Ley 20.

609, que establece medidas contra la discriminacin

Apunte
Academia Judicial Chile

Miriam Lorena Henrquez Vias

Universidad Alberto Hurtado

I. Introduccin al anlisis de la Ley 20.609. A. Antecedentes de

la Ley 20.609. B. Normativa constitucional e internacional que
reconocen el principio de igualdad y no discriminacin
arbitraria. C. Estructura de la Ley. II. Propsito de la Ley y
definicin de discriminacin arbitraria. A. Propsito de la Ley.
Artculo 1. B. Definicin de discriminacin arbitraria. Artculo
2. C. Categoras sospechosas. Artculo 2. D. Jerarquizacin o
ponderacin? Artculo 2 inciso final. III. Accin de no
discriminacin arbitraria. IV. Reformas a otros cuerpos legales.

I. Introduccin al anlisis de la Ley 20.609

A. Antecedentes de la Ley 20.609

La Ley 20.609, que establece medidas contra la discriminacin, se inici por Mensaje
del Presidente de la Repblica Ricardo Lagos Escobar, el 22 de marzo de 2005, Boletn N
3.815-07. El objetivo primordial del proyecto de ley era prevenir y eliminar todas las formas
de discriminacin que se ejerzan contra cualquier persona.
La Cmara de Diputados analiz el proyecto de ley en el primer trmite y lo aprob el
5 de octubre de ese mismo ao. Tras la aprobacin de la Cmara de Diputados pas a su
segundo trmite en el Senado, quien lo aprob el 8 de noviembre de 2011 con algunas
modificaciones en su articulado, lo que oblig a devolverlo a la Cmara de Diputados para su
tercer trmite, el que se cumpli el 4 de abril de 2012.
Por razn de las divergencias entre ambas Cmaras debi conformarse una Comisin
Mixta, quien elabor un informe final, el que fue aprobado el 9 de mayo de 2012 por ambas
cmaras del Congreso, luego de que el Poder Ejecutivo calificara la tramitacin de la iniciativa
con suma urgencia.

1
 Por su parte, La Corte Suprema fue consultada en cuatro oportunidades sobre el
proyecto de ley, respondiendo en todos los casos desfavorablemente1. Las razones de su
postura se fundan en que el derecho a la no discriminacin se encuentra suficientemente
abordado, regulado y cautelado en el ordenamiento jurdico vigente a travs de las acciones
constitucionales y legales, como son el recurso de proteccin, de amparo, de amparo
econmico, el procedimiento laboral de tutela de derechos fundamentales y la accin especial
contemplada en el artculo 57 de la Ley N 20.422, que establece normas sobre igualdad de
oportunidades e inclusin social de personas con discapacidad. En definitiva, la Corte
Suprema no apreci la necesidad de establecer otras acciones adicionales y especiales para el
resguardo al derecho a la no discriminacin.
El Tribunal Constitucional ejerci control previo de constitucionalidad del proyecto
de ley, que contena normas de carcter orgnico constitucional, segn lo dispuesto en el
artculo 93 inciso primero N 1 de la Constitucin, el que fue declarado constitucional por
sentencia Rol N 2.231 de 2012.
Finalmente, el texto de la Ley 20.609 fue promulgado el 12 de julio de 2012 y
publicada en el Diario Oficial el 24 de julio del mismo ao, declarando como su objetivo
principal: instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del
Derecho toda vez que se cometa un acto de discriminacin arbitraria (artculo 1). Entre las
cuestiones que contemplaba el proyecto de ley y que luego no fueron recogidas en la ley
corresponde destacar las medidas o acciones afirmativas y el rol del Estado en la prevencin y
eliminacin de la discriminacin.
Del estudio de la historia legislativa de la Ley 20.609 puede inferirse que las razones
fundamentales que motivaron a los legisladores en la dictacin de la misma fueron:
complementar la normativa constitucional e internacional relativa al principio de igualdad y la
no discriminacin arbitraria y establecer una accin de amparo de dicho principio.

1La consulta se realiz con arreglo a la dispuesto en los artculos 77 de la Constitucin Poltica de la Repblica y
16 de la Ley N 18.918, Orgnica Constitucional del Congreso Nacional. Las consultas se evacuaron mediante los
Oficios N 58, de 3 de mayo de 2005; N 168, de 15 de noviembre de 2005; N 27, de 23 de enero de 2007; y N
96, de 23 de junio de 2008.

2
 B. Normativa constitucional e internacional que reconocen el principio de
igualdad y no discriminacin arbitraria

La normativa constitucional consagra el principio de igualdad y no discriminacin

arbitraria a lo largo de todo su articulado, sin embargo, son sus principales referencias las
previstas en el artculo 1 inciso primero, que seala: Las personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos, y en el artculo 19 N 2, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley y
cuyo inciso segundo dispone: Ni la ley ni autoridad alguna podr establecer diferencias arbitrarias..
Por su parte, el artculo 20 de la Constitucin consagra una accin para requerir la tutela
jurisdiccional de los derechos y garantas constitucionales expresamente consignados en l,
entre los cuales se encuentra el derecho de igualdad ante la ley.
En relacin con la normativa internacional que reconoce el derecho a la igualdad y la
no discriminacin, corresponde distinguir aquellos tratados pertenecientes al mbito universal
y los que corresponden al mbito regional americano. En el sistema universal de proteccin de
los derechos humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos2, artculo 26, consagra el
derecho de igualdad ante la ley e igual proteccin de la ley, junto con establecer la prohibicin
legal contra toda discriminacin: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a
todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social. La doctrina seala que esta disposicin contiene una
norma de igualdad autnoma o auto-sustentada, es decir que la igualdad ante la ley y la igual
proteccin de la ley estn garantizadas en s mismas y no meramente en el contexto de una
amenaza hacia otro derecho o libertad sustantivo reconocido en el Pacto.
Tambin se encuentran ratificados por Chile y vigentes los siguientes tratados
internacionales universales que prohben la discriminacin arbitraria: a) la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptada
por la Asamblea General en su resolucin 2106 A (XX), del 21 de diciembre de 19653; b) la

2 El Pacto fue suscrito por Chile en esa misma fecha y el instrumento de ratificacin depositado en la Secretara

General del referido organismo el 10 de febrero de 1972. Se promulg por el decreto supremo N 778, de
Relaciones Exteriores, de 1976, y se public en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989.
3 El instrumento de ratificacin fue depositado por Chile el 20 de octubre de 1971 promulgado por el decreto

supremo N 747, de Relaciones Exteriores, de 1971, cuya publicacin en el Diario Oficial se hizo el 12 de
noviembre de 1971.

3
Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 19794; c) la
Convencin Sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de la
Organizacin de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 19895, entre otros.
En el sistema interamericano, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, establece el derecho a la igualdad y la no discriminacin en su artculo II: Todas
las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin
de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.
Esta norma se complementa con lo dispuesto por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos6, que en su artculo 24 seala: Igualdad ante la Ley. Todas las personas son
iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. Norma
que a su vez se relaciona con el artculo 1.1 de la misma Convencin que establece el deber de
los Estados de respetar los derechos sin discriminacin algunas e introduce ciertas categoras
sospechosas: Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convencin se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social. Esta ltima disposicin constituye una norma de
igualdad subordinada, pues prohbe la discriminacin nicamente en el contexto de los
derechos y libertades contemplados en otros artculos de la Convencin.
En lo que respecta al entendimiento de la orientacin sexual y la identidad de gnero
como categoras sospechosas de discriminacin, los Principios de Yogyakarta sobre la
Aplicacin del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientacin
Sexual e Identidad de Gnero, seala los estndares bsicos para que las Naciones Unidas y

4 La Convencin fue suscrita por Chile el 17 de julio de 1980, ratificada en 1989, y su promulgacin se hizo por el
decreto supremo N 789, de Relaciones Exteriores, de 1989, que se public en el Diario Oficial del 9 de diciembre
del mismo ao.
5 La Convencin fue suscrita por la Repblica de Chile el 26 de enero de 1990 y cuyo instrumento de ratificacin

fue depositado ante el Secretario General de aquel organismo con fecha 13 de agosto del mismo ao; promulgada
por el decreto supremo N 830, de Relaciones Exteriores, de 1990, que se public en el Diario Oficial del 27 de
septiembre de ese mismo ao.
6 Convencin suscrita por la Repblica de Chile el 22 de noviembre de 1969 y cuya ratificacin se hizo mediante

el depsito del instrumento correspondiente ante el Secretario General de la Organizacin de los Estados
Americanos con fecha 21 de agosto de 1990; fue promulgada por el decreto supremo N 873, de Relaciones
Exteriores, de 1990, publicado en el Diario Oficial del 5 de enero de 1991.

4
los Estados avancen para garantizar las protecciones de los derechos de las personas
Lesbianas, Homosexuales, Transexuales, Transgneros, Travestis e Intersexuales (LHBTTTI)7.
Por su parte, la Declaracin A/63/635 del 22 de diciembre de 2008 del sexagsimo
tercer perodo de sesiones de la Asamblea General de la las Naciones Unidas, hizo un llamado
explcito a los Estados miembros a incluir en su agenda el estudio y anlisis de la situacin de
las personas LHBTTTI en sus pases, as como un llamado a velar por la persecucin,
eliminacin e investigacin de las violaciones de Derechos Humanos de las personas en razn
de su orientacin sexual e identidad de gnero. Lo propio hizo la Asamblea General de la
Organizacin de Estados Americanos en su resolucin 2435 aprobada por la cuarta sesin
plenaria del 3 de junio de 2008.

C. Estructura de la Ley 20.609

La Ley 20.609, que establece medidas contra la discriminacin, consta de tres partes.
La primera comprensiva de los artculos 1 y 2- se refiere al propsito de la ley y la
definicin de discriminacin arbitraria.
La segunda parte que abarca los artculos 3 a 14 versa sobre una accin especial
para reclamar ante una conducta discriminatoria arbitraria que conculca uno o algunos
derechos fundamentales, que se interpone ante los tribunales de justicia y que denomina
accin de no discriminacin arbitraria.
La tercera y ltima parte prevista entre los artculos 15 a 18 trata sobre la reforma a
ciertas normas legales. Es el caso de las modificaciones introducidas al Estatuto
Administrativo, al Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y al Cdigo Penal.

7 El documento fue elaborado a peticin de Louise Arbour, ex Alto Comisionado de las Naciones Unidas para

los Derechos Humanos (2004-2008) y se redact en noviembre de 2006 en la ciudad indonesa de Yogyakarta por
un grupo de 29 expertos en Derechos Humanos y Derecho Internacional de varios pases. Entre ellos se
encontraban Mary Robinson, ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
expertos independientes de la ONU, integrantes de los rganos de la ONU que dan seguimiento a los tratados,
jueces, acadmicos y activistas por los Derechos Humanos.

5
Ttulo I Artculo 1 Propsito de la ley
Disposiciones Generales
Artculo 2 Definicin de discriminacin arbitraria
Ttulo II Artculo 3 Accin de no discriminacin arbitraria
La accin de no discriminacin
arbitraria
Artculo 4 Legitimacin activa
Artculo 5 Plazo y forma de interposicin
Artculo 6 Admisibilidad
Artculo 7 Suspensin provisional del acto reclamado
Artculo 8 Informes
Artculo 9 Audiencias
Artculo 10 Prueba
Artculo 11 Medidas para mejor resolver
Artculo 12 Sentencia
Artculo 13 Apelacin
Artculo 14 Reglas generales de procedimiento
Ttulo III Artculo 15 Modificaciones al Estatuto Administrativo
Reformas a otros cuerpos legales
Artculo 16 Modificacin al Estatuto Administrativo para
Funcionarios Municipales
Artculo 17 Modificacin al Cdigo Penal
Artculo 18 Interpretacin de esta ley

II. Propsito de la ley y definicin de discriminacin arbitraria

A. Propsito de la Ley. Artculo 1

Esta ley tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que
permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un
acto de discriminacin arbitraria.
Corresponder a cada uno de los rganos de la Administracin del Estado,
dentro del mbito de su competencia, elaborar e implementar las polticas
destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminacin arbitraria, el goce y
ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitucin Poltica de la
Repblica, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.

De la lectura del artculo 1 puede inferirse que el principal objetivo de la Ley 20.609 es
consagrar la accin especial de no discriminacin arbitraria. De esta forma, se incorpora a
nuestro ordenamiento jurdico una nueva accin de carcter legal y de naturaleza cautelar

6
cuya finalidad es prevenir y corregir la vulneracin de un derecho fundamental por una
conducta que importa una discriminacin arbitraria.
A su vez, el artculo 1 impone a cada uno de los rganos de la Administracin del
Estado el deber de elaborar e implementar polticas destinadas a garantizar a toda persona, sin
discriminacin arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por el
ordenamiento jurdico. As la obligacin sealada no alcanza a todos los rganos del Estado,
si no tan solo a los rganos de la Administracin del Estado, correspondiendo a los
Ministerios la elaboracin de polticas pblicas, de conformidad con el artculo 22 inciso
segundo de la Ley N 18.575, y a los servicios pblicos aplicar las polticas, planes y
programas, segn lo sealado por el artculo 28 de la ley N 18.575.
El ejercicio de los derechos fundamentales que debern garantizarse, sin
discriminacin arbitraria, son aquellos reconocidos en la Constitucin, las leyes y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

B. Definicin de discriminacin arbitraria. Artculo 2

Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminacin arbitraria toda
distincin, exclusin o restriccin que carezca de justificacin razonable, efectuada
por agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin o
amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la
Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular
cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la
situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o
creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de
ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil, la edad,
la filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Las categoras a que se refiere el inciso anterior no podrn invocarse, en ningn
caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las
leyes o al orden pblico.
Se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no
obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se

7
 encuentren justificadas en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en
especial los referidos en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artculo
19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa
constitucionalmente legtima.

La Ley 20.609 establece en el primer inciso del artculo 2 una definicin de

discriminacin arbitraria y aclara que lo hace a los efectos de esta ley. A partir de esta
definicin legal puede decirse que la discriminacin arbitraria es aquella que se origina en una
distincin, exclusin o restriccin que, sin justificacin razonable, afecta el ejercicio de un
derecho fundamental.
La conducta discriminatoria, accin u omisin, debe fundarse en una distincin,
exclusin o restriccin. La conducta puede provenir tanto del Estado como de un particular.
Lo relevante es que la conducta en comento carezca de justificacin razonable y que adems
afecte en grado de privacin, perturbacin a amenaza el legtimo ejercicio de un derecho
fundamental. Tales derechos pueden tener fuente de reconocimiento constitucional, legal o
internacional.

C. Categoras sospechosas. Artculo 2

La Ley 20.609 establece criterios que en principio se presumen discriminatorios o que

son potencialmente discriminatorios. La doctrina comparada e internacional ha
denominado a estas referencias expresas como categoras sospechosas y ha exigido que el
juicio que realicen los jueces sobre su razonabilidad sea estricto.
Las categoras sospechosas que menciona, a ttulo enunciativo, la Ley 20.609 son: a) la
raza o etnia; b) la nacionalidad; c) la situacin socioeconmica; d) el idioma; e) la ideologa u
opinin poltica; f) la religin o creencia; g) la sindicacin o participacin en organizaciones
gremiales o la falta de ellas; h) el sexo; i) la orientacin sexual; j) la identidad de gnero; k) el
estado civil; l) la edad; m) la filiacin; n) la apariencia personal; ) la enfermedad o
discapacidad.
Como puede leerse del inciso primero del artculo 2 - Para los efectos de esta ley, se
entiende por discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de justificacin
razonable () - el juez deber realizar un test de razonabilidad en el caso concreto. Como es

8
sabido, el examen de la razonabilidad de las conductas requiere del cumplimiento de una serie
de requisitos, que en el caso del principio de igualdad y no discriminacin arbitraria son al
menos cinco. El primer requisito es que el trato diverso se justifique en la medida que las
situaciones fcticas se diferencien por cuestiones objetivas y relevantes. El segundo, la
diferencia no puede fundarse en un propsito de hostilidad hacia un grupo vulnerable o
importar un favor o privilegio personal indebido. El tercero, la finalidad que se persigue al
hacer la diferencia debe ser lcita. El cuarto, la distincin y el trato diverso establecido por ley
debe ser razonablemente adecuada y necesaria para alcanzar el fin lcito en que se funda la
distincin. Por ltimo, la diferencia debe pasar un examen de proporcionalidad en sentido
estricto, considerando la finalidad de la ley, el caso concreto y los costos que imponen a aquel
que recibe el trato diverso, los que deben resultar tolerables a la luz del examen de
proporcionalidad8.
Sin embargo, cuando la distincin, exclusin o restriccin se funde en alguna de las
categoras sospechosas dicha ponderacin o test de razonabilidad ser ms estricto.
La jurisprudencia norteamericana ha resuelto que cuando una diferenciacin se
fundamente en criterios sospechosos debe realizarse un test de razonabilidad estricto9.
Tal test estricto impone que para que el tratamiento diferente de un destinatario o de un
grupo est justificado, debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo
constitucionalmente imperioso. Esto quiere decir que el escrutinio estricto somete la
constitucionalidad de las medidas que establecen tratos diferentes, al cumplimiento de dos
exigencias: a) que la medida persiga, ya no slo un objetivo legtimo, sino un objetivo
constitucionalmente imperioso o un objetivo imperioso para la sociedad y para el Estado, y b)
que la medida sea necesaria o indispensable para alcanzarlo. En lo que concierne a esta ltima

8 CORREA SUTIL, JORGE, Jurisprudencia del TC en materia de igualdad ante la ley Saliendo de la pura

tautologa?, en Anuario de Derecho Pblico, N 1, 2011 , p. 106.

9 Es sabido que el juicio de razonabilidad y proporcionalidad se relacionan mas no son equivalentes. La

razonabilidad comprende la proporcionalidad. El test de razonabilidad se gener en la jurisprudencia

norteamericana. La propia Corte de Estados Unidos elabor algunos tests a fin de objetivar al mximo control de
constitucionalidad basado en la Enmienda XIV. Estos tests se denominan scrutiny y son tres: strict scrutiny,
intermediate scrutiny y el rational basis review. El strict scrutiny o test estricto, segn explican los profesores Martnez y
Ziga, parte de la presuncin de inconstitucionalidad de la regulacin de un derecho o libertad considerado
preferido. Se entiende por tales aquellos derechos que no slo exigen la ms alta proteccin estatal, sino que
tambin resisten la ms mnima de las intromisiones de regulacin, como sera el caso de la libertad de
informacin, la libertad religiosa, el derecho a la privacidad, etc. En este caso, el Estado debe probar que la
finalidad de la regulacin es la promocin de un inters estatal imperioso y que ella es acorde a la consecucin de
ste. MARTNEZ JOS IGNACIO Y ZIGA FRANCISCO, p. 208.

9
exigencia, la medida no debe ser slo potencialmente adecuada, sino necesaria para alcanzar el
fin, la nica o la ms idnea.
Asimismo, en el escrutinio estricto tiene lugar una inversin de la carga de la prueba y
de la argumentacin: mientras la medida sub examine no reciba una justificacin atendible, se
mantiene la presuncin de trato inequitativo.
Por otro lado, de la lectura del artculo 2 puede desprenderse que el listado de
categoras sospechosas no es taxativo, sino abierto o indeterminado, lo que se evidencia a
partir de la siguiente referencia del artculo bajo anlisis: en particular cuando se funden en motivos
tales como (). De esta manera, la Ley 20.609 slo contempla un punto de partida para
analizar cules situaciones constituyen presumiblemente alguna forma de discriminacin
arbitraria, presentando un listado de categoras sospechosas. As, un juez, en primer lugar,
deber observar si la conducta estatal o particular que se analiza establece directa o
indirectamente distinciones, exclusiones o restricciones basadas en algunas de las categoras
vedadas por la ley. Sin embargo, al ser un listado abierto podr considerar otras distinciones
que puedan violar el principio de igualdad y no discriminacin que no estn referidas en la
lista.
Respecto de las categoras sospechosas, gran parte del debate legislativo se centr en la
incorporacin de las categoras sospechosas: orientacin sexual e identidad de gnero.
En relacin con el criterio orientacin sexual, los denominados Principios de
Yogyakarta de 2007, la conceptualizan como la capacidad de cada persona de sentir una
profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un gnero diferente al suyo
(heterosexualidad), o de su mismo gnero (homosexualidad), o de ms de un gnero
(bisexualidad), as como a la capacidad de mantener relaciones ntimas y sexuales con estas
personas.
Por otra parte, de conformidad con los Principios de Yogyakarta, la identidad de
gnero es la vivencia interna e individual del gnero tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podra corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podra involucrar la modificacin
de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra
ndole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de gnero,
incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. As, en lo que respecta a la

10
identidad de gnero, esta definicin se aplica a las personas trans, es decir transexuales,
transgneros e intersex.

D. Jerarquizacin o ponderacin? Artculo 2 inciso final

El ltimo inciso del artculo 2 seala que se considerarn razonables las distinciones,
exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados
en el inciso primero del artculo 2, se encuentren justificadas en el ejercicio legtimo de otro
derecho fundamental, en especial los referidos a: a) la proteccin de la honra y vida privada,
b) la libertad de conciencia, la manifestacin de las creencias y el ejercicio libre de los cultos;
c) la libertad de enseanza; d) la libertad de emitir opinin y la de informar sin censura previa;
e) el derecho de asociarse sin permiso previo; f) la libertad del trabajo, la libre contratacin y
su proteccin; g) el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica. Adems de otra
causa constitucionalmente legtima, sin referir a un derecho o garanta constitucional
determinado.
Este ltimo inciso del artculo 2 gener un arduo debate durante la tramitacin del
proyecto de ley, como as tambin con la entrada en vigencia de la misma. La principal crtica
a dicha disposicin es que establecera una jerarqua absoluta, apriorstica y abstracta entre
derechos, en detrimento del principio de igualdad, impidindole a los jueces ponderar en el
caso concreto10.
Sin embargo, realizando una interpretacin til del artculo 2 y ms precisamente de su
inciso segundo, el sentido de la norma no puede ser uno que niegue la facultad del juez de

10 En palabras de Muoz Len: Se sugiere eliminar el tercer inciso por cuanto ste establece una jerarqua

absoluta, apriorstica y abstracta entre la no discriminacin y los derechos all mencionados. Tal jerarquizacin va
en contra del objetivo declarado del proyecto, por lo que la indicacin que la propuso debi haber sido rechazada
como improcedente. Informe ante la Comisin Mixta del Movimiento de Integracin y Liberacin Homosexual
(MOVILH), del Seor Fernando Muoz.
En un sentido coincidente, Camila Maturana expone: Una eventual colisin de derechos es una cuestin fctica
que debe ponderarse caso a caso en conformidad a las circunstancias particulares, por el rgano jurisdiccional. No
es posible determinar de modo abstracto, a priori y con efectos absolutos como se pretende en el Art. 2 inciso
tercero del proyecto aprobado por el Senado- que ciertos derechos estn por sobre el principio de igualdad
consagrado en la Constitucin Poltica y los tratados internacionales. Informe ante la Comisin Mixta de la
Corporacin Humanas y el Observatorio Parlamentario, Seora Camila Maturana.
Mauricio Tapia explica: Esta expresin es sumamente criticable, pues relega, en definitiva, al principio de la no
discriminacin arbitraria al ltimo lugar de los intereses tutelados por la Constitucin. En otras palabras, y
paradjicamente, de esta forma la norma convierte al Proyecto de Ley en un cuerpo normativo que desplaza y
discrimina ex ante al principio de no discriminacin al ltimo lugar de los derechos e intereses constitucionales.
Informe preparado por Mauricio Tapia, presentado a la Comisin Mixta.

11
ponderar los derechos en conflicto. A mayor abundamiento, el artculo 2 seala en el ltimo
inciso: Se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse
en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas () o en otra
causa constitucionalmente legtima. Lo anterior es congruente con el artculo 19 N 2, el
que junto con reconocer el principio de igualdad ante la ley, prohbe a los poderes pblicos
establecer diferencias arbitrarias, y por ende, implcitamente exige razonabilidad a cualquier
diferenciacin que aqullos efecten11.
Podra interpretarse entonces que la referencia a los derechos mencionados en el inciso
final del artculo 2 no impide la ponderacin, sino que por el contrario aporta al juez el
primer requisito del test de razonabilidad: que la medida persiga un fin constitucionalmente
legtimo. Tal fin o causa como expresa la Constitucin - es el legtimo ejercicio de aquel o
aquellos derechos sealados por la disposicin en comento, debiendo el juez verificar en
primer trmino, si se trata del legtimo ejercicio de uno de esos derechos, adems del
cumplimiento de los dems requisitos del test de razonabilidad estricto.

III. Accin de no discriminacin arbitraria

La Ley 20.609 instaura en el artculo N 3 la accin de no discriminacin arbitraria, que

procede por una accin u omisin que importe discriminacin arbitraria, cuyas principales
caractersticas son: a) es legal; b) es cautelar; c) es informal; d) es inquisitiva, debiendo el
tribunal dar curso progresivo a los autos y adoptar todas las medidas que estime pertinentes
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado; d) el
procedimiento es sumarsimo y contradictorio.
El tribunal competente para conocer de esta accin es el juez de letras del domicilio
del afectado o del domicilio del presunto responsable, a eleccin del accionante.
La principal razn que se esgrimi en el debate legislativo para radicar el conocimiento
de la accin ante los juzgados de letras - y no ante las Cortes de Apelaciones - fue facilitar la
interposicin de la accin, en el entendido que los juzgados de letras son ms cercanos a las
personas y porque estn acostumbrados al debate de fondo de los asuntos. Esto ltimo en
conexin con la facultad para decidir la aplicacin de multas.

11 MARTNEZ JOS IGNACIO Y ZIGA FRANCISCO, El principio de razonabilidad en la Jurisprudencia del

Tribunal Constitucional, en Revista Estudios Constitucionales, Ao 9, N 1, p. 210.

12
 Respecto de la legitimacin activa, la Ley 20.609 distingue, en su artculo 4, dos
supuestos. El primero cuando la persona lesionada est en condiciones de interponer la
accin, el segundo cuando el afectado est imposibilitado de hacerlo, carezca de representante
para tal cometido o el representante est impedido de deducirla.
En el primer caso, la accin puede ser interpuesta por el afectado, por su representante
legal o por quien tenga de hecho el cuidado personal o su educacin, circunstancia esta ltima
que deber sealarse en la presentacin. En el segundo supuesto, la accin puede ser
interpuesta por cualquier persona a favor del afectado.
El plazo para accionar, de conformidad con el artculo 5 de la Ley 20.609, es de noventa
das corridos, los que se cuentan desde la ocurrencia del accin u omisin discriminatoria, o
desde que el afectado adquiri conocimiento de ella. En este ltimo caso es decir desde que
se tuvo conocimiento el plazo tiene un lmite de un ao de acontecida tal accin u omisin.
Segn el artculo 5, la accin es informal, puede interponerse por escrito y en casos
urgentes incluso verbalmente. En este ltimo caso, deber levantarse un acta por la secretara
del tribunal.
El artculo 6 versa sobre la admisibilidad de la accin, y seala que no se admitir a
tramitacin la accin de no discriminacin arbitraria en los siguientes casos:
a. Cuando se ha recurrido de proteccin o de amparo, siempre que tales acciones hayan
sido declaradas admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido. Tampoco se
admitir cuando se haya requerido tutela en los trminos de los artculos 485 y
siguientes del Cdigo del Trabajo.
En el caso de que se hayan interpuesto las acciones de proteccin y amparo y las
mismas hayan sido declaras admisibles, an con posterioridad a que haya sido admitida
a tramitacin la accin de no discriminacin arbitraria, el proceso iniciado mediante
esta ltima accin terminar por ese solo hecho. As lo dispone el inciso final del
artculo 6 de la Ley 20.609.
De esta forma, puede concluirse que la accin de no discriminacin arbitraria no es
compatible con otras acciones constitucionales y legales.
b. Cuando se impugnen los contenidos de leyes vigentes.
c. Cuando se objeten sentencias emanadas de los tribunales creados por la Constitucin
o la ley.
d. Cuando carezca de fundamento. El juez deber decretarla por resolucin fundada.

13
 e. Cuando la accin haya sido deducida fuera de plazo.
Las razones esgrimidas para considerar estas causales de inadmisibilidad fueron: 1)
evitar y resolver los conflictos por duplicidad de acciones con eventuales resultados
contradictorios; 2) precisar que un tribunal no puede considerar arbitraria una discriminacin
legal ni la hecha por otra sentencia judicial (letras b y c); 3) impedir la litigacin infundada o sin
porvenir por extemporaneidad.
El artculo 7 de la Ley 20.609 contempla la facultad de recurrente de solicitar la
suspensin provisional del acto reclamado. As dispone que en cualquier momento del
juicio, el recurrente podr solicitar la suspensin provisional del acto reclamado, y el tribunal
deber concederla cuando, adems de la apariencia de derecho, su ejecucin haga intil la
accin o muy gravosa o imposible la restitucin de la situacin a su estado anterior.
De otra parte, el tribunal podr revocar la suspensin provisional del acto reclamado,
de oficio o a peticin de parte y en cualquier estado del procedimiento, cuando no se
justifique la mantencin de la medida.
Respecto a la tramitacin de la accin, una vez declarada admisible, se requerirn
informes, de conformidad con el artculo 8. As, el tribunal requerir informe a la persona
denunciada y a quien estime pertinente, notificndolos personalmente. Los informes debern
ser evacuados por los requeridos dentro de los diez das hbiles siguientes a la respectiva
notificacin. Cumplido ese plazo, el tribunal proseguir la tramitacin de la causa, conforme a
los artculos siguientes, aun sin los informes requeridos12.
El artculo 9 trata sobre las audiencias, la conciliacin, la prueba y la sentencia.
Evacuados los informes, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal fijar una audiencia para
el quinto da hbil contado desde la ltima notificacin que de esta resolucin se haga a las
partes, la que se practicar por cdula. Dicha audiencia tendr lugar con la parte que asista. Si
lo hacen todas ellas, el tribunal las llamar a conciliacin.
Si una de las partes no asiste o si concurriendo ambas no se produce la conciliacin, el
tribunal, en la misma audiencia, citar a las partes a or sentencia si no hubiere hechos

12 El legislador sigui - respecto a la solicitud de informes - la lgica de los procedimientos de proteccin y habeas
corpus. Esto, a pesar de tratarse de un procedimiento contradictorio, pareciendo ms apropiado haber previsto el
trmite de la contestacin de la demanda. Por otra parte, cabe sealar que en sede de proteccin el informe no es
carga procesal sino obligacin, pues en virtud de lo dispuesto en el auto acordado que regula su tramitacin de
dicha accin puede sancionarse al recurrido que se niega a informar. En la accin de no discriminacin arbitraria
esta lgica compulsiva no existe, por lo que debi haberse previsto la contestacin de la demanda como carga
procesal.

14
sustanciales, pertinentes y controvertidos. Si los hubiere, en la misma audiencia recibir la
causa a prueba, resolucin que podr impugnarse mediante reposicin y apelacin subsidiaria,
la que se conceder en el solo efecto devolutivo. Estos recursos debern deducirse dentro del
tercer da hbil contado desde el trmino de la audiencia.
Recibida la causa a prueba, las partes tendrn el plazo de tres das hbiles para
proponer al tribunal los medios de prueba de los cuales pretenden valerse, debiendo presentar
una lista de testigos si desean utilizar la prueba testimonial.
Acto seguido, el tribunal dictar una resolucin fijando la fecha para la realizacin de la
audiencia de recepcin de las pruebas, que deber tener lugar entre el quinto y el dcimo
quinto da hbil posterior a dicha resolucin. Si tal audiencia no fuere suficiente para recibir
todas las pruebas que fueren procedentes o si las partes piden su suspensin por motivos
fundados o de comn acuerdo, lo que podrn hacer slo por una vez, se fijar una nueva
audiencia para dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha de la anterior. Finalizada la
ltima audiencia de prueba, el tribunal deber citar a las partes a or sentencia.
En relacin con la prueba, el artculo 10 de la Ley 20.609 dispone que sern admitidos
todos los medios de prueba obtenidos por medios lcitos que se hubieren ofrecido
oportunamente y que sean aptos para producir fe. En cuanto a los testigos, cada parte podr
presentar un mximo de dos de ellos por cada punto de prueba. No habr testigos ni peritos
inhbiles, lo que no obsta al derecho de cada parte de exponer las razones por las que, a su
juicio, la respectiva declaracin no debe merecer fe. El tribunal apreciar la prueba conforme
a las reglas de la sana crtica.
Como puede observarse, la ley regula un procedimiento de carcter contradictorio,
pues reconoce expresamente la posibilidad de presentar medios de prueba si es que hubiere
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, estableciendo un sistema de prueba libre en
relacin a los medios admitidos y en su valoracin segn sana crtica.
En el artculo 11 de la Ley 20.609 contempla la posibilidad de decretar medidas para
mejor resolver. De esta manera, el tribunal podr, de oficio y slo dentro del plazo para
dictar sentencia, decretar medidas para mejor resolver. La resolucin que las ordene deber
ser notificada a las partes. Estas medidas debern cumplirse dentro del plazo de quince das
hbiles, contado desde la fecha de la notificacin de la resolucin que las disponga. Vencido
este trmino, las medidas no cumplidas se tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a
dictar sentencia sin ms trmite.

15
 Finalmente, el artculo 12 se refiere a la sentencia y seala que el tribunal debe fallar
dentro de los quince das hbiles siguientes a aquel en que la causa hubiera quedado en estado
de sentencia. En la sentencia el tribunal declarar si ha existido o no discriminacin arbitraria.
Si declara que existi discriminacin arbitraria, dejar sin efecto el acto discriminatorio,
dispondr que no sea reiterado u ordenar que se realice el acto omitido, fijando, en el ltimo
caso, un plazo perentorio prudencial para cumplir con lo dispuesto. Podr tambin adoptar
las dems providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado.
Si hubiere existido discriminacin arbitraria, el tribunal aplicar, adems, una multa de
cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal, a las personas
directamente responsables del acto u omisin discriminatorio.
Si la sentencia estableciere que la denuncia carece de todo fundamento, el tribunal
aplicar al recurrente una multa de dos a veinte unidades tributarias mensuales, a beneficio
fiscal.
En relacin con los recursos, procede el recurso de apelacin respecto de la
resolucin que declare la inadmisibilidad de la accin y las que pongan trmino al
procedimiento o hagan imposible su prosecucin, de conformidad con el artculo 13 de la Ley
20.609. El plazo para apelar es de cinco das hbiles, para ante la Corte de Apelaciones que
corresponda, ante la cual no ser necesario hacerse parte. Interpuesta la apelacin, el tribunal
elevar los autos el da hbil siguiente.
La Corte de Apelaciones agregar extraordinariamente la causa a la tabla, dndole
preferencia para su vista y fallo. Deber or los alegatos de las partes, si stas los ofrecen por
escrito hasta el da previo al de la vista de la causa, y resolver el recurso dentro de los cinco
das hbiles siguientes a aquel en que quede en estado de fallo.
Por ltimo, el artculo 14 establece que en todo lo no previsto en el ttulo II de la Ley
20.609, la sustanciacin de la accin a que l se refiere se regir por las reglas generales
contenidas en los Libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil.

16
 IV. Reformas a otros cuerpos legales

La Ley 20.609 modific ciertas normas del Estatuto administrativo, del Estatuto
Administrativo para Funcionarios Municipales y del Cdigo Penal.
As, el artculo 15 dispuso dos modificaciones al Estatuto Administrativo, Ley 18.834,
la primera al artculo 84 y la segunda al artculo 125. La primera modificacin implic
remplazar la letra l) del artculo 84, que establece las prohibiciones a las que est afecto el
funcionario, agregndose como prohibicin la siguiente: l) Realizar cualquier acto atentatorio a la
dignidad de los dems funcionarios. Se considerar como una accin de este tipo el acoso sexual, entendido segn
los trminos del artculo 2, inciso segundo, del Cdigo del Trabajo, y la discriminacin arbitraria, segn la
define el artculo 2 de la ley que establece medidas contra la discriminacin. Igual modificacin se
dispuso al artculo 82 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, Ley 18.883.
La modificacin anterior se coordin con las sanciones que se pueden imponer por
razn de realizar conductas que importen una discriminacin arbitraria, sancionndola con la
destitucin. As lo dispone actualmente el artculo 125 del Estatuto Administrativo, que seala:
La medida disciplinaria de destitucin proceder slo cuando los hechos constitutivos de la infraccin vulneren
gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos: b) Infringir las disposiciones de las
letras i), j), k) y l) del artculo 84 de este Estatuto.
La modificacin ms significativa es la que se introdujo al artculo 12 del Cdigo Penal,
que contempla las circunstancias agravantes de responsabilidad criminal, agregando una nueva
agravante en su nmero 21: Cometer el delito o participar en l motivado por la ideologa, opinin
poltica, religin o creencias de la vctima; la nacin, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo,
orientacin sexual, identidad de gnero, edad, filiacin, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que
padezca.
Finalmente, la Ley 20.609 dispuso que sus preceptos no podrn ser interpretados
como derogatorios o modificatorios de otras normas legales vigentes, salvo las modificaciones
recin sealadas. Todo indica que este precepto se consagr para precaver los problemas a que
puede dar lugar la derogacin tcita, fundamentalmente en relacin con el artculo 102 del
Cdigo Civil que define al matrimonio.

17