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Seleccin de Jurisprudencia
Manuel Campos Snchez
Fiscal
Mara del Carmerz Orenes Barquero
Magistrado
SUMARIO
1. CONCEPTO
Es preciso distinguir aqu los cuatro procedimientos que regula la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por delitos y faltas:
A. El procedimiento ordinario o tipo por delitos graves: Tales diligencias se integran en
la llamada fase de instruccin o sumario y su regulacin se encuentra en el Ttulo V del Libro
11 de la LECRIM. Este procedimiento es el aplicable a aquellos delitos castigados con pena
privativa de libertad superior a nueve aos (art. 779)
B. El roced di miento abreviado: Tales diligencias reciben el nombre de diligencias pre-
vias (artculo 789.2 de la LECRIM), siendo procedente aqu la aplicacin de las diligencias
de investigacin reguladas en sede de sumario (artculo 785, prrafo primero) con las espe-
cialidades que ofrecen los artculos 785 y 786.
Este procedimiento es el aplicable a los delitos castigados con pena privativa de libertad
no superior a nueve aos o bien con cualesquiera otras penas, sean nicas, conjuntas o alter-
nativas, cualquiera que sea su cuanta y duracin (art. 779)
C. El Juicio de Faltas y la ausencia de instruccin formal. Artculo 962 de la LECRIM,
si bien como excepcin es usual la prctica de diligencias tendentes a la averiguacin de la
persona del denunciado o incluso a determinar las consecuencias daosas o lesivas de la pre-
sunta infraccin cometida, mediante la pericia de daos materiales (falta del artculo 625 del
C.P.) o corporales (faltas de los artculos 617 y 621), evitando as posponer a ejecucin de
sentencia la cuantificacin de una eventual responsabilidad civil.
D. El roced di miento ante el Tribunal del Jurado: Que no presenta particularidades en
cuanto a las diligencias de investigacin o instruccin, con la importante salvedad que el
legislador, tratando de buscar la imparcialidad del Juez de Instruccin, solo puede acordar
la prctica de diligencias complementarias a las pedidas por el Ministerio Fiscal, acusa-
cin particular y defensa, limitadas a la comprobacin del hecho justiciable y de las per-
sonas objeto de imputacin por las partes acusadoras (artculo 26 de la Ley Orgnica
5/95).
3. RGANO COMPETENTE PARA REALIZAR LA INSTRUCCIN
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, que vio la luz en el ao 1882, quiso que el Juez rea-
lizara la labor instructora de las causas por delitos, concibiendo la instruccin como prepa-
racin del Juicio Oral, de naturaleza fuertemente inquisitiva, perfilando al rgano Judicial
como el titular de la funcin instructora al ser l quien, de oficio, dirige la investigacin,
selecciona las vas de investigacin, adopta las medidas cautelares y garantiza los derechos
de las partes en el proceso y es que no se conceba hace ms de cien aos una instruccin
realizada por la Polica y claro ejemplo de esto es que el texto procesal tan slo dedica cinco
artculos al atestado policial (artculos 292 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal), disponiendo que en l los funcionarios de la Polica Judicial insertarn los hechos
recogidos, las declaraciones e informes recibidos y anotarn las circunstancias observadas.
No obstante, la redaccin legal choca con la realidad diaria y con las exigencias de un
Derecho Penal moderno de represin de hechos delictivos; As las modernas formas de
delincuencia, la interrelacin de su actuar, la existencia de bandas organizadas que operan
en territorios de diversos Partidos Judiciales, entre otros factores, hacen necesaria una
especializacin en la investigacin difcilmente compatible con la atribucin en exclusiva
al Juez de Instruccin de la labor instructora, cuyo mantenimiento ocasiona, en no pocas
ocasiones, dilaciones en la buena administracin de justicia, con reiteracin de diligencias
que se practican en dependencias policiales y judiciales, tales como la toma de declaracin
a testigos y perjudicados, el ofrecimiento de acciones y las diligencias de reconocimiento
en rueda, reiteraciones que, encarecen el sistema y retrasan el funcionamiento de la justi-
cia.
No existe obstculo alguno, a nuestro entender, que impida que la actividad instructora
pueda llevarse a cabo, en los trminos que veremos, por la Polica Judicial y por el Ministerio
Fiscal, tal y como tmidamente vienen intentando el legislador en las reformas procesales de
1980 y 1988.
As la polica judicial, puede realizar dos clases de actividades:
la)Antes de la iniciacin del sumario debe llevar a cabo las diligencias de prevencin
(artculo 284), cuyo alcance se especifica en el artculo 13. Esta actividad presenta una doble
caracterstica. Primera: no consiste en desarrollar una Investigacin, sino -adems de asis-
tir a los ofendidos y efectuar detenciones en su caso-, en conservar el estado material de
cosas resultante de la accin delictiva, con apoderamiento de elementos materiales relacio-
nados con ella y constatacin de datos relevantes. Segunda: para realizar esta actividad, la
polica no precisa rdenes ni del Juez ni del Fiscal, sino slo constatar el supuesto de hecho
del artculo 284, pero su competencia est subordinada a los Jueces y al Ministerio Fiscal,
porque est sujeta a las instrucciones de stos (artculo 35.a) y b) LOFCS) y porque debe
cesar su ejercicio cuando el Juez se hace cargo de las actuaciones.
2") Practicar por orden del Juez o del Ministerio Fiscal diligencias para la comprobacin
del delito y averiguacin de los delincuentes y todas las dems que se les encarguen duran-
te la causa (artculo 287), lo que no significa que tales actuaciones sean, por s mismas, parte
del sumario, sino que deben ser objeto de ratificacin ulterior, as el atestado tiene valor de
denuncia.
Tambin el Ministerio Fiscal puede desarrollar investigaciones de dos clases:
la) Previas al sumario, a los efectos de presentar una querella o denuncia bien funda-
mentadas, actuaciones que pueden entenderse previstas en los artculos 267 y 287 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y artculo 5 del E.O.M.F.
2") Simultneas al sumario y comprendidos en la posibilidad de que el Ministerio Fiscal
imparta a la polica rdenes de investigacin en el curso de la causa, expresamente prevista
en el artculo 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que inviste al Ministerio Fiscal
del poder de practicar por s mismo y de ordenar a la polica judicial que practique las dili-
gencias que estime pertinentes para la comprobacin del hecho o de la responsabilidad de
los partcipes en el mismo.
La noticia criminis puede llegar a conocimiento del rgano Judicial instructor por medio
de denuncia, querella, atestado (al que el texto procesal penal atribuye valor de denuncia, art.
297 LECrim), o conocimiento directo del Juez (supuesto previsto en el artculo 303, prrafo
primero de la LECRIM).
Es a partir de aqu cuando ha de incoarse el procedimiento penal, por medio de una reso-
lucin que ha de revestir, necesariamente, la forma de auto, practicndose las diligencias
necesarias encaminadas a la averiguacion y comprobacin del hecho punible y de su autor y
tales diligencias son, entre otras posibles, las que a continuacin vamos a examinar.
Criminal diversas diligencias tendentes a acreditar la existencia del hecho mismo, son dos
los conceptos que podemos ofrecer del denominado cuerpo del delito, uno estricto y uno
amplio, en sentido estricto entendemos por cuerpo del delito su objeto material (la persona
o cosa sobre la que recae la accin u omisin delictiva), ahora bien, en sentido legal el con-
cepto es ms amplio y comprende adems los medios o instrumentos utilizados para la per-
petracin del delito, los efectos derivados del mismo o relacionados con l y en general los
rastros o vestigios de su comisin y todos stos se les denomina piezas de conviccin.
- En relacin con el cuerpo del delito la LECrim regula unas diligencias de carcter
llas o vestigios o sean de los que no dejan huella (artculos 336, 330 y 331):
A) Si existen huellas de la perpetracin del delito, el Juez proceder a recogerlas y a con-
servarlas, describiendo el lugar del suceso, el sitio y estado en que se hallen los objetos que
en l se encuentren y todos los dems detalles que tengan relacion con la existencia y natu-
raleza del hecho y puedan utilizarse tanto por la acusacin como por la defensa. (art. 336)
B) Si no han quedado huellas o vestigios, el Juez averiguar y har constar si su desapa-
ricin ha ocurrido de forma natural, casual o intencional y las causas de la misma. (art. 330)
C) Si se trata de delitos de los que no dejan huella de su perpetracin, el juez procurar
hacer constar por declaraciones de testigos y otros medios de comprobacin la ejecucin del
delito y sus circunstancias, as como la preexistencia de la cosa cuando el delito hubiere teni-
do por objeto su sustraccin. (art. 331).
D) La reconstruccin de los hechos como modalidad de inspeccin ocular: Es una dili-
gencia atpica, en cuanto no est concretamente regulada en la LECrim, que tiene por obje-
to reproducir a presencia del Juez y de las partes personadas lo sucedido en el lugar de los
hechos, el propio TS, dada su escasa utilidad prctica, aconseja reservarla solo para casos
graves, demostrando la experiencia que sus resultados palpables se aprecian en los procedi-
mientos seguidos por delito de homicidio y sus formas.
relativa a la identificacin de la persona a la que se atribuya el hecho punible, pues solo cabe
formalizar la imputacin y abrir el juicio oral si hay persona. As, conocida y comprobada la
existencia de un presunto delito procede iniciar la bsqueda del autor, siendo normal y lgi-
co que el delincuente busque su impunidad eligiendo cuidadosamente el momento de su
accin y procurndose el anonimato, tratando de eliminar todo vestigio o huella del delito,
el supuesto de auto identificacin con la consiguiente autoinculpacin del delito constituye
un supuesto estadsticamente minoritario y no excusa al rgano instructor de practicar todas
las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesin,
pues as lo prescribe el artculo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- La tarea especfica de llevar a efecto las labores necesarias para descubrir a los delin-
Esta forma de identificacin es casi siempre previa a la detencin del posible autor del
hecho que se est investigando y como medio de investigacin, carece, por s mismo, de
valor probatorio, debiendo consolidarse la identificacin mediante pruebas complementarias
que aseguren su fiabilidad; En este punto es preciso distinguir entre fotografas policiales de
personas fichadas, fotografas obtenidas por otros medios y fotografas publicadas en la
prensa y otros medios de investigacin.
- Fotografas policiales de personas fichadas: Con frecuencia la polica judicial utiliza
este mtodo, como arranque de una investigacin de un hecho delictivo cuyo autor no
es conocido y del que solo se conocen sus caractersticas fisionmicas a travs de la
descripcin realizada por la vctima del delito o por algn testigo presencial de los
hechos y as es frecuente que se muestren al perjudicado o al testigo una serie de foto-
grafas de sujeto cuyos datos fsicos coinciden con los facilitados por stos, el
Tribunal Supremo en sentencia de 22-11-90 se refiere a rueda de fotografas* indi-
cando que slo puede constituir punto vlido de iniciacin de la investigacin de la
la persona o personas responsables, que habr de ser ms tarde ratificado a presencia
judicial o practicado sumarialmente y el Tribunal Constitucional en sentencia de 17-
06-86 proclam que la identificacin de los acusados mediante fotografa en sede
policial no puede remplazar a las diligencias judiciales, de suerte que no vale por s
sola para desvirtuar la presuncin de inocencia. Se trata de una prctica policial muy
criticada por la Jurisprudencia, habiendo llegado al manifestar el Tribunal
Supremo, en sentencia de 3 1 de enero de 1992 que difcilmente se llega a compren-
der dos cosas: el porqu de la insistencia de los funcionarios en prcticar algo que
excede de su misin y que la norma reserva al Juez de Instruccin y la razn por la
cual no suplen la irregularidad, practicndola en forman, esto es a presencia del
Letrado del sospechoso.
- Fotografas obtenidas por otros mtodos: Tal es el caso de las obtenidas mediante
cmaras instaladas en bancos y entidades financieras, habindoles sido reconocido
valor probatorio, en sede de Juicio Oral, en el caso de atracos a tales entidades y as
en sentencia del Tribunal Supremo de 08-11-90 se contempla dicho supuesto, atribu-
yendo eficacia probatoria a doce fotografas que obraban en las actuaciones en las
que, a pesar de que el individuo que apareca en las mismas tena parte de la cabeza
embutida en una media transparente, se perciban marcados caracteres fisonmicos
aptos para su identificacin, en todo caso su eficacia probatoria queda condicionada
a que las tomas fotogrficas figuren aportadas en las actuaciones y sean sometidas a
los principios de inmediacin, publicidad y contradiccin.
- Fotografas publicadas en la prensa y otros medios de comunicacin: Puede suceder
que, en algunos casos, la persona que ha sufrido un ataque a su persona o bienes,
reconozca al sospechoso en fotografas publicadas en la prensa diaria u otro medio de
comunicacin; En algunos casos, principalmente en los supuestos de averiguacin de
actos terroristas, los responsables de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
insertan carteles expuestos al pblico o reproducen en los medios de comunicacin
las fotografas de los sospechosos para que pueden ser identificadas o proporcionar
pistas para la investigacin; En tales casos, los datos facilitados por los eventuales
denunciantes no sierven para determinar la autora del hecho punible por cuanto no
han sufrido ni presenciado la comisin del mismo y para el caso en que sea la propia
vctima quien proceda a la identificacin, carece de virtualidad probatoria, no pasan-
do de ser un simple dato para iniciar la investigacin y detener al presunto responsa-
ble, que habr de ser identificado a judicial presencia.
C. Identificacin por otros instrumentos de reproduccin de la imagen
Es preciso distinguir aqu entre los vdeos grabados por la policia, por las cmaras auto-
mticas de los bancos y vdeos grabados por los particulares.
- En el caso de los vdeos grabados por la polica: El Tribunal Supremo no rechaza en
principio la viabilidad jurdico-procesal de las tomas videogrficas realizadas por la
polica como medios probatorios. No obstante ha de tenerse presente: a) que la fil-
macin no puede vulnerar ningn derecho esencial, tales la intimidad o la dignidad
de la persona afectada por la filmacin; b) que es vlida la captacin de imgenes de
personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en
los que se supone se est cometiendo un hecho delictivo pues ningn derecho queda
vulnerado en estos casos (Sentencia de 6 mayo 1993); c) que esa filmacin o repor-
taje ha de realizarse con respeto absoluto a los valores de la persona humana, tal como
ha sido antes dicho, de tal manera que nicamente cabe hacerlos en los espacios, luga-
res o locales libres y pblicos, tambin en los establecimientos oficiales, bancarios o
empresariales, sin posibilidad alguna en domicilios o lugares privados, o considera-
dos como tales, por ejemplo los lugares reservados de los aseos pblicos, salvo auto-
rizacin judicial y ello sin perjuicio de que la captacin tuviera lugar desde emplaza-
mientos alejados del recinto domiciliario; y d) que la distincin entre lo permitido y
lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que seala la Constitucin y muy especial-
mente la Ley Orgnica 111982, de 5 mayo sobre Proteccin Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen.
- Imgenes captadas por cmaras automticas instaladas en los bancos: la grabacin en
estos casos no se realiza por medio de una persona que maneja la cmara, sino que
esta bin capta todo lo que sucede en su mbito de cobertura de manera permanente
o bin se dispara de manera automtica en el momento en que alguno de los emplea-
dos de la entidad bancaria acciona el mecanismo que la pone en funcionamiento. Es
medio til y apto para proporcionar datos significativos sobre la identidad de los
intervinientes o participantes y es preciso, para que goce de valor probatorio que bien
la cinta original bien las fotografas obtenidas a partir de la misma se incorporen
como material documental a los autos para someterlas en fase de juicio oral a los prin-
cipios de inmediacin y contradiccin.
- Vdeos grabados por particulares: No se puede descartar la aporacin de pruebas
basadas en las grabaciones realizadas, de manera ocasional, por particulares que bien
los ceden a los medios de comunicacin bien los presentan inicialmente en
Comisaras o Juzgados. Se tratara en estos casos de una denuncia pblica o particu-
lar sustentada por la grabacin, si bin en tales casos la inicial actividad probatoria ha
de ir encaminada no solo al presunto delito que se infiera de lo grabado sino tambin
a la autenticidad misma de la grabacin y la realidad de las imgenes recogidas.
Existen delitos que, por sus caractersticas, pueden proporcionar a la vctima o a los tes-
tigos presenciales, una audicin directa de la voz del agresor que puede, posteriormente, ser
reconocida.
En un delito de agresin sexual es posible que la vctima se haya quedado con la voz del
agresor y facilite su descripcin como un elemento identificativo al margen de sus caracte-
rsticas fsionmicas o de vestimenta, que es posible que no halla llegado a ver en supuestos
de delitos verificados de noche y en la oscuridad, nos enfrentaramos en tales casos ante una
sola posibilidad de identificacin cuya eficacia probatoria habr que considerar con eviden-
tes reservas, habindose suscitado por cierto sector de la doctrina procesal la conveniencia
de someter a la vctima del delito o al testigo presencial a una especie de rueda de voces, para
identificar al sospechoso.
E. Identificacin dactiloscpica
Medio de investigacin absolutamente vlido y fiable, pues sabido es que las crestas
papilares son absolutamente diferentes en cada persona, siendo adems perennes e inmuta-
bles, siendo la naturaleza de su informe el de prueba pericial.
A. IDEAS GENERALES
B. CONCEPTO: Con esta denominacin se alude a dos actos diferentes, el primero de
los cuales no siempre implica el segundo (la entrada puede tener por objeto nicamente la
detencin de una persona y agotarse con ella y la diligencia de registro supone, en cam-
bio, la entrada). Estas dos actuaciones que la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula de
modo conjunto son una acto de investigacin indirecto que consiste en la penetracin en
un recinto aislado del exterior, bien con la finalidad de buscar y recoger fuentes de inves-
tigacin y de prueba, bien con la de ejecutar una medida cautelar personal contra el impu-
tado.
C. COMPETENCIA: Corresponde al Juez Instructor de la causa, aunque excepcional-
mente puede llevarse a cabo por agentes de la polica, en el curso de una investigacin o
actuacin policial preprocesal, en alguno de los supuestos siguientes:
- si media consentimiento del titular o habitante del lugar cerrado.
- en caso de flagrante delito.
- en los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o individuos terroris-
tas.
- si se trata de locales pblicos.
D. PRESUPUESTOS: Presupuesto ineludible para la procedencia de esta medida es que
haya indicios de encontrarse en el interior del lugar cerrado el procesado o efectos o ins-
trumentos del delito o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubri-
miento (art. 546 y 550).
E. OBJETO MATERIAL: Es el lugar cenado, que puede ser domicilio privado o un
edificio o lugar pblico. La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula de modo diferente una
y otra diligencia, estableciendo, incluso, requisitos diversos, nosotros seguiremos esta dis-
tincin.
a) Inmediatez temporal: Que se est cometiendo un delito o que se haya cometido ins-
tantes antes.
A. CONCEPTO Y REQUISITOS
La Ley de Enjuiciamiento Criminal considera edificios o lugares pblicos los siguientes:
A) Los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado,
Provincia, Municipio o C.A.
B) Los que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunin o recreo, fuesen
o no lcitos.
C) Cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un
particular con arreglo a lo dispuesto en el art. 554.
D) Los buques del estado (art. 547)
REQUISITOS. Cuando el Juez Instructor precise ordenar la entrada y registro en uno de
dichos lugares, lo har mediante resolucin que revestir la forma de auto.
En caso de flagrancia, no ser precisa dicha autorizacin judicial y en los casos enume-
rados en el art. 553, los agentes de polica podrn proceder, por propia autoridad, a penetrar
en el local para detener a las personas que en dicho precepto se mencionan y registrar y ocu-
par los efectos que en ellos se hallen y tengan relacin con el delito.
Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado tambin pueden entrar en los lugares
pblicos, apoyndose en su propia autoridad, cuando su funcin de investigacin y persecu-
cin de los delitos lo haga necesario, sin necesidad de mandamiento judicial en cuyos casos
debern dar cuenta inmediata al rgano jurisdiccional competente, elaborando y presentan-
do ante el mismo el correspondiente atestado.
B. DISPOSICIONES PARTICULARES
A) Para la entrada y registro en el Palacio de Congresos o Senado no basta resolucin
judicial, sino que el juez necesitar autorizacin del Presidente respectivo (art. 548) y lo
mismo cabe entender de las Asambleas Legislativas de las CCAA.
B) Para la entrada y registro en los templos y dems lugares religiosos, bastar pasar
recado de atencin a las personas a cuyo cargo estuvieran (art. 549)
IV. PROCEDIMIENTO
A) La diligencia, tal y como manda el art. 563, se realizar por el Juez que la hubiere acor-
dado, si estuviere en su territorio el edificio o lugar cerrado que haya de ser objeto de
la entrada y registro, o por va de auxilio judicial, en otro caso. Tanto el Juez que hubie-
re acordado la diligencia como el Juez exhortado pueden ordenar su prctica a cual-
quier autoridad o agente de la polica judicial, en quien delegan, no siendo pues inex-
cusable la presencia judicial, para tal caso se expedir el oportuno mandamiento judi-
cial, que se cumplimentar por aquellos con la intervencin del Secretario Judicial.
B) Forma de llevarla a cabo; la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una detallada
regulacin de la forma de llevarla a cabo:
- Notificacin del auto; Si la diligencia hubiere de verificarse en domicilio particular
en virtud de lo acordado en resolucin judicial, el auto se notificar a la persona inte-
resada, inmediatamente, o lo ms tarde, dentro de las 24 h. Siguientes de haberse dic-
tado; Si no fuere habido habido a la primera diligencia en busca, se notificar a su
encargado; si tampoco fuere habido, a cualquier otra persona mayor de edad que se
halle en el domicilio y si no se hallare nadie, se har constar por diligencia, que se
extender con asistencia de dos vecinos, que debern firmarla. Si se tratare de edifi-
cio o lugar pblico, se comunicar la resolucin a la autoridad o jefe del mismo y en
su caso a la persona que se hallare al frente del establecimiento de reunin o recreo.
- Medios, tiempo y forma: Practicada la notificacin, se proceder a la entrada y
registro, empleando para ello la fuerza, si fuere necesario; En los lugares pblicos,
podr practicarse de da o de noche y en los domicilios particulares, slo de da y
de noche si expresamente se ha dispuesto en el auto; Debern evitarse las inspec-
ciones intiles.
- El registro se har a presencia del interesado o de la persona que legalmente lo repre-
sente. Sino fuere habido o no quisiera nombrar representante se har a presencia de
un individuo de su familia, mayor de edad; Si no lo hubiere, se har a presencia de
dos testigos, vecinos del mismo pueblo. Si el sujeto estuviera detenido la diligencia
habr de practicarse a su presencia y la de su Letrado.
- Intervencin del Secretario; El registro se practicar siempre a presencia del Secretario,
quien levantar acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias, que ser firma-
da por todos los asistentes. En tomo a los efectos de la no presencia del fedatario judi-
cial se han mantenido jurisprudencialmente hasta cuatro distintas posiciones que van
desde aquella que entiende que ha de ponderarse la trascendencia de lo omitido y lo irre-
gularmente realizado en relacin con el derecho fundamental de que se trate, soste-
niendo que tal informalidad no basta para enervar lo que se efectua con exacta obser-
vancia, en lo esencial, tanto de los preceptos procesales como constitucionales, invo-
cando en este sentido el tenor del artculo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(entre otras SS del Tribunal Supremo de 27-06 y 16-10-1991),a la que entiende que la
no presencia del Secretario es mera irregularidad procesal subsanable por pruebas com-
plementarias, entre ellas la declaracin de los funcionarios de polica intervinientes que
lleven hasta el Tribunal el testimonio de cuanto percibieron y pudieron comprobar con
sus sentidos y captar con sus facultades de inteligencia y acervo experimental (SS de 8-
10-1990 y 16-10-1991), una tercera posicin (SS de 29-3-1990 y 14-10- 1991) sostiene
que la no presencia del Secretario Judicial equivale a la invalidez de este concreto
medio de prueba, aduciendo que se trata de un defecto procesal grave, que cuando exis-
te autorizacin judicial no es que se trate de prueba ilicitamente obtenida a tenor de lo
dispuesto en el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial sino que tal ausen-
cia del Secretario determina que el acta levantada no constituya prueba documental que
como preconstituda podra generar eficacia en el acto del juicio oral, luego no valdra
ni como medio para acreditar la realidad de lo ocurrido en su desarrollo ni por tanto para
acreditar el posible hallazgo de efectos o instrumentos relacionados con el delito perse-
guido, sin perjuicio, esto s, de que la invalidez la predique dicha posicin respecto de
un medio de prueba concreto (documental preconstituda) y no respecto del acto del
registro en s mismo, cuyo resultado podra acreditarse por otros medios; Por ltimo
hallamos jurisprudencia (SS de 29-01 y 24-09-1991), que entiende la inasistencia del
Secretario como causa de nulidad procesal, por ser motivadora de una prueba irregu-
larmente obtenida y con ello carente de eficacia aunque por medio de ella se haya des-
cubierto un hecho ilcito, sostenindose que la actuacin del Secretario Judicial es una
exigencia esencial del procedimiento y su falta dar lugar a la nulidad del acto en apli-
cacin de lo dispuesto en el artculo 238.3" de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de
suerte que no nos encontraramos ante una prueba irregularmente obtenida sino ante un
acto judicial viciado de nulidad, que afecta no solo al acto sino a toda la realidad mate-
rial que arroja el contenido del acta y no sirve para acreditar la existencia y ocupacin
material de efectos, instiumentos o papeles, ya que se trata de una prueba viciada que
no puede ser usada como material probatorio de cargo que no puede recobrar efectivi-
dad ni siquiera por otros medios de prueba tales como la declaracin testifical de quie-
nes intervinieron en su prctica.
4.4. La intervencin de las comunicaciones postales, telegrficas y telefnicas
A. CONSIDERACIONES GENERALES
1. CONCEPTO: En el artculo 18.3 de la Constitucin Espaola se garantiza el dere-
cho a las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas,
salvo resolucin judicial; La diligencia de intervencin de las mismas se encuentra
regulada en los artculos 579 a 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consisten
en la observacin, detencin, apertura y examen de la correspondencia postal y tele-
grfica y en la observacin, intervencin y escucha de las telefnicas.
2. OBJETO MATERIAL: Objeto de esta medida es la comunicacin personal, cual-
quiera que sea la forma en que se realice o el medio que se utilice para llevarla a cabo.
B. COMPETENCIA: Corresponde acordar tales medidas al Juez Instructor, sin embargo
(art. 579.4) excepcionalmente y por razones de urgencia, el Ministro del Interior, o en su
defecto, el Director de la Seguridad del Estado, pueden ordenar la medida en el curso de una
investigacin policial cuando la misma tenga por objeto la averiguacin de delitos relacio-
nados con la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, en cuyo caso
debern comunicarlo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien tam-
bin de forma motivada revocar o confirmar tal resolucin en el plazo mximo de 72 horas
desde que se adopt.
C. REQUISITOS
Presupuesto ineludible para acordar el control de las comunicaciones es el de la necesi-
dad, ya que conforme dispone el art. 579.1 slo proceder si hubiere indicios de obtener por
estos medios el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia impor-
tante en la causa, as la adopcin de la medida requiere:
a) Que se acuerde mediante auto motivado, que debe dictarse, como en el caso de la
entrada y registro en un procedimiento abierto (Sumario o Diligencias Previas)
b) Que est encaminada al descubrimiento o comprobacin del hecho delictivo que sea
objeto de la instruccin pues no cabe realizar intervenciones predelictuales o de pros-
peccin, encaminadas al descubrimiento genrico de posibles infracciones.
c) Que se adopte respecto de aquellas personas de quienes existan indicios de su parti-
cipacin en los hechos, aun cuando no sean los titulares del medio por el que se rea-
lice la comunicacin.
d) La temporalidad de la misma, estableciendo su duracin el art. 579.3 en tres meses,
prorrogables por perodos iguales.
D. PROCEDIMIENTO
Hemos de distinguir aqu:
A. COMUNICACIONES POSTALES O TELEGRFICAS
Tratndose de comunicaciones postales o telegrficas que el imputado recibiere o remi-
tiere, la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que en el auto en el que se acuerde su
detencin, apertura y examen determinar con precisin la que haya de ser detenida, para la
ejecucin de esta medida se librar mandamiento al Administrador de Correos y Telgrafos
o al Jefe de la Oficina en que se halle la correspondencia. cuidando el empleado de remitir
inmediatamente al Juez Instructor la correspondencia o copia de los telegramas transmitidos
cuya detencin y entrega hubiere aquel ordenado (art. 581 y 582); La apertura se realizar
por el Juez y al acto ser citado el imputado que podr presenciarla por s o designar para
ello a otra persona, pero si estuviere en rebelda o citado no quisiera presenciarla ni nombrar
representante, el Juez proceder a su apertura.
Interesante es destacar que el Pleno de la Sala 2" del Tribunal Supremo, en junta gene-
ral celebrada el da 4-abril-1995, ha manifestado, en auto de la misma fecha, que: a) Bajo
la proteccin del derecho a la intimidad se encuentran no solo las cartas, sino todo gnero
de correspondencia postal, entre ella, los paquetes postales al poder ser portadores de men-
sajes personales de ndole confidencial; b) La detencin y registro de la correspondencia
queda bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de la apertura de
la correspondencia desprovista de las garantas que la legitiman deviene nula; c) El reco-
nocimiento de los envos postales puede hacerse de oficio y sin formalidades especiales,
sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde. En relacin a los envos que
ostentan la etiqueta verde conviene tener presente el XX Congreso de la Unin Postal
Universal celebrado en Washintong el 14-12-1989 y su reglamento, ratificados por Espaa
el 1-junio-1992, que ha pasado a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurdico, y as en
su artculo 117 se seala que los paquetes que deben someterse a control aduanero debern
llevar etiqueta verde. Por consiguiente, una vez se acepta el envo bajo etiqueta verde se
est aceptando implicitamente todas sus consecuencias, entre ellas el control aduanero de
su contenido y por decirlo de algun modo la renuncia a la intimidad y secreto de su conte-
nido.
A. Requisitos y Garantas
Podemos definirlas como todas aquellas medidas de investigacin, que dentro del pro-
ceso penal, tienen por objeto el cuerpo de una persona, y cuya finalidad puede ser tanto la
bsqueda del cuerpo del delito (efectos, instrumentos o el cuerpo del delito en sentido estric-
to), como determinar aspectos relativos a la salud fsica o psquica de esa personan, en todo
caso nos estamos refiriendo a aquellas medidas que se practican sobre el cuerpo de una per-
sona viva, excluyndose por tanto la diligencia de autopsia.
Las intervenciones corporales suponen una grave intromisin en la que es la esfera ms
intima del individuo, su propio cuerpo, ello ha determinado que su admisin haya sido estu-
diada a la luz de diversos preceptos constitucionales, que conviene destacar:
1) En primer lugar, el artculo 10 de la Constitucin Espaola que declara la dignidad de
la persona como uno de los fundamentos del orden pblico y de la paz social.
2) En segundo lugar, el artculo 15 de la Constitucin Espaola, que garantiza el derecho
a la vida e integridad fsica y moral y prohbe las penas y tratos inhumanos o degradantes.
3) En tercer lugar, el artculo 17.3 de la Constitucin Espaola que garantiza el derecho
del detenido de no ser obligado a declarar y el artculo 24.2 que consagra el derecho de toda
persona a no declarar contra s mismo y no confesarse culpable.
De este reconocimiento constitucional cabe decir que solo el derecho a la vida es abso-
luto, de suerte que todos los dems derechos son relativos y por ello cabe su limitacin con
observancia de determinados requisitos y garantas son:
l . Exigencia del principio de legalidad.
Esta exigencia comporta la previsin legal de la restriccin del derecho constitucional-
mente protegido, lo que se traduce en la triple necesidad recogida en el aforismo: ley escri-
ta, ley estricta y ley previa. No obstante este requisito no ha impedido que nuestro Tribunal
Constitucional haya admitido que, en virtud de la analoga quepa admitir medios de prueba
resultantes del avance de la tcnica, estableciendo as en nuestro sistema procesal un siste-
ma de numerus apertus de medios probatorios, si bin en ningn caso referido a la forma en
que se practiquen dichos medios de prueba.
2. Autorizacin Judicial.
La especial proteccin de los derechos fundamentales provoca que incluso en aquellos
pases con un sistema procesal penal acusatorio ms marcado que el nuestro, caso de Estados
Unidos, en que la instruccin como fase eminentemente formal atribuda a un juez se ha sus-
titudo por una investigacin a cargo del Ministerio Fiscal, se haya reservado cualquier res-
triccin de un derecho fundamental a la autorizacin judicial, as lo prev la cuarta enmien-
da e igualmente as se prev en Alemania e Italia.
Nuestro Tribunal Constitucional ha declarado, que las intervenciones corporales no supo-
nen la obligacin del sospechoso de emitir una declaracin que exteriorice un contenido,
admitiendo su culpabilidad, sino a que su cuerpo sea objeto de una especial pericial, no obs-
tante esto no implica que el imputado se encuentre obligado a colaborar activamente en la
ejecucin de la medida, luego de no contar con su consentimiento expreso o tcito, pero
libremente manifestado, se habr de interesar autorizacin judicial.
3. Observancia del principio de proporcionalidad.
Implica la ponderacin de los intereses en juego para que la limitacin de los derechos
fundamentales no tenga cabida en todo caso, sino solo frente a adecuadas exigencias del inte-
rs estatal y siempre que, en todo caso, se hayan intentado o no quepan, otros medios menos
lesivos, ello implica la necesidad de valorar la naturaleza del delito y su gravedad.
4. Que no exista peligro para la salud del afectado.
5. Que se practique la diligencia por un profesional de la medicina de acuerdo con la lex
artis.
6. Que la negativa del sujeto no permite acudir a medios violentos para la prctica de
las intervenciones que veremos, sin perjuicio de que la misma sea valorada como indicio,
junto con los dems medios de prueba, acreditativos de la existencia del delito perseguido y
culpabilidad del mismo, ello implica que el auto que ha de dictar, para su prctica, la autori-
dad judicial, ha de ser un auto rogativo, en cuanto con carcter previo a la prctica de la dili-
gencia ha de acordar requerir al sujeto para que voluntariamente acceda a someterse a la
misma.
En cuanto a la REGULACIN de las MEDIDAS DE INTERVENCIN CORPORAL,
en el derecho espaol, cabe sealar que no existe normativa especfica del tema que estamos
tratando. Este gran vaco legal ha sido llenado en parte por disposiciones aisladas y en parte
por la jurisprudencia, as entre las primeras encontramos los artculos 339 y 478.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal que hacen referencia a los informes periciales sobre personas
(as forenses) y el Reglamento General de Circulacin, de 17-01-92, reformado por Real
Decreto de 23-10-1998, que regula en sus artculos 20 a 26 los mtodos alcoholomtricos.
En cuanto a las DILIGENCIAS O MEDIDAS DE INTERVENCI~NCORPORAL,
hallamos las siguientes.
B. El cacheo
El Tribunal Constitucional en providencia de 26 de noviembre de 1990, ratificadas por
posteriores, ha sostenido que el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado
de ella sino en los casos y en la forma establecida por la Ley, as como el derecho de los espa-
oles a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias
policiales de cacheo e identificacin, puesto aunque stos comporten inevitables molestias,
as su realizacin y consecuente inmovilizacin del ciudadano durante el tiempo imprescin-
dible para su prctica, supone para el afectado un sometimiento legtimo a las normas de la
polica. La diligencia de cacheo se extiende no slo a la periferia del cuerpo humano, sino
tambin a las vestimentas e indumentaria del individuo y objetos que portare, tales como bol-
sas y equipaje.
En cuanto al valor del cacheo, en cuanto diligencia de investigacin que lleva a cabo la
polica, forma parte indisoluble del atestado, por lo que tiene el valor de denuncia, artculo
297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En cuanto supone cierta merma del derecho a la intimidad personal reconocido en el
artculo 15 de la Constitucin Espaola, la realizacin del mismo ha de ajustarse a determi-
nadas condiciones:
-El sujeto objeto de esta diligencia tiene derecho a ser cacheado por alguien del mismo
sexo, aspecto reconocido por el Tribunal Supremo en sentencia de 23-febrero-1994.
- Derecho a que la actuacin se desarrolle dentro de un espacio ntimo y que solo asis-
tan al mismo quienes lo practican, aspecto ste puesto de relieve por la sentencia antes cita-
da.
-No cabe provocar posturas ni situaciones que puedan considerarse humillantes, por no
guardar relacin de causa-efecto con la finalidad pretendida con esta intervencin corporal.
A va ilustrativa sealar que por el Tribunal Constitucional se ha negado la existencia de
lesin del derecho fundamental cuando se oblig a un recluso a desnudarse y efectuar vanas
flexiones, por el contrario el Tribunal Supremo, sentencia de 5-octubre-1989, conden por
falta de vejacin injusta de carcter leve a los policas que obligaron a un detenido a desnu-
darse y efectuar flexiones de piernas para comprobar un supuesto transporte de drogas en el
recto, calificando tal actuacin como vejatoria.
C. Reconocimientos radiolgicos y ecogrficos
La ausencia de regulacin legal ha sido suplida por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y del Tribunal Constitucional ha travs de una interpretacin analgica de los
informes periciales del artculo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admitindo la
utilizacion de aparatos de rayos x y ecgrafos, con la observancia necesaria de los presu-
puestos anteriormente referidos, cuando se revelen como eficaces y ltimo medio para ave-
riguar la perpetracin de los delitos y personas responsables y la Fiscala General del
Estado, en Instruccin de 12 de diciembre de 1998, identifica el reconocimiento radiolgi-
co con una pericia equiparable al test de alcoholemia y no duda en afirmar la constitucio-
nalidad de la medida sin necesidad de autorizacin judicial y en este sentido se orienta la
STS de 18 de enero de 1993 en un supuesto relativo a un delito de trfico de drogas, en el
que el recurrente aduce que las radiografas se hicieron por la polica sin previa autoriza-
cin judicial, manteniendo el Tribunal Supremo que ha de estimarse que la inspeccin del
cuerpo humano mediante Rayos X no afecta a la intimidad de la persona examinada por la
forma en que esta prueba se realiza, habida cuenta del instrumento utlizado y de la clase de
visin que tal reconocimiento mdico permite, que en nada afecta al pudor, por lo que
entendemos que su utilizacin por la polica no requiere autorizacin judicial, mxime
cuando, como ocurri en el caso enjuiciado, las radiografas se hicieron sin protesta alguna
por el examinado.
D. Toma de huellas dactilares
La tcnica dactiloscpica se basa en el dibujo de las crestas papilares que, sabido es, son
absolutamente diferentes en cada individuo de la especie humana, inmutables y perennes,
desde el sexto mes de vida intrauterina y hasta que el tejido se decompone por la putrefac-
cin y arrojan certeza absoluta en la identificacin del individuo, sin otros fallos que la posi-
ble deficiencia en la toma de muestras o error del perito al comparar stas con las indubita-
das, ahora bin esta pericia no podr tomarse en consideracin sino consta que en su obten-
cin se han respetado las siguientes garantas: que sean recogidas por el Juez (artculo 326)
extendindose por escrito la correspondiente acta (artculo 332) y que se observen iguales
formalidades cuando acte la polica judicial y sin usar ningn gnero de coaccin.
E. Anlisis de sangre, orina, semen, pelos y saliva
El Tribunal Constitucional sobre la concreta cuestin de la extraccin sangunea ha
declarado que la misma no atenta al derecho a la integridad fsica con lo que no constituye
una injerencia prohibida por el artculo 15 de la Constitucin Espaola. Por su parte, el
Tribunal Supremo al sealar los requisitos que deben concurrir para su validez alude inex-
cusablemente al control judicial de su prctica, mediante auto motivado, siendo exigible el
consentimiento de la persona a fin de que se preste voluntariamente a la extraccin y as se
desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencia de 19-febrero-1992e
igual doctrina cabe aplicar a los anlisis de las dems sustancias. La negativa a someterse a
tales diligencias podr ser valorada como indicio, junto con los dems medios de prueba para
llegar al convencimiento de la culpabilidad del sujeto, lo que no cabe es que la autoridad
judicial supla la ausencia del mismo.
F. Prueba de alcoholemia
Se encuentra prevista en el artculo 12 del Real Decreto Ley 3311990, Texto Articulado
de la Ley de Trfico y se desarrolla en los artculos 22 y siguientes del Reglamento General
de Circulacin.
Concepto: Consiste, normalmente, en la verificacin del aire espirado para determinar la
tasa de alcohol en el mismo por medio de etilmetros, y, subsidiariamente, la comprobacin
de la tasa de alcohol en sangre mediante los alcoholmetros.
Si el resultado de la primera espiracin de aire es positivo o si se presentan signos evi-
dentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohlicas, se somete al sujeto a una segunda
prueba pasado un intervalo de diez minutos. El interesado puede optar por contrastar estas
pruebas con anlisis de sangre, orina, o los que estime el personal facultativo ms adecua-
dos.
Naturaleza: Lo que se conoce como prueba de alcoholemia es un acto de investigacin,
practicado por la polica, de naturaleza pericial. A tenor de la regulacin vigente hay que dis-
tinguir varios supuestos distintos de intervencin corporal que se regulan bajo el nombre de
prueba de alcoholemia:
a) Espiracin de aire: Se practica por la polica y aunque suponga una intervencin
muy leve, supone una intervencin corporal.
b) Anlisis de sangre u orina que solicita el afectado: Se practica por facultativos, no
es un acto de investigacin sino una manifestacin del derecho de defensa y basta para su
prctica la peticion del interesado, podr convertirse en medio de prueba en el juicio oral. Si
el interesado solicita esta diligencia y por cualquier motivo ajeno a su voluntad es imposible
su prctica o no llega a realizarse, quedar viciada la espiracin de aire que se llev a cabo.
Cabe preguntamos si es posible negarse a la prueba de espiracin de aire y solicitar, en cam-
bio, el anlisis de sangre, cabe responder que el tenor del artculo 21 del Reglamento General
de Circulacin queda clara la obligacin de los conductores a someterse a las pruebas de
deteccin alcohlica, pero atendiendo tambin a la regla de que no cabe el empleo de la vis
fisica~para practicar intervenciones corporales, queda claro que es posible la negativa del
sujeto a someterse a la deteccin por medio del control de aire espirado, y sin perjuicio de
las consecuencias que acarrea tal negativa y que ahora veremos, en mi opinin no es proce-
dente acceder al anlisis solicitado de sangre u orina, toda vez que el artculo 22.1 del RGC
expresamente prev a peticin del interesado o por orden de la Autoridad Judicial se podrn
repetir las pruebas a efectos de contraste, luego como seala la sentencia de la Audiencia
Provincial de Badajoz de 26-marzo-1998, la prueba de extraccin de sangre precisa como
premisa previa el que se haya practicado la prueba de impregnacin alcohlica que arroje un
resultado con el que no est de acuerdo el conductor, toda vez que constituye una garanta
de contraste.
Valor urobatorio: El hecho de que se trate de una diligencia de investigacin de natu-
raleza pericia1 practicada por la polica, en nada altera el hecho de que sea una actuacin
contenida en un atestado y que goza del mismo valor que ste. La forma en que debe alcan-
zar fuerza probatoria consiste en la deposicin en el juicio oral de quienes lo llevaron a
cabo.
La negativa del su~etode someterse a estas pruebas: La consecuencia jurdica de la
misma ser constitutiva de un delito de desobediencia, artculo 237 del Cdigo Penal y
puede, adems, valorarse como un indicio de hallarse el sujeto bajo la influencia de bebidas
alcohlicas.
Posiblidad de someter a estas pruebas a personas distintas de los conductores: Viene con-
templada en el artculo 21 del Reglamento, que contempla que todos los conductores de
vehculos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin
de posibles intoxicaciones por alcohol e igualmente los dems usuarios de la va cuando se
hallen implicados en algn accidente de circulacin.
G. Exploracin de cavidades corporales
Nos estamos refiriendo a los reconocimientos rectales y vaginales; En tales casos habrn
de observarse los requisitos anteriormente expuestos, esto es la existencia de autorizacin
judicial que habr de ponderar, fundadamente, por una parte la gravedad de la intromisin y
por otra la imprescindibilidad de la medida a ejecutar,sin que en caso de negativa del sujeto,
que podr ser valorada como indicio, pueda emplearse fuerza o coaccin.
A. EL AGENTE ENCUBIERTO
La figura del agente encubierto o del infiltrado aparece regulada en el artculo 282
bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, La figura del agente encubierto o del infiltrado
aparece regulada por primera vez en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artculo 282
bis, introducido por Ley de 9 de junio de 1999, as se dispone en dicho artculo que
1. A los fines previstos en el artculo anterior (esto es para el cumplimiento de las fun-
ciones encomendadas a la polica judicial de averiguacin de los delitos pblicos cometidos
en su territorio), y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la
delincuencia organizada, el Juez de Instruccin competente o el Ministerio Fiscal dando
cuenta inmediata al Juez, podrn autorizar a funcionarios de la Polica Judicial, mediante
resolucin fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigacin, a actuar
bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del deli-
to y diferir la incautacin de los mismos. La identidad supuesta ser otorgada por el
Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por perodos de igual dura-
cin, quedando legtimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investi-
gacin concreta y a participar en el trfico jurdico y social bajo tal identidad.
La resolucin por la que se acuerde deber consignar el nombre verdadero del agente y
la identidad supuesta con la que actuar en el caso concreto. La resolucin ser reservada y
deber conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.
La informacin que vaya obteniendo el agente encubierto deber ser puesta a la mayor
brevedad posible en conocimiento de quien autoriz la investigacin. Asimismo, dicha infor-
macin deber aportarse al proceso en su integridad y se valorar en conciencia por el rga-
no judicial competente.
2. Los funcionarios de la Polica Judicial que hubieran actuado en una investigacin con
identidad falsa de conformidad a lo previsto en el apartado 1, podrn mantener dicha identi-
dad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran
intervenido y siempre que as se acuerde mediante resolucin judicial motivada, sindole
tambin de aplicacin lo previsto en la Ley Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre.
Ningn funcionario de la Polica Judicial podr ser obligado a actuar como agente encu-
bierto.
3. Cuando las actuaciones de investigacin puedan afectar a los derechos fundamentales,
el agente encubierto deber solicitar del rgano judicial competente las autorizaciones que,
al respecto, establezca la Constitucin y la Ley, as como cumplir las dems previsiones lega-
les aplicables.
4. A los efectos sealados en el apartado 1 de este artculo, se considerar como delin-
cuencia organizada la asociacin de tres o ms personas para realizar, de forma permanente
o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguien-
tes:
a) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 del Cdigo Penal.
b) Delitos relativos a la prostitucin previstos en los arts. 187 a 189 del Cdigo Penal.
c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico previstos en los arts.
237,243,244,248 y 301 del Cdigo Penal.
d) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los arts. 312 y 313 del
Cdigo Penal.
e) Delitos de trfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los arts. 332 y
334 del Cdigo Penal.
f) Delito de trfico de material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345 del Cdigo
Penal.
g) Delitos contra la salud pblica previstos en los arts. 368 a 373 del Cdigo Penal
h) Delito de falsificacin de moneda previsto en el art. 386 del Cdigo Penal.
i) Delito de trfico y depsito de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566
a 568 del Cdigo Penal.
j) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 del Cdigo Penal.
k) Delitos contra el Patrimonio Histrico previstos en el art. 2.1.e) de la Ley Orgnica
1211995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando.
5. El agente encubierto estar exento de responsabilidad criminal por aquellas actuacio-
nes que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigacin, siempre que guarden
la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocacin al
delito.
Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los
fines de la investigacin, el Juez competente para conocer la causa deber, tan pronto tenga
conocimiento de la actuacin de algn agente encubierto en la misma, requerir informe rela-
tivo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atencin al cual
resolver lo que a su criterio proceda.
La doctrina cientfica distingue entre delito provocado, o por mejor decir, agente
provocador del delito, y agente infiltrado o encubierto. El empleo de agentes secre-
tos, infiltrados o encubiertos, topos, arrepentidos o confidentes es prctica policial
en todos los Estados civilizados que, en tanto no implique la provocacin o colaboracin
en un delito, es ajena al problema del agente provocador. Lo mismo debe predicarse
cuando la Fuerza Pblica no provoca en absoluto actividad alguna, aunque, alertada,
espera al desarrollo e impide la consumacin del delito. E incluso, dentro del propio
campo de accin del agente, se suele distinguir entre comportamientos permitidos y
prohibidos.
La Doctrina of Entrapment (Doctrina del Entrampamiento) desarrollada en el Derecho
anglosajn -concretamente en el de los Estados Unidos- fij en su da los lmites en esta
cuestin y sirvi de pauta a seguir para la doctrina y jurisprudencia europeas si la provoca-
cin policial se dirige a suscitar en un tercero una resolucin delictiva hasta entonces ine-
xistente, es contraria a las garantas constitucionales de autodeterminacin, por lo que no es
posible fundamentar una condena sobre el hecho objeto de la presin policial; si el sujeto ya
est dispuesto a delinquir y la intervencin policial slo contribuye a poner en marcha la
decisin previa y libremente adoptada por el delincuente, dicha intervencin es plenamente
vlida.
La Jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la materia en numeros-
simas Sentencias. Amodo de ejemplo, y sin intencin exhaustiva, STC de 21-2-1983 y SSTS
de 1991 (10-4, 12-9 y 29-11), 1992 (10-7, 21-7, 17-11, 12-12, 17-12, 22-12 y 31-12), 1993
(18-5,22-5, 14-6, 11-10, 3-11 y 22-12), 1994 (11-5 y 1-7), 1995 (20-1, 13-7, 11-10 y 30-12)
y 1996 (13-2 y 30-3).
Las lneas generales sobre las que el Tribunal Supremo se basa (delito provocado es el
que surge por obra y a estmulos de un agente provocador) son las siguientes: la
Objetivamente, debe existir una provocacin: el agente provocador es el que toma la inicia-
tiva a consecuencia de la cual el provocado se decide a delinquir; 2" Subjetivamente, el agen-
te provocador tan slo aspira a demostrar la intervencin en el delito de la persona del pro-
vocado y as obtener pruebas convincentes; 3" El agente provocador toma las medidas pre-
cautorias oportunas para evitar que el hecho realizado por el provocado alcance el desvalor
que fundamenta el injusto del delito en cuestin.
El delito provocado surgira como consecuencia de que el agente provocador induce a un
tercero a realizar un delito que de otro modo no se habra llevado a cabo; por el contrario, en
los casos de intervencin de un agente de polica encubierto, la decisin de delinquir ya exis-
tira previamente en el tercero, por lo que la actuacin policial tan slo perseguira el descu-
brimiento del delito ya cometido previamente (de conformidad con lo previsto en los
artculos 126 de la Constitucin, 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 1l.G de la Ley
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 211986 de 13 de Marzo).
Por todas, las STS de 15-9-1993, 13-2-1996 y 30-3-1996 establecen que ha de estable-
cerse la distincin entre el delito provocado y el delito preexistente descubierto por la ini-
ciativa del agente policial, que simula aceptar su participacin en el delito para consumarlo
o como mecanismo o tcnica de descubrir su comisin. Para la existencia del delito provo-
cado es exigible que la provocacin -en realidad, una forma de instigacin o induccin-
parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tena
previamente tal propsito, surgiendo as en el agente todo el ter criminis, desde la fase de
ideacin o deliberacin a la de ejecucin, como consecuencia de la iniciativa y comporta-
miento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que
nace viciada, pues no podr llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista ab initio inter-
vencin policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la tcnica
penal -por el carcter imposible de su produccin- como desde el ms fundamental prin-
cipio constitucional de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3
C.E.) y hasta desde el de la lcita obtencin de la prueba (art. 11.1 L.O.P.J.) debe conside-
rarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune. Otra
cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es l quien espera o
busca terceros para su co-ejecucin o agotamiento, ofrecindose en tal caso a ello los agen-
tes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser
delincuentes, como tcnica hbil para descubrir a quienes estn delinquiendo o se proponen
hacerlo, en cuyo supuesto est la Polica ejerciendo la funcin que le otorga el art. 238
L.E.Cr. En tal caso el delito arranca de una ideacin criminal que nace libremente en la inte-
ligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideacin hasta que la inter-
vencin policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervencin policial son
vlidos para surtir los efectos penales que le son propios, segn el grado de desarrollo delic-
tivo alcanzado y slo a partir de la actuacin simulada de los agentes los actos realizados
sern irrelevantes por la imposibilidad de produccin de sus efectos. En otras palabras, la
provocacin policial que acta sobre un delito ya iniciado solo influir en el grado de per-
feccin del mismo, en funcin del momento del ter crirninisn en que aquella intervencin
se produjo, bien limitndose a su descubrimiento y constatacin en la fase postconsumativa
o de agotamiento, bien originando su frustracin o tentativa si la intervencin policial se pro-
duce antes de que el delito se haya consumado.
4.8. El careo
- Concepto: Diligencia que consiste en confrontar ante el Juez instructor a dos testigos,
dos imputados o testigo e imputado a fin de poder concretar la certeza de sus declaraciones
mediante la puesta en conocimiento de ambos de las discrepancias existentes entre sus res-
pectivas manifestaciones.
- Naturaleza: El TS en sentencia de 10-02-98, puntualiza que ms que un medio de
Enjuiciamiento Criminal, del texto legal se desprende que su viabilidad requiere la previa exis-
tencia de discordia acerca de algn hecho o circunstancia que interese en el sumario y se infie-
ra de las manifestaciones prestadas por los testigos o imputados en el procedimiento, debien-
do verificarse su prctica ante el Juez Instructor y el Secretario Judicial, quien habr de cuidar
de leer a los sujetos de esta diligencia sus respectivas declaraciones, requirindoles, acto segui-
do, el Instructor para que manifiesten si se ratifican en su contenido o tienen alguna modifica-
cin que hacer, ponindoles de relieve las contradicciones que se aprecien entre las mismas e
invitando a los careados para que, sin que medie insulto o amenaza alguna, se pongan de acuer-
do, dejando constancia en el acta que al efecto se levante de lo depuesto por los testigos o lo
manifestado por los imputados, con todas las preguntas, contestaciones y reconvenciones que
hicieren. En esta diligencia, que es dirigida por el Juez, no se prev la intervencin letrada, al
ser sujetos activos de la misma los testigos y10 imputados, sin perjuicio de que puedan, esto s,
presenciarla los Letrados personados ms no intervenir durante la misma, y consignar estos en
el acta y finalizada que sea la diligencia las observaciones que sean pertinentes en aras a sal-
vaguardar el derecho de defensa constitucionalmente proclamado.
A) FUNDAMENTOS DE DERECHO
200011095 TS 2", S 04-03-2000, nm. 32512000, rec. 311999-P. Pte: Martn Palln, Jos Antonio
B) FUNDAMENTOS DE DERECHO
2000124215 TS 2", S 24-07-2000,nm. 133012000, rec. 134311999. Pte: Gimnez Garca, Joaqun
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1999133737 TS 2", S 28-10-1999, nm. 154211999, rec. 181911998. Pte: Vega Ruiz, Jos Augusto
de
C) FUNDAMENTOS DE DERECHO
1999129604 TS 2", S 19-10-1999, nm. 147911999, rec. 198911998-. Pte: Vega Ruiz, Jos
Augusto de
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia, tras el relato histrico que asume, ciertamente que muy parco en sus
expresiones, conden a la recurrente como autora de un delito de robo con violencia del art. 242.1.2
del Cdigo Penal, con la concurrencia de la atenuante de drogadiccin contenida en el art. 21.1 de igual
ley sustantiva. Los jueces impusieron la pena en el mnimo de la mitad inferior,dentro del mbito que
el subtipo penal concede.
Los dos primeros motivos, al amparo del art. 849.1 procesal, denuncian la vulneracin de los arts.
17 y 24.1 de la Constitucin, porque a la acusada se le produjo indefensin desde el momento en que,
sin asistencia de Letrado, se procedi al reconocimiento de su persona a travs de fotografas.
SEGUNDO.- Como muy bien dice el Fiscal, el reconocimiento fotogrfico es un medio legtimo
de iniciar la investigacin policial, pero en modo alguno es medio de prueba por s solo, para desvir-
tuar la presuncin de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1995 y 7 de marzo
de 1997 y Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995).
Desde el punto de vista constitucional y de legalidad ordinaria, hay que tener en cuenta que, segn
el art. 17.3 de la Constitucin Espaola, se garantiza la asistencia de Abogado al detenido en las dili-
gencias policiales y judiciales, en los trminos que la ley establezca, precepto luego desarrollado en
los arts. 520.2.c) y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Conforme al primero de estos precep-
tos, el detenido tiene derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las dili-
gencias policiales y judiciales en orden a la declaracin, e intervenga en todo reconocimiento de iden-
tidad de que sea objeto.
Cuando el art. 520.2 c) concede el derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que
asista a las correspondientes diligencias policiales y judiciales, se est refiriendo a aquellos casos en los
que exista una persona detenida, presa o, al menos, directamente inculpada por los hechos concretos que
van a ser objeto de las diligencias policiales o judiciales, pero no cuando se desconoce la identidad del
sujeto activo del delito que se est investigando, diligencias que se inician precisamente con la exhibi-
cin de fotografas a los denunciantes. Y esto es lo que sucede en este caso y suele suceder cuando se
trata ab initicox del reconocimiento fotogrfico de un posible delincuente que an no ha sido concre-
tado en su identidad (en este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1992).
Cuando se practicaron las posteriores ruedas de reconocimiento, s estuvo presente el Letrado,
razn por la que ningn derecho fundamental de los invocados ha sido vulnerado.
TERCERO.- Es tan evidente la argumentacin expuesta, que sin lugar a dudas los motivos
pudieron ser inadmitidos cuando la interposicin del recurso, de acuerdo con lo establecido en el art.
885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ahora sera causa de desestimacin.
Fundamentalmente se ha olvidado por el recurrente la naturaleza de lo que es realmente el reco-
nocimiento fotogrfico. Como dice la Sentencia de 1 1 de marzo de 1998, la fiabilidad, la veracidad y
la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto
anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografa, en tanto que
su utilizacin como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una tcnica
elemental muchas veces imprescindible (Sentencias de 10 de julio de 1992, 2 de diciembre, 8 de octu-
bre y 14 de febrero de 1991).
As pues la investigacin por medio de la foto no es, en principio, inconstitucional, ilegal o arbi-
traria. Antes al contrario, y en la lnea de lo dicho, es tcnica habitual y elemental que responde a la
necesidad que la investigacin impone como punto de partida para una posterior identificacin a tra-
vs del reconocimiento en rueda. Este reconocimiento en rueda, como medio de identificacin no
exclusivo ni excluyente, es aquel acto procedimental que va destinado y dirigido a la nominacin y
concrecin de la persona supuestamente responsable de todo delito. Es desde luego una diligencia ini-
dnea en el plenario porque su desarrollo y ejecucin resultara entonces ya imposible.
Por ella se pretende la averiguacin de la verdad por medio de la identificacin personal siempre
que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad. Ms tal identificacin naturalmente que, pese
a lo dicho, puede obtenerse por otras diligencias distintas del reconocimiento en rueda, incluida, -por-
qu n!, el reconocimiento testifical in situ durante el plenario. Es decir, por otras diligencias que,
directa o indirectamente, lleven a la confirmacin de una determinada personalidad. As por ejemplo,
el interrogatorio de testigos o la propia confesin de parte. Ahora bien, nada de lo expuesto puede olvi-
dar la grandeza de las pruebas del juicio oral en el que, de una u otra forma el reconocimiento ha de
tener su exacta proyeccin legal.
El Tribunal Constitucional (Sentencias de 15 de abril de 1992 entre otras) tiene dicho en referen-
cia al reconocimiento en rueda, que aunque est hecho con todas las formalidades y garantas legales,
no es prueba de cargo si no acude el identificador al plenario para declarar como tesrigo. En conclu-
sin, el reconocimiento previo por fotos, lgicamente considerado con prevencin y desconfianza, es
vlido si sirve de punto de partida y viene corroborado en el juicio oral sin contradiccin, con un pre-
vio reconocimiento en rueda.
Para rechazar la legitimidad del reconocimiento no puede aducirse la no presencia del acusado
cuando el juicio oral (porque ello equivaldra a rechazar el antes dicho art. 793.1, prrafo segundo, de
la Ley procedimental), siempre que antes, o durante el juicio, otros medios probatorios aseveren la
identificacin del presunto delincuente. Es decir, como quiera que no existen pruebas reinas en el pro-
ceso espaol, es perfectamente vlido, desde la perspectiva constitucional, que los propios perjudica-
dos, que han de estar presentes en el plenario, de algn modo ratifiquen tal identidad, como aqu acon-
teci, ms o menos directamente, al declarar sobre la forma en que la sustraccin y la intimidacin sub-
siguiente se produjo y origin.
CUARTO.- El motivo tercero es ya una consecuencia de lo anterior porque a su travs se denun-
cia la inexistencia de prueba, en tanto se afirma la ineficacia del reconocimiento habido en base a las
consideraciones antes expuestas.
El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria. Independientemente del legtimo reconoci-
miento fotogrfico, hubo despus un tambin legtimo reconocimiento en rueda que fue conveniente-
mente ratificado en el plenario por los distintos testigos presenciales del robo con intimidacin perpe-
trado, con el uso de armas, en la peluqueras que se cita.
El motivo cuarto, por la va casacional del art. 849.1 antes sealado, denuncia la aplicacin inde-
bida del art. 242, puesto que los actos constitutivos del tipo penal fueron realizados nicamente por la
otra persona no juzgada ahora.
Los hechos declarados probados, inalterables en sta va casacional, afirman que la acusada, de
comn acuerdo con un individuo no identificado, entr en la peluquena y, tras requerir unos servicios,
propici la entrada de aquel con una navaja, consiguiendo de este modo setenta mil pesetas, despus
de haberlo as exigido. Relatan los hechos una actuacin ejecutada tras un acuerdo previo, en el que la
acusada tena el condominio del hecho. La exigencia de entrega de dinero se hace por los dos, as lo
relata, al menos, la sentencia al expresarlo en plural.
QUINTO.- Abundando en lo dicho, y tal y como dicen las Sentencias de 1 de octubre y 22 de
abril de 1999, la autona del hecho supone e implica la titularidad de la accin, o domi~iiodel hecho,
es decir la determinacin del sujeto que promueve, realiza, ejecuta y lleva a efecto la ideacin crimi-
nal, todo ello sin embargo desde una perspectiva genrica que excluye otras formas de autora o de
coparticipacin. Prescindiendo del inductor o del cooperador necesario, la autora se proyecta a travs
de diversas y distintas modalidades, ya sea la autona directa o indirecta, ya sea la autora mediata o
inmediata. En cualquier caso implica, se repite, la titularidad de la accin criminal.
La autora del art. 28 del nuevo Cdigo. como regulacin no solo distinta del antiguo art. 14 sino
tambin como regulacin novedosa del legislador, ha sido objeto de criticas que no ocultan, sin embar-
go, el avance que ha supuesto clarificar las distintas participaciones en la ejecucin del hecho punible.
Realmente los mayores problemas se presentan a la hora de distinguir los distintos grados de par-
ticipacin, pues ello influir en la pena y a veces incluso en la impunidad. De todas maneras hay que
decir que la regulacin de la autora sirve para definir la tipificacin de las conductas. Ms las con-
ductas directamente subsumibles en los tipos de delito no tienen porqu pasar por el susodicho art. 28
para saber cundo deben ser castigados, ya que eso lo indica cada infraccin si el art. 61 recuerda que
cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infraccin consuma-
da.
El motivo se ha de desestimar.
SEXTO.- El quinto y ltimo motivo de casacin, al amparo del art. 849.2 de la misma ley pro-
cesal, denuncia la existencia de error en la valoracin de la prueba segn se pretende acreditar por los
documentos que aduce.
El motivo tambin ha de ser rechazado. La reclamacin carece de sentido, razn por la cual debi
igualmente ser rechazada, por inadmisin, cuando la interposicin del recurso. Ni el acta del juicio oral
ni el acta o documentacin que refleja la realizacin del reconocimiento fotogrfico sin la asistencia de
Letrado, pueden justificar la existencia de equivocacin alguna por parte de los jueces al valorar la
prueba.
Las actas del juicio oral no son documentos vlidos a estos efectos. Las mismas reflejan la reali-
dad de lo que en el plenario acontece, pero no la veracidad intrnseca del contenido de todos y cada
uno de los actos acogidos en ese plenario y, en consecuencia, en esa acta.
Por lo que respecta la reconocimiento fotogrfico, aunque sea una documentacin admisible en
esta va casacional, de su contenido no se trasluce error alguno. La inexistencia presencial de Letrado
es una cuestin que, constatada adecuadamente, habr de ser analizada desde otra perspectiva jundica,
de fondo, tal y como ms arriba ha sido ya realizada. El motivo se ha de desestimar.
199811277 TS 2", S 20-02-1998, nm. 23211997, rec. 108711996. Pte: Granados Prez, Carlos
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 85 1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se
invoca vulneracin del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas.
Se aduce, en justificacin del motivo, que la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1995 que anul
la inicialmente dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastin, de 8 de junio de 1994, no reali-
z pronunciamiento anulatorio de los Autos de esa misma Audiencia de fechas 27 de abril y 16 de mayo
de 1994, por lo que debe mantenerse la nulidad que dichos Autos acordaron con respecto a diversas
resoluciones judiciales pronunciadas en la fase instructora de la causa, y al no entenderlo as el Tribunal
de instancia ha vulnerado el mencionado derecho a un proceso con todas las garantas.
Como muy bien razona el Ministerio Fiscal, al impugnar los motivos del recurso, olvida la parte
recurrente que la citada sentencia de esta Sala, de 7 de julio de 1995, anul la dictada por la Audiencia
de San Sebastin, ordenando que se repusieran los autos al momento de las citaciones para el juicio
oral segn la prueba propuesta y admitida y designacin del Tribunal que ha de fallarlo y dicho
momento, a la vista de las actuaciones, se concreta en el Auto que se dict el da 21 de febrero de 1990,
es decir anterior a las fechas que encabezan los Autos cuya validez se defiende en el motivo. As las
cosas, la declaracin de nulidad acordada por esta Sala afect a todo lo actuado desde el 21 de febre-
ro de 1990 y, por consiguiente, al juicio oral, a las cuestiones previas suscitadas, a la primitiva senten-
cias e igualmente a los dos Autos citados. A mayor abundamiento, no podra sostenerse otra interpre-
tacin, cuando esta Sala, al resolver el anterior recurso de casacin, estim el prim er motivo formali-
zado por el Ministerio Fiscal contra la decisin del Tribunal de instancia de prescindir de las diligen-
cias de intervencin telefnica y las de entrada y registro que haban sido declaradas nulas en la fase
previa al juicio oral.
No ha existido vulneracin del derecho a un juicio con todas las garantas y el motivo debe ser
desestimado.
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 849.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
y artculos 24.1 y 18.3 de la Constitucin.
Con este motivo se insta la nulidad del Auto de fecha 3 de diciembre de 1990 del Juzgado Central
de Instruccin nmero 1 que acord la intervencin telefnica en el domicilio de Asier y de todas las
diligencias que se practicaron como consecuencia de dicha intervencin. Se justifica tal solicitud adu-
ciendo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber incurrido dicho Auto en
falta de motivacin. Igualmente se denuncia graves infracciones de legalidad ordinaria por entender
que no est justificada la intervencin, que se concedi por un plazo superior al autorizado legalmen-
te y que no hubo control por parte de la Autoridad judicial en la ejecucin de la intervencin.
Esta Sala, en sentencia de 26 de junio de 1995, se pronunci acerca de la legalidad constitucional
de la intervencin telefnica acordada, mediante resolucin judicial, en el telfono instalado en el
domicilio de Asier. As, se expres literalmente: no se observa en los acuerdos judiciales del caso pre-
sente defecto esencial. No pueden exigirse ms detalles de razonamiento en fase investigadora. El con-
trol judicial ha sido suficiente, las cintas grabadas fueron entregadas y obran en autos, bajo custodia
secretarial.
El Tribunal de instancia, al resolver las cuestiones previas planteadas, igualmente se ha pronun-
ciado negando que la resolucin judicial que hubiese autorizado la intervencin del telfono citado
hubiese vulnerado ningn derecho, conclusin que ratifica en la sentencia ahora impugnada.
Es cierto que la proteccin constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la
telefnicas, viene garantizada por el artculo 18.3 de la Constitucin que admite, mediante resolucin
judicial, la intromisin en la esfera de la intimidad en supuestos que estn justificados. Pero no se
puede olvidar, como seala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervencin tele-
fnica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instruccin no es posterior
al descubrimiento del delito, sino de averiguacin del mismo e identificacin de su autor (art. 126 de
la Constitucin); de ah que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una
linea de investigacin, sobre la comisin de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en
la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una informacin que puede obte-
nerse a travs de las intervenciones telefnicas. Y no son meras conjeturas lo qu e determina la solici-
tud de intervencin telefnica. Existen datos objetivos serios y contrastados, que se recogen en tres
escritos dirigidos al Juzgado Central de Instruccin, de fechas 26 de octubre, 6 de noviembre y 20 de
noviembre de los que se infiere la posible intervencin de Asier en los atentados terroristas relaciona-
dos con la construccin de la autova IRURZUN-ANDOAIN. Los datos que se recogen en los citados
escritos justifican, sin duda, la solicitud de intervencin telefnica presentada en el Juzgado.
Y entrando en la falta de motivacin que se denuncia en el presente motivo, es igualmente doctri-
na de esta Sala que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (artculo 120.3 y 24 de la
Constitucin) cuando se complementa la fundamentacin haciendo explcita remisin a las razones
expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso,
con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolucin judicial.
No ha habido vulneracin de preceptos y exigencias constitucionales. Tampoco puede afirmarse,
como razona le Tribunal de instancia, que se haya vulnerado el mbito de la legalidad ordinaria, ya que
se han cumplido los criterios que esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias para asegurar el ade-
cuado control judicial de las intervenciones telefnicas practicadas. Las cintas grabadas con las con-
versaciones telefnicas fueron entregadas en el Juzgado y obran en autos, bajo custodia del Secretario
judicial ni se ha producido vulneracin alguna en orden al plazo autorizado judicialmente para la inter-
vencin telefnica. No obstante, conviene recordar que no puede confundirse el distinto alcance que
arrastra una vulneracin de derechos constitucionales, que en este caso no se han producido, con la
infraccin, en el plano de la legalidad ordinaria, de estrictas normas procesales, que al repercutir sobre
su regularidad procesal determinan su ineficacia, en s, como medio probatorio de carg o, sin perjui-
cio, como seala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que puedan cumplir una finalidad
como fuente de investigacin ya que al no vulnerarse la legalidad constitucional no se produce su nuli-
dad ni los efectos que ello acarrea acorde con lo dispuesto en el artculo 11 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial. Y en el supuesto que nos ocupa, no se ha tenido en cuenta como prueba incriminatoria
las citadas escuchas telefnicas ya que el Tribunal de instancia ha obtenido su conviccin acerca de la
intervencin de los recurrentes en los graves actos calificados de estragos y coacciones en virtud de
medios de prueba distintos del contenido de las conversaciones telefnicas, como se razonar a conti-
nuacin al examinar la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia igualmente denunciado.
El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.
TERCER0.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y
artculos 17 y 24.2 de la Constitucin.
Se insta la nulidad del Auto de fecha 15 de abril de 15 de abril de 1991 por el que se acord la inco-
municacin de tres de los detenidos as como del Auto de fecha 16 de enero de 1991 que autoriz la
prrroga de las detenciones, por entender la parte recurrente que fueron dictados por Juez incompetente
al conocer de las Diligencias otro Juzgado Central de Instruccin.
No ha resultado afectada el derecho al Juez predeterminado por la Ley como se aduce en el moti-
vo. Los Jueces Centrales de Instruccin eran los competentes para conocer de las diligencias y es el
titular de uno de esos Juzgados el que acuerda tanto la incomunicacin como la prrroga de las deten-
ciones, resoluciones que fueron precedidas de la incoacin de Diligencias Previas, siendo las normas
de reparto interno y las que regulan el servicio de guardia las que determinan, entre los Juzgados com-
petentes, el que debe decidir, de forma inmediata, a tales solicitudes, sin perjuicio de que se resuelva
posteriormente cual de los Juzgados intervinientes debe mantener el conocimiento de las Diligencias.
No se ha producido, pues, la vulneracin de derechos que se invoca ni puede sostenerse, por lo
acaecido, restriccin alguna del derecho de defensa que se ha ejercido conforme a los mandatos cons-
titucionales y normas procesales que los desarrollan.
El motivo no puede ser estimado
CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y
artculo 24.2 de la Constitucin.
El motivo reitera la vulneracin del derecho al Juez predeterminado por la Ley y se alega que esa
pretendida vulneracin arrastra la nulidad de las declaraciones judiciales de cuatro detenidos.
No ha sido quebrantado el derecho al Juez predeterminado por la Ley. Las resoluciones que se
cuestionan en se dictaron por un Juez competente, como se ha expresado al rechazar el anterior moti-
vo, careciendo de todo fundamento la invocada nulidad de las declaraciones judiciales.
El motivo no puede prosperar.
QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en relacin con el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y
artculo 24.2 de la Constitucin, por vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia.
Como bien recuerda el Tribunal de instancia, las contradicciones, retractaciones o correcciones
sobre la implicacin de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones
del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria,
sino que pasa a ser un tema de apreciacin probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo
una confrontacin entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad,
en los trminos que autoriza el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Igualmente es criterio del Tribunal Constitucional y de esta Sala reconocer como pruebas de cargo
las declaraciones de los coencausados, si bien, el Tribunal penal ha de ponderar la credibilidad de
dichas afirmaciones, examinando las circunstancias de la coparticipacin, la personalidad de los part-
cipes, sus relaciones con la persona a quin imputa, y la posible presencia de mviles de auto-excul-
pacin u otros motivos espurios en el declarante. Nada de eso queda acreditado en este recurso, por lo
que las declaraciones de los coencausados pueden llegar a estimarse como constitutivos de actividad
probatoria de cargo, por lo tanto, idnea -mxime si coincide con otros apoyos probatorios-, para
desvirtuar la presuncin de inocencia.
El principio de libre valoracin de la prueba que corresponde efectuar a los Tribunales por impe-
rativo del artculo 117.3 de la Constitucin y artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe sustentarse en autnticos
actos de prueba, legtimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presuncin de
inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo. Y constituye una
garanta fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con
vigencia de los principios de igualdad, contradiccin, inmediacin y publicidad. La publicidad de los
debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho
a un juicio justo.
Ahora bien, como expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993, de
esta ltima doctrina general hay que exceptuar los supuestos de prueba sumaria1 preconstituida y anti-
cipada que tambin se manifiestan aptos para fundamentar una Sentencia de condena siempre y cuan-
do se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproduc-
cin en el momento del juicio oral: art. 730 LECr.), subjetivos (la necesaria intervencin del Juez de
Instruccin), objetivos (la posibilidad de contradiccin, para lo cual se le debe proveer de Abogado al
imputado -cfr.: arts. 448.1" y 333.1'-) y formales (la introduccin en el juicio oral a travs de la lec-
tura de documentos requerida por el art. 730).
El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia 137188, de 7 de julio, declara que las diligencias
sumariales son actos de investigacin encaminados a la averiguacin del delito e identificacin del
delincuente (art. 299 de la LECr.) y que, como se advierte en la STC 10111985, no constituyen en s
mismas pruebas de cargo. Slo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy
difcil reproduccin en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconsti-
tuida, en los trminos sealados en el artculo 730 de la Ley Procesal Penal, utilizando en estos casos
la documentacin oportuna del acto de investigacin, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de
las garantas necesarias para la defensa.
Con igual criterio se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso ISGRO,
no consider violacin del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuan-
do el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en
cuenta que dichas declaraciones haban sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no haba
sido puesta en duda, as como que junto a tales declaraciones existan otros testimonios diferentes.
Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podr tomar excepcionalmen-
te en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no
sea factible iograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su
paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averi-
guar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas
de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y
sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa.
En el supuesto objeto del recurso el Tribunal ha podido valorar las declaraciones realizadas por el
acusado Asier, que en el momento de celebrarse el juicio oral se encontraba en situacin de rebelda,
ignorndose su paradero, declaraciones en las que reconoci, primero ante la Guardia Civil, asistido de
Letrado y posteriormente en el Juzgado de Instruccin, igualmente con asistencia de Abogado, en la
que ratific parcialmente la declaracin prestada ante la Guardia Civil, su participacin en determina-
dos hechos atentatorios contra las obras de la Autova antes citada, en los que implic, por haberlos
realizados juntos, a los dems acusados, ahora recurrentes. Tales declaraciones coinciden con las pres-
tadas por los acusados Aritz, Andoitz y Juan Jos ante la Guardia Civil, asistidos de Letrado, en las que
dan toda serie de detalles sobre sus intervenciones en los hechos, destacando el Tribunal sentenciador
las significativas coincidencias, y razonndose por dicho Tribunal, por la cons tante presencia de los
mdicos forenses, la inexistencia de los malos tratos que dijeron padecer algunos de los acusados para
desvirtuar la narracin de hechos que haban efectuado y su reconocimiento de haber intervenido en
los mismos.
Es de destacar que el Tribunal sentenciador analiza en la sentencia, pormenorizadamente, las decla-
raciones prestadas por todos los acusados en el acto del juicio oral, contrastndolas con las prestadas
por los mismos ante la Guardia Civil y en el Juzgado. Igualmente tiene en cuenta el dictamen pericia1
sobre las huellas recogidas en la botella coctel-molotov que fueron identificadas como conespondien-
tes al acusado Aritz. Analiza los manuscritos encontrados en la sede del Sindicato LAB, atribuido al
acusado Andoitz. Valora el reconocimiento fotogrfico realizado por el Sr. Illarramendi en el que iden-
tific sin gnero de dudas a Asier. Y por ltimo, seala las declaraciones prestadas por los represen-
tantes legales de las empresas afectadas, los informes de Gedoz y de los Ertzainas integrantes de la uni-
dad de desactivacin de explosivos as como las declaraciones, en la instruccin de la causa y en el
acto del juicio oral, depuestas por el vigilante jurado de G..
El Tribunal de instancia hace un conecto examen de las pruebas de cargo legtimamente practica-
das que ha tenido en cuenta para alcanzar la conviccin acerca de la intervencin de los acusados en
los hechos que se declaran acaecidos.
El principio de presuncin de inocencia extiende su alcance tanto a la propia existencia de los
hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participacin que en ellos tuvieron los acusados. Y
en el supuesto que nos ocupa, ha existido, por lo anteriormente expuesto, prueba de cargo, legtima-
mente obtenida y debidamente contrastada en el acto del juicio oral, atinente tanto a la participacin
de los recurrentes en los hechos que se les imputan, como que estos se produjeron en los trminos que
se recogen en el relato histrico de la sentencia.
Este motivo debe ser desestimado
SEXTO.- Los recurrentes, en un escrito ampliatorio presentado ante esta Sala, aaden dos moti-
vos ms, el sexto y sptimo, en los que por el cauce procesal del nmero lodel artculo 849 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, invocan infraccin, por aplicacin indebida de los artculos 554 y 69 bis
del Cdigo Penal derogado y falta de aplicacin del artculo 263 del Cdigo vigente o alternativameu-
te del artculo 557 de este ltimo texto legal, en ambos casos, en relacin con el artculo 74 de la nueva
norma penal. Y en el motivo sptimo se invoca, por el mismo cauce procesal, la indebida aplicacin
del artculo 496 del derogado Cdigo Penal y la falta de aplicacin del artculo 172 del Cdigo Penal
vigente.
Es criterio de esta Sala atribuir al Tribunal de instancia la competencia para decidir, en su caso,
mediante la pertinente revisin de sentencia, si procede aplicar el nuevo Cdigo Penal, y caso de que
as lo estime, igualmente deber concretar los preceptos del nuevo Cdigo en los que se subsumen la
conducta del recurrente. Contra esa decisin podr interponerse recurso de casacin. Esta Sala no
puede privar al acusado del ejercicio del derecho al recurso, es decir, de la posibilidad de someter el
fallo en el que result condenado a un tribunal superior como quiere el artculo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966 que forma parte de nuestro
ordenamiento. As tiene declarado el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 11011985, de 8 de octubre) que
la Sala Segunda del Tribunal Supremo constituye el 'tribunal superior' en la va criminal, que ha de
revisar las Sentencias de instancia, a que se refiere el art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Polticos ... correspondiendo al recurso de casacin la depuracin y control del Derecho en su
aplicacin por los Tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento de las decisiones
de estos a la ley y unificando la interpretacin jurisprudencial, a la vez que erigindose en un valioso
medio para aplicar, defender y velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su ms amplio con-
tenido, establecida en el art. 24.1 CE, como ya indicaron las Sentencias de este Tribunal 17/85, de 9 de
febrero y 60185, de 6 de mayo.
Las razones que se dejan mencionadas aconsejan atribuir al Tribunal de instancia la decisin sobre
la aplicacin o no del nuevo Cdigo Penal como texto legal ms favorable al reo.
El motivo debe ser desestimado
200011089 TS 2", S 26-02-2000, nm. 346/2000, rec. 413911998. Pte: Moner Muoz, Eduardo
D) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el inicial
motivo de impugnacin se denuncia infraccin del artculo 24.2 de la Constitucin Espaola, que
proclama el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses. El
recurrente estima que al no practicase la prueba pericia1 caligrfica se vulner su derecho a la prueba.
Una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado -cfr. Sentencias 3 Abril 1992, 13 Septiembre
1994, 3 Noviembre y 20 de Diciembre de 1995, 10 de Diciembre de 1996, 17 de Enero de 1997, 6
de Febrero de 1998 y 2 de Julio y 23 de Septiembre 1999 - que es preciso diferenciar entre perti-
nencia y necesidad de la prueba, conceptos que implican una graduacin de exigencia lgica, pues
si pertinente, es lo oportuno y adecuado, necesario, quiere decir tanto como obligado y forzoso,
teniendo ambas notas en comn, un aspecto meramente objetivo que se halla en relacin con el
thema decidendi en toda su comp lejidad, y un aspecto funcional que implica que la prueba
propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados temas o
cuestiones implicados en el mismo.
En definitiva, el Tribunal se ve forzado a posteriori a la formulacin de un juicio sobre la prueba
que supera en intensidad al emitido al tiempo de la admisin y que versa sobre la pertinencia.
Necesidad, por tanto, tiene relacin con lo indispensable, lo forzoso, en tanto que lo pertinente se queda
solo en lo adecuado.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -cfr. Sentencias 7 Diciembre 1983, 10 Abril 1985,
1 Julio 1986-, seala que no se produce vulneracin de derecho fundamental alguno cuando la prue-
ba propuesta es rechazada aun siendo pertinente porque su contenido por las dems pruebas existentes
sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla acreditado. Aplicando la doctrina
expuesta al caso que se examina, resulta, que la defensa del acusado solicit en su escrito de califica-
cin provisional, prueba pericial caligrfica consistente en que, por parte de un especialista en docu-
mentoscopia del Gabinete de Polica Cientfica de la Direccin General de la Polica de Barcelona,
emita informe en el que se determine si las firmas obrantes en los documentos consignados con los
nmeros de folios, 108, 239, 251, 257, 262, 379, 380, 550, 551, 557, 558, 559, 567 de las actuaciones
han sido efectuadas de puo y letra de su representado Andrs. A fin de realizar el interesado dicta men
su representado deber realizar previamente cuerpo de escritura a presencia judicial. El perito infor-
mante deber comparecer al Acto del Juicio oral a fin de ratificar, ampliar y matizas su informe, debien-
do ser citado a travs del superior jerrquico. Confosme a la doctrina mencionada, la prueba pericial
se concretaba en que se informara si las firmas que aparecan en los documentos que relacionaba hab-
an sido efectuadas de puo y letra del recurrente. El informe no se verific, y la defensa reiter su peti-
cin al iniciarse la vista del juicio oral, decidiendo el Tribunal acordar la prctica de la restante prue-
ba propuesta que se practicara en dicho acto, y tras ello, resolver lo procedente respecto a la suspen-
sin interesada. Practicada toda la prueba propuesta, el Tribunal no accedi a la suspensin, formulr-
dose la oportuna protesta.
En primer trmino, solo cabe cuestionar la oportunidad de realizar el informe pericial sobre el
documento supuestamente emitido por el Banco C., (folio 108) pues solo respecto a dicho docu-
mento, se produjo la condena por falsedad documental, ya que en relacin a los restantes documentos
mencionados en el escrito de proposicin de la prueba pericial, los peritos ya informaron que el resto
de documentos al tratarse de fotocopias era imposible obtener un resultado fiable. El documento obran-
te al folio 108 de las actuaciones de fecha 15 de Diciembre de 1994, apareca expedido por el Banco
C., y en l se haca constas que en dicha fecha se haba cancelado el prstamo hipotecario constitui-
do sobre la finca, en el que aparecan dos firmas supuestamente de dos apoderados del mencionado
Centro Bancario. Uno de ellos, el Sr. Javier neg que fuera suya la firma que apareca en el documen-
to, y manifest que en la fecha en la que supuestamente se confeccion el mismo, al haberse efectua-
do la fusin con el Banco Central, no se utilizaba el impreso aportado a los autos, y que en todo caso,
de usarse el mismo, se estampaba el sello correspondiente a la nueva entidad bancaria surgida de la
fusin, lo que corrobor, igualmente en el plenario, el Director del establecimiento.
Por otra parte, el propio acusado reconoce la falsedad del documento, en cuanto ni se haba can-
celado la hipoteca cuando se elabor, ni con posterioridad aquel la satisfizo y la cancel. En el acto de
la vista, ofreci una peculiar versin de los hechos, pues no obstante reconocer los mismos, afirm que
el documento lo firmaron las personas que en l constan, facilitndoselo el Director de la entidad, con
la promesa de que l pagana la hipoteca.
Por ltimo, la defensa del recurrente lo nico que solicit era que se determinara si las firmas
obrantes en el documento haban sido efectuadas de puo y letra por aqul, para lo cual debera reali-
zar previamente un cuerpo de escritura a presencia judicial. Como reiteradamente tiene declarado la
doctrina de esta Sala, entre otras, Sentencia 20 Mayo 1996, el delito de falsificacin no es un delito de
propia mano. Por tanto, la prueba de la realizacin del hecho, no es un elemento necesario para justi-
ficar la aplicacin del artculo 302 del Cdigo Penal. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han
admitido, en este sentido, la llamada autona espiritual del documento. cuando el agente acta en con-
junto con otro cuya habilidad puede ser decisiva para el xito del plan. Por tanto, la argumentacin del
recurrente, y en consecuencia la prueba solicitada, no era pertinente ni necesaria, pues solo se refiere
a un elemento que no es acreditativo de la prueba de la autora del delito. El motivo, pues, debe recha-
zarse.
SEGUNDO.- Al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el correlativo
motivo, se denuncia infraccin del artculo 24 de la Constitucin Espaola, que proclama el principio
de presuncin de inocencia. En principio parece que la vulneracin del derecho de presuncin de ino-
cencia que se denuncia se refiere exclusivamente a la condena por falsedad y en ese punto se entiende
suficiente la remisin al anterior fundamento por existir prueba de cargo suficiente para acreditar el
delito imputado. En cuanto a la estafa subsiguiente, lo cierto es que el acusado hizo creer al compra-
dor que el prstamo ya estaba cancelado, y que solo faltaba la documentacin de la cancelacin. Ello
movi, sin duda, al comprador a realizar un desplazamiento patrimonial que en caso de haber conoci-
do la realidad no hubiera efectuado, o hubiera reducido el precio por el descuento del prstamo pen-
diente de pagar, que gravaba la finca. La maniobra engaosa para poder retirar del Notario las cambiales
depositadas por el comprador, resulta idnea y suficiente para generar el engao y determinar el acto
de disposicin patrimonial. El propio acusado reconoce que aport el documento falso, sabiendo que
no haba amortizado el prstamo, en la Notara, para poder retirar las cambiales. Por lo que se refiere
a los contratos en los que el acusado aparentando ser titular de opciones de compra sobre diversos
inmuebles proceda a transmitirla a terceros, en el fundamento de derecho primero de la sentencia
impugnada, se recoge pormenorizadamente la prueba existente al respecto. Los titulares dominicales
de las fincas han negado haber firmado esa opcin de compra, y el acusado no ha acreditado en modo
alguno la realidad de las mismas, el precio cierto y efectivo pagado por ella. Los testigos que proce-
dieron a comprar la opcin de la que aparentemente era titular el acusado manifestaron con claridad en
el plenario, como su relacin fue personal con el acusado en la negociacin y cmo, ante el documen-
to que presentaba estaban convencidos de que ciertamente era titular de ese derecho de opcin de com-
pra que les enajenaba. La prueba de cargo no solo existe sino que es adecuada y suficiente para des-
truir la presuncin de inocencia que ahora se invoca, pudiendo, tras ser valorada adecuadamente, sus-
tentar un fallo condenatorio en los trminos del contenido en la sentencia que ahora se invoca. El moti-
vo, no puede prosperar.
199912272 TS 2", S 18-03-1999, nm. 43311999, rec. 119411998. Pte: Granados Prez, Carlos
E) FUNDAMENTOS DE DERECHO
NICO.- En el nico motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero lo del artculo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Cnnunal, se invoca infraccin, por aplicacin indebida, de los artculos
390 1 3" y 392 del Cdigo Penal, en relacin con los artculos 74 y 249 del mismo texto legal. En el
desarrollo del motivo se cuestiona la autona del recurrente en los hechos que se le imputan, a6tmn-
dose que si bien es cierto que estuvo en la oficina del perjudicado niega que sustrajera u m In%mtade
ahorros y que la usara para realizar extracciones de dinero. Por lo expuesto, y a pesar del camx pace-
sal esgnmido en defensa del motivo, no se combate la valoracin jurdica ni la subsunc~6mqm & Bm
hechos probados ha hecho el Tnbunal sentenciador al calificarlos como de un delito contiunmwk ak fd-
sedad en documento mercantil, previsto en los artculos 390 1 3" y 392 del Cdigo P d y dm cm&
nuado de estafa, previsto en el artculo 249 del mismo texto legal, en concurso me&& b se dep,
en defensa del motivo, es la ausencia de prueba acreditativa de que el recurrente f m s e ~ipimnm c
la libreta perteneciente a un conocido y que hubiera dispuesta de ella para obten% mwmka amsimes,
extracciones con cargo a la misma En todo caso, y para ser congruentes con la 6&m i n l k k -
da, la subsuncin tpica realizada por el Tnbunal sentenciador es correcta ya q q sq@m d da!& k-
tic0 de la sentencia de instancia, el acusado imit la firma del titular en impresos de reintegro con cargo
a la cartilla de abonos, que constituyen documentos mercantiles, en cuanto estn destinados a surtir
efectos en el trfico jurdico y son expresin de un acto u operacin de comercio, y con la suplantacin
de la firma vino a alterar un elemento o requisito esencial como es la autenticidad de la persona habi-
litada para utilizar la cartilla, no correspondiendo la persona que aparece como firmante de los docu-
mentos de reintegro con la que realmente los firm, afectando su accin falsaria a las funciones de
garanta y probatoria que cumple el documento. La conducta imputada al recurrente incardina sin duda
en los artculos 390 y 392 del Cdigo penal de 1973, no pudindose incluir en los supuestos despena-
lizados respecto a los particulares por el Cdigo Penal de 1995. Igualmente se subsume, sin duda, en
el delito de estafa, ya que con engao bastante indujo a error a los empleados de la oficina de El Monte
obteniendo entregas de dinero en cuanta superior a cincuenta mil pesetas. Respecto a la existencia de
prueba de cargo, legtimamente obtenida, el Tribunal sentenciador razona sobre los elementos incrimi-
natorios que ha tenido en cuenta para alcanzar su conviccin sobre la intervencin del acusado en los
hechos que se le atribuyen y ciertamente ha contado en el acto del plenario, dndose cumplimiento a
los principios de contradiccin, inmediacin y publicidad, con las declaraciones del perjudicado, de la
empleada de la oficina a la que acudi el acusado para apoderarse de la cartilla y una pericia1 caligr-
fica, ratificada en el acto del juicio oral, en la que se atribuye, sin duda, al acusado las firmas que apa-
recen como si fueran del titular de la cartilla y que determinaron la entrega de dinero con cargo a la
misma. Se ha cometido tanto un delito de falsedad en documento mercantil como un delito de estafa y
de ambas figuras delictivas es autor el recurrente. Ha existido, pues, prueba legtimamente obtenida
que contrarresta el derecho de presuncin de inocencia, cuya invocacin se infiere del contenido del
recurso que, por todo lo que se ha dejado expresado, no puede prosperar.
2000/14626 TS 2", S 12-06-2000,nm. 1009/2000, rec. 435111998. Pte: Granados Prez, Carlos
F) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo 5.4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, se invoca vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y a un jui-
cio con todas las garantas que proclaman los artculos 24 y 117.3 de la Constitucin. Se dicen produ-
cidas las vulneraciones denunciadas al haberse dejado de practicar, pese a estar correctamente admiti-
das, determinadas pruebas periciales y documentales para determinar la entidad y alcance de las con-
secuencias lesivas del perjudicado y, en consecuencia, la entidad del perjuicio a indemnizar. En con-
creto se mencionan, sin mayor explicacin, los historiales mdicos de las entidades hospitalarias en
donde estuvo ingresado. Ciertamente, en el escrito de calificacin provisional de la defensa, obrante al
folio 118 de las actuaciones, consta la siguiente solicitud de prueba documental sobre centros hospita-
larios: b) que se libre oficio al Hospital C. de Asturias para que se incorpore a estos autos e 1 historial
clnico de Vctor, exclusivamente el histonal clnico con nmero de expediente 864 242 y c) que se
libre oficio al Hospital V A , en Mieres, para que incorpore a autos el entero histonal clnico de Vctor
desde la fecha de su primer ingreso de sus dolencias el da 5 de diciembre de 1990, postenormente
ingresado el da 7 de octubre de 1991, ingresado nuevamente en febrero de 1993
Consta en el Rollo de Sala, al folio 20, Auto por el que se admiten las pruebas propuestas y asi-
mismo consta en dicho Rollo la remisin de los correspondientes oficios al Director del Hospital
A de Mieres (folio 5) y al Director del Hospital C de Asturias (folio 8), dndose cumplimiento a la
resolucin judicial Igualmente obra en dicho Rollo, en los folios 50 y siguientes, escrito del
Secretano General del Hospital C de Asturias en el que se acompaan los historiales clnicos de
D. Vctor en dicho Hospital y concretamente el correspondiente al expediente y nmero de histona
864.242. Y en los folios 57 y siguientes aparecen incorporados los informes mdicos solicitados al
Director del Hospital A. de Mieres, y referidos a los ingresos de diciembre de 1990 y febrero de
1993
No se entiende la vulneracin de derechos constitucionales que se invocan por el recurrente cuan-
do la prueba que se dice no practicada obra unida a las actuaciones y si se quiere referir as un posi-
ble ingreso en octubre de 1991 que no aparece en la documentacin remitida por el Hospital A,, de
Mieres, nada se indica sobre la realidad del ingreso ni sobre la relacin que guarda con las presentes
actuaciones que se refieren a hechos acaecidos varios aos despus, sin que se hubiera hecho obje-
cin alguna por la defensa cuando se recibieron los informes que se haban solicitado a dicho
Hospital.
Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de
1997, que la utilizacin de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un
derecho fundamental contenido en el artculo 24 2 de la Constitucin, cuya infraccin no es conse-
cuencia de cualquier denegacin judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un
efecto material de indefensin. requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma
sea potencialmente trascendente para la resolucin del conflicto y que, sin embargo, no hayd obtenido
una respuesta judicial razonable acerca de su omisin
Recuerda esa Sentencia la relacin de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal
Constitucional para la consideracin de la vulneracin del derecho a la utilizacin de los medios de
prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo.
a) La actividad probatona ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos
(SSTC 14911987, 111996).
b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los rganos judicia-
les para la evaluacin de pertinencia (SSTC 4411984, 14711987, 233/1992), supone que el recu-
rrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que,
por contra, el rgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC
23311992, 13111995, 111996), o de un modo tardo tal que genere indefensin o riesgo de prejuicio
o condicionamiento de su solucin sobre la prueba o de la decisin de fondo (SSTC 8911995,
13113995)
c) La prueba ha de ser relevante para la decisin del litigio (SSTC 3011986, 149/1987), decisiva
en trminos de defensa (STC 111996).
Por lo antes expuesta y atendida la doctrina que se deja expresada. el motivo carece de todo fun-
damento y debe ser desestimado.
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero l o del
artculo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse
denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y siendo pertinentes Se remite el recu-
rrente al acto del juicio oral sobre la denegacin por el Tribunal de instancia a la prctica de pruebas
documentales consistentes en que se reclamase al Hospital C de Asturias, en Oviedo y A de Mieres,
los enteros histonales mdicos causados por la atencin al lesionado Se hace igual referencia a peri-
cial mdica y en concreto se dice que interesada la suspensin del juicio para su prctica el Tnbunal
de instancia la deneg Examinada la calificacin de la defensa, que obra al folio 118, adems de los
historiales clnicos a que se ha hecho antes referencia, se interes una pericia1 mdica consistente
en que el Doctor D Carlos emita informe sobre el estado y las causas de las lesiones que presenta de
cualquier tipo Vctor Este perito de la defensa no es localizado y requerida la parte que lo propuso se
manifiesta que su primer apellido es G y se aporta nuevo domicilio, y una vez citado en forma, este
perito de la defensa no comparece y se solicita la suspensin del juicio para que pueda recibrsele
declaracin y ante la negativa del Tribunal al existir otras periciales sobre las lesiones y e5tado del
perjudicado, la defensa hace constar su protesta As las cosas, en orden a las histonas clnicas ya se
ha expresado, al rechazar el anterior motivo, lo infundamentado de la pretensin, no habindose pro-
ducido el quebrantamiento de forma que se indica En orden a la peticin de suspensin del acto del
juicio oral por la incomparecencia de un perito que no aparece mencionado en las actuaciones, que
no consta haya visto al perjudicado y sin que la defensa aporte razn alguna sobre la importancia que
esa pericia pueda tener para precisar la cuanta de la indemnizacin, nico tema cuestionado, ya que
existe conformidad con los hechos enjuiciados y por consiguiente, con las lesiones y secuelas que
obran recogidas en los escritos de acusacin, resulta acertada la decisin del Tribunal sentenciador,
vistos los dems informes realizados, la asistencia al acto del juicio oral de otro perito, y el recono-
cimiento de los hechos, ya que la suspensin no hubiera podido aportar nuevos elementos que pue-
dan considerarse necesarios para la defensa, y s se hubieran causado dilaciones indebidas con una
suspensin innecesaria, mxime cuando ese perito propuesto por la defensa no aport razn alguna
que justificase su incomparecencia. Es preciso distinguir entre pertinencia y necesidad de un
determinado medio de prueba. El artculo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular el tr-
mite de admisin de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin
emkgo, el artculo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensin del juicio
mal, es ms estricto pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. Si per-
tinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya prcti-
ca resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensin. De ah que haya de examinarse
po-amente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensin del
acto &l Juicio oral. En el supuesto que examinamos, en modo alguno puede considerarse necesario
M &-en pericial sobre extremos que ya han sido sometidos a pericia y que aparecen suficiente-
mente &mentados en las actuaciones, como bien seal el Tribunal sentenciador al denegar la sus-
pemi61~ El motivo no puede prosperar.
TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 2" del artculo
$49 & la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciacin de la prueba basado en
daamxmtm que obran en autos que demuestran la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos
prx melementos probatorios. Se sealan diversos documentos obrantes en autos para cuestionar las
"
. a,entidad y alcance de las secuelas que padece el perjudicado. Olvida el recurrente que la
>
"
-
de esta Sala condiciona la apreciacin del error de hecho invocado al cumplimiento de los
si@mks q u i s i t o s :
19 apivacacin evidente del juzgador al establecer dentro del relato fctico algo que no ha ocu-
rrido;
que d error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que
idme m los &S y haya sido aducido por el recurrente;
3" tal equivocacin documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras
y -dose de pruebas periciales, es igualmente doctrina de esta Sala que los informes peri-
d e s m a m & u y e n documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto constituyen pruebas perso-
nales ap m pierden dicho carcter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones y suje-
te a la valoracin que de las mismas realice el Tribunal sentenciador, sin que los
motivo constituyan uno de los supuestos que con carcter excepcional esta Sala ha
a documental cuando de pericial se trata ya que requiere que sea nica y que el
Tribda k imsmncia la haya incorporado fragmentariamente o haya llegado a conclusiones diver-
de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto
W eso no sucede en el supuesto que examinamos, muy al contrario, en el relato histri-
Dias lesiones padecidas, el tratamiento mdico precisado, el tiempo que necesit para
cmar y d aaqm que estuvo impedido para sus ocupaciones, y las secuelas sufridas, todo ello acor-
de m n las innfims periciales emitidos por el mdico forense y con el dictamen practicado en el acto
del &i&om& d e m s de los dems informes incorporados a la causa, a peticin de la acusacin par-
ticular y !.a pq@a defensa, as como las declaraciones testificales y otros documentos relacionados
erjuicios causados a la vctima. No existe el error que se denuncia y el motivo no
CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 2" del artculo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciacin de la prueba basado en
la vulneracin de la doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Se reitera lo expre-
sado para rechazar el anterior motivo sobre la doctrina de esta Sala sobre el error invocado. No
puede fundamentarse el error invocado del Tribunal sentenciador en base a la mencin de unas sen-
tencias que en otros asuntos han seguido, a juicio del recurrente, unos criterios diferentes para la
determinacin de las indemnizaciones. No es ese el alcance y sentido del cauce procesal esgrimido
en amparo del motivo y no puede olvidarse, como antes se expres, que los hechos imputados al acu-
sado han sido admitidos y ello determin que el juicio continuase exclusivamente en orden a la cuan-
tificacin de las indemnizaciones, sin que existe, por lo expresado para rechazar el anterior motivo,
error alguno del Tri bunal sentenciador en la apreciacin de la prueba y basado en documentos que
obran en autos que demuestran la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros ele-
mentos probatorios.
2000114423 TS 2", S 29-05-2000, nm. 96112000, rec. 462311998. Pte: Ramos Gancedo, Diego
Antonio
FUNDAMENTOS DE DERECHO