CTEDRA: 1

DR.
ROBBIANO
FECHA DE EMISIN: 2DO
CUATRIMESTRE 2013

APUNTES NO OFICIALES

DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Este apunte se encuentra constituido por una recopilacin lo
ms resumida y prctica posible de cada uno de los temas
tratados a lo largo de la cursada. Dentro de la primera parte, se
desarrolla la parte general de la materia, mientras que en la
segunda y tercera se analiza la parte especial. Se sustenta de
los libros especficamente recomendados por la ctedra,
plasmndose todo ello de la forma ms entendible posible para
una mayor comprensin del estudiante.
SE RECOMIENDA NO RESUMIR DEMASIADO ESTE APUNTE.
2
 3

LEER ANTES DE COMENZAR A

ESTUDIAR
BIBLIOGRAFA PRINCIPAL BIBLIOGRAFA
COMPLEMENTARIA
- Sara L. de CRDENAS
- Berta Kaller de ORCHANSKY - Liliana Etel de RAPALLINI

Comentarios y recomendaciones para el estudiante:

1) Definitivamente esta ctedra es una de las mejores que he tenido a lo
largo de la carrera y, al menos en nuestra cursada, han tenido siempre
buenos nimos para ayudarnos a sobrellevarla de la mejor manera,
explicando con excelencia muchos de los temas. Principalmente destaco
al profesor Alejandro Nez, as que darle especial importancia a sus
clases, pues son las de mayor relevancia a la hora de rendir.

2) Recomiendo asistir a todas las clases, puesto que no se suele evaluar

nada que no se haya hablado expresamente en clase.

3) Pese a que normalmente se cree que es la materia ms difcil de la

carrera, si se la lleva adecuadamente al da no va a haber mayores
complicaciones para su aprobacin. De hecho, la considero ms fcil que
Concursos y Quiebras.

4) Esta ctedra tiene la modalidad de tener 3 parciales, en vez de 2.

Denle especial importancia al primer parcial, porque el aprobarlo con
una nota superior a 7 va a posibilitar que los siguientes 2 parciales
puedan sacarse un 4 en ambos, o un 2 y un 8 (puesto que el segundo y
tercer parcial se promedian entre s, dado que en realidad consiste en un
nico segundo parcial dividido en dos partes)

5) Lo principalmente importante de los exmenes de la presente ctedra

es su PARTE PRCTICA, que es eliminatoria en caso de que se haya
resuelto mal. Una vez resuelta satisfactoriamente la parte prctica, la
terica no reviste mayores dificultades por su simpleza, si se ha
estudiado correctamente.

6) En el segundo y tercer parcial se van a volver a observar temas ya

vistos a lo largo de la carrera, pero dentro del mbito internacional, lo
cual es muy interesante. Se tendr el gusto de volver a ver Concursos
y Quiebras, Ttulos Circulatorios, Sucesiones, Sociedades Comerciales,
Contratacin Internacional, Adopcin Internacional, Matrimonio, Divorcio,
Derecho Penal, etc..
 4

7) A diferencia del resto de los apuntes, ste no est hecho en base a los
libros y complementado con desgravaciones de las clases, sino a la
inversa: est compuesto principalmente por las desgravaciones de las
clases y complementado con los libros recomendados por la ctedra. Por
ende, recomiendo una lectura previa al tema que van a dar en el da,
para saber sobre qu se va a hablar.

8) Si el alumno desea, por alguna razn, ampliar el presente apunte (de

todas formas, para mi gusto es autosuficiente) pueden comprar el
Manual de Orchansky, el libro recomendado por la ctedra.

DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
(PRIMER PARCIAL)
CONTENIDOS DE LA UNIDAD N 1
CONCEPTO
Cuando todos los elementos de una relacin jurdico-privada son nacionales se
est en presencia de una relacin jurdico-privada nacional que afecta
exclusivamente a una sociedad, y que se rige por el derecho privado elaborado
por sta. Pero las vinculaciones entre sociedades distintas y de los hombres
que las forman producen innumerables fenmenos de interpenetracin.

Debido a dichos fenmenos, se dice que a una relacin jurdico-privada se

incorpora un elemento extranjero, y esa presencia de dicho elemento que
emana de una relacin creada con una sociedad extranjera, transforma a la
relacin jurdico-privada en internacional. Este hecho social que surgi en base
a este tipo de relaciones ha dado origen al Derecho Internacional Privado.

En definitiva, el Derecho Internacional Privado (DIP) es aquel que regula

relaciones privadas entre particulares que poseen un elemento
extrao al derecho local, y que sin importar el origen de esa relacin
(ya sea civil, comercial, etc.) plantea una problemtica: la de determinar la
ley aplicable que regular la relacin y la jurisdiccin competente
para la resolucin de conflictos.

De este concepto surgen los elementos que son necesarios para que una
relacin jurdica sea considerada de Derecho Internacional Pblico:

La relacin jurdica debe ser una relacin ius privatista (relacin entre
particulares), pues la relacin entre personas pblicas pertenece al mbito
del derecho internacional pblico, a excepcin de aquellas relaciones en las
que un Estado participa desprendido de su imperium.

Debe haber un elemento extrao al derecho local, el cual puede aparecer

en forma ostensible (se ve a simple vista) o en forma oculta, en aquellos
 5

supuestos en que el interlocutor o abogado debe analizar y determinar

especficamente si estamos en presencia de una relacin ius privatista
internacional o no, porque ese elemento extrao no aparece a simple vista
(ej: en materia societaria, art. 124 de la ley 19.550)

Esa relacin jurdica debe traer aparejada una problemtica: la de

determinar, en primer lugar, la ley aplicable que regular la relacin jurdica
y, en segundo lugar, la jurisdiccin.

Sin embargo, no resulta siempre tan fcil determinar si estamos en presencia

de una relacin privada nacional o internacional, por lo que hay que atenerse
siempre previamente a las normas de Derecho Internacional Privado
pertenecientes a cada ordenamiento positivo de cada pas.

A modo de ejemplo, en el Derecho Internacional Privado Argentino, la

capacidad de las personas fsicas se rige por la ley de su respectivo
domicilio, sean las personas nacionales o extranjeras. Esto provoca que
si un argentino domiciliado en Argentina vende un bien a un espaol
domiciliado tambin en Argentina, esta relacin es nacional segn nuestra
normativa, a pesar de que pareciera ser de ndole internacional por la
nacionalidad del espaol.

CONTENIDO
Segn Biocca, el DIP comprende las materias que conciernen a los derechos de
la persona considerada en si misma: familia, sucesiones, bienes y contratos,
actos de comercio, sociedades, quiebras, letras de cambio, cheques, transporte
terrestre, martimo y areo, reconocimiento y ejecucin de sentencias
extranjeras, extradicin, delitos, impuestos, derechos intelectuales, etc. La
polmica se centra nicamente sobre la inclusin o no del Derecho penal y el
procesal.

Sin embargo, la necesidad de los pueblos de protegerse del avance de la

delincuencia que se internacionaliza es el origen o una de las causas ms
visibles de la formacin del Derecho penal internacional, el cual comprende el
conjunto de normas jurdicas cuyo fin es determinar el alcance espacial de
eficacia o aplicacin de la ley penal nacional o extranjera, ya sea que estas
normas se encuentren en la legislacin interna o en los tratados
internacionales.

OBJETO
El objeto del DIP fue cambiando con el paso del tiempo de la mano de diversas
escuelas doctrinarias cuyo anlisis ser profundizado ms adelante. Cada una
de estas escuelas defini, segn su postura, cual es el objeto de estudio del
DIP.

a) Para la doctrina continental europea (o Escuela Italiana) el objeto de estudio

era: en primer lugar, la nacionalidad, en segundo lugar la condicin
jurdica de los extranjeros, y en tercer trmino el conflicto de leyes.

La razn de esta postura reside en su empleo de la nacionalidad como

punto de conexin en las normas indirectas. Sin embargo, entre
nosotros no tiene cabida esta doctrina porque el art. 20 de nuestra CN
equipara los extranjeros a los ciudadanos nacionales en el goce de los
 6

derechos civiles y porque el punto de conexin utilizado generalmente

por el DIP Argentino es el domicilio y no la nacionalidad (art. 6 y 7 del
Cdigo Civil)

Ejemplo: Si una persona era italiana, para todas sus relaciones que fuera a hacer en
otro pas se le deba aplicar la ley italiana, la de su nacionalidad, pues se dice que
transportaba por el mundo su derecho aplicable. El segundo objeto del DIP era qu
trato se le deba dar al italiano que se encontraba en un pas extranjero (condicin
jurdica de los extranjeros), y por ltimo, al producirse una colisin entre la ley
italiana y la extranjera, se deca que el ltimo objeto de estudio era el conflicto de
leyes.

b) Para la Escuela Anglosajona, el objeto del DIP se desenvuelve en torno a 2

cuestiones en el siguiente orden: 1) el conflicto de jurisdiccin; 2) el
conflicto de leyes. Esto es as porque en Londres tenan otro sistema
distinto al derecho romano que no es escrito como el de ellos, pues el
principio del derecho britnico es la oralidad.

Como consecuencia, los fallos o sentencias de los jueces son creadores de

derecho, y es por eso que en el derecho anglosajn, el conflicto de leyes
est en segundo lugar, siendo ms importante el conflicto de jurisdiccin
que establece la ley aplicable.

c) Por ltimo, la Escuela Germana sostena que el problema de conflicto de

leyes es el nico objeto de estudio que integra el Derecho Internacional
Privado. Ya no se habla aqu de nacionalidad, sino de que la ley regulatoria
se basa por el domicilio de las personas. Esto es as porque segn esta
postura, el conflicto de jurisdicciones es tambin un conflicto de
leyes, puesto que la jurisdiccin competente que entienda en el
caso es fijada por la ley.

Como consecuencia de las reseas que han dejado estas escuelas, en el DIP
actualmente existen 2 sistemas de leyes aplicables en el mundo: pases que
se basan por la nacionalidad (ej: Italia) y pases que se basan por el sistema
del domicilio (ej: Alemania, Argentina, Uruguay, etc.). Estos dos sistemas
nacieron entre 1850 y 1860, de la mano de la escuela italiana por un lado, y
la germana por el otro.

Nosotros, segn la ctedra, adherimos al sistema del domicilio pero, a

diferencia de los germanos, hemos agregado un objeto ms, que es el
conflicto de jurisdiccin en segundo lugar.

En nuestro pas, los conflictos de leyes que se suscitan son internacionales por
la presencia de una relacin con uno o ms elementos extranjeros conectados
con otro u otros sistemas legales, y la solucin nos la proporciona el DIP
Argentino contenido en las leyes internas (ej: normas indirectas del Cdigo
Civil) o en los Tratados Internacionales.

Cabe preguntarse qu clase de leyes son susceptibles de entrar en conflicto.

Las leyes civiles y comerciales son las nicas que desencadenan los
conflictos de los cuales se ocupa el DIP. Las leyes penales, procesales,
administrativas, laborales y fiscales no suscitan autnticos conflictos de DIP
 7

porque en tales materias impera (con rarsimas excepciones) el criterio de

territorialidad.

FINALIDAD
En cuanto a su finalidad, a travs de la consecucin de su objeto, el DIP
persigue un fin que le otorga especial jerarqua, que es la de otorgar
seguridad jurdica a las relaciones ius privatistas.

NATURALEZA JURDICA DEL DIP

Segn Orchansky, en la determinacin de la naturaleza del DIP se enfrenta la
postura nacionalista con la internacionalista

NACIONALISTA: Para los partidarios de esta postura, el Derecho Internacional

Privado pertenece al orden jurdico nacional. Es una rama del derecho interno
de cada pas y emana exclusivamente de la voluntad del Estado. As, para la
posicin nacionalista, las normas del DIP constituyen normas de
derecho interno. Si bien existen normas resolutorias de conflictos en los
Tratados Internacionales, stos se nacionalizan despus de su aprobacin y
ratificacin por el Estado.

INTERNACIONALISTA: Por su parte, la concepcin internacionalista ubica al

DIP dentro del orden jurdico internacional y sostiene que los Estados
estn obligados, en virtud de la comunidad jurdica existente entre ellos, a
adoptar sistemas resolutorios de conflictos que garanticen el respeto al
elemento extranjero.

Segn esta posicin, la existencia misma de las normas nacionales de DIP

prueba que cada legislador local ha obedecido al imperativo emanado del
orden internacional: el de dictar un sistema de DIP que asegure la coexistencia
y satisfaga la necesidad de coordinar el propio ordenamiento jurdico con el de
los dems Estados.

Sin embargo, la ctedra sostiene que en forma resumida se puede

decir que la naturaleza jurdica del Derecho Internacional Privado se
compone de normas directas e indirectas, tanto de derecho pblico
como de derecho privado.

CONTENIDOS DE LA UNIDAD N 2
NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO:
NORMAS DIRECTAS E INDIRECTAS
En cualquier plexo normativo del mundo existen 2 tipos de normas: las directas
y las indirectas. Las directas son aquellas que te dan directamente la
solucin al caso concreto y se encuentran contenidas en las leyes de forma
(Cd. de Procedimiento, Ley de Concursos y Quiebras, etc.) y de fondo (Cdigo Civil,
 8

Cdigo Penal, etc.), mientras que las normas indirectas son aquellas que te
remiten a buscar la solucin a otro lado, encontrndose inmersas en las
leyes de fondo exclusivamente.

Ejemplo de norma indirecta: La capacidad se rige por la ley del domicilio. Por lo
tanto, si un individuo de 19 aos domiciliado en un pas X (cuya capacidad de derecho
es adquirida, por ejemplo, a los 21 aos) y viene a Argentina a celebrar un contrato de
locacin, la norma indirecta no nos da la resolucin al problema, sino que nos remite a
la ley reguladora de la capacidad del pas X. Consecuentemente, aunque aqu la
capacidad se adquiere a los 18 y l tenga 19, dicho individuo es considerado incapaz
tambin en Argentina.

Las normas de Derecho Internacional Privado (las llamadas normas indirectas),

que son las que interesan en esta materia, poseen una estructura similar a las
restantes normas jurdicas (normas directas), pero tambin ciertas cuestiones
que las distinguen. Pero un paralelo entre ambos tipos de normas permite
observar que ambas poseen un TIPO LEGAL y una CONSECUENCIA
JURDICA.

a) TIPO LEGAL: Es la parte de la norma que plantea el hecho a tratar, pues

contiene la tipificacin de ciertos hechos o conductas. Es decir que plantea un
supuesto fctico o de hecho que anteriormente no estaba regulado, pero
cuando ese supuesto fctico acaeci pas a regularse como forma de prevenir
su repeticin (ej: antes no se regulaba el homicidio simple como tal, hasta que fue
necesario por la produccin del hecho) . Una vez regulado, el supuesto fctico pasa
a denominarse TIPO LEGAL, porque pasa a estar contenido en la normativa.

b) CONSECUENCIA JURDICA: Es la parte de la norma que expresa los

efectos jurdicos que la produccin de esos hechos o conductas tipificados
desencadenan.

Ejemplo de norma DIRECTA: El Cdigo Penal dispone: Ser reprimido con prisin de un
mes a un ao el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un
delito o de un condenado por delito. En este caso, la apologa del crimen (tipo legal)
acarrea una consecuencia jurdica (prisin de un mes a un ao), por lo que: el que
hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un delito o de un condenado
por delito es el tipo legal, y Ser reprimido con prisin de un mes a un ao es la
consecuencia jurdica.

Pero a la hora a diferenciar a la norma directa de la indirecta, lo primero que

podemos observar y debemos distinguir es que la norma directa trae contenida
a su vez la solucin al tipo legal en su consecuencia jurdica, sin remitir a otra
normativa para la resolucin del tipo legal. Es decir que nos plantea un tipo
legal y una consecuencia jurdica que en forma directa resuelve el
conflicto.

Por su parte, el tipo legal de una norma indirecta de Derecho Internacional

Privado contiene una situacin jurdica que requiere ser precisada (la capacidad,
los efectos de un contrato, el derecho de sucesin, etc.) , y su consecuencia jurdica
no reglamenta directamente la solucin respectiva, a diferencia de la norma
directa, sino que remite a un ordenamiento que es el que regular y resolver
dicha situacin (as, puede remitir a la ley del domicilio, a la ley del lugar de
cumplimiento, etc.)
 9

Ejemplo de norma INDIRECTA: Si decimos que La sucesin se rige por la ley del ltimo
domicilio del causante, tenemos que tener en claro que La sucesin es el tipo
legal, y se rige por la ley del ltimo domicilio del causante es la consecuencia
jurdica. Vemos as que la propia norma no nos da una solucin directa, sino que nos
remite a la ley que eventualmente solucionar la situacin jurdica respectiva, y esta
manera de actuar de la norma del DIP es la que le confiere el carcter de norma
indirecta.

Para sealar el derecho aplicable al caso que resolver el tema, la norma

indirecta emplea un medio tcnico llamado PUNTO DE CONEXIN para
remitirnos all. En el ejemplo anterior, el punto de conexin es el ltimo
domicilio del causante, por lo que para resolver el conflicto debemos
dirigirnos previamente a la ley que lo regula (hay que tener bien presente que el
punto de conexin SIEMPRE se encuentra dentro de la consecuencia jurdica de la
norma indirecta, y que no existen puntos de conexin en las normas directas)

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS

En esta materia existe un principio general que establece que los casos de
derecho internacional privado slo se resuelven con normas
indirectas, y nunca con normas directas, pues aquellos casos que se
resuelvan con este ltimo tipo de normas son considerados nacionales. No
obstante, este principio admite excepciones muy puntuales, entre ellas la del
art. 4 de la Ley de Concursos y Quiebras, el cual resuelve a travs de una
norma directa un caso de derecho internacional privado.

Segn Orchansky, las normas indirectas, dependiendo de la cantidad de puntos

de conexin que contengan, pueden ser normas indirectas simples o
mltiples. Las mltiples son aquellas que emplean varios puntos de conexin,
que pueden actuar en forma subsidiaria, alternativa o acumulativa segn el
caso.

Sin embargo, la ctedra las clasifica de una forma ms sencilla en

normas indirectas acumulativas y no acumulativas. El primer grupo se
subdivide en normas indirectas simples, subsidiarias y alternativas,
mientras que el segundo se subdivide en iguales y desiguales.

Las normas pueden ser entonces:

1) DIRECTAS

2) INDIRECTAS
a. NO ACUMULATIVAS

1. SIMPLES (con un solo punto de conexin)

2. CONDICIONALES

a. ALTERNATIVAS

b. SUBSIDIARIAS

b. ACUMULATIVAS
 10

1. IGUALES

2. DESIGUALES

NORMAS INDIRECTAS NO ACUMULATIVAS

1. NORMA INDIRECTA SIMPLE: Siempre contiene un tipo legal, una

consecuencia jurdica y un nico punto de conexin, que es lo que la
diferencia del resto de las clasificaciones. Pero puede ocurrir que la norma
indirecta tenga 2 puntos de conexin, con lo cual dejara automticamente de
ser simple. Dependiendo de cmo se encuentren plasmados en el texto
normativo, pueden provocar que la norma sea indirecta condicional alternativa
o indirecta condicional subsidiaria.

Los puntos de conexin en estos casos deben ser unidos por un Y o por un
O. El primer supuesto provoca que la norma siempre sea indirecta
condicional alternativa porque est dando la posibilidad de elegir uno u otro
punto de conexin a voluntad, pero en el segundo supuesto, dependiendo de
cmo se haya escrito la norma, puede ser alternativa o subsidiaria.

2. NORMA INDIRECTA CONDICIONAL ALTERNATIVA: Se da en

aquellos casos en que los puntos de conexin tienen una igualdad jerrquica,
es decir, que a eleccin del interlocutor o abogado se puede utilizar uno u el
otro para la resolucin del conflicto internacional (ej: La capacidad se rige por la
ley del domicilio y/o por la ley de la nacionalidad)

3. NORMA INDIRECTA CONDICIONAL SUBSIDIARIA: Por otro lado,

esta se configura cuando los puntos de conexin no tienen igualdad jerrquica,
sino que uno es subsidiario del otro. Es decir que son plasmados con un orden
jerrquico, en el sentido de que slo se podr utilizar el segundo punto de
conexin contenido en la norma cuando por alguna razn no puede
utilizarse el primero (ej: La capacidad se rige por la ley del domicilio, o en su
defecto, por la ley de la nacionalidad)

Vemos entonces, a modo de concluir, que la unin de ambos puntos de conexin con la
letra y no da lugar a dudas porque siempre se configura la norma indirecta
alternativa. Por otro lado, cuando se implementa la o a secas (sin nada ms) tambin
es alternativa, pero cuando se establece o en su defecto, o en caso de
desconocimiento, etc., pasa a ser subsidiaria.

NORMAS INDIRECTAS ACUMULATIVAS

Por su parte, ya habamos dicho que las normas pueden ser acumulativas o no
acumulativas. En los tipos de no acumulativas que acabamos de ver, el juez
aplica el derecho en forma directa. Por otro lado, las normas acumulativas
surgen cuando hay un condicionamiento en la norma al punto de conexin.

Pero qu es lo que se acumula y lo que no se acumula? es el derecho

extranjero con respecto al derecho nacional del juez que entiende en
la causa. A modo de explicar, en las indirectas simples slo se aplica un
derecho porque hay un punto de conexin, en las indirectas alternativas se
aplica slo el derecho relativo al punto de conexin que se eligi, y en las
indirectas subsidiarias se aplica nicamente el derecho que correspondiese.
 11

Se ve en esos supuestos que no se acumula el derecho, sino que se aplica uno

slo, por eso son normas no acumulativas. Pero en las normas acumulativas, el
derecho extranjero al cual el punto de conexin nos remite confronta al
derecho nacional del juez que entiende en la causa, mejorndolo o limitndolo.
Aqu los puntos de conexin aplican varios derechos a un solo caso.

As, si ese derecho extranjero que viene a resolver el caso mejora o iguala las
garantas o beneficios que otorga el derecho nacional aplicable, estamos en
presencia de una acumulativa igual, pero cuando las limita estamos en
presencia de una acumulativa desigual. Este trabajo del juez de analizar los
2 derechos es lo que en realidad se llama acumulacin.

Ejemplo de norma acumulativa igual: El monto alimentario se regular por el derecho

del domicilio del demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor
alimentario. Vemos que si el alimentante se domicilia en otro pas, el derecho
extranjero confronta con el nacional y slo ser aplicable si mejora los beneficios del
alimentado (mejora los beneficios de la ley nacional)

Ejemplo de norma acumulativa desigual: La obra literaria y artstica extranjera

disfruta del plazo de proteccin de su pas de origen, siempre que no fuese ms largo
que el de la Repblica . Aqu vemos que tambin hay una confrontacin entre el
derecho local y el extranjero, siempre siendo aplicable el derecho extranjero cuando
ofrezca menos beneficios que la ley argentina, es decir que la condiciona o limita.

CLASIFICACIN DE LOS PUNTOS DE CONEXIN

1) REALES: Son aquellos que contemplan a los bienes muebles o inmuebles

(ej: lugar de situacin de una cosa mueble o inmueble)

2) PERSONALES: Se refieren a las personas, sean fsicas o jurdicas (ej:

domicilio, nacionalidad, residencia)

3) RELATIVO A LOS ACTOS: Son los relativos a los sucesos entre personas
fsicas o personas jurdicas (ej: lugar de celebracin de un contrato, lugar de
perpetracin de un delito)

Desde otro punto de vista, se clasifican segn su mutabilidad en fijos y

mutables

1) FIJOS: Son los que se refieren a hechos pasados y no pueden ser

modificados (ej: lugar de celebracin de un contrato, ltimo domicilio del causante,
etc.)

2) MUTABLES: Son los que varan segn los sucesos y requieren una
localizacin temporal (ej: domicilio)

CODIFICACIN EN LATINOAMERICA
El primer antecedente de codificacin en Latinoamrica lo ubicamos en 1840,
especficamente en Per, cuando se desarroll el primer Congreso. Tal
Congreso algunos dijeron que fue un xito, puesto que asistieron casi todos los
pases de latinoamericanos, pero cuando lleg el momento de suscribir los
protocolos, ningn pas se present, slo Per. Es decir que los dems pases
deliberaron y votaron, pero nunca se lleg firmar acuerdo alguno.
 12

MONTEVIDEO DE 1889:

El segundo antecedente surge con el otro segundo Congreso ms importante

de Latinoamrica, que fue el llevado a cabo en Uruguay-Montevideo.
Especficamente, este Congreso se desarroll en el ao 1889, en el cual se
suscribe el famoso Tratado de Montevideo. ste Tratado multilateral vers
sobre diversos temas jurdicos de ndole civil, comercial, etc., y esos tratados
vinculan a determinados pases de Latinoamrica entre s.

Como consecuencia, vincul en materia civil y comercial a Argentina con

Uruguay, Paraguay, Bolivia y Per. Por lo tanto, si una persona domiciliada en
Argentina suscribe un contrato con una persona domiciliada en Uruguay luego
del ao 1889, (pero antes de 1940) no es aplicable el Cdigo Civil o Comercial de
nuestro pas ni el de Uruguay, sino que es aplicable el Tratado de Montevideo,
de 1889, el cual nos remitir a la normativa que finalmente ser aplicable al
caso.

MONTEVIDEO DE 1940:

El tercer antecedente se da en 1940, fecha en la que se produce otro Congreso

importante celebrado tambin en Uruguay-Montevideo. Es el de Tratado de
Montevideo del 1940, que slo vincula a Argentina con Paraguay y Uruguay
(en ninguno de los tratados estamos vinculados con Brasil)

Cmo se aplican uno u otro tratado? Conforme a la fecha del caso a

tratar. Si ocurri en 1897 ser aplicable el Tratado de Montevideo de 1889, y
si ocurri en 1950 ser aplicable el Tratado de Montevideo de 1940, salvo que
sean casos no regulados por este ltimo tratado o casos que se produzcan
entre pases que no estn vinculados por ste ltimo, pero si por el de 1889.
En ambos supuestos, es aplicable el Tratado de Montevideo de 1889.

En el mismo perodo de 1940, existi otro Congreso que se tradujo en el Cdigo

de Bustamante Alsina, que no fue ratificado por Argentina, debido a que ese
cdigo sigui el sistema de ley aplicable basado en la nacionalidad, mientras
que nosotros seguimos el sistema del domicilio.

Finalmente, si seguimos con el proceso de codificacin del DIP, en 1994 se

form el Mercosur (el cual s nos vincula a Brasil) y todos los protocolos conexos al
tratado madre, que es el Tratado de Asuncin. Podemos decir que all termina
la codificacin en Latinoamrica, por el momento.

Paralelamente a esto, tambin en Latinoamrica, en 1910 se empezaron a

crear las CIDIP (Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado) .
Argentina ratific casi todas, pero la ms importante es la CIDIP 2, la cual
englob 8 protocolos, siendo especficamente el ms importante de estos el
que tiene que ver con rogatorias y exhortos (puesto que de all surge lo relativo a
cooperacin, reconocimiento de sentencias extranjeras y validacin de documentos)

MTODOS DE CODIFICACIN: ARMONA Y UNIFICACIN

 13

En el mundo existe una pluralidad de puntos de conexin, pues cada pas tiene
los propios en su normativa, y eso hace que la solucin de conflictos en cada
uno de ellos sea distinta segn los puntos de conexin que estn
contemplados. Por lo tanto, se busca una forma regulatoria que lleve a la
uniformidad en las decisiones, y ese mtodo se logra por medio de la
armonizacin legislativa o la uniformidad legislativa, pero qu es lo que
armonizamos y qu es lo uniformamos?

Supongamos que en Argentina se sigue adoptando la mayora de edad a los 21

aos, mientras que Italia adopta la mayora de edad a los 18. Se sabe que el
punto de conexin que contempla Italia para regular la capacidad es el de la
nacionalidad, mientras que el nuestro es el del domicilio. A partir de este
supuesto, veremos cmo acta la armonizacin y la uniformidad legislativa

ARMONIZACIN LEGISLATIVA:
Si ambos Estados quisieren armonizar esta cuestin relativa a la capacidad,
eso consistir en uniformar el punto de conexin. Es decir que, en ambos
Estados, el punto de conexin de la norma indirecta va a quedar uniformada en
el lugar del domicilio o en la nacionalidad (uno de los 2) frente a conflictos
relativos a la capacidad entre ellos.

En otras palabras, la regulacin jurdica interna de la capacidad se deja de lado

(la mayora de edad en Italia se sigue obteniendo a los 18 y la de Argentina a los 21) ,
pero lo que se armoniza es el punto de conexin de la norma indirecta. La
armonizacin se logra a travs de la celebracin de tratados
bilaterales o multilaterales (ej: Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940)

UNIFORMIDAD LEGISLATIVA:
En este caso, ya no se estn uniformando los puntos de conexin, sino que lo
que se unifica es el derecho sustancial de los pases. Siguiendo con el
supuesto anterior, por medio de un tratado internacional entre Argentina e
Italia podra producirse que la adquisicin de la mayora de edad en ambos
pases sea a los 18 aos, o a los 21, o a la edad que en aquel convenio se
estipule. Es decir que todos los efectos y consecuencias que genere ese
instituto van a ser igual en los 2 pases.

La unificacin legislativa tambin se logra mediante tratados internacionales,

pero hay que tener en claro que en estos tratados de uniformidad
legislativa no existen normas indirectas, puesto que las propias
normas son las que brindan la solucin al conflicto. No ocurre lo mismo
en los tratados de armonizacin legislativa, puesto que estos s pueden
contener normas indirectas.

MANCINI SAVIGNY - STORY

Estos autores fueron los que marcaron los primeros pasos del DIP en cada uno
de sus pases. Ellos vean que el ser humano, por el simple hecho de
trasladarse, realizaba actos jurdicos en lugares distintos a su lugar de
pertenencia, los cuales consideraban que deban ser regulados por una ley.
Pero la pregunta era qu ley deba regularlos? La del Estado al que la
 14

persona pertenece o la ley del lugar en el que el acto era realizado? Y por
ltimo qu es lo que determina si es una o la otra?

Surge de esta manera la figura del TERRITORIALISMO y del

EXTRATERRITORIALISMO. Los pases territorialistas son aquellos Estados que
no aceptan la aplicacin de un derecho extranjero en su territorio, por lo que
no reconocen efectos en su territorio de sentencias dictadas en pases
extranjeros, como sucede con Japn. Y los extraterritorialistas son aquellos que
no slo aceptan el derecho extranjero, sino que reconocen los efectos de las
sentencias extranjeras (ej: Argentina)

MANCINI (1790-1846)
Italia, antes de conformarse como tal, estaba dividida en Estados, y cada
habitante que perteneca a estos lugares tena un sentido de pertenencia
que estaba dado por las caractersticas de su propia cultura. No haba una
identidad en cuanto a la Nacin, sino que ellos sentan pertenecer a un lugar
por su cultura y se vinculaban en ese lugar mediante el derecho, su propio
idioma, su propia religin, etc.

Es por ello que para Mancini, la idea de Nacin propiamente dicha no era
importante, puesto que lo que hoy es la Nacin italiana, en aquellos tiempos
estaba dividida. Lo que importaba para Mancini era ese sentido de pertenencia
de la persona con el lugar donde haba nacido, y a eso l lo llamo
nacionalidad. Es decir que ese sentido de pertenencia o nacionalidad
no se daba por la Nacin, sino por el lugar de convivencia (nosotros, por
otro lado, en la actualidad nos consideramos argentinos porque estamos en la Nacin
Argentina)

Para Italia en aquella poca, los elementos del Estado eran la nacionalidad, la
libertad (posibilidad de dictar su propia normativa) , y la soberana. Esto es
importante saberlo para analizar la teora de Mancini, que divide al derecho en
dos partes, la necesaria y la voluntaria.

La parte necesaria del derecho son aquellas leyes que conforman el plexo
normativo del Estado que las partes no pueden desconocer ni dejar de
lado, por lo tanto, el individuo la transporta consigo a cualquier lugar del
mundo donde vaya, para regularlo (ej: sucesiones, matrimonio, divorcio, etc.). La
voluntaria es aquella parte del derecho que el particular va a poder optar por
aplicarla o aplicar otra ley (ej: autonoma de la voluntad en la celebracin de un
contrato comercial)

Cmo se relaciona la divisin bipartita del derecho segn Mancini con los
elementos del Estado italiano? Si dijimos que la parte necesaria es la que el
individuo lleva durante toda su vida en todas las relaciones y actos jurdicos
que desarrolle, estando vinculada con su nacionalidad, podemos decir que la
parte necesaria del derecho se relaciona con la nacionalidad (es decir
que ser la ley nacional de la persona la que se aplique en todos aquellos actos que
hagan a la parte necesaria del derecho)

Por su parte, la parte voluntaria va directamente vinculada con el elemento

libertad, y es lo que hoy conocemos como autonoma de la voluntad de las
partes. Pero qu ocurre con el ltimo elemento del Estado, la soberana?
Aunque Mancini no lo saba en su momento, esta soberana es lo que hoy
conocemos como ORDEN PBLICO, puesto que la idea de soberana englobaba
 15

a todas aquellas cuestiones reservadas para el Estado (como dictar las leyes
polticas, econmicas y sociales) Pero, en concreto, Mancini nunca habl del orden
pblico, pues es una figura que aun no exista.

En consecuencia, cuando debera aplicarse un derecho extranjero a una

relacin basada en la libertad (por estar regulada por la parte voluntaria del
derecho), pero ste colisiona con la soberana del Estado (actual orden pblico),
ese derecho extranjero no podra ser aplicado.

FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1861)

Plantea que todo el derecho continental europeo es similar, porque emana de 2
grandes ramas troncales: del derecho cristiano y del derecho romano. En base
a esa similitud que l vea en estos derechos, poco le importaba la idea de la
nacionalidad (al contrario de Mancini) y la aplicacin del aquellos segn la
nacionalidad, porque en definitiva su esencia es la misma.

Esta circunstancia provoca que su fuente de inters, a diferencia de Mancini,

sea el determinar el asiento jurdico de las relaciones jurdicas, a fin de
someterlas al derecho ms favorable. Como consecuencia, frente a una
relacin jurdica determinada se debe aplicar el derecho ms conveniente
o que ms la favorezca, sin importar que sea nacional o extranjero,
porque el derecho continental europeo tiene la misma base y, por
ende, es similar.

Dicho de otra manera, establece que debe determinarse para cada relacin
jurdica el dominio del Derecho ms conforme con la naturaleza propia y
esencial de esa relacin jurdica, sea ese derecho nacional o extranjero,
apoyndose en los pilares del Derecho Romano y el Cristianismo.

Esta regla de Savigny es llamada REGLA DE SOLUCIN (o solutio). Obviamente

que si el derecho extranjero que pretende aplicarse no pertenece al derecho
continental europeo, no ser aplicado, configurndose de esta manera uno de
los lmites a la aplicacin del derecho extranjero que sern explicados ms
adelante.

Segn su regla de solucin, las relaciones jurdicas se rigen de la siguiente

manera:

El instituto jurdico PERSONA, as como el de su capacidad jurdica y de

obrar se encuentra sometido al derecho del domicilio, porque ste es el
asiento jurdico de la persona.

Las COSAS, sin distinguir entre muebles e inmuebles, se rigen por la ley del
lugar de su situacin, con la nica excepcin de las cosas muebles que
pueden movilizarse, en cuyo caso se rigen por la ley del domicilio de su
dueo.

Las OBLIGACIONES deben estar sometidas a la ley del lugar del

cumplimiento, y admite el papel preponderante que la voluntad expresa o
tcita puede desempear en la determinacin de esta ley, haciendo uso de
una serie de presunciones para los casos en que las partes no hayan fijado
ni expresa ni tcitamente la ley del lugar de ejecucin.
 16

Las SUCESIONES se rigen por la ley del ltimo domicilio del causante. El
sistema de la unidad se funda principalmente en la universalidad jurdica
del patrimonio y en la voluntad presunta del causante.

El asiento jurdico del MATRIMONIO (y divorcio) se encuentra en el domicilio

del marido en el momento de la celebracin, y las relaciones de FILIACIN
en el domicilio actual del padre.

Segn los principios enunciados hasta ahora, el juez de un Estado debe aplicar
el derecho local vigente en el lugar del asiento de cada relacin jurdica, sin
distinguir si este derecho es el de su pas o el de un Estado extranjero. Pero
existen excepciones muy importantes cuya determinacin rigurosa es la parte
ms difcil de problema.

En presencia de estas excepciones el juez debe aplicar exclusivamente el

derecho nacional, aunque el principio exigiera la aplicacin del derecho
extranjero. Savigny trata por primera vez el orden pblico internacional como
lmite a la aplicacin del derecho extranjero normalmente competente.

No lo hace bajo esa denominacin, sino como excepciones a la comunidad

de derecho, y estas excepciones son de 3 clases:

Leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatorias: Savigny

clasifica a las leyes en permisivas e imperativas. Las primeras nunca
constituyen excepciones a la comunidad de derecho y podan ser dejadas
de lado por la voluntad de las partes, pero hay ciertas normas imperativas
(no todas) que constituyen una excepcin por tener por base un motivo
moral, como la que prohbe la poligamia, o un motivo de inters
general, como las que restringen la adquisicin de la propiedad inmueble a
los judos.

Este tipo de normas imperativas l las llamo como leyes rigurosamente

obligatorias, que constituyeron un lmite a la aplicacin de la ley
extranjera. Pero las leyes imperativas que no eran rigurosamente
obligatorias, si bien no constituyen un lmite a la aplicacin del derecho
extranjero, no podan ser dejadas de lado por la voluntad ( a diferencia de las
permisivas)

Como consecuencia, en los pases en que existen estas disposiciones

rigurosamente obligatorias, deben los jueces rehusar su proteccin, por
ejemplo, al matrimonio polgamo contrado en el extranjero o la adquisicin
de propiedad a los judos nacionales de otros Estados. Esto es lo que hoy
conocemos como ORDEN PBLICO (pero como vimos, en ese tiempo tal instituto
aun no exista)

Instituciones de un Estado extranjero no reconocidas por el local: Ejemplos

de esta segunda excepcin lo constituyen la muerte civil y la esclavitud.

Estima Savigny que estas 2 excepciones tienen un carcter de anomala

comn en virtud del cual escapan a esta comunidad de derecho, pero debe
esperarse que como consecuencia del natural desarrollo del Derecho entre
los diferentes pueblos, el nmero de estos casos excepcionales tender
constantemente a disminuir, lo cual por cierto y desgraciadamente no se ha
cumplido.
 17

Derecho extranjero no continental europeo: Lo mismo ocurre cuando el

derecho extranjero que pretende ser reconocido, en virtud del asiento
jurdico, proviene de un Estado no sometido al derecho continental europeo.

Esto es obvio pues si se recuerda, para Savigny, el justificativo de aplicar un

derecho distinto al de la nacionalidad es que sta no importaba, en tanto
todos los pases del derecho continental europeo se sustentan de la misma
base y esencia (derecho cristiano y romano), pero no sucede lo mismo con los
pases que no pertenecen al derecho continental europeo.

JOSEPH STORY (1779-1845)

En los Estados Unidos la autonoma legislativa de los Estados federados
provoc conflictos entre sus leyes desde el momento de la independencia, y
esa circunstancia origin una bibliografa y una jurisprudencia abundantes.

Joseph Story, juez de la Suprema Corte de New York, sostena que se debe
aplicar derecho extranjero a partir del principio de las comitas gentium (es
decir, por cortesa internacional) y a partir de ese principio desarroll una teora
econmica neoliberal.

A diferencia de Savigny (que no hace una real distincin entre bienes muebles e
inmuebles), Story hace una divisin. Por un lado, dice que los inmuebles deben
regirse por la ley del situs (lugar de donde estn situados), pero luego se enfoca
mucho ms respecto de los bienes muebles (sobre todo a las mercaderas) y les
da una importancia mayor que a los inmuebles.

Sostena de esta manera que las mercaderas deben regirse por la ley del
domicilio del propietario. Pero cul era la finalidad de disponerse algo as?
La respuesta es fcil: en esos tiempos todas las empresas navieras de
transporte tenan domicilio en Estados Unidos. Por consecuencia, las
mercaderas que estos transportaban por el mundo para ser repartidas
estaban protegidas por la ley de Estados Unidos, por ser la ley del domicilio de
su propietario.

CONTENIDOS DE LA UNIDAD N 4
ORIGEN DEL DIP: LA GLOSA DE ACCURSIO
En el ao 1223, aproximadamente, Acursio efectu el primer comentario (glosa)
a la Ley Romana, ms precisamente a la Constitucin de Graciano Valentino,
mediante la cual se impona la religin catlica a todos los sbditos que
estuviesen bajo el imperio. La glosa se identifica con el nombre de CUNCTOS
POPULOS.

Dicho glosador, en su clebre Glosa, da nacimiento a la extraterritorialidad del

derecho, planteando que el derecho de una ciudad-Estado deba reconocerse
en otros Estados, lo cual otorgara certeza y seguridad a las relaciones jurdicas
extraterritoriales.

All, Accursio plantea lo siguiente: Si un ciudadano de Bolonia es demandado

en Mdena, el juez debe aplicar el estatuto de Bolonia o de Mdena? As,
basado en la Lex Cunctos Populos, Accursio dice que si las leyes romanas
 18

alcanzan slo a los ciudadanos romanos, el estatuto de Mdena slo alcanza a

los ciudadanos de Mdena, razn por la cual el ciudadano de Bolonia no debe
ser juzgado por su estatuto al que no est sometido, sino por el de Bolonia
pero en Mdena.

La razn radica en que el estatuto no obliga sino a los sbditos y por lo

tanto, quienes estn sujetos a un estatuto distinto deben ser juzgados por l.
Por primera vez se afirma la personalidad de un estatuto y su carcter
extraterritorial. El reconocimiento de la extraterritorialidad del estatuto
personal en la Glosa de Acursio seala el nacimiento del Derecho
Internacional Privado.

ESCUELAS HISTRICAS
Se denominan doctrinas estatutarias al conjunto de reglas elaboradas durante
los siglos XIII a XVIII por juristas pertenecientes a distintos pases, destinados a
resolver los conflictos que se suscitaban entre los estatutos, leyes, costumbres
o fuentes de las ciudades, municipios o provincias pertenecientes,
generalmente, a una misma unidad poltica.

Luego de los juristas glosadores (como Acursio) surgieron los

postglosadores, los cuales sern analizados juntamente con las escuelas
estatutarias que representaron. En razn del lugar y la poca en que fueron
formuladas se distinguen 4 escuelas:

LA ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA

(desde el siglo XIII al XV)

Junto a Accursio, el DIP se origin en la Lombarda durante el siglo XIII. No es

fruto del azar ni del ingenio de los juristas, sino consecuencia de una serie de
circunstancias polticas y econmicas que provocaron la reaccin contra el
territorialismo material y la bsqueda de soluciones adecuadas. 3 fueron las
circunstancias principales que coincidieron para Lombarda fuera la cuna del
DIP:

1) La autonoma legislativa de las ciudades lombardas: La cual les

posibilit el dictado de estatutos para regular materias jurdico-privadas,
mientras que el Derecho Comn conserv vigencia supletoria. Las
discrepancias legislativas del Derecho Comn con los estatutos de las
ciudades entre s plantearon numerosos conflictos que no podan resolverse
mediante la aplicacin estricta de la lex fori, por las perturbaciones que
traa el trfico comercial.

2) El intenso trfico comercial: Pues las ciudades de Lombarda mantenan

un comercio intenso por mar y por tierra con pases remotos. Este trfico
vinculo a los sbditos de una ciudad con los de otras, pero estas relaciones
intercomunales no estaban reguladas por los estatutos de las ciudades.
 19

Esto traa el inconveniente de que frente a pleito entre 2 personas sujetas a

estatutos diferentes no se supiera qu estatuto deba aplicarse para dirimir
la cuestin. Pareciera que slo el Derecho Comn poda responder porque
posea vigencia supletoria, pero el Derecho Romano no contena soluciones
para tales problemas.

3) El renacimiento del estudio del Derecho Romano: Este renacimiento

se realiz de la mano de los juristas llamados glosadores, mientras que los
comentaristas posteriores se llamaron postglosadores, siendo los
principales exponentes de la presente escuela los siguientes:

BRTOLO DE SASSOFERRATO (EXTRATERRITORIALISTA / 1314-1357)

Es el ms importante de los postglosadores y el principal exponente de la
Escuela Italiana. Los aspectos fundamentales de su obra, en relacin a los
conflictos de leyes, pueden sintetizarse as:

Calific a los estatutos en personales y reales. Los primeros son los que
tienen por objeto principalmente a las personas que se encuentran en el
territorio que se rige por el estatuto y, subsidiariamente, a los bienes situados
all, mientras que los reales son los que tienen por objeto principalmente a los
bienes y subsidiariamente a las personas.

Los estatutos personales pueden ser territoriales o extraterritoriales, mientras

que, por otra parte, los estatutos reales son siempre territoriales. Es preciso
distinguir los efectos de los estatutos dentro y fuera de la ciudad para la cual
han sido dictados:

1) Dentro de la ciudad:

Los estatutos reales se imponen a todas cosas y personas que se

encuentran
Los estatutos personales slo producen efectos sobre los sbditos (y no
sobre los extranjeros)

2) Fuera de la ciudad:

Los estatutos reales carecen de efectos extraterritoriales (slo tienen

aplicacin en la ciudad)
Los estatutos personales casi siempre son territorialistas y carecen de
extraterritorialidad, pero hay excepciones, teniendo en cuenta de qu tipo
de estatuto se trata.

Los estatutos pueden ser entonces

PERMISIVOS (casi siempre territoriales)

PROHIBITIVOS

o Favorables (Extraterritoriales)

o Odiosos (Territoriales)

La distincin entre estatutos permisivos y prohibitivos se basa entonces en la

circunstancia de que concedan facultades o las prohban. La subdistincin
entre estatutos favorables y odiosos se basa en la intencin de la prohibicin:
 20

Favorables: Los estatutos son prohibitivos favorables cuando la prohibicin

de realizar un determinado acto es impuesta para la proteccin y
amparo de las personas (como la que declara nulas las donaciones entre
esposos o prohbe testar a los menores de 25 aos)

Odiosos: En cambio, son prohibitivos odiosos cuando est inspirada en odio

a alguna clase de personas y son perjudiciales para ellas (como la que
excluye a las hijas de la sucesin de sus padres)

En cuanto a los estatutos personales permisivos, como generalmente derogan

al Derecho Comn con disposiciones excepcionales o de favor, debidas a la
benevolencia del legislador, deben reducir sus efectos a los lmites territoriales
de la ciudad (ej: el estatuto que faculta al hijo de familia alien a juris a testar, o el que
permite instituir heredero a un hijo adulterino)

Fuera de la ciudad no se puede hacer uso de semejantes facultades, y los

efectos de tales testamentos solo recaen sobre bienes situados en esa ciudad.
Pero cuando estos estatutos permisivos no derogan el Derecho
Comn, pueden ser considerados como extraterritoriales.

Brtolo hizo muchos ms aportes, pero los nicos explicados en la ctedra

fueron stos y, por ende, los dems no fueron evaluados.

LA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA

(siglo XVI)

Todava exista el feudalismo, por lo que exista una lucha entre la monarqua y
los seores feudales. La monarqua tenda a defender el extraterritorialismo,
mientras que los seores feudalismos apoyaban el territorialismo.

En esta lucha apasionada entre fuerzas antagnicas tambin participaron los

juristas, y 2 figuras se destacan: Charles Dumoulin representando a la
monarqua y la extraterritorialidad, y Bertrand DArgentr representando al
feudalismo y la territorialidad, quienes elaboraron soluciones a los conflictos de
leyes de acuerdo a sus propios intereses.

CHARLES DUMOULIN (EXTRATERRITORIALISTA / 1500-1566)

De manera similar a las soluciones utilizadas por los estatutarios italianos,
conserva de stos ltimos la clasificacin tradicional de los estatutos en
personales y reales, pero procura ampliar considerablemente el nmero de los
primeros, que son los que gozan de extraterritorialidad.

El estatuto personal tiene efecto extraterritorial o no, segn los casos:

En trminos generales, si el estatuto remova una incapacidad (con relacin

al Derecho Romano) o si era un estatuto permisivo, la persona gozaba de
capacidad en todas partes, por lo que eran estatutos extraterritoriales.

En cambio, si el estatuto impona una incapacidad, caso de un estatuto

prohibitivo, la persona era incapaz en todas partes para disponer de los
bienes situados en la ciudad donde rega dicho estatuto prohibitivo, pero
esa incapacidad no le impeda disponer de los bienes situados en otra
ciudad, conforme a cuyos estatutos era capaz. Es decir que estos eran
estatutos territoriales.
 21

A los muebles les asigna un situs ficticio y los reputa situados en el domicilio
del propietario, cualquiera sea el lugar donde verdaderamente estn, por esta
razn los muebles se rigen por la ley del domicilio del propietario.

Y la forma de los actos se rige, segn l, por la regla locus regit actum (el acto
se rige por la ley del lugar en el cual se celebr) , la cual se aplica de manera
general a los contratos, testamentos o cualquier otra clase de negocios
jurdicos.

Pero en donde Dumoulin revela originalidad y contribuye al avance del DIP es

en su formulacin de la teora de la autonoma de la voluntad acerca de la ley
que ha de regir el contenido de las convenciones. De esta manera, la
designacin de un estatuto u otro aplicable al fondo de los contratos no es una
cuestin jurdica, sino una cuestin de hecho relacionada con investigar su
contenido y determinar cul fue la voluntad de las partes.

Esta voluntad puede ser expresa (aqu la investigacin no ofrece dificultades) ,

tcita o presunta. Si es tcita por no estar expresada o encontrarse implcita,
el juez debe determinarla interpretando las circunstancias del acto, y si
es presunta (por no encontrarse expresa ni poder inferirse de las circunstancias) el
juez deber aplicar el estatuto que las partes presumiblemente hubieran
elegido.

Respecto de los delitos, entiende que el extranjero debe ser juzgado segn las
leyes penales del pas donde delinqui, a no ser que la pena prevista sea
mucho ms grave que la que impone el Derecho Comn, en cuyo caso
prevalecer ste.

BERTRAND D ARGENTR (TERRITORIALISTA / 1519-1590)

En su glosa se encuentra la disertacin De los estatutos personales y reales
en donde expuso una teora completa sobre la colisin de las leyes, con un
evidente enfoque territorialista. Sostuvo que el territorialismo material estricto
deba gobernar a las personas, las cosas y los actos, pero la presin de las
circunstancias le oblig a admitir una categora de estatutos que gozaban de
extraterritorialidad. De esta manera, clasific los estatutos en personales,
reales y mixtos.

Son territoriales

1) Los estatutos reales puros, es decir, los que versan nicamente sobre
bienes inmuebles

2) Los estatutos mixtos:

a) Que tienen por objeto los inmuebles, pero indirectamente afectan a las
personas (como las leyes sucesorias que establecen un mayorazgo o el reparto
igualitario entre los herederos)

b) Los que se refieren directamente a las personas, pero en relacin a los

actos de disposicin sobre inmuebles (como el estatuto que prohbe las
donaciones de inmuebles entre esposos)
 22

c) Los que regulan el estado de las personas, pero influyen en su capacidad

para adquirir inmuebles (como el estatuto que rige la legitimacin de los
hijos, en cuanto origina derechos sucesorios)

d) Los que modifican o restringen la capacidad de las personas de una

manera particular (como el estatuto que excluye a las hijas de la sucesin)

Se advierte que los estatutos reales y mixtos slo se refieren a bienes

inmuebles; pues los bienes muebles considerados en s mismos, y la sucesin
mobiliaria se rigen por la ley del domicilio del propietario, segn la tesis
tradicional seguida en Francia.

Pero la presin de las circunstancias le oblig a admitir una categora

excepcional de estatutos que gozaban de extraterritorialidad: los estatutos
personales que reunieron una doble calidad de puros y generales

Reunieron calidad de puros por significar total desvinculacin con los bienes
inmuebles porque, de lo contrario, el estatuto se transformaba en mixto, y
por lo tanto, en territorial.

Reunieron calidad de general, es decir, que establecieron una capacidad o

incapacidad general para los actos de la vida civil y no para un acto en
particular.

Ejemplos: el estatuto que sealaba la mayora de edad en 20 aos en Bretaa y en 25

aos en Pars; el que prohiba a la mujer casada contratar; el que estableca una
incapacidad, y el que declaraba nulos los actos celebrados por personas sujetas a una
representacin necesaria.

LA ESCUELA ESTATUTARIA FLAMENCO-HOLANDESA

(desde el siglo XVII a XVIII)

Las provincias flamenco-holandesas, liberadas de la dominacin extranjera,

acogieron favorablemente la doctrina de DArgentr (territorialista) redujndose
al mnimo el nmero de los estatutos personales (porque como ya vimos, casi
siempre son extraterritoriales), y slo admitieron la extraterritorialidad de los
estatutos personales puros y generales.

El hecho de que esta escuela sea esencialmente territorialista dificultaba

todo lo que tiene que ver con el comercio, lo cual actu como catalizador
positivo y surgi una nueva escuela cuyos principales representantes fueron
Pablo Voet (1619-1677), su hijo Juan Voet (1647-1714) y Ulrico Huber (1636-
1694)

En la presente escuela flamenco-holandesa se enunciaron 3 axiomas:

1) La ley de cada Estado slo tiene vigencia dentro de sus lmites

territoriales y obliga a todos los sbditos

2) Sbditos son todos los que se encuentran dentro del territorio, ya sea en
forma permanente o transitoria

3) Excepcionalmente, las autoridades del Estado pueden admitir la

aplicacin extraterritorial de una ley extranjera, si ella no afecta el poder
del Estado o los derechos de sus sbditos Se sola llamar esto como una
 23

aplicacin de derecho extranjero por cortesa internacional, o ms

precisamente COMITAS GENTIUM.

El ltimo axioma constituye el aporte ms significativo, y la teora de las

comitas gentium (cortesa internacional) fue sometida a diversas
interpretaciones:

1) Una primera interpretacin le atribuye a las comitas gentium un fundamento

prctico y se traduce en un acto de benevolencia del juez. Los motivos
egostas en que se inspira le confieren al magistrado facultades arbitrarias y
caprichosas en la aplicacin o rechazo del derecho extranjero.

2) Otra interpretacin subraya las expresiones utilizadas por los estatutarios

holandeses para justificar la extraterritorialidad del derecho extranjero. Dentro
de esta corriente, no es el capricho del soberano, sino el inters comn de los
pueblos el que justifica la extraterritorialidad.

LA ESCUELA ANGLOAMERICANA
Esta escuela es esencialmente territorialista. Sus mximos exponentes fueron
Story, Dicey, Beale y Lorenzen (todos norteamericanos menos Dicey, que era ingls)

DICEY
La teora de la cortesa constituy durante mucho tiempo el fundamento de la
extraterritorialidad, pero paulatinamente cedi terreno a otra teora, conocida
por el nombre de teora de los vested rights, cuya traduccin literal equivale a
la teora de los derechos revestidos. Dicey bsicamente pensaba lo mismo que
Story pero aplicndolo en Inglaterra. Tal es as que l mismo reconoci haber
consultado la obra de Story y otros autores ingleses.

El principio de la territorialidad estricta, segn la cual cada Tribunal debe

aplicar exclusivamente su propia ley, constituye el punto de partida obligado
de todo sistema conflictual basado en el Common Law (teora ya vista con Story).

El problema de la jurisdiccin internacional debe resolverse de acuerdo al

principio de que el soberano de un pas tiene, por medio de sus Cortes,
jurisdiccin y puede juzgar pura y exclusivamente acerca de los
derechos de toda materia respecto de la cual puede dictar una
sentencia eficaz, y nunca respecto de las que no puede. Por ello es
que la jurisdiccin marca la ley competente, y la primera cuestin que
debe resolver el juez es el de su propia competencia.

La eficacia y el reconocimiento de los derechos subjetivos debidamente

adquiridos bajo el imperio de una ley extranjera supone la intervencin de las
concepciones jurdicas inglesas que deciden si el derecho ha sido vlidamente
adquirido, si no tropieza con las excepciones de fraude a la ley, orden pblico y
satisface adems otras exigencias de las leyes inglesas. En sntesis, el
derecho objetivo es territorial y los derechos subjetivos son
extraterritoriales.

Pero la principal crtica a este sistema es que, en definitiva, el derecho que el

demandante procura hacer reconocer en Inglaterra pareciera ser un derecho nacido de
la ley inglesa y no de una ley extranjera, ya que su legitimidad depende
fundamentalmente de las concepciones jurdicas inglesas.
 24

JOSE A. BEALE
La teora de los vested rights fue
profesor Jos A. Beale y, segn l,
refiere al reconocimiento y a los
extranjero. Sus ideas principales son
receptada en los Estados Unidos por el
la cuestin de los conflictos de leyes se
efectos de los derechos creados en el
las siguientes:

Dice que todo derecho nace de una ley, pues sta contiene la previsin legal
de que si un determinado acontecimiento se produce, nacer un derecho
vlido a favor de una determinada persona. Por su parte, la ley competente es
la ley del territorio, la que tiene vigencia exclusiva y excluyente dentro de los
lmites territoriales, debiendo ser nica, ya que es imposible que un mismo
acontecimiento desencadene consecuencias contradictorias.

Cuando un derecho ha nacido bajo el imperio de una ley competente su

existencia debe ser reconocida en todas partes.

Conforme a las reglas sobre competencia aceptadas, los derechos

legtimamente adquiridos gozan de reconocimiento extraterritorial, pero ello no
significa que necesariamente produzcan efectos jurdicos. Los efectos de un
derecho dependen de una ley, y esa ley slo es la ley del territorio del Estado,
la cual fuera de sus lmites territoriales no posee vigencia.

Como consecuencia, la ley extranjera y los derechos nacidos bajo su

imperio deben ser considerados como un hecho desconocido, pero que
puede ser probado. De ese modo los derechos subjetivos vlidamente
adquiridos en el extranjero son reconocidos y producen efectos porque se
opera su re-creacin gracias a las reglas nacionales de DIP.

Por otro lado, Beale rechaza totalmente la teora de las comitas gentium, dado
que en lo que concierne a estas cuestiones, la palabra cortesa no tiene
ningn sentido. Los jueces no pueden aplicar o dejar de aplicar una parte
de la ley local, segn deseen satisfacer a otro pas o bien usar represalias
contra l. Los jueces deben, pues, resolver los conflictos de leyes
siempre de la misma manera, es decir, conforme al derecho local del
pas al cual pertenecen.

LORENZEN
Coincide con Beale en su afirmacin inicial de que el Estado no debe reconocer
la vigencia de ninguna ley extranjera dentro de su territorio. Pero va ms lejos:
tampoco debe reconocer los derechos adquiridos al amparo de una ley
extranjera. Slo la ley local y los derechos adquiridos al amparo de
ella poseen existencia jurdica dentro de las fronteras.

Pero este principio tan radical no afecta a las relaciones jurdicas

internacionales, porque si bien el juez les aplica el derecho local para
regularlas, no se trata del derecho local correspondiente a las
relaciones jurdicas nacionales, sino un derecho especial, creado
especficamente por el juez para ellas, similar en todo a la ley extranjera, cuya
aplicacin directa est vedada. As es que Lorenzen habla de la teora de la
incorporacin judicial (segn la cual las sentencias judiciales crean derecho)
 25

En otras palabras, cuando el juez juzga un caso con elementos extranjeros,

debe crear una norma idntica a la extranjera, que sera la normalmente
competente para regirla. De ese modo, la relacin jurdica privada
internacional goza del beneficio de ser regulada por el derecho adecuado a sus
necesidades (aun cuando ese derecho sea extranjero) y el Estado por su parte,
respeta el dogma de la territorialidad estricta del derecho, pues no aplica ley
extranjera, sino su calco nacional.

CONTENIDOS DE LA UNIDAD N 7
INTRODUCCIN
La norma indirecta puede tener aspectos positivos o negativos, y ambos tienen su
importancia en cuanto a la aplicacin directa o indirecta del derecho extranjero:

Aspecto positivo: Cuando un caso de derecho internacional privado plantea aspectos

positivos en la norma indirecta, el juez no puede aplicar directamente el derecho
extranjero, sino que antes de hacerlo debe resolver previamente una cuestin. Una vez
resuelto ello, recin all puede aplicarlo.

Estas cuestiones pueden versar en la tipologa o en la consecuencia jurdica:

Los aspectos positivos que tienen que ver con la tipologa se denominan cuestin
previa y teora de las calificaciones, y el juez no podr aplicar el derecho extranjero
hasta resolver alguna de estas 2 cuestiones. Si por ejemplo la norma indirecta es La
capacidad se rige por el domicilio de la persona, el aspecto positivo de la
tipologa es la capacidad. Por otro lado, los aspectos positivos que tienen que ver
con la consecuencia jurdica se denominan reenvo. Aqu el aspecto positivo de la
consecuencia jurdica sera el domicilio.

CONFLICTO DE LAS CALIFICACIONES

Esta teora pertenece al aspecto positivo del tipo legal de la norma indirecta,
conjuntamente con la cuestin previa (y ambos institutos tienen ciertas
similitudes). No obstante, todos los aspectos positivos y negativos (excepto el
fraude) son institutos del derecho sustantivo, es decir que se resuelven
aplicando normas de fondo. El fraude a la ley no, porque es un remedio
procesal.

CONCEPTO
Cuando nos preguntamos qu significa calificar, segn esta teora, algunos
doctrinarios sostienen que consiste en definir. Pero la ctedra adhiere a una
definicin ms amplia, considerando que calificar es determinar la
naturaleza jurdica del tipo legal, la consecuencia jurdica y el derecho
extranjero al cual remite el punto de conexin de la norma indirecta.

Orchansky, por su parte, dispone que calificar es determinar la naturaleza

jurdica de una relacin y su ubicacin dentro del cuadro de categoras
perteneciente a un ordenamiento jurdico.

TEORAS CALIFICADORAS
 26

Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas

nacionales de DIP, y porque cada ordenamiento jurdico posee un cuadro
de categoras propio. Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de
las normas de DIP, los conflictos subsistiran en razn de las distintas
calificaciones que a una misma relacin jurdica le atribuye cada legislacin
privada nacional (es decir, lo que para nosotros significa CONTRATO, quizs no lo sea
para todos los dems pases)

Ejemplos de conflictos de calificaciones: Para destacar la importancia prctica

del problema de las calificaciones, ofrecemos los siguientes ejemplos extrados
de la jurisprudencia comparada:

1. Los bienes que deja una persona que muere sin herederos y sin haber
otorgado testamento pertenecen al Estado. Pero a veces este derecho se
considera como un autntico derecho hereditario (en el derecho alemn y en
el italiano); otras, como un derecho casi feudal de retorno a la corona (en el
derecho ingls anterior a 1926); o bien un derecho a los bienes vacantes
fundado en la soberana del Estado (derecho ingles moderno, art. 3588 del
Cdigo Civil Argentino)

2. La prescripcin liberatoria es considerada una institucin de naturaleza

procesal en el derecho angloamericano; y una institucin de derecho
sustancial en el derecho alemn y en el nuestro.

En base a esta gran problemtica internacional, se han propuesto una serie de

soluciones para resolver el conflicto de las calificaciones. En consecuencia,
existen 5 teoras calificadoras, 3 de ellas son denominadas teoras
normolgicas, y las otras 2 son denominadas teoras abstractas. Las
teoras normolgicas son aquellas que utilizan el derecho de fondo local (Lex
Fori) o extranjero (Lex Causae) para calificar, y a partir de uno u otro derecho
califican. Por otro lado, las otras 2 teoras no utilizan derecho de fondo para
calificar.

TEORAS NORMOLGICAS
Las teoras normolgicas son aquellas que utilizan el derecho de fondo local
(Teora Lex Fori) o extranjero (Teora Lex Causae) para calificar, y a partir de uno u
otro derecho califican y determinan la naturaleza jurdica del instituto. Las 3
teoras calificadoras normolgicas son las siguientes:

1) Teora lex fori: Los partidarios de la calificacin segn la lex fori afirman
que la relacin jurdico-privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de
categoras que ofrece el sistema jurdico del Estado al cual pertenece el juez
que entiende en la causa. Los argumentos jurdicos esgrimidos se fundan en la
soberana y en la autolimitacin de la voluntad del Estado

Por su parte, los argumentos prcticos de estos partidarios reside en la

imposibilidad natural de proceder de otro modo, puesto que si se pretendiera
calificar de acuerdo a la lex causae se caera en un crculo vicioso: cmo
precisar la ley competente sin fijar antes la calificacin? La calificacin es una
operacin previa y de ella depende la eleccin de la norma indirecta, que a su
vez designa la lex causae.

Por necesidad lgica, la relacin debe ser calificada en una categora del
sistema jurdico nacional, o sea en una categora perteneciente a la lex fori.
 27

Este sistema admite 2 excepciones en que debe calificarse segn la lex

causae:

La primera excepcin se da cuando se trata de determinar la naturaleza

mueble o inmueble de un bien, pues la ley soberana es la ley que regula el
lugar en el que se encuentra el bien, a efectos de brindar seguridad jurdica
a las transacciones de bienes.

La segunda tiene que ver con el dominio de la autonoma de la voluntad. La

calificacin de una relacin contractual debe ser hecha de conformidad a la
ley elegida por las partes.

En definitiva, estamos en presencia de la teora lex fori cuando el juez

que entiende en la causa aplica su propio derecho para calificar. Esta
teora es tildada de territorialista porque se entiende que fue dictada por el
legislador nacional para que sea aplicada por sus propios jueces.

Ejemplo dado en clase: Si tenemos una norma indirecta que dice que Los contratos se
rigen por la ley del lugar de cumplimiento y el lugar de cumplimiento de un contrato
celebrado en Argentina es Chile, se dice que si se inicia una accin en Argentina, el
juez argentino califica bajo la teora lex fori si aplica nuestro Cdigo Civil para calificar
la tipologa (determina la naturaleza jurdica del aspecto positivo del tipo legal con su
propio derecho, es decir, determina qu se entiende por CONTRATO en Argentina)

2) Teora lex causae: Por el contrario, estamos en presencia de la teora lex

causae cuando el juez que entiende en la causa aplica el derecho
extranjero al cual remite el punto de conexin de la norma indirecta
para calificar. Quienes son partidarios de esta teora sostienen que cada regla
legal debe tomar su calificacin del sistema jurdico al que pertenece (que es el
del pas al cual nos remite el punto de conexin de la norma indirecta)

Estos doctrinarios no estn de acuerdo en calificar segn la lex fori puesto que
consideran que se estara calificando una relacin nacida en el extranjero
conforme a las concepciones del sistema jurdico local del juez que lleva
adelante la causa.

Ejemplo dado en clase: Siguiendo el supuesto anterior, se dice que el juez argentino
califica bajo la teora lex causae si aplica la normativa chilena (a la cual remite el punto
de conexin de la norma indirecta) en vez de nuestro Cdigo Civil, para calificar la
tipologa, determinando qu se entiende por CONTRATO en Chile.

Obviamente que los abogados de las partes intentarn que se aplique el

derecho que ms le convenga a su cliente, sea la ley local o la extranjera. Pero
hay que tener en claro que es el juez que entiende en la causa quien
finalmente tomar la decisin de adherir a la teora lex fori o a la teora lex
causare a travs de su sentencia, y una vez que haya elegido no habr vuelta
atrs, sin perjuicio de que su sentencia pueda ser eventualmente apelada.

3) Teora de la coordinacin: Esta teora coordina a la lex causae con la

lex fori. La calificacin de los trminos de la norma de DIP se efecta por la lex
fori y la calificacin del derecho sustancial se realiza por la lex causae.

As, primero el juez califica a la norma indirecta con su propio derecho, para
luego verificar si lo que establece su derecho local es similar a lo que dispone
el derecho extranjero al cual nos remite el punto de conexin.
 28

Ejemplo dado en clase: Siguiendo el supuesto en estudio, el juez argentino determina

qu entendemos por CONTRATO mediante el Cdigo Civil, y luego verifica si lo que
para Argentina es un CONTRATO lo es tambin para Chile. Una vez hecho esto, si
surgieran discrepancias entre ambas normativas, el juez deber elegir alguno de los 2
derechos dictando sentencia.

TEORAS AUTRQUICAS O ABSTRACTAS

Como vimos, tanto la teora que recomienda calificar segn la lex fori, como la
que confiere la calificacin a la lex causae, nacionalizan la relacin
extranacional, puesto que la ubican en el cuadro de categoras de un derecho
nacional, ya sea el propio o el extranjero.

El inconveniente es que nacionalizar una relacin jurdico privada

internacional supone forzar su autntico contenido hasta adaptarlo a un molde
nacional, el cual a veces es perjudicial porque el cuadro nacional puede
carecer de categora apropiada para la relacin (por ignorar la institucin)

Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema,

surgiendo de esta manera las otras 2 teoras que faltan desarrollar, las teoras
abstractas o autrquicas, las cuales no utilizan derecho de fondo para calificar.
Son las denominadas teora apriorstica y teora emprica.

1) Teora autrquica apriorstica: Segn Rabel, las calificaciones se

resuelven comparando las distintas legislaciones buscando la
concepcin funcional mediante la ratio iuris (razonamiento del derecho)
de la norma de colisin. Es decir que las calificaciones deben elaborarse
sobre la base del derecho privado comparado.

Es decir que las categoras jurdicas deben interpretarse, para una mayor
correspondencia con las categoras de los otros ordenamientos, mediante la
comparacin entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurdicos,
que deber tener en cuenta no slo las palabras usadas y la escritura, sino
principalmente la funcin para determinar las analogas existentes entre
soluciones dadas a un mismo problema.

A modo de explicar, Rabel parte de aquel principio savigniano diciendo que el

derecho continental europeo emana de 2 grandes ramas troncales: el derecho
romano y el derecho cristiano. Entonces, la forma en que se regula la
capacidad (por ejemplo) en uno de los pases pertenecientes a tal derecho
continental, es muy similar a la del resto.

Como consecuencia, en virtud del mtodo deductivo e inductivo, parta de una

premisa general de lo que es la capacidad (siguiendo con el ejemplo) en el
derecho continental europeo, y ello lo aplicaba a todos los pases donde se
produca el hecho jurdico. Pero fue una teora de difcil aplicacin y que no
tuvo reconocimiento judicial.

2) Teora autrquica emprica: Lea Meriggi acepta en principio la

conclusin de Rabel, en el sentido de que se debe calificar sin utilizar el
derecho. Pero partiendo de esa base, sostiene que no slo los institutos son
conocidos por emanar de esas 2 ramas troncales, sino que stos pertenecen a
categoras distintas.
 29

Segn ella, calificar es buscar la definicin-tipo que responde a la concepcin

universal de ese fenmeno determinado, y se la descubrir en parte
recurriendo al Derecho comparado. Pero discrepa de Rabel cuando observa
que una sola definicin tipo no es posible, pues puede ocurrir que una
misma relacin sea definida en una legislacin como una cuestin de forma y
en otra como una cuestin de capacidad, sin que sea posible ubicarla en una u
otra.

Entonces, ante la imposibilidad de armar una definicin tipo mediante el

derecho comparado, sostiene que se deben jerarquizar las calificaciones en 2
categoras: Personales (referidas al estado y capacidad de las personas, las
relaciones de derecho de familia, derecho sucesorio y la dominacin) y territoriales
(lex fori, lex loci actus, lex rei sitae). De esta manera, debe calificarse primero
conforme la ley personal y despus por la territorial.

Pero la crtica a esta teora es que establecer un orden de categoras y

jerarquizar los distintos institutos, dentro de ellas, es otorgarle una valoracin a
la normativa que la misma no establece. La norma es ajena de cualquier
valoracin axiolgica (dentro de una misma norma no se puede decir que un
instituto regulado all es ms o menos importante que otro, pues todos son iguales)

CALIFICACIN POR FUNCIN

Cuando calificamos, ms que definir lo que estamos haciendo es comparar 2
cosas (opuestas o similares): por un lado la naturaleza jurdica que se le da a un
instituto en el derecho extranjero en cuestin, y la naturaleza que se le da a
ste en la ley del juez que entiende en la causa. Pero no se puede comparar un
instituto extranjero con uno nacional, si en el territorio nacional no existe.

A modo de ejemplo, el instituto de la CFALA es un instituto desconocido de

nuestro derecho, pero no en el derecho musulmn, pues all se regula. Esto
provoca que el juez deba informarse acerca de cul es el supuesto fctico que
aquel instituto regula y cul es el derecho protegido. Pero ya no lo har segn
la lex fori, sino segn la normativa extranjera lex causae.

Siguiendo el ejemplo, el juez deber analizar y entender que la CFALA es un

instituto propio del derecho musulmn. Una persona otorga en CFALA a su
hijo varn a otra persona, para que le explique las artes de su progreso y
crecimiento, para que lo eduque, y ste chico le va a otorgar una obediencia
debida al igual que le haba otorgado a su padre.

Una vez observado esto, se lo puede asimilar entonces al instituto de

la adopcin, en base a la funcin que sta cumple en el territorio
musulmn. Esto es una calificacin por funcin.

CUESTIN PREVIA
La cuestin previa es un tema procesal incidental que el juez debe
resolver, debiendo tener conexidad a la cuestin principal, y ser
resuelto antes que sta ltima.

En otras palabras, la cuestin previa surge cuando la solucin de una cuestin

principal depende de una o ms cuestiones denominadas previas, preliminares
o incidentales, por deberse resolver con antelacin a la principal. Esto implica
 30

tener que determinar cul es el derecho aplicable a la misma cuestin previa,

pues de su resolucin depende cmo se resuelve la cuestin principal, dada la
conexidad que existe entre ambas.

A raz de esta problemtica surgieron 4 teoras acerca de cmo se debe

resolver la cuestin previa:

1) Se debe aplicar a la cuestin previa el derecho sustancial que rige a

la misma.
2) Se debe aplicar a la cuestin previa la norma indirecta aplicable a
la misma.
3) Se debe aplicar a la cuestin previa el derecho sustancial que rige
para la cuestin principal.
4) Se debe aplicar a la cuestin previa la norma indirecta aplicable a
la principal.

Quedar a criterio del juez aplicar alguno de los 4 derechos, segn sea ms
conforme o conveniente a la naturaleza jurdica de la relacin jurdica.

La cuestin previa es una figura estrictamente procesal y tramita por va

incidental. Aparece antes o durante la tramitacin de la cuestin principal.
Nunca se puede plantear una cuestin previa luego de una sentencia, pero s
antes, conjunta o posteriormente a la demanda. Se debe resolver antes porque
puede llegar a cambiar el sentido de la sentencia. Puede solicitarlo
cualquiera de las partes o quien tenga intereses en la causa.

Algunos ejemplos de casos de cuestin previa son los siguientes:

1) Segn algunas legislaciones, la adopcin no es vlida si el adoptante, al tiempo de
efectuarla, tena descendientes legtimos.

Si se plantea como cuestin principal la validez de una adopcin, puede suscitarse

como cuestin previa la legitimidad de un descendiente del adoptante. Las reglas del
DIP que puede utilizar el juez son: o las pertenecientes al ordenamiento local (norma
directa o indirecta fori) o las pertenecientes al ordenamiento jurdico extranjero, cuyo
derecho privado rige la cuestin principal (norma directa o indirecta causae)

2) Un caso muy trascendental explicado por la ctedra es el caso Ponnoucannamalle

c/ Nadimoutoupolle resuelto en 1931 por la Corte de Casacin francesa. Con motivo
de un juicio sucesorio se plante la cuestin previa de la legitimidad de una adopcin.

Nadimoutoupolle era una familia de origen ingls que se fue a vivir a la India. El padre
de familia tena varios hijos legtimos, pero igualmente decide adoptar un hijo all
(Soccalingam). La ley francesa, por su parte, prohiba la adopcin cuando el adoptante
tena hijos legtimos. En cambio el derecho hind, conforme al cual se efectu la
adopcin, no contena una prohibicin similar.

El hijo adoptivo se casa con una hind y tuvo un hijo legtimo, pero Soccalingam muere
y, con posterioridad, su padre adoptivo (Nadimoutopolle) realiza un testamento bajo la
normativa hind, desheredando a su nieto adoptivo (hijo de Soccalingam), y luego
muere tambin. A los bienes situados en Cochinchina, y que integraban el patrimonio
del causante, les era aplicable la ley francesa.

El nieto adoptivo, representado por su madre, solicita la impugnacin del testamento

diciendo que su hijo era heredero de su abuelo adoptivo en representacin de su padre
Soccalingam
 31

Pero le rechazan la demanda, diciendo que como el proceso sucesorio se abri en la

Conchichina bajo el derecho francs, ste derecho regulatorio de la cuestin principal
prohiba la adopcin cuando el adoptante tena hijos legtimos. Es decir que si bien la
adopcin es vlida conforme a las disposiciones de la ley hind, no resulta vlida para
el derecho francs y, por ende, tampoco tuvo legitimidad para heredar.

La cuestin previa, que era resolver la legitimidad del nieto adoptivo, se resolvi
entonces no conforme al derecho de la cuestin previa, sino que se resolvi con el
derecho sustancial de la cuestin principal. La opinin de la justicia francesa es que la
disminucin de la legtima de sus descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando
la legislacin francesa vedaba la adopcin existiendo hijos legtimos, afectaba el orden
pblico francs.

Esto nos lleva a reflexionar en el sentido de que aplicar indiscriminadamente la nocin

del orden pblico conlleva a soluciones errneas en el mbito internacional, dejndose
de lado los principios de equidad y justicia.

SOLUCIONES PROPUESTAS
La doctrina alemana se pronuncia a favor de que, frente a casos de cuestin
previa, se aplique la norma indirecta causae, solucin que puede ser formulada
as: Para la solucin de una cuestin previa deben aplicarse las reglas
indirectas contenidas en el ordenamiento jurdico cuyo derecho
privado RIGE LA CUESTIN PRINCIPAL.

El fundamento y la justificacin de la solucin conforme a la norma indirecta

causae pueden sintetizarse en el propsito de lograr la armona de las
decisiones entre los tribunales nacionales y extranjeros.

Critica:

La armona internacional de la sentencia, principal argumento de la solucin

norma indirecta causae provoca una grave desarmona interna. En efecto,
una misma cuestin (como la validez de un matrimonio) puede discutirse como
cuestin previa en un juicio sucesorio, en un juicio de filiacin, divorcio, pedido
de alimentos, o bien puede discutirse la validez del matrimonio como cuestin
principal.

Si en cada caso fuese necesario acudir a las normas indirectas pertenecientes

al ordenamiento jurdico cuyo derecho privado rige la cuestin principal, y slo
en el ltimo caso a las reglas de conflicto del foro, una misma cuestin (la
validez del matrimonio) se resolver segn tantos criterios distintos como
diferentes normas indirectas se hubiesen consultado.

Como conclusin, Orchansky expone que si la cuestin principal est sometida

a un derecho extranjero, slo ella se rige por dicho derecho extranjero, y las
cuestiones previas deben resolverse por la aplicacin de las normas de
Derecho Internacional Privado del foro: es decir, la norma indirecta fori.

No obstante todas estas posturas, en la ctedra se nos ha dicho que

podremos escoger el derecho que nosotros consideremos ms a fin. El
aplicar normativa indirecta fori o normativa indirecta causae en todos
los casos sin observar los hechos puede derivar en soluciones
injustas.

LEGISLACIN
 32

Tanto en el Cdigo Civil como en los Tratados de Montevideo de 1889 y de

1940, la cuestin previa no fue materia de regulacin. Pero s fue tratado en
la CIDIP II de 1979, ratificada por nuestro pas, la cual establece en su art. 8
que Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan
surgir con motivo de una cuestin principal no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula sta ltima

CONTENIDOS DE LA UNIDAD N 6
EXTRATERRITORIALIDAD Y APLICACIN DEL
DERECHO EXTRANJERO
NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO EXTRANJERO: DISTINTAS
TEORAS
Como se vio, hay que aplicar derecho extranjero cuando, al recurrir al
ordenamiento interno del pas, una norma indirecta nos remite, por medio de
su punto de conexin, a un derecho extrao al local. Surgen as 2 teoras
relacionadas con la naturaleza jurdica del derecho extranjero:

La TEORA NORMATIVA O JURDICA sostiene que el derecho extranjero es un

DERECHO que debe ser aplicado de oficio por el juez como derecho y
como extranjero, sin necesidad de ser probado por las partes. No puede
decirse que el juez est aplicando derecho extranjero considerndolo como
un hecho, porque en realidad est usando su propio derecho (norma
indirecta) que lo remite al extranjero. Esta teora se nutre de la ideologa de
Savigny.

La TEORA REALISTA, por otro lado, considera que el derecho extranjero es un

HECHO que debe ser invocado por la parte, y ser probado, porque
toda norma ha sido creada para legislar en un territorio determinado.
Entonces, a partir del momento de que sale de ese territorio para el que fue
creado, deja de ser un derecho y pasa a ser un hecho. La presente teora se
basa en la escuela flamenco-holandesa.

En cuanto a la prueba del hecho, siempre hay que probarlo fundndolo en

pruebas y en derecho (tanto nacional como internacional) porque no es ley
local y hasta puede llegar a contradecirla. Se debe probar entonces la
existencia de la ley y su vigencia, pues un juez no est obligado a
conocer ordenamientos extranjeros.

Entre ambas se ubica una teora intermedia creada por Wernes Goldschmidt,
denominada TEORA DEL USO JURDICO U HECHO NOTORIO, cuya solucin ofrece
ventajas prcticas.

Goldschmidt considera al derecho extranjero como un hecho, pero tan

notorio que el juez local debe aplicarlo de oficio y con las mismas
consecuencias como lo aplicara su juez natural extranjero. Es decir que
el juez debe resolver el conflicto aplicando derecho de la misma manera en
que debera resolver el juez del pas extranjero, con el derecho extranjero que
se plantea.
 33

Si la ley extranjera constituye un hecho notorio, su conocimiento puede

lograrse en todo momento en forma autntica, aunque esto no significa que
toda ley extranjera se encuentra en igualdad de condiciones, sino que existe
una graduacin variable que va desde la notoriedad inmediata, pasa por la
mediata y la casual, hasta llegar a la remota (ej: El Cdigo Civil paraguayo es
similar al nuestro, por lo tanto el juez podra aplicarlo de oficio)

Por ltimo, se encuentra la teora de la INCORPORACIN LEGISLATIVA, que se da

cuando el juez toma el derecho extranjero como un hecho, lo aplica como un
derecho una nica vez en su sentencia para fundamentar su resolucin, y
luego se vuelve a transformar en un hecho. Es decir que lo incorpora para
resolver una determinada cuestin (se transforma en derecho nicamente para ser
aplicado en la sentencia)

TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO: DISTINTAS

TESIS
Desde el punto de vista procesal, el derecho extranjero se puede aplicar de
oficio o a peticin de parte con la demanda, con la contestacin o
reconvencin. En este ltimo caso, si el juez tuviere conocimiento del
derecho extranjero en cuestin puede aplicarlo de oficio, pero generalmente se
hace a pedido de parte por el desconocimiento del juez.

De esta manera, existen algunas excepciones en las que el juez resolvi la

aplicacin de oficio del derecho extranjero, como por ejemplo en el caso Estai
c/ Papa, donde el juez, quien tena conocimiento del derecho italiano, resuelve
aplicndolo sin necesidad de que la parte lo hubiera tenido que probar o
invocar.

La jurisprudencia argentina, que se aferra al texto del art. 13 del Cdigo Civil y
a su nota, sostiene que el derecho extranjero es un hecho que debe ser
alegado y probado por la parte que lo invoca, mientras que el derecho
nacional solo tiene que ser alegado.

El art. 13 del Cdigo Civil, si bien es obligatorio, tiene una excepcin: el art. 3
de la Ley de Contrato de Trabajo que establece que el juez puede resolver
cuestiones de contrataciones en el extranjero en forma directa.

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940

En el Protocolo Adicional de dichos tratados se establece que el juez podr
aplicar de oficio derecho extranjero (de los pases que lo hayan suscripto) ,
siendo obligatorio para estos suscriptores entregar 2 copias de las
modificaciones que vayan haciendo en materia legislativa.

La diferencia con la CIDIP 2 (suscripta en 1979 por muchos pases de Latinoamrica)

es que sta aplica la Teora del hecho notorio y determina que el juez
argentino, cuando deba aplicar el derecho extranjero de alguno de esos pases
que ratificaron dicha CIDIP 2 (ej: Mxico) deber aplicarlo de la misma manera
que lo hara el juez mexicano (pues Mxico es suscriptor de la CIDIP 2)

LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

 34

A diferencia de lo que ocurre con el derecho propio, respecto del cual el juez
que debe aplicarlo tiene a su alcance y sin dificultades mayores todos los
medios necesarios para arribar a un conocimiento preciso del alcance de la
norma, y est facultado por el sistema para proceder a su interpretacin e
integracin, el derecho extranjero no es tan fcilmente accesible.

Como se vio, el art. 13 del Cdigo Civil le impone a las partes la carga de la
prueba del derecho extranjero, pero no enuncia los medios de prueba idneos
para acreditar su existencia. Ante este vaco legal algunos de los medios de
prueba admitidos por la jurisprudencia son:

a) Copia autntica de la ley: contenida en publicaciones oficiales, debiendo

llevar certificacin oficial de su vigencia, sin lo cual carece de valor

b) Informes de agentes diplomticos o consulares: No basta este informe sin la

transcripcin del texto de la ley extranjera. Esta intervencin es slo
informativa y, para ser eficiente, debe contener el testimonio de los textos
legales invocados.

c) Opinin de jurisconsultos: En algunas ocasiones se ha admitido la

declaracin de jurisconsultos argentinos que versen sobre derecho
extranjero, pero otros fallos han exigido que tal declaracin debe provenir
de jurisconsultos del pas al que pertenece la ley.

d) Atestacin de un escribano extranjero: El oficial pblico extranjero que da fe

de la autenticidad del acto que constata, certifica que se han cumplido las
exigencias de la ley local que lo rige.

CONTENIDOS DE LA UNIDAD N 8
ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
(LIMITACIN A LA APLICACIN DEL DERECHO
EXTRANJERO)
Habamos dicho anteriormente que la norma indirecta puede tener aspectos positivos o
negativos, y ambos tienen su importancia en cuanto a la aplicacin directa o indirecta
del derecho extranjero. Ya vimos 2 de los 3 aspectos positivos (cuestin previa y
calificaciones), faltara ver el que falta, y los aspectos negativos.

Aspecto negativo: El aspecto negativo que pesa en la tipologa se denomina fraude a

la ley, y el aspecto negativo que pesa sobre la consecuencia jurdica se llama orden
pblico.

Cuando hay aspectos negativos dentro de la norma, el juez NUNCA puede aplicar el
derecho extranjero al cual se remite el punto de conexin. En estos casos, se resuelve
aplicando el derecho local, pero el supuesto se entiende, de todas formas, como de
derecho internacional privado.

El orden pblico es un conjunto de PRINCIPIOS subyacentes (ocultos)

que hacen a la regulacin del Estado. Involucra el conjunto de principios
superiores inherentes a la organizacin del Estado y la familia, rectores del
orden moral y de las buenas costumbres, que la voluntad individual debe
respetar, con prohibicin de consentir en cuanto pueda transgredirlo.
 35

En el orden internacional, su violacin produce la inmediata inaplicabilidad de

la ley extranjera, siendo entonces una excepcin a la aplicacin del derecho
extranjero.

EVOLUCIN DOCTRINARIA DEL ORDEN PBLICO

En este punto tocara volver a repasar a Savigny y Mancini, quienes se encargaron (sin
siquiera saberlo) de dar las primeras nociones de lo que hoy es considerado como
orden pblico propiamente dicho.

Savigny

Ya se dijo que en su obra, Savigny cre la regla de solucin segn la cual se debe
aplicar el derecho ms conforme con la naturaleza propia y esencial de la relacin
jurdica, pero este principio no es absoluto, porque existen leyes cuya naturaleza
especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho entre diferentes
estados, y en estos casos se aplicar exclusivamente el propio derecho.

Como ya se vio, Savigny clasific a las leyes en PERMISIVAS e IMPERATIVAS:

Las permisivas pueden ser dejadas de lado por el ejercicio de la autonoma de la

voluntad

Las imperativas no son desplazadas por la voluntad de las partes, pero pueden ser
dejadas de lado por una ley extranjera por la aplicacin de la ley ms adecuada con
la naturaleza de la relacin jurdica

Pero dentro de las leyes imperativas estn las de carcter rigurosamente

obligatorio, y revisten ese carcter segn haya sido la intencin del legislador.
Entran en esta categora las leyes absolutas dadas no solo en inters de los
titulares del derecho, sino que se fundan en razones de moral, polticas, inters
general, etc. Es obvio que ni la voluntad de las partes, ni el derecho
extranjero pueden colisionar con stas normas.

Por otro lado, tampoco pueden reconocerse instituciones de un Estado extranjero cuya
existencia no est reconocida por el Derecho del juez llamado a aplicar Derecho
extranjero. Un ejemplo de esto es el caso de muerte civil, reconocida en Francia y
Rusia, pero no en Alemania.

Por ltimo, Savigny distingue entre ORDEN PBLICO INTERNO y ORDEN

PBLICO EXTERNO. El interno o local limita la autonoma de la voluntad, en tanto el
externo o internacional limita el derecho extranjero.

Mancini

En cuanto a Mancini, ya se dijo que distingue en el derecho 2 partes: 1) NECESARIO y

2) VOLUNTARIO

La parte necesaria incluye los temas del plexo normativo nacional que no pueden
ser dejados de lado por las partes, y que estn relacionados con las personas en s
misma (estado y capacidad), relaciones de familia y derecho sucesorio. etc.

La parte voluntaria, en cambio, admite la autonoma de la voluntad y puede ser

dejada de lado.

El Estado debe respetar la autonoma de la voluntad y la nacionalidad, pero

estableciendo un lmite a los mismos cuando su aplicacin puede afectar preceptos
bsicos de cada nacin, y en este principio entra a jugar el principio de SOBERANA.
 36

El lmite al que se refiere Mancini con la soberana, en realidad, es el orden pblico que
impide la aplicacin de la autonoma de la voluntad y de la nacionalidad.

A Mancini debe reconocrsele entonces el mrito de fomular un concepto unitario del

orden pblico como lmite a la aplicacin del derecho extranjero, pero incurri en el
error de incluir en ese concepto a todas las leyes que poseen vigencia territorial en
razn de otros principios. As, confundi derecho pblico con orden pblico y le confiri
a la nocin que tratamos una extensin exagerada.

Para la escuela italiana de Mancini, el orden pblico no reviste el carcter anormal y

excepcional que le atribuy Savigny, sino que por el contrario se transforma en un
instrumento de uso normal por parte del poder soberano del Estado, quien mediante su
empleo apriorstico y desorbitado logra eliminar en la mayora de los casos el derecho
extranjero competente, y sustituirlo por el derecho nacional.

CONCEPCIN APRIORSTICA Y A POSTERIORI

La aplicacin de la excepcin de orden pblico puede hacerse de acuerdo a 2
criterios distintos que obedecen, respectivamente, a las 2 concepciones:

1. CONCEPCIN APRIORSTICA: En orden cronolgico, es la primera que

surge. Vlez sigue este criterio en el art. 14 del Cdigo Civil, y consiste en
formular el orden pblico mediante una enumeracin de carcter
meramente enunciativa. Es tarea del legislador declarar que una ley es o no
de orden pblico.

En nuestra legislacin, el orden pblico internacional se contempla en el art.

14 inc. 2 del Cdigo Civil y el orden pblico interno se observa en el art. 21.
Esto conlleva a que cualquier derecho extranjero que colisione contra
alguno de estos 2 artculos no puede ser aplicado. Sin embargo, surgieron
problemas con relacin a esta concepcin, en cuanto a que es difcil
caracterizar el orden pblico, y determinar qu casos abarca.

2. CONCEPCIN A POSTERIORI: Estas dificultades determinan su

aparicin, lo que significa que, planteado el caso concreto, el juez (previo
anlisis de la ley extranjera indiciada por su regla de conflicto) resuelve si est o
no en presencia del orden pblico, descartando la aplicacin de la ley
extranjera total o parcialmente segn el caso. Se aplica slo para el caso
concreto.

Entonces, si la ley extranjera logra traspasar el art. 14 y el 21 del Cdigo

Civil que actan como barrera establecida por el legislador, el juez de
todas formas podr actuar para limitar su aplicacin al entender que la
normativa extranjera vulnera alguna otra normativa nacional.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940

Los Tratados de Montevideo coinciden, pues en ambos, el art. 4 del respectivo
Protocolo Adicional establece que Las leyes de los dems Estados, jams
sern aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o
las buenas costumbres del lugar del proceso

INSTITUTOS QUE CONLLEVAN A LA NO APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO

QUE NO SON CUESTIONES DE ORDEN PBLICO
 37

Hay institutos, en el orden internacional, que conllevan a la no aplicacin del derecho

extranjero sin ser cuestiones de orden pblico, y son los siguientes:

1) Norma ms favorable: Si el derecho nacional es una norma ms favorable que el

derecho extranjero al cual nos remite la norma indirecta, se aplica el derecho local.
Esto provoca que prcticamente no sean aplicables las normas acumulativas
desiguales.

2) Retorsin: Esto se ve claramente en el art. 4 de la Ley de Quiebras, que dispone que

un acreedor extranjero puede verificar su crdito en una quiebra nacional si hubiere
reciprocidad (el acreedor extranjero debe tener la posibilidad de verificar su crdito en
una quiebra de Argentina DE LA MISMA MANERA en que un acreedor nacional podra
verificar su crdito en una quiebra de tal pas extranjero)

Si un acreedor argentino no pudiera verificar un crdito en ese pas extranjero en

igualdad de condiciones que como pretende hacer el extranjero en la quiebra
argentina, no habra reciprocidad entre los regmenes jurdicos, es decir que habra
RETORSIN (que es lo opuesto a la reciprocidad, por lo tanto no se aplica el derecho
extranjero)

3) Cualquier sentencia extranjera que pretenda ser cumplida en el pas y que tenga
como objeto limitar el comercio interno o relacin comercial, no ser reconocida.

4) Inters nacional: Cuando el objeto del litigio se regula por una norma de inters
nacional, el derecho extranjero no es aplicado.

FRAUDE A LA LEY
La norma indirecta de DIP remite a un determinado ordenamiento para que
ste regule una situacin jurdica, utilizando para ello un punto de conexin.
Pero ocurre a veces que los particulares se acogen deliberadamente a un
ordenamiento jurdico cuya reglamentacin de ciertas situaciones les resulta
ms favorable que otra a la cual estn normalmente sujetos.

Para lograr sus propsitos (evadir el derecho normalmente competente y lograr la

aplicacin de otro derecho ms favorable) alteran voluntaria y maliciosamente el
punto de conexin utilizado por la norma indirecta. Mudan su domicilio,
adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situacin de un bien,
otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc.

Podemos decir entonces que el fraude a la ley se configura cuando el

agente se abstrae de su propio derecho y para ello modifica 1 o varios
puntos de conexin, sometindose al imperio de otro ordenamiento
jurdico ms beneficioso, en forma intencional. El instituto del fraude
a la ley constituye un remedio procesal necesario para que la ley
conserve su carcter imperativo.

Pero por qu es un remedio procesal? Vimos que todos los aspectos de la

norma indirecta, tanto positivos como negativos, tienen que ver con la
aplicacin del derecho sustancial, pero la excepcin es el fraude a la ley. Dicho
instituto es un remedio procesal porque constituye el supuesto de un acto
ilcito que debe ser subsanado, y la nica forma de lograrlo es por medio del
juez, quien le aplicar a las partes de la relacin jurdica la ley que quisieron
evadir.
 38

Por ltimo hay que dejar en claro que slo puede existir fraude a la ley cuando
el agente intenta abstraerse de las normas imperativas de nuestro derecho, ya
que si de lo que se abstrae es de normas facultativas, no se configurara, pues
con la autonoma de la voluntad las partes pueden someterse voluntariamente
a otra normativa.

NATURALEZA JURDICA
Existe una doble naturaleza jurdica en cuanto al fraude: por un lado, la
naturaleza vista desde el lado de la persona que comete el fraude y es punible
(el fraude consiste en un acto ilcito); y por el otro, la naturaleza vista desde el
lado del Estado que debe aplicar el correctivo (el fraude consiste en una cuestin
procesal, porque es el juez que tiende a la correccin de ese acto ilcito)

Ejemplos de fraude a la ley:

CASO VIDALL: Era un matrimonio que viva en Francia (en esa poca no exista el
divorcio), estando ambos cnyuges separados de hecho. Estos deciden mudar
su domicilio a Suiza (que receptaba el divorcio) para as divorciarse.

Una vez divorciados, vuelven a Francia, pero la mujer se arrepinti y confes

que se haban divorciado en fraude a la ley, por lo cual la justicia francesa
procedi a no reconocer lo actuado por el matrimonio Vidall en Suiza.

CASO DE LA PRINCESA DE BAUFREMONT: La princesa haba contrado

matrimonio con el prncipe de Baufremont, en Francia (que no receptaba el
divorcio), pero se separan de hecho en Francia.

Una vez separados, la princesa viaja a Alemania y all adquiere la ciudadana

alemana, divorcindose y contrayendo nuevas nupcias con el prncipe de
Bibesco. Pero al regresar a Francia, el prncipe de Baufremont entabla una
demanda contra ella ante la justicia francesa por el fraude llevado a cabo por
la princesa, al haber mutado su nacionalidad con el nico fin de divorciarse.

La justicia francesa hace lugar a esa peticin, dado que se prob que la
princesa ni siquiera ejercicio derecho alguno u obligacin vinculada a la
nacionalidad que haba adquirido. Motivo por el cual se entendi que el nico
mvil del cambio de nacionalidad era para obtener el divorcio.

ELEMENTOS DEL FRAUDE A LA LEY

Goldschmidt dice que, para la configuracin del fraude a la ley, se deben reunir
2 elementos:

ELEMENTO OBJETIVO (corpus): Son todos los actos realizados por la persona
que, vistos separadamente uno por uno, son lcitos, pero en su conjunto
conforman los pasos que dio para la lograr el fraude a la ley (cambio de
domicilio, de nacionalidad, etc.)

ELEMENTO SUBJETIVO (nimus): Nada impide que una persona cambie su

domicilio o adquiera una nueva nacionalidad, pues estas conductas son lcitas
si se las considera en s mismas. Dicho cambio de domicilio, nacionalidad, etc.,
para que exista fraude, debe ir acompaado de la intencin fraudulenta.
 39

Es preciso el elemento psicolgico, la malicia, el propsito de eludir la

aplicacin de la ley normalmente competente, es decir que la nocin del fraude
a la ley requiere la eleccin fraudulenta de un punto de conexin. Pero probar
esta intencionalidad para configurar el fraude es una cuestin realmente difcil
en la prctica, y es por ello que muchos autores lo rechazan.

Segn Goldschmidt, en el fraude a la ley existe una contraccin temporal

(los diversos actos lcitos, aislados y concatenados que deben ser hechos en un tiempo
corto) y una expansin territorial (deben darse en diferentes jurisdicciones) por
parte de los protagonistas del acto, circunstancias que permiten al juzgador
aproximarse a comprobar la existencia de la intencin fraudulenta.

Por ltimo, Orchansky sostiene que para que se configure un fraude a la ley es
preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteracin del
punto de conexin sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las
reglas de derecho supletorio, puesto que stas slo se aplican en defecto de
una manifestacin de voluntad expresa (el principio de la autonoma de la voluntad
impide que se sancione lo que est permitido: elegir la ley a la cual quieren someterse
las partes)

EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY

1) Con respecto al pas vctima del fraude: Se considera que el cambio del
punto de conexin no se realiz y se niegan todas las consecuencias derivadas
de la eleccin fraudulenta. En otras palabras, el pas no reconoce los efectos
que tuvieron los actos maliciosos tendientes a evadir su ordenamiento jurdico
que corresponda regular la relacin jurdica.

2) Con respecto al pas donde se hace el fraude: No sucede nada, porque

los actos maliciosos realizados all para intentar eludir el ordenamiento jurdico
que en realidad debera regular la relacin jurdica SON LCITOS. En
consecuencia, no se estara vulnerando siquiera el orden pblico de dicho pas,
por los que los actos all realizados no sern invalidados.

EL FRAUDE A LA LEY EN EL DIP ARGENTINO Y SEGN LOS

TRATADOS DE MONTEVIDEO
En el Derecho Internacional Privado Argentino no existe una disposicin que
recepte la nocin del fraude a la ley y sancione su prctica. Sin embargo, en
algunos artculos del Cdigo Civil, en un precepto del Cdigo Civil y en la ley
19.550 de Sociedades Comerciales se puede observar.

A partir del art. 1205 hasta el 1216 el Cdigo Civil contiene reglas de DIP. Nos
interesan en esta oportunidad los artculos 1207 y 1208.

1. El art. 1207 dispone que Los contratos hechos en un pas extranjero

para violar las leyes de la Repblica, son de ningn valor en el territorio
del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen
celebrado

2. El art. 1208 establece que Los contratos hechos en la Repblica para

violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn
efecto alguno.
 40

La interpretacin literal de estos artculos y de sus notas permiten

afirmar que el fraude al derecho local ha sido receptado en el art. 1207 y
el fraude al extranjero en el art. 1208.

3. El art. 159 del Cdigo Civil, referido a la validez del matrimonio, dispone
que las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio
se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los
contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en l rigen

4. La ley de sociedades comerciales 19.550 dispone en su art. 124 que la

sociedad constituida en el extranjero, con su principal objeto destinado a
cumplirse en territorio argentino, o su sede social en la Repblica, ser
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitucin o de su reforma y controlor de
funcionamiento.

5. Con respecto al Tratado de Montevideo de 1889, se establece en el art.

41 y 42 que el rgimen patrimonial del matrimonio se regir por la ley
del domicilio de los contrayentes que hubieren fijado de comn acuerdo,
antes de la celebracin del matrimonio. En su defecto, se regirn por el
domicilio del marido al tiempo de dicha celebracin.

6. Por otro lado, el art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940 establece

que el rgimen patrimonial se rige por la ley del primer domicilio
conyugal.

7. La CIDIP II sostiene que no se aplicar derecho extranjero de uno de los

pases ratificantes de la CIDIP II cuando, fraudulentamente, se haya
evadido los principios fundamentales del ordenamiento jurdico que le
corresponda al agente.

CONTENIDOS DE LA UNIDAD N 9
REENVIO
Como se ha visto, la norma de DIP se llama indirecta porque no regula
directamente la relacin jurdica internacional, sino que hace necesaria la
aplicacin del Derecho extranjero.

Mientras que en la norma directa se regula directamente el problema

planteado en el tipo legal, en la norma indirecta lo que se indica en la
consecuencia jurdica es el ordenamiento jurdico del que se desprende la
solucin.

Dado que el reenvo es una abstraccin jurdica que se encuentra dentro del
aspecto positivo de la consecuencia jurdica de la norma indirecta, el juez,
antes de aplicar el derecho extranjero, deber resolver primero sta situacin
de reenvo.

Pero cuando un punto de conexin nos enva a un ordenamiento extranjero hay

que preguntarse: A qu grupo de normas nos enva, a sus normas directas o a
sus indirectas? Hay que saber que
 41

Si nos enva al grupo de las normas directas, no se va a configurar nunca

una situacin de reenvo, pues la norma directa del derecho extranjero
traera la solucin al conflicto.

Pero si nos enva al grupo de las normas indirectas, se podra configurar una
situacin de reenvo, pues la norma extranjera nos podra reenviar a otro
ordenamiento jurdico, sea el de un tercer Estado o nuevamente al Estado
del juez que entiende en la causa.

Esto se encuentra directamente relacionado con si un Estado est adherido a la

teora de la referencia mxima o a la teora de la referencia mnima.

o TEORA DE LA REFERENCIA MXIMA: Sostiene que los puntos de

conexin de las normas indirectas que intervienen nos remiten a la
totalidad del ordenamiento extranjero, lo cual significa que las
reglas de conflicto extranjeras (normas indirectas) deben aplicarse ANTES
que el derecho interno extranjero (normas directas)

o TEORA DE LA REFERENCIA MNIMA: Sostiene que los puntos de

conexin de las normas indirectas nos remiten exclusivamente a las
normas de derecho interno o directas extranjeras. En estos casos, no
hay intervencin de las normas indirectas.

La condicin esencial para que se produzca un reenvo es que los puntos de

conexin empleados por las respectivas normas indirectas (del ordenamiento del
juez que entiende en la causa y el del derecho extranjero) deben ser distintos,
pues si coinciden, el reenvo no se producira.

CLASIFICACIN O TIPOS DE REENVIO

REENVO DE PRIMER GRADO: Se da cuando una norma indirecta de un
determinado Estado (A) nos enva a una norma indirecta de otro Estado (B) y
sta ltima nos reenva nuevamente al ordenamiento jurdico de (A) (ej: Si un
argentino domiciliado en Italia tiene un conflicto de capacidad en Argentina, nuestra
normativa lo enviar a la ley del domicilio, pero la ley italiana dice que la capacidad se
rige por la ley de la nacionalidad, por lo que se terminar aplicando el ordenamiento
jurdico de Argentina)

ESTADO A
NORM NORMAS
AS INDIREC
DIRECT TAS
AS

ESTADO B
NORMA NORMAS
S INDIREC
DIRECT TAS
AS
 42

REENVO DE SEGUNDO GRADO: Se da cuando una norma indirecta de (A)

nos enva a una norma indirecta de (B) y sta ltima nos reenva al
ordenamiento jurdico de un tercer Estado (C) (ej: Si un espaol se domicilia en
Italia y tiene un conflicto de capacidad en Argentina, nuestro ordenamiento nos enviar
a la ley del domicilio, pero la ley italiana establece que la capacidad se rige por la ley
de la nacionalidad, por ende, se terminar aplicando el ordenamiento espaol)

E E
S NORMAS S NORMAS
T T DIRECTAS
DIRECTAS
A A
D D
O O
NORMAS NORMAS
A B
INDIREC INDIREC
TAS TAS

E
S NORMA
T S
A DIRECTA
D
S
O

C
NORMAS
INDIRECT DOBLE REENVO: Se da cuando una norma indirecta de (A) nos
AS enva a una norma indirecta de (B), y sta ltima (en vez de
reenviarnos a una norma DIRECTA del Estado A, como pasa con el
reenvo de primer grado) nos reenva a una norma INDIRECTA de
(A), la cual nos enva nuevamente al Estado B, pero esta vez, ya no a su
normativa indirecta, sino a su normativa directa (la cual se aplicar)

Esto puede suceder en tanto el Estado A acepte o no el instituto del reenvo,

segn est adherido a la TEORA DE LA REFERENCIA MXIMA (teora afirmatoria del
reenvo) o a la TEORA DE LA REFERENCIA MNIMA (teora negatoria del reenvo) a
saber

o Si el Estado A no acepta el reenvo (por estar adherido a la teora de la

referencia mnima) significa que no est interesado en que se aplique su
normativa, y no puede ser obligado a que ello ocurra, lo cual configura el
DOBLE REENVO. Como consecuencia, se aplica el derecho interno del
pas que intent hacer reenvo.

o Por otro lado, si el Estado A acepta el reenvo (por estar adherido a la teora
de la referencia mxima) , estamos en presencia de un reenvo en primer
grado porque quien resuelve es el juez del Estado A que entiende en la
causa.
 43

ESTADO A
(NO ACEPTA
REENVO)
NORMAS NORMAS
DIRECTAS INDIRECTAS

ESTADO B
NORMAS NORMAS
DIRECTAS INDIRECTAS

REENVO CIRCULANTE: Se da cuando se producen mltiples remisiones como

consecuencia de los puntos de conexin, y esto genera que no se pueda
determinar cul es el derecho aplicable.

En estos casos, si no se pudiera determinar qu Estado debe regular la relacin

jurdica, se resuelve como un reenvo de primer grado, independientemente de
que haya pasado por muchos otros pases. Esto es as porque, desde el punto
de vista procesal, el primer pas (A) se convoca como foro de necesidad para
darle garanta a los justiciables y, en consecuencia, la cuestin del reenvo
pasa de ser una cuestin de derecho sustancial a ser una cuestin de
forma.

Pero, cuntos reenvos debe haber para que se considere reenvo circulante?
En realidad, no interesa la cantidad de pases, sino que lo importante
es que no se pueda definir cul va a ser el derecho aplicable a la
cuestin.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que entre aquellos pases que
han firmado un tratado de armonizacin (suscriptores de los Tratados de
Montevideo) o de uniformidad legislativa no podra producirse nunca
un reenvo, porque al armonizar los puntos de conexin o uniformar el
derecho de fondo, se produce que tengan el mismo punto de
conexin. Y, como ya se haba dicho, para que exista un reenvo es
necesario que los puntos de conexin sean distintos.

EL REENVO EN LA LEGISLACIN EXTRANJERA Y EN LA

LEGISLACIN ARGENTINA
Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvo, otras lo rechazan
y, por ltimo legislaciones como la nuestra, que no se pronuncian
expresamente al respecto. Ejemplos de pases que se adhieren al reenvo son:
Francia, Alemania, Suecia, Suiza, Inglaterra, Venezuela, etc. Contrariamente,
 44

rechazan expresamente el reenvo la legislacin de Italia, Grecia, Brasil y

Egipto.

Respecto a Argentina, muchos estn en contra de la teora del reenvo y

aconsejan incorporar una disposicin legal que lo rechace expresamente.
Algunos sostienen que aunque nuestro Cdigo Civil ignor la cuestin por la
inexistencia contempornea del problema, no cabe duda que el art. 3283 del
Cdigo Civil elimina el reenvo al regir el derecho de sucesin por el
derecho local del domicilio que el causante tena al tiempo de su
fallecimiento (a esta teora adhiere la ctedra)

Por otra parte, Goldschmidt, mediante la teora del uso jurdico llega a la
aceptacin de la tesis de la referencia mxima, y por lo tanto a la admisin del
reenvo.

DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
 45

(SEGUNDO PARCIAL PARTE

ESPECIAL)
DOMICILIO, CAPACIDAD Y ESTADO
CONCEPTO DE DOMICILIO
El concepto en el DIP no coincide exactamente con el que se le atribuye en las
otras ramas del derecho privado y pblico, pues en el DIP el domicilio sirve de
base para determinar el domicilio legal a que deben someterse las relaciones
de derecho de naturaleza personal, sirviendo (el domicilio) como punto de
conexin utilizado para sealar el derecho competente que debe regular
determinadas relaciones jurdicas.

Sin embargo, la definicin depende de las particulares condiciones histricas y

vara de pas en pas. No obstante, ciertos elementos constitutivos
fundamentales han permanecido invariables y provienen del derecho romano.

ORIGEN DEL DOMICILIO

El origen del domicilio tiene lugar en Roma, y se remonta al tiempo en que el
hombre abandona la vida nmade y convierte la precaria tienda levantada
para protegerse de la intemperie, en una casa estable. Esto trae aparejado una
consecuencia jurdica, pues se llega a la conclusin de que era necesario tener
que determinarse un lugar fsico para resolver cuestiones jurdicas.

En aquellos tiempos, exista una relacin de dependencia entre la persona y

una ciudad determinada del territorio romano, llamada origo: sta consista en
la obligacin de participar de las cargas, en el goce y acatamiento del derecho
particular, y en el sometimiento a la jurisdiccin local. Esta triple dependencia
(tributaria, legislativa y jurisdiccional) constitua el derecho de ciudad que se
adquira por nacimiento, adopcin, manumisin y admisin.

Si bien el origo no poda perderse por la sola voluntad individual (de manera que
el individuo continuaba sujeto a la jurisdiccin y ley de la ciudad a la que perteneca
aunque no residiere ms all), las personas podan tener simultneamente varios
derechos de ciudad, adquiridos de diversas maneras, o no tener ninguno, como
suceda con los extranjeros que eran admitidos a habitar el imperio pero no
haban llegado a ser ciudadanos.

Paralelamente a esta situacin denominada origo, exista el domicilium, que

tambin constitua un vnculo de dependencia que ligaba a un individuo con el
territorio de una ciudad pero, a diferencia de lo que ocurra con el
derecho de ciudad, poda perderse o cambiarse por la sola voluntad.

Este domicilio, en el derecho romano, estaba integrado por 2 elementos: facto

y animus. El primer elemento constitutivo es la residencia elegida libremente, y
el segundo elemento es la intencin de permanecer en dicho lugar o volver a
l. Por ende, el mero hecho de habitar en un lugar determinado, sin intencin
de permanecer en l, constitua la residencia.

En cuanto a las consecuencias jurdicas, en ambos institutos eran iguales:

 46

Determinaban la jurisdiccin a la que quedaban sujetos los interesados

en una relacin jurdica, para el cumplimiento de sus obligaciones y el
ejercicio de sus derechos

Determinaban la ley aplicable a las relaciones jurdicas de carcter

personal

Finalmente, (por sus incompatibilidades) el domicilio desplaz paulatinamente al

origo en la determinacin de la jurisdiccin, aunque no ocurri lo mismo con el
otro aspecto: el relativo al derecho local aplicable. Es decir que si bien una
persona poda estar sujeta al mismo tiempo a varias jurisdicciones, no era
posible que estuviera sometida simultneamente a los derechos
pertenecientes a las distintas ciudades con las cuales estaba vinculada, porque
eso hubiera ocasionado una contradiccin.

En consecuencia, el individuo estaba sometido a la jurisdiccin de su

domicilio y al derecho positivo de su ciudad de origen (origo), y cuando
no tena derecho de ciudad en ninguna poblacin, el domicilio
determinaba entonces tambin su derecho personal. Pero en el
supuesto de pluralidad de origo se prefera el origo nativitas.

REGIMEN NACIONAL
Nuestro Cdigo Civil no proporciona un concepto genrico de domicilio, pues
las definiciones contenidas en los arts. 89 y 90 se refieren simplemente a sus
clasificaciones (domicilio real, domicilio de origen y domicilio legal) . Como
consecuencia, es la doctrina la que lo define, diciendo que el domicilio es el
asiento jurdico de la persona con el nimo de permanecer en l.

En virtud de su articulado, mediante el domicilio se determina la jurisdiccin

competente y la ley aplicable respecto del derecho de la personalidad,
actuando as como punto de conexin.

Los elementos constitutivos del domicilio real son:

Objetivo (corpus) Consiste en que acta como asiento principal de la

residencia y de los negocios de la persona

Subjetivo (nimus) Consiste en la voluntad de constituir en ese lugar el

centro de su vida, conforme al art. 92, en el cual la expresin habitual
alude al antedicho elemento intencional, y al art. 97, cuando dice con
nimo de permanecer en l

Una mxima legal establece que toda persona debe tener un domicilio, y slo
uno a la vez. De aqu surgen sus caracteres, que son los siguientes: su
necesariedad, unidad, su libre mutabilidad, y tratndose de domicilio real
puede aadirse su fijeza (art. 92) y su voluntariedad (arts. 95 y 97)

Por su parte, el DIP define al domicilio como el elemento tcnico, llamado

punto de conexin, mediante el cual se determina el derecho del Estado que se
debe aplicar.

CONFLICTOS DE DOMICILIO
 47

Los conflictos que se pueden generar en torno al domicilio pueden ser positivos
o negativos:

Los conflictos positivos surgen de la pluralidad de domicilios, pues las

normas indirectas del DIP que adoptan como punto de conexin el
domicilio parten del supuesto de que toda persona tiene un domicilio y
nada ms que uno. Casos en que esto se puede presentar son:

Si se entiende que la persona est domiciliada en el lugar donde reside

con nimo de permanecer, puede ocurrir que alguien resida 6 meses al
ao en cada lugar con nimo paralelo de permanecer en ambos.

Si la determinacin del domicilio depende del lugar del principal

establecimiento, puede ocurrir que la persona tenga en 2 pases
establecimientos de igual importancia.

Si conforme a una legislacin nacional prevalece en la determinacin del

domicilio, el asiento de la familia, y conforme a otra legislacin
prevalece el asiento de los negocios, puede ocurrir que una persona
tenga su familia en un pas y sus negocios en otro y se lo considere, por
lo tanto, domiciliado en ambos pases.

Estos conflictos descriptos se encuadran dentro del tipo leal de los arts. 93 y
94. Por ende, en caso de vivir alternadamente en diferentes lugares, se
determina el domicilio de la persona fsica en el lugar donde se tenga la
familia o el principal establecimiento de sus negocios, y si tiene
establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero prevalece
por el segundo y constituye el lugar de su domicilio. Por su parte, tratndose
de personas jurdicas, el domicilio siempre consiste en el lugar donde est el
establecimiento principal de sus negocios.

Existen, a su vez, casos en que la pluralidad de domicilios es slo aparente

y por lo tanto no configura un verdadero conflicto positivo. Dos de esos
casos son los siguientes:

La existencia de varios domicilios dentro del territorio del Estado no

interesa al DIP, pues para ste slo habr un punto de conexin

La constitucin de domicilios especiales en los contratos es una

manifestacin de la autonoma de la voluntad que provoca la prrroga
territorial de jurisdiccin, pero no cuentan como puntos de conexin en
materias de rgimen preceptivo

El art. 90 del Cdigo Civil resuelve los casos de pluralidad aparente

entre un domicilio legal y uno real, a favor del legal, pues ste
prevalece por sobre el real.

Los conflictos negativos surgen cuando conforme a ninguna legislacin

interna se puede atribuir domicilio a una persona. El Cdigo Civil y los
Tratados de Montevideo, dan como solucin a este problema que se
le atribuya como domicilio su lugar de residencia.

Surge este conflicto tambin cuando las personas carecen de domicilio por
abandonar el que tenan, sin el propsito de cambiarlo, para establecerse
 48

en el futuro en el lugar que el azar les depare, como ocurre con los
desplazados, exiliados, etc. El art. 98 del Cdigo dice que el ltimo domicilio
conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el
nuevo (pero para que este artculo sea aplicable, el ltimo domicilio debi
encontrarse en la Repblica, pues de lo contrario, la persona tendr domicilio de
origen)

INFLUENCIA DEL DOMICILIO EN LA ADQUISICIN, PRDIDA Y

RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD
Prcticamente todas las legislaciones del mundo consideran al domicilio como
un factor decisivo para la adquisicin, prdida y recuperacin de la
nacionalidad. En estos casos tambin puede suscitarse 2 tipos de conflictos,
uno negativo y otro positivo

a) APATRIDIA: (sin patria) Consiste en el conflicto negativo, y se da cuando

una persona no tiene nacionalidad. Como ejemplo, podemos mencionar que,
anteriormente, Espaa tena establecido que una mujer espaola al casarse
con extranjero perda la nacionalidad espaola, pero tampoco adquira la
nacionalidad del marido, por lo cual pasaba a ser una cosa. Pero la Convencin
de Montevideo sobre nacionalidad de la mujer, (aprobada por la Argentina), en su
art. 6 dice que ni el matrimonio ni su disolucin afectarn la nacionalidad de
los cnyuges o de los hijos.

Otros sin patria privados de su nacionalidad son aquellos que emigran sin
autorizacin, o los que no retornan a su patria dentro de cierto nmero de
aos, o por haber omitido ciertas manifestaciones formales de su propsito de
conservar la nacionalidad, o por haber cometido delito de traicin, etc. La
solucin a estos casos es sustituir la ley de la nacionalidad por la ley
del domicilio y, en su defecto, la ley del Estado en el que residan.

b) POLIPATRIDIA: (pluralidad de patrias) Surge del conflicto positivo de 2

naciones que le otorgan la nacionalidad a una persona. En fin, entre otros
supuestos, son poliptridas todos los que se naturalizan en un Estado sin
perder su antigua nacionalidad; hijos nacidos en altamar, o hijos nacidos con
padres de distinta nacionalidad, etc.

La multiplicidad de nacionalidades atenta contra el principio que procura

regular todas las relaciones atinentes a la persona por una sola ley, de ah que
se prefiera la ley nacional del Estado en cuyo territorio est domiciliada la
persona.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Argentina,

en su art. 20 establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad,
tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene
derecho a otra, y a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiarla.

>CAPACIDAD Y ESTADO<
Para diferenciar ambos tipos legales podemos decir que:
 49

o La capacidad consiste en la aptitud o grado de aptitud, de hecho y de

derecho, para ser titular de relaciones de derecho o para ejercer por s o
por otro ese carcter de titular de relaciones de derecho (en el primer
caso se trata de la capacidad de derecho, mientras que al hablar de ejercicio
estamos frente a la capacidad de hecho)

o Por otro lado, el estado civil de las personas hace referencia a su

situacin jurdica en el grupo social como sujeto de derechos y
obligaciones (ej: dentro del grupo familiar est el estado de hijo, el de padre,
etc. y dentro del grupo social tenemos, estado de alumno, estado de profesor,
abogado, etc.)

Los hechos ms importantes constitutivos del estado son: el nacimiento,

la edad, la emancipacin, la interdiccin, el matrimonio, el divorcio, la
filiacin y la patria potestad.

Pese a ser conceptos diferentes, se encuentran estrechamente vinculados

entre s, puesto que la capacidad supone un estado, y el estado supone la
capacidad (para estar casado se supone capacidad para casarse), ya que sta se
necesita para entrar en un estado cualquiera.

El problema radica en el tratamiento doctrinario y legislativo que se le da a

ambos conceptos, pues existen 2 posturas bien diferenciadas:

TEORA SINTTICA O ABARCATIVA: Sin formular distinciones, somete a

una misma ley tanto al estado como a la capacidad de las personas (es decir
que los considera como un solo tipo legal)

En la legislacin comparada predomina el criterio sinttico, y sta tambin es

la solucin del derecho argentino, mediante la frmula empleada en los arts. 6
y 7 del Cdigo Civil y en el Tratado de Montevideo de 1940, en donde la
expresin capacidad e incapacidad comprende ambos conceptos y los somete
a la ley domiciliaria.

TEORA SEPARATISTA O DISOCIATIVA: Distingue entre estado civil y

capacidad e incapacidad, por ende, el estado civil se rige por una ley y la
capacidad e incapacidad por otra. Wernes Goldschmidt la rechaza en razn de
la estrecha vinculacin entre ambas nociones. A su vez, dentro de esta
postura, hay quienes dan un tratamiento jurdico distinto a la capacidad o
incapacidad de obrar (o de hecho) y a la capacidad o incapacidad jurdica (o de
derecho)

DETERMINACIN DE LEYES QUE RIGEN LA CAPACIDAD EN EL

ORDEN INTERNACIONAL
En la bsqueda de la ley que debe regir el estado y la capacidad e incapacidad
de las personas fsicas, encontramos el siguiente catlogo o sistemas de
soluciones proporcionadas por la doctrina y la legislacin comparada:

1. La ley personal: Abarca tanto el sistema de la nacionalidad como el

domiciliario. Este es el principal sistema seguido por las legislaciones
comparadas, especialmente el domiciliario.

La adopcin del principio domiciliario encuentra su verdadera causa y

fundamento en que si lo que se busca es someter la capacidad e
 50

incapacidad de la persona fsica al ordenamiento jurdico ms justo y

adecuado, teniendo en cuenta la vinculacin inmediata y concreta de la
persona con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su
actividad como sujeto de derecho y obligaciones, la nocin de
nacionalidad es inadecuada.

Esto es as, ya que sta ltima no supone vinculacin real y efectiva de

la persona con el ordenamiento jurdico privado respectivo, en tanto la
nocin de domicilio s supone esa relacin vinculante con el
ordenamiento jurdico privado.

2. La ley del lugar de celebracin del acto: Su origen est en la

jurisprudencia de la Corte de Casacin Francesa. Argentina aplica esta
teora, pero no en materia de capacidad, sino en materia de formas de
los actos jurdicos.

3. La ley del lugar de situacin del bien: (Lex rei sitae) La capacidad de
las personas est sujeta a la ley del lugar de situacin de los bienes. Es
una tendencia anglosajona que no tiene grandes adeptos. Un claro
reflejo de esta tesis es nuestro art. 10 del Cdigo Civil Los bienes
inmuebles situados en la Repblica se rigen exclusivamente por las
leyes del pas

4. Territorialismo parcial: En esta materia resulta de la distincin en el

tratamiento jurdico de la capacidad e incapacidad de hecho y la
capacidad e incapacidad de derecho, que formula la teora separatista.

RGIMEN LEGAL ARGENTINO

Los artculos del Cdigo Civil en los que se halla legislado el rgimen de la
capacidad son los arts. 6, 7, 8, 9, 948 y 949. De la lectura de los arts. 6, 7 y
948 surge en forma inequvoca la adopcin del punto de conexin domicilio
para hacer regir la capacidad e incapacidad de las personas.

Sin embargo, en el art. 949 se establece que la capacidad e incapacidad

de derecho, el objeto del acto, y los vicios que pueda contener, ser
juzgado para su validez o nulidad por las leyes de este Cdigo. En esta
disposicin aparece el codificador adoptando la postura separatista, pues
distingue la capacidad e incapacidad de derecho y hace regir sta por la ley
argentina, otorgndole un carcter territorial.

Esto hace generar un interrogante: el punto de conexin domicilio es

empleado en materia de capacidad e incapacidad genrica sin que deba
distinguirse entre capacidad de hecho y de derecho, o rige slo en materia de
capacidad e incapacidad de hecho, mientras que la ley territorial es la
competente para regir la capacidad e incapacidad de derecho?

El interrogante planteado encuentra distintas respuestas en la doctrina

nacional:

TEORA CHAUVINISTA: (Freitas) Toma su denominacin de la circunstancia

de ser la solucin que ampla ms el mbito de vigencia de la ley territorial,
pues reduce la aplicacin de la ley del domicilio slo a la capacidad e
 51

incapacidad de hecho, y somete tanto la capacidad como la

incapacidad de derecho a la ley territorial (esta teora surge de la
interpretacin literal del art. 949)

TEORA COSMOPOLITA: (Carlos M. Vico) Llega a una solucin antagnica a

la postura chauvinista, en base principalmente a la interpretacin de los arts. 6
y 7. Por ello, el principio general es que tanto la capacidad e
incapacidad de hecho como la de derecho se rigen por la ley del
domicilio, pero con la salvedad de que las incapacidades de derecho
de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho y de
derecho consagrada por la ley domiciliaria, pero es la excepcin.

Es decir que respecto a una persona domiciliada en el extranjero, su capacidad

e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley de su domicilio, pero
en el caso de que la ley argentina consagre una incapacidad especial de
derecho (ej: la del tutor para adquirir los bienes de su pupilo) , esta incapacidad
prevalece sobre la ley del domicilio y el juez argentino, aplicando su propia ley,
declarar incapaz al tutor.

TEORA ECLCTICA O INTERMEDIA: (Calandrelli) Enuncia una tercera

posibilidad interpretativa y lo hace de la siguiente manera: la capacidad de
derecho, asimilada a la capacidad e incapacidad de hecho en su
tratamiento jurdico, est sometida a la ley del domicilio, mientras
que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.

En sntesis, esta teora posee ingredientes de las otras dos. Con la primera
coincide en la regulacin de la capacidad de derecho por la ley domiciliaria, y
con la segunda en relacin a las incapacidades de derecho, que se rigen por la
ley territorial.

CONFLICTO MOVIL Y PRINCIPIO DE LA IRREVOCABILIDAD DE LA

CAPACIDAD ADQUIRIDA
El conflicto mvil surge a raz de que en el mundo no hay un criterio uniforme
acerca de la adquisicin de la capacidad, pues mientras que aqu se obtiene a
los 18 aos, en otros pases se obtiene a los 21, o a otras edades, entonces
alguien domiciliado en Argentina con 18 aos slo es capaz en aquellos pases
cuya capacidad se obtenga tambin a esa edad?

El conflicto mvil se resuelve con el principio de la irrevocabilidad de

la capacidad adquirida, que es el principio rector del DIP. Es decir que si
una persona adquiere capacidad en un Estado, tambin la adquiere para el
resto de los pases, y aunque alguien domiciliado en Argentina con 18 aos se
dirija a un pas cuya capacidad se obtiene a una edad ms avanzada, dicha
persona conserva su capacidad adquirida.

Tambin hay que tener en cuenta la lectura de los arts. 138 y 139 del Cdigo
Civil:

Art. 138: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la

Repblica, y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de ste
Cdigo, ser considerado como tal aun cuando sea menor o no emancipado
segn las leyes de su domicilio anterior.
 52

Art. 139: Pero si fuese mayor o menor emancipado segn las leyes de su
domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de ste Cdigo, prevalecern
en tal caso aquellas sobre stas, reputndose la mayor edad o
emancipacin como un hecho irrevocable (principio de irrevocabilidad de la
capacidad adquirida)

Sin embargo, se contempla una excepcin en materia de bienes inmuebles,

pues como sabemos tiene un rgimen especial. En tal sentido, toda persona,
sea nacional o extranjera, necesita obligatoriamente la edad de 21 aos para
adquirir bienes inmuebles (art. 10)

DERECHO PROCESAL CIVIL

INTERNACIONAL
Comnmente se dice que el objeto del derecho procesal internacional es el
proceso civil, sin embargo, el proceso comercial, penal y administrativo no
deben quedaran fuera de ese objeto. Por lo tanto, decimos que el objeto del
Derecho Procesal Internacional es el proceso internacional
propiamente dicho.

Teniendo esto en claro, hay 2 tipos de procesos internacionales:

1) Procesos absolutamente internacionales: Se dan cuando el juez

nacional que entiende en la causa lo es desde el inicio del proceso hasta
la etapa de ejecucin de sentencia (en algunos libros figura hasta el
dictado de la sentencia, lo cual es incorrecto porque la sentencia puede ser
pasible de ejecucin en una jurisdiccin distinta y aqu estamos en presencia de
un proceso relativamente internacional)

2) Procesos relativamente internacionales: Se dan en aquellos casos

en que el juez nacional que entiende en la causa necesita algn tipo de
ayuda o cooperacin de algn juez de otra jurisdiccin distinta a la suya,
para efectivizar una medida que est fuera de su alcance jurisdiccional.

En suma, podemos decir que el proceso internacional es aquel que por su

objeto y estructura tiene contacto con elementos extranjeros, y que
plantea como problema sustancial la aplicacin o inaplicacin de una
determinada normativa, tanto de fuente interna como de fuente
convencional internacional.

El Derecho Procesal (las normas procesales) es, por excelencia, territorialista,

pues hacen a la soberana del Estado y son de orden pblico. Adems, hay
ajenidad de normas indirecta (es decir, al estar hablando de Cdigos de
procedimiento formal, siempre estaremos en presencia de normas directas) .

Pero la fungibilidad o diferencia existente entre normas de procedimiento de 2

ordenamientos que luchan para entender en un caso, hacen que nazcan dos
teoras muy importantes:

TEORA CLSICA: (Romero del Padro) Sintetiza que el DIP tiene 2 conflictos
latentes: el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdiccin. ste ltimo, es
materia de estudio del derecho procesal internacional que estamos analizando,
 53

y para dar solucin a este tipo de conflictos se deben implementar el siguiente

conjunto de reglas

Conjunto de reglas sobre jurisdiccin y competencia

Conjunto de reglas sobre tramitaciones en juicio
Conjunto de reglas sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias

Ejemplo: Si iniciamos una sucesin, el primer problema que se nos genera es el

de jurisdiccin y el de competencia, por lo cual existe un conjunto de reglas
que nos determinan que tiene jurisdiccin el juez del ltimo domicilio del
causante, y es competente el juez del fuero civil.

Una vez iniciada la sucesin, se da comienzo al proceso, por lo que tenemos un

segundo conjunto de reglas para solucionar todo lo relativo a la tramitacin del
juicio. Y cuando finalmente se tiene la declaratoria de herederos, tenemos un
conjunto de reglas que solucionan todo lo relativo al reconocimiento y
ejecucin de dicha sentencia.

TEORA IUS PRIVATISTA: (Wernes Goldschmidt) Segn esta teora, la

extraterritorialidad del Derecho Privado hace que se extraterritorialice el
Derecho Procesal, aun siendo ste de raz pblica y territorial. Tanta es la
necesidad de extraterritorializar el derecho extranjero que termina enunciando
que la rama internacional del Derecho Procesal cuenta con:

Normas virtualmente indirectas: El autor sintetiza la idea a travs de la

formacin de una estructura que dice que todos los problemas procesales
(es decir, el procedimiento en s) se regulan por el derecho del Estado al que
pertenecen los tribunales en donde tramita la causa. Se le agrega
virtualmente porque en la realidad, como ya dijimos, no existen normas
indirectas propiamente dichas en los cdigos de procedimiento.

Para fundar su teora, Goldschmidt sostiene que la extraterritorializacin del

DIP hace que se tambin se extraterritorialice las normas de procedimiento,
y esas normas de procedimiento que se extraterritorializan conjuntamente
con el resto del plexo normativo se llaman normas virtualmente indirectas.

Normas directas: Aparte de las normas virtualmente indirectas, los cdigos

de procedimiento contienen las conocidas normas directas, las cuales
regulan cuestiones inherentes a jurisdiccin, competencia, trato al
extranjero y asuntos de cooperacin y rogatoria.

En la actualidad se aplica la teora clsica, y el segundo aspecto de la teora

ius privatista. Por lo tanto, el concepto y objeto del derecho procesal
internacional en la actualidad es el proceso internacional, a excepcin de sus
zonas de exclusin (toda la cuestin referente a inmunidades y cuestiones
diplomticas, por ser mbito de estudio del derecho internacional pblico) y la
cooperacin internacional.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

El juez nacional debe velar por el debido proceso, para ello, deben respetarse
los principios procesales que su propio orden normativo le impone (principio de
preclusin, economa procesal, congruencia, etc.) , tanto en una causa de derecho
interno como internacional. Pero cuando el objeto del proceso es
 54

especficamente internacional, se deben agregar determinadas mximas o

principios especiales que lo tipifican:

Principio de efectividad de la jurisdiccin nacional: Las sentencias

jurisdiccionales son eficaces aun fuera de los lmites territoriales, por lo
tanto, los efectos de las sentencias declaradas en un Estado deben ser
reconocidas por los dems. Este principio no se cumple con Japn, pues al
ser territorialista, no reconoce efectos de sentencias declaradas en el
extranjero.

Principio de independencia jurisdiccional: Una vez dirimida la jurisdiccin

internacional de un caso a favor de un juez nacional o extranjero, sta
adquiere la relevancia de ser nica, exclusiva y excluyente de toda otra.

Principio de razonabilidad previsible: La jurisdiccin internacional debe ser

razonablemente previsible, lo cual implica que el legislador debe optar por
un punto de conexin determinante de jurisdiccin compatible con la
naturaleza de la relacin jurdica de que se trate (en el caso de los inmuebles,
resulta razonable que la jurisdiccin competente sea la del lugar de su ubicacin)

Principio de igualdad de trato procesal: Esto se encuentra directamente

ligado con el principio de reciprocidad, pues si sta no existe, no podemos
hablar de la existencia del principio de igualdad de trato procesal.

Estos 4 principios se debaten entre dos sistemas, que son el

extraterritorialismo (ej: Argentina) y el territorialismo. Ya vimos que el primero
reconoce efectos trasnacionales a las sentencias dictadas en el extranjero y
tengan cumplimiento en el territorio nacional, mientras que en el
territorialismo no hay reconocimiento ni efectos de sentencias declaradas en el
extranjero.

JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA

Todas las normas que fijan jurisdiccin se llaman netamente
procesales, independientemente de donde estn contenidas. Una vez dejado
esto en claro, decimos que dentro de todo plexo normativo encontramos 3
tipos de normas: las indirectas, las directas y las de fuente convencional. La
pregunta es cules de estas 3 normas fijan jurisdiccin, competencia, y cul
es la diferencia entre jurisdiccin y competencia?

o Normas de fuente convencional: Estamos frente a los tratados,

convenciones y protocolos internacionales. Estos fijan jurisdiccin, salvo
que sean de uniformidad legislativa, pues en ste ltimo caso no tienen
normas indirectas. Estas normas exhiben carcter de bilaterales, toda
vez que distribuyen o localizan la jurisdiccin internacionalmente
competente en una porcin entre los jueces de los distintos Estados
participes.

o Normas indirectas: Estas fijan jurisdiccin, y exhiben carcter de

unilaterales, dado que nicamente proceden a delimitar el mbito
jurisdiccional de los tribunales de un Estado.

o Normas directas: Nunca fijan jurisdiccin, sino que fijan competencia.

 55

La diferencia entre la jurisdiccin y la competencia, es que la primera es la

legitimacin o atribucin que tiene el Estado para entender en el caso, pero la
competencia es vista desde el orden interno, siendo sta la forma o potestad
que tiene el Estado de distribuir las acciones en razn de algo (en razn de la
materia, del territorio, grado, fuero, etc.)

La competencia, en el orden internacional, no interesa. Por ende, lo que

realmente importa es la jurisdiccin internacional competente (Qu estado est
legitimado para entender en la causa?)

SISTEMAS DE ATRIBUCIN
En el mbito internacional, los sistemas de atribucin de jurisdiccin
internacional se denominan foros. Bsicamente, existen 2 clases de foros: los
naturales, y los foros anormales o exorbitantes

Los primeros corresponden por atribucin directa de la norma indirecta,

tanto de fuente convencional como de fuente interna (ej: Si la sucesin se rige
por el ltimo domicilio del causante, y ste estuviera en Espaa, el juez espaol se
denomina, en el orden interno, como juez natural, pero en el orden internacional
es denominado foro natural)

Los segundos son todo lo contrario, y se utilizan para evitar casos de

denegacin de justicia. En este sentido, cuando los Estados no adoptan
posicin en cuanto a una determinada legitimacin para resolver un caso,
se crean los foros exorbitantes (no son naturales, pero asumen la legitimacin a
los fines de resolver los casos y evitar males peores)

Dentro de los naturales, se pueden observar foros exclusivos, alternativos, y

los foros especiales.

Las normas de jurisdiccin exclusiva (foros exclusivos) son aquellas que

emplean un nico punto de conexin y por lo tanto una nica posibilidad de
accionar ante los jueces de un Estado. Los foros exclusivos se caracterizan
entonces porque, bajo ningn punto de vista, aceptan prrroga de
jurisdiccin. Por ende, estamos frente a materias que los Estados se
reservan para s y no las delegan a otros (ej: el tpico caso de las sucesiones y
de los bienes inmuebles)

Las normas de jurisdiccin alternativa o concurrente son aquellas en las que

participan ms de un punto de conexin, con lo cual se otorga mayor
permeabilidad al rigorismo jurisdiccional llevando inherente la opcin. Los
foros alternativos, entonces, permiten iniciar la accin en un abanico de
posibilidades (ej: en materia de seguros se podr interponer demanda ante los
jueces del domicilio de la compaa aseguradora, o ante los jueces del domicilio de
una representacin de la misma, o ante los jueces del Estado en donde ocurri el
siniestro)

Por ltimo, los foros especiales son foros colectivos u mnibus, porque
tratan situaciones especiales: cuestiones laborales, cuestiones en materia
de nios o de familia, etc. Se los puede asimilar a los alternativos, porque
en el mbito laboral se nos permite iniciar la accin en el lugar de
prestacin del servicio o en el domicilio del demandado, pero la distincin
est dada en que la accin debe ser iniciada ante un tribunal especial.
 56

MTODOS CODIFICATORIOS: ANALOGA Y DISOCIACIN

Cuando el legislador crea la norma indirecta, lo hace en miras de fijar
jurisdiccin o la ley aplicable. En base a esto, existen 2 teoras: la de la
analoga o paralelismo, y otra que se llama teora de la disociacin
cundo estamos dentro de una o la otra?

Se est dentro del paralelismo cuando el legislador, para una determinada

materia, utiliz tanto para la ley aplicable como para la jurisdiccin, el
mismo punto de conexin. El ejemplo ms comn es el de las sucesiones,
en tanto el art. 3283 establece que se rigen por el derecho local del ltimo
domicilio del causante (fija la ley aplicable), mientras que el art. 3284
establece el mismo punto de conexin para lo relativo a la jurisdiccin
(corresponde a los jueces del ltimo domicilio del causante)

Cuando hay disociacin, para la ley aplicable hay un punto de

conexin, y para la jurisdiccin se emplea otro. El ejemplo ms comn
es el divorcio pues, por un lado, el art. 227 establece que las acciones de
divorcio, nulidad o separacin pueden iniciarse en el ltimo domicilio
conyugal o en el domicilio del demandado (es una norma alternativa, y
tambin netamente procesal por fijar jurisdiccin)

Pero cuando iniciamos la accin en alguno de los 2 lugares, el demandado

nos puede plantear la invalidez del matrimonio, puesto que, en cuanto a su
prueba y validez (ley aplicable), ste se rige por la ley del lugar de
celebracin (que puede ser distinto al del ltimo domicilio conyugal o al domicilio
del demandado)

PROBLEMAS QUE SUSCITA LA JURISDICCIN INTERNACIONAL

Existen ciertos supuestos afectantes del proceso internacional, a los cuales
suele denominrselos problemas, aunque en verdad constituyen excepciones
a las reglas estancas que lo caracterizan:

DECLINATORIA E INHIBITORIA
Los Estados pueden declararse de oficio incompetentes para llevar adelante la
causa y declinar, por ende, la jurisdiccin en otro Estado. O a su vez, las partes
tambin pueden pedir la incompetencia o falta de jurisdiccin del Estado que
interviene.

PRRROGA DE JURISDICCIN
Siendo la inmutabilidad el principio de la jurisdiccin, la prrroga apronta en
grado de excepcin. Aunque sta, en lo internacional es de escasa presencia,
pudiendo surgir siempre y cuando no se trate de un foro exclusivo, por lo cual
slo hay posibilidad de prrroga frente a foros alternativos.

Hay posibilidad de prrroga en los siguientes casos:

 57

Desde el punto de vista de los mtodos codificatorios, si hablamos de

normas indirectas, hay posibilidad de prrroga cuando nos referimos a la
disociacin, y nunca el paralelismo.

En todas aquellas cuestiones que estn bajo el imperio de la autonoma de

la voluntad, donde la prrroga es un contrato ms, denominado clausula
compromisoria, donde se puede prorrogar inclusive a tribunales arbitrales.
No obstante el amplio espectro de ejercicio hoy reconocido a la autonoma
de la voluntad, hay ciertas materias vedadas o por lo menos restringidas
como el derecho de familia o el laboral.

INMUNIDADES O TRATO AL EXTRANJERO

Pese a ser un problema que suscita la jurisdiccin, pero no es materia de
estudio del Derecho Internacional Privado, sino del Derecho Internacional
Pblico. Por ende, esto no ser analizado.

PROCESO INTERNACIONAL
El proceso se internacionaliza en la medida en que su objeto sea un caso con
elementos extranjeros, y sus actos procesales se sucedern con base en el
principio de estricta territorialidad propia de las leyes procesales del juez
nacional que est entendiendo en el caso.

Decimos as que existe una mxima romana o principio que dice lex fori regit
processum (la ley del juez que entiende en la causa rige el proceso) , pero el alcance
de esta regla no es absoluto, debido a que no todo lo procesal encuentra su
solucin en esta premisa general, siendo necesaria la implementacin del
derecho extranjero para resolverlo.

Para una mayor claridad hemos de diferenciar a las formas procesales en:

a) FORMAS ORDENATORIAS: Aludimos a aquellas que permiten la consecucin

del proceso, y se rigen por el Cdigo de Procedimiento (formas para el inicio de la
demanda, para contestarla, plazo para hacerlo, excepciones invocables, recursos, etc.) .
No cabe duda que caen bajo el imperio de la lex fori.

b) FORMAS DECISORIAS O SUSTANCIALES: Incluimos aqu a todos los decisorios

que toman contacto con el objeto del proceso o sea, la cuestin de fondo que
lo ocupa.

Por ende, a diferencia de las ordenatorias, las formas decisorias se encuentran

directamente ligadas con el objeto de la causa que tramita en el proceso, es
decir con el objeto del litigio. Y si decimos que ese litigio est ligado con la ley
extranjera, estamos en posicin de decir que la lex fori sufre un recorte y cede
lugar a la lex causae, siendo entonces aplicable la ley que rige el acto jurdico
materia del proceso.

Veamos cmo se dividen las partes del proceso, y qu ley rige actualmente
cada una de ellas

1) INICIO 2) ETAPA PROBATORIA 3)

PROCESO SENTENCIA
 58

(lex fori) (lex causae) (lex fori) (lex causae) (lex causae)

FORMAS Ofrecimien Producc Valoracin FORMAS

ORDENATORIAS to in DECISORIAS O
SUSTANCIALES
FORMAS DECISORIAS O
SUSTANCIALES
(excepto la etapa de produccin)

1) INICIO DEL PROCESO: Decimos que el proceso se inicia cuando se produce la

traba de litis, y esta etapa se constituye a raz de formas ordenatorias que no
hacen al fondo del litigio, sino que slo lo impulsan.

4) ETAPA PROBATORIA: Dependiendo de en qu momento de esta etapa nos

ubiquemos, podemos identificar distintas formas procesales. Cada una de
estas 3 etapas, menoscaba el principio de lex fori, debido a que

a) La etapa del ofrecimiento de la prueba se constituye por formas

decisorias, que al estar ligadas al objeto del litigio, puede resultar que
sea necesario remitirnos a la lex causae. Esto es as puesto que no se le
puede exigir a las partes que prueben acorde a un ordenamiento que
carece de vnculo con la relacin jurdica cuestionada, objeto del litigio.

Un ejemplo que nos trae el Cdigo Civil en materia matrimonial est en

el art. 158, segn el cual es de aplicacin a las condiciones de validez
extrnsecas e intrnsecas el derecho del lugar de su celebracin (si el
matrimonio se celebr en un Estado extranjero, estaremos frente a la lex
causae)

Asimismo, el art. 161 dice que la prueba del matrimonio celebrado en el

extranjero se rige por el derecho del lugar de celebracin. Esto no hace
ms que fortalecer la idea de que no se aplica el principio de la lex fori
como regla absoluta en la etapa de ofrecimiento.

b) La etapa de la produccin de la prueba es distinta, pues sta debe

desarrollarse segn las formalidades previstas en la lex fori. Decimos
que la presente etapa hace a lo procedimental y, por ende, es una forma
ordenatoria.

c) Por ltimo, la etapa de apreciacin o valoracin de la prueba, hace a lo

sustancial y apunta al contenido del proceso, y de ella depender el
fallo. Hace a la lex causae, rigiendo igual ley que el acto jurdico que lo
ocupa (si se ofreci prueba extranjera para demostrar la validez del
matrimonio, de apreciar dicha prueba extranjera)

5) SENTENCIA: Este momento se presenta conjuntamente con la etapa de

apreciacin o valoracin de la prueba, pues es en el momento del dictado
de sentencia en el que el juez realiza las valoraciones pertinentes a la
prueba ofrecida. Constituye obviamente una forma decisoria, la cual versa
sobre el objeto del litigio, que a su vez est relacionado con la ley
extranjera (rige lex causae)

COOPERACIN O AUXILIO JURDICO

INTERNACIONAL
 59

La cooperacin jurisdiccional internacional es un mecanismo de ayuda entre

Estados, cuya finalidad es afianzar los principios de certeza y seguridad jurdica
a travs del reconocimiento de los decisorios emanados de autoridades locales
y que requieren de ser cumplidos fuera de su territorio, esto es, fuera de su
mbito nacional.

La cooperacin se da en aquellos procesos que son relativamente

internacionales, porque el juez que entiende en la causa necesita la ayuda de
un juez de otra jurisdiccin. La cooperacin no deja de ser otro trmite judicial,
pero que se va a llevar a cabo en otro Estado, por ende, conlleva nsito los
mismos caracteres que el proceso internacional, pero adems tiene caracteres
propios:

Constituye justicia de acompaamiento: Pues la cooperacin extranjera

acompaa o co-ayuda a la tramitacin de un trmite judicial. El Estado local
que dicta sentencia que debe ser ejecutada en otro Estado por alguna
circunstancia, le solicita a dicho Estado que inscriba la sentencia en su
territorio (el Estado extranjero acompaa el decisorio del Estado local)

Posee jurisdiccin internacional propia: La jurisdiccin del acto cooperativo

es independiente de aquella aplicable a la accin principal presente o futura
de la cual hubiera emanado el pedido de cooperacin (el nico que entiende
en el trmite cooperativo es el requerido)

No genera jurisdiccin internacional futura: En el Estado requerido, la

circunstancia de haber dado cumplimiento a una rogatoria no implica que
sea la autoridad exigida para dar curso a otras sobrevinientes, salvo que se
le sea expresamente solicitado nuevamente. Es decir que, agotado el
trmite cooperativo, concluye la jurisdiccin del pas Extranjero que ayud.

Se trata de jurisdiccin derivada o atribuida: La autoridad requerida es

convocada para dar cumplimiento al objeto del acto cooperativo conforme a
la necesidad del requirente. Entonces, decimos que el acto cooperativo que
emana del requerido hacia el requirente, deviene de la potestad del propio
requirente.

LEY APLICABLE Y JURISDICCIN EN EL ACTO COOPERATIVO

Frente a un juez requirente y otro requerido, la mxima territorialista del
derecho procesal ya vista se extiende, en principio a ambos. La ley del Estado
de donde emana la requisitoria retiene el control respecto del acto
encomendado y sus resultados, y la ley procesal del requerido, por su parte,
regula el modo en que dicho acto deber cumplirse en su territorio,
reservndose mnimas excepciones propias del objeto a tratarse, siendo
constantes las de incompetencia y orden pblico.

Es decir que el juez requirente, si bien no puede entender o entrometerse en el

trmite cooperativo del juez requerido (por tener el acto cooperativo jurisdiccin
propia, como ya se vio), no puede tampoco perder el control de dicho trmite.

El acto cooperativo reparte la ley aplicable:

o La peticin o interposicin de la medida se rige por la ley del juez

requirente. A l tambin le corresponder su valoracin una vez
 60

consumada y como cuestin de resultado a los efectos del decisorio de

la cuestin objeto del proceso.

o Y la produccin de la medida quedar sometida a las leyes procesales

del requerido.

Sin embargo, esta regla general puede ceder frente a determinados

supuestos

Un ejemplo es la toma de medidas cautelares sobre bienes. Si en el Estado

donde se ha trabado embargo afectante de un inmueble se presenta ante el
juez requerido una tercera de dominio, sta se sustancia y se resuelve
acorde al ordenamiento de ste (y no conforme al del requirente) porque
prima la lex rei sitae por sobre toda otra regla (estamos en presencia de un foro
exclusivo, por lo que en materia de ley aplicable y jurisdiccin, el nico que puede
resolver es el requerido)

Si en cambio la medida recae sobre muebles y se interpone una alegacin de

mayor derecho, sta ser resuelta por el juez requirente, porque no
puede perder jurisdiccin en el proceso. En otros trminos, salvo escasas
excepciones, el juez del Estado requirente no puede perder su competencia en
el decisorio principal por acceder a la cooperacin.

JURISDICCIN: SISTEMAS DE CONTRALOR

Hay posibilidad de anlisis jurisdiccional del requerido en cuanto a si existe o
no jurisdiccin en el requirente? S, el requerido puede controlar si existe o no
jurisdiccin internacional en el Estado requirente, lo cual depende mucho del
objeto del acto cooperativo. De esto surgen 3 teoras:

a) Teora de la unilateralidad: Esta teora sostiene que el juez requerido no

debe analizar la jurisdiccin del requirente, sino que debe consentirla
indefectiblemente. Esta postura erradica todo acto de contralor.

b) Teora de la unilateralidad doble: Esta teora sostiene que el juez requerido

debe analizar la jurisdiccin, en funcin de ese acto cooperativo. As, el
requerido puede oponerse slo cuando el requirente ha invadido su propia
jurisdiccin por ser sta de carcter exclusivo en el caso.

c) Teora de la bilateralidad: Esta teora sostiene que el juez requerido debe

analizar la jurisdiccin a partir de sus propias normas de competencia o
jurisdiccin internacional.

RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS
EXTRANJERAS
Existen 3 tipos de sentencias: declarativas, constitutivas y de ejecucin (o
condenatorias). Segn la sentencia de la cual se trate, corresponde un proceso
para el auxilio internacional, existiendo 2 tipos posibles:

1. Proceso de reconocimiento sentencia extranjera: Las sentencias y

documentos reconocidos por este proceso son las constitutivas (excepto
divorcio, separacin personal y nulidad del matrimonio) , las declarativas,
 61

partidas, actos, poderes, estatutos societarios, escrituras y dems

documentacin notarial.

2. Exequatur: (quiere decir ejectese) A las sentencias de divorcio ( tambin

separacin personal y nulidad del matrimonio) , las de ejecucin, y laudos
arbitrales les corresponde ste tipo de proceso.

Cmo se debe presentar la documentacin en ambos procesos? Todo

documento extranjero, de cualquier tipo, tienen que cumplir una serie de
requisitos, los cuales pueden configurar un trmite amplio o un trmite
abreviado, segn el pas en el cual se presente sta

Cumplimiento del trmite amplio: El documento debe ser traducido al

castellano o al idioma del pas donde se quiere hacer la ejecucin; debe
estar legalizado; y debe ser autenticado.

La legalizacin consiste en el acatamiento de las formas prescriptas por

las leyes del pas de donde el documento procede, mientras que la
autenticacin consiste en la certificacin de las firmas de las autoridades
(extranjeras, si se pretende reconocer o ejecutar en Argentina, o nacionales, si
se pretende reconocer o ejecutar en el extranjero)

Cumplimiento del trmite abreviado: El trmite se abrevia si el pas

donde se lleva la documentacin es ratificante del convenio de La Haya
de 1960. En este caso, la autenticacin y la legalizacin queda
simplificada en un nico trmite llamado apostillo, que consiste en la
insercin de un certificado que debe ser impreso en el mismo
documento o en una extensin del mismo, de conformidad con un
modelo que la misma Convencin proporciona en un anexo. No obstante,
la traduccin debe hacerse de todas formas si hace falta. En la
actualidad, aproximadamente 150 pases son ratificantes.

TRAMITACIN
a) Si estamos frente a un reconocimiento de sentencia extranjera, el trmite se
llama de reconocimiento involucrado. Una vez que la sentencia
constitutiva, declarativa, o la escritura, poderes, actos, etc., cumplieron con el
trmite amplio o breve, el juez, automticamente, ordena la inscripcin o le
reconoce validez (por ejemplo, en caso de ser un poder)

b) Si estamos frente a un proceso exequatur, nos encontramos frente a un

reconocimiento no involucrado, debido a que, aparte de tenerse que
cumplir los requisitos de un reconocimiento normal, debe tambin cumplirse
con otros:

Hay que acreditar al juez requerido que se respeto el debido proceso; que el
demandado fue debidamente notificado; que si estuvo rebelde haya sido
notificada la rebelda; y el ms importante, que la sentencia cuya
exequatorizacin se est solicitando, est pasada en autoridad de cosa
juzgada (sea material o formal, por ende, debe ser firme y no debe poderse recurrir)

MATRIMONIO
 62

Las normas de DIP que regulan el matrimonio, dan un concepto para definirlo,
diciendo que consiste en la unin voluntaria e irrevocable de un hombre y una
mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia. Se denota que ste
concepto ha quedado totalmente obsoleto:

Primero, porque habla de un hombre y una mujer cuando en la actualidad

existen matrimonios entre contrayentes del mismo sexo. Sin embargo, el
matrimonio entre personas de un mismo sexo no tiene efecto
extraterritorial, en el sentido de que si 2 personas en tales circunstancias
se casan en Argentina, su matrimonio no ser reconocido en otro pas que
no contemple el matrimonio igualitario como nosotros.

Segundo, porque al decir que es una unin irrevocable no est

contemplando el divorcio.

La calificacin del matrimonio es siempre lex causae, que es la del

ordenamiento jurdico declarado competente por regir la validez internacional
del matrimonio, siempre que no afecte el orden pblico internacional
argentino. En este ltimo caso, esto provocara el desconocimiento de la
validez del matrimonio en nuestro territorio.

Respecto a su naturaleza jurdica, podemos decir que todos los

Estados coinciden en que el matrimonio es un acto jurdico bilateral
constitutivo del estado de familia.

CAPACIDAD MATRIMONIAL
La capacidad para contraer matrimonio depende de la ausencia de
impedimentos que, segn las diferentes legislaciones nacionales, son muy
diversos. Todos los impedimentos establecidos por un Estado son de orden
pblico interno y deben ser observados por los contrayentes.

Sin embargo, los Estados suelen conferir especial importancia a algunos de

esos impedimentos, a los que por razones superiores comprometen el orden
pblico internacional, y por ese motivo las prohibiciones establecidas se
imponen no slo internamente, sino tambin a los matrimonios celebrados en
el extranjero, cuando son juzgados por los jueces locales.

De esta manera, el art. 160 dispone que no se reconocer ningn

matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaron algunos de
los impedimentos del inc 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166. Por lo tanto, los
impedimentos de orden pblico internacional son los siguientes:

Consanguinidad: entre ascendientes y descendientes sin limitacin de

grado; y la consanguinidad entre hermanos y medio hermanos (inc. 1 y 2)

Adopcin: En el caso de la adopcin plena, el adoptado rompe todos los

vnculos con su familia de sangre pero subsisten los impedimentos
matrimoniales, y a su vez establece plenos vnculos con la familia del
adoptante.

Esto genera que el adoptado y su nueva familia se rija por los

impedimentos del parentesco por consanguinidad, y que el cnyuge del
 63

adoptado se rija por los impedimentos del parentesco por afinidad respecto
de esta nueva familia del adoptado (inc. 3)

Por otro lado, si es una adopcin simple, el adoptado slo establece

vnculo con el adoptante y no con toda su familia. Los impedimentos son
entre: adoptado y adoptante; adoptado e hijo del adoptante; dos adoptados
por el mismo adoptante; adoptado y cnyuge del adoptante; adoptante y
cnyuge del adoptado; adoptante y descendiente del adoptado. Estos
impedimentos se extinguen con la revocacin de la adopcin simple.

Afinidad: La prohibicin por parentesco por afinidad afecta slo a los

ascendientes o descendientes del cnyuge sin limitacin de grado, estando
prohibido el matrimonio con ellos. Este impedimento permanece de por
vida, sin importar la eventual ruptura del vnculo conyugal. (inc. 4)

Ligamen: La existencia de un matrimonio anterior no disuelto constituye

otro impedimento dirimente para la celebracin de uno nuevo. Previamente,
el anterior debe disolverse (inc. 5)

Crimen: Por haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso
(efectivamente consumado) del cnyuge de la persona viuda con la que el
homicida pretende casarse (inc. 7)

Por otro lado, los impedimentos del inc. 5, 8 y 9 son impedimentos de orden
pblico interno:

Falta de edad legal: La regla general consiste en que para contraer

matrimonio hay que ser mayor de edad, esto es tener 18 aos.

Privacin de la razn: La privacin permanente o transitoria de la razn

al momento de contraer matrimonio constituye un impedimento dirimente

Sordomudez: Cuando el contrayente sordomudo no sabe manifestar su

voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera constituye un
impedimento

FORMAS MATRIMONIALES
Respecto de las formas matrimoniales, debemos sealar que quienes deseen
contraer matrimonio en un Estado deben observar estrictamente las formas
prescriptas por la legislacin o la costumbre local. Estas leyes o costumbres
deciden si son admitidos los matrimonios consensuales, si deben cumplirse las
formas sacramentales instituidas por una religin (matrimonio religioso) o las
formas solemnes instituidas por el Estado (matrimonio civil)

Podemos decir entonces que los matrimonios son todos contractuales,

pudiendo consistir en contratos formales (los matrimonios civiles y los religiosos) y
contratos no formales (los consensuales)

Existen Estados, como Israel, en los cuales la forma de celebracin es

exclusivamente religiosa, y en otros Estados, como el argentino, que le dan
importancia a la forma civil. La pregunta sera: Cul de las 2 formas tienen
mayor entidad jurdica, la religiosa o la civil? Segn Savigny, el
reconocimiento de la forma religiosa est por encima de la civil. Por
su parte, hay que tener en claro que un pas que celebra sus
 64

matrimonios con la forma religiosa, nunca reconocera un divorcio

vincular civil.

Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es obstculo para que en un

Estado se reconozcan como vlidos los matrimonios contrados en otro Estado
mediante una forma distinta o desconocida. En general puede afirmarse
que el matrimonio que es vlido en cuanto a su forma, segn la ley del
lugar de celebracin, es vlido internacionalmente.

Esta regla en relacin a las formas matrimoniales est consagrada en el art.

159 del Cdigo Civil, y en los arts. 11 y 13 respectivamente de los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940. As es como el art. 159 establece que las
condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por
el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubieren
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen

CONDICIONES EXTRNSECAS: Tienen que ver con la forma del matrimonio

(puede ser consensual, administrativa, judicial y religiosa) . En nuestro pas la forma
es administrativa.

CONDICIONES INTRNSECAS: Tienen que ver con la ausencia de

impedimentos y con el consentimiento, por lo que los elementos intrnsecos
son 3

1. Deben ser 2 personas

2. Capacidad (la cual est sujeta a la falta de impedimentos)

3. Consentimiento: En el ao 1962 se celebr la Convencin de New York,

ratificada por Argentina, sobre consentimiento y edades mnimas, la cual
establece que el consentimiento debe darse en forma personal, libre
y plena. Por lo general, los pases no ratificantes aceptan el matrimonio por
poder (que en Argentina no es aceptado)

Lo que s acepta Argentina es el matrimonio a distancia, dado que se da

la expresin de consentimiento. El art. 173 considera matrimonio a
distancia a aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentacin que lo
acredite slo podr ser ofrecida dentro de los 90 das de la fecha de su
otorgamiento.

Segn el art. 174, el matrimonio a distancia se considera celebrado en

el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto,
debiendo la autoridad competente verificar que los contrayentes no estn
afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para
justificar la ausencia.

Pero cuando se perfecciona el consentimiento? Para que el consentimiento

se perfeccione es necesario que la otra persona tome conocimiento de
aquel. Y cuando se celebra un matrimonio existiendo vicios de
consentimiento, estamos frente a un matrimonio aparente.
 65

Por ltimo, en la ltima parte del art. 159 se vio que se dispone aunque los
contrayentes hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que
en l rigen haciendo una clara alusin al fraude a la ley, esta situacin se
denomina fraude inocuo.

Diferencia entre inexistencia del matrimonio y matrimonio inexistente:

Tiene que ver con las formas. La inexistencia del matrimonio se da en el

caso del concubinato especficamente, porque le faltan la formas solemnes
necesarias, mientras que el matrimonio inexistente se da cuando el
matrimonio fue celebrado en el extranjero con todas las formas cumplidas,
pero aun no se ha inscripto (si tenemos un casamiento en Argentina, hay un
matrimonio inexistente en, por ejemplo Espaa, hasta tanto no se inscriba la
correspondiente partida de matrimonio all)

INSCRIPCIN DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Podrn registrarse las certificaciones de matrimonio celebrados en otros
pases, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en rigor,
tanto en lo que respecta a sus condiciones de validez extrnsecas
como intrnsecas. El matrimonio debe ser vlido segn la ley del lugar de
celebracin y adems no debe alterar el orden pblico internacional por la
existencia de algunos de los impedimentos ya mencionados.

En definitiva, la decisin sobre la validez extrnseca e intrnseca del matrimonio

celebrado en el extranjero cuya registracin se solicita en nuestro Estado,
corresponde al juez del Estado receptor de dicha peticin. Esa validez ser
vista desde el punto de vista de las formalidades (aplicando la ley del lugar de
celebracin) y luego va a verificar que no se viole el orden pblico internacional.

PRUEBA
Conforme el art. 161, la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se
rige por el derecho del lugar de celebracin. Si en el lugar de celebracin
hay un acta de matrimonio, sta hace plena prueba y alcanza para su
inscripcin en nuestro pas (siempre y cuando se cumplan los requisitos del proceso
de reconocimiento ya vistos en la anterior unidad)

Ante la imposibilidad de probar el matrimonio conforme a la ley del

lugar de celebracin, se debe recurrir a pruebas supletorias, de
acuerdo al Cdigo de Procedimiento del Estado en el que se solicita la
inscripcin del matrimonio (ej: fotos, informes, testigos, documentacin, y toda otra
prueba que sirva a los efectos de probarlo)

RELACIONES PERSONALES Y ALIMENTOS

(art. 162)

Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del
domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar donde los mismos viven de
consuno, es decir, de comn acuerdo. En caso de duda o desconocimiento de
ste, se aplicar la ley de la ltima residencia.

Respecto a los alimentos, la continuacin del art. 162 reitera la competencia de

la ley del domicilio conyugal respecto del derecho a percibirlos, tanto
en el supuesto de que haya o no convenio alimentario, y en ste
 66

ltimo caso somete a esa misma ley, la admisibilidad, oportunidad y

alcance del mismo. Se soluciona el problema acerca de la naturaleza del
derecho alimentario al asimilarlo a los efectos personales del matrimonio.

Y cuando lo que se discute es el monto alimentario, se admite la concurrencia

de la ley ya citada con la del domicilio del demandado, debiendo aplicarse sta
ltima si fuese ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario.

CIDIP 4 (1989) Se firm la Convencin Sobre Obligaciones Alimentarias. Se

establece que, a juicio de la autoridad competente, se debe aplicar la ley ms
favorable al inters del acreedor, entre: 1) la del Estado del domicilio o
residencia habitual del acreedor; 2) o el del deudor alimentario.

JURISDICCIN PARA JUICIO DE ALIMENTOS (art. 228)

Dado el carcter protector de los alimentos, la jurisdiccin se convierte en un
abanico de posibilidades. En consecuencia, la jurisdiccin se distribuye de la
siguiente manera:

1) Si el juicio de alimentos se plantea existiendo ya un juicio de separacin

personal, divorcio vincular o nulidad, el juez que hubiere entendido en tales
juicios que, como se ver, puede ser el del ltimo domicilio conyugal efectivo,
o el del domicilio del cnyuge demandado.

2) Si el juicio se planteare como cuestin principal, a opcin del actor, puede

acudir ante el juez del domicilio conyugal, del domicilio del demandado
alimentante, de la residencia habitual del acreedor, del lugar de cumplimiento
de la obligacin y del foro internacional del patrimonio

Respecto a ste ltimo, es algo novedoso que agrega la ctedra y que actualmente
est vigente. El foro internacional del patrimonio es ms bien utilizado en el derecho
comercial, y por medio de sta figura se permite agredir patrimonio de la persona
deudora en aquel lugar donde la sta tenga patrimonio internacionalmente disperso.

Como consecuencia, adems de las jurisdicciones clsicas a las que se puede

demandar al alimentante, tambin se podra llegar a iniciar demanda en cualquier pas
donde ste posea bienes, porque en definitiva lo que se persigue es percibir la cuota
alimentaria impaga.

CONVENCIONES MATRIMONIALES Y RGIMEN DE BIENES

(art. 163)

Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a

los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo
que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del
lugar de ubicacin de los bienes (puesto que para los bienes existe un rgimen
especial). El cambio de domicilio posterior no altera la ley aplicable para regir
las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes
o despus del cambio.

Por su parte, con respecto a las convenciones matrimoniales y los bienes, el

Tratado de Montevideo de 1889, establece que se regirn por las leyes del
lugar de comn acuerdo entre los esposos, y si no existiere, por la ley del lugar
del domicilio del marido al momento de la celebracin del matrimonio.
 67

ESPONSALES: (art. 165) No reconocemos los esponsales a futuro, por lo que no

habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.

RESTITUCIN INTERNACIONAL DE
MENORES
Busca lograr la restitucin de los menores ilcitamente trasladados o retenidos,
por lo que se pone el acento en la actividad de mutua cooperacin de los
Estados, para lograr el pronto retorno del menor al Estado de su residencia
habitual y garantizar el derecho de visita.

En nuestro pas existe una carencia normativa acerca de este tema, por lo cual
hay que recurrir a las fuentes convencionales del Derecho Internacional
Privado, que son:

Convencin de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin de

menores de 1980, ratificada por Argentina mediante la ley 23.857

Convenio Bilateral Argentina-Uruguay sobre Proteccin Internacional de

Menores de 1981

Convencin Internacional sobre Restitucin de Menores, en el marco de

la CIDIP 4.

Para saber cundo nos encontramos ante la posibilidad de iniciar una accin de
restitucin de menores, debemos hacer una distincin entre las siguientes 2
figuras legales:

1. SUSTRACCIN ILCITA DEL MENOR : Se da cuando uno de los padres

lleva al territorio de otro Estado al menor sin autorizacin del otro
progenitor o de quien ejerza la custodia legal del nio.

2. RETENCIN INDEBIDA DEL MENOR : En este caso, a diferencia del

otro tipo legal, aqu s se ha concedido dicho permiso legal para que el nio
sea trasladado a otro Estado por un plazo o perodo determinado. Si quien
se lleva al nio es su progenitor, necesita el permiso del otro, y si es una
persona distinta a ellos, necesita el permiso de ambos o de su custodio
legal.

Cuando el individuo no cumple ese plazo, todava no se ha configurado el

presente delito, sino que se le concede automticamente un plazo de 30
das de prrroga para que devuelva al nio, contados desde la fecha de
vencimiento en que el menor debera haber sido regresado a su pas. La
retencin indebida del menor se configura recin cuando el menor
no hubiera sido devuelto, pasados esos 30 das de prrroga.

FUENTES CONVENCIONALES DEL DIP

CONVENCIN DE LA HAYA DE 1980

Tiene por objeto asegurar la pronta restitucin de los menores que se
encuentran en un Estado diferente al de su residencia habitual. Considera que
hay retencin indebida cuando se produzca en violacin o detrimento de la
 68

tenencia, guarda o de aquellos que ejerzan los derechos del menor (padres,
tutores o guardadores)

La restitucin de menores se puede solicitar entonces cuando se configura la

retencin indebida (una vez cumplidos los requisitos ya vistos) , y los legitimados
activos para hacerlo son sus padres, tutores, guardadores y cualquier
organismo o institucin que ejerca el deber de custodia del nio
inmediatamente antes del traslado o retencin ilcitos .

Segn la presente convencin, el plazo mximo para solicitar la restitucin del

menor es de 1 ao, a partir del momento en que se hayan vencido los 30 das
de prrroga. Y hay que dejar en claro que cuando el menor adquiere los 16
aos, pese a seguir siendo menor, deja de serle aplicable la Convencin de La
Haya, pues se va a ir directamente por va judicial ordinaria (a diferencia del
Tratado Bilateral Argentina-Uruguay, que s se le contina aplicando)

Procedimiento para la restitucin de menores:

Existe una primera instancia administrativa gratuita, que procede ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores. El requisito de procedencia de la accin
(que a su vez sirve como medio probatorio) es la presentacin del permiso legal,
otorgado por persona legitimada, el cual debe:

La fecha cierta de entrada y salida del pas (a los efectos de poderse contar
los plazos y poder configurar la retencin indebida)

El nombre del Estado donde se presume que se encuentra el menor, el

cual debe ser tambin ratificante del Convenio de La Haya de 1980,
transformndose as en Estado requerido.

Haber sido entregado ante escribano pblico y certificado por el Colegio

Pblico de Escribanos, siempre y cuando el Estado requerido forme parte
del MERCOSUR. De lo contrario, el permiso legal tambin debe ser
certificado por Cancillera obligatoriamente.

En cuanto a los medios de prueba, juntamente con el mencionado permiso

legal, se debe aportar todo dato del Estado donde se presume que se
encuentra el menor, y cualquier otro medio de prueba que pueda ser aportado,
como fotos, videos, denuncias, etc.

Entonces, una vez configurada la retencin indebida, reunidos los requisitos de

procedencia y aportados los medios de prueba, la Cancillera va a evaluar la
situacin y va a informar al Estado ratificante requerido de dicha retencin
indebida en su territorio. Acto seguido, dicho Estado dar comienzo a la
bsqueda del menor.

Una vez hallado el menor en el Estado ratificante, comienza la justicia de

acompaamiento (lo cual ya fue analizado en la unidad de procesal internacional) ,
traducida en un proceso con un patrocinio letrado a cargo de un particular
designado judicialmente, en representacin del menor, lo cual constituye un
acto de cooperacin por parte del juez requerido. Tal juez debe cumplir con los
 69

trmites procesales, implementando todos los medios necesarios para la

custodia del menor hasta que, finalmente, ordenar su restitucin a su
respectivo pas.

Sin embargo, el juez puede ordenar la no restitucin del menor cuando:

Existan graves riesgos fsicos y/o psquicos o de salud, en perjuicio del

menor, si se efectivizara.

El menor haya alcanzado un cierto grado de madurez y decida no volver a

su Estado, ya sea por haber absorbido la costumbre, idioma o cultura del
Estado, o por otras circunstancias. Esto se encuentra directamente
relacionado con el derecho a ser odo que goza el nio.

El reclamante no est legitimado para accionar o cuando, estando

legitimado, haya consentido el traslado del menor y su posterior retencin.

Cuando el procedimiento se inici transcurrido un ao del traslado o

retencin y el menor ya se ha integrado a un nuevo centro de vida.

CONVENIO BILATERAL ARGENTINA-URUGUAY

En virtud del presente convenio, ambos pases se obligan a restituir nios que
se encuentren fuera de su residencia habitual, y los legitimados activos para
iniciar dicha restitucin son quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la
guarda judicial y quien es privado de un rgimen de visitas. Para efectivizar
ello, consta de un proceso sumario netamente judicial y autnomo, siendo el
juez competente el juez de la residencia habitual del menor, que por
medio de exhortos requerir al otro Estado la restitucin del menor
por medio del Ministerio de Justicia.

El juez exhortante debe controlar la legitimacin procesal del peticionario y

suministrar los datos para la ubicacin del menor al otro Estado. El juez
exhortado, por su parte, debe adoptar las medidas correspondientes para el
hallazgo y custodia del menor, para luego disponer su restitucin, salvo que
considere que habra graves riesgos de salud para el mismo.

Esta Convencin no toma particularmente en cuenta la sustraccin ilcita o la

retencin indebida, sino que se refiere directamente al hecho de encontrarse el
menor en un lugar distinto de su residencia habitual. A su vez, califica lo que
considera como residencia habitual disponiendo que consiste en aquel lugar
donde el menor tiene su centro de vida.

Pero a diferencia de la otra convencin, no existe un tope de edad . Entonces

Cmo suplimos la laguna legal respecto al lmite de edad? Analgicamente
podemos suplirlo con la aplicacin de la Convencin de los Derechos
del Nio, la cual nos califica lo qu es considerado nio o nia todo
ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley
que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad (art 1)

La accin puede ser interpuesta dentro del plazo de 1 ao, contado desde el
vencimiento de la prrroga de 30 das, salvo que dentro de ese ao no haya
sido encontrado aun el menor. En este ltimo caso, el plazo de 1 ao comienza
a computarse a partir del momento en el que fue efectivamente encontrado
 70

(esto ltimo no se contempla en el Convenio de La Haya, pues segn ste ltimo, de

no encontrarse el menor dentro del ese plazo, debern utilizarse otras vas para la
restitucin)

ADOPCIN INTERNACIONAL
En primer lugar, decimos que la adopcin es un acto jurdico que genera un
vnculo jurdico de parentesco, con relaciones que surgen de la patria potestad
y de la filiacin. Este acto jurdico generar un nuevo estado de familia al
adoptado (pasar a ser hijo) y al adoptante (ser padre de l)
A modo de recordatorio, existen 2 tipos de adopcin segn el derecho argentino:

1) Adopcin plena: Es irrevocable. A travs de ella se cortan los vnculos jurdicos

entre el adoptado y su familia de origen, con excepcin de los impedimentos
matrimoniales. El vnculo adoptivo se produce entre: adoptante-adoptado, y entre
adoptado-familia del adoptante. Adems, los padres biolgicos no pueden reconocer al
adoptado luego de la sentencia de adopcin plena y el adoptado no podr ejercer la
accin de filiacin respecto de ellos.

2) Adopcin simple: Es revocable. No se cortan los vnculos jurdicos entre el

adoptado y su familia de origen, con excepcin de la patria potestad que se transfiere
al adoptante. Sin embargo, si el adoptante adopta al hijo del cnyuge no se extingue
su patria potestad, sino que la compartirn.

El vnculo adoptivo se produce slo entre el adoptado y el adoptante, y no se crea

vnculo de parentesco entre el adoptado y la familia biolgica del adoptante. Por otro
lado, los hijos adoptivos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre s.

A diferencia de la adopcin plena, los padres biolgicos s pueden reconocer al

adoptado luego de la sentencia de adopcin simple y el adoptado puede ejercer la
filiacin respecto de ellos.

Pero metindonos de lleno en lo que nos interesa, la adopcin se convierte en

internacional cuando en su conformacin o en su desarrollo aparecen
elementos extranjeros cuya relevancia puede diferir en los distintos
ordenamientos jurdicos. As, el derecho argentino califica como
internacional una adopcin cuando el domicilio o residencia habitual
del adoptado y el domicilio o residencia habitual del o los adoptantes
se encuentran localizados en Estados distintos.

Pero este concepto slo es vlido para aquellos pases que acepten como
punto de conexin al domicilio o la residencia habitual (como Argentina) y no
para los que se rijan por la nacionalidad. Para estos ltimos, la adopcin es
internacional cuando el adoptado tenga una nacionalidad distinta a la del
adoptante, aun cuando ambos vivan en el mismo Estado.

EVOLUCIN LEGISLATIVA INTERNA

Cdigo Civil: Al redactarse el Cdigo Civil, la adopcin no fue admitida ni
regulada por el Dr. Vlez Sarsfield.
 71

Ley 13.252: (ao 1948) Logr imponerse el instituto de la adopcin en el

derecho interno pero no se incluyeron reglas destinadas a regular la
adopcin internacional.

Ley 19.134: (ao 1971) Finalmente se contempla la adopcin

internacional. Sin embargo, la presente ley slo le dedic 2 artculos
(arts. 32 y 33) a la misma, resultando incompleta.

Ley 24.779: (ao 1997) A travs de la misma se modificaron los artculos

339 y 340 del Cdigo Civil, los cuales repiten literalmente los artculos
32 y 33 de la ley 19.134, por lo que, adems de arrastrar los defectos de
la ley derogada, muestra el disfavor contra la institucin al exigir como
requisito impuesto al adoptante la residencia mnima de 5 aos
en el pas con anterioridad a la peticin de la guarda (art. 315 CC)

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ADOPCIN (art. 315 CC)

Hay determinadas exigencias para adoptar, dentro de las cuales una de ellas
se encuentra estrechamente ligada al DIP. Son las siguientes:

Puede ser adoptante toda persona que haya cumplido 30 aos de edad
como mnimo, salvo aquellos cnyuges que tengan ms de 3 aos de
casados. Para estos ltimos, este requisito se flexibiliza, y ms an si
acreditan su imposibilidad de tener hijos.

Debe haber 18 aos de diferencia entre el adoptante y el adoptado, con la

excepcin del caso en que el cnyuge suprstite adopta al hijo adoptivo
del cnyuge premuerto.

El adoptante debe tener 5 aos de residencia permanente en el

pas, la cual debe ser acreditada de forma fehaciente. Este requisito es el
ms importante dentro del mbito de estudio del DIP, puesto que tiene la
funcin explcita de evitar la adopcin internacional, por lo tanto,
nuestro pas no le permite a los extranjeros adoptar nios argentinos.

El adoptante debe reunir las cualidades morales y econmicas necesarias.

Esto es determinado por el juez al momento de anotarse el adoptante en
el Registro Nacional de Adopcin, ya que es quien lo anota all. A tales
efectos, se enva un asistente social a su casa para verificar las
caractersticas de su vivienda y condiciones de vida.

Prohibiciones: No pueden adoptar los ascendientes a sus descendientes;

un hermano a sus hermanos o medio hermanos; el tutor a su pupilo
mientras no se hayan extinguido las obligaciones emergentes de la tutela.

El adoptado debe ser menor de edad, salvo que exista en ste posesin
de estado de hijo con relacin al adoptante. Esta posesin de estado
deber ser comprobada por la autoridad judicial competente (Ej: Una
persona recoge a un bebe abandonado en la calle y lo cra como si realmente
fuera su propio hijo, pero recin decide adoptarlo legalmente cuando cumple los
22 aos)

LEY APLICABLE Y JURISDICCIN: (art. 339) La ley aplicable para regular la

relacin jurdica entre adoptado y adoptante (es decir la situacin jurdica y
los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre s) es la ley del domicilio
 72

del adoptado al tiempo de la adopcin, cuando hubiera sido conferida

en el extranjero (si fuera una adopcin nacional, obviamente rige la ley argentina)

Por su parte, el juez de origen que debe dictar sentencia de adopcin

internacional es tambin el del domicilio del adoptado, sin perjuicio de que
para que tenga validez en Argentina deba hacerse el proceso de
reconocimiento de sentencia. En ste ltimo caso, el juez argentino se limita
slo al control y a emitir los respectivos informes que le solicite el juez de
origen.

Por su parte, el art. 340 permite la conversin de una adopcin simple

concedida en el extranjero, de conformidad a la ley del domicilio del adoptado,
en el rgimen de la adopcin plena establecida por nuestra ley, acreditndose
dicho vnculo y prestando su consentimiento los adoptantes y los adoptados,
quienes debern ser mayores de edad. La transformacin de la adopcin no
podr operarse, pues, en el caso de adoptados menores de edad.

FUENTE CONVENCIONAL: TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

Mientras que el Tratado de Montevideo de 1889 no contempla la adopcin, el
de 1940 s. A partir de su ratificacin en 1956, se encuentra consagrada y
reconocida la adopcin internacional, resultando relevante para integrar la
laguna normativa existente en el Derecho Internacional Privado argentino de
fuente interna hasta la sancin de la ley 19.134, en 1971.

Artculo 23: La adopcin se rige en lo que atae a la capacidad de las

personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las
leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de
que el acto conste en instrumento pblico

La norma consagra la aplicacin acumulativa de dos leyes, la del domicilio del

adoptante y la del domicilio del adoptado, probablemente con el propsito de
evitar adopciones vlidas en el domicilio del adoptado y nulas en el pas del
domicilio del adoptante.

Artculo 24: Las dems relaciones jurdicas concernientes a las partes se rigen
por las leyes a que cada una de stas se halle sometida

As, la patria potestad, en cuanto a los derechos y deberes personales y las

relaciones de carcter patrimonial, quedan sujetas a la ley del domicilio de
quien la ejercita. La vocacin sucesoria a la ley de la situacin de los bienes
relictos, segn el sistema de fraccionamiento que inspira los Tratados de
Montevideo.

DIVORCIO Y SEPARACIN PERSONAL

La separacin personal, decretada por una autoridad competente, produce el
debilitamiento del vnculo matrimonial, extinguiendo algunas obligaciones
personales entre los esposos (ej: cesa el deber de cohabitacin) , pero no trae
aparejada la total desaparicin del vnculo (aun no pueden contraer nuevas
nupcias, hay conservacin de vocacin hereditaria, etc.)
 73

En cambio, el divorcio vincular disuelve el vnculo matrimonial y faculta a los

esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan
algunos efectos patrimoniales, como la obligacin alimentaria. Debido a los
factores religiosos, morales y sociales que influyen en la poltica legislativa, los
Estados adoptan una postura divorcista o antidivorcista.

La mayora de los Estados (como el nuestro) que aceptan el divorcio, prevn a la

vez la separacin personal y el divorcio vincular, y al estar admitidas las 2
instituciones es muy corriente que la separacin personal pueda convertirse en
divorcio mediante algunas condiciones suplementarias, como el transcurso de
cierto nmero de aos.

Aunque hay otros Estados en que, si bien regulan el divorcio, al adentrarnos

en su regulacin nos damos cuenta de que en realidad regula lo que para
nuestro Cdigo es una separacin personal, por no producirse una efectiva
ruptura del vnculo matrimonial. Si una persona que se divorci en tal
condicin sin haber roto su vnculo, viene a nuestro pas a efectivamente
romper su vnculo, podr hacerlo, pero ello no ser reconocido en el pas del
cual proviene (fraude a la ley)

Para que una separacin personal o divorcio vincular sea considerada como de
Derecho Internacional Privado, tiene que existir algn elemento extranjero. En
nuestro pas, esto se puede dar en los 2 siguientes supuestos:

Matrimonio celebrado en el extranjero que pretende separarse o divorciarse

en nuestro pas

Reconocimiento de sentencia extranjera de divorcio o separacin personal

LEY APLICABLE Y JURISDICCIN COMPETENTE

Segn el art. 164, tanto la separacin personal como la disolucin del
matrimonio (sea por divorcio o nulidad) se rigen por la ley del LTIMO
domicilio conyugal. En cuanto a jurisdiccin, el art. 227 dispone las acciones
relativas a lo anterior, as como las que versaren sobre los efectos del
matrimonio, deben iniciarse ante el juez del LTIMO domicilio conyugal o
del domicilio del demandado (ste ltimo punto de conexin, segn el DIP,
tambin es llamado foro general)

Se puede apreciar aqu un supuesto de paralelismo entre el art. 164 y el 227,

puesto que tanto la ley aplicable como la jurisdiccin utilizan el mismo punto
de conexin (ltimo domicilio conyugal)

FUENTES CONVENCIONALES

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889

Ley aplicable: (art. 13) La ley del domicilio conyugal rige: a) la separacin
conyugal; b) y la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa
alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr (se diferencia
de nuestro ordenamiento, al no aclarar que se debe tratar del LTIMO domicilio
conyugal)
 74

La presente norma es de acumulacin porque para que proceda la

disolucin del mismo a travs del divorcio, la causal utilizada a tales fines
debe estar contemplada tanto en el pas en que ste se solicita el mismo y
en el pas donde se celebr efectivamente el matrimonio. Si esta
acumulacin no se cumple (por no contemplarse la causal en ambos pases) el
divorcio no va a ser reconocido en ningn pas que haya ratificado el
Tratado de Montevideo de 1889.

Esto se dispuso as porque dentro del tratado haba pases divorcistas y

otros que no lo eran, y adems las causales de divorcio aun no estaban
uniformadas (esto cambia en el tratado de 1940)

Jurisdiccin: (ART. 62) Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio,

disolucin y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las
relaciones de los esposos deben iniciarse ante los jueces del domicilio
conyugal.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

Ley aplicable: (art. 15) Estatuye que La ley del domicilio conyugal rige la
disolubilidad del matrimonio pero la presente norma no es de
acumulacin, sino de uniformidad porque la causal de divorcio es nica.
Es decir que la causal utilizada tiene que ser uniforme y contemplada en
TODOS los Estados miembro, pues si se decreta el divorcio por una causal
distinta, directamente no va a ser reconocido en ninguno de los pases
miembro (la causal uniforme en todos los pases miembro del Tratado de
Montevideo de 1940 es la de injurias graves)

Jurisdiccin: (art. 59) Confiere competencia a los jueces del domicilio

conyugal para todas las acciones vinculadas con relaciones personales
entre los esposos, de igual forma en que lo hace el art. 62 del Tratado de
Montevideo de 1889, y agrega que: Si el juicio se promueve entre
personas que se hallan en el caso previsto en el art. 9 ser competente el
juez del ltimo domicilio conyugal

Y el art. 9 contempla la situacin de la mujer casada abandonada por su

marido, la que conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha
constituido por separado, en otro pas, domicilio propio. La definicin de
domicilio conyugal se encuentra en el art. 8 de ambos convenios, siendo el
que tiene constituido el matrimonio, o el lugar en donde viven de
consuno (de mutuo acuerdo) en su defecto, se reputa por tal el del
marido.

SUCESIONES INTERNACIONALES
Una sucesin local se da cuando el causante muere en la jurisdiccin donde
tiene su ltimo domicilio, y deja su patrimonio radicado slo en esa jurisdiccin
e inclusive, sus herederos, tambin se encuentran en la jurisdiccin donde est
radicado el mismo (esto ltimo se aclara porque si el heredero es nico y se
encuentra en una jurisdiccin diferente a la del ltimo domicilio del causante, se podra
decir que la internacionaliza)

Por otro lado, la sucesin es internacional cuando:

 75

a) El causante muere en un pas, estando su ltimo domicilio en una

jurisdiccin y deja bienes en otra jurisdiccin

b) Si el causante muere en un pas, estando su ltimo domicilio en una

jurisdiccin y deja bienes en esa misma jurisdiccin, pero tambin deja
un nico heredero en otra jurisdiccin distinta (art. 3285). Sin embargo,
como se ver ms adelante, una sentencia dictada en estas condiciones
no tendra reconocimiento trasnacional

En materia de sucesiones, bsicamente existen 2 grandes sistemas, el de la

unidad sucesoria y el de la pluralidad. Segn el primero (adoptado como
principio en nuestro Cdigo) una misma jurisdiccin y una misma ley aplicable
regula todo el proceso sucesorio, con un punto de conexin que es el mismo
para ambos: derecho local del ltimo domicilio del causante para ley
aplicable (art. 3283) y la jurisdiccin competente es tambin la del ltimo
domicilio del causante (art. 3284)

Por otro lado, el sistema de la pluralidad propicia la aplicacin de una

pluralidad de derechos y de jurisdicciones, teniendo en consideracin el lugar
de situacin de los bienes que se transmiten. Pero finalmente se ver que
aunque el principio general de nuestro Cdigo sea la aplicacin del sistema de
la unidad sucesoria, jurisprudencialmente ha quedado circunscripta casi
exclusivamente a las sucesiones nacionales, porque para las internacionales
termina siendo de aplicacin el de la pluralidad (segn los arts. 10 y 11) cuando
hay bienes dispersos por el mundo.

Cuando hablamos de jurisdiccin y ley aplicable, se nos pueden llegar a

postular 4 supuestos:

Una sola jurisdiccin competente y una sola ley aplicable

Una sola jurisdiccin competente y pluralidad de leyes aplicables
Pluralidad de jurisdicciones competentes y una sola ley aplicable
Pluralidad de jurisdicciones competentes y pluralidad de leyes aplicables

JURISDICCIN Y SISTEMAS DE ATRIBUCIN DE

COMPETENCIA
1) SISTEMA DE ATRIBUCIN SEGN NUESTRO CDIGO CIVIL (arts. 90 inc. 7 y
3284)
2) SISTEMA BASADO EN EL CASO DEL HEREDERO NICO (art. 3285)
3) SISTEMA DE LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO
4) SISTEMA DE LA COMPETENCIA MS PRXIMA (arts. 10 y 11)

1) SISTEMA DE ATRIBUCIN SEGN NUESTRO CDIGO

El SISTEMA DE LA UNIDAD DE JURISDICCIN es el principio general que dispone
nuestro Cdigo Civil, y surge del juego armnico de los arts. 90 inc 7 y 3284.
All queda sentado el principio de que la jurisdiccin sobre la sucesin
corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del causante, (punto
de conexin idntico al de la ley aplicable) establecindose en sus incisos todas las
acciones que se deben iniciar ante dicho juez, a saber:
 76

1. Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particin

inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales
contra sus coherederos

2. Las demandas relativas a las garantas de los lotes entre los copartcipes, y
las que tiendan a la reforma o nulidad de la particin

3. Las demandas relativas a la ejecucin de las disposiciones del testador,

aunque sean a ttulo particular, como sobre la entrega de los legados

4. Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin

de la herencia

2) SISTEMA DEL HEREDERO NICO

El supuesto del heredero nico es otro de los casos que tienen que ver con
atribucin de jurisdiccin, contemplado en el art. 3285. All se asienta que en
aquellos supuestos en que el causante hubiera dejado un solo heredero, las
acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de ese heredero,
despus de que hubiese aceptado la herencia.

Ahora bien, si estamos frente a un caso en que el ltimo domicilio del causante
(ej: Argentina) es distinto al del domicilio del nico heredero de la sucesin (ej:
Espaa) podemos decir, desde una visin estrictamente internacional, que
estamos en presencia de una sucesin internacional, puesto que en base a
este artculo surgieron 2 interpretaciones:

Interpretacin amplia: Entiende que todas las acciones de los 4 incisos del
art. 3284 ya analizado, deben ser entabladas ante el domicilio del heredero
nico, por lo tanto tendr competencia el juez de dicha jurisdiccin,
inclusive para la tramitacin del juicio sucesorio.

Interpretacin estricta: Por el contrario, esta teora entiende que no se

puede iniciar ninguna accin de las que establece el art. 3284 por ante la
jurisdiccin del domicilio del heredero nico, debiendo siempre entender
el juez del ltimo domicilio del causante.

La contraposicin entre ambas interpretaciones qued totalmente despejada

en el ao 1968, en el caso Himmelspacher, en donde la Corte adhiere a la
teora estricta, pero establecindose la salvedad de que ante el domicilio del
heredero nico slo se pueden iniciar las acciones contempladas en inciso 4
del art. 3284 (ya visto en el punto anterior)

Como consecuencia, si en la prctica utilizamos la tesis amplia e intentamos

prorrogar jurisdiccin iniciando el sucesorio en la jurisdiccin del domicilio del
nico heredero, en vez de la del ltimo domicilio del causante, podremos
llevarla adelante, pero su sentencia no tendr reconocimiento trasnacional (es
decir que la declaratoria de herederos no va a ser efectiva para ser reconocida en la
jurisdiccin extranjera donde el causante tenga situados sus bienes)

Sabiendo entonces que una declaratoria de herederos dictada en la jurisdiccin (ej:

Argentina) del domicilio del nico heredero (distinta a la del causante) no tendra
efectos trasnacionales, cmo podemos hacer entonces para darle jurisdiccin
internacional competente al juez de Argentina y que la sentencia tenga efectos ms
 77

all de nuestra jurisdiccin? Pues aunque se pueda lograr la declaratoria, el problema

va a surgir cuando queramos inscribir los bienes en el extranjero.

Para ello existe una pequea trampa legal para poder forzar la jurisdiccin e investir
de jurisdiccin internacional competente al juez argentino: GENERANDO UN
CRDITO O UNA DEUDA EN ARGENTINA, pues as se entendera que el
causante tiene patrimonio all (puesto que el patrimonio no slo se compone
de bienes, sino de deudas y crditos)

3) SISTEMA DE LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

Los Tratados de Montevideo, tanto de 1889 (art. 66) como de 1940 (art. 63),
cambian el sistema que tiene nuestro Cdigo Civil, pasando del sistema de la
unidad al SISTEMA DEL FRACCIONAMIENTO TOTAL. Segn este ltimo, las
sucesiones se rigen por la ley y ante los jueces del lugar donde se
hallen situados los bienes, sin hacerse distincin alguna segn sean
muebles o inmuebles, debindose abrir tantos foros sucesorios como lugares
de radicacin de bienes hereditarios existan.
Es decir que si una persona fallece teniendo ltimo domicilio en Argentina, pero
dejando bienes tambin en Paraguay y Uruguay, ser Paraguay la jurisdiccin
internacional competente y se aplicar su legislacin pura y exclusivamente para los
bienes all situados. Lo mismo ocurrir con Uruguay, en donde se tendr que abrir otro
sucesorio ms, regulado esta vez por la ley uruguaya para los bienes de all.

Hay que recordar que es aplicable el Tratado de 1889 slo para aquellas sucesiones en
cuyo causante haya fallecido despus de ese ao y antes del 1940, en tanto se aplica
el Tratado de 1940 para aquellas sucesiones cuyo causante haya fallecido luego de ese
ao. Se puede deducir que el Tratado de Montevideo de 1889 prcticamente no tiene
aplicacin contempornea.

4) SISTEMA DE LA COMPETENCIA MS PRXIMA

Este sistema es de aplicacin en el caso de ltimo domicilio del causante en el
extranjero con bienes dejados en la Repblica Argentina, o viceversa.
Constituyen casos de excepcin a la aplicacin del art. 3284 y al
sistema de la unidad. Para resolver esta cuestin, se encuentran enfrentadas
la postura de los doctrinarios civilistas con la de los internacionalistas (que
sostienen la aplicacin pura y exclusiva del sistema de la unidad, basado en el art.
3284)

Pero la postura civilista es la que rige tanto doctrinaria como

jurisprudencialmente en nuestro pas para estos supuestos, y adhiere a la
teora del SISTEMA DE FRACCIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA, tambin llamado
SISTEMA DE LA COMPETENCIA MS PRXIMA (que tiene que ver con el sistema de la
pluralidad), el cual lleva a la aplicacin del art. 10 y 11 del Cdigo Civil.

Sin embargo, el art. 10 dispone que: Los bienes races situados en la

Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas y el art. 11 dice
que Los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan
sin intencin de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que estn
situados

Se puede observar que nada se habla acerca de jurisdiccin, pues slo

hablan de ley aplicable. No obstante ello, siguiendo el principio lex situs, y si
dijimos que las cuestiones sobre bienes son de foro exclusivo y no admiten
 78

prrroga de jurisdiccin alguna, podemos deducir que si bien no se habla de

jurisdiccin en dichos artculos, la ley aplicable segn los mismos trae
aparejada implcitamente a la jurisdiccin competente, que es la del
lugar de situacin de dichos bienes.

Pero antes hay que recordar que cuando hablamos de bienes, nos podemos
referir a 2 tipos de bienes, que a su vez uno de esos tipos (los muebles) se
puede subdividir en 2 subtipos. De esta manera, podemos concluir que en
materia de sucesiones, la jurisdiccin competente es as:

PARA BIENES INMUEBLES (se les aplica el art. 10 del Cdigo Civil)

BIENES MUEBLES

Para los bienes muebles inmviles (tambin llamados de situacin

permanente) es de aplicacin el art. 11 del Cdigo Civil.

Los muebles inmviles son aquellos que se convierten en inmuebles por

accesin, como por ejemplo: una reja; un arado (la jurisdiccin y la ley
aplicable es la del lugar de situacin del campo para el cual est siendo
destinado el arado); un buque, aeronave o automotor (bsicamente
son bienes muebles, pero como tienen registracin, esto les da calidad de
inmuebles, por ende la jurisdiccin y la ley aplicable es la del lugar donde se
encuentren registrados)

Para los bienes muebles mviles es de aplicacin el art. 3284 del Cdigo
Civil.

Pero hay que aclarar algo para evitar confusiones: Aunque los caballos,
vacas, etc., tienen registracin al igual que los autos o buques, siguen
siendo considerados bienes muebles mviles porque dicho registracin
no se les da con el fin de someterlos a un registro que le da una razn
de ser o naturaleza, sino que se los registra en cuanto a su pureza y
calidad.

En conclusin: En el caso de los bienes muebles mviles, se aplica el

sistema de la unidad, basado en los arts. 3283 (nica ley aplicable) y
3284 (nica jurisdiccin), mientras que para los bienes inmuebles y
los bienes muebles inmviles se aplica el sistema de la pluralidad en
base al principio lex situs siguiendo los lineamientos de los arts. 10
y 11 del Cdigo Civil.

Vemos que, a diferencia de los Tratados de Montevideo, nosotros no

seguimos un sistema absoluto de fraccionamiento, pues hacemos una
distincin entre los bienes, segn sean muebles o inmuebles.

FOROS CONCURRENTES A PARTIR DE LA TEORA DEL FUERO DEL

PATRIMONIO
Esta teora es sostenida por W. Goldschmidt, y justifica la competencia
argentina aunque en forma concurrente, con el juez del ltimo domicilio del
causante. Sostiene que en materia sucesoria, cuando nos referimos al art. 10 y
11 nos encontramos en una laguna jurdica, porque estos no hablan de
jurisdiccin alguna, slo de ley aplicable.
 79

Por lo tanto, Goldschmidt se aparta de estos artculos y de su vaco legal, y

recurre por analoga al art. 16 de la ley 14.394 que s habla de jurisdiccin
(dicho artculo regula la ausencia con presuncin de fallecimiento)

El art. 16 dispone que Ser competente el juez del domicilio, o en su defecto,

el de la ltima residencia del ausente. Si este no los hubiere tenido en el pas,
o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar en que existiesen los bienes
abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se
encontraren en diversas jurisdicciones

Con la aplicacin anloga de este artculo, Goldschmidt logra fijar jurisdiccin

al lugar donde estn situados los bienes, mientras ser de aplicacin la ley del
ltimo domicilio del causante (art. 3283) Esta teora, sin embargo, slo fue
aplicada a un solo caso donde se determin abrir el sucesorio en Argentina,
con la aplicacin de ley espaola (art. 3283 Cd. Civil).

Su inaplicabilidad en la prctica es debido a que plantea una concurrencia de

foros, pero como ya vimos, en materia sucesoria y de bienes estamos frente a
foros exclusivos. Y el foro exclusivo en materia de bienes prevalece por sobre
el foro exclusivo en materia sucesoria cuando hay bienes distintos esparcidos
en jurisdicciones distintas a aquella correspondiente a la del ltimo domicilio.

LEY APLICABLE
Segn el art. 3283, las sucesiones se rigen por el derecho local del ltimo
domicilio del causante. Sin embargo, cuando hablamos de ley aplicable, lo
primero que nos tenemos que preguntar (aparte de cul es la ley regulatoria de
una sucesin internacional) es: qu cuestiones de la sucesin regula el
derecho aplicable en materia sucesoria? Regula todas las cuestiones
inherentes al mundo sucesorio, o slo algunas?

La respuesta es que regula tanto las cuestiones esenciales como las accesorias
de la sucesin, pero habra que entender primero cules son unas y cules las
otras. Por ende, las cuestiones reguladas por la ley aplicable son las siguientes:

1) CUESTIONES ESENCIALES
Sucesiones ab intestato: Las cuestiones esenciales que la ley aplicable
va a regular, en materia de sucesiones, son la vocacin hereditaria y
el orden sucesorio.

Sucesiones testamentarias: Las cuestiones esenciales que la ley

aplicable regula son todo lo que tiene que ver con el contenido,
validez, nulidad y revocacin del testamento.

Sucesiones contractuales: (Legados) Las cuestiones esenciales que la ley

aplicable regula son los derechos y obligaciones de los herederos y
legatarios.

2) CUESTIONES ACCESORIAS

Las formas de los testamentos y de los legados

La capacidad de hecho para aceptar o repudiar herencias
La determinacin del lugar y modo de la sepultura del causante
 80

SISTEMA DE LA UNIDAD EN CUANTO A LEY APLICABLE

En nuestro pas, el mismo principio utilizado para jurisdiccin (sistema de la
unidad) tambin lo aplicamos para la ley aplicable. Por ende, una sola ley es
regulatoria de todas las cuestiones esenciales y accesorias, la cual consiste en
la ley personal del causante, pudiendo ser la de la nacionalidad o del ltimo
domicilio del causante segn el sistema de ley aplicable que adopte el pas
(como sabemos, el nuestro es el domiciliario)

El sistema de la unidad ve a la sucesin como una sucesin de las personas (y

no como la sucesin de los bienes, como lo ve el sistema del fraccionamiento) ,
conforme a lo cual los bienes del causante que se transmiten constituyen una
universalidad (es decir, como un todo ideal sin ninguna divisin, al contrario de lo que
ocurre con la otra teora tambin), entendindose por patrimonio tanto a los
bienes muebles/inmuebles como a las deudas/crditos.

A su vez, consagra un respeto absoluto por la voluntad subjetiva del causante,

pues supone que esa voluntad (sea manifestada en forma expresa mediante
sucesin testamentaria, o en forma tcita mediante sucesin ab intestato) es nica y
no puede depender de la existencia de bienes hereditarios en distintas
jurisdicciones. A falta de voluntad expresa, cada legislacin debe atribuir al
causante una voluntad presunta tomando como presuncin general la que le
parece ms apropiada, que en nuestro caso esta presuncin surge de la
aplicacin de la ley del ltimo domicilio (art. 3283)

SISTEMA DEL FRACCIONAMIENTO EN CUANTO A LA LEY

APLICABLE
Este sistema propicia la aplicacin de una pluralidad de derechos, teniendo en
consideracin la situacin de los bienes que se transmiten, es decir que se
aplican tantas leyes como bienes se encuentren dispersos. La sucesin es vista
aqu como una sucesin de los bienes, y stos son vistos no como una
universalidad, sino como una individualidad (ut singuli)

Los partidarios del fraccionamiento sostienen entonces que, siendo la sucesin

un ttulo traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo
hereditario, debe estar sometida (como lo estn los derechos reales) a la ley del
lugar de situacin de los bienes. El sistema del fraccionamiento absoluto se
encuentra previsto, como ya vimos, en los Tratados de Montevideo, y los
tendremos que aplicar cuando el conflicto se suscite entre Argentina y pases
ratificantes de los mismos.

Conclusiones: Aunque la ctedra no admite la existencia de un teora mixta

propiamente dicha, por considerar que slo existen DOS SISTEMAS (de la unidad
o de la pluralidad), nuestra realidad jurisprudencial muestra (como ya vimos) que
los jueces las combinan, pues aplican una u otra teora segn el caso, pero se
advierte una tendencia a la aceptacin del sistema de la pluralidad (la
aplicacin de los arts. 10 y 11 prevalece por sobre los arts. 3283 y 3284)

En efecto, numerosas sentencias declaran aplicable el derecho argentino a la

transmisin sucesoria de inmuebles situados en nuestro territorio (lo cual
conlleva a que tambin sea jurisdiccin internacional competente) y, por extensin,
tambin afirman la competencia del derecho argentino cuando se trata de
bienes muebles de situacin permanente (art. 11, primera parte)
 81

Es decir que es imperativo hacer hincapi en que la jurisprudencia trasciende

la doctrina de Vlez Sarsfield, pues mientras que ste sostiene un
fraccionamiento excepcional exclusivamente con miras a inmuebles
argentinos, aquella aplica el fraccionamiento normal, con la nica insignificante
excepcin de los muebles sin situacin permanente.

NORMAS INDIRECTAS REGULATORIAS EN

MATERIA SUCESORIA
Art. 3283: Utilizado para determinar la ley aplicable para resolver las
cuestiones esenciales y accesorias, fijndose como tal la del ltimo domicilio
del causante.

Art. 3284: Utilizado para determinar la jurisdiccin competente, con el mismo

punto de conexin.

Art. 3612: Utilizado para determinar la ley aplicable a las sucesiones

testamentarias. Sostiene que la ley en vigor del domicilio del testador al
tiempo de su muerte, rige su contenido y la validez de dicho contenido del
testamento. Cualquier disposicin testamentaria que contrare tal ley es nula.

Art. 3607: Brinda la calificacin que se le da al testamento, definindolo como

un acto escrito. Por ende, la escritura es un elemento constitutivo de la
existencia del mismo.

Art. 3611: Se refiere a la capacidad del testador, estableciendo que sta se

rige por la ley de su domicilio al tiempo de hacer su testamento,
aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte.

Art. 3625: Este artculo se refiere a las formas. Consagra la regla tempus regit
actum, al sostener que la validez del testamento depende de la observancia de
la ley que rija al tiempo de hacerse, independientemente de si sta se modifica
con posterioridad, pues una ley posterior a la creacin del testamento no
modifica (ni a favor ni en contra) la voluntad del causante expresada en l
(aunque estuviera vivo al momento de la modificacin)

Sin embargo, en el supuesto de que estuviera vivo el testador al

tiempo de la modificacin de la ley y, antes de morir, revocare su
testamento, obviamente estar sujeto a la observancia de la nueva
ley vigente si confeccionare uno nuevo. Y mientras no lo revoque,
esto no ocurrir.

Arts. 3634 y 3638: Se refieren a la forma de los testamentos. El primero

dispone que Los testamentos hechos en el territorio de la Repblica, deben
serlo en alguna de las formas establecidas en este Cdigo, bien sean los
testadores argentinos o extranjeros

Por su parte, del art. 3638 surge el nico punto de contacto que tiene nuestro
Cdigo con un punto de conexin basado en la nacionalidad, pues dispone que
toda persona extranjera y fuera de nuestro pas puede testar segn los
trminos de nuestro Cdigo Civil, segn los trminos del lugar donde test, o
segn los trminos de su nacionalidad, a los efectos de que dicho testamento
pueda tener efectos en la Repblica.
 82

Art. 3470: Contiene una norma complementaria que protege a herederos

argentinos y extranjeros domiciliados en la Repblica cuando en un reparto de
bienes situados en el extranjero, hayan sido excluidos o pospuestos. Dicha
exclusin total o parcial o desigualdad entre los herederos puede provenir
directamente de leyes o costumbres extranjeras, o de una disposicin
testamentaria.

Este derecho de compensacin puede invocarse ante el juez argentino

competente para abrir la sucesin, contra cualquier persona que resulte
beneficiada por aquel reparto extranjero. La indemnizacin o reparacin se
har efectiva sobre los bienes situados en la Argentina, sin distinguir segn se
trate de muebles o inmuebles.

En definitiva, si se disminuye de forma alguna la cuota sucesoria de un

argentino o de un extranjero domiciliado en la Argentina, ste ser
indemnizado en Argentina con fondos de los bienes sucesorios sitos en el pas.
Esto lo establece al estipular que estos ltimos tomarn de los bienes
situados en la Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en el
pas extranjero de que ellos fuesen excluidos (y si no hubiera bienes en
Argentina, nada se podr hacer)

BIENES Y FORMAS
Conviene recordar las normas contenidas en los arts. 2311 y 2312 del Cdigo
Civil, que nos proporcionan una calificacin o definicin sobre las cosas, los
bienes y el patrimonio:

Art. 2311: Se llaman cosas en este Cdigo los objetos materiales

susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas
son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiacin

Art. 2312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente

las cosas se llaman bienes. El conjunto de los bienes en una persona
constituye un patrimonio

Como conclusin, el elemento necesario para que un mueble o un inmueble

sea considerado un bien, es que tenga apreciacin pecuniaria, de lo
contrario, todo lo que se trate en esta unidad no le ser aplicable. Del mismo
modo, tambin pueden ser bienes los objetos inmateriales susceptibles de
valor (ej: derechos intelectuales)

Desde el punto de vista de la naturaleza jurdica, hay que entender que los
bienes pueden ser tratados desde 2 posturas: desde una postura ut singuli (el
bien se observa desde el punto de vista de bien nico, personal o especfico) , o puede
verse desde el punto de vista de una universalidad (como un conjunto de
bienes que, conforme a la calificacin del 2312, se llama patrimonio) .

Nuestro Cdigo Civil ve a los bienes desde los dos puntos de vista,
puesto que al referirnos a los juicios universales (sucesiones o quiebras), ste ve
a los bienes como un todo ideal que comprende el patrimonio
internacionalmente disperso del causante o quebrado, mientras que cuando
nos referimos a bienes inmuebles o muebles de situacin permanente, se da
una visn ut singuli.
 83

Del mismo modo, hay legislaciones que se basan estrictamente en una visin o
en la otra, lo cual ocurre tambin con las legislaciones de fuente convencional
(ej: Como ya vimos, los Tratados de Montevideo ve a los bienes desde el punto de vista
ut singuli)

En materia de derechos reales, nuestro Cdigo adopta el principio de numerus

clausus, entendindose por tal que las partes no pueden convenir o crear
derechos reales ms all de los establecidos en l. Por el contrario, otras
legislaciones como la britnica, adhieren al principio de numerus apertu,
mediante el cual las partes pueden crear el derecho real u otorgar a
determinada relacin jurdica el carcter de tal.

La gran diferencia entre uno y otro sistema, es que (como ya dijimos) en los
pases adheridos al nmerus clausus, la ley que rige a los bienes inmuebles y a
los muebles de situacin permanente, siempre es la ley del lugar de situacin
(lex situs) mientras que los bienes muebles mviles se rigen por la ley personal
de su dueo, sea el del domicilio o de nacionalidad (segn su sistema)

ANLISIS DE LOS ARTCULOS 10 Y 11 DEL CDIGO

CIVIL ARGENTINO
INMUEBLES
Artculo 10: Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos
por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la
capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben
acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz slo puede ser
adquirido, transferido o perdido de conformidad a las leyes de la Repblica

- Cuando habla de Los bienes races situados en la Repblica la

primera observacin que sugiere es que estamos en presencia de una norma
indirecta unilateral, en razn de que su tipo legal slo contempla los inmuebles
situados en territorio argentino y no los inmuebles en general, cualquiera sea
el lugar de su situacin (al contrario del art. 11, que es completa u omnilateral)

- Cuando habla de su calidad de tales hace referencia a la calificacin

que hace el Cdigo Civil, que es la efectuada por los arts. 2311 y 2312. Es decir
que la ley argentina, por ser la ley del lugar de situacin de la cosa, es la que
va a decidir su calidad inmueble, y por exclusin, su calidad de mueble, en
base a que stos tengan una susceptibilidad de apreciacin pecuniaria o no.

- Cuando habla de a los derechos de las partes alude a los derechos

reales sobre inmuebles, considerados ut singuli. A diferencia de otras
legislaciones (como la britnica), que adoptan un criterio ejemplificativo
(numerus apertu) de los derechos reales, el cual puede ser ampliado por la
voluntad de las partes, nuestro Cdigo Civil adopta un catlogo cerrado y
exhaustivo de tales derechos (numerus clausus) y excluye en esta materia la
autonoma de la voluntad.
 84

- Cuando habla de a la capacidad de adquirirlos hace referencia a la

capacidad especial que el adquirente debe gozar para poder efectuar dicha
adquisicin. No obstante, la excepcin se da por el principio de la
irrevocabilidad de la capacidad adquirida, por ello, si una persona adquiere la
mayora legal para realizar actos jurdicos en el pas donde se encuentra
domiciliado, se deber respetar dicha capacidad en cualquier pas del mundo.

- Cuando habla de a los modos de transmisin y las solemnidades

que deben acompaar esos actos alude a que estos van a estar
tambin regidos por la ley de situacin del inmueble, aunque esto tiene
excepciones en el orden del derecho internacional privado. Por ejemplo:

Para transmitir el dominio de inmuebles, el Cdigo establece cules son las

formas de transmitirlo y las solemnidades que debe revestir el acto, bajo pena
de nulidad: es decir, la transmisin mediante escritura pblica. Pero, se puede
adquirir o transferir, estando en una jurisdiccin extranjera que no exige
escritura pblica para la transmisin de inmuebles (ej: Alemania), un bien
inmueble situado en la Repblica? Y cmo hago para que Argentina inscriba la
transmisin?

Segn el art. 1211 la respuesta es afirmativa, siempre y cuando:

1) Se acredite que se han cumplido con las formalidades del pas en

donde se celebr el contrato traslativo de dominio, en base al principio
(locus regit actum) de que el acto se rige por el lugar de su celebracin.

2) Se inicie el proceso de reconocimiento en nuestro pas y se

protocolice el instrumento privado realizado en el extranjero, dndole
carcter de instrumento pblico. La protocolizacin consiste en que el juez
designe un escribano pblico de oficio para que le otorgue forma de escritura
pblica al contrato celebrado.

Argentina podra negarse a protocolizar el documento nicamente si careciere

de algn elemento esencial para ser considerado instrumento (descripcin del
objeto, precio determinado o determinable, etc.) o si el mismo incumpli con las
formas que le impone la ley del lugar de celebracin del acto.

3) Una vez que el contrato ha obtenido forma de escritura,

cumpliendo as con las solemnidades del art. 10, 11, 1184 y 1185, el
juez estar en condiciones de ordenar la inscripcin del bien al
registro de la propiedad respectivo. De esta manera, se observa que se
estaran respetando tanto las formalidades del pas donde se celebr el
contrato, como con las solemnidades de aqu.

MUEBLES
Artculo 11: Los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan
sin intencin de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que estn
situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su
uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser
vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del
dueo

La nota al art. 11 reconoce 2 fuentes de inspiracin: Story y Savigny, aunque

puede sorprender que el codificador invoque en apoyo al precepto a dos
 85

juristas que sostuvieron sistemas opuestos en materia de muebles, pero como

se ver: la solucin de ambos coincide.

La norma del art. 11, a diferencia de la del art. 10, es completa u omnilateral,
en tanto se distinguen 2 clases de cosas muebles: las de situacin permanente
o inmviles y los muebles en trnsito o mviles. Como ya se vio, los
primeros se rigen por la ley de su situacin, y los segundos por la ley
del domicilio del propietario.

Dentro de los llamados muebles inmviles se encuentran: los que tienen

situacin permanente y los que se conservan sin intencin de transportarlos.
Esto puede provocar dudas acerca de si se trata de un solo grupo de muebles
con un requisito objetivo (situacin permanente) y otro subjetivo (sin intencin de
transportarlo); o de si se trata de 2 grupos diferentes, abordando el segundo
cosas sin situacin permanente pero conservadas sin intencin de
transportarlas.

Esta ltima opinin es la que prevalece. Por supuesto, lo que interesa es el

traslado de un pas a otro y no el movimiento dentro de un solo Estado. Una
flota de camiones perteneciente a una compaa de transporte que se limita a
recorrer el pas no impide que se considere a tales automotores como muebles
de situacin permanente.

CONTROVERSIAS EN MATERIA DE BIENES: STORY VS. SAVIGNY

POSICIN DE SAVIGNY
Como ya hemos visto en la primera parte, Savigny no hace distincin alguna
entre bienes muebles e inmuebles. Segn l, las relaciones del hombre con las
cosas hace que ste se traslade a la jurisdiccin donde se encuentre dicha
cosa, y se someta voluntariamente a su ley regulatoria. Savigny denomina a
ese sometimiento voluntario que realiza el hombre como sumisin tcita
(porque se somete tcitamente a la ley regulatoria del lugar en el que el bien est
situado) y, en funcin a ello, hace nacer el principio general lex rei sitae.

Aunque Savigny acepta excepciones a este principio, que es la de los bienes

muebles (los que la persona porta consigo y tiene intencin de trasladar) , diciendo
que stos deben regirse por la ley del domicilio de su dueo.

POSICIN DE STORY
Al contrario de Savigny, Story s hace una distincin entre bienes muebles e
inmuebles y, como ya vimos, los bienes que realmente le preocupan a ste (al
contrario de Savigny) son los bienes muebles, y ms precisamente las
mercaderas. Debido a que l consideraba ilgico perder el control sobre esos
productos que hacen a la economa del pas, sienta el principio de que stos
deben ser regidos por la ley del domicilio de su dueo (Estados Unidos)

Luego, por excepcin, reconoce la existencia de los bienes inmuebles, los

cuales al no interesarle tanto, simplemente afirma que deben ser regidos por la
ley del lugar de su situacin.
 86

Es claramente visible que, en realidad, ambos llegan al mismo

resultado. Pero uno (Savigny) llega por principio general, y el otro
(Story) llega por va de excepcin.

COMERCIO INTERNACIONAL: GARANTAS MOBILIARIAS

Lo que realmente interesa, desde el punto de vista de bienes y derechos reales
en las relaciones de comercio internacional, son las llamadas fianzas,
entendidas por tales, segn nuestro Cdigo, a la hipoteca y a la prenda, como
forma de garantizar el cumplimiento de una obligacin personal.

Por qu no sirven la hipoteca y la prenda para garantizar el comercio

internacional? Imaginemos una situacin de importacin de mercaderas: Si el
importador intenta garantizar el cumplimiento del pago de la importacin
hipotecando un inmueble o prendando un mueble ubicado en la Repblica,
puede ocurrir que el exportador est al otro lado del mundo, como en Rusia.

Esta circunstancia del exportador no es un dato menor, puesto que frente a un

incumplimiento, el exportador slo podr ejecutar dicha garanta yendo a
Argentina para llevar a cabo la ejecucin. Esto genera que, si el exportador lo
piensa dos veces, decida no exportar sus productos a la empresa argentina.
Vemos entonces que los dos sistemas de garanta que contempla nuestro
Cdigo, no habilita la posibilidad de que las PyMES puedan llegar a salir al
mercado internacional.

Conocedores de esta realidad, tanto Mxico, Estados Unidos y Canad

(integrantes del marco de integracin NAFTA) tienen incluidas dentro de su
normativa, en materia de bienes reales, a las llamadas garantas
mobiliarias. Estas garantas consisten en garantizar el comercio internacional
con la misma mercadera que se est importando o exportando, las cuales son
reguladas por la ley que convengan las partes y los conflictos
dirimidos en la jurisdiccin que convengan tambin.

Con lo cual, ya no estamos hablando ahora de bienes reales (sometidos pura y

exclusivamente a la ley del lugar de situacin de los bienes, consistiendo a su vez en
un foro exclusivo) sino que estamos frente a un contrato sometido a la
autonoma de la voluntad de las partes, el cual a su vez es distinto al contrato
originario, es decir, al de importacin o de exportacin.

DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
 87

(TERCER PARCIAL PARTE

ESPECIAL)
CONTRATOS INTERNACIONALES
Dentro del DIP, la principal diferencia entre las fuentes de las obligaciones en
materia de ley aplicable y jurisdiccin, es que en los contratos son las partes
quienes las determinan en base a la autonoma de la voluntad, mientras que
en el caso de los cuasi contratos, delitos y cuasi delitos, su ley aplicable y
jurisdiccin est regida por el lugar donde se hayan realizado.

Es as como el principio de la autonoma de la voluntad, dentro del instituto

CONTRATOS, es donde se observa en su mayor esplendor sin ningn tipo de
limitacin legal, pues ninguna legislacin puede modificar la ley contractual
creada por las partes para regular su relacin jurdica.

FUENTES DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

La primera fuente de los contratos es la autonoma de la voluntad, y la ltima
(que limita la autonoma a la voluntad) es el orden pblico. Por su parte, entre
ambas fuentes hay una serie de elementos legales y convencionales que
tambin son fuentes de los contratos internacionales:

1) AUTONOMA DE LA VOLUNTAD (opinin segn la ctedra)

Pese a que comnmente se cree que slo existe una sola autonoma de la
voluntad, en realidad son 2: la autonoma de la voluntad conflictual y la
material.

La autonoma material consiste en la facultad de las partes de elegir

manifiestamente, ya sea en forma expresa o tcita, la ley o leyes que han
de regular el contrato. Cuando se efecta tal eleccin, el rgimen
internacional del contrato ya no va a estar establecido por una norma
nacional o convencional de DIP resolutoria de conflictos (lo cual s ocurre en
las dems materias), sino que es establecido por los propios interesados,
quienes lo someten a un ordenamiento positivo determinado por
ellos mismos (ej: por la ley argentina, la uruguaya, la espaola, etc.)

La autonoma conflictual consiste en la facultad de incorporar al contrato

clusulas creadas por las partes y en virtud de las cuales pueden, incluso,
excluir las normas imperativas del derecho privado que sera competente y
aplicable al contrato (de no haberse ejercido esa facultad). Es as como la
autonoma conflictual se da cuando las partes negocian la ley aplicable,
actuando como verdaderos legisladores creando su propio contrato a partir
de su vocacin legislativa, estableciendo as los derechos, obligaciones,
cmo ser cumplido el contrato, etc.

A su vez, la autonoma material tambin posibilita la combinacin de

normas provenientes de distintos ordenamientos. Hay que saber que dentro
del mundo internacional de los negocios, la autonoma conflictual es la ms
utilizada, pues las partes siempre crean la ley.
 88

PESE A QUE ORCHANSKY CONCEPTUALIZA A AMBAS AUTONOMAS EXACTAMENTE AL REVES, LA

CTEDRA ENTIENDE QUE LO QUE PARA ORCHANSKY ES AUTONOMA CONFLICTUAL, ES EN
REALIDAD AUTONOMA MATERIAL, Y VICEVERSA

2) ORDEN PBLICO
Como ya sabemos, existen 2 tipos: el orden pblico interno y el internacional.
Debemos saber entonces cul de los 2 es el que limita a la autonoma de la
voluntad:

Orden pblico interno: Podemos citar como ejemplo que en los contratos de
locacin sobre bienes inmuebles destinados a vivienda, existe la prohibicin
de que tal locacin sea por un plazo mayor a 2 aos. En estos casos, la ley
acta como lmite para los contratos de locacin nacionales, pero no acta
como lmite a los contratos internacionales, pues el orden pblico interno
rige pura y exclusivamente para el pas que lo contempla.

Orden pblico internacional: Es el nico lmite a los contratos

internacionales. Por lo tanto, las partes de un contrato internacional
pueden, mediante el ejercicio de la autonoma de la voluntad, dejar de lado,
sustituir o derogar esas normas imperativas coactivas del derecho interno
(orden pblico interno) siempre que no transgredan el orden pblico
internacional.

Adems de estas fuentes, dijimos ya que en medio de ambas se encuentran

otras

a) USOS Y COSTUMBRES

b) INCOTERMS: Los Trminos Internacionales de Comercio son principios

dictados por la Cmara de Comercio Internacional de Pars (se dictan cada 10
aos) que aclaran los costes de las transacciones comerciales internacionales y
establecen criterios acerca de los derechos y obligaciones que poseen los
importadores y exportadores con respecto a la condicin y transferencia del
riesgo de la cosa, delimitando la responsabilidad existente entre ellos.
El primer incoterms se denomina Ex Works. La obligacin que tiene el exportador es poner la
mercadera a disposicin del importador en sus instalaciones: fbrica, almacn, etc. Es decir que
se encarga de la logstica y traslado necesario (asumiendo los costes y riesgos) para que el
comprador tenga el suministro del producto en el mismo lugar donde desempea la tarea
productiva.

Tambin estn los incoterms FOB, FAS, CIF, etc. La venta con clusula FOB implica que el
exportador se obliga a poner las mercaderas sobre un buque, corriendo por su cuenta todos los
gastos y operaciones de carga (incluidos en el precio). Concluye con el depsito de la cosa sobre
cubierta, la cual, desde ese instante viaja por cuenta y riesgo del importador.

La compraventa con clusula FAS significa que el vendedor debe entregar la mercadera al
costado del navo, al alcance de las gras del mismo, y no a bordo, y slo corre con los gastos
hasta el momento de ser elevada al buque.

La compraventa con clusula CIF es la ms utilizada. En el precio de venta se incluye el valor de

la mercadera, la prima del seguro de transporte y el pago del flete (transporte martimo). El
vendedor se compromete a concertar y pagar estos contratos en nombre y por cuanta del
comprador. La entrega se entiende realizada en el puerto de embarque, colocndola sobre
cubierta, momento a partir del cual los riesgos son del comprador.
 89

Crditos documentados: Aunque ms adelante profundizaremos el anlisis de los

mismos, adelantamos diciendo que los crditos documentarios no se encuentran
regulados por ninguna normativa positiva, pero a travs de la circular Brochure 500,
emanada en el mbito de la Cmara de Comercio Internacional de Pars, se dictaron los
principios regulatorios de los mismos.

De esta manera, los bancos utilizan los crditos documentarios y, en funcin de la

autonoma conflictual de las partes, se logra la regulacin internacional (a travs de
los incoterms) y la seguridad como medio de pago en la comercializacin
internacional (a travs de los crditos documentarios) , sin siquiera tener todo ello
regulado en nuestra normativa. Y como tanta es su fuerza normativa de dicha
autonoma, los jueces se encuentran vedados de aplicar una normativa distinta a la
elegida por las partes (o sera nula la sentencia)

c) UNICITRAL Y UNIDROIT: Son dos cmaras no gubernamentales, la

UNICITRAL se encuentra en el marco de la OEA, y UNIDROIT en el marco
europeo. Tambin establecen principios generales de contratacin que las
empresas, en funcin de la autonoma de la voluntad conflictual, utilizan para
regular su contrato.

d) CONVENCIONES: Todas las convenciones que puedan ser utilizadas a los

fines de regular contratos, hayan sido o no ratificadas por el pas de su
domicilio, pues prima la autonoma de la voluntad por sobre el domicilio.

La que ms interesa es la Convencin de Viena de 1980, conocida como la

Convencin de Transporte Internacional de Mercaderas, fue ratificada por
Argentina en 1983. Su art. 1 habla acerca del mbito de aplicacin de la
convencin, dando para ello 2 incisos.

1. El inciso a) refiere a que ser aplicable la convencin cuando los empresas

contratantes tengan domicilios en diferentes Estados y, al menos uno de
ellos, sea ratificante (ej: una empresa domiciliada en Argentina contrata con otra
empresa domiciliada en otro pas)

2. El inciso b) presente la hiptesis de que las empresas contratantes tengan

domicilio en Estados que no hayan ratificado la Convencin de Viena. Pero
si la ley regulatoria del contrato es la ley de un tercer Estado que s la
ratific, se podr aplicar.

En sentido opuesto, la Convencin no se aplica si las partes tuvieran sus

establecimientos en el mismo Estado, a pesar que el contrato haya sido
celebrado en un tercer Estado, respecto de mercaderas que deban ser
transportadas de un Estado a otro. En conclusin, el lugar del
establecimiento de las partes es el factor determinante del mbito
espacial de aplicacin de la Convencin: la nacionalidad o el carcter civil
o comercial de las partes no es relevante.

Por otro lado, el art. 2 apunta a aquellos contratos internacionales que, por su
objeto, la Convencin de Viena no puede regularlos. Estos objetos son llamados
OBJETOS PROHIBIDOS:

Contratos cuyo objeto son bienes de uso personal (y no mercaderas);

Contratos cuyo objeto sean naves, turbinas, aeroplanos (porque el

contrato es internacional, pero no pueden estar regulados el contrato por la ley
 90

vienesa, dado que son bienes registrables y estn sujetos a la ley del lugar de su
registracin);

Contratos cuyo objeto sean inmuebles (por la misma razn que el anterior
supuesto);

Contratos cuyo objeto sean bienes de subasta, aunque sean mercaderas,

porque stos estn sujetos a la ley del proceso (que como es una ley
territorial, no puede aplicarse la ley vienesa);

Contratos cuyo objeto sea la electricidad, aunque sean internacionales,

pero no hay explicaciones contundentes acerca de la razn para que esto
sea considerada un objeto prohibido (a pesar de que es un bien susceptible de
apreciacin pecuniaria y por ende es considerado como cosa, adems de que otros
bienes similares como el GAS, s son regulables por la Convencin)

Por otro lado, la ley vienesa permite realizar un corte, es decir que nos
permite acceder a toda la ley vienesa o acceder a una parte de ella y, por lo
tanto, nos permite acceder entonces a algunos artculos nicamente, y dejar
de lado al resto. Adems, la autonoma de la voluntad es absoluta y cualquier
elemento de prueba acredita la existencia del contrato.

FUNCIN PROTECCIONISTA DEL ESTADO EN MATERIA DE

CONTRATOS
Los Estados deben tener una presencia a nivel contralor para regular que las
prestaciones sean recprocas. Por eso el Estado tena una intencin directa en
todos aquellos contratos de consumo, los contratos realizados dentro del
mbito pblico, etc.

Pero aplicando esto al mbito internacional, muchos doctrinarios sostienen que

puede haber fraude a la ley en materia contractual, lo cual no es compartido
por la ctedra, porque para que exista fraude a la ley tiene que existir una ley
positiva que tenga la responsabilidad de dirimir una determinada cuestin ius
privatista.

En materia contractual, si partimos de los principios de la autonoma de la

voluntad, son las partes las que se irrogan la potestad de determinar cul va a
ser la ley regulatoria, con lo cual jams podra contemplarse un fraude a
la ley.

LEGISLACIN INTERNA

Art. 1205: Trata el supuesto de contratos celebrados en el extranjero sin

contacto con nuestro pas, que ni siquiera tienen designado lugar de
cumplimiento en la Repblica. Pero puede ocurrir que aun en esas
circunstancias, en base a la autonoma de la voluntad, las partes hayan
acordado que la ley regulatoria del mismo y la jurisdiccin sea la
argentina.

Frente a ste ltimo supuesto, obviamente que los efectos contractuales son
regidos por la ley argentina, respetndose la voluntad de las partes, pero en
cuanto a la validez o nulidad del contrato, as como su naturaleza y
 91

obligaciones que produzca, el art. 1205 dispone que ste debe regirse por las
leyes del lugar en que hubiese sido celebrado.

Art. 1206: Dispone una excepcin de orden pblico internacional en cuanto a

la aplicacin del anterior artculo, en todos aquellos casos de contratos
inmorales y cuyo reconocimiento en la Repblica resultare perjudicial para el
Estado y sus habitantes. Estos contratos no pueden ser reconocidos por la
Repblica, aunque pueden ser vlidos en el lugar en que se celebraron.

Arts. 1207 y 1208: Pese a que ya se expuso lo que la ctedra opina acerca
del fraude a la ley en materia contractual, ambos artculos mencionan este
instituto disponiendo que aquellos contratos hechos en pas extranjero para
violar las leyes de la Repblica son de ningn valor en nuestro territorio,
aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado.

Del mismo modo, aquellos contratos hechos en la Repblica para violar los
derechos y las leyes de una nacin extranjera, no tienen efectos en nuestro
pas tampoco. Se sanciona as tanto el fraude al derecho interno (art. 1207)
como el fraude al derecho extranjero (art. 1208)

Art. 1209: Dispone que los contratos que deben ser ejecutados en el
territorio del Estado deben ser juzgados, en cuanto a su validez, naturaleza y
obligaciones, por las leyes de la Repblica, sin importar donde haya sido
celebrado.

Art. 1210: Y los celebrados en la Repblica para tener su cumplimiento fuera

de ella, son juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por la
ley del lugar de cumplimiento.

El nico lmite que existe en materia contractual se trata en los contratos de

consumo, es decir, donde una de las partes es consumidor. En ese caso, la
jurisdiccin y la ley aplicable queda sujeta al domicilio del consumidor, y no se
puede aplicar otro tipo de punto de conexin, por ser un contrato de tipo
proteccionista.

SAVIGNY Y STORY

Ambos tambin tuvieron sus divergencias en cuanto a materia contractual. Por

un lado, Story lleg a la conclusin de que los contratos deben regirse por la
ley del lugar de celebracin, salvo que el lugar de cumplimiento estuviese
expresa o tcitamente establecido, en cuyo caso el contrato debe regirse por la
ley el lugar de cumplimiento (la idea de Story respecto a someter a los contratos a
la ley del lugar de celebracin era que, en aquella poca, siempre se celebraban en
Estados Unidos)

Por otro lado, Savigny sostena que los contratos son regidos por el lugar de
cumplimiento, el cual determina tanto la jurisdiccin como la ley aplicable
que rige la validez intrnseca, la naturaleza y los efectos de los mismos.

COMO YA VIMOS, NUESTRO CDIGO CIVIL ADHIERE A LA POSICIN DE

SAVIGNY, DISPONIENDO QUE LOS CONTRATOS SE RIGEN POR LA LEY DEL
LUGAR DE CUMPLIMIENTO (ART. 1210)

La teora de la voluntad presunta: Esta teora sostenida por Savigny ya fue

vista en la primera parte, y tiene su importancia cuando las partes omiten fijar
 92

cul es el lugar de cumplimiento, la jurisdiccin competente y la ley aplicable.

Mediante su teora, determina presuntivamente cual es el lugar de
cumplimiento, dando 13 hiptesis para ello (ej: antecedentes econmicos entre las
partes, naturaleza de la obligacin, el domicilio de las partes, etc.)

Todo ello sumado nos brinda la presuncin de cul es el lugar de cumplimiento,

y a partir de all se podr fijar la jurisdiccin competente y la ley aplicable. Sin
embargo, en el mbito internacional actual esto no ocurre, pues las partes
siempre fijan la ley aplicable y la jurisdiccin, y respecto a esta ltima, lo
comn es la prrroga de jurisdiccin a favor de tribunales arbitrales (compuesto
por 3 miembros, entre los cuales 1 es el presidente) cuyo laudo posee fuerza de ley
y puede ser ejecutado, teniendo reconocimiento internacional mediante
el procedimiento de execuatur.

No obstante esto ltimo, la Convencin de Viena de 1980 contempla un lmite

en materia jurisdiccional, pues se exige que los contratos internacionales cuya
ley aplicable sea la ley vienesa deben ser dirimidos por jurisdiccin ordinaria
obligatoriamente, y nunca por tribunales arbitrales.

Siguiendo los lineamientos de Savigny, nuestros artculos 1212 y 1213

contienen reglas subsidiarias, destinadas a determinar el lugar de
cumplimiento de los contratos cuando olas partes no lo han establecido
expresamente. Del juego armnico de ambos conjuntamente con los otros
artculos ya mencionados, surge la siguiente conclusin:
1. El contrato debe cumplirse en el lugar determinado expresamente por las partes

2. O sino, debe cumplirse en el lugar donde est situado el objeto del contrato o
donde debe llevarse a cabo la prestacin ms caracterstica, caso de la venta de un
inmueble, un arrendamiento, etc.

3. Si fracasa la aplicacin de las primeras dos reglas, y el contrato se ha celebrado en

el lugar del domicilio del deudor, en dicho lugar deber cumplirse el contrato
aunque luego se mudare o falleciere.

4. Pero si el contrato se hubiese celebrado fuera del domicilio del deudor, y en un

lugar que por las circunstancias del caso deba ser el del cumplimiento, entonces
dicho lugar es el de cumplimiento.

5. Y por ltimo, si el contrato es celebrado fuera del domicilio del deudor, pero en un
lugar que por las circunstancias del caso no debera ser el de cumplimiento, el
contrato debe cumplirse en el domicilio actual del deudor.

JURISDICCIN INTERNACIONAL
Los arts. 1215 y 1216 contienen reglas sobre jurisdiccin internacional en
materia de contratos. El primero dispone que si el contrato debe tener su
cumplimiento en la Repblica, aunque el demandado (llamado deudor) no fuese
domiciliado o residiere en ella, son competentes los jueces argentinos.
Pero aunque no lo contempla expresamente, tambin se admite la jurisdiccin
internacional competente del juez del domicilio extranjero del demandado.

Y a la inversa, si el demandado tuviere su domicilio o residencia en la

Repblica y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el demandante
(llamado acreedor) podr demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los
 93

del lugar de cumplimiento del contrato, aunque el demandado no se hallare

all.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Tambin sostienen el mismo punto de conexin que nuestro Cdigo Civil (lugar
de cumplimiento), pero el tratamiento de la autonoma de la voluntad es de
desarrollo relativo, y no absoluto como nuestro ordenamiento. Esto no significa
que la autonoma de la voluntad sea menor o mayor que la del Cdigo Civil,
sino que es relativa porque slo permite el desarrollo contractual en
determinado tipo de contratos y objetos contractuales.

Las limitaciones estn dadas en razn del objeto y materia, pero estas
limitaciones son exclusivamente las impuestas por los tratados.

INTERNACIONALIZACIN DEL CONTRATO

Llamamos contratos internacionales para distinguirlos de los contratos
nacionales, a los que poseen un elemento extranjero. Es as como la presencia
de un elemento no nacional debe transformar el contrato en internacional, pero
cul de ellos puede internacionalizarlo? Orchansky entiende que los contratos
constan de 3 elementos: el conductista, el real y el personal, pero tambin
sostiene que de esos 3 elementos, slo el conductista internacionaliza el
contrato.

Elemento personal: Para el DIP argentino, la nacionalidad o el domicilio de los

contratantes no repercute en la regulacin internacional del contrato, aunque
influye en el rgimen de la capacidad, pero ello es tema aparte que no tiene
que ver con materia contractual. Queda descartado entonces el elemento
personal no nacional para internacionalizar el contrato.

El nico supuesto en el que el elemento personal internacionaliza el contrato

es la Convencin de Viena de 1980, porque especficamente (como ya se vio)
exige que las partes tengan domicilio en distintos pases.

Elemento real: Si atendemos ahora a los bienes muebles o inmuebles que

constituyen el objeto del contrato, llegamos a la conclusin de que el lugar de
su situacin no constituye una circunstancia relevante para decidir el carcter
nacional o internacional del contrato. Sabemos que la constitucin o
transferencia de derechos reales sobre inmuebles est siempre sometida
universalmente a la regla lex rei sitae.

Y si el negocio jurdico recae sobre muebles, el lugar de situacin de estos, al

tiempo de la celebracin, slo influye en los casos en que dicha situacin
configura una circunstancia reveladora de la voluntad tcita o presunta de las
partes en la eleccin del lugar de cumplimiento.

Descartados ambos elementos, llegamos al nico decisivo para

internacionalizar el contrato, que es el elemento voluntario o
conductista. En efecto, a travs de la autonoma de la voluntad, las partes
exteriorizan sus conductas internacionalizando el contrato, segn el lugar de la
celebracin del contrato, la determinacin de la ley aplicable, la determinacin
de la jurisdiccin, etc.
 94

Cuando cada uno de esos lugares se encuentra situado en un Estado diferente,

el contrato que celebran las partes en presencia de tales elementos
extranjeros, es internacional.

Sin embargo, la ctedra no coincide, pues sostiene que hay veces en

que el elemento real s internacionaliza el contrato. Por ejemplo, si en
un contrato de compra de mercaderas se celebra en Argentina,
aplicacin de ley y jurisdiccin argentina, pero donde la entrega de la
cosa (elemento real del contrato) es en otro pas distinto al lugar de
celebracin, estamos en presencia de un contrato internacional.

CREDITO DOCUMENTADO
Dentro del mbito internacional, el importador y exportador estn unidos por
una multimodalidad contractual, y no slo por un merco contrato de
compraventa internacional, sino que tambin puede existir un contrato de
seguro, un contrato de fletamento, un contrato de estibaje, un contrato de
crdito documentario, etc., y todo ello hace a la multimodalidad contractual.
Habra que determinar por qu ley se rige y cul es la jurisdiccin competente
a toda esa multimodalidad.

La realidad es que el importador, una vez que va a celebrar el contrato

respectivo, primeramente tiene que celebrar un contrato de crdito
documentario, puesto que es la nica forma de pago garantizada para que el
exportador despache la mercadera.
El crdito documentado puede ser definido como el contrato por el cual un comprador
importador de mercaderas conviene con un banco (emisor) que se comprometa a
pagar o a hacer pagar por otro banco (corresponsal) a favor del vendedor exportador,
contra la entrega de ciertos documentos. Generalmente, este contrato se encuentra
indisolublemente unido con un contrato de compraventa internacional de mercaderas,
que le sirve de base y en el cual se pacta se pacta que el pago del precio se
efectivizar a travs de la apertura de un crdito bancario.

Como ya se dijo, el contrato de crdito documentado es innominado en nuestro

derecho y no ha sido objeto de reglamentacin en casi ninguna legislacin, habindose
regido a travs del tiempo por fuentes no formales como los usos y costumbres y la
jurisprudencia. Sobre el punto merece destacarse la ya mencionada circular Brochure
500, aprobada por la Cmara de Comercio Internacional de Pars.

De esta manera, cuando el importador va a abrir su crdito, lo primero que

hace la entidad bancara es solicitar garantas que, en el orden internacional,
son las garantas mobiliarias.

Una vez que le otorgan el crdito documentado al importador, el banco recibe

instrucciones del ste sobre la multimodalidad contractual existente con el
exportador, y es informado acerca de cmo deben llegar las mercaderas al
pas determinado (ej: informa que las mercaderas llegarn mediante un determinado
incoterms) obligndose el banco a realizar un control de documentacin, una
vez llegada la mercadera a puerto (suelen ser facturas, remitos, documentacin de
transporte, etc.)

Una vez hecho esto, el banco emisor le notifica al banco corresponsal de la

jurisdiccin del exportador (que puede ser una sucursal suya u otro banco) que
debe avisarle al exportador la existencia del crdito documentado abierto a su
 95

nombre, y este aviso es lo que le brinda al exportador la garanta de que su

mercadera ser pagada, por lo cual a partir de este momento despachar las
mercaderas.

La relacin existente entre estas 4 partes, es un contrato propiamente dicho o

un mandato? La respuesta es que no es un mandato, sino un contrato
bancario, puesto que en el crdito documentado el exportador posee acciones
de regreso, en caso de incumplimiento, contra toda la cadena contractual, cosa
que no sucedera si el banco emisor fuera mandatario del importador, pues el
exportador no podra iniciar acciones de regreso sobre el banco (sino slo al
importador)

Despachada la mercadera por el exportador, y una vez llegada al puerto de

destino, el banco emisor debe controlar la documentacin exclusivamente,
conforme a las instrucciones que le dio el importador. Cumplido esto, el banco
emisor le avisa al banco notificado para que se convierta en pagador y proceda
al depsito del crdito documentado a favor del exportador.

TTULOS CIRCULATORIOS
Pese a que existen varias formas de definirlos, podemos decir que los ttulos
circulatorios son documentos representativos de una relacin crediticia,
creados especialmente para circular, que contienen un derecho autnomo y
literal inserto en ellos. Para que un ttulo circulatorio se internacionalice
es necesario que cualquiera de los actos que se realizan sobre el
mismo (aval, endoso, lugar de pago, etc.) debe ser hechos en un estado
diferente del que le dio origen.

CARACTERES IMPORTANTES
Entre los caracteres de los ttulos circulatorios, los ms destacados en materia
internacional son:

LITERALIDAD: Es imprescindible que en el documento se configure con

precisin el contenido, la naturaleza y extensin del derecho, lo que se logra
principalmente con la literalidad. As, el derecho, en cuanto a su extensin,
contenido y modo de ejercicio se va a regir por lo que se ha escrito en el ttulo.
Todas las obligaciones van a estar plasmadas en l, por lo que no
podr reclamarse ms de lo que en l se haya configurado.

ABSTRACCIN: Consiste en la desvinculacin del documento respecto

de la relacin causal, es decir, de la causa jurdica que le dio origen:
carece de importancia que exista o no causa en orden a las relaciones
cambiarias, o que dicha causa sea o no mencionada en el texto del documento.
Por lo que no puede oponerse excepcin alguna invocando el negocio jurdico
que lo origin (recordar que este carcter es slo aplicable a lo que realmente nos
importa en esta unidad: los ttulos cambiarios, o ms precisamente, las letras de
cambio y cheques internacionales)

AUTONOMA: sta significa que cada adquisicin del ttulo y, por ende,
del derecho incorporado, aparece desvinculada de las relaciones
existentes entre el deudor y los poseedores anteriores. Es decir que
cada nuevo poseedor del ttulo adquiere un derecho autnomo y originario (y
 96

no en forma derivada), sin vnculo con el derecho que tena quien se lo

transmiti. As, un acto cambiario puede ser vlido con completa
prescindencia de la validez o nulidad de los otros actos cambiarios
anteriores.

El principio de la autonoma (el ms importante en el mbito del DIP) combinado

con el de la literalidad y el de la abstraccin de las obligaciones cambiarias,
garantizan al titular del derecho cambiario la mxima seguridad, en cuanto le
confieren una posicin independiente de los titulares que le han antecedido,
determinada exclusivamente por el contenido objetivo del ttulo y desvinculada
de la causa en razn de la cual se asume la obligacin cambiaria.

LEY APLICABLE
Respecto a las formalidades de los actos cambiarios, la doctrina es pacfica,
pues los doctrinarios coinciden en que la forma de los ttulos circulatorios debe
regirse por la ley del lugar de celebracin. Y en base al principio del
formalismo cambiario, no solo la forma del ttulo se rige por el lugar de
celebracin, sino que todos los actos cambiarios que tengan que ver con el
mismo (endoso, aval, aceptacin, etc.) se rigen tambin por el lugar donde
estos son realizados.

El debate se presenta sobre la ley que debe regir la sustancia y los efectos del
ttulo circulatorio, existiendo 2 posturas al respecto:

1) Una postura considera que ambos elementos deben regirse por una
misma ley, fundndose en la unidad fundamental del ttulo, pues todas
las obligaciones cambiarias que derivan de l provienen de un mismo
instrumento. Sostienen as que se debe aplicar la misma ley a todo, pues
de lo contrario podran surgir eventuales injusticias, como permitir que
alguno de los obligados pueda prevalecerse de nulidades que no puedan
hacer valer los otros (es decir, unos beneficiados por una ley y otros
perjudicados por otra)

2) Pese a estas objeciones, esta segunda postura constituye el principio

universalmente aceptado, la cual considera que a cada uno de los
actos cambiarios debe regirse por su propia ley,
independientemente del derecho a que estn sometidos los
dems, en base a la caracterstica de la autonoma internacional
cambiaria (vemos que no slo la forma est sometida a dicha ley, sino tambin
los contenidos y efectos del acto)

Por ejemplo: Creamos una letra de cambio en Argentina (se rige por dicha ley), y a partir
de all comienza a circular por el mundo, firmndose un endoso en Brasil, otro en
Espaa y un aval en Alemania, por ende, los endosos, al igual que el aval, deben
respetar el rgimen cambiario al que se encuentran sometidos segn el pas en el que
fueron realizados.

El Cdigo de Comercio argentino, en el art. 738 contena una norma indirecta

destinada a reglar el rgimen internacional de la letra de cambio, permitiendo
resolver con bastante acierto los conflictos en materia cambiaria, y someta
cada acto cartular a la ley del lugar de la realizacin.

Sin embargo, el decreto ley 5965/63 derog todo lo relativo a letras de cambio
contemplado en el Cdigo de Comercio para pasar a regularse en dicho
 97

decreto, pero entre los preceptos derogados se encontraba el art. 738, que no
fue reemplazado por ninguna norma del decreto, por lo que slo se regul la
letra de cambio a nivel local y se cre un vaco legal en el rgimen
internacional.

Esto produjo que la doctrina se dividiera en 2 posturas en torno a su solucin:

1. Una primera postura, encabezada por Smith, sostiene que ante un silencio
legislativo interno debe recurrirse a las normas del Cdigo Civil que, por
funcin del art. 207 del Cdigo de Comercio, resulta subsidiariamente
aplicable.

2. Una segunda postura, encabezada por Guastavino y a la cual adhiere

Orchansky y la dems doctrina nacional, sostiene que para llenar el vaco
legal de DIP en materia cambiaria producido desde la vigencia del decreto
ley 5965/63, debe acudirse a normas subsidiarias cuya aplicacin tiene
lugar por va anloga (segn las previsiones del art. 16 del Cdigo Civil)

En el orden interno, se debe acudir entonces a la aplicacin

analgica de las normas del Tratado de Montevideo de 1940 sobre
Comercio Internacional Terrestre, sobre todas aquellas cuestiones de
Derecho Internacional Privado sobre letra de cambio que no tengan solucin
en el decreto-ley 5965/63. Y en caso de insuficiencia del tratado,
subsidiariamente, deben aplicarse las normas del Cdigo Civil en cuestiones
no previstas all (ej: capacidad)

Por otro lado, en el orden internacional deben aplicarse los Tratados de

Montevideo de 1989 (Argentina, Bolivia, Per y Colombia) y el de 1940
(Argentina, Uruguay y Paraguay) , a los conflictos de leyes que vinculan el
derecho e los Estados que los han adoptado.

JURISDICCION COMPETENTE
La ley no contiene norma al respecto, pero puede aplicarse el art. 35 del
Tratado de Montevideo de 1940, el cual impone que sea el lugar del
domicilio del demandado en la fecha que ste se oblig, o en el lugar
del domicilio que tenga al momento de la demanda.

REQUISITOS EXTRNSECOS O FORMALES DEL TTULO

CIRCULATORIO
Los ttulos cambiarios tienen un carcter rigurosamente formal para proteger la
seguridad y celeridad que deben tener, lo cual se manifiesta
fundamentalmente en el acto de creacin del ttulo que debe cumplir con los
requisitos de forma que determina su ley correspondiente, bajo pena de
inexistencia, salvo que la ley exprese cmo suplir tales requisitos.

Requisitos extrnsecos esenciales: (no pueden faltar bajo pena de nulidad)

o Denominacin del titulo

 98

o Promesa incondicionada de pagar una suma de dinero, lugar y

plazo de pago
o Nombre del girado
o Nombre del beneficiario
o Fecha de creacin (determina principalmente si el librador era capaz al
crear el ttulo)
o Firma del librador

Requisitos extrnsecos naturales: (su ausencia no perjudica la validez, pues la

ley subsana tal situacin)

o Lugar de creacin: Su importancia radica en determinar qu normas

regulan el ttulo cambiario en caso de conflicto de leyes
internacionales. Si tal lugar no fuere indicado, el ttulo se considera
suscripto en el lugar mencionado al lado del nombre del librador.

o Plazo de pago: Si se omite, se considera que el ttulo es pagadero a la

vista

o Lugar de pago: Su importancia radica en que la ley de tal lugar rige

la prescripcin del ttulo, que generalmente es de 2 aos. La
prescripcin es de orden pblico, por lo que en los casos en que la ley
que la rija contemple la imprescriptibilidad del ttulo, no debe tenerse en
cuenta tal disposicin, aplicndose lex fori.

o Si se omite el lugar de pago, el lugar designado al lado del nombre del

girado se considera lugar de pago y domicilio del girado. Y si se hubiese
indicado ms de un lugar para el pago, el portador debe presentarla en
cualquiera de ellos para requerir la aceptacin y pago.

La letra de cambio en blanco (o incompleta) es aquella que se crea y puede circular

faltndole alguno de sus requisitos extrnsecos esenciales, pues pueden faltar en el
momento de la creacin y durante la circulacin de la letra, pero necesariamente
deben existir al momento de la presentacin para la aceptacin o pago.

De esta manera, pueden faltar uno o varios requisitos esenciales, excepto la

denominacin letra de cambio y la firma del librador que, a diferencia de los dems
requisitos, deben existir desde el momento de la creacin de la letra. Pero si lo que
falta son los requisitos formales naturales no habr letra en blanco porque esas
omisiones son suplidas por la ley.

TRATADO DE MONTEVIDEO 1889

Hay que diferenciar las formas de las relaciones jurdicas, de la siguiente
manera:

Art. 26: La forma del giro, del endoso, de la aceptacin y del protesto de una
letra de cambio, se sujetar a la ley del lugar en que respectivamente se
realicen dichos actos.

Art. 27: Las relaciones jurdicas que resultan del giro de una letra, entre el
librador y beneficiario, se rigen por la ley del lugar en que la letra haya sido
girada. Mientras que las del librador y el girado (aquel a cuyo cargo se ha hecho
el giro) se rigen por la ley del domicilio de ste ltimo.
 99

Art. 28: Las obligaciones del aceptante con respecto al portador y las
excepciones que puedan favorecerle, se regularn por la ley del lugar en que
se ha efectuado la aceptacin.

Art. 31: El aval se rige por la ley aplicable a la obligacin garantida.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

Art. 23: La forma del giro, del endoso, de la aceptacin, del aval, del protesto
y de los actos necesarios para el ejercicio o conservacin de los
derechos en materia de letras de cambio, se sujetarn a la ley del Estado
en cuyo territorio se realicen dichos actos.

Como se nota, el Tratado de 1940 lleva a sus mximas consecuencias el

principio de la autonoma de derecho internacional privado cambiario, al
someter tambin la forma del aval a la regla locus regit actum, incorporndolo
en la enumeracin del art. 23 (lo cual no sucede en el Tratado de 1889)

Y respecto al agregado de los actos necesarios para el ejercicio o

conservacin de derechos en materia de letras de cambio, pueden
mencionarse (aparte del protesto) la presentacin para la aceptacin y el aviso
por el cual se comunica el protesto.

Art. 25: Aunque se mantiene la ley que rige las relaciones jurdicas entre el
librador y el beneficiario, el presente artculo modific la ley regulatoria de las
relaciones entre el librador y el girado, disponiendo que ser la ley del lugar
en donde la aceptacin debi verificarse.

Como sntesis de las normas de ambos Tratados de Montevideo puede

enunciarse la regla general de que tanto la forma de los negocios cambiarios
como la sustancia y efecto de ellos, se rigen por la ley del lugar de realizacin
del acto.

ORIGEN DE LA OBLIGACION CAMBIARIA

Vemos que el punto de conexin utilizado por la consecuencia jurdica plantea
un problema de calificaciones, pues debe determinarse qu debe entenderse
por lugar de realizacin del acto. En el derecho cambiario se discute cul es el
momento en que se perfecciona la obligacin cambiaria, por lo que 2
posiciones opuestas se disputan la razn en la polmica:

1) Teora de la emisin: Para sus partidarios, la obligacin cambiaria no

nace con la mera redaccin y firma del documento, sino con la entrega del
ttulo. Por lo tanto, recin cuando se pone en circulacin la letra con la entrega
al destinatario se perfecciona la declaracin del deudor, pues se revela su
voluntad de obligarse (prueba de ello es que hasta ese momento ste puede
libremente revocar la declaracin y cancelar la firma puesta en el ttulo)

2) Teora de la creacin: Sus sostenedores afirman que la declaracin

cambiaria nace con la sola incorporacin de la declaracin en el ttulo, por
considerarla unilateral y no recepticia. Por ende, el acto se perfecciona en el
lugar y momento en que se suscribe el compromiso, sin importar si ste haya
sido entregado o no.
 100

Segn se acepte una u otra posicin, el lugar de realizacin del acto ser
diferente. Orchansky adhiere a la teora de la creacin, pues la dicha tesis
permite establecer con el mximo de seguridad y certidumbre el rgimen
jurdico internacional de la letra de cambio.

CHEQUE INTERNACIONAL
El cheque se internacionaliza, por ejemplo, cuando un cheque es girado desde
un pais para ser pagado en otro, o cuando el cheque es girado para ser
pagado en el mismo pas de libramiento pero que en el trmino que corre
desde su emisin hasta su pago es endosado, revocado, etc., en un pas
extranjero.

Por alguna razn inexplicable, el Cdigo de Comercio Argentino, en el art. 799

prohiba el cheque internacional, disponiendo que los cheques pueden ser
girados en un mismo punto o entre diferentes puntos de la Repblica, pero no
pueden girarse sobre el extranjero ni de ste sobre Bancos
establecidos en ella.

LEY APLICABLE
En cuanto al rgimen vigente, ste no slo permite los cheques
internacionales, sino que tambin ha consagrado una norma indirecta general
de DIP que determina su ley aplicable. En este sentido, la ley aplicable es la del
domicilio del banco girado contra el cual se libra el cheque.

Por su parte, el Tratado de Montevideo de 1940, luego de establecer que las

disposiciones sobre letra de cambio rigen tambin para los cheques, dispone
que la ley del Estado en que el cheque debe pagarse determina las
modalidades del cheque, es decir:

El trmino de presentacin

Si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado y los efectos de

esas operaciones

Los derechos del tenedor sobre la provisin de fondos y su naturaleza

Los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago

Si es necesario un protesto u otro acto equivalente para conservar los

derechos contra los endosantes, el librador u otros obligados

Toda otra situacin referente a las modalidades del cheque

Plazo de presentacin: Los cheques librados en el extranjero, pagaderos en la

argentina, podrn presentarse dentro de los 60 das de la fecha de su
libramiento (a diferencia de los cheques locales, cuyo plazo de presentacin es de 30
das)
 101

Estipulaciones de pago en una moneda que no tiene curso legal en el lugar del
pago: Nuestra ley dispone que si un cheque estipulase el pago en una moneda
que no tiene curso legal en el lugar de pago, el importe podr abonarse en el
plazo de presentacin del cheque, en la moneda del pas segn su valor en
el da del pago. Si el pago no se efectuase a la presentacin, el portador
podr optar por pedir que se le abone el importe del cheque en la moneda del
pas segn el curso del da de la presentacin o del da de pago.

Esta regla no es de aplicacin si se hubiese previsto una clusula de pago

efectivo en moneda extranjera, es decir, que el pago deba efectuarse en una
determinada moneda.

JURISDICCION COMPETENTE
Debido a que nuestra normativa no contiene normas respecto de la jurisdiccin
competente en el mbito internacional, segn el mtodo de analoga
desarrollado antes, podra aplicarse:

1) Para el fuero comercial: Del mismo modo en que se procede en los

conflictos con letras de cambio, frente a cuestiones que versen sobre cheques,
se aplica por analoga el art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940, el cual
dispone que tiene jurisdiccin competente el juez del domicilio del demandado
en la fecha en que ste se oblig, o de aqul que tenga al momento de la
demanda.

Asimismo, tambin puede acudirse subsidiariamente a las normas de los

artculos 1215 y 1216 del Cdigo Civil (jurisdiccin en materia de contratos) , en
cuyo caso el actor puede optar entre la jurisdiccin del lugar del cumplimiento
o del domicilio o residenciad el demandado.

3) Para el fuero penal: Para los supuestos de delito de libramiento de

cheques sin fondos, la Cmara en lo Penal Econmico ha declarado que
la jurisdiccin corresponde al juez del lugar de la entrega del cheque.

Por qu prcticamente no se utilizan los ttulos circulatorios a nivel

internacional? Por 2 razones:

1) Porque es un instrumento de pago, y debido al avance del comercio

internacional, se hace dificultosa la cobranza respecto de estos ttulos.

2) Debido a que una de las caractersticas es la literalidad, esto provoca que

dentro del ttulo se detalla pura y exclusivamente el monto, por lo tanto, es
imposible saber para qu se emiti, o sobre qu.

Para reemplazar el rgimen de los ttulos circulatorios, se utilizan los contratos

multimodal, en virtud de los cuales, dentro de un contrato base (el de
compraventa internacional) se pueden observar otros contratos adicionales, como
el de fletamento, seguro, etc., por lo cual las partes tienen una mayor
seguridad jurdica internacional.

SOCIEDADES COMERCIALES
INTERNACIONALES
 102

NATURALEZA JURIDICA

Las sociedades comerciales son personas jurdicas de carcter privado en

virtud del reconocimiento genrico que les otorga el Cdigo Civil en base a la
conjugacin armnica de los artculos 30, 31, 32 y 33, concordante con el 90.

Ahora bien, la determinacin de carcter civil o comercial de una sociedad, y la

forma que reviste, constituyen un problema de calificaciones. Pese a que el art.
1 de la Ley de Sociedades 19.550 enuncia el concepto genrico de sociedad
comercial, ste es aplicable slo para entidades constituidas en nuestro pas.

Pero cuando hablamos de sociedades constituidas en el extranjero, hay que

calificar previamente si dicha entidad es una persona jurdica de carcter
comercial para poder someterla a la ley 19.550. Para ello, su carcter se
debe determinar SIEMPRE conforme a las leyes del lugar de
constitucin, puesto que una calificacin lex fori no sera posible en estos
casos (ej: Si la entidad que viene al pas es una INC., por ejemplo, jams podramos
calificar lex fori, porque directamente nuestra ley no las contempla. Pero esta regla se
aplica aun cuando estamos frente a tipos societarios contemplados tambin en nuestro
pas, pero constituidos en el extranjero, por ende, SIEMPRE se califica lex causae)

As es como la primera parte del ART. 118 de la ley 19.550 dispone que las
sociedades constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su
existencia y forma por las leyes del lugar de constitucin. Y aunque no
est contemplado expresamente, dicha ley regula tambin las relaciones de los
socios entre s, con la sociedad y la de sta con los terceros.

Ello significa que toda la problemtica en materia de personalidad jurdica,

capacidad, rganos, relaciones de los socios entre s y con la sociedad, la
relacin entre la sociedad y terceros, y las formas del tipo societario se rigen
por la ley del pas de origen (cuando hablamos de formas, slo mencionamos las del
tipo societario porque las del acto constitutivo se rigen por el lugar de celebracin)

Por qu se utiliza el lugar de constitucin como punto de conexin para determinar la

ley aplicable? Porque todos los dems puntos de conexin que podran utilizarse (ej:
nacionalidad o domicilio de los socios, lugar de celebracin, capital, lugar de reunin
de la Asamblea, lugar de reunin del Directorio, etc.) no brindan la seguridad jurdica
que nos da el lugar de constitucin de la entidad.

El lugar de constitucin no es el lugar de celebracin del contrato societario, sino

aquel en el que se ha producido la toma de razn, es decir, donde el Estado le
reconoce la personalidad jurdica a la entidad. Esta ley ser la que rige la calidad
civil o comercial de la entidad, las formas del tipo societario y la que debe utilizarse
para calificarla como persona jurdica de carcter privado.

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
A nivel internacional, en virtud de este principio se entiende que el objeto de
las sociedades es UNO y UNICO, independientemente de que las sociedades
suelan tener actividades de diversa ndole (civiles, comerciales, etc.), pues esa
diversidad de actividades que realizan constituye las formas de manifestacin
de ese objeto nico en cuanto a la regulacin legislativa que le cabe.
 103

Para continuar con el anlisis de este tema, hay que entender que, as como
las personas fsicas tienen capacidad de hecho y capacidad de derecho, las
sociedades comerciales poseen una capacidad financiera, una capacidad
econmica, una capacidad tcnica, una capacidad genrica y una capacidad
especfica. Se pueden resumir las primeras 3 en que constituyen las
capacidades de ejercicio que tienen las sociedades para poder realizar un
determinado emprendimiento.

Pero las que realmente importan en el mbito internacional son las otras 2

Capacidad genrica: Son todos aquellos actos que realiza la sociedad que
no tengan que ver con el cumplimiento del objeto societario (ej: una sociedad
extranjera viene al pas a estar en juicio, como actor o demandado)

Capacidad especfica: Es la necesaria para hacer realidad su objeto

societario (ej: una empresa constructora que construye un edificio)

Una vez entendido esto, dentro de esta temtica, los pases contemplan 3
sistemas legislativos:

Sistema de la territorialidad estricta: Procura proteger (aunque

exageradamente) la economa local, al exigir en todos los casos a las sociedades
constituidas en el extranjero que vengan a su territorio, el sometimiento al
derecho interno adoptando un tipo societario local, sin importar si ha venido
exclusivamente para realizar un acto relativo a su capacidad
especfica o genrica. Su prctica conduce inevitablemente al aislamiento de
los Estados que adhieren a tal sistema.

Este sistema legislativo es adoptado por aquellas legislaciones que entienden

que el objeto es uno y nico, pues tratan a la sociedad como el ejercicio de una
sola capacidad, sin hacer distinciones entre capacidad genrica y capacidad
especfica, como s ocurre en nuestro pas.
Ejemplo: Hagamos de cuenta que Argentina es territorialista, y dos sociedades
extranjeras vienen al pas, una de ellas simplemente para estar en juicio (ejercicio de
capacidad genrica) y la otra, que es una sociedad cuyo objeto social es la construccin
de inmuebles, viene a construir un edificio (ejercicio de capacidad especfica) . Si Argentina
es territorialista, les exigir a ambas que adopten el tipo societario de mayor
rigurosidad del ordenamiento, que es el de las Sociedades Annimas.

Sistema de la extraterritorialidad total: Satisface las necesidades del

comercio internacional, estimula la movilidad de los capitales, pero se le
reprocha que facilita la penetracin sin trabas de sociedades extranjeras que
estarn en condiciones de competir ventajosamente con las nacionales y
evadir el control a que estn sujetas estas ltimas.

De esta manera, los pases que adhieren a este sistema entienden que si la ley
del lugar de constitucin de una entidad la reconoci como sociedad o persona
jurdica de carcter privado, les est permitido venir al pas a realizar cualquier
acto que deseen (en ejercicio de su capacidad genrica o especfica) sin
necesidad de someterse a su derecho interno o adoptar tipo societario
local alguno. De ms est decir que muy pocos pases en el mundo adoptan
este sistema legislativo.
 104

Sistema de la extraterritorialidad parcial: Es un sistema que se ubica

entre los otros dos, y resuelve satisfactoriamente la pugna entre ambos. A este
sistema adhiere nuestro ordenamiento segn el artculo 118 de la ley 19.550,
distinguiendo entre 2 categoras de actos:

a) Actos aislados: Los que la persona jurdica realiza por ser tal, es decir,
aquellos a travs de los cuales se manifiesta su capacidad genrica (ej: actuar
en juicio como actora o demandada, inscribir sus marcas y patentes, presentarse en
una licitacin, etc.)

Doctrinariamente se sostiene que el concepto de actos aislados debe ser

interpretado en sentido restringido, reservndose para aquellos actos
desprovistos de permanencia y que se caracterizan por lo espordico y
accidental. Las sociedades extranjeras pueden realizar actos aislados
en nuestro pas, debiendo simplemente acreditar que son personas
jurdicas de carcter privado conforme las normativas del lugar de
constitucin (mediante la presentacin del estatuto societario, una vez
hecho el procedimiento de reconocimiento), y fijar domicilio en el pas.

b) Actos que hacen al ejercicio habitual: Son los actos comprendidos en su

objeto social, as como el establecer sucursales, o cualquier otra
especie de representacin permanente, los cuales configuran la llamada
capacidad especfica.

Si una sociedad extranjera pretende ejercer actos habituales comprendidos en

su objeto social dentro de nuestro territorio, haciendo uso de su capacidad
especfica, deben cumplir con los siguientes requisitos:

Los mismos requisitos exigidos para el ejercicio de actos aislados

Nombrar un representante
Adoptar un tipo societario local
Inscribirse como sociedad nacional
Llevar contabilidad separada
Cumplir con el decreto reglamentario de la IGJ (sobre requisitos para
inscripcin)

El presente decreto dispone que las sociedades constituidas en el extranjero que

realicen ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social o establezcan
sucursal, asiento o cualquier otro tipo de representacin permanente, deben presentar
para su registracin, en idioma original:

1. Acto constitutivo, estatutos y eventuales reformas;

2. Comprobante extendido por la autoridad competente de que se hallan
debidamente autorizadas o inscriptas segn las leyes de su pas de origen;
3. Resolucin del rgano competente que dispuso solicitar la inscripcin y por la que
se fije sede social en la Repblica;
4. Determinacin del capital y acreditacin de su integracin cuando correspondiera

La documentacin detallada en los incisos anteriores deber estar autenticada en

legal forma en el pas de origen y legalizada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto y acompaada de su versin en idioma nacional por traductor
pblico matriculado, con su firma legalizada por el respectivo Colegio.
En oportunidad de dicha presentacin, los administradores o representantes en el pas
debern denunciar sus datos personales y constituir domicilio especial a todos los
efectos que pudieran corresponder.
 105

En caso se le puede exigir a un acto aislado la lo exigido para la capacidad

especifica? Para responder este interrogante se encuentra el art. 124, que
regula todas aquellas cuestiones referentes al control societario, es decir, a las
relaciones entre sociedades controladas y controlantes entre s.

Supongamos que una sociedad constituida en el extranjero cuyo objeto es, por
ejemplo, la construccin de inmuebles, viene al pas para realizar una compra
de acciones de dos sociedades. En un caso, adquiere el 30% del paquete
accionario de una sociedad local, y en el otro adquiere el 51% de otra sociedad
local, qu tipo de capacidad est haciendo valer en tales supuestos?

Da lo mismo que el porcentaje del paquete accionario adquirido. El acto es

aislado y se hace en ejercicio de la capacidad genrica, pero el hecho de
introducirse en una situacin de control como controlante (en el caso del 51%) o
como controlada (en el caso del %30) provoca que de todas formas tenga
que adoptar los requisitos exigidos para la capacidad especfica. Es
decir que la existencia de una situacin de control provoca que el Estado (a
travs de la Inspeccin General de Justicia) considere a la sociedad constituida en
el extranjero como local, y le exija el cumplimiento de los requisitos del art.
118 inciso b (para capacidad especfica)

TRATADOS DE MONTEVIDEOS DE 1889 Y 1940

Dentro del Tratado de Montevideo de 1889 no se habla en ningn momento de
persona jurdica, sino que habla nicamente de comerciantes (como persona
fsica) y para determinar la calidad de comerciante rige la ley del domicilio de la
persona. Mientras que el de 1940 agrega el instituto persona jurdica, y
tambin contempla obviamente al comerciante como persona fsica con el
mismo punto conexin que el otro tratado en cuanto a su calidad de tal.

El punto de conexin utilizado para sealar el derecho aplicable a la existencia

y validez de las sociedades es la ley del lugar del domicilio comercial (lugar
de la explotacin principal) , a diferencia de nuestro ordenamiento que contempla
como punto de conexin el lugar de constitucin (art. 4 del de 1889, y arts. 6, 7 y
8 del de 1940), siendo reconocidas de pleno derecho en el territorio de los
dems Estados-partes.

Es notoria entonces la diferencia entre tal punto de conexin y el contemplado

en nuestro art. 118 de la ley 19.550. Sin embargo, Argentina ratific este
tratado sin reservas, aceptando modificar el punto de conexin frente a
conflicto entre pases ratificantes del mismo.

Esto sucedi porque en ese entonces, tanto Paraguay, Uruguay y Argentina,

eran receptores del cumplimiento del objeto societario de la empresas
europeas, por lo que la ley regulatoria siempre quedaba sujeta a la legislacin
del lugar de constitucin. La idea de ratificar el cambio de punto de conexin,
fue no dejar ms sujeta esa regulacin al extranjero

CIDIP 2
En el ao 1979, tambin en Montevideo se rene otra Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado, ms precisamente la CIDIP 2.
 106

Fue ratificada por Guatemala, Panam, Venezuela, Per, Mxico, Paraguay,

Uruguay y Argentina mediante ley 22.921.

Se establece que la ley aplicable, a los fines de determinar la existencia y

validez de las sociedades es la ley del lugar de constitucin. Esto trae
como consecuencia que, debido a que ha sido ratificada por Uruguay, Paraguay
y Argentina, automticamente en ste instituto queda derogado el Tratado de
Montevideo de 1940 para todas aquellas relaciones comerciales posteriores a
1979, debido a la evidente contradiccin entre ambas disposiciones.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Para algunos doctrinarios, el derecho penal no debera estar dentro del DIP,
sino dentro del Derecho Internacional Pblico, por ser eminentemente
territorialista. Para quienes lo incluyen dentro del DIP (Crdenas, Biocca, etc.) el
derecho penal internacional, es el conjunto de normas de derecho
nacional que determinan el mbito espacial de aplicacin de la ley
penal, con el fin de evitar que los delitos queden impunes por la fuga
de quienes lo cometen de un Estado a otro.

Dentro de quienes lo incluyen en el DIP, hay 3 criterios o posturas:

Postura clsica: Sostiene que el derecho penal est incluido dentro del
DIP, puesto que lo relevante de sus normas es su fin, y no su naturaleza. Por
ende, sostienen que cuando la norma tiene por finalidad resolver un
conflicto jurisdiccional o un conflicto legislativo es una norma de Derecho
Internacional Privado. En el DIP hay conflicto de ley y jurisdiccin, y lo
mismo ocurre en el derecho penal. La ctedra adhiere a sta postura.

Postura privatista: En materia de derecho penal, hay 3 temas a tratar: 1)

La extradicin: 2) el asilo; 3) y el mbito espacial de vigencia de la ley
penal. Las 2 primeras son cuestiones de cooperacin internacional,
mientras que el tercero, relacionado con la aplicacin de la ley penal, es
eminentemente territorialista, por lo cual ste ltimo debera ser parte del
Derecho Internacional Pblico (mientras que los otros 2 temas son para el DIP)

Postura pragmtica: Lo incluye dentro del DIP, pero slo por una cuestin
didctica.

SISTEMAS DE APLICACIN DE LA LEY PENAL

1) Sistema territorialista: Aplica la ley del lugar de comisin del delito,
de igual forma que la jurisdiccin (es decir que donde se comete el delito se
aplicar la ley y jurisdiccin de ese mismo lugar) . Este sistema es receptado en
ambos Tratados de Montevideo, pero Argentina slo ratifico el de 1889,
junto con Uruguay, Paraguay, Bolivia, Per y, como adherente, Colombia.

Qu compone al territorio de un Estado? Segn el Tratado de

Derecho Penal Internacional de Montevideo, ste se compone del mbito
terrestre y abarca, adems de la tierra incluida en las fronteras, el
territorio fluvial y lacustre, dentro del terrestre propiamente dicho.

Asimismo, al territorio pertenecen tambin las aguas jurisdiccionales (el

mar territorial hasta las 5 millas de la lnea de la costa), as como el
 107

espacio areo por encima del territorio y el espacio submarino. Pero

adems hay que considerar territorio los barcos en alta mar y las
aeronaves en el aire libre, as como los buques y aeronaves de guerra,
donde quiera que se encuentren. Por ltimo, pertenecen a un pas los
cables submarinos colocados en alta mar, que son propiedad del Estado
o de individuos o sociedades que a l pertenecen.

2) Sistema extraterritorialista: Es muy particular y completamente

opuesto al anterior, porque se utiliza para los delitos iuris gentium, que
son aquellos que afectan a toda la humanidad. Considera que el Estado
que aprehende a la persona tiene derecho a juzgarla,
independientemente del lugar donde se haya cometido el delito, pues
esta clase de delitos nos afecta a todos. En conclusin, el que aprehende
juzga y aplica sus propias leyes.

3) Sistema de la personalidad o nacionalidad: Lo podemos dividir en

2: nacionalidad activa o nacionalidad pasiva. La primera tiene en cuenta
la nacionalidad de la persona al momento de cometer el delito, y se le
aplicar su ley, aunque se juzgue en donde lo aprehenden. Por otro lado,
la segunda es lo mismo, pero con respecto a la nacionalidad de la
vctima.

4) Sistema real o efectivo: Se basa en que la ley penal tiene por fin la
proteccin de los intereses del Estado, y procura evitar que estos sean
lesionados. Para ello, tiene en cuenta dnde el delito produce sus
efectos, dejado de lado que eventualmente se haya cometido en otro
Estado (ej: se falsifica dinero en un pas y se pone en circulacin, por lo cual se
le aplica la ley del Estado perjudicado en que se puso en circulacin el dinero)

5) Sistema personal o de la nacionalidad: Se conocen dos variantes, el

de la personalidad activa y el de la personalidad pasiva. El primero
pretende que cada Estado juzgue a sus nacionales (cuando lleguen
voluntaria u obligatoriamente a su territorio) por los hechos u omisiones
punibles que hayan cometido en pas extranjero, aplicndoles la ley
nacional.

Por su parte, la teora de la personalidad pasiva de las leyes penales

sostiene que el pas competente para castigar al delincuente es aquel
cuya nacionalidad ostenta la vctima supuesta del delito. Sus adversarios
objetan que no existe motivo alguno para sustraer la competencia al
pas en donde el delito se cometi.

6) Sistema mixto: Utiliza la conjuncin de los anteriores, y es seguido por

la mayora de las legislaciones. El Cdigo Penal Argentino tambin ha
adoptado el sistema mixto, ya que se advierte la presencia de los
sistemas de la territorialidad, del real u objetivo y, parcialmente, de la
nacionalidad.

Ello se observa en su art. 1, que dispone: ste Cdigo se aplicar: 1)

Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio
de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin; 2)
Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeo de su cargo
 108

EXCEPCIONES A LA APLICACIN DE LA LEY TERRITORIAL

En virtud del Derecho Internacional Pblico, existen exenciones a la
autoridad local, que tambin se extienden a la justicia punitiva, por lo que
se le aplicar su propia ley a:

Jefe de Estado extranjero que llega a otro pas en viaje oficial, y esta
excepcin se extiende a su familia si hablamos de un monarca, puesto
que a cualquiera de sus herederos puede corresponder algn da la
corona.

Misiones diplomticas, por tener inmunidad civil y penal. Comprende al

embajador, a su familia y a todo el personal de la misin. No as a los
cnyuges, para quienes la inmunidad es relativa, porque pueden ser
llamados a declarar segn la ley territorial aplicable.

Integrantes de ejrcito extranjero, siempre que ingresen al territorio de

nuestra Nacin con autorizacin y mientras permanezcan en el lugar,
desempeando las tareas para las cuales fueron autorizados.

Buques y aeronaves de guerra, por ser territorio de su propia bandera

TIPOS DE DELITOS

1) DELITOS COMPLEJOS: (son aquellos en los que existe)

a. Unidad de agente y pluralidad de actos: Se aplica el principio de
conexidad. Se consideran delitos conexos los cometidos para
perpetrar otros delitos, o facilitar su ejecucin, o procurar su
impunidad. En cuanto a la ley aplicable hay 2 posturas:

i. La mayoritaria sostiene que se debe aplicar la ley del

lugar donde se comete el delito ms grave, y esos
jueces tendrn jurisdiccin tambin aplicar dicha ley para
los dems delitos conexos.

ii. La otra postura afirma que se debe aplicar la ley de cada

lugar donde el agente cometi el delito.

b. Pluralidad de agentes y unidad de actos: Se aplica el principio de

la coparticipacin. Se da cuando los delitos son cometidos por 2
o ms personas, ya sea en forma simultnea o no, y ya sea como
autores principales o como cmplices. Para la mayora de la
doctrina, tanto la jurisdiccin como la ley aplicable es la del
lugar donde se cometi el delito.

c. Pluralidad de agentes y pluralidad de actos: Los integrantes de

una asociacin ilcita que tiene como fin realizar delitos (tiene que
ser juzgado por los jueces del lugar en donde se constituy, y aplicar
dicha ley) Es criticada porque es muy difcil determinar cul fue el
lugar de constitucin, pero aun as es aplicado por el Tratado de
Montevideo de 1940 al hablar de asociaciones ilcitas.

2) DELITOS QUE AFECTAN A VARIOS ESTADOS: Cuando con una sola

accin delictual se producen efectos en varios pases, por ejemplo el
 109

envenenamiento de aguas internacionales, el Tratado de Montevideo de 1889

dispone que prevalecer, para juzgar el delito, la competencia de los
tribunales del pas damnificado que primero capture al delincuente en
su territorio.

En caso de que el delincuente se refugie en un tercer Estado, prevalecer la

competencia de los tribunales del pas damnificado que tuviese la
prioridad en el pedido de excarcelacin (porque puede surgir que no todos los
pases damnificados tengan convenios de extradicin con ese tercer Estado)

De esta manera, tratndose de un solo delincuente, tendr lugar un solo juicio,

y se aplicar la pena ms grave de las establecidas en las distintas leyes
penales infringidas. Y si la pena ms grave no estuviese admitida por el Estado
en que se juzga el delito, se debe aplicar la que ms se le aproxime en
gravedad.

3) DELITOS IURIS GENTIUM: Son delitos que afectan el orden

jurdico universal, y cuya represin se admite en todas partes del
mundo. Por ejemplo: delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra,
genocidio, piratera, trata de personas, trfico de estupefacientes.

>EXTRADICIN<
En razn de la cooperacin o auxilio judicial internacional que se prestan
entre s las naciones civilizadas, un Estado llamado requirente puede
solicitar de otro, llamado requerido, la entrega de una persona
sospechada o condenada por ser actor o participe de un delito comn
(tipificado en ambos Estados), cuyo juzgamiento o represin le corresponde al
primero.

Decimos entonces que el acto por el cual el Estado requerido entrega

al Estado requirente al presunto responsable, conforme al derecho
penal, de un delito comn para ser sometido a un proceso penal o
al cumplimiento de la pena, , se denomina extradicin.

Respecto a la ley aplicable, en general no hay Tratados Multilaterales que

regulen este tema, excepto para la Argentina el Tratado de Montevideo de
1889. Con posterioridad, todos los tratados que fueron firmados para pactar
la extradicin fueron tratados bilaterales. Aproximadamente nuestro pas
tiene 50 firmados de este tipo.

LEGISLACIN NACIONAL

En nuestra legislacin, la extradicin se contempla en ley 24.676, que no

solo regula la extradicin internacional, sino todos los actos de cooperacin
sobre derecho penal. La presente ley se funda en 3 principios
fundamentales

A la amplia y pronta colaboracin: Se refiere a que no slo los

Estados se van a comprometer a la extradicin, sino tambin a
cooperar en todo lo que sea solicitado por los Estados requirentes en
materia penal, inclusive la legalizacin de documentacin que llegue
 110

a travs de la va diplomtica, dando plena fe de que la misma es

original.

Subsidiariedad: Esta ley es aplicable slo cuando no existe un tratado

bilateral con el otro Estado, es decir que se aplica en forma
subsidiaria, y de existir un tratado se aplica ste ltimo.

Reciprocidad: Se aplica tambin cuando no existe un tratado de por

medio. La extradicin slo se otorgar si el Estado requirente se
compromete, con respecto al requerido, a efectuar una extradicin a
favor de este ltimo en un futuro.

REQUISITOS ESENCIALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA EXTRADICIN

La especialidad: Se refiere a que la persona extraditada ser juzgada

exclusivamente por lo que se solicita en la extradicin, por lo que no
se lo puede solicitar por un delito y juzgarlo por otro, salvo que se
ample el pedido de extradicin.

En caso de quererse hacer un cambio de cartula, sta debe ser

solicitada por el Estado requirente al requerido a travs de la va
diplomtica y deber ser consentida por ste ltimo. La ampliacin
debe realizarse durante la etapa del proceso, es decir luego de
haberse efectuado la extradicin.

La regla de la doble tipicidad: Cumplida la especialidad, tal delito

debe estar reconocido en ambos Estados.

IMPROCEDENCIA DE LA EXTRADICIN

La extradicin no procede por: delitos polticos o previstos por la ley militar; o

cuando se pretenda juzgar a la persona por comisiones especiales (las
prohibidas en el art. 18 de la CN) ; cuando la pena del delito sea menor a un ao;
cuando las personas sean inimputable; cuando haya prescripto; cuando la
procedencia del delito sea por persecuciones polticas, de raza, religin, etc.;
cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada por el hecho que motiva
el pedido, etc.

Otra causal de improcedencia es cuando un Estado ya dio procedencia a un

pedido de extradicin por un determinado delito, y se le vuelve a pedir
extradicin por la misma persona y delito, excepto que anteriormente no se
hubiera accedido a la extradicin fundada en la incompetencia del Estado que
la solicit inicialmente y sea solicitada por otro Estado.

PROCEDIMIENTO
El procedimiento establecido en la ley argentina comprende 3 etapas:

a) El trmite administrativo
b) El trmite judicial
c) La decisin final
 111

El trmite administrativo es reservado, y se inicia por va diplomtica ante

el Ministerio de Relaciones Exteriores, que dictaminar analizar el estado de
las relaciones diplomticas entre los Estados (reciprocidad), que no existan
causales de denegacin y tambin verificar cuestiones formales del pedido. Si
se determina que corresponde denegar el pedido, el Poder Ejecutivo debe
decidir si dar o no curso a la extradicin.

Si el Ministerio (o el Poder Ejecutivo) decide dar curso a la extradicin, se abre el

trmite judicial con intervencin del Ministerio Pblico Fiscal, que
representar el inters por la extradicin, habiendo una parte que requiere la
extradicin y otra que se opone a ella. Siempre debe tramitar por ante el foro
federal y slo versar respecto del pedido de extradicin, y no sobre el delito
imputado.

Si el juez resuelve la improcedencia de la extradicin, el reclamado ser puesto

en libertad bajo caucin y el juez ordenar su prohibicin de salida del pas. Y
cuando la justicia declare procedente la extradicin, la decisin final sobre la
entrega o no del requerido estar a cargo del Poder Ejecutivo, debiendo
comunicar al Estado requirente por va diplomtica su decisin.

Sin embargo, en virtud del principio de reserva poltica, una sentencia judicial
en estos trminos no es vinculante para la decisin del Poder Ejecutivo, quien
podr negar la extradicin, sin necesidad de mayor fundamento, al considerar
que existen razones de: 1) Soberana nacional; 2) Seguridad; 3)
Afectacin del orden pblico u otros intereses esenciales para la
Argentina.

La ley 24.767 trata a la extradicin dividindola en 2:

Activa: Ser cuando la Argentina solicite la extradicin de una persona

Pasiva: Cuando la Argentina sea el Estado requerido

>ASILO<
El asilo es el derecho que tiene una persona de solicitar a un Estado
su proteccin, cuando peligra su vida, su integridad fsica o su
libertad, con el motivo siempre vinculado a razones polticas, raciales
o religiosas.

Por otro lado, aunque se suele utilizar el trmino asilo y refugio como
sinnimos, para Latinoamrica son figuras bien definidas y reguladas por
normativas distintas. As es como el refugio es considerado como el
desplazamiento de grupos de personas y no de una persona individualizada.

LEY APLICABLE EN NUESTRO PAS:

Desde la entrada en vigencia de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos de 1969, el asilo se ha convertido en un derecho regulado
normativamente. De hecho, existen numerosos instrumentos interamericanos,
subregionales y bilaterales reguladores de dicho instituto, y el Tratado de
Derecho Penal de Montevideo de 1889, ratificado por Argentina, no es la
excepcin. En nuestro pas, la normativa aplicable en materia de asilos es la
siguiente:
 112

Tratado de Montevideo de 1889

Convencin de Caracas de 1954, aprobada por las leyes
Ley 24.055 (Convencin sobre Asilo Territorial)
Ley 24.056 (Convencin sobre Asilo Diplomtico)
Ley 26.165 (Reconocimiento y Proteccin al Refugiado)

TIPOS DE ASILO

ASILO DIPLOMTICO
A diferencia del asilo territorial, el diplomtico no es efectuado dentro del
territorio del Estado asilante, sino en el territorio del Estado ofendido por medio
de las embajadas del primero, u otro tipo de representacin diplomtica.

Se funda en la inmunidad diplomtica, pues si bien la sede de la embajada no

es territorio del Estado titular de la misma, sta goza de ciertas inmunidades
por la Convencin de Viena, la cual establece que a dicho inmueble no se
puede ingresar. Por lo tanto, si un perseguido poltico ingresa solicitando asilo,
queda protegido por dicha inmunidad.

o Obligaciones del Estado territorial: Cuando una embajada acoge a

un refugiado, el Derecho Internacional slo obliga al Estado territorial a
respetar la extraterritorialidad e inmunidad de la misma, prohibindole
entrar en la sede diplomtica y sacar al individuo.

o Obligaciones del Estado asilante: Implica la necesidad por parte del

Estado que otorga el asilo, de asumir una obligacin de vigilancia con el
fin de que los individuos asilados no utilicen su territorio, o sede de
legacin diplomtica, para preparar o perpetrar acciones delictivas
contra ningn Estado. Tambin existe la obligacin de dar aviso de la
solicitud de asilo y su otorgamiento.

Los embajadores deben conceder asilo cuando no existan causales de

exclusin, conforme a los principios consagrados en el Derecho Internacional,
las cuales podemos sintetizar en:

Cuando la persona es inculpada o est siendo procesada por un delito

comn
Cuando la persona ha sido condenada por un delito comn, y no ha
cumplido la pena
Cuando sea un desertor, salvo que los hechos de la peticin sean
claramente polticos

Estas causales deben reunir, adems, condiciones procesales y temporales.

Las condiciones procesales se sintetizan en la garanta del debido proceso ante
tribunales ordinarios competentes. Y las condiciones temporales consisten en
que la causal de exclusin debe ser anterior a la solicitud. Por lo tanto
pueden obtener asilo:

1) Los delincuentes polticos

2) Los delincuentes comunes:

a) Cuando no exista inculpacin o proceso por delito comn

 113

b) Cando no haya dictado condena por delito comn y se hubiere cumplido

la pena

c) Cuando no concurren las condiciones procesales y temporales

3) Los desertores: Cuando los hechos que motivan la solicitud de asilo revisten
carcter claramente poltico

Otra cuestin que debe analizar el embajador para el otorgamiento del asilo es
si la persecucin es directa (y no contra el grupo, raza, religin, etc.) , actual y
efectiva (no una simple amenaza), y en caso afirmativo debe concederlo. En
todos los casos corresponde al embajador calificar el delito imputado al
perseguido y los motivos de la persecucin, de modo que la situacin debe ser
apreciada objetivamente.

LA ENTREGA: Si de las circunstancias del caso surge que el solicitante no tiene

derecho de gozar al asilo, el embajador o jefe de la misin lo rechazar. Tal
denegacin trae aparejada, para el interesado, la obligacin inmediata de
abandonar el recinto diplomtico o su entrega a las autoridades locales si stas
lo requirieran por la va pertinente.

ASILO TERRITORIAL
Todo Estado tiene el derecho incuestionable a otorgar dentro de su territorio
proteccin a quien desee, sin que pueda entenderse como un acto inamistoso
en la comunidad internacional. Tiene fundamento en la competencia plena y
exclusiva que ejerce el Estado en su territorio, y actualmente slo ampara a
las mismas personas que el asilo diplomtico.

El asilo territorial es otorgado por el Poder Ejecutivo, el que se funda en la

inmunidad de jurisdiccin, es decir que se da cuando una persona cruza la
frontera solicitando asilo a las autoridades migratorias. La ley 26.165 cre la
Comisin Nacional para los Refugiados.

Cuando una persona llega al pas solicitando asilo, el expediente es analizado

en esa comisin y ella ser la que decida si se le otorga o no ese carcter.
Obviamente que si las autoridades del pas de refugio comprueban la
existencia de causales de exclusin, rigen los tratados internacionales, leyes
internas, o costumbres sobre extradicin. El refugio, a su vez, cesa con el
abandono voluntario por parte del interesado del territorio del Estado
receptor o con su entrega al Estado requirente, previo trmite de
extradicin.

QUIEBRA INTERNACIONAL
Si nos limitamos a hablar de una quiebra local, podemos definirla como un
procedimiento de liquidacin del patrimonio del fallido para la satisfaccin de
los intereses o crditos de los acreedores. Pero si internacionalizamos la
quiebra, podemos decir que la quiebra trasnacional es el procedimiento
de liquidacin del patrimonio internacionalmente disperso del fallido,
para satisfacer el crdito de sus acreedores.

Sin embargo, tambin se puede dar el caso internacionalizacin de la quiebra

por el supuesto de acreedores internacionalmente dispersos (ubicados en
 114

domicilios distintos al del fallido), pero desde el punto de vista doctrinario, el

acento para internacionalizar la quiebra se pone pura y exclusivamente en esa
dispersin patrimonial que mencionamos en el anterior concepto.

Este ltimo elemento no es tenido tan en cuenta porque en el proceso

verificatorio, si estamos en presencia de un sistema territorialista, los
acreedores se encuentran obligados a verificar sus crditos al domicilio del
fallido. En cambio, cuando hablamos de patrimonio internacionalmente
disperso, ya no hay ninguna duda sobre si estamos o no en presencia de una
quiebra trasnacional.

SISTEMAS DE LEY APLICABLE EN MATERIA DE QUIEBRAS

En el mundo, los sistemas de ley aplicable son el territorialista y el
extraterritorialista, y dichos sistemas son fijados por los pases mediante la ley
de cada Estado. La diferencia entre ellos est en el reconocimiento o no de
efectos trasnacionales del auto declarativo de quiebras. Por ende:

Territorialismo: Los pases territorialistas no reconocen efectos

trasnacionales de los autos declarativos de quiebras dictados en otra
jurisdiccin, ni tampoco reconocen emanacin de efectos trasnacionales
de los autos declarativos de quiebras dictados en su propia jurisdiccin.

Su fundamento radica en que, en el supuesto de que se admitiese que la

quiebra declarada en un Estado propagara sus efectos al territorio de
otro Estado en donde tambin existen bienes del deudor, lo cierto es que
se paralizara la gestin del comerciante y se le impedira restablecer su
equilibrio econmico.

Extraterritorialismo: Los pases extraterritorialistas, por el contrario,

reconocen efectos de las quiebras extranjeras y que los autos
declarativos locales pueden tener efectos trasnacionales. Tanto
Argentina como los Tratados de Montevideo adoptan ste
sistema.

MODALIDADES DE LOS SISTEMAS

Aparte de las leyes que determinan un sistema u otro, estn las MODALIDADES
de los mismos, que son dadas por el juez en funcin de la contratacin que
haya hecho el fallido con cada uno de sus acreedores y de las previsiones
nacionales e internacionales. Es decir que segn el crdito y la previsin, va a
corresponder una modalidad u otra.

MODALIDAD DEL TERRITORIALISMO

Llevando el territorialismo al mbito de la quiebra internacional, implica que,
determinado el estado de cesacin de pagos en un pas, el trmite concursal
comprender nicamente el patrimonio que se encuentre en dicho territorio, y
que tal estado concursal no habilita la apertura de procedimientos similares en
otros pases en los que el fallido tenga bienes, crditos o deudas.

En este sistema, el auto declarativo de quiebra tiene las mismas caractersticas

y rene las mismas condiciones que debe reunir el auto declarativo de quiebra
del sistema extraterritorialista, pero su diferencia radica en el no
 115

reconocimiento de sus efectos a nivel internacional. Por ende, TODOS los

acreedores van a tener que verificar al lugar donde tramit la quiebra, sea que
hayan contratado bajo una previsin nacional o bajo una previsin
internacional.

Podemos decir entonces que el estatuto que regula la quiebra del sistema
territorialista es un estatuto personal, puesto que se tiene en cuenta el
domicilio de la persona, y no los bienes.

Es ms, si el fallido tena tambin patrimonio en un pas extraterritorialista,

dicho Estado tampoco va a reconocer los efectos de la sentencia dictada
en el Estado territorialista, porque en materia de quiebras debe haber
reciprocidad entre los ordenamientos. Es decir que el extraterritorialista (ej:
Argentina) no le reconoce efectos al territorialista (ej: Japn), porque el
territorialista jams le reconocera efectos al extraterritorialista.

Como consecuencia de todo esto, los pases adheridos al sistema territorialista

slo contemplan una sola modalidad de juicio, que es la de JUICIO NICO, ya
sea por una previsin nacional o internacional. Si existe un patrimonio
internacionalmente disperso, los acreedores debern solicitar en cada
pas en donde existan bienes un la declaracin de quiebra,
acreditando el estado de cesacin de pagos y sometindose en cada
caso a las exigencias y requisitos de las leyes locales (debindose probar
en cada pas la cesacin de pagos del deudor en cada uno de ellos)

MODALIDAD DEL EXTRATERRITORIALISMO

Este sistema implica que quien es fallido en un Estado, debe serlo en los
dems, pues su patrimonio es visto como una universalidad
internacionalmente dispersa, y cualquier procedimiento concursal debe
comprenderlo en su totalidad, el que a su vez es garanta comn de los
acreedores, y tambin implica que el estado de cesacin de pagos o la
sentencia de quiebra traspasan las fronteras del Estado en el que fueron
dictadas, obligando la quiebra en los dems.

El auto declarativo de quiebra genera efectos hacia todos los pases

en que haya patrimonio internacionalmente disperso, por lo tanto es
causal de apertura de quiebra en tales lugares. Decimos entonces que el
estatuto que regula la quiebra del sistema extraterritorialista es un estatuto
real porque sigue a los bienes, en su conjunto (patrimonio)

Respecto a las modalidades, en el extraterritorialismo el juez puede determinar

que se realice un juicio nico o una pluralidad de juicios, segn cul haya sido
la previsin de los acreedores de acuerdo a la contratacin que haya hecho el
fallido con cada uno de ellos, pudiendo ser nacionales o internacionales.

Previsin Internacional: En el mbito internacional, todos los bienes del

deudor responden frente a los acreedores siempre que stos al otorgar los
crditos los hayan tenido en cuenta, es decir, hayan contratado con el
deudor sobre la base de una previsin internacional.

Es decir que cuando el tercero contrata con el fallido teniendo en mente, en

dicha contratacin, que todo el patrimonio del fallido va a ser garanta de
ese crdito, estamos en presencia de una previsin internacional (ej:
 116

cuando se firma un contrato de distribucin, se entiende que la garanta frente a un

incumplimiento por parte del deudor, es todo el patrimonio internacionalmente
disperso de ste). A este tipo de previsiones les corresponde la
pluralidad de juicios.

Previsin nacional: En caso contrario, si los acreedores al otorgar sus

crditos solo han tenido en cuenta los bienes situados en el territorio donde
estn localizados dichos crditos, han contratado con el deudor sobre la
base de una previsin nacional.

En otras palabras, cuando el tercero contrata con el fallido y tiene en mente

que la garanta de su crdito va a ser un bien determinado y especifico
ubicado en dicho territorio (ej: mediante garanta hipotecaria, prendaria, etc.) la
previsin es nacional. A este tipo de previsiones les corresponde la
modalidad de juicio nico, y corresponde ejecutarlo en el lugar.

Es decir que segn la previsin de que se trate, va a corresponder una

modalidad u otra:

1) JUICIO NICO: Donde todos los deudores y acreedores deben presentarse

a estar a derecho en un nico proceso concursal. Consiste as en proclamar la
necesidad de una quiebra nica y universal. El juez del domicilio comercial es
el nico competente para decretar la quiebra, formndose una masa nica con
el activo y una masa nica con el pasivo.

Salvo las causas legtimas de preferencia, todos los acreedores deben

presentarse a verificar sus crditos ante el juez competente y una sola ley
preside formal y materialmente la liquidacin. Las previsiones sometidas a
esta modalidad son las nacionales.

2) PLURALIDAD DE JUICIOS: En la cual podrn abrirse tantos juicios de

quiebras como Estados donde se encuentre parte del patrimonio del deudor.
Las previsiones internacionales son sometidas a esta modalidad, la cual no
debe confundirse con la pluralidad que acarrea el sistema de la territorialidad.

1. En el sistema territorialista, la posible pluralidad de juicios depende de la

voluntad de los acreedores, es facultativa; en cambio en el sistema de la
extraterritorialidad, la pluralidad de juicios es impuesta por la ley.

2. Los juicios, en el sistema territorialista, se siguen sucesivamente; en el

sistema extraterritorial, se siguen simultneamente

3. El carcter imperativo de la pluralidad de juicios, dentro del sistema

extraterritorial, puede provocar quiebras solventes en aquellos pases en
que el activo supere el pasivo (esta es la principal crtica que le hace el
territorialismo al extraterritorialismo, la cual ser analizada ms adelante)

En efecto, a travs del sistema de la extraterritorialidad, una vez declarada la

quiebra por el juez del domicilio comercial, en forma imperativa, todas las
medidas preventivas (embargos, secuestros, etc.) que ste ordene debern
hacerse efectivas a travs de los respectivos exhortos o cartas rogatorias, en
los pases donde existan bienes.

Una vez adoptadas las medidas preventivas por el juez exhortado, ste debe
hacerlas conocer mediante edictos, simultneamente con el auto declarativo
 117

de quiebra. Despus de la publicacin de los edictos se abren nuevos juicios,

los que se tramitarn simultneamente. As es como se originan juicios
plurales de quiebra en los pases en donde existan bienes y crditos.

CRITICA AL SISTEMA EXTRATERRITORIALISTA

Sin embargo, este sistema es criticado por el territorialista por la injusticia que
acarrea el hecho de que la simple quiebra decretada en un pas es causal de
apertura de quiebra en el resto de los pases donde haya patrimonio, sin
importar si en el nico pas donde el fallido tena impotencia patrimonial es el
de su quiebra originaria. Los jueces de tales pases nicamente van a
corroborar que se cumpla con los requisitos previstos para el procedimiento de
reconocimiento de sentencia.

Ejemplo: A un fallido le decretan la quiebra en Argentina, al no poder pagar las deudas

de sus acreedores, por lo que se proceder a la liquidacin de sus bienes all situados.
Pero adems, se decreta la quiebra en Espaa (porque tena un auto all), en Brasil
(porque tena una fbrica) , y en Alemania (porque tena una casa) . Ese auto declarativo de
quiebra har que se liquiden todos los bienes del fallido, sin importar si en aquellos
pases haya habido cesacin de pagos o no. El territorialismo critica entonces que
pueden provocarse quiebras sobre personas que, en realidad, son solventes
en pases en que el activo supere el pasivo.

El otro problema que surge es qu sucede con el dinero remanente de las

liquidaciones? Son destinados a la cuenta particional del juez que haya prevenido, y
ese movimiento de fondos se denomina en el derecho internacional, como
disponibilidad internacional de los remanentes.