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ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

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ANLISIS Y CRTICA Anlisis de jurisprudencia registral sobre transferencia de zonas comunes 313
JURISPRUDENCIAL

ENTRE CORCHETES Acta notarial de destruccin de letras de cambio no acredita la cancelacin de


COMENTARIOS Y ANOTACIONES saldo del precio 326

JURISPRUDENCIA VINCULANTE Otorgamiento notarial de ttulos supletorios procede solo sobre predios no inscritos 329

TENDENCIAS Tacha registral 334


JURISPRUDENCIALES

ANLISIS DE JURISPRUDENCIA REGISTRAL


Anlisis y crtica SOBRE TRANSFERENCIA DE ZONAS COMUNES
jurisprudencial

Gnther Hernn GONZALES BARRN(*)

El procedimiento para la transferencia de zonas comunes establecidos


por la resolucin comentada debe entenderse aclarada y corregida por
TEMA la Directiva N 009-2008 emitida por la Sunarp, norma que es altamen-
RELEVANTE te favorable porque establece criterios que benefician a la seguridad ju-
rdica y a los principios generales de nuestro ordenamiento en un mbi-
to que contribuye al crecimiento vertical de la ciudad.

RECURSO : H.T. N 65264 del 10-12-2007


REGISTRO : De Predios de Lima

SUNARP ACTO (s) : AMPLIACIN DE FBRICA y otros.


TRIBUNAL REGISTRAL SUMILLA
RESOLUCIN N 179- 2008-SUNARP-TR-L DESAFECTACIN DE ZONAS COMUNES
Lima, 5 de febrero de 2008
La desafectacin de las zonas comunes en edificaciones
APELANTE : GERMN FIGUEROA MORENO sometidas al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad
TITULO : N 518243 del 17-09-2007 comn, convierten a estas en bienes de dominio exclusivo

(*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Uni-
versidad de San Martn de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 130 313


J URISPRUDENCIA REGISTRAL

de propiedad de todos los copropietarios de las unidades - Memoria descriptiva de zonas comunes con firmas le-
inmobiliarias que la conforman. En caso de solicitar la ins- galizadas por notario el 5.9.2007.
cripcin de esa nueva unidad inmobiliaria a favor de uno
- Anexo N 4 con firmas legalizadas por notario el
solo de ellos, deber adjuntar el instrumento que contenga
26.11.2007.
la transferencia respectiva.
- Plano de Independizacion - Plantas 1, 2, 3 y
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DO-
Piso (1-01) con firmas legalizadas por notario el
CUMENTACIN PRESENTADA
5.9.2007, y copias respectivas.
Mediante el ttulo venido en grado, se solicita la inscrip-
II. DECISIN IMPUGNADA
cin de la modificacin y ampliacin de fbrica de la edi-
ficacin construida sobre el Lote 33 de la manzana G-Uno El Registrador Pblico del Registro de Predios de Lima,
de la urbanizacin Elio, cuarta etapa, Cercado de Lima, Edgar Sergio Paredes Aldave, observ el ttulo en los si-
inscrita en la ficha N 425124 y que fue materia de inde- guientes trminos:
pendizacin en las fichas N 1660361, 1660362 y 1660363
Vistos los documentos presentados al reingreso, se
del Registro de Predios de Lima. Asimismo, se solicita la
tiene que subsisten parcialmente las observaciones
inscripcin de la adecuacin del reglamento interno, mo-
contenidas en la esquela anterior, la que a continua-
dificacin de independizacin e independizacion, entre
cin se describe:
otros.
DESAFECTACIN DE ZONAS COMUNES
Para dicho efecto se adjunta la siguiente documentacin:
Se presenta acta de junta de propietarios de fecha
- Formulario Registral N 2 con firmas legalizadas por
24/03/2007, en el que los propietarios acuerdan la
notario de Lima Alberto Flrez Barrn (en adelante
desafectacin de las zonas comunes del primer, segun-
notario) el 5.9.2007.
do y tercer piso, sin que se hubiese sealado el rea
- Partida de matrimonio de Nicols Alejandro Balarezo (de la zona comn) que se est desafectando, asimis-
Encinas y Enith Julia Salazar Jimnez, expedida por la mo, se tiene que se estn cediendo reas de propiedad
Municipalidad Metropolitana de Lima. - Anexo N 4 exclusiva para formar zonas comunes, por lo que de-
con firmas legalizadas por notario el 5.9.2007. ber presentar el instrumento pblico correspondien-
te a la transferencia de acciones y derechos que se esta
- Informe Tcnico de Verificacin con firma legalizada
realizando de las reas comunes que se van a transfe-
por notario el 26.11.2007.
rir a propiedad exclusiva luego de la desafectacin y
- Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios de las reas de propiedad exclusiva que se va a trans-
N 657-2006-MMLGDU-SPHU del 28.6.2006 expe- ferir a zonas comunes luego de la modificacin de
dido por la Municipalidad Metropolitana de Lima. independizacin.
- Plano de Ubicacin, Localizacin y reas (U-01) con REINGRESO
firmas legalizadas por notario el 5.9.2007.
No se ha presentado el instrumento pblico en el que
- Plano de Arquitectura - Plantas 1, 2 y 3 piso (an- conste la cesin de acciones y derechos sobre las zo-
tecedente registral) (A-01) con firmas legalizadas por nas comunes de la edificacin, por lo cual srvase
notario el 5.9.2007. subsanar.
- Plano de Arquitectura - Plantas 1, 2, 3 y 4 piso Asimismo, se deja constancia que no constan expresa-
(A-02) con firmas legalizadas por notario el 5.9.2007. mente en el acta de junta de propietarios las reas que
son materia que se estn cediendo entre los copropie-
- Documento privado de Adecuacin de Reglamento In-
tarios, las que van a pasar de comunes a exclusivas y
terno con firmas legalizadas por notario el 5.9.2007.
de exclusivas a comunes debido a la modificacin de
- Copia certificada por notario el 5.9.2007, del acta de la fbrica y modificacin de independizacin, por lo cual
sesin extraordinaria de propietarios del 24.3.2007. srvase subsanar con las formalidades de Ley. Base le-
gal: artculo 32 del TUO del Reglamento General de
- Copia certificada por notario el 26.11.2007, del acta de
los Registros Pblicos.
reapertura de la junta de propietarios del 28.10.2007.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
- Memoria descriptiva de independizacion de unida-
des inmobiliarias con firmas legalizadas por notario el El apelante fundamenta su recurso en los siguientes
5.9.2007. trminos:

314
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

En la Junta de Propietarios acordamos el 100% de los pro- inscribir las nuevas unidades inmobiliarias resultantes
pietarios la desafectacin de las zonas comunes del primer, a favor de los titulares consignados.
segundo y tercer piso en el cual se seala las zonas comu-
VI. ANLISIS
nes que se han convertido a zonas de propiedad exclusiva,
y las zonas de propiedad exclusiva que se convierten en 1. El artculo 40 de la Ley N 27157 seala que son bie-
zonas comunes, aclarndose el punto en la sesin extraor- nes de propiedad comn: Los pasajes, pasadizos, escale-
dinaria de Junta de Propietarios de fecha 28 de octubre del ras y en general, vas areas de circulacin de uso comn;
2007, en el cual carecera de objeto pe- las obras decorativas exteriores a la
dir que solicite que dicho acuerdo cons- edificacin o ubicadas en ambientes
te en escritura pblica cuando al acuer- de propiedad comn; jardines; sta-
do de transferencia ha sido adoptado nos y azoteas, salvo que en los ttulos
por unanimidad de propietarios no exis- de propiedad de las secciones aparez-


tiendo oposicin alguna. La transferencia de los can clusulas en contrario; patios, po-
zos de luz, ductos y dems espacios
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL bienes comunes podr ser
abiertos, entre otros.
- En la ficha N 425124 qua continua formalizada por el Presi-
en la partida N 40371370 del Re- dente de la Junta de Pro- 2. En el presente caso, revisado el ttu-
gistro de Predios de Lima se encuen- lo archivado N 120132 del 22.8.1995
pietarios, quien ejerce la que dio mrito a la extensin del asien-
tra registrado el tote 33 de la manza-
na G-Uno de la Urbanizacin Elio, representacin legal de la to 2-B de la ficha N 425124 del Re-
cuarta etapa, Cercado de Lima. misma, si se ha autorizado gistro de Predios de Lima donde corre


inscrito el Reglamento Interno, se ad-
En su asiento 2-B se encuentra re- la transferencia.
vierte que no se reservaron derechos
gistrada la declaratoria de fbrica de
sobre los aires; identificndose como
dos pisos y azotea, las mismas que
zonas comunes en el segundo piso el
fueron materia de independizacin,
Pozo de Luz N 1 y el Pozo de Luz
previa inscripcin del reglamento
N 2, que se proyectan en el tercer piso.
interno (asiento 3-B), en las fichas
N 1660381. 1660362 y 1660303. Quedando como Del titulo presentado se advierte que en el primer piso
rea remanente nicamente zonas comunes. se estn creando tres zonas comunes (pasaje de ingreso,
- Primer piso se independiz en la ficha N 1660301 que caja de escalera y depsito) donde antes exista el gara-
contina en la partida N 40477067 del Registro de je que formaba parte de la unidad inmobiliaria del tercer
Predios de Lima. Tiene como titular registral a Gary piso. Por otro lado, en el segundo y tercer piso se ampla
Kayo Toma. la construccin como unidades inmobiliarias de propie-
dad exclusiva en reas que correspondan a zonas comu-
- El segundo piso se independiz en la ficha N 1660362 nes, creando nuevas zonas comunes en reas que eran de
que contina en la partida N 40489541 del Regis- propiedad exclusiva. Adems, se construye un cuarto piso,
tro de Predios de Lima. Tiene como titular registral a que como se indic en el prrafo que antecede no haba
Jeanne Marie Verano Benavides. sido reservado como propiedad del titular del tercer piso,
- La azotea se independiz en la ficha N 1060363 que por lo que se desprende que se trataba igualmente de zo-
contina en la partida N 40477675 del Registro de nas comunes.
Predios de Lima, en el asiento 2-B se registr la am- En consecuencia, se tiene reas que correspondan a zonas
pliacin de fbrica constituyendo el actual tercer comunes que ahora tienen la calidad de propiedad exclu-
piso. Tiene como titular registral a Enith Julia Salazar siva, y reas de propiedad exclusiva que se han converti-
Jimnez. do en zonas comunes.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
3. Respecto a lo primero, el artculo 43 de la Ley N 27157
Interviene como ponente la Vocal(s) Andrea Paola Gotu- faculta a la junta de propietarios para aprobar mediante
zzo Vsquez. mayora calificada de las 2/3 partes de los votos de la jun-
ta de propietarios, la transferencia de los bienes comunes,
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta
con cargo a que se notifique por conducto notarial a los
Sala la cuestin a determinar lo siguiente:
inasistentes a fin de que en el plazo de 20 das tiles conta-
- Si es suficiente el acuerdo de la junta de propieta- dos a partir de la notificacin, manifiesten mediante el mis-
rios sobre la desafectacin de zonas comunes, a fin de mo procedimiento, su discrepancia, quedando vinculados

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J URISPRUDENCIA REGISTRAL

con el acuerdo en caso contrario. Asimismo, el artculo cuenta el espritu de la Ley, por cuanto, mediante el artcu-
148 del D.S. N 035-2006-VIVIENDA prescribe que en lo 43 de la Ley 27157, si bien es cierto, se desafecta el bien
el caso que la notificacin sea devuelta por el notario por- comn, tambin se aprueba su transferencia. Por ello, si
que el domicilio sealado por el propietario fuere desco- se admitiera que para la transferencia de los bienes comu-
nocido o carezca del mismo en el lugar de la edificacin, nes desafectados resultan de aplicacin nicamente las re-
el Presidente, la Directiva o la Administracin, segn sea glas de la copropiedad contenidas en el Cdigo Civil, pue-
el caso, deber publicar un aviso en el diario oficial El Pe- de ocurrir que los propietarios que votaron en contra de la
ruano, en el cual se consignar el acuerdo adoptado por la desafectacin y transferencia (1/3 de los propietarios con
junta de propietarios, en las mismas condiciones que en derecho inscrito) no estn de acuerdo con transferir sus
la notificacin notarial. Si transcurrido el plazo de 20 das cuotas ideales en cuyo caso no proceder la transferen-
hbiles desde el da hbil siguiente de la publicacin, el cia aprobada por la junta de propietarios, bloquendose de
propietario con domicilio desconocido no manifestara por este modo la finalidad de la norma.
conducto notarial su discrepancia, se entender vincula-
En consecuencia, conforme a las normas antes expuestas,
do al acuerdo.
la transferencia de los bienes comunes podr ser formali-
4. Al respecto, deber tenerse presente que en el proceso zada por el Presidente de la Junta de Propietarios, quien
de transferencia de los bienes comunes en unidades some- ejerce la representacin legal de la misma3, si se ha autori-
tidas al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad co- zado la transferencia. Sin embargo, en el caso que la junta
mn, se pueden distinguir dos etapas: a) La aprobacin o de propietarios solamente acuerde la desafectacin de los
autorizacin para la transferencia de los bienes comunes bienes comunes sin autorizar la transferencia, en este caso
que realiza la junta de propietarios con la mayora califi- s ser necesaria la intervencin de todos los copropieta-
cada a que se contrae el artculo 43 de la Ley 27157 y la rios en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 971 inci-
notificacin a los inasistentes debidamente convocados; y, so 1 del Cdigo Civil4.
b) La transferencia de la nueva seccin de dominio exclu- 5. Es el caso, que en el acta de sesin extraordinaria de
sive, la cual podr efectuarse por cualquiera de las moda- propietarios del 24.3.2007, reaperturada el 28.10.2007
lidades que establece el derecho civil. se acuerda desafectar las zonas comunes sobre las cuales
En la primera etapa o aprobacin de la venta de un bien
comn, en realidad nos encontramos ante un acuerdo de
desafectacin o cambio de naturaleza del bien de dominio
comn, el cual a consecuencia del acuerdo adoptado por
la Junta de Propietarios en mayora calificada se converti-
r en un bien de dominio exclusivo de igual naturaleza que 1 Artculo 42.- Del contenido
las dems secciones de propiedad exclusiva conformantes El Reglamento Interno debe contener, obligatoriamente, lo siguiente:
de la edificacin y por tanto, susceptible de incorporarse a) La descripcin de las secciones, con indicacin del rea construida de las mismas
y destino o uso al que deben estar dedicadas (vivienda, comercio, industria, oficina,
al trafico jurdico. Al respecto, es preciso sealar que este cochera u otros);
acuerdo no configura en modo alguno un acto traslativo de b) Los bienes de propiedad comn y los servicios comunes;
dominio sino solamente la modificacin del estatus de la c) Los derechos y obligaciones de los propietarios;
seccin de dominio comn, la misma que continuar per- d) Los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes
comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el Reglamento Interno, a fin de aten-
teneciendo en copropiedad a los propietarios de las seccio- der los gastos que demanden los servicios comunes, la conservacin, mantenimien-
nes de propiedad exclusiva conforme lo establece el inciso to y administracin de la edificacin, y en las votaciones para adoptar acuerdos en las
Juntas de Propietarios;
d) del artculo 42 de la Ley N 271571.
e) Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, qurum, votaciones,
acuerdos, funciones y dems, de las Juntas de Propietarios.
En este sentido, una vez obtenida la autorizacin de trans-
2 Artculo 977.- Disposicin de la cuota ideal
ferencia y configurada una nueva seccin de dorninio ex- Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Pue-
clusivo en cuya titularidad dominial concurrirn los pro- de tambin gravarlos.
pietarios de las secciones de dominio exclusivo, resultara 3 Artculo 150.- El Presidente de la Junta de Propietarios
de aplicacin el artculo 971 del Cdigo Civil, el cual pres- De conformidad con el Art. 48 de la Ley, la Junta de Propietarios elegir un Presiden-
te, que gozar de las facultades generales y especiales de representacin sealadas
cribe que Las decisiones sobre el bien comn se adopta- en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil; quien, para ejercer dicha represen-
ran por: 1.- Unanimidad, para disponer o gravar o arren- tacin procesal requerir solo de copia certificada por notario del acta de la sesin de
dar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones la Junta de Propietarios en la que conste dicho nombramiento.
4 Artculo 971.- Adopcin de decisin sobre el bien comn
en l. En su defecto, cada copropietario podr disponer Las decisiones sobre el bien comn se adoptaran por:
de su cuota ideal conforme lo autoriza el artculo 9772 del 1.- Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introdu-
antes mencionado cdigo. Sin embargo, deber tenerse en cir modificaciones en l (...).

316
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

se ampla la edificacin convirtindolas en propiedad debe constar las reas que se estn cediendo entre los co-
exclusiva. propietarios, las mismas que van a cambiar de calidad de
bien, de propiedad exclusiva a comn y viceversa. Sin
Sin embargo, ello solo implica que se modifica la calidad
embargo, de la reapertura del acta de fecha 28.10.2007 se
del bien, pero no determina la adjudicacin del mismo a
desprende que se ha consignado tal informacin, la misma
favor de alguno de los propietarios de las unidades inmo-
que debe ser evaluada con la dems documentacin que
biliarias, sino que faltara efectuar la transferencia, la que
integre el presente ttulo.
constar en instrumento pblico, es decir, escritura pbli-
ca o formulario registral a que se refiere la Ley N 27755. En tal sentido, corresponde confirmar la observacin for-
6. Por otra parte, respecto a la conversin de parte de uni- mulada por el Registrador del Registro de Predios de
dades inmobiliarias de propiedad exclusiva a zonas comu- Lima, con las precisiones sealadas en este punto y en el
nes; se deja constancia que la determinacin de las zonas que antecede.
comunes se efecta en virtud a lo establecido por el Re- 8. De conformidad con el artculo 156 del Reglamento Ge-
glamento Interno, en donde se indica la relacin y reas de neral de los Registros Pblicos, cuando el Tribunal Regis-
los bienes comunes y asignando los porcentajes de partici- tral confirma o revoca las observaciones formuladas por el
pacin sobre ellos de acuerdo al criterio adoptado por los Registrador, tambin debe pronunciarse por la liquidacin
propietarios. Dicho acuerdo debe estar reflejado en la me- de derechos registrales. Sin embargo, al existir un acto
moria descriptiva y planos de indepedizacin que contie- pendiente de subsanar no resulta procedente efectuar di-
nen tanto la descripcin de las zonas comunes como las cha liquidacin, segn lo establece el primer prrafo del
unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, lo cual es artculo 40 del mismo Reglamento.
aprobado por todos los propietarios.
Interviene la vocal Andrea Paola Gotuzzo Vasquez, de
Entonces, si luego de registrada la fbrica, para determinar conformidad con lo dispuesto en la Resolucin N 015-
las zonas comunes de esa edificacin solo se requiere el 2008 del 21.1.2008.
otorgamiento del reglamento interno, la solicitud de inde-
pendizacion suscrita por todos los copropietarios y planos Estando a lo acordado por unanimidad;
de independizacion (artculo 60 del Reglamento de ins- VII. RESOLUCIN
cripciones del Registro de Predios); en caso de ampliacin
de fbrica y creacin de nuevas unidades inmobiliarias no CONFIRMAR Ia observacin formulada por el Regis-
se requerir la transferencia de la reas de propiedad ex- trador Publico del Registro de Predios de Lima, con las
clusiva para que pasen a ser bienes comunes; siendo sufi- precisiones sealadas en sexto y sptirno considerando
ciente adjuntar la documentacin sealada al inicio. el anlisis, por los fundamentos vertidos en la presente
resolucin.
7. Por otra parte, en la esquela de observacin el Registra-
dor hace referencia a que en el acta de junta de propietarios Regstrese y comunquese.

I. LOS HECHOS - Debe constar la cesin de acciones y derechos de todos


La junta de propietarios de un edificio acuerda en for- los propietarios con respecto a las zonas comunes.
ma unnime la desafectacin de las zonas comunes del Visto en apelacin, el Tribunal Registral mediante Reso-
primer, segundo y tercer piso; sin embargo, en la misma lucin N 179-2008-SUNARP-TR-L de fecha 5 de febre-
asamblea no se acuerda la transferencia de las zonas co- ro de 2008 confirma la observacin del registrador, para
munes desafectadas. lo cual realiza las siguientes afirmaciones relevantes para
El registrador se opone bsicamente por tres fundamentos: nuestro anlisis:
- Las zonas comunes se determinan en el reglamento in-
- No se indica el rea que se est desafectando.
terno, por lo que se necesita de un acuerdo de modi-
- No se presenta instrumento de transferencia sobre las ficacin, planos y memoria descriptiva, lo cual debe
zonas que dejan de ser comunes. ser aprobado por todos los propietarios. En caso de

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J URISPRUDENCIA REGISTRAL

transferencia de reas de propiedad exclusiva a zonas co- ttulo contenga aquellos datos configuradores de la propie-
munes no se requiere un acto especial de transmisin. dad horizontal (voluntad del propietario, edificacin, zo-
nas exclusivas y comunes), a lo cual se agrega reglas de
- La desafectacin solo implica modificar la calidad del
organizacin y conducta de los propietarios(2).
bien, pero no determina la adjudicacin de esta a uno
de los propietarios o a un tercero. El reglamento interno viene a ser un negocio en donde la
declaracin de voluntad est dirigida a producir una mix-
II. SOBRE EL RGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA tura de efectos jurdicos obligacionales y reales. As pues,
Y COMN la eficacia real se aprecia claramente del hecho que el acto
El rgimen de propiedad exclusiva y comn da lugar a constitutivo afecta el dominio de los propietarios, trans-
una forma especial de dominio que surge como conse- formando una situacin dominical normalmente indepen-
cuencia de la pluralidad de titulares que coexisten en un diente, en otra compartida en cuanto al objeto mismo de
edificio o complejo inmobiliario y que la propiedad, pues vincula indivisible-
comparten elementos comunes. Esta mente las partes privativas o exclusivas
situacin conlleva mayores limitacio- con las partes comunes(3). Estas quedan


nes a efectos de ordenar las ms estre- El Reglamento interno destinadas a favor de aquellas. La se-
chas relaciones de vecindad y convi- es un negocio jurdico que gunda caracterstica fundamental es
vencia. Conforme seala la Resolucin que da origen a un rgimen especial de
de la Direccin General de los Regis- tiene como virtualidad cons-
propiedad (propiedad exclusiva y pro-
tros y el Notariado Espaol del 23 de tituir el rgimen de propiedad piedad comn), en el cual se establece
marzo de 1998, el uso y disfrute de las exclusiva o comn respecto un sistema complejo de facultades, li-
secciones exclusivas debe respetar los mitaciones, cargas y obligaciones que
de un edificio concluido o
lmites genricos de toda propiedad y vincula a los otorgantes del acto y a los
los especficos referidos a la propiedad proyectado, por lo cual se adquirentes sucesivos(4).
horizontal, tales como la normalidad separan distintas unidades
en el uso, salubridad, comodidad y no El artculo 39 de la Ley N 27157 es-
(1)
de dominio privado, las que tablece que el reglamento interno se
peligrosidad .
entre ellas se enlazan por aprueba por el promotor o constructor


El legislador se ha visto obligado a re- del edificio, o en su caso por los pro-
las zonas comunes.
conocer una especial autonoma a los pietarios que suman ms del 50% del
cotitulares del edificio a efectos de que porcentaje de participacin. En esta l-
ellos mismos decidan e impongan los tima hiptesis se regula una situacin
lmites que sean necesarios para una vida en comn arm- de hecho consistente en que las secciones de propiedad
nica, por lo que se permite regular en forma ms detallada, exclusiva ya han sido vendidas por el propietario origi-
y de manera privada, los derechos y obligaciones de los ti- nal, sin que este haya otorgado el reglamento interno. Ante
tulares. Esta es la razn que subyace en la figura del regla- esta realidad, la ley faculta a que los actuales propietarios,
mento interno, pues a travs de l se confiere a los mismos aun cuando solo cuenten con documento privado, puedan
propietarios la posibilidad de regular sus intereses en or- aprobar el reglamento interno, para lo cual se necesita el
den a la convivencia en el sitio de albergue o trabajo. voto favorable de ms del 50% del porcentaje de partici-
pacin en las zonas comunes. La mayora que exige la ley
El denominado reglamento interno es un negocio jur-
es absoluta, esto, computado sobre la base del nmero to-
dico que tiene como virtualidad constituir el rgimen de
tal de los propietarios.
propiedad exclusiva o comn respecto de un edificio con-
cluido o proyectado, por lo cual se separan distintas uni- Por su parte, el artculo 42 de la Ley N 27157 indica el
dades de dominio privado, las que entre ellas se enlazan contenido necesario e imprescindible del reglamento in-
por las zonas comunes. Para este efecto se requiere que el terno, el que podemos dividirlo de la siguiente manera:

(1) FERNNDEZ ARROYO, Margarita. Notas en torno a la evolucin del rgimen de propiedad horizontal. En: Anuario de la Facultad de Dere-
cho de Extremadura, Volumen XXII, 2004, p. 164.
(2) SOTO NIETO, Francisco. El ttulo constitutivo de la propiedad horizontal. En: VV.AA. Libro en Homenaje de Ramn Mara Roca Sastre,
Tomo I, Junta de Colegios Notariales de Espaa, Madrid 1975, p. 368.
(3) PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, CRPME, Madrid 1995, p. 285.
(4) Ibdem, pp. 185-186.

318
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

a) La descripcin fsica del edificio, de las unidades de cumplir las formalidades de Ley es nula de pleno de-
propiedad exclusiva, de los bienes de propiedad co- recho (artculo 43 de la ley). Igualmente el reglamen-
mn y la enumeracin de los servicios comunes. to ratifica este carcter (artculo 132).
El tema es de mxima importancia pues de esa mane- c) Indivisibilidad de los elementos comunes. Significa
ra se delimitan las zonas que corresponden al dominio que los bienes de propiedad comn no se pueden divi-
privado y sobre las cuales se realiza en forma directa dir, ni son susceptibles de particin convencional o ju-
los actos de trfico patrimonial. dicial (artculo 132 del Reglamento, artculo 11 de la
b) La fijacin de la cuota de participacin. Ley N 27333, complementaria de la Ley N 27157).
En esta figura no existen los derechos de retracto y tan-
c) Las disposiciones convencionales sobre la administra- teo a favor de los copropietarios, ya que esas institu-
cin y gobierno del edificio, la formacin de la volun- ciones buscan poner fin al estado de condominio, con-
tad corporativa de los propietarios, y finalmente los de- centrando el bien comn en una sola mano; en cambio,
rechos y obligaciones de estos, y las limitaciones a la la funcin econmico-social de la propiedad horizon-
propiedad. tal es radicalmente opuesta: evitar que los elementos
III. BIENES DE PROPIEDAD COMN
comunes pasen a una sola mano, ya que esta situacin
hara imposible que los propietarios usen y disfruten
El inters colectivo que se produce en las situaciones jur- de sus secciones de dominio exclusivo.
dicas de propiedad horizontal hace nacer una relacin de
utilidad o necesidad entre los bienes comunes y los bie- En conclusin podra decirse que:
nes individuales. La inseparabilidad de los elementos co- mientras subsista la funcin econmico-social de la
munes y privativos es el instrumento idneo para satisfa-
situacin consorcial, o sea la puesta en servicio de los
cer las necesidades de todos los propietarios que a travs
elementos comunes en beneficio de los privativos, no
de la continuidad de ese nexo jurdico pueden ejercitar su
podr pedirse la disolucin de la comunidad; no solo
propiedad. Las principales caractersticas de los bienes de
no podr pedir ninguno de los comuneros (lase, pro-
propiedad comn son las siguientes:
pietarios) la separacin de los elementos privativos y
a) Inseparabilidad de los elementos comunes y privati- comunes (porque la comunidad de intereses quedara
vos, formando ambos una estructura funcional conjun- sin su objeto especfico) sino tampoco la disolucin
ta, cuya finalidad es potenciar el uso y disfrute de la del conjunto inmobiliario (porque lo impide la persis-
seccin exclusiva. El reglamento de la Ley N 27157, tencia de la causa constitutiva de la comunidad). ni-
aprobado por Decreto Supremo N 035-2006-VIVIEN- camente si se modificase esta causa se modificara
DA, seala de manera expresa que ambos elementos tambin la situacin jurdica, pero entonces estaramos
son inseparables (artculo 132). ante un supuesto de conversin y no de divisin o de
b) Indisponibilidad, por separado, de los elementos priva- disolucin, de sustitucin de una titularidad consorcial
tivos y comunes. El artculo 5 del D.S. N 019-78-VC por una copropiedad o propiedad ordinarias(5).
(anterior reglamento de la Ley de Propiedad Horizon-
IV. MODIFICACIONES DEL REGLAMENTO INTERNO
tal) sancionaba con nulidad la transferencia separada
de bienes de dominio comn. El rgimen actual puede La Ley N 27157 no contiene una regla respecto a la ma-
llevar a confusiones, pues se permite la transferencia yora necesaria para modificar el reglamento interno. Sin
de bienes comunes cuando existe acuerdo de la junta embargo, la laguna se suple si tenemos en cuenta que el
de propietarios. Pero, ntese que este acuerdo significa voto favorable de los propietarios, representativo de ms
en realidad desafectar los bienes comunes, modificar- del 50% de participacin, resulta suficiente para aprobar
les de categora, convirtindolos en secciones de do- el reglamento interno. Si ello es as, esa misma mayora
minio exclusivo que pueden ser objeto de disposicin ser necesaria y suficiente para modificarlo. Esta interpre-
separada. La sola transferencia de los elementos co- tacin ha sido asumida por la Directiva N 009-2008 sobre
munales ya significa la desafectacin. Luego volvere- Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn aprobada por
mos sobre este punto. Por ello, la transferencia de bie- Resolucin N 340-2008-SUNARP/SN: El reglamento
nes de propiedad comn (rectius: desafectacin) sin interno se modifica por acuerdo de la junta que cuente con

(5) Ibdem, p. 217.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 130 319


J URISPRUDENCIA REGISTRAL

ms del 50% de la participacin de los propietarios (ar- La vigente Ley N 27157 (artculo 43) recoge una solu-
tculo 5.3, 1er prrafo). cin ms liberal, permitiendo que la transferencia de bie-
nes de propiedad comn se apruebe por dos tercios de los
Ahora bien, si se trata de modificacin de cuotas de par-
votos de la junta de propietarios, incluyendo los porcenta-
ticipacin, entonces la mayora requerida es la de dos ter-
jes de quienes renunciaron a la junta (artculo 148, 1er p-
ceras partes (2/3) de los votos. Ello se deduce del artculo
rrafo del reglamento). El mismo texto agrega que solo po-
148 del Decreto Supremo N 035-2006-VIVIENDA, Re- drn participar en la votacin los propietarios hbiles de
glamento de la Ley N 27157, ya que esta norma sea- las secciones, aun cuando no integren la junta. Dicha au-
la que la mayora de 2/3 computado en forma general re- torizacin de la junta de propietarios se encuentra condi-
sulta suficiente para vender, gravar, ceder en uso o afectar cionada a que los actos de disposicin de bienes comunes
bienes o zonas comunes de la edificacin. En tal sentido, no contravengan los parmetros urbansticos y edificato-
si para actos de tanta importancia se requiere el porcenta- rios, y las normas de edificacin vigentes, ni se perjudique
je de 2/3, este mismo coeficiente es exigible por analoga las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edifi-
para los casos de modificacin en la cuota de participa- cacin, ni se afecte los derechos de las secciones de pro-
cin. La directiva nuevamente asume este criterio, con to- piedad exclusiva o de terceros (artculo 135, 2do prrafo
tal correccin, en el artculo 5.3, 2do prrafo. del reglamento). Estos lmites especficamente regulados
en nuestro ordenamiento, son reconocidos como tales aun
V. TRANSFERENCIA DE BIENES DE PROPIEDAD
COMN
sin norma expresa, por la sola naturaleza y condicin de la
propiedad horizontal. Recurdese la citada resolucin de
Los bienes de propiedad comn, tales como pasadizos, es- la Direccin General de los Registros y el Notariado Espa-
caleras, zonas de acceso, entre otros, tienen como finali- ol del 23 de marzo de 1998, el uso y disfrute de las sec-
dad permitir que los propietarios puedan hacer un adecua- ciones exclusivas debe respetar los lmites genricos de
do uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo. toda propiedad y los especficos referidos a la propiedad
En este sentido, son bienes de carcter instrumental, pues horizontal, tales como la normalidad en el uso, salubridad,
son necesarios en funcin de la propiedad privativa. El re- comodidad y no peligrosidad(7).
glamento lo llama derecho accesorio (artculo 130). Los
bienes comunes tienen carcter accesorio porque estn al El artculo 43 de la ley establece, adems, que los pro-
servicio y utilidad de las secciones exclusivas, razn que pietarios debidamente citados, que no hubiesen asistido
justifica que no puedan dividirse, ni ser susceptibles de a la junta, son notificados por conducto notarial y si en
el plazo de veinte das tiles no manifiestan por escrito
enajenacin o gravamen separado(6).
notarial (debe significar: carta notarial) su discrepancia,
Los titulares de los departamentos o tiendas comerciales se entendern vinculados con el acuerdo. Como se apre-
pueden disponer de ellos, lo que conlleva necesariamen- cia fcilmente, la norma pareciera regular el llamado con-
te la transferencia de los bienes de propiedad comn. De sentimiento presunto; sin embargo, esta interpretacin no
esta forma se garantiza la continuidad, estabilidad y man- puede mantenerse a la luz de lo dispuesto por el reglamen-
tenimiento del rgimen. La legislacin anterior ya seala- to: los acuerdos que autoricen la transferencia de pro-
ba que: toda transferencia de bienes de dominio comn piedad de bienes comunes debern ser notificados a los
es nula de pleno derecho (artculo 5 del D.S. N 019-78- propietarios de secciones que no concurrieron a la junta,
VC). No obstante la contundente afirmacin de ese dispo- aun cuando hubieran renunciado a ella, mediante carta no-
sitivo, nunca se le pudo entender en la forma tan radical tarial dirigida al domicilio designado por ellos ante la jun-
que presupone su redaccin. As pues, en virtud al prin- ta. En estos casos, los propietarios podrn manifestar su
cipio de autonoma privada, resulta evidente que los pro- discrepancia con el acuerdo, en el plazo de veinte (20) das
pietarios podan perfectamente, incluso bajo la ley prece- hbiles. Esta discrepancia se entiende solo como salve-
dente, acordar por unanimidad la desafectacin del bien dad. De no hacerlo quedarn vinculados a dicho acuerdo
comn, a fin de destinarlo a seccin exclusiva. Por ejem- (artculo 148, 3er prrafo del reglamento).
plo: un jardn poda ser desafectado con el objeto de enaje- La notificacin a los propietarios no asistentes tiene como
narlo como estacionamiento a alguno de los propietarios. fin exclusivo que se adhieran (mediante consentimiento

(6) FERNNDEZ ARROYO, Margarita. Ob. cit., pp. 165-166.


(7) Ibdem, p. 164.

320
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

presunto) al acuerdo adoptado, pero el acuerdo ya debe determinar la validez y eficacia del acuerdo adoptado. N-
haber sido obtenido con la mayora calificada; es de- tese que esa notificacin solo permite que aquel titular au-
cir, los inasistentes (con su consentimiento presunto) sente que hace la salvedad pueda impugnar el acuerdo y
nunca podrn ayudar a formar el acuerdo. En otras pala- no quede vinculado por l.
bras, o el acuerdo existe con mayora
Entonces, por qu el registro tendra
calificada, o no existe, y los ausentes
que exigir la notificacin? En qu


no pueden formar mayora. De esta
manera, quienes manifiesten su opo- El Tribunal requiere que la cambia el hecho que el acuerdo ha cum-
sicin, tendrn expedito el derecho junta de propietarios apruebe plido las formalidades de ley? Alguien
dir que si existen opositores entonces
de impugnar en la va judicial o arbi- los dos acuerdos en forma el acuerdo se puede anular y entonces
tral el acuerdo (artculo 49.5 de la Ley
N 27157). En cambio los propieta-
perfectamente separada o no debera inscribirse. Esa conclusin
rios que votaron a favor del acuerdo, distinguible. La realidad de los es absolutamente equivocada pues to-
o asistieron a la sesin sin manifestar hechos jurdicos y su conteni- dos los acuerdos voluntarios o contra-
expresamente su oposicin, o final- tos pueden anularse, pero ello no im-
do econmico, por el contra- pide que se inscriban si cumplen las
mente aquellos a quienes vincula el
acuerdo por consentimiento presunto, rio, impone que se admita una formalidades de ley. Es ms, en puri-


no podrn en ningn caso impugnar- solucin ms matizada. dad la falta de notificacin a los opo-
lo. Utilizando el mismo ejemplo ante- sitores favorece al registro y al dere-
rior, si asisten cinco personas a la reu- cho de los potenciales impugnantes,
nin de una junta compuesta por diez pues al no haberse cumplido con noti-
propietarios, entonces no podr adoptarse acuerdo algu- ficar a los inasistentes, entonces todava no empieza a co-
no porque el mnimo de 2/3 requerira el voto favorable rrer el plazo para ejercer la accin de nulidad, ya que an
de siete personas. no se sabe quines sern los legitimados para accionar,
La mencionada notificacin deber realizarse al domici- por lo cual queda latente la va de la nulidad si existe al-
lio designado por el propietario ante la administracin del gn vicio o defecto radical. Por ejemplo, si transcurren
edificio. En caso de ser desconocido dicho domicilio por cinco aos desde la adopcin del acuerdo igual se podra
certificacin del notario en la carta, o si el propietario no instar la pretensin anulatoria si el ausente no ha sido no-
ha registrado su domicilio, entonces proceder la notifica- tificado. El asunto se dilucida fuera del mbito y compe-
cin mediante un edicto en el diario oficial. Transcurridos tencia registral.
veinte das hbiles contados desde el da hbil siguiente Por otro lado, aunque el artculo 43 de la Ley N 27157
de la publicacin, y sin que el propietario manifestara su no lo precise, se entiende que la transferencia de todos los
discrepancia, se entender vinculado con el acuerdo. En el bienes de propiedad comn (desafectacin completa) con-
caso de los propietarios que hayan manifestado su discre- lleva necesariamente la extincin del rgimen de propie-
pancia u oposicin, la doctrina reconoce de manera un- dad horizontal. Debe recordarse que uno de los elementos
nime la posibilidad que una minora de ellos (puede ser configuradores de este rgimen es la necesaria existencia
un solo propietario, inclusive) pueda impugnar los acuer- de bienes comunes en coexistencia con bienes de propie-
dos de la junta, lo cual se justifica obviamente en tanto la
dad exclusiva. Por tal razn, si se pretende transferir nte-
mayora no se encuentra autorizada a lesionar la ley, el re-
gramente los bienes comunes, sin que al mismo tiempo se
glamento interno, el inters general o los derechos indi-
extinga la propiedad horizontal, entonces el acuerdo adop-
viduales de cada propietario. Por ejemplo: la aprobacin
tado ser nulo por infringir las bases institucionales del r-
en junta de propietarios de la venta de zonas de acceso al
gimen. La nulidad se sustentar en la causal de objeto jur-
edificio podra perjudicar gravemente al propietario de la
planta baja, quien legtimamente tendr la va abierta para dicamente imposible (artculo 219-3 del CC).
impugnar el acuerdo si se dan los presupuestos para ello.
VI. DESAFECTACIN Y TRANSFERENCIA DE ZO-
La reciente Directiva N 009-2008-SUNARP/SN, publi- NAS COMUNES
cada en el diario oficial el 26 de diciembre de 2008, se- La resolucin comentada distingue dos actos separables e
ala que las notificaciones a los propietarios no asistentes independientes:
a la reunin se acreditan por el mrito de una declaracin
jurada del presidente de la junta. En realidad, y a efec- a) La desafectacin de los bienes comunes, por el cual se
tos registrales, la citada declaracin jurada es inocua pues modifica el estatuto jurdico de las zonas que pasan de
la verificacin que realiza el registro es innecesaria para ser comunales a todos los propietarios a la categora.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 130 321


J URISPRUDENCIA REGISTRAL

b) La transferencia de la zona desafectada a favor de uno El Tribunal Registral en anteriores casos equipar la atri-
de los titulares de las secciones o de un tercero, para lo bucin legal y voluntaria, olvidando que entre ambas exis-
cual se necesita de un acto de transmisin de dominio ten dos fundamentales diferencias:
reconocido por la ley, tal como la compraventa, dona-
i) La primera no implica una declaracin expresa, sino
cin o permuta. la consecuencia del silencio, lo que en su momento
La diferencia parece lgica, sin embargo, el tema no pue- puede ser objeto de aclaracin; en cambio, la segun-
de limitarse a exigencias de orden formal o ritual que im- da es una atribucin definitiva que solo se pierde por
pliquen contravencin a la sustancia de los hechos o ne- transmisin a tercero;
gacin de la evidente comn intencin de las partes. En ii) La propia ley reconoce esta diferencia de naturaleza,
efecto, de la resolucin del Tribunal se advierte la supues- pues indica que la atribucin voluntaria tiene primaca
ta necesidad de que la junta de propietarios apruebe los por sobre la legal, ya que en caso de declaracin expre-
dos acuerdos en forma perfectamente separada o distin- sa de zona o seccin exclusiva entonces se deroga la
guible. La realidad de los hechos jurdicos y su conteni- atribucin legal de zona comn presunta.
do econmico, por el contrario, impone que se admita una
solucin ms matizada y, por ello, ms justa, en cuanto se En efecto, si la junta de propietarios declara en forma ex-
debe tomar en cuenta distintas variables. presa que los aires (rectius: derecho de sobreedificar) son
reserva del constructor, entonces lo que ocurre es que se
En primer lugar, qu ocurre si la junta aprueba solo aclara el silencio y se opta por considerar esa zona como
la venta de una determinada zona comn? La respues- exclusiva. As se cumple la previsin normativa, por cuan-
ta es obvia, ese acto es suficiente para entender que se ha to la atribucin legal de zona comn cede cuando existe
producido la desafectacin del elemento comunal, pues lo atribucin voluntaria, a la cual se le da lgica primaca por
segundo (transferencia) conlleva o implica necesariamen- tratarse de un tema de Derecho Privado y de autonoma de
te a lo primero (desafectacin). El propio artculo 43 de la los particulares en sus relaciones jurdicas.
Ley N 27157 se refiere exclusivamente a la transferen-
Ahora bien, en anteriores resoluciones el Tribunal consi-
cia de bienes comunes, con lo cual el acto previo se en-
deraba que la opcin solo poda ejercerse en el primer mo-
tiende ya presupuesto y cumplido. Por tanto, no es nece-
mento, es decir, cuando se estipul o aprob el reglamento
sario acordarlo en forma expresa y basta que se apruebe la
interno. Sin embargo, eso no es cierto por varios funda-
transferencia de la zona comn a determinado adquiren- mentos: a) La atribucin legal opera por un mero silencio,
te. Por lo dems, esta conclusin se reafirma si tenemos en cuando no se ha dicho nada por el propietario; por tan-
cuenta los criterios por los que el acto jurdico se interpre- to, esa atribucin puede ser corregida cuando el propieta-
ta de acuerdo con el propsito querido por las partes y a la rio aclara, precisa o complementa su declaracin; es decir,
comn intencin, de conformidad con los artculos 170 y cuando elimina el silencio y da contenido a su voluntad;
1362 del Cdigo Civil. b) La ley no dice que la atribucin voluntaria deba reali-
En segundo lugar, qu ocurre si se aprueba solo la con- zarse en un determinado momento con carcter definitivo
versin del bien comn en exclusivo y que correspon- y absoluto, por cuanto ello implicara darle al silencio (de-
de a determinada persona sin que hubiese un acto de claracin negativa) un valor legal superior a la propia de-
transferencia? Sobre el particular es necesario hacer un claracin positiva, ya que esta puede ser corregida o anu-
apunte previo respecto de las denominadas zonas comu- lada por error, pero la primera no podra corregirse; c) No
nes presuntas. La Ley N 27157, as como la legislacin existe base normativa para exigir que la atribucin volun-
anterior, seala que en caso de no haber previsin espe- taria deba ocurrir en el acto primigenio de reglamento in-
cial se debe entender que el stano y la azotea son zonas terno; as pues, si la ley no hace una limitacin, entonces
comunes. Aqu, ntese y aprciese que estamos ante una tampoco puede hacerlo el intrprete.
atribucin legal, que opera por el solo silencio (de all el En conclusin, no puede equipararse la atribucin volun-
adjetivo de presuntas), pero que puede ser modificada o taria de ciertas secciones del edificio con la mera atribu-
aclarada por la estipulacin en contrario del propietario o cin legal de zonas comunes presuntas por efecto del solo
propietarios. Siendo ello as, debe admitirse que el silen- silencio. La razn de ello es muy simple: la propia ley se-
cio puede concluir cuando se expresa algo. Distinto es el ala con toda claridad que la primaca es otorgada a la atri-
caso de la atribucin directamente de origen voluntario, bucin voluntaria, lo cual significa que el silencio puede
en donde el derecho ingresa indefectiblemente en el pa- ser derogado a travs de una declaracin de voluntad con
trimonio del titular por cuanto se trata de acto inequvo- efecto jurdico. Por tal motivo, nuestro ordenamiento ju-
co de voluntad, y solo puede salir de l a travs de un acto rdico, en este punto, est conforme en preferir la atribu-
de transmisin. cin voluntaria, por lo cual esta en cualquier caso deroga

322
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

los efectos producidos por el silencio. La ley no exige que el artculo 5.7, 2do prrafo de la Directiva N 009-2008-
esta declaracin expresa deba ocurrir siempre en el pri- SUNARP/SN, con lo cual se entiende superada la anterior
mer acto, ya que resultara absurdo admitir que una simple jurisprudencia registral sobre este punto.
omisin, descuido o error de redaccin produjese un efec-
to definitivo que las partes no han querido, pues ellas no En cualquier caso, la mayora que se necesita para la apro-
se han manifestado en ningn sentido. Por tanto, cuan- bacin de la desafectacin, transferencia de zonas comu-
do no hay declaracin entonces siempre cabe que el titu- nes o aclaracin de zonas comunes presuntas, es de dos
lar aclare su propio silencio. Por el contrario, la atribu- terceras partes (2/3) del voto favorable de los propietarios.
cin voluntaria, que ya presupone una En ningn caso se requiere unanimi-
declaracin en determinado sentido, no dad, ni siquiera en el rgimen paralelo
es supletoria, ni subsidiaria, por lo cual de independizacin y copropiedad, ya


el efecto que produce es el de una ma- que en esa hiptesis no se aplica el art.
Por tanto, una cosa es
nifestacin vinculante, la cual produce 971-1 del Cdigo Civil, por ser norma
una atribucin definitiva por su carc- aclarar el reglamento inter- general que se descarta por efecto de la
ter positivo, y ante lo cual s se requie- no en cuanto a la atribucin norma especial contenida en el artcu-
re de un acto de transmisin. voluntaria de los aires (por lo 47.1 de la Ley N 27157, por el cual
la junta de propietarios tiene la repre-
Por tanto, una cosa es aclarar el regla- silencio u omisin) y otra es sentacin conjunta de todos ellos, por
mento interno en cuanto a la atribucin
voluntaria de los aires (por silencio u
transferir una zona comn lo que sus acuerdos los vinculan aun
omisin) y otra es transferir una zona que ha sido atribuida en for- cuando no sean unnimes.


comn que ha sido atribuida en forma ma definitiva. En suma, el criterio de la Resolucin
definitiva. En el primer caso no exis- del Tribunal Registral N 179-2008-
te una norma especfica y solo rigen los SUNARP-TR-L del 5 de febrero de
principios generales; por tanto, se re- 2008 se debe entender aclarado, corre-
quiere de un nuevo acuerdo de junta de gido y superado en los trminos sea-
propietarios en el que se precise o desarrolle la previa de- lados en el presente acpite y por virtud de la Directiva
claracin negocial(8). En el segundo caso s hay norma, la N 009-2008 emitida por la Superintendencia Nacional de
cual establece la necesidad de un acuerdo que requiere del los Registros Pblicos. Esta ltima norma debe ser juzga-
voto favorable de las dos terceras partes de los propieta- da en forma altamente favorable, no solo por realizar una
rios. Sin embargo, es evidente que a travs del artificio de labor de compendio y ordenacin de los distintos temas
la interpretacin o aclaracin podra eludirse la necesi- registrales de la propiedad horizontal, sino porque estable-
dad de una transferencia, por tanto, consideramos que por ce criterios favorables a la seguridad jurdica y a los prin-
analoga se requiere el mismo porcentaje de votos favora- cipios generales de nuestro ordenamiento en un mbito de
bles de los propietarios en ambos casos (2/3 partes del to- fundamental importancia como la construccin y el creci-
tal), aun cuando en la primera hiptesis, por no existir acto miento vertical de la ciudad.
voluntario previo sobre los aires, no se necesita de un acto
de transferencia o venta, por cuanto la ley ya seala cla- VII. CONVOCATORIA Y PARTICIPACIN DE LOS
ramente que la atribucin voluntaria tiene primaca sobre PROPIETARIOS
el silencio, y aqu lo que ha habido es un silencio que pre- Ha sido motivo de discusin si la convocatoria y partici-
tende ser corregido a travs de una declaracin sucesiva. pacin de los propietarios en las juntas deba referirse a los
Por tanto, en ese caso basta que se produzca el acto de vo- titulares inscritos o tambin comprende a los extraregis-
luntad de las zonas comunes presuntas respecto a la atri- trales. En nuestra opinin se impone decididamente esta
bucin dominical, sin que exista necesidad de transmisin ltima solucin en virtud del artculo 949 del Cdigo Ci-
por cuanto el punto se encontraba sin definicin. Por el vil, por el cual la propiedad sobre bienes inmuebles ope-
contrario, cuando ya existe una definicin entonces s se ra por el solo consenso manifestado en un acto con virtua-
requiere un negocio de transmisin. As est recogido en lidad transmisiva, sin necesidad de la inscripcin. Siendo

(8) Las aclaraciones pueden considerarse como negocios jurdicos de comprobacin o accertamento: Se admite generalmente que la propiedad y
los otros derechos reales pueden ser objeto de negocios de comprobacin. Estos negocios no tienen, empero, eficacia constitutiva y no ingresan
dentro de los modos de adquisicin de los derechos reales. Ellos valen sobretodo para probar entre las partes la existencia de la situacin jurdica
comprobada: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6, La Propriet, Giuffr Editore, Miln, 1999, p. 326.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 130 323


J URISPRUDENCIA REGISTRAL

ello as, por efecto de la citada previsin legal, y funda- escrito a cada uno de los propietarios. La jurisprudencia
mentalmente por imperio de la realidad de la vida social y registral ya haba aplicado por analoga las normas sim-
econmica, se debe permitir que los actuales propietarios, plificadoras de la declaracin jurada para las asociacio-
aunque no estn inscritos, sean convocados para su asis- nes. Ahora el tema se legaliza a travs del artculo 5.10 de
tencia a las asambleas y puedan participar en ellas. la Directiva N 009-2008, pero con el importante agrega-
Un problema prctico se presenta, sin embargo, cuando do de que las declaraciones pueden otorgarse por el pre-
el acuerdo es calificado en el registro, pues normalmente sidente de la junta o por la persona designada en la mis-
se presentan discordancias entre los titulares registrales y ma asamblea.
quienes finalmente asisten a la asamblea. Ante ello el re-
VIII. CONCLUSIONES
gistro ha establecido el criterio de que basta la presencia
de propietarios inscritos que lleguen al qurum o a la ma- La resolucin del Tribunal Registral distingue dos actos
yora necesaria para adoptar los acuerdos. Se trata sin du- separables e independientes: a) La desafectacin de los
das de una solucin de circunstancias, pues en realidad los bienes comunes, por el cual se modifica el estatuto ju-
titulares extraregistrales cuentan con rdico de las zonas que pasan de ser
un derecho que no puede ignorarse por comunales a todos los propietarios; b)


ausencia de la formalidad tabular. La transferencia de la zona desafecta-
La atribucin voluntaria, da a favor de uno de los titulares de
La misma solucin se establece para
las notificaciones, pero queda la duda
que ya presupone una decla- las secciones o de un tercero, para lo
respecto a los casos en los que el due- racin en determinado senti- cual se necesita de un acto de transmi-
sin de dominio reconocido por la ley,
o inscrito fue notificado, pero en el n- do, no es supletoria, ni sub-
tal como la compraventa, donacin o
terin ya se haba presentado en el regis- sidiaria, por lo cual el efecto permuta.
tro la venta que celebr con un tercero. que produce es el de una
En este caso, el registrador aplica nor- En criterio del Tribunal se requiere
malmente la regla de retroactividad de manifestacin vinculante, la que el acuerdo de junta de propietarios
la inscripcin a la fecha de la presenta- cual produce una atribucin haga mencin a los dos aspectos sea-
cin del ttulo, con lo cual exige que se definitiva por su carcter po- lados. Si bien esa diferencia parece l-
haya notificado a los compradores, y no sitivo y que s requiere de un gica, sin embargo, el tema no puede li-


al vendedor. Sin embargo, la retroacti- mitarse a exigencias de orden formal
vidad no se aplica en este caso pues la acto de transmisin. o ritual que impliquen contravencin a
citacin es un acto instantneo en el la sustancia de los hechos o negacin
tiempo, que se agota en un momento, y de la evidente comn intencin de las
que no puede realizarse bajo la condicionalidad que signi- partes. Se impone, entonces, soluciones matizadas y, por
fica la regla de retroactividad por la presentacin de ttulos ello, justas, en cuanto se toman en cuenta las distintas va-
en el registro. En efecto, si el ttulo no se inscribe y se no- riables del caso.
tifica al comprador, entonces est mal notificado porque
el titular inscrito es el vendedor?; y si el ttulo se inscribe y Una primera hiptesis, qu ocurre si la junta aprueba solo
se notifica al vendedor, entonces est mal notificado por- la venta de una determinada zona comn? Ese acto es sufi-
que el titular inscrito, en forma retroactiva, es el compra- ciente para entender que se ha producido la desafectacin
dor? Pero, cmo puede saber el presidente de la junta de del elemento comunal, pues lo segundo (transferencia)
propietarios a quin notifica si la presentacin por s sola conlleva o implica necesariamente a lo primero (desafec-
no da nada y est a la espera de la inscripcin? Por tanto, si tacin). El propio artculo 43 de la Ley N 27157 se refiere
la asamblea y su citacin son actos puntuales en el tiempo, exclusivamente a la transferencia de bienes comunes, con
y no situaciones permanentes, entonces estas no pueden lo cual el acto previo se entiende ya presupuesto y cumpli-
realizarse sujetas a lo que ocurra en el futuro, por cuan- do. Por lo dems, esta conclusin se reafirma si tenemos
to en el instante en que se realizan no se sabe si finalmente en cuenta los criterios por los que el acto jurdico se inter-
se producir o no la inscripcin. Por el contrario, distinto preta de acuerdo con el propsito querido por las partes y a
es el caso de la adquisicin de derechos, que al ser situa- la comn intencin, de conformidad con los artculos 170
ciones jurdicas perdurables en el tiempo, entonces puede y 1362 del Cdigo Civil.
aplicarse sin problemas la retroactividad.
Una segunda hiptesis, qu ocurre si se aprueba solo la
No obstante las interpretaciones flexibles que se podan conversin del bien comn en exclusivo y que correspon-
ensayar, siempre quedaba latente la dificultad para acredi- de a determinada persona sin que hubiese un acto de trans-
tar la convocatoria a la junta a travs de las citaciones por ferencia? Sobre el particular es necesario hacer un apunte

324
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

previo respecto de las denominadas zonas comunes pre- En cualquier caso, la mayora que se necesita para la apro-
suntas. La Ley N 27157, as como la legislacin ante- bacin de la desafectacin, transferencia de zonas comu-
rior, seala que en caso de no haber previsin especial se nes o aclaracin de zonas comunes presuntas, es de dos
debe entender que el stano y la azotea son zonas comu- terceras partes (2/3) del voto favorable de los propieta-
nes. Aqu, ntese y aprciese que estamos ante una atri- rios. En ningn caso se requiere unanimidad, ni siquiera
bucin legal, que opera por el solo silencio (de all el ad- en el rgimen paralelo de independizacin y copropiedad,
jetivo de presuntas), pero que puede ser modificada o ya que en esa hiptesis no se aplica el artculo 971-1 del
aclarada por la estipulacin en contrario del propietario o Cdigo Civil, por ser norma general que se descarta por
propietarios. Nuestro ordenamiento prefiere la atribucin efecto de la norma especial contenida en el artculo 47.1
voluntaria, por lo que en este caso se derogan los efectos de la Ley N 27157, por el cual la junta de propietarios tie-
producidos por el silencio. La ley no exige que esta decla- ne la representacin conjunta de todos ellos, por lo que sus
racin expresa deba ocurrir en el primer acto, y no en el acuerdos los vinculan aun cuando no sean unnimes.
segundo, pues resultara absurdo que una simple omisin, En suma, el criterio de la Resolucin del Tribunal Re-
descuido o error de redaccin produjese un efecto definiti- gistral N 179-2008-SUNARP-TR-L del 5 de febrero de
vo que las partes no han querido. Por tanto, cuando no hay 2008 se debe entender aclarado y corregido en los trmi-
declaracin entonces siempre cabe que el titular aclare su nos aqu sealados por virtud de la Directiva N 009-2008
propio silencio. Por el contrario, la atribucin voluntaria, emitida por la Superintendencia Nacional de los Regis-
que ya presupone una declaracin en determinado senti- tros Pblicos. Esta norma debe ser juzgada en forma al-
do, no es supletoria, ni subsidiaria, por lo cual el efecto tamente favorable, no solo por realizar una labor de com-
que produce es el de una manifestacin vinculante, la cual pendio y ordenacin de los distintos temas registrales de
produce una atribucin definitiva por su carcter positivo la propiedad horizontal, sino porque establece criterios fa-
y que s requiere de un acto de transmisin. As est reco- vorables a la seguridad jurdica y a los principios genera-
gido en el artculo 5.7, 2do prrafo de la Directiva N 009- les de nuestro ordenamiento en un mbito de fundamental
2008-SUNARP/SN, con lo cual se entiende superada la importancia como la construccin y el crecimiento verti-
anterior jurisprudencia registral sobre este punto. cal de la ciudad.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 130 325

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