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VINCENZO ARANGIO-RUIZ

INSTITUCIONES
DE
DERECHO ROMANO
RANG10-RUIZ

ISTITUCIONE
DE
DERECHO
ROMANO
:
miumm..--

(
INSTITUCIONES DE IYERECHO ROMANO
VINCENZO ARANGIO-RUIZ
Protinst ordlnerie de is MillraceWad de Raeut

INSTITUCIONES
DE
DERECHO ROMANO
Traducoidn de la 10* edition. italiasa

por Jost M. CARL11613 FERRO


Profaner abase de Dereeha Raman en is radiated
de Denali y Cleecias Socials de la Detraradad Nukes' de Duane. Aim

Prologs)
por el Dr. EDUARDO R.. ELGUERA..

Reimprosion snalteratla

EDI C IONE 2paelS2 BUENOS AIRES


1986
ISBN 950 -14 -1036 -6

tDICIONES 099041a IUENS$ Alia

Talcahuano 494
Hecbo el deposit que establece la ley 11.723. Derecbos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
PROLOG()

1. Estabamos retrasados en to que se refiere a la traduc-


cion de obras de derecho romano de la moderna y brillante
escuela italiana. No disponiamos nada mas que de las versiones
espariolas de la Historia del derecho "romano y las Instituciones
de BONFANTE y la Historia del derecho romano de ARANGIO-
RUIZ; aparte de la ediciOn mejicana del cursillo sobre procedi-
mientos de este ultimo autor, desarrollado en El Cairo y publi-
cado baio el nombre de Las acciones en el derecho privado ro-
niano. Es cierto . que muchos estudiantes conocen la lengua
pero para la mayoria, aunque la entiendan, les resulta
fatigosa su lectura.
Mientras tanto, es imprescindible para los alumnos estudiar
en obras de esa escuela. Sus doctrinas dominan hoy el mundo
romanista. La renovation de las investigaciones de la ciencia
juridica romana, que se esta realizando en Italia, nos muestra el
derecho de la epoca clasica en tocla .su pureza, no solo porque
nos pone en presencia de los textos de los grandes jurisconsultos
libres de interpolaciones, sino tambien porque la epigrafia y
la papirologia nos hacen ver la vida de esos principios juridicos
en la realidad. De esta manera se destaca nitidamente h evolu-
tion operada, sus origenes rudos en tiempos de los quirites, la
elaboration de las normas basicas en la epoca clasica, hasta su
perfeccionamiento v estatificacion en el Corpus ioris. Aunque
esto ultimo relativamente, porque con ello no se marca mas
clue una etapa, ya que la labor juridica de la Edad media y de la
epoca moderna no es mas que una adaptaciOn de aqua derecho,
conforrrie a las nuevas necesidades y costumbres.
For eso la catedra argentina, en estos Ultimos tiempos, sigui6
la huella marcada por la doctrina italiana, exponiendo y soste-
niendo sus conclusiones, dando a conocer sus investigaciones,
su critica de textos y los principios que surgen de ellos.
VIII PROLOG()

Los alumnos quieren conocer directamente la obra de ague-


llos grander maestros que nombramos desde la catedra. Los
estudiosos acuden a la bibliografia que les indicamos en. su
idioma verniculo, pero la mavoria consulta la que le basta para
satisfacer su curiosidad intelectual, la sintesis de los manuales,
que para mayor comodidad desea que esten escritos en so propio
idioma: solo disponen de las Instituciones de BONFANTE, obra
maestra y que merece nuestro mas grande elogio, pero que apar-
te de exponer puntos de vista muy personales, tiene el incon-
veniente de haber lido editada en Espafia, lo que a veces difi-
culta su adquisicion.
Es por eso que, con nuestro colega doctor CARAMiS FERRO,
pensarnos en la traduccian de las Instituciones del profesor
ARANGIO-RUIZ, con cuyas lineas generales concordaba en gran
parte la enseflanra de la catedra y cuya obra sobre flistoria del
derecho romanthabia encontrado excelente acogida entre los
estudiantes en su version castellana. Esta idea se concretO cuando
el maestro visitO la Facultad en 1948, quien complacido autorizO
esta traducciOn, que Bev() a cabo el profesor CARAMiS FERRO en
forma admirable.
H. El maestro VINCENZO ARANGIO-RUIZ, que iniciara muy
joven la ensefianza en Perusa, fue durante muchos afios pro-
fesor de la Universidad de Napoles, hasta su designation como
catedratico de Instituciones en la de Roma.
Durante todo este tiempo, aparte de la ensefianza universi-
taria, su actividad no ha descansado como investigador de pa-
piros e inscripciones, trabajador infatigable en exegesis y cri-
tica de textos, autor de monografias, ensayos y obras de ense-
fianza. Como si esto fuera poco, ante el requerimiento de, su
patria, tuvo que dejar su grata, paciente y serena labor de in-
vestigador, erudito y expositor, para ocupar el Ministerio de
InstrucciOn PUblica en horas cruciales, para luego retornar a
su trabajo universitario, con una actividad paralela de actuation
en congresos juriclicos, conferencias y cursos en el extranjero.
En 1933 le correspondiO el merit insigne de descubrir en
El Cairo un papiro con unos fragmentos de las Institutas de
GAYO, conteniendo unas paginas de una copia del siglo ry o
es decir, anterior a la del palimpsesto de Verona y en mejor esta-
do, que posiblemente formaba parte de un codice de lujo prepa-
PRoLOGO IX

rado para algal" profesor de Alejandria. De este descubrimiento


nos informa en su monografia Frammenti di Gaio, donde analiza
los fragmentos descubiertos y seriala su importancia para el
conocirniento del derecho romano, con relation a la sociedad,
la indivision, la extincion de las obligaciones y las actions de
la ley.
Posteriormente descubre con VOGLIANO una inscription de
la epoca Flavio-Trajana, de fecha incierta, pero indiscutiblemen-
te del siglo r , , conteniendo tres rescriptos referentes a cues-
tiones municipales, que publica en "Atheneum" en 1942.
Ademis de su interesante Historia del derecho romano, tan
Ilena de observaciones agudas, conocida por todos los estudian-
tes, y de las Institutions que ahora se traducen, ambas dedicadas
a la ensetianza, el profesor ARANCIO-RUIZ es autor de una can-
tidad de monografias, ensayos y articulos sobre derecho romano,
siendo de notarse especialmente sus trabajos sobre papirologia
y epigraffa, que han aclarado muchos aspectos referentes a los
medios de prueba en aquel derecho. A este respecto cabe recor-
dar su monografla sobre Les tablettes d'Herculanum y la confe-
rencia que sobre el mismo asunto dio en nuestra Facultad.
Serfa prolijo mencionar toda su obra, pero ademis de los
citados no podriamos dejar de serialar sus estudios referentes a
libros atribuidos a GAYO, Sul Tiber sing ularis regularurn y Ancora
sulk Res cottidianae; sus monografias sobre procedimiento: Le
formule con demonstratio e le Toro origene y L'exceptio in diminu-
zione della condanna; sus estudios sobre papirologfa: Persone e
famiglia nel diritto dei papiri, Applicazione del diritto giusti-
nianeo in Egitto; por ultimo su trabajo Le genii e la citta y su
interesante articulo sobre La Legislazione di Augusto.
Como lo acabamos de recordar, en 1948 estuvo entre nos-
otros y pronunci6 varias conferencias en la Facultad de Derecho,
publicando en esta su articulo sobre El testamento romano como
document dispositivo.
El autor de la obra traducida, adernis de ser uno de los
mas grandes maestros contemporineos del derecho romano, tie-
ne esa vinculacion con la Argentina y es un gran amigo de ella.
III, La obra traducida es un exponente tfpico de la mo-
derna escuela italiana y un modelo coma manual de instituciones
romanas.
X PRoLOGO

El profesor ARANGIO-RUM la publica en Napoles bajo el nom-


bre de Corso di istituzioni di diritto roman() en dos volomenes,
apareciendo el primero en 1921 y el segundo en 1923, publi-
aindose una segunda edicion en 1927; luego revisa su obra que
se edita en un volumen con el nombre actual de Istituzioni di
diritto roman en 1934; mas tarde, en la cuarta ediciOn de 1937,
reconstruye la exposicion de la doctrina del derecho sucesorio.
Su exito ha sido tan notorio que desde entonces se han impreso
seis ediciones mas, siendo la decima la que ha servido para la
presente traduccion.
El plan de la obra es el de la doginatica modema, seguida por
la mayoria de los tratadistas actuales, especialmente los italianos,
alemanes y esparioles y tambien el adoptado por el "programa"
del Curso de nuestra Facultad desde 1948, conforme al cual se
estudian despues de los principios basicos y el sujeto del dere-
cho, el acto juridic o sea la relacion juridica en general, luego
el procedimiento o sea los medics de garantir eras relaciones,
y por Ultimo cada una de las instituciones, o sea cada relaciOn
juridica en particular.
Trata su primera parte de la teoria general del derecho ro-
man, del sujeto del derecho, del negocio juridic y del procedi-
miento. Luego, en una segunda parte, de las cosas, del dominio
v de los dernis derechos reales y de la posesiOn. En otra, de la
teoria general de las obligaciones y sus .fuentes. Luego de la
familia y el matrimonio. Por de las sucesiones y de las
donaciones.
Expone los principios conforme a las conclusiones mas re-
cientes, en forma clara y precisa, sin recargo de enunciacion de
teorias no seguidas, anticuadas o dudosas, que perturban al estu-
diante sin beneficiar sus conocimientos. En cambio, cuando el
criterio del autor no concuerda con la doctrina dominante, cuan-
do en el campo romanista hay una Buda real o cuando un prin-
cipio novedoso es digno de seiialarse, estimula la curiosidad inte-
lectual del lector, haciendole nacer el deseo de la ampliacion de
sus conocimientos, por medio de observaciones agudas en el
texto, de notas con referencias llenas de interes y de noticias bi-
bliograficas seleccionadas en forma sintetica pero explicativa.
No tiene recargo de citas de Fuentes; lejos de ello, solo men-
ciona el pasaje ha bilmente seleccionado por su precision, sin tras-
PRISLOGO XI

cripciones que fatigan al alumno; y cuando la naturaleza del


asunto lo cage, estas son lo mas breves y concisas.
De esta manera el autor ha conseguido obtener una obra
figil, de lectura agradable para el estudiante, que encierra una
riqueza doctrinal enorme, expuesta en forma sintetica y precisa
y a la vez clara, plet6rica de sugestiones, erudita y elemental a la
vez, que sin fatiga alguna para el que estudia en elk, le da a
conocer todo el panorama del derecho romano, con sus pro-
blemas, el resultado de las iatimas investigaciones y sus refe-
rencias al derecho actual.
Es de notar comp destaca las instituciones en' el momento
de su elaboraci6n en la epoca clasica, dandonos la verdadera
figura de ellas, para luego hacemos ver c6mo se trasforman en
los tiempos posclisicos y justinianeos. Las vemos asi vivir entre
nosotros, con su vida propia, modelandose en su ambiente, res-
pondiendo a las necesidades del momento.
Asf nos muestra como se forma el concepto de persona y
como este termino solo aparece en la epoca de Justiniano em-
plead por Te6filo; lo laborioso de la formacion de la doctrina
de la corporacion y mas tarde la de la fundacion, sefialandonos con
exactitud los elementos clasicos y los que provienen de los com-
piladores.
El procedimiento esti tratado rigurosamente, conforme a
las Fuentes, sin realizar con estas construcciones dogmaticas a
base de conceptos modemos, enseciandonos como el proceso
formulario in iure era esencialmente un arbitraje y la kis con-
testatio un contra to.
La propiedad y la posesiOn son consideradas en forma pre-
cisa, tanto en su concepto como en su evoluciOn, con observa-
ciones interesantes y dindonos en las notes referencias de las
cuestiones planteadas en la doctrina, pero sin dejarse arrastrar
por hipotesis novedosas, ni forzar interpretaciones de los textos
clasicos para- justificar teorias actuales.
El estudio de las Fuentes de las obligaciones esti realizado
con sumo acierto, enfocando debidamente el espinoso asunto de
la voluntad en el contrato en la epoca clasica, conduciendonos
por camino seguro a traves de las interpolaciones, para llevarnos
a las soluciones que nos parecen las mas conformes con los tex-
tos, como lo serialaramos en la catedra.
XII PRoLOGO

De acuerdo con la idea de MANENTI, seguida hoy por BON-


FANTE y la doctrina moderna, para Aivoicio-Ruiz el matrimonio
elasico sine manu no es mas que un hecho continuado que depen-
de de la affectio marita/is, realizando una comparacion muy feliz
entre el matrimonio cum manu y la propiedad, y el sine manu y
la posesion, que nos da la clara vision de aquella instituciOn ro-
mana, diferente de nuestro concepto moderno basado en el ma-
trimonio canonico; por ello. podernos decir que el matrimonio
roman era un hecho social con consecuencias juridicas, mientras
que el modern es un acto juridic con consecuencias sociales.
En materia de derecho sucesorio sigue las .ensefianzas del
gran maestro BONFANTE, explicando en breves paginas los con-
ceptos precisos del sistema hereditario roman en el periodo cla-
sico y la idea de sucesion en el derecho bizantino.
Nos encontramos, pues, con un manual de Instituciones
que nos muestra el derecho romano tal como era en la epoca
siea y como evoluciona hasta tomar la forma que nos presenta
la codificaciOn justinianea.
No se trata de una exposicion dogmatica de principios, reali-
zada con elementos romanos pero con ideologia= modema, sino
de una obra que nos revela aquel derecho, de la manera como
surge de las Fuentes depuradas, con sus conceptos genuinos,
desenvolviendose conforme a las necesidades de su momento
historieo.
Esta es la manera de ericarar el estudio del derecho romano,
para que el nos preste toda su utilidad en esta epOca de trasfor-
macian juridica. Conocer la raiz de nuestras instituciones en su
verdadera manera de ser y no trasfigurada, para poder obtener el
concepto intimo de ellas, sin lo cual no se puede realizar nin-
guna construccion juridica duradera. Aunque con catheter ele-
mental, es imprescindible que el estudiante siga el mismo metodo
para poderse compenetrar de las bases en que descansa el derech
que estudiara en su carrera.
Por eso entendtmos que este curso de Instituciones esta lla-
mado a prestar gran utilidad a los alumnos de nuestras universi-
dades y a los estudiosos de la ciencia juridica que quieran tener
un panorama del derecho romano u obtener sinteticamente un
concepto preciso de una instituciOn del mismo, conforme a las
Ultimas investigaciones y a la critica moderna.
PROLOG XIII

Esperamos que esta traducciOn tenga la misma acogida que


su original ha tenido en Italia, y con ello coadyuve al conocirnien-
to del derecho roman, tan necesario en estos momentos.

EDUARDO R. ELCUERA
Profiteer dr Derecho Romano
de la FaeuRad de Dereeho de la Universided
de BUC/10. Aires

A mi padre,
en la muerte como en villa
........

PIM

L
INDICE

PaoLoco DIM DR. EDUARDO R. EWE:FLU IX

INTRODUCCION

INTRODUCE:16N
El derecbo roman y las diversas fuses de su desarrollo: 1
El estudio de las Instituciones y sus precedentes clisicos y
justinianeos: 10.

PARTE GENERAL

Captruto I

EL DERECHO Y SUS DIVISIONES

1 1. Papicumos rthaices r'UNDAIIAINTALIS 17


Concept del derecho: a) en sentido objetivo: 17; b) en sen-
tido subjetivo: 19. Debts jurldico: 21. Relacion juridica: 22.
Los bec.hos juridicos y sus tipos dominates: 22. El negocio
jurldico: 23.
1 2. Commos Y TzmunsotootA re LOS ROMANOS 24
iuris praecepta: 24. lus y Jas: 25. La terminologia del
negocio juridico:
1 3. LAS DIVERSAS CLASEEICACIONES ROMANAS DEL DERECRD OBJETIVO 26
Clasificaciones de Tars cter historico: a) ius y lex: 26;
b) ius civile y ius honorarium: 26; c) ius ex scripto y ex non

A. Buis 2
XVIII 1NDICE

scripto: 27; d) ius civi/e, ius gentium, ius naturale (la aequi-
tas): 28. Clasificaciones sistematicas: e) ius publicum y ius
privatum: 32; f) ius commune y ius singulare: 35; beneficia y
privilegia: 36.
4. CLAS/FICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. ADQUISICION DE LOS
DERECHOS Y SIJCESION 37
1 5. LA INTERPRETACI6N DEL DERECHO 42
Concepto romano de interpretatio: 42; la position de la antigua
jurisprudencia frente a la ley y a la costumbre: 43. Maximas
interpretativas: 44. Las lirnitaciones impuestas par Justiniano
a la actividad de los interpretes y las adaptations practieas
de las escuelas bizantinas: 45. Los romanistas y la interpreta-
tion de las fuentes juridicas romanas: la investigaciOn del
puro derecho justinianeo; la investigaciOn histOrica a travel
del Corpus iuris; la duplex interpretatio. Interpretaciones e
interpolaciones: 46.

CAPiTiM0 II

LOS SUJETOS DEL DER ECHO (PERSONAS MICAS


Y JURIDICAS)

I 1. CONCEPTOS CENERALES Y TERMINOLOGIA 49


12. COMIENZO Y EXTINCI6N DE LA PERSONA risicA 52
I 3. EL "STATUS LIBERTATIS": LIBRES Y ESCLAVOS 55
14. EL "STATUS CIVTTATIS" 59
1 5. EL "STATUS FAMILIAE" 65
I 6. CAUSAS DE DISMINUCION DE LA CAPACIDAD JURIDICA 66
1) Infames: 67; 2) addicti y nexi: 68; 3) auctorati: 69; 4) re-
dempti ab hostibus: 69. 5) La religion coma eausa de dismi-
nucion de la capacidad: tolerancia pagana e intolerancia eris-
tiana: 69. 6) Clases, estados, profesiones: 71; en particular,
trasmision hereditaria de los oficios y eolonato en el derecho
poselasico: 71. 7) Limitaciones en razon del sexo: 74. Capa-
eidad de obrar: 74.
I 7. LAS PERSONAS JURIDICAS 75

CAPITTJLO III

EL NEGOCIO JURIDICO

1. DEFINICIONES Y CLASIFICACIONES FUNDAIVIENTALES. LAS FORMAS


DE LAS MANIFESTACIONES DE VOLUNTAD 87
NDICE XIX

i 2. Los ELEMENTOS DEL NEGOCIO mdmat. CONDICIoN, TICRMINO,


MODO 93
3. LA REPRESENTACI6N EN LOS NEGOCIOS JURI:DICOS 105
14. VOLUNTAD Y MANIFESTACI6N. Los views DE LA VOLUNTAD: ERROR;
DOLO, VIOLENCIA 109

CAPiTi11.0 IV

DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO

Premises 121
1. LAS "LEGIS ACTIONES" 124
La actio como declared& de parte: zlegis actiones o simple-
mente actiones?: 124. La originaria defense privada y Is in-
tervencion del magistrado: 125. Acciones ejecutivas y acciones
declaratives: 126; el proceso in iure y aped iudicera: 126. La
litis contestatio y sus efectos: 126. Las dos actions primitives:
manus iniectio: 127; y sacramentum (in rem e in personam):
129. Acciones posteriores o excepcionales: iudicis postulatio:
133; condictio: 134; pigrioris capio: 135.
2. EL PROCESO FORMULARIO 136
Los elementos caducos en el sistema de las aegis actiones y el
origen del proceso formulario: 136; la lex Aebutia y la lex
lulia iudicioruni privatorutn: 138. ReducciOn de las actiones
a terminos formularios: 139. Las partes formularum: intentio,
demonstratio, condemnatio, adiudicatio: 143. La fOrmula coma
mecho para la evolution del derecho procesal y material: for-
mulas ficticias, con trasposicion de condena, in factum concep-
tee: 144. Creation de la exceptio y su funcion: 147; repticatio,
duplicatio, etc.: 150. Las praescriptiones pro actore y pro Teo:
151. El proceso in iure y la iitis contestatio: 151. El proceso aped
iudicem: 155. Medios procesales complementarios: interdicta:
158; in integrum restitutions: 160; stipulationes praetoriae:
161; missiones in possessionem: 161; bonorurn possessiones: 164.
3. LA "COGNITIO EXTRA ORDINEM" Y EL PROCESO POSCLASICO 165
a cognitio extra ordinern en el proceso roman y en el de
las provincias: 165; decadencia del iudex privatus y de las
formulas: 167. Los distintos tipos de introduction de la Iitis
en la epoca posclasica: 168; la titis denuntiatio: 169; el libellus
conventions: 170; y la trasformacien de la litis contestatio: 170.
Principios fundamentales del proceso justinianeo: ordenamien-
to judicial: 171; introducci& y desarrollo del juicio: 172; sis-
tema de las pruebas: 172; procedimiento de segunda instan-
cia: 173; ejecuciOn: 173. Proeedimiento contumacial: 174. Proce-
dimientos especiales: proceso per rescriptum: 175; summatim
cognoscere: 176; episcopalis audientia: 176.
4. LA COSA JUZGADA Y EL CON-CORSO DE LAS ACCIONES 176
INDICX

LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS


SOBRE LAS COSAS

CAptrum V

LAS COSAS

Las cosas 181


Concepto de cosa: 181; cosas corporales e incorporales: 181. -Las
distinciones entre las cosas seem sus caracteristicas fisicas y
econ6micas: 182; y seem su regulacion juridica: 187.

CAPirmo VI

LOS DERECHOS REALES: DEFINICION


Y CLASIFICACION

Los derechos reales: definici6n y clasificacien 193

CAPITULO VII

LA PROPIEDAD

1. DEXINICI6N. Los DIVERSOS TIPOS DE PROPIEDAD EN EL DERECHO


ROMANO 199
1 2. Anclutsza6F 4 PERDIDA DE LA PROPIEDAD 209
Distinciones fundamentales: 209. Modos de adquisicion a titulo
originario: 1), ocupacion y a.dquisici6n del tesoro: 210; 2) ae-
cesien: 212; 3) incrementos fluviales: 214; 4)' especificaci6n.:
215; 5) confusion y mezcla: 216; 6) adjudicaci6n: 217; 7) Has
aestiniatio: 217; 8) adquisiciOn de los frutos: 218. Modos de
adquisicien a titulo derivado (trasmisien): principios gene-
roles: 218. Los modos particulares: 9) in iure cessio: 220; 10)
mancipatio: 221; 11) traditio: 225. Modos de adquisicion inter-
medios entre los a titulo originario y a titulo derivado: 12)
usucapi6n y praescriptio longi temporis: 236. Perdida de la
propiedad: 238.
INDICE XXI

1 3. DEFENSA DE LA PEt0PDEDAD 239


Los diferentes modos de ataque y de defensa: 239. Las acciones
petitorias: rei vindicatio: 240; y medios analogos: 243; la actio
finium regundorum: 245. Medios jurfdicos de defensa contra
las invasions ajenas en la esf era de accian del propietario:
actio negatoria: 245; a. aquae pluviae arcendae: 245; cautio
damni infecti: 246; operis novi nunciatio: 247; interdictum
quod vi aut clam: 247. Medios dirigidos a garantizar la expan-
sion de la propiedad in alien: int. de arbortibus caedendis: 248;
y de gla.nde legenda: 249.
1 4. EL CONDOMINIO 249

CAPITULO VIII

SERVIDUMBRES Y USUFRUCT

g 1. LA TERMINOLOOfA .TUSTINIANEA DE LAS "SERVITUTES" Y LA DIS-


TINCI6N ENTRE SERVIDUMBRES PREDIALES Y PERSONALES 259
1 2. LAS SERVIDUMBRES PREDIALES 260
Definicion y principios comunes: 260; tipos y paradigmas fun-.
damentales: 263.
3. EL USUFRUCT Y LOS DERECHOS ANALOGOS 265
Principios ftmdamentales del usufructo: 265. Cuasi usufructo:
267; uso: 269; fructus sine usu: 270. La habitatio y las operae
servorum: 270.
1 4. MODOS DE ADQUISICI6N Y DE EXTINCION, DEFENSA JUDICIAL DEL
USUFRUCT Y DE LAS SERVIDUMBRES 27/

CAPiTMAD IX

ENFITEUSIS Y SUPERFICIE

Enfiteusis y superficie 281

CAPITULO X

DERECHOS REALES DE GARANTIA:


PRENDA E HIPOTECA

Derechos reales de garantfa: prenda e hipoteca 29I


1NDICE

CAPITULO XI

LA POSESION Y LA CUASI POSESION

1. El,TUNDABINNTO nz LA ntorzccion De LA POSESION 209


2. LA POSESI6N Y su PROTICCI6N 114 DICRICTIO Rossano 301
3. ADQuisicztai Y PiRDWA Dr LA POSZS16N 308
4. LA CUASI POSZSI6N Dr LAS COSAS Y Lit POSISI6N DE LOS DERMCNOS 310

LAS OBLIGACIONES

CAPiTULO XII

CONCEPTO Y DESARROLLO HISTORIC


DE LA "OBLIGATIO"

Concepto y desarrollo historic de la obligati 315

CAPiTULO XIII

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las fuentes de las obligaciones 325


Las clasificaciones de las fuentes en la jurisprudencia clisica
en general: 325; en las obras gayanas y seudogayanas: 326; y
en la compilacien justinianea: 328.

Ciotti/LO XIV

LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE, CONTRATO

1 I. EL COMSAT Y LA ACCI6N CONTRACTUAL 331


I 2. Los corrraaros STALES Y LOS CONTRATOS nertozautanos 337
INDICE XXIII

Diversa extension de la categoria en el derecho clasico, en eI


justinianeo y en is especuIacion cientifica posterior: 337. Los
contratos reales nominados en particular: 1) mutuo: 339; 2)
fiducia: 343; 3) deposito: 345; 4) comodato: 350; 5) prenda:
351. 6) Los contratos innominados: 352.
3. Los CONTRATOS FORMALES Y SUS SUSTITUTIVOS PRETORIOS 357
Razones que inducers a reunirlos en un solo grupo: 357: Ex-
clusion del nexum: 357. Los contratos formales en particular:
1) la dotis dictio: 358; 2) el fusiurandum. liberti: 358; 3) la
vadiatura: 359; 4) la praediatura: 360; 5) la estipulacian: 361;
6) et contrato literal clasico: 365 (los singrafas y los quird-
grafas deI derecho helenistico y la degeneracion de is esti-
ptdacion en el derecho justinianeo: 366); 7) el iudicium: 371.
Promesas abstractas del derecho pretorio: 8) la pecunia cons-
tituta: 372; 9) los recepta: 373.
4. Los CONTRATOS CONSENSUAL= 374
Concepto general: 374. Los tipos particulares: 1) compraventa:
375; 2) locacion-conduccidn: 384; 3) sociedad: 389; 4) man-
dato: 391.
5. Los PACTOS 393

CAPITOL. XV

LAS OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES


DE ACTO =ITO

Las obligaciones no contractuales de acto licito 397


1) Legados per damnationem y sinendi modo: 397. 2) PolIi-
citatio y votum: 398. 3) La negotiorum gestio y las figures ali-
nes: 399. 4) Tute la: 402. 5) La indebiti solutio y Tas otras hi-
patesis de condictio como action de enriquecimiento: 402. 6)
Communio incidens: 403.

CApirmo XVI

LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO

11 . EL DELITO Y LA ACCION QUE NACE DEL DELITO 1 405


2. Los CUATRO DELITOS PRIVADOS DEL "nra max" 411
1) Furtum: 411. 2) Bona rot rapta: 414. 3) Zniuria: 415. 4) Dam-
num iniuria datum: 417.
I 3. Los ACTOR IL1CD1OS DEL DERECHO PRETORIO (cu&sx mazros) .... 420
/OM INDICE

CAPITULO XVII

LAS MODALIDADES Y LOS IMAMS


DE LO ILtCITO CIVIL

Las modalidades y los 'finites de lo ilicito civil 423


Ilicito contractual y extracontractual. Remisien al capitulo
precedente para la responsabilidad par delito: semejanzas y
diferencias: 423. La responsabilidad objetiva en las obliga-
clones de dar: 425. Dolus, eustodia, culpa: 426; el origen tardio
de esta: 427; y sus grados: 428. Carus fortuitus y pericutum:
430. Pactos de aumento y de disminucien de is responsabili-
dad: 431. La mora del deudor y sus efectos: 431. La Ilamada
mora del acreedor: 432. Los efectos de lo ilicito civil: valuaclon
de la cosa debida y resarcimiento del dafio:. 433.

CAPiTULO XVIII

EXTINCION, TRASMISION, GARANTIAS


DE LAS OBLIGACIONES

11 1. Los MODOS DE IDETINCI6N 437


Extincion ipso Lure y ope exceptionis: 438. El desarroilo del
conceptd de solutio: 439; y las instituciones del derecho
sico y justinianeo: 1) el pago: 439; 2) la sotutio per aes at li-
bram: 440; 3) la acceptitatio verbal y literal: 441; 4) eI con-
trarius consensus: 442. Otros modos de ex-Uncial ipso Lure: 5)
novacien: 442; 8) concursus causarum: 444; 7) confusion: 445.
Modos eventuales de extincien de las obligaciones: 8) muerte
y capitis deminutio: 445. Los modos de extincion ope excep-
tionis: 9) la compensacien y su casuistica en el derecho cla-
sico y justinianeo: 445; 10) el pactum de non petendo y la
transaction: 447; 11) la praescriptio longi temporis: 447.
2. TaAsrdrsrox DE LOS CREDITOR Y DE LAS DEUDAS 448
I 3. GARA:NT1AS DE LAS OBLIGACIONES (EN ESPECIAL, LAS GARANTIAS
PERSONALES) ' 450

CAPITULO XIX

DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES

1. LAS OBLIGACIONES NATURALES 457


I 2. LAS OBLIGACIONES GENERICAS Y LAS ALTERNATIYAS 462
INDICE XXV

3. DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES 466


4. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS (CORREALIDAD Y SOLI-
DARLDAD) 469

RELACIONES jURIDICAS DE FAMILIA

CAPiTULO XX

FAMILIA Y PARENTESCO

Familia y parentesco 477

CAPiTULO XXI

EL MATRIMONIO

1 1. EL MATRIMONIO COMO RELACION PERSONAL 487


El matrimOni0 cunt mane y sus formas; confarreatio y coemp-
tio: 487; funcion del usus en el traspaso al nuevo matrimonio
sine manu: 488. Estructura juridica del matrimonio clasico: 489;
y justinianeo: 492. Los requisitos para la validez del matri-
monio: connubium: 492; y consentimiento: 496. Limitaciones
a la libertad matrimonial en las leyes augusteas de maritandis
ordinibus: 497; y hostilidad del Imperio cristiano hacia las se-
gundas nupcias: 499. Efectos del matrimonio: 500.
2. Los ESPONSALES Y LAS "ARRHAE SPONSALICIAE" 501.
1 3. DmLucian. DEL MATRIMONIO. EL DIVORCIO 503
1 4. RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES. LA DOTE Y LA DO-
NACU* "PROPTER NUPTIAS" l 508
La conventio in manum y la sucesion universal: 508. Origenes
de la dote y su empleo tambien en el matrimonio sine maim
511. La propiedad del marido sobre la dote: 509; y los lirnites
al derecho de disponer de ella: 512. La restitucion de la dote:
actio ex stipulatu y actio rei uxoriae: 512. Los 7(0424(pEOVQ: 515.
La institucion oriental de la donatio propter nupcias: 516; y su
recepcion en el derecho roman posclisico: 517. La practica
de la comunion de los bienes en los documentos egipcios de la
epoca justinianea: 518.
5. CONCUBINATO Y cONTUBERNIO 519
XXVI INDICE

CAPiTULO XXII

LA "PATRIA POTESTAS"

1. Como SE ADQUIERE LA POTESTAD 523


Procreacian de hijos ex iustis nuptiis y causae probationes:
523. Adoption de extrailos en la familia: la adrogatio y la adop-
tio, sus formas y requisitos en el derecho clasico: 524; y en el
justinianeo: 527; adoptio plena y minus plena: 528. La legi-
timacion: 529.
4 2. Como CESA LA POTESTAD 530
3. CONTENIDO Y DEFENSA DE LA "PATRIA POTESTAS" 533
La potestad clasica y la justinianea: 533. Aplicaciones a las
relaciones personales: 533; y a las patrimoniales: 535. Los
peculia: 535; y Ios bona adventicia: 537. Capacidad del Nita
familias para obligarse y para ser parte en juicio: 538. Medios
judiciales para tutela de la potestas: 538.

CAPiTULO XXIII

LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS Y LAS PERSONAS


"IN CAUSA MANCIPII"

i 1. LA posicthit DEL ESCLAVO Y EL PROCESO DE LIBERTAD 541


1 2. CAMAS DE LA ESCLAVITUD 543
3. CESACI6N DI LA ESCLAVITUD: LA MANUMICIISN Y EL PATRO NATO 545
4. LAS PERSONAS "IN CAUSA MANCIPII" 551

CAPiTULO XXIV

LAS PERSONAS "SUI IURIS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR:


TUTELA Y CURATELA

Premisas 555
1 . LA TUTELA DE LOS IMPUBERES 557
2. LA TUTELA DI LAS MUJERES 565
3. Los CURADORES 567
INDICE XXVII

SUCESIONES Y DONACIONES

CAPiTULO XXV

LA HERENCIA

4 1. CONCIITOS IVIIDAMENTALIS Y PROBLEMAS DE ORIGEN. "HIRI:It- .


TAB" Y "BONORUM rosszseron 573
Bignificado de hereditas: 579. Caracteristicas de la herencia
en el ius civile roman: predominio de la vocation testamen-
tsuia; 574; incompatibilidad entre las dos vocations: 574; orde-
namiento particular de la sucesion de los sui: 575; elementos
extrapatrimoniales: 575; responsabilidad ultra wires: 576. Di-
tties:Rad de fijar la epoca en la cual cada principio se ha afir-
mado: 576. Influential de lit costtunbre de la epca avahzada
sobre el predominio de la vocation testamentaria: 577. Reser-
va del titulo de hexes solo a los sui (naturales y adop-
throe): 578. La lenta agregacidn" de los elementos extrapatri-
monialea a los patrimoniales y la extension del titulo de he-
res: 579. Cornparacion entre el desarrollo juridic griego y el ro-
mano: 580; y desarrollo general de Fete: 581. La bonorum pos-
sessio y au origen en las exigencies del procedimiento formu-
lario: 584. Brogresiva atrihucion de Is posesien de .loe bienes
fivers de toda necesidad procesal: 584. Bonorutn possessio sine
re y cum re: 585; bottorum possessio secundum tabula:, sine
tabu*, contra tabulas: 587.
12. EL TRSTAMENTO 587
Formes de los testamentos: 587. La heredis institutio: 593; he-
rederos pro parte, sine parte, ex re certa: 594; ius aderesceudi:
596. Las austitucionea: vulgar, pupilar, ejemplar: 597. Capaci-
dad pare tester y pare ser instituido: 599. Revocation y aper-
ture de los testamentos: 602.
i 3. LA AVERSION INTESTADA 605
S111 y legitimi: la herencia civil de los ingenuos: 605; y de los
libertinos: 607. El sistema de in bonorum possessio sine tabulis:
609; y los senadoconsultoe Tertullano y Orficiano: 610. Refor-
mas posclisicas y sistema sucesorio justinianeo: 612.
4. La. sucsss6 CONTRA IL Ti_ RIADIENTO 614
Sucesion necesaria formal y material: 614. La prohibition de
pretericion y la desheredacibn: 615. La bonorunt possessio con-
tra tabulas en is sucesion de The liberi y en la del patrono:
617. La quereta inofficiosi testamenti: 617. Los legitimarios
del derecho justinianeo: 619.
XXVIII INDICE

5. LA ADQUISIEION DE LA HERENCIA. 1" LA POSICIoN JURIDICA DEL HE-


REDERO 621
La adquisicion inmediata del heres sous y del necessarius y la
delacion al heredero extrafio: 621. La intrasmisibilidad clasica
de la delacion y las excepciones posclasicas: 822. 'us absti-
nendi y beneficium separationis: 623. Los modos de acepta-
cion de la herencia (cretin - pro herede gestio aditio?): 824; y
la agnitio bonorum possessionis: 626. Spatium detiberandi: 627.
Consecuencias de la relaciOn entre delaciOn y adquisicion:
usucapio pro herede: 627; in itere cessio hereditatis: 629; he-
rencia yacente: 629. Confusion del patrimonio del difunto con
el del heredero: 630; y modos de evitarla: separatio bonorutn:
631; y beneficium inventarii: 631. Las acciones del heredero
y contra el heredero: 632; en particular, Ia accion de reivindi-
cacion de la herencia (petitio hereditatis): 632; y la accion de
division (actio familtae erciscundae): 635.

CAPITULO XXVI

LEGADOS Y FIDEICOMISOS. LOS CODICILOS

Legados y fideicomisos. Los codicilos 637


Concepto economic del legado: 637. Los cuatro tipos juri-
dicos del legado roman: per vindicationem: 639; per damna-
tionern: 639; sinendi modo: 640; per praeceptionem: 840. El
senadoconsulto Neroniano: 641; y el legado del derecho jus-
tinianea; 642. Las cargas del legado: 842. El derecho de acre-
centamiento: 642. AdquisiciOn:* 644; nulidad: 644; revocacion:
645. Limitaciones de los legados: 645. Estructura y origen de
los fideicomisos: 647. Los fideicomisos particulares y su pro-
gresiva fusion con los legados: 648. El fideicomiso universal:
649; y de familia: 650. Los codicilos: 650.

CApiTuLaa XXVII

LA DONACION Y LA "MORTIS CAUSA DONATIO"

La donacion y la mortis causa donatio 653


INDICE ALFABETICO DE MATERIAS 661
INTRODUCCION

EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARROLLO.


EL EBTUDIO DE LAS INSTITUCIONES Y SUS PRECEDENTES
CLASICOS Y JUSTINIANEOR

La expresion derecho roman se refiere, como es natural, al


ordenamiento juridico vigente en las diverges epocas de la historia
de Roma (monarquica, republicana, imperial). Pero los limites de
tiempo dentro de los males se suele circunscribir la !Astoria del
derecho roman no corresponden exactamente a los de la his-
toria' romana tal como se la entiende en nuestras-escuelas: coincide
el -punto de partida, que se halls en los origenes de Roma (salvo
las enormes dificultades que presents, tambien en el campo ju-
ridico, la reconstruction de la mils antigua historia); pero, mien-
tras el desarrollo de la historia romans se suele considerar
concluido con la caida del Imperio de Occidente (es decir, con
la fecha un poco conventional del 476 d. C.), la historia del derecho
romano tiene su panto de destino en la compilaciOn de JusTrzactro,
emperador de Oriente, publicada entre los anos 529 y 534 d. C. y
en is sucesiva legislation del rhismo emperador (t565), que desde
el siglo xvi haste el presente se agrupa bajo la denominaciOn glo-
bal de Corpus iurts citriiis. En efecto, mientras dicha compilation,
aun con todos sus defectos y falsificaciones, representa nuestra
mejor y mita rice Puente de informaciones, incluso para el dere-
cho de las epocas anteriores a JUSTINIAN, is fortune que tuvo en
la epoca medieVal y moderna, y sun mas en Occidente que en
Oriente, hace que los modernos derechos europeos puedan con-
siderarse en gran parte como derivaciones y adaptaciones del
derecho justinianeo. En cambio, el derecho posjustinianeo se halls
en general fuera del campo de nuestros estudios; is evoluciOn
producida en el Imperio de Oriente despues de JusTrimoro (dere-
cho bizantino), solo puede interesarnos en cuanto sirve para
2 INTRODUCCIoN

camprender el espfritu y las tendencias del derecho justithaneo;


la que se produjo en Occidente, desde que el derecho justinianeo
fue ensenado en las escuelas y recibido coma ley vigente, entra en
el ambito de otras disciplinas (derecho romano en la Edad media,
derecho comini), que pueden hallar ubicacion en los programas
universitarios de historia del derecho Habana.
De todos modos, es evidente que,no podemos conocer en cads
una de sus partes el desarrollo cumplido a traves de los dote si-
glos trascurridos- desde la fundaciOn de Roma .hasta JUSTINIAN.
Del antigua .u4 civile que domina indiscutido hasta el 600,
.

aproximadamente, de la fundaciOn de Roma (hacia 150 a. C.), te-


nemos un conocimiento casi exclusivamente indirecto. La que en
este perfodo predomina y a lo que mas estrictamente se reserva
el nombre de ius, es la costumbre probablemente heredada, por
lo menos en sus estructuras fundarhentales, de los diversos pue-
blos (latinos, sabinos, etruscos) que constituyeron la primera po-
blacion de la Ciudad; y desarrollada luego en Roma al impulso
de las necesidades practicas y segun formularios preparados primer
en el colegio de los pontifices --que tenia antiguamente el mono-
polio de la jurisprudencia y despues por juristas laicos, que
gozaban de la confi4nza pitblica. Solo excepcionalmente inter-
viene la lex, propuesta por el magistrado y votada por los comicios
populares, path oponer un dique a las aplicaciones abusivas de la
costumbre: fal catheter, visible en la misma denominaciOn de las
leyes particulares de que tenernos noticia (lex Aquilia de damno,
lex Atilia de tutore dando, lex Plaetoria de circumscriptione ado-
lescentium, y muchas otras), era en realidad propio tambien de
la ley de las xn Tablas, no obstante que los escritores romanos
de siglos posteriores, frente a los muchos y variados asuntos a que
ells se referia, tuvieran la opiniOn mantenida tambien por los
moderns de que en ella estaban codificadas todas las antiguas
costumbres. /us y lex son, para los romanos de la repUblica, los
dos terminos de una antitesis; y su sintesis representa el derecho
vigente'.

Sabre todo esto, cfr. ROTONDI, Osservazionti sulfa legislazione comi-


ziale romans di diritto privato, en la revista "11 Filangieri", t. 35, 1910,
ps. 641 y ss. (= Scritti giuridici, i, ps. 1 y ss.); y ahora mi Stories del dir.
roan., 54 ed., Napoli, 1947, Ps. 64 y ss., 136 y ss. A esta obra remito para
el estudio de todo cuanto esta sumariamente indicado en 4 la presente
Introducciim.
EL ram= ROMAIIO Y LAS. DIVERSAS EASES DE SU DFSARROLLO 3

Pero ya a mediados del segundo siglo a. C. comienza a perfilarse


un nuevo sistema juridico que nace de la actividad de los magis-
trados jusdicentes (principalmente del praetor urbanus), con la
tendencia cada vez mas manifiesta de integrar y corregir las nor-
mas del ius civile. Los origenes de este nuevo sistema juridic,
que tome el nOmbre de ius praetorium u honorarium,no result-ail
muy .claros; no alcanzamos, sobre todo, a comprendef plenamente
la justificaciOn .constitutional que de, el se dieron los romans'.
Cierto es que el magistrado, a quien correspondia guiar a - las
partes y controlar sus actos en el planteamiento de las controver-
sias que habian de someterse al juicio de los tribunales o de los
arbitros, fue. asumiendo, frente a' las normas que desde antes re-
gulaban rigidamente toda su actividad y la de las p.artes, poderes
discrecionales de singular amplitud: denegar al actor una action
que pot derecho civil le correspondia, pero cuya concesiOn apare-
cia en el caso concreto, por circunstancias particulares, inicua;
autorizar al juez a absolver al demanded cuando, aun restiltando
totalmente fundada, de hecho y de derecho, la pretension del actor,
aquil opusiera algunas circunstancias de hecho,. tales como un
acuerdo concluido entre las partes en formes civilmente no vincu-
lantes (exceptiones); imponer, previamente al juicio o extra-
judicialMente, el intercambio de determinadas promesas entre las
partes, de modo que la violation de la promesa diera lugar a una
action judicial con el resultado de proteger relaciones que de- otra
thanera no habrian tenido tutela (cautiones) ; otorgar la posesion de
los bienes hereditarios (bonorum possessio) a personas diversas
de aquellas a, que el derecho civil llamaba a la herencia, prote-
giendo a los poseedores asi constituidos, con exceptiones y con
otros medios idOneos, aun contra el verdadero heredero; conceder
nuevas acciones en tutela de relaciones que el derecho ,civil no
habia contemplado (actiories o formulae in factum); etc. Todo
esto no al 'azar ni con motivo de tal o cual controversia, sino seem
reglas fijas que el nuevo pretor elegido publicaba en un album
como principios a los cuales se habria de ajustar durante el afio
de ejercicio del cargo: edictum perpetuum en este sentido, pero
que nee) a ser despues perpetuo en el sentido usual de la palabra,

a Sobre el terna, efr. BEIM, en los Studi in onore di G. Chiovenda,


Padova, 1927; y Storia, ps. 149 y ss.
4 INTROIYUCCION

cuando todas lee maximas que se habian evidenciacio precticamen-


te utiles se fueron trasmitiendo de aim en alto, de pretor a pretor,
'legend a formar un corpus tradicionalmente intangible. Este
desarrollo se cumple totalmente en la epoca republicana al print-
cipio de la epoca imperial la actividad ihnovadora del pretor no
encuentra mas lugar sino en cuanto es requerida tanto en tanto
por senadoconsultos o por edictos imperiales; pero, probablemente
alrEldedor dei alto 126 d. C., el emperador Adriano encomend6 a
un jurista, Salm JULIANO, la'mision de organizer definitivamente
el Edicto pretorio, haciendo aprobar esta sistematizaciOn mediante
un senadoconsalto. Der-echo civil y derecho pretorio subsistieron,
sin embargo, como dos sistemas bien distintos, que los juristas co-
mentaban separadamente, sin conskierarse en momento alguno que
el segundo hubiera derogado at primer ni siquiera en los casos
en que lo reducia practicamente a un v ano nombre; solo JUSTI-
_

NIANO bosquej6 su fusion en un sistema


En los primeros siglos de is edad imperial (epoca del Princi-
pado, en que el nuevo regimen respeta, por lo menos formalmen-
te, las tradiciones romans de derecho panto y privado), nuevos
modos, de formation de las normas juridicas se vienen elaborando
lentemente: despues de un brillante florecimiento de los senado-
consultos, la actividad normativa del. principe se maniftesta con
los edictos, los mandatos, los rescriptos, los decretos (constitutiones
printipwm), Pero un fertOmeno mucho mas iinportante es el des-
arrollo que adquiere en esta epoca la ciencia juridica. Originaria-
mente habfa existido mss bien un arte que una tiencia ,del derecho,
arte que se expresaba en las formulas cautas y lapidaries elabora-
das pare los actos de la vide juridica por el colegio de los pontifi-
ces primero y luego por los juristas laicos. Pero ya en estos
antiquisimos tiempos no debia faltar una tendencia (y de ells
queda alem precioso vestigio) a la sistematizaciOn y justification
de los datos ofrecidos por la ley y la costumbre; y mat; tarde,
cuando toda la vida roman se va impregnando de cultura filo-
sefica, surgen tambien en el- campo juridico los hombres de cien-
cia: principalfsimos entre ellos son Q. Mucio Scevola y Servio
Sulpicio Rufo, contemporineos de CicerOn7 En la epoca que tras-
curre de Augusto a los Severos (31 a. C. - 235 d. C.), la ciencia
del derecho encuentra cada dia nuevos cultores y se constituye en
disciplina enteramente autonorna, 'legend con medios tecnicos
EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARROLLO 5

insuperables a la mas exquisite determination de las categories


y de las instituciones juridicas y a la mas perfecta adecuacion de la
teorfa con la practice. En este obra rice y multiforme, que constitu-
ye la mayor originalidad del pensamiento roman frente al griego,
se halla la raiz de la impresionante pepiStencia del derecho roma-
no como forma del pensamiento juridico; todavfa hoy no hay
jurista que no sea, aun sin saberlo, rornanista, porque no hay sus-
tancia, jurfdica que nos sea exactamente inteligible si antes no
la hemos vaciado en los moldes preparados por los juristas de
Roma. El derecho de los pafses que no participaron de la tradi-
tion romanistica (como Inglaterra) representa pare nosotros un
secreto dificihnente penetrable: como si desde el punto de
vista jurfdico aquellos pafses no hubiesen adquirido jamas con-
ciencia de si: Precisamente, por la aitura que alcanze la jurispru-
dencia, la epoca del Principado toma, pare nosotros, los juristas,
la denomination de epoca
A principios del siglo m se inicia en el derecho romano una
nueva revolution, mas vasta y profunda que la que .hemos des-
crito como itts honorarium. El punto de part,ida esta en la cons-
titucien de ANTONIN CARACALLA, dictada en el 212, mediante la
cual se concedia la ciudadania a todos los habitantes del Imperio.
La concesion (motivada quiza por una tendencia hacia el sincre-
tismo religioso entre Roma y el Oriente, o tal vez tambien por
necesidades financieras) destruia la eficacia del principio de !a
personalidad del derecho, que haste entonces los romans habian
aplicado respecto de las provincias; mientras - clue hasta el alio 212
cada uno de los pueblos sometidos habia seguido viviendo, en lo
concerniente a relaciones familiares y patrimoniales, con sujecion
a su propio derecho, desde el 212 en adelante fue el derecho ro-
mano el que se' convirti6 en derecho vigente pare todos. Ahora
hien: entre el derecho romano y el de los otros pueblos de la cuen-
ca del Mediterraneo (impregnados todos, desde la conquista de
Alejandro, de civilization griega) habia diferencias de estruetura
4n fundamentales, que ni la mas decidida voluntad de ajustarse
al derecho imperial habria podido bastar para veneer la presiOn
del derecho local; se perfilo asi, a partir del siglo In, una lucha
sorda entre ainbas normas, y en esa lucha mas y mas veces las
reglas romanas terminaron por sucumbir. Podernos seguir esta
lucha peso a paso en los infinitos documentos de la vida jurfdica
A. Risia 3
INTRODUCCI6N

que los papiros greco-egipcios ofrecen a nuestra vista y en los


rescriptos imperiales de la epoca, reunidos en parte en el cOdigo
justinianeo; haste Diocleciano, es decir ; hasta los primeros afios
del siglo. IV, los emperadores refirman, frente a las divergentes
pretensiGnes de las provincias, las maximas del derecho clisico;
desde Constantino en adelante, el traslado al Oriente del centro
del Imperio, hate que el derecho de los paises helenisticos ed-
quiera predominio en muchos detalless.
No mends energica fue, aunque muchos lo pongan en duds,
la influencia ejercida sabre numerosas instituciones del derecho ro-
mano por la nueva religion que triunfO con Constantino. No solo
en el sentido de que se tuvo por primera vez una Iglesia que se
contrapuso al Estado como poder a poder, con la consiguiente ne-
cesidad de regular sus reciprocas relaciones, sino en el sentido de
que la nueva concepciOn del mundo expresada en el cristianismo,
vino informando todas las instituciones juridicas, limitando y sua-
vizando la esclavitud, obstaculizando el divorcio, introduciendo en la
rigidez individualistica de la propiedad romans mayor considerk
cion por los intereses sociales y por los de los vecinos, protegiendo
por doquiera y de todos modos al deudor frente al acreedori.
En la medida en que se trasformaba el contenido de las nor-
mas particulares, se modificaban tambien las formes y los pro-
a El problema de las relaciones entre derecho imperial y derecho local
fue planteado admirablemente en la obra hoy clasica de L. Iiirruns, Reichs-
recht and Volksrecht in den ostlichen Provinzeit des romischen Kaiserret-
ches (Derecho del imperio y derecho popular en las provincias oriezitales
del imperio romano), Leipzig, 1891. Las ediciones de textos papirolqgicos,
que en los filtimos decenios se han multiplicado (Indere, senalar las co-
lecciones monumentales del British Museum, de Oxford [provenientei
en gran parte de la antigua 'Oupilyrov mat; en la Tebaida], de Berlin,
de Florencia, etc.), han dado lugar a toda una literature: una crestoma-
tia reciente, adaptada pars una primera initiation, es la de P. M. MAYER,
Juristische Papyri, Berlin, 1920, y muchos se pueden leer en las Leges
recopiladas por Riccoacixo y en los Negotia por mi preparados (Fonies
iuris Ram. anteiustiniani, resp. vols. r yin , Firenze, 1941 y 1943). Italia,
que tiene dos rites colecciones papirologicas, epnservadas ambas en la
Biblioteca Mediceo Laurenziana de Florencia y doctamente ilustradas en
las ediciones dirigidas por Jzaommo VITELLI y sus alumnus, tiene tambien
una revista especial, "lEgyptus", dirigida por Cm.mattm: entre nuestros,
romanistas, han cultivado este campo de estudios, principalmente, SCIA-
LOJA, DE RUGGIERO, BORTOLUCCI, DE FRANCISCI, A. SEGA y el que escribe.
4 Sobre esto ver principalmente Ricconom, Cristianesimo e diritto
privato, en la "Riv. di Dir. Civile", in, 1911, ps. 37 y ss.
EL MEMO RaMANO Y LAS DIVERSAS FASES D5 SU DISARROLLO 7

cedimientos del pensamiento jurfdico. La lucidez y la inmediatez


del pensamiento clisico eran sustitufda.s por todo un juego de
conceptos y subconceptos, de diatinciones. y subdistinciones, un
fantasear en tomb a hipotesis extrailas a la vide del derecho, de
donde las instituciones alien tan torpemente desvirtuadas y
estilizadas tom la filosoffa platonica a travel de Plotino. En
el metodo de los maestros de las. dos escuelas juridicas de Cons-
tantinople y de Beritd, se encuentra todo el eapfritu que oscurece
las disputes teologicas de los padres de la Iglesia bizantina; un
estudio comparativo de la literature teologica con la literature
juridica ester sun .por hacerse, pero lb poco que sabemos sobre el
particular es suficie..nte pare darnos un indicio de la importancia
de los resultados a que podria never.
Entre las nuevas exigencies practices y doctrinales y el mo-
del insuperable del derech ClesiCo, JUSTINIANO intento una con-
ciliacion. Ilfrico y cristiano, fue sin embargo en toda su actividad
de guerra y de paz el mss ferviente defensor de la romanidad; y
asi como intento infructuosamente reconstitufr el imperio de Cons-
tantino, as tambien intento, en sus compilaciones juridicas, in-
fundir nuevarnente un ,espiritu clitsico en el derecho vigente. Su
compilaciOn fue doble: de leges y de fare, seem la terminologia
ya introducida desde algunos siglos atris. Compilation de leges,
es decir, de constituciones imperiales, fue el Codex, que reuniendo
en gran parte el material de las dos colecciones privadas que se
habian hecho bajo Diocleciano (codex Gregorianus y Hermoge-
nianus) y de la coleccidn oficial publicada en 438 por Teodosio II
y Valentiniano III (codex TheodoSianus) e integrandolo con las
constituciones posteriores, contenia eI producto de la mss reciente
evoluciOn.- Compilacidn de ittra, es decir, de textos de la jurispru-
dencia clasica, fueron los Digesta o Pandectae en los cuales debia
revivir el pensamiento juridic de los antiguos, con todaslas adap-
taciones impuestas por los cambios ocurridos en las normas par-
ticulares. En la constitution que, Promulga los Digesta (o, como
hoy decimos habitualmente, el Digesto) JUSTrNIANO insiste en pro-
clamar su respeto por is antigiiedad, per nos acvierte asimismo
que multa et maxima propter utilitatem rerum transformata sunt:
ello mediante supresiones, agregados, modificaciones del texto ge-
que los romanistas indican con.el nombre de interpolaciones.
Y debe tenerse presente que los libros de los antiguos no habian
8 INTRODUCCION

llegado intactos a manos de la comisien encargada de la compila-


tion del Digesto; habia ocurrido muchas veces que estudiosos pos-
clasicos glosaran de diverse manera los ejemplares que posefan,
ya para interpretarlos, ya pare actualizarlos con las mas recientes
innovations, y que las glosas se incorporaran con el texto en la
tradition manuscrita (glosetnas o interpolaciones prejustinianeas).
Analoges manipulaciones sufrieron, por lo demas, tambien las
constituciones y no solaniente las mas antiguas introducidas
en el Codigo.
Era natural que la audaz tentative de JUSTINIANO llevara a
una obra en extremo iraperfecta; deficiente es, especialmente, esa
parte de la compiled& clue se querfa mile perfecta: el Digesto. La
idea de presenter un derecho roman-helinico en ropaje clasico
debfa producir necesariamente este resultado: que a veces la di-
versa estructura del cuerpo desnaturalizara el habit, y otras
ces el habit ocultara por completo el cuerpo que debfa vestir.
Para conocer el derecho de JUSTINIAN en sus normas practices, y
mas aim en su espiritu, es menester a menudo rnirar, fuera de la
compilation, en los indices que de ells suministra la redaceion
griega conocida con el nombre de Basilicas (siglo y sobre todo
en los escolios antiguos de las mismas Basilicas, donde las tenden-
cias del ambiente bizantino son iluminadas por los juristas con-
temporineos o poco posteriores a Jusrma.to; eliminada la nece-
sided de introducir casi furtivamente el nuevo pensamiento en los
antiguos textos, los juristas bizantinos se manifiestan aqui en su
genuine forma mends que no guarda ya ningim rasgo comim con
la forma clasica. En cambio, para conocer el derecho clasico es
necesario suprimir de los textos de las compilaciones justinianeas
las interpolaciones que se le han introducido; a esta obra, a la que
desde hate cincuenta azios se consagran las mejores fuerzas de
la ciencia romanistica, se provee con los mas variados .medios,
especialmente con el examen comparativo de los textos particula-
res de la misma compilation, no todos igualmente bien interpola-
dos, y en consecuencia plagados de contradicciones, y con el es-
tudio linguistic, que permite descubrir en los textos interpolados
errores gramaticales, helenismos, vocablos y formes desconocidos .
.a la latinidad clesica. El mas valioso aporte es el que ofrecen los
textos de la jurisprudencia llegados a nuestras manos fuera de la
compiled& justinianea; desgraciadamente, esos textos son muy
escasos, y varios de ellos, mas que obras clasicas genuinas, son
EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARROLLO 9

epitomes y crestomatias posclasicas en las cuales el texto del


jurista ha sido reelaborado por manos inexpertas y se ha Renado
de glosemas.
El conocimiento del derecho justinianeo y el del derecho
sico son esenciales para la ciencia y la enseiianza romanistica: del
derecho justinianeo no puede prescindirse si se quiere comprender
la genesis del derecho actual de la Europa occidental; pero el co-
nocimiento del derecho clasico sirve para satisfacer esa exigencia de
disciplina propia del pensamiento juridic, de la cual hemos di-
cho que no existen maestros comparables a los jurisconsultos de
Roma. En el estudio dogmatic del derecho romano, al que se
refieren los cursos de Instituciones y de Pandectas, el derecho
primitivo solo interesa en la medida en que su conocimiento (o
mas a menudo las hipotesis que se intenta construir) sirve para
explicar el derecho clasico; las investigaciones especiales .al res-
pecto corresponden al curso de historia del derecho roman. La
limitaciOn del campo de ambos cursos dogmaticos al derecho pri-
vado y a su respectivo proceso, tiene su razon no Canto en el hecho
de que al dereCho privado se le reconoce una tradicion ininterrum-
pida que liga nuestro pensamiento juridico y la sustancia de
nuestro derecho a la antiguedad romana, como en el hecho de
que ni los mismos juristas romanos hicieron objeto de hondas
investigaciones ni construyeron como sistema otra materia que
la del derecho y del proceso privado, iinico objeto que se presen-
taba a su espiritu cuando hablaban de ius5 .

5 Bastaria para probarlo el sistema de las Instituciones: cuando GAYO


(r, 8) dice que "ontne... ius quo utimur vel ad personas pertinet vel ad
res vel ad actiones", su horizonte no va mas ally del derecho privado;
en efecto, en toda la obra no se habla nunca de derecho piibfico. En. las
Instituciones justinianeas, la pars de actionibus tiene un apindice de
publicis iudiciis (4, 18) relative al proceso criminal; pero JusTrarrAno
mismo vela que estos iudicia no tienen nada de comim con las actions,
y con esto reconocfa que su agregacion no mejora sino que rnits Bien
deforma el sistema. Entre las obras cientificas mas vastas, los comen-
tarios al ius civi/e, elaborados sabre el modelo de las ejemplares expo-
siciones de Q. MUCIO SCEVOLA y de MASURIO Stu mm, abrazan, con divers()
orden sistematico, casi las mismas materias privatisticas comprendi-
das en los /ibri institutionum, y los libri ad edictwm se refieren directs-
mente a las funciones del magistrado judicial en las controversial fa-
miliares y patrimoniales entre particulares.
La misma distincian entre ius pubticum y ius privatum, que pareceria
contraria al orden de ideas aqui expuesto, es entendida frecuentemente
por los romanos en un sentido muy divers del actual; irks publicwm no
10 lirmonuccket

Pero i,cuil es el objeto especifico de nuestro curso de Insti-


tuciones? Su misma denorninacion lo dice exactamente. Instituere,
para los romans, equivale a educar, a iniciar a alguno en deter-
minada disciplina: piensese, por ejemplo, en las Institutiones ora-
toriae de QUINTILIANO y en las Instittidones divine de LACTANC20.
Tambien para el estudio del derecho 'los juristaa clisicos vieron la
utilidad de los pequerios tratados elementales, y precisamente les
dieron,, con preferencia, el nombre de institutions (sobrentendien-
dose: iuris, o iuris Inspirindose en estos precedentes, tam?
bleu JusTnuano publici, como agregado de las dos partes funda-
mentales de la compilacien, un tratado elemental en cuatro libros,
compilado por TRIBONLIANO (el mismo quaestor sacrt pakttii que
presidi6 las comisiones pare la compilation del Digesto y pare la
segunda ediciOn del COdigo) y por los dos profesores de derecho
Tgorrto y Donanso..Y en la constitution Ownetn, que precede a
las Pandectas y esti destinada a regular el orden de los estudios
en las escuelas de Constantinopla y de Berito, se establecia preci-
samente que los alumnos de primer ario estudiaran las Institucio-
nes, para penetrar, en los arios sucesivos, en el estudio del Digesto.
La distribucion de la ensefianza italiana del derecho romano pri-
vado en los dos cursos de Instituciones y de Derecho romano (o
Pandectas),se remonta hasta este ejemplo justinianeo, y aun haste
el tiempo anterior, en el cual --como la misma constitution lo
dice en la base de la enserianza del primer alio estaban las .
Instituciones de GAYO, mientras que en los arms sucesivos se es-
tudiaban obras y compilaciones mis profundas.

es tanto el derecho que se refiere al Estado, como el derecho que maim


del Estado, en contraposicien a las normas que clan los particulares a la
conducta propia o ajena en los contratos y en los testamentos. Ver mss
adelante, p. 34. Tambien a la distinciOn entre ius chile y /us pentium
se la presenta siempre abarcando todo el derecho, aunque carezca de
aentido fuera del derecho privado. La verdad es que la atenciin de los
juristas se vuelve al derecho pOblico silo excepcionalmente, consiclerando
casi a la soberania y su aplicaciOn, como un data de hecho no susceptible
de constru.ccian y valoraciin jtuidicat no en varto uno de los this gran-
des estudiosos de nuestras fuentes (PznozzI, Isi., I, n9 80, n. 2) se ha
formed de la soberanfa el mismo concepto.
Todavfa hoy el nombre de ius civile, que en la Edad media indica
el derecho .romano como contrapuesto al derecho canonic, revive como
vision /ma de derecho privado.
EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS RASES DE SU DESARROLLO 11

Tambien las Instituciones de JUSTINIANO son, comp las Pan-


dectas y el Codigo,' una compilacion: solo que mientras en las
dos compilaciones mayores cada uno de los fragmentos de obras
clitsicas y cada constitution lleva la indicacion de su procedencia
(inseriptio); las Institutions se presentan comb una exposiciOn
continua, en la que el emperador resume los principios del dere-
cho, recordando, cuando corresponde, los antecedentes historicos
y seiialando, toda vez que se ofrece la ocasion, sus propjet refor-
ms. Solamente un estudio cuidadoso de los diversos estilos y la
confrontaciOn con textos-de distintas procedencias, permite inves-
tiger, dentro de ciertos limites, las fuentes que utilizaron los com-
piladorese.
Las fuentes principales del pequetio tratado, enumeradas en
la constitution Imperatotiam con la que fue promulgado, fusion
las obras de los clitsicos designadas con el mismo nombre de Ins-
titutiones, sobre todo las Instituciones de GAYO.
Ten emos la fortuna de poseer el texto original de este ultima
obra. En 1816, el historiador Nlsauuu que examinaba en la biblie-
,

teca capitular de Verona un manuscrito de San Jeronimo, advir-


tio que el pergamino habia sido ya usado precedentemente y
raspado pare trascribir is obra jeronimiana (esto es, se trataba de
un palimpsesto); y eN algunos rastros de la escritura anterior re-
conocio una obra de la jurisprudencia romana. Con el auxilio de
reactivos adecuados pare hacer revivir la primitive escritura, pu-
dfcron reconocerse las Instituciones de GAY() lograndose recuperar
el texto en su casi totalidad: salvo algunas partes irremediable-
mente perdidas y otras en que el abuso de los reactivos destruy6
la escritura haciendo ilegibles largos fragmentos del precioso ma-
nuscrito7 .

0 La mejOr tentative en este sentido es la de FERRINI, Sulle fonti delle


Istituzioni di Giustiniano, en "Bullettino delristituto di Diritto Roma-
no", ran (1900), ps. 101 y ss. (= Opere, xs, ps. 307 y ss.); pero vease, res-
pecto al aprovechamiento de las dos obras de Glom, ARANGIO Rtaz, Sul
fiber singularis regularum: appunti gaiani, en el mismo "Bullettino", xxx
(1921), ps. 178 y SS.
7 Entre las mejores ediciones recordamos la de KRUEGER y de STII-
DEMUND, en la Collectio librorum iuris anteiustiniani de Berlin, vol. x,
y la de Swum y de KITEBLER en las Fontes iuris roman anteiustiniani
de Leipzig (Teubner), voL
Alguna pagina de las Instituciones, perteneciente a otro manuscrito,
fue encontrada en Egipto en 1933 y publicada por mi en P. S. I. (Papiri
12 INTRODUCCIoN

Con el descubrimiento de NIFnum se iniciO una nueva era


en los estudios de derecho romano. Es, en efecto, esta de GAYO,
la (mica obra de la jurisprudencia clasica que nos ha llegado en
su forma originaria; que aqui y eh se hays deslizado alguno de
los glosemas de que ninguna obra de la antigiiedad puede con-
siderarse inrnune, es probable; pero que esos glosemas sean mu-
chos y que en el manuscrito verones deban reconocerse reelabora-
ciones destinadas a poner la obra al corriente con la evolution
cientifica. y juridica posclasica, es una afirmaciOn arbitraria, aun
cuando la hayan aceptado algunos romanistas. Y por eso el escrito
de GAYO represents el mss valioso Vermin de confrontaciOn pars
verificar en muchos pintos lo genuino de los principios atribuidos
en la compilaciOn justinianea a la antigua jurisprudencia; mss
aim: en algunas materias ese escrito es la imica fuente pars el
conocirniento del derecho clasico.
Por lo demas, el autor de las Instituciones es la figura mss
enigmatica que presenta la jurisprudencia romana. Las Institucio-
ves que el manuscrito verones nos ha conservado fueron escritas
alrededor del 161 d. C., poco antes y poco despues de la muerte
de Antonino Pio, que en el libro I y a principios del 31 es llamado
imperator, mientras que al finalizar este mismo libro EC recibe
el nombre de divus, propio de todo emperador difunto. El mismo
jurists era tambien. autor de otras obris: un comentario a la ley
de las :az Tablas, otro ad edictum provinciale, otro a titulos ele-
gidos del Edicto del pretor urban, y otras obras menores, apro-
vechadas tambien (con mucha parsimonia, por cierto) para la
compilaciOn del Digesto.
Pero de GAYO solo conocemos el nombre de pila, que nada
nos dice sobre su persona; y lo peor es que ninguno de los juris-
tas contemporineos ni posteriores (de los que poseemos, a traves
del Digesto, abundantes materiales, y que no eran avaros en las
cites reciprocas) muestra haber tenido conocimiento de la exis-
tencia de GAYO. En cambio, su fama -apareee notablemente difun-
dida en la epoca posclasica: fiber singularis regularum, atribui-
do falsamente a ULPIANO, es en gran parte un epitome de las Ins-

delta Society Ital.), xi, 1182: cfr. "Bull 1st. Dir. Rom.", nueva serie,
1935, ps. 571 y ss., donde estim resumidas las discusiones provoCadas por
el nuevo texto en su primera aparici6n.
EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS EASES DE SU DESARROLLO 13

tituciones gayanas; otro epitome se encuentra en la lex Roman


Wisigothorum del afio 506; la ley de las citas de Teodosio II y Valen-
tiniano III (afio 426), que limitaba a cinco el 'tamer de los ju-
ristas antiguos.de quienes era licfto citar las obras en los tribti-
nales, incluia a GAYO entre los cinco; un maestro de derecho de la
misma epoca, de cuyas poco doctas lecciones se tienen fragmentos
en un manuscrito recientemente descubierto en Autun (fragmenta
interpretationis Gait Augustodunensia.) comentaba las Institucio-
nes con servil fidelidad al texto; simultinearnente los maestros
de las escuelas orientales elaboraban una especie de parafrasis
bajo el nombre de Res cotidianae o de Aurea 8 ; en fin, el orden
prejustinianeo de los estudios, descrito en el 1 de la constitution
Omnera del mismo JusTmANo, asignatia el primer puesto a las
Instituciones de GAYO. 'Tod esto, y ademis los no pocos helenis-
mos del estilo gayino, el comentario al Edicto provincial y la
relativa frecuencia con que en las Instituciones se recuerda el
derecho de los pueblos helenisticos u orientales, hate suponer
que el autdr de la epoca de los Antoninos viviese en provincia y
probablemente en Oriente.
Alguien ha buscado la explication del hecho de que el ju-
rista sea recordado solo con el prenombre, en is hipotesis de que
hubiera adoptado ese prenombre en el momenta en que - se le
confirio la ciudadania romana; pero tal hipetesis no satisface ple-
namente, porque aun romanizados, los subditos solian seguir lie-
vando al lado del prenombre o nombre romano que adoptaban,
su nombre originario. Mas Bien cabria observar que entre los
juristas clasicos se usaba citar con el simple prenombre Gaius al
viejo C. CASSIO LONGING, que viviO en la epoca de Tiberio y de
Caligula, y que, por otra parte, las Instituciones presentan varias
senates de sucesivas redacciones: lo que podria hacer pensar que
el primer texto de la obra se deba precisamente a CASSIO LONGINO,
mientras que el jurista provincial de la epoca de los Antoninos
solo la habria actualizado y renovado en algunos puntos, apro-
vechando luego tambien. para otras obras, y casi &Imo seudOnimo,
el nombre de GAYO".

8 Ver especialmente mi contribution a los Studi, in onore de P.


Bonfaute, 1930, I, ps. 493 y ss.; y ultimamente Di MARZO, "Bull. 1st. Dir.
Rom.", 51-52 (1948), ps. 157 y ss.
0 Cfr. para esta tesis: Huvetari, etudes stir le furtum duns le tres ancien
droit romain, Lyon, 1915, ps. 585 y ss.; y mi Storia, p. 283.
14 INTRODUCCI6N

La division en cuatro libros a que nos hemos referido prece-


dentemente, responde comb es general en las obras de la anti-
giiedad mas a exigencies de volutrien que a criterios sistemi-
ticos. En efecto, despues de haber sentado algunas clasificaciones
fundamentales en el campo del derecho objetivo (I, 1-7), GAY
advierte (x, 8) que ontne... ius quo utintur vel ad personas per-
tinet vel ad res vet ad actiones, con lo que distribuye sisternatica-
mente en tres partes toda la materia del derecho privado. Las
partes primera y tercera coinciden iespectivamente con los libros
primer() y cuarto; la segunda parte, que es la mas vasta, abarca
los libros segundo y tercero.
Fedi es decir cuiles son los temas tratados en las partes de
personis y de actionibus. En el libro de las personas se examinan
las diferentes posiciones juridicas de los hombres, segCm sean
libres o esclavos, ingenuos o libertinos, ciudadanos o extranjeros,
sui iuris o alieni iuris (esto es, titulares de derechos propios o su-
jetos a potestad de otros), y segan que, siendo sui iuris, tengan
o no necesidad de asistencia en los actos. jurfdieos (de ahi la con-
sideration de la tutela y de la curatela); en el libro de actionibus
se examina el proceso civil desde el panto de vista de la =don,
es decir, del medio tecnico que se ofrece al particular para obtener
la declaration de su derecho y para realizarlo.
La parte de rebus comprende, en cambio, todo el derecho pa-
trimonial. Partiendo de un concepto amplfsimo de. cosa, y de la
distincion entre res corporates e incorporales (11, 12 y ss.), y con-
siderando coma cosas incorporales a todos los derechos patrimo-
niales distintos de la propiedad (los derechos reales sobre las-cosas
de otros, los creditos, la titularidad de una hereditas), los dos
libros sobre las cosas han podido abarcar sin gran esfuerzo todos
los aspectos del derecho privado que no entraban en las categorias
del ius quod ad personas y del ius quod ad actiones pertinet.
Sin embargo, el sistema, no superior por cierto a toda critica,
tuvo gran fortuna: no solo fue seguido, aun en los detalles de su
actuation, en las Instituciones justinianeas, sino que se reprodujo
sin variaciones en las obras sistematicas de la Edad media y de
los tiempos modernos, y en los mismos codigos de las naciones
latinas. Y aun mas: habiendose dejado de recurrir al concepto
de cosa incorporal, se ha quitado al sistema adoptado todo prin-
cipio de justification; era absurdo, por ejemplo, que el tercer libro
del COd. Civil italiano de 1865 se titulase "De los modos de
EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARR
OLLO 15

adquirir y trasmitir la propiedad y los otros derechos sabre las


cosas", mientras se trataba en el, entre otras materias, de las
obligaciones, las que solo en contados casos llevan (indirectamen-
te) a una adquisiciOn o trasmision de propiedad o a la constitucion
de un derecho real. Pear aim en el recentisimo Codex iuris cano-
nici, donde, queriendose conservar la tripartition gayana, se han
considerado como res hasta los sacramentos.
Los tratados man recientes y autorizados sabre las Instituciones
de derecho rornanol se han liberado de la servil obsecuencia a la
tradiciOn; los criterion adoptados son diversos, pero coinciden en
agrupar las distintas partes del sistema seem la conexion y las
reciprocas influencias de las normal respectivas: asi la materia
de los derechos reales (o sobre las cosas) se vincula con la de las
obligaciones, y los derechos de familia van unidos a las sucesiones.
Y estos tratados van precedidos, como parte general, de aquellas
nociones que constituyen sus supuestos comunes.

Citamos entre los optimos los manuales de BoNFANIE (reimpr. 100


10
24 ed., Firenze, 1928). Al lado ed.,Torin1946)yPEROzI(2vols.,
de ellos recordamos, entre los faltimos tratados alemanes, BABEL, Linea-
menti del diritto privado roman [Grundziige des ri3mischen Privatrechtsl,
en la "Enciclopedia Giuridica" de HoLTzENDORFF y IConLETI, 73 ed., 1915;
SIBER, Romisches Recht in Grundziigen fir die Vorlesung [Derecho ro-
mano resurnido para La ensenanza], II, Derecho privado, Berlin, 1928;
[JoEes-] KurutEr., Riimisches Recht, Berlin, 1935. Entre los franceses se
sefiala, edemas del ahora clasico GnuatE, Manua elementaire de droit
romain (84 ed., dirigida por SENN, Paris, 1929; trad. LONGO, Milano, 1908),
tamblen el reciente tratado de R. MONIER (mismo titulo: 2 vols., ed.,
Paris, 1947-1948). Una reconstruction xnetOdica del derecho clasico fue
iniciada por MrrrEis, Riimisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians
[Derecho romance privado hasta la epoca de Diocleciano]; pero el imico
vgatimen que el lamented escritor pudo publicar (Leipzig, 1908) com-
prende solamente las doctrines generales y la de las personas juridicas.
Igualmente ha quedado interrumpido por la muerte del autor (1932) e1
Corso di diritto roman que BONFANTE habia proyectado corno un tratado
completo de la materia: se han publicado los tres primeros. voliimenes
(familia, propiedad, derechos reales sobre la cosa de otro 'y posesiOn).
y solo la parte general del volumen vi (sucesiones).
Es indtil insistir sobre in utilidad que ofrecen al. jurista, y en especial
al estudioso del derecho justinianeo, los clasicos tratados de los pandec-
tistas alemanes del siglo xix (SAvica ,z, PIJCHTA, VANGEROW, WINDSCHEID,
etc.).
PARTE GENERAL

CAMTuro I
EL DERECHO Y SUS DIVISIONES

1. PRINCIPIG8 TEORTOOS FUNDAMENTALFS

Concepto del derecho: a) en sentido objetivo; b) en sentido subjetivo.


Deber juridico. Los hechos juridicos y sus tipos dominantes: el
negocio juridico.

La escasa propension de la jurisprudencia romana por la espe-


culacion conceptual, hace que una men_ te moderna no pueda
compendiar el sistema juridico de Roma bajo las pocas ideas ge-
nerales, o mss Bien impresiones de conjunto, expresadas aqui y
alli por los juristas antiguos. Esta circunstancia nos obliga a an-
teponer a nuestra exposicion algunas nociones dogmaticas de
origen moderno que, en su aspiracion a dar razon de todo fenome-
no juridico, valen tambien para el derecho romano.
Ante todo debemos buscar en . este complejo de nociones la
respuesta a la pregunta: zque es el derecho? Tambien el profano
--mss sun como se vera, eI profano que el tecnico-- advierte in-
,

mediatamente que la palabra adquiere, segim las diversas locu-


ciones de que forma parte, dos significados distintos: si hablo del
derecho romano o del derecho civil vigente o del derecho de pro-
piedad como institucion, la palabra derecho contiene la represen-
tacit% de un conjunto de disposiciones que imprimen determina-
das direcciones a la actividad humana o la encierran dentro de
ciertos limites; en cambio, si hablo de mi derecho de credito o
18 PARTE GENERAL

de mi derecho de propiedad, pienso en un poder que extiende y


acrecienta mi campo de action sobre personas y cosas. Para las
locuciones de la primera especie se acostumbra decir que la pa-
labra derecho este usada en sentido objetivo; para las de la segun-
da, en sentido subjetivo.
Si nos proponemos precisar el coneepto de derecho en sentido
objetivo, observamos en seguida que la actividad humane esti
regida, en primer lugar, por un indefinido mimero de estimulos
que la impulsan, bajo la sancion del placer o del dolor, hacia este
o aquel bien (real o supuesto), y ademis por un multiforme aparato
de normas; establecidas estas, en su parte this selecta, por nuestra
misma conciencia o tan plenamente asimiladas por ella que pueden
sentirse como autonomas, o 'Dien impuestas desde afuera y sen-
tidas, por lo tanto, cotho heteronomas, como un constreiiimiento
que se sufre por el temor de un mal mayor que amenaza a quien
no las cumpla. Si tengo un pedazo de pan y un hambriento me lo
pide, una norma que no necesita expresarse para ser sentida, me
impone el weber de compartirlo con el. Si quiero arrojar a la ba-
sura el pan que me sobra clespues de haber satisfecho mi necesi-
dad (y eventualmente la ajena), una norma diversa me prohibe
despreciar ese panem nostrum quotidianurn, y es ya una norma me-
nos intima, que depende de la arbitraria interpretation de una for-
mula, mis que de una necesidad de razon. Pero si el necesitado que
me pide el pan es mi hermano seee la ley, a la precitada norma
autonoma se le agrega --para imponerzne el reparto otra exterior,
heteronoma, la que se encarga de con.strenirme eventualmente a
la obediencia o, si es necesario, de realizar el reparto contra mi
voluntad. En fin; si voy distribuyendo aquel pan, par mero acto
de cortesia, entre las convidados de un banquete, y estoy tentado
de excluir de la distribuciOn a determinada persona, todavia otra
norma (la menos intima y la mis heterOnoma que pueda pensarse,
pero siempre una norma) me prohibe este acto de descortesia.
Hemos ejemplificado asi los tipos fundamentales de normas
(morales, religiosas, juridicas y de cortesia), en un orden que
corresponde a su diverso valor etico (no decimos a la apreciacion
social, que podria tambien ser exactamente la inversa) ; pero no
debe descuidarse el fenomeno de la frecuente reception de las nor-
mas de cada sistema en uno o mis de los otros: asi, hemos visto que
la norma por la que estoy obligado a alimentar a mi hermano ne-
EL DERECHO Y SUS DIVLSIONES 19
cesitado, es antes moral que juridica, y tambien la religion hate
propia la regla de dar de corner a los hambrientos, y la obligation
del saludo (que normahnente es de mera cortesia) se convierte
en abligacion juridica pare los militares.
Entre las diversas categories de normas, las del derecho se
distinguen de las demits, sea por el fin a que tienden ; sea por la
naturaleza del constreilimiento que las acompaiia. In de toda nor-
ma juridica es la conservation y el perfeccionamiento de una so-
ciedad humane, es decir, de una comunidad organizada para . una
duraciOn indefinida y para la persecution de fines comunes; nor-
malmente, en el mundo civilizado, la sociedad a que el derecho se
refiere es el Estado, y no es este el lugar pare plantearse el proble-
ma de si existen a su lado otras sociedades que pueden ser objeto
de ardenamiento juridical.
En cambia, no es caracteristica exclusive de las normas ju-
ridicas la sancion, es decir, la conminacion de un mal o de la
perdida de un bien pare el trasgresor; pera es propio del derecho
que la sancion sea conminada a troves de una norma secundaria,
dirigida a las mismas personas a que se refiere 1a norma primaria
o a otras personas; y es propia de La sociedad organizada pare la
cual se ha establecido el derecho, la posibilidad de crear organs y
expedientes que permitan hacer lo mas cierta posible la aplicacion
de la sancion misma 2.
Mucho mas difIcil es la definition del derecho en sentido sub-
jetivo: no tanto por la gravedad de las disensiones acerca de la
1 Cfr. sobre el problema: ROMANO, L'ordinamento giuridico (1915;
2# ed., Firenze, 1946), con el cual se puede convenir en reconocer canicter
juridico tambien a las normas del derecho eclesiAstico internacional,
pero solo cuando y en cuanto la Iglesia o la societas gentium tengan so-
bre los/ particulares coparticipes un poder que los una y los domine.
2 Es cierto que algunas normas (y precisamente las que parecen estar
en la base del sistema juridico) se hallan formalmente desprovistas de
sancion: en Roma se pudo discutir largamente si fue legal la propuesta
de Tiberio Graco, de que el tribuno que interpuso el veto contra su ley
agraria fuese depuesto (Storia, 5# ed., p. 190); pero una yea aceptada la
propuesta, y pronunciada por plebiscito la deposition, ninguna autoridad
habria podido hacer que Octavio Volviese at tribunado, ni que Tiberio fuese
sometido a una pena. La violation de semejantes normas es acto revo-
lucionario, y su sancion esti en las ulteriores violaciones (en sentido
opuesto) que son suscitadas por la ocurrida trasgresien a la convention
sobre la cual se funda la sociedad; o bien en el comienzo de la formation
de un orden nuevo que sustituye al antiguo, que ya no corresponde a las
exigencies de la comunidad.
20 PARTE GENERAL

posibilidad de reconocer el derecho subjetivo en esta o en aquella


position garantizada al individuo por el ordenamiento juridic,
cuanto por la dificultad formal de advertir como el mismo nombre
pueda aplicarse a la norma, que es siempre un limite, y al poder,
que se presenta como una expansion de la actividad individual,
y por la ulterior y mss sustancial dificultad para determinar co-
mo, de normas que no pueden contener mss que Ordenes y prohi-
biciones, nacen facultades y poderes individuales.
Pero el problema se resuelve facilmente si se acepta la de-
finiciOn de Pintozzia, seem Ia cual el derecho subjetivo es "Ia fa-
cultad concedida a un individuo por el derecho objetivo, para
exigir de otro determinada conducts". Esta definiciOn se entiende
,

en el sentido de que en ciertas hipOtesis corresponde a cada uno


de los interesados el control sobre el curnplimiento de las normas
establecidas en su favor; en tales hipotesis bien puede decirse que
la actividad normativa propia de la sociedad se trasfiere al indi-
viduo, de suerte que la norma misma, el derecho, se convierte de
general en individual, de objetivo en subjetivo.
Es facil ver como ocurre esto si se considera el fundamento
y el modo de ser de los diversos preceptos juridicos. Por ejemplo,
el precepto que nos prohibe matar, establecido por todo pais ci-
vilizado en salvaguardia de uno de los intereses fundamentales de
la comunidad, se halla, en su ejecuciOn, permanentemente contro-
lado por 'el Estado mismo, de modo que quienquiera que sea
muerto y aun cuando ningun otro individuo se considere afectado,
un organ del Estado (quaestores parricidii, ministerio public,
etc.), o un ciudadano como tal (action popular), promueve la
aplicaciOn de la sancion. Aqui la norma de derecho objetivo per-
manece como tal, sin subjetivarse nunca. En forma muy diversa
funciona el precepto que nos impone pager las deudas. La segu-
ridad del credit representa, sin duda, un elevadisimo interes
social, por lo que es objeto de normas juridicas rninuciosas; pero
el interes social este solamente en que los acreedores puedan
contar con el concurso del Estado para exigir sus creditos de los
deudores, y no precisaznente en que se satisfaga el credito parti-
cular de A o B respecto de C o D. Establecido esto, es suficiente
que se pongan a disposiciOn de los acreedores los medios necesa-
rio;s para .recurrir a los organos a quienes corresponde verificar

8 1st., r ed., I, p. 81.


EL DERECHO Y SUS DIVISIONS 21

el eventual incumplimiento y aplicar la debida sancion: si los


acreedores no quieren servirse de estos medios, peor para ellos.
En sustancia, son los. interesados los que deben pretender de la
contraparte la conducta que la norma describe: he aqui que la
norma no rige solamente como norma del derecho objetivo, sino
como subjetivada, trasformada en derecho subjetivo. Las cosas
no cambian en los llamados derechos subjetimos absolutos, que
parecen poner a su titular en relation directa con deterrninado
bien, fuera de toda relation con los coasociados (por ej., el derecho
de propiedad): aqui tambien hay una pretension a la conducta de
otro, pero mientras los derechos relativos (como los de creclito, ya
descritos) se dirigen contra determinadas personas, obligadas las
mas de las veces a una conducta positiira (por ej., la prestacion de
una suma o la ejecucion de una obra), los derechos absolutos se
dirigen contra todos los coasociados, imponiendoles una conducts
negativa (todos deben abstenerse, por ejemplo, de cualquier inge-
rencia en mi cosa). Ni siquiera debe causar sorpresa la concurren-
cia que a veces se produce entre los 6rganos deI Estado y el par-
ticular, aI hater valer intereses que son, a la vez, colectivos e in-
dividuales: aqui se trata sustancialmente del concurso de dos
intereses, y por lo tanto de dos normas, puramente objetiva una,
subjetivada la otra.
Frente a la norma, sea o no subjetivada, se halla quien en
virtud de ella esta obligado a cierto comportamiento; considerando
el conjunto de los individuos a los que se dirige la norma, en el
sentido de que esta tends aplicacion respecto de cualesquiera de
entre ellos en quienes se verifiquen sus presupuestos, dichos in-
dividuos se Haman destinatarios de la norma misma; en cambio
considerando is limitation en que incurre la libertad de cada uro
cuando los presupuestos se hayan verificado a su respecto, se
habla de un deber juridico que recae sobre el. No se concibe so-
ciedad humana en la que cada asociado no este sujeto a un mimero
infinito de deberes juridicos, aun cuando muchos deberes, corres-
pondtentes a derechos absolutos de otros, los advirtamos sola-
mente en las ocasiones, etas o menos raras, en que estamos
tentados de violarlos. Frente a la propiedad, a la libertad y a la
villa ajenas, cada una de nosotros tiene tantos deberes negativos
cuantos son los objetos apropiados y no nuestros, cuantos son los
coasociados; pero la observancia de estos deberes, al entrar en la
esfera normal de nuestra actividad tiene lugar automaticamente.
A. Ruiz 4
22 PARTE GENERAL

Y lo mismo puede decirse de algunos de los derechos subjetivos


correspondientes (derecho al honor, a la integridad fisica, etc.),
derechos que cada uno advierte tener solamente si los siente vio-
lados o en vias de serlo. Ma's vivamente sentimos aquellos derechos
y deberes que nos crean una posicion anormal, ocasionando un
desequilibrio en beneficio o en perjuicio nuestro; de ahi la pre-
ponderancia que espontineamente adquieren en el pensamiento
de quienquiera que medite sobre derechos y deberes, las relaciones
de credit y de deuda.
La relacion que existe entre el titular de un derecho subjetivo
y el sometido al deber juridic correspondiente, toma el nombre
de refacion juridica. Considerados como terminos de esta relaciOn,
el titular del derecho (acreedor, propietario, etc.) se llama sujeto
activo, y el sometido al deber juridico (deudor, no propietario,
etc.), sujeto pa.sivo.
La norma juridica, por lo comtin, es abstracta, es decir, rige
pare todos los casos que presenten o puedan presentar en lo futuro
ciertas caracteristicas; su aplicabilidad en concreto depende, pues,
de la verificacion de los presupuestos de hecho que integran, caso
por caso, aquellas caracteristicas. Ahora bien; todo hecho que
aisladamente o combined con otros, concomitantes o sucesivos,
constituye un supuesto pare la aplicacion de una norms de dere-
chc, se llama hecho juridico 4 . Los hechos de esta especie son in-
finitos y;"-en consecuencia, dificiles de clasificar; pero, puesto que
4 Ocurre a veces que la nor= no considere directamente un hecho
determined como presupueato de su actuaci6n, pero que llegue al re-
sulted suponiendo que en lugar del hecho realmente acontecido se hays
producido otro ya previsto por una precedente norms, de manera que
esta se aplique automiticamente. Cuando esto sucede, se habla de *-
don juridica (fictio iuris). El derecho roman us6 con amplitud de este
medio en la epoca en que el derecho pretorio fue corrigiendo las as-
perezas del derecho civil; el medio era apropiado, porque no pudiendo
el pretor modificar las relaciones del ius civile, la via mejor pare proteger
relaciones nuevas era, precisamente, hacer que el juez se comportase
canto si se hubieran verificado los presupuestos que el derecho civil exi-
gia. Es lo que ocurre, por ejemplo, en la actin Publiciana: quien ha re-
cibitlo res mancipi sin acto solemn, no es propietario de ells, y sola-
mente puede llegar a serlo mediante el trascurso de cierto tiempo, per
Issucapionem; pero el pretor, que considera oportuno prctteger al adqui-
rente desde el primer momento, le concede una accion, en virtud de la
coal el juez debe fingir cumplida la usucapian (ver mss adelante, p. 207;
y para las acciones ficticias en general, pa. 145 y as.).
Donde falta aquella pluralidad de sistemas juridicos que es la Ca-
racteristica del derecho roman clasico, el recurso de las ficciones debe
EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 23

la pertenencia o no del hecho al espiritu humano tiene capital


importancia, no es inoportuna la distincion entre hechos alogicos
(= no espirituales) y togicos. Hechos juridicos alogicos son, por
ejemplo, la separation del fruto de la plants, presupuesto del
nacimiento de un nuevo derecho de propiedad sobre la nueva
cosa que adquiere individualidad propia; el nacimiento de un hom-
bre libre, presupuesto de los derechos de personalidad que el
nuevo sujeto adquiere inmediatamente, como de los varios dere-
chos patrimoniales que en lair diversas circunstancias pueden te-
ner por sujeto (activo o pasivo) a su persona; la muerte, pre-
supuesto de la apertura de la sucesiOn; el granizo, cuando origina
para una compafiia de seguros obligation de pagar la indemni-
zacion; y se podria continuar hasta l infinito. En cuanto a los
hechos juridicos lOgicoa es ficil subdistinguirlos seem pertenez-
can a la inteligencia co a la voluntad humana. Entre los primeros
se halla, por ejemplo, el conocimiento que alguno tenga o no de
determinadas circunstancias de hecho, como del derecho de un
tercero sobre la cosa de que entra en posesiOn, o del delito que su
esclavo comete o esti por cometer.
Sin embargo, la mayor importancia en el orders de los hechos
juridicos corresponde a aquellos que son propios de la voluntad
humana (actos). De ellos se puede intentar (y se ha intentado
-muchas veces) una clasificacion completa; pero a los fines de
nuestro estudio basta poner de relieve sus dos categorias mss
ca'racteristicas, que son:
a) el acto 'licit, violation de la norma juridica primaria y
consecuentemente presupuesto de la aplicaciOn de la sancion;
b) el negocio juridico o acto juridic, declaration de voluntad
emitida con el fin de alcanzar ciertos resultados pricticos y re-
conocida por el derecho objetivo que hate deriVar de ella, con-
forme a los fines de los declarantes, la creation de nuevas rela-
ciones juridicas, o la modification o extincion de relaciones
existentes.

casi siempre ser evitado: en nuestro ordenamiento juridic, por ejemplo,


una ley nueva no esti nunca constrenida a incluir ficticiarnente los pre-
supuestos nuevamente reconocidos entre los ya conocidos. Sin embargo,
el medio tecnico de la fiction no ha agotado toda su utilidad, ya que aun
es a veces necesario para expresar en forma simple y plistica todo un
complejo de reglas: el caso rats tipico es el de las personas juridicas
(sobre el coal, cf. ps. 75 y ss.).
24 PARTE GENERAL

De una categoria a la otra, la relation entre la voluntad in-


dividual y la estatal se plantea en terminos opuestos: de conflicto
en el primer caso, de cooperation en el segimdo. Y ambas en-
cuentran aplicacion en cada parte del derecho: acto ilicito es
tanto el delito reprirnido por la norma del derecho penal pfiblico,
como el reprimido en lo.s medios del proceso privado, como la ac-
tividad desarrollada por los Organos del Estado fuera de los li-
mites de su competencia constitucional, aunque falten eventual-
mente los medios de represion; acto o negocio juridico en sentido
lato es tanto el contrato entre particulares como la sentencia o el
ado administrativo o la ley. Sobre los actor ilicitos, en los limites
en que interesan al derecho privado, se trata en otra parte de esta
obra, y precisamente en materia de obligaciones (cap. xvi); de
los negocios juridieos se trata en todas partes, pero algunos prin-
cipios comunes serail desarrollados en esta parte general (cap. rit).

2. CONCEPTOS Y irtliMINOLOGf A DE LOS ROMANOS

/us, iuris praecepta. las y las. La terminologia del negocio juridico.

Tambien entre los romans la palabra ius es usada indiferen-


temente, 'Unto en sentido objetivo como en sentido subjetivo; es
mas, aquella sustancial identidad de derecho objetivo y subjetivo
que hemos puesto en claro, se expresa en'varios lugares de nuestras
fuentes con particular vivacidad. Considerense, por ejemplo, ague-
llos versiculos de las xi' Tablas en los cuales, para afirmar la
eficacia de los mas antiguos negocios formales, se usa la expresion
ita ius esto5; traduciendo "sea tal el derecho", no podemos enten-
der esta palabra ni en sentido estrictamente subjetivo (porque,
sin duda, la expresion quiere dar particular relieve tambien al
deber juridico) ni en sentido estrictamente objetivo (porque la
norma abstracta esta ya en la ley, no surgira del hecho del par-
ticular), sino en un sentido dinamico que toma a la norma en
el acto mismo en que se subjetiva. Por otra parte, tambien entre
los juristas clasicos el significado mas amplio y mas difundido de

Si nexum facie mancipiumque, uti lingua nuncupassit, itn ius esto.


Uti, legassit super petunia tutelave suae Tel, ita ius esto.
EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 25

ius publicum (cfr. p. 9, n. 5) es el de derecho que emana del Es-


tado, norma objetiva que los particulares no pueden derogar;
su antitesis es, precisamente, aquel ius que cobra existencia, caso
por caso, con el negocio juridico.
Sin embargo, el espiritu de la jurisprudencia romana, areas
analitico que sintetico, mas practico que teorico, no podia llegar
a una definicion del derecho ni en uno ni en otro de sus signifi-
cados. Esos conceptos generales que hallamos expuestos a la ca-
beza de las diversas partes de la compilation justinianea, y de
los cuales es muy dificil establecer si derivan de los juristas cla-
sicos o de tardias glosas bizantinas, permanecen en el limite entre
la reflexiOn cientifica y la mera aspiraciiin etica: asi la clasifica-
cion de los tres iuris praecepta (honeste vivere, alterum non
laedere, suurn cuique tribuere: D. 1, 1, 10 1); la definicion de
la jurisprudencia (impropiamente denominada ius) como ars boni
et aequi (fr. 1 pr. h. t.) con el consecuente discurso retOrico sobre
la nobleza de la profesion de jurista ( 1 h. t.); la ulterior deft-
niciOn de la jurisprudencia misma como divinarum atque huma-
narum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia (D. 1, 1, 10 2).
Mas que persistir en la inutil tentativa de extraer de estas
frases vagas un sistema de doctrinas, es util recordar que en los
comienzos de la evolution , del derecho romano (como, por lo'
dernas, tambien en otros ambientes historicos) es sumamente
imperfecta la diferenciaciOn entre los diversos sistemas de reglas
de conducta. Esto vale especialmente para las relaciones entre
derecho (ius) y religion (fas); no porque se haya demoktrado
(aunque sobre ello se suela hablar desde hate tiempo) el origen
religioso de muchas instituciones juridicas, sino porque, mientras
la eficacia de la palabra que crea y defiende al derecho subjetivo
esti controlada por los ministros de la religion (pontifices), las
relaciones con los dioses son concebidas a menudo bajo forma
juridica. Por otra parte, tambien el use ambiguo de la palabra
mores, en la que se confunden las costumbres normativas y las
normas de cortesia politica y social, atestigua la marafia indistin-
ta en que se presentaban las diversas reglas de conducta al espi-
ritu de los antiguos. Pero todo esto pertenece a la epoca primitive
de la historia del derecho romano; ya en los ultimos siglos de la
RepUblica las normas juridicas aparecen netamente diferencia-
das de todas las demas, objeto de estudio, de ensefianza y de eia-
boraciOn cientifica propias.
26 PARTZ GIMBAL

No nos esforzaremos, despues de cuanto hemos ya observado,


en buscar en la terminologia romana expresiones correspondientes
a las de deber, relacion, hecho juridico; ni siquiera podemos
contar con una definiciOn y una teoria general del negocio ju-
ridico. Sin embargo, para esta Anima parte hay, por lo menos,
una direction terminolOgica que corresponde a la nuestra y que
anticipa, mii,s bien, la amplisima conception del acto juridico
precedentemente aludida: el verbo agere y sus derivados actio,
actus, actum se refieren a n nudo, y con tanta mayor frecuen-
cia cuanto mita se_ remonta hacia lo pasado, a toda declaraciOn
individual dirigida a constituir o conserver un derecho. Pero
esta es miss bien una espontimea derivation del use de ese verbo
en el sentido de "representation", que el resulted de una re-
flexion cie.ntifica; tanto es asi que no pocos negocios juridicos,
especialmente el testamento, parecen refractarios a ser subsumidos
en esas denominaciones, y la principal de ellas, actio, bien pronto
se circunscribio (esta vez con valor tecnico) al campo del pro-
cediiniento (cfr. cap. iv) s

3. LAB DIVERSAB CLAf3IFICACIONES ROMANAS


DEL DERECHO OBJETIVO

Clpsifieaciones de catheter histarico o formal: a) ius y lex; b) tits civile


y ius honorarium; c) ius ex script() y ex non scripto; d) ius civile,
ius pentium, ius naturate (la aequitas). Clasificaciones sisterniticas:
e) ius publicum y ius privatum; 1) ius commune y ins singutare:
beneficia y privilegia.

Gran parte de las clasificaciones introducidas por la juris-


prudencia romana en el sistema de las normas juridicas, se re-
fiere a las diversas fases de la evolution del derecho romano;
su description constituye, pues, parte fundamental del curso de
historia del derecho roman, y lo necesario para los fines de
una primera orientation ya se ha dicho en la Introduction. Por
lo tanto, no hay razors para insistir aqui sabre las contraposiciones
entre ius y lex y entre ius civile y honorarium (o praetorium)
6 Cfr. Mrruss, Romisch-es Privatrecht; r, ps. 155 y ss., y aqui, ps. 153
y ss., para todos los otros to rminos mas o menos generales que en las dis-
lintas epoeas han servido para abrazar vastos grupos de negocios.
EL DERECRO Y SUS DIVISIONES 27

(cfr. ps. 2 y ss.), ni sobre el aporte que sw -ninistraron a la evo-


lucien del derecho durante el Principado los senadoconsultos y
(en medida cada vez mss imponente cuanto mss se avanza hacia
el. Bajo Imperio) las constitutions imperiales.
Quite los filtimos juristas republicanos, en un momento en
que el derecho vigente se presentaba a su espiritu como esencial-
mente constituido por el antiguo ius chile y por las leges comicia-
les, consideraron que Podian aplicar tambien a Roma la distincion
que los filOsofos griegos habian . establecido entre las leyes escritas
(vapoi tyypacpot) y las no escritas(v;Stiot dyQacpoi.). Por eso en algunos
pasajes de la jurisprudencia imperial, inspirados seguramente en
aquellos ilustres ejemplos, se dice que la parte del derecho no
sancionada en las leyes (ni en otras disPosiciones tomadas por los
organs de la ciudad) sine scripto in sola prudentium interpreta-
tion consistit (Pompom, D. 1, 2, 2 12; cfr. ibid., 5); y en un
pasaje de las Instituciones de ULPIANO (D. 1, 1, 6 1), que un
sector de la doctrina moderna considera interpoladol, se dice que
ius nostrum constat aut ex scripto aut sine scripto, ut apud Graecos
Tit* voucov of tikv Kyypacot, of 6i dyer:4ot.
De todas maneras, el ius ex non scripto que se desarrolla a
tray& de la interpretatio prudentium, no puede identificarse con
la que nosotros 41amamos costumbre y- que es "la observancia
constante y tmiforme de una regla de conducta cumplida. por los
miembros de una comunidad social con la conviction de su co-
rrespondencia con una necesidad juridica"8. El derecho romano
es, en efecto, hasta la epoca a que puedan remontarse nuestros
conocimientos, una tecnica delicada de la cual solamente pocos
hombres (originariamente, pocos sacerdotes) tienen el secreto;
de modo que la opiniOn publics, naturalmente capaz de plantear
la exigencia de que se logren algunos resultados, debe remitirse
al juicio de los expertos acerca de la posibilidad o no de adaptar
los modulos de los actos -juridicos o de las acciones primordiales
en la medida suficiente para producir los nuevos efectos. Tampoco
el jurista inventa sus medios tecnicos segim los dictados de la
equidad, sino que se limita (por lo menos en su intention y en
las convicciones populares) a escrutar el modo de ser de esos
7 GYr. especialmente, Plsozzi, 1st., 2; ed., T, ps. 41 y ss.; y STEIN-
,

WENTER, Studi Bonfante. II, ps. 433 y ss.


DE RUGGIERO, LSI. di dir. civ., 3; ed., 1, p. 81.
28 PARTE GENERAL

antiguos mOdulos para verificar si en ellos mismos existe o no la


deseada adaptabilidad.
En cambio, la doctrina de la costumbre se desarrolla plena-
mente en la epoca posclasica, correlativamente con el principio se-
gall el cual la ley responde al arbitrio del principe y como correctivo
de' dicho principio. Especialmente muchas materias que las leyes
imperiales no habian reglado, y que en las diversas provincias
orientales no podian someterse facilmente al regimen fijado en
el derecho romano antiguo y clasico, son abandonadas a los usos
generales y locales. Y estos entonces solo tienen derecho al respeto
cuando, por una parte, la observancia es uniforme (especialmente
cuando se apoya en la autoridad de juicios ya pronunciados), y,
por la otra, se cumpla con opinio necessitatis, es decir, con la
persuasion de seguir normas juridicamente obligatorias 9. En este
nuevo sentido, la contraposition entre ius ex scripto y ex non
scripto fue establecida como base de Ia compilaciOn justinia-
nea, sobre todo a traves de las Instituciones imperiales (1,
2, 3 y ss.); pero con tanta divergencia respecto del use clasico,
que ya los responsa prudentium son considerados como una de las
tantas categorias de ius ex scripto procedentes de la antigiledad
clesica.
Mas amplia consideraciOn exige la distinciOn entre ius civiie,
ius gentium","ius naturale. En verdad, la doctrina clasica, tantas
veces recordada en las obras ciceronianas y expuesta con vivacidad
e insistencia por GAYO, contrapone el ius civile solamente al ius
gentium, llamado tambien indistintamente ius naturale 10. La an-
thesis esta descrita, en el pasaje fundamental de GAY0 (I, 1), como
el resultado de una especulacion doctrinal; se observa que mien-
tras cierto grupo de normas es caracteristico de una ciudad de-
terminada, otras normas, mss directamente sugeridas por la razon

9 Sobre el ulterior problema de si la costumbre puede derogar la ;ey,


cfr., entre los idtimos, La desuetudine della legge, en "Arch. Giur.", 102,
1929, ps. 3 y ss., y STEINWENTER, loc. cit.
10 No nos ocupamos aqui de aquella memos frecuente acepcion por
la cual ius pentium designa las normas aplicadas en el mundo antiguo a
las relations entre los Estados, como el derecho de guerra, de press, de
embajada. Esta acepcion es extrafia a las fuentes juridic.as; tambien en
D. 41, 1, 5 7, figura el primero entre los dos significados privatisticos
que veremos por ahora. Sobre el tema en examen vease ahora la docta
investigation de G. LOMBARDI, Su/ concerto di ius gentium, Roma, 1947.
EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 29

natural (neurons ratio), son igualmente observadas en todos los


pueblos (mejor dicho, entre todos los pueblos que han alcanzado
cierto grado de civilizacion). Coherentemente con este definition,
GAYO hate deriver de Ia naturalis ratio, como instituciones que ri-
gen oninium civitatiurt jure, la tutela de los impitheres (1, 189), la
adquisicion de is propiedad por occupatio bellica (II, 69) o por
aluvien (u, 70), y otras semejantes. Asi entendida, la' antitesis
tendria muy escasa importancia y se reduciria a una mera y es-
teril verification de hecho; si la tutela es una institution comun,
supongamos, al derecho romano y al . griego, ello solo demuestra
que la elemental exigencia social de donde procede la institution,
era igualmente sentida tanto por uno coma por el otro pueblo.
Pero el nombre de ius gentium es adoptado por los juriscon-
sultos para expresar tambien una comunidad de derecho. Al res-
pecto, es funtlamental eI pasaje de GAYO, in, 93, en el que, apenas
descrito en sus distintas formas el contrato verbal tipico, la stipu-
latio, se agrega: "Sed haec quidem verborum obligatio dart spon-
des? spondeo propria civium Romanorum est; ceterae vero iuris
gentium sunt, itaque inter omnes homing, sive Romanos sive pe-
regrinos, Y en el 94: "Unde dicitur uno casu hoc
verbo (spondeo) peregrinum quoque obligati posse...". Aqui no
se afirma que la estipulacion sea un producto de la razon natural
y que por ello haya surgido espontineamente en todos los pueblos
(lo que seria f also, tratandose de una nstitution netimente roma-
na) ; en cambio, se afirma que las estipulaciones contraidas con ver-
bo diverso de spondeo (y en el caso especial del 94 tambien las
contraidas con ese verbo) general obligaciones validas tambien
entre los romanos y los extranjeros. El mismo significado tienen
las afirmaciones relatives al contrato de sociedad, que es iuris
gentium y, en consecuencia, inter omnes homines naturati ratione
consistit (GAYO, in, 154), a la compraventa, que es iuris gentium,
et ideo consensu peragitur (PAULO, D. 18, 1, 1 2), a la locacion-
conduccion, que tambien consensu contrahitur, cum naturalis sit
et aninium gentium (id., a 19, 2, 1).
Los casos recordados y algunos otros analogos, son el resulta-
do de un desarrollo historic, dirigido a crear medios adecuados
a la contratacion entre los romanos y los extranjeros. En efec-
to, las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma
y los grandes mercados del Mediterraneo en la epoca que sigui6
30 PARTE GENERAL,

a la primera guerra pthica, no habrian podido llevarse a la prat ,.


tica, de seguir el rigido criterio primitivo segue el cual toda
norms juridica solo contemplaba a los ciudadanos; ocurria que
algunos negocios juridicos propios de un pais, se - hicieran licitos
tambien para los extranjeros, que otros fueran creados o adaptados
de manera que resultaran accesibles a contratantes de diversas
nacionalidades, y que en cads ciudad, magistrados especiales tu-
vieran jurisdiccien sobre las contrataciones asf iealizadas. Si-
guiendo el ejemplo que habian dado ya las ciudades griegas en
sus relaciones reciprocas, se introdujo tambien en Roma, airededor
del 240 a. C., junto al magistrado competente en las relaciones
entre los ciudadanos (praetor urbanus) , un nuevo pretor grit inter
cives et peregrinos ius dieit; ante el hallaron reconocimiento los
contratos consensuales de compraventa, de locacien, de Xociedad,
de mandato, las estipulaciones entre rornanos y extranjeros, etc. 11.
Los contratos consensuales y las otros instituciones surgidas del
comercio internacional fueron admitidos despues tambien en las
relaciones entre los ciudadanos' 2.
La segunda y mss prictica acepcien de la contraposlcion entre
ius civil y ius gentium predomin6 no solo haste que Roma se hallo
frente a otros paiXes independientes, sino tambien cuando estos
paises fueron reducidos a provincias romanas y haste que istas
continuaron gozando de sus propios ordenamientos juridicos. Pero
despues de la constitution caracalliana del 212 que al tiempo
que concedia a todos los sabditos la ciudadania romana, los obit=
gabs a vivir conforme al derecho de Roma Ia antitesis ius
gentium se mantuvo solo en el sentido mks abstractamente
doctrinal, tan taro para las escuelas posclasicas en sus tendencies
hacia la abstraction (cfr. p. 5).
Y es probable que precisamente en epoca posclasica se haya
cumplido el desarrollo que trasformo la bipartition en triparti-
11 Sobre el problema de la medida en que las normas del derecho
griego hayan podido por esta via ser imitadas en Roma, vease Storia,
5a ed., ps. 148 y ss.
12 En este sentido se habla de una recepcion del ius pentium en el
ius expresien un tanto incorrecta, porque, en el sentido de la
antitesis que ahora ilustramos, aquellos contratos permanecen siempre
iuris gentium. Ellos pertenecen al itia civile, en cambio, en el sentido en
que este expresion se contrapone a ius honorarium: la relation que mu-
chos escritores se complacen en establecer entre In actividad integrativa
y correctiva ejercida sobre el sistema juridic() por el pretor (urbano)
y el desarrollo del ius gentium no existe en realidad.
EL DIMON Y SUS DIVISION/03 31

cion. Ya entre los partidarios de la . bipartition .descrita, GAYO


especialmente, derive que, de la conexion que se establece entre
ius gentium y naturalis ratio, se le atribuya a aqua el .nombre
de ius naturale (cfr., por ejemplo, GAYO, I, 156; n, 65, 73). Pero
en ciertos pasajes de la compilation justinianea, y sobre todo en
varios fragmentos que Bevan el nombre de ULPIANO, el ius na-
turaIe figura como un tercer termino de la clasificacion, al lado
de los dos de la doctrine ciceroniana y gayana. La contradiction
en que se hallan estos textos con toda is tradiciOn cientifica pre-
cedente, ha nevado a la hipotesis de su interpolation justinianea";
pero tal vez es ma.s probable la opinion, sugerida por is localizaciOn
de is doctrine en is obra de algunos juristas solamente, de que se
trate ma's Bien de glosas aportadas a los escritos de jurisprudencia
por estudiosos prejustinianeos, y trasladadas junto con el texto
.

a is compilacion". Como quiera que sea, pun si como no hay


per que excluirlo uno y otro texto estuvieran intactos, el con-
cept de ius naturale que se expresa no es constante. En el pasaje
que deberia ser fundamental (D. 1, 1, 1 3), el ius naturate es
considered como parte del sistema juridic vigente, parte que
deberia subsistir luego de eliminadas tanto las normal propias
de cede civitas (Ws civile) como las commies a todos los pueblos
(ius gentium): para hailer tal residuo se ha debidd recurrir al
absurdo de una comunidad de derecho entre hombres y bestias, y
28 Asi, PEROZZ; 1st., 23 ed., 1, ps. 91, n. 2, y 100, n. 3; con el Mrrrzza,
p. 63 en n., y para el texto fundamental BESELER, Contributi a/la critica
defile fond giuridiche roman [Beitrage zur Kritik der ram. Rechtsquelien],
in, p. 131.
14 Opinion presentada por Raman en algunos apuntes sabre los
Precedenti scolastici delle rift/rote di Giustiniano (Scr. giur., x, p. 443) .
Tambien si, como agudaznente se ha sefialado, filesofos' contemporaneos
de Ulpiano habian ya teorizado alguno de los aspectos bajo los cuales
it pareceria describir el ius naturals, esto no prueba que tales especula-
ciones hayan podido ser aceptadas por jurisconsultos tan realistas y sa-
gaces. La simpatfa posclisica par el derecho natural puede dar razen
tarnbien de la contradiction entre estos glosemas , y otros, mss o menos
contemporfineos, que todavfa equiparan ius naturals y ius gentium
2, 1 11: lure naturali [quad, sicut diximus, appellatur ius pentium]; 1 41:
sure pentium [id est naturaii]): las glosas provienen de diversas manor
y no es ertrafio que en ellas se proyecten puntos de vista divergentes.
Sabre el terra, v.er ALBINTARIO, Sui concetto di ius naturale, en "Rend. 1st.
Lomb.", 57, 1924, ps. 168 y ss., ahora en Studi di dir. rom., 5, Milano,
1937, ps. 277 y ss.
32 PARTE GENERAL

definir al derecho natural como aquel quod natura crania animalia


docuit, agregando una ejemplificacion completamente digna de
la definition. En otros lugares el derecho natural se presenta, en
cambio, como una exigencia de razon no puesta en practica en
el ordenamiento vigente; asi, por ejemplo, en materia de escla-
vitud, cuando se considera esta institution, propia de la anti-
giiedad, conforme al ius gentium pero contra naturam (D. 1, 5, 4
1), "utpote cum iure naturali omnes liberi nascerentur" (D. 1, 1,
4). En esta Ultima direction de pensamiento es filen reconocer los
rastros del concepto de la cp1505, propio de la filosofia griega
(wkoei ntivte,g iXeiaegot.), y al mismo tiempo la influencia de la
ensefianza cristiana, que predica la igualdad entre los hombres' 5 .
Otras distinciones son de naturaleza netamente sistematica.
Tal la que se establece entre ius publicurn. y ius privatum, consi-
derada fundamental en un celeberrimo texto de ULPIANO, D. 1, 1,
1 2: "Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat,

16 En cierta conexion con los conceptos de ius gentium y de ius na-


turale esta tambiOn, por lo menos en alguna de sus aplicaciones, la doc-
trine de la aequitas. Este doctrine, que express principalmente la adecua-
cion de la norms a las exigencies de las relations particulares, tuvo
quiza su primer punto de apoyo en ciertas formulas procesales, Barnacles
precisamente in bonum et aequum conceptae, que imponian al juez fijar
el monto de Is condena ex bono et aequo o in quantum aequius melius
tudici visum fuerit, es decir, teniendo en cuenta todos 1os elementos del
caso concreto. Pero en el lenguaje de los juristas el nombre de la aequitas
y el adjetivo aequus fueron tambien frecuentemente usados pare valorar
la correspondencia de las instituciones con el sentimiento juridico preva-
leciente: asi se dice que esta o aquella clausula del Edicto pretorio habet
in se aequitatem, y en general se contrapone la equidad del pretor a la
rigidez del ius civile. En fin, este sentimiento juridico, piedra de toque
de las instituciones vigentes, estaba referido a aquella misma natu-
ralis ratio de donde se habian hecho deriver las normas del ius gentium:
de aqui la frecuente mention de una aequitas nature/is, contrapuesta a la
civilis. De todos modos, corresponde observer que, a la par de la naturalis
ratio justificative del ius gentium, tampoco la nature/is aequitas era
invocada por los clasicos mss que como fundamento de instituciones po-
sitives, nunca como razOn de duda acerca de la conveniencia de las nor-
mas vigentes. Y todavia hay que sefialar que la tendencia a limiter el
alcance de los principios de derecho en nombre de una equidad cerebrina,
extrana a las normas positivamente dictadas, es vivacisima en el derecho
justinianeo (cfr. Perteasuzaa, lus aequum and ius strictum, en la "Rev.
Fundac. Savigny", 4, 1921, ps. 643 y ss.). Pero de admitir esto a afir-
mar, como hate %stem (rev. cit., 45, 1925, p. 455), que ''la palabra
aequitas esta borrada del vocabulario de la jurisprudencia clasica", hay
mucha distancia.
EL DE1FtECHO Y SUS DIVISIONES 33

privatum quad ad singulorum utilitatem" 1. Parece, pues, que


para establecer la pertenencia de una .norma a cualquiera de las
dos ramas, es necesario determiner si ells rige en interes de la
colectividad en cuanto tal o en interes de los individuos. Un cri-
teria que ti Bien a primera vista parece decisivo, no puede acep-
terse, sin embargo, sin alguna previa dilucidacion: en efecto, el
concepto mismo del derecho, como complejo de normas que tienen
por fin la conservacion y el perfeccionamiento de una sociedad,
impide que formen parte de el disposiciones desprovistas de in-
teres social; mientras que, a la inverse, no hay norma implantada
en el interes colectivo, de la que los particulares no obtengan
algunas ventajas a veces inestimables (piensese en las normas
que organizan la constitution politica, o en la que prohibe el
homicidio, etc.). Solo es indiscutible el predominio del interes
colectivo en ciertos casos, y el del interes individual en otros; si
predomina el primero, por ejemplo en las normas que se acaban
de citar, de tal modo que pueda decirse que la ventaja obtenida
por los particulares es indirecta o casi refleja, el segundo se halla
en primera linea en las normas que organizan la propiedad, el
credit, las sucesiones. Como consecuencia de ello, vemos yeti-
ficarse en todas las normas de derecho privado esa situation que
da lugar al derecho subjetivo y que consiste en ponerse a dis-
posicion del particular interesado; mientras que las normas del
derecho public permanecen, por lo comim, meramente objetivas
(cfr. p. 20): entre nosotros no faltan los casos en que tambien
para normas de esta Ultima especie se verifica el proceso de
subjetivacian; pero se trata de un producto de la conception ma-
derna de las relaciones entre Estado e individuo, concepciOn in-
accesible al pensamiento roman.
Tambien bajo otros aspectos el mundo antigun presenta, mu-
cho mss netamente definida que en el mundo modern, la linea
de demarcation entre las dos ramas del derecho. Para nosotros,
decir que una norma juridica rige en interes del Estado no ex-
presa todavia aquel inmediato destino a la utilidad colectiva, de

le Para la interpolation de la frase que sigue ("sunt enim quaedam


publice stills, quaedam privatim"), afirmada por primera vez por Ps-
aozzt, ver filtimamente STEINWENTER, Festschrift Koschaker (1939),
ps. 84 y ss.
34 PABTE GENERAZ

donde tomamos la calificacion de norma de clench() pitblico; por


el contrario, el Estado se nos presents, ademas de su manifesta-
ciOn en el poder soberano, tambien dirigido a la prosecucion de
actividades industriales y comerciales, no diversas de aquellas
a que normalmente se dedican los particulares. En la segunda
hipotesis, el hecho de que el Estado sea parte de la relacion ho
impide que este continue siendo de derecho privado. Para el de-
recho romano, en cambia, toda relacian en que interviene el Es-
tado toma un caracter ptiblicct que la distingue netamente de las
existentes entre los particulares pars el logro de fines economics-
mente analogos; veremos como ocurre esto, al estudiar las perso-
nas juridicos (cfr. p. 78).
Pero, en fin, es necesario recorder que ni siquiera este pro-
blema de is distincion entre derecho public y privado pared() a
los romanos tan digno de estudio como a nosotros. Y la rayon de
ello no reside Unicamente en la. ya senalada indiferencia de los
romanos kente a la teoria pura, sino tambien y meg aim en el
hecho de que su atencion se hallaba concentrada sobre el derecho
privado del cual solamente emprendieron la sisternatizacion. Tan
cierto es ello que, como ya se ha dicho (p. 9, n. 5), aquella mis-
ma expresion ius publicum, que en el citado pasaje de ULPIANO
y en algtin otro fragmento puede traducirse aproximadamente co-
mo derecho public en el significado actual (derecho pertinente
al Estado)-, designa en cambio, mss a menudo, la norma prove-
nlente del Estado, en antitesis con las reglas que las partes fijan
a la conducts propia o ajena en los negocios juridicos: cuando se
dice, por ejemplo, que "ius publicum privatorum pactis mutare
non potest", se quiere decir que el acuerdo entre particulares,
mientras puede senalar libremente, dentro de los limites puestos
por su discrecionalidad, los terminos de cads obligacion y facultad,
no puede en cambio derogar aquellos efectos que el ordenamiento
juridic vincula indisolublemente a ciertos tipos de negocio, o
mis generalmente a ciertos hechos juridicos. La ciencia mo-
derns distingue este estado de cases hablando de derecho impera-
tivo en antitesis de derecho dispositivo: nosotros llamaremos dis-
positiva, por ejemplo, a la norma del derecho romano clesico por
la cual el comodatario responde de la custodia en la conservacion
de la cosa prestada, en cuanto las partes de un contrato particu-
lar puedan establecer que cesa tal responsabilidad; pero en cambio
EL nizuscao Y BUS IMISIONTS

llamaremos imperative, en este como en cualquier otro contrato,


a la norma de la responsabilidad por dolo, de la que no se admite
derogation.
Otra distinciOn de catheter sistematico es la que se establece
entre ius commune y jus singular e-1T. "Ius singulare est", seem
la definition de PAULO en D. 1, 3, 16, "quod contra tenorem ra-
tionis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium intro-
duct= est". La definition nos presenta al derecho singular como
una disposition divergente del sistema de un ordenamiento ju-
ridic determinad.o, no correspondiente, en consecuencia, a la
ratio iuris, aunque sugerida por motivos de utilidad practice. Pero
tainbien aqui es preciso cuidarse de la tentacion de interpreter
literalmente: considerations de utilidad existen no solo en la
base de las normas de derecho singular, sino en la de todas las nor-
mas juridicas; y si las normas .no singulares se inspiran en una
ratio, es decir, en un criterio de equilibrio entre los diversos inte-
reses en juego y entre las diversas partes del sistema juridico,
la norma del derecho singular no niega este ratio, pero reconoce
que en algunas hipotesis, participes a primera vista de los mismos
caracteres, impera en cambio una ratio distinta. Sin embargo, es
cierto que mientras en la norma comim los elementos de equilibrio
que la encuadran perfectamente en el sistema saltan a la vista
del observador, en la norma de derecho singular la atencion es
atraida inmediatamente por las rezones de utilidad practice que
han aconsejado derogar los principios; y esto baste pare ex-
plicar las palabras de next.
En contraposiciOn con el derecho singular, las normas de
vigor general se agrupan, tanto entre los romans como entre
nosotros, bajo la denomination de ius commune.
Todo lo que hemos dicho significa que no deben ser confun-
didas con el derecho singular aquellas normas que, por la natura-
leza de los intereses que protegen, atribuyen derechos e imponen
deberes solamente a un ntimero limited de personas, o a una sola
persona: tales las normas que fijan la competencia de las distintas
magistratures y de los organos del Estado en general, o los deberes
de los militares, o la position de los hijos de familia. Pero frente
a la norma por la cual toda persona, supuesta autora de delito,

IT Sabre el tema, cfr. OessrAno, his singulare e privilegium in dir.


rom., en los "Annali Univ. Macerate", xi, 1937, ps. 5 y
36 PARTE GENERAL

puede ser sometida a proceso penal, es de ius singulare la que


excluye al magistrado romano durante el aiio del cargo; y frente
a las dispositions relativas a los requisitos formales y sustanciales
del testamento, es de ius sin.gulare la dispensa, en favor de los
militares, de la observancia de los mismos requisitos.
Estrecha conexion con el concepto de ius singulare guarda
el de privilegium. El significado originario este palabra, que
equivale a lex in privos lata, era el de norma emanada a danno
de personas determinadas, sobre todo en el sentido de aplicar
contra cualquiera una pena no prevista por leyes anteriores o de
llamar a un tribunal para juzgar hechos cometidos en tiempo en
que no constituian delito: privilegios semejantes (que la doctrina
moderna llama odinsi) estaban prohibidos por una disposiciOn de las
xn Tablas (privilegia ne inroganto), aunque, sin embargo, varies
leyes posteriores revistieron precisamente aquel catheter; sirva
para todos el conocido ejemplo de la lex Clodia de exilio Ciceronis
(afio 58 a. C.), que aplicO contra el gran orador la pena del aquae
et ignis interdictio, por el comportamiento que habia asumido
cinco ailos antes, en la represion de la conjuration de -Catilina.
En cambio, en el lenguaje de los juristas clasicos la palabra
ha adquirido, no sabemos a traves de qui conductos, el significadO,
correspondiente al moderno, de norma constituida en beneficio de
determinadas clases o grupos de personas: asi se habla de pri-
vilegium a proposito del testarnenturn militia, o del ius donturn
revocandi, '6n virtud del cual ciertos magistrados, si son llamados
a juicio en provincia, pueden pretender que la cause sea llevada
ante el tribunal del pretor romano. En este nueva acepcion, el
privilegio es una subespecie del derecho singular. Un tanto diverse
es la acepcion de la palabra cuando se usa para indicar los lla-
mados privilegia exigendi, por los cuales ciertos acreedores estan
autorizados para cobrar sus cthditos antes que cualesquiera otros
sobre el patrimonio o sobre determinados bienes del deudor, sus-
trayendose asi al concurso de los coacreedores; es discutible, en
efecto, seglin los criterion expuestos, si pueden reconocerse aqui
los caracteres del ius singulare.
Pero, en cambio, hay que cuidarse de atribuir un significado
tecnico y univoco a la expresion beneficium. Este se usa frecuen-
temente, como la correspondiente griega craaviieconta pira indicar
actos de la autoridad publics., especialmente del emperador, que
impliquen ventajas para una o mss personas o provincias o aun
EL DERECHO Y SUS DIYISIONES 37

pare todos los sfibditos; pero la palabra se emplea indiferente-


mente pare actos de naturaleza normative o pare simples actos
a.dministrativos, y da lugar necesariamente, en el beneficio, a
una exception a la norma de alcance mss general. En la epoca
justinianea se tiende a reserver este nombre a ventajas que se
hallan indistintamente al alcance de todos los que se encuentran
en cierta situation jurfdica (lo que baste Para excluir toda coin-
cidencia con el ius singulare), pero que solo se obtienen median-
te solicitud expresa; asi se llama beneficium inventarti a is fa-
cultad que tiene todo heredero, siempre que la reclaim, de
responder por las deudas hereditarias solo dentro de los 'unites
del activo de la herencia; y se llama beneficium separationis a
la facultad que pueden obtener los acreedores del difunto pare
hacerse pagar sobre el patrimonio hereditario antes que este se
confunda con el patrimonio del heredero. Sin embargo, muchas
otras veces (como en el caso de los tres beneficia: divisionis,
excusionis y cedendarum actionum, correspondientes al garante,
o en el del beneficium ccrmpetentiae, en virtud del cual ciertos
deudores solo responden en los Ltrnites de sus facultades) se
trata simplemente de expresiones acufiadas por los comentaristas
medievales.

4. CLASIFICACIoN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.


ADQUISICON DE LOS DERECHOS Y SUCESIoN.

Al lado de las distinciones del derecho objetivo corresponde


recordar brevemente las de los derechos subjetivos, propias todos
de la ciencia moderna. La menos lejana del pensamiento juridico
de los antiguos, aunque nunca haya sido formulada por ellos, es la
distincion entre los derechos absolutos y los relativos. Como ya se
ha sefialado (p. 21), llaman.se derechos absolutos aquellos a los
cuales corresponden deberes negativos que gravitan sobre todos
los coasociados, de modo que todos pueden tener ocasien de vio-
larlos y ser alcanzados por los medios judiciales establecidos en
defense del titular; en cambio, se Haman relativos aquellos a los
cuales corresponde un deber (a veces negativo, pero mss a me-
nudo positivo) de una o mss personas determinadas. Es absoluto
el derecho de propiedad, y relativo el de credito; absoluto el
derecho de la mujer a llevar el nombre del marido, y relative} el
.4. Ruiz
38 PARTE GENZRAL

derecho a la fidelidad conyugal. En el mundo romano, tal distin-


cidn halla su correspondencia en la distincion entre las acciones
in rem e in personam, procedentes las primeras contra , quien-
quiera que se interponga entre el titular y el bien sobre el dial
se le permita mayor o menor libertad de accion; y las segundas
contra quien esta obligado, por contrato o por delito, a observar
respecto de la contraparte cierto comportamiento (cumplirniento
contractual o pago de la pena pecuniaria). Pero esta distinciOn
entre las acciones es (como se ye a traves de los ejemplos citados,
y como se.veri mejor en el cap:nt) mucho menos comprensiva que
la que hoy se pone en la base de la estructura de los derechos sub-
jetivos, y sin contar con que muchas veces, encarada desde el
punt de 'vista de la accion, la relation juridica es tornado. en un
momento poco adecuado pare fijar su intima estructura.
La distincion entre derechos absolutos y relativos es, por
lo detniis, como la distinciOn entre derecho publico y privado y
tantas otras que veremos en el cars de nuestros estudios, mucho
menos neta y categorica de lo que pareceria a traves de.la explica-
tion que hemos dado. A menudo ocurre, en efecto, que una re-
'wick entre determinadas personas repercute sobre todo el con-
sorcio social, exigiendo su respeto, y a veces este deber general
subsiste tambien cuando ha cesado la primitiva relacion individual;
asi, el derecho de credit que corresponde a Ticio contra Ca-
yo, no debe ser turbado por los terceros que impidan, por ejem-
plo, al segundo pagar; asi, el derecho de servidumbre predial, que
corresponde a todos los sucesivos propietarios de un fundo do-
minante contra todos los sucesivos propietarios de un fundo sir-
viente, se proyecta hacia el exterior en la obligaciOn general de
no oponer impedimento al ejercicio de la servidumbre y de no
destruir las obras ejecutadas para el mismo ejercicio; asi, el de-
recho de ser reconocido como hijo legitimo por los propios padres,
da lugar al deber de todos los coasociados de considerar legitimo
a quien, nacido en las conditions previstas por la ley, no haya
sido negado por quien tenia facultad para hacerlo. En las refe-
ridas situations; se tienen normalmente varios derechos subje-
tivos, relativos unos, absolutos los otros; pero no siempre puede
establecerse netamente la separation, y a veces (como en el se-
gundo y tercer ejemplo mencionados) la doctrina jiiridica se halla
frente a graves dificultades.
DERECHO Y SUS DIVISIONES 39

Mas compatible con la mentalidad practica de los juristas ro-


manos es la distincion,,entre derechos dwtsibies e indivisibles, se-
gin pueda o no concebirse un goce parcial de los derechos (o en
el- sentido de una division material de la cosa corporal en que se
funda el derecho, o en el sentido de un goce fraccionario del bien
materialmente indiviso). Divisible es siempre, por lo menos en
ei segundo sentido, el derecho de propiedad (porque, aun cuando
no sea divisible la cosa, los copropietarios pueden dividirse su
goce o su redito); los derechos de credit son a veces divisibles y
a veces indivisibles, y entran particularmente en la segunda ca-
tegoria aquellos. a los que corresponde 1$t obligaciOn del ctunpli-
miento de una obra; las servidumbres son indivisibles porque
existen para beneficio total del fundo dominante y no puede
afirmarse, en consecuencia, que entre los diversos condInninos
de este cada uno las goce por su parte, pues las gozan en su tota-
lidad o no las gozan.
No es romana la distincion entre derechos subjetivos ptiblicos
y privados, que establece Ia ciencia moderns seem que la norma
originaria del derecho subjetivo sea pftblica o privada (cfr. p. 32).
Para los romans es inconcebible esta distinciOn, porque el con-
cept que ellos tienen de las relations entre el individuo y el
Estado, hace que la facultad de este Ultimo en el sentido de pre-
tender un comportamiento dado de los particulares, se identifique
sin residuos con el derecho en sentido objetivo, y que por otra
parte, toda pretension del particular frente al Estado, en tanto
se refiera a la constitution y organization de este, no sea conce-
bible como relation entre dos sujetos contrapuestos, sino como
problema interno del organism estatal, donde el interes del in-
dividuo es completamente absorbido.

La ulterior distinciOn entre derechos tretsmisibles e intros-


misibles nos lleva a considerar los conceptos generales referentes
a la adquisidort y perdida de los derechos.
Si el derecho subjetivo es la facultad de pretender de alguien
cierto comportamiento, y si la relaciOn juridica es el vinculo que
se establece .entre el titular de esa pretension y la persona gravada
40 PARTE GENERAL

con la obligation juridica correspondiente, tanto uno como la


otra se individualizan por tree elementos; los dos sujetos, activo
y pasivo, y el comportamiento (objeto o contenido del derecho).
En rigor, deberfa deducirse que la relation juridica desaparece
cuando cambia uno cualquiera de los elementos referidos. Sin
embargo, es insuperable la tendencia a objetivar ciertas relaciones,
considerandolas impersonalmente en su estrucjura econ6mica; y
ello lleva a admitir su persistencia aun cuando uno de los sujetos
sea sustituido por otra persona. Cuales son las relaciones que
pueden asi objetivarse, depende en parte de rezones tecnicas di 7
versa,pobtdelmayronptiudal
abstraction; tambierr bajo este aspecto, como en tantos otros, el
caracter concreto de la jurisprudencia clasica ha manifested
repugnancias que la doctrina bizantina, en parte, y mucho mks
la moderna, han sabido superar.
En sustancia, el derecho romano no reconoce traspaso de
derechos de un titular a otro sino a titulo universal (per universi-
tatem.); sea en los casos, sin duda preeminentes, de la herencia y
de esa analoga institution del derecho pretorio llama& bonorutn
possessio, sea en las hipOtesis en que el titular de un patrimonio
pass bajo la potestad de otro, y convixtiendose en, persona alieni
iuris pierde en beneficio del .nuevo pater fami/ias su patrimonio
(conventio in man.um de la mujer sui iuris: cfr. cap. xxr, 1; adro-
gatio: cfr. "cap. )orn, 1), sea finalmente en la adquis' jell%
en bloque que un comprador hate de los bienes del ciudadano
insolvente (bonorum emptio: cfr. cap. rv, 2). En estos casos los
romanos tienen la perception nftida de un titular que toma el
puesto de otro, que le succedit, y refuerzan el concepto hablando
de successio in locum et ius: el heredero y los demis sucesores
indicados ocupan el puesto del predecesor no sOlo en la propiedad,
sino en todos los derechos patrimonialeS, reales o de credito, que
por su naturaleza no esten destiriados a perecer con el primer
titular. Fuera de estas hip6tesis, y aparte alguna rare exception
de escasisima importancia (coin el legado de un credito), la tras-
mision de los derechos es ignoraaa por la jurisprudencia clasica.
No se trasmiten particularmente los creditos, ni las deudas, ni la
prenda, ni la hipoteca; se trasmite diremos nosotros-- la pro-
piedad, pero no porque los antiguos la consideren como un de-
recho trasmisible, sino por el cambio que se opera en su pensa-
miento entre la propiedad y la cosa sobre que recae. En conse-
EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 41

cuencia, los juristas no podian elaborar un concepto de successio


tan amplio como el que rige en la doctrine, actual, pare la cual
sucede tanto quien ocupa en bioque la position juridica de un
difunto, como quien tome el puesto del precedente titular en una
relation juridica cualquiera; por lo tanto, no podian distinguir
una sucesien a titulo universal de otra a titulo particular. A esta
,

conception y distincion solo ha podido llegar el derecho jus-


tinianeo, despues que una abstraccion mas refined& supo separar
en la trasmisiOn de las cosas la trasmi,sion del derecho de propie-
dad, despues que se hubieron afirmado los derechos trasmisibles
sobre las cases de otrgs (enfiteusis y superficie), despues que
fuera netamente reconocida la cesibilidad de los creditos. Es
en esta epoca cuando se habla par primera vez de successio in res
o in singulas res, como contrapuesta a la successio in universitatem
o in universum Ws's.
Esto aentado, la distincion entre derechos y obligaciones tras-
misibles e intrasmisibles se plantea, para el derecho romano, ex-
clusivamente desde el punto de vista de la sucesion que nosotros
deeimos a titulo universal, y de la sucesien hereditaria especial-
mente. Diremos, pues, que son trasmisibles aquellos derechos y
obligaciones que paean inmutados al sucesor; intrasmisibles son
aquellos que se, extinguen con la persona del titular, aunque
eventualmente nazca para otra persona un derecho u obligaciOn
de igual contenido. Trasmisibles son, por ejemplo, la propiedad,
la gran mayoria de los creditos, casi todas las deudas procedentes
de contrato; intrasmisibles son el usufructo y las obligaciones
derivadas de delito; lo es tambien la potestad, porque, si bien a
la potestad del abuelo sobre los nietos la sustituye, a la muerte
del jefe del grupo, la potestad del padre sabre los hijos, esta no
derive de aquella, sino que surge ex novo par el hecho de que
el padre se ha convertido a su vez en el jefe del grupo.
Considerando los diversos modos de adquisicion de los dere-
chos, se distingue la aclquisicion a titulo originario de la adquisi-

18 Sabre el desenvolvimiento terminologico, cf. Lowco, L'origine delta


successione particolare nelie fonti di diritto roman, en "Bull. Ist. Dir.
Rom.", >ay, 1901, ps. 127 y ss., 224 y ss.; xv, 1903, ps. 283 y ss.; BONFANTE,
La successio in unwersum ius e l'universitas, en los Studii in onore di V.
Scialoja, I ps. 533 y ss.; Ampaosixo, Successio in ius, etc., en "Stud. e Do-
,

cum.", 11, 1945, ps. 65 y ss., y sobre el traspaso de Ias cosas corporales de
Fainciscr, A trasferimento de/La proprieta, Padova, 1924,
42 PARTE GENERAL

cion a titulo derivado, expresiones estas que se emplean prefe-


rentemente en materia de propiedad. La adquisicion es a titulo
originario cuando coincide con el nacimiento de la relacion ju-
ridica objetivamente considerada (por ejemplo, la adquisicion de
la propiedad sobre una perla extrafda del fondo deI mar) o cuan-
do se cumple sin relation alguna con el derecho que otros tenfan
sobre el rnismo objeto (por ejemplo, la adquisiciOn de la propiedad
sobre una cosa abandonada); en cambio, es a titulo derivado cuando
su causa es un acto de disposiciOn (por ejernplo, tradition) del
precedente titular. Una categoria especial que suele inclufrse en-
tre las dos mencionadas, es la adquisiciOn a tftulo constitutivo,
caracterfstica de lois derechos sobre las cosas ajenas, como el
usufructo y las servithunbres prediales. Tambien en lista, como
en la adquisicion a tftulo derivado, la causa es un acto 'juridic
donde interviene una persona que tiene el poder de investir del
derecho al nuevo titular; pero no se trata de la trasrnision de un
derecho ya existente, sino de la limitation del derecho del constitu-
yente, producida habitualmente mediante la separation de faculta-
des que formaban parte de el, y que pasan a constituir e/ contenido
del nuevo derecho. Desde un punt de vista formal, la adquisicion
quedarfa inclufda entre las denominadas a tftulo originario; pero
la valoracion econOmica, que hate ver en la propiedad asi limi-
tada y en el derecho sobre la cosa ajena nuevamente surgido as
dos partes ,resultantes de una division cualitativa de la plena pro-
piedad preexistente, aconseja la construction de una categoria
especial.

5. LA INTERPRETACION DEL DERECHO

Concepto roman de interpretatio: la position de la antigua jurispluden-


cia frente a la ley y a la costumbre. Mommas interpretativas. Las
limitations implied/0 por Justinian a la actividad de los in-
terpretes y las adaptaciones practices de las escuelas bizantinas.
Los ronianistas y la interpreted& de las fuentes juridicas romans:
la investigation del puro derecho justinianeo; la investigation his-
torica a traves del Corpses iuris; la duplex interpretatio. Interpre-
tations e interpolations.

Interpretari es esencialmente, Canto pare los romanos comb


para nosotros, el procedimiento mental de quien, en presencia
de una norms juridica, busca captar su pleno y exacta significado.
EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 43

Nosotros consideramos este procedimiento confiado particular-


mente al juez, en el acto en que debe aplicar al caso sometido a
su conocimiento la norma Tie le conviene, y solo subsidiariamente
como mision tambien del estudioso doctrinal; en cambio entre los
romanos, las norrnas del ordenamiento judicial y .del proceso ha-
cen muy poco visible y en el period Inas antiguo, absolutamen-
te excepcional semejante analisis por parte del juez, y la obra
de interpretaciOn constituye la esfera de accion, doctrinal y
practice al mismo tiempo, del jurists.
Pero no hay que creer, especialmente en las primeras fases
del desarrollo del derecho romano, que los modos y la funcion
de la interpretatio hayan sido los mismos que observamos y. prac-
ticamos en el mundo moderno. Entre nOsotros, la ley escrita tiende
a traducir (aunque prficticamente no puede lograrlo) todo el de-
recho vigente: esto sentado, el interprete estit obligado a entender
ante todo la ley en su letra y en su espiritu, y si las leyes son di-
verses, a coordinarlas entre M. En cambio, el interprete roman
fue esencialmente, durante toda la epoce republicana y aun des-
pues, interprete de una costumbre que, mientras en sustancia era
considerada eterna e inderogable, se la reconocla capaz de apli-
caciones indefinidas siempre que ellas encuadraran en los esque-
mas prefijados de los negocios juridicos y de las acciones judicia-
les. De este desarrollo, que no puede definirse correctamente sino
como consuetudinario, los juristas son practicamente promotores
y verificadores: aunque desde el punto de vista constitucional
ni los juristas contemporimeos y sucesivos ni el magistrado judi-
cial estan obligados a respetar, por ejemplo, el negocio ultima-
mente adaptado por este o aquel perito pare el logro de nuevos
resultados, la practice romana acepta ems adaptaciones del ius
civile que consienten los tecnicos mits autorizados.
Por eso la antitesis entre ius y lex, a la que nos hemos referido
varies veces (ps. 2 y 26), se traduce. a menudo en la otra antitesis
entre lex e interpretatio; palabra, este tiltiana, que no debe referir-
se a la ley sino a la costumbre. Asi POMPOM, al hacer la historia
del derecho romano (D. 1, 2, 2 12), podia distinguir entre esa
parte del derecho que "lege constituitur" y aquella que "in sola
prudentium interpretation consistit". Del mismo modo se explica
el nombre de iuris conditores, y haste de legum inventores, que
vemos atribuido a los juristas en textos juridicos y no juridicos.
44 PARTE GENERAL

En aquella parte de su actividad que mas ajustada se mantuvo


a textos legislativos o edictales o a otras fuentes autoritarias, los
juristas tuvieron ocasion de adopter los medic* y alcanzar los
resultados descritos por las doctrinas actuales de interpretacion
(interpretacion .gramatical , y logica, interpretacion extensive y
restrictive, analogic directa e indirecta, etc.); pero, conforme a
sus tendcncias mentales, no teorizaron los metodos que la opor-
tunidad les sugeria de tanto en tanto. Solo nos han dejado algunos
canons que la prictica de la interpretacien demostraba aplicables
a vastos grupos de casos, y que todavfa se titan y aplican en
nuestros dies siempre que se tenga en cuenta que su generalidad
admite multiples adaptacionesla.
La diverse concepciOn poschisica de las relations entre ley
(en el nuevo. senticio de constitution imperial) e interprete, que
al someter coxnpletamente este a aquella fue una de las princi-
pales causal de la decadencia juridica y de su reducciOn a la oscura
y modesty labor de las escuelas posellsicas (siglos tv a vi d. C.),
encontro su expresien mas soberbiamente burda en la constitul
don Tanta ( 21), en la que JUSTINIANO, al ordenar la publicaciOn
del Digesto, sancionaba "ut nemo neque eorum, qui in praesenti
iuris peritiam habent, net qui postea fuerint, audeat commentarios
isdem legibus adneetere", y conminaba contra el trasgresor las
penes de la falsedad. Sin embargo, se hacian algunas excepciones
at preceptv, perrnitabndo traducciones literales (gata 766,2 ) en
griego, como tambien notes marginales con indicacion de pasajes
correlativos (nowititla ) ; y es evidente, aun queriendo observar
" Valgan, por ejemplo, los canones siguientes:
"In ambigua voce legis, ea potius accipienda est significatio quae
vitio caret" (D. 1, 3, 19): preferencia por aquella interpretacion que hace
a Is norma mas conforme al sistema a que pertenece.
"Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius pro-
posits iudicare vet respondere" (1. 24, h. t.): toda ley (como todo sis-
terna juridico) debe estudiarse y tomarse en su conjunto, y la interpreta-
cion fundada sabre (rases o disposiciones aisladas esti sujeta a errores.
"Seire leges non hoc est verburn earum tenere, sed vim ac potestatem"
(1. 17, h. t.): insuficiencia de la interpretaciOn meramente gramatical.
"In re dubia benigniorem interpretationem sequi non minus iustius
est quam tutus" (D. 28, 4, 3 = 50, 17, 192 I 1); o, con oportuna
"in poenalibus causis benignius interpretandum est" (D. 50, 17. 155 I 2).
"Quad contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad
consequentias" (D. 1, 3, 14): exclusion de la analogic (no ya, como se
suele afirmar, tambien de la interpretacibn extensiva) para las normas
de derecho singular.
EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 45

rigidainente los limites de tales excepciones, que la interpreted&


de los textos era supuesto de ellas. Por lo demas, ni aun los maes-
tros bisiantinos coetaneos de JusTarzAwo observaron con todtrexac-
titud esos limites; antes bien, fueron reuniendose muy pronto en
torn a paiticulares pasajes de la compilation, desarrollos, ejem-
plificaciones y dilucidaciones, parte de las cuales nos ha sido con-
servada en los escolios de las Basilicas (cfr. p. Er).

* *

El problema de la interpreted& de las fuentes juridicas ro-


manes y del Corpus iuris especialmente, resurgia en el siglo ,a
con el renacimiento de los estudios romanfsticos, y se ha mante-
nido siempre coma problems fundamental, aun cuando en las
diversas epocas se haya planteado en terminos distintos; y al
principio, en terminos no disimiles de aquellos con que se plantea
el problema de Ia interpreted& de cualquier Iey vigente, pero
con las mayores dificultades que derivaban del hecho de tener
que utilizer textos pertenecientes a diferentes epocas, y muchos
siglos despues de que aquellos miembros dispersos habian sido
reunidos con fines legislativos. Los procedimientos de la jurispru-
dencia medieval, glosadores y posglosadores (siglos xx a xv), no
fueron muy diferentes de los adoptados por los jurisconsultos
romans; a travel de las diversas partes de la compiled& bastaba
escoger, pare darles la maxima importancia, los rasgos que repre-
sentaban el pensamiento, Inas moderno, del legislador bizantino;
y basarse en ellos para nuevos desarrollos doctrinales y practicos
conformes a las necesidades de los tiempos nuevos. Por lo tanto,
frente a las muchas e inconciliables contradicciones que presenta
el Corpus iuris (en vano negadas por JusTrbriArro), y de cualquier
epoca que fuesen las obras o las constituciones originales, se dio
preferencia a los pasajes correspondientes a las ideas profesadas
por JUSTINIANO en sus propias constituciones; y cuando se trataba
de textos en contradiction, de los cuales uno era in sede niateriae
y el otro injertado en la considered& de materia distinta, se daba
preferencia al primero. Otras veces, en presencia de contradiccio-
nes no superables, se crearon doctrines sutiles destinadas a dis-
tinguir, seem criterios de equidad o de utilidad objetiva, los gru-
46 PARTE GENERAL

pos de casos a los que pudiera aplicarse respectivamente una u


otra maxima. Y en fin, cuando la interpretation que se daba de
un texto seem el espiritu justinianeo no parecia conciliable con
la spots en que habia sido escrito por primers vez, se recurria a
la Ramada duplex interpretatio, es decir, se daban dos interprets-
clones diversai, una de las cuales debia referirse al primero o mss
antiguo legislador o escritor, y la otra a los compiladores justi-
nianeos. No de diverse manera estudiaban los textos los pandec-
tistas alemanes y, con ellos los italianos, en el siglo xxx, cuando
el derecho romano era alin el derecho vigente en Alemania
(usus modernus pandectarum); solamente que, junto a este
especie de interpretation, fue adquiriendo cads vez mayor signi-
ficacion (aunque completamente aparte) la investigation his-
tories.
Hoy, desaparecido de todas partes el derecho romano como
ley actual, los textos del Corpus iuris, como los de todos los otros
que nbs han llegado, tienen pare nosotros el (mico valor de do-
cumentos historicos; y nuestra inision es establecer, a travel de su
estudio, las reglas y el espiritu del derecho roman en las dife-
rentes faces de su desarrollo. Por este mismo camino se introdujo,
desde el siglo xvt, la escuela de los juristas cultos, que se honrO con
los nombres de ALcuero y CutAdo, pero las necesidades de la
practice impidieron el predominio de su orientation; en -los Olt-
mos silos dql siglo pasado, tras los esfuerzos aislados de algunos
eatudiosos italianos (AtassAnnt), las investigaciones historico-ro-
manisticas hallaron su verdadero camino Unto en Alemania como
en Italia. Ello signifies que los textos de la compiled& son
estudiados con diferente criterio, seem se consideren como parte
de la compilation misma o como escritos y . constitutions clasicas.
Mientras que pars el primer fin sirven los mismos criterios in-
terpretativos adoptados por los viejos romanistas, pars el segundo
se requieren criterios distintos, antes bien, opuestos: rechazamos,
por ejemplo, como espiireos, esto es, no pertenecientes al jurists cu-
yo nombre Bevan, los textos que parecerian remontar haste la edad
clasica innovaciones proclamadas en otras partes por JUSTINIAN6
como propias; y entre dos textos en discusiOn, uno in sede muter-lac
y el otro fuera de sede, preferimos el segundo, porque entre los
dos es probablemente mucho mss manipulado por los compile-
dores el primero, que atraia mss directamente su atencion. En
general, salvo en los casos en que se reconoce netamente una
Et DERECHO Y SUS DIVISION= 47

divergencia entre los juristas, nos inclinamos a atribuir las con-


tradicciones a las interpolaciones que los mismos compiladores
efectuaron o hallaron ya realizadas por las escuelas, y a las im-
perfecciones del trabajo de retoque o adaptation ejecutado en el
curso de muy pocos silos (del 528 al 534). Metodos que presentan,
desgraciadamente, infinitas posibilidades de error, y que en la
mayor parte de los casos Ilevan solamente a la formulation de
hipotesis hies o menos provisionales; pero que son, sin embargo,
los Unicos que nos permiten trabajar, con la esperanza de cada
vez mejores exitos, en la reconstruction exacta tanto del derecho
clasico como del justinianeo: desdeliarlos por su inexactitud es
tan ingenuo como jurar sabre toda conquistada apariencia de ver-
dad, y acaso es solamente la fe ciega que hoy profesan los mas
exaltados entre los neofitos, la que justifica en parte-las repug-
nancias de los eltimos misoneistas.
CaPirLTLO II

LOS SUJETOS DEL DERECHO


(PERSONAS MICAS Y JURIDICAS)

1. CONCEPTOS GENERALES Y TERMINOLOGIA

La ciencia moderns llama . sujetos de derecho a todos aquellos


seres a quienes el ordenamiento juridico considera como posibles
titulares de derechos y de obligaciones, capacidad pare la cual
no se reqinere, conceptualmente, la existencia actual de derechos
y de obligaciones, sino que baste la aptitud del sujeto pare ad-
quirirlos; sin embargo, este observed& carece de valor pritetieo,
ye que no es coneebible por cuanto anteriormente se ha dicho
(cfr. p. 21) im ser que viva en una sociedad, y sea reconocido
como miembro de ells, sin ser sujeto, activo o pasivo, de inmune-
rables relaciones.
La condicion de los seres a quienes el ordenamiento juridic
considera sujetos de derecho, se llama capacidad juridica o de
derecho, o (en antitesis a la capacidad de obrar, de la cual ha-
blaremos en breve) capacidad de goce del derecho.
La terminologia haste aqui empleada no es romans; como
tampoco lo es, aunque hays sido elaborada por los romanistas
sobre la base de alguna expresiOn mss o menos equivoca de
nuestras fuentes, la designed& de los seres capaces de derecho
con el nombre de personas, con la consiguiente distincion entre
personas fisicas (hombres a quienes el ordenamiento reconoce la
capacidad) y personas juridicas (seres distintos del hombre, pero
dotados tambien de capacidad). Este significado de persona es
desconocido pare la jurisprudencia elasica: antes bien, la palabra
es usada por ells solamente en el mismo sentido derived& que en

El sentido originario es notoriamente el de mascara.


50 PARTE GENERAL

la latinidad aurea y dominante, es decir, como equivalente de


hombre. Por eso, por ejemplo, GAYO, despues de haber anunciado
la exposition del ius 'quad ad personas pertinet (I, 8), continua
proponiendo como "summa divisio de lure personarum", a la que
distingue mitre Iiberi y servi (r, 9) ; y asf sucesivamente, desarro-
Ilando aquella "alia divisio de lure personarum" que consiste en
que sean sui iuris o alien iuri subiectae (z, 48), comienza por se-
iialar que "in potestate aunt servi dominorum" (r, 52). No se po-
dria desear afirmacion mss explicita de la pertenencia de los
siervos al nfunero de las personas, aunque resulte para los juristas
algo natural que el siarvo sea objeto antes que skajeto de derechos.
Por el contrario, la exposiciOn gayana de personis no concede
siquiera una mirada a las que nosotros Ilamamos personas juri-
dicas: donde, a propOsito de otra materia, GAYO discurre, o donde
otros juristas discmTen de entes (universitates, collegia, etc.) que
nosotros acostumbramos reunir bajo aquella denomination, la
palabra persona no se encuentra nunca. Solo en epoca avanzada
algim escritor aislado, y no jurists, usa en sentido metaforico la
palabra persona a proposito de corporaciones, y con referencia a
los hombres, la imitation del lenguaje de los teologos cuyas dis-
cusiones giran alrededor de las personae ( apeoonEa ) de la Trinidad,
neva a dar a la palabra un colorido y una dignidad espiritual: por
ejemplo, en 1.N Parafrasis de TeOfilo 'a las Instituciones (3, 17 pr.) ,
ad verba of oildtat apeoonun Brag Ix xpon(bxon, obakov tiecrlamov
xapaxtruAovrat. Que en este pasaje y en otros semejantes Irpooentov
(o persona) sea deliberadamente usado para indicar al sujeto de de-
recho, es mss que controvertible; pero es cierto que en ellos se en-
cuentra la primera raiz de la doctrina de la personalidad, como se
fue formando en las escuelas romanisticas del medievo 2 .
Los terminos a traves de los cuales la jurisprudencia romana
intenta aclarar sus ideas sobre la position del individuo (nunca

2 ConfrOntese sabre el asunto, SCHLOSSMANN, Persona and n@occonov


im Recht and im christlichen Dogma [...en el derecho y en a/ dogma
cristiano], Kiel, 19.06; PEROZZI, 1st., V ed., 1, ps: 176 y ss. En cuanto a la
palabra capacitas, la jurisprudencia la usa solamente con relaciOn a la
adquisicion (capio) de herencias y legados, para indicar que no concu-
rren las circunstancias que segtin las normas de la legislation matrimo-
nial de Augusto excluyen, en todo o en parte, a determinadas catego-
ries de personas.
Los SUJETOS DEL DERECHO 51

de is llamada persona juridica) con relacion al ordenamiento ju-


ridico, son los de caput y de status. Pero tambien aqui es necesario
cuidarse de la tendencia a buscar en el lenguaje de los antiguos
un sentido dado que se acomode a las ideas rnodernas. Caput
signifies, ante todo, cabeza y, en consecuencia, individuo, prin-
cipalmente individuo human; que puede ser indiferentemente
un servile caput, como en 13. 4, 5, 3 1, o un liberum caput, como
en D. 26, 1, 1 pr. La ilusien moderns de un significado teethe
derive del comprobado tecnicismo de la expresion capitis demi-
nutio, la que indica, en el lenguaje de los clasicos, la perdida que
un individuo sufre de la libertad, o de la ciudadania, o de la
position que ocupaba en la familia. El use originario de capitis
deminutio debio ser con relacion al grupo, que disminufa en un
miembro: sea este grupo el populus, como cuando uno de los
ciudadanos pierde la civitas libertasque (capitis deminutiones ma-
xima y media de los juristas), o sea la familia, como cuando uno
de sus miembros sale de ella por emancipation o entra a formar
parte de otra por adoption o znatrimonio eum mane (capitis de-
minutio minima de la terminologia posterior) $. Ma.s tarde, la ex-
presto:in fue usada con relacion aI individuo, y se dijo sufrir una
capitis deminutio, ser capite dentinutus (o minutus) 4 : de donde
vendria el hecho de traducir caput por "posicion juridica". Por
otra parte, fuera de la conexian con deminutio y dminuere, esta
acepcion de la palabra no es corriente entre los clasicos. Sole los
bizantinos dieron un paso decisivo conforme a las tendencias mss
sutilmente especulativas de su pensamiento: la maxima servile
caput nullum ius habet, dada por PAULO en D. 4, 5, 3 1, se vuelve
en las Instituciones justinianeas (1, 16, 4) serous... nullum
Caput hab (e) t; y es este el Unico lugar de las fuentes latinas en
que caput signifies precisamente capacidad juridita5.
Mucho mss importante es, en la terminologia romana, la
palabra status, la que expresa cualquier posiciim o situation y, en

Cfr. en este sentido, BESELER, Contributi, rv, p. 92. Hipthesis, cierto;


pero que me parece preferible a la de Ammons, "Stud. e Doc.", iv, 1940,
ps. 369 y ss.
4 Asi tambien HORACIO (Caren., 3, 5, 42), aludiendo a la position de
Atilio Regulo como prisionero de los cartagineses (y, en consecuencia,
privado del status libertatis), la llama capitis minor.
5 No por nada cblaboraba en las Instituciones aquel mismo Te6filo,
que, como se ha visto, llamaba (in e6otoxol a los esclavos (cfr. p. 50).
52 Pawn =URAL

consecuencia, con relaciOn a la persona fisica, la situation del


individuo frente al ordenamiento juridic, como hombre libre
(status libertatis) o como ciudadano (status civitatis) o como padre
de familia (status laminae). La doctrine romanistica no puede
dejar de seguir el ejemplo de los viejos juristas, organizando en
torno a los tree status las reglas fundamentales acerca de la capa-
cidad juridica8.
De .esta se distingue hoy netamente, como se ha iefialado, la
capacidad de obrar, es decir la aptitud, reconocida al individuo
por el ordenamiento juridico, de hater declaraciones de voluntad
(negocios juridicos) con el efecto de modificar de cualquier modo
las relaciones de derecho existentes. La capacidad de obrar puede
falter a individuos dotados de plena capacidad juridica: asi, el
inf ante sui iuris, que es titular de su patrimonio, es incapaz pars
todo negocio juridico. Pero hay que observer que el derecho
romano exige, haste donde sea posible, que la palabra creadora
de los negocios juridicos sea pronunciada por el individuo !nil=
que se beneficia o queda vinculado, aunque sea con le asistencia
de una autoridad protectors (asi, el pupil salido de la infancia,
obra el mismo con la auctoritas tutoris); y que, por otra parte,
se puede tener- plena capacidad de obrar aun siendo incapaz de
derecho (asi, el esclavo puede contratar, adquiriendo derechos
pare el patron y, dentro de ciertos limites, obligandolo, y adqui-
riendo asintsmo para si creditos y deudas naturales).

2. COMIENZO Y EXTINCION DE LA PERSONA FISICA


Para que un hombre (sea o no sujeto de derecho) exista, es


necesaria la complete separation de su cuerpo del cuerpo ma-
terno, que se llama nacimiento. Y es edemas necesario que el
hombre nazca vivo; la prueba de la vide, que debe ser suminis-
trade por quienquiera que tenga interes en ello, debia ser produ-

6 Las ideas expuestas, aunque en alguna parte divergentes de las


doctrinas recibidas, no coinciden con las sostenidas por Cou, Saggi cri-
tici su le Iona del diritto romano: I. Capitis deminutio (1922); en parti-
cular, mientras reconozco que la expresion capitis deminutio se refiere
en la mayoria de los casos a la minima, no me parece alcanzada la de-
mostracion de que capitis deminutio y status contemplen siempre y sola-
mente la position del ciudadano en la familia.
Los sn.rrros Daq. =ECHO 53

cida, segCm la doctrine (aparentemente rigurosa) de los procu-


ieyanos, demostrando que el reel& nacido hubiese emitido un
vagido; en cambia, los . sabinianos, cuya doctrine ,prevalecia y hie
acogida tambien en el derecho justinianeo, consideraron que era
suficiente ctialquier sign, en particular el movimiento o la res-
piracion. No se considers nacido vivo al aborto, ni siquiera si es
ye capaz de respirar; solamente en este sentido se puede admitir
que los romans reconocieran el requisito de is Hamada vitalidadl.
Los romaktos se detuvieron tambien sobre el problems de si puede
ser reconocido coma hombre el Or que, nacido de mujer, no tenga
forma humans (criatusa existente, en verdad, mss en el mundo de
los prejuicios que en el de .li realidad) ; 'el problems fue resuelto
de distintas formes, Pero parece poder deducirse de las fuentes
que corresponde la afirmativa cuando la norms considers a la
procreation como tftulo de merit pars los padres (especialmente
para el ius liberorum correspondiente a la mujer que hays pro-
creed cierto ntimero de hijos), y que procede, en cambia, is ne-
gative toda vez que se tratara de ver en el monstruo a un titular
(aunque sea momentimeo) de derechos y de obligaciones.
La regla que requiere el nacimiento del hombre pare que se
tenga un sujeto de derecho, parecerla violada por la afirmaciim
de que "qui in utero sunt, in toto paene Lure civili intelleguntur
in rerum nature ease" (D. 1, 5, 26), afirmacian que la tradiciOn
cientifica ha traducido en la maxima "conceptus pro Lam nato
habetur". Las dos expresiones son aproximativas: al feto todavia
no nacido no corresponden James derechos y obligaciones, ni
otros pueden pretender adquirir derechos .por conducto de un sex
que vivid solamente una vide intrauterine. rinicamente es ver-
dadero, por una parte, que al concebido le quedan reservados,
especialmente en materia de sucesiOn, derechos que se Martin en
el cuando nazca, y que a este fin se puede nombrar, tambien, un
administrador especial llamado curator ventris; y, por otra parte,
que muchas veces, pars regular el status del individuo ya nacido,
se toman en cuenta presupuestos que existian al tiempo de is
conception y no al del nacimiento (asi pare establecer si el nacido

7 Asf, AMOR0111NO, "Riv. It. Sc. Giur.", nueva aerie, 15, 1942, ps. 3 y
as., que, en principio, me convene.
A. R.A.
54 PARTE GENERAL

es ciudadano o peregrino, libre o esclavo, con relacion al corres-


pondiente status del padre) 8 .

En cuanto a la muerte del hombre, corresponde observar que


la prueba incumbe a quien tenga inter& en acreditarla. En la
hipotesis de que varias personas, emparentadas entre ellas, de
modo que una pudiese adquirir derechos y obligaciones como
consecuencia de la muerte de la otra, muriesen en el mismo si-
niestro, sin que se pueda establecer cual fallecio primero, el de-
recho clasico las considera muertas en el mismo instante; el
derecho justinianeo, en cambio, regulando el caso especial en
que las personas en cuestion sean padre e hijo, considera .pre-
muerto al hijo si impuber prefallecido al padre si el hijo era
,

El derecho romano no conoce actas del estado civil: las de-


claraciones de nacimiento presentadas a la autoridad pablica, de
las cuales tenemos ahora ejemplos abundantes para Egipto, tie-
nen pars los provinciales el fin de asegurar, para el tiempo en que
se cumpla la edad prescrita, la sujecion del individuo 'al impuesto
llamado capitatio, o la pertenencia a diversas agrupaciones, y
para los romans residentes, la de evitar la indebida asunciOn de
la ciudadania por parte de quienes no tengan derecho a ellag.

Sobra el terra, cfr. AumarrAmo, Conceptus pro iam net habetur,


en "Bull. 1st. Dir. Rom.", xxxur, 1923, ps. 1 y ss. Studi di dir. rom.,
Milano, 1933, ps. 1 y ss.). El derecho clasico tiene en cuenta la conception
cuando se trata de establecer el status de un hijo nacido de justas nupcias
o la posici6n hereditaria del hijo respecto del padre; en cambio, tiene en
cuenta el nacimiento, cuando se trate de establecer el status de un hijo
nacido fuera de justas nupcias, status que se determine con relation al
de in madre. Y es natural que asi sea: porque in paternidad esti toda
en la conception, la maternidad este. en el parto. Convengo con ALBERTA-
RIO tambien en atribulr al derecho posclasico la regla por la cual pare
determiner el status del sujeto nacido fuera de matrimonio se tenga en
cuenta ora el tiempo de la conception ora el del nacimiento, seem el
que resulte mss ventajoso al recien nacido. No veo, sin embargo, en que
sentido g atribuye a los justinianeos In afirmacion, repetida muchas ve-
ces en las Fuentes, de que ninguno puede sacar ventaja de una gestation
no llegada a termino: puede ser que algun texto haya podido ser inter-
polado o glosado en este sentido, Pero solamente porque los clasicos re-
hulan expresar un "truismo" semejante, no ya porque vieran en eI
concebido un posible conduct para la adquisicion de derechos. Para una
mis amplia discusion, cfr. ahora "Arch. Giur.", 43 serie, 23, 1934, ps. 83
y is.
Ver declaraciones y certificados en mis Negotia, n". 1 a 3.
Los SUJETOS DEL DERECW) 55

3. EL "STATUS LIBERTATIS": L1BRE Y ESCLAVOS

El nacimiento de un hombre, que por derecho moderno es


suficiente para que se le tenga como sujeto de derecho, no basta al
mismo efecto para el derecho romano, dominado como esta por
la distincion entre libres y esclavos.
Corwin a todos los pueblos antiguos, y por eso definida como
una institucien del ius gergium (en el sentido mks amplio), la
esclavitud no tuvo, sin embargo, gran relieve en los origenes de
Roma: no solo los esclavos faltaban en. la familia plebeya, cuyos
miembros libres (mujer, hijos y nueras) bastaban para ayudaF al
pater familias en el cultivo del fundo, sino que tambien el anti-
quisimo patriciado habia recurrido con preferencia a los servicios
de clientes, es decir, de plebeyos que se haclan conceder por las
grandes familias la posesien precaria de tierras. Selo como conse-
cuencia de las guerras victoriosas, la cautividad de guerra, que
fue siempre la fuente principal de . la esclavitud, introdujo en la
familia romana .este elemento nuevo con tanta frecuencia como
para sentirse la necesidad de dar a los hijos de familia, para dis-
tinguirlos, el nombre de libert Pero la mayor difusion de la es-
clavitud se tuvo en los Ultimos siglos de la Reptiblica, y en los
primeros del Imperio: las grandes masas de prisioneros que pro-
cedian de Las guerras trasmarinas, mks la concurrencia de los
comerciantes romanos a los grandes mercados esclavistas de Grecia
y de Asia Menor, y en fin consecuencia de uno y otro fenomeno--
el lujo desenfrenado de las clases pudientes, hicieron que los es-
clavos adquirieran en la metrepoli el predothinio numeric, y que
el trabajo servil Ilegase a elizninar al trabajo libre. Para impedir
que el predominio numeric se trasformara, a travel de las fre-
cuentes concesiones de libertad (manumissions), en predominio
politico de esta masa cosmopolita y advenediza sobre los ciuda-
danos romanos, fueron necesarias, bajo Augusto, las leyes restric-
tivas de las manumisiones. Sin embargo, el fenomeno de la
esclavitud parece,para quien lo contemple a traves de las descrip-
ciones que se refieren a la capital, mas importante de lo que en
realidad fue: la economia servil, que domina en Roma, tiene en
las otras partes de Italia un predominio menos incontrastado, y
fuera de Italia se encuentra solo en las ciudades mas ricas, mien-
56 PAR= GENIM L

tras en los vastos territorios de las provincias la esclavitud es


excepcional. Y in la Ultima &pace de la historia de Roma, cuando
las grandes guerras de conquista hubieron cesadp, y con ellas las
,

grandes captures de prisioneros; cuando las antiguas ciudades


fueron perdiendo su lustre y todo el mundo romano se nivel!) a
la medida de las provincias, tambien la esclavitud se hizo mss
rare, suplantada por el colonato y por la trasmisian hereditaria
de los oficios: no poco influy6 en la misma direccion la enseftanza
cristiana que, predicando la igualdad entre los hombres, favorecio
nuevamente las manumisiones. En la compilacien de JIISTINIA2i0
la esclavitud figura siempre como institucion vigente; pero, mien-
tras en el Digesto se le dedican amplisimas desarrollos, en el C6-
digo, las constitutions de los Ultima siglos muestran, con las
paces referencias que sobre ella contienen, coma la institucion
esti en el caw".
Desde el punt de vista del derecho, el esclavo as considered
principalmente como objeto de dominio y de contrataciones entre
los fibres; y lo encpntramos, con el nombre de homo, en las ejem-
plificaciones de las distintas categories de cons. Lo que no im-
pide que sus caracteristicas de criatura sensible e inteligente le
reserven, entre las cosas, una posicion particular: el esclavo puede
realizar vilidamente actos de adquisicion del domino o de dere-
chos reales, con el efecto de adquirirlos pare el patron; puede ser
instituido heredero por un extrafio, con el efecto de que el patri-
monio hereditario vaya, por su intermedio, al patron; puede ob.
tener del patrOn mismo la asignacien de un pequerlo patrimonio
(peculium), que solo de hecho as suyo, pero que da lugar a la
obligation del patron de responder, dentro de los limites de Is
asignacion, por las deudas que el esclavo contraiga ante terceros;
trasforma en locus religiosus, y, como tal, inalienable, la pordan
de terreno en que as sepultado. Si estas reglas, y otras anilogas,
no son tecnicrunente inconciliables con la substmcion bajo el
concept de case, constituye, en cambia, una verdadera y propia
derogaciOn el que sea el esclavo considered como destinatario de
normas penales, as decir, capaz de cometer delitos pdblicos, y,
Sobre is evolution de la esclavitud, cfr. pare todos En. Mrrist,
Kleine Schriften (Escritos menores), ps. 157 y ss.; CICCOTTI, 11 traT1107d0
della schiattita, Torino, 1899; SoLAzzi, Ii lavoro libero nel mondo roman*,
en el "Annuar. Univ. Macerate", 1905-1906; Roerovzzv, Storia economic*
e social* dell'imp. roman (trad. Sarum, Firenze, 1933), ps. 141 y es. y
passim.
Los susirros DEL DERECHO 57

como tal, sujeto a pena ya las xa Tablas fijan, por ejem-


plo, is pens de Is praecipitatio e saxo (desde la rocs Tarpeya)
pars el esclavo culpable de hurto flagrante, y, en la epoce im-
perial, Cussnum (D. 48, 2, 12, 4) podia enunciar el ptincipio de
que "omnibus legibus servi rei hunt". MU grave derogation es,
en Is edad imperial, el consentir al esclavo present,arse por via
extraordinaria ante el magistrado contra el patron que oponga,
en determinadas hipatesis, injustos obstaculos a su mantunision:
coma si hubiera sido sustraid.o por el heredero el testamento en
el cual el antiguo patron le concedia is libertad; o si el siervo,
declared libre ell el testament, a condition de que rinda cuentas
de una aciministracion, no llega a.c3nseguir que el heredero acepte
is rendicien de cuentas; . o, en fin (pert,' qukui solamente por de-
recho .justinianeo),. si habiendo comprado mediante su peculio is
propia libertad, el amo no lo rnanumitiese.
A is idea de esclavo no es indispensable la de un amo actual;
antes bien, tratindose de una condicio personae, is esclavitud
subsiste desde el momento en que se verifice - la cause que Is pro-
voca (sea el nacimiento de madre esclava u otra causa sobrevi-
niente) halts la muerte o haste que una declared& de voluntad
del patron (manumissio) u otro presupuesto reconocido por el
ordenamiento juridic, determine su cesacien. El hecho juridic
por el cual el siervo deja de pertenecer a un patron sin pasar al
dominio de otro (en especial la derelictio) hace de el un servus
sine domino, ocupable como cualquier otra res nullius.
Aunque la esclavitud sea definida como institucien del ius
gentiUm, felts, sin embargo, respecto a ells, una verdadera co-
munidad de derecho entre romanos y extranjeros; asi, no es
considerada iusta servitus la del ciudadano romano que sirve
en el extranjero como prisionero de guerra. Sin embargo, la ob-
servancia de las que se consideraban buenas normas de guerra
en el mundo antiguo, hace que su condiciOn no sea entendida
como de mero hecho; antes bien, si ningfin acontecimiento is eli-
mina, el prisionero muere esclavo. Pero si llega a volver a entrar
de cualquier manera en las fronteras del Estado, se verifica el Ws
postliminii, que imports no solo la readquisicien del status liber-
tatis, sino tarnbien que este se considere como si jamis se hubiera
perdido; en consecuencia, todos los derechos y obligaciones que se
concentraban en el ciudadano, y que la prision de guerra habia
extinguido, renacen sin cambio alguno. Solo aquellas situations
58 PARTE GENERAL

que aun teniendo relieve juridic son esencialmente de mero he-


cho, como la posesion y (en el concepto romano) el matrimonio,
no renacen: una nueva toma de posesion de las cosas, un resur-
gimiento de la affectio maritalis, respecto a la que habla sido
mujer, serfan el punto de partida de una nueva posesiOn, de un
nuevo matrimonio. La regla por la cual, al moils' el prisionero de
guerra sin que el posliminio se haya verificado, muere esclavo,
daba lugar a consecuencias perjudiciales en materia de sucesion
testarnentaria; en efecto, la perdida de la libertad (capitis demi-
nutio maxima), quitando al ciudadano la testiimenti lactic) activa,
no solo lo hacia incapaz de testar sino que anulaba el testamento
anteriormente otorgado. Una ley Cornelia, aprobada por los co-
micios a propuesta de L. Cornelio Silla, alrededor del 81 a. C.,
puso remedio a este estado de cosas estableciendo que el prisionero
muerto como tal se consideraba fallecido en el momento de la
captura (fictio legis Corneliae) 11 .

El esdavo manumitido, que desde el punto de vista del status


libertatis no se distingue de los otros libres, y que normalmente
es participe salvo las excepciones que veremos en el parrafo
siguiente tambien de los status civitatis y familiae, esti, sin
embargo, socialmente, y en parte tambien juridicamente, en una
posicion especial, a la cual (lo mismo que a su contraria) los ro-
manos dan tambien el nombre de status. Se distinguen, desde este
punto de trista, ingenuos y libertinos: ingenuos son los que han
nacido libres y permanecido siempre como tales; libertinos los
que nacieron esclavos o de cualciuier manera sufrieron una. iusta
servitus, de la que fuerdn liberados. La inferioridad de la posicion
de los libertinos actaa sobre todo en el campo del derecho
en el sentido de exclusion de determinados cargos, de distribucion
en pocas tribus pard hacer menos efectivo su voto politico, etc.;
pero tambien en instituciones del derecho privado se hace sentir
a veces, como por ejemplo las leyes augusteas sobre el matrimonio,
que conceden a las madres mas prolificas las ventajas comprendi-

La estructura de las dos instituciones, especialmente pare el de-


recho clisico, es discutida: cfr, RArn, "Riv. It. Sc. Giur.", 1926, ps. 175 y
ss.; "Bull. 1st. Dir. Rom.", 35, 1927, ps. 105 y ss., y en otros escritos; GUAR-
Nriu-Crveri, "Annali Univ. Messina", 1, 1927, ps. 19 y es.; BESELER, "Rev.
Fundac. Savigny", 45, 1925, ps. 192 y ss., y ahora SoLezzr, Scritti Ferrini,
1, Milano, 1947, ps. 288 y ss. Para una grave y temporaria excepcion al
principio del posthminturn, ver el estudio de E. LEVY cit. en p. 69, n. 20.
Los STJJETOS DEL DERECHO 59

das bajo la denomination de ius liberorum, fijan el mitten) mi-


nima de hijos en tres para las mujeres ingenuas y en cuatro para
las libertines, o como cuando se prohiben a los senadores las
nupcias con estas ultimas. Veremos posteriormente, en 'el estu-
dio del derecho de familia y de sucesian (cap. mart, 3, y
xxv, 3 y 4) que el libertino permanece en. cierto modo ligado
al antiguo patron, ante el cual (patronus) toma el nombre de li-
bertus.

4. EL "STATUS CIVITATIS"

Ademas de la libertad, la ciudadania es, originariamente, con-


diciOn para ser sujeto de derecho; el principio sufre, como vere-
mos, muchas atenuaciones, y es diversamente aplicado; pero
formalmente puede considerarsele vigente en todas las epocas
del derecho roman.
Como es sabido, el Estado de los pueblos clasicos se identifica
con la ciudad y con su comarca; es =is, entre los mismos habi-
tantes de muchas ciudades subsiste, maxime en la edad mss
antigua, una distincion segim la cual solo los pertenecientes a la
clase, orden o raza dominante son ciudadanos de pleno derecho,
o al menos estan muy reducidos los derechos politicos de los demas;
asi, en la primitiva Roma estaban muy reducidos los .derechos politi-
cos de los plebeyos. La supremacia de Roma en Italia se llevO a cabo
al principio, solo raramente mediante anexiones y mss a menudo
mediante alianzas (foedera) que dejaban a los habitantes en la con-
dicion de extranjeros. Ciudadanos de pleno derecho eran, bajo
la Republica, ademas de los habitantes de la ciudad, los de las
treinta y una tribus rtisticas, cuyo territorio, aunque mucho mss
condensado en las regions prOximas, se extendia por todas partea
de la Italia peninsular; pero, de cualquier manera, no superaba
en su conjunto los veinticuatro mil kilometros cuadrados". La
aspiration de los aliados italicos a ser recibidos entre los ciudada-
nos, recogida desde la epoca de los Gracos en el programa de la
democracia romana, solo pudo ser llevada a la practica como con-
secuencia de la guerra social . (lex Plat tia Papiria, 89 a. C.); a la
Italia Septentrional, no comprendida en la verdadera Italia, sino
12' Me valgo de los efilculos de Brt.ocit, Romische Geschichte [Histo-
ria romans], Berlin, 1926, pa. 620 y as.
60 PAR= GENERAL

denominada Galls Cisalpina, y a Sicilia la ciudadania les fue


concedida solo bajo la dictadttra de Cesar o inmediatamente des-
pues de su muerte.
Pero aun este movimiento, que trasformaba a Italia en la
mss enorme civitas qua la antigiieclad hubiera jamas visto, estaba
bien lejos de agrupar en un solo organism politico a la poblacion
de todo el territorio sujeto al nombre romano; las provincial
ocupadas mediante las conquistas trtuunarinas o trasalpinas que-
daban siempre habitadas por extranjeros (peregrini). Eran dis-
tinguidos en dos categories, segan que perteneciesen a una comu-
nidad ciudadana preeidstente a la conquista romana y que Roma
hubiese dejado subsistir (peregrini alicuius o no estu-
viesen organizados en ciudad, ya porque ninguna ciudad hubiese
tenido nunca asiento en ese territorio, ya porque la eluded pre-
existente habia sido disuelta pare castigarla por su resistencia
(peregrini dediticii): los primeros eran aliados de Roma, o por
lo menos fprnialmente independientes; los segundos, stibditos. An-
te el derecho roman privado, la posiciOn de unos y de otros era
igual, siendo reconocido en general solo aquella comunidad juri-
diva con los ciudadanos que results de las relaciones del ius gen-
tium; pero mientras los peregrini alicuius civitatis gozaban de un
ius ciuile propia, este era negado a los dediticii por no concebirse
un ius civile donde falta la civitasn.
Aunqu'e la consecuencia es mss doctrinal que practice: de he-
cho, las leyes y costumbres ya vigentes entre los varios pueblos con-
tinuaron siendo aplicadas en las relaciones entre individuos de la
misma nacionalidad, y a falta de organs legislativos que puedan
modificarlas provee la costumbre. Verdaderos apolidi, en el sen-
tido de no poder invocar pare si otras normas que las del ius gen-
tium, son los dediticii Aeiiani, es decir, aquellos libertinos que
han sufrido durante la esclavitud penas infamantes, y que la ley
Aelia Sentia (a no 4 d. C.) considera dediticiorum numero; a #stos
les falta, no solo de derecho sino tambien de hecho, la posibilidad
de contraer relaciones que puedan referirse al derecho de una
ax Tal es, por lo menos, la teoria dominante, hoy por muchos comba-
tida: cfr. sobre el terra, adonis de los citados en la p. 63, nota 17: MOM -
otuxo, Nicerene sull'organizzazione della Giudea sotto it clominio ram..
en "Annan Sc. Norm. Sup. di Pisa", 3, 1934, ps. 89 y ss.; y LuzzArro,
"Stud. et Docurn.", 2, 1936, ps. 210 y ss.
Los SUJETOS DEL DEREClio 61

comunidad politica cualquiera. Los otros deditieii, que en las pro-


vincias helenas parecen tomar el nombre de krtteloyot, se dis-
tinguen de los peregrini alicuius civitatis principalmente en el
derecho sobre todo por estar. sujetos al impuesto de la
capitatio y (por lo menos en ciertos territories) por estar excluidos
tambien de las concesiones individuales de la civitas Ruvuma., si
antes no han pertenecido, por lo menos temporalmente, a otra
comunidad ciudadana.
En ciertas provincias que ya antes de la conquista romana
habian sufrido cambios complejos, los estratos etnicos en que se
dividia la poblacion, eran bastante numerosos. Con respecto a
Egipto, un documento de la primera epees imperial, que para fi-
jar los derechos del fisco sobre las herencias vacantes toma en
cuenta las diversas situaciones personales", nos da Ia expresion
completa del fenOrneno: al lado de Ios ciudadanos romanos (diver-
samente tratados seem que fueran ingenuos o libertines) esten los
pertenecientes a la comunidad griega de Alejandria Ale t avbeeig),
luego los de las ciudades griegas dispersas en Egipto; en conse-
cuencia, la masa de egipcios, y todavia otras categoriai, por una
u otra razOn inferiores.
Una posiciOn intermedia entre ciudadanos y peregrines es
ocupada por los latini, a los cuales las fuentes distinguen en tres
prisci, coloniarii, iuniani. Prisci latini son, ante todo, los
antiguos habitantes del Lacio. No es este el lugar para detenerse
a examinar la cuestiOn de si Roma ha sido fundada por los latinos
(seem lo quiere la tradition), o por los etruscos, que habrian so-
metido a una poblacion latina preexistente (come muchos factores
harian considerar), o si deriva de la fusion de varies comunidades
de diverse origen"; lo cierto es que, por lo menos desde que Ia plebe
obtuvo relieve politico, las relaciones entre la ciudad y la restante
poblacion latina se hicieron cada vex mas intensas. Quiza Roma
misma fermi parte, en algiin periodo, del foedus latinum, en pa-
ridad de condiciones con las otras ciudades; pero, ciertamente,
en. epoca historica, fueron con cluidos nuevos foedera entre Roma,
por una parte, y toda la confederation latina, por otra. Y fueron,

14 Es el llatnado yvcilgtov del 15toc 16yoc: cfr. Storia, 5a ed., Ps.


245 y 265.
25 MIS opinions sabre la materia Ias he expuesto en la citada Scoria,
espec. en las ps. 15 y ss., y 43 y ss.
62 PARTE GENERAL

entre los foedera de los romanos con las diversas ciudades itali-
cas, los Inas favorables; mientras las ciudades latinas conservaron
su constitution politica y, en consecuencia, la propia legislation y
jurisdicciOn, se admitiO bastante pronto que los latinos presen-
ter en Rorta en los dial de votacion comicial pudieran participar
en ella, siendo agregados, para la ocasion, a una entre las diversas
tribus sorteadas, y se facilito de todas maneras la adquisiciOn in-
dividual de la ciudadania, concediendola, entre otros casos, a todo
latino que hubiera desempetlado una magistratura en su ciudad
natal. En el terreno del derecho privado se reconocio a los latinos
el llamado ius commercii, o commercium, es decir, la capacidad de
concluir con los romanos negocios solemnes per aes et libram, y se
admitio ademas que fuesen reciprocamente tutores y pupilos. Una
general admisiOn del connubium, es decir, de la reciproca capaci-
dad matrimonial no se menciona en las fuentes juridicas, pero de
las fuentes literarias resulta que, por lo menos, las concesiones
parciales han sido tantas como para convertir en excepcional la
falta del connubium.
Se Daman latini coloniarii a los pertenecientes a las colonias
latinas, es decir, a las colonias en las que fueron admitidos, ademis
de los rives Romani, tambien los latinos, con el resultado de que
en tales se trasformaban tambien los descendientes de los partici-
pes romanos. La latinidad coloniaria fue, pues, conferida, a partir
de la dictadura de Cesar, y mas en la edad imperial, a regiones
integras (por ejemplo, por On al distrito de los Alpes mariti-
-nos; por Vespasiano a Espaiia): solo que en estas ocasiones se
van derogando uno tras otro los privilegios que los latinos colonia-
rios tenian originariamente en comun con los prisci latini.
Se llaman, en fin, latini iunriani los libertinos que, habiendo
sido manumitidos en forma no solemne, son considerados por la
lex Iunia Norbana (alio 19 d. C.?) como libres, pero privados del
status civitatis; la misma condiciOn se imponia a los esclavos
que hubiesen sido manumitidos antes de los treinta afios de edad,
en contravention a la prohibiciOn de la ley Aelia Sanaa. La posiciOn
de los junianos es muy inferior a la de los otros latinos, y fue
elegantemente expresada con las palabras: vivunt quasi ingenui,
moriuntur ut servi"; tienen, en efecto, el commercium con los
romanos, pero estfin privados de la capacidad de testar, y a su

In SALVIANO, Adv. avar 3, 7 (en Idiom, Patr. lat., 53, 212).


Los SUJETOS DEL DERECHO 63

muerte los bienes vuelven al antiguo patron iure peculii , como


si la manumisiOn no hubiese tenido lugar (con la consecuencia de
que estos libertos pueden ser objeto, como los esclavos, de legados
y fideicomisos).
*
* *

La organization descrita, que deriva como se ha visto-


de la premisa del Estado-ciudad, estaba destinada a morir con
este; y, en efecto, una de las etapas hacia la trasformaciOn del
Estado-ciudad en monarquia mundial fue la concesion de la ciuda-
dania romans a todos los habitantes del Imperio. En un pasaje
de ULPIANO (D. 1, 15, 15), la innovation es presentada como in-
troducida por un solo acto legislativo, es decir, por una constitu-
tion dictada por Antonino Caracalla, en el alio 212 d. C. ("in orbe
romano qui sunt, ex constitutione imperatoris Antonini cives ro-
mani effecti sunt"); la duda planteada hate tiempo, de que se
excluyeran de la concesiOn de la ciudadania algunas infimas ca-
tegorias de la poblaciOn, especialmente los dediticii, pared() a mu-
chos confirmada por la version griega de la constitution, llena de
lagunas, encantrada en un papiro de Egipto; pero parece que, erg
cambio, no se opuso ninguna limitaciOn de ese genero".

17 El texto, que esta publicado. en el nQ 40 de la coleceiem de los papi-


ros de Giessen (i, 1910), fue integrado por el editor (P. M. MEYER) asi
(las integraciones estan entre corchetes): 4710.0[LV ;;EVOL; tot;
xatd t]iiv oixovuivriv 3t[oka]eictv 'nouoicov, [u]ivovto; [navt6;
vovr, nattsvu]dtaiv, xicop[Lc] ziov [80i]t tt.v.icov; es decir, seem la
tradueciOn que parece mejor omnibus... peregrinis qui in orbe
sunt civitatem Romanorum concedo, onini genere civitatum nianen-
te, praeter dediticios (o dediticias). La opinion prevaleciente refi-
tie) primero las palabras finales al b ibcout (concedo), y considere ex-
cluidos a los dediticios de la concesiOn; lo que llevaba a suponer que
la palabras exceptis dediticiis se encontraran originariamente tamblen en
el pasaje de ULPIANO. Seem una diverse interpretation, sostenida espe-
cialmente por SECRE (Studi in onore di S. Perozzi, ps. 147 y ss., cfr.
Seritti Giur., ir , ps. 125 - y ss.), las palabras xcopti; twv bebeinxicov
limitarlan, no la frase en que se concede la ciudadania, sino aquella en
que se declaran conservados todos los aoktreiluatu: subsistiran, en
suma, ]as otras diferenciaciones politicas, pero habria que regular ,ex novo
la position de las comunidades deditieias. Tanto una como otra tesis
dejan dudes: la primera porque la construction gramatical resultaria
forzada; la segunda, porque la palabra no), itsvuo. es usada en los
papiros para indicar solamente ciertos grupos privilegiados (como el
64 PARTE GENERAL

De todas maneras, es cierto, por una parte, que las organize-


ciones ciudadanas, aparentemente conservadas por la constitucion,
no tuvieron =is que cierta autonornia municipal, sucesivamente
extendida, tambien, a los conglomerados urbanos que 'no habian
sido nunca civitates en el sentido del antiguo derecho public, y
tambien lo es, por la otra, que desde el primer momento los actos
juridicos privados, muchos de los cuales quedan en los papiros
greco-egipcios, fueron realizados conforme al derecho romano, o
por lo menos segUn la idea que de este derecho se Kaden los pro-
vinciales. Lo que no quiere decir que con la constitutio Antoniana,
o con las ulteriores extensiones que hicieron universal la conce-
skin de la ciudadania, haya desaparecido la clistincitin entre Lives
y peregrini, pues este distincion subsiste tambien en la compilacion
justinianea; pero peregrinos son, en esta epoca avanzada, solo los
extranjeros al Imperio.
Una categorfa que no podia sobrevivir a la constitutio Anto-
nia= es, en cambio, la de los latinos: es natural, por lo tanto,
que despues del 212 no se tenga mencion segura ni de los latini
prisci ni de los coloniarii. Subsistieron los latini iuniani, cuya
situacion, aunque expresada en terminos que se refieren al status
civitatis, es, sustancialmente, de sujecian personal al antiguo pa-
triin; antes bien, las causes de latinidad asimilada a la juniana
acrecieron con varios casos en los cuales el esclavo adquirfa la liber-
tad sin manhmision. Y por anulogas rezones subsistieron los de-

de los cretenses, el de Is guardia de corps persa, el de los *dicks de Ale-


jandria) y pare distinguirlos de in masa de los egipcios, de manera que
no se puede pensar en estos ultimos como en un noiltsvIAa; tambien si se
nos remite al civitates latino, se observe que diffcilmente los romans
habrian dado a in palabra un sentido tan amplio como para comprender
en ella a los pueblos no organizados en ciudad. Mks recientemente se
han intentado diversas integraciones e interpretaciones, y es ampliamente
aceptada- la propuesta por Wzranum ("Amer. Jo. of Arch.", 28, 1934, p.
180), [il]ivovtoc [oZbevac ixtactitiv nok sevp]ciscov, yogic,
etc. Con esto el emperador observaria que en la aplicacion del ordena-
miento municipal, extendido por sus predecesores a todos los conglome-
rados urbanos de las provincial, cada uno con excepcian de los solos
dediticios perteneceria a una civitas. Contra la idea de una doble ciu-
dadania, romana y local, con la consiguiente facultad de eleccion entre
el derecho roman y el de las varies ciudades, idea muy difundida en
los ultimos tiempos, ver ARANGIO-Rutz, L'application du droit romans
en Egypte apres is constitution Antoninientze, en el "Bulletin Inst. d'Itgyp-
te", 29, 1946-1947, pg. 83 y ss.
Los STMETOS DEL DERECHO 65

diticii de la ley Elia Sencia. Pero en las provincias orientales las


dos instituciones tuvieron rare aplicacian prictica, y, finalmente,
fueron abolidas por constituciones de Jun11171.140 (C. 7, 6, 1;
6; 15, 2).

5. EL "STATUS 'AMILIAE"

En fin, la plena capacidad juridica patrimonial esti condicio-


nada por el hecipa de que el sujeto sea, por lo menos potencialmen-
te, jefe de familia, no sometido a la potestad de otro. A este res-
pecto corresponde senalat, anticipimlonos a lo que se diri al tra-
terse del derecho de familia, que los participes de la civitas Ii-
bertasque se distinguen en personas sui iuris y alienae potestati
subiectae. Sui furls as el (o los) que no tiene ascendientes legiti-
mos, o que ha sido liberado (emaneipatus) por el ascendiente de
quien dependia: se les llama ternbien patres familiarum, indepen-
clientemente del hecho de que tengan o no hijos u otras personas
sometidas, como tanabien sin consideracion a la edad, que puede
ser haste infantil. Alienae potestati subiectus es,. ante todo, el fi-
lius familiae, descendiente legitimo o adoptivo de urn pater que
viva, sin ningqn limite de edad; en segundo lugar, is mujer que
al contraer matrimonio se ha sometido a la menus, como es esen-
cial en el derecho mis antiguo y como todavia excepciOnalmente
se practice hacia el fin de la Repiblica y en los prirneros siglos
del lmperio; en fin, las personas in can= mancipit, hombres libres
que por rezones especiales, sobre todo a cause de delitos cometidos
o en garantia de obligaciones del pater families de quien depen-
dian, han sido trasferidos a extrailos en situacian cuasi servil.
Las consecuencias de la pertenencia a la familia en calidad
de persona alieni iuris .son, en cierto sentido, opuestas a aquellas
a slue conduce la fella de la civitas: mientras, en efecto, el no ciu-
dadano es favorecido lo mis posible (a travis de todas las reglas
particulares de que se ha hablado) en las relaciones de derecho
privado, pero rigurosamente excluido de toda relacion de derecho
palico, los hijos de familia y los hombres in cause tnancipii son
equiparados a los patres en e] ius suffragii y en el ius honorum,
y estin, en cambio, privados de capacidad juridica patrimonial.
,Tanto es asi que, por lo menos en la epoca republicana, rigen uni-
formemente pare todas las personas alienae potestati subiectae
66 PARTE. GENERAL

las reglas ya examinadas para el esclavo (p. 56): toda adquisi-


cion del sujeto a potestad entra automaticamente en el patrimonio
del pater; todo contrato del sujeto a potestad crea, para el, una
obligacion simplemente natural (desprovista de action judicial),
y solo en casos particulares es concedida al tercero una action
contra el pater; este puede conceder al sujeto a potestad un pe-
culio, pero solo de hecho, mientras juridicamente los bienes per-
manecen en su patrimonio.
Pero mientras con relaciOn al esclavo estas reglas han perma-
necido en vigor en todas las fases del desarrollo del derecho ro-
mano, respecto de los sujetos a potestad libres (y de los hijos de
fam,ilia en particular) se han ido modificando. Asi, al lado del pe-
cu/ium propiainente dicho, no distinto al del esclavo, se llegO a
admitir desde la epoca de Augusto un peculium castrense, que
comprendfa los bienes adquiridos en el servicio militar, considera-
do como patrimonio propio del Mitts familias que puede hacerlo ,

objeto, tanto de actos de disposition entre vivos como de testa-


mento; bajo Constantino fueron equiparados al peculio castrense
los bienes adquiridos en los oficios civiles (pec. quasi castrense),
y aIrededor de la misma epoca se consideraron como propiedad
del hijo de familia todos los bienes que el hubiera recibido en he-
rencia o donaciOn (bona adventicia), reservandose al padre solo
el usufructo. Igualmente se habia llegado, ya hacia el fin de la
Reptiblica, a.considerar al hijo de familia como posible deudor de
obligaciones civiles, salvo que estas solo se hacian exigibles a la
muerte del padre o cuando, de otra manera, el hijo se hiciera sui
iuris Anidogamente se desarrollo, tambien, la capacidad hijo
.

de familia para ser parte en procesos privados.

6. CAUSAS DE DISMTNUCToN DE LA CAPACIDAD JURIDICA

1) Infames; 2) addicti y next; 3) auctorati; 4) Tedempti ab hostibus.


5)Lareligoncm ausdeimnucadelcapid:toleran-
cia pagana e intolerancia cristiana. 6) Gimes, estados, profe-
siones: en particular, trasmision hereditaria de los oficios y
colonato en el derecho posclasico. 7) Limitaciones en razon del
sexo. Capacidad de obrar.

Independientemente de las reglas que se vinculan a los status,


el derecho rornano conoce varias situaciones que sustraen al sujeto
Los SUJETOS DEL DERECHO 67

alguna parte de su capacidad juridica, limitando, de cualquier


modo en su desventaja, la esfera en que normalmente puede ejer-
citarse la libertad de action del particular. Cada una de estas si-
tuaciones es propia de una u otra epoca, o asume en los distintos
periodos modalidades diversas.
1) En el concepto de infamia se comprenden varies iristitucto-
nes del derecho antiguo. Con el suele vincularse, errOneamente, la
pena que en las m Tablas se establece contra quien, habiendo
actuado como testigo o libripetzs en un negocio juridic, se rehusa
a testimoniar en el momenta de la eventual controversia cuanto
ha ocurrido bajo la action de su vista: la sancion esta expresada
con las palabras improbus intestabiti,sque esto, y en ells se suele
ver, edemas .de la incapacidad pare tester y para actuar como
testigo (intestabilis), tambien una exposition al public desprecio
como hombre malvado (improbus) 1". Mas exactamente se vinculan
con el concepto de infamia los casos en que un ciudadano es al-
earned por la nota censoria; es decir, aquellos en que, en el act
del censo, el magistrado, teniendo en cuenta los antecedentes po-
liticos o privados del ciudadano, lo excluye de la lista de los se-
nadores o lo traslada de los equites a los pedites, de una clase
mas elevada a otra inferior. Y asi tambien el ciudadano alcanzado
por la note consular, es decir, el que presentando su candidature
a cargos ptiblicos la ve rechazada por el consul en ejercicio (nomen
non recipere). Sin embargo, no tiene lugar, en estos casos, una
limitacion propiamente dicha de la capacidad juridica, y menos
atin en el terreno del derecho privado. Una lirnitacien de la ca-
padded por rezones morales existi6 cuando algunas categories de
18 La interpretation es probablemente erronea: improbus esto =-
sea maldito no podria ser una sanciOn juridica. Una tardia glosa griega
(citada por MANIGK, Enciclopedia de PAITLy y Wissowa, voz Intestabilis),
que traduce improbus intestobilisque can 4166xtuog xat dticityrupg, nos
da, en mi opinion, la clave del enigma. En los documentos que se
refieren a Los pagos la moneda toma el nombre de proba, es decir, veri-
ficada como buena, resistente a la prueba. Ahora Bien; esta probatio
(80x iltarria ) se confundia, cuando la moneda no era todavia acufiada,
con la pesada del aes rude, y era, en consecuencia, funciOn propia del
portador de la balanza, libripens. Ser improbus quiere decir no poder ya
probare, es decir, quedar excluido para lo futuro de la funciOn de libripens,
como ser intestabdis expresa, en los origenes, nada mas que no poder ya
hacer de testigo. Asi se observa en ellos la pena del taliOn. Diversa ten-
tativa de interpretaciOn en WENGER, Istituzioni di diritto processuale eivile
roman, p. 188, n. 30.
88 PART! GENERAL

personas a quienes la opinion pablica consideraba ignominiosae,


fueron comprendidas en las clausulas del Edicto pretorio que
prohibfan postulare pro aliis, es decir, representar a terceros en
juicio. En la lista quedaron comprendidos los hombres" que hu-
biesen ejercido oficios deshonestos, y entre egos el arte teatral y
la gladiatura; los bigamos; el que hubiese desposado a una mujer
en segundas nupcias antes del afio de la disolucion del matrimo-
nio, aunque lo hiciese eon el consentimiento del padre de ella;
los condenados por delitos publicos, y . tambien por algunos delitos
privados; en fin, los condenados en los procesos civiles de depo-
sit, de fiducia, de mandato, de sociedad, de tutela. Pero aunque
la sand& edictal partiera de una reconocida ignominia, ni esta
palabra ni otra equivalente figuraba en el Edicto, que se limitaba
a establecer las prohibitions cicadas (cfr. GAYO, iv, 182); solo
JUSITNIAN0, trasladando al Digest() la cllusula edictal qui pro
alias ne post-Went (D. 3, 2, 1), ha llamado infames a los alcanzados
por las sanciones pretorias; antes bien, ha inventado el nuevo ru-
bro "de his quit notantur infamia".
Aparte del efecto ya seiialado, is infamia produce tambien
otros que derivan, sin embargo, mas de is discretion del magis-
trado que de normas generales. Asf, puede ser declared inacep-
table el testimonio de un inf erne; puede ser facilitado el ejercicio
de la querela inofficiosi testamenti a los parientes cercanos que
se hayan vigto postergados por un infame; y entre varios tutores
testamentarios son preferidos como administradores efectivos los
no infames, aunque los infames esten dispuestos a dar caution y
los otros no. Precisamente porque son en gran parte discreciona-
les, estas sanciones pueden ser. aplicadas a personas que no per-
tenezcan a la lista de los infames pero que ejercen oficios equfvocos
o repugnantes (personae turpes), por ejemplo, los praecones (pre-
goneros yOblicos), los circitores (mercaderes ambulantes), los Ii-
bitinarii (sepultureros), etc.
2) Una situation que pertenece exclusivamente al derecho
mas antiguo es la de los addicti. En ella caen los deudores contra
quienes se ha iniciado el procedimiento de la manus iniectio (in-
fra, p. 127): el deudor addicebatur por el magistrado al acreedor,

10 Las mujeres estaban exciuldas, como tales, del postulare pro alias:
pero en las categorlas correspondientes a las catalogadas, tambien elks
*ran consideradas ignominiosac para todo otro efecto.
Los SUJETOS DEL DERECHO 69

que antes de matarlo o de venderlo lo mantenia sesenta dias en


su citrcel privada. Analoga es la posicion de los nexi, deudores
a personas en potestad del deudor, que se dan o son dadas en
prenda al acreedor con la facultad (parece) de obtener rescate
mediante la prestaciOn de servicios (cfr. infra, p. 357). Mientras
permanecen tales, los addict{ y los nexi son libres y ciudadanos,
pero sufren las limitaciones de la libertad que derivan de la dis-
ponibilidad concedida al acreedor sobre su persona.
3) Afin es tambien la posicion de los auctorati, hombres libres
que han alquilado sus servicios a un empresario de combates de
gladiadores (lanista) con el juramento de dejarse were, vincire,
necare. Tambien ellos permanecen Iibres y ciudadanos; .pero apar-
te de incurrir en la infamia de que ya se ha hablado, estan en
condicion cuasi servil; tanto es asi que quien los sustrae al empre-
sario comete hurto, como quien sustrae una cosa a otro, y que
GAY() usa a su respecto la caracteristicaexpresion auctoratus meus
(in, 199)
4) Anfiloga es, en fin, la situacion del redemptus ab hostibus,
ciudadano a quien otro ha rescatado de la prisiOn de guerra; pesa,
en efecto, sobre 0, segim la eixpresion de los textos justinianeos,
un vinculum pignoris, en virtud del cual este obliged a servir al
redemptor hasta cubrir el importe de la suma pagada en rescate,
o una constituciOn de Arcadio y Honorio por cinco
atlos2.
5) La religion no representa, en el mis antiguo derecho ro-
mano, una causa de reduccion de la capacidad juridica. El poli-
teismo de los pueblos cla.sicos hace que con los dioses conocidos y
adorados por cads ciudad o gente puedan coexistir infinitos otros,
propios de otras ciudades o gentes, y que los cultos seen comuni-
cables de pais a pais. Por lo que no debe extrafiar que, en la gue-
rra, los romanos intentaran aplacar a los dioses del enemigo ofre-
ciendoles sus sacrificios y votos, y que al extenderse el Imperio
se acogieran en el mundo romano gran namero de dioses .y cul-
tos, desde la recepciOn de las divinidades griegas hasta la verdade-
ra invasion de los cultos asiaticos que tuvo lugar bajo los Severos.
20 Para la historia de la institucion (que aerie la atenuacion de una
norma establecida en la segunda mitad del siglo 7.1 d. C., por la cual el
redemptus se hacia directamente esclavo del redemptor), ver LEVY, Cap-
tious redemptus, en "Class. Philology", 38, 1943, ps. 159 y ss.
70 PARTE GENLRAL

Hasta los hebreos, cuyo monoteismo era, en rigor, incompatible


con la religion romana, supieron. practicar entre las poblacioltes
de la capital un habil proselitismo, de modo que a comienzos del
Principado eran muchos los que alternaban con los otros cultos
el del dios de Israel.
Sin embargo, alguna antigua ley que prohibia a los ciudada-
nos practicar cultos no reconocidos por la autoridad piiblica, 3e
conocia todavia en la epoca de CicerOn, o por lo menos se conside-
raba que habia existido (cfr. Ciczaox, de leg. 2, 8, 19) ; en la epoca
imperial la tradicion fue retomada, aparte que para suprimir su-
persticiones aborrecidas y antes magicas, tambien, y en amplisima
escala, para la persecution del cristianismo. Es sabido, por lo de-
que las persecutions no fueron suscitadas por. motivos pu-
ramente religiosos, sino principalmente por el confliqo irreduc-
tible) entre ,1a enseiianza de Cristo y la concepciOn romana del
imperio, y, como expresion prictica de este conflict, por la
resistencia pertinaz que los cristianos oponian a la orden de sacri-
ficar al emperador y de jurar sobre su majestad. De todas mane-
ras, tampoco la Ispera lucha contra la nueva religion tuvo reflejos
sobre la rapacidad juridica.
ltstos se vieron, en calnbio, despues del triunfo del cristianis-
mo, impticito en el Edicto Constantiniano, del 311 En el derecho
justinianeo, que lleva a termini) in evolucion legislativa de los
dos siglos precedentes, los ciudadanos que por motivos religiosos
son colocados en condicibnes inferiores se distinguen en tres gru-
pos: los paganos y hebteos; los apostatas y hereticos, y por
mis gravemente perseguidos, los maniqueos. Los paganos y he-
breos son atacados sobre todo en sus derechos politicos, en diante
se los excluye, en general, de los cargos y oficios; los hebreos no
pueden, ademas, tener esclavos cristianos ni contraer matrimonio
con personas de esta religion. Para los apostatas (cristianos con-
vertidos en paganos o hebreos) y hereticos, a la exclusion de los
cargos se agregO la incapacidad para testar y donar: la herencia de
los apOstatas queda para los herederos legitimos, la de los here-
ticos parece que fuera al fisco. El maniqueismo, en fin, es castiga-
do como delito: aparte de la capacidad para donar y, para festal:,
se les quito a los secuaces de esta herejia tambien la de recibir
herencias y legados y de contratar a cualquier t1tulo, y respecter de
los esclavos se consider6 hecho licito abandonarios para servir a un
patron ortodoxo.
Los SUJETOS DEL DERECHO
. 71

6) La pertenencia a determinadas clases o estados o profesiones


da tambien lugar a multiples consecuencias en materia de ca-
pacidad. Recordemos ante todo la antigua contraposition de la
plebe al patriciado, la que, aparte de las consecuencias de derecho
pUblico, implicaba tambien la prohibiciOn de nupcias entre los dos
brdenes de ciudadanos; la prohibiciOn fue abolida, segtin la tradi-
chin, por una lex Canulei,a del 445 a. C. Recordemos tambien, aun-
que no tenga importancia para el derecho privado, el diverso
tratamiento que en materia de derecho criminal se dispensa desde
comienzos del Principado a los humiliores respecto de los ho-
nestiores. Mis interesante es senalar que en materia de derecho
privado se presentar1, ora como privilegiados, ora como sujetos
a particulates restricciones, los senadores, los magistrados pro-
vinciales y su sequito, los militates. A los primeros, por ejemplo, les
ester prohibido por la lex Claudia del 218 a. C., y sucesivamente
por la legislaciOn Augustea, poseer naves; se les impone invertir
en fundos itilicos por lo menos una cuarta parte del patrimonio
y se les prohiben las nupcias con libertinas, etc.; a los segundos
se les prohibe manumitir a los propios esclavos en la provincia,
tomar alli mujer, recibir obsequios o adquirir bienes inmuebles en
el lugar; a los soldados, en fin, mientras se les conceders grandes
privilegios en materia de testamento y de capacidad patrimonial
cuando son hijos de familia, se les prohibe por lo menos en la
epoca clisica el matrimonio y la manumision de los esclavos.
Pero un verdadero regimen de castas se pone en prictica en
el derecho romano-helenico. Se forman, en efecto, en esta epoca,
corporaciones hereditarias de oficios, de las cuales el particular
no puede salir sin incurrir en graves penas; y sobre todo los obre-
ros afectados a las oficinas del Estado estin en condiciOn semi-
servil, tanto que un escritor eclesiistico (EusEsio, vita Constant.,
34) los llama Nitta rov TDIALE(013 (servi fisci). Por otra parte,
no es esta sino una de las aplicaciones de la concepciOn econOmica
y politica bizantina, que reparte la poblacion en tantos circulos
cerrados, imponiendo a uno las cargas de la administration local
y la responsabilidad por los impuestos de cada ciudad (arda de-
curionunz) , . al otro la defensa minter del Imperio, y asi sucesiva-
mente hasta el ultimo de los oficios.
La expresion mits notable del fenOmeno senalado ester en la
instituciOn del colonato, o como ya los padres de la Iglesia lb
72 PARTE GENERAL

llarnaban servidumbre de la glebe. Sus origenes son bastante


complejos, y no todos los estadios del desenvolvirniento pueden
definirse con seguridad; parece, en particular, que a esta institu-
clan, igualmente difundida en la epoca just/planes por Codas partes
del Imperio, se hubiera llegado a traves de fases que varian ae-
gfin las provincias. En Egipto, cuya historia agraria de los prime-
ros siglos de la era vulgar es mej or conocida, encontramos ya
desde entonces spliced, en la practice administrative, el vinctilo
de los cultivadores de terrenos de siembra (terrenos que son todos
propiedad del fisco) a su aldea de origen (I8ta xthirq, o simplemente
tbi a ); cuando, desde el siglo ru en adelante, la dificultad de per-
cibir los impuestos de la poblacion reducida a la rniseria hizo surgir
la necesidad de que los grandes propietarios territoriales asumieran
la responsabilidad de su ingreso pare vastas extensiones, esto
no pudo lograrse sino a condition de rernachar la cadena
al pie de los campesinos sometiendolos a la servidumbre de los
nuevos sefiores. Analogamente debe haberse desarrollado el co-
lonato en otras provincias helenisticas. En Occidente, en cambio,
no hay por que excluir que el puente de transit haya estado
represented por la imitation de la institucion germanica de los
liti: clase de origen servil, pero posteriormente liberada, aunque
permaneciendo, sin embargo, vinculada a los antiguos patrones,
en el sentido de no poder separarse de los fundos a cuyo cultivo
estaba afectada. Con ellos se identifican quith los inquilini, de los
cuales, con relation a la epoca de Marco Aurelio en adelante, se
habla en nuestras fuentes, y que parecen haber sido precisamente
barbaros establecidos en las distintas provincias pare mejorar en
ellas la suerte de la agriculture: pese a que no se puede excluir
que gozaban del status libertatis, se impone, sin embargo, al duefio
del fund la obligation de denunciarlos con ocasian del censo, en-
tre los objetos de su .patrimonio (D. 50, 15, 4 8), y se admite
que este disponga de ellos por testamento cum praediis quibus
adhaerent (D. 30, 112 pr.) 21 .

21 La genuinidad de los textos citados es, sin embargo, algo incierta,


lo que impide sefialar con exactitud el 'finite entre la evolution cumplida
en la 'epoca clasica y el desarrollo posterior. Y muchos otros pantos de
la materia en examen son diversamente discutidos: cfr., por AMMO,
SAUMAGNE, Byzantion, 12, 1937, ps. 487 y ss., a cuya bibliografia iba agre-
gado el excelente estudio de G. Szoai, en "Archivio Giuridico", vols. 44 y
46, 1889-1890.
LOS SUJETOS DEL DERECHO 73

El vinculo del colono con la gleba se afirma decididamente


bajo Constantino, especialmente a troves de um constitution del
322 (C. Th. 5, 17 [19], 1), que prohibe al colon abandonar el
fundo a que esti afectado. En C. 11, 15, 1 (Valentiniano, Teodosio
y Arcadio, aim 386?) el colonato es definido con las palabras "lex
a maioribus constituta colonos quodam aeternitatis lure detin (et),
ita ut tills non itceat ex his locis quorum fructu relevantur abs-
cedere, nec ea deserire quae semei colenda suseeperune'. Algunos
azios despues (C. 11, 50, 2, altos 395 a 402), se dice que los colonos
"paene est, ut quadam servitute dediti videantur", y expresiones
anilogas se repiten varies veces en las constitutions justinia-
neas22.
No les falta, en verdad, a los colonos el status libertatis23 ; en
consecuencia, pueden contraer matrimonio (pero solo entre co-
lonos, o con los patronos), tener hijos legitimos, contratar y
testar; y pueden tener un patrimonio propio, salvo que la enaje-
nacion de . los bienes este sujeta al consentimiento previo del
patron, para el cual el patrimonio del colon es garantia por el
credito del canon anual y, eventualmente, medio para cumplir
las gravosas obligaciones fiscales. Las limitaciones de la capacidad
estial todas en funciOn de la dependencia del colono de la suerte
del fundo, y lo-vinculan no solamente a el, sino tambien al pa-
Aron; en efecto, el colon no puede ser enajenado sin el fundo
al que esti adscrito, ni retenido cuando el fundo es enajenado;
solo es admitido el cambio entre colonos de varios fundos, del
mismo o de distintos propietarios, o que los colonos que sobran
en un fundo sear trasferidos a otro del mismo patron. Corresponde
tambien al patron un poder diseiplinario, pero en los limites del
interes del fundo; asi, puede fustigar al colono que intente con-
traer matrimonio con mujer libre, y poner en el cepo al que in-
tente evadirse.
22 Las cuales sancionan, por lo demas, un desarrollo terminologico
ya iniciado alrededor del alio 400 d. C., por el cual el siervo de is gleba
propiamente dicho es llamado adscripticivs, mientras el nombre. de co-
ionus es reservado a categorias de trabajadores de la tierra relativa-
mente mejor tratados.
23 No hay que confundir, en efecto, con Ios colonos a los servi ads-
cripti censibus, o rustici censitique servi, aun cuando rijan para ellos
disposiciones que los hagan inseparables del fundo: tales disposiciones
limitan el derecho del dorninus, mientras el colonato propiamente dicho
limits principalmente la libertad del colon mismo.
74 PARTE GENERAL

Se es colono ante todo por nacimiento. Contra el principio


vigente en materia de status libertatis y civitatis, de que los hijos
nacidos de justas nupcias sigan la condition del padre, se esta-
bleciO una regla nueva y particularmente severa, admitiendo quo
se entra en la posiciOn del colono si en ells se encuentra tambiin
uno solo de los progenitores; si estos son colonos de distintos
patrons, los hijos se dividen entre los dos, con preferencia si el
namero es impar para el patron de 1a - madre. De otro modo,
se puede llegar a ser colono por voluntaria sumisiin a un senor,
contrato especial que tiene por base una garantfa jurada 24 ; por
prescription, es decir, viviendo durante treinta altos como tal;
por mendicidad, en cuyo caso el nuevo colono es asignado al de-
nunciante; y, en fin, por asignaciOn que el emperador haga de
prisioneros birbaros a tierras publicas o privadas.
El vinculo que liga at colono a la gleba hate que el patron
no pueda liberarlo, como a los eselavos, mediante la manumision;
pero ocurre, en cambio, qtie el patrOn que quiere liberar a un co-
lono le ceda, en todo o en parte, el fundo a que estaba adscrito.
Ademis, el patron puede liberar al colono ofreciendolo al servicio
militar o al decurionato o a las Ordenes sagradas: solo si Ilega a
ser obispo el colono es libre de derecho, aun sin el consentimiento
del patron.
7) Entre las causas limitativas de la capacidad jurfdica estaba
comprendiao tambien el sexo. Aparte de la incapacklad politica,
la mujer no puede en el derecho cMsico, y solo excepcionalmente
lo puede en el justinianeo, adoptar hijos o ser tutors de impUberes;
esti limitada, sobre la base de una lex Voconia del 169 a. C., en la
capacidad de suceder; no puede, por disposiciOn del senadoconsul-
to Velleiano del 46 d. C., contraer obligaciones en favor de otros
(intercedere).

Se ha dieho ya (p. 52) como se distingue de la capacidad


juridioa la capacidad de obrar; y se ha dicho tambien que la dis-
tinciOn no puede ser trasportada tal cual es al rnundo romano
De cualquier manera, dado que el antiguo derecho romano consi

24 Ver un contrato del getter en mis Negotia, IV 13.


Los SUJETOS DEL DERECHO 75

deraba incapaces de derechos patrimOniales a las personas alienae


potestati subiectae, el problema de la capacidad de obrar sola-
mente se puede plantear para las personas sui iuris con relacion
a la edad (infantes, impuberes, minores xxv annis), al sexo (feme-
nino), a las enfermedades mentales (furiosi), a las tendencias a
la disipacion (prodigi). A las distintas situaciones sefialadas se
vinculan aquellos poderes familiares o cargas obligatorias que se
conceden bajo los nombres de tutela (im,puberum,, comprendidos
entre ellos los infantes, y mulierum) y de curatela (furiosi, pro-
digi, tninoris), y que la mayoria de las veces funcionan como sim-
ple asistencia al acto realizado por el interesado. En Opocas avan-
zadas, el desarrollo que lleva a atribuir, cada vez mayor capacidad
patrimonial a los hijos de familia, trasforma en limitaciones de la
capacidad de obrar, la que era, en los origenes, exclusiOn de la
capacidad de derechos patrimoniales; asi ocurre, en particular,
por cuanto se refiere a los bona adventicia. Puntos a los que bas-
targi haberse referido aqui, pero que deberan tratarse ampliamente
al ocuparnos del derecho de familia.

7. LAS PERSONAS JURIDICAS

Se llama persona juridica (y tambien cuerpo o .ente moral)


a todo ente diverso del hombre, a quien el ordenamiento juridico
reconozca capacidad de derechos y de obligaciones.
La existencia de tales entes puede parecer, a primera vista,
en contradiccion con la maxima de que "hominum causa omne
ius constitutum est". Pero esta maxima comprueba, simplemente,
que el derecho sirve para alcanzar los fines que el hombre se
propone en la vida 'social; fines que no son, sin embargo, necesa-
riamente individuales, y tales que se puedan alcanzar en el am-
bito de la actividad de un individuo. A los fines humanos es, a
menudo, necesaria la actividad asociada de muchos hombres, no
todos actualmente existentes o determinables, y que este actividad
se desarrolle por un tiempo mas o menos largo, con frecuencia
(frente a nuestra previsibilidad) infinito. Y es necesario, otras
veces, que determined patrimonio perrnanezca destinado a un
fin de ventaja social, aun despues de la vide de la persona fisica
76 PARTE GENERAL

que se propone este fin y de aquellas sobre cuya actividad ells


puede directamente influir. Para proveer a tales exigencies se
dispone, por el ordenamiento juridico, de un aparato de normas
tales que permitan lograr aquellos resultados pricticos que se
alcanzarian si Ios varios hombres asociados fueran un hombre
solo e inmortal, o si detras del patrimonio destinado 'a un fin que-
dase siempre la persona del fundador. En definitive, tambien aqui
la norma exige siempre y solamente que determinados individuos
(en general los que impropiamente se Raritan representantes y
mss exactamente organs de la persona juridica) .tengan este o
aquel comportamiento; pero el procedimiento tecnico de la per-
sonificacion, mientras permite expresar en forma breve e incisive
disposiciones que de otra manera estarian disperses en una large
serie de reglas, satisface al mismo tiempo la tendencia- de nuestra
mente a representarse bajo especie humana toda actividad espiri-
tual, existente o imaginaria, que actue en Ia persecucion de un fin,
toda discipline que se imponga a nuestra conducts, .todo poder que
influya, positive o negativamente, sobre nuestro bienestar 2o.

25 Decir, por ejemplo, que el hospital X es propietario del tux d Ca-


penato, es un modo ahreviado pare decir que aquel fundo este destined
a asegurar en todo o en parte las rentas necesartas pare el ftmciona-
relent del hospital; que, por consiguiente, los extrafios deben abstenerse
de toda ingerencia en el fundo, como si el hospital fuese propietario; que
los administradores del hospital deben administrarlo del melor no
e invertir las rentas seem el estatuto de la fundacien. Decir que el mu 1-
cipio A debe den mil a Ticio, es un modo abreviado de decir que sobre
los fondos patrimoniales destinados a pacer frente a las necesidades co-
lectivas de los habitantes del municipio, pesa un peaty de den mil, y
que sobre tales fondos los administradores municipales deben satisfacer
is deuda, del mismo modo en que habria estado obliged un deudor que
administrase su hacienda individual.
En este sentido, considero que entre los dos puntos de vista que se
disputan el campo en materia de personas juridicas (el que las considera
como *clones del derecho objetivo, y el que las entiende como reatidades
por este reconocidas), el mss proximo a la verdad es el de la ficcien:
antes bien, creo que cuanto he dicho en el texto y brevemente ilustrado
en este note no sea mss- que la expresion exacta de lo que piensan todos
aquellos que ven en las personas juridicas entes ficticios (en particular,
creo ver tambien aqui un pensamiento 'afin al mio en PEROZZI, 1st., I,
p. 565). Quien afirma la realidad de la persona juridica corifunde, Ia
mayoria de las veces, Is realidad del fin (sobre el cual no podria caber
discusion) y de sus medios materiales, con la del sujeto juridico: es real
el fin benefico a que mira un hospital, publico. real el edificio a el destine-
do y sus accesorios, pero un deber juridico y un derecho subjetivo no
pueden considerarse propios del hospital sino por via de abstraccion.
Los SUJETOS DEL DERECHO 77

Precisamente porque es resultado de un proceso de abstrac-


chin, la persona juridica no ocupa su puesto en el sistema tan
inmediata y' necesariamente como la persona fisica, sino que es,
mks bien, el fruto de una evoluciOn: sea en el sentido de que el
primer reconocimiento esti limitado a aquellas entre las personas
juridicas pare las cuales se presenta mas facil Ia aproximacien a
la persona fisica, sea en el sentido de que la distincion entre la
persona juridica como tal y las personas fisicas particulares que
la integran o a traves de las cuales se desarrolla su actividad,
se opera por grados, y solo en epoca avanzada se actiia perfec-
temente.
En is evolucion del derecho roman, esto da lugar a dos fene-
menos; el primero bien visible y, en consecuencia, ampliamente
observado; el Segundo tan tenue y delicado que solo las mas su-
tiles investigaciones recientes han podido darse cuenta de el. El
primer es este: que aun en el mils notable florecimiento de la
jurisprudencia clasica, el ordenamiento juridic no supo. personi-
ficar sino los entes resultantes de la agrupacidn de hombres, es
decir, los pertenecientes a aquella categoria a que la doctrina
civilistica da el nombre de corporaciones, rnientras que los otros
tipos, y particularmente las fundaciones, solamente en el derecho
justinianeo ofrecen dein primer reflejo de incertisima vide. El
segundo es que el concepto mismo de corporacion hubo de des-
arrollarse fatigosamente a traves de la lucha con una concep-
tion bastante mas elemental y particularizante, segim la cual los
derechos y las obligations del grupo no eran todavia concebidos
como propios del ente, sino como pertenecientes pro parte, 'aun-
que indivisibles en la totalidad, a cads uno de los componentes".

* *

Como se ha indicado, son corporaciones aquellas personas


juridicas que resultan de la agrupacien (necesaria o voluntaria)
de varios hombres, que se mantienen unidos por la coraunidad de
los fines a perseguir. Se ha dicho ya que este tipo de persona juri-
25 Para un delicadisimo analisis de los residuos de esta filtinu con-
cepciOn, cfr. Romisches Privatrecht, i, ps. 341 y ss. Ver tambien:
Sazzazra, De is persounalite jurithque, 1910, ps. 25 y u.; RASEL, Linea-
menti, ps. 426 y ss.
78 PARTE GENERAL

dica es el Unico conocido por los romanos; pero conviene agregar


que ellos no adoptaron nunca una terminologia ni desarrollaron
un reglamentoe practico que se refiriese a todas las que nosotros
llamamos corporaciones, aunque si han considerado y descrito los
tipos particulares, como el populus Romanus, los municipia y las
coloniae, los collegia y sod.a/itates27. Lo que no impide que las
reglas dictadas para cada uno de estos entes o categorias de entes
coincidan en muchos pantos, y que aim la organization del populus
Romanus hays servido de modelo a toda otra, aunque con las mu-
taciones necesarias a cada caso.
Populus Romanus (o, como a menudo se dice, p. R. Quiritium)
es la denomination tecnica del Estado considerado como persona;
y expresa claramente la concepciOn, que los romanos mismos tu-
vieron, de una agrupaciOn de personas fisicasm. Su caracteristica
es la soberania, que lo distingue no solo del particular, sino tam-
bien como los juristas lo sefialan de las comunidades subordi-
nadas, que "privatorum loco habentur" (D. 50, 16, 16). La 'call-
ficacion de ente solperano es para los romanos tan absorbente
como para no poder concebir que el pueblo entre en relaciones de
derecho privado en condiciones de paridad . con personas ffsicas
(cfr. p. 33); por lo tanto, sea el Estado deudor o acreedor, ven-
dedor o locador de inmuebles, propietario o heredero o legatario,
la relation de que el es parte no es nunca identificada con las
relaciones "del mismo nombre que existen entre los ciudadanos,
y no da jamas lugar a un proceso ordinario en el cual el Estado
sea actor o demandado, sino a recursos de catheter administrativo.
El Estado romano tiene naturalmente, como toda persona juridica,
su patrimonio, del todo independiente del de los individuos; es a
el que se da el nombre de aerarityrn populi Romani.
La position de las numerosas civitates que forman parte del
Imperio tiene tambien sus presupuestos en el derecho pUblico,

2T Solamente en el lenguaje justinianeo la palabra universitas, ya


usada por GAY comb nombre coma n de los municipios y de las coloniae,
sirve a menudo para indicar todas aqueLlas que nosotros llamaremos cor-
poraciones, con excepcion del populus Romanus. Cfr. IL KRUEGER, en
"Rev. Fundac. Savigny", 29, 1908, ps. 519 y ss.; ALBERTARIO, en "Annali
della Fac. di Giur. Univ. Perugia", 4 0 ;erie, r, 1919, ps. 28 y ss., ahora en
los Studi cit., 1, ps. 97 y ss.
29 La expresion res publica res populi) es un derivado, e
indica preferenteenente el conjunto de los fines pars los cuales se organize
el pueblo.
Los SUJETOS DEL DERECHO 79
pero esto no impide que sea en parte regulada por las normas
del derecho privado".
Corresponde, sin embargo, distinguir pars la epoca anterior
al 212 d. C., entre las ciudades que permanecieron extranjeras y
las incorporadas a la' ciudadania romana (manicipia). Personas
juridicas corporativas son unas y otras, pero las primeras son for-
malmente soberanas y las segundas no; de manera que mientras
las primeras se hallan, frente a sus ciudadanos, en situaciOn ana-
loga a la del Estado romano, en las segundas encuentra mas amplia
aplicacion la maxima "privatorum loco habentur"; y haste la cons-
titutio Antoniniana del 212 solamente a las segundas se les aplica
el derecho roman. Parece, en cambio, , que pare la epoca repu-
blicans debe negarse la personalidad de las coloniae civium Roma-
norum, simples prolongaciones (finales, segim la expresion de
MrrrEis) de la comunidad romana; pero en la epoca imperial toda
diferencia entre municipios y colonies desaparece. Desde el punto
de vista del derecho privado, la comunidad puede ser sujeto de
cualquier relacion patrimonial, y tambien de algunas relaciones
personales coma la tutela y el patronato; mas la neta separacion
entre las relaciones de la persona juridica y la de los individuos
parece haber silo afirmada por los juristas precisamente con
relacion a las civitates". En consecuericia, estas pueden tambien
ser partes en los negocios juridicos generadores de derechos y
obligaciones de que son capaces, especialmente en los contratos
y en los actos constitutivos de derechos reales. Parecio a los cla-
sicos que la imposibilidad de realizar el acto de acepteciOn las
hiciese incapaces de ser instituidas herederas; se admitio, sin em-
bargo, despues de algunas dudas, que fuesen beneficiaries de
legados, y quiza tambien de fideicomisos universales; y una cons-
titucion del emperador Leon (C. 6, 24, 12, afto 469) admitio final-
mente la institucian de heredero en su favor. Frente a los parti-
culares con los cuales estan en relaciOn de negocio, la posicion de
las civitates es ambigua; mientras a veces, sobre todo en las yen-

29 La maxima de GAY() (D. 50, 16, 18) "civitates privatorum loco ha-
bentur" no quiere ya negar a las ciudades el catheter de entes pUblicos,
sino solamente afirmar que a diferencia de la civitas romana, pueden
ser parte de relaciones de derecho privado a la par de los individuos.
Bo D. 3, 4, 7, 1: "Sr quid universitati debetur, singulis non debetur:
nec quod debet universitas singuli debent".
80 PARTE GENERAL

tas y locaciones, la comunidad se presents como soberana, con la


consiguiente exclusion del proceso civil; mientras a veces tambien
las disputas en torno a la propiedad comunal de los terrenos se
desarrollan en forma administrative, la mayor parte de las veces,
en cambio (y especialmente en materia de mutuos, de estipulacio-
nes, de legados), particular y ente pablico estin sujetos al derecho
y al proceso privado sobre un pie de perfecta igualdad: tanto es
asi que en .el Edicto del pretor, cliusulam. especiales regulaban la
representaciOn de las ciudades en juicio31.
En los negocios juridicos, los Organs de la comunidad no son
normalmente los mismos a traves de los cuales se desarrollan
las relations del derecho pablico (por lo coman, magistrados y
consejos llamados curiae); como sujeto de derecho privado, la
civitas esta representicia por especiales actores, con poderes es-
trictamente delimitados, o per sus esclavos (de conformidad con
el principio de que todo esclavo puede adquirir para el patron),
en el derecho ma's avanzado tambien por curatores y syndici per-
manentes.
Personas juridicas menores, dentro del ambito del Estado y
de la ciudad, son los conegia y las sodalitates. En el sentido miis
riguroso, el nombre de collegiuin corresponde a agrupaciones for-
madas con fines de culto32 : fines religiosos debieron tener no so-
lamente aquellas que tambien en epoca avanzada muestran en
forma evidente esta estructura (collegia cultorutn), sino tambien
aquellas organizaciones de oficios que la tradition hace remontar
pasta Numa Pompilio, y los roes recientes collegia tenuioruni, o
funeraticia, grupos de personas humildes que se reimen con el
fin de asegurarse una sepultura. Alguna tendencia religiosa hay
tambien en las sodatitates, que se reanen en banquetes comunes.
Segim declaraciones de juristas clasicos, collegia y soda/itates eran
at Cfr. en la reconstruction de LEint, Was Edictum perpetuum. 3 4
ed.,1927)losi3(qubmncpoieagrlt)y3(quod
adversus municipes agatur).
32 Se destaca, sin embargo, que no siempre el nombre de collegium
indica una persona juridica. Los mss antiguos parecen haber sido los
cuatro grandes colegios sacerdotales (pontif icum, augurum, vxt virum
epulonum, xv virum sacris faciundis), que son oficios estatales (cfr.
loc, cit., ps. 391, n. 5, y 393, n. 9) y de cuya calidad-de personas ju-
ridicas se puede dudar. Tal dude es todavfa mss justificada para los col-
iegia (consuium, tribunorum. plebis, etc.).
Los sumros ram DIMECHO 81

ya conocidos por las xir Tablas, que habrian consentido explici-


tamente que se dieran estatutos propios, aunque no- conteniendo
normas en contraste con el derecho de la Ciudad (dum ne quid
ex publica lege corrumpant). Pero en los periodos turbios de la
anima epoca republicans el Estado se torn6 mss severo, sobre
todo por haberse trasforrnado la mayor parte de los colegios y
sodalicios, de comunidades religiosas en sectas politicas mss o
menos secretas. De aqui la frecuencia de la disolucian autoritaria
de todos los colegios que hacian oposiciOn al partido pro tempore
dominante. Una ley votada por los comicios a propuesta de Au-
gusto, la lex lulia de colIegirs (alio 7 a. C.?) los disolvio nuevamer4e,
exceptuando aquellos de mss antigua y'noble tradicion, y someti6
a la autorizacton del Senado toda constitucian de nuevos colegios:
la ley se referia solo a Roma, pero sus disposiciones fueron ex-
tendidas por senadoconsulto al resto de Italia, por mandatos im-
periales 'a las provincias. Sin embargo, muchas autorizaciones (por
ejemplo, a los collegia funeraticia) fueron otorgadas en bloque me-
diante senadoconsultos; y ma's tarde el imperio cristiano arnpliO
considerablemente el niunero de las corporaciones licitas, compren-
diendo en ellas .sea a las iglesias particulares y monasterios, sea
a la Iglesia CatOlica en su irnidad.
Es problema muy ifscutido entre los romanistas si la auto-
rizacion conferida por el Estado servia para atribufr Unicamente
la autonomia patrimonial a una asociacion ya licita como tal,
o si faltaba a los romans el concepto de la asociacion licita y no
personificada. Parece ser que la disputa, totalmente apoyada sobre
la interpretacion del pasaje de GAYO, en D. 3, 4, 1 pr., 1, debe
resolverse en el segundo sentido: la voluntad de cierto namero
de personas (por lo menos tres) de constituir un colegio, encuen-
tra su forma juridica en la creaciOn de una caja comitn (arca corn-
munis) y su declaraciOn explicita en la solicitud de autorizacion;
la decision de la autoridad sobre.tal solicitud representa el pleno
reconocimiento de la corporacion, con la autonomia patrimonial que
los componentes han demostrado querer, o el desconocimiento,
que excluye, desde luego, la licitud de la asociacion.
Por la amplitud de la capacidad juridica, el regimen de los
collegia y sodalitates se inspira en el de las civitates: rnientras
pronto se reconocio su capacidad para los actos patrimoniales en-
82 PARTE GENERAL

tre vivos, la admision de la capacidad de manumitir eselavos y de


recibir legados diO lugar a dificultades que solamente en la epoca
de los Antoninoi fueron definitivamentesuperadas: la capacidad
para ser instituidas herederas es tambien aqui un aporte de la
epoca posclasica. Corresponde observer, de todos modos, que nues-
tras noticias no llegan Inas alla del derecho clasico; que en la
epoca mss antigua se acostumbrara considerar al patrimonio de la
corporation como perteneciente pro parte a los miembros, parece
sugerido no solo por la direction general del desarrollo (cfr. supra,
p. 77), sino tambien por el hecho de que la mss antigua forma de
procedimiento, la de las legis actions, no conoce medios tecnicos
para llevar a la practica la representation de las corporaciones.
Tal representaciOn fue, en cambia, regulada por el derecho pre-
tonic): los actores que este contempla, en lo relativo al proceso, son
organs de los collegia y de las sodalitates, tambien en los actos de
derecho material.
El problems de la extinciOn, que no es objeto de regulaciOn
respecto a las civitates (estas se consideran inmortales, y su
eventual extincion es motivo de providencias especiales), se plan-
tea, en cambia, a proposito de 'las corporaciones privadas; las
cuales se extinguen, sea cuando desaparecen todos los miembros
(no basta que se reduzcan a menos de tres, ya que el imico su-
perstite puede encontrar el modo de integrar el niimero minima
,

de los componentes), sea cuando haya sido alcanzado el fin pro-


puesto, sea por disoluciOn por orden de la autoridad pitblica. El
destino del patrimmio en las dos animas hipotesis es la mss
caracteristica supervivencia de la conception primitiva del con-
dominio: se divide, en efecto, entre los miembros.
Un tipo muy controvertido de personas juridicas corporati-
vas, distintas de las otras par la liznitaciOn de su capacidad solo
a la esfera de los negocios conexos con su funcion economica, se
da, seem parece, en las sociedades entre adjudicatarios de los im-
puestos, obras y monopolios pablicos (societates pub/icanorum,
que se distinguen en s. vectigalium publicorum, saiinarum, aurif o-
dinarum, argentifodiniarum, etc.). La estructura de estas societates
es, sin embargo, controvertida; y sobre todo se discute si la capaci-
dad juridica era reconocida a sociedades formadas a veces entre
el empresario de una adjudication (Tnanceps) y otros que se le
Los su.iwros DEL DERSCHO 83

agregasen, o a corporaciones en las que se reuniesen varios es-


peculadores que dedicaban su actividad a uno u otro tipo de adju-
dicaciones33.

* *

Se ha dicho ya que es desconocida para los romans la fun-,


dacicrn, es decir, la personification. del patrimonio destinado a
un fin, La que no quiere decir que ellos no hayan sentido jamas
la necesidad de destinar perpetuamente la renta de determinados
fondos a la persecution de ciertos fines, y preferentemente a fes-
tejos publicos y a beneficencia: bastarian las numerosas institu-
ciones alimentarias de la edad imperial para demostrar lo con-
trario. Pero les faltaba aquella potente facultad de abstraction
necesaria para suponer que el patrimonio sea ,titular de si mismo,
en la persecution del fin impuesto por el fundador; por eso de-
bieron servirse de medios indirectos, y en particular de donacio-
nes y de legados sujetos a la carga (modus) de las erogaciories
queridas, y dispuestos, la ma.yoria de las veces, en favor de mu-
nicipios, cuya duration indefinida garantizaba que la carga seria
cumplida por larguisimo tiempo. Plinio el Joven, por ejemplo, que-
riendo beneficiar a los pobres de Como, su ciudad, trasmiti6 al
municipio la propiedad de ciertos fundos, a condition de que los,
concediese a particulares segfin el regimen de los agri vectigales
(cfr. cap. ix), y destinase el canon a beneficio de los pobres.
En el imperio cristiano, la promotion, tutela y coordination
de todas las iniciativas beneficas figura entre las tareas propias de
la Iglesia. Bajo el nombre de piae causae, JUSTINIANO compren-
de todos los fines religiosos y de beneficencia a los cuales una
donation o un legado pueden ser destinados (construction y fi-
nanciacion de casas de expositos, nosocomios, asilos; "restate de
prisioneros de guerra, etc.); y protege las dispositions destinadas
a fines semejantes con varios privilegios, en particular excepthan-
dolos de las formalidades prescritas para las donaciones. Este
tratamiento comlin unificaha en cierto modo todas las erogacio-

3 g Para las distintas doctrines, cfr. especialmente Comq, Zum ro-


mischen V ereinsyecht [Sobre el derecho roman de asociacidn], ps. 155 y ss,;
KNIEZ, Societas publicanorum, I 1896; y por ultimo MrrrErs, Romisches Pri-
,

vatrecht, r, ps. 493 y ss. El tema es de aquellos que exigen una revision
cuidadosa.
84 PARTE GENERAL

nes piss, cualquiera fuese su estructura juridica; y por eso ha dado


origen a la difundida opinion de que el derecho justinianeo ha
personificado finalmente a las fundaciones. Pero no parece que
esto ptieda afirmarse; aparte de que muchas veces los disponentes
mismos designaban como encargados de la ejecucion a la Iglesia
o al obispo, las constituciones establecen para el caso de que
haya sido determinado el fin y no los medios que la Iglesia o el
obispo deban igualmente cuidar de la ejecucion; las expresiones
usadas a este respecto muestran indudablemente de conformidad
con el espiritu del derecho justinianeo cierta indiferencia por
la forma juridica, una decidida tendencia a Hever a la practice,
de cualquier modo, la voluntad benefica del disponente; pero no
ilegan nunca a afirmar precisamente la personificacion del patri-
monio destinado al fin, y mucho menos a dar a las palabras piae
causae este significado especifico".
Mucho mss decididamente es reconocida, pero solo por el
derecho justinianeo, la personalidad de la herencia yacente, es
decir, del patrimonio hereditario que queda privado de titular has-
te que el heredero llamado a recogerlo haya manifestado is volun-
tad de aceptar. La antigua concepciOn romans, que consideraba
este patrimonio como privado de stijeto (res ntalius), no podia
impedir que se sintiese la necesidad de encontrar rapidarnente
a quien atribuir los incrementos y disminuciones que sufria (na-
cimiento o' muerte de esclavos o de animales, herencias y legados
que los esclavos hereditarios adquirian, creditos de ellos mismos,
etc.). La jurisprudencia aplicO, al principio, el criterio de que,
dada la retroactividad de la aceptacion, tod'a ventaja o desventaja
esta reservada al heredero (asi, en su redaccian originaria, D. 9,
2, 13 2); posteriormente, pareciendo quiza demasiado audaz con-
siderar eomo parte de relacioner juridicas actuales a una persona
entonces incierta, se prefiri6 la ficcion de que la vide del causante
se prolongase hasta el momento de la aceptacion, y se dijo que
la herencia yacente "personae defuncti vicem sustinet", "defuncti
locum optinet", o se emplearon otras expresiones semejantes. En
muchas partes del Digesto encontramos, en cambio, a la herencia
misma considerada como persona, o lo que es lo mismo como
34 Cfr.: Cucm, n termine "piae causae", en los Siudi in onore di C.
Fadda, v, Ps. 227 y ss.; SALEILLES, Les piae causae dans le droit de ins"
tinien, en Mlanges Gerardin, 1907, ps. 513 y ss.
Los SUJETOS DEL DERECHO 35

domina de las cosas hereditarias; pero parece ya demostrado


que aquellos pasajes estan interpolacios, y que la teoria en ellos
afirmada es sencillamente posclasica 35 .
Correspondera, en fin, sefialar al fisco, que tambien se acos-
tumbra a incluir entre las personas juridicas. No es, por cierto,
esta su estructura originaria; mas aim, al comienzo del princi-
pado el nombre de fisco fue atribuido al patrimonio de la ad-
ministracion imperial, como distinto del verdadero patrimonio
de la ciudad, aerariunz populi Romani. Pero a continuation, por
efecto del cada vez mayor predominio del principe sobre los or-
gans de la republica, el fisco absorbe al erario y, por el contra-
rio, se separa de los bienes personales del emperador, asumiendo
la estructura de caja general del Estado. En este punto, en el len-
guaje de la jurisprudencia y de las constituciones, el fisco parece
considerado como un ente por si mismo, y ya no es puesto en
relacion ni con el populus ni con el emperador; se habla de ius
fisci, de debitores fisci, de stationes fisci. Es, sin embargo, muy
discutible que esta terminologia deba considerarse como la ex-
presion de una verdadera personificacion; quiza no haya que ex-
cluir que tenga un valor meramente aproximativo y de comodi-
dad, y que por to tanto el fisco imperial, aun en el pensamiento
juridico del tiempo, no sea mas que el patrimonio del Estado, tal
como lo habia sido el aerarium republicano.

Cfr.: Di MARZO, Studi in more di V. Scialoja, u ps. 53 y ss.; RA-


35 ,

SE[.,Lineamenti, p. 533 y n. 3. La critica mas eficaz de la personificacion de la


herencia yacente es de V. SCIALOJA (Corso di istituzioni di dir. rom., 1911,
ps. 316 y ss.), quien parangona la herencia yacente con aquel molde que
la adhesion de la lava volcanica a los cuerpos humanos de Pompeya,
habia dejado despues de la cornbustiOn de los cadiveres, de manera que
hacienda penetrar yeso en el se habian reobtenido las figures (desgracia-
damente destruidas en la Ultima guerra). Es, en suma, el derecho obje-
tivo el que, en vista deI futuro advenirniento del heredero, quiere que
se tenon por firmes todas las relaciones, coma si existiese la persona
de su titular. Pero quiza la elegantisima comparacion es aplicable tam-
bien fuera de la hipotesis de la herencia yacente: i,no es este, en e] fondo,
la funciOn del ordenamiento juridico en todo caso de personificaciOn? El
establecer si en las distintas hipotesis convenga o no recurrir a la perso-
nificaciOn, es problema de economia juridica: y es buena tendencia de ]a
doctrine (como lo sefiala el mismo SCIALOJA) recurrir a ells solamente
cuando sea particularmente compleja la red de relaciones juridicas dis-
puestas en torn al interes no individualized.
CAPITULO III
EL NEGOCIO JURIDICO

I. DKETNICIONE9 Y CLASMCACIONES FUNDAMENTALEEL


LAS FORMAS DE LAS MANIFESTAGIONES DE VOLUITTAD

Se ha dicho ya (p. 26) que la jurisprudencia romana no eta-


bora una doctrina general del negocio juridico. Sin embargo, no
podian (altar doctrinas particulares que fneran susceptibles de una
aplicacion mss o menos' uniforme a todos los actos juridicos o,
por lo menos, a vastos grupos de ellos; tales las doctrinas de la
condicio y del dies, de la representation, del dolo, de la violencia.
En consecuencia, es indispensable taxnbien en este cameo una inte-
gracion del pensamiento romano con el de la doctrina posterior,.
bizantina, medieval y moderna; estas distintas corrientes de pen-
samiento son, por lo demos, con relaciOn al terra de que nos ocu-
pamos, tan confuses y mezcladas entre si que hacen bastante
fatigosa la tarea que nos proponemos de mantener separado de
las superestructuras posteriores lo que es verdaderamente roznanol.
Remitiendonos al concepto ya formulado al principio (p. 23)
podemos definir el negocio juridico como la manifestacion indi-
vidual de voluntad, o la resultante de varias manifestaciones in-
dividuales, dirigida hacia la obtencion de fines practicos y provista
por. el derecho objetivo de efectos lo mas conformer posible con
aquelloS fines, mediante la creation de nuevas relaciones juridicas
o la modification o extincion de relaciones juridicas existentes.

El analisis dedicado al negocio juridico es el objeto principal de/


magnifico volumen de Byrn, Diritto roman, x, Padova, 1835; donde esta
por cierto, superpuesta a las ideas romanas, toda una problematica que
no era la de Ios prudentes, pero siempre con referencias precisas a los
esquemas propios del mundo clasico.
88 PARTE GENERAL

Debe destacarse particularmente un punto.


La coincidencia que a primera vista se advierte entre los fines
perseguidos por las partes y los efectos del negocio, no debe lie-
varnos necesariamente a identificarlos. El individuo que participa
en un negocio juridico tiene como mira ciertos intereses que trata
de satisfacer: adquirir la disponibilidad de un fundo, habitar una
casa, hater que sus bienes lleguen despues de su muerte-- a
poder de determinadas personas, etc.; los medios con que el de-
recho objetivo le permitira alcanzar estos resultados no los co-
noce, o solo tiene de ellos un conocimiento aproximado. Por lo
demas, la position del ordenamiento juridico frente a las manifes-
taciones de voluntad, no es siempre, como veremos, igualmente
respetuosa de los fines que las partes se propusieron; la evolution
se desarrolla en el sentido de adecuar cada vez mejor a estos l-
timos los efectos juridicos de aquellas.
Al hablar de manifestaciones de voluntad, o de resultantes de
varias manifestaciones, se ha anticipado la distincion (no romAna,
sino doctrinal) entre los negocios juridicos unilaterales y bitate-
rem A esta segunda categoria pertenece la gran mayoria de los
negocios, en particular los contratos, los actos de trasmision de la
propiedad y de constitution de derechos reales, is adopcion; en
cambia, son unilaterales (si no en la estructura formal romana,
por lo menos en la valoracion que la jurisprudencia hace de su
fundamento prictico) el testamento y la emancipacion2.

2 A veces, pare quien eonsidera la cuestion en el terreno de - la pura


teorfa, la distincion parece desaparecer: puede, por ejemplo, considerarse
que to mismo que la donation se hace perfecta solo cuando la acepta el
donatario, tambien el testamento adquiere eficacia solo cuando el heredero
llamado acepta; y deducir que, por consiguiente, tambien el testamento
es un negocio bilateral, y precisamente un contrato. La objecion que des-
de un pun* de vista puramente tecnico puede oponerse (esto es, que no
es posible el encuentro de dos voluntades cuando una de elks ha des-
aparecido con el sujeto que la expres6), podria quith ser superada; ma-
yor Importancia tiene la observaciOn de que, en la conciencia juridica ro-
mana como en la nuestra, el testamento es una declaraciOn autoritativa
y tiene, como la ley, su propio vigor, independientemente de la adhesion
que se le preste o niegue.
En otro sentido se ha hecho en el texto una reserva sobre la unilate-
ralidad del testamento y de la emancipation: siendo el primero una de las
aplicaciones de la mancipatio, la segunda un tejido complicado de manci-
pationes y de in lure cessiones, era necesaria la colaboracion de varies per-
EL NEGOCIO JURiDICO 89

La clencia distingue tambien entre negocios mortis causa e


inter ..oimos .. los primeros estan destinados a liar normas para
despues de la muerte del disponente o, si bilaterales, de una de las
pules; mientkas los segundos producen normalmente sus efectos
en vida de ambas. El punto de partida de la distincien, esti en el
hecho de encontrarse en las fuentes romanas la expresion mortis
causa; pero alli, esta expresion este usada solamente en relation
con ciertos modos excepcionales de disposiciOn y de adquisicion
(mortis causa donatio, mortis eausa eartio), y nunca con relation
a las disposiciones testamentarias fundamentales, como la insti-
tuciOn de herederos y el legados.
*
* a

Acerca de las formas de la manifestation de voluntad, el or-


denamiento juridico puede adoptar diversos pantos de vista:
puede exigir, pars reconocer efectos juridicos a la voluntad pri:-
vada, que esta sea expresada en modos rigidamente determinados;
puede limitarse a imponer que la manifestation sea cumplida con
cierto medio de comunicacion (por ejemplo, por escrito); puede, en
fin, reconocer aquellos efectos a la voluntad manifestada de cual-
quier manera. Los negocios de la primera y de la segunda especies
se llaman solemnes; los de la tercera especie, no solemnes.
Pero cuando se trata de casos de la primera especie, es decir,
cuando las partes en el negocio juridico deben limitarse a repe-
tir frases preestablecidas o a llenar los moldes de determinados
modulos, al formalism extern, consistente en no reconocer efi-
cacia a Is voluntad privada si no se la expriesa en aquellas formas
deterrninadas, corresponde, por lo menos en los origenes, tambien
un formalismo intern en el sentido de que, cuando aquellas fra-
ses hayan sido repetidas o aquellos modulos satisfechos, no se
practica investigation alguna sobre la intention de las partes que
las Ilan cumplido; es mss, corresponda o no la voluntad real de

sonas, y que &tag tuvieran la apariencia de declarar su voluntad. Pero


eran, en realidad, simples figurantes, que por amistad o mediante una
pequeiia compensation hacian los gestos y pronunciaban las palabras que
correspondian, en interes del testador o del emancipante.
3 Cfr. CIIGIA, L'espressione "mortis causa", Napoli, 1910.
90 PARTE GENERAL

las partes a las palabras de la formula, el efecto juridico se pro-


duce . igualmente. En cambia, cuando el ordenamiento juridico no
prescribe una forma, o cuando la forma esta prescrita solo comp
una especie de vestimenta con que la sustancia preelegida por las
partes debe cubrirse, entonces las palabras de la manifestation no
son mas que los signor a tray& de los cuales se busca la voluntad
expresada; tambien sobre esta investigation influyen los distin-
tos climas juridicos, y por to cornim los ambientes en que el for-
malismo preciomina, permanecen un tanto vinculados a la letra,
aun para los negocios que consideran mas libres; pero, de todos
modos, la intention fundamental que condujo a las partes al ne-
gocio juridico, la causadel negocio mismo (cfr. p. 332), tiene im-
portancia decisiva.
De ahi la distincion entre negocios formales y causcaes; los
primeros son aquellos en que la rnanifestaciOn vale por si misma,
y la exigencia de una intention de las partes solo es sentida en
cuanto su ausencia absoluta hate nulo el negocio; los segundos
son aquellos en que la manifestation es simple media para esta-
blecer la intention de las partes, que es la causa de los negocios
mismos'.
Lo que hemos venido diciendo resultara mas claro luego de
un examen de' los mas tipicos negocios juridicos del derecho ro-
mano. En el derecho antiquisiino, totalmente dominado por el
formalismo externo e interno y por aquel criteria que IHERING 11a-
m de economia de los medios juridicos, casi todos los negocios
se pueden reducir a los tres tipos de la mancipatio, de la an iure
cessio, de Ia stipulatio. La primera (cap. yn, 2, n 10), que es ori-
ginariarnente un cambia inmediato de cosa contra precio, se tras-
forma con el trascurso del tiempo en negocio formal de trasferen-
cia de la propiedad, y, con modificaciones tal vez bastante leves,
es adapt/feta a la constitution de las servidumbres rusticas, a 1a
garantia de las obligaciones (fiducia, nexum), a la disolucion del

4 Para Ia atenuacilin que el principio recibe ya en la epoca clasica,


cuando la falta absolute de la intention practice correspondiente a la for-
ma empleada produce la nulidad del negocio, cfr. espec. BETTI, Dir. ram,
ps. 235 y ss.
5 Sobre los criterion con arreglo a los cuales puede conducirse tal in-
vestigacien, y sobre el diverso punto de vista del derecho clasico y del
justinianeo, cfr. p. 110.
EL NEGOCIO .77:111iDICO 91

vinculo obligatorio (solutio per aes et libram), -a las disposiciones


de Altima voluntad (mancipatio familthe), a la adquisicion de la
potestad sabre la mujer y Ia nuera (coemptio), a la renuncia a
la patria potestad (emancipatio). La segunda (cap. vu, 2, le 9),
que es un proceso ficticio, sirve pars trasmitir a otros la propiedad,
pare constituir el usufructo y toda especie de servidumbre, pare
trasmitir a otros Ia position de heredero o de tutor, para manumi-
tir los esclavos (manurnissio bindicta). La tercera (cap. xxv,
if 5) es un contrato.obligatorio abstracto, que se perfecciona con
una pregunta del futuro acreedor y ton una respuesta concordante
del deudor; en ella se puede volcar cualquier contenido obligato-
rio, Pero sin indicaciOn de la cause por,la que se astune is obliga-
ciOn. Es intitil decir coma en estos negocios la voluntad de las
partes esti constreilida por las palabras y por los gestos prescritos:
la indiferencia del ordenamiento juridico por la intention no exac-
tamente traducida en las palabras pronunciadas, esti expresada
con particular energia en un versiculo de las xn Tablas referente
a la mancipatio: uti lingua nuncupassit, ita ius esto.
La red de los negocios juridicos formales se rompe, aparte de
algim negocio de menor importancia, solamente en el siglo m
a. C., con el reconocimiento de los cuatro contratos del ius gentium
(cfr. ps. 30 y ss.) : abierto, asi el camino, tambien el derecho pre-
torio fue otorgando protection a otras convenciones libres, como
el deposit, el comodato, la prenda.
Entre las dos categorias de los negocios mas rigidamente so-
lemnes y formales y de los no solemnes y causales, falta en el
.derecho antigun aquella categoria intermedia, en la cual la forma
esti impuesta solo coma un revestimiento exterior. Tambien en
el testamento, donde la yenta ficticia del patrimonio a un ex-
trafio se trasforma bien pronto en un accesorio (y por derecho
pretorio puede ser sustituida por los sellos de los siete testigos),
el formalismo se vuelve sobre las disposiciones particulates, como
la institution de herederos, los legados y las manumisiones de
esclavos. Sin embargo, ya en la epoca clisica estos formularios
oponen menor resistencia, en cuanto se deja al testador la facul-
tad de elegir entre diversos medulos o se admite que disposiciones
no vilidas con relacion al tipo por el elegido, valgan como si
hubiesen sido cumplidas segOn otro tipo que consintiera su validez;
92 PARTE GENERAL

edemas, la admision del fideicomiso y del codicilo, sustitutivos no


solemnes de las disposiciones testamentarias particulares y del
testamento en su conjunto, ofrecen el mas vasto campo a la libre
expresiOn de la voluntad de los testadores (voluntas testantium),
cuya investigacion se convierte en uno de los motivos dominantes
de la jurisprudencia. El testamento se encamina asi a convertirse,
tal cual es en nuestro derecho, en un negocio solemne pero causal.
Pero el terreno mas fertil para tales negocios es el derecho
posclasico y justinianeo. Desaparecidas la tnancipatio y la in iure
cessio en sus innumerables aplicaciones, reducida la stipulatio a
una clausula escrita confirmatoria de un contrato cuyas disposi-
ciones estan redactadas en los terminos mas libres, las formes que
para los distintos actos se requieren son todas exteriores: docu-
mento escrito, acto notarial, insinuacion en los fiesta de los ma-
gistrados, son medios de comunicacion de la voluntad que dejan
amplio campo a la expresion de la voluntad misma.
Respecto a los negocios no solemnes, se suele distinguir entre
manifestacion de voluntad express y tetcita, o this exactamen-
te explicita e impticita. Es explicita la manifestaciOn que resulta
de palabras o de gestos destinados a actuarla: asi, yo habre con-
sentido explfcitarnente en un contrato de compraventa, sea que ha-
ya pronunciado o escrito palabras de aceptacion, sea que'Ias haya
hecho pronunciar por una persona a quien encargara de ell.
(nuncius), sea que haya hecho un sign de asentimiento. En cam-
bio, es implicita la manifestacion que resulta de palabras o de
gestos no destinados a ese fin, pero tales que de ellos deba nece-
sariamente inducirse, Begun la costumbre social, una voluntad di-
rigida hacia determined negocio; asi, el hecho de pager la cosa
que se nos ofrece en yenta, eI de iniciar los actos de ejecuciOn del
encargo (mandato) que otro nos da, el de tomar un diario del
quiosco de un vendedor. El derecho romano, que en los contratos
consensuales admite manifestaciones explicitas e implicitas, con-
siders otras veces la manifestaciOn implicita como un negocio ju-
ridico en si, distinto pero de efectos iguales a los de otro negocio,
solemne, dispuesto al mismo fin: asf, la pro herede gestio, que con-
siste en comportarse en una ocasion cualquiera coma heredero, eqUi-
vale a la aceptacion de la herencia, del mismo modo que el acto
solemne (cretio) realizado expresamente para manifestar Ia vo-
luntad de aceptar.
EL NEGOCIO JURIDICO 93

SS 2. LOB ELF,MENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO.


CONDICIoN, TERMING, MODO.

Tomando como base de la definition. del n.egocio juridico la


manifestation de voluntad, hemos considerado esta Ultima como
algo simple e indivisible. Corresponde, sin embargo, formular al
respecto vartas observacion.es.
La primera es esta: que la terminologia cientifica es muy
oscilante en los casos en que un acto reune conjuntamente muchas
manifestaciones de voluntad; caso tipico es el testamento, com-
prensivo de institucion.es de herederos, de legados, de nombra-
mientos de tutores, de manumisiones de esclavos, etc., disposi-
ciones cuya suerte puede ser juridicamente separada y diferente.
La doctrina llama con mucha frecuen.cia negocio juridico al acto
en que las distintas manifestaciones de voluntad se rednen, pero
luego se ye obligada a aplicar las reglas del negocio juridico
tambien a las disposiciones particulares. Esto es quiza inevitable,
y no da lugar a graves dificultades con tal de que, caso por caso,
se entienda sobre la referencia de las distintas reglas de derecho
y clausulas del negocio al todo o a las partes.
La segun.da, mucho mas notable, es que, aun cuando la ma-
nifestacion de voluntad es verdaderamente indivisible, en el sen-
tido de que no se le podria dar una actuation partial, pueden, sin
embargo, distinguirse en ella varios elementos, cada uno de los
cuales, aunque no querido por las partes sino conjuntamente con
los otros y en funcion de ellos puede, no obstante, ser conceptual-
mente aislado. Supongamos que yo venda mi casa por cien mil
sestercios a pagar hasta el 30 de junio, y que preste garantia con-
tra la reivindicacion que un tercero pueda intentar contra el com-
prador (eviccion); en esas manifestaciones de voluntad del
comprador y mia, pueden distinguirse los siguientes elementos:
a) paso de la casa al gore pacifico de aqua; b) trasferencia de la
propiedad de los cien mil sestercios de el a mi; c) garantia contra
la eviccion; d) tiempo en el que debera realizarse el pago del
precio.
Ahora bien: si se los analiza detenidamente, se observa que
estos elementos tienen, con relation al contrato tipo de compra-
yenta tal como es regulado por el derecho romano, diverso valor.
94 PARTE GENERAL

Los element os a y b son tales que sin ellos no se tendria una corn-
praventa: contrato en el cual, por definiciOn, una de las partes se
obliga a procurar a la otra el goce pacific de una .cosa, mediante
la contraprestaciOn de un precio. El elemento c es, ene cambio, sim-
plemente una consecuencia normal del contrato; tanto es asi que
mi obligacian de garantia subsistiria aunque nada se hubiere dicho
al respecto; sin embargo, habriamos podido ponernos de acuerdo
en el sentido de reducir notablemente esta obligacion (pacturh. de
non praestanda evietione)., El elemento d, en fin, deriva exclusi-
vamente del arbitrio de las partes: si nada hubiesemos pactado
sobre el particular, yo podria pretender el precio inmediatamente.
Por eso la doctrina suele distinguir los elementos del negocio
juridico en tres categorias: essentialia negotii, sin los cuales no
se produce ningan efecto juridico, a por lo menos, no se producen
los efectos correspondientes al tipo de negocio que las partes tenian
en mira6 ; nctturalia negotii, elementos que el ordenamiento juridico
establece como normales, pero dejando a las partes la libertad de
disponer diversamente 7; accidentalia negotii, es decir, disposicio-
ries tornadas por las partes dentro de los limites impuestos a su
libertad de disponer. .
Es claro que ni los essentiatia. m los raturaiia negotii podrian
examinarse en -este. lugar: ellos son fijados por el ordenamiento
juridico' con relacrim a cada negocio en particular (o, even-
tualmente, con relacion a grupos mas o menos amplios), y,
en consecuencia, su examen no puede tener lugar sino cuando se
.,rate de cada uno de ellos en especial. Los acetidentalia, en cambio,

6 Si corresponde una u otra soluciOn, no puede decidirse sino caso por


caso, -teniendo en cuenta los principios generales del sistema juridico
de que se trata. En materia de contratos, por ejemplo, nuestro derecho
vigente, que se inspira en el principio de la libertad contractual, puede
facihnente admitir que al contrato tipico que las partes tuvieron en mira,
y del cual no concurren los extremos, se sustituya un contrato no tipico
(innominado) conforme a Ia intencion por &las manifestada: Ia imica
cuestion a examinar consistiria en la concurrencia o no de los requisitos
generales de los contratos. Para el derecho romano, en cambio, que sob
conoce contratos tipicos, habria que excluir casi siempre semejante con-
version: los mismos contratos innominados (sobre los cuales cfr. cap. xxv,
* 2, no 6) solo son reconocidos como tales por el derecho justinianeo, .y
sometidos. tambien en esta epoca a requisitos bastante restrictivos.
/ Como se ye, in distinciOn entre essentialia y naturalia negotii es
el reflejo de la que ya hemos visto (p. 34) entre normas imperativas
Gus publicum en el sentido mas amplio) y dispositivas.
EL NEGOCIO JURIDICO 95

mientras en su mayor parte entran en aquella esfera de libre dis-


posicion de las partes que el derecho no limits preventivamente
con sus normas (asi, la determinaciOn del fnonto deI precio en la
yenta o del alquiler en la location, la de las provisiones que se
venden con el fundo o que quedan para el vendedor, etc.), pueden
en alguna parte referirse a ciertos tipos fundamentales, suscepti-
bles de encontrarse en negocios de las especies mss diversas. Estos
tipos, de los cuales basta solamente que nos ocupemos aqui, son
la condicion, el termino y el modo.

* *

Se llama condicion (conclicio) a una clausula del negocio


juridico en virtud de la cual la eficacia de este o la cesaciOn de
tal eficacia depende de la verificacion de un acontecimiento futuro
e incierto; menos rigurosamente, pero por una trasposicion fa-
cilmente explicable, se llama condicion tambien al acontecimiento
de cuya verificacion dependen los efectos del negocio o su cesa-
don. Segiin que la condicion se refiera a la initiation de los efec-
tos o a su cesacion, la llamamos suspensiva o resolutoria: es sus-
pensiva la condiciOn impuesta a mi promesa de dar den, si digo
que los dare si gano en la loterfa; es resolutoria la condicion que
se impone al contrato de compraventa, estableciendo que la yenta
se tendril por no realizada si dentro de cierto tiempo el vendedor
recibe una oferta mejor (in diem. addictio). Pero la distincion es
moderna. Necesidades analogas a aquellas con que se provee con
nuestra condicion resolutoria as sentian tambien los romanos,
pero su tecnica juridica no conocio mss que la condicion suspen-
siva, y en consecuencia se vie) constreilida a elegir entre esta al-
ternativa: o trasformar la condiciOn resolutoria en la suspension
opuesta, o admitir que al negocio juridico principal, entendido
como puro (no conditional), se agregase un pacto (cfr. cap. 'ay.
5) dirigido a su resoluciOn, sujeto este a candid& suspensiva.
Soluciones a las cuales los romanos eran, por un lado, arrastrados,
y por el otro ayudados por el dualism entre derecho civil y de-
reeho pretorio, que hacia que un negocio perfecto seem el primer
sistema pudiese ser anulado por el concurso de reglas propias
96 PARTE GENERAL

del segundo. Veremos posteriormente algun ejemplo de las cons-


trucciones juridicas serialadas.
Tienen origen romano las distinciones entre condiciones afir-
mativas y negativas, segan que se conternple la realization o no
realization de un hecho (si navis ex Asia venerit si... non ye-
nerit); y entre potestativas, casuales y mixtas (.11.7sTmaikNo, C, 6,
51, 1 7), segun que la realization del evento dependa de is vo-
luntad de uno de los interesados 8 o del azar (al cual esti equi-
parada la voluntad de un tercero) o de un complejo de circunstan-
cias en el cual esten en juego voluntad y azar.
Del hecho de que el acontecimiento impuesto como condi-
ciOn deba ser futuro e incierto se desprende que muchas cliusulas,
aun teniendo apariencia de condiciones, no lo son: de donde pro-
viene el nombre de condiciones impropias. Tales son, ante todo,
los acontecimientos futuros pero no inciertos (asi la condition "si
Ticio muriera", incierta solamente en to que Se refiere a la
fecha) ; su inclusion en un negocio queda sujeta a las reglas del
termino. Opuesto es el caso de las condiciones imposibles, respect
de las cuales es objetivamente cierto que el acontecimiento no se
verificari (ej.: si coelum digito tetigeris). Por regla general, el
negocio sujeto a condition imposible es nubo; pero los sabinianos
hicieron prevalecer, solo para los actos de liberalidad por causa
de muerte (institution de heredero, legado, fideicomiso; en el
derecho justinianeo tambien la manumisiOn testarnentaria), la
regla de que la condition imposible se considera como no impuesta:
la razOn de la desviation consistio, quizi, en considerar, en is
duda, que el testador no haya tenido conciencia de la imposibili-
dad, y en no poderse reparar aquella con una nueva y menos equi-
voca disposition9. A las condiciones imposibles quedan equiparadas
en el derecho justinianeo las ilicitas y las deshonestas, entendien-

8 Por lo coma n, la condiciOn potestativa esta en relation con la volun-


tad de quien se beneficia con el negocio (por ejemplo, donatario o lega-
tario) ; pero no faltan hipOtesis en las que este. en relation con la volun-
tad del obligado. Un reglamento particular tiene la llamada condicion
meramente potestativa, que se tiene cuando se. atiende no a un hecho
dependiente de la voluntad, sino a la mera voluntad de cumplir la obli-
gacion o de aceptar la ventaja: si se trata de obligation, el negocio es
nulo; si se trata de ventaja, la condicion es impropia (condicio iuris).
9 Sobre la materia, cfr. los dos estudios de SCIALOJA, en "Bull. 1st. Dir.
Rom.", VIII, 1896, ps. 36 y ss., y xrv, 1902, ps. 5 y ss. (= Studi giur., II, ps.
33 y ss., y 161 y ss.).
EL NEGOCIO SURIDICO 97

dose por tales no solo aquellas en que se trate de hechos contrarios


al derecho o a la moral, sino tambien las que puedan influir sobre
una detertninacion de voluntad que el ordenamiento juridico
quiere libre (por ejemplo, la condition de dar el voto a Ticio); en
la epoca clasica, la nulidad de ciertos negocios sujetos a seme-
jantes condiciones resultaba de leyes especiales o de la aplicaciOn
de diversos principios, mientras que respecto de las condiciones
deshonestas impuestas a disposiciones de ultima voluntad, una
remissio concedida a los interesados por el pretor servia para
mantener en pie el acto de liberalidad 10 .

Impropias son, tambien, las condiciones in praesens vel in


praeteritum conlatae (D. 28, 3, 16) que se presentan cuando el
acontecimiento se ha producido ya, o etta en curso de producirse,
y sea, en consecuencia, objetivamente cierto, aunque pueda ser
subjetivamente ignorado; estas seudocondiciones se parecen a Ias
condiciones propiamente dichas en que los efectos juridicos se
producers solamente si el hecho se ha cumplido de conformidad
.

con la chiusula, pero se distinguen de ellas por la faits de todas


aquellas consecuencias que veremos derivar de la pendencian. En
fin, son impropias, y se consideran no incluidas, las condiciones
tacitas o condiciones iuris, consistentes en hater objeto de parti-
cular relieve a un presupuesto fijado por el ordenamiento juri-
dico: por ejemplo, instituyo heredero a un extrailo si aceptare,
doy bienes en dote si se celebrare el matrimonio, etc.
Casi todos los negocios pueden ser objeto de condiciones pro-
pias; se exceptuan, sin embargo, los negocios solemnes del antiguo
mos maiorum, los llamados tutus legitimi, entre los cuales el
Digest (50, 17, 77) enumera la acceptilatio, la servi optio, la datio
tutoris; en el texto originario debian estar incluidas la mancipatio
(sustituida por la emancipatio) y la cretio (trasformada en aditio
hereditatis), no menos que la in iure cessio.
Con relation a los efectos del negocio juridico condicional,
y comenzando por las condiciones suspensivas, corresponde dis-

10 Ur. sobre el particular: Dr RUGGEERO, SUl trattamento delte condi-


zioni immorali e contra teges, en "Bull. 1st. Dir. Rom.", xvr. 1904, ps. 162
y ss.
11 Entran en la misma categoria tambien aquellas condiciones, pues-
tas en un testamento, cuya suerte se decidira en vida del testador o. en
el momento de su muerte, es decir, antes del tiempo en que el testamento
esta destinado a tener efecto (por ejemplo, dejo 100 a mi servidor, siem-
pre que me asista haste mi muerte).
98 PARTE GENERAL

tinguir dos periodos: aquel durante el cual es incierta la verifi-


cedar' del evento (pendencia de la condiciOn), y aquel otro en que
sobreviene un estado de certeza, por haberse verificado la conch-
cion o por haberse excluido para siempre la posibilidad de que
se verifique: a la primera hipotesis es equiparada aquella en que
la verification del evento es impedida por la parte que tenfa
interes en contrario' 2. La estructura del negocio juridict condicio-
nal tiene, en efecto, esto de caracterfstico: que las modifieaciones -
a producirse en las relaciories juridicas existentes son predis-
puestas, pero dejadas en la duda; de manera que solamente en un
momento posterior aquellas modificaciones podrfin producirse o
quedar asegurada la permaneneia del status quo ante. De ahf el
gravisimo problema legislativo de hater que el periodo de la
pendencia no cause perjuicio a ninguno de los intereses opuestos,
de modo que de la certeza sobreviniente puedan desprenderse todas
las consecuencias.
Un sistema que en parte derive del derecho justinianeo, pero
que en parte se ha completado con la evolution que el derecho ha
experimented de los glosadores en adelante, resuelve el problema
haciendo que ningiu r acto de disposition sobre el bien que es
objeto del negocio juridic condicional disminuya la expectativa
de quien tiene interes en que la condicion se verifique, y dando a
la certidumbre derivada de la verification o no verification de la
condicion una eficacia retroactive en el sentido de que ells pro-
duzca sus efectos desde el dia en que el negocio juridic tuvo lu-
gar (ex tune, se suele decir, antes que ex Mow).
El derecho romano elasico (y en alguna parte tambien el
justinianeo) nos presenta, en cambio, un regimen en devenir, y
una multiplicidad de reglas particulares dificiles de resumir bajo
un concepto link(); edemas, las decisiones particulares de la an-
tigua jurisprudencia estan tan a menudo turbadas por interpo-

12 Sobre este caso de cumplimiento fieticio de la condicidn y sobre


otros'dos analogos (que el cumplimiento de una condicion potestativa ha-
ya lido impedido por fuerza mayor; o por la mala voluntad del tercero de
quien era necesaria la colaboraciOn) se discute mucho entre los autores,
sobre todo para distinguir las solutions clasicas de las justinianeas: efr.
BESELER, "Rev. Fundac. Savigny", 47, 1927, p. 359; GROSSO, La finziime di
adempimento nella cond., Modena, 1930; DONATUTI, Sull'ademp. fittizio
delle cond., en "Stud. et Docum.", 3, 1937, ps. 63 y ss.
EL NEGOCIO JURiDICO 99

laciones salteadas y confuses que constituyen pare los interpretes


un torbellino de controversies".
Ciertamente, es visible la tendencia a excluir, durante la pen-
dencia de la condition, todas las consecuencias que tendria el
correspondiente negocio incondicional: par ejemplo, el titular de un
credit . condicional no esta inclufdo entre los creditores, y se
excluye a su respecto la aplicacion de gran parte de las normas
relativas a los derechos de credito"; y en todo estadio de evolu-
chin del derecho roman (como por otra parte tambien en el
derecho actual) el legado condicional solamente tiene efecto si la
condition se cumple en vide del legatario. Sin embargo, es peli-
grime la tendencia a hacer hincapie en estas reglas pare deducir
de ellas un principio uniforme, aplicado por la jurisprudencia
clisice en todas sus consecuencias; asi, no parec6 lograda la de-
mostracion de que los creditos condicionales nacidos de negocios
inter vivos fuesen, tambien, intrasmisibles".

18 Una exposition ftindamental nueva, basada sobre un amplio exa-


men de las fuentes, esta en Mrrrus, Romisches Privatrecht, r, ps. 172 y
$3., en gran parte seguido por RABEL, Crrund.ziige, ps. 501 y ss.; la posterior
monografia de VASSALLI (Dies vet condicio, ea "Bull. 1st. Dir. Rom.", 27,
1915, ps. 192 y ss.) Mega sobre muchos puhtos a resultados nuevos y per-
suasivos (pars a1gin ejemplo, cfr. la !Iota siguiente), pero tiene otras
veces el error de.querer imponer a la jurisprudencia romana Ia admision
de consecuencias que en esta materia le eran extrafias. Cfr., por
para la profundizacion de toda una aerie de problemas, WizAcxxa, Lex
cosintissoria, Berlin, 1932; y LEVY en los Symbolize Friburgenses in hon.
0. Lend, 1933, ps. 108 y 53.
14 Entre otras cosas Vassamx demuestra: 1 9 ) que la lex Cornelia de
sponsu, donde esta prohibido asumir garantia en el mismo aflo y en favor
de la misma persona por sums superior a los 20 mil sestercios, no se apli-
caba a Ias deudas condicionales; 29 ) que el acreedor condicional no podia
pedir que se le pusiese en posesiOn de Ios bienes del deudor fallido (cfr.
Szir.:Azzr, Scritti in onore di G. P. Chironi, i, ps. 581 y ss.); 39 ) que con-
curriendo sobre la misma cosa dos hipotecas, constituida una en garantia
de una deuda pura y la otra de una deuda condicional, el grado de esta
*Rime se deterrnina con relation a Ia fecha en que la condition se verifi-
ca, no a la del negocio constitutivo.
rs Cfr. de VASSALLX, edemas del citado Dies vel condicio, tambien
Vorigine della trasmissibilita ereditaria dei crediti e dei debiti
en "Riv. It. per le Sc. Giur.", 56, 1915, ps. 195 y ss. No niego que algim
texto parece interpolado en esta direction: en particular la Anima parte
de Inst., 3, 15, 4 4, despierta sospecha, sea por el recurso al concepto de
apes, sea por la falta de vinculacion con cuanto precede. Pero sabre la
derivacion clisica de Inst., 3, 19, 1 25, no encuentro elementos de dude, y
en D. 18, 6, 8 pr., la interpolation de las palabras quasi iam contracta
emptione in praeteritum esta precisamente deraostrada, entre otras cosas,
100 PARTE GENERAL

Es cierto, por lo demas, que desde la epoca mas antigua fue-


ron dispuestas reglas dirigidas a hater que el destinatario de la
utilidad prevista en el negocio condicional no fuese peijudicado
en la eventual adquisiciOn por las medidas tomadas durante la
pendencia. Las xn Tablas contemplaban el caso del statuliber,
esclavo manumitido testamentariamente bajo condicionm; y pro-
hibian al heredero impedir de cualquier modo su verification (por
ejemplo: rehusandose a recibir la suma o la rendition de cuentas a
que el statuliber estaba obligado). En cambio, si el statuliber hubie-
se sido trasmitido a otro durante la pendencia, podia igualmente ob-
tener su restate cumpliendo la condiciOn. Tales normas fueron
aplicadas tambien a las otras relaciones condicionales; de donde
resultan las reglas por las cuales: 1) todo negocio juridico que
disminuyera el valor de la adquisiciOn si is eondieion se verifica-
se, genera una responsabilidad personal para quien lo ha cumplido;
2) es eficaz, pero dejando intactas las expectativas que derivan
del negocio conditional, todo acto de trasferencia de la cosa debi-
da; 3) la condieiOn que ha fallado por obra de quien hubiera su-
frido una perdida con su cumplimiento, se tiene por verificada.
Lo que por derecho clasico falta del todo, y que solo en el
derecho justinianeo comienza a abrirse camino a traves de
cations particulares, es el ctiterio de la retroactividad, pues por
regla los efectos del negocio comienzan en el momento en que
la eondicion se verifica; por eso, por ejemplo, quien teuia la disposi-
ciOn de la cosa no estaba nunca obligado a restituir los frutos de ells
percibidos pendente condicione, y asi tambien, si la cosa veridida
ha perecido durante la pendencia de la condiciOn, el comprador
no debe pagar su precio eorno deberia hacerlo si la yenta fuese
perfecta (cfr. p. 380).
Mas incierto es el estado de las fuentes y de la ciencia en re-
laciOn con los efectos de las condiciones resolutorias.
En los dos tipos mas antiguos de clausulas accesorias a la
compraventa, aquella en virtud de la cual la cosa debe volver al

por la inelegante sutura con- la frase que' precede, hasta las palabras "hc-
redes quoque ohligatus" esse", y esto me llevaria a excluir la derivation
de todo el periodo de los compiladores (lease RicCoe0No-BoxAcm,. "Anna-
li Sem. Palermo", xr, 1924, ps. 332 y s.). En contra de VASSALLI tambien
RABEL, "Rev. Fundac. Savigny", 47, ps. 465 y s.; y BESELER, Revue d'hist. du
dr. (Tridschrift boor Rechtsgeschiedenis). 1930, ps. 240 y ss.
16 Vease DONATUT], La statalibero, Milano, 1940.
EL NEGOCIO JURiDICO 10I

vendedor si dentro de cierto tiempo se le hace una oferta mejor


(in diem addictio) y aquella por la cual el mismo efecto debe
producirse si el comprqdor no paga el precio dentro del termini)
(lex cammissoria), se ha hecho hincapie primero en las distintas
jerarquias de'la propiedad y de la po:sesiOn, de manera que el goce,
asegurado desde el primer moment() al comprador, cedia al derecho
del vendedor siempre que (y solamente en ese caso) hubiese tenido
lugar la mejor oferta o que el precio no hubiese sido pagado". Mks
tarde, semejantes clausulas fueron interpretadas come pactos de
resoluciOn agregados al contrato consensual de compraventa, en
si perfecto; asi, se podia tambien trasmitir la cosa en plena pro-
piedad, pero verificada la nueva oferta, o a falta de pago del pre-
cio, el vendedor intentaba la action contractual para hacersela
restituir. En cambio, es inaplicable. en el derecho clasico la reivindi-
catio, por la diferencia de estructura que los romans ven entre
los actos - creadores de obligaciones (contractus) y los que tras-
fieren la propiedad: solamente en el derecho justinianeo se abre
camino la tendencia a considerar que con la verification de la
condiciOn la propiedad vuelve automaticamente al vendedor, y
que, en consecuencia, el puede reivindicar (es la Ramada eficacia
real de la resolution, contrapuesta a la eficacia obligatoria que
ella tiene en la epoca clasica) . Analog() desarrollo se ha verificado
en los remedios concedidos al destinatario de una donaciOn mortis
causa (ps. 658 y ss.) , cuando hubiese desaparecido el peligro en vista
del eual se hibia hecho.
Un artificio juridico distinto se registra en in llamada caut:o
Muciana, Si un legado esta sujeto a una condition potestativa ne-
gativa tal que solo pueda tenerse la certidumbre de su verification
a la muerte del beneficiario (por ejemplo, si magistratum non am-
bieris) , la aplicaciOn de los principios generales quitaria toda yenta-

17 Para las res mancipi, cuya propiedad no puede trasferirse sino


mediante rnancipatio Q in. lure cessio, este resultado se alcanzaba ha-
ciendole al adquirente bajo condition resolutoria la simple traditio, des-
,

pues de la cual el vendedor continuaba siendo propietario. Si el vendedor


queria reivindicar la cosa, se lo impedia la erceptio rei venditae et traditae
(cfr. cap. vui, I I); pero despues de verificada la condiciOn resolutoria,
el podia contraponer a esta exception la replicatlo doli. Para las res net
mancipi, el misruo resultado podia obtenerse considerando precaria la
posotiOn que se trasferia al comprador, con lo que la traditio no valia
para hacerlo propietario.

A. 5ax
102 PARTE GENERAL

ja al legatario, tanto mas si se tiene en cuenta que, produciendose la


condiciOn solo a su muerte, el legado no se trasmitiria tampoco a
los herederos. De aqui un remedio, sugerido por el jurista republi-
can Q. Mum SCEVOLA, en virtud del cual el legatario entra in-
mediatamente en posesiOn de la cosa legada, obligfindose me-
diante la forma de la estipulacion (cautio) a restituirla si no se
cumpliera la condiciOn que se le impuso. Este regimen fue exten-
dido por JUSTTNIANO a las institutions de heredero sujetas a ana-
logas condiciones".
*

Se llama termino (dies) a la clausula de un negocio juridico


en virtud de la cual sus efectos se verificaran o dejaran de tener
lugar en un dia determinado o determinable. Tambien el termino
puede, en consecuencia, ser suspensivo o resolutorio, dies a quo
o dies ad quern, seem la terminologia de los viejos romanistas;
los juristas romans hablaban de disposiciones ex die o in diem.
El termino difiere de la condition en cuanto no da Iugar a
ese estado de incertidumbre que es propio de la prirnera"; por
consiguiente, mientras el credito condicional no puede ser con-
siderado como ya existente, la relaciOn obligatoria a termino es

is Cfr. SCIALOJA, Sung C. M. applicata alreredita., en "Bull. 1st. Dir.


Rom.", 11, 1899, ps. 265 y ss. Scritti giur., zz ps. 128 y ss.); y vease aho-
,

ra SOLAZZI, "Stud. e Docum.", 10, 1942, ps. 363 y ss. (contra: l3tormr, "Bull.
1st. Dir. Rom.", 49-50, 1948, ps. 241 y ss.).
19 Puede a veces suceder que este expresado en forma de termino
un acontecimiento no solo futuro sino tambien incierto; en estos casos, la -
forma no puede prevalecer sohre la sustancia, y por eso se aplican los
principios de las condiciones (Dies incertus pro condicione habetur). En
cste orden de ideas, los viejos romanistas distinguian cuatro tipos de
termino: Dies certus an certus quando (p. ej., las calendas del proximo
julio), certus an incertus quando (p. ej., el dia de la muerte de Ticio),
incertus an certus quando (p. ej., el dia en que cumpla 80 aiios), incertus
an incertus quando (p. ej., el dia del nacimicnto de mi primer biznieto).
El dies incertus an, sea 0 no sea incierto tambien en el guanclo,se resuel-
ve siempre en una condition; en cuanto at dies certus an incertus quando.
si es impuesto a un legado, se tiene por derecho justinianeo el mismo
resultado, porque no pudiendo el legado tener efecto si el legatario ha
muerto antes que se haga exigible, la disposition se entiende condiciona-
da at hecho de que el event se produzca durante su vida (diversamente
por derecho clasico, segim BESELER, "Rev. Fundac. Savigny", 45, 1925,
p. 475).
EL NEGOC.I0 Jueimco 103

perfecta, y el link efecto de la cliusula accesoria consiste en


que no se pueda pretender el cumplimiento antes del dies; si el
deudor paga antes, page bien, y no puede pretender del acreedor
la restitution.
No todos los negocios juridicos pueden ser objeto de termino
suspensivo; antes bien, lo excluyen todos aquellos actus Zegitimi
que, como se ha visto, no toleran las condiciones suspensivas, y
lo excluye tambien la institution de heredero. Todavia mss res-
tringido es el campo de aplicaciOn del termini) resolutorio: aparte
de los negocios ye recordados, esti excluido tambien de los actos
de trasmision de la propiedad y de la constitution de, servidumbre.
Sus campos predilectos son, fuera de los negocios constitutivos
de usufructo y de uso, los contratos que tienen la caracteristica de
ser concluidos por un tiempo mss o menos rigidamente prefijado,
como la location y el comodato.

En el lenguaje justinianeo (nunca, segim parece, en el de los


clisicos) se da el nombre de modus a la clausula de un negocio
juridic a titulo gratuito, con la cual se impone al destinatario de
la liberalidad la obligation de observer determined comporta-
miento". Este consiste, normalmente, en emplear en todo o en
parte el activo patrimonial que se recibe, pare fines de utilidad
pdblica o en ventaja de personas extraiias al negocio.
Asi entendido, el modus presenta no poen puntos de contact
con la condicion potestativa; solo que mientras esta suspende la
eficacia del negocio, de mailers que el destinatario de la libera-
lidad no puede gozar de ells si antes no ha cumplido la condicion,
la disposition modal es de actuation inmediata. Lo que imports
una.menor coercibilidad del comportamiento que el disponente
exige de la contraparte; y tanto mss en el derecho clasico, que
no conoce un media judicial que permits imponer en todos los

20 Otras veces se habla de modus en el sentido normal de "medida",


es decir, pare indicar los limites dentro de los cuales un derecho esti
constituldo: asi, si se puede gozar de una servidumbre de pasaje sola-
mente en determinadas horas, o de un aeueducto en cierta estacion.
104 PARTE GENERAL

casos la observancia del modus. Los remedios a que la practica


recurrio para obviar este inconveniente fueron diversos segim que
se tratara de legado, de institution de heredero o de donacion.
Al legatario que se presenta ante el magistrado para obtener
la entrega de las cosas legadas sub modo, este puede negarle la
action si no se obliga mediante caution a restitufrlas en caso de
incumplimiento de la carga; remedio, sin embargo, que funciona
solamente si el heredero demandado lo hate valer. Otras veces
en la epoca imperial se ha buscado el remedio de considerar
corno fideicomisos los modos dispuestos en ventaja de personas
preestablecidas; en esta hipotesis, los beneficiados gozan de aquellos
remedios extraordinarios que a partir de Augusto permiten recla-
mar el cumplimiento de los fideicomisos.
El problema era todavia mas dificil para los modos impuestos
a las instituciones de herederos: cuando los herederos son varios,
tiene lugar el juicio de division hereditaria (actin familiae ercis-
cundae), en cuya ocasion ellos pueden exigirse reciprocamente
oportunas cauciones; cuando es uno solo, el remedio lo da a veces
el derecho pdblico que reconoce a los magistrados, pap el caso de
las cargas que tienen en vista una ventaja piablica, la facultad de
intervenir aplicando multas a cargo del que deja de cumplirlas;
y otras veces los testadores mismos buscan salvaguardarse creando
intereses en conflicto con los del heredero, sea mediante la con-
minacion de multas destinadas a las cajas pdblicas, sea disponien-
do a cargo del heredero, para el caso de incumplimiento, la solemne
desheredacion, con designation de otro heredero o con el resul-
tado de hater acrecer con la cuota del que dejo de cumplir, las
cuotas de los coherederos.
En materia de donaciones modales se debiO recurrir a aria-
logos medios indirectos. El medio mas ampliamente usado f
la fiducia, es decir, la trasmisiOn de la propiedad de la cosa donada
con el acuerdo de que seria restituida si el accipiens no observase
el comportamiento previsto; en tal hipotesis, el donante tenfa la
actin fiduciae (cfr. cap. xiV, 2, n 2). Otras veces el donante se
hacia formular una promesa solemne en forma de estipulacian.
El derecho justinianeo concede al donante sub modo los remedios
que protegen los llamados contratos innominados (cap. my, 2,
nu 6) ; es decir, le ofrece la election entre la condictio causa data
EL NEGOCIO JURiDICO 105

causa non secuta, para recuperar lo que ha trasmitido, y la actio


praescriptis verbis para exigir la ejecucion del modus.

3. LA REPRESENTACION EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS

Normalmente, la voluntad manifestada en los negocios juri-


dicos pertenece a las mismas personas en favor y a cargo de las
cuales se producen sus efectos. Pero existen excepciones multi-
ples, las que dan lugar a aquel conjunto de fenomenos que se
indica con el nombre de representacion21 .
La representation puede ser necesaria (legal) o voluntaria.
Tiene lugar la representation necesaria cuando la persona en
quien se quiere que se produzcan los efectos del negocio es in-
capaz de obrar y debe, en consecuencia, ser reemplazada por otro
sujeto capaz; los casos mu tipicos son, en el derecho romano,
los del curator furiosi y del tutor pupilii (maxime si el pupilo es
infante) 22 Se tiene, en cambio, la representation voluntaria cuan-
.

do una persona capaz de obrar se hate sustituir (o es, de hecho,


sustituida) por otra en la realization de un negocio o en la ges-
tiOn de una red mas o menos amplia de negocios. Las hipotesis que
aqui se presentan respecto de las relaciones entre representante y.
representado son milltiples, pero dos sobre todo ocupan el campo
en el derecho justinianeo: el mandato y la gestion de negocios.
Es mandatario el que se ha obligado por contrato a llevar a ter-
mine determinado negocio en beneficio de otro (mandante) ; es
gestor de negocios aquel que se ocupa Utilmente de negocios de
otro sin haber recibido el encargo de hacerlo. Investigaciones re-

21 Es necesario distinguir netamente de la representation la hipotesis


en que se confia a un extrano la simple comunication de una voluntad
ya formada en el interesado. Es el caso del nuncius, que como bien en-
tendieron los romans no es mass que un vehiculo de manifestation de
la voluntad, lo mismo que el discurso o la escritura. Esto importa que
no en cualquier negocio pueda intervenir un nuncius, pues dondequiera
que se exija para la manifestation de la voluntad una forma determinada,
quien cumple la formalidad en inter& de otro, tiene funcior de repre-
sentante: solamente admiten un nuncio los actor exentos de formes, como
los contratos consensuales y el divorcio.
22 Distinto es el caso de las personas juridicas: en la ficci&n que hay
en la base de su existencia juridica, ellas son capaces de obrar,. y los
organs a traves de los cuales obran no son, en cuanto tales, sujetos ex-
traiios a los entes mismos.
106 PARTE , GENERAL

cientes23 hacen dudar de que sea precisamente esta la concepciOn


original de la gestiOn de negocios: parece mes bien que al man-
datario (normalmente extrano a la familia del interesado y en-
cargado de un negocio determinado) se contrapusiese netamente
el procurator, persona de categoria inferior y subordinado (por
lo general un liberto), que administraba los Dienes del ciudadano
acaudalado en su totalidad o en una de las ramificaciones (geo-
graficas o tecnico-economicas) en que el patrimonio se dividia.
En el derecho justinianeo el procurator es, a veces, un mandatario
o un negotiorum gestor, seem que administre por encargo reci-
bido o por propia iniciativa.
Para regular las relaciones entre los dos sujetos de la reia-
don de representation, sea necesaria o voluntaria, y entre cada
uno de ellos y la contraparte del negocio juridico, son posibles dos
sistemas:
a) que el representante obre en nombre y por cuenta deg re-
presentado, en el sentido de que los efectos juridicos del negocio
se produzcan sin 'mas en la persona del representado, y este se
haga titular de la propiedad que el representante ha adquirido,
acreedor o deudor del tercero que ha contratado con el represen-
tante (representation propiamente dicha, o directa) ;
b) que el representante obre por cuenta del representado, pero
en nombre propio, en el sentido de que los efectos juridicos del ne-
gocio se produzcan exclusivamente en la persona del representan-
te, haciendo de el un propietario, un acreedor o un deudor;
pero con la salvedad de que, por efecto de la relaciOn que liga a
representante y representado (relacion interna, que no repercute
en el exterior), aquel puede exigir que se le releve de las perdidas
sufridas, y este que se le invista con las ventajas econOmicas del
negocio (Hamada representation irnpropia o indirecta).
Principio fundamental del derecho romano es la exclusion de
la representation directa. En consecuencia, si en cumplimiento de
un mandato recibido de Ticio compro por su cuenta un esclavo,
la actio empti me corresponde a mi contra el vendedor y la aclio
venditi al vendedor en mi contra, y en mi favor debera ser cumpli-
do el acto de trastnision de la cosa; luego, yo tendre que retrasmi-
33 FRESE, Mlanges Cornil, 1926, 1, ps. 325 y ss., y Studi Bonfante,
4, ps. 397 y ss. Cfr. sobre el tema el cap. xv. n7 3, donde se intenta una
methadon entre la nueva tesis y la communis opthio.
EL NEGOCIO JURIDICo 107

tir la cosa a Ticio, y el debera reembolsarme el precio o tomar a


su cargo la obligation hacia el vendedor, pretensiones que en-
contraran su forma juridica en las acciones reciprocas de mandato.
Igualmente ocurre si el tutor compra y vende, da o toma en arren-
damiento en interes del pupilo, con la salvedad de que a las accio-
nes de mandato se sustituyen, en las relaciones internal, las de
tutela.
Pero en la exclusion de la representation directa no faltaron
compensations y temperamentos que permitieran evitar las con-
secuencias perniciosas que de otra manera habria tenido en las
relaciones comerciales24. Conviene ante todo tener presente que,
al fin de la epoca republicana y en lop primeros siglos del Im-
perio, la necesidad de recurrir en los negocios a la actividad de
extrafios no era muy frecuente: la mayor parte de las veces bas-
taba la actividad de los sujetos a la potestad del pater farnitias,
descendientes o esclavos (cfr. ps. 56 y 65). Puesto que toda ad-
quisiciOn del hijo o del esclavo es por derecho una adquisicion
del padre, se produclan en estos casos, tanto para la propiedad
como para los derechos de credito, resultados identicos a los que
habria producido la representation directa. No se producia el mis-
mo efecto, en principio, para las deudas contraidas por el esclavo
o por el hijo de familia; pero un sistema de acciones, Ilamadas
adiecticiae qualitatis, hacia que el pater familias quedase obligado.
siempre que la deuda derivara de negocios que el hubiera autori-
zado o de los que sacara alguna ventaja. respondia por la tota-
lidad de la deuda si habia autorizado al tercero a contratar con
el sujeto a potestad (actio quad iusfu) o si habia puesto al
hijo o esclavo al frente de un comercio maritimo (actio exercitorial
o terrestre (a. institoria), para las necesidades del cual hubiese
sido contraida la deuda; respondia en los limites del peculio, si
el sujeto a potestad estaba provisto de el (a. de peculio), y con un
poco mas de rigor si le habia consentido hacerlo objeto de especu-
laciones comerciales (a. tributaria); respondia, en fin, en los li-
mites en que el producto del negocio de donde derivaba la deuda,
habia sido invertido en gastos necesarios para su hacienda do-
mestica (a, de in rem verso).

24 Por ultimo, sobrc el asunto: Ricconowo, "Annali Scmin. Giur.


Palermo", 14, 1930, ps. 389 y ss.; BErri, "Bull. Ist. Dir. Rom.", 41, 1933. ps.
178 y SS.; RABE!., Atti Congr. interim:. Dir. Rom. (Roma), 2, ps. 235 y ss.
108 PARTE GENERAL

En algun case, las acciones adiecticiae qualitatis fueron exten-


didas a relaciones de representaciOn existentes, no ya entre el
pater fatnilias y los sometidos a su potestad, sino entre extrailos;
en efecto, las acciones exercitoria e institoria son otorgadas tam-
bien si el capitan de la nave o el encargado del comercio terrestre
no estan sujetos a la potestad del principal. Alas controvertida,
pero en el estado actual de nuestros conocimientos bastante pro-
bable, es la clasicidad de la accion quasi institoria, otorgada con-
tra el interesado en razon del contrato celebrado por el procura-
tor". estos casos, es evidente la admision de la representation
directa.
Otras veces, la derogation a la exclusion de la representation
directa tiene su razon de ser en una potestad personal reconocida
a los representantes sobre Ios incapaces. El tutor pupal/ y el cu-
rator furiosi eran originariamente, mas que gestores de una fun-
cion de catheter publico y de tendencias altruistas, titulares de
un poder que se ejercia en especial ventaja de la familia, de la
cual ellos eran, come parientes mas prOximos, los miembros mas
directamente interesadds. En este orden de ideas, debieron series
reconocidos amplios poderes de disposition: con relation a la tu-
tela, que muy pronto adquirio una nueva estructura mas apro-
ximada a la conception moderna, queda de ellos quiet el imico
recuerdo en la facultad de lege agere pro tutela, que se seii.ala como
uno de los raros cases de representacien admitidos en el proceso
ma's antiguo; el curator furiosi, en cambio, que conserve por mas
tiempo el antigun poder, tiene todavia en la epoca clasica fun-
ciones de representation directa, tanto que puede hasta ser parte
en una mancipatio en interes del demente. Por otra parte, el
derecho pretorio acepto, dentro de ciertos limites, la tendencia a
adtnitir una representation directa del pupilo por parte del tutor;
y concedio muchas veces al pupilo acciones iltiles (cfr. cap. iv, 2)
por actos y hechos del tutor".

26 Esta accion es considerada justinianea por BONFANTE, 1st., 104 ed.,


p. 177, y mas decididamente por ALBERTARIO, L' a. quasi institoria (1912),
y por CARRELL', Studi in mem. di B. Scorza, Roma, 1940, ps. 143 y ss. Con-
tra: SOLAZZI, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 23, 1911, ps. 148 y ss., y RAWL, Festsch-
rift fur Zitelman [Estudios en honor de Zitetrnan], 1913.
26 Cfr. SOLAZZ1, Le azioni del pupillo e contro it Rupillo per i negozi
conclusi dal tutore, en "Bull. 1st. Dir. Rom.", 22, ps. 5 y ss.; 23, ps. 119 y es.;
24, ps. 116 y ss.; 25, ps. 89 y ss.
EL NEGOCIO JURIDICO 109

Otras veces la brecha es abierta con relation a instituciones es-


peciales, que aun sin ser negocios juridicos producen, sin embargo,
consecuencias jurfdicas. Es el caso de la adquisicion de la pose-
siOn: siendo, en efecto, la posesion, un seilorio de hecho sobre la
cosa, el acto por el cual ella se adquiere es una manifestacion (por
lo general, implicita) de voluntad, pero no un negocio juridico,
en cuantojio produce ni adquisicion, ni modification, ni perdida de
derecho subjetivo; y esto ha facilitado la derogaciOn del principio
que excluye la representacion directa. En consecuencia, la pose-
sion no solo se adquiere por intermedio de los sujetos a la pates-
tad del pater familias, sino tambien por obra del procurator om-
nium bonorum, y aun cuando el representado ignora el acto de
adquisiciOn. Mas ampliamente se admite que la posesion de una
cosa determinada pueda adquirirse encargando a otro que nos
sustituya en la aprehensiOn material (caso que, por otra parte,
se parece mss al del nuncios que a la representacion). Un desarrollo
ulterior ha llevado a 'aplicar la representacion a negocios juridicos
propiamente dichos, que en la estructura material coinciden con
los modos de adquisiciOn de la posesion; tal es en particular la
tradiciOn, que mientras sirve para trasmitir la propiedad de las
cosas nec mancipi, se cumple mediante la entrega de la cosa. Es,
sin embargo, bastante incierto el problema acerca de la deter-
minacion de la parte en que el vinculo de la adquisicion de la
posesion con el de la propiedad pertenece al derecho clasico o es
fruto de reelaboracion posclasica y justinianea 27 .

S
4. VOLUNTAD Y MANIFFSTACION.
Los VICTOS DE LA VOLUNTAD: ERROR, DOW, VIOLENCIA

Hemos supuesto hasta aqui la hipotesis normal, en la cual la


manifestation corresponde exactamente a la voluntad del decla-
rante, y esta se determina en el libremente, sobre la base de una
exacta valoraciOn del contenido practieo del negocio juridico en

27 Cfr. sobre el terra, con resultados divergentes, MITTEis, Romisches


Privatrecht, i , ps. 210 y ss.; SOLAZZI; Di alcuni punti controversi nella dot-
trina dell'acquisto del possesso per mezzo di rappresentanti, en la "Memo-
rie Accad. Modena", 1911; ALBERTARIO, Lea. di dir. rom., Camerinp, 1912-
1913, ps. 133 y ss.; LEWALD, "Rev. Fundac. Savigny", 34, 1913, ps. 449 y ss.
110 PARTE GENERAL

formation. Pero estos supuestos no se verifican en todos los casos;


al contrario, puede ocurrir que la manifestation nb corresponda a
una voluntad real, o que a la determination del querer le falte
la necesaria libertad o el conocimiento preciso del fin a alcanzar.
En tal eventualidad, se plantea al ordenamiento juridico el pro-
blema de la eficacia o ineficacia del negocio. Mis precisamente,
puede ocurrir que por una u otra de las circunstancias expuestas,
el negocio se reduzca a una mera apariencia, de modo que las
partes puedan y el juez deba considerarlo como si nunca hubiera
nacido (inexistencia, o ntaidad en sentido estricto); y puede
tambien suceder que el ordenamiento juridic considere al negocio
como productor de efectos, pero ofrezca al interesado un arma
(action o exception) con la cual pueda, si asi lo desea, provocar
su anulaciOn o elirninar sus consecuencias (anulabilidad, corn-
prendida tambien en la denomination de nulidad en sentido am-
plio).
En derecho romano, la que nosotros llamamos anulabilidad
es mas bien el obstaculo que normas mas recientes y evolucionadas
oponen a la realization de negocios en si perfectos; lo que ocurre
primero con el contraste entre la costumbre y las leyes que li-
rnitan sus abusos, mas tarde y con mayor frecuencia con el con-
traste entre derecho civil y pretorio. En general, el antiguo derecho
civil conoce solo dos posibilidades: que el negocio nazca perfecto
y produzca todas sus consecuencias, o que no llegue siquiera a
nacer. Por eso, cuando una mas amplia valoraciOn de las necesi-
dades de la practica hizo sentir la exigencia de privar de eficacia
a ciertos negocios que el derecho civil consideraba perfectos, fue
necesario satisfacer esta exigencia con los medios indirectos de
la lex y del derecho pretorio. Solo en . el derecho justinianeo, por
la fusionque se va operando entre los varios sistemas de las nor-
mas elasicas, se comienza a considerar el conflicto desde el ingulo
visual de la anulabilidad.
Tambien desde otro punto de vista parece que se debe reco-
nocer una diversidad de concepcion entre el derecho clasico y
el justinianeo; y es en lo que se refiere a los modos y a los limites
de la indagacion de la voluntad a travel de su manifestation o mas
all de ella. Para los clasitos, las palabras y los gestos de las par-
tes, aun cuando no esten fijados en formulas inmutables, son
siempre interpretados segan el criterio objetivo de la valoraciOn
que calla palabra o gesto encuentra en el ambiente social: la even-
EL NEGOCIO JUR/DICO 111

tualidad de que el querer intern sea distinto del que resulta de


tal investigation, es un riesgo de que el interesado debe saberse
guarder, recurriendo, si lo cree necesario, a expertos. El derecho
;vistinianeo, en cambio, esti dominado por la tendencia a desen-
trailer escrupulosamente la voluntad manifiesta, y a tomar en
consideration tambien circunstancias extraitas, con tal de captar
a toda costa el querer intern del individuo; por eso, las inter-
pretacignes objetivas atribuidas por los juristas clisicos a las
distintas clausulas de los testarnentos y de los contratos que la
practica ponia bajo su vista, se hallan, la mayor parte de las veces,
en el Digesto, interpoladas con la reserve de la eventual y diversa
voluntad del particular testador o contratante; y por eso mismo la
determination de la categoria en que cada negocio debe ubicarse,
no se efectiia mas con relation a sus elementos objetivos, sino con
referencia a la intention (animus) de los interesados: animus
contrahendi, donandi, intercedendi, legandi, novandi, transigendi,
vendendi, etc.".
La divergencia entre los dos criterios merece ser destacada
por haber repercutido con particular insistencia en las moderns
doctrinas del negocio j uridico. Hoy se contraponen, en efecto, una
teoria de la voluntad seem la cual la manifestation es considerada
como un mero tramite pare el reconocimiento del querer tra-
mite que puede ser falaz y debe, en consecuencia, ser integrado
con todos los otros medios que pueden investigarse con el querer
interno:, y una teoria de la manifestation que sostiene que la
mision del ordenamiento juridico no consiste en dar actuation a
28 El fenemeno ha sido ampliamente estudiado en la literature re-
ciente y sobre todo las Interpolations que contienen la reserva de la
eventual voluntad contraria de los disponentes (nisi aliud testatorem
sensisse evidenter appareat; si voluntas testatoris... evidenter non os-
tenderetur; nisi si heres de qua parte testator senserit evidenter proba-
verit, etc.) estan entre as mas seguras. Para la oposicion entre el pen-
samiento clasico y el bizantino vease especialmente PRINGSHEIM. Animus
donandi, en "Rev. Fundac. Say.", 2, 1921, ps. 273 y ss.; Parrsca, La doctrine
del negocio simulado, ibid., ps. 227 y ss.; ALREWEARIO, Stu& Bonfante,
1, ps. 609 y ss.; BEITI, op. cit., ps. 222 y ss., 253 y ss.: KOSCHAKER. Conferenze
a ricordo di . G. Castelli, Milano, 1940. ps. 104 y ss. Es posible que pars
algunas aplicaciones los criticos hayan ido demasiado lejos, descuidando
la posibilidad de que aqui y all los juristas hubieran sido mas amplios
en la be squeda del eler-Aento intentional. designandolo tambien, even-
tualmente. con el nombre de animus: pero no parere destinada al exit
la cruzada emprendida en favor de la clasicidad del animus. aun cuando
se apoye en la alta autoridad de RICCOBONO.
112 PARTE GENERAL

la voluntad privada, cualquiera que ells sea, sino en tutelar la


expeetativa de aquellos que ban contado con esa manifestation,
interpretandola seem su valoraciOn social. Es iniitil poner de
relieve como esta segunda teoria responde mejor a las exigencias
de la vida de relacion: los estudios mas recientes muestran las
influencias extrafias de que derive, en el mundo bizantino, el dog-
ma de la voluntad, fruto de la incauta reception de doctrinas filo-
soficas moralizantes en el campo de la jurisprudencia.

La divergencia entre manifestaciOn y voluntad es solo apa-


rente cuando, por, ejemplo, las palabras que normalmente sirven pa-
ra expresar la voluntad en un negocio son empleadas por broma o
con fines de ensefianza; no solo falta en estos casos la voluntad,
sino que, en rigor, tambien falta la manifestaciOn, a la cual las
circunstancias quitan la seriedad que de otra manera le es pro-
pia. Existe, en cambio, la divergencia, cuando una manifestation
aparentemente seria tiene lugar con el fin de provocar el engailo de
la contraparte de un negocio juridico bilateral (reserve mental),
o tambien para engafiar de acuerdo entre las dos partes a terce-
ros (simulacion). En principio, la reserva mental, es decir, la pre-
constitucion de una interpretation particular de palabras que en
el use comim significan otra cosa, actita en total menoscabo de
quien lo hate, dejando intacta la eficacia de la manifestacion. En
cuanto a la simuIacion, se la distingue, ante todo, en absoluta
(cuando se realiza la manifestation de voluntad conforme a de-
terminado negocio, sin la voluntad de concluir ninguno: se finge,
por ejemplo, comprar o vender, pero no se quiere la reciproca trasfe-
rencia de la cosa y del precio) y relativa (cuando, mientras se
realiza la manifestation de voluntad conforme al negocio A, se
quiere, en cambio, el negocio B: se finge vender y comprar, pero
se quiere donar y aceptar la donacion).
Seem los canones del derecho justinianeo, de los que se in-
forman tambien la mayor parte de los sistemas juridicos actuales,
el negocio juridico simulado no tiene efecto; pero puede tenerlo,
en general, el negocio que verdaderamente se ha entendido reali-
(disimulado): plus valet quod agitur quart quod simulate con-
EL NEGOCIO JURIDICO 113

cipitur. Parece cierto que esta maxima no hubiera sido nunca f or-
mulada asi genericamente por la jurisprudencia clasica, pero
puede considerarse que aun aislando uno del otro los casos pric-
ticos y resolviendolos segtIn diversos principios, los juristas hu-
bieran alcanzado, en el conjunto, resultados analogos a aquellos
a que condujera mas tarde el principio justinianeeii. Pero no
siempre las consecuencias examinadas se verifican en la practica,
porque a menudo las pastes recurren a la simulaciOn, precisamente
cuando una prohibition legal les impediria realizar el negocio que
disimulan, o cuando quieren evitar las formas por el requeridas;
hipotesis en las cuales es evidente que el negocio disimulado, des-
pojado de las vestiduras que los simuladores le han dado, se
manifiesta nulo.
Mucho ms interesantes son las hipatesis en que la voluntad,
aun estando del todo conforme con la manifestaciOn, es el efecto
de un falso conocimiento o del engafio o violencia de otro.

Falso conocimiento es el error, ya recaiga sobre el objeto o


sobre el destinatario de un negocio juridico unilateral, o sobre
la concomitante voluntad de la contraparte en un negocio bila-
teral; en esta 111tima hipOtesis, mientras las dos voluntades de

so Cfr. en diverso sentido, ademLs del trabajo ya citado de PARTscir.


BETTI, Dir. rom., I , ps. 275 y ss.; RICCOBONO, Studi Bonfante, r, ps. 156
y ss.; G. LoNGo, Studi Riccobono, in, ps. 113 y ss., y "Arch. Giur.", 115,
ps. 117 y ss., y 116, ps. 35 y ss. (1936); PUGLIESE, Simulaz. nei neg, giur.,
Padova, 1938.
Con el negocio simulado, que es un recurso elegido por las pastes pa-
re ocultar sus verdaderos fines, no (Jebel' confundirse aquellos negocios
ficticios que el ordenamiento juridico crea, empleando con fines nuevos
y diversos los formularies ya predispuestos para otros negocios. Los ro-
manos usan, a este proi,osito, el adjetivo imaginarius (p. ej., definen la
eraancipatio clasica como imaginariu venditio), o bien afirman que una
forma dada es usada dicis causa por mod,o de decir, esto es, en apa-
riencia). Quien vende tres veces el hijo a un extrafio para liberarlo de la
patria potestad (emancipatio), quien reivindica como propia ante el ma-
gistrado la cosa que quiere adquirir (in tare cessio), 110 solo no quiere
vender ni reivindicar nada, sino que ni siquiera lo simula, mis bien se
vale de formas de las que el ambiente social conoce exactamente el al-
cance practico, aun cuando este sea diverso de lo que las palabras y los
gestos empleados significan precisamente.
114 PARTE GENERAL

que el negocio deberia ser la resultante, parecen converger,


son en realidad tan divergentes que representan mis bien una
discrepancia que un consenso. Los casos mas tipicos, segim las
clasificaciones adoptadas por la ciencia medieval y moderna", son
los siguientes:
1) El error in negotio, que tiene lugar cuando las partes no
estan de acuerdo sobre el acto a cumplir; asi, si Ticio da una
suma a Cayo con intention de donarsela, mientras que Ca-
yo la acepta como si le fuese entregada en mutuo, no hay ni
donation ni mutuo, y la obligation de restitution que pesa sobre
Cayo tiene su fundamento en el simple hecho de que la pro-
piedad de la stuns ha pasado a el sin una cause que lo justifiqUe.
2) El error in persona, que tiene lugar cuando se concluye' el
negocio con una persona distinta de aquella con la que se entendia
contrierlo: Este especie de error no tiene la misma signification
en todos los casos, pues solarnente puede considerarse cause de
inexistencia respecto de aquellos negocios en que la persona de
la contraparte tiene importancia particular; par ejemplo, pare to-
dos aquellos que se fundan sobre el credito, o sobre una especial
competencia.
3) El error in corpore, que tiene lugar cuando, siendo el ob-
jeto del negocio una cosa que las partes creen haber determined,
ellas han pensado, en realidad, cada una, en una cosa diverse;
si mientras Ticio me mostraba desde lo alto de una torre el
fundo que entendia arrendarme (traditio conga menu), yo hu-
biera seguido mal su gesto, volviendo mi atencion y mi voluntad
hacia otro fundo; o si tratando con Cayo la compra de uno
de sus esclavos ausentes, hubiera entendido comprar un esclavo
distinto de aquel (por ejemplo, del mismo nombre) que el entendia
venderme.
Mientras para los negocios juridicos formales y para la esti-
pulacien especialthente, no parece que los juristas hayan reco-
to aqui el derecho romano clasico nos ofrece solamente la
resolucibn de algunos problemas practicos, partiendo casi siempre del re-
conocimiento del disenso. Algunas de las denominations de los varios
tipos de error, y particularmente la del error in corpore, se encuentran en
nuestras fuentes, pero en textos probablemente interpolados y, en todo
caso, con significados oscilantes. Sobre e1 tema, varies veces rozado tam-
bien por BESELES y por LENEL, cfr. LAURIA, Vern:ere nel diritto roman,
en "Riv. di Dir. Civile", 1927, ps. 313 y ss.; y Vocr, L'errore nel diritto
roman, Milano, 1937.
EL NEGOCIO JURIDICO 115

nocido importancia a otros errores que los ya recordados, en el


contrato consensual de compraventa, que por estar fundado sabre
la buena fe exige una mas perfecta correspondencia en la vo-
luntad de las partes, surge, por lo menos entre los juristas de
epoca mas avanzada, la figura particular del error in substantia,
que tiene lugar cuando, aun habiendo acuerdo sobre la indivi-
dualizacion de la cosa, se esta sin embargo en desacuerdo sobre sus
caracteristicas esenciales y constantes; asi, si. yo creyese de oro
un objeto que es de plata, o si creyese varon al esclavo que es
mujer. El sentido preindicado de substantia explica como las so-
luciones se apartan de aquellas a las que conduciria la apreciaciOn
econOrnicosocial; no solo explica como no se atribuye importancia
al error sobre la virginidad de la esclaVa (D. 18, 1, 11 1), sino
tambien coma, respects de quien haya comprado vinagre creyen-
dolo vino, distinga ULPIANO (1. 9 2 h. t.) segim se trate de vina-
gre artificial o de vino agrio, y solo reconozca un error sustancial
en la primera hipotesis. Hasta Ia sorprendente decisiOn (1. 14 h. t.)
que reconoce valida la compra de un objeto dorado como si fuera
de oro, "quia auri aliquid habuit", esta justificada por la conside-
raciOn de que aquel tanto .de oro es inseparable del objeto. Fuera
de los casos en que concurre Ia idea de la substantia, se tiene
el error in qualitate, que Para los clasicos no tiene importancia
juridica, mientras el mismo derecho justinianeo muestra solo una
timida tendencia a conceder al comprador una acciOn de dismi-
nucion del precion.
Hemos tratado hasta aqui del error t onsiderado como una
causa de ineficacia del negocio juridico, pero los efectos del error
pueden tambien orientarse en direcciOn opuesta, removiendo obs-
tficulos que de otra manera impedirian su eficacia. Casos tipicos
de esta especie son: la validez del mutuo de dinero hecho a un
hijo de familia, no obstante la prohibicion del senadoconsulto Ma-
cedonians, cuando el comportamiento del mutuario y la, conside-
cion social que lo circunda sean tales que lo hagan considerar ra-
zonablemente un pater familial; la validez del testaments en que
intervenga como testigo un esclavo, cuando la opinion comiln

81 Cfr. el texto interpolado de D. 19, 1, 21 2, donde se discutfa en


el origen una hipotesis de dolo; y sobre todo el problema del e. in subst.,
PArrrscx, Aus nachgelassenen and k/emeren verstreuten Sehriften 1,Es-
critos ine ditos y rarosi, Berlin, 1931, os. 47 y ss.
116 PARTE GENERAL

lo sindique como un hombre libre; y aunque la hipotesis no sea de


negocio juridic propiamente cliche, el errores causes probatio,
sobre cuya base la mujer romana que se ha unido en matrimonio
con un extranjero consigue no, solo que las nupcias sean recono-
cidas como validas sino que el marido y los hijos adquieran la
,

ciudadania. En este orden de ideas, puede ser invocado por ciertas


categories de personas (por ejemplo, soldados, menores de edad mu-
jeres), tambien el error de derecho, es decir, el que se refiere al
contenido de las normal juridicas vigentes: por lo comfm, vale
tambien par derecho roman el principio de que el error de de-
recho no excusa.

Tambien hay sustancialmente error cuando un acto juridico


se dice viciado por dolo. Este consiste, en efecto, en el comporta-
miento malicioso de una de las partes que en un negocio juridic
bilateral hace incurrir en error a la otra. Por lo tanto, si el error
se ha producido por el dolo, y es por si mismo tal que determine
la nulidad del negocio, el hecho de que haya sido provocado por
dolo no modifica la situation. Pero la exigencia social de la de-
fensa del individuo contra el engaiNo de otro, hace que tambien
ciertos errores, que por si mismos no podrian influir sobre la
validez del acto, lo hagan en carnbio atacable cuando son determi-
nados por dolo: solo en tal sentido este se hace objeto de una es-
pecial regulation juridica. Mess precisamente, el dolo puede hater
que tambien en los negocios formates sea tornado en considera-
tion el error in substantia, y que adquiera importancia hasta el
error in qualitate, toda vez que en el puede verse el motivo deter-
minante de la adhesion al negocio.
La represien del dolo fue una innovation pretoria respecto al
ius civile; y es innovation que Ciceron nos describe corno ocurrida
ante sus ojos, por obra del jurista AQUILIO GAL. Fueron entonces
introducidas una actio y una exceptio ejercible la primera
por la victima del engano, cuando ha cumplido ya por su parte
las obligations nacidas del negocio viciado, para obtener la res-
titucien de lo que ha dado o una reparacion del daiio sufrido;
oponible la segunda por la victima misma llamada a juicio por la
P""

EL NEGOCIO JURIDIC 0 117

contraparte que requiera el cumplimiento (asi, si se me ha arran-


cado la promesa de dar den y yo los he dado, puedo ejercer la
echo doli; en cambio, si no los he dado todavia y el acreedor inten-
ta contra mi la actio ex stipulate, le opongo la exceptio doh).
La actio dal tiene caracter penal, con todas las consecuencias
que derivan de tal catheter, primera entre todas, la intrasmisibi-
lidad pasiva y la limitation del tiempo en que puede ejercer-
se, a un alio; es tambien infamante (cfr. p. 68); pero, ya sea
contra el heredero, o despues del referido plazo de un alio, el
pretor concede una action in factum, no penal ni infamante, di-
rigida al resarcimiento, o quiza solo al enriquecimiento que el
autor del dolo o sus herederos hayesi ohtenido con el negocio 32.
Por su especial gravedad, la actio doli era concedida solo con
catheter subsidiario, es decir, que solo podia intentarse a falta
de todo otro remedio. En compensation, fue ampliamente extendi-
da por la jurisprudencia, fuera de su primitivo campo de apnea-
cion; es decir, no solo cuando hubiese habido engafio en la conclu-
sion del negocio jurfdico, sin tambien en casos en los cuales una
de las partes se hubiese comported maliciosamente frente a la
otra en el tiempo posterior, supuesta siempre la ausencia de otros
medios judiciales; asi, si he realized para Ticio una obra de-
terminada en vista de una contraprestacion que me ha prometido
y el no respeta la palabra empefiada, puedo hacerme resarcir del
daft con la actio doll, aun cuando ningim engailo se hays em-
pleado en perjuicio mio al realizarse el ...cuerdo (cfr. p. 354).
El mistno desarrollo se produjo, y en mss amplia escala, con
respect a la exceptio doti, que fue concedida cede vez que el
ejercicio de una action por parte del derechohabiente representase,
teniendo en cuenta las distintas relaciones y acuerdos existentes
entre las partes, una evidente iniquidad. Es este el sentido de la
division que los romanistat formulan al distinguir una exceptio
doli speciali seu praeteriti (fundada sobre el dolo cometido al
tiempo de la conclusion del negocio juridico) y una exceptio
doli generalis seu praesentis (fundada sobre el dolo cometido en
82 Para la critica de los textos relativos, cfr. ALBERTARIG, "Rend. 1st.
Lomb.", 46, 1913, ps. 453 y ss.; y en sentido opuesto MAIER, Prdtorische
Bereicherungsklagen [Acciones pretorias de enriquecimiento], Berlin, 1932,
ps. 35 y ss.
A. Rule Io
118 PARTE GENERAL

el momento actual, o sea aquel en que se intenta la accion): dis-


tincion bastante sutiry ciertamente deducida de la casufstica de
las fuentes". La exceptio doll, como toda otra exception, debe ser
invocada explicitamente por el demanded en el primer estadio
del proceso (in iure), y en consecuencia, inserta en la formula;
salvo el caso de los bonne fidei iudicie, en los cuales, dada la obli-
ged& del juez de condenar en el "quidquid dare facere oportet ex
fide bona'', se tiene en cuenta el dolo, sea en el sentido tecnico de
view de la voluntad, sea en aquel significado mis amplio que aca-
bamos de examiner.

Puede ocurnr que contra el autor de un negocio juridico uni-


lateral o contra una de las partes de un negocio bilateral, se ejerza
violencia, sea por el mismo interesado o por persona que obre por
cuenta de el. La doctrine romanista distingue dos tipos de vio-
lencia: vis absolute, o violencia fisica, que consistiria en forzar
materialmente al individuo a manifestar .una voluntad que no
es la soya (conduciendo, por ejemplo, la mano de quien escribe); y
vis compulsive, o violencia moral, consistente en amenazar a la
victima con un mai tan grave en su persona, integridad u honor,
o en el de persona querida, como para inducirla a una voluntad
que de otra manera no tendria. El primer tipo de violencia llevaria
a la inexistencia del negocio juridico, el segundo a su anulabilidad.
En verdad, en nuestras fuentes no se conocen vestigios de vis
absolute; quid& porque, siendo rarisima en Roma la forma escrita,
is &ice que puede ser objeto de verdadera coaccion fisica, no se
estimo necesario tomarla en consideraciOn. Y quiza no hay por
que excluir, no obstante tai silencio, que, colocados ante hipOtesis
en que el use de la violencia hubiese eliminado totalmente el
proceso formativo de is voluntad negocial, tambien los juristas
romanos pudiesen declarer inexistente el negocio juridico, como en
los casos de error in negotio o in corpore. Ciertamente a la vio-
at Las dos directions estan ya claramente indicadas en el modulo
de is exceptio (referido por GAYO, iv, 119): "si in ea re nihil dolo malo
Ault Agerii factum sit neque fiat". En camblo, es probable la interpo-
laeion total de D. 44, 4, 2, 5, cuyo concepto es diverso del anteriormente
indicado y ciertamente no clasico (Bssmse, Contributi, r, p. 107).
EL NEGOCIO JURIDIC() 119

lencia moral, que llaman metus (el acto de infundir temor), le


dan una importancia aparentemente demasiado escasa: la rpixima
"quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui" (D. 4,
2, 21 5) es algo severa con relaciOn al agente, que en el fondo no
ha querido realmente nada. De cualquier modo, solo esta seve-
ridad de valoraciOn puede explicar por que el antiguo ius civile
no tuvo para nada en cuenta el metus: laguna mucho mas grave
que la relativa al dolo, porque mientras la falta de reglas espe-
ciales que contemplaran este ultimo podia en alguna parte ser
suplida por el regimen del error, la manifestation de voluntad
arrancada con violencia conservaba siempre su vida.
Tambien aqui el nuevo regimen fue creado por el pretor,
quien introdujo en favor de la victima de is violencia tres reme-
dios: la in integrum restitutio, la actio quod metus causa gestum
erit (o simplemente actio metus) y la exceptio del mismo nombre.
De los tres medios, el mas antiguo, y el anico para ei cual se con-
servo la clausula edictal expresa, es el primero, consistente en el
acto del magistrado que, a instancias de la victima y despues de un
examen de las circunstancias, rehusa los remedios judiciales que
por estricto derecho corresponderian o concede aquellos que hu-
bieran caducado, a fin de eliminar los efectos del negocio afec-
tado de violencia. La persecution de is violencia fue vigorizada
cuando, siempre en la epoca republican, el pretor concedio la
actio metus: esta es concedida por el cuadruple de la prestacion
realizada o, en todo caso, del daft. sufrido, y, por lo menos en el
derecho justinianeo, no solo contra el autor de la violencia o la
persona por cuya cuenta se ejercio, sino tambien contra los que
sucesivamente hubieran adquirido la cosa que fue objeto del
negocio juridico viciado o que de cualquier modo hubiesen obte-
nido ventajas materiales derivadas de el, aunque fuese mediante
contraprestacion y de buena fe". Limite a la gravedad de tal per--
. Esto se expresa diciendo que la accion es in rem scripta (D. 4,
34
2, 9 8): lo que quiere decir que en la formula, si bien se menciona la
violencia cometida, no se dice que haya sido cometida por el demanded.
Igualmente ocurre con la excepcion, que es tambien in rem seripta (D.
44, 4, 4 1 34): "si in ea re nihil metus cause factum est" (sin el nombre
de Auto Agerio que vimos ester mencionado en la exc. doll, supra, no-
ta 33, como supuesto autor del dolo mismo). Insignes romanistas (ScHuLz,
"Rev. Fundac. Savigny", 43, 1922, ps. 171 y es.; concorde LENEr., Edictunt,
3; ed., p. 113) consideran que en derecho clasico la acciOn correspon-
diese solamente contra el autor de la violencia o persona por cuya cuenta
120 PARTE GENERAL

secuciOn es, aparte de la anualidad de la action (despues del alio


corresponde tambien aqui una action in factum, segim parece den-
tro de los limites del enriquecimiento), tambien la facultad del
demandado de liberarse de la condena restituyendo al actor la
cosa o utilidad conseguida 35. La exceptio, en fin, que no esta su-
jeta b. las limitaciones de tiempo propias de la action; puede ser
opuesta, analogamente a la exceptio doll, contra quien pretenda
la ejecucion del negocio arrancado con violencia 33,

se ejercia, y que el catheter de action in rem scripta le hays tido con-


ferido por los compiladores bizantinos por imitation del modo de fun-
cionamiento de la in inteprum restitutio; contra esta doctrina, MAZER,
op. cit., ps. 91 y ss.
35 La opinion cornan es que la restitution pueda tener lugar como con-
secuencia de un iussus del juez, despues de la verification de la violencia
cometida; en sentido contrario, Broxrn, Studii sulle "actiones arbitrariae"
(1913), ps. 38 y ss., quien cOnsidera que solo faltando la restitution el pretor
concedia la formula. La cuestion este todavia sub iudice, no obstante la
energica defensa de la cornmunis opinio por parte de LENEL, Zur Lehre
von den "actiones arbitrariae" [Sobre la doctrina de las "actiones
trariae"], en "Festschrift fiir R. Sohm", 1914, ps. 209 y ss.
38 Contra la opinion repetidamente expresada en estos iiltimos anos,
segim la cual en los negocios no solemnes la violencia habria tenido por
consecuencia la nulidad absoluta, vease C. Lome*, "Bull. 1st. Dir. Rom.",
nueva serie, 1, 1935, ps. 68 y ss.: y BErri, Dir. rom., r, 309, n" 2, 313 y ss.
CAPfTULO IV

DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO


PRIVADO

Al definir las normas juridicas (ps. '17 y ss.) hemos visto que
entre sus caracteristicas figura la sancion, es decir, que un mal
o la perdida de un bien amenaza a sus trasgresores; y se ha agre-
gado que para la ejecucion de tal amenaza en las hipOtesis parti-
culares, existe un aparato de normas secundarias que regulan la
actitud que debe observar, como consecuencia de la trasgresion,
el trasgresor mismo u otros clef los coasociados. Por regla (y la
regla estit tanto menos sujeta a excepciones cuanto mis avanzada
la civilization), la mas o menos compleja actividad necesaria para
la aplicacion de la sancion este no solo regulada por el Estado,
sino tambien desarrollada por sus organos o bajo el control de
estos; y a tal actividad se le da el nombre de proceso,
Corresponde, sin embargo, distinguir dos tipos de procesos:
aquellos en los cuales la verification del hecho antijuridico, la de-
termination y la efectiva aplicaciOn de la sancion son requeridas
y controladas por personas que por su funcion, permanente u oca-
sional, representan el interes colectivo (es decir, por funcionarios
o por ciudadanos que ejercen la action popular); y aquellos en
que igual actividad es desarrollada por el particular titular del
derecho subjetivo violado (cfr. p. 20). Tal es la distincion que
hoy se establece entre proceso penal y civil. En el derecho ro-
mans la distinciOn se plantea, en cambio, entre proceso publics y
proceso privado: sea porque el adjetivo civilis adquiere solo en
epoca bastante avanzada (y muy de tiempo en tiempo) un sig-
nificado antitetico a trimincais, sea ---y sobre todo porque, mien-
tras en el derecho moderno el requerimiento de la pena parte
122 PARTE GENERAL

siempre de la autoridad pablica, el mundo roman distingue tam-


hien las penas en palicas y privadas, seem sean infligidas a
instancia publica (iniciativa del magistrado, action popular) o a
solicitud del interesado, y que su eventual provecho sea para el
Estado o para el interesado mismo (cfr. cap. xi/I) .
Par consiguiente, podemos definir el proceso privado romano
como la actividad desarrollada por las partes de una relation
juridica privada, una de las cuales afirma la violation del propio
derecho para conseguir, con el concurso de los organs del Es-
tado, una declaration incontestable sobre la existencia o inexis-
tencia de is violation y, en caso afirmativo, la aplicacitin de la
sancion.
La expresion proceso privado se ajusta, por otra parte, al
proceso privado antiguo y al clasico tambien por otros criterios;
es decir, por la importancia preponderante que la actividad de las
partes asume frente a la del magistrado jusdicente, y por el hecho
de que la fun.cion de este Ultimo se limita a auxiliar a las partes
en el planteamiento de la controversia, y casi a poner el sello de
su autoridad sobre las declaraciones de aquellas, mientras que la de-
cisitin es remitida a un iudex privatus, .elegido o, por lo menos,
aceptado por las partes mismas. En este sentido, alguien contra-
pone al proceso disk el de la epoca posterior, dando a este
Ultimo el nombre de proceso ptiblico; pero nosotros evitaremos
semejante terminologia, considerando mucho mas isnportante, co-
mo ciiterio de distincion entre proceso public y privado, la con-
sideracion del sujeto por quien se pone en niovimiento la actividad
jurisdictional.
Si en el estudio del derecho vigente el proceso civil puede ser
separado deI derecho privado (o, como habitualmente se dice, ma-
terial), ello no es posible en el estudio del derecho romano. La
conception moderna de las relaciones juridicas hate que estas
puedan ser descritas en su estado de pacifico goce y actuation, y
que su violation y la consiguiente aplicacion de la sancion tengan
importancia subsidiaria; mientras que el desarrollo de Ias institu-
ciones juridicas romanas ha tenido su punto de partida en ciertos
periodos historicos, mas en el medio de defensa concedido a quien
se hallase en deterrninadas situaciones, que en las relaciones de
DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO PRIVADO 123

derecho material consideradas en si mismas. La ley-de las XiI


Tablas esta totalmente fundada sobre las relaciones de derecho
material que nacen de tal o cual hecho o negocio juridico, y sobre
sus modificaciones y extinciOn; los medios de defensa contra los
trasgresores estan en segunda linea. En cambio, el edicto pretorio,
que en la evolucion del derecho romano es un factor de importan-
cia no inferior, no contiene y no puede por su naturaleza con-
tener ni concesion de derechos subjetivos ni imposition de obli-
gaciones, pues solo es una fuente de medios judiciales, dispuestos a
fin de proteger tanto las relaciones ya reconocidas por el ius ci-
vile, como otras que son consideradas de mero hecho; en este Ul-
timo caso, los medios procesales no son un posterius respecto a
normas primarias por ellos defendidas, sino el prius, y solo como
consecuencia de una lenta adaptation de la conciencia social las
situaciones que hemos llamado de mero hecho van asumiendo, a
traves de la protection judicial, el caracter de negocios y relacio-
nes juridicas y de consiguientes trasgresiones. Por otra parte,
tambien despues de cumplida esta Ultima evolucion, la perfection
de los medios tecnicos acordados hizo que sobre ellos se concen-
trase con preferencia la atencion de la jurisprudencia clasica; la
cual no acostumbra a preguntarse si subsiste uno u otro derecho
u obligation, sino si y que medio judicial compete a quien haya
recibido esta o aquella lesion. Por lo tanto, el estudio del derail()
privado romano tiene como presupuesto necesario el conocimiento
del proceso.
Este conocimiento faith, en gran parte, a los romanistas ante-
riores al siglo 'a/c, porque la profunda diferencia existente entre
el derecho clasico y el justinianeo habia hecho, en esta materia
mas que en otras, que los textos del Corpus iuris suprimieran toda
referencia precisa al primero, y describiesen tambien el segundo
bastante deficientemente.
Una rica fuente de conocimiento fue ofrecida, para el proceso
clisico, por el descubrimiento de las Instituciones gayanas, cuyo
libro iv se refiere a las acciones. Para el proceso de la mas avan-
zada epoca imperial, se recogen noticias numerosas de fuentes di-
versas, y en particular de los papiros greco-egipcios.
Las diferencias profundas que _hay entre los distintos tipos
historicos de proceso romano no admiten una exposition unitaria
al respecto; esta tiene que desarrollarse, necesariamente, separando
124 PARTE GENERAL

los tree sistemas de las tegis actiones, de las formulae y de la cog-


nitio extra ordinemi.

1. LAS "LEGIS ACTIONES"

La actio como declaracion de parte: ilegis actiones o simplemente actio-


nes? La originaria defensa privada y la intervenciOn del magistrado.
Acciones ejecutivas y acetones declarativas: el proceso in here y
apart iudicem. La /Las contestatio y sus efectos. Las dos actiones
primitives: menus iniectio y sacramentum (in rein e in personem).
Acciones posteriores o excepcionales: iudicis postulatio, condictio,
pignoris capio.

La nibs antigua forma de proceso toma su nombre de las de-


claraciones solemnes del propio derecho hechas por las partes o
por una de ellas, por lo comim en el tribunal del magistrado (in
iure), y algunas veces tambien en otro lugar (ex iure, extra ius).
Tales declaraciones, que en sus formas originales habfan prece-
dido a cualquier ley escrita, llevaban al principio el simple nombre
de actiones (quiza en el sentido 'de escenas publicamente recita-
das); pero la ley de las XII Tablas y las otras que la siguieron fi-
jaron muchos detalles del desarrollo del proceso antes y despues
de la declaracion solemne, determinaron la actio mediante la cual
re]aciones juridicas nuevamente reconocidas podian hacerse valer
y crearon tarnbien alguna nueva actio. Cuando la estructura del

1 Las exposiciones de KELLER (II proceso civile rom. e le azioni, 1852,


83ed., dirigida por WACH, 1863; trad. ital. de la 33 ed., de Filornusi-Guelfi,
1870) y de BETIERRANN-HOLLWEO (Der Civilprocess des gemeinen Rechts
[El proceso civil del derecho comiti], vols. x a ux: El proceso civil roman)
son anticuadas. Dignamente las sustituye hoy el hermoso libro de WEN-
GER, Inst. des ram. Ziviiprozessrechts [Instituciones de derecho procesaZ
civil roman], Monaco, 1925, ya traducido al italiano por ORESTANO (Mi-
lano, 1938) y al ingles por HARRISON Frsic (New York, 1940). En Italia
la mejor exposicion de conjunto es siempre la de SCIALOJA, Procedura civ.
rom., 24 ed., Roma, 1936, ordenada como comentario al libro xv de GAYO.
En los manuaIes escolasticos, el procedimiento ester a menudo sacrificado
o reciprocamente rechazado como en el juego de pelota, entre los de
Instituciones y los de Historia; elogiable excepciOn es la de los autores
franceses, que dc conformidad con los programas oficiales universitarios
dedican al proceso una parte adccuada (vease, por ejemplo, el recien-
te Manual de MONIES, I, 14 ed., ps. 150 a 247); otro tanto Mace BONPANTE
en la Storia del dir. rpm., a partir de la 3 4 ed. (1923). Las iineas que pre-
ceden explican por que el estudio del proceso debe, en mi opini6n, sex
parte integrante de las. Instituciones.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 125

proceso cambiO para tomar como base no ya la declaration solemne


sino la formula (infra, 2), se quiso distinguir a las actiones del
nuevo tipo de las antiguas, y con referencia a la ley de las xis
Tablas, falsamente considerada como fuente de todo el derecho mas
antiguo, se hablo de legis actiones 2. La tradiciOn recuerda, por lo
demis, que la formulaciOn de las actiones no se encontraba en
las leyes, sino que era confiada a la magistratura sagrada de los
pantifices, a la que las partes debian requerir previamente los
formularios a recitar: solo a partir del fin del siglo iv a. C., las
actiones fueron divulgadas, y despues lentamente retocadas, cuan-
do la necesidad lo exigla, por la jurisprudencia laica.
La derivaciOn del nombre de agere, y su aplicaciOn exclusiva
a la actividad de las partes, a la vez que produce de inmediato una
clara sensation de la maxima importancia de tal actividad en la
conducciOn del proceso, lleva con el pensamiento a una epoca pri-
mitiva, en la cual, no interviniendo todavia la Ciudad en la decisi6n
de las controversial, estos encontraban su resolution en la defensa
privada: en el acto del acreedor, o de quien de otro hubiese re-
cibido un datio, que tomaba por el cuello a su deudor; en el ado
de los contendientes en torno a la propiedad de una cosa que tra-
taban reciprocamente de arrebatarse. Las mas antiguas actiones,
la mans intectio y is legisuctio sacraments in rem, no representan
nada mas que la formalization o estilizacion de .estos gestos ele-
mentales de defensa del propio derecho; y la distincion entre actio
in personam y actio- in rem {action sobre la persona y action sa-
bre la cosa) responde mucho mejor al desarrollo de estos litigios pri-
mitivos que a las normas del proceso clasico o justinianeo.
La intervention del magistrado (que es invariablemente re-
querida en todas las Legis actiones) se reduce, por lo menos en la
epoca primitiva, al control de la actividad de las partes; y solo
aqui y alli se le confia tarnbien la mision de representar, fuente
a un simulacro de lucha que las partes ponen en escena, la auto-
ridad ciudadana que quiere que la competencia se decida en el
sentido que responda al mejor derecho, segim ocurre en la frase mit-
tite ambo rem (hominem, equum, etc.) que el magistrado debe pro-
nunciar en ocasion de la L. a. sacramenti in rem, despues que am-

2 Es por eso Bien visible en is exposition gayana la tendencia a tratar


de la aplicacion de cada legis actio con relation a las leyes, con algan
descuido para los casos en que hay que buscar la fuente en la costumbre.
126 PARTE GENERAL

bas partes hayan puesto la simbolica remits sobre la cosa que cads
una afirma ser suya. Magistrado apud gum legis actio est file
probablernente, en los origenes, el rey; despues, el dictador; su-
cesivamente los dos praetores ordenados como magistrature co-
legiada, los mismos a quienes mils tarde se die el nombre de con-
sules; y finalmente, desde el siglo iv a. C. en adelante, el praetor
minor, a quien quede reservada la funcion de regular el plantea-
miento de las controversies entre los particulares (iurisdictio)a.
El fin a que tiende la actio es diverso: a veces persigue el pro-
pcisito unico de solemnizar y legalizar el comienzo de una actividad
totalmente propia del actor, que trate de realiztir en, el hecho un
derecho ya verificado o considered como tal, y que se desarrollarik,
por consiguiente, en adelante, por lo menos normalmente, sin la
ulterior intervencien del magistrado o de extrafios (acciones eje-
cutivas); otras, en cambio, express . las pretensions de las partes
sobre la existencia o inexistencia de derechos y obligations, y
tiende a obtener su verificacion (acciones declaratives). Pero
tambien en esta Ultima hipOtesis la actividad del magistrado jus-
dicente se limita a vigilar a las partes en el planteamiento de la
controversia: la decision de este (sententia) con el previo examen
de las pruebas aportadas por las partes, investigacion que es, a la
vez, de hecho y de derecho, es remitida a uno o mils jueces, que
son ciudadanos particulares. De aqui la distinciOn, que permanece-
ri en vigor tambien en la epoca del procedimiento formulario,
entre dos estadios del proceso declarativo: el primer') in lure (don-
..e ius tribunal del magistrado), el segundo apud iudicem; el
ptimero destined a plantear la controversia, el segundo a deci-
dirla. El proceso in lure se cierra con la /las contestatio, consis-
tente en que las partes Haman a los presentes como testigos de
las declaraciones ya hechas, invitandolos a conservarlas en la me-
moria pare referirlas apud iudicem. Ya en este epoca, la litis con-
testatio debiO vincular definitivamente a las partes a las decla-
raciones prestadas e impedir que la cuestion ya deducida en juicio
volviera a proponerse (bis de eadem re ne sit actio).
Es juez (iudex), como se ha dicho, un particular elegido de
coman acuerdo entre las partes; pero parece que ya en la epoca

3 Para la probable sucesion de estas magistraturas, cfr. Storia, 54 ed.,


ps. 27 y ss.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 127

que estamos tratando hubiese en el tribunal un album de jueces,


y que, cuando los contendientes no tuviesen ya preparado otro
nombre, el magistrado los invitase a elegir en el album, y en caso
de desacuerdo librase. la extraction a la suerte. No de otra manera
se procedia en ciertos casos en los cuales, por existir entre las
partes mas un conflicto de intereses que un litigio propiamente di-
cho, el juez tomaba el nombre de arbiter. Y las cosas no cambiaban
ni siquiera alli donde leyes y costumbres (o quiza, tambien, el
deseo de las partes) elevaban a tres el niunero de los que debian
decidir. Verdaderos colegios judiciales son los de los centuraviri
y de los decemuiri stlitibus iudicandis: la competencia de los
primeros es indudable en materia de herencial la de los segundos
en materia de libertad y esclavitud, mientras que se discute acer-
ca de su competencia en otros tipos de controversia 4 .

GAYO (Iv, 1p) enumera cinco legis actiones: per sacramentum,


per iudicis postulationem, per condictionem,, per manta iniectio-
nem, per pignoris capionem. Las tres primeras son, en el sentido
examinado, declarativas, e instauran controversias a decidirse
apud iudicem; las dos animas inician una actividad autonoma
del actor sabre la persona o los bienes del demandado; es decir,
son acetones ejecutivas5 .
De todas ellas, la mas antigua es quiza la mantis iniectio.
Su presupuesto mas corntin es la sentencia de condena al pago
de una suma de diner, ya pronunciada por un iudez privatuse.

4 F. BozzA, SuHa competenza dei centumviri, Napoli, 192H.


5 La exposition gayana esta gravemente mutilada en el manuscrito
verones, donde faltan largos fragmentos dedicados a la 1. actin sacraments,
todo el pasaje sobre la 1. a. per iu.d. post., y buena parte del relativo a la
condictio. Uno de los fragmentos encontrados en 1933 en Egipto (cfr.
p. 11, n. 7) ha colmado la laguna relative a la iud. post y a la pond.
haciendo justicia a muchas conjeturas de la doctrina precedente.
8 Asi, por lo menos, en la epoca histOrica; pero ciertamente la in. i.
es mas antigua que la moneda. Para algan vestigio de aplicaciones primi-
tives, no reconocidas mas como tales en epoca avanzada, ver mi estudio
sobre La repression du vol flagrant et du non flagrant dana Ie tres (Lucien
droit remain, en "Al QanOn wal Iqtisad" (Revista de la Facultad Juridica
Egipcia), 2, 1932, ps. 109 y ss. (= Rariora, Roma 1946, ps. 197 y ss.).
128 PARTE GENERAL

Despues de treinta dias de tregua (dies iusti) , el acreedor tiene el


derecho de aprehender al deudor dondequiera que lo encuentre, y
de conducirlo ante el pretor; aqui, repitiendo el gesto, declara:
"quad to mihi. italicatus (o damnatus) es sestertium. X mi/ia,
quandoc non solvisti, ob earn, rem ego tibi sestertium X miliunt
iudicati manum inicio". Despu6s de esta declaration solemne, que
es la actio, el magistrado, si no encuentra irregularidades eii el pro-
cedimiento, pronuncia (segan parece) el verbo addico, con lo que
el acreedor queda autorizado para llevar al deudor a su casa, para
mantenerlo ligado durante 60 dias con cadenas de 15 libras de
peso, alimentandolo (cuando el deudor no se procure el sustento
de otra manera) con una libra de farro al dia; tiene, sin em-
bargo, el deber de conducirlo a tres mercados consecutivos y de
proclamar ptiblicamente la condition de su prisionero y la suma
de que es deudor. Si nadie se presenta en estas ocasiones a res-
catar g desdichado, iste puede ser vendido como esclavo en la ori-
lla opuesta del Tiber o darsele muerte; si los acreedores son varios,
se distribuyen entre si, a titulo de venganza, los trozos del ca-
daver, y un versiculo de las xii Tablas tiene el cuidado de excusar
a aquellos' por la eventual desproporcion entre los trozos cortados
por cads uno y el monto de los creditos.
El caso de la sentencia no es el itnico en que procede la manus
iniectio: las XII Tablas la declaran ejercible tambien contra el que
ha confesado in iure una deuda de dineroT. Y otras leyes admiten
su aplicacion para hacer valer creditos especiales por considerarse
como titulos ejecutivos. Asi el credito del fiador que habiendo
pagado por el deudor principal, puede pretender el doble de la
suma entregada; asi el credito de aquel a quien un determinado
redito o suma haya silo legada per damnationem, es decir, con la
formula Titius hexes meus Seio dantnas esto dare; asi, a la inversa,
el credito del heredero contra el legatario que haya percibido.un
legado de valor superior a los mil ases (lex Furia testamentaria):

7 No se esta, en cambia, de acuerdo en la interpretation de la frase


menus iniectio esto, usada en las )(Tr Tablas respecto del demandado que
rehusa seguir al actor en el aeto de la in ius vocatio. En efecto, es. posible
que la frase aluda simplemente a la facultad del actor de conducirlo por
la fuerza al tribunal. Se entiende que si ante eI pretor persistiese en la
misma actitud, seria un confessus pasible de m. iniectio propiamente dicha
(naturalmente, despues de los trigintu dies iusti).
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 129

asi el credit del duefio de una cosy contra quien la haya destruido
o dariado (lex Aquilia de damno).
A las_ consecuencias de la manus iniectio tipica, que es ague-
lla que deriva de la sentencia y de las hipetesis procesales equi-
paradas, no puede sustraerse el deudor sino pagando la surna de-
bida; puede, sin embargo, interceder en su favor un vindex, que
ofrezca por lo menos igual garantia de solvencia. Por las fuentes
sabemos que el vindex ejerce su funcion in lure, inmediatamente
despues de la declaration solemne del acreedor, y que el declara
injustificada la manus iniectio; la noticia debe indudablemente
completarse en el sentido de que el proceso, de ejecutivo se hace
declarativo, colocandose al acreedor ante el cargo de probar las
circunstancias que apodicticamente habia afirmado desde el prin-
cipio. De todas maneras, con is intervention del vindex, el deudor
es puesto fuera: de la causa; si la prueba no satisface, el acreedor
ejerce una nueva manus iniectio, por el doble, sobre el vindex.
Pero no en todas las hipotesis a que la manus iniectio fue extendi-
da se aplican reglas identicas; antes bien, mientras en algunos ca-
sos el regimen permanecio - exactamente igual al de la manus iniec-
tio iudicati (de donde el nombre de m. i. pro iudicato), en otros
se diversifice en el -sentido de que fue licit al deudor manum sibi
depellere et pro se lege agere (GAYO, iv, 24), es decir, trasforrnar
el proceso de ejecutivo en declarativo, sin la intervention de un
vindex, pero siempre bajo la amenaza de la ejecucion in duplum
en caso de sucumbir; de esta ma's moderna manus iniectio, que
fue llamada pura, amplio su aplicacien una ley Vallia, reduciendo
a estrechisimos lirnites los casos de m. i. pro iudicato.

Quiza tan antigua como la que acabamos de estudiar es la


legis actio sacramenti, por lo menos en su forma in rem. El nombre
deriva de la circunstancia de que la litis versa no directamente
sobre las pretensions de las partes, sino sobre la promesa (sacra-
mentum) que hacen arnbas de pagar al erario una suma en caso
de que la prueba de la afirmacion principal no satisfaga. El juicio
recae sobre el punto utrius socromentum iustum, utrius iniustum
130 PARTE GENERAL

sit, es decir, sobre cual de los dos tiene la obligaciOn de entregar esa
suma, con lo que se resuelve implicitamente la cuestiOn funda-
mental.
La aegis actio sacramenti se desarrolla in iure, a traves de todo
un dialog. Si la accion se intenta in rem, ambas partes afirman
(sucesivamente, o quizi contemporinearnente) ser propietarias de
la misma cosa, o herederas del mismo difunto, a titulares de la mis-
ma potestad familiar, o bien una afirma la libertad del hombre que
la otra pretende su esclavo, una afirma el usufruct o la servi-
dumbre predial que la otra niega; el objeto de la controversia,
presente in iure o representado por cualquiera de sus partes o
elementos (la casa por una teja, el fundo por un terron, la herencia
par un objeto que le pertenezca, etc.), es tocado por ambas partes
con una ramita, en reemplazo de la lanza que es el simbolo de
todo dominio o potestad. Despues de la orden dada a ambas partes
de dejar libre la cosa (p. 126), el magistrado concede la posesiOn
interina (vindiciae) a aquella que prima fade parece merecer mas
confianza; sin embargo, es necesario que la restitution de la cosa
y de los frutos, en la hipotesis de resultar vencida, sea garantizada
a la otra parte mediante praedes (pr. litis et vindiciarum). Inme-
diatamente despues (o quiza inmediatamente antes), las partes
se provocan reciprocamente al sacramentum, que es de cincuenta
ases si la cosa vale menos de mil, de quinientos si mas; tambien para
el pago de las sumas asi prometidas se presentan al magistrado
garantes, praedes sacramenti. Can esto se cierra la aegis actios;
ahora las partes contestan la litis, y se dan cita ante el juez por
ellas elegido o aceptado, a si es del caso ante los centunviros
o decenviros: apud iudicem cada uno de los contendientes alega
las pruebas del derecho invocado, y el juez, despues de haberlas

La description se ha hecho de conformidad con GAYO, Iv, 16 y 17;


pero despues de estos dos paragrafos el manuscrito tiene una laguna;
y no es improbable que alli se contemplaran hipotesis en las cuales el pro-
cedimiento fuera algo diverso. Parece. por ejeMplo, que en un primer
moment() las litis que tuvieran per objeto un inmueble exigieran un si-
mulacro de lucha sobre el lugar. y que a este se ref iera la ex iure rna-
num co-nserturn vocare, recordada par CicReox, pro Mur. 12. 26, y por
otros clasicos. Tarnbien es posible que originariamente no tuviese lugar
la concesion de la posesion interina a uno entre los contendientes. sing
que la cosa se le confiase al juez mismo.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 131

valorado, dicta la sententia, en la que declare cual sacramentum


es iustum y cual iniusturre.
Un poco diferente es el tramite de la 1. a. sacraments in per-
sonam. Aqui no tenemos dos afirmaciones de derecho, iguales y
contrarias, sino por una parte la afirmacion de un credit, por
la otra la negation de la deuda correspondiente; por eso, aun
cuando la iegis actio consiste todavia en un dialog, sin embargo
los nombres de actio y de actor son usados excIusivamente para
indicar el ataque que el acreedor dirige contra el deudor, mien-
tras que a la actitud negativa de este (demandado) se la concibe
como mera defensa (is qui negat, qui se defendit). Estas attitudes
se revelan desde el estadio preparatorjo de la actio; las partes
no se presentan al magistrado de comim acuerdo, sino que es el
actor que in ius vocat al demandado, y este esta obligado, salvo
raras excepciones, a seguirlo hasta alli 10. In sure el actor afirma
la existencia de la deuda (por ejemplo, aio mihi a te furtum facture.
esse paterae aureae, ob eamque rem te mihi pro Pure damnum deci-
dere oportere), el demandado la niega (nego tibi a me furtum fac-
tion esse, etc.), y sobre estas declarations se funda el acostumbrado
sacramentum, con la intervention de los respectivos praedes; juz-
gando utrius sacramentum iustum, utrius iniustum sit, el juez
habra decidido implicitamente sobre Ia deuda. Es bastante in-
cierto cual era el campo de aplicacion de la 1. a. sacramenti in
personam: entre las relaciones de deuda y de credit estan, indu-

9 La naturaleza de los derechos en discusiOn en la 1. a. en examen


puede hater que las aserciones de las partes sean ambas disconformes con
la verdad: por ejemplo, que no sea propietario ninguno de los litigantes,
sino un tercero. Hay quien considera que en tal caso el juez debia de-
clarar iniusta ambos sacra-m.euta. Pero, Lque sucederia con la cosa con-
trovertida? Was probable es que el juez se contentase con indagar cual
entre las dos partes tuviese comparativamente la situation mejor, y que
el sacramentum de esta fuese declarado iustum. Esto no puede llevar
a consecuencias danosas, porque la decision solamente causa estado entre
las partes, y el verdadero propietario puede siempre intentar contra el
vencedor una nueva litis.
10 Consideramos con muchos otros que la in ius vocatio fuese propia
de la a. in personam; y que el proceso in rem se iniciase siempre de acuer-
do entre las partes, cansadas de disputar con medios materiales. a cuyo
ejercicio, por otra parte, el derecho objetivo imponia los limites mss ally
de los cuales se incurre en el delito. En todo caso, esta excluido que la
actitud hostil o pasiva de quien era invitado a participar en la a. in rem
autorizase al adversario a la manus iniectio; mas Bien se deberia pensar
que se le permitiese tomar la eosa controvertida de viva fuerza.
132 PARTE GENERAL

dablemente, excluidas las que hemos vista protegidas por la ma-


nus iniectio; entre los casos mas seguros ester el de la accion de
hurto no flagrante, a la que se refiere dicho ejemplo, con hipotesis
anilogas, como la accion contra el tutor legitimo malversad.or
(actio rationibus distrahendis); pero tambien la estipulaciOn ha
tenido en los origenes el mismo regimen procesal, y otro tanto
parece que debiera decirse con respecto al mutuo, aunque solo
mas tarde haya sido reconocido como fuente de obligatio.
La decision sabre la apuesta, si resuelve implicitamente el punto
de derecho controvertido, no basta sin embargo, en muchos casos,
para satisfacer las razones de las partes; este resultado se obtiene
automaticamente solo cuando, en la actio in rem, la decision se
emite en favor de quien obtuvo la posesion interina, o cuando,
en la actio in perso.nam, se declara inexistente la deuda. Una hi-
potesis sobre la cual estamos plenamente informados, es aquella
en que la actio in persona= hubiera conducido a un pronuncia-
miento afirmativo acerca de la existencia de una deuda de dinero:
se aplica aqui, despues de treinta dias de tregua, la =ants iniectio.
Pero, ,que sucederi si la deuda reconocida no es de dinero, o si
la litis de propiedad o potestad se decide en favor de la parte que
no esti en posesion? Ciertamente el derecho romano no da la
accion ejecutiva para pretensiones que no sean liquidadas en di-
nero11; y, en consecuencia, por lo menos pare las relaciones obli-
gatorias, parece seguro que sobre el proceso de comprobacion, ya
descrito, se injertase un nuevo proceso destinado a la estimation,
al que deberia referirse el nombre, que se encuentra en viejos tex-
tos, de arbitPium /iti aestimandae' 2 . Mas inciertas son las conse-

11 Por lo menos, repetimos todavia una vez mils, en epoca histOrica;


cual fuese el regimen anterior a la introduction der dinero, podemos
solamente entreverlo para algunas hipotesis particulares (eft% el escrito
citado en p. 127, n. 6).
12 Mientras se ignore) la exposition gayana de la L. actio per iudicis
postulationem, se pensaba que precisamente la arb. liti aestimandae fuese
uno de sus casos de aplicacion. Hoy cause mucha impresion no ver men-
cionada esta hipotesis en el pasaje recuperado: se puede pensar que el
silencio sobre el particular derive, conforme a lo observado en la p. 125,
n. 2, de la circunstancia de que se trataria de una aplicacion no legal
sino consuetudinaria; o todavia se puede conjeturar que tratandose de un
procedimiento complementario al de la legis actio sacramenti, los juristas
no la hayan considerado como accion autonoma. Pero hay que sefialar, en
fin, tambien la posibilidad de que el acreedor reconocido comb tal haya
tenido la facultad de ejercer, sin mas, la manus iniectio por la sums que,
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 133

cuencias de la actio in rem; quiza estaba permitido al vencedor


tomar la cosa dondequiera que la encontrase; !nes probablemente
se procedla en forma ejecutiva contra los praedes litis et vindi-
ciarum por la suma correspondiente a la valoracion del actor, salvo
los incidentes que sobre el particular podian provocar los ejecu-
tados. Un versiculo mutilado de las xiY Tablas se refiere a un pro-
ceso de valoracion respecto de los frutos percibidos por el poseedor
interino: se nombraba un colegio de tres itrbitros, que establecia el
valor de los frutos percibidos y condenaba al vencido (i, originaria-
mente los praedes?) a pagar el doble.

La manus iniectio y el sacramentum son acciones indudable


mente primordiales, en el sentido de que no es concebible un
rnomento en que una de las dos faltase (salvo la primitiva defensa
privada, no regulada de ningim modo par el derecho). Las otras
tres iudieis postulatio, condictio, pignoris capio son comple-
mentarias: inventadas las dos primeras, declarativas, en sustitu-
clan de is actio sacramenti, sea por la imposibilidad de recurrir
en ciertas hipotesis a una apuesta, o para ofrecer en otros casos a
la election de las partes medios menos arriesgados o mas ade-
cuados; sustitutiva la tercera, en algunas hipotesis particulares,
de la manus iniectio.
A proposito de la legis actio per iudicis postulationem, sa-
biarnos por la lex Rubria de Gallia Cisalpina (c. 23), y ahora un
fragment recuperado de GAYO lo confirma, que se recurria a ella
cuando varios herederos o varios condominos de una cosa o los
propietarios de fundos limitrofes solicitaban in jure que se les diese
un juez para ]a division de la herencia o de la cosa coman o para
la regulation de los limites (acciones familiae erciscundae, corn-

segiin su propia estimacien, representaba el valor de la prestacion, en cu-


yo caso el deudor habria podido hater oposicion (en forma que ignora-
mos) respecto a la simple valoracion; que discusiones incidentales de este
genero pudiesen suspender el procedimiento de la m. i. deberia resultar
indiscutiblemente de su easi segura aplicacion a creditos que no habian
sido objeto de una previa estimacian oficial, y en particular al caso de
la Ze.r Aquilia (p. 129).
134 PARTE GENERAL

muni dividundo, finium regundorum). Evidentemente, la falta de


una controversia propiamente dicha impedia recurrir, particular-
mente en los dos primeros juicios, a la 1. a. sacramenti: la soli-
citud deI juez debia ser presentada de comun acuerdo por los in-
teresados en la division al magistrado, sin que hubiese lugar a
distinguir entre actores y demandados, ni entre pretension y
defense.
Pero el nuevo texto gayano muestra que no en todos los casos
de procedimiento per iudicis postulationem concurrian los mismos
extremos; antes bien, en presencia de verdaderas controversies,
rezones de politica legislative podian llevar a evitar aquella pena
que pare el vencido representaba la summa sacramenti. Am:, las
xi' Tablas disponian que se pudiese recurrir a nuestra legis actio
pare los creditos procedentes de estipulacion; y GAYO nos da el
text', de las dec]araciones formuladas por las partes. La afirma-
cion del credit por parte del actor y la denegacion de la deuda
por parte del demandado correspondian, poco mfis o menos, a
cuanto se ha. dicho sobre la L a. sacramenti in personam; pero en
lugar de provocar al sacramentum, el .actor se dirigia sucesiva-
mente al adversario y al pretor diciendo: Quando to negas, to
praetor iudicem (o arbitrum) postulo uti des. Y el nombramiento
tenia lugar inmediatamente. Considerase, sin embargo, que ya
anteriormente los mismos creditos fuesen perseguibles con la 1. a.
sacramenti in personam, como tambien que la disposiciOn de las
xrr Tablas hubiera dado al actor la election entre el viejo y el
nuevo rito (GAYO, iv, 20).
La condictio, introducida para las deudas de sumas determi-
nadas de dinero por una lex Siiia del siglo m a. C., y pars las
deudas de otras cosas determinadas por una lex Caipurnia, poco
posterior, se vincula con una disposition de una precedente ler
Pinaria que habia establecido, con respecto a todas las relations
de deuda y de creditO que se hicieran valer con la a. sacramenti
in personam, que despues de intentada la Zegis actio ]as partes
tuviesen un termino de treinta dies para volver a comparecer in
lure y hacerse asignar el juez. Aparte de atenerse a la misma
maxima, la lex Silia parece haber acogido, pero con modilicaciones,
tambien la penalidad que resultaba de la obligation del vencido
de pager ]a =mina sacramenti. Segtin parece, la apuesta de una
suma a pagarse aI erario fue sustituida por la de pager una pena
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 135

al vencedor del litigio; y la pena se fijo justamente en un tercio


de la suma debida (sponsio et restipulatio tertiae partis), Pero
tal disposition, comprendida quiza en la ley Silia, no fue repetida
en la Calpurnia, que no castigaba ya al vencido.
Llamado el deudor ante el magistrado, el actor afirmaba:
Aio te rnihi sestertiurn X milk' dare oportere: id postulo alas an
neges. Una respuesta afirmativa habria sido, naturalmente, una
confessio in lure, con todas sus consecuencias; en cambio, si la
respuesta era negativa, el actor agregaba: Quando to negas, in
diem tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico. Y al tri-
gesimo dia las partes volvfan a encontrarse ante el pretor para
elegir el juez, cuya misiOn consistia en decidir acerca de la exis-
tencia de la deuda.
La action, que toma eI nombre de la palabra condico (= te
doy cita) pronunciada por el. actor, ha sido indudablemente apli-
cable desde el primer momento al mutuo de dinero o de ma'am-
rim. Pero es probable que hays sido aplicada tambien a la esti-
pulacion. Como se ha sefialado, este contrato estaba probablemen-
te protegido en los origenes por la 1. actio sacraments, a cuyo lado
las xiI Tablas habian colocado, para el caso de que las partes lo
prefiriesen, el procedimiento menos arriesgado de la iudicis pos-
tulatio; la ley Silia simplifice el procedimiento mss ,riguroso en
el sentido que hemos visto.
Respecto de la pignoris capio, refiere GAYO (Iv, 29) que fue
muy discutida por los juristas su inclusion en el flamer de las
aegis actiones: ello porque era posible ejercerla fuera del tribu-
nal, y tambien en ausencia del adversario, y hasta en dias ne-
fastos; la opinion afirmativa prevalecio, y justamente porque el
capere pignus iba acompafiado de la pronunciaciOn de palabras
solemnes. Como su nombre lo dice, la pignoris capio consiste en
el acto del acreedor que se apodera de una cosa del deudor que no
cumple, para satisfacer con ella su credito; no sabemos si se
hacia propietario de la cosa, o si debia venderla y restituir ]uego
al deudor la parte del precio que excediera lo necesario para la
satisfaction del credit. De la probable analogia con el procedi-
miento dispuesto por el tirano Hieron (lex Hieronica) y mante-
nido en vigor por los romanos despues de la conquista de Sicilia.
se ha inducido que el deudor pudiese oponerse, iniciando un
procedimiento declarativo para el desconocirniento de la deuda:
si era vencido pagaba el cloble, rnientras que Si el que perdia era
136 PARTE GENERAL

el pretendido acreedor, su responsabilidad se elevaba al cluidruplo.


Los casos de aplicacion que GAY() enumera en los 27 y 28 se
refieren todos a relaciones pOblicas o sagradas: la pretension del
militar contra el ciudadano que esti obligado a suministrarle el
stipendium o la cebada para el cabana, la que deriva de la yenta
de un animal destinado a un sacrificio, los creditos de los publi-
canos en materia de impuestos, y similares.

2. EL PROCESO FORM ULARIO

Los elementos caducos en el sistema de la legis actiones y el origen del


proceso formulario: la Lex Aebutia y la lex Itaia iudiciorum pri-
vatorum. Reduccion de las acciones a terminos formularios. Las
partes formularum: intentio, demonstratio, condemnatio, adiudicatio.
La formula como medio para la evolucion del derecho procesal y
material: formulas ficticias, con trasposicion de condena, in factum
conceptae. Creacion de la exceptio y su funcion: replicatio, dupli-
catio, etc. Las praescriptiones pro actore y pro reo. El proceso in
iure y la litis contestatio; el proceso apud iudicem. Medios proce-
sales complementarios: interdicta, in integrum restitutions, stipu-
lationes praetoriae, missiones in possessicmem, bonorum posses-
siones.

El sistema descrito de las legis actiones, al vincular a las partes


y al magistrado a declaraciones predeterminadas e inmutables,
presentaba no pocos inconvenientes; sobre todo los de hacer el
sistema procesal poco sensible a los cambios de la conciencia juri-
dica, y guitar al magistrado toda iniciativa. Defecto, este Ultimo,
que era insoportable en el mundo romano, donde el imperium
magistratual era corammente entendido como ejercicio de poder
soberano.
Sin embargo, la opinion ampliamente difundida entre los mas
recientes estudiosos, de que tambien en la epoca del pleno do-
,

minio de las legis actiones el magistrado jusdicente acostumbrase


a investir a los jueces del examen de controversias-sobre las cua-
les ni el derecho civil daba normas ni habia predispuesto una
legis actio, carece de todo principio de prueba. En particular, no
esta demostrado siquiera para un solo caso que el magistrado haya
concedido, en semejantes hipotesis, acciones (o iudicia) in factum,
como las que veremos ampliamente difundidas en la epoca suce-
siva. Parece, en cambio, que en el desarrollo mismo de los pro-
DEFIINSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 137

cesos declarativos iniciados con legis actio, se hubieran ido forman-


do por costumbre ciertas practicas nuevas, que fueron luego consi-
deradas como el eje del proceso, cuando se present6 la necesidad
de organizer, al margen del antiguo sistema, nuevos tipos de pro-
cedimientola.
Se ha dicho ya que el procedimiento in iure se cerraba con la
litis contestatio; consistente en la invocation a los presentes para
que testificasen apud iudicem sobre las actiones de las partes y
las eventuales providencias del magistrado. Pero es claro que tal
institution confiaba excesivamente en la memoria y la buena fe
de los testigos. Pese a lo cual era grave interes de las partes que
no surgieran oposiciones apud iudicem; sabre todo porque una
eventual plus petitio del actor habria producido el efecto que los
romanos expresan con las palabras causa cadere, es decir la per-
dida de la litis y Ia imposibilidad de reproducirla. En consecuencia,
era natural que el actor o persona de su confianza, consignase por
escrito los datos fundamentales del proceso in iure, y que el escrito
fuese, en presencia de testigos, comunicado al demandado y por
el reconocido como respondiendo a la verdad, y tambien sellado
cuando el use de los sellos se difundi6 en Roma; formalmente, las
anotaciones no impedian que apud iudicem fuesen examinados
los testigos, y que objeto del testimonio fueran las palabras pro-
nunciadas in iure; pero el escrito servia de subsidio y de control.
Pero el equilibrio se desplazo en el tribunal del praetor pere-
grinus, en total ventaja del docurnento, cuando entrarnn en vigor
los negocios del Ws gentium (cfr. ps. 28 y ss.). La tutela judicial
de semejantes negocios no podia, en efecto, desarrollarse en forma
de legis actin: sea porque, no tratandose Ia mayoria de las veces
de hater valer negocios pertenecientes al antiguo derecho civil,
faltaba la actio apropiada, sea porque, teniendo el pretor peregrino
una iurisdictio limitada a las relaciones entre romanos y extran-
jeros o entre extranjeros, el principio que excluia a los peregri-
nos de la legis actio no permitia la aplicacion de esta forma de
proceso. La forma procesal mas oportuna fue elegida a imitation
de la actio per iudicis postulationem: asi como podian intentar

13Para cuanto sigue, cfr. ARANGro-Rutz, Le formate eon demonstra-


tio la loro origine, en los Studii econ. giur. de la Universidad de Ca-
gliari, iv, 1912, 2, ps. 75 y ss. (y ahora en Rariora, Roma, 1946, ps. 23 y
ss.); y HUVELIN, L'arbitrtum liti aestimandae et l'origine de la formula,
en Melanges Gerardin, 1907, Ps. 319 y ss.
138 PARTE GENERAL

esta acciOn los ciudadanos que reconociendose en relaciones de


condominio o comunidad hereditaria, quisieran sustituirla por
otros tantos derechos de propiedad exclusiva, se admiti6 tambien
que las partes de una compraventa o de una sociedad, par ejemplo,
pudieran solicitar de comiin acuerdo al pretor peregrino un juez
que resolviera las cuestiones derivadas de su contrato". Pero con
una diferencia esencial: que mientras las partes en los juicios
divisorios tenian a su disposiciOn una actio a pronunciar, estos
individuos de distinta nacionalidad expresaban sus deseos en la
forma, y quiz& tambien en la lengua, que crefan mss conveniente.
De donde la necesidad absoluta de fijar los terrninos de la con-
troversia en un programa escrito preparado bajo la vigilancia del
magistrado. Cuando, con el progreso del tiempo, los regocios del
ius pentium fueron recibidos en el derecho civil y se hicieron
practicables tambien en las relaciones entre romanos, el pretor
urban no pudo menos que imitar las formes y modos del proce-
dimiento del colega peregrino.
Todo esto fue preparando una reforms general del sistema;
en efecto, dos leyes, la Aebutia y la lutia iudiciorum privatorum,
hicieron que se trasformara en eje del proceso, no ya de hecho
sino por derecho, y no ya solo para algunos procesos sino para to-
dos, el document en que estaban fijadas las pretensiones de las
partes y la mision del juez. En consecuencia, los magistrados jus-
dicentes (mi.xime el pretor urbano) fueron indicando cada aiio

14 Sobre esta estructura originaria de los bone fidei, cfr.


mi escrito anteriormente eitado. Me parece siempre decisive, sabre el
particular, la construed& de la formula que sobrevive en la ipoca cia-
sica (v. mss adelante, p. 140); y no me parece que la fuerza probatoria
del argumento sea atenuada por las final observaciones que han hecho en
contrario KOSCHAKER ("Rev. Fundac. Savigny", 34, 1913, ps. 433 y ss.; 41,
1920, ps. 338 y s.) y Byrn (Su la formula del process civile roman, en
el "Filangieri", 1914, ps. 43 y ss. del extr.). En sustancia, las objeciones de
KOSCHAKER se fundan todas sobre construcciones elaboradas por la juris-
prudencia romana cuando ya la formula se habia completed con el si
non paret absolvito; y en cuanto a BETTI, la traduccion por 61 intentada del
quod como correspondiente a cuanto a to que..., y, en consecuencia, de
toda la frase como no afirmativa de la existencia del contrato sino diri-
gida solamente a delimiter la tarea del juez, encuentra su refutation en
la demonstratio de los juicios divisorios, en los cuales no puede negarse
que la frase quod L. nails C. Seius... iudicem sibi dari postulaverunt
tenga caracter asertivo. En favor de mi tesis esta tambien la analogia,
puesta de manifiesto por Wsiss ("Rev. Fundac. Savigny", 46, p. 173), de los
tribunales mixtos constituidos por tratados entre las distintas ciudades
griegas, ante los cuales el demandado no estaba obliged a comparecer.
DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO PRIVADO 139

en el Edicto public() en que fijaban los criterion a que se atendrian


en el ejercicio de la jurisdiction, los programas tipicos de las
posibles controversias. A estos mOdulos se les die) el nombre de
formulae; al programa preparado sobre su modelo para el plan-
teamiento de la controversia particular, se le diO tambien algunas
veces (aunque impropiamente) el mismo nombre, pero mas a me-
nudu y mas tecnicamente el de iudicium. El nombre de actio, que
ya habia designado las solemnes declaraciones de las partes in
iure, servia ahora para designar ya el iudicium mismo (sobre
todo en los casos en que se vinculaba a una preexistente legis ac-
tio), ya toda la actividad desarrollada por el actor para la actua-
clan de su derecho, ya, en fin, la facultad de invitar a la contra-
parte a aceptar el proceso sobre la base de una formula deter-
minada.
De las dos leyes cicadas ha sido muy discutida entre los es-
tudiosos tanto la fecha como su contenido preciso. Respecto a la
fecha, parece hoy cierto que la les Julia iudiciorum privatorum
sea de Augusto y del afio 17 a. C.; en cuanto a la Aebutia, todos los
datos de las fuentes concurren a hater considerar que pertenezca
aproximadamente al afio 120 a. C., porque precisamente a partir
de este periodo estan indicadas en nuestras fuentes las formulas
y los respectivos remedios complementarios. La razon, pues, de
que una misma reforma sea atribuida a dos leyes diferentes, y
distantes entre ellas en mas de un siglo, hay que buscarla proba-
blemente en la circunstancia de que la ley Aebutia,ajustandose al
principio republicano seglin el cual la ley no podia abolir las ins-
tituciones del antiguo ius civile habria introducido eI nuevo tipo de
,

proceso solamente como facultativo, mientras que la segunda ha-


bria obligado a los ciudadanos a litigar no mas per legis actions
sino per formulas: observese, sin embargo, que ya en la epoca
ciceroniana (es decir, en tempo anterior a la lex Iulia) el proceso
formulario era el mas difundido, quiza por ser el preferido por
la eriame mayoria de los litigantes.
La formula, en "la que el nuevo proceso se funda, contiene la
pretension del actor, expresada en terminos analogos a aquellos
con que era oralmente declarada en la legis actio: por ejemplo,
y segitn las denominaciones convencionales que en los modulos
preparados por el Edicto pretorio se daban a las partes, "Nume-
rium NegidiuTrt (demandado) Aulo Agerio (actor) sestertium X
140 PARTE GENERAL

milia dare oportere", o bien "a Numerio Negidio... furtum fac-


tum esse paterae aureae, ob eamque rem Nr N 1 A A pro fure
damnum decidere oportere"; o bien: (!fundum Capenatem... Auli
Agerii esse ex iure Quiritium", etc. Pero aqui tal declaraciOn es,
por lo comfin, el fundainento de dos periodos hipoteticos, con los
cuales el juez es invitado a condenar si la pretension results fun-
dada, a absolver en el caso contrario (si paret... condemnato, si
non paret absoluito), con todas las ulteriores indicaciones que sir-
ven pare precisar los limites de la eventual eondena.
Asi, por ejemplo, la condictio de la lex Sitia se traduce en la
formula siguiente, llamada ya con el nombre generic de condictio,
ya con el mss especifico de actio certae creditae pecuniae:
SI PARET Nm Nm A A SESTERTIUM X MILIA DARE PORTIERE, QUA
DR RE AGITUR, IUDEX Nu' Nz A A SESTERTIUM X MILIA CONDEMNATO,
SI NON PARET ABSOLVITO;
y la (egis actio sacramenti in rem, en su principal aplicacion de
tutela de la propiedad (rei vindicatio), se trasforma en la formula:
SI PARET FUNDUM CAPENATEM, QUO DE AGITUR, At At ESSE EX TURE
QUIRIT/UM, NEQUE IS FUNDUS A N0 N A A ARBITRIO TUO RESTITUE-
TUR, QUANTI EA MSS ERIT, TANTAE PECUNIAE IUDE7C Nm N1 A0 A0 CON-
DEMNATO, SI NON PARET ABSOLVITO;
y la mision del iudex postulatus en una acciOn communi dividundo
ester expresada del modo siguiente:
QUOD L. TITIUS C. SEIUS DE FUNDO CAPENATE COMMUNI DIVI-
LuNDO IUDICEM SIBI DART POSTULAVERUNT, QUIDQUID ADIUDICARI OPOR-
TET IUDEX L. TITIO C. I0
sw ADIUDICATO, QUANTUM CONDEmNARI OPORTET
ALTERUM ALTERI CERTA PECUNIAE CONDEMNATO;
y el programa en el que ya ante el pretor peregrino se fijaba la
misien del juez de una actio empti (accion intentada por el corn-
prador contra el vendedor), asume esta forma definitive:
QUOD As As A N No HOMINEM STICHUM EMIT, QUA DE RE AGITUR,
QUIDQUID OB EAM REM N Mm A A DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA,
EMS IUDEX A A CONDEMNATO, SI NON PARET ABSOLVITO.
Las formulas elegidas como ejemplos permiten destacar los
cambios que se han producido en el procedimiento en concomitan-
cia con la reforma fundamental, o como consecuencia de ella. Los
procesos que menos gravemente aparecen modificados son los que
corresponden a la condictio y a los juicios divisorios (primera y
tercera formula): en el primer caso, el derecho subjetivo invocado
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 141

por el actor corresponde exactamente a la eventual condena, que


debe consistir en una suma identica; en el segundo, el procedimien-
to concluye, como originariamente, con la adjudicacion de partes
de la cosa a Ios coparticipes, y con la eventual condena a pagar
sumas compensatorias.
Mucha mis modificado queda el trimite del proceso en los
casos ejernplificados eon la segunda y la cuarta formula. El pro-
ceso in rem, que era doble en los origenes, en el sentido de que
cada una de las partes se declaraba propietaria de la cosa o titular
del credit controvertido, se ha vuelto simple, porque una sola
de las partes, el actor, afirma ser propietario y se compromete a
probarlo: el actual poseedor toma unaposiciem de defensa y no
esti obligado a suministrar ninguna prueba de su derecho (cfr.
cap. VII, 3). Ademis, mientras originariamente el iudex sacra-
inenti.se limitaba a declarar cual de las dos partei estaba en lo
justo, y solo en una segunda fase eventual debia ser estimado en
dinero el inter& del actor en la restitution de la cosa y de los
frutos (cfr. p. 132), aqui todo el complejo procedimiento esta com-
prendido en una sola formula. El juez deberi examinar antes las
pruebas ofrecidas por el actor y las eventuales contrapruebas del
demandado, y en el caso de que juzgue fundada la pretension del
primer invitar al segundo a restituir la cosa; despues, si este no
accede a tai invitation, deberi valuar la cosa controvertida y
pronunciar la condena. Es improbable que todas estas reformas se
hayan cumplido por obra de la ley Aebutia; pero el nuevo sistema
ha favorecido, evidentemente, la fusiOn de las dos fases en un
solo proceso 15.
En cuanto a los iudicia bonae fidei, de los que se ha citado
como ejemplo la a. empti, la reforma principal consistiO en susti-
tuir la orden de valuar las pretensiones de las partes (aestimato),
correspondiente al catheter arbitral del procedimiento iniciado
ante el pretor peregrino, por la de condenar o absolver ( ...con-
denrisato; si non paret abso/vito). Los rastros del cambio han que-
dado en la estructura gramatical del programa, que mientras co-
mienza teniendo como indubitado el contrato en virtud del cual

15 Para los vestigios de una primiliva formula de las actions in rem,


de caracter adjudicatorio, a la. cual por eso debia seguir todavia el proce-
dimiento ejecutivo descrito en la p. 132, cfr. ARANGIO-Ruiz, "Bull. 1st. Dir.
Rom.", 32; 1922, ps. 26 y ss.
142 PARTE GENERAL

se actua, admite luego con el si non paret una eventualidad que


pareceria ya exclufda, es decir, que el contrato no haya tenido lu-
gar: practicamente, esto sirvio para conseguir que las partes pudie-
ran ser tuteladas ante los tribunales tambien cuando estuviese en
discusiOn la existencia del contrato' 6.
La reforma de las leyes Aebutia y /ulia, por la que ya no se
tuvieron mas unos pocos tipos de declaraciones solemnes a pro-
nunciarse por las partes (actiones), adaptables cada uno a una
vasta categoria de controversias, sino tantas formulas expuestas
en el Edicto como fueran las pretensiones tiPicas reconocidas por el
derecho objetivo, produjo tambien otro resultado, que puede pare-
cer simplemente terminologico, pero que tuvo, en la tecnica ju-
ridica, las repercusiones mas profundas, ya que las actiones, de
cinco que eran, se hicieron innumerables". No mas, por ejemplo,
una actio sacramenti in rem adaptable a los procesos de propiedad,
de herencia, de usufructo, de servidumbre, etc., sino una rei
vindicatio, una petitio hereditatis, una vindicatio ususfructus, una
vindicatio servitutis; no mas una actio per iuditis postulationem,
adaptable a las divisions de propiedad y de herencia y a la per-
secuciOn de creditos originados en estipulacion, sino una actio
communi dividundo, una a. f amiliae erciscundae, una a. ex stipu-
latu. Asi, derecho y accion se convierten, para los romanos, en las
dos cares de la misma medalla, los dos nombres de la misma pre-
tension; y por eso la necesidad de redactar exactamente las for-
mulas condujo al mas preciso y delicado examen de los fenOmenos
juridicos.
Como se ve por los pocos ejemplos referidos, y como se,.veria
mejor con un examen comparativo de todas las formulas cono-
cidas, estas esten todas redactadas seem pocos esquemas grama-

1 '1 Cfr. sobre el particular mi estudio sobre Le formule con demons-


tratio, y supra, p. 138, n. 14.
7 Solamente las dos formulas de la condictio (actio certae creditae
1
pecuniae y condictio certae rei) permanecieron ejercibles toda vez que.
por causa reconocida por el derecho civil, subsistiese la obligacion de
trasmitir la propicdad de una surna de dinero o de otra cosa determinada:
que la obligaciOn derive de un mUtuo o de contrato literal o de pago de
10 indebido, o aun de otra causa, no hace diferencia. En este senlicio,
y adaptando por aproximacion la terminologia rnoderna de los negocios
juridicos (p. 90). podemos decir que la condictio Qs la Unica accion for-
mal del derecho rornano, mienttas que todas las otras acciones son can-
sales.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PDOCESO PRIVADO 143

ticales, facilmente reconocibles. De ahi la posibilidad de analizar-


las descomponiendolas en clausulas, cada una de las cuales reapa-
rece, con los cambios que la naturaleza de las controversias particu-
lares hace necesarios, en u,n ntimero indefinido de formulas. Estas
clausulas se Raman intentio, demonstratio, condemnatio, adiudi-
catio. Se llama intentio la frase con que se expresa la pretension
del actor: por ejemplo, en la a. certae creditae pecuniae, la frase
Num Num A A sestertium X milia dare oportere, o, en la rei vin-
dicatio, la frase fundum Capenatem... Ai AL esse ex iure Quiritium.
Se llama, en cambio, demonstratio la frase en que se detallan los
presupuestos de la accion que se intenta, sin la precisa enunciation
de un derecho o de una obligation: por ejemplo, en la a. comrnuni
dividundo, quod L. Titius C. Seius de !undo Capenate communi
dividundo iudicern sibi dart postulaverunt, o, en la actio etrapti,
Quod A As a N No hominent Stichum emit. Condemnatio es la
frase que inviste al juez del poder de condenar o de absolver, y
fija el monto de la condena o el modo de determinarlo: si paret
Num Num A A sestertium X milia condemnato, si non paret ab-
soivito; o bien: si paret, quanti ea res Brit, tantae pecuniae Num
Num A A condemnato, si non paret absolvito, y similares. La
adiudicatio inviste al juez del poder de atribuir a cada una de
las partes propiedad exclusiva de cosas particulares o de por-
ciones de cosas: quantum adiudicari oportet adiudicato. /ntentio
y condemnatio son certae o incertae, segiui que la pretension del
actor o la suma de la condena sean rigidamente fijadas en la for-
mula o destinadas a precisarse apud iudicem.
Pero no todas estas partes se encuentran en cada formula; por
el contrario, si tomamos al pie de la letra las definitions y ejem-
plos que GAYO da de cada una de ellas, debemos afirmar que no
solo no hay ninguna accion que tenga las cuatro partes indicadas,
sino que ninguna parte vuelve a encontrarse necesariamente en
cada accion. Sobre la adiudicatio y la demonstratio no hay por que
insistir; la primera es propia de los juicios divisorios varias veces
mencionados; la segunda se encuentra ademas de en ellos, tambien
en otros juicios en . que se trataba (par lo menos en los origenes)
mas bien del quantum que de la existencia o no de la relation
juridica (juicios de buena fe, acciones derivadas de la estipulacion
o de legados imperfectamente determinados, etc.). Pero ni siquie-
ra la condemnatio, que en una forma u otra se encuentra en los
cuatro ejemplos que hemos referido, es indispensable: hay acciones
144 PARTE GENERAL

de mera verificaciOn, generalmente dirigidas a fijar los presu-


puestos de un juicio futuro y llamadas, par eso, praeiudicia, cuya
formula se reduce a la simple intentio: ass los pre-juicios quanta
dos C. Seiae sit, o an Titius ingenuus sit, cuyo programa ester todo
en las pocas palabras mencionadas.
Mucho ma's dificil es establecer si hay formulas sin intentio:
por lo coman se lo excluye, pero GAYO, cuando ejemplifica la de-
monstratio y la adiudicatio en los inodos iristos, agota con epos la
formula Integra de los juicios divisorios, aparte de la condemnatio
final, de manera que no queda lugar para una intentio. En otro
lugar, a proposito de los juicios de buena fe, considera GAYO como
intentio la cliusula quidquid ob eam rem dare facere oportet; pero,
no es esta, mas hien, por su estructura y por el lugar de la formula
en que figura, una determination de la condemnatio? GY que 'hay
de diverso entre ella y el quantum adiudicari oportet de los juicios
divisorios? Cierto es que aquella frase no define la pretension del
actor, que se determinara solamente apud iudicem, cuando aquel
tenga que precisar en que sentido la contraparte ha faltado a sus
obligaciones. En conclusion, y aparte de los esfuerzos de la misma
jurisprudencia romana por volver a someter todas las formulas
bajo el comiin denominador de la intentio, queda una irreductible
diversidad de estructura entre las fOrmulas directamente cimen-
tadas sobre la existencia de una controversia (si paret... si non
paret...) y aquellas otras en que la situation reciproca de las
partes, aparentemente al menos incontrovertida (quod con el indi-
cativo), ester dada solo como presupuesto de una actividad paci-
ficadora del juez.

Hemos demostrado hasta aqui como han pasado bajo los nue-
vos esquemas, y que caracteres han asumido, las pretensiones que
ya se hacian valer mediante aegis actiones. Debemos ahora sefialar
como los nuevos medios tecnicos han abierto al magistrado el ca-
mino para innovar ampliamente en el campo del derecho material;
pero tan-Tom de tales innovaciones, que los romanos expresan con
los verbos adiuvare supplere corrigere ius civile, podemos indicar
en este lugar ma's que los caracteres formates, ya que las reformas
que de ellas resultaron en el derecho material se encontraran in-
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 145

dicadas, cada una en su lugar, en el estudio de las diferentes insti-


tuciones del derecho privado.
Ante todo, las formulas tuvieron aquella facilidad de adapta-
cion a las hipotesis nuevas que faltaba como vimos a las legis
actions. Un caso tipica se tiene en Ias formulas ficticias, que
protegen relaciones desconocidas para el derecho civil, colocando-
las bajo el regimen de otras relaciones provistas ya de tutela ju-
dicial (cfr. p. 22, n. 4). Por ejemplo, quien ha adquirido una res
mancipi mediante simple traditio no es propietario, y no podria
intentar la rei vindicatio; pero el pretor le concede una accion,
llamado. Publiciana, cuyo juez esti obligado a investigar si sub-
siste la traditio sobre la base de una iusta causa, y, en caso afirma-
tivo, a proceder como si se hubiese cumplido la usucapiOn en bene-
ficio del actor.
Otras veces, 1a formula-tipo es modificada por trasposiciones,
en el sentido de que rnientras la intentio menciona como propie-
taria o como deudora a una persona, la condena es referida a
nombre de otra: asi, cuando el actor o el demandado es represen-
tado por un procurador (p. 155), la exclusion de la representacion
directa (cfr. supra, p. 106) hace que la condem.natio recaiga sobre
-la persona del procurador, mientras que la intentio o la dernonstra-
tio se refieren a Ia persona del principal; y asi tambien cuando
una accion contractual es intentada contra el padre de familia por
la deuda del hijo o del esciavo (cfr. ps. 107 y ss.), al nombre
del sujeto a potestad indicado en la intentio o demonstratia, corres-
ponde en la condemnatio el nombre del pater familias".
Con mucha frecuencia, para indicar que una accion es opor-
tunamente aceptada por el pretor con fines distintos de los norma-
les, los jurisconsultos hablan de actio utilis. Asi, mientras Ia ac-
cion de dario (actio legis Aquiliae) corresponde solamente para

la En estas hipOtesis, las distintas formulas reciben tambien las adi-


clones necesarias para indicar el especial presupuesto que las hace ejer-
cibles contra el padre de familia (colocacion del sujeto a potestad al
frente de un comercia maritimo o terrestre, existencia de un peculio, etc.),
como asi tambien los eventuales limites de la responsabilidad. Usual-.
mente, antes de decir que corresponde, por ej., la actio empti o la actio
locati b la actio certae creditae pecuniae por el hecho del institor o en
los limites del peculio o analogamente, se dice que corresponde una actio
institoria, una a.. de peculio, etc.; pero en estas expresiones debe siempre
considerarse sobrentendido el nombre de la accion tipica contractual,
que caso por caso es adoptada.
146 PARTE GENERAL

los claims causados a cosas corporales con el esfuerzo muscular del


agente (damnum corpore corpori iliatum), se conceden a menudo
utiles actiones legis Aquiliae a falta de alguno de estos requisitos,
especialmente por daiio causado non corpore (cfr. cap. xvi, 2).
No parece, sin embargo, que la calificacion de una action como
utilis indique un modo especial de adaptacion; por lo menos en
tern-tinos generales, la adaptacion a nuevos fines se consigue me-
diante ficciones o mediante trasposiciones de condena. En sus-
tancia, cuando se dice que una action es ficticia o que la conderit-
natio figura a un nombre distinto del que Ileva la intentio, se
enuncia un dato de la tecnica formularia; en carnbio, cuando se
afirma que la action es concedida utiliter, se enuncia el resultado
practico que mediante estos retoques se alcanza. Por lo demas.
hay que observar que la terminologia clasica de la actio utais
satisfizo mucho a los compiladores justinianeos, quienes la apli-
caron tambien a hipotesis de su invention.
La actividad reformadora del magistrado se muestra total-
mente desplegada en las formulas in factum conceptae, que son
concedidas, por regla, fuera de cualquier referencia, incluso in-
directa, a relaciones tuteladas por el derecho civil, pero invitando
al juez a condenar o absolver segiin que se verifiquen o no ciertos
presupuestos de hecho. Las acciones in factum pueden ser conce-
didas caso por caso (y la jurisprudencia impulsa a menudo la ini-
ciativa del magistrado, indicando las hipotesis en que la coricesiOn
parece conveniente), pero la mayoria de las veces estan prometi-
das en el edicto con clausulas especiales, seguidas de las for-
mulas tipicas, y pasando de un pretor a otro adquieren una esta-
bilidad semejante a la de las formulas civiles o in ius conceptae.
Formalmente, la distincion entre uno y otro tipo de formulas ra-
dica en que, mientras las formulas in ius conceptae se fundan sobre
la afirmaciOn de un derecho subjetivo del actor (rem A' esse.
A A ius esse utendi fruendi, etc.) o de una obligation juridica
del demandado (Num N"' A A... dare oportere, quidquid...
dare facere oportet ex fide bona, etc.), las formulas in factum
conceptae fundan la condena exclusivamente en cireunstancias de
hecho. Valga coma ejemplo la fOrmula in factiom de la action de
depOsito:
SI PARET Aura Nan APUD Nu." Num MENSAM ARGENTEA\I DEPOSUIS-
SE, EAM QUE DOLO NIALO N' N' REDDITAM NON ESSE, QUANTI EA HES ERLT.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 147

TANTAE PECUNIA IUDEX N' NUM A A CONDEMNATO, Si NON PARET


Assowrro; donde se habla solo del depOsito que el actor afirma
haber hecho y de la falta de restitution por parte del demandado,
sin indicar de ninguna manera que del deposit derive una obli-
gacion, un oportere. En efecto, no ha nacido una obligacion juri-
dica, porque solo el derecho civil podria crearla y este desconoce
el deposito; pero la formula expedida por el magistrado hate que
se verifiquen las mismas consecuencias que se tendrian si hubiese
alli una obligacion. En definitiva, despues de la 1a:6,1 experiencia
cumplida a traves del edicto traslaticio, la conciencia social ter-
mine por reconocer, sin !nes, la obligaciOn juridica; tanto es asi
que en este caso del deposit y en' eualquier otro, a la formula
in factum concedida anteriormente se agrego, con el progreso del
tiempo, una. formula nueva, in ius concepta, y precisamente un
borate fidei iudicium.
*
* *

Otro efecto de la maleabilidad de la formula es el nacimiento


de la exceptio, cbiusula que debe introducirse en el programa ju-
dicial a instancias y en interes del demandado, y dirigida a con-
traponer a la accion una circunstancia que le quita eficacia.
En el sistema de las legis actiones se ponia al demandado
frente al dilema de confesar que la pretension del actor era fun-
dada (confessio in iure), o de rechazarla lisa y Ilanamente; por-
que la deuda, por ejemplo, no hubiese nacido nunca, o porque
hubiese sido ya pagada o remitida en forma solemne.
En cambio, en el sistema formulario, a la accion puede opo-
nersele, por el demandado, la exceptio, en virtud de la cual,
no obstante el reconocimiento del derecho subjetivo invocado por
el actor, el demandado puede ser absuelto.
La base de la exceptio esti en la oposiciOn que los romanos
yen entre los distintos sistemas de normas juridicas, destinados
a actuar cada uno en su propia esfera. Asi, se ha sefialado (p. 2)
que las distintas leyes limitativas y prohibitivas votadas en las
asambleas populares no quitaban validez a las normas de la anti-
gua costumbre, sino que representaban solamente convenciones
entre los ciudadanos contra ciertos abusos de la costumbre misma.
Por eso, por ejemplo, cuando la lex Plaetoria de circurnscriptione
148 PARTE GENERAL

adolescentium, del 193 6 192 a, C., prohibi6 abusar en los negocios


juridicos de la inexperiencia de los menores de veinticinco atios,
los negocios celebrados con menores de edad permanecieron ple-
namente validos, y los acreedores no quedaron impedidos de obrai
contra ellos tanto por via declarativa como ejecutiva; salvo que
una action popular podia, en consecuencia, intentarse contra ellos
por violation de la ley, con el efecto de infligirsele una pena pecu-
niaria. En el sistema formulario se concede al menor de edad mis-
mo, llamado a juicio por el acreedor, una exceptio legis Plaetoria,
la cual, aunque no niega su deuda, le asegura la absolution si ha
habido abuso de su inexperiencia. El mismo desarrollo tuvo lugar
para muchas otras prohibiciones y limitaciones legales.
Pero el camp de miis amplia aplicacion de la exceptio lo ore()
el pretor mismo, quien se sirvio de ella para hater valer exigencias
del sentimiento juridico en contraste con el derecho civil y no
protegidas anteriormente por ninguna otra norma. Asi, por ejem-
plo, a los modus civiles de extincion de las obligaciones, que hacen
que el juez de la controversia deba negar, sin mits, el dare o facere
oportere, se agregan ahora ciertas circunstancias de hecho que
aun no excluyenclo el oportere permiten, en consideration al sen-
timiento juridico, la insertion de una exceptio: tal el pactum de
non petendo, acuerdo por el cual el acreedor se compromete a no
requerir la ejecuciOn de la obligation, y del que deriva una ex-
ceptio pacti conventi (cfr. cap. xviii, 1). Analogamentemientras
se mantiene firme la regla de que la simple tradiciOn no basta
para trasmitir la propiedad sobre las res mancipi, con la conse-
cuencia de que el tradens pueda intentar contra el accipiens la rei
vindicatio, tal action puede ser paralizada por la exceptio rei
venditae et traditae siempre que el demandado solicite en tiempo
su insertion en la formula".

2 * En rigor, la exception no podrf a Never !nits que a rechazar in .


toto la pretension del actor: sin embargo, habilmente manejada por el
juez, ella puede servir para conciliar de distinto modo los intenses opues-
tos. Asi, cuando el poseedor oponia a la rei vindicatio una exceptio doli
para obtener el reembolso de los gastos necesarios, no contemplaba so-
lamente la hipotesis de que eI actor, atemorizado por el fantasma de la
excepciOn, pagase los gastos o renunciase a intentar la action; porque
si asi fuese, habria ocurrido que el demandado estuviese en todos los
casos convencido a priori de que el actor era propietario, y que, por
lo demos, fuese indiscutido el monto de los gastos a reembolsar. Mas
frecuentemente ocurria clue el demandado, poco seguro del exito del
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 149

En la formula, la excepcioti toma lugar entre la intentio y la


condonnatio, como una segunda condition (negativa) de esta
altima; de.manera que el juez no solo debe investigar si subsiste
el derecho subjetivo invocado por el actor o la obligation juridica
atribizida al demandado, sino tambien si subsiste la circunstancia
invocada por este Ultimo, y unicamente podra condenar cuando
haya dado respuesta afirmativa a la primera cuestion, negativa
a la segunda. Ad., en los ejemplos dados, la formula de la actio
certae creditae pecttniae (cfr. p. 140) podra resultar modificada de
este modo:
Si PARET Num Nmu A Ao SESTERTIUM X MILIA DARE OPORTERE NEC
INTER Aum Aum ET Num Num CONVENISSE, NE EA PECUNIA PETERETUR,
IUDEX N' Num A A SISTERTIUM X MILIA CONDEMNATO: SI NON
PARET ABSOLVITO,
y la formula de la rei vindicatio, de este modo:
SI PARET FUNDUM CAPENATEM... Ai At ESSE EX IURE
NISI EUM FUNDUM Alia Au' No N VENDIDIT ET TRADIDIT ET NISI IS FUN-
DUS A No N A A ARBITRIO TUO RESTITUATUR, etc., etc.
Pero las relaciones entre las partes pueden ser tales que corn-
pliquen mayormente la formula; se puede suponer, por ejemplo,
que 1a conformidad del actor con el convenio de no pedir, o la
yenta seguida de tradicion, hayan sido arrancadas con violencia o
conseguidas con dolo; .o que el pactum de non petendo haya sido
seguido por un nuevo acuerdo, con el cual el deudor hubiera
renunciado a la dilation; y podria tambien este segundo acuerdo
haber sido conseguido del demandado mediante dolo. En semejan-
tes hipotesis, despues que el demandado hubiera solicitado y ob-
tenido is insertion de la exceptio en is formula, podria el actor,

juicio sobre la propiedad, plantease como defense licita la exception;


despues de lo cual el juez, al mismo tiempo en que reconocia la propiedad
del actor, ordenaba a este que se comprometiera a pagar los gastos si
queria obtener la restitution de la cosa; solamente si el se negaba a ha-
cerlo, su conducta resultaba dolosa, y el demandado conservabe la cosa
y era absuelto. En otros casos, el juego de la actio y de la ereeptio habria
conducido a la necesided de proceder a rnaltiples trasferencias de dinero:
para evitarlas, el juez pronunciaba la condena por la diferencia. Sabre
estos fenamenos y sobre otros anidogos, ver ARANGIO-RUIZ, L'exceptio in
dintinuzione della condanna, Modena, 1930; en cuyos resultados continfio
creyendo, no obstante las afectuosas y brillantes criticas de SoLezzi, en
"Bun 1st. Dir. Rom,", 42, 1934, ps. 268 y ss., y de SEGRE, Scr. giur., 2,
ps. 475 y ss.

A. Rid, 12
150 PARTE GENERAL

a su vez, requerir la insertion de una replicatio, y despues todavia


el demandado si fuera del caso la de una duplicatio. Es natural
que la eventualidad de estas complicaciones se haga cada vez mss
rara; GAY() (iv, 128) no va mss ally de la tripiicatio del actor, y
otros juristas, que llaman triplicatio a Ia que GAYO califica de
duplicatio, se detienen en esta, no por un obstaculo procesal que
se oponga a la insertion de nuevas defensas y contraataques, sino
por la rareza extrema de situaciones tan complejas, como para
justificarlas.
GAYO (Iv, 120) divide a las excepciones en perernptoriae y
dilatoriae, y la misma distincion se podria aplicar a las otras data-
sulas recordadas. Perentorias son las excepciones que paralizan la
action en cualquier momento en que se intente; dilatorias las que
pueden paralizarla por un period determinado de tiempo o en
algunas circunstancias, pero que en tiempo posterior o en circuns-
tancias diversas no podrian ya ser opuestas iitilmente. Es perento-
ria, por ejemplo, la exceptio rnetus (cfr. p. 119), y iambi& la
exceptio doli cuando se funds sobre el dolus praeteritus (p. 117).
En cambio, es dilatoria la exc. pacti conventi, si el pacto de
no pedir fue concluido solamente por tiempo deterrninado; y asi
tambien la exceptio litis dividuae et rel residuae, que se puede
oponer a quien, despues de haber intentado la action solo por una
parte del credit, o despues de haber intentado solo algunas entre
las varias acciones que le corresponden contra la misma persona.
y esto para evitar someterlas a todas al riesgo de un solo proceso,
vuelve a presentar la demanda por lo restante dentro del alio
judicial. Dilatoria Ia primera porque, trascurrido el tiempo du-
rante el cual el acreedor se habia comprometido a no pedir, su ac-
cion ya no sera paralizada por la excepcien; dilatoria la segunda
porque, apenas recibido en su cargo el nuevo pretor, le estara
permitido obrar de lite dividua et re residua. Pero hay que obser-
var que la distincion se refiere solamente a la conveniencia de
intentar la sedan, no ya a los efectos que tiene la insertion de la
exceptio en la formula; en efecto, es razonable que el actor, viendo
oponer al demandado una excepcion dilatoria, desista del proceso,
postergandolo para mejor oportunidad; pero, en carnbio, si persis-
tiese en solicitar la formula y el demandado hiciera insertar en ella
la exceptio, la /Ws contestatio produciria el acostumbrado efecto
de la consunciOn procesal (cfr. p. 153), y la absolution del deman-
dado se pronunciaria con eficacia no provisional sino'clefinitiva.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 151

En inter& del actor puede agregarse tambien la llamada


praescriptio, consistente en una !nes precisa determination de los
limites de la controversia, antepuesta a la formula y dirigida a
evitar que se consideren deducidas en j uicio pretensions que se
quiere, en cambio, reservar. Por ejemplo, si ha nacido de un
contrato tin credit en cuotas, y estas se hallan en parte venci-
das y en 'parte no, una action intentada pura y simplemente consu-
miria todo el credit, mientras que la condena se limitaria a las
cuotas vencidas, riesgo que el actor puede evitar rnediante la
prgescriptio "ea res agatur cuius rei dies fuit".
Al lado de las praescriptiones pro actore, GAY() recuerda comp
ya fuera de use en su tiempo, las praescriptiones pro reo que esta-
blecian una reserva en favor del demandado; pOr ejemplo, la re-
serva "ea res agatur, si in ea re praeiudicium hereditati non
fiat", dirigida a evitar que con motivo de la reivindicacion de
una cosa particular se decidiera implicitamente la cuestion del
derecho a una herencia. GAY() (IV, 133) dice que esta praescriptio ,
se habia convertido en sus tiempos en una exceptio; pero ignora-
mos si semejantes trasformaciones de praescriptiones en excep-
times son un fen:men general, y tanto mas ignoramos si, preci-
samente en funciOn analoga a la que en el proceso formulario era
propia de la exceptio, la praescriptio ya se practicase en la epoca
de las aegis actiones20.

* *

. Los informes minuciosos y precisos que GAY() nos da en lo


que respecta a la estructura de la formula, se vuelven mucho mas
escasos en relation con la marcha del proceso in iure. Parece, sin
embargo, bastante seguro cuanto sigue.
Formalmente se mantiene la in ius vocatio, pero practicamente
se la suele eliminar mediante el vadimonium, promesa solemne,
garantizada por wades y luego por sponsores (cfr. ps. 360 y 361)

20 Sobre estos problemas cfr, especialmente WLAssAK, Der Ursprung


der romischen Einrede [Origen de la exception roman], Viena, 1910, y
"Praescriptio" and bedingter Prozess ["Praescriptio" y proceso condicio-
nado], en "Rev. Fundac. Savigny", 33, 1912, ps. 81 y ss.; Pitman-GAY;
Evolution historique des "exceptions" et des "praescriptiones", Paris, 1916.
152 PARTE GENERAL

de comparecer ante el tribunal en dia fijo 21. En el ado de la in


ius vocatio, o en el de exigir del demandado el vadimoniwin extra-
judicial, el actor le hace conocer la accion que quiere intentar en
su contra; es esta una primers editio actionis. Pero, comparecidas
ambas partes in lure y despues de que el actor hays expuesto con
palabras libres su pretension, debe indicar nuevamente, en el
Edicto que se halla expuesto en el tribunal, el modulo de accion
que entiende adapter al propio caso, o, si corresponde, declarer en
que modo desea ver modificados los presupuestos fundamentales
de este o aquel modulo, para que se haga adaptable a su caso 22.
La concesion puede tener lugar sin observaciones por parte
del magistrado y sin oposicien del demandado; pero puede tam-
bien desarrollarse in iure toda una disputa sobre la conveniencia
de esta o de .aquella formula pare la controversia en examen.
Disputa que qo tiende entiendase bien a establecer si la pre-
tension del actor es fundada, sino solo a poner en claro el punto
controvertido pare establecer que formula ha de convenirle mejor.
Por ejemplo, yo actor, solicito la formula de la rei vindicatio; si el
demandado observe que el no disputa de ninguna manera mi pro-
piedad sobre la cosa en cuestion, y que solo entiende tenerla como
usufructuario, el magistrado me niega la rei vindicatio para darme
en cambio, siempre que yo persista en litigar, la actio negatoria
ususfructus. Analogas discusiones pueden tener lugar a propOsito
de las exceptions, replications, praeseriptiones, etc. Logrado eI
acuerdo sobre la formula a adopter como base y sobre el modo de
aplicarla al caso concreto, se nombra el juez, en las formes que
ya hemos visto al tratar de las legis actiones (p. 127), salvo que el
album respectivo fue cambiado varies veces, ora sustituyendose
a los senadores por los caballeros, ora comprendiendose en el a los
miembros de una y de otra clase, ora agregandose tanobien otras

21 En un estadio anterior, y ya en la epoca de las legit actiones, el


vadimonio servia para deferir un proceso ya iniciado, y consiguiente-
mente se prestaba in lure; pero Ia epoca clisica esti dominada por el
vadimonio extrajudicial, con el efecto del desuso de la in ius vocatio.
2 2 Sobre la asistencia que los juristas prestan a las partes y al pre
for en el procedimiento in titre, cfr. Wt.AsSaic, Die klassische Prozessformel
[La formula proceso[ clas' lea], en los "Anales Acad. Viena", 1924; y ahora
CARRELL', La genesi del procedimento formulare, Milano, 1946, ps. 185
y ss. No es esencial que la solicitud de la formula proceda del actor; es
mas, la estructura del proceso no cambia en los raros casos en que es el
demandado quien la pide (el mss importante esti citado en la p. 159).
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 153

categorias. El nombre del juez elegido o aceptado por las partes


es indicado en. el encabezamiento del iudicium, con las palabras
Titius (Octavius, Maevius, etc.) iudex esto; y el iudicium, asi per-
fecto en todas sus partes, es, siempre en presencia del magistrado,
recitado por el actor al demandado, que declara aceptarlo. En este
dictare et accipere iudicium los juristas clasicos reconocen la litis
contestatio, cuyo efecto principal (al que se vinculan todos los
efectos secundarios) consiste en destruir (consuniere) la relation
deducida en juiciO y sustituirla por una relation juridica nueva;
esto esta indicado por GAYO, considerandolo desde el punto de vista
del demandado, con la denomination un tanto singular de condem-
nari oportere; mas exactamente se la puede definir como obligation
reciproca de aceptar la sentencia del juez (cfr. cap. xiv, 3, p. 371).
Los datos sumariamente referidos muestran man lejo,s , esta
de la verdad la doctrina, ampliamente sostenida en el siglo xrx
y no tociavia abandonada por todos, que considera la formula (o,
mas precisamente, el iudicium) como una pure y simple instruc-
cion impartida por el magistrado al juez. El. desarrollo de la face
in iure muestra, en cambio, qu6 tambien en esta epoca el proceso
(si bien centralizado en un programa preparado por el pretor)
es esencialmente un arbitraje, y que la litis contestatio es un con-
trato, es decir, un negocio juridieo bilateral que oblige al deman-
dado hacia el actor. En este orden de ideas, se considera que los
imperativos futuros contenidos en la formula (adiudicato, condem-
nato, absolvito) no se los entiende como directamente dirigidos al
juez, sino como destinados a describir en tercera persona la con-
duct, que por acuerdo de las partes tendra que observar el tercero.
Sin embargo, no se puede considerar la formula exclusiva-
mente desde el punto de vista del acuerdo entre las partes; si por
via de construction teorica, y para justificar sus consecuencias
sobre las relaciones de derecho material, los juristas indican es-
pecialmente el caracter contractual de la litis contestatio, el con-
trato en cuestiOn es no solo recibido (coma se diria hoy, por ejem-
plo, de un acto notarial), sino integrado por la actividad del ma-
gistrado. Sobre la formula a comunicar al juez deben ester de
acuerdo no solamente las partes sino tambien el pretor, y el acto
del magistrado que aupriza la litis contestatio no tiene menos
valor que la aceptacion del demandado. Esta asistencia del magis-
trado contiene, mas bien; en si misma, dos funciones que varies
leyes recuerdan: frente a las partes, ella es un iudicium dare
154 PARTE GENERAL

(dar la formula); frente al juez, es un iudicare iubere, que lo


inviste con la funcion pablica, acto que no podria ser cumplido
por las partes en litigio, evidentemente no autorizadas pare dar or-
denes, ni siquiera en tercera persona, a un extrano autorizado como
es el juez 23.
De los presupuestos indicados se desprende que ninguno puede
ser sujeto a proceso contra su voluntad; si el demandado no com-
parece in iure o no acepta la formula que el actor le recita o re-
husa algim juez, el magistrado no puede hater que el proceso
tenga lugar. Naturalmente,'el demandado esta )uridicarnente obli-
gati a obedecer a la in ius vocatio, a comparecer en el termino
fijado por el vadimonium, a aceptar la formula que el magistrado
estima conveniente y el juez impartial que se le propone; y si no
cumple con estas obligaciones es castigadb con sanciones (cfr.
p. 162) mas temibles que la perdida de la Wis. Pero el regimen
es muy diferente de aquel al que nuestra mente esti habituada.
23 La doctrine contractual de la litis contestatio y de la formula ha
tenido su apastol en el ]amentado WLABSAK, cuyas criticas a la teorla de la
mera instruction del magistrado al juez han convc:ncido boy, en los
paises alemanes como entre nosotros, a casi todos los estudiosos mas
asiduos del proceso romano (Wrarorn, KOSCSAKER, P./ arson, Brrrx, etc.).
De WLASSAK, verse principaltnente el volumen sobre La litis contestatio
en et proceso forymaario ?MUM (1888), y coma mas reciente, contra-
poniendo vigorosamente en oposiciOn con Mossalssx la estructura
del proceso civil a la del proceso penal, el libro sobre A nklage and Streit-
bef estigung im Kriminalrecht der Romer [Acusacion y "litis contestatio"
en el derecho criminal de los romans], en los "Anales Acad. Viena", 1917.
El breve escrito de identico titulo, publicado en los "Anales" de 1920 y
destinado a rebatir criticas injustificadas, es de una admirable claridad.
En el tondo, tambien WLASSAK reconocia la existeneia de un elemen-
to publicistico, expresado en as palabras iudicare iubere (cfr. su volumen
sobre Der Judikatiansbefehl der romischen Prozesse [Ea orden de juz-
gar en los procesos romans], en los misrnos "Anales", 1921); Pero pa-
ra mantener firme el caracter estrictamente privado de la litis con-
testatto, sostenia que el iussus iudicandi fuese una especie de de-
creto, con el anexo de la formula ya concordada, decreto clue el pretor
habria ernitido y envied al juez. Pero de este darreto especial
no encuentro rastros: los pasajes en que WLASSAK creia teconocerlo
(especialmente la lex Rubria de Gallia Cisalpina, ley 21 y ss., y Glom,
iv, 105) prueban mas bier, en mi opinion, que el magistrado cumplia
precisamente este funcion ayudando a las partes en la adaptation de la
formula, en /a election del juez y en la contestation de la lids. Sobre el
problema vease ahora la ya citada obra pOstuma de 0. Cruater.x..x sobre
La genesi del procedimento forrnulare.
DEPENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 155

segim el cual el proceso es un asunto public, independiente del


beneplacito del demandado.
Tambien en aquel solemne negocio juridic que es el iudi-
cium se puede ser, como en general en todos los negocios priva-
dos, representado por otros (cfr. p. 105). Al lado de la represen-
tacion del tutor y del curador, tenemos Ia del procurator, sea om-
nium bonorum. (p. 109) o nombrado para el caso (pr. ad them),
o hasta que intervenga espontineamente, sin encargo de la parte
interesada (eventualmente ausente); mss antigua es la figua del
cognitor, representante procesal que era designado por el intere-
sado in iure con palabras solemnes dirigidas a la contraparte. Co-
mo se ha tenido ocasion de decir (p. 145), el principio de ex-
clusion de la representaciOn directa (p. 106) halla expresien en
el hecho de que la condena o absoluciOn es ordenada en el iudicium
y pronunciada por el iudes, no en la persona del principal sino en
la del procurator o cognitor; Sin embargo, es un principio antiguo
el de que, como consecuencia del proceso seguido por un cognitor, la
actio iudicati (cfr. p. 157) se pueda intentar por y contra el princi-
pal, y la misma solution fue lentamente extendida, por via de in-
terpretacion o de normas especiales, a vastos grupos de procu-
ratores,

Tan solemne y regulado en cada una de sus partes como es el


procedimiento in iure, es simple, figil y libre el procedimiento
apud iudicem, que no requiere ni siquiera la persistencia de aquel
acuerdo entre las partes (y en consecuencia, a fortiori, la presen-
cia de ambas) que se exige in iure; antes bien, si uno de los
litigantes no comparece, la litis es decidida en favor del otro.
Despues de cuanto se ha dicho, no puede considerarse Ia
funcion del. juez como limitada a la resolution de las cuestiones de
hecho, como si en la formula estuviesen ya resueltas implicita-
mente todas las cuestiones de derecho; solo pars las actions in
factum conceptae se puede decir (y aqui aun dentro de ciertos
limites) que las investigaciones de derecho no se presenten apud
iudicern.. Para todas as formulas in ius conceptae, es el juez quien
debe determinar si subsiste el oportere, el ius esse, el rem Auk
Agerii esse; lo que importa, por ejemplo, en la actio certae creditae
156 PARTE GENERAL

pecuniae, el conocimiento pieciso de las diversas hipOtesis en que


surge la obligaciOn civil de trasmitir o restituir una suma de di-
nero (mutuo, contrato literal, pago de lo indebido, Ciacion ob
turpem causam, etc.), y en la rei vindicatio, el conocimiento pre-
ciso del complejo regimen de la propiedad romana, especialmente
en sus modus de adquisiciOn y de perdida.
No existen en esta epoca normas limitativas con relation a las
prueba; las partes y el juez proceden respectivamente a su pre-
sentacion y apreciaciOn ,como mejor creen, y a menudo seem
la tendenCia romana a la oralidad a las pruebas testimoniales
se les reconoce una importancia mayor que a los doeumentos. La
carga de la prueba corresponde, por lo que se refiere a las afir-
maciones contenidas en la intentio o en la demonstratio, al actor;
pare las circunstancias invocadas en la exceptio, al demandado
(de donde la regla reus in excipiendo fit actor); la alternativa se
repite entre replicatio y duplicaiio.
Estimadas las pruebas, agotadas las tentativas de arreglo pres-
critas o. consentidas por Ia. formula (cfr., por ejemplo, pars la
actio in rem, la p. 141), el juez dicta la sentencia de absolution o de
condena pecuniaria. Entre todas las caracteristicas del proceso
clasico, ninguna es tan notable como esta de la necesaria pecu-
niariedad de La condena; importa, sustancialmente, que la demos-
tracion suministrada por el actor sobre la existencia de un derecho
suyo o de una obligacion del demandado no conduzca, sino can el
consentimiento del demandado mismo, a la actuation del derecho.
Asi, el propieta,rio que reivindique su cosa no recuperarit la pose-
shin sino en cuanto eI poseedor quiera restituirsela, pues de otra
manera debera contentarse con una suma de dinero, pagando la
cual el poseedor se trasformara el rnismo en propietario; y el ti-
tular de un credit que tiene por objeto una cosa deterrainada,
estara siempre sujeto al beneplacito del deudor, que podrii pre-
ferir - dejarse condenar antes que dar la cosa debida. Tecnicamente,
es interesante comprobar que si el demandado cumple aun a Ul-
timo momenta, con el deber juridico por el que se ha dejado
procesar, la sentencia es de absolution. En realidad, los procule-
yanos solo ]e permitian este cumplimiento tardio en los casos en
que la formula lo autorizaba mss o menos explicitamente; pero
prevaleciO la opinion de los sabinianos, que en interes comim de
ambas partes han considerado siempre aplicable la satisfaction en
DEFENSA DE LOS DERECHOs: EL FROCESO PRIVADO 157

natura (de alli la maxima, aparentemente paradojica: omnia


iudicia absolutoria esse).
Para los juicios directamente fundados en las leyes Aebutia
y lulia (iudicia legitima), es decir, para los que tienen lugar
entre ciudadanos romans, ante un juez timico y en el radio de
una milla desde las puertas de la ciudad, la sentencia debe pronun-
ciarse, por disposicion de la lex Iulia, iudiciorum privatorum, den-
tro de los dieciocho meses de la /iris contestatio; velar por que no
se incurra en esta caducidad, es interes del actor, el eual, de otra
manera, soporta las consecuencias de la consuncion de la re-
lacion de derecho material que ella produce. En cambio, en los
juicios en que falta uno cualquiera de los tree requisitos indi-
cados, y que se consideran instituldos sobre la base del poder
discrecional del magistrado (iudicia quae imperio continentur), la
sentencia debe pronunciarse antes de que cese en su cargo el
magistrado que presidia la Iitis contestatio, es decir, dentro del
ano judicial.
Tambien en lo referente al procedimiento ejecutivo las rnodi-
ficaciones son profundas respecto a la epoca de las legis actiones.
Baste decir que la mantis iniectio iudicati es sustituida por una
accion, la actio iudicati, con la acostumbrada formula propuesta
en el album y destinada al conocimiento de un nuevo juez. La fun-
don practica de esta acciOn consiste en permitir una revision del
proceso precedente, para el caso de que no se haya desarrollado
regularmente o de que el juez haya abusado de su poder. Pero si
el demandado, despues de haber aceptado la formula de la a.
iudicati, no llega a demostrar la inexistencia de un juicio regular,
la condena se duplica como se duplicaba por la injusta resistencia
a la manes iniectio; par eso, la mayoria de las veces la a. iudicati
se extingula in iure con la conf eisio del demandado.
Reconocida por el demandado la condena del primer proceso,
o pronunciada por el juez la condena al doble sabre la base de la
a. iudicati, y trascurridos los acostumbrados treinta dias sin que
se haya pagado la suma, el actor puede, previa autorizacion del ma-
gistrado, mantener al condenado en custodia, proveyendole el sus-
tento; pero la deuda se compensa con los servicios que el deudor
presta al acreedor, habiehdose abolido las antiguas consecuencias de
la manus iniectio. Y, par otra parte, tambien la forma atenuada de
ejecucion personal queda normalmente eliminada con la solicited
que el acreedor hace de resarcirse sobre el patrimonio del
158 PARTE GENERAL

deudor, a traves de aquella missio in bona de que se hablarat den-


tro de poco (ps. 162 y ss.).

En menos directa vinculacion con la imponente reforma pro-


ducida pbr las leyes Aebutia y /ulia, pero dependiendo siempre
de la amplitud de poderes reconocidos a fines de la epoca repu-
blicana al magistrado jusdicente, estan otros medios procesales que
sirven de complemento al sistema de las acciones: tales los inter-
dicta, las in integrurn restitutions, las stipulationes praetoriae,
las missions in possessionem, las bonorum possessiones; medios
que muchas veces estim en fund& el uno del otro, y ayudan
al desarrollo del proceso ordinario 24 .
Los interdicta 25 son ordenes que el pretor expide, de confor-
midad con los modulos expuestos en el Edicto y a instancia del
interesado o (en caso de interes piiblico) de cualquier ciudadano,
pare disponer ya la exhibiciOn de cosas o personas, ya la restitution
de cosas o destruction de obras, ya la abstention de determinados
actos: de aqui la clistincion fundamental entre interdictos ex-
hibitorios, restitutorios y prohibitorios. La orden,. que se dirige
siempre a una o mas personas determinadas, no presume, sin em-
bargo, una previa verification del inter& legitimo del recurrente
y de estar la contraparte en condiciones de satisfacerlo; antes bien,
la forma misma es tan abstracta que el destinatario solo puede sen-
tirse elected si su conducta es verdaderamente contraria a la
actitud que el pretor requiere. Valgan como ejemplo:
P) et interdictum (exhibitorio) de homine libero exhibendo:
"Quern liberurn dolo malo retines, exhibeas" (si el hombre de
quien se trata es o no libre, si hay o no hay dolo en retenerlo, lo
dire el destinatario) ;
r) el interdictum. (restitutorio) quorum bonorum: "Quorum
bonorum ex edicto meo illi (nombre del recurrente) possessio data

24 Hablando de estos medios como propios del sistema formulario, no


entiendo tomar posiciOn decidida contra los que consideran ya existente
en la epoca de las legis actions este y aguel entre ellos (y los inter-
dicta especialmente); considero, sin embargo, que todavia no se ha suminis-
trado la demostracion.
25 Sobre el tema: BISCARDI, La protezione interdittale nei proc. corn.,
Padova, 1937.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 159

est, quod de his bonis pro herede aut pro possessore possides...
quodque dolo malo fecisti uti desineres possidere, id illi restituas"
(donde tambien corresponde al destinatario meditar sobre si
la bonorum possessio ha sido justamente concedida al recurrente,
y si uno u otro bien ha sido poseido por el, destinatario) ;
39) el interdictum, (prohibitorio) ne quid in Loco publico fiat:
"ne quid in loco publico facias inve eum locum immittas, qua
ex re quid illi damni detur praeterquam quod lege senatus con-
sulto... tibi concessum est" (donde la formulaciOn es tan rice en
conditions y en reservas que se excluye de modo absoluto la posi-
bilidad de que el pretor practique, antes de dictar la prohibiciOn,
todas las investigaciones oportunas).
La rapidez con que la orden del magistrado, por provisional
que fuese, seguia a la denuncia de la violacian bastaba, la mayor
parte de las veces, para alcanzar el propOsito perseguido: todo
destinatario habra meditado, en efeeto, sobre su propia conducta,
y evitado persistir en un comportamiento cuyos peligros le eran
muy claros. Solamente en caso de vacilaciOn o rebeldfa del
demandado, o si este creia estar en su derecho, la decision de Ia
cuestion tenia lugar en un estadio sucesivo, a traves de un proceso
regular.
Este proceso es de dos especies: cum poena o sine poena
(GAY*, iv, 141) ; pero Ia segunda alternativa es propia de los
interdietos exhibitorios y restitutorios, mientras que los prohibi-
torios (que constituyen la mayoria) silo admiten el procedimien-
to cum poena.
El destinatario de un, interdicto exhibitorio o restitutorio, que
podria, como hemos dicho, en plena eonciencia de la obligaciOn
que sobre 0 pesa, exhibir o restitUir lisa y llanamente, puede tam-
bien, aun con la mats buena voluntad de obedecer, tener dudas so-
bre su obligaciOn o sobre la extension de aquella. En este caso
puede, apenas se le hags conocer Ia orden y antes de salir del tri-
bunal, solicitar y hater aeeptar por el interesado la llamada formula
arbitraria; el juez elegido en el acto de la litis contestatio exami-
nava la euestiOn y si lo considera del caso lo invitara a panel--
se en regla, con is salvedad de condenarlo en dinero si en este
punto desapareee la buena voluntad. En cambio, si 0 demandado
no solicita la formula arbitraria ni eumple lisa y llanamente la
orden del magistrado, quien solicito la coneesiOn del interdicto
puede volver a llamar in ius al destinatario y constrefiirlo all a
PARTE GENERAL

prometer, con una sponsio, una suma de dinero para el caso de que
hubiera actuado contra la orden del magistrado (es decir, que la
conducta por el observada caiga en el ambito del abstracto man-
damiento pretorio); a su vez, el destinatario exigira de la otra
parte (con una restipulatio) la prornesa de identica suma para el
caso de que la desobediencia no exista. De las dos promesas nacen
dos acciones iguales y contrarias, expresadas en la formula de la
actio ex stipulatu certi (cfr. p. 365); una `'tercera formula, que el
actor se hate dar simultimeamente con la primera, contempla el
objeto propiamente dicho de la controversia, es decir, la exhibition
o restitution a cumplir, o la conducta injusta a suprimir, y su
eventual estimation en dinero. El destinatario 'absuelto en la
sentencia sobre la summa sponsionis, sera taiinbien naturalmente
absuelto en la que se refiere a la sustancia de is litia y poclea
,

exigir la suma restipulationis a que la otra parte es condenada;


si es condenado al pago de la summa sponsionis podra evitar, por
lo comfm, la condena que lo amenaza sobre la base de la tercera
formula, observando finalmente, o comprometiendose a observar,
la conducta que no ha tenido antes.
El procedimiento es todavia mss complejo en los llarnados in-
terdicta duplicia, que tienen lugar cuando la orden del magistrado
se dirige a ambas partes, de .modo que cada una puede acusar a
la otra de haberla violado (tal el int. uti possidetis, cfr. cap. xr,
2); en semejantes casos se cruzan dos sponsiones y dos restipu-
lationes, de las que nacen cuatro acciones ex stipulatu, aparte de
la acciOn decisiva con que se liquida la cuestiOn fundamental.
La in integrum restitutio es una decision del magistrado que
reduce a la nada un acto juridico cualquiera, material o procesal;
tiene lugar causa cognita, es decir, sobre la base de una estimacion
ci, la importancia de las circunstancias invocadas, y en hipotesis
que estan genericamente contempladas en el Edicto. No parece
necesario que el magistrado emita un decreto especial; la mayoria
de las veces, la restitutio va implicita en la redaction de. una for-
mula ficticia, por la cual el juez debe considerar como no sucedido
el hecho que habria impedido la accion, o bien en la concesion
de una exceptio al demandado 2. La restitutio tiene lugar, como
26 Cfr.: LAURIA, Studi Bonf ante, u, ps. 513 y ss., cuya opinion me
parece resistir a la revision de CARRELU, "Annali Fac. Giur. Bari", 1938,
ps. 129 y ss.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 161

sabemos, en caso de violencia (supra, p. 119); pero tambien se


splice a los contratos concluidos por los menores de 25 altos, a las
obligaciones extinguidas por capitis deminattio del deudor (por
ejemplo, si un padre de faznilia se hubiese hecho adopter (adroga-
re}, o una mujer no sujeta a la patria potestad hubiese caido in
matzurn mariti), y a otros cases analogos. A veces, is in integrura
restitutio elimina los efectos de la litis contestatio, haciendo re-
vivir la relation deducida en juicio; si, por ejemplo, per un error
excusable el demandado no ha opuesto excepciones perentorias
que estaban a su disposition, el pretor puede restituirlo if. inte-
grum, y el proceso recomenzari desde el principio.
Se Haman stipulationes praetoriae oiertas promesas solemnes
que los ciudadanos pueden ser constrefiidos a formular ante el
tribunal del magistrado, sea con el fin de reforzar una,obligaciOn
juridica ya existente, sea y Inas a menudo-- pars crear una nueva
obligation en defensa de un interes no tutelado de otra uianera.
Cuando constan de la sofa promesa de quien debe observar la
conducta querida, se llama.n repromissicmes; cuando en ellas in-
tervienen garantes, satisdatimies; el nombre de' cautio se aplica
indiferentemente a una y otra hipotesis. Ejemplos tipicos de esti-
pulaciones pretorias son: las satisdationes que el demandado pue-
de ser obligado a prestar para la ejecucion de la eventual condena
(cc. pro praede 'Ws et vindiciarurn y iudicatum solM) ; la cautio
ratam rem haberi, con la que 'el procurador que representa a otro en
juicio toma sobre si la responsabilidad de la aceptacion de las
consecuencias de la ;litis por parte del principal; la cautio damni
infecti, que los propietarios de inmuebles deben prestar cuando
las conditions de los inmuebles mismos o las constructions de
obras nuevas amenacen causar dello a las propiedades vecinas.
A la imposibilidad de una coercion material para la obtenciOn de
is prornesa suple is coaccion indirecta; asi, el demandado por una
actio in rem, si no presta la satisdatio pro praede o iudicatum solvi,
es privado de la posesiOn, con lo cual de demandado se trasforma
en actor e incurre en la carga de la prueba; y otras veces, come
en el case de is cautio damni infecti, el pretor ofrece una missio
in possessionem a aquel que no ha podido obtener la deseada
promesa.
Este ultimo nombre es el que se da a un acto de autoridad
on el cual el magistrado, seem criterios fijados en el Edicto, pone
162 PARTE GENERAL

a individuos particulares en la tenencia o en la posesion propia-


mente dicha de determinados bienes o conjuntos de bienes, por
tiempo mas o menos largo, y con poderes de control, de adminis-
tracion, de disposition, que varian de caso a caso; seem que la
missio comprenda un objeto particular o un patrimonio, se habla
de missio in rem o de missio in bona.
El caso mas notable de missio in bona tiene lugar con relation
al deudor que no hace frente a sus compromisos". El Edisto con-
templ6 quiza por primera vez la hip6tesis del deudor que frauda-
tiones' causa /atitat, es decir, que se sustrae a la vocal. in ius;
pero muy pronto considero tambien la del ausente que no se hace
representar, la de aquel que sin razon se rehusa a la /Ws contesta-
tio, la del deudor muerto sin herederos. Y, en fin, se admitio que
contra el deudor condenado el acreedor renunciase a la ejecucion
personal (cfr, p. 157) para proceder sobre los bienes. Los acree-
dores (no solo aquellos que desde el principio lo solicitan, sino
tambien los que acceden sucesivamente) son colocados por el
pretor en posesiOn' del patrimonio del insolvente; uno de ellos, a
quien el pretor nombra curador, tiene la custodia de los bienes y
la obligation de anunciar por proclamas pablicas la missio con-
seguida. Trascurridos treinta o quince dias desde esta missio, segiin
que el procedimiento se refiera a los bienes de una persona viva
o de un difunto, los acreedores nombran de su seno un magister,
quien, efectuado el inventario de los bienes, publica un bando
(lex venditionis), y despues de quince o diez dias procede a la
yenta, adjudicando todo el activo, en bloqu6, a quien ofrezca a
los acreedores el mas alto porcentaje sobre los creditos. Al ad-
quirente (bonorum emptor) se lo considera sucesor (a titulo uni-
versal, cfr. p. 41) del deudor: esta tutelado en el goce de los bie-
nes con un interdicto especial, y puede obrar contra los.eventuates
deudores del insolvente o (si este es difunto o capite minutus) con
una action ficticia que lo equipara al heredero (a. Serviana). o
de otra manera con una formula que Ileva en la intentio el nom-
bre del insolvente y en la condemnatio el suyo (a. Rutiliana).
Este procedimiento puede verse complicado por la necesidad
de reparar las disminuciones que el patrimonio del deudor haya

Sobre esta materia son ahora fundamentales los cuatro cursos de


SOLAZZI, 11 concorso dei cr'editori in dir. rom., Napoli, 1937-1943.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESQ PRP/ADO 163

sufrido en virtud de actos por el realizados en fraude de los acree-


dores, enajenando este o aquel bien. A la revocation de estos actos
fraudulentos tieridenen el derecho clasico, diversos medios: ante
todo un interdictum fray.datorium, que impone al adquirente la
restitution de cuanto ha recibido; ademas, seem pareceria menos
improbable, una restitutio in integrum, que vuelve las cosas al
estado en que se hallarian si la enajenacion no hubiese tenido lu-
gar. Los justinianeos sustituyen a estos distintos medios una ac-
tion in factum, designada a veces con el nombre de pauliana; se
discute si esta fue para los clasicos un medics judicial autOnorno,
o si fue el nombre especial de la formula arbitraria ofrecida por
el Edicto al destinatario del int. fraudatorium, o el de la action
(rescisoria) que el pretor daba al bonorum emptor en contra del
poseedor en aplicacion de la in integrum restitutio. Igualrnente
controvertidos son los limites de competencia de los distintos me-
dios, y el modo como se concilian entre ellos28. No menos graves
son los problemas suscitados por los presupuestos generales de
la revocation. Se puede dudar, por un lado, si al hablar de frauda-
ri, fraudator, gestum fraudationis causa, se alude a un particular
elemento intencional, o a la sole conciencia de perjudicar con la
enajenacion a los acreedores. En cuanto a la situation del tercero
adquirente, el derecho justinianeo distingue entre adquisiciOn a
titulo oneroso y a titulo gratuito, y solo en la primera hipotesis
exige que el tercero tenga conocimiento del fraude (para la dote,

28 Sobre el tema, cfr. en particular las distintas ediciones del Edictum


perpetuurn de LENEL, que dan solutions bastante divergentes, y del mis-
mo autor Die Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners... [La
revocation de actos juridicos del deudor en el derecho T077111110 c1dsico],
en Festgabe fur A. Schultze [Estudios en honor de A. Schultze], Leipzig,
1903; y los amplios y multiples estudios de SOLAZZ1, esp. en "Studi e Doc.
di Storia e Diritto", 22, 1901, ps. 315 y ss.; 23, 1902, ps. 161 y ss.; y en
"Bull. 1st. Dir. Rom.", 15, 1903, ps. 127 y ss.; cfr., por ultimo, La revoca
degli a. fr., 33 ed. en 2 vols., Napoli, 1945. El Iamentado CoLLENET ("Nouv.
Rev. Hist.", 43, 1919, ps. 187 y ss.) intento demostrar que el nombre de
la a. Pauliana, que aparece en un solo fragmento del Digesto (22, 1,
38 4) y en algim texto bizantino, no sea clasico, y tampoco justinianeo,
sino que se haya introducido en la ley 38 .1 4, por via de glosa posjustinia-
nea. Pero la demostracion no parece lograda: cfr., per Ultimo, SOLAZZI,
Revoca, ps. 86 y ss., que considera justinianeo el nombre de la Pauliana.
Discutible es, tambien, la clasicidad del adjetivo fraudatorium, con el cual
se califica al interdicto: cfr. BESELER, "Rev. Fundac. Say,", 56, 1936, p. 81;
SEGO, "Bull. 1st. Dlr. Rom.", 48, 1941, ps. 38 y ss.; SOLAZZI, Revoca, ps. 94
y ss.
164 PARTE GENERAL

que se considera adquisicion a titulo oneroso para el marido, a


titulo gratuito cuando vuelve a la mujer, el conocimiento del frau-
& solo se requiere si no le ha sido todavia restituida a esta (Mi-
ms); quiza para el derecho clisico esttiviera a discretion del pre-
tor conceder o no el medio revocatorio contra el donatario no par-
ticipe del fraude.
El procedimiento descrito es atenuado en la Hamada bonorum
distractio, que tiene lugar. cuando los bienes se venden al detalle,
en los limites en que la liquidaciOn resulta necesaria para la satis-
faccion de los acreedores; el deudor se libera en tal caso de la in-
famia que derive de la bonorum venditio ordinaria. Existe un caso
seguro de aplicacion de la distractio en favor de los senadores;
pero es rimy probable que se aplibase tambien cuando el insol-
vente era un pupilo o un furiosus 29 .
Ademas, sobre la base de una ley Julia, que es quiza un capi-
tulo de la ley Augustea iudiciorum privatorum (cfr. p. 138), el
deudor puede evitar, ya la ejecuciOn personal, ya la infamia que
derivaria de la bonorum venditio, cediendo voluntariamente los
bienes a los acreedores".
Entre los medios judiciales complementarios corresponde, en
fin, recorder la bonorum posses*, consistente en la atribucion
del se/Uri de hecho sobre los bienes de un . ciudadano difunto 'a
personas que a primera vista se presentan como los mas probables
herederas, o directamente (en el desarrollo que la institution fue
adquiriendo) a personas distintas de aquellas a las que el derecho
civil considera herederas. Senorio que fue al principio provisional,
en el sentido de clue el verdadero heredero podia siempre recu-
perar los bienes demostrando su calidad de tal (bonoruin possessio
sine re), pero que luego fue en muchos casos protegido por el
pretor mediante excepciones y acciones ficticias, incluso contra el
propio heredero (b. p. cum re): cfr. ps. 584 y ss., y passim en el
cap. XXV.

29 SOLAZZI, Un caso de distr. bon. nel dir. rom. class., en "Bull. 1st.
Dir. Rom.", 16, 1904, ps. 89 y ss.; Concorso dei creditori, in ps. 1 y ss.
,

SO Sobre las conditions de este beneficio cfr., en diverso sentido,


WLASSAK, Cassia bonorum, en la Enciclop. dell'antichita class. de Purim
y WISSOWA, in, 1995 y ss.; ZANZUCCHI, "Bull. 1st Dir. Rom.", 29, 1918, ps.
71 y ss.; SOLAZZI, Concorso, iv ps. 130 y ss.
,
DzrzrfsA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 185

3. LA "COONITIO EXTRA ORDINEM" Y EL PROCESO


POSCLASICO

La cognitio extra ordinvm en el proceso roman y en el de las provincias:


decadexcia del index privatus y de las formulas. Los distintos tipos
de introduccion de in litis en la epoca posclasica: la litis denun-
tiatio, el libellua conventions y la trasformacien de la litis contei-
tatio. Principios fundamentales del proceso justinianeo: ordena-
miento judicial; introduction y desarrollo del juicio; sistema de las
pruebas; procedimiento de segunda instancia; ejecucian. Procedi-
miento contumacial. Procedimientos especiales: proceso per res-
criptum, summatim cognoscere, episcopalis audientia.

El proceso per formulas, que halts aqui hems descrito, y que


es la institution mss caracteristica y mas tecnicamente refinada
del derecho romano, no es, sin embargo, el tinier) tipo de proceso
entre particulares que conoce la edad clasica; por el contrario, en
toda la pureza de sus lineas, el halla aplicaciOn en los primeros siglos
del Imperio, solo en la ciudad de Roma y en el reducido territorio
en que tiene competencia exclusiva el praetor urbanus, y aun en
la capital es solamente proceso ordin.ario (ordo iudiciorunt), al
que se contrapone, en un campo que es al principio limitadisimo
pero que continuamente se extiende, una cognitio extra ordinem.
Ya en los Altimos siglos de la Republica se deciden extra dr-
dinefrt (es decir, sin observar las normal del proceso iormulario)
cuestiones de catheter administrativo en las que el Estado, como
muchas veces se ha sefialado (ps. 34 y 78), afirma frente al parti-
cular la propia supremacia; en tales hipOtesis, es el mismo magis-
trado autor del acto administrativo (por ejemplo, el censor), quien
puede, a instancia del interesado, volver sabre su propia actua-
cion y dictar nuevas providencias. Pero desde el tiempo de Au-
gusto tambien varias relaciones entre particulares, que en el
ordo iudiciorufn no encontraban tutela juridica o para las cuales
se consideraba oportuna una mss amplia discrecionalidad del juez,
fueron sujetas a un juicio libre cuya caracteristica esencial con-
sistib en la elimination de la distincion entre el procedimiento
in lure y el spud iudicem, de modo que la controversia era deci-
dida por el magistrado mismo; asi se defirieron a un pretor espe-
cial (praetor fideicarnmissarius) las cuestiones derivadas de los
fideicomisos, disposiciones de Ultima voluntad en forma de ruegos
A. Fria 13
166 PARTE GENERAL

o recomendaciones a los herederos o legatarios, que los principes


consideraron dignas de protecciOn cuando el incumplimiento apa-
reciese particularmente irrespetuoso de la fe del testador (cfr.
cap. xxvt) ; otro pretor fue investido del conocimiento extra or-
dinem de los procesos de libertad y esclavitud (liberates causae);
y Ias numerosas cuestiones derivadas de la tutela fuer= al prin-
cipio deferidas a los consules, y despues tambien a un pretor es-
pecial, tutelarius o tutelaris.
Mas ampliamente influy6 sobre la trasformacion del proce-
dimiento el regimen de la appellatio. Mientras el proceso privado
de la epoca republican se desarrollaba en instancia unica y ,

contra la sentencia no existian recursos ordinarios81 , desde el


comienzo del Principado se reconocio al emperador el derecho
de reformar las decisiones contra las cuales el vencido hubiese
apelado ante el; y no solo, seem parece, las decisiones procedentes
de otras cognitiones extra ordinem, sino tambien las sentencias
de iudices privati. De exceptional que era en los origenes, el
elercicio de esta facultad del principe se hizo normal, y funciona-
rios por el delegados fueron asumiendo como competencia estable
la de decidir en grado de apelacion las controversias entre par-
ticulares.
Sin embargo, el regimen de la cognitio permanecio, en .Roma
y en Italia, como una exception, superada por la preeminencia del
proceso formulario; prueba tangible de ello es la actividad de la
jurisprudencia clasica, que pasta el siglo to d. C. continuo gravi-
tando en torno al Edicto Perpetuo y a las formulas allf propuestas.
Pero la tenacidad con que la casta de los jurisperitos se encerro
en el estudio prb.ctico y doctrinal del derecho aplicado en la ca-
pital, no debe hacer olvidar eI trabajo de resquebrajamiento de
las instituciones clesicas que tambien por esta parte se venfa
cumpliendo en las provincias del vasto Imperio".

31 No es tal la restitutio in integrum (p. 160) concedida en hipOtesis


particulares, y que, si tambien es aplicable a la sentencia dictada (lo que
algunos niegan), no la. reforma sino que la anula. Igualmente se ha visto
(p. 157) que la resistencia del demandado frente a la a. iulicati puede
Hever a considerar no dictada la sentencia ilegal (por ejempLo, por vicio
del procedimiento in iure, por inobservancia por parte del juez del iu-
dicium sobre el cual se acredito la litis.
32 Sobre cuanto sigue, cfr. especialmente WLASSAK, Zum romischen
Provinzia/prozess [Sobre el proceso pirovincial romano], en los "Angles
Acad. Viena", 1919.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 167

En las provincias, en efecto, desaparece aquella division de


competencias que en Roma mantenia netamente separados los dos
campos del ordo iudiciorum y de la cognitio extra ordinem; antes
bien, funciones jurisdiccionales y funciones administrativas, ju-
risdiccion ordinaria y jurisdictions especiales, se suman en un
solo funcionario: el proconsul de las provincias senatoriales o el
legatus Augusti pro praetore de las provincias imperiales. Frente
al regimen formulario parece que la situation fuera diferente
segim que la provincia fuese senatorial o imperial, en el sentido
de que solamente los magistrados de orden senatorial que rigen las
provincias de la primera especie tendrian una jurisdiction con-
forme a la del pretor romano, y en consecuencia la competencia
para publicar un Edicto redactado sobre , e1 modelo del de la ma-
dre patria; mientras que a los funcionarios que el , emperador pone
al frente de las provincias de su pertenencia, escogiendolos dentro
del orden de los caballeros, se les negaria tal competencia. De to-
dos modos, unos y otros gobernadores tienen una competencia
procesal muy vasta: los ciudadanos romanos residentes llevan a
su conocimiento tanto las controversias que en la ciudad se des-
arrollarian per formulas, como las que se decidirian extra ordirtem,
y ademas se les defiere, por lo menos en illtima instancia y para
los casos de mayor importancia, el conocimiento de las contro-
versias entre los naturales de las provincias, a decidirse fuera de
toda vinculacien con el derecho romano y con el ordo iudiciorum.
En estas condiciones era inevitable que un tipo de proceso in-
fluyera sobre el otro, y puesto que la exigencia que menos fre-
cuentemente se presentaba y a la que debia ser mas reacio el
ambiente provincial era la del acuerdo de las partes sobre el nom-
bre del juez y su election dentro de un album preestablecido en el
tribunal, fue precisamente el tipico iudex privatus del proceso
clasico el primero en desaparecer. No es que el presidente de la
provincia decidiese personalmente todas las controversias, puesto
que solia valerse ampliamente de la facultad de delegar su cono-
cimiento en otros; pero el juez delegado no era elegido por las
partes, y, aunque aceptado por ellas, su poder de juzgar no deri-
vaba del acuerdo entre los contendientes sino exclusivamente de
la investidura del presidente, y no era por lo cornim un ciudadano
particular sino un funcionario administrativo ,jerarquicamente
dependiente del gobernador que lo delegaba para juzgar; en fin,
no era siempre nombrado para la decision de una litis ya plantea-
168 PARTE GENERAL

da y contestada, sino delegado, la mayoria de las veces, para todo


el desarrollo del proceso, sin consideration alguna de la distincion
entre las fases que en Roma se habrian desarrollado in ture y
apud iudicem.
Esta alteration, que desnaturaliza el proceso privado clasico,
parece haberse cumplido dentro del primer siglo de la era vulgar
(o imperial) ; pero no parece que haya destruido, por lo menos
para las provincias senatoriales y para las controversias entre
romanos incluidos en el ordo iucliciorum, los que eran verdaderos
pantos cardinales del sistema formulario; es decir, el mismo
como programa escrito sobre el cual las partes se ponian
de acuerdo, y la Wiz contestatio, consistente en la recitation y
aceptacion del iudicium y que producia la consuncion de la relation
material que en el mismo iudicium se trasfundia. Mucho menos
desaparecia en Italia el proceso formulario, aunque tambien res-
pecto al territorio de la peninsula y siempre exceptuando a la
capital, las investigaciones mas recientes tiendan a admitir la
formation de un tipo de proceso semipUblico, conducido desde el
principio hasta el fin bajo la direction de funcionarios (los iuridici
instituidos por Marco Aurelio) o de sus delegados. Pero la desapa-
ricion de la distincion entre los estadios in lure y apud iudicem
hizo que el acuerdo de las partes sobre la formula fuese cada
vez mas desprovisto de la position sefialada y dominante que
habia tenido en el proceso mas tipicamente romano; y que frente
a el tomaran cada vez mayor importancia las peticiones escritas
que las partes presentaban a la autoridad y la discusion que sobre
estas peticiones se planteaba. Conocemos con precision el desen-
lace de este desarrollo historic, cuyos detalles nos escapan: una
constitution de Constancio y Constante, del ano 342, que abolio
las formulas, describiendolas como redes insidiosas en las que se
enmaraiiaba la buena fe de las partes 33.
Asi el procedimiento extra ordinem, aun conservando su viejo
nombre, se convertia en la unica forma .de proceso civil.
Una de las principales caracteristicas de este proceso es la
intervencion del magistrado, o en general de la autoridad pUblica,
en la actividad que el actor despliega para asegurarse la presencia
del demandado en el tribunal. Los juristas romanos, habituados

32 C. 2, 57, 1: "Iuris formulae aucupatione syllabarum insidiantes


cunctorum actibus radicitus amputentur".
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 169

a los 'medios estrictamente privados de la in ius vocatio y del


vadimonium, parecen advertir en materia de cognitio extra or-
dinem una sustitucion .propiamente dicha de los organs del Es-
tado al actor; y, en efecto,. la palabra evocatio, por ellos usada a
este respecto, aludiria a un mero mandato de la autoridad, al que
el demandado debiera obetlecer. Pero los juristas mismos advier-
ten que la forma de tal evocatio es triple: edictis litteris denun-
tiationibus; y de estas solo la primera, que es la menos usada, pue-
de ser considerada como un simple acto de la autoridad. Ya en la
evocatio litteris aplicada mas bien a procedimientos de jurisdic-
ciOn voluntaria (como la dacion de tutores) antes que a verdade-
ras controversial, es el interesado quien impetra deI magistrado
la concesion de la carta de citation y se ocupa de su entrega a la
contraparte. Y en la evocatio denuntiationibus, que es la mas
frecuente (tenemos ejemplos preciosos en los papiros greco-egip-
cios del siglo i al siglo rn), es eI actor quien remite aI funcionario
regional (aroatny6g) la intirnacion para que el demandado corn-
parezca en la plaza principal del distrito mismo, en los dial en
que el prefecto administrara alli justicia (conventus) y el funcio-
nario no hate mas que trasmitirla por medio de un dependiente
suyo.
De estos precedentes, especialmente provinciales, de la epoca
clasica, desciende directamente, como lo va reconociendo la doc-
trina, la litis denuntiatio regulada por Constantino en C. Th. 2,
4, 2; es mas: el fin de la constitution citada parece haber sido sola-
mente abolir la privata testatio, invitation dirigida por el actor
al demandado sin intervention de la autoridad, que se habia
ido difundiendo, especialmente en Italia, fuera de toda sand& le-
gal. La litis denuntiatio constantiniana es una declaraciOn del ac-
tor, dirigida al demandado pero redactada con la cooperation de
un funcionario autorizado para recibir tales declaraciones; solo
en epoca posterior el fun cionario que recibe la denuntiatio se
identifica con el juez a quien Corresponde la decision de la con-
troversia. Desde la denuncia trascurre un termino de cuatro me-
ses, a cuyo vencimiento las partes tienen la obligaciOn de corn-
parecer en juicio, bajo pena de la, perdida de la litis (si falta el
actor) o del proceso en contumacia (si quien falta es el deman-
dado); sin embargo, el actor puede obtener, justificando la falta
de comparecencia, una reparatio ternporwm.
170 PAR* tDIERAL

Aun mes tardio es el procedimiento per libellos, dominante


en la epoca de Justinian. Toma su nombre de los documentos
(libelli convention's y contradictionis) en los que actor y deman-
dado declaran las reciprocas pretensiones y defensas. Tambien el
libeilus convention's lo redacta el actor o persona de su confian-
za; la misiOn de trasmitirlo al demandado y de intimar a este a
adherirse a la solicitud del actor o redactar el libellus contradic-
iionis corresponde a un exsecutor negotii, que es normalmente
un agente subalterno del magistrado 34 .

Parece que tambien en el derecho justinianeo deba indicarse


el nombre de la acciOn que el actor entiende ejercer 35 ; pero tal
indicacion, que conservaria el antiguo nombre de editio actionis,
habria perdido en todo caso el valor que derivaba de la correspon-
dencia entre la formula edictal y el iudicium, sobre el cual las par- .
tesnabl i.LdcaOnelisraho
para determinar aproximadamente la relaciOn controvertida y
para facilitar al juez la consulta de las obras doctrinales; pero las
acciones particulares no estan mas delimitadas segim los terminos
que para cada una estaban serialados por las palabras de la for-
mula, sino con relaciOn a una natura actionis, que expresa su
fundamento material y su direcciOn pre.'ctica34.
Tambien el nombre de In litis contestatio se conserva, merced
a la habitual reverentia hacia las antiquitas, en el Corpus iuris
y en las fuentes bizantinas; pero con las caracteristicas formales
que la 1. c. tenia en el procedimiento formulario (p. 153), ha
desaparecido tambien el efecto de consunciOn y novacion de la
relaciOn deducida en un juicio, mientras otros efectos importantes
(por ejemplo, la interruption de la prescription) se retrotraen al
moment de la entrega del libelo. Se instruye ahora la litis con-
testatio al principio de la audiencia, en el momento en que el

34Wase COLLINET, La procedure par libeile Paris, 1932. ,

35Segall BRIIGI (Scritti per il centenario della nascita di M. Aniari,


Palermo, 1910, it, ps. 284 y ss.), el nombre tendria que estar indicado
en el libelo; seem Courxrr (op. cit., ps. 118 y ss.), corresponderla al
essecutor negotii, en el acto de is entrega del libelo, la tarea de mostrar
al demandado, sobre un prontuario preparado con este fin, el nombre de
la accion que se intenta.
36 Cfr. Longo, 11 criterio giustinianeo delta natura actionis, en Studi
Scialoja (1904), 1, ps.'807 y ss. Quien quiera terser una idea de la mul-
tiplicidad de problemas juridicos que en la epoca posclasica podia pre-
sentarse en el ambito de una sole litis, puede consulter los dos rescriptos
del siglo v, editados por Momivism, Scritti giur., 2, ps. 342 y ss.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 171

actor refiere personalmente y de viva voz los hechos que han


dado lugar a la causa (narratio); aparte de la tendencia arcai-
zante de Justinian, que ha querido hacer lugar en su derecho a
una instituciOn tan a menudo mencionada en las fuentes clasicas,
la nueva 1. c. sirve como punto de partida de varios terminos, como
el de los tres afios despues de los cuales se considera perim:da la
instancia,
Se borra tambien la contraposiciOn entre actio y exceptio.
Ella derivaba, fuera y mas que de la estructura de la formula, de
la oposiciOn entre los varios sistemas de que estaba constituido el
derecho antiguo y clasico; puesto que en la epoca pasclasica tal
oposiciOn se siente menos, es natural que para los justinianeos no
deba existir mucha diferencia entre considerar una acciOn como
ipso iure infundada o como paralizada por una excepciOn. Sin
embargo, la exceptio subsiste como concepto procesal, para indicar
las circunstancias que quitan eficacia a la accion solo si se hacen
valer a su debido tiempo por el demandado; tal la excepcion de
incompetencia relativa y las que defienden contra los efe;,tos de
un negocio juridico viciado (exc. doh. , metus, etc.).

A la exposicion de los principios fundamentales del proceso


posclasico agregaremos algunas noticias, que por razones de
brevedad circunscribirtios a la epoca de Justinian"'.
El ordenamiento judicial se confunde ahord con la jerarquia
administrativa. La justicia no es administrada, ni aun por via de
apelaciOn, por el emperador mismo, aunque siempre se to haga
en su nombre. En Constantinopla es juez supremo el ptaifectus
urbi, y para las causas de menor cuantia (o para cualquier causa
por delegaciOn suya) su vicarius; a su lado tienen una competen-
cia mas o menos limitada el praefectus annonae y el praefectus
vigilum, y para las causas fiscales los dos rationales (sacrarum
largitionum y rei privatae). En las provincial es iude.x ordinarius
el presidente, pero las causae minores son de competencia del de-

37 Noticias mucho mas copiosas veanse en CHECCHLNI, Studi


proc. roman e germanico, I, It proc. romano, Padova, 1925: y en COLLINET.
op. cit.
172 PARTE GENERAL

fensor plebis o civitatis, trasformado en magistrado judicial de su


funcion originaria de tutor de los intereses del bajo pueblo contra
los potentiores. De las sentencias del defensor se apela ante el
presidente, de las del presidente o del vicarius ante el praefectus
urbi; cuando este haya pronunciado sentencia en primera instan-
cia se adrnite, en lugar de la apelacion, una supplicatio, como con-
secuencia de la cual el mismo confirma la primera sentencia o
la reforma.
El juicio, precedido por los libelli conuentionis y contradic-
tionis y por el cambio que de ellos se efecttia por conducto del
exsecutor, se inicia, normalmente, con la comparecencia ante el
juez el dia sefialado por el actor, o mejor con la exposiciOn que
el actor hace de los hechos (narratio) y con las objeciones del
demandado (contradictio); despite's ambas partes prestan el iu-
siurandum de calumnia, es decir, juran haber intentado la action,
quererla resistir, con la plena persuasion de la bondad de su
derecho y no con rrialicia (calumnia, correspondiente al frances
chicane). Despues de las declarations de los abogados, que pre-
cisan los puntos de vista de las partes, una sentencia del juez
las admite, si es del caso, a probar sus afirmaciones. La estimation
de las pruebas, que los clasicos dejaban librada a la conciencia
del juez, esta ahora sujeta a una serie de reglas: la prueba escrita
(fides instrumentorum) prevalece sobre la testimonial; el tes-
timonio de uno solo, aunque sea senador, no prueba; los tes-
tigos de clase mas elevada (honestiores) prevalecen sobre los
humiliores, a los que se les impone el juramento; el juez puede
requerir el dictamen de peritos caligrafos; agrOnornos, medicos,
etc. Al lado de las pruebas, se reconoce para varias hipOtesis el valor
de las praesumptiones, deducciones obligadas de hechos conoci-
dos a desconocidos, y validas, por virtud de la ley, hasta la prueba
contraria (pr. iuris tantum) o tambien con exclusion de toda
prueba contraria (pr. iuris et de iure). Agotadas las pruebas y
formada la conviction del juez, este debe redactar la sentencia
por escrito y leerla ,en voz alts, en presencia de sus subalternos
y de las partes; sin embargo, el pronunciarniento es valid aunque
las partes, debidamente invitadas, no asistan. La sentencia puede
ser de absolution o de condena; pero la condena no es mas, como
en el derecho clasico, necesariamente pecuniaria, sino que tiene
el mismo objeto de la obligation primaria no cumplida: por ejem-
plo, la trasferencia de la propiedad si se ha hec.ho valer en juicio
DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO PRIVADO 173

una obligation in dando, o la restitution de la cosa por parte del


poseedor injusto si se ha intentado una rei vindicatio, El vencido
esta obligado a resarcir los gastos judiciales de la contraparte;
gastos que por las crecientes pretensiones de los patrocinantes y
por las compensations debidas al personal subalterno de los tri-
bunales, como asi tambien por la abundancia de actos escritos, se
han vuelto exorbitantes, de minimos que eran en la edad clasica'R.
Las sentencias son normalmente apelables; pero la intention
de apelar debe ser declarada inmediatamente ., y los libelli appella-
torii deben hacerse llegar al juez de primera instancia en un ter-
mino brevisimo, que las Novelas de Justinian fijan en diez dias;
el juez de primera instancia los trasmite el de apelacion junto con
las actas de la causa y con una relation (litterae o libelli dimis-
sorii, o dmoatoloi ). Ante el juez de apelacion se procede ex novo,
y pueden ofrecerse nuevas pruebas; pero la ventaja que de ello
puede derivar para el apelante esta mas que compensada por el
peligro de una agravacian de la primera sentencia, y por las
penas pecuniarias establecidas contra los apelantes temerarios.
Despues de la con dena en apelacion, o despues que el deman-
dado condenado en primera instancia haya dejado trascurrir los
terminos para apelar, la condena debe ser cumnlida. Cuando esto
no ocurra por espontanea prestacion, se puede recurrir a uno
entre los siguientes medios:
a) aprehensi6n de la cosa propia del vencedor, o de la que
le debe el vencido, en presencia de los apparitores del magistrado
y con eI eventual concurso de la fuerza publica;
0) pignus ex causa iudicati captum, consistente en la apre-
hension de una o varias cosas deterrninadas, con los mismos con-
cursos y garantlas, por parte del destinatario de una condena al
pago de una suma de dinero: las cosas aprehendidas de esta ma-
nera se venden en subasta y la parte del precio que excede el
monto de la condena se restituye al deudor;
y) en la hipotesis de que sean varios los acreedores, missio
in bona rei servandae causa, y sucesivamente distractio bonorum
(no mils yenta en bloque) (cfr. ps. 162 y 164); de este proce-
dimiento puede liberarse el deudor, mediante la cesion volun-

35 Sobre el terra, cfr. CHIOVENDA, en "Bull. ht. Dir. Rom.", 7, 1894.


ps. 275 y ss.; y La condanna nel4 spese giudizzati, 1901, ps. 2 y ss.
174 PARTE GENERAL

taria de los bienes, cuando haya quedado reducido a la insolvencia


sin su culpa (p. 164).

Se ha visto ya (ps. 153 y ss.) como la estructura privatista


del proceso formulario excluia la posibilidad de que la Iitis con-
testatio tuviese lugar en ausencia de una de las partes; si el que
habia prestado un vadimonium para la comparecencia in lure
no se presentaba, tenia lugar el procedimiento ejecutivo, pero la
regla debe entenderse como una sancion de la obligacion procesal
incumplida, no como equiparacion de la contumacia a la perdida
del proceso. En cambio, como consecuencia de la obligacion pro-
cesal asumida mediante la litis contestatio, la ausencia injustificada
aped iudicem tenia como sancion la perdida de la litis, sin que el
adversario estuviese obligado a producir pruebas. En el sistema
de la cognitio extra ordinem desaparecen estos principios, y mien-
tras por un lado se admite que un proceso pueda desarrollarse des-
de el principio hasta el fin en ausencia (contumacia) de una de
las partes, se dejan a salvo tamblen los derechos del ausente, obli-
gando a la parte que compareci6 a probar el fundamento de sus
pretensiones o defensas.
En verdad, esto fue admitido al principio solamente respecto
del demandado, reduciendo en estos limites la obligacion de corn-
parecer que sobre el pesaba en el derecho clasico (p. 153). La
eventualidad de un proceso sin contradictor fue, por lo demas,
evitada con todo cuidado; ya en el periodo de la /itis denuntiatio
se requeria, antes de declarar la contumacia (bCxi EQ'rpoc de los
papiros), una triple denuncia, en la Ultima de las cuales la auto-
ridad judicial se sustituia al actor para ordenar la comparecencia
(denuntiatio ex auctoritate, yitnaryi).ia n aii0eraag), y en la epo-
ca justinianea se admiti6 que el demandado por una action pri-
vada fuese llevado a juicio manu miiitari o mantenido en arresto,
de modo que el proceso contumacial hallO lugar practicamente
solo a cargo de los que se ocultaban.
Respecto del actor, en cambia, el principio clasico de que la
ausencia lleva consigo la extincion de la action, permanece en
vigor aun en el periodo de la denuntiatio, y el derecho del Codigo
teodosiano se limitO a diferir esta sancion para cuando el actor
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 175

hubiese dejado de obedecer a dos sucesivas intimations del ma-


gistrado. SOlo el derecho justinianeo equiparo a este respecto al
actor con el demandado, creando tambien para el primero una
obligation juridica de comparecencia y adrnitiendo por lo demos
que el pudiese tambien ganar la litis, si de las actas de la causa
resultara demostrado su buen derechon.

Algunas palabras sobre ciertos procedimientos especiales.


Desde la epoca clisica, sin que haya habido proceso o en
curso de este, una de las partes o el juez puede solicitar, respec-
tivamente mediante una supplicatio o una epistuto, la decision
del emperador. Esta puede limitarse a la cuestiOn de derecho,
dejando que el juez establezca si los hechos corresponden a las
afirmaciones del postulante; Fero puede tambien manifestarse en
el sentido de que el emperador asume el conocimiento directo de
la iitis en su auditorium". Mientras en la edad posclasica desapa-
rece el conocimiento directo del principe, la facultad de requerir
la envision de rescriptos fue sometida por Constantino y sus suce-
sores a reglas precisas, impidiendo en particular que se recurriera
al emperador en las postrimerias de un proceso ante los jueces
ordinarios y determinando minuciosamente el procedimiento a
seguirse bajo la guia de exsecutores especiales, despues que los
in teresados hubiesen obtenido un rescripto 41 .

39 Cfr. STEINWENTER, Studien zum romischert Versduninisverfahren


[Estudios sobre el proceso contumacia/ romatto], Monaco, 1914; y por
Ultimo, Attu, Ii proc. civ. contort., Roma, 1934.
40 Una inscription relativa a un proceso desarrollado ante Caracalla
(afio 216) ha sido recientemente publicada por RousELL y por DE VISSCHER
en la revista "Syria", 1942-1943, ps. 173 y ss.: se la ha publicado nueva-
mente con algunas anotaciones mias en el "Bull. 1st. Dir. Rom.", 49-50,
1947, ps. 46 y ss.
41 Los papiros bizantirios de El Cairo contienen, en efecto, numero-
sos ejemplos de proccsos por rescripto: cfr. sobre ellos PAarscn, Scritti
inecliti e rari, ps. 194 y ss., y el documento alas caracteristico (P. Cairo
Masp. 67032) en mis Negatia, nn 179. Un caso mos antiguo (2 4 mitad del
siglo v) creyO reconocer COLLINET ("Rev. Egyptologique", 2, 1921, ps.
70 y ss.) en el papiro publicado por Mrnms para el jubileo Lauhn, Leip-
zig, 1912; pero la cosa es muy incierta (cfr. la P ed. de este Manual, y
por Ultimo el mismo COLLINET Proc. par libelle, p. 402).
176 PARTE GENERAL

Con el nombre de summaria cognitio (o con summatim cog-


noscere) se indica un proceso que prescinde de alguna parte de
as normas sancionadas en garantia de los litigantes en el proceso
ordinario: sea que se abrevien los terminos legales de las distintas
denuntiatianes y de la presentaciOn en juicio, sea que se simpli-
fique la prueba, que se excluya la apelaciOn, etc. Sumario es so-
bre todo, en esta epoca, el procedimiento que sustituye al antiguo
procedimiento interdictal: mientras este solia lograr rapidamente
su fin por la obediencia voluntaria del destinatario a Ia intima-
cion del magistrado, el derecho justinianeo considera a los inter-
dictos como una categoria de acciones, que se distingue por un
especial catheter de provisionalidad y por la rapidez con que el
juicio se desarrolla. En este campo y en otros, la terminologia
del summatim cognoseere es introducida por los justinianeos en
los textos clasicos recogidos en el Digesto 42.
Hay que recordar, por ultimo, la tendencia, manifestada desde
el siglo iv en los concilios cristianos, a imponer a los sacerdotes
la obligation de elegir como arbitro de sus controversias al obispo;
tendencia ante Ia cual la legislaciOn imperial se manifesto al prin-
cipio indiferente, considerando al obispo a la par de cualquier
otro arbitro libremente elegido por las partes, pero que despues
reconocio dentro de ciertos limites, dando lugar a una verdadera
jurisdiction episcopal en las controversias promovi.das contra ec1e-
siasticos 43 . La episcopalis audientia concurrio por ultimo con la
jurisdiction civil tambien -en las controversias entre laicos, y a
los obispos se les reconocio tambien la facultad de interponerse a
fin de que los desheredados de la fortuna encontraran ante los
tribunales comunes suficiente tutela.

4. LA COSA (TITZGADA Y EL CONCURS DE LAS ACCIONES

El principio bis de eadem re ne sit actio, ya probablemente


afirmado desde la epoca de las legis actiones (p. 127), se aplica

42 Brorrnr, Surntnatim cognoscere, en "Bull. 1st Dir. Rom.", 30, 1921,


ps. 220 y ss.; H. KRUEGER, n S. C. e ii diritto dassico, en "Rev'. Fund. Savig-
ny", 45, 1925, ps. 39 y ss.
4s Sobre el desenvolvimiento historic (muy controvertido), cfr. De
FRANCISCI, Per la storia dell'episcopalis audientia, en "Annali Univ.
Perugia", 30, 1919, ps. 191 y ss.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 177

en el derecho clisico en dos formas diversas: en los iudicia le-


gitiina in personam, haciendo caducar lisa y llanamente la aeciOn
para quien ya una vez haya deducido en juicio la relacion liti-
giosa, con el efecto de que el juez que de cualquier manera llegue
a conocer el proceso precedente deba rechazar la demanda re-
novada; en las acciones in rem y en los iudicia quae imperio con-
tinentur, atribuyendo al demandado una exceptio especial para el
caso. Esta excepcion lleva comimmente en las fuentes el nombre
de exceptio rei iudicata, en consideration al hecho de que en la
gran mayoria de los casos el proceso precedentemente intentado
ha sido llevado hasta la sentencia; pero su nombre completo es
exceptio rei iudicatae vel in iudiciurn deductae", siendo para
los efectos bajo examen, completamente indiferente que una sen-
tencia haya sido pronunciada o no, pues la exclusion de toda ac-
don sucesiva deriva de la litis contestatio producida.
Es condiciOn de esta eficacia exclusiva de Ia litis contestatio,
como se deduce de la vieja maxima y del nombre de Ia excepcion
clasica, la eadem res, es decir, la identidad entre la relacion otra vez
disputada y Ia que es objeto de la acciOn sucesiva'. La eadem res
es evidente cuando, sobre la base de iguales presupuestos de de-
recho y de hecho, el mismo actor solicita nuevamente la misma
formula contra el mismo demandado: tal, si quiero intentar nue-
vamente contra Ticio a quien considero mi deudor por mutuo,
la actio certae creditae pecuniae ya intentada otra vez, o si, rei-
vindicada una cosa contra Sempronio poseedor, la reivindico
nuevamente en su contra, sobre la base de la misma supuesta
causa de adquisiciOn. Pero la eadem res es a menudo reconocible
tambien fuera de esta hipOtesis extrema, cuando relaciones ju-
ridicas aparentemente distintas en las personas o en el objeto
sean sustancialmente identificables.
Ante todo en el aspecto subjetivo. No solo si una relacion
ha sido deducida en juicio por el causante, el heredero queda
vinculado como si Ia contestatio fuese suya, sino que tambien si
despues de la primera contestatio Iitis,, otro ha adquirido, en la
parte bajo causa, la propiedad de la cosa litigiosa o un derecho

44 Traduzcase: "excepcion de controversia juzgada o trasfundida en


la formula".
45 Es probable que precisamente para afirmar la exclusion de toda
accion future se comprendiesen en la formula in personam las palabras
qua de re apitur (cfr. en p. 140 el primero y 0 cuarto ejemplo).
178 PARTE GENERAL

(por ej., de prenda) sabre ella, la exceptio vale en favor y en


contra del adquirente. Igualmente, en as obligaciones correales,
que crean una relacion de interdependencia entre todos los co-
acreedores o codeudores, la litis contestatio cumplida entre un
acreedor y un deudor impide, cualquiera sea el resultado practico
del proceso, que la action sea nuevamente intentada par otros o
contra otros. A reglas particulares dan lugar tambien las"hipatesis,
ya recordadas en la p. 38, en las que una relacion juridica funda-
mental (por ejemplo, la filiaciOn legitima, o la pertenencia de una
servidumbre a un fundo) es presupuesto de ulteriores relaciones
entre las mismas o distintas personas; en casos semejantes, la
verification realizada en una sentencia dictada entre los legitimos
contradictores de la relacion fundamental (padre e hijo, propieta-
rios del fundo sirviente y del dominante) repercute sobre las con-
troversias en torno a las relaciones que de ella dependen 46 .

Pero tampoco desde un punto de vista objetivo el bis de


eadem re agere se resuelve siempre en el hecho de solicitar varias
veces la misma formula, pues la jurisprudencia romana reconoce
a menudo la eadem res en el sucesivo ejercicio de acciones diver-
sas, cuando se fundan en los mismos presupuestos y tienden al
mismo resultado practico. Este fenOmeno se expresa diciendo que
las acetones concurrunt; y nuestras fuentes nos dicen que "si qua
earum actum fuerit, aliae tolluntur" (D. 13, 6, 18 1), o mas
tecnicamente afirman "altera electa alteram consumi" (D. 44,
7, 34 pr.).
Sin embargo, el problema practico acerca de las feces en que
aquellos dos requisitos (de la identidad de presupuesto y de ret-
sultado) subsisten y de las veces en que faltan, se halla entre los
mas tormentosos de nuestra ciencia 47 ; y no solo par las n-naltipleS\
interpolacsqu netaprmsquno,

46 Debo necesariarnente limitarme a peens paradigmas. Sobre el terra


vease la solida investigacion de Brim, D. 42, 1, 63: Trattato dei iimiti
soggettivi della cosa giudicata in-dir. rum., Macerata, 1922.
47 Entre los estudios sobre el terra, esta todavia hoy fresquisimo el
de nuestro gran ALIBRANDI, Del concorso delle azioni (1870), publicado nue-
vamente en Opere, ps. 163 y ss. Una revision completa de las fuentes ha
sido emprendida por LEVY en la obra sobre Die Konkurrenz der Aktionen
and Personen [Concurso de acciones y de personas], de la cual se han
publicado el vol. 1 9 (Berlin, 1918) y la primera parte del 2 9 (1922). Cfr.
tambien NAME, De concurrenribus actionibus [Obs. cxxi], en "Mnemot
syne", 52, 1924, ps. 250 y ss.; 53, 1925, ps. 10 y ss. y 225 y ss.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 179

el pensamiento justinianeo al clasico, de manera que resulten di-


ficilmente reconocibles tanto uno coma otro, sino tambien porque,
en 0 mismo ambiente de la jurisprudencia clasica, el juicio sabre
la identidad o diversidad entre los presupuestos de dos distintas
acciones importaba un minucioso analisis de los varios elementos
de la especie concreta, y sobre este analisis no podian dejar de
influir lass diversas tendencias cientificas y preocupaciones practi-
cas de cada uno de los juristas.
De todos modos, puede afirmarse con seguridad una tendencia
general a aplicar el principio "altera electa alteram consumi" a
todas acciones que tuvieran por fin conservar en determinada
situation practica la integridad patrimonial, recuperando lo que
nos pertenece o se nos debe (acciones rine GAYO designa como
aquellas quibus rem persequimur, y que la ciencia llama reiperse-
cutorias; asi el heredero, que , puede dirigirse siempre contra el
poseedor de una cosa hereditaria con la action de propiedad (rei
vindicatio) y a veces tambien con la de herencia (hereditatis pe-
titio), debe contentarse con una sola; y analogamente el compra-
dor que haya descubierto en la cosa adquirida un vicio, mientras
tiene la elecciOn entre la action redhibitoria (para la restitution del
precio Integro) y la aestimatoria (para su reduccion), al intentar
una de esas acciones extingue la otra.
En cambio, en materia de acciones penales, ya se hallen en
concurso entre si o con acciones reipersecutorias, prevalece el
principio de la acumulacion: la victima del hurto puede intentar
'la condictio ex causa furtiva para la recuperation de la cosa y la
actio furti para la pena del duplum o quadruplum, sin que el
ejercicio de una perjudique a la otra; el amo a quien alguien haya
querido inferir injuria, maltratando a su esclavo, acumula la
actio aegis Aquiliae por el dant), con la actio iniuriarum por 0 ul-
traje. Pero hay tambien segUn parece hipotesis en as cuales
la jurisprudencia, aun reconociendo tecnicamente apropiado el
principio de la acumulacion; lo ha derogado por un camino in-
directo, estableciendo la maxima de que el juez no debe pronun-
ciar la condemnatio en que remata la action primerarnente in-
tentada, sino cuando el actor de caution de no intentar la segun-
da, o que llamado a juicio con la segunda action, el demandado,
pueda oponer la exceptio doll: esto no siempre para excluir del
todo la segunda action, sino tambien para reducirla a priori, si
180 PARTE GENERAL

fuera el caso, del duplum al simplurn, o del quadruplum al tri-

Las reglas en vigor en el derecho desk sobre la cosa juzgada,


fueron derogadas en el justinianeo de distinta manera; pero todas
las desviaciones se pueden reducir a la tendencia a que el actor
obtenga de todos modos la satisfacciOn de su pretension, y a
que nunca tenga mas de lo que corresponde a una estimation
completa y equitativa del caso ocurrido. De ahi ante todo la con-
secuencia de que la eventual consuncion de la segunda action,
no derive mas del hecho de haberse cumplido sobre la primera
la litis contestatio, sino de la condena pronunciada y cumplida.
En otro lugar (cap. xtx, 4) se vera cuales pueden ser las con-
secuencias derivadas del regimen de las obligaciones correales;
aqui corresponde recordar que la excepciOn no se Ramo ya rei
iudicatae vel in iudicium deductae, sino simplemente rei iudicatae,
y que aun este nombre fue entendido en un sentido del todo nuevo,
cual es el de que este prohibido al actor ejercer la segunda acciOn
solamente si, a traves del procedimiento ejecutivo que ha seguido
a la primera, ha obtenido plena satisfacciOn. En cuanto a la acu-
mulacien de las acciones, el derecho justinianeo se esfuerza por
excluirla en muchas hipcitesis; y cuando la admite, lo hace la
nvityoria de las veces extendiendo el principio. de que el ejercicio
de la segunda acciOn sirve para obtener finicamente la diferencia
entre la ventaja pecuniaria que el actor habria obtenido ejercien-
dola y la que ha obtenido de la primera; tal el caso, por ejemplo,
en el recordado concurso de as acciones legis Aquiliae e iniuria-
rum. Mas aim: JUSmiIANO hasta admite que en casos semejantes
el juez de la primera acciOn pueda ampliar la condemnatio, com-
prendiendo en ella lira y llanamente lo que el actor podria tener
de mas si intentase la segunda. Soluciones facilitadas todas por
la degeneration de las acciones en meras y aproximativas deno-
minaciones del resultado economic a que tiende el actor (p..170).

Fuertemente discutida es, sin embargo, la determination de laF


acciones en las cuales esta Hamada "consuncion judicial" tenia lugar; di-
vergen sobre todo los puntos de vista de Isiry (op. cit., vol. n, parte P)
y de Voci (Risarcimento e pens. privata, Milano, 1939, ps. 121 y ss.).
LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS
SOBRE LAS COSAS

CAPfTULO V

LAS COSAS

Concepto de cosa: cosas corporales e incorporales. Las distinciones entre


las cosas seem sus caracterfsticas fisicas y econoncas y segan su
regulaciOn jurfdica.

Cosa es, en sentido propio, todo objeto del mundo exterior


susceptible de goce por parte del hombre, sea que la naturaleza
o la industria lo deslinde respecto a todo otro objeto, o que la li-
mitacion sea hecha o supuesta a los solos fines del derecho,
en un ambiente continuo: las cosas muebles (por ejemplo, un
caballo o una mesa) pertenecen a la primera categoria; los in-
muebles por naturaleza (terrenos y casas), a la segunda. Para
que un objeto sea cosa en el sentido del derecho, es necesario que
sea iitil, es decir, accesible y deseable; en consecuencia, se hallan
fuera del concepto juridico de cosa los metales existentes en la
Luna, como tambien las infinitas plantas y animales de los que la
industria humana no sabe extraer utilidad.
Ya hemos visto (p. 14) que GAYO, dando a las cosas ahora
definidas el apelativo de corporales (quae tangi possunt), las
distingue de las incorporales (quae tangi non possunt), y coloca
en esta Ultima categoria los derechos subjetivos, considerados como
bienes, o sea como elementos del patrimonio. La distinciOn (que
coincide, a grandes rasgos, con la que establecen los economistas
entre bienes materiales e inmateriales) no es comiin a toda la
jurisprudencia romana, pues la mayor parte de los juristas nurca
hablan de cosas incorporales, y usan la expresion res corporalis
14
182 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS CDSAS

y el equivalente corpus en contraposition a las sumas o cantida-


des de cosas fungibles, como el dinero o los cerealesl. Los pocos
pasajes no gayanos del Digesto, donde se alude a una distincion
entre cosas corporales e incorporales son, probablemente, inter-
polados2. Mas bien podria aproximarse la distincion gayana a la
que CICERON (Topica, 5, 27) establece entre las cosas quae suet
y las quae intelleguntur.
Parece que GAYO hubiera sido el primero entre los juristas
en adoptarla, mientras el modelo que el venia elaborando no la
contemplaba; pero ciertamente ella deriva de la filosofia griega, que
daba gran relieve a la distincion entre acollatocd y daditi a ra.
Y evidentemente satisfizo mucho a los bizantinos, quienes la re-
firieron a menudo en las leyes y en los documentos y la trasmitie-
ron a la ciencia medieval. Solo en epoca reciente se ha producido
una reaction, basada en la heterogeneidad (ya sefialada en la
p. 14) de los dos terrninos de la distincion.
No puede, sin embargo, negarse que en ciertos casos la ob-
jetivacion (o hipostatizacion) de las relaciones juridicas, y su
consideration al modo de las cosas, sea tecnicamente titil a la
jurisprudencia; cuandO se habla, por ejemplo, de usufructo de los
creditos, se entiende inmediatamente lo que se quiere decir, mien-
tras que seria mas fatigoso, aunque mks exacts, discurrir sobre una
provisional cesien del derecho de exigir los intereses de un credit
y corresponde el capital mismo, pero para retenerlo sola-
mente hasta el termino normal del usufructo.

* *

Adernas, las cosas se distinguen entre si de yams modos:


algunas de estas distinciones dependen de la estructura de las

1 En este sentido se habla de res corpora/es en D. 12, 6, 46; 23, 3,


39 pr.; 32, 95; 34, 4, 32 pr.; y tambien, no obstante la impresion contra-
ria que se podria tener, en D. 3, 4, 8.
Es evidente la interpolation de D. 10, 3, 4 pr. (ya destacada en el
Vocabutarium iurispr. Rom. de Berlin), y de D. 42, 1, 15, 9; D. 41', 1. 43.
1, es quiza corrompido (BESELER) o de cualquier modo gayano. As tam-
bleu los textos donde corpus se contrapone a ins: p. ej., D. 39. 5. 9 pr. (BE -
SELER) 44, 7, 3 pr. (PEROzzi): 37. 1. 3 pr. (BoNFANTE); 39, 3, 8 (EIsELE):
;

43, 26, 2, 3 (At.sErmAtuo); 39. 2. 13, I (Secai); 5, 3, 18. 2 (DE RtIc-


canto) ; en D. 44, 2, 7 pr., estim interpoladas las palabras ret in inre.
LAS C0SAS 183

cosas mismas o de las cualidades de ellas que influyen sobre la


regulation juridica; otras tienen su razor' de ser solo en las exigen-
cias de la vida social. Comenzamos por el primer grupo de dis-
tinciones:
1Q) Cosas divisibles e indivisibles. Se llaman divisibles las cosas
que pueden dividirse en varias otras, cada una de las cuales conser-
va las caracteristicas cualitativas y, con mks o menos rigurosa pro-
porcion, la utilidad de la cosa originaria; indivisibles las que no
pueden dividirse sin perdida o disminuciOn notable de su utilidad
actual. Es divisible un fundo; es divisible por pianos verticales
una casa (salvo la necesidad del muro comiin) ; es indivisible toda
cosa animada, toda maquina o utensilio; , es indivisible un dia-
mante que por su tamalio tenga un valor particular.
Pero tambien las cosas indivisibles son generalmente suscep-
tibles de una division intelectual, o ideal, en el sentido de que se
puede dividir su goce entre varias personas, de manera que cada
una obtenga la utilidad de que es capaz, por una fracciOn corres-
pondiente al derecho que sobre ella tiene frente a las otras; ve-
remos corn se produce esto al estudiar la institution de la copro-
piedad. Solo entre las cosas incorporates se encuentran algunas
que no pueden ser objeto ni siquiera de division intelectual: ejem-
plos tfpicos son las servidumbres prediales (no se puede admitir,
por ejemplo, que yo goce en parte del derecho de hater volver
el agua de lluvia al patio del vecino).
Cosas simples, compuestas, universalidades de cosas. La dis-
tinciOn esta expresada con gran elegancia, y en terminos tomados
de la filosofia griega, en un pasaje de POIVIPONIO, D. 41, 3, 30 pr.
Cosa simple es la que los griegos Haman /)vcouivov (cosa unitaria,
1luae uno spiritu continetur), es decir, la que es por naturaleza un
solo todo; asi, un bloque de marmol o una estatua esculpida en
un bloque, un ser anirnado, una barca hecha con un tronco de ar-
bor. Compuesta es, en carnbio, la cosa que los griegos llaman
auvrilutuevov (quod ex pluribus inter se cohaerentibus constat), es
decir, la constituida por varios fragmentos de la misma o de di-
versas materias, reunidos por la industria humana para servir a
cierto destino: asi, una nave, un armario, una casa. La distincion
no es inUtil, especialmente porque mientras la cosa simple dura
cuanto lo permita su naturaleza o el use que de ella se hace, la
184 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

cosa compuesta puede renovarse en sus partes conservando su


individualidad, y hasta conserve esta individualidad, segim un
texto de ALFICNO (D. 5, 1,. 76) aunque despues de varies sustitu-
ciones no subsists ninguna de sus partes originarias. En este sen-
tido se puede decir, coma lo ha visto ALFENO, que la cosa compuesta
es mai semejante a una universitas que a una cosa simple. Univer-
sitas (nombre probablemente posclisico) es quod ex pluribus inter
se distantibus constat, es decir, un grupo de cases naturalmente
separadas, pero que a los fines econOmicos y juridicos pueden
considerarse bajo especie de unidad. El ejemplo tipico es el del
rebafio: los animales que lo componen pueden ser considerados
aisladamente, pero el rebano esti sujeto a relaciones juridicas
tambien en su totalidad, y en este caso su subsistencia es indepen-
diente de la de las cabezas individuales. Por ejemplo, el usufruc-
tuario de una oveja hace suyos los corderos, que son frutos, y no
debe restituir nada si la oveja muere de muerte natural; mien-
tras que el usufructuario de un rebafio esti obligado a sustituir
con los que nacieron, las capita demortua, y solo puede apropiarse,
coma fruto del rebalio, los incrementos netos.
Fuera del caso del rebafio y sus analogos (equitium, arrnen-
tum), el concepto de universitas no tiene razOn de ser: una ga-
leria de cuadros y una biblioteca no son mss que la suma de los
cuadros y de los libros, y usando el nombre colectivo no digo nada
distinto de lo que diria si los nombrase uno por uno; en cuanto a
la herencia, que tambien se suele referir bajo el rnismo concepto,
contraponiendola como universitas iuris a las otras que serian
universitates facti, BONFANTE ha demostrado que el concepto es
antirromano y cientificamente
39) Cosas consumibies e inconsumibles. A la primera categorfa
pertenecen las cosas que no pueden ofrecer mss-de una vez a las
personas a quienes pertenecen la utilidad que les es propia, en
el sentido de que su use consiste en destruirlas (por ejemplo, las
mercancias) a trasformarlas (las materias primas) o enajenarlas
(el dinero) ; a la segunda, las cosas susceptibles de usa repetido. Las
dos categories, bien distinguidas por los clasicos, han sido algo
confundidas por JUSTINIANO: . vease el titulo de D. 7, 5, "de usu
fructu earum rerum, quae usu consumuntur vel minuuntur", y
el pasaje de las Instituciones (2, 4. 2) donde los vestimenta estan
LAS COSAS 185

serialados entre las cosas que no pueden ser objeto de usufruct


propiamente dichos.
49) cosas fungibles y no fungibles. La inadecuada denominacion,
nacida de una frase romana totalmente inocente (res quae in genre
suo funetionem, recipient: D. 12, 1, 2, 1), oculta un concepto bas-
tante simple; es dear, que algunas cosas son consideradas comun-
mente en su peso, niimero o medida (res quae pondere numero
mensura consistunt), y otras, en cambio, lo son en su individualidad
(corpora, res corporates). Pertenecen a la primera categoria las
mercancias, el dinero, el papel, etc.; a is segunda los esclavos,
los animales, los fundos, etc. Diferente es la distincion entre
genus y species, que no es distincion entre las cosas, sino entre
el concepto empirico de cierto grupo de cosas (el esclavo, el ca-
ballo) y la representacion de las cosas individualizadas (el esclavo
Stico, el caballo Minhlo) ; en los negocios juridicos puede tomarse
como objeto tanto el genus como la species, y en consecuencia es,
por ejemplo, obligacion generica is de dar un caballo, obligacion
especifica la de dar tal caballo.
Por lo comim, las normal juridicas dictadas para las cosas
consumibles presuponen la fungibilidad: asi, el prestamo de
consumo (mutuo) hace surgir la obligacion de restituir otro tanto
(lo que presupone la fungibilidad), y del mismo modo el cuasi
usufructo, nacido para las cosas quae usu consumuntur, se resuelve
en una trasferencia de propiedad con la obligacion de restituir
otro tanto al expirar el termini). Esto depende del hecho de que
normalmente lo que es consumible es tambien fungible, y vice-
versa: las cosas fungibles que no son, en rigor, consumibles (clavos,
alfileres, etc.), sufren tales deterioros o perdidas que estan equi-
paradas, en la estimacion social, a las consumibles4 .
59) Cosas fructiferas y no fructiferas. Son fructiferas las
cosas que permaneciendo intactas y conservando su destino, dan
mas o menos periddicamente cierto product que se convierte, a
su vez, por separacidn natural o artificial, en cosa autonoma (fru-
to) ; son no fructiferas las otras. El caso mas tipico es precisa-
mente el de la planta de fruto (el use normal y el botanic de

a Cfr. PAMPALONI, SUIVOggettO ,del quasi usufrutto, en "Bull. 1st.


Dir. Rom.", 19, 1907, ps. 85 y ss.
4 Sobre el asunto, cfr. &mut, Sul concettto di cose fungibili net di-
ritto italiano, en los Studii in onore di C. Padda, n, ps. 351 y ss.
186 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

la palabra derivan de la mas amplia acepciOn juridica); pero


tambien son frutos en sentido juridic las Flores de las plantas
florales, la lefia de los- bosques, la leche, la lana y las crias de
las ovejas, etc. Sin embargo, los romans han negado, desde los
tiempos del jurista republicano Baur (siglo D a. C.) que fuesen
frutos los nacidos de una esclava: la razon indicada por ULPIA.NO
en D. 7, 1, 68 pr. ("neque enim in fructu hominis homo esse
test") y sustancialmente repetida por GAYO, en D. 22, 1, 28 1
("cum omnes fructus rerum natura hominum gratia- comparave-
rit"), probaria verdaderamente demasiado, puesto que por deduc-
tion logica habria debido llevar a la abolition de la esclavitud;
mas probableinente la razon decisiva ha sido que en el conflicto
entre propietario y usufructuario de la esclava, ha parecido que
el parto fuese demasiado precioso para poderselo atribuir al se-
gundo. Por el contrario, se consideran frutos tambien ciertos pro-
ductos que no se renuevan, pero que disminuyen el valor total de
la cosa en una medida normalmente muy ]eve: asi, los productos
de las canteras y de las minas.
Los frutos hasta aqui recordados se suelen Hamar naturales;
en antitesis con ellos, se Haman frutos civiles las sumas que
pueden obtenerse periodicamente mediante la cesion del goce de
una cosa a otro. En los casos mas tipicos, la relacion con los frutos
naturales debia ser evidente para los antiguos: asi, el alqui]er
pagado por el arrendamiento de un terreno cultivable sustituye
al reparto de los frutos naturales entre propietario y cultivador,
y tambien el credit fructifero, es decir, el mutuo a interes, re-
presenta el sucedaneo de un antiguo prestamo de animales o
semillas, en el que se verificaba en realidad la producciOn de frutos
naturales, y estos eran atribuidos en parte a quien habia entregado
la cosa en prestamo 5. Esta categoria de Ios frutos civiles se ex-
tiende aim a cosas naturalmente infructiferas, comp las casas
dadaS en arrendamiento o los libros de una biblioteca circulante
o los cuadros de una galeria, accesible mediante tasa de ingreso;
y en este sentido no hay cosa, corporal o incorporal, que no pueda
ser fructifera.

5 Sobre este origen del mutuo, y sobre su relaciOn eon la altisirna


tasa del interes entre los pueblos primitivos, ver APPLETON, Contribution
a Mistaire du pret a interet: Le taux du knits unciariurn, en "Nouvelle
Revue Historique", 43, 1919, ps. 467 y ss., y SCIALOJA, "Bull. '1st. Dir. Rom.".
33, p. 240 (=--- Studi giur., 2, 287).
LAS COSAS 187

6) Cosas muebles e inmuebles. La distincion es considerada,


en el derecho antiguo y en el clisico, solamente para casos particu-
lares: ass, para la usucapion, que se cumple en dos alias para las
res soli y en uno para las ceterae res. tnicamente en el derecho
justinianeo la distincion adquiere importancia fundamental tam-
bien a prop/mit de los modos de adquisicien del dbminio, como
veremos al estudiar el desarrollo posclisico de la traditio (ps. 229
y ss.). Entre las cosas muebles (es decir, las que se pueden trasla-
dar de un lugar a otro sin alterar su estructura) tienen particular
importancia las moventes o semovientes (esclavos y animales).
*
* *

La razon por la cual el derecho clisico pudo, en general,


prescindir de la distincion entre muebles e inmuebles ester en el
hecho de que a la misma funcien proveia la antitesis entre las res
mancipi y las nec mancipi. Las primeras son las cosas cuya pro-
piedad, en cierto modo privilegiada, Ilevaba originariamente el
nombre de mancipium, y que se trasmitian de sujeto a sujeto
con un acto Ilamado al principio tambien mancipium, y mis tarde
mancipatio; res nec mancipi son todas las otras. En la lista de las
mancipi entran los fundos italicos, las servidumbres rusticas (o
al menos las tres clisicas servidumbres de pasaje, iter actus via,
y el aquaeductus), los siervos, las bestias quae collo dorsove do-
mantur (bueyes, caballos, asnos, mulas). Son, en suma, las cosas
que en la vida economicosocial de tina edad antiquisima consti-
tuian la parte mas apreciada del patrimonio; y el signo manifiesto
ester en la innegable subsunciOn de las potestades familiares bajo
la misma terminologia (ver el nombre de mancipium dado al es-
clavo, y el in mancipio esse como servidumbre limitada de los
hombres libres), como tambien en la unidad del acto (mancipatio)
que servia igualmente para trasferir la propiedad sobre las res
mancipi y para trasmitir las potestades familiares de uno a otro
pater laminas. El hecho de que en la nomina ocupen el primer
puesto los fundos riisticos demuestra que la categoria ha tenido su
ajuste definitivo en la epoca relativamente avanzada en que ha
surgido la propiedad privada plebeya sobre los agri divisi et adsig-
vati (p. 205) ; pero esto no impide que tenga un fundamento mu-
188 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

cho mss antiguo, y que a el se vincule la pertenenda a Ia cate-


goria de animales como los caballos y las mulas, que poco tienen
que hacer con las exigencias propiamente dichas de la agricultural'.
De todas maneras, la distincion entre res mancipi y nec mancipi
subsiste durante todo el derecho clasico; pero sigue en la epoca
posclasica la decadencia de la mancipatio; en fin, JUSTINIAN la
suprime con una constitution del 531, reproducida en C. 7, 31, 1
( 5).
Pero a Ia cabeza del tratado de rebus se halla colocada, en el
manual gayano, otra distincion: ella se express de diferentes mo-
dos, hablando ora de res in patrimonio y extra patrimonium, ora
de res in commercio y extra commercium (o, mss frecuentemente,
quorum commercium non est); la primera forma de la antitesis
se funda sobre el hecho de estar o no comprendida la cosa entre
los bienes economicos de personas fisicas o juridicas; la segunda
sobre el hecho de ser o no la cosa susceptible de relaciones de cam-
bio, y, en general, de negocios juridicos patrimoniales; por lo tanto,
esta segunda terminologia es mucho mss precisa, porque Bien
pueden estar actualmente sin duel cosas capaces de tenerlo
(res nullius propiamente dichas, cfr. p. 210; res derelictae segim
la doctrina sabiniana, cfr. p. 211; servus sine dOmino, cfr. p. 275;
n. 15). GAYO, que usa la primera terminologia, Ia conciIia a duras
penas (como se ye por la confrontation entre los 1 y 2 del libro
n) con un diverso orden de ideas a que se atenia el viejo manual
que el elaboraba: aqui se distinguia entre res divini y humani

Tengo presente, al lado del clasico estudio de EkmtarrE (Res man-


cipi nec mancipi, Roma, 1888-1889, nuevamente publicado bajo otro
titulo en Scr. giur. varti, n, Torino, 1918, ps. 1 y ss.), tambien el excelente
escrito de DE VISSCHER, Mancipium et res mancipi, en "Stud. et Docum.", 2,
1936, ps. 263 y ss. ,No todo, en este escrito, me parece, por lo menos a
primers vista, persuasivo; asi, no me parece demostrado que en ciertos
pasajes, maxime de las xn Tablas, mancipium signifique otra cosa que
mancipatio, y muy en dude me dejan las reflexiones sobre el pretendido
caracter aberrante y mss reciente de la potestad sobre los esclavos. Sin,
embargo, encuentro bien aclarada la imposibilidad de vincular ciertas:
categories de res mancipi a las necesidades de la agriculture, y categO-
ricamente probado que la palabra mancipium ha significado tambien,
en los origenes, el poder correspondiente al pater familias sobre cosas
y personas. Nuestro gran BONFANTE, que a menudo me reprochaba ver
una demasiado intima analogia entre las potestades familiares y la pro-
piedad, veria quiza tambien el en el concepto unitario de mancipium
desentrafiado por el colega belga, una preciosa mediation entre las ten-
dencies opuestas.
LAS COSAS 189

iuris, y dentro de estas filtimas entre res publicae y privatae; en


la nueva terminologia, las res privatae se identifican con las cosas
in patrimonio, o in commercio, segan quiera decirse, mientras que
son extra cornmercium tanto las res divini iuris corm las publicae.
Una tercera categoria de cosas extra cominerciton, res communes
omnium, esta descrita en las Instituciones justinianeas (2, 1, 1)
sobre las huellas de un pasaje de MARCIANO (D. 1, 8, 2).
Refiriendonos a los detalles, bastard recordar cuanto sigue:
1) Res divini iuris son las destinadas al culto: se distinguen
en res sacrae, destinadas al culto de los dioses superiores, y res
religiosae, destinadas al de los dioses inferiores, especialmente
de los manes de los antepasados, es decir, a hacerse propicias las
potencias infernales y a evitar sus influencias maleficas, escrit-
pulo supersticioso at que los romanos dan, precisamente, el nom-
bre de religio. Son cosas sagradas los templos, los altares, los
bosques sagrados; cuando provienen del patrimonio del Estado
o de los ciudadanos, son destinados al culto con un acto solemn,
en el que intervienen el magistrado y la autoridad religiosa, y
que toma el nombre de dedicatio o consecratio segim se lo consi-
dere desde el punto de vista de uno o de otra; igualmente, es ne-
cesaria una ceremonia religiosa (pro fanatic) para que la cosa
pierda su caracter de sagrada. En el imperio cristiano son cosas
sagradas las iglesias, las capillas, las dadivas votivas, "quae rite
et per pontifices deo consecrata sunt" (r, 2, 1, 8) 8. Entre las cosas
religiosas ocupan, en cambio, el primer lugar los sepulcros: aqui
no se requiere un acto de autoridad, sino que basta el sepelio del
cadaver en lugar propio de quien provee al funeral. Religiosum
es, en consecuencia, el sepulcro donde ha sido sepultado un ca-
daver (no el sepulcro que alguien se haya hecho construir para
ser, a su tiempo, sepultado, ni el monumento erigido para simple

7 El relieve de la discordancia entre los H 1 y 2 es ahora la base del


estudio de G. G. ARCHI, La summa divisio rerum in Gaio e in Giust.,
("Stud. et Docum.", 3, 1937, ps. 5 y ss.); donde, sin embargo, no me pare-
ce feliz el esfuerzo por hacer coincidir las -res quae e. n. p. habentur
solamente con las res divini iuris. Aparte del sentido natural de la primera
expresion, obsta insuperablemente a la conjetura, GAYO, n, 11. Vease tam-
bien las observaciones de GROSSO en Studi Besta, 1, Milano, 1939, ps.
33 y ss.
8 Sobre el nuevo concepto de propiedad (inalienable) de la Iglesia,
vease SCHERILLO, Le cose, z (Corso di dir. rom., 1944-1945), ps. 44 y ss.
El libro esti casi todo dedicado a las res extra patrimonium, y representa
lo mejor que de alsunos afios a esta parte se haya escrito sobre la materia.
190 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

memoria); religiosa la urea que contiene las cenizas de la crema-


cion; religiosus el locus sepuichri, es decir, aquella parte del fundo
en que se halla el sepulcro. La extracomercialidad del sepulcro
no significa que el no pueda ser objeto de relaciones juridicas,
pero solo consiente las relaciones compatibles con su funcion: el
titular del ius sepulchri tiene el derecho de sepeliri et mortuum
inferre, derecho que es tambien trasmisible en los limites del
destino impreso al lugar por el fundador, y siempre que este no
haya limitado rigurosamente el circulo de las personas que puedan
ser acogidas en el sepulcro. Sobre la base de las disposiciones del
fundador, los sepulcros entran la mayoria de las veces en la ca-
tegoria de los familiaria o en la de los hereditaria; segitn la rigida
conception clitsica, el sepulcro familiar se trasmite de descendiente
en descendiente, y a falta de descendientes pasa a la parentela
agnaticia colateral, mientras que el sepulcro hereditario se tras-
mite con el patrimonio, sin consideration a la pertenencia a la
familia 9.
A las res divine iuris estan equiparadas, en cierto modo, las
sanctae, puestas bajo la especial protection de los dioses, como
los muros y las puertas de la ciudad: "quodammodo divini iuris
cunt", dice a propOsito GAYO (II, 8); y quiza alude con aquel quo-
darnmodo a una tendencia distinta que las colocaba entre las res
pub ileac.
2) Res communes omnium se dice de las que por naturaleza
son accesibles a todos en cantidad ilimitada, de modo que cada
uno puede gozar de ellas: el aire, el agua corriente como tal, el
mar, por derecho justinianeo tambien la ribera del mar. Se trata,

9 Cfr. ALBERTARIO, "Filangieri", 35, 1910, ps. 492 y ss., y en general


sobre el regimen de los sepulcros, FADDA, Studii e questioni di diritto, x,
1910, ps. 147 y ss.; SciAco.rA, Teoria della proprieta, Roma, 1929, 1, ps. 158
y ss.; y la documentaciOn en mis Negotia, n'. 80 a 86.
En las provincial, considerindose que el suelo sea propiedad del Es-
tado, se excluye que el particular pueda hacerlo religiosum con el sepe-
lio; sin embargo, pro religioso habetur (GAvo, nr, 7). Tambien esta ultima
norma parece negada por el yvthutov del lbw; is.oyo; (i 2), donde
se afirma que por disposition de Adrian no hay entre los romanos
nada de inalienable (emaramucitiorov), y que, por eso,tambien los sepul-
cros pueden ser vendidds por los romanos. Sobre las varias interpreta-
ciones de este curioso pasaje, cfr. SCHOENBAUEB , Beitrdge zur Geschichte
des Liegenschaftsrechts irn Ahertum [Contribuciones a la historia deb
derecho inmobihario en la antiguedad], Leipzig, 1924, p. 105; ZANCAN,
Aegyptus, 16, 1936, 148 y ss.; pero adhuc sub iudice Zis est.
LAS COSAS 191

en realidad, de partes del mundo exterior que quedan fuera del


campo del derecho, es decir, que no son cosas en sentido tecnico
(cfr. p. 181); antes que una prohibiciOn legal de relaciones ju-
ridicas patrimoniales que las tengan por objeto, se da aqui la
imposibilidad, fisica o econOmica, de relaciones semejantes; el sis-
tema de GAYO, que guarda silencio, es quiza preferible bajo este
aspecto al sistema (,marciano?-) justinianeo".
39) Res publicae son, en el significado tecnico que aqui intere-
sa, las cosas del Estado quae public() usui destinatae suet, como
los rios perennes (a diferencia de los torrentes), las canes, las
plazas, los foros, los teatros, etc.; analogamente son res univer-
sitatunt las pertenecientes, con igual destino, a los ntunicipia y a
las co/oniae. Pero todo esto es todavia muy`turbio en el pensamien-
to de los juristas romanos: para GAYO, por ejemplo, (II, 11), "quae
(res) publicae cunt, nullius videntur in bonis esse, ipsius enim
universitatis esse creduntur"; donde la expresion n.uUius significa
que no son privatae, es decir, que estan extra nostrum patrimo-
nium en la terminologia adoptada en un segundo tiempo por el
mismo GAYO. De todos modos, los romanos no Ilegan a construir
el derecho sobre las cosas de use piablico wimp propiedad del
Estado; mss bien parecen oscilar entre la idea de una especie
de condominio de todos los ciudadanos y el concepto publicistico
de la soberania territorial. Por el contrario, dan a menudo el
nombre de res publicae tambien a aquellas cosas del Estado que
no estan sustraidas al comercio, sino que pueden ser objeto de
relaciones juridicas patrimoniales y pasar del patrimonio estatal
al de los individuos. En sums., los juristas presintieron la distin-

1 0 La corriente contraria a las res communes omnium (MommsEN,


'Mull. 1st. Dir. Rom.", 2, 1889, p. 131; COSTA, Le acque nel dir. rom., Bo-
logna, 1919, ps. 99 y ss.; BONFANTE, Corso di dir, rom., II, 1, ps. 42 y ss.;
BErri., Dir. rom.,- p. 631), culminante en la opinion de PEROZZI
-

2a ed., 1, ps. 596 y ss.; cfr. ya la 2a edit. de este libro, p. 155, ri`) 1) de que
la categoria sea justinianea, es hoy cruzada por otra corriente que la
creegenuina (BroNar, Studi Perozzi, ps. 269 y ss.; BUCKLAND, Studi Ricco-
bono, r, ps. 279 y ss.; GROSSO, Le. cose, 2a ed., Torino, 1941, ps. 89 y ss.;
BRANCA, Le cose extra patr. humani zuris, Trieste,' 1941; SC/LERMA), op. cit.,
ps. 69 y ss.). Ciertamente, se han puesto en claro notables asomos cla-
sicos en el sentido de una separation del regimen del mar y de su
ribera del de las res publicae en general; pero la contraposiciOn dogmatics
de las res cornmunes a las res publicae me parece excluida por ULPIANO
(D. 43, 3, 1 pr.), rnientras el pasaje de MARCIANO en D. 1, 8, 2; 4 pr.; 6 pr.
(cfr. Inst., 2, 1, 1-2), tiene elementos que me lo hacen siempre sospechoso.
192 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

ciOn entre bienes pablicos (denzaniali) y patrimoniales, pero


no Ia desarrollaron cientificamente".
Al lado de las res quarum commerciwm non est, encontramos
a veces recordados por los romanos tambien seres que no son
cosas, es decir los hombres libres. Que con ellos no pueda hacerse
comercio es evidente; pero no porque sean cosas incomerciables,
sino porque no son cosas. Y otro tanto se puede decir de las partes
del cuerpo humano viviente para las cuales rige la regla: dominos
membrorwm suorum nemo videtur (D. 9, 2, 13). Si puede ser ob-
jeto de contrato el cadaver propio o ajeno, o las partes del cuerpo
quirilrgica o naturalmente separadas, es problema que los roma-
nos no se plantearon nunca.

11 La naturaleza elemental de este libro no me permite detenerme


sobre los numerosos problernas a que da lugar la conciliation de las fa-
cultades de use de las res publicae correspondientes a cada uno, con la
analoga facultad de todos los otros. De particular interes es la cuestion
relative a las derivaciones de agua de los rios pfiblicos, para los cuales
es cierto que el desenvolvimiento historic va desde la libre derivation
o arbitrio de los particulares haste la especial concesion administrative;
pero los disensos son, sin embargo, muy profundos, especialmente en Ia
doctrine italiana, que ha dedicado numerosas investigaciones al problema
(vease principalmente VASSAELI, Premesse storiche all'interprecazione della
nuova legge suite acque -pubbtiche, Roma, 1917; BONFANTE, Corso, n, 1,
ps. 80 y ss.; ALBERTARIO, Studi in onore di 0. Ranelletti (1931), 2, ps. 291
y ss.; GROSSO, Le cose (Corso, 1940-1941), ps. 164 y ss.; LAURIA, "Annali
University Macerata", 8, 1932, ps. 243 y ss.; BRANCA, op. cit., ps. 34 y ss.. y
185 y ss.; SCHERILLO, Op. Cit., ps- 131 y ss.
CAPITULO VI
LOS DERECHOS REALES : DEFINICION
Y CLASIFICACION

En el sistema de la ciencia moderna,,un grupo de derechos


subjetivos se reime bajo la denomination de derechos reales o
derechos sabre las cosas.
La denominaciOn no es romana: la expresion ius in re, que
pasa par tat, es, en cambia, propia de los romanistas del medievo.
Lo que no impide que la separaciOn entre esta categoria y la de
los derechos de'credito o de obligaciOn se remonte hasta el derecho
roman, y hasta represente para los juristas clisicos uno de los
puntos cardinales del sistema. Sin embargo, de conformidad con las
tendencias fundamentales de su pensamiento (ps. 122 y ss.),
los juristas plantean la distincion, antes que en el campo de los
derechos subjetivos, en el de las actions: en materia de defensa
de los derechos patrimoniales, la actio in rem se contrapone a la
actio in personam, y mientras la primera representa la position
avanzada de la propiedad y de los otros derechos sobre las cosas.
la segunda es la defensa normal de los derechos de credit.
GAYO, iv, 2-3: In personam actio est, qua agimus cum aliquo,
qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum
intendimus dare facere praestare oportere. In rem actio est, cum
aut corporalem rem intendimus nostram esse, aut ius aliquod
nobis competere, veluti utendi aut utendi fruendi, eundi agendi
aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendive: <aut cum>
actio ex diverso adversario est negativa.
Como se ve, la distinciOn se funda totalmente sobre la inten-
tio (cfr. p. 143); la de la actio in personam afirma un deber juri-
dic del demandado, mientras la de la actio in rem la pertenencia
al actor de una cosa o del derecho de obrar en cierta direction
respecto de una 'cosa, o la no pertenencia de igual derecho al
194 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

demandadc. Mientras la accionrn personam no puede concebirse


sino en funcion del deber juridic de otro, la acciOn in rem se
dirige en primera linea hacia la cosa que es objeto del derecho
pretendido: el demandado es un obstaculo que se interpone entre
el actor y la cosa.
Esta conception obedece a la estructura originaria del pro-
ceso (cfr. p. 130); y responde tambien' a la representation inme-
diata que debieron tener los antiguos acerca de la propiedad, como
de pertenencia absoluta de la cosa al irrdividuo, relaciOn entre
hombre y cosa a /a coal Los otros hombres son extraiios.
No se comprende, en cambia, comp esta conception primitiva
e irreflexiva domine todavia hoy el pensamiento de muchos juris-
tas, que definen el derecho real como una relaciOn inmediata del
hombre con la cosa. No desconocen que esta relaciOn debe ser res-
petada por todos los dernas, pero piensan que es respetada como
una relaciOn a la que se es extrano; esta exigencia seria ideologi-
camente un posterius, frente a la relaciOn can la cosa, que defi-
niria exactamente los derechos en cuestion.
Pero, ante todo, no se comprende donde comienza y donde
termina la relaciOn inmediata con la cosa. Este en relacion in-
mediata con la cosa el propietario; otro tanto el usufructuario,
que es tambien reconocido coma titular de un derecho real; pero,
zno esta, acaso, en relaciOn inmediata con la cosa tambien el lo-
catario de un fundo 0 el inquilino de una casa? Sin embargo, los
romanos le atribuyen una simple acciOn in personam contra el
locador, y los modernos le niegan el derecho real. Otras veces, el
mismo poder sobre la cosa puede ser atribuido al individuo tanto
en virtud de un derecho real como de un derecho de obligation.
Yo puedo, por ejemplo, ser titular de una servidumbre de pasaje;
pero puedo tambien hacerme conceder por el vecino, por via me-
ramente contractual, la facultad de pasar a traves de su fundo
para trasladarme al mio: en uno y otro caso, mi relaciOn con la
cosa es absolutamente identica; si el primero es un derecho real y
el segundo un derecho de credito, la razor, hay que buscarla en
otra parte.
Pero el defecto principal de la conception que combatimos
consiste en olvidar que el ordenamiento juridico es un sistema de
normas, es decir, de ordenes y prohibiciones que limitan la libertad
de accion de los individuos, y que el derecho subjetivo, siendo una
especial actitud de la norma misma, consiste en la facultad atribui-
Los DERECHOS REALES : DEFINICION Y CLASIFICACION 195

da al individuo de pretender de otros cierto comportamiento (cfr.


ps. 19 y ss.). En un mundo en el cual, per absurdum, no exis-
tiere el derecho tie propiedad (ni privada ni publica), no faltarian
las relaciones entre los hombres y las cosas, pues todo hombre
buscarf a ponerse en relation con el mayor niunero posible de
cosas; faltaria solo el reciproco respeto de' tales relaciones, y en
torno de cada cosa se lucharia con la fuerza. Cuando la norma
crea el derecho de propiedad, el fin es precisamente evitar esta
lucha: sancionar un derecho subjetivo de propiedad significa pro-
hibir a todos tomar ingerencia en aquella cosa que se quiere re-
servada a la libertad de action de uno.
No podemos, pues, aceptar la doctrina (si asi se le puede Ha-
mar) de la inmediata relation entre hombre y cosa, sino como una
imagen'; cuando haya elementos suficientes para que la imagen
se presente, esto es, porque el particular pueda sentirse mss bien
en contacto con una cosa que en relation con otros individuos, en-
tonces reconoceremos la existencia de un derecho real
Ahora bien; para que la imagen se forme deben concurrir
varias circunstancias:
Que el titular del derecho saque ventaja de una cosa cor-
poral. Los limites de esta ventaja son variables: desde la plena
libertad de action correspondiente al propietario, hasta la simple
facultad de pasar por el fundo vecino, o de sacar agua de el, o de
impedir que se abran ventanas en cierto frente.
2') Que la norma juridica que garantiza dicha ventaja, vincule
hacia el titular no a una persona determinada sino a un niuriero
indefinido o a una serie de personas. Desde este punto de vista
podria ser llevado, y muchos lo han lido efectivamente, a extender
a todos los derechos reales aquella afirmacien que ya hemos he-
cho sobre la propiedad; es decir, que frente al titular todos los
coasociados esten obligados a abstenerse de cierta ingerencia en la
cosa. Pero en realidad, es esta una position peculiar del derecho
de propiedad. En materia de servidumbres prediales, en cambio.
el poder del titular se reduce a pretender cierta abstencion del
propietario o poseedor del fundo sirviente: este debera abstenerse

I GROSSO (I probienzi dei diritti reali nell'impostazione romana, Torino.


1944, espec. en las ps. 90 y ss.) sostiene elocuentemente que sea, en cam-
bio, una realidad; y es, ciertamente, una realidad economica, pero para
quien como yo considera (contra GRosso) que el derecho sea un sistema
de normas no puede ser una realidad juridica.
196 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

de abrir ventanas en la zone por la cual la existencia de la ser-


vidumbre se lo prohibe, debera abstenerse de impedir que yo .pace
par su fundo; todos los demas son verdaderamente extrafios. Sin em-
bargo, si la servidumbre es un derecho real, esto sucede porque a
la abstenciOn de que se trata esti obligado no solo el propietario
o poseedor actual, sino todos los propietarios o poseedores sucesi-
vos, de modo que el titular puede considerar su derecho como
totalmente independiente de la existencia de ellos; solo en esto su
position es distinta de la de quien se ha hecho conceder las mismas
facultades a titulo puramente obligatorio, por el propietario actual'-.
Analoga es la diferencia esencial que existe, para el derecho ro-
mano, entre el usufructuario y el locatario de un !undo.
Que el comportamiento de la parte gravada sea negativo.
Es el principio que los romanos expresan, para el caso particular
de la servidumbre, con la maxima servitus in faciendo consistere
nequit. La imagers de un poder inmediato del hombre sobre la
cosa no puede surgir, y no surge, cuando al ejercicio del derecho
corresponde la cooperation activa de otros. Asi, por ejemplo, si
un siervo o un hijo de familia comete un delito privado, como el
hurto o el. dafio, la victima puede pretender que quien tiene al
culpable en potestad soporte personalmente la pena pecuniaria
establecida para ese delito a le trasmita la potestad sobre el de-
lincuente (noxae deditio); y esta pretension le corresponde no
ya frente a quien tenia en potestad al culpable en el momenta del
delito, sino contra quienquiera que lo tenga en el momenta en que
se intents la action (actio noxalis). La relation juridica es, pues,
tambien aqui ambulatoria, como la que existe entre el propietario
del fundo dominante y el del fundo sirviente; pero puesto que se
exige del amo o padre de familia (quienquiera que el sea) un corn-

2 Contra este modo de concebir la servidumbre, BErn Ist.


Dir. Rom.", 34, ps. 284 y ss.) ha levantado objeciones agudisimas. Pero
yo continuo sin entender comp se puede hablar de sujeciOn del fundo al
titular de la servidumbre como de un prius respecto a la norma que im-
pone la prohibition al propietario del fundo sirviente: ique significa,
frente a un sistema de normas (inevitablemente dirigidas, como tales, ha-
cia las voluntades), sujetar los fundos? Mas iitil es el concepto del limite
de la propiedad, sobre el cual tambien Brrn insiste; pero, para que tal
definition funcionase contra nn construction, corresponderia considerar
la propiedad del fundo sirviente como irremediablemente despojada de
aquellas facultades que se han convertido en servidumbre; a cuya conside-
raciOn obstaria el concepto de la elasticidad del dominio.
Los DERECHOS REALES: DEFINICION Y clAstricAcioN 197

portamiento positivo, la idea del derecho teal no surge, y se perma-


nece en el campo de las relaciones de obligations. Asi tambien,
contra el propietario del fundo vecino sobre el cual se hayan cons-
truido canales o diques para hacer volver a mi fundo a agua de
lluvia, yo tengo una pretension, tutelada por la actio aquae plu-
viae arcend,ae, para que se remuevan aquellas obras, y esta preten-
sion puedo hacerla valer tanto contra el propietario autor de la
obra como contra los sucesivos propietarios; pero puesto que pre-
tendo un comportamiento positivo, el derecho no es real.
Todo lo que hemos dicho vale para el derecho romano y tam-
bien en sustancia para nuestro derecho: en otros ambientes
juridicos, una facultad mas sobresalientd de abstraction puede
hacer reconocer derechos reales tambien donde a los romanos y
a nosotros repugna reconocerlos; por ejemplo, muchos autores han
podido reconocer en Alemania el caracter de realidad a las llama-
das cargas reales (Reallasten), consistentes, por lo general, en
prestaciones pecuniarias debidas por todos los sucesivos propieta-
rios y poseedores de un fundo. Los conceptos empiricos que son
propios de la ciencia juridica no pueden aspirar a una absoluta

a Consideraciones analogas a las. arriba expuestas, y sabre todo el


examen de las reglas procesales destinadas a garantir la ambulatoriedad
de la obligation, ban conducido a Mown' (Actions nosales, en "Annali
Semin. Giur. Palermo", 10, 1925) a definir la actio noxalis como una
vindicatio del culpable por parte del ofendido. No niego que is construe-
ciOn presente, desde un punto de vista abstractamente dogmatic,
grandes atractivos; mientras, en efecto, ella daria plena razor' de la fa-
cultad del que ejerce la potestad de evitar el juicio abandonando al cul-
pable, representaria tambien con extrema energia la idea primordial de
la venganza, a cuya actuation sabre el culpable pone un obstaculo la
potestad del domMus o pater familias. Pero no parece que hays sido lo-
grada por BIONDI la demostraciOn de alguna analogia de estructura entre
las formulas noxales y las de las acciones in rem: las primeras Ilevan
en la intentio no la indicacion de un derecho del ofendido, sino la enun-
ciacion del delito del sujeto a potestad, y la condemnatio trasfiere a nom-
bre del que ejerce la potestad la obligation de soportar la pena pecunia-
ria, con el simple agregado de Is facultad rtosae dedertdi. Practicamente,
pues, el proceso noxal debia desembocar habitualmente en el pago de la
pena: la cosa es intuitiva no solo pare los delitos de los hijos de familia,
sino que tambien para los delitos de los esclavos se habra encontrado casi
siempre una desproporcion tal entre la suma de la condena y el valor del
esclavo, que haria evitar a 'toda costa la noxae deditio. Vimos, en cambio
(p. 156), que, no obstante el principio de la pecuniariedad de la condena,
la vindicatio desembocaba normalmente en la volontaria restitution por
parte del demandado.

. R roir
198 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

validez, que los haga inmutables de tiempo a tiempo y de lugar


a lugar.

De cuanto hemos dicho se desprende que entre los derechos


reales ocupa una posicion eminente la propiedad (tambien los
romanos usan la mayoria de las veces la expresion actio in rem
como sinenimo de rei vindicatio, volviendo la atenciem solamente
a la accien en tutela de la propiedad); en antitesis con ella, todos
los otros derechos sobre las cosas toman el nombre de iura in re
aiiena. Entre estos, pertenecen al antiguo derecho romano las
servidumbres prediales (servitutes o iura praediorunt) y el usu-
fructo, con su atenuacion que es el uses; los compiladores just-
nianeos los reitnen bajo la Unica denominaciem de servitutes, que
distinguen en servitutes personarum (constituidas en ventaja de
las personas) y praedioruni (constituidas en ventaja de los fun-
dos) 4 . Origen mucho menos antiguo tienen la enfiteusis y la su-
perficie: ambas, en erecto, tuvieron su regulaciOn definitiva en
el Bajo Imperio, y mientras a la enfiteusis puede reconocersele un
precedente clasico en el ius in agro vectigali, la superficie parece
haber sido propiamente reconocida como derecho real solamente
en la epoca posclasica. La prenda y la hipoteca tienen en comitn
la caracteristica de su destino como garantia de las obligaciones, de
donde deriva el nombre de derechos reales de garantia: su cons-
trucciOn como derechos reales, tampoco plenamente desarrollada
por los juristas, comienza, sin embargo, a delinearse desde el -Ul-
timo siglo de la Republica.

4 Sobre el catheter justinianeo de esta terminologia, y sobre las in-


terpolaciones hechas en los textos elasicos para introducirla en ellos, cfr.
LoNao, La categoria delle servitutes nel dir. rom. classier), en el "Bull.
1st. Dir. Rom.", 11, 1899, ps. 281 y ss.
CAPITULO VII

LA PROPIEDAD

1. DEFINICD5N. LOS DIVERSOS,TIPOS DE PROPIEDAD


EN EL DERECHO ROMANO

La propiedad es el senorio del hombre sobre la cosa, garanti-


zado por el derecho objetivo mediante la exclusion de toda inge-
rencia extrana; es el derecho en virtud del cual la voluntad del ti-
tular es decfSiva respect a la cosa en toda direction (WrNnscHEm).
Esta relacion de pertenencia resalta tambien en el lenguaje coman,
que acostumbra senalar la propiedad con los mismos adjetivos
posesivos con que se seiialan los organos y las facultades corpo-
rales y espirituales del hombre; asi como hablo de mis mans y
de mi pensamiento, tambien, con las palabras del formulario de la
antigua legis actio sacraments, "aio hunc hominem, hanc domum,
hoc volumen rneum esse", expreso casi que en aquellas cosas del
mundo exterior se refleja y actita mi personalidad.
Para definir la amplitud del sellorio correspondiente al pro-
pietario, los juristas del derecho cormin sollan partir de la de-
finiciOn del usufructo, que es sus utendi fruendi, y agregarle un
sus abutendi, en el que.se comprenderia la facultad de enajenar
la cosa, de abandonarla, de destruirla. Con esto se omitia la fa-
cultad que desde el punto de vista juridico constituye el elemento
mas notable de la propiedad; es decir, la exclusion de cualquier
ingerencia de terceros respecto a la cosa. Pero quiza tan unila-
teral como esta es, en razOn de faltarIe toda consideraciOn al con-
tenido economic de la relaciOn, la definition que de la propiedad
dan juristas excesivamente severos, como SCHLOSSMANN, conside-
randola como derecho de exclusion.
200 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

Lo que hemos dicho no impide que la facultad de gozar de


la cosa en algunas direcciones pueda corresponder a persona
distinta del propietario (ejemplo, usufructuario, enfiteuta) o al
propietario y a otros conjuntamente (ejemplo, servidumbre de
transito), o, en fin, que el propietario pueda estar obligado con
respecto a otros a abstenerse de ciertos actos de goce (ejemplo,
servitus altius non toltendi). Pero es caracteristico que los dere-
chos sobre la ,cosa de otro, asi definidos (los llamados derechos
reales fraccionarios), no representan poderes definitivamente se-
parados de la propiedad; por el contrario, toda vez que el derecho
de otro se extinga, las facultades en el comprendidas vuelven ipso
lure al propietario. Es este el principio de la elasticidad del do-

Particularmente absoluta y preponderante es la propiedad


fundiaria romana. En los origenes, los derechos reales que pueden
limitarla son solamente el usufructo y las servidumbres voluntaria-
mente constituidas; pero el primero es esencialmente temporario,
Y Para las segundas el nombre mismo nos dice que son considera-
das como situations anormales de sujeciOn de un fundo a otro.
Normalmente, el fundo pertenece a su senor tan plenamente como
el territorio al Estado, y esta completa exencion de cargas se ex-
presa en los .forrnularios dIndo al fundo no gravado con servi-
dumbre las calificaciones de optimus maximus.
Taxnbien en las relaciones entre vecinos, la libertad de que
goza cada uno de las ingerencias de otros, es la que decide; en
efecto, no puede considerarse como limite a la actividad del par-
ticular, sino como discriminaciOn de las respectivas esferas de
libertad de action, la prohibiciOn de turbar al vecino con activi-
dades que, aun desarrollandose sobre el fundo propio, represen-
ten para ague la mas minima invasion o immissione. La regla
fundamental esta dada por ULPIANO, sobre las huellas de ARISTON,
en D. 8, 5, 8 5: "in suo... alii hactenus facere licet, quatenus
nihil in alienum immittat"; en consecuencia, se decide que no
es licito al propietario de una fabrica de quesos invadir con el
humo que de ella proviene el edificio superior, que no es licito
al propietario de un fundo superior echar agua en el fundo in-
ferior, que no es licito picar piedra en el fundo propio hacienda
salter los fragmentos sobre el fundo vecino. Naturalmente, tal
criterio encuentra su aplicaciOn conforme a las costumbres y a las
exigencias practicas: en el 6 del mismo fragmento, ULPIANO ad-
LA PROPIEDAD 201

mite, por ejemplo, que es licit "fumum non gravem, puta ex foco,
in suo facere", aunque parte de ese humo suba al edificio superior.
De todo lo dicho resulta cuan antirromana es esa prohibicion
de los actos de emulation, que los juristas medievales creyeron
extraer de nuestras fuentes y llevaron a consecuencias extrema-
damente , nocivas para la sana economia fundiaria. Se llamaron de
emulaciOn los actos que un propietario realiza sobre su cosa, no
para obtener una utilidad efectiva, sino con el Unico fin de mo-
lestar al vecino: como si yo encendiese fuego no para entrar en
calor ni para cocer alimentos, sino para causar una incomodidad
al vecino con el humo que de aqua proviene, o si, teniendo una
casa ya ampliamente iluminada, abriese una ventana con, el solo
fin de poder curiosear en el jardin de otrb. Criterio, comp es facil
de ver, extraordinariamente peligroso; sobre todo porque, faltando
la mayoria de las veces el modo de investigar los mOviles del pro-
pietario, a la demostracion del propOsito exclusivo de perjudicar
se sustituian las presunciones, con evidente dailo para la iniciativa
individual. Para descartar que un principio como el de la pro-
hibicion de los actos de emulation fuese conocido por los juristas
romanos, bastaria recordar la maxima nu/Ns videtur dolo facere
qui suo lure utitur. Cierto es que algtan pasaje de la coropilaciOn
justinianea, relativo a la mejor distribuciOn de las aguas, parece
inspirarse en la aversion por los actos emulativosi; pero PEROZZI 2
ha demostrado que esos pasajes fueron retocados por los compila-
dores.
Sin embargo, alguna verdadera limitation impuesta a la pro-
piedad, sea en interes pUblico o en el de los vecinos en condiciones
de necesidad, existe tamblen en el derecho romano, con frecuencia
siempre mayor con el correr de los siglos. Quiza no entra en este
concepto el limes, espacio de cinco pies que en el acto de las asig-
naciones de tierras se dejaba libre alrededor de cada lote de
terreno; y tampoco el ambitus, espacio igual que debia dejarse libre
entre edificio y edificio. Es dudoso, en efecto, si aquellas pequenas
zonas se consideraban asignadas o permanecian pUblicas; y en la
primera hipotesis, hay todavia dudas sobre si fuesen inmediata-
mente abandonadas por los asignatarios para trasformarlas en

I En sentido contrario, SCIALOJA, voz Aemulatio, en "Enc. Giur. Ital."


Studi giur., 3, ps. 218 y ss.); de otra manera, M. ROTONDI, L'abuso di
diritto, en "Riv. di Dir. Civ,", 1923, espec. en las ps. 219 y ss.
2 "Archivio Giuridico", 53, 1896, ps. 350 y ss.
202 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

vias priblicas, o si, por el contrario, permanecieran de propiedad pri-


vada pero con afectaciOn al uso pablico: solo en el ultimo caso
se podria hablar con propiedad de una limitation del dominio.
Donde no existe Iirraes (lo que era quiza ya normal en la epoca
clasica) el acceso a la via piiblica a traves del fundo del vecino
no puede obtenerse sino mediante constitution de servidumbre,
nunca en consecuencia contra la voluntad del propietario
gravado. SOlo se ha derogado este principio para el iter ad se-
pukhrum, el cual, segim una constitution de SEVER y CARACALLA
referida en D. 11, 7, 12 pr., debe ser precariamente concedido por el
vecino con la mediacion del presidente de la provincia, a quien
el interesado puede dirigirse, seem parece, como a un amigable
componedora. Sobre los fundos situados a lo largo de un rio recae
un derecho de uso public para las necesidades de la navegacion
y del comercio fluvial; y si una via pitblica es obstruida, los pro-
pietarios de los fundos ubicados a lo largo de ella deben permi-
tir el transit a los transeiintes hasta que aquella vuelva a ser
utilizable.
Serialamos todavia, respecto a los . edificios, una serie de dis-
posiciones repetidamente confirmadas y retocadas en la epoca
imperial, dirigidas a evitar las demoliciones injustificadas, a no
turbar los plans regulares de las ciudades, a limitar la edification
sobre los locales destinados a barios, a impedir que sean separados
de las casas los marmoles y otros materiales valiosos que contri-
buyen a la magnificencia de las ciudades (cfr. sobre todo esto las
constituciones del C. 8, 10, de aedificiis privatis) 4.
El derecho posclasico admite tambien con amplitud la ex-
propiaciOn por causa de utilidad publica mediante indemnizacion

g El text es, sin dada, interpolado; pero no me parece demostrado


que sea mero truto de interpolation la intervention del presidente, coma
sostienen PEROZZI, 1st., 2* ed., i p. 636, y Bormurrz, Corso, a, 1, p. 260.
,

Me parece cierta, por otra parte, la interpolation del pasaje de Ulpiano


en D. 8, 5, 1, donde se aplicaria a la via (,por qua no, iter?) ad sep. la
normpl vindicatio de las servidumbres de transit (la sospecha esta ya en
Lam., Ed. perp., 33 ed., p. 141, no 2).
4 Se discute, en cambio, si puede reconocerse, por lo menos para el
derecho justinianeo, un sistema de "servidumbres legales" (por ejemplo,
altius non tollendi, laminar% etc.) que limiten la propiedad urbane. La
communis opinio esti mas Bien en sentido negativo; pero ver en contra,
CIAPESSONI, Studi sc. giur. e soc. Univ. Pavia, 1937, ps. 25 y ss., y BIONDI,
La categoria roman dells servitittes, Milano, 1939, ps. 75 y ss. Ver tam-
.

bien mas adelante, p. 276, n. 18.


LA PROPIEDAD 203

(cfr., por ejemplo, C. 8, 11, 9); respecto del tiempo anterior no


tenemos disposiciones generales, pero es cierto que desde la filtima
epoca de la republica las leyes especiales relatives a la construe-
cion de toda obra pidalica regulaban la situacion de los propieta-
rios que habrian debido ser privados de sus bienes.
Veremos inmediatamente ( 3) los medios judiciales que
pars tutelar el pleno ejercicio del derecho de propiedad frente a
los vecinos, limitan en cierto sentido la propiedad de &Los (inter-
dicta de arboribus caedendis y de glande iegenda, actio aquae
pluviae arcendae, cautio damni infecti, opens novi nunciatio, in-
terdictum quod vi aut

Hemos tratado hasta ahora de la propiedad como de una


institucion unitaria; corresponde, sin embargo, poner de relieve que
en el derecho clasico se pueden distinguir tres diversos tipos de
situaciones juridicas que, consideradas en su contenido economic
y en la proteccion adversus (mines de que gozan, pueden designarse
todas como propiedad. Tales son, seem la terminologia modern,
]a propiedad civil o quiritaria (dominium ex lure Quiritium), la
propiedad provincial (ususfructus o possessio de los praedia sti-
pendiaria o tributaria), la propiedad pretoria o bonitaria (in bomis
habere).
La distincion entre el primero y el segundo tipo, que es es-
pecifica de la propiedad fundiaria, responde en sus presupuestos
a concepciones fundamentales de la antigtiedad. Esencialinente,
soberania y propiedad fundiaria eran, en la concepcion originaria,

5 El problema ha sido objeto de una large y brillante polesnica entre


SCIALOJA (por ultimo en Teoria della proprieta, t, 1928, ps. 315 y ss.) y
Bormarrre (Corso di dir. rant, Yr, 1, 1926, ps. 237 y ss.). Ahora todo el
material de la disputa esti recogido en DE RORERTIS, L'espropriaz. per
pubbl. utiliti, Bari, 1936.
Para los diversos aspectos del tema cfr. por ultimo, con doctrines
notablemente discordes, los estudios de ZANCAN, Ager publicus, Padova,
1935; Bozza, Ag. publ., Napoli, 1939; CARRELLI, "Stud. e Docum.", 1, 1935, ps.
379 y ss.: Mossins, Manuel, 1, 1341 ed., ps. 356 y ss.; como as1 tambien los
estudios del flamenco WILMS resumidos por CORN'', en la "Festschr. Kos-
chaker", 1939, 1, ps. 404 y ss. Por ultimo , vease KASER, "Rev. Fundac. Sa-
vigny", 62, 1942, ps. 1 y ss.
204 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

la misma cosa; de manera que la tierra no podia pertenecer al


particular, sino al monarca despotic o, colectivamente, a los dyes
de una ciudad. Solo despues y imicamente en el regimen del Es-
tado-eluded, la copropiedad soberana de todos se trasforma en
propiedad del particular sobre la fracciOn que se le ha asignado
como su parte (o supuesta tal).
Para los principios de Roma, en efecto, no nos resuka probada
la existencia de una propiedad privada de los fundos cultivables;
cuando mucho, una propiedad inrnobiliaria de los particulares se
reconoci6 en la ciudad solamente sobre las cases, como tambien
sobre pequerios lotes cultivados en calidad de huertos (vease los
bina iugera, constitutivos del heredium que ROmulo habria asig-
nado a cada ciudadano). El territorio que queda fuera de la ciudad
se destina al pastoreo o a la agriculture extensive, principales fuen-
tes de vide de las `!gentes" patricios: se trataba, en su mayor parte.
de territorio del cual se habian apoderado los etruscos cuando fun-
daron la ciudad, de manera que cada uno de ellos (patricios) lo
,

podia ocupar con sus rebafios (de alli el nombre de ager coupe-
torius), salvo que su derecho era precario y revocable por la ciu-
dad a su arbitrio (y por eso se le llamaba possessio). Despues, la
agriculture intensive se impone con el consi.guiente predominio
del pueblo agricultor de los plebeyos contra la minoria patricia;
y la preponderancia de tal forma de agriculture se traduce en la
exigencia de un seriorio no ya precario y revocable sino permanen-
te e intangible, de cede familia de campesinos, sobre su fracciOn
de terrenoT. En la tradition tiene particular relieve la distribution
del territorio tornado a los veyenses, despues de la victoria de
Camilo, en 396 a. C.; se hicieron con el muchos pequefios lotes de
siete yugadas cada uno, que se asignaron a las families plebeyas.
Pero las asignaciones habian tenido ya lugar en gran nin -nero, sea
en tierras tomadas a los enemigos, sea quize dentro del mismo
ager publicus originario; posteriormente, las asignaciones se
extendieron cada vez mas, y se fueron creando, en todas partes
de Italia, colonies de ciudadanos o de latinos que alli se
establecian en condiciones analogas. La asignaciOn estaba precedida
por la Urnitatio, a la que se procedia mediante ceremonies augu-
7 Vease en C. I. L., i, 551, la inscription del consul C. Popilio Lena
(132 a. C.): "primus feci ut de agro poplico aratoribus cederent pastores".
Es, como se ye, el concept() originario, que asi se revela todavia vivo en la
epoea de los Gracos.
LA PROPIEDAD 205

rales: seiialadas dos calles maestras, una segim el curso del sol y
la otra de norte a sud (cardo maximus y decumanus m.), se tra-
zaban paralelamente a una y otra las que debian ser las lineas
de confin entre los lotes; su asignacion se hacla normalmente me-
diante sorted. El ager divisus et' adsignatus era, entre los terrenos,
el Anico que podia ser objeto de propiedad privada, el unico que
el propietario podia reivindicar declarando: "aio hunt fundum
meum esse ex iure Quiritium".
En cambio, el ager publicus, al que tambien se fueron agre-
gando nuevas zonas con cada extension notable del territorio ro-
mano, siempre permaneci6 objeto de simple posesion, aunque la
precariedad de la ocupaciOn llegase a ser un puro , noznbre, y el
seliorio de hecho sobre vastas zonas territoriales formase parte
notable del patriznonio de las grandes familias. De todos modos,
cuando en 133 a. C., Tiberio Graco propugn6 el retorno de parte,
de la tierra publica al Estado y su distribution como ager divisus
et adsignatus, el Senado no pudo oponerle argumentos juridicos
sino solamente el obstruccionismo. Votada la ley de Graco, mul-
tiplicadas en los silos sucesivos las asignaciones (especialmente
a los veteranos de los ejercitos proconsulares del ultimo period()
republicano), trasformada, por el contrario, en propiedad de plena
derecho aquella possessio que volvia a entrar en los limites fijados
por las nuevas leyes, ya no hubo en Italia tierras cultivables que
no fuesen asignadas en dominio quiritario; de alli la definitiva
subsuncion de todos los fundos itcilicos entre las res mancipi.
Pero el territorio de las provincias, que habia estado la mayor
parte de las veces en la propiedad-soberania de las dinastias orien-
tales y helenisticas, pas6 naturalmente a la propiedad del Estado
romano, para despues ser dividido (en el dualismo de la constitu-
tion augustea) entre la repUblica, representada por el Senado,
y el principe, su protector; y fue objeto de una explotacian ra-
cional, tanto mas necesaria en cuanto la decadencia del cultivo de
cereales en Italia imponia una enorme importaci6n, y los grandes
gastos publicos no podian ser atendidos sin extraer de las provin-
cias cuanto diner se pudiese. Sobre los diferentes metodos de
explotaci6n diremos algo a proposito de la enfiteusis (cap. tx);
aqui solo corresponde seiialar que tambien de los terrenos que se de-
jaban a los particulares en pleno y trasferible goce Lb 4
segtin la terminologia de las provincias helenisticas) permanecia
como propietario el Estado o el principe; como reconocimiento
206 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DKRECROS SOBRE LAS COSAS

de este derecho eminente el concesionario estaba obligado al pago


de un impuesto, llamado stipendium en las provincias senatoriales
y tributum en las imperiales. El nombre de dominium no es apli-
cable a esta forma de setiorio: GAYO (n, 7 y passim) intenta mas
bien expresar su contenido recurriendo todavia una vez mils a la
terminologia de las leyes sobre el ager publicus, que hablaban
de habere possidere uti frui licere; dice, por consiguiente, que en
el possessionem tantum vel usurnfructum, habere videtnur. Lo
cierto es que tenemos aqui una institution afin a la propiedad, salvo
la ]imitation del impuesto; en el Edicto emanado de los goberna-
dores de las provincias senatoriales, al rubro de rei vindicatione
seguia el otro si ager stipendiaries petatur, bajo el cual debia
acordarse una formula analoga a la de la rei vindicatio misrna, y
ciertamente en su jurisdiction toda otra action en defensa de
la propiedad fundiaria debib ser adaptada a la cuasi propiedad;
analogamente proveian en los expedientes de la cognitio extra
ordinem, los presidentes de las provincias imperiales.
SOlo en el Bajo Imperio se aboli6 la distincion. El primer
Paso se die en el siglo IIx cuando Aurelian grave con impuestos
,

tambien a los fundos italicos; desde ese momento cesaba toda razen
para un tratamiento diferente, y si alguna diferencia de regulation
juridica se ha conservado durante algtan tiempo, esto no ha podido
ocurrir mas que por fuerza de la inertia. Pero ahora se planteaba
el dilema: declarar, en obsequio a la tradition juridica, excluida
toda propiedad individual para los inmuebles, o renunciar a con-
siderar el pago del impuesto como reconocimiento de una propie-
dad eminente del Estado, para entenderlo como contribution del
propietario a los gastos publicos. Eligiendo este segundo camino,
el mas razonable, se reconocio tarnbien en las provincias el do-
minium, el cual ya no es mks ex iure Quiritium, por haber des-
aparecido esta denomination con las formulas procesales clasicas
que la contenian, pero conserva los principales atributos de la
propiedad chisica.
En otro sentido, y para toda clase de objetos, a la propiedad
quiritaria se le fue oponiendo una propiedad pretoria. La adquisi-
cion de la propiedad civil esta vinculada, como veremos, para las
res inancipi, al cumplimiento del acto solemne, mancipatio o in
iure cessio; dondequiera que este no haya tenido lugar, el ad-
quirente no se hace dominus ex iure Quiritium. Ahora bien; por
razones inherentes a las mas elementales exigencias del comercio,
LA PROPIEDAD 207

el pretor considero necesario proteger en ciertos casos al adqui-


rente, ya contra terceros, ya eventualmente contra el mismo
propietariof como si el vicio de forma no existiese.
El caso privilegiado (el Unica, quiza, del cual el Edicto hiciese
mention) es el de una res mancipi vendida y despite's trasmitida
al comprador mediante la simple entrega (traditio). por el prin-
cipio del ius civile, el trasmitente permanecia camp propietario
hasta que no se hubiese cumplido en provecho del accipiens la
usucapion; y podia en el interval intentar victoriosamente la
rei vindicatio. Pero el pretor paraliza la eficacia de esta action
otorgando al comprador la exceptio rei venditae et traditae, me-
diante la cual el permanece en posesiOn de la cosa y es absuelto
(cfr. ps. 148 y ss.). En el caso de que durante el mismo periodo
de tiempo un tercero ilegase a ser poseedor de la cosa, no pudien-
dose permitir al adquirente el ejercicio de la rei vindicatio, el
pretor le concede una formula ficticia llamada (par el nombre del
magistrado o jurista que la invento) actio Publiciana, consistente
en ordenar al juez que investigue solamente si ha tenido lugar
la yenta y la sucesiva tradition, para obrar, en caso afirmativo,
como si hubiese trascurrido ta.mbien el termino de la usucapion
(ps. 145 y ss.). La Publiciana puede tambien intentarse contra
el propietario vendedor, en la eventualidad de haber recobrado
la posesiOn de la cosa suya; es verdad que el gozaria de una ex-
ceptio iusti dominii que en otras circunstancias paralizaria la ac-
cion, per aqui la exception es paralizada a su vez par una re-
plicatio doli, concedida al actor en consideration a la conducta
maliciosa que el propietario observaria al tratar de conservar la
cosa por el mismo vendida y entregada. La protection ideada para
el comprador, fue pronto extendida a quien hubiese recibido la
entrega de la cosa mancipi por una causa distinta de la compra-
yenta, como la donation o la constitution de dote.
Los mismos medios judiciales (a, eventualmente, otros medios
analogos) se aplicaron toda vez que una cosa hubiese pasado del
sefictrio de una persona at de otra, sabre la base de instituciones de
creation pretoriana; dado, en efecto, el dualism de los ordena-
mientos, no podia un medio juridic creado o adaptado por el
pretor conferir la propiedad civil.
Piensese, por ejemplo, en la distincion entre los iudicia legiti-
ma y los iudicia quae imperio continentur (p. 157) :.si un juicio
divisorio (communi dividundo o familiae erciscundae) se ha des-
208 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS bERECHOS SOBRE LAS COSAS

arrollado coma itrd. q. imp. continetur, el adjudicatario solo puede


disponer de la actio Publiciana. Por analogia, tendremos que decir
que quien paga el importe de la condena (iitis aestimatio, cfr.
p. 156) coma consecuencia de una rei vindicatio planteada como
iud. leg. se hace propietario ex iure Quiritium, y que, en cambio,
quien to paga como consecuencia de una rei vindicatio planteada
como i. q. i, c., podra luego defenderse, salvo usucapian, solo con
la Publiciana.
Lo mismo ocurrira, como es natural, para todas las acciones
pretorias; por ejemplo, si demandado con la- Publiciana misma
yo prefiero pagar la litis aestimatio antes que entregar la cosa,
no podre adquirir un derecho mas fuerte que el que correspondia
al actor a quien pago.
Prosiguiendo con la analogfa, cabe sefialar que mientras el
heredero civil puede reclarnar los bienes particulares de la he-
rencia con la mi vindicatio, el heredero pretorio (bonorum posses-
sor) solo puede reclamarlos' mientras no haya usucapido, con una
action ficticia analoga a la Publiciana; que mientras el adrogante
(adoptante de una persona sui iuris) adquiere la propiedad civil
de los bienes del adrogado, el bonorum emptor, adquirienda coma
consecuencia de un procedimiento de creation pretoria (ps. 161
y ss.), solo tiene una defensa pretoria; y asi sucesivamente.
En las hipotesis analizadas, del adquirente que mediante los
mecanismos de la actio Publiciana y de la exceptio rei venditae
et traditae hace valer, contra quienquiera que sea, su facultad de
permanecer en posesion, se dice que tiene la cosa in bonis, es decir,
en propia, exclusiva y perpetua disposiciOn 8. Pratticamente el es
el propietario; mientras que al duefio formal, a quien seria inicuo
reservar la posesion, le queda un nudum ius Quiritium, es decir
un derecho de propiedad desprovisto de toda ventaja. Por eso se
comenzO a hablar abusivamente, ya en la epoca clasica. de dos

8 Distinta es la situation de aquel que haya adquirido de quien no


era propietario; este adquirente estara defendido por la Publiciana y por
]a exceptio recordada, tanto contra cualquier tercero poseedor como con-
tra su causahabiente; pero sucumbira frente al verdadero propietario
(cfr, p. 234). Si, en efecto, el dominus reivindica, el poseedor no puede
oponerle una yenta con la sucesiva entrega hecha por otro; en cambio,
si el dominus liege a entrar de cualquier modo en posesion, y el adqui-
rente intenta contra el la Publiciana, ista es paralizada por la exceptio
iusti dominii. Respecto a la usucapion, en cambio, como verernos en la
p. 233, y siempre que haya justo titulo y buena fe, la posesion del ad-
quirente sin acto solemne y la del adquirente a non domino son iguales.
LA PROPIEDAD 209

tipos de dominium, el ex lure Quiritium y el in bonis; y, abolida


la mancipatio y la in lure cessio, Jus TINIAN elevo a la condition
de casos de propiedad civil a todos aquellos en que los clasicos
habian reconocido el in bonis.
Por lo tanto, en el derecho justinianeo se logra plenamente la
unificaciOn del concepto de propiedad.

2. ADQUISICION Y PARDIDA DE LA PROPEEDAD

Distinciones fundamentales. Modos de adquisiciOn a titulo originario:


1) ocupacion y adquisiciOn del tesoro; 2) accesiOn; 3) incrementos
fluviales; 4) especificacion; 5) confusion y mezcla; 6) adjudication;
7) litis aestimatio; B) adquisicion de los frutos. Modos de adqui-
sicion a titulo derivado (trasmisiOn): principios generales. Los
modos particulares; 9) in lure cessio; 10) mancipatio; 11) traditio.
Modos de adquisicion intermedios entre los a titulo originario y a
titulo derivado: 12) usucapion y praescriptio longi temporis. Per-
dida de la propiedad.

Se Raman modos de adquisickin de la, propiedad aquellos he-


chos juridicos que el ordenamiento declara idoneos para crear
en los particulares un derecho de propiedad, o para trasmitirlo
de uno a otro sujeto.
Estos hechos juridicos son clasificados por los juristas, y es-
pecialmente por GAYO, en dos grandes categorias: modos de ad-
quisiciOn ittris gentium, es decir, inspirados en una naturalis ra-
tio y, en consecuencia, accesibles tanto a los extranjeros como a
los romanos, y modos de adquisiciOn iuris civilis, es decir, propios
de los romanos. A la primera categoria pertenecen, por ejemplo,
la ocupaciOn (especialmente en la forma de la occupatio bellica)
y la tradiciOn; a la segunda, la mancipatio y la usucapion.
Mucho mas grata a los modernos es la distincion entre modes
de adquisicion a titulo originario y a titulo derivado". La pro-
piedad se adquiere a titulo derivado cuando la causa de la adqui-
siciOn esti, en la trasmision efectuada en nuestro beneficio por el
precedente propietario; se adquiere a titulo originario cuando
falta tal conexion con un precedente derecho de otro. La antitesis,

9 Que ella no es romana, ni en la formulaciOn ni en los presupuestos.


lo ha demostrado ampliamente DE FRANCISCI, Il trasferimento della pro-
prieta (1924); cfr. mhs arrlba, p. 41.
210 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS. COSAS

imponente si se piensa en los casos mas caracterfsticos de las dos


categorias . (por ejemplo, en la tradition por una parte, en la
ocupacion de ferae besttiae por la otra) se vuelve mucho menos
perceptible en algunos otros, en cierto modo limitrofes entre este
y aquel grupo. Asi, respecto de la adjudication y de la litis aes-
timatio podria pensarse en una colocacion entre los modos de
adquisicion a titulo derivado, porque en ambos casos, por efec-
to del proceso, se verifica un pasaje de la propiedad de uno a
otro sujeto; pero es facil ver que falta en una y otra hipotesis
aquella coordination entre el derecho del precedente titular
y el del nuevo, que es esencial al concepto de adquisicion a titulo
derivado. Sobre la usucapion se ha discutido largarnente, colocan-
dola unos entre los modos de adquisicion a titulo derivado, otros
entre los a titulo originario: falta ciertamente tambien aqui la
perfecta coordinacion de que se ha hablado; pero sin embargo, en
muchos casos, como veremos, se halla entre los presupuestos de la
usucapiOn un acto tecnicamente kioneo a la trasmisien del domi-
nio, o la voluntad que otro haya manifestado de trasmitirlo. En
consecuencia, consideramos oportuno tratar de la usucapion apar-
te, como de un modo de adquisicion intermedio entre las dos ca-
tegories; en cuanto a la adjudication, le conservamos el puesto
traditional entre los modos de adquisicion a titulo originario, po-
niendola all lado de la titis aestimatio que los tratadistas olvidan
con frecuencia.
1) La ocupaciOn y la- adquisicion del tesoro. La ocupacion
es una adquisicion de cosa que no esta actualmente en propiedad
de nadie (res nul/ius), mediante la toma de posesion. Caso tipico
es el de la caza y la pesca: la fera bestia, es decir, el animal sal-
vaje (aun si, despues de haber estado en propiedad de alguien.
hubiera salido del lugar de su custodia sin una demostrable ten-
dencia a retornar: animus revertendi), es de quien toma posesiOn
de el; se discutia (cfr. D. 41, 1, 5 1) si bastaba para adquirir su
propiedad el hecho de herirlo, seguido de actos demostrativos de la
voluntad de apoderarse de el. El mismo tratamiento se da a los
objetos inanimados que se pueden encontrar en el mar, sobre sus
riberas, en los rios pUblicos, como las conchillas, los fOsiles, etc.,
objetos que solo en el momento de la ocupaciOn se hacen cosas
en el sentido juridico. Se consideran ademas como res nullius las
cosas del enemigo ("maxime sua esse credebant quae ex hostibus
cepissent"; GAYO, IV, 16); en la edad histOrica el botin propia-
LA PROPIEDAD 211

mente dicho pertenecia al Estado, pero las cosas del enemigo que
se encuentran entre los particulares pueden ser ocupadas por es-
tos, y por mucho tiempo el prisionero fue esclavo de quien lo
tomaba.
Mas con es la naturaleza juridica del acto de apre-
hensiOn con que se adquiere la propiedad sobre las res derelictae,
es decir, las cosas voluntariamente abandonadas por el propietario.
Parece que los sabinianos las considerasen res nullius y, en con-
secuencia, objeto de ocupaciOn; mientras que los proculeyanos,
admitiendo que el abandonante solo perdia la propiedad de la cosa
en el momento en que otro la recogfa, tendian mss biers a construir
la relaciOn como una traditio in incertam personam, semejante al
iactus missilium, lanzamiento de monedas O de otros objetos que
se solia hacer a la multitud en las fiestas publicas. Parete tambien
que la doctrina sabiniana haya prevalecido, aun cuando los juris-
tas no hubieran sabido librarse totalmente de la identificaciOn con
el iactus; pero para las res mancipi abandonadas, en correlation
con el principio de que no se admite la trasmisiOn sino en los modos
solemnes de la mancipatio y de la in iure cessio, se considero que la
ocupacithi debia ser integrada por la usucapioio.
Conceptualmente, otro aspecto de la misma institution es el re-
gimen del ager desertus, tal como se halla regulado en dos tardias
constituciones imperiales (C. 11, 59, 8 y 11). Si un propietario
deja inculto su fundo, y despues de una intimacion publics
de la autoridad local no vuelve a el dentro de los seis meses,
cualquiera puede tomer posesion del terreno; y tal posesiOn se
trasforma en propiedad si dentro de los dos arios el propietario
no reivindica. Es, en sustancia, una expropiacion; pero es carac-
teristico que en la const. 11, la falta de presentation despues de
la intimacion, es en cierto modo considerada como renuncia a la
propiedad (impares esse earum rerum tributis propria confitentur

10 A propOsito cfr., en resuelta oposiciOn, BONFANTE, Scritti giur.


vari, n ps. 327 y ss., y BERGER, In terra di derelizione, en "Bull. 1st. Dir.
,

Rom.", 32, ps. 131 y ss. La opinion aqui bosquejada importa una tentativa
de mediation. En cuanto a la tesis de H. KRUEGER, Dereiictio and Usu-
capio, en Mrri!Arroyo ItcurnotiAta, Atenas, 1934, ps. 155 y ss. (retomada
filtimamente por KASER, "Rev. Fundac. Savigny", 65, 1947, ps. 221 y ss.),
de que no obstante la perdida inmediata de la propiedad por parte del
abandonante tambien pare Las res nec mancipi la adquisicion de la pro-
piedad par parte del ocupante se aLcanzase solo con la usucapiOn, no me
parece ni impuesta por las fuentes, ni en si misma probable.
212 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

absentia), y mas todavia es caracteristico que en textos bizantinos


muy posteriores el regimen del abandon y el del alter desertus
son considerados como una sola cosa".
Los principios de la ocupaciOn rigen solamente en parte para
el tesoro, definido (D. 41, 1, 31 1) como "vetus quaedam depositio
pecuniae, cuius non exstat memoria, ut iam dominum non ha-
beat". La palabra petunia debe entenderse aqui en un sentido lato,
comprendiendo toda clase de objetos preciosos; en cuanto a la
exigencia de que ya no se pueda astablecer quien haya ocultado
el tesoro, la razon esta en el hecho de que de otra manera los
herederos, aun indirectos, del que lo ocultO, serIan los propietarios.
A la aplicaciOn del princfpio de la pertenencia del tesoro a quien
de cualquier manera lo encuentre, que es lo Calico conforme a
razonn, obsta la conception singular de la propiedad fundiaria
romana, que se considera extendida a todo lo que contenga el
fundo y el subsuelo; y obstan, ademas, las menos injustificadas
razones del fisco, a quien pasaban, en Roma como entre nosotros,
los bienes vacantes. Las diversas tendencias se conciliaron en un
reglamento sugerido por el emperador Adriano, para quien el
tesoro pertenece, normalmente, por mitad al descubridor y por
mitad al propietario del fundo (que si se trata de mid. fiscal es
el principc) ; a no ser que el tesoro haya sido encontrado como
consecuencia de busquedas no especialmente autorizadas por el
propietario, o por el ordenadas, en cuyo caso el descubridor no
tiene derecho a nada.
2) La accestiOn. Se produce cuando dos cosas pertenecien-
tes a distintos propietarios Regan a unirse de modo que constituyan
una sola cosa. El principio es que el propietario de la cosa ma's
importante (principal), o sea de aquella que mejor habria podido
subsistir soya, continua teniendo la cosa asf acrecida. Asi ocurre

iiCfr. Raroxpt, Scritti giuridici, m, ps. 45 y ss.


En este sentido me adhiero plenamente a la tesis varias veces sos-
12
tenida por PEROZZI (por ultimo en "Riv. Dir. Comm.", 8, 1910. 1, ps. 253
y ss.) contra la institution del tesoro. No creo, en cambio, plausible la cri-
tica que el hace de la definition romana citada (Ist., 24 ed,, i. p. 690, n 9 2:
cfr. HUVELIN, Furtum, 1, ps. 276 y ss.); tevnicamente la definiciOn dice
todo lo que quiere decir y es, en consecuencia, inatacable. Ni siquiera exis-
te la contradiction que PEROzzi tree seirialar (p. 693, nv 3) entre la defi-
nicion misma y D. 41, 2, 3 3: aqui se habla, probablernente por efecto
de interpolation, de un tesoro impropio, recienternente ocultado por un
duefio conocido (cfr. AppLwroN, Stiidi Birniante, 3tr, ps. 1 y ss.).
LA PROPIEDAD 213

en la ferruminatio (union de dos trozos del mismo metal, por


ejemplo, una estatua de bronce y el brazo corresponcliente, a
fuego y sin la intromision de materia extrafia) 13 ; en la scriptura
(accesion de la tinta al papiro o pergamino); en la textura (acce-
siOn de hebras del mismo o de otro hilado a un tejido). Mucho mas
discutido fue el caso de la pictura: a la controversia se refieren
los dos textos referentes al tema, uno de GAYO (IiI, 78) , el otro de
PAULO (D. 6, 1, 23 3); y mientras PAULO resuelve la cuestiOn en e]
fink sentido posible para quien contemple el problema desde
el punto de vista materialista de la sustancia colorante que se
adhiere a una tabla, es decir, en favor del propietario de esta, la
decision de GAYO, que querria favorecer al pintor, crea desde el
punto de vista tecnico-procesal un verdadero desorden 14 JUSTINIA-:

NO (I, 2, 1, 34) sigue servilmente a GAYO.

13 Distinto es el caso de la piumbatura, que se realiza colocando un


cuerpo extrafio entre las dos cases que deben unirse. En este caso, pare-
ceria admitida la reivindicacion, previo ejercitio de la actio ad exhiben-
dump con el fin de obtener la separation de la cosa accesoria (D. 6, 1, 23
f 5). Pero no esti excluido que el texto haya sido retocado por los justi-
nianeos (cfr. BABEL, Grundzige, p. 442, no 2).
14 Si el cuadro esti en poder del antiguo duefio de la tabla, el pin-
tor tiene la rei vindicatio; pero contra ella el ex duetio de la table puede
oponer la exception de dolo, con la cual consigue que el pintor le pague
el precio de la tabla misma; no consiguiendolo, conservaria la posesion del
cuadro. Todo esto esti en plena re$12. Pero las cosas se complican si el cua-
dro se halla en poder del pintor. Seria natural que al ex dueiio de la tabla
se le concediese una action de indemnizacion por el valor de la
tabla misma; pero GAYO dice, en cambio: "si to (pictor) possideas, conse-
quens est, ut utilis mihi (domino tabulae) actio adversum to (pictorem)
dari debeat; quo casu, nisi solvam impensam picturae, poteris me per
exceptionem doli mali repellere, utique si bonae fidei possessor fueris".
AcciOn tatil (utilis = adaptada al caso especial, cfr. p. 146) y no ya
rei vindicatio, es claro; pero es dificil suponer, por mucho esfuerzo que
se haga, que sea una actin in personam. De cualquier manera, ella va
dirigida no a una indemnizacion, sino a la restitution de la tabla, y
contra ella el pintor no puede oponer sino aquella misma exceptio doli
que en el caso inverso correspondia al dominus tabulae contra 61; y asi
como aquil conservaba el cuadro si no se le pagaba el precio de la ta-
bla, tambien la conserva el pintor si no se le paga el precio de su obra.
Parecerian, pues, colocadas ambas partes en identica situation, con el
resultado de que cada una podia facilmente guitar el cuadro a la otra.
Tal vez quien ha escrito ha pensado que la preferencia le estaba asegu-
rada al pintor por la desproporcion entre el valor de la tabla y el de la
obra; en el sentido de que, en suma, solo el pintor podia estar dispuesto a
indemnizar al otro. Sabre el tema, cfr. BORTOLUCCI, "Bull. 1st. Dir. Rom.",
33, ps. 151 y ss., y Scritti dedicati a C. Arno (1928), ps. 14 y ss.; PEROZZI,
ht., 24 ed., i, p 706, nv 1: BONFANTE, Corso, it, 2, p. 93; SOLAZZI, en el vol.
IV

214 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

Mucho mas consistente parece el principio que regula las ac-


cesiones de muebles a inmuebles: superficies solo cedit, es decir,
todo lo que surge sobre el suelo pertenece al propietario de este.
Los casos tipicos son los de la satio (siembra), plantatio (planta-
cion), inaedificatio (construction de un edificio) ; las atenuacio-
nes que este principio ha sufrido con respecto al ultimo caso las
veremos en el cap. Ix. Tambien aqui es necesario que ]a cosa ac-
cesoria Ilegue a formar un solo cuerpo con la principal, y por eso
no se adquiere por accesion la viga ajena agregada al edificio o a
la viva; sin embargo, en las XII Tablas no se admite ]a reivindica-
cion sino despues que el edificio haya sido demolido o destruida
la viva y por lo menos para los edificios el principio permanecio
,

en vigor hasta en el derecho justinianeo. El propietario de ]a viga


puede resarcirse mediante una action penal in duplunt, que pa-
rece ser una de las tantas adaptaciones de ]a actio furti.
3) A los incrementos f/uvicaei se les aplican principios diver-
sos segdn que los fundos riberefios sean lintitati, es decir, tengan
un limite tambien por la parte donde corre el rio (o que e] limite
coincida con ]a oril]a del rio mismo cuando este en crecida), o
arcifinii, es decir, tengan en el propio rio su limite. En el primer
caso, el fundo no es susceptible de acrecimiento, y en consecuencia
toda portion de suelo sustralda al rio es res nullius ocupable por
,

cualquiera; en el segundo caso, el fundo se considera potencial-


mente extendido hasta la linea media del rio, y en consecuencia
susceptible de extension si la superficie seca se amplia. Esto sucede
por a/uvion, es decir, por el insensible deposit de detritos; por
avulsion, es decir, por la union de una corteza del terreno que eI
'

rio haya arrancado de un fund() superior y trasportado contra el


inferior (en este caso, sin embargo, el propietario precedente tiene
derecho a reivindicar su parte de terreno mientras ella no haya
formado cuerpo con el nuevo terreno, mediante la confusion de las
raices) ; por la emersion de una isla en el rio (insula in fiumine

Per it xiv cent. delle Pandette, Pavia, ps. 384 y ss.; NARDI, "Arch. Giur.",
121, 1939, ps. 95 y ss.
Cuanto hemos dicho demuestra corm esta materia de la accesiOn fuese
para los juristas mas bien objeto de disputas escolasticas que de aten-
cion profunda; y lo mismo se puede decir para la especificaciOn, la mez-
cla, etc., casos todos de escasa aplicaciOn practica, susceptibles como
son de resoluciOn amigable, sin intervention de tribunales y de juris-
consultos.
LA PROPIEDAD 215

nata); por el abandono que el rio haga de su lecho (alveus derelic-


tus). En las, dos itltimas hipOtesis, la media del rio seriala el li-
mite de las partes de la isla o del lecho que corresponden a los
ribererios de la derecha y a los de la izquierda: la division entre
los varios propietarios de cada ribera tiene lugar "pro modo la-
titudinis cuiusque praedii, quae latitudo prope ripam sit" (D. 41,
1, 7 3 y 5) ; lo que parece debe entenderse en el sentido de una
prolongation de las lineas de confin hasta la linea media o, si esti)
es imposible, por la oblicuidad del confin, en el sentido de la
construction de dos paralelas que partiendo de la extremidad de
los confines hacia la media circunscriban el terreno que esta frente
al rio (cfr. tambien fr. 29 h. t.: "veluti linea in directum per in-
su lam transducta") 15 .
Pero en el caso de que emerja una isla-anteriormente objeto de
propiedad privada y despues temporariamente sumergida, o que el
rio deje un lecho que se habia formado recientemente a travel de
los fundos, el derecho justinianeo considera que la propiedad pre-
cedente recobra su vigor (11, 7 5, 30 3 h. t.) ; se duda de la clasi-
cidad de esta soluciOni. Se trataria de un descanso del derecho
de propiedad, que reviviria integramente apenas eliminado el obs-
ticulo natural.
4) La especificacitin es la actividad consistente en extraer de
cierta materia o genero una nova species, es decir, una cosa per-
teneciente a un tipo, o a un nuevo tipo; como si de una barra de
oro se hace un anillo o de la lana un vestido o de la uva vino, etc.
Entre los clasicos, los sabinianos consideraron que la cosa nueva
pertenecia al propietario de la materia; los proculeyanos la atribu-
yeron al especificador; parecerla, sin embargo, que los procule-
yanos mismos distinguieran de los otros, ciertos casos, inherentes
especialmente al tratamiento de los metales, en los cuales es po-

15 La opinion dominante, que ha pasado a los codigos modernos (has-


ta el art. 458 . del C6d. Civ. it. de 1865), considera que las porciones deben
fijarse trazando perpendiculares desde los puntos extremos de las lineas
de confin sobre la media. Esto no me parece responder a la recta interpre-
tacit:in de los textos; ademas, es en ciertos casos impracticable, y en el caso
de un rio tortuoso trasformaria rnalamente la configuration de los fundos.
Disponiendo que los propietarios se dividan el lecho abandonado
"segun la extension del frente de cada uno", el nuevo Cod. Civ. italiano de
1942 (art. 946) se adhiere a mi punto de vista.
16 Riccoaorio, Studii in (more di F. Schupfer (1898). 1. ps. 215 y ss.:
GUARNERI-CITATI, nab Univ. MaCerata", I. 1927, ps. 107 .y ss.; sobre la
ley 30, 3, BESELER, "Rev. Fundac. Savigny", 45, p. 450.
216 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

sible (por ejemplo, a traves de la fusion) reducir la materia espe-


cificada al estado originario. Elaborando en este sentido un pasaje
de PAULO en eI cual la diversidad de las doctrinal estaba amplia-
mente desarrollada, los compiladores justinianeos llegaron a la
formulation general de una media sententia, seem la cual la pro-
piedad corresponderia al propietario de la materia si la nueva
especie pudiese ser reducida al estado primitivo, y al especificador
en el caso opuesto. Ellos adoptaron esta tesis interpolando los pa-
sajes en cliscusion y agregandoles la norma de la pertenencia al
especificador toda vez que la materia fuese, en parte, suyan.
5) Confusion y mezcla. Se verifica cuando varias cantidades
susceptibles de mezcla (liquidos, mercaderias, etc.), pertenecien-
tes a diversos propietarios, se funden en una sola masa. Por regla
general, a la propiedad que cada uno tenia sobre su aporte se
sustituye un derecho de condominio sobre la masa, por la fraction
correspondiente en volumen o en valor; si diez medidas de mi
grano se han mezclado con veinte o treinta de grano ajeno de
la misma calidad, sere copropietario de la nueva hacina respec-
tivamente por un tercio o por un cuarto; si una libra de oro info
se ha ligado con diez libras de bronce ajeno, de las once libras de
liga sere copropietario, suponiendo entre los valores de las dos
sustancias la relation de 11500, por las 0150 partes aproximada-
mente. Si la mezcla se hizo de acuerdo, o si no hay discusiOn sobre
la originaria pertenencia de cada cantidad, la division puede so-
licitarse mediante la actio communi dividundo; de otra manera,
cada uno debe reivindicar la cuota que le corresponde, pero pues-
to que por lo coman el actor, ignorando la capacidad o el peso to-
tal, no conoce el denominador de la fraction que le pertenece, el
,

pretor ha imaginado una formula especial con la que se reivin-


dica "quantam partem paret ex illo acervo (o analogamente) acto-
ris esse" (vindicatio incertae partis). Tambien aqui, sin embargo,
los juristas de la edad de los Severos (cfr. especialmente ULPIANO,

17 Como es claro, el desenvolvimiento descrito coincide, en buena par-


te, en cuanto a la valoraciOn de la obra justinianea, con la tesis de PE-
ROZZI ("Rend. 1st. Lomb.", 23, 1890, p. 177; cfr. Istit., 2* ed., 1, ps. 686 y
ss.); pero, aparte de que la media sententia me parece mucho mas pro-
xima de lo que piensa PEROZZI, a la opiniOn manifestada en el texto de Paulo
en D. 41, 1, 24 y 26 pr., considero muy probable la opinion de KAsza ("Rev.
Fundac. Savigny", 65, 1947, ps. 242 y ss.), que atribuye las opinions alli
afirmadas a los proculeyanos y que considers en general su tesis como
la mas conforme a los principios del derecho antiguo.
LA PROPLEDAD 217

en D. 6, 1, 5 1) consideran distintos los casos en que "utraque


materia etsi confusa manet tamen" (ejemplo, liga de bronce y
oro) de aquellos en que la materia misma se consideraba, seem
las ideas del tiempo, como extinguida (ejernplo, la mezcla de vino
y miel que se llamabla mulsum): en estos altimos casos se aplica
el regimen de la especificacion.
Una regla singular es la establecida en D. 46, 3, 78 (Casio y
JAVOLENO) para la mezcla de monedas ajenas con las propias:
,

aqui la propiedad se pierde y subsisten solamente acciones per-


sonales, diversamente construidas segUn las relaciones entre las
partes, para obtener la restitution de la suma.
6) La adjudication. Es, en la estructura juridica, un caso
inverso al precedente; en la confusiOh o mezcla 1a propiedad
imica sobre cierta cantidad se trasforma en condominio sabre una
cantidad mayor; aqui, en cambio, derechos de copropiedad se
trasforman en propiedad Unica. La adjudication, en el sentido que
aqui nos interesa, tiene lugar en los juicios. divisorios, destinados
precisamente a dividir las cosas o la herencia comiin entre los
condominos o los coherederos (iud. communi dividundo, familiae
erciscundae), y es un pronunciamiento del juez dotado de eficacia
constitutiva de derecho (infra, 4).
7) Litis aestimatio. Tambien aqui un derecho de propiedad
se adquiere a traves del proceso; pero no en virtud de un pro-
nunciamiento del juez, sino por la voluntad del demandado que
se interpone entre el pronuriciamiento y su realization. En el
proceso clasico la condena no puede ser sino pecuniaria (p. 156)
y, por lo tanto, cuando el juez haya declarado la pertenencia de
la cosa litigiosa al actor (pronunciatio iusti dominii), no puede
mas que exhortar al demandado a fin de que voluntariamente
restituya; si este se niega, proriuncia la condena en dinero, y con
el pago de la summa condemnationis el demandado adquiere la pro-
piedad de la cosa'TM. Este modo de adquisiciOn desaparece en el
]s Por lo menos para las res nec mancipi, la propiedad civil. Se enseria
con frecuencia que la 1. ae. hate adquirir en todo caso la simple in bonis.
Pero entre los textos compilados por BETTI (Studii sulla 1. ae., r, Pavia,
1915, ps. 54 y ss.) los hay que afirman explicitamente la adquisiciOn de la
propiedad civil: cfr, especialmente D. 16, 3, 30 (rem tuam fieri);
6, 1, 46 (dominittin statim ad possessorem pertinet); y el elegante cotejo
trazado en D. 41, 4, 2, 4 21. Si en D. 6, 2, 7, pr., 1, se habla de Publiciana
tanto en materia de adiudicatio como de /itis aestimatio, dehemos en am-
bos casos sobrentee ier el comrin presupuesto de un iudicium quad im-
perio continetur (cfr. Inas arriba, ps. 156 y as., y 207). Y si en varios textos
218 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

derecho justinianeo, por el cual la rei vindicatio conduce a la eje-


chcion directa sobre la cosa controvertida (ps. 173 y 242).
8) Adquisicion de los frutos. Haste que el fruto natural
(cfr. p. 186) no se ha separado de la cosa fructifera, no tiene exis-
tencia autonoma en el mundo juridico, y solo puede ser objeto
de contratacion como cosa futura; apenas separado, se hate cosa
y, en consecuencia, objeto de propiedad. Por el simple hecho de la
separacion, como quiera que suceda, se verifica la adquisicion por
pane del dominus, del titular de la propiedad provincial o preto-
ria, del titular de ius in agro vectigali o enfiteusis y por derecho
clasico-- del poseedor que en el acto de la separacion sea de bue-
na fe'9. En otros casos, el titular de un derecho (real o de credito)
que tenga por objeto la cosa fructffera, tiene facultad de adquirir
sus frutos, pero es' necesaria la perception, es decir, la aprehension
material; estan esencialmente equiparados, desde este punto de
vista, el usufructuario, el locatario y el acreedor prendario (el
ultimo de los cuales tiene obligation de computer los frutos en
los intereses que se le deben, o eventualmente en el capital) ; sin
embargo, hay alguna diversidad en los limites en que la perception
esta permitida, frente al propietario.

Pasando a los modos de adquisicion a titulo derivado, corres-


ponde sefialar la oposicion profunda que existe entre el punto de
vista romano y el de los ordenamientos actuales. Hoy no tenemos
un sisterna autanomo de los modos de trasmisiOn de la propiedad:

(D. 41, 3, 27; 41, 4, 1) la 1. ae. es considerada iusta causa usucapionis, esto
se refiere quida al ser la cosa mancipi, pero mas probablemente a la bi-
potesis de que el actor no fuese el verdadero propietario (donde el de-
manded es, de ctialquier modo, un adquirente a non domino). Entre los
altimos tratadistas man por la propiedad civil, SERER, ps. 913 y ss.; por
la pretoria, Kwu ps. 141 y ss. Tentativas de diversas soluciones, o de
mediaciones entre las tesis extremes, en CARRELLL L'acquisto de/la proprie-
ta per 1. ae., Milano, 1934, y EMUIARLff, Lit. aest., Monaco, 1934, ps. 156 y ss.
19 La regla del derecho justinianeo, por la cual el poseedor de buena
fe demandado con la rei vindicatio debe restituir los frutos no consumidos
(exstantes, ver p. 242), es un caso de resolution de la adquisicion ya
verificada en el acto de la separaciOn (cfr. BEIn, "Bull. 1st. Dir. Rom.",
34, p. 290).
LA PROPIEDAD 219

los mismos contratos, que normalmente crean relaciones de deuda


y de credit, sirven tambien, llegado el caso, para trasmitir la
propiedad (cfr., por ejemplo, art. 1376, nuevo Cod. Civ. it.). Desde
el momento en que el comprador y el vendedor se ponen de acuer-
do sobre la cosa y el precio (o analogamente se ponen de acuerclo
los dos permutantes, el donante y el donatario, etc.), la propiedad
de la cosa se considera trasmitida, aunque la entrega de la cosa mis-
ma y el pago del precio sean diferidos para un momenta poste-
rior; las formal de publicidad sancionadas para la propiedad inmo-
biliaria solo contemplan la eficacia de la trasmisien respecto de
terceros. En consecuencia, podernos decir con absoluta exactitud,
que una cosa es nuestra porque la hemos comprado.
En cambio, para el derecho roman, y no solo para el derecho
cIasico sino (por lo menos formalmente) tambien para el justi-
nianeo, tal expresiOn seria inexacta. El contrato es siempre y sola-
mente fuente de obligaciOn, es decir, obliga a uno o a otro o a
ambos contratantes a dar, hacer o no hacer algo respecto del otro;
y coma el mutuario contrae la obligaciOn de restituir al venci-
miento la sum que se le ha prestado, tambien el vendedor y el
comprador contraen la obligaciOn de trasmitirse reciprocamente
(dentro de los limites que oportunamente veremos) la posesion de
la cosa y la propiedad de las monedas. Para que el comprador pue-
da decirse propietario, el vendedor debe cumplir, en ejecucion
de la obligacion o de un pacto adjunto, un negocio especial, o Bien
es necesario que en virtud de un acto que trasmita al comprador
la posesiOn de buena fe trascurra el tiempo de la usucapiOn. Este
es el sentido de la maxima: "traditionibus (orig. mancipationi-
bus?) ed usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transf e-
rentur" (C. 2, 3, 20), que fue destinada a refirmar el principio car-
dinal del derecho roman contra las tendencias opuestas de las
costumbres provinciales.
Los modus tipicos de trasmisiOn de la propiedad por actos
entre vivos son, en derecho clasico, Ia in iure cessio, la mancipatio,
is traditio: comUn la primera a toda categoria de cosas, propia
la segunda de las res mancipi, y la tercera de las nec mancipi; en el
derecho justinianeo solo la traditio. A estas tres instituciones se
agrega el /egaturn per vindicationem, que si tiene por objeto una co-
sa corporal, es un verdadero modo de trasmision de la propiedad
mortis causa; su lugar esta en la materia de las sucesiones (cap.
220 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

xxvI) , pero tambien aqui cabe recordar que cuando una cosa de pro-
piedad del testador es dejada a alguien con la formula do Lego
(por ejemplo: L. Titio hominem Stichum do lego), la cosa legada
pasa del testador al legatario directamente, y el legatario puede
reivindicarla contra cualquiera, heredero o extrafio, que la posea.
En cambib, se hallan ciertamente fuera del tema que nos ocu-
pa los casos en que los bienes pasan en bloque de su titular a un
sucesor (universal, cfr. p. 40): ass la adquisicion de la propiedad
civil como consecuencia de la herencia o adrogatio o conventio in
manum, de la propiedad pretoria como consecuencia de la agnitio
bonorum possessionis o de la bonorum emptio.
9) In iure cessio. Es quiza el mas antiguo de los modos de
trasmision reconocido por el derecho civil (menos antiguo, en la
practica, que la entrega manual de la cosa, la cual, no obstante,
debiO ser en los origenes mas bien institution social que juridica);
y, sin embargo, no es un medio inventado con ese fin. sino una
aplicacion de los principios y de las formal del proceso de pro-
piedad. Se tinge querer instaurar una litis de propiedad mediante
la legis actio sacraments in rem (p. 130): adquirente y trasmi-
tente comparecen ante el tribunal del magistrado, con la cosa o
con la parte .que la represente, como -si fueran litigantes. El ad-
quirente cumple tarabien la ceremonia de la vindicatio, pronun-
eland la formula aio hanc rem (hunc hominem, hunc fundum,
etc.), meam esse ex iure Quiritium, y tocando la cosa con la varilla
que es el simbolo del dominio. El trasmitente, que podria pronun-
ciar la misma formula (contravindicatio) con seguridad tie veneer,
no la pronuncia: al contrario, interrogado por el pretor an contra
vindicet, responde negativamente o guarda silencio. De ahi el
nombre de la institution, en la cual in lure significa, como en tan-
tas otras locuciones, "ante el tribunal del, magistrado", cessio el
acto de retirarse. Como en todos los otros casos en que la htis ae
evita por abandono por parte de uno de los contendientes, el ma-
gistrado debe considerar vencedor en la causa al reivindicante
addicere ei rem: ass este es reconocido como propietario 21.

20 Sobre las dificultades a que en los detalles da lugar la construccion


como proceso ficticio, cfr. MrrrErs, Romisches Privatrecht, r, ps. 276 y SS.:
NADER, Studi Perozzi, ps. 341 y ss.; y en forma paradOjica WLASSAK, "Rev.
Fundac. Savigny", 28, 1907, ps. 75 ST ss., quien niega directamente a la
in i. c. la estructura procesal (en sentido analogo, LEVY-Baum., Quelques
problemes du tres ancien droit romain, Paris, 1934, ps. 144 y ss.).
LA PROPIEDAD 221

Tat como lo hemos descrito, y con las palabras que hemos


puesto en boca del adquirente, la institution es propia de la adqui-
sicion de la propiedad, pero en su estructura fundamental repre-
senta, en cambio, un tipo que puede ser objeto de tantas aplica-
ciones como sean las acciones in rem; por eso, en la epoca clasica,
cuando las legis actiones no tenian ya aplicacion en el procedimien-
to contencioso, su nombre fue usado para designar Ios actos so-
lemnes conformes al modelo descrito".
En los primeros siglos de la era imperial, la in 'lure cessio es,
quiza, menos iisada para la propiedad que para los otros derechos
recordados; pero las fuentes atestiguan que tambien en materia
de propiedad, cuando por la naturaleza de la cosa trasmitida resul-
taba inadecuado el recurso en la forma mas materialista de la
mancipatio, se usaba in iure cedere; por ejemplo, para trasferir
cuotas de condominio, la nuda propiedad (proprietas) de cosas
sujetas al usufructo de otro, etc.
Solamente en el derecho posclasico la in lure cessio desapa-
rece, en esta aplicacion como en todas las otras, porque las nuevas
formas procesales hacen desaparecer hasta el recuerdo de la legis
actio; porque la traditio en sus nuevas realizaciones basta ahora
para trasmitir cualquier cosa corporal; porque, en fin, en esta
epoca desaparece todo lo que queda del antiguo formalismo ro-
mano. En los pasajes recogidos en la compilation justinianea las
palabras in iure fueron siempre suprimidas, y el verbo cedere
permanecio con el significado transitivo y anodino que todavia
conserva.
10) Mancipatio o mancipium. Se remonta hasta la epoca
en que no existia todavia la moneda actifiada (petunia numerata,
contante), sino el bronce no aculiado (aes rude) que debia pesarse
vez por vez; y consistia, cuando surgio, en una compraventa . real,
cambio inmediato de cosa contra precio. Comprador y vendedor
intervenian en ella, en los origenes, con la cosa (o, con mas fre-
cuencia, con un simbolo de ella) ; y con sus cinco testigos, ciudada-

Cfr. GAYO, n, 24; y la frase certa legis action con que, en el nuevo
fragmento publicado en P. S. I., xi, 1182 (leyes 31 y 32), el mismo GAYO
describia el reciproco reconoeimiento ficticio como hermanos coherederos.
Sabre la variedad de aplicaciones, cfr. p. 90; y para las hipOtesis par-
ticulares los capitulos sobre las servidumbres y usufructo (Nan, 4), sobre
la patria potestas (x.x1r), sobre la esclavitud (xxur), sobre la tutela
(xxiv), etc.
222 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

nos romanos y pitheres, y un Iibripens, provisto de una balanza


(libra) controlada por la autoridad ciudadana. El comprador,
tocando la cosa, pronunciaba las palabras: "aio hanc rem meam
esse ex lure Quiritium, eaque mihi empta esto hoc aere (o quize.,
en esta epoca antiquisima, his quindeeim ponderibus aeris o aria-
logamente) aeneaque libra" 22, y echaba entonces sobre el plato de
la balanza el aes rude necesario para el pago. No se requeria nin-
guna declaracion de voluntad por parte del vendedor 28 .
Posteriormente, la formula permanecia casi intacta, pero la
sustancia de la institucion cambie por dos Ordenes de causas. Por
una parte, inventado como medio de pago el dinero acunado que
se cuenta (petunia numerata), la pesada del /ibripens se tras-
forma en un mero simbolo, en tanto que, en realidad, el precio era
pagado de otra manera, fuera del negocio solemne; por otra parte,
las exigencias de los cambios internacionales hicieron surgir el
contrato de compraventa, iuris gentium y consensual, fuente de las
obligaciones de trasmitir reciprocamente la cosa y el precio. Asi
la mancipatio se trasforma en un negocio abstracto de trasmisiOn
de la propiedad sobre las res mancipi. Es a esta segunda funciOn de
la institucion que se refiere la definition que de ella da GAYO (I,
119) cuando la llama imaginaria venditio: venditio porque todavia
se aparenta pagar; imaginaria porque la causa por la cual se tras-
mite la propiedad puede ser cualquier otra que la yenta. En este
period, el /ibripens Ileva consigo, ademas de la balanza, tambien
una varita de cobre (raudusculum); y despues que el mancipio
'ccipiens (adquirente) ha pronunciado la conocida formula, se

22 Veremos a propOsito de la solutio per aes et iibrant (cap. xvrtr, I 1)


una frase ulterior que ha formado quiza parte del mas antiguo formulario.
23 Que la institucion asi descrita sea antigua, es evidente; pero no
creo que sea aceptable ]a opinion de quien, como PEROZ2I, la considera
precivica. No me ocupo del argumento que se podria sacar en contrario
de la querida correspondencia de los cinco testigos con las cinco clases de
la constitution serviana, pues esta correspondencia tendria necesidad, ells
misma, de dernostracion. Pero es cierto que tampoco el aes rude se re-
monta, como medio de pago, hasta una edad anterior a aquella a que la
tradition refiere ]a fundaciOn de la ciudad; y por otra parte, la primera
parte de la formula pronunciada por el mancipio accipiens esta tan poco
dentro de lugar en un acto de adquisicion, y tan conforme a la vindica-
tio, que se presenta espontfinea la idea de una imitation de la to iure ces-
sio, a la cual, en consecuencia, la mancipatio seria posterior. Esta opinion
es, sin embargo, ampliamente combatida. y por lo que a mi respecta,
confieso que estoy ahora much menos seguro de lo que lo estuviera en
otros tiempos.
LA PROPIEDAD 223

la entrega c iciendo: raudusculo libram ferito; el accipiens obedece,


golpeando con la varita la balanza. Pero, a los fines que en se-
guida se indicaran, correspondla que el mancipio accipiens mani-
festase en su declaracion el precio a que adquiria: si no tenia que
pagarlo (tratandose, por ejemplo, de donation), afirmaba comprar
por un solo sestercio, sestertio nummo uno=4.
Tambien la mancipatio, como la in iure cessio, representa en el
antiguo mundo romano un tipo de negocio de infinitas aplicaciones
(p. 90), algunas de las cuales tienen su raiz en la epoca en que
el acto era una verdadera yenta, mientras otras surgieron sola-
mente en el period de la imaginaria venditio. Antiqulsimas pa-
recen ser, y no como ficticias sino como correspondientes a la
precisa intention de las partes, la yenta de la hija de familia
como esposa y del hijo in mancipium; que volveremos a encontrar
en los capitulos xxi y xxn. Con el nombre de nexum, quize equi-
valente en los origenes a mancipium o mancipatio, se design6 con
preferencia la yenta que alguien hiciese de si misrno o de los su-
jetos a su potestad con fines de garantIa de una obligation (cfr.
cap. )(iv, 3); con el nombre de fiducia se designo la mancipatio
de una cosa con analog fin de garantia (cap. x). Tambien el tes-
tamento fue. en un estadio muy importante de su desarrollo una
mancipatio familiae, es decir, yenta del patrimonio a persona de
confianza (cap. xxv).
Para todos estos casos, y para otros que se recordarin en au
lugar, era necesario que la declaracion del accipiens se fuera mo-
dificando, o que el mancipio dans (enajenante), personaje ordi-
nariamente mudo, pronunciase el tambien frases, llamadas nuncu-
pationes e indicadoras del fin del acto. Por ejemplo, en Ia fiducia,
el adquirente debe haber dicho: "aio hanc rem meam esse ex iure
Quiritium fiduciae causa"; y para Ia mancipatio familiae con f i-
res testamentarios nos es trasmitida toda una declaracion que el
testador (mancipio dans) pronunciaba despues que el familiae
emptor habia recitado aquella con que imitaba el formulario de la
mancipatio.
Clausulas semejantes se introdujeron tambien en la manci-
pacion destinada a su fin fundamental de trasmision de la pro-
piedad; por ejemplo, se use incluir en los formularios la menciOn
de las servidumbres que gravaban el fundo vendido o Ia declara-

24 Cfr., por ultimo, PUGLIESE, Simulazione, ps. 66 y ss.


224 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

cthn de su inexistencia; y se use tambien constituir por via de


deductio de la mancipatio, derechos de servidumbre o de usufruc-
to (por ejemplo, "aio hunt fundum meum esse deducto usufructu,
deducto aquae haustu, deducta via, isque ad.").
Para que la mancipatio haga propietario al accipiens, es nece-
sario que sea actualmente dominus ex iure Quiritium el mancipio
dans. Pesa por eso sobre el mancipio dans, siempre que el precio
se haya pagado efectivamente, la obligado auctoritatis, la cual
importa que intentandose por otro una rei vindicatio contra el ad-
quirente, este pueda Ilamar a la causa al trastnitente; el llamado
tiene ante todo la obligacion de sustituir en el juicio a su derecho-
habiente (de alli los nombres de auctor y de auctoritas) , pero si
no cumple con esta obligacion, o si, aun haciendo cuanto este de
su parte, pierde la Wiz, esta obligado a restituir al adquirente el
doble del precio a su tiempo pereibido. Es esta la forma mas An-
tigua de la garantia por eviction, que estudiaremos al tratar de
la compraventa (cap. xrtr, 4); la garantia se debe, en general,
hasta que en favor del adquirente se cumpla la usucapion (cfr.
p. 231, n. 31). Igual obligacion incumbia al anancipio dans si un
vecino reivindicaba contra el adquirente una servidumbre no
declarada en la mancipatio; salvo que aqui, en caso de ser vencido,
el vendedor pagaba solo el doble de la disminucion del valor que
el fundo sufria por aquella servidumbre.
Si el mancipio dans ha indicado la medida del fundo que
trasmite a tftulo oneroso, y esta resulta inexacta, al accipiens le
corresponde contra el una action de raodo agri, dirigida al pago
del doble del valor de esa diferencia.
Asi construido y adaptado para innumerables aplicaciones, el
gesturn per aes et libram permanecio en pleno vigor durante toda
la epoca clasica, y aun cuando, por haberse encontrado modos
mas aides y adecuados para alcanzar los propositos de las partes,
fue decayendo en casi todos los otros campos, su funcion de acto
de trasmisiOn de la propiedad sobre las res mancipi permanecio
intacta, y documentos del siglo It nos muestran su aplicaciOn en
todas partes del Imperio. Si desde la epoca republicana se
use redactar un documento escrito, sellado por las partes y por
testigos, este servia solamente para la prueba de la mancipatio
realizada pero perdia todo valor si de otra manera se demostraba
que se habian omitido las palabras y los gestos rituales. Pero
LA PROPTEDAD 225

cuando la mancipatio fue practicada mas o menos abusivamente


tambien en ambientes no romanos (como en los documentos de
Transilvania 25 ), y mas ampliamente despues que todos los pro-
vinciales se hicieron romanos (ps. 63 y ss.), la atestacion docu-
mental fue sustituyendo la efectiva ejecucian de la mancipatio:
el documento tendia a trasformarse, del mismo modo que veremos
al estudiar la tradicion, de medio de prueba en forma por si su-
ficiente. Por otra parte, el prevalecer de la propiedad provincial
sobre la quiritaria, de los fundos provinciales, nec mancipi, sobre
los italicos, contribuyo a la lenta decadencia de la institucion, que
en el derecho justinianeo termina desapareciendo conjuntamente
con la distinciOn entre res mancipi y nec mancipi. Esto no impide
que la mancipatio sobreviva, como una clausula que los disponen-
tes repiten sin correspondencia alguna con la realidad, tambien
en documentos italianos del medievo.
11) Traditio. Es quiz& en la costumbre social, el modo mas
antiguo de trasmision; y tambien es el mas natural, consistiendo
en la pura y simple entrega de la cosa por el enajenante al adqui-
rente. Hecha la salvedad de la categoria de las cosas pretiosiores,
susceptibles solamente de mancipatio y de in iure cessia, la tradi-
ciOn se nos presenta en la epoca historica como el modo de tras-
mision especifico de las res nec mancipi.
La simple entrega en que este negocio consiste, es por su na-
turaleza tal como para poder servir tambien a fines macho mas
modestos; para que la propiedad se trasmita es necesario, por to
mismo, que en torno a la entrega haya todo un concurso de cir-
cunstancias que legitimen el pasaje de la cosa del traders al acci-
piens. Tales circunstancias son:
a) que la cosa este en propiedad del tradente, o de cualquier
modo dentro de su poder de disposicion;
1) la voluntad de tradente de desprenderse de la cosa para
trasferirla a la contraparte, y la voluntad del accipietis de tomarla
para sit 5 ;

25 Veaselos en mis Negotia, n". 87 a 90.


26 Sustituyo con esta formula, de caracter mas Bien economic que
juridico, tomada de LENEL, "Jahrbticher far die Dogmatik" ["Angles para
la Dogmatica"], 19, 1881, ps. 173 y ss., la referenda que en las primeras
ediciones hacia a la voluntad de trasmitir y de adquirir la propiedad; es-
to con relacion a aquel vincula entre la voluntad de as partes y el nego-
cio juridico, de que se ha hablado en la p. 88. BETTI, Studi Riccobono,
226 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

y) una iusta causa traditionis, es decir un complejo juridico


del cual forme parte la entrega, y que el derecho objetivo considere
razon suficiente para la trasmision de la propiedad. Se tendril,
por ejemplo, una iusta causa credendi si yo entrego a alguien una
suma de dinero para que se sirva de ella y me restituya otro tanto
en determinado momento (mutuo) ; una iusta causa soivendi
si este deudor mio, u otro cualquiera obligado a la entrega 4e co-
sas nec mancipi, paga la deuda; una iusta causa dotis dan.dae si,
no estando comprometido por una precedente promesa27, entrego
a mi yerno bienes a titulo de dote. El deposit, en cambio, no es
causa traditionis, porque la estructura del contrato importa que
la cosa depositada continue en propiedad del depositante; la do-
nacion entre conyuges, que el derecho romano prohibe, ro es
una causa iusta.
En cuanto a la entrega en si misma, el derecho antiguo quiere
que ella sea material, pero la materialidad es, naturalmente, di-
versa de cosa a cosa: un mueble se puede entregar pasandolo de
mano a mano; en el fundo es necesario entrar, pero siempre se ha
excluido la necesidad de tomar posesion terron por terror' (ornnes
glebas circumambulare). Y probablemente ya el derecho clasico
ha admitido que a veces pudieran equivaler a la entrega material
otros modos de actuation del poder del accipiens sobre la cosa.
Tales son, principalmente:
a) ]a entrega de las Haves de un depOsito con el fin de hacer
tradiciOn de las mercaderias que hay en el (Hamada traditio sym-
bolica por la ciencia medieval);
(3) la indicaciOn de un fundo de lo alto de una torre o de
una colina desde donde se pueda dominarlo, como sustitutivo de
la entrega del fundo mismo (Hamada traditio Tonga maim);
y) la trasformaciOn del estado de ammo de las partes con
relation a la cosa, en el sentido de que quien primero la retenia
en nombre de otro (por ejemplo, a titulo de usufruct o de arren-
damiento) comience desde ahora con la conformidad de la con-
traparte a poseerla como propia (Hamada traditio brevi maim) ;

p. 124, queria atribuir a las partes la voluntad de disponer de la posesion;


inexactamente, porque el hombre de la calle cree que posesiOn y pro-
piedad son la misma cosa, mientras que quien conoce su diversidad pien-
sa en disponer de la posesion solamente en el caso en que no quiere o
no puede trasmitir o adquirir la propiedad.
27 De otra manera se tendria nuevamente una causa solvencli.
LA PROPIEDAD 227

8) la trasformacion del estado de animo de las partes en


sentido inverso, es decir, en el sentido de que quien primer posela
la cosa en nombre propio, la quiera trasferida a otro, pero conti-
nue sin embargo reteniendola en lugar del adquirente, como
usufructuario o arrendatario (constitutum possessoriam).
Se pretende28 que, por lo menos en el derecho clasico, ciertos ti-
pos de tradicion espiritualizada, requieran siempre, sin embargo,
una cierta presencia de la cosa: esto es evidente en el caso fl y aun
en el de la entrega de las Haves (a) parece que los juristas exigiesen
que tuviera lugar aped horrea; pero semejante requisito resulta
inadecuado para las declaraciones de voluntad que en los casos
y y b sustituyen a la entrega. De cualquier manera, es evidente
que en el espiritu de la jurisprudencia:romana los tipos descritos
no tienden a eliminar la exigencia de la entrega efectiva, sino a
regular ciertas situaciones en que seria ridiculo pretenderla: la
traditio brevi mane se aplica si efectivamente el accipiens es ya
usufructuario o locatario; el constitutum possessorium, si efecti-
vantente el tradens quiere continuar reteniendo como usufructua-
rio o locatario la cosa a cuya propiedad renuncia.
Pero despues de la celeberrima constitution caracalliana del
212, la tradiciOn fue una de las instituciones que mas tuvieron
que sufrir con la lucha entre derecho imperial y derecho local.
En las provincias helenisticas no existia una neta distincion entre
contrato obligatorio y acto de trasmision de la propiedad; por
ejemplo, la compraventa, que en los origenes habia sido un cam-
bio inmediato de cosa contra precio, a la par de la mancipatto ro-
mana, habia terminado por incorporarse a un document, con el
cual el vendedor reconocia el pasaje de la propiedad como un efecto
inmediato de la reception del precio. No habia, en consecuencia,
ni una obligation de trasferir la cosa, como la que asumia el corn-
prador roman, ni una entrega material de ella. Y esto que se dice
de la compraventa se podria repetir de todo otro negocio que
tuviera por mira la trasferencia de la propiedad. De este precio-

28 RICCODONO, Traditio ficta, en la "Rev. Fundac. Savigny", 33 (1912),


ps. 259 y ss.; 34 (1913), ps. 159 y ss.; de cuyo estudio me valgo amplia-
mente tarnbien para cuanto sigue, en los limites en que con el concuer-
do. Para el derecho justinianeo, me sirvo tambien de los textos recopi-
lados en von DRUFEL, Papirologische Studien zum byzantralschern Urktin-
denwesen... [Estudios papirolOgicos sabre los documentos bizantinos. .1.
Monaco, 1915, ps. 62 y ss.
228 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

minio de la escritura, por la cual la voluntad cristalizada en ella


no tenia necesidad de tomar cuerpo en actos materiales, derive)
tambien la costumbre de trasferir la cosa entregando sirnplemente
los documentos probatorios de la legitima adquisiciOn hecha en
su tiempo por el actual trasmitente.
No todas las fases de la lucha entre la concepcion romana y
la provincial se pueden seguir; sobre todo porque muchas veces
eambiO, no el medio tecnico, sino el espiritu con que se lo em-
pleaba. Esto es visible, en particular, en lo que se refiere al cons-
tituto posesorio; si los juristas romanos lo conocieron, ellos lo
practicaron, como hemos dicho, solo cuando la intention de las
partes era que el propietario actual se hiciese efectivamente usu-
fructuario o locatario; en el mundo posclasico, en cambio, se use
ampliamente constituir, para todo acto de yenta o de donation,
un usufructo de duration minima, cuyo solo fin era evitar la tra-
diciOn material. Son caracteristicos, a este propOsito, los papiros
raveneses editados por Marini, de los cuales los mas antiguos son
de epoca prejustinianea.
Otras veces la lucha se presenta mas aspera y se conocen
mejor sus fases. Muchos rescriptos de viejos emperadores, reprodu-
cidos en el Codigo justinianeo, confirman la ineptitud de la tra-
diciOn de los documentos referentes a la cosa para sustituir la
tradiciOn de la cosa misma; pero hay uno (C. 8, 53, 1) en el cual
se afirma lo contrario, y es probable que los compiladores del
siglo vi lo hayan asi reelaborado. Igualmente caracteristico es
el cotejo entre las constituciones genuinas del tiempo de Constan-
tino a Teodosio II, reproducidas en el Codigo teodosiano, y la
nueva ediciOn que de ellas da el Codigo justinianeo; en los textos
genuinos la exigencia de la traditio material esta netamente se-
mientras en la revision posterior se eliminaron las frases
a ella relativas. El hecho de que todas las interpolations jecor-
dadas se refieran a materia de donation, es un signo de que el
desarrollo es todavia partial; pero es ya caracteristico cuan ne-
cesario se consideraba otorgar a la donation un particular favor,
liberandola de la exigencia de aquel acto de trasmision de la
cosa, que en el pensamiento romano habia representado una ne-
cesidad intuitiva. Igual significado tiene la exoneration de la
tradiciOn para las adquisiciones de las iglesias, de las obras plas
y de las ciudades (C. 1, 2, 22, de JUSTINIANO)
LA PROPIEDAD 2.29

A una innovation radical que aboliese la tradicion, no Ilega-


ron ni siquiera los illtimos emperadores: Mediadores tambien aqui
entre lo viejo y lo nuevo, se han limitado a las reformas parciales
ya indicadas, y en muchos otros casos han confirmado la exigencia
de una corporalis traditio. Sin embargo, quien sepa leer en las
constituciones del COdigo y en los edictos de los prefectos del pre-
torio (comenzando por la epoca de Constantino) siente que estas
palabras suenan a falso. El mismo adjetivo corpora/is, del cual
ningun chaste habria sentido la necesidad, muestra como el am-
biente estaba ahora orientado hacia una tradicion no corporal;
y por lo dermas, la tradicion aparece en ciertas constituciones tan
malamente insinuada en un desarrollo totalmente documental,
como para deber necesariamente ahogarse su aplicacion. Lease,
por ejemplo, la constitution de TRODOSIO, Ammo y HONORIO en
C. 4, 3, 1 2: "Quod si praedia rustica vel urbana placitum conti-
nebit, seriptura, quae ea in alium transferat, emittatur, sequatur
traditio corporalis, et rem fuisse completam gesta testeritur": la
que trasfiere la propiedad del fundo es, en conjunto, la scriptura,
el documento, y la declaration es tanto mas preciosa si se piensa
que la frase debe mks Bien habersele escapado a los emperadores
que ser querida; es cierto que debe seguir, segim el texto, la
tradiciOn corporal, pero cualquiera ye que la imica cosa esencial
es la mention a hacerse en las actas (gesta) por la autoridad ju-
dicial.
En suma, el derechu justinianeo distingue todavia, igual que
el derecho clasico, el .contrato como fuente de obligation y eI ado
de trasmision de la cosa; pero este acto, que para las cosas de me-
nor importancia ha continuado siempre cumpliendose en la forma
elemental de la entrega de mano a mano, para las cosas que sue-
len trasferirse ante notario se ha ido espiritualizando en la entrega
de los documentos, ya reduciendose a la pura mention de una tra-
ditio jamas sucedida, ya trasforrnandose en un fingido constituto
posesorio. Posteriormente, una larga evolucion que parte de estas
formas de traditio ficta y se cumple a traves del derecho interme-
dio, ha conducido al actual traspaso de la propiedad mediante el
consentimiento, tal cual esta sancionado en el art. 1376, Cod. Civ.
italiano (cfr. p. 219).
Donde el derecho posclasico, y el justinianeo especialmente,
innova con plena conciencia, es en el hecho de rodear la tradicion
inmobiliaria de formalidades particuIares accesorias en tutela de
i. Ruiz
230 LA PROPIEDAD Y LOS CMOS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

las partes y de los terceros. Desde este punto de vista, el derecho


roman clasico nos presents, con un obsequio a la tradicion que no
puede dejar de sorprender, la persistencia de un sistema que so-
lamente podia ser suficiente pars las exigencies de una aldea de
campesinos como era la Roma primitive. La mancipatio es pablica
porque se realize en el mercado y en presencia de cinco testigos,
la in iure cessio porque se realize en el tribunal.; pero est& publi-
cidad no podia garantizar a nadie en un ambiente vasto como el
de la Italia de Augusto o como el orbis Romanus de Caracalla".
El derecho justinianeo fija pare los actor de trasmision de los in-
muebles el requisito de la scripture (documento escrito), y favo-
rece de todos modos la practice, introducida en los Ultimos siglos,
de que tales trasferencias sean registradas en los gesta. rstos eran
procesos verbales redactados en las cancillerias de los tribunales,
que de la funcion originaria de documentar el desarrollo de los
procesos habian sacado tambien is de der forma solemne a las
declaraciones de los particulares": desde el siglo iv la legislacion
imperial reconocia oficiahnente tal practice, sobre todo cuando los
protocolos se redactasen ante los presidentek de las provincias.
Mis tarde, la competencia pars recoger tales declaraciones se ex-
tendiii a funcionarios menores, especialmente a los curatore: re-
rum publicarum y a otros magistrados municipales, en la epoca
justinianea el funcionario a quien habitualmente se recurre es el
defensor civitatis, y aun faltando una norms general que imponga
la insinuatio (salvo el caso de las donaciones), la practice de las
diversas provincias la exige.
12) Usucapio y longi tetnporis praescriptio. El acto de ad-
quisiciOn de la propiedad puede ser, como varies veces se ha sefia-
lado, de tal manera defectuoso que no puede producir su efecto:
o porque cosas cuya trasmision requiere particulares formalidades
(en Roma, las res mancipi) hayan sido trasmitidas con acto no

2 En ciertas provincias, y especiahnente en Egipto, los romans han
impuesto registros fundiarios (th132uoilircaL Tibv irmicrEcov). que per-
mithin a los interesados establecer (dentro de ciertos limites) si el nisi-
jenante de un inmueble tenia derecho a disponer de 61 y si is propiedad,
estaba limitada por derechos reales. Pero era una ventaja refleja; en tanto
que el verdadero fin de la instituciOn consistia probablemente en verifi-
car la capacidad contributive de los individuos, especialmente pare la re-
particiOn de las onerosisimas prestaciones gratuitas a la administracion
publics (liturgies).
30 Cfr. sobre el tema BICKERMANN, Testificatio actorum, en "Ae-
gyptus", 13, 1933, ps. 333 y as.
LA PROPIEDAD 231

solemne (traditio), o porque el que las ha trasmitido no fuese pro-


pietario. Ahora bien; puesto que la cadena que liga entre si a
todos los sucesivos adquirentes de una cosa (y de un inmueble es-
pecialmente) puede ser larguisima, y puesto que el vicio insito a
uno cualquiera de los traspasos alcanza a todos los sucesivos, casi
nadie podria afirmar y demostrar ser propietario; en este sentido,
los juristas medievales decian que la prueba del dominio es una
probatio diabolica. De aqui la necesidad de establecer un limite
de tiempo, trascurrido el cual quien ha adquirido en circunstancias
merecedoras de protection, continuando luego en posesion de la
cosa, se hate propietario de ella sin otro requisito; tal forma de
adquisicion, integrando las deficiencias de cualquier precedente
acto de trasmision, redunda tambien 'en beneficio de los adqui-
rentes sucesivos, pare los cuales la obligation de probar la legi-
timidad de los precedentes traspasos se detiene en el punto donde
se demuestre que alguno ha gozado de la cosa por el tiempo su-
ficiente.
Este modo de adquisicion recibia antiguamente el nombre
de taus o usucapio; y el terming) fijado por las xrr Tablas era. de
dos altos para los fundos (es decir, en general, para los inmuebles,
y quiza tambien pare los derechos inmobiliarios) y de un ano
para las otras cosas, entre las cuales se consideraba comprendida,
por la tendencia romans a equiparar el dominio y las potestades
familiares, tambien la manus sobre la mujer casada 3 '.

11 El texto, por cierto Iinguisticamente puesto al dia, que nos da Ci-


ceran (Top., 4, 23), dice: "uses auctoritas fundi biennium eat, ceterarum
rerum ontnium annuus est usus". Clara es la razon de la reunion de
uses y auctoritas (cfr. p. 224): tanto dura la obligaciOn de garantia del
trasmitente cuanto es el tiempo necesario de la adquisiciOn; cumplida la
usucapion, el adquirente tiene un titulo autonomo, contra el cual se para-
liza la reivindicacion del tercero. Puesto que, de conformidad con los
principios generales (p..60), la usucapion no tiene lugar en favor de los
extranjeros, quien vende a un forastero -esti obligado a is auctoritas sin
limites de tiempo: adversus hostem dicen las xrr Tablas aeterna auc-
toritas, donde no hay necesidad ni posibilidad de traducir auctoritas con
"reivindicabilidad" (asi Smelt, ROmisches Recht, p. 83, n 9 3). La interpreta-
ciem por mi sostenida, es allora defendida por DE Vissolsa, "Rev. Hist. de
Dr.", 40 serie, 16, 1937, ps. 574 y ss., aunque su doctrina general sobre is
auctoritas ("Rev." cit., 12, 1933, ps. 617 y ss.) diverja algo de la mia: sobre
el tema %rinse tambien JoEss-KuNKEL. Romisches Recht, ps: 134 y ss.; y en
conexiOn con puntos de vista del todo nuevos (y en mi opinion algo arbi-
trarios), LE/FER, Mancipium and auctoritas. en "Rev. Fund. Savigny",. 56,
1936, ps. 136 y ss.. y Levy-Baum.. Nouvelles etudes sur le tres ancien dro ll
romain, Paris, 1997, ps. 19 y ss.
232 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

A esta institucion, que permanece en vigor durante toda la epo-


ca clasica, se agrega, en la epoca de los Severos, otro medio juri-
dico probablemente de origen griego32. Existia en el proceso griego
una institucion analoga a la exceptio romana, llamada napayattwA,
y una de sus aplicaciones consistia en la facultad de oponer a una
accion, real o personal, el trascurso de un largo periodo de tiempo
durante el cual no se hubiese ejercido el derecho. Ahora bien; a los
fundos provinciales, que comp se ha visto no se tenian en propiedad
civil, tampoco les era aplicable la usucapion; y parecio, en con-
secuencia, oportuno recurrir a la institucion griega, que podia
prestar servicios analogos. El nombre de xaaayeacpii, se tradujo
con praescriptio (palabra ya en use en el proceso romano, pero
con otro significado: cfr. p. 151), y la praescriptio longi temporis
comenzo a introducirse en la epoca indicada, primero por via ex-
cepcional, despues en amplisima escala 33.
Asi definida, la praescriptio longi temporis tenia efectos mu-
cho mas modestos que la usucapio; mientras esta hacia adquirir
la propiedad quiritaria y daba, en consecuencia, al adquirente, la
rei vindicatio contra todo poseedor, aquella no hacia adquirir la
propiedad provincial ni permitia reivindicar la cosa, sino que 54510
autorizaba al poseedor para defenderse contra la accion del pro-
pietario.
Sin embargo, en aquel inmenso crisol que es el Imperio de
Oriente, usucapio y praescriptio se funden, extendiendose a la
segunda la estructura propia de la primera. En el derecho justinia-
neo, el nombre de usucapio solo se da normaimente a la adquisi-
82 Asf, PARTSCH, Die longi temporis praescriptio, Leipzig, 1906, ps. 118
y ss.
33 La mention mas antigua se tiene en un rescripto de Septimio Severo
y Caracalla referido en dos papiros, uno de Berlin y el otro de Estras-
burgo; en el segundo (1:". Strassb. 22 = RICCOBONO, Leges, n9 85), que es
el mas completo, se dice explicitamente que las disposiciones a proposito
han sido dictadas para los habitantes de las provincias (nepi tti)v iv tag
faysatv oixoirvuov) y el rescripto esta referido asi: Maxpert; volifig napa-
7Qacrii toil ittxar.av ceitiav inximiat dm) climpta(bynlatto;
vowfi yEvovivot;, xpin viv Toil; iv Cal -17E641 SLUIVECAPCIVICK t-.117.1V
Eixoat (lett m) (3 oriOoOrrai(mejor, en el docuznento berlines, Oellatoirtai.),
ngag bt toys kt rric cattfig bixa Ciustam causam habentibus et sine
Witt controversia in possessione manentibus iongae possessionis praescrip-
tio adversus dominos in alia civitate degentes post viginti annos conce-
ditur, adversus dominos in eadem civitate post decent annos].
LA PROPIEDAD 233

'don de los muebles, que se cumple en tres afios; en cambio, se


llama praescriptio longi temporis a la adquisiciOn de los inmuebles
que se cumple a los diet arios inter praesentes (es decir, si el pro-
pietario y la cosa poseida por otro estan en la misma ciudad) y
a los veinte inter absentee.
En fin, para los casos en que la falta de los requisitos que ve-
remos (maxime de la justa causa) hada inaplicable tanto la usn-
capio como la prescription normal, surgiO, por un rescripto de Cons-
tantino, la praescriptio iongissimi temporis, que se cumplia pri-
mer a los cuarenta afios, despues por regla a los treinta, pero a
los cuarenta si era en perjuicio del Estado o de la Iglesia o de
comunidades menores u obras pias; tal prescription esti excluida
solo para las cocas sustraidas violentamente 34.
Muy delicada es la investigation en torno al modo en que
se han afirmado aquellos dos requisitos fundamentales de la usu-
capiOn clasica, que son la justa causa y la buena le". Y quiza para
el derecho antiquisimo sea necesario reconocer una pluralidad de-
concepciones superpuestas. El punto de partida principal (pero no
unico) esta en la usucapiOn como integrativa . de la originaria
mancipatio-venta: aqui es necesaria una mancipatio perfecta en
si, salvo que el rito haya sido cumplido por el adquirente respects
de quien no era propietario de la cosa. Y quiza se requirio de
ab antiquo, que en el acto de la mancipatio el adquirente ignorase
el catheter de ajena de la cosa que adquiria. A este caso se agree)
pronto el de la res mancipi empta et traclita (cfr. p. 207); y mas
tarde la jurisprudencia fue reconociendo otras hipotesis de usu-
capiOn, que respondian a las diversa.s circunstancias en las que
una cosa puede ser mancipada, entregada, legada, adjudicada o de
cualquier manera adquirida; en la lista se incluyeron tambien
las hipotesis en las cuales la usucaphin servia para trasformar en
propiedad civil una posesion atribuida por el pretor, como ocurre
con la missio in possessionem ex secundo decreto, como conse-

34 Tambien aqui los papiros nos han conservado, en las actas de un


proceso, un extracto del rescripto constantiniano. El texto ha sido publi-
cado por C. J. KRAEMER y N. LEWIS, en Transaction of the American philol.
Assoc.., 68, 1937, ps. 357 y ss.; cfr. ARANGIO-RUIZ, Negotia, n" 101, y Pa-
rerga, ps. 79 y ss.
35 Cfr. en particular los estudios de BONFANTE, recogidos en Serial
Our. varii, Ir, ps. 469 y ss.; adern6s PEROZZI, 1st., 2f ed., x, ps. 649 y ss.;
GALGANO, 1 limiti subiettivi dell'antica vsucapio, Napoli, 1913; COLLINET.
Melanges Fournier, 1929, ps. 71 y ss.
234 LA PROPEEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

cuencia de la negativa a prestar la cautio &mai infecti (p. 246).


El elemento comiin a todos estos casos de usucapion fue visto en
la conviccion del usucapiente de no lesionar el derecho ajeno, a
la que se Ramo bona fides; por eso al usus conducente a la adqui-
sicion de la propiedad, que era referido bajo el concepto mks re-
ciente de posesion, se le name possessio bonae fidei.
La possessio bonae fidei o ad usucapionern, fue protegida por
el pretor tambien con aquella especie de reivindicaciOn ficticia
que es la actin Publiciana. Pero esta tutela valia contra todos,
sin excepciones, solamente en el caso de que el defecto del titulo
de adquisicion estuviese en la forma, y que la cosa se hubiese
recibido del verdadero propietario (caso de la propiedad prqoria,
o in bonis habere, descrita en las ps. 207 y ss.); en carnbio, si se
habia adquirido a non domino, con todos los requisitos exigidos
para la usucapion, la Publiciana era eficaz frente al'tercero simple
poseedor, pero si hubiese sido intentada contra el verdadero pro-
pietario habria sido paralizada por la exceptio iv,sti
Otros casos de usucapion se han desarrollado sin la exigencia
de la buena fe. Asi ocurrie con la usucapio pro herede, que se inicia-
ba cuando alguien ocupaba, sin titulo, cosas pertenecientes a una
herencia todavia no aceptada (cfr. cap. xxv, 2). Y asi tambien
para los casos llamados de usureceptio, que tenian lugar cuando,
en circunstancias determinadas, el ordenamiento juridic facilita-
ba a ciertos enajenantes el retorno al goce de la cosa propia (la
hipOtesis mis importante era la de la fiducia; cfr. cap. xvi, 2,
no 2). Pero la divergencia de la regla general de la buena fe se fue
atenuando tambien aqui.
Los requisitos de la usucapiOn y prescripcion justinianea (sus-
tancialmente correspondientes, aparte de algunos aspectos parti-
culares, al derecho clasico) fueron reunidos por los juristas me-
dievales eh el exametro:
res habilis titulus fides possessio tempts.
Res habilis. Hay, en efecto, cocas no usucapibles. Tales, en
todo tempo, las cocas extra corriniercium; por la lex Atinia y por
las leyes Plautia y Iulia de vi, las cosas furtivas y las cosas vi
possessae, es decir, los rnuebles que fueron objeto de hurto o de
robo y los inmuebles de que el poseedor fue violentamente despo-
jado (deiectus); por la lex lulia repetundarum, las cosas que el
magistrado haya recibido en donaciOn en la provincia que le fuera
LA PROPIEDAD 235

asignada; en la epoca justinianea, las cosas del fisco, del principe,


de los menores de edad, y las cosas dotales. No solo le este. prohibida
la usucapion al primer poseedor (por ejemplo, al ladron o despo-
jante), lo que seria superfluo faltartdo el justo titulo y la buena
fe, sino que pesa sabre is cosa un estigma que impide is usuca-
pion por parte de todo sucesivo poseedor, aunque sea de buena
fe; el vicio se purge, en is mayor parte de los casos, stilt) con la
reversio ad dominum, es decir, cuando la cosa vuelve a la posesion
de su dueiio.
Titulus o como los romans prefieren ,decir iusta causa
usucapionis es una situation ju.ridica objetiva que por si mistr.a
justificarfa is adquisicion inmediata de la propiedad, pero que
por insuficiencia formal del acto de trasmisiOn o atribuciOn (tra-
ditio rei mancipi o acto discrecional del pretor), o bien por faita
de derecho del trasmitente. (adquisicion a non domino), vale
solamente pare iniciar la usucapion. Se distinguen varios tipos.
de los cuales bastard recorder los principales:
pro emptore (es el case originario), cuando se haya corn-
prado una cosa y despues se haya hecho la mancipatio o la traditio,
con uno u otro de los vicios recordados;
pro donato, cuando se haya hecho donacion de la cosa sin ha-
ber contraido antes una especial obligation, y con vicios analogos;
pro dote, cuando, en las mismas condiciones, tine cosa haya
sido dada al marido por la esposa u otro, ad onera matrimonit
ferenda;
pro legato, cuando haya sido objeto de un legado per vindica-
tionem, siendo el testador solamente possessor bonne fidei;
pro soluto, cuando se la hays dado en cumplimiento de una
obligation precedentemente contraidau;
86 En consecuencia, tambien, si hubiera sido trasmitida por un he-
redero testamentario en ejecucien de tin legado ordenado por el testador
en la forma heres mews damnas esto dare (legado per damnationem) ;
tambien si, con fin de donation, alguien hubiera hecho una promesa ju-
ridic,amente obligatoria, que despues rumple; tambien si alguno hubiera
constituido la dote mediante dictio p promissio dotis, y, en consecuencia,
cumpla su obligacien. En este orden de ideas, tambien el titulo pro emptore
habria debido fundirse con el titulo pro soluto, por ser igualmente la yenta
un contrato obligatorio que se rumple con la mancipatio o la traditio:
permaneci6 separad.o, sea por la prevalecencia de esta causa de adquisiciem
en la historia y en el funcionamiento de is institution, sea por el regimen
especial, que pronto recordaremos, en cuanto a la buena fe.
236 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

pro derelict, cuando alguien la haya recogido por haberla


abandonado quien se comportaba respect de ella como propietario
(cfr. p. 211).
Para integraciOn de los varios titulos hasta aqui indicados,
la jurisprudencia admit() tambien un titulo pro suo. Su contenido
es ambiguo, no solo por las interpolaciones verificadas, sino tam-
bien por las especulaciones doctrinales urdidas por Jos clasicos
sobre el nacleo primitivo de la institution; de todos modos, parece
'que este titulo de usucapion se refiriese a casos en que la adqui-
sicion defectuosa lo era a titulo originario, como en la MiSSiO ex
secundo decreto (p. 247) y en las hipotesis en que la litis aesti-
matio y la adiudicatio daban lugar a propiedad pretoria (p. 217,
n. 18).
Hemos descrito las iustae causae desde el punto de vista de lo
que se llama titulo real: en todos los ejemplos que hemos dado
se tiene, en efecto, una verdadera yenta, una verdadera donation,
un verdadero pago, un verdadero abandono, etc., salvo que yen-
ta, donacifm, pago, abandon se han hecho a non domino o en
forma insuficiente para la adquisicion inmediata de la propiedad
civil. Graves controversies suscitO, en cambio, e_ n la misma juris-
prudencia romana, el llamado titulo putativo, que se da cuando
la yenta, donaciOn, pago, abandon, etc., existen solo en la opinion
del adquirente o, eventualmente, de ambas partes, en el sentido
de que se ha hecho, por ejempIo, la tradition de Ia cosa sobre la
base de un contrato de yenta, de una obligation de dare, de un
legado, etc., que no tenian existencia juridica. La jurisprudencia
romana se atiene, en su mayoria y en Ia mayor parte de los casos,
a la exigencia de la realidad del titulo: per. no faltaron juristas
mas inclinados a admitir el titulo putativo, y en este orden de
ideas se inspire' muchas veces tambien JUSTINIAN. La institution
en la eual eI titulo putativo pareceria ser admitido sin reserves
desde la epoca clasica es la usucapio pro herede, como modo de
adquisicion de las cosas hereditarias por parte del heredero apa-
rente; pero Inas bien que de una reforma audaz en .tutela de la
usucapion, se trata del residuo de la antigua usucapion de la he-
rencia, que no exigia un ju s. to titulo (p. 235). Donde se admite
el titulo putativo, se requiere que el error del usucapiente sea ex-
cusable (probabitis, tolerabilis).
Fides, o bona fides, es Ia conviction del usucapiente de no le-
sionar con su posesiOn el derecho ajeno. Tal conviction se identi-
LA PROPIEDAD 237

flea, en la mayor parte de los casos, con la de haber adquirido des-


de ab initio la propiedad civil; pero esto no ocurre siempre, y en
particular esti excluida en ciertos casos del titulo pro suo. No es
necesario que la buena fe persista por todo el tiempo necesario
para la adquisicion por usucapiOn o prescription; basta que la
haya en el momento inicial (mala fides superveniens non nocet) .
En quien haya de usucapir pro emptore, la buena fe se requiere en
dos momentos, el de la conclusion del contrato y el de la rnancipa-
don o tradiciOn; entre las varias explicaciones que se han dado, la
mas probable es que, partiendo de la mancipatio primitiva que resu-
mia en si, como hemos visto, la declaraciOn de querer comprar y el
actual transit de la propiedad, haya parecido oportuno que el
requisito concurriese en ambos actos (contrato obligatorio y suce-
sivo acto de trasferencia) en los que ordinariamente la mancipatio
se descomponia. Mientras la prueba del titulo debe ser suministra-
da por el usucapiente, la buena fe se presume, y corresponde a la
contraparte probar su falta.
Possessio es el senorio de hecho que el usucapiente ejerce so-
bre la cosa, sustitutivo en la terminologia clisica del uses que
en los origenes daba nombre a la institucion 37. Es una forma de
posesiOn que se distingue de las otras con los nombres de posses-
sio ad msucapionem, o civilis, o bonne fidei. La posesion debe ser
ininterrumpida; la perdida, aun momentanea, produce interrup-
ciOn de la usucapiOn (usurpatio), y es necesario recomenzar desde
el principio si eventualmente se recobra la posesiOn. Quien tenia
un derecho que hater valer contra el usucapiente de un fundo,
podia interrumpir la posesion, al decir de CicEaorr, arrancando
una rama de una planta; pero si no se trata de un error, este gesto
simbolico no fue ya reconocido en la epoca clasica. No bastaba
para interrumpir la possessio ad usucapionern el ejercicio de la
rei vindicatio; pero si el tiempo de la usucapiOn se cumplia
entre la instauraciOn de la Wes (litis contestatio) y el pronuncia-
miento judicial, el juez debfa igualmente ordenar al usucapiente
demandado la restitution. En el derecho justinianeo, en cambio,
vale el principio (propio ya de la praascriptio 1. t.) de que la
initiation de la litis interrumpe la posesiOn. En otros casos existe

sr De la independencia originaria y reciproca del usus y de la posses-


sio me voy siempre convenciendo mas a tray& de la obra de mi sobre-
saliente alumna F. BOZZA (de la cual vease especialmente las lecciones
sobre Possesso, I, ps. 25 y ss.). Cfr. tambien LEIFER, kle. cit., p. 184, n9 1.
238 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS cosAs

no .ya interrupcion, sino simple suspension, es decir, se considera


que por cierto periodo no corre el tiempo de la usucapiem; esto
sucede, en particular, por derecho justinianeo, en el periodo en
que el heredero del verdadero propietario, habiendo aceptado la
herencia con beneficio de invented, redacta dicho inventario.
Tempos es el periodo de tiempo requeridd para la adquisicion
de la propiedad; hemos visto ya cue' es este tiempo en los dis-
tintos casos y en las diversas epocas. En caso de muerte del usu-
capiente, la posesion prosigue en el heredero (successio possessio-
nis) ; en consecuencia, tampoco se requiere la buena fe del here-
dero porque en la idea de la posesion Unica su eventual mala fe
seria superveniens. En cambio, el derecho aisle no admite que
el adquirente a titulo particular, entre vivos (ejemplo: compra-
dor) o mortis cause (legatario), pueda sumar con el tiempo de la
propia posesion la del trasmitente (accessio possessionis); esto
se admitiO, sin embargo, en edad avanzada pare la praescriptio
longi temporis, y en el derecho justinianeo es principio general;
pero desde el punto de vista de la buena o mala fe, se considera
tambien el momento inicial de la posesiOn del causahabiente 38 .
La praescriptio Longissimi temporis continua tambien en el
derecho justinianeo preseindiendo de la iusta causa; pero pare
que se pueda reivindicar el inmueble contra el antiguo titular que
hays vueltd a poseerlo, o pare que el adquirente de quien habia
prescrito pueda invocar la prescripciem cumplida por su causante,
es necesaria la buena fe inicial.

En cuanto a la perdida de la propiedad, poco queda que decir.


Se pierde, en primer lugar, en todos los casos en que otro . la
adquiere; sea que nuestra perdida funcione como cause de la
adquisicion de otro (como en las adquisiciDnes a titulo derivado).
o que sea una simple consecuencia suya (como en la litis aestimatio,
en la accesion, en la usucapion). Se pierde, ademas, por la destruc-
tion de la case (interitus rei), a la cual, como hemos visto, se consi-
ag Cfr. ZANZUCCHI, La successio e raccessio possessionis nelrusuca-
pions, en "Archivio Giuridico", 72, 1904, ps. 177 y ss., 343 y ss.
LA PROPIEDAD 239

deraban equivalentes desde .1a epoca de los Severos algunos casos


de especificacion y de mezeLs; se pierde cuando la cosa se pone
fuera de comercio mediante consecratio o publicatio; se pierde
con la derelictio, seem la doctrine sabiniana que probablemente
prevalecio; se pierde, en fin, cuando la cosa se trasforma en suje-
to de derecho, es decir, cuando un esclavo es manumitido.

3. DEFENSA DE LA PROPIEDAD

Los diferentes modos de ataque y de defense. Las acciones petitorias:


rei vindicatio y medios analogos; la actio finium regundorum.
Medios jurldicos de defense contra las invasions ajenas en in
esfera de action del propietario: actio negatoria, a. aquae pluviae
arcendae, cautio datnni infect*, operis novi nunciatio, interdictum
quod vi aut clam. Medios dirigidos a garantizar is expansion de
la propiedad in alien: int. de arboribtut caedendis y de glande
legenda.

Los medios de defense judicial y extrajudicial de la propiedad


se pueden distinguir en varios grupos, segi'm la naturaleza del
ataque al que se contrapone la defense.
Ante todo, la propiedad puede ser atacada en cuanto otro
a.stuna frente a la cosa la position de senor que el ordenamiento
juridico garantiza al propietario. Contra ataques semejantes, que
despojan al propietario de la posesion, el medio principal es la
rei vindicatio, en torno a la cual se pueden agrupar las acciones
analogas en tutela de la propiedad provincial y pretoria, los diver-
sos tipos de rei vindicatio utilis creados por el derecho justinia-
neo, y en cierto sentido la actio finium regundorwm.
En segundo lugar, la propiedad puede ser atacada en cuanto,
aun permaneciendo el propietario en posesion, otro desarrolle una
actividad tal que aminore aquella plenitud de goce que el derecho
le atribuye, u omits las precauciones necesarias pare evitar da-
iios. A estas formes de ataque se contraponen la actio negatoria.
la actio aquae ptuviae arcendae. la cautio damni infecti, la opens
novi nunciatio, y el interdictum quod vi aut clam.
En fin, hay casos en que el pleno y exclusivo goce de la cosa
hate necesaria cierta expansion de la propiedad fundiaria in alie,
no, con la correspondiente limitaciOn de la propiedad de otro. Con-
240 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COS&S

tra la eventual oposicion del propietario a quien se impone is li-


mitacion, se dan rnedios particulares: tales los interdicta de arbo-
ribus caedendis y de giande iggenda.

La acciOn fundamental en tutela de la propiedad, la rei yin-


dicatio, ha sides recordada varies veces en el capitulo del proceso
(ps. 129 y ss.; 140 y ss., y 173) y en otros lugares (ps. 217 y ss.).
En el antiguo proceso de propiedad, que se desarrolla en la
forma de la legis actio sacraments in rem, no se distinguen un
actor y un demandado, uno de los cuales pretenda como suya la
cosa que no tiene en posesion y el otro (poseedor) la defienda;
por el contrario, ambos contendientes airman la propiedad de
la cosa diciendo: "aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium".
Despues de esto, el IWO:, se concentra sobre el sacramentum, es
decir, sobre la suma que cada una de las partes prornete entregar
a la caja ptiblica en caso de ser vencida: juzgando "utrius sacra-
mentum iustum sit", el juez elegido por las partes decide impli-
citarnente la cuestiOn de propiedad. El problerna mks oscuro es
el del modo en que el vencedor puede obtener satisfaccion si la
cosa se halla en poder del vencido y este no la restituye conjun-
tamente con los frutos percibidos en el intervalo; la cosa no podia
ciertamente, ser quitada por la fuerza al vencido, pero parece que
era posible proceder ejecutivarnente contra los praedes litis et
vindiciarum".
No muy diferente debia ser el tramite del proceso per spon-
sionem, que parece haberse aplicado a la accion de propiedad, en
epoca no muy antigua, cuando las partes mismas le daban la pre-
ferencia: istas se prometian rnutuamente una suns de dinero
pars el caso de que el adversario demostrase ser propietario de
la cosa, y Sabre tales promesas, del mismo modo que sobre el
sacramentum, se trababa la litis".

39 Cfr. Anarmo-Rule, Studi Mancaleoni, 1938, ps_ 21 y ss.; Worms,


"Rev. Fundac. Savigny", 59, 1939, ps. 318 y ss.
Sobre el tema, bastante misterioso, cfr. BOWL, Studi Bonfante, 2,
ps. 589 y ss.
LA PROPIEDAD 241

Ya en la epoca ciceroniana la rei vindicatio esta contenida en


una formula condenatoria, y todo el procedimiento, desde el recono-
cimiento del derecho de propiedad basta Ia reduction en diner, se
desarrolla ante un solo juez y seem las prescripciones de una
sole formula (veasela en la p. 140). El proceso no es ahora doble sino
simple: demandado es el poseedor, actor quien no poseyendo se
dice propietario, y la carga de la prueba incumbe toda al actor".
En el caso de que el demandado no restituya voIuntariamente, se
suele proceder a la estimation de Ia cosa (litis aestimatio, ps. 156 y
217), mediante un iusiuratulum in titan (juramento sabre el valor
de la cosa controvertida) que el juez defiere al actor, y que eviden-
temente comprendia, en el use prictico, .aquel tanto en mas del
precio venal que debia servir para castigar convenientemente la
obstinacion del demandado y pare indemnizar al actor per esta
especie de expropiacian forzosa.
Tambien en el proceso de la epoca formularia, el demandado
puede ser constretiido a dar garantia por el pago de la suma que
fijari la condena (cautio iudieatutn eoivi); si se rehusa, la posesiOn
de la cosa pasa al actor dispuesto a prestar la caution, con lo que
el demandado se trasforma en actor y queda sujeto a la carga de
la prueba.
Solamente en el tipo mas reciente de proceso (cognitio extra
ordinem) se admite en .materia de rei vindicatio el principio de
41 Ademas del poseedor. las fuentes dan comp positivamente legitima-
dos en la rei vindicatio a aquel qui liti se aptulit (es decir, a quien, mien-
tras habria podido desde el corniest= manifestar que la posesier no era
soya, ha inducido en engatio al actor haste la litis contestatio) y aquel
qui dolt" dealt possidere (es decir, a quien ha trasferido a otro su po.tesian
precisamente para evitar la vindicatio). Ambos casos estan comprendidos
en la denomination de ficta possessio; en ambos, la restitution es
y por eso la condena pecuniaria, que en la vindicatio normal deb:4
representar un caso raro y estaba en todo caso fuera de la perspective det
actor, h.abria sido aqui el intim fin de la action. Parece que ambos casos
hubieran sido introducidos por Justinian, mientras que en el derecho
clasico la responsabilidad de quien dolo desiit possidere se hada valer con
la a. ad exhibenclum (personal) y la de quien liti se optulit a travel de la
cautio iudicatum solvi. Discutj.do es tambien el sentido en que se entiende,
en Ia hipotesis normal, la exigencia de la posesiOn del demandado, es de-
cir, si basta la mera detention o si es necesaria la posesion interdictal
(air. para la distinciOn el cap. xr); la primera opinion parece que hays
terminado por triunfar, con tal que, naturalmente, el retentor no estu-
viese en relation contractual con el actor rnismo (cfr. particularmente
SIDER. por ultimo, en Romisches Recht, p. 97).
242 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

la ejecuciOn directa, manu militari, sobre la cosa, que la autoridad


quita al demandado vencido y entrega al actor.
Ya en la epoca antigua, como hemos visto, el vencido que se
hallaba interinamente en posesion del:11a restituir, edemas de la
cosa, tambien los frutos percibidos durante el desarrollo del
(lis et vindiciae). Tambien en el procedimiento per formulam
el demandado, si no quiere sufrir la condena pecuniaria, debe res-
tituir al actor los frutos percibidos despues de la litis contestatio.
Pero al poseedor de mala fe se le impone la obligation de restituir
tambien los frutos percibidos ante litem contestatam, desde el mo-
ment en que entro en posesion de la cosa. En el derecho justinia-
neo se carga rats aun la man sobre el, fijando la obligation de
la restitution no solo de los frutos efectivamente percibidos, sino
tambien de los percipiendi, es decir, de los que el poseedor de mala
fe habria podido percibir disfrutando de la cosa mss racionalmen-
te. Por lo que se refiere al poseedor de buena fe, aparte de que
para el tiempo posterior a la /itis contestatio responde tambien el
de los fructtur percipiendi, JUSTINIANO le impone la restitution de
los frutos antes percibidos y no consumidos (exstantes).
Much mss incierta es la position del poseedor de buena y de
mala fe en los diversos estadios del desarrollo historic, con res-
pecto a los gastos realizados en relation a la cosa; sobre todo por-
que las indudables manipulaciones que los textos clitsicos han
sufrido en la compilation, haven dificil establecer en que parte
los principios del derecho justinianeo correspondan al derecho
clitsico42. Cierto es que en la formula pure y simple de la rei vin-
ditatio no hay lugar para gastos, con la sofa exception de los reali-
zados para la production de los frutos, los que son sustraidos de
la estimation de los mismos frutos. En los otros casos de gastos
necesarios o Utiles, es decir, los realizados para la conservation
de la cosa o tales que aumentan su valor, el derecho pretorio con-
cediii al poseedor de buena fe una exeeptio d,oli, con el resultado
de que el propietario no recuperaba su cosa sing despues de ha-
berlos satisfecho (ius retentionisdel demandado). Parece, en cam-
bio, que no se podia invocar ningim remedio para los gastos vo-

42 Cfr. sobre el tema, Raccoaorto, Dal diritto roman classic al dirit-


to modern, en los "Annali del Semin. Giur. della Univ, di Palermo",
vols. 3 y 4 (1917), especialmente en las ps. 357 y ss., 445 y ss.
LA PROPIEDAD 243

luptuarios, es deck, de simple embellecimiento, y que en ningim


caso pudiese el poseedor de mala fe pretender resarcimiento de
gastos.
En el derecho justinianeo, el resarcimiento se obtiene officio
iudicis, considerandose que en cierto sentido los gastos se incor-
poran a la cosa disminuyendo 1a carga de la restitution. El derecho
a la indemnizacion es extendido, para los gastos necesarios, tam-
bien al poseedor de mala fe, y mientras solo se concede indemni-
zacian al poseedor de buena fe por Los gastos utiles (en la suma
menor entre el gasto y la mejora), se le da en compensation no
solo a el sino tambien al poseedor de mala fe la facultad de retirar,
en cuanto sea posible hacerlo sin daliar la cosa, las cobras o cons-
trucciones que. a ella se hubiesen agregado (ius tollendi). Esta
facultad se concede tambien para las mejoras voluptuaries.
La rei vindicatio puede ser preparada por una actio ad ex-
hibendum, sea en hipotesis particulares en que la cosa aparente-
mente haya perdido su individualidad (un ejemplo en la p. 213, n.
13), sea para verificar la identidad de la cosa poseida por otro con
la (pie se quiere reivindicar. La misma action puede intentarse
para obtener que sea llevada in ius y alli abandonada al actor
,

La cosa por la cual el detentor no este dispuesto a aceptar el pro-


ceso. Los limiter de aplicabilidad de esta action son, sin embargo,
controvertidos.
Afines a la rei vindicatio son, como ya se ha seiialado, las
acciones que protegen la propiedad provincial y la propiedad pre-
toria. De la primera sabemos solo que en los edictos de los go-
bernadores (por lo menos para las provincias senatoriales) tenia
su puesto inmediatamente despues de la rei vindicatio, bajo la
riihrica si ager stipendiarius (vel tributarius?) petatur; es proba-
ble que la formula correspondiese en general a la de la vindicatio
normal, salvo que, en Lugar de un SI PARET FUNDUM CAPENATEM AI
,

A' ESSE EX run Qunirrium, se habra dicho SI PARET SALTUM AFRICA-


NUM QUO DE AGITUR AB A POSSESSUM ESSE I'URE STIPENDIARIO, 0
analogamente. En cuanto a la action en tutela de la propiedad
pretoria (a. Publiciana), se ha vista ya que era ficticia, en cuanto
el juez estaba obligado a proceder como si estuviese cumplido el
plazo de la usucapion, tratando al actor como dominus ex iure
Quiritium, siempre que concurriesen Los otros requisitos de la
usucapiOn. La formula la sacamos de GAYO, IV, 36: Si QUEM Homi-
244 LA PROPIEDAD Y LOS mhos DERECHOS SOBEE LAS COSAS

NEM AUS AUS EMIT ET IS El TRADITUS EST43 ANNO POSSEDISSET, TUM SI


EUM nomnam, QUO DE AG/TUR, EIUS EX IURE QUIRITIUM ESSE OPOR-
TERET, NEQUE IS A No N A A RESTITUATUR, etc. (como en la rei
vindicatio; cfr. p. 140).
A la reivindicacion se parecen tambien, enel derecho jus-
tinianeo, varias acciones concedidas en casos particulares y reuni-
das bajo el nombre de rei vindicationes utiles" La caracteristica
fundamental de las relations tuteladas por estas acciones, es la
de ser no derechos reales, sino creditos ya defendidos como tales
por acciones in personam, y caracterizados, sin embargo, adernas
que por su objeto que consiste en la trasmision de una cosa en
propiedad, por la facilidad de eludirlos trasfiriendo la cosa a un
tercero; es por esto que los bizantinos encuentran oportuno agre-
gar a la a. in personam una a. in rem. Piensese en la lex commissoria
en virtud de la cue si el vendedor no recibe el precio de la cosy
vendida, puede pretender su restitution. Para los clasicos, todo
reside en estableeer si la cosa ha pasado o no a propiedad del
comprador; en la segunda hipotesis, cuando se verifies la condi-
cion, corresponde al vendedor la rei vindicatio, pero en la primers
es necesaria una actio in personam, la a. venditi, a fin de que el
demandado cumpla un nuevo acto de trasmision del &mini.
JusTurrAwo conserva la actio venditi, pero da al vendedor tambien
la rei vindicatio utilis contra cualquier poseedor: una prueba mss
de la debilitada conciencia de la distinciOn entre declaration con-
tractual y acto traslativo - de la propiedad, a la que se vinculan
tantas otras innovaciones. Surge, pees, en el derecho justinianeo,
una figura mixta de derecho real y de obligation que se podria
definir como obligaciOn con eficacia real; los escritores medie-
vales, y sobre todo los canonistas y los feudistas, que usaron
ampliamente semejantes figuras para dar un colorido romanistico
a la institution germanica de la investidura, crearon la categoria
de los iura in rem o ad rem, distintos pero analogos a los iura
in re.

43 Asi en la hipotesis que hemos visto ser la primera tomada en con-


sideracion para la concesian de la Publiciana (res mancipi vendida, luego
trasferida mediante traditio). En los otios casos, la formula debe ser
adaptada de distintos modos: por ej., "si quern hominem Nos AUS a L.
Tito(elsupndfi)mtacpoquei",bnsquer
hominem C. Seius iudex iudicio non legitimo AO AO adiudicavit", etc.
4 Cf r. MANCALEONI, Contributo (Ella storia e cella teoria della rei vin-
dicatio utilis, en Studii sassaresi, x. 1900.
Le PROPIEDAD 245

En fin, debe colocarse sobre la misma linea de la rei vindi-


catio, como biers lo vieron los jurisconsultos y los agrimensores
romanos45, el iudicium finium regundorum. La estructura origins-
ria de este action es incierta; solo se sabe que se desarrollaba en
conexiOn con aquel limes de cinco pies dejado entre fundo y fundo
segim las reglas de la antigua limitatio (cfr. p. 201). Pero en la
epoca clesica, .caidas en desuso las controversies estrictamente
relatives al limes, que los agrimensores llaznaban de fine y de
rigore, el juicio finium regundorum, debio intentarse solamente
como controversia de loco, es decir, con el fin de establecer si
determinada zone de terreno perteneciese a uno u otro de los dos
fundos confinantes. Y aqui se trata, sustancialmente, de un jui-
cio de prOpiedad, salvo que tiende a verificar no tanto la perte-
nencia como la extension del derecho. El proceso remata en una
actiudicatio; pero la adjudication no es aqui, como en los juicios
communi dividundo y familiae erciscundae, atributiva de nuevos
derechos de propiedad (cfr. p. 217), sino por lo menos normal-
mente declarative de derechos reconocidos como ya existentes.

Entre las defenses correspondientes a lo que hernos definido


como el segundo tipo de ataques contra la propiedad, recordamos
primero la actio negatoria, destinada a rechazar a quien se corn-
porte respecto de nuestra cosa como titular de servidumbre o de
usufructo. Pero sobre ella trataremos mejor en materia de derechos
sobre la cosa de otro (infra, ps. 276 y se.), conjuntarnente con
la action que representa su antitesis, la vindicatio servituttis o
ususfructus.
En cambio, corresponde detenerse aqui sobre la echo aquae
pluviae arcendae. En el derecho clesico ella tiende, como el mismo
nombre lo pone de manifiesto, a hater alejar el agua de lluvia
cuando, por cause de canales cavados en un fundo superior, se
desplaza violentamente o en excesiva abundancia sobre el fundo
inferior, o cuando por medio de diques se hace refluir del fundo

45 Cfr. especialmente D. 10, 1, 1, de Paulo: "Finium regundorum


actio [...] pro vindicatione rei eat" (donde las palabras intennedias, in
peraonam est lieet, estlin interpoladas).
A. k. 1
246 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS bERECHOS SOME LAS COSAS

inferior al superior; si antes de que se intente la action, el fundo


en cuya ventaja se hicieron las obras ha sido enajenado, se pro-
cede contra el nuevo propietario". En eI derecho justinianeo la
action tiene un alcance mucho mas vasto y tiende a regular la
division de las aguas pluviales o surgentes entre vecinos, de modo
que ninguno pueda consumir en menoscabo de los otros, miss de
lo que corresponda a las necesidades de su fundo; la action puede
ser ejercida, por ejemplo, si el propieta,rio del fundo por el cual
corre un torrente o nace una surgente hace "desviar su curso en
perjuicio de los vecinos, o si alguien, cavando en el propio fundo,
corta el alimento de la fuente del vecino. Menos disimil de la
funcion clisica es la competencia de la action, si se ha formado
naturalmente, en el fundo inferior, un dique que hags refluir el
agua hacia el superior. Hemos visto (ps. 220 y ss.) cOmo el espi-
ritu que anima estas disposfciones ha ofrecido a los juristas me-
dievales el punto de partida para la construction de la teoria de
los actor de ernulacion.
La cautio damni infecti es una promesa solemne, por la cual
el propietario de un edificio que ofrece peligro, o que ejecuta so-
bre el fundo propio determinadas obras, se obliga hacia el vecino
a resarcirle el dario que eventualmente derive para su edificio o
terreno, por el der rumbamiento o por la nueva obra. Para obtener
la promesa el interesado se dirige al pretor, quien, una vez com-
probado mediante causa cognitio el fundamento de la petition,
ordena la prestacien de la cautio; cuando esta se preste y,'suce-
sivamente, se produzca el dant) temido, el damnificado tendra,
para el cumplirniento de la promesa de resarcimiento que se le
ha hecho, la actin ex stipulatu; en cambio, si el propietario del
edificio que ofrece peligro, o el constructor de las obras, se rehusa
a la prestacion de la caution, se dispone en favor del interesado
una missio in possessionem, sobre cuya base este retiene, con-
juntamente con el propietario, el inmueble del que teme pueda
sobrevenirle perjuicio; y si el propietario se resiste tambien a
4 n Parece que derive de interpolaciones la distinciOn que en el Di-
gest se hace entre la position del propietario que sea tambien autor de
las obras, el cual esta ciertamente obligado a restituir a sus expensas las
cosas al estado primitive, y la del succsivo adquirente, que estaria sola-
mente obligado a dejar entrar al vecino en el fundo para las necesarias
demolitions (potienitam proestarc): dr. BESELER, Contribitti, ur ps..93
,

y ss.
LA PROPIEDAD 247

esta forma no leve de presiOn, se hace lugar, trascurrido un


a una nueva missio in possessionem (ex secundo decreto) que
constituye, como se ha vista,. una iusta causa usucapionis, y muy
probablemente uno de los casos en que la posesion de buena fe
se eleva a la categoria de propiedad pretoria 47 .

En cierto modo son anilogos los medios de defensa conocidos


bajo los nombres de operis novi nunciatio y de interdiatum quod
vi aut clam; no obstante su diversidad, los tratamos conjuntamen-
te porque no resulta clara la distinciOn entre el campo de action
de ambas instituciones.
Cierto es que la opens novi nunciatio es un acto solemne ex-
trajudicial, destinado a prohibir a alguien que prosiga una obra
iniciada; no sabemos que palabras pronunciaba el nuncians, pero,
por lo menos en ciertas regiones, las acompaiiaba con el lanza-
miento de una piedra; tanto es' asi que el iactus lapilli se halla a
menudo indicado solo como una forma elemental y menos solemne
de nunciatio, y asi se conserva hasta el medievo.
El nunciatus, es decir, aquel contra quien se dirige la prohi-
bicion, puede solicitar la rernissio, decreto del pretor que reconoce
la inexistencia de un ius prohibendi y autoriza la prosecution de la
obra; en cambia, si hace caso omiso de la prohibicion y continua
la obra iniciada, el nuncians puede impetrar del pretor un inter-
dictum demolitorium. Parece, sin embargo, que dentro de cierto
termino el nuncians debia realizar la demostra.cion del derecho
sobre cuya base habia dispuesto la prohibiciOn; faltando la de-
mostracion, estaria obligado a resarcir los claims causados a la
contraparte.
El interdictum quod vi aut clam tiende tambien a la suspen-
sion o remotion de obras ejecutadas ilicitamente. Ya sean reali-
zadas chart, es decir en forma oculta, o vi (a despecho de la pro-
hibicion formulada por quien tenia facultad para ello). Ahora
bien; si las obras realizadas clam no parecen tenet relaciOn alguna
con las pasibles de nunciatio, el cotejo esti en cambio muy pro-
Tal la institution de la c. d. i. en el derecho clasico, y sustancial-
mente, salvo diferencias de detalle, tambien en el derecho justinianeo.
No sabemos, en cambio, todavia, que sea aquella aegis actio que GAY0
(iv, 31) dice corresponder en el caso de damnum infectuni (para las va-
rias conjeturas sobre el particular, vease BRANCA. Damn) temuto e danno
da case inanimate. Padova. 1937. que ha dedicado a toda nuestra insti-
tuciOn una investigation feliz y profunda).
248 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOB= LAS COSAS

ximo entre esta y el interdicto, en su aplicaciOn a las .obras ejecu-


tadas vi. Pero, Z cull es la relation entre los dos medics? De la
nunciatio se ha dicho que compete ya sea inns pubiici, o iuris
nostri tuendi gratin; como ejemplo de derecho priva4o por ells
tutelado, las fuentes seiialan varies veces las servidumbres pre-
Wales, con lo que presu.ponen que las obras las ejecute el pro-
pietario .del fundo sirviente en su fundo, sobre el cual corresponde
a otros el derecho de servidtunbre. De ello se ha deducido que la
opens novi nunciatio es un medio destinado a impedir las obras
que alguien realice sobre el propio fundo, causando daiio de cual-
quier modo a otro, mientras que el interdictum quod in ant clam
corresponderia en las obras realizadas sobre el fundo ajeno. Pero
esta as una mere posibilidad, y quizit es igualmente probable con-
siderar que la nunciatio, acto solemne del derecho civil, encontrase
aplicacion imicamente cuando la obra violase una position tute-
lada- por el derecho civil mismo (por ejemplo, la servidumbre
validamente constitufda, y en ventaja de un fundo 'del cual
denunciante fuese dominus ex lure Quiritium), mientras que el
interdicto, medio de defense puramente pretorio, tutelaria tam-
bien situaciones de hecho provistas de protecciOn por el pretor
(por ejemplo, la in bonis habere, o directamente la simple posses-
go). La razOn por la cual aim nos debatimos en la oscuridad as
que Jusrmakno, demasiado conservador de los antiguos esque-
mas pars decidirse a canceler instituciones que la tuatigiiedad con-
sagraba, tiende sin embargo a limiter fuertemente la aplicacion
de estos remedios y a trasformarlos en acciones propiamente di-
chas; sobre todo, cuando exista su posibilidad, en acciones analo-
gas a las negatcniae servitutium.

For lo que se refiere, en fin, a la defensa de la propiedad en


la hipotesig en que su actuation requiere una limitada invasion
de la esfera juridica ajena, hay que tomer en consideration los
interdicta de arboribus eaedendis y de glande legenda
El primero corresponde en dos casos:
I) Cuando los itrboles de un fundo avanzan sobre el f undo
vecino a una altura inferior a quince pies. Si el propietario del
LA PROPIEDAD 249

arbol no corta las ramas bajas, el vecino tiene facultad de hacerse


justicia por si mismo, entrando tambien, llegado el caso, en el
fundo confinante; si el propietario se opusiese, tendria Lugar el
interdict.
2) Cuando los arboles de un edificio superior (plantados en
jardines o, como comiuunente se usaba en la Italia antigua, tam-
bien en las terrazas) avanzan sobre el edificio inferior. En esta
hipatesis, todo el arbol debe ser cortado; la position juridica de
las partes se regula como en el caso precedente.
El interdicto de glande legenda es el reglamento definitivo
que el pretor ha dado de una institution contemplada ya por las
xu Tablas. Estas disponian, en efecto, que si de un arbol que avanza
(a la debida altura, se entiende) sobre el fundo del vecino caen
frutos, el propietario del arbol tiene derecho de it cada tres tlias
(tertio quoque die) al fundo del vecino para recogerlos. El in-
terdicto sirve, como en el caso precedente, pare veneer cualquier
oposic ion.

S 4. EL OONDOMINI048

La regulation juridica de la propiedad, tal como la hemos


estudiado, presupone el estado normal, es decir, que la propiedad
corresponda a una sole persona: una cosa, un propietario. Lo cual

48 El tema es de los mils trabajados en la literatura rornanistica, y


de aquellos a los cuales los estudios de nuestros insignes investigadol-
res ban aportado, como resultado de disputas vivaces, optimos resultados
concretos. Me limit a recordar, para el concepto general de la Institu-
don, la admirable critica de PEROZZI (Saggio critico sulfa teoria de/la
comproprieta, en "Il Filangieri", 15, 1890) y el articulo de BONFANTE en
"Bull. 1st. Dir. Rom.", 25, ps. 196 y ss. (Scr. giur., in, ps. 454 y ss.), cuyas
conclusiones se asemejan bastante mils de lo que a primera vista parece;
para el regimen romano del ius prohibendi, otros estudios de los mismos
autores (espec. BONFANTE, Rend. 1st. Lomb., 46, 1913, ps. 665 y ss., y PE-
ROZZI, Melanges Girard, 1912, is, ps. 331 y ss.) y de RICCOBONO (en Essays
in legal history, Oxford, 1913, ps. 33 y ss.); para la defensa de la posicien
de todos y de cada uno contra los ataques de extrarios, REDENTI, Pluralita
di parti nel processo civile: diritto , roman, en el "Archivio Giuridico",
79, 1908, ps. 3 y ss.; pare la actin communi dividundo, el libro de BERGER,
Zur Entwicklungsgeschichte der Teilungsklagen [Sobre la evoluciOn de
los juicios divisorios], Weimar, 1912 (cuyos resultados sobre puntos par-
ticulares fueron nuevamente examinados, y en parte corregidos, por AL-
BERT/Imo, por BIONDI y por ml), y por ultimo FREZZA, "Riv. Ital. Sc. Giur.",
nueva serie, 7, 1932, ps. 3 y ss. Una buena sintesis de toda la materia es
la de GAUDEMET, Etude sur ie -regime juridique de l'indivision, Paris, 1934,
250 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

no cambia si, en un pensamiento juridic avanzado, el titular


de la propiedad es, antes que un particular. la ciudad o una comu-
nidad menor o persona juridica.
Pero mientras permanece inmutable el principio fundamental
por el cual "duorum in solidum dominium... ease non po (test)"
(D. 13, 6, 5 15), hay situaciones juridicas en que el goce de la
cosa, con exclusion de todo extratio, es garantizado no a uno sino
a varios particulares en iguales o en diversas proporciones. Esto
ocurre: para los bienes comprendidos en una herencia deferida a
(o aceptada por) varios coherederos; para las cosas legadas, con-
juntamente o por fracciones, a varies personas; para las cosas
conferidas en sociedad; pare las masas, ligas o mezclas resultantes
de Ia confusion de cosas homogeneas o heterogeneas pertenecientes
a -dirstintos propietarios, y en otras hipOtesis menos frecuentes. La
situation que se determine de esta manera es conceptualmente
transitoria, en eI sentido de que cada uno de los coparticipes pue-
de, en cualquier moment, pretender la division de la cosa, en los
modos y con los efectos que examinaremos; pero nada impide que
se prorrogue tambien durante mucho tiempo si ninguno- de ellos
ejerce tal facultad. De ahi la institution que lla.mamos condominio
o copropiedad; a los romanos les es mss familiar la denominaciOn
de communio, y a los coparticipes les dan a menudo el nombre
de socii, aunque no raramente tambien el de dotnini.
Los problemas que se preientan al ordenamiento juridico en
esta materia son: organizar la defensa_ del condominio en el ex-
terior, de modo equivalente, en sus efectos practicos, a la defensa
de la propiedad de sujeto rinico; repartir el goce de la cosa de
modo que cada uno participe en el en la medida resultante del
negocio o del hecho juridic de que ha turgid el condominio;
evitar todo perjuicio deI interes de cada uno en la conservation
de la actual estructura y destino de la cosa.
No parece que haya lugar para dudar que el condominio no
sea rafts que un aspect particular de la propiedad; pues, en efec-
to, la facultad del propietario de excluir de la cosa a todo extrario.
que hemos visto era la caracteristica esencial del dominio, vuelve
a encontrarse aqui exactamente,' y tambien vuelven a encontrarse
todos los medios de defensa que competen al propietario contra
terceros.
En lo referente a la medida del poder correspondiente a cada
uno de los condOminos, results que la conception romana no ha
LA PROPTEDAD 251

permanecido immutable desde la epoca primitiva al derecho &i-


sle. El antiquisimo derecho conocia un consortium entre los henna-
nos que heredaban al padre y permanecian en el estado de indi-
vision; pareceria, entonces, que el derecho de cada uno no se
considerase correspondiente a una fraction determinada del fundo
hereditario y de los otros bienes, sino como una cotitularidad so-
lidaria del patrimonio (todos eran propietarios de todo). Cuando
meno, la idea de la fraction (cuota hereditaria), que quiza ha
funcionado en las relaciones internas del grupo para el reparto
de los- frutos y de los gastos, y ciertamente ha servido de norma
para la eventual division, no entraba enteramente en juego en
las relaciones con los extrarios; aqui cada uno de los consortes
personificaba al consorcio integro, tanto 'en los actos de disposi-
ciOn como en la defensa judicial. De manera que, por ejemplo, el
esclavo perteneciente al consortium adquiria la libertad como
consecuencia de la manurnisiOn realizada aun por un solo condo-
mino, y en forma analoga la mancipatio de una cosa pertene-
ciente al patrimonio indiviso, con la intervention de uno de los
condominos, trasmitia al mancipio accipiens la propiedad de toda
la cosa49. Debe admitirse, aunque no se halle atestiguado, que
cualquier otro consotte, interviniendo oportunamente, podia im-
pedir la manumision o la mancipatio.
De esta reglamentacion primitiva del condominio quedaba
ya muy poco en la epoca clasica. Hasta donde es posible, los ju-
ristas romanos parten de la idea de pars; entendida esta expre-
skin no en el sentido de parte material de la cosa (puesto que si cada
uno fuese copropietario por una parte material, tal parte seria
juridicamente una cosa por si, en propiedad exclusive), sino en
el sentido de una division ideal, por la cual sobre cada particula
de la cosa recae, en la proportion fijada, el derecho de cada uno:
no pars quanta, sino pars quota, segiin la terminologia medieval,
o cuota como hoy se dice; de alli la definition de Q. Mucio Scz-

:19 Esto resulta hoy del excursus gayano sobre el consortium, que en el
manuscrito verones foe suprimido, pero que se ha vuelto a encontrar en
los fragmentos de pergaminos egipcios (P. S. I., xi, 1182). Sobre los pro7
blemas relativos cfr. mi articulo en "Bull. 1st. Dir. Rom.", nueva serie, x,
1935, espec. ps. 601 y ss., y los autores alli Citados: agreguese Briars., Er-
bengemeinschaft and Gewiihrleistung [Comunifin hereditaria y prestacion
de garantia],en los Studii Pappulias (Mvnmiavva nannOiato,); espec, ps,
192 y ss.; WIEACKER, Societas, i, Weimar, 1936, ps. 126 y ss.; Ltvv-Baum,
Nouvelles etudes cit., ps. 51 y ss.
252 LA PROPTIOWD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

VOLA (D. 50, 16, 25 1), "partis appellatione rem pro indiviso
significari". Este concepto de la cuota funciona, aparte de hacerlo
en el moment de la divisidn, tambiirn para todo cuanto se rela-
ciona con la distribution de los frutos (naturales y civiles), de
los gastos, de los dews eventuales. E igualmente funciona respecto
de la trasferencia del derecho de -cede uno: yo trasmito (por lo
connin, mediante in lure cessio) mi cuota de copropiedad, dejando
invariada la situation juridica de mis condominos. Aun cuando la
indivisibilidad del resultado juridico a que el acto tiende no
consiente la ,disposition partial, la jurisprudencia clisica ha con-
sidered extremadamente peligroso dejar al concidmino como ir-
bitro de la disposition total; a la manumisiOn de tin esclavo se
puede llegar solo por via indirecta, mediante sucesivas renuncias
de los diferentes amdOminos a las respectivas cuotas, haste que el
Ultimo que queda como propietario exclusivo manumite vidida-
mente (eft. p. 256, n. 52); en cuanto a la constitution de las ser-
vidumbres, se requiere la intervention de todos, yes discutible
si los clasicos habrian consentido, como un texto interpolado lo
harks creer, que el negocio constitutivo fuese concluid.o por los
diversos condominos en distinto tiempo.
Los problemas son amilogos, pero no todas las solutions
coinciden, si 4de los actor de disposiciOn se pasa a la defense ju-
dicial del condominio Ciertamente, ask como enajeno mi cuota,
asi la reivindico: sea contra el tercero que goza de k cosa con-
juntamente con mis verdaderos condominos, sea contra los con-
dominos que me quieren exclulr, sea contra el que a un tiempo
me ha despojado a mi y a mis condominos.
Se tiene asi una rei vindicate partiaria: normalmente vindi-
cate certae (dimidiae, tertiae, etc.) partis, en cuanto por el titulo
constitutivo conozca la fraction que me corresponde; pero even-
tualrnente incertae partis, si por cualquier raze% ignoro este frac-
chin (ejernplo en p. 216). Dada la independencia del derecho de
cada uno que en la epoca clasica es la palabra de orden, pueden
tenerse varios procesos de este genero con relation a la misma
cosa: si A y B la poseen como si fueran condominos por mitades,
yo, que pretendo ser copropietario por un tercio, intentare la
vindicatio por un sexto contra A y por un sexto contra B; si
somos tres copropietarios por partes iguales y un extralio posee
toda la cosa, cada uno de nosotros la reivindicari contra el posee-
dor por un tercio. Esta division de la controversia en tantos pro-
LA PROPIEDAD 253

cesos distintos puede producir una diversidad de fallos, pero


esto no puede causer preocupacion desde el punto de vista ju-
ridic, porque siempre es practicable un menor fracciona-
miento de las cuotas; las partes, a quienes interesa evitar corn-
plicaciones, pueden intentar las distintos acciones en el mismo
moments) y ponerse de acuerdo acerca del nombramiento del mis-
mo juez, el cual, por lo demits, tendril que pronunciar tantas sen-
tencias como seen las vindicationes parciales.
Pero hay otros casos en los aisles no se puede defender el
derecho propio sin defender, simultrineamente, el de los condo-
minos. Tipico es el de la servidumbre: que este en condominio el
fundo sirviente o el dorninante, y que is action se intente para
el reconocimiento de la servidumbre (vindicatio servitutis) o pare
su desconocimiento (actio negatoria), el proceso no podria fun-
darse en la existencia de un cuarto co de un tercio de servidumbre,
sino que debe siempre y necesariamente contemplarla en su to-
talidad. La action es intentada, en consecuencia, por uno solo
y contra uno solo, pero por el todo, in solidum; principio este que
se conforms al regimen de los actos de disposiciOn en el consor-
tium fraterno, por no haber sabido concebir los jurisconsultos una
solution nueva. Pero puesto que (como se ha visto) a la doctrine
evolucionada repugna que el acto de uno solo tenga efectos (even-
tualmente no deseables) pare todos, la regla de la seeks in solidum
queda rodeada de -Lodes las reserves posibles; si el demanded,
antes de restituir la cosa al estado correspondiente a la situation
juridica declarada por el juez, prefiere pager is Zitis aestimatia,
esta se page en los limites de la fraccian que wide los derechos
del actor y del demanded sobre los dos fundos, salvo el ejercicio
de acciones sucesivas para las restantes aestimationes.
Otras distinciones sutiles se establecen a proposito de la imica
servidumbre que impone al propietario del fundo una actividad
positive (sera. any-is ferendi), como tambien a proposito de las
acciones que defienden contra los terceros la integridad del goce
del fundo, como la a. aquae piuviae arcendae".
El principio segun el cual cada uno obra aisladamente y coma
un propietario exclusivo, salvo la oposicion eventual de los otros,

50 Sobre todo esto cfr., edemas de REDurri cit. en 1a" p. 249, n. 48, tam-
bien ARANGIO-R1112, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 21, ps. 241 y ss.; GUARNERI-CI-
TAT', Obbligaz. indivis., 1, 1921, espec. ps. 56 y ss.; BESELER, "Rev. Fundac.
Savigny", 48, ps. 92 y s. y 98; EIN, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 39, ps. 203 y ss.
254 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

mantiene todavia su eficacia en spots avanzada, pars regular las


innovaciones sobre la cosa coman. En derecho disk, este criterio
encuentra su expresion en el ius prohibendi; el importa que cada
condomino puede hacerse iniciador y efecutor de una obra nueva,
pero que cualquiera de entre los otros puede en todo momento
oponer su veto, con el efecto no sOlo de interrumpir la obra, sino
tambien de imponer la destruction de lo ya hecho. Es claro que
la conception del ius prohibendi responde al mismo criterio en
que se inspira el ordenamiento de las magistratures colegiadas
romanas, y sobre todo de la de los consules, cada uno de los cuales
puede realizar cualquier acto de gobierno, mientras la prosecution
o ejecucion no sea impedida por la intercessio del colega. Pero
asi como la practica constitucionai debio evitar los inconvenientes
de este sistema, distribuyendo preventivamente los teatros de
guerra entre los dos consules, o atribuyendo alternativamente a
uno y a otro, mes por mes, o dia por dia, el cornando supremo, asi
tambien cada condornino razonable debio abstenerse en la practica
de emprender cualquier obra sin haberse puesto previamente de
acuerdo con los demas. Pues si bien se mira, esta necesidad era,
en materia de condominio, mucho mas manifiesta que en el ejer-
cicio de los cargos pablicos. El acto de gobierno remata, la ma-
yoria de las veces, en algo irreparable: cuando un consul (en
la epoca en que esto entraba en la esfera de la competencia con-
sular) habia declarado la guerra, ninguna intercessio podia im-
)edir que hubiese guerra; si contra la propuesta de ley de uno de
los consules el otro no habia intercedfdo en tempo oportuno,
el arma de la intercessio se dirigia contra la ley ya votada, que
no era mas acto del magistrado sino de todo el pueblo. Pero con-
tra el condOmino que construia o demolia, la prohibitio no podia
encontrar semejantes limites; en cualquier momento, quien habia
invertido en determinada obra tempo y gastos podia ser parali-
zado y constrenido a destruir o a reedificarm.

51 Sabre la interpolation de aquella parte del D. 10, 3, 28, en que pa-


rece dicho lo contrario, ver RIccOBONO, loc. cit., p. 97. Es precisamente
por esta razOn que el regimen antiguo ha podido conservarse para las
innovaciones mientras desaparecia de los actos de disposition: el cond6-
mino que construye y cava sin acuerdo preventivo esti siempre expuesto
a la sancion del ius prohibendi, mientras que si hubiese hecho tanto como
manumitir al esclavo o constituir una servidumbre sobre el fundo, el (Ja-
i-10 seria irreparable
LA PROPIEDAD 255

En estas condiciones, el itis prohibendi no podia permanecer


en vigor sino como criteria juridic formal; practicamente se le
sustituye (y por cierto que desde la epoca clesica, - si no ya en la
republicana) el acuerdo preventivo. Es por eso que los textos nos
presentan una especie de oscilacion entre los dos criterios, los cua-
les no son inconciliables, pues mientras uno de ellos expresa mas
bien la concepciOn juridica abstracta, el otro expresa el remedio
con que se tratO de evitar sus consecuencias desastrosas. Solo en
el derecho justinianeo el principio del ius prohibendi se puede
considerar definitivamente desaparecido; aqui el consentimienta
unanime de los condominos se ha convertido en el verdadero punto
cardinal del sistema, como lo continua siendo en el mundo mo-
demo.
El regimen descrito se encuentra afirmado en nuestras fuentes
exclusivamente para las innovations (construcciones, demolicio-
nes, nuevas plantations en gran escala) y no para los actos de
goce. Por lo que respecta, por ejemplo, a la siembra y a la
cosecha de los frutos, esti claramente dicho que cada condomino
puede emprenderla, per con la obligation de dividir con los otros
los beneficios, y la obligaciOn de istos de dividir con el los gastos;
y en cuanto a la locaciOn, no solo se admite que cada uno puede
arrendar su parte, sino tarnbien alquilar communi nomine toda
la cosa. El regimen presenta indudablemente puntos oscuros (y,
ciertamente, el criterio de hacer vinculatorio para todos el parecer
de la mayoria, que es fundamental en nuestro derecho para los
actos de goce normal, no se presento al pensamiento de los ro-
manos sino en algOn raro asoma del derecho justinianeo) ; pero
para resolver el problema practico debi6 servir, por lo menos en
la mayor parte de los casos, la regla que encontramos ref erida
en D. 10, 3, 6 2: que el acto de gestion del condOmino que actita
aisladamente sea vinculatorio tambien para los otros si id demum
gessit, sine quo partem suam recte administrare non potuit.
Otro residuo de la primitiva concepciOn colectivista del con-
dominio es la idea de la extension potencial del derecho de cada
condOmino hasta abrazar toda la cosa, de modo que su division en
cuotas sea solamente un efecto del concurso de los coparticipes, y
que la cuota se haga ipso facto mayor, hasta restablecer la propie-
dad exclusiva, si los otros abandonan sus partes. De este fenomeno,
conocido bajo el nombre de ius adcrescendi, tenemos un ejemplo
tipico: si el esclavo corniin es manumitido por uno de los condo-
256 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

minor, no se hace fibre, pero se considera abandonado por el


manumitente, y la cuota de este recae en los otros condominos 52.
Es indudable que el principio debia aplicarse en la epoca clisica,
salvo la necesidad de la usuca. pion, tambien en los casos de aban-
dono puro y simple (derelictio; cfr. p. 211) 53.
Hemos dicho que cada uno de los condominos puede pedir
en cualquier momento la division de la cosa; esta puede tener
lugar, por acuerdo entre las partes, mediante toda una serie de
in lure cessions, mancipationes, traditions (por ejemplo, cedo in
lure a mi condomino mi cuota de copropiedad sobre el fundo, e
inmediatamente despues el me cede una portion material del (un-
do mismo); pero la complication de semejantes operaciones y
el hecho de que no se hubiera ideado un medio juridico especial
para la division, prueban que se preferia proceder por las vies
judiciales con la actio (o iudicium) especial communi dividundo.
Es este un iudicium duplex en el cual no se pueden distinguir
uno o mss actores, uno o mils demandados; no hay en el, en efecto,
controversia en torn a la pertenencia del derecho (si hubiese
tal controversia se intentaria la rei vindicatio partiaria), sino
solo un conflicto de intereses sobre el mejor modo de traducir en
derechos de propiedad exclusiva las diversas cuotas. Y en conse-
cuencia, es un caso mss biers de jurisdicciOn voluntaria que de
jurisdiction contenciosa (cfr. ps. 133 y 141). El juez procede, como
varias veces se ha dicho, .a la adiudicatio: si la cosa es divisible,
son normaimente adjudicatarios parciales todos los =dominos,
cada uno por una portion material que responda en su valor a
la cuota; si es indivisible, se le adjudica a uno (o eventualmente
a mss de uno, constituyendo un nuevo condominio con menor nu-
mero de participes), y el adjudicatario es condenado a pagar a
los demis sumas de compensation. El poder de condenar es reco-

02 Como se ha sefialado en la p. 252, de este principio la jurispruden-


cia hizo aplicacion al caso en que los condominos estuviesen de acuerdo
para manumitir al esclavo: si los condominos son n, n - 1 manumisiones
tienen solamente el efecto de hater funcionar el ius adcrescendi; pero la
enesima, que es realizada por un propietario exclusivo, ]ibera efectiva-
mente al esclavo.
sa Esto debia decir Ulpiano en el texto mal reproducido en D. 41, 7,
3, sea que se acepte la reconstruction de RiccoaoNo (loc. cit., p. 59), sea
que se considere, como con BONFANTE preferiria, que las palabras in-
significantes "ut hoc sit in parte quod in toto", hayan sido sustituidas
por los compiladores a la frase "et socio adcrescit" u otra semejante.
LA PROPIEDAD 257

nocido al juez (aqui probablemente por obra de la jurisprudencia,


sin clausulas especiales en la formula) tambien para distribuir
equitativamente entre los interesados los frutos, los gastos nece-
sarios, los darios sufridos en razon de la cosa coman o a ella cau-
sados ("si quid in his damni datum factumve est sive quid eo
nomine aut abest alicui sociorum aut ad eum pervenit ex re corn-
muni": D. 10, 3, 3 pr.). En el derecho justinianeo, estas diversas
pretensiones se consideran como una direction particular de la
action communi dividundo, contrapuesta a su otra direcciOn que
es la de la division; por eso se dice que la action es mixta, tam
in rem quam in personam: in rern, en cuanto tiende a la division,
in personam en cuanto tiende a las praestationes 54. Y partiendo
de esta concepciOn se admite que la action communi dividundo
pueda intentarse tambien para las praestationes solamente, dejan-
do todavia indivisa la cosa o haciendo valer pretensiones accesarial
relativas a una cosa ya precedentemente dividida. En derecho
cli.sico, estas pretensiones, cuando no se planteaban en oca,sion
de la division, se hacian valer con acciones especiales (por ejemplo,
la actio pro socio, si la cosa habia sido puesta en comim con un
contrato de sociedad, o la actio negotiorutn gestorum, si uno de
los condominos habia costeado gastos en provecho comun) ; sola-
mente en el caso que alguno, luego de haber costeado gastos o
percibido frutos de Is cosa comun, hubiese despues enajenado su
cuota sin ajustar cuentas con los condominos, se proveia, no pu-
diendose intentar mss la action normal communi dividundo, con
un iudiciuM utile modelado sobre ella, y basado, probablemente,
sobre la fiction de que la enajenaciOn no hubiese tenido lugar 53.

54 Por derecho cask, la action no era ni in rem ni in personam, por-


que con ella ni se hate valer la propiedad o el derecho real que -otro nos
impugne, ni se obra contra alguien que hays contraido hacia nosotros
una obligatio; en general, porque, como se ha dicho, no se trata de hacer
valer un derecho, sino de resolver un conflicto de intereses
55 Sobre este Ultimo punto cfr. especialmente RICCODONO, "Annali"
cit., 3 y 4, 1917, ps. 170 y ss.
CAIATULO VIII

SERVIDUMBRES Y USUFRUCT

1. LA TERMINOLOGa SITSTINIANEA. DE LAS "SERVITUTES"


Y LA DISTINCION ENTRE SERVIDUMBRES PREDIALES
Y PERSONALES

En el lenguaje juridico corriente se suelen indicar todavia


con el nombre comtin de servidumbres los mks antiguos y difun-
didos derechos sobre la cosa ajena, tanto cuando estin constituIdos
sobre un fundo y. en ventaja de otro fundo (servitutes praedio-
rum servidumbres prediales), como cuando se constituyen sobre
cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona (servitudes per-
sonarum = servidumbres personales). Y ciertamente no podia
hacer abandonar esta terminologia el hecho de que no se hable
de servidumbres personales en el Codigo Napoleon ni en el nues-
tro; la razor' por la cual el Primer Consul fue contrario a la de-
nominacien de las servitudes personnelies es, en efecto, totalrnente
reterica, puesto que le parecio que la expresion pudiese volver
a traer a la memoria aquella servidumbre de la gleba que la Re-
volucion habia abolido. Pero; uno de nuestros mks insignes civi-
listas, VENEZIAN, observe ya que la amplia acepcion de la palabra
"servidumbre" abarca instituciones muy dispares entre si, tanto
en la estructiza econemica como en la regulacien juridica; y mas
tarde, Lowao demostre que esta terminologia cientificamente vi-
ciosa no es de los juristas romanos, sino de los justinianeos (cfr.
p. 198).
Servidumbres (prediales) y usufructo no tienen en cornitn
mks que la circunstancia de ser Tura in re aliena. Como tales,
estaban contemplados uno al lado de las otras en el Edicto preto-
rio y en las obras de los jurisconsultos, tenian modos analogos
260 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

de constitution y extincion, y analogos medios de defense judicial.


Es precisamente por este consideration que tratamos de ellos en un
solo capitulo, en el cual, despues de haber descrito primero las
servidumbres, y luego el usufructo y sus derivados, trataremos
conjuntamente de los modos de adquisiciOn y de extinciOn y de
la defense judicial.
Fuera de los aspectos indicados, no hay principios comunes al
usufructo y a las servidumbres: es verdad que algunas reglas for-
muladas por los romanos en materia de servidumbres (nemini res
sua seruit, servitu., in faciendo consistere nequit) podrian adaptar-
se tambien al usufructo, pero esto derive de la caracteristica de
iura in re aliena que es comim a aquellas y a este como a otras
instituciones; por otra parte, mientras pare las servidumbres esos
principios merecen una especial mention, aplicados al usufructo
se trasforman en verdades axiomaticas.

2. LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

Definition y principios comunes: tipos y paradigmas fundamentales.

Se Haman, pues, servitutes, seem la corrects terminologia


roman, o tambien iura praediorum, los derechos constituidos so-
bre un fundo y en ventaja de otro fundo, en el sentido de que el
goce del segundo (fundo dominante) aprovecha de una actividad
que quien lo representa puede desplegar sobre el primero (fundo
sirviente) o de una limitaciou que es impuesta al goce de este.
Esto quiere decir, en sustancia, que el propietario del fundo do-
minante tiene facultad de ejercer una actividad sobre el fundo
sirviente o de exigir a su propietario una abstention; pero la
caracteristica de la servidumbre reside en que la relaciOn juriclica
no queda circunscrita a las personas de los actuales propietarios
sino que se conserve inalterable para cuantas trasferencias sufran
los fundos de un propietario a otro. Tal caracteristica distingue
el derecho real de servidumbre de las obligaciones de identico
contenido que pueden ser contractualmente convenidas entre los
propietarios actuales; una obligation de este eller vincula, en
efecto, solo a estos propietarios y sus herederos, pero cesa en caso
SERVIDUMBRES Y USUFRUCT[ 261

de trasmisiOn a titulo particular; en cambio, la existencia de una


servidumbre beneficia tambien al comprador o donatario del fundo
dominante, y pesa igualmente sobre el comprador o donatario del
fundo sirviente.
Siendo asi, inescindible, active y pasivamente, de la propiedad
del fundo, la servidumbre es considerada por los jurisconsultos
,

una cualidad de este, "ut bonitas salubritas amplitudo" (cfr. CEL-


so en D. 50, 16, 86). Y de esto derivan dos principios fundamen-
tales. El primero, que la servidumbre debe ser constituida para
una utilidad objetiva del fundo, no subjetiva de su actual propie-
tario; asi se puede hater objeto de servidumbre el preparar la cal
en el f undo vecino o recoger en el creta, pero solamente en cuanto
la cal sirva para obras a construir en el fundo dominante o la
creta para fabricar las tejas para la casa de campo y las vasijas
pare la conservation y el trasporte del vino y del aceite; no podria,
en cambio, ser objeto de derecho real sino solamente de oblige-
diem. la faculted de recoger creta pare alimentar una fabrica de
ladrillos, o la prohibition de ejercer cualquier industria en corn-
petencia con el propietario del fundo vecino. El segundo, que el
fundo, sirviente y el dominante sean vecinos: un requisito que r o
debe ser considerado en si y por sf, sino en funcion del precedente.
No es, en consecuencia, necesaria siempre la contigilidad, sino que
baste una relacion especial en virtud de la cual la servidumbre
constituida sobre. uno de los fundos pueda resultar ventajosa al
otro; para una servidumbre de estilicidio, es necesario que el edifi-
cio de donde viene el agua y el patio que la recibe sean contiguos,
pero tambien puede constituirse una servidumbre de pasaje si entre
el fundo dominante y el sirviente hay una calle, y es tambien
admisible todo un sistema de servidumbres de pasaje o de acue-
ducto, mediante el cual el fundo dominante sea puesto en relacion
con una serie de fundos, desde el confinante hasta otros situados
a distancia notable.
En cambio, no se requiere que la utilidad objetiva, para la
cual la servidumbre se constituye, sea tambien perpetua. La exis-
tencia de un requisito especial, que se expresaba hablando de una
perpetua causa sert,itutturn, se solia deducir de D. 8, 2, 28; pero
oportunamente se ha adelantado hoy la hipOtesis de que la maxima
se refiriese en derecho clasico solamente a las servidumbres ur-
banas, exigiendo que su goce se clesarrollase sin el hecho del hom-

19
262 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

bre (lo que hoy se llamaria continuidad, en oposicion a la dis-


continuidad de casi todas las servidumbres riisticas)'.
En cuanto al principio nemini res sua servit, que encontramos
tantas veces afirmado en nuestras fuentes, no es sustancialmente
propio de las servidumbres, sino que expresa una regla general
e intuitive de los Tura in re alien.; y ya veremos al estudiar los
modos de extincion (p. 274), cuales son sus consecuencias en nues-
tra m.ateria.
La conducta que la existencia de la servidumbre impone al
propietario del fundo sirviente es siempre negative. Es verde
que se acostumbra distinguir entre servidumbres positives y ne-
gatives; Pero mientras el nombre de servidumbres negatives se
da a las que prohiben al propietario del fundo sirviente ejercer
algunas de las facultades normalmente comprendidas en el do-
xninio (ejemplo, s. dam non tollendi, ne luminibus officiatur, etc.),
positives se dice de aquellas en virtud de las cuales propietario
del fundo dominante esta autorizado pare ejercer sobre el fundo
sirviente cierta actividad (ejemplo: pasaje, acueducto, etc.). La
distincion esti, pues, mal establecida; para el propietario del
fundo sirviente todas las servidumbres son negatives porque to-
das le imponen una abstention (de hacer lo que de otra manera
podria hacer, o de prohibir lo que de otra manera prohibiria).
Se suele expresar que ninguna puede iraponerle una conducta
positive con is maxima, no romana, sino de los romanistas, ser-
vitus in faciendo consistere nequit. A esta regla se le reconoce,
sin embargo, una exception en is s. oneris ferendi, en virtud de
la cual el fundo dominante se apoya en el muro o en la columna
del fundo sirviente, y el propietario de este se . halla obliged a
mantener en buen estado el sosten. La razon de la exception
reside, como se ha visto2 , en el hecho de que mientras el interes
en la solidez del sosten es principalmente del edificio que en el
se apoya, el pertenece, sin embargo, al edificio sirviente, y no se
podria imponer al propietario del primero reconstruir a sus
expenses la cosa de otro. Ademas, la actividad que asi se impone

1 BESELER, "Revue d'Histoire du Droit" (holand.), 1930, p. 224. .


2 SCIALOJA, en "Archivio Giuridico", 27, 1881, ps. 145 y ss. (= Studi
giuridici, x, ps. 84 y ss.).
SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 263

al propietario del fundo sirviente no representa el contenido esen-


cial de la Servidumbre, sino un detalle de su ejercicio; la obliga-
clan esencial es tambien aqui dejar que el vecino adose su cons-
truccion a nuestro muro o columna.
Los tipos mas antiguos de servidumbre son los Tura itinerum
(servidumbres de pasaje) y el acueducton. Entre los primeros es
antiquisima la via, nacida quiza de la imitation de muy antiguas
conventions de caticter internacional ajustadas entre las distintas
aldeas para permitir al ejercito de una atrave sar el territorio de
otra, y trasportada despues a los agri ocupados por las ,vastas pos-
sessiones patricias; requiere una verdadera calle, cuya medida,
relativamente bastante grande (normalniente 8 pies, 16 si no
hay un error de calculo-- en las curvas), este. fijada, y su manteni-
miento regulado por las xii Tablas. En epoca mas avanzada, la
jurisprudencia pontifical regulo la materia individualizando las
dos servidumbres del iter y del actus, para comprender la primera
la facultad de pasar a pie o a caballo, y la segunda la de conducir
(agere) el ganado; la concomitante decadencia de la antiquisima
via hizo que todos los formularios, en los actos constitutivos de la
servidumbre y en la respectiva defensa judicial, usaran compren-
der en los nombres del iter y del actus, y en la endiadis ire
agere, toda servidumbre de pasaje, aunque el lenguaje vulgar
continuara usando el viejo nombre de via. De ahi la construc-
tion de esta como suma del iter y del actus; cons-
truccion que entre los juristas clasicos es dominante, aun cuando
en varias cuestiones practicas no puedan menos que reconocer
tambien al titular de un actus las modestas facultades comprendi-
das en el iter. JUSTINIAN corrigio esta parte del sistema descri-
biendo las tres servidumbres como tres circulos concentricos, de
modo que el actus comprenda el iter y alguna cosa mas, y la via
comprenda el actus y alguna cosa mas; Pero ni aun en el derecho

3 Que fueron originariamente considerados eomo derechos de pro-


piedad (o copropiedad), p. ej. sobre la zona por la cual se puede pasar o
`sobre la fuente o torrente, es tesis muy difundida; entre los mas recientes
vease Arm, "St. Econ. Giur. Univ. Cagliari", 24, 1936, ps. 403 y ss., y KA-
SER, Estudios en honor de P. Koschaker, 1939, I, ps. 45 y ss.
Figura verbal en la que se emplean innecesariamente, para expre-
sar una sole cosa, dos palabras, una, de las cuales es eomplemento de is
otra. [N. del T.]
264 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

justinianeo esta bien claro que contiene de =is la via con respecto
al actust
A las servidumbres de pasaje y de acueducto, la practica fue
agregando muchas otras, sea en beneficio de los fundos rUsticos,
sea en servicio de los edificios, desde que estos se multiplicaron en
la ciudad. Fueron asi nominativamente recordados por el Edit-
to, al lado del sus eundi agendti y del sus aquae ducendae, las ser-
vidumbres altius non toZiendi, oneris ferendi, ttigni inmittendi,
cloacae inmittertdae. Servidumbres tipicas, a las cuales las formulas
propuestas en el album pretorio seiialaban, conforme al metodo
de la jurisprudencia romana, las modalidades y los limites, pero
que constituyen tambien los paradigmas segim los cuales prat-
tica fue creando y los juristas reconociendo tantas otras servidum-
bres. Entre las que normalmente surgen para servicio de los fun-
dos riisticos (servitutes praediorum rusticorutn) recordaremos la
servitus aquae haustus (que da el derecho de sacar agua), la s.
pecoris ad aquanti appellendi (facultad de conducir el ganado a
abrevar en el fundo ajeno), y las ya mencionadas servitutes calcis
coquendae, cretae eximendae, como tambien harettae fodiendae;
entre las que normalmente surgen para servicio de los fundos
urbanos (servitutes praedforum urbanorum) las servidumbres
stilliridii y flumtinis (dirigidas ambas a hater caer en el patio,ve-
cino el agua de lluvia), proiciendi y protegendi (que conceders
la facultad de hater sobresalir balcones o aleros), se prospectuti
offticiatur, ne Zuminibus officiatur. La posibilidad de servidumbres
de este &nem, dentro de los limites de los principios generales
ya expuestos, es indefinida; solo asi puede explicarse como toda-
via entre los juristas de la epoca de los Severos se pudiese dis-
cutir, con relaciOn al requisito de la utilidad objetiva del fundo
dominante, acerca de la licitud de esta o de aquella servidumbre
particular, y come de conformidad con las solutions preferidas
se adaptaran los paradigmas de acetones y de interdictos que esti-
ban indicados en el Edicto.
4 Contra estas cOnclusiones de roi estudio Per La classificaz. delle
servita di passaggio (Studi Brugi, 1910, p. 247) no me parece persuasiva
la investigation de MEYLAN, Studi Albertoni, r , 1934, ps. 95 y ss. Mas cer-
ca mio, aunque divergente en cuanto a la procedencia histerica de la via,
Sonazzr, Specie ed estinsione delle servitit prediali, Napoli, 1948, ps. 27
y ss. (el vol., como el otro de 1947, Requi.siti a modi di costituzioni delle
s. p., es precioso para la materia de este paragrafo; asi tambien el curse
de BIONDI, La s. p. in dir. rom., Milano, 1946).
SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 265

Las cuatro servidumbres mis antiguas, y con ellas consecuen-


temente todo el grupo de las servidumbres rusticas como tales.
fueron incluidas en la categoria de las res mancipi. Son, en cam-
bio, nec mancipi las urbanas. Las consecuencias se verin a prope-
sito de los modos de adquisicion.

3. EL USUFRUCT Y LOS DERECHOS ANILOCIOS

Principios fundamentales del usufructo. Cuasi usufructo, uso, fructus


sine uses. La habitatio y las operae servarum.

El usufructo es el derecho de usar de la cosa ajena y de per-


cibir sus frutos, dejando intacta su estructura y su destino econo-
mic ("ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substantia") 5 .

En algunas decisiones que se apoyan sobre todo en la autoridad


de JULIANO, el usufructo es considerado y definido como pars rei,
casi como si su constitution representase una division (cualitativa,
ver p. 199) del dominio; pero no parece que de esta definition
se hayan desprendido consecuencias de relieve, debiendo excluirse
especialmente que los juristas romanos se hayan representado
al usufruct como un poder que pueda corresponder indiferente-
mente a persona distinta del propietario (usufructo formal) o al
propietario mismo (usufruct causal); esta doctrina surgiO sola-
mente en la Edad Media 6. Para los romanos el usufructo ha sido
siempre un derecho sobre la cosa ajena, que se extingue si el
usufructuario adquiere la propiedad de la cosa; su desarrollo ju-
ridic, en los modos de adquisicion y de extincion y en la defensa
judicial, esti elaborado a imitation del de las servidumbres, pri-
mogenitas entre los Tura in re alien.
Frente al usufructuarius, el dueiio de la cosa toma el nombre
de dominus proprietatis, o de proprietariu.s (palabra que no ha
tenido nunca entre los romanos el significado mis generic que
nosdtros le damos). Conserva la facultad de disponer de la cosa,
enajenindola de cualquier modo, pero debe evitar todo acto que

5 D. 7, 1, I. PEROZZI y PAMPALONI juzgan que el inciso final fue in-


terpolado; no comprendo por que Di MARZO, Studi Fadda, 1, 139 y ss.,
hate a la definition criticas todavia mas radicales.
6 Intento resucitarla PAMPALONI, Id concetto classic dell'usufrutto, en
"Bull. Ist. Dir. Rom.", 22, 1910, ps. 109 y ss.
266 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

pueda disminuir el goce del usufructuario; no puede, por ejem-


plo, constitufr sobre el fundo, servidumbres tales que disminuyan
su utilidad actual (por ejemplo, pasaje, acueducto, etc.), pero
puede, en cambio, constituir de aquellas que 10 comprometan a
dejar el fundo en el estado actual, como la s. altius non tollendi.
El usufructo surge (segim parece, en la epoca republicana)
con aquella funcion alimentaria que ha conservado sustancial-
mente siempre. De ahl sus principios fundamentales: a) cone-
xien inescindible con la actual estructura y destino economic
de la cosa; b) conexion igualrnente inescindible con la persona
y con la actual situation juridica (status) del usufructuario; c)
temporaneidad.
a) Por el primero de los principios enunciados queda, ante
todo, excluido que el usufructuario pueda, de cualquier manera,
cambiar la estructura y el destino actual de la cosa,' aun cuando
de ello resultase una mejora (Riccosorro); no puede, en conse-
cuencia, trasformar una villa en olivar ni un campo de agricul-
tura en otro de pastoreo, ni cavar minas, ni construir edificios o
demolerlos, ni cambiar las funciones de los esclavos en la economia
familiar. Menos aim podria realizar actos de disposition, como la
constitution de servidumbres sobre o en favor del fundo; le fal-
taria, para hacerlo, la representaciOn del fundo, que conserva el
propietario. Tambien si una modificaciOn esencial de la estructura
de la cosa sucede sin (y hasta contra) la voluntad del usufruc-
tuario, el principio encuentra aplicacien; si el edificio cae, el de-
recho del usufructuario no se traslada sobre el area edificable;
si el fundo recibe incremento por una isla nacida en el rio, sobre
este incremento no se extiende su poder.
El mismo derecho sobre los frutos es, en cierto modo, conce-
bido por los romans como una derivation del derecho preferente
que corresponde al propietario; de ahi la regla ya examinada (p.
218), por la cual, mientras con la separation natural de la cosa Iruc-
tifera el fruto es adquirido por el propietario, el usufructuario solo
lo adquiere con la percepciOn. Aparte de esto, corresponde a] usu-
fructuario toda especie de fruto, natural y civil. Un problema algo
complejo es el de las adquisiciones del serous fructuarius, en co-
nexiOn con el principio de que normalmente toda adquisiciOn del
esclavo corresponde al amo que lo tiene en potestad; aqui se con-
sideran correspondientes al usufructuario las adquisiciones que el
esclavo hate ex re fructuarii (es decir, con dinero a con otras
SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 267

cosas suyas o especulando con el peculio por el constituido), o


bien ex operis suis (es decir, arrendando a otro los propios servi-
cios) ; en cambio ; si el esclavo, por ejemplo, es instituido heredero
o beneficiado con legados, is adquisicion es del proprietarius.
Para la conservation de la cosa y su restitution al vencimiento
del termino, el usufructuario puede ser obligado a prestar al pro-
pietario una caution llama& cautio usufructuaria. La misma can-
don sirve para garantizar la obligation que incumbe al usufruc-
tuario de costear los gastos ordinarios, es decir, los que deben
hacerse periodicamente para el goce y la conservation de la cosa.
La obligation de conservation de la sustancia importa que
solo puedan ser objeto de usufructo las cosas susceptibles de use
repetido (no consumibles). Era frecuente, sin embargo, desde la
epoca republicana, que por testamento se dejase a determinada per-
sona el usufructo de todo el patrimonio o de una fracciOn de este, sin
distinguir entre cosas consumibles y no consumibles; y la costum-
bre se hizo todavia mks frecuente a principios del Imperio, cuando
las leyes matrimoriiales de AUGUSTO (cfr. cap. ma , 1), limitando
la capacidad de los celibes y conyuges sin prole para recibir por
testamento, la redujeron en ciertos casos al usufructo de una
cuota del patrimonio; en estos casos, la ulterior limitation a las
cosas no consumibles habria representado una grave exageracion.
Para evitarlo, un senadoconsulto, dictado probablemente bajo
Tiberio, adrnitie que con respecto a las cosas consumibles se pu-
diese Ilevar a la practica, mediante su entrega al legatario seguida
de una 'cautio especial, un regimen economicamente analog al del
usufructo; no siendo posible un goce continuado con subsiguiente
restitution, las cosas consumibles se hacian propiedad de aquel
a quien se dejaban en usufructo, y este restituia al vencimiento
otras tantas del mismo &nen) y calidad. Tal es la institution que
los justinianeos Ilamaron cuasi usufructo7.
En el derecho justinianeo el mismo regimen fue extendido,
como ya se vio (p. 184), a los vestidos, con derogacion inelegante

Cfr. GROSSO, Sul quasi-usufrutto, en "Bull. 1st. Dir. Rom.", 32, 1936,
ps. 237 y ss. En cuanto a la acci6n a intentarse por el legatario contra el
heredero, y salvo el caso frecuente de que el usufructo se refiriese a una
cuota del patrimonio, dire que, si el legado habia sido hecho per dam-
nationem, correspondia la a. ex testamento normal; en cambio, si el
usufructo de las cosas fungibles hubiese sido legado per vindicationem
(forma ciertamente inoportuna), convengo con GROSSO sobre la necesidad
de una utilis vindicatio ususfructus.
268 LA PROPIDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

de la distinciOn entre cosas consumibles y no consumibles, pero


con exacta valoracion practica; se establecio tambien que estu-
viese en facultad del cuasi usufructuario restituir, antes que el
tantundem eiusdem generis, el valor en dinero.
De cualquier modo, es claro que esta institution no tiene con el
usufructo nada de corn(m desde el punto de vista juridico; la po-
siciOn del cuasi usufructuario coincide mits Bien con la de un
mutuario. Tanto es asi que, ya sobre la base de la caution, ya sobre
la hipOtesis de que el heredero haya omitido requerirla, la action
otorgada contra el titular y sus herederos despues del terrnino del
cuasi usufructo no es in rem sino in personam, es decir, segfin los
casos, la actio certae ereditae pecuniae o la condictio certae rei,
las mismas acciones que tutelan el mutuo de dinero o de mer-
cancias.
b) El segundo de los principios enunciados (conexiOn del
usufructo con la persona y con la actual situation juridica del
usufructuario) importa ante todo la intrasmisibilidad deI usufruc-
to, es decir, que el usufructuario no pueda investir a otra persona
del derecho real que le corresponde. Es verdad que las Fuentes
adrniten, ademas de la tocatio, is venditio ususfructus; pero esta
yenta, que no es seguida por ,ningOn acto de trasmisiOn o constitu-
tion del derecho real, tiene por (mica consecuencia que el cesionario
se sustituya al titular en el ejercicio; el unico que puede reivin-
dicar el usufructo, que responde frente al dominus, es el usufruc-
tuario designado en el acto constitutivo, y es su muerte is que
determina la extincion del derecho.
Otra consecuencia del mismo principio es que el usufructo se
extingue con la capitis deminutio, es decir, con el cambio del sta-
tus; la regla encuentra en la epoca clasica frecuente aplicacion
en los cambios del status farniliae (cap. deminutio minima). Puede
evitarse la consecuencia incluyendo en el legado de usufructo una
clausula con la cual se determina que el derecho se reconstituye
cuantas veces cese por la causa indicada (ususfructus repetitus):
tal clausula, que es una condiciOn, no podria, en cambio, estar
contenida en la in iure cessio o mancipatio. actus legitimi que no
toleran elementos accidentales (p. 97). El derecho justinianeo
reduce la regla a los minimos terminos, hmitandola a las capitis
deminutiones maxima y media. perdida de la libertad y de la ciu-
dadania (C. 3, 33, 16. 2 y 3).
SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 269

c) En fin, el principio de la temporaneidad importa que el


usufructo, cuando no se fije otro termino, cese con la vida del
usufructuario. Sin embargo, si un usufructo es dejado por testa-
mento a varias personas sin distribution de partes, no solo la frac-
tion que a cada uno corresponde en eI primer momento esta deter-
minada por el niunero de los aceptantes (de manera que, si de dos
legatarios uno renuncia, el otro tiene todo el usufructo),. sino que
tambien, si posteriormente uno de los cousufructuarios muere o de
otra manera pierde su derecho, su poicion acrece a los otros, en
lugar de consolidarse con la propiedad. Una hipotesis delicada
es la del usufructo constituido, sin fijar termino, en favor de una
persona juridica (por ejemplo, de un municipium). En textos de
juristas tambien de epoca relativamente avanzada, como PAPINIA-
NO, la dificultad es orillada contemplando la eventualidad de que
el usufructo se extinga por falta de uso; pero esto no resuelve la
cuestiOn, porque el no uso es un fenOmeno exceptional, que trasfor-
maria en normal la perpetuidad. En dos pasajes de la compilation
justinianea, atribuidos ambos a GAYO (D. 7, 1, 56; 33, 2,41), se fija el
termino de cien alias, finis vitae 1origaevi hominis; pero la contra-
diccion patente que hay entre estos textos y los otros ha sido
satisfactoriamente explicada considerando que ellos estiin inter-
polados8.
Derivados del derecho de usufructo, y sus atenuaciones, son
el usus, el fructus sine usus, y en el derecho justinianeo la habita-
tio y las operae servorum.
El usus, en su significado originario, es el derecho de usar de
una cosa sin percibir sus frutos; debi6 normalmente ser propio de
las cosas no fructiferas, y ser adernis concebido como exclusivo
de cualquier fruto civil; asi, se habra constituido un derecho de uso
sobre una biblioteca o un esclavo, y constituyendolo sobre una

Cfr. FADDA, 71 limite di tempo all'usufrutto deUe persone giuridiclie.


en "Atti R. Ace. di Napoli", 34, 1902; Conc. fondam. del dir. ered., r. ps.
181 y ss. El hecho de que los dos textos Sean ambos de GAYO, y de que su
motivo fundamental vuelva a encontrarse en otro pasaje gayano (D. 7.
1, 3, 1 2), hate sospechar que las manipulaciones demostradas por FADDA
se rernontan hasta aquellos maestros bizantinos que antes de JUSTINIANO
tomaban las obras de GAY como base de su ensefianza. DI MAIM
"Bull. Ist. Dir. Rom.", 14, ps. 122 y ss., considera que los textos estan
ma's gravemente deformados, y que en el origen declararan incapaces' de
usufructo a las personas juridicas.
270 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

case se ha considerado ciertamente excluido el arrendamiento de


esta. Pero encontrando excepcionalmente constituido un derecho
de uso sobre fundos rUsticos, la jurisprudencia se preocup6 del
suplicio de 'rental que asi se infligia al usuario. Es dificil decir
hasta que punto pueden haber Ilegado en sus concesiones los ju-
ristas; por cierto se admitio que el usuario pudiese hacer en el
fundo un pequefio huerto, recoger frutos y flores y cortar lena.
pero todo ello dentro de limites estrictos y con la reserva de
constunicion en el lugar. JUSTINIANO amplio, en cierto modo, estas
concesiones y es sin duds suya la maxima de que el usuario puede
tomar del fundo todo "quod ad victum sibi suisque sufficiat" (D.
7, 8, 12 1), como suya es la concesi6on de arrendar en parte la case
(fr. 4 pr. h. t.) 9. Desde todo otro panto de vista, el regimen del uso
es analog al del usufructo.
Muy controvertida es la existencia juridica de un fructus sine
usu, que se verificaria cuando el uso se dejase a una persona, y
el goce de los frutos a otra. Probablemente, para los clasicos es
esta mu bien una construction escolastica (analogs al actus sine
itinere; cfr. p. 263) que una.institution practicamente aplicada 10.
En cuanto a la habitatio, y a las operae servorum, objetos fre-
cuentes de legado, los clasicos discutian si semejantes legados de-
bieran considerarse constitutivos de usufrurto o de uso o produc-
tores de simples derechos de credit. JUSTINIAN los construyo
como derechos especiales sobre la cosa ajena; residud de la antigua
construction como derechos de credit es la regla en virtud de la
cual, a diferencia del usufructo y del uso, no se extinguen por
capitis deminutio.

Cfr. sobre el tema: RICCOBONO, Star uses, en Studi in onore di V.


Scialoja, 1904, r, ps. 579 y ss.; PAMPALONI, "Riv. Ital. per le Scienze Glut.",
49, 1911, ps. 241 y ss.; y los manuales de Bolivar= (10a ed., p. 340) y de
PEROZZI (I, r ed., ps. 790 y s.).
10 Cfr. PAMPALONI, 10e. cit., ps. 267 y ss. Probablemente, el unite caso
en que se tuviese por derecho clesico un fructus sine usu fuera el del con-
curso de varies disposiciones testamentarias (A instituye heredero a B,
dejando el uso de un fundo a C; B, a su vez, deja a D el fructus); y aqui
JUSTINIAN() parece admitir que el fructuarius deba concurrir tambien en
el uso. No me parece muy diverse la solution de Mcnaue, loc. cit. en la
p. 264, n. 4, quien, sin embargo, atribuye a los justinianeos una amplia-
cion en la aplicacien del f. s. u., mientras yo supondria, mss bien, que ellos
hubieran dejado por inadvertencia en el Digesto las menciones que sobre
el hacian los clasicos.
SERVIDUMBRES Y USUFRUCT 271

4. MODOS DE ANITISICIoN Y DE EXTINCIoN, DEFENSA


JUDICIAL DEL USUFRUCT Y DE LAS SERVIDUMBRES

Los modos de constitucion de las servidumbres y del usu-


fructo imitan, en buena parte, los modos de trasmisiOn del domi-
nio; tambien aqui, en efecto, rige para los clasicos el principio de
la insuficiencia del contrato para crear derechos reales.
Las servidumbres rasticas, que son como se ha dicho res
mancipi, pueden constituirse mediante mancipatio (no sabemos con
qui modificaciones a la forma solemne de esta, y sobre todo con
que sustitutivo del requisito de la presencia de la cosa). Ser-
vidumbres ritsticas y urbanas, usufruct y derechos analogos se
constituyen mediante in lure cessio, es decir, mediante una ficticia
vindicatio servitutis o ususfructus, antiloga a la ficticia vindicatio
rei que hemos visto ya (p. 220).
Ademis, todos. los derechos examinados pueden constituirse
mediante deductio de la mancipatio o in lure cessio de la cosa sobre
la cual se quiere que recaigan; asi, un propietario puede mancipar
o cedere in lure una cosa reservandose su usufructo, y el propieta-
rio de dos fundos puede, al trasmitir uno de ellos, constituir una
servidumbre sobre el, con relaciOn al otro fundo que le queda. Sobre
las cosas nec mancipi, comprendidos los fundos provinciales, el usu-
fructo se puede constituir tambien mediante el constituto poseso-
rio, que puede considerarse casi una deductio de la traditio (cfr.
p. 226). Entre los modos de adquisiciOn a titulo originario, encuen-
tra aqui aplicacion solamente la adiudicatio y la litis aestimatio.
Para la constitucion de los derechos sobre que tratamos.
sirve tambien el legado per vindicationem; es mas, mientras para
las servidumbres este modo de constitucion es raro, para el usu-
fructo es el mas practicado. No puede tener la misma eficacia el
legado per damnationem, que crea solamente una relaciOn obli-
gatoria entre legatario y heredero; aqui corresponde que entre
ellos se recurra a uno de los modos ya descritos de constitucion
inter vivos.
El paralelismo entre los modos de trasmision del ddminio y
los de constitucion de las servidumbres y del usufructo habria im-
portado Ia creacion, para los Tura no comprendidos entre las res
mancipi. de una institution analoga a la traditio. Pero los clasicos
afirman "res incorporales traditionem non recipere" (GAYo,
272' LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

28) ; JUSTINIANadmite, en cambio, sea en relation con las servi-


dumbres rdsticas, o con el usufructo, una quasi traditio que se
expresaria con la patierttia, es decir, permitiendo que otro entre en
el ejercicio de aquellas o de este. Tal patientia no debe, sin em-
bargo, entenderse como mera tolerancia (en cuyo caso se tendria,
antes que un modo de constitution inmediata, una preparacion
para la prescription adquisitiva) , sino como la declaration de la
voluntad de soportar ese ejercicio, declaration incorporada por
lo comfm a un documento, y que representa en este campo el
paralelo de la traditio ficta justinianea (cfr. ps. 226 y ss.).
Parece que el derecho antiquisimo adrnitia la adquisiciOn de
las servidumbres por usucapion (probablemente a los dos altos,
como derechos inmobiliarios) ; una lex Scribonia, de fecha incierta
pero indudablemente republicana, las declara, en cambio, no usu-
capibles. No sabemos absolutamente nada a este 'respecto con re-
lacion al usufructo; es posible que, perteneciendo su difusion a un
tiempo posterior a la lex Scribonia, no se haya nunca pensado en su
usucapibilidad, o que esta ultimo reconocida en teoria, tuviese esca-
,

sa aplicacion practical'. El derecho justinianeo reconociii, en cambio,


un,a long' tem.poris praescriptio de las servidumbres rusticas y del
usufructo; es incierto si se trate de una creation de JusTusaAN0
o de una institution que se ha venido desarrollando sobre los fundos
provinciales paralelamente al desarrollo general de la praes-
criptiou.

11 Para la usucapibilidad, cfr. BEserza, Contributi, 4, ps. 78 y ss. Un


caso que se presenta espontfineamente at pensamiento es el de la adiudi-
catio de un usufructo como consecuencia de un tudicium quod imperio
continetur (cfr. p. 207), y quiza a una hipotesis de este genero se referia
originariamente D. 6, 2, 11 4 1. Si en las mismas condiciones era adju-
dicada una servidumbre, el remedio lo daba probablemente el principio
expresado en D. 41, 3, 10 1 1: "Hoc iure utimur, u_ t servitutes per se nus-
quam usu capi possint, cum aedificiis possint"; en un juicio divisorio,
en efecto, la servidumbre debia adjudicarse conjuntamente con el fundo
en cuyo favor preexistia o se constitute.. PEROZZI (1st., 2k' ed., r, p. 772, n9 2)
considera interpolado el texto; pero, aparte de las dudes que pueden surgir
en torn al easo particular, la misma conception de la servichimbre como
inherente al fundo, qualitas fundi, importa que, una vez asignada una
servidumbre; su adquisicion sea simultAnea con la del fundo dominarite.
12 La limitation de la quasi traditio y de la praescriptio a las servi-
dumbres rdsticas, que de las Fuentes no resulta bien clara, parece suge-
rida por la Oservacieln de que 011as son normalmente positives y discon-
tinues, mientras las urbanas son positives y continues (cfr. p. 262). Vea-
se tambien el paralelismo con el non uses, reconocido como cause de
extincion para las servidumbres rUsticas y no para las urbanas.
SERVIDUMBRES Y USUFRUCT 273

Sobre los fundos provinciales, no susceptibles ellos mismos ni


de rnancipatio ni de in. iure cessio,.las servidumbres y el usufructo
no habrian podido constituirse cop estos negocios. Por eso se de-
bio recurrir a medios indirectos; y sobre todo, puesto que estaba
ya en el use roman obligarse por estipulacion a respetar el ejer-
cicio de una servidumbre o del usufruct, a una estipulacion seme-
jante se le di en las provincias el valor de acto constitutivo del de-
recho real. A esto conducia tambien la imitation de las instituciones
vigentes en las provincias, donde precisamente la diferenciacian en-
tre los derechos reales y las obligaciones (y respectivamente-
entre los actos constitutivos de los primeros y los contratos) no era
tan notable como en Roma, y, por el contrario, el use era extender
los efectos de un contrato, aparte que a los herederos, tambien a los
adquirentes a titulo particular. Los formularios romanos deben ha-
ber sido modificados en los origenes bastante ligeramente, y por
ejemplo ha podido permanecer intacta la estipulaciOn "neque per
te neque per venientes a te personas fieri, quo minus mihi ire agere
liceat"; pero mientras para los fundos italicos permanecia firme el
concepto de que "venientes a te personae" eran solamente los here-
deros y los otros sucesores universales, en provincia se debiO haber
seguido una interpretation mas amplia. Para indicar estos singula-
res negocios juridicos, que aunque tienen una estructura contrac-
tual constituyen derechos reales, los juristas del tiempo de GAYO
usaron la expresion pactiones et stipulationes, que encuentra su
aplicacion en la circunstancia de que la idea del pacto (pactum
o pactio) esta menos ligada que la del contractus a la funcitin es-
pecifica de la creation de obligaciones (vease, por ejemplo, el
nombre de conventio pignoris, o de pactum hypothecae, dado al
acto de constitution del derecho real de hipoteca: ps. 292 y ss, y 395).
En la epoca justinianea, las pactiones et stipulationes sirven para
constituir servidumbres sobre toda especie de fundos, y sustituyen
las formas desaparecidas de la mancipatio y de la in iure cessio".
El derecho justinianeo parece, en fin, admitir, pero mas bien
en ciertos casos esporadicos que como principio general, el modo

13 Sobre la traditio, la 1, t. praescriptio, las pactiones et stipulationes,


hay una extensa literature. Cfr. pars todas PERozzr, cuyo estudio ("Riv.
Ital." cit., 23, 1897, ps. 3 y ss., 167 y ss.) plantea la cuestion en sus ter-
minas exactos; despues ALBERTARIO, "Filangieri", 1912, ps. 207 y ss.; BABEL,
Melanges Girard, n, ps. 387 y ss. (demasiado conservador, especialmente
274 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

de constitution de las servidumbres que los modernos llaman


destino del padre de familia; es decir que mediante la enajenacion
se trasformen en servidumbres los servicios que de hecho, pero
permanentemente, prestaba un fundo a otro cuando su propietario
era imico". El derecho alasico parece haber admitido solamente
que una servidumbre (por ejemplo, de acueducto), constituida
sobre varios fundos, pudiese considerarse como unite, y en conse-
cuencia permanecer intacta aun si temporariamente el propie-
tario de uno de los fundos sirvientes fuese tambien propietario
del dominante (D. 8, 3, 31).
*
* *

Servidurnbres y usufructo se extinguen, ante todo, mediante


actos iguales y contraries a aquellos con los cuales se constitu-
yen: mediante mcincipatio las servidumbres rasticas, mediante in
lure cessio todas las servidumbres y el usufruct, las servidum-
bres tambien mediante legado (en la hipotesis de que el propie-
tario del fundo dominante quiera beneficiar al del fundo
viente). En todo caso, estos actos valen en cuanto cumplidos con
relation al propietario gravado; una mancipatio o in iure cessio
de servidumbre o de usufructo en favor de extranos no podria
tener efecto util , por ser las servidumbres inseparables de la

para la traditio); Brzesza, Contributi, 4, ps. 82 y as.; Masan, Bull. 1st. Dir.
Rom.", 46, 1940, ps. 174 y ss.; y (en particular sobre las pactiones et sti-
putationes) Grosso, "Stud. e Docum.", 7, 1941, ps. 197 y ss.; BIONDI, Serv.
pred., ps. 215 y ss.; SOLAZZI, Reg. e modi di cost., ps. 109 y ss.
Un pasaje del Digesto (4, 7, 1 pr.) habla de ususfructus tuitione prae:
toris constitutes; esta frase, que parecia referirse principalmente a la
quasi traditio, ha hecho que los tres medios itltimamente analizados fueran
corrientemente indicados como modos pretorios de adquisicion. Pero del
texto citado se tiene en los fragmentos Vaticanos (61) la version genuine,
y, aunque esta este mutilada, es fadl advertir que np se habla alli ni
de traditio ni de tuitio praetoris, ,sing que solamente se contraponia al
usufructo propiamente dicho el que se tenia sobre los fundos estipendia-
rios y tributarios (cfr. BESELER, p. 84). Cesa, en consecuencia, toda ra-
zon para conserver la denomination de servidumbre pretoria, tanto mas
singular cuanto en los modos de adquisicion examinados (en cualquier
limite que se quieran considerar clesicos) el pretor no entra ni mucho
ni poco. Asi tambien SoLAzzr, Reg. e modi cost., ps. 137 y ss.
14 Cfr. RICCOBONO, La destinazione etc., en "Riv. Ital. Sc. Giur.", 1896,
ps. 380 y ss.
SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 275

propiedad del fundo dominante y el usufructo intrasmisible. Sin


embargo, en cuanto a la in iure cessio del usufructo en favor de
extralios, los juristas romans partieron de la consideration de
que esta institution implica, antes que una enajenaci8n, una renun-
cia; si en tal hipotesis la voluntad de enajenar no puede tener efecto,
subsiste la voluntad de renunciar, y, en consecuencia, el usufructo
cesa, recuperando su plenitud el derecho de propiedad".
Servidumbres y usufructo se extinguen, ademas, todas las
veces que propiedad y ius in re Regan a reunirse, por cualquier
razon, en la misma persona: lo cual se llama para las servidumbres
cbnfusio, y para el usufructo, consolidatio. Ya se ha visto comp
se extingue el usufructo cuando la cosa pierde su actual estructura
(por ejemplo, por el derrumbamiento del edificio) ; a su vez, las
servidumbres se extinguen si los fundos dejan de estar dispuestos
de modo que uno pueda prestar al otro el servicio que constituia
el objeto del derecho".
Otro modo de extinciOn es el no uso, que consiste en no ejercer
durante cierto tiempo las facultades comprendidas en el usufruc-
to o en la servidumbre. El tiempo es el mismo de la usucapiOn o
de la prescription adquisitiva de inmuebles: en el derecho clasico,
dos afios; en el derecho justinianeo, diez afkos inter praesentes
y veinte inter absentes. Pero el no uso no es igualmente aplicable
a todos los derechos en examen; para el usufructo, en efecto, y
para aquellas servidumbres cuyo ejercicio consiste en una acti-
vidad positiva del propietario del fundo dominante (como las
servidumbres de pasaje, aquae haustus, harenae fodiendae, etc.),
se comprende el valor del no uso; pero para las servidumbres cuyo
ejercicio no requiere la obra del hombre (stillicidii, cloacae, attius
non tollendi, ne iuminibus officiatur, etc.) no se puede decir co-
rrectamente que el propietario del fundo dominante use de ellas
ni que no use. Para su extincion se requiere que el propietario
is Algo semejante ocurre si el dominos proprietatis manumite al es-
clavo sobre que pesa un usufructo de otro. El esclavo no adquiere la li-
bertad; pero si la manumision ha tenido lugar vindicta, es decir mediante
in iure cessio, se tiene por Ernie la renuncia que el propietario ha hecho,
y el esclavo permanece sine domino, ocupable como toda res nunius.
le Sobre los lfrnites en que esto sucede, y en particular sobre el pro-
blema del renacimiento de la servidumbre en caso de restablecimiento de
la precedente situation, cfr. GUARNERI-CrTATI, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 43,
1936, ps. 19 y ss.; Brokinz, Categoria, ps. 278 y ss.; SOLAzzr, Specie ed
estinz., ps. 183 y ss.
276 LA PROPIEDAD Y LOB OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

del fundo sirviente ejecute un acto contrario a su existencia,


y que el propietario del fundo dominante no se oponga a
ello por todo el tiempo normalmente requerido para la usucapiOn
o prescription (usucapio libertatis). El derecho roman aplica
el regimen del no use a las servidumbres rnsticas, que son normal-
mente del primer tipo, y el regimen de usucapion de libertad a
las urbanas, que son, normalmente, del segundo tipo; mucho mas
oportunamentel 7 el derecho actual establece la distincitin sobre la
base de la discontinuidad o continuidad, es decir, de ser o no re-
querido para el ejercicio de cada servidumbre el hecho del hom-
bre (art. 1073, Cod. ital. 1942).

Para tutela del usufructo y de las servidumbres existen ac-


ciones in rem en cuya intentio se afirma "A A9 ius esse fundo
Capenate utendi fruendi", o "per fundum Cornelianum eundi
agendi", o "in aedes tigni inrnittendi", etc. Perfectamente
analoga, pero inversa, es la estructura de las formulas con las cua-
les el propietario de la cosa que se pretende gravada afirma la
inexistencia del usufructo o de la servidumbre: p. ej., "DT ius
non esse fund Capenate utendi fruendi", etc. Por la particula
negativa que normalmente esti contenida en este segundo tipo de
formulas", las acciones eran llarnadas por los clasicos negativae

17 Hay, en efecto, servidumbres rasticas continuas, como el acueduc-


to, a las cuales el regimen romano se adapta mal.
Normalmente, no siempre; si la servidumbre es negativa, es la
intentio de Ia vindicatio servitutis la que gramaticalmente es .negativa.
mientras la de la negatoria es afirmativa. Por ejemplo, la intentio "No No
ius non esse invito AO Ao altius tollendi aed. scum" pertenece a Ia for-
mula confesoria de la servidumbre altius non tollendi, mientras la in-
tentio "Ao A ius esse invito No No altius tollendi" pertenece a Ia co-
rrespondiente formula negatoria. Quiza el discurrir que se trata en nues-
tras fuentes de servidumbre altius tollendi, luminibus officieudi, etc.. (p.
ej., en GAY. 11, 31, sospechado de glosema por Sol.nzzf. Per it xiv cent.
de/le Pand., Pavia, 1934, ps. 344 y ss.). deriva preeisamente dc una con-
fusion de ideas alimentada por dichas formulas procesales. De acuerdo
sustancialmente conmigo, GROSSO (Studi Albertoni. 1, 455 n.) considera
derechamente que el nombre de la a. negativa haya sido dado por los
rlasicos precisamente a his fOrmulas que tuvieran la pafticula de nega-
chin, y que el concept() dogmatic() de, la negatoria sea posclasico: punto
SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 277

(GAYO, iv, 2), quiza tambien negatoriae; para contraponerles las


acciones con las cuales se reivindicaban usufructo y servidumbres
por el titular, JUSTINIAN (y quiza tambien antes que el la juris-
prudencia posclasica) las llarnO confessoriae, y mediante interpo-
laciones introdujo esta terminologia en el Digesto". Los clasicos
hablaban, en cambio, de vindicatio (o petitio) ususfructus (o ser-
vitutis): cfr. las rabricas, evidentemente tomadas del Edicto, de
D. 7, 6 ("si ususfructus petetur [lease petatur] vel ad alium pertine-
re negetur") y de D. 8, 5 ("si servitus vindicetur vel ad alium
pertinere negetur").
En el edicto estaban propuestos solamente algunos paradigmas
de formulas: eran las (confesoria y negatoria) del usufructo, no
del use ni del fructus sine usu; y despues las de las servidumbres
de pasaje (iter y actus, cfr. p. 263), altius non tollendi, oneris
ferendi20, tigni inmittendi; en otra parte del album, al lado de la
actio aquae pluviae arcendae, estaban las formulas para la s. aquae-
ductus.
Las acciones para las servidumbres competen fundamental-
mente entre los propietarios del fundo dominante y del sirviente.
Era natural que en la practica tuviese a veces el propietario del
fundo dominante que intentar la vindicatio servitutis contra el
simple poseedor del sirviente, y podia tambien ocurrir que este
aceptase la litis, para no declarar que no era propietario; pero esto
ro impide que las acciones correspondan "domino et adversus
dominum" (ULPIANO, D. 8, 5, 6 3).

sobre el cual no me animaria a seguirlo. Para el derecho justinianeo,


Brown' y CrapEssom (vease mas arriba, p. 202, n. 4) creen en la exis-
tencia de servidumbres legales del contenido indicado; contra Gatosso,
"Stud. e Docum.", 6, 1940, ps. 239 y ss., y SOLAZZX, Specie ed estinz., ps. 90 y ss.
(alli tambien la critica de la opinion de Dr MARZO, Studi Eesta, r, ps. 113
y ss., que cree en la clasicidad de la serv. altius tollendi)
19 SEGRE, La denominazione dell'actio conf., en Me/awes Girard,
ps. 511 y ss.
Tambien la formula relativa a esta servidumbre se inspira en la
excepcional regulation de la refectio: cfr. p. 262. A la contraria opinion de
Sxcai, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 41, ps. 59 y ss., defendida tambien por GROS-
so, op. cit. en la p. 195, n. 1, ps. 191 y ss., obsta insuperablemente D. 8, 5,
6, 2 ad vv "ut pussit quis defendere ius sibi esse cogere adversarium re-
ficere parietern ad onera sua sustinenda", donde esta claramente reprodu-
cida la intentio (antes corregiria aquel incoherente defendere por in-
tenclere).

1. R,,,
278 LA PROPIEDAD IF LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

En cuanto a la vindicatio ususfructus, corresponde tambien


ella por derecho chisico, contra el proprietarius o dorninus proprie-
tatis que no consiente at titular el ejercicio del usufructo; solo
JUSTINIAN, seek parece, tiende a hacerla ejercible contra quien
quiera que se arrogue sobre la cosa un derecho cualquiera, se corn-
porte, por ejemplo, como usufructuario o hasta como titular de ser-
vidumbre. Un problema de diffcil solution es, en cambio, el de
la concurrencia entre la rei vindicatio y la negatoria ususfructus;
quiz& la primera compete en el caso de usufructo concluido, cuan-
do con la conservation de la cosa el ex usufructuario demuestra
quererla poseer desde entonces en adelante a nombre propio, y la
segunda contra quien injustamente se arrogue un derecho de usu-
fructo.
Bajo todo otro .aspecto, el regimen de las acciones confesorias
y negatorias parece modelarse sobre el de la rei vindicatio. De-
mandado es quien se halla de hecho en el ejercicio del usufructo
o de la servidumbre, o en la posesion de la libertad del fundo del
derecho de que se ,jacta el actor; actor, quien tiende a destruir el
actual estado de posesion. Si el demandado no presta la cautio tu
dicaturh solvi (cfr. p. 241), la posesion se considera trasferida
a la contraparte, y, en consecuencia, al ejercicio de la negatoria
por parte de uno se sustituye la confesoria intentada por el otro,
y viceversa. Despues de la pronuntiatio de iure, el demandado
puede liberarse, por lo coman, con la restitution, que en materia
de usufructo consiste en entregar la cosa, en materia de servidum-
bre en abandonar el ejercicio del pretendido derecho o consentirlo
a la otra parte, en restituir los lugares al primitivo estado si se
hubieran construido obras no compatibles con la situacien juridica
reconocida por el juez, en dar caution de no turbar ulteriormente
a la contraparte22 ; en cuanto esta restitution no tenga lugar, se
2t Sabre estos problems, como sobre el de la legitirnacion pasiva
en la vindicatio servitutis, vease GROSSO (cit. en p. 195, n. 1), ps. 124 y ss.
Sabre muchos puntos el logra captar las faces de una lents evolution que
ha llevado desde el punto de partida preclasico haste el punt de ilegada
justinianio; sobre otros, en amebic) (p. ej., sobre el sentido a darse a la
legitimation pasiva del poseedor respecto a la v. u. f.), ho puedo ester de
acuerdo con eI ilustre colega.
22 El falso usufructuario debe, naturalmente, restituir tambien los
frutos, probablemente en los Ilmites en que a ello esta obligado el posee-
dor frente al duefto reivindicante, y con la misma distincion entre buena
y male fe. Ninguna pretension a frutos podia, en cambio, terser Lugar en
SERVIDUMIRES Y USUFRUCT 279

aplica la condena pecuniaria con el resultado comim de que, pa-


gando el veneido la titis aestimatio, la servidumbre o el usufructo
nace donde no existia, o se extingue donde existia. Todo ello por
derecho cliisico; en derecho justinianeo, el principio de la ejecu-
don ntanu militari se impone tambien aqui, haciendo que el es-
tado de hecho sea puesto, aun contra la voluntad del demandado
vencido, al unison con el derecho.
Seem declaraciones de autores bizantinos, contemporaneos
y posteriores a JUSTINIAN, que parecerian encontrar algtin apoyo
en dos pasajes del Digesto (7, 6, 5 pr. y 8, 5, 11), al mismo fin que
la action negatoria (o a un fin tan analog que dificilmente se
percibe la diferencia) habria tendido tambien una action prohi-
bitoria, en cuya intentio se afirmaria "ius A A esse prohibendi
Na'. N. uti frui" (o "ire agere", o analogamente). Entre las di-
versas opiniones sostenidas sobre el particular por los romanistas,
parece preferible la que considera que esta action prohibitoria
sea una construction bizantina, sugerida quiz/ por aspectos pos-
clasicos de la operis novi nuntiation.

un juicio de servidumbre; es este, probablemente, el sentido originario


de la maxima tructus servitutis ease non potest, mal aplicada por los jus-
tinianeos en. D. 8, 3, 33 i 1 (donde eaten interpoladas, en mi opinion, las
palabras "neque servitutis fructus constitui") y peor trasformada en D.
33, 2, 1 ("quia servitus servitutis esse non potest" interpolado: Lomo).
23 Para las diversas opiniones cfr. en particular ZACHARIA; "Zeitsch-
rift fur geschichtliehe Rechtswissenschaft" ("Revista de Jurisprudencia
Historical, 12, 1849, ps. 258 y ss.; KliaLowa, Romische Rechtsgeschichte
[Historia del derecho roman], u, ps. 470 y ss.; LENEL, 'Rev. Fundac.
Savigny", 2, 1881, ps. 72 y ss., y Ed. peril., 30- ed., p. 190; Flamm,
Opere, 2, ps. 145 y ss.; BoerLuca, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 21, 1909,
ps. 113 y ss.; RICCODONO, Essays in legal history cit., ps. 63 y ss.;
HENLE, Unus casus, Leipzig, 1915, ps. 138 y ss.: BIONDI, "Annali
1st. Giur. Messina", 3, 1929, ps. 3 y ss.; por ultimo, no mss afortunado
que los otros, SOLAZZI, Spec. ed est., ps. 146 y ss. La Have esta en D. 7, 6,
5 pr., donde las palabras 'ye sibi his esse prohibendi" se revelan inter-
poladas por el error de sintaxis, que las hate depender del verbo negat;
tambien en D. 8, ,5, 11, las palabras "ius sibi prohibendi esse vel" estan
fuera de Lugar en un discurso totalmente basado sobre el juego de for-
mulas procesales concebidas sobre el ius esse o non esse. Que despues
escritores de la epoca justinianea, como Te6filo y Esteban, se sirvan en
esta materia de expresiones inspiradas en la tecnica formularia, no basta
pare probar la clasicidad de la a. prohibitoria; las experiencias de recien-
tes estudios han demostrado que a menudo aquellos maestros, respetuosos
coma su emperador de la antigiiedad y adoctrinados en los escritos de la
jurisprudencia antigua, derivaban pars ilustracion de tendencias total-
mente nuevas los modos y el lenguaje de los clasicos.
280 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

Sobre los interdictos que tuteian el ejercicio del usufructo y


de las servidumbres 'como tales, nos ocuparemos en el capitulo
sabre la posesiOn y la cuasi posesiOn (cap. xi). Aqui corresponde,
en cambio, referirse a otros interdictos que son ofrecidos a los
titulares de servidumbres contra el propietario del fundo sirviente
que se oponga a la ejecuciOn de las obras destinadas a asegurar su
funcionamiento: asi, eT interdictum de itinere actuque reficiendo,
otorgado al titular de una servidumbre de pasaje contra el propie-
tario que le prohibe reparar la calle o el sendero; el i. de rivis,
otorgado at titular de un acueducto para poderlo limpiar y mante-
ner en buen estado; el i. de fonte reficiendo, para obras BHA-
logas en servicio del aquae haustus; el i. de cloacis, en fin, conce-
dido a quien quiere reparar los degagiles.
Otros medics judiciales pueden ser necesarios para tutela del
mejor goce de una servidumbre o de la inmunidad del fundo sir-
viente por los daiios que ella podria ocasionar: cautio damni in-
fecti, operis novi nuntiatio, interdietum quod vi aut clam.
En el derecho justinianeo se conceden al usufructuario y con-
tra el usufructuario varias de esas acciones que competen normal-
mente entre propietarios de fundos para garantizar el mejor goce
de los fundos mismos (en particular, la a. aquae pluviae arcen-
dae); es muy controvertido en que medida esta extension al usu-
fruct; se remonta hasta la Opoca clasica, pero indudablemente la
tendencia a considerar al usufructuario como representante de los
intereses objetivos del fundo es, en general, un producto de la
Ultima evoluciOn del derecho romano.
CAPITITLO IX
ENFITEUSIS Y SUPERFICIE

En el derecho justinianeo, ambas son formas de propiedad


limitada, con contenido economico y proteccien juridica imitados
mas bien del dominio que de los derechos sobre cosas ajenas; y
una y otra representan el termino de una evolucien que tuvo
como punto de partida las concesiones administrativas del Es-
tado y de los otros entes publicos.

El nombre puramente griego de la enfiteusis (glicpiqeuot;) 1


designa,lpocdes.rabihlnces,ar-
lacion que se constituye como consecuencia de la concesiOn de
tierras por parte de entes pUblicos o sagrados a los particulares.
a perpetuidad o por largo termino, mediante la contraprestacion
de un canon normahnente anual, a veces tambien capitalizado
en una suma a pagarse de una sola vez, pero entendiendose siempre
que el concesionario adquiere solo el goce de la tierra. y que
el ente publico concedente conserva su propiedad. Tal con-

1 Para la historia cfr. Mrrms, Zur Geschichte der Erbpacht


tertum [Sobre la historia de is enfiteusis en. la antigiiedad], 1901, y
vastas investigaciones de ROSTOVTZEFF, especialmente en los Studied zur
Geschichte des rornischen Kolonates [Estudios sobre la historia del co/o-
nato romano], Leipzig, 1910; mucho de bueno hay en los tres Stud/ su Wager
yeetigalis de LariraAnent (1938-1940). Para la dogm'atica del derecho jus-
tinianeo, corno tambien para el desarrollo posterior en Occidente. es fun-
damental la obra de Sulaoriesw, Dell'enfiteusi (en el Cod. Ciu. itabano
de FiouE).
282 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

cesion tiene comiinmente por objeto tierras incultas o deficiente-


mente cultivadas, que el concesionario se compromete a labrar.
En el derecho romano clasico no existe una institucion de este
nombre; pero su contenido esencial se encuentra, con distintos
matices, en las diversas concesiones de tierra por parte de la ciudad
o de otros entes publicos, y en particular en el ius in agro vectigali.
El nombre de ager vectigalis se da a los terrenos de comunidades
dependientes de Roma (coloniae y inunicipia), que son concedidos
por las mismas comunidades a particulares, con la obligacion de
pagar un canon anual (vectigal), y con la clausula de que, mien-
tras se pague puntualmente el canon, no puedan ser desposeidos ni
el concesionario ni sus herederos, ni aquellos a quienes ellos hubie-
sen trasmitido la tierra a titulo particular. Para describir esta ins-
titucion, los jurisconsulto.s usan con frecuentia la terminologia
de la locacion (cfr. por ejemplo, D. 6, 3, 1 pr.: "vectigales vocan-
tur qui in perpetuum Iocantur, etc."); pero GAYO (III, 145) re-
cuerda que se ciiscutia si en la concesion se debia ver una locacion
o una yenta. La idea de la locacion era sugerida por el pago del
canon anual y tarnbien por el hecho de que cualquier suspension
en el pago mismo y (segun parece) en las obras de cultivo, deter-
minaba la revocacion de la concesion; por otra parte, la normal
perpetuidad y la trasmisibilidad del derecho hacian mas proxima
la analogia con la yenta. De todos modos, la trasmisibilidad (une.-
nimemente reconocida por la jurisprudencia) hacia surgir la even-
tualidad de controversias sabre la pertenencia del derecho a una
u otra persona; se sintiO la necesidad, en consecuencia, de otorgar
al concesionario o a su derechohabiente una accion analoga a
la rei vindicatio, que encontro lugar en el Edicto despues de la
formula de esta, bajo la rithrica "si ager vectigalis petatur" 2. Re-
produciendo en D. 6, 3, alguna parte de los comentarios a la for-
mula clasica, los justinianeos reprodujeron tambien la rUbrica
edictal, pero introdujeron en ella, despues de la palabra vectigalis,

2 No me decido a adherirme a la opinion que hoy se va difundiendo


(ver especialrnente SCHILLING, Studien aus der ram. Agrargeschichte [Es-
tudios sobre is historia agrana roman], Riga, 1926, ps. 60 y ss.; BEsisza,
"Stud. et Docum.", 3, 1937, ps. 360 y ss.) en el sentido de un origen tardio
(posclasico) de este actio in rem.. La tesis no debe confundirse con la de
ALBERTARIO, "Riv. Dir. Proc. Civ.", 5, 1928, ps. 185 y ss., que hace cuestion
solamente de terminologia.
ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 283

el inciso id est emphyteuticarius, y la misma identificaciOn se


introdujo en otros lugares; con esto, trasportaban la regulation
clasica del ius in agro vectigalis a una institution nueva r difun-
dida, derivada de un largo desarrollo histOrico que se habia cum-
plido en las provincias, desarrollo sobre el cual convendra decir
algunas palabras.
Ya otra vez (p. 205) dijimos que el territorio de las provin-
cies era en su totalidad de propiedad del Estado romano (pro-
vincias senatoriales) o del principe (provincias imperiales); y
nos hemos ref erido a la mess amplia y perpetua concesion que de
el podia hacerse a los particulates, dando lugar a la que nosotros
llamamos propiedad provincial, y que analogamente era llamada
en Oriente, especialmente en Egipto, yi ibtOxtritoc, Pero esta for-
ma de concesion, en la que solo la obligation de pagar el impuesto
exteriorizaba el dominio eminente del Estado, era exceptional;
los papiros greco-egipcios nos ensenan que la administracion pd-
blica concedia como thiowriitoc unicamente la tierra apta para
jardin, vines o frutales, como tambien las areas edificables.
La tierra apta para la agricultura, en la cual' radicaba la esti-
macion que para e_ l imperio romano representaba la posesion de
Egipto, estaba en condiciOn juridica muy distinta; era arrendada
a los "aldeanos del Estado", tani6crioi (o tambien f3aoihrxci)
;04yoi por un termino que no solia exceder de cinco aims y con
,

la obligation de pagar como tributo al Estado concedente una


cuota del redito neto. Pero la crisis econOmica que alligiO al Im-
perio a partir de fines del siglo n d. C., biz que la cuota no se
calculase ya sobre el redito efectivo, sino sobre un redito hipotetico
previsto con excesivo optimismo; y is resistencia de los aldeanos
contra este regimen de disfrute provoco medidas coercitivas, como
la imposition de atender al cultivo y el consiguiente constrerlimien-
to a no abandonar la propia aldea (ibis o simplemente
por xnalas que en ellas fueran las condiciones de vide.
Pero desde la epoca de CONSTANTINO en adelante, fueron sur-
giendo aqui y alli, entre la masa de los sdbditos, ricas familias
que se convirtieron, por su position econOmica y politica, en cen-
tros de atraccien de la poblaciOn de las aldeas circundantes; a su
protection (patrocinium) se encomendaron, en efecto, los aldea-
nos y a cambio de la defense que obtuvieron contra las pretensio-
284 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DEREC.HOS SOBRE LAS COSAS

nes mas vejatorias de los funcionarios pablicos, ofrecieron servi-


dos y prestaciones en especie. Fue asf como, en varias localidades,
extensas zonal de terreno fueron tomadas en arrendamiento por
las familias ma's conspicuas, por largo plazo o a perpetuidad, ase-
gurando al Estado una entrada global y asignando Imego .aI cul-
tivo de las fracciones particulares a aldeanos subarrendatarios 3.
De este modo surgieron, en el siglo ry d. C., dos tipos de con-
cesion: ius perpetuum, que tuvo por principal objeto los fundi rei
privatae (del fisco como tal), y ius emphyteuticarium, en el cual
finalmente revivfa el nombre de la antigua institution griega,
y que tuvo por objeto los fundi patrimoniales (en propiedad de
Ia dinastia reinante). Tanto el titular de ills perpetuum coma el
de ius emphyteuticarium pagaban un canon, pero mientras la
concesion en Ws perpetuum era irrevocable y no modificable en
sus condiciones, los fundos enfiteuticarios estaban formalmente
sujetos a la renovation periodica de la concesion. En la practica,
la licitacien que se Ilevaba a cabo era por lo general de mera
forma, y concluia con la adjudicacion renovada en favor del pre-
cedente enfiteuta; sin embargo, de ella podia resultar un aumento
del canon, y de todos modos importaba una ingerencia deI Estado
en los resultados del cultivo, ingerencia de la que el titular del
derecho perpetuo quedaba inmune. Esto explica por que a este
titular, y solo a el, le dan las fuentes del siglo iv el nombre de
dominus.
En el siglo v las dos instituciones aparecen fundidas en una
sola, bajo el nombre que ahora ha prevalecido de ius emphyteu-
ticarium. Por la perpetuidad, y en consecuencia por la invaria-
bilidad del canon, la concesion responde a los criterion del ius
perpetuum; pero como residuo del regimen de la enfiteusis en sen-
tido estricto, subsiste la vigilancia administrativa sobre el cultivo
y sus resultados. La position de concedente no era ya asumida
solamente por el Estado, sino tambien por particulares; porque
las grandes familias dispersas en lag provincias habian llegado,
ya a traves de concesiones cada vez mas amplias, ya mediante
usurpaciones que la autoridad publica debilitada habia debido
consentir, a hacerse reconocer como titulares de vastos senorios

3 El persistente vinculo de estos subarrendatarios al fundo es, como


se ha visto mas arriba (ps. 71 y ss.), la causa principal de la servidum-
bre de la gleba (colonato).
ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 285

territoriales, en los cuales el contenido privatistico de la propiedad


se integraba con elementos publicisticos que h.acian de ellos una
semisoberania; asi estos senores feudales se trasformaban de con-
cesionarios en concedentes, de enfiteutas o utilistas (seem la ter-
minologia que despues prevaleciO en la Edad media) en propie-
tarios o titulares del dominio direct.
Y he aqui que se renueva la disputa sobre el carecter de la
concesion, es decir, si deberia ser concebida eomo locaciOn p como
yenta. En los documentos continuaba empleandose promiscuamente
la terminologia de los dos contratos; y para algim caso analog
(concesion del goce de navios por tiempo indetenninado) se habia
ilegado a acufiar una palabra compuesta, que podemos traducir
como locaciOn-venta (tit.0onpat. ). En el terreno practico, la
cuestiOn se .concentrO sobre el periculum, es decir, sobre la inci-
dencia de los casos de fuerza mayor que destruyen el fundo o
impiden el cultivo; construyendo la concesion como yenta, el
riesgo deberia recaer sobre el concesionario, porque canon sentit
dorninus, y come comprador el seria el duerio; construyendola co-
mo location, el riesgo deberia en cambio recaer sobre el con-
cedente. Una constitution de ZENON, dictada alrededor del 480 d.
C. (C. 4, 66, 1), resolviO el problema reconociendo al contrato en-
fiteutico una estructura propia, distinta de la de la yenta y de la
de la location; el riesgo, salvo convention en contrario, se repartia
en el sentido de que, si la fuerza mayor destruia el fundo (por
ejemplo, en caso de sumersiOn), se perjudicaba el concedente (y
cesaba la obligaciOn de pagar el canon); en cambio, si producia
daiios ternporarios y reparables (por ejemplo, sequia, falta de
inundation del Nilo), se perjudicaba el concesionario (que conti-
nuaba pagando).
Sobre la enfiteusis, asi definitivamente introducida en el sis-
tema del derecho privado, tuvo que legislar tarnbien JUSTINIAN,
en particular con respecto a los bienes de la Iglesia 4 . Para evitar
que los enfiteutas aprovecharan de la poca vigilancia de las autori-

4 El cuantioso patrimonio que iglesias y monasterios se constituyeron


desde la epoca de Constantino en adelante, habia sido primero disfrutado
directamente por medio de colonos (sieryos de la gleba) y la enfiteusis
habia sido lisa y llanamente prohibida; pero la prohibition fue abolida por
Justiniano, y documentos de esta epoca testimonian el use de elegir
vomo enfiteutas a personas eminentes y acaudaladas.
286 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

dades eclesiasticas, el emperador recurrio al fin originario de la


instituciOn, que consistia en someter fundos mss o menos incul-
tos a una explotacion racional; no Hee a hacer del mejoramiento
un deber juridico, pero la obligaciOn de no deteriorar el fundo fue
concebida por el como esencial e inderogable, con la sancion de
la devoluciOn, es decir, de la vuelta del fundo al propietario. Sin
embargo, continuaba difundiendose en ciertos ambientes la idea de
que se pudiese trasferir contractualmente al enfiteuta la suma
de los poderes sobre la cosa, y con ella el riesgo total, reduciendo
casi la situaciOn del concedente a la de acreedor del canon; un
papiro del siglo yr nos presenta precisamente un contrato en el cual,
en contraste con la legislacion mss reciente, el enfiteuta se re-
Serva el derecho de mejorar o deteriorar el fundo a su agrado,
y asume el riesgo de cualquier acontecimiento de fuetza mayors.
El derecho justinianeo impone al enfiteuta la obligacion de
denunciar al propietario toda trasferencia del ius emphyteutica-
rium, y concede al propietario un derecho de prelaciOn, es decir,
la facultad de extinguir el ius in re pagando la misma suma ofre-
cida por el adquirente (ius npuuilostoc); si no ejerce tal derecho,
percibe una especie de tributo, el lauderniurn, equivalente al 2 %
del precio pagado por el nuevo enfiteuta; la sancien aplicada en el
cast) de incumplimiento, como tambien si por tres solos falta el pa-
go del canon, es siempre la devoluciOn en el sentido ya visto.

A diferencia de la enfiteusis, la superficie es una instituciOn


puramente romana, que encuentra escasa correspondencia en otros
derechos, tanto antiguos como moderns. Se vincula al principio
superficies solo cedit, en virtud del cual, como ya hemos sefialado
(p. 214), cualquier construction sobre el suelo ajeno accede a la
propiedad del terreno. Principio que no se explica, a su vez, sino
como una exageracion del criterio del absoluto senorio sobre la
cosa, por el cual ella pertenece al propietario no solo en su actual

Cfr. el documento publicado por J. MASPERO entre los Pant-us grecs


crepoque byzantine del mused de El Cairo; lir, n" 67299 (ahora en mis Ne-
gotia, n" 115); y sobre el ARA Noto-Ruiz, Applicazione del diritto giustinia-
neo en Egitto: en "Aegyptus", r. 1919, ps. 21 y ss.
ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 287

estructura y destino, sino en toda posibilidad aunque remota de


disfrute del espacio aereo y del subsuelo: usque ad sidera et usque
ad inf eras. Del principio deriva la exclusion de la division por
pianos horizontales, de modo que el suelo pertenezca a un pro-
pietario y el edificio a otro que pertenezcan a diferentes propie-
tarios los distintos pisos de una casa.
Pero el homenaje a este principio, formalmente mantenido
hasta en el derecho justinianeo, no podia evitar que surgiese en
varias hipotesis la necesidad prictica de construcciones hechas
sobre el suelo ajeno con el consentimiento del propietario y con
la intencion concorde de que fuese garantizada al constructor la
mayor libertad de action sobre el edificio.
Tambiin aqui la necesidad se hizO sentir primeramente para
las .construcciones sobre el suelo piablico. Solian, en efecto, los
magistrados conceder a los particulares permiso para construir
sobre el foro o sobre las calles tabernae (tiendas), con la inteli-
gencia de que el suelo permaneciese prablico pero se le garanti-
zase al constructor la disponibilidad de la tienda, comprendidas
las facultades de destruirla y de trasferirla a otros. Muy explicito,
a este respecto, es D. 18, 1, 32: "Qui tabernas argentarias vel
ceteras, quae in solo publico sunt, vendit, non solum sed ius ven-
dit: cum istae tabernae publicae sunt quarum usus ad privatos
pertiner". Cue' era el alcance del usus de que estamos tratando,
y si en el se puede discernir un derecho real, es problema que quiza
no fue resuelto tampoco por los juristas romanos; sobre todo es
muy incierto si, aparte de la tutela administrativa frente al Es-
tado concedente, correspondiese al concesionario tambien una ac-
cion contra el tercero que entrase en posesiOn de su taberna. De
todos modos, cabe observar que no basta para excluir la posibili-
dad de tal protecciOn el nombre, que aqui y alli vuelve, de locacitin-
conduccion; hemos visto ya usado el mismo nombre en los textos
relativos al ha in agro vectigaii, del que parece cierto que naciese
una actio in rem; y, en general, no se insistira nunca bastante en
serialar que la terminologla contractual, aplicada a concesiones
de bienes pOblicos, tiene siempre un valor de mero parangen; la
insuficiencia del contrato para fundar derechos reales no se ex-

8 Cfr. tarnbien, para otras concesiones de suelo piiblico con fin edi-
ficatorio, mis Negotia, re.. 109 a 111; y para concesiones analogas en la Si-
cilia griega, ARANGIO-OLIVIERI, Inscriptions Graecae Siciliae, etc., 1925, ps.
62 y ss.
288 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

tiende enteramente a las concesiones adminis'trativas, que no


son contratos aunque sean abusivamente llamadas con los nombres
de los negocios de contenido Inas afin.
Entre los particulares, en cambia, la concesion de edificar so-
bre el suelo ajeno, o la cesion del goce del edificio sin trasferir
la propiedad del suelo, tienen lugar por contrato propiamente
dicho; y aqui debia aplicarse en todo su rigor el conocido prin-
cipio de la insuficiencia de 0 para la constituciOn de derechos
reales. En consecuencia, la concesiOn de edificar (o de gozar del
edificio construido) no pudo concebirse sino como locaciOn-con-
duccion del suelo, eventualmente unida a una cesiOn definitiva del
goce del edificio en forma de compraventa; el efecto era vincular,
uno frente a otro, al propietario del suelo y al llamado superficia-
rio, y con ellos a sus herederos, pero sin la posibilidad de que is
relacion juridica continuase entre los sucesores a tftulo particular.
Para evitar las consecuencias de esta limitaciem era necesario que
al trasmitir, por ejemplo, el suelo a un tercero, el propietario Bra-
vado exigiese Ia promesa de respetar el goce del superficiario; arta-
logamente, si era este quien trasmitia a otro superficiario su goce.
debia comprometerse a hacerlo respetar por el dominos. Asi, Ca-
da contrato vinculaba, como es natural, solamente a los contra-
yentes; pero estos, si eran Ilarnados a juicio, estaban obligados a
ceder la accion (conducti o empti) que, a su vez, tenfan contra el
tercero. Tal Ia ensefianza que se extrae de la parte genuina de D.
43, 18, 1, 1 7. Un nuevo paso en favor del superficiario lo cliff) el
pretor al concederle, contra todo tercero, la proteccion interdic-
tal del ejercicio de su derecho ()Tease infra, p. 311). Pero cuando.
en el principio del fragmento citado, encontramos agregada a la
clausula interdictal la frase "si qua alia actio de superficie pos-
tulabitur, causa cognita dabo", y cuando en los paragrafos suce-
sivos encontramos explicada esta frase como alusiva a una accion
real, construida sobre el modelo de la rei vindicatio y correspon-
diente al superficiario contra el dominos soli y contra cualquier
tercero, es inevitable el reconocimiento de la interpolaciOn:
1) porque, clespues de haber dado el esquema del interdictum
(el cual, como sabemos [ps. 158 y ss.]. no es una accion), no po-

.1 Considero interpolada en este paragrafo solamente la parte que


lo cierra sed longe-polticeri. La exposicion que he heeho de las partes
restantes me chspensa de defender su genuiniciad. contra los ataques par-
ciales de ALBERTARIO y la critica radical de BEseLen.
ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 289

dia el pretor hablar de "alia actio"; solo el derecho justinianeo


tiende a concebir los interdictos como acciones (p. 176);
2) porque toda la regulation de la institution sobre la base
de las acciones conducti y empti, tal como la hemos descrito, es
incompatible con la eltistencia contemporinea de una action real;
3) porque en el sistetna del Edicto pretorio se observa riguro-
samente la separation entre las formulas de las acciones, por una
parte, y los interdictos, por la otra; en particular, las acciones in
rem, desde la hereditatis petitio hasta la vindicatio usus fructus
y servitutis estan todas agrupadas al principio de la pars de iu-
diciis (cfr. en el Digesto, del titulo v, 3, al titulo vitt, 5), mientras
los interdictos estan en un apendice (D., libro xmii). Es, pues,
absolutamente extra& el caso de una actio in rem prometida en un
inciso abandonado de la pars de interdictis.
En la epoca clasica, pues, el proceso de trasformaciOn de la
obligaciOn que tiene por objeto una superficies en el derecho
real del mismo nombre, es apenas iniciado con las fatigosas adap-
taciones de las acciones contractuales y con la concesion del in-
terdicto de superficiebus; la consagracion del nuevo derecho real
es justinianea, aunque probablemente precedida por el trabajo.
para nosotros no controlable, de la jurisprudencia posclasica. Mas
que la imitation de cuanto quiza los clasicos ya habian admitido
para las concesiones de suelo public a los fines de la construction
de tiendas, debieron conducir a estos resultados los dos motivos
mas caracteristicos de las reformas justinianeas en el campo de
los iura in re: la perdida conciencia de la antitesis entre el con-
trato como fuente de obligacion y el acto constitutivo de derecho
real, y la contamination del derecho imperial con el de las provin-
cial belenisticas. El cual, en el punto que ahora nos interesa, no
conocia absolutamente el principio superficies solo cedit, y no
vela ningim obstaculo para admitir la division de la propiedad
inmobiliaria por pianos horizontales. Si no se renege) formalmente
del viejo principio, y el derecho de superficie fue mas bien clasifi-
cado entre los iura in re atiena, esto derive) todavia una vez mas
de ese caracter de compromiso entre lo viejo y lo nuevo, entre
to romano y lo oriental, que hemos visto ser propio del derecho
justinianeo.
El superficiario paga al clominus soli un canon anual, que toma
el nombre de solarium. En el derecho justinianeo corresponden
290 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

a el y contra el, en los 'finites de su interes y de su responsabilidad,


todos los medios que normalmente corresponden a los propietarios
y contra ellos, en razcin de las relaciones de vecindad (acciones
confesorias y negatorias, actio aquae pluviae arcendae, cautio dam-
ni etc.) , y en los mismos limites se le consiente la constitu-
tion de servidumbres sobre o en favor del edificio: todo esto era
desconocido para el derecho clasico 8.

3 Sabre eI desarrollo del derecho de superficie cfr. 'especiaImente


BAVIERA, Scritti giuridici, i (1909), ps. 177 y ss.; ALRERTARIO, li pegno della
superficie, Pavia, 1911 (Studi cit., 2, ps. 457 y ss.), e /I possesso del super-
ficiario, Pavia, 1912 (aIli, ps. 409 y ss.). De acuerdo con ellos, aunque
mucho mas (y demasiado) radical en la critica de los textos, BESELER, Con-
tributi, x, ps. 100 y ss. Por Ia clasicidad de Ia a. in rem se pronuncian, pero
con argumentos, que no parecen persuasivos, Ricconorro, Dal dir. mom.
class. etc., p, 510; y Morn; Categoria cit., ps. 501 y ss.
Sabre la superficids en el derecho justinianeo vease PUGLIESE, Studi
dedicati alia memorita -di G. Segre ("Temi Emiliana", 20, 1943, nQ 4), ps.
119 y ss.
CAPITTILO X

DERECHOS REALES DE GARANTIA :


PRENDA E HIPOTECA

Una deuda puede garantizarse de diversos modos, los cuales se


reducen todos a dos ideas fundamentales: o que un tercero asuma la
responsabilidad por la falta de cumplimiento (garantia personal),
o que qucde reservada a disposiciOn del acreedor una cosa sabre
la cual el pueda satisfacerse en caso de incumplimiento (garantia
real). En los casos de esta Ultima categoria, los romanos hablan,
con expresion figurada pero eficacisima, de obligatio rei, de res
obligata. De las garantias personales se tratara en la parte de las
obligaciones (cap. xvm, 3); aqui nos interesa solamente la se-
gunda categoria, en cuanto algunos modos de garantia se traducen
en tipos particulares de derechos reales.
Esto no ocurre en la mas antigua garantia, la fiducia. Hemos
visto, al tratar de Ia mancipatio (p. 223), que se podia trasmitir
la propiedad de una cosa con el acuerdo explicit de que cuando
el vendedor estuviese dispuesto a restituir el precio, debiese el
comprador conformarse con remanciparla. Esta especie de acuer-
do solia tener lugar, fuera de varios casos sobre los cuales no
corresponde insistir en este lugar (fiducia cum amico), tambien
con fines de credito (f. cum creditore): el precio de la primera
mancipatio tenia funciOn econamica de dacion en mutuo, el de
la segunda tenia fund& de restituciOn, y la cosa, que pasaba su-
cesivamente de uno a otro y viceversa, tenia funciOn de garantia.
Pero desde el punto de vista de los derechos reales no surge aqui
una figura nueva: el derecho que el acreedor adquiere es siem-
pre dominium ex iure Quiritium. Y las cosas no cambian siquie-
ra cuando. por la trasforrnacion de la mancipatio en imaginal-La
292 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

venditio, dacion de la suma en mutuo y clacion de la cosa en ga-


rantia, se escinden en dos negocios juridicos distintos.
Pero ya desde epoca muy antigua debiO estar difundido respec-
to de las cosas nec mancipi, aunque no protegido por accion judicial,
un tipo mas Agil de garantia real, consistente en la trasferencia
de la simple disposicion de hecho de la cosa: el pignus, corres-
pondiente al iv4vgov de los griegos. Para la epoca mas antigua, las
fuentes conservan su nombre solo en el campo del proceso, a
propOsito de aquella legis actio que se denomina precisamente
per pignoris capionern, y que consiste en la toma de posesion de
objetos del deudor para satisfaccion de determinados creditos (p.
135) ; y muy poco sabemos del procedimiento subsiguiente para que
esta institucion pueda iluminar el primitivo regimen de la pren-
da. Cierto es que el reconocimiento de la prenda como garantia
voluntariamente asumida mediante la entrega de una cosa mue-
ble, mancipi o nec mancipi, se tuvo por prirnera vez en el Edicto
del pretor, hacia el fin de la Republica; al deudor que cumplfa,
o a cualquier otro que en su lugar hubiese entregado la cosa en
prenda, se le tore una accion para obtener su restitucion cuando
la obligaciOn garantizada estuviese extingtiida, y, durante el tiem-
po en que la prenda se hallaba en poder del acreedor, se le reco-
nocio a este la posesion interdictal (cfr. ps. 303 y ss.), mientras
la propiedad (o la posesion ad usucapionem) la conservaba el
pignor ante.
Poco mas tarde se admiV6 que el pignus se pudiese constituir
tambien mediante simple conventio, sin la trasrnision material
de la cosa, y el nuevo sistema se aplico ampliamente a los inmue-
bles. Es incierto de que modo se introdujo este tipo de garantia,
Pero la comparacion con la evoluciOn juridica-griega, como tambien
varias referencias de nuestras fuentes romanas, muestran que la
institucion ha derivado del uso que regia en materia de fiducia,
de conceder al deudor mismo, a titulo precario, el goce y disfru-
te de la cosa mancipada; eliminada con' el uso de la prenda la nece-
sidad primordial de que el acreedor se hiciese inmediatamente
propietario de la cosa entregada en garantia, quedo la idea de
que una cosa pudiese ser reservada a la eventual ejecucion del
acreedor, aun permaneciendo en el intervalo no solo en propiedad
sino tambien en posesion del deudor o de cualquier otro que la
hubiese ofrecido en su lugar. Con el nombre de pignus conven-
DERECHOS REALES DE GARANTiA: PREDIDA E HIPOTECA 293

turn, se use tambien el griego de hypotheca (into00.11); pero este


ultimo parece haber entrado muy tarde en el use de los juristas,
y no haber gozado de mucho favor entre ellosi.
El primer caso de. conventio pignoris protegido por el Edict
pretorio fue el de los instrumentos y animales introducidos en el
fundo par el locatario (inveeta et illata) y considerados como ga-
rantia del locador por el credit del alquiler. Primero un inter-
dictum salvianum permitio al locador tomar posesiOn de las cosas
mismas en caso de incumplimiento, siempre que se hallaran aun
en poder del locatario; posteriormente una actio serviana le per-
ocuparlos aunque hubiesen pasado a la pension, y aun
a propiedad, de terceros. Esta accion serviana parece haber sido
extendida, antes de la redacci6n julianea del Edicto perpetuo, y
con las oportunas adaptaciones, al pignus conventum; la accion
se concede contra cualquier poseedor, salvo que en la formula
cuya estructura es, por lo demas, bastante incierta se debia
hacer explicita mention del ya verificado incumplimiento. La mis-
ma accion puede intentarse, siempre que se haya verificado el
incumplimiento de la obligacion, tambien por el acreedor pignora-
ticio que haya perdido la posesiOn de la cosa; mientras que pars
el tiempo anterior al vencimiento, por lo menos en derecho clasi-
co, parece que no tuviese otro remedio que los interdictos pose-
sorios (cfr. ps. 305 y ss.).
I La tesis de la interpolaciOn justinianea de todos los textos que
nombran la hypotheca fue sostenida por M. FEHR, Beitrdge zur Lehre
vom rornischen Pfandrecht in der klass. Zeit [Contributions a la doctrina
del derecho romano de hipoteca en la epoca cicisica], Upsala, 1910, con
exegesis sugestiva. La oposicion de ERIVIAN (Pignus hypothecaue, en M-
langes Girard, i, ps. 149 y ss.) y de Maxim (voz Hypotheca, en la EnCi-
clopedia de la antiguedad cicisiea de PAULY y WissowA) parecto justificada
en este sentido: que mientras una revision de la terminologia por parte
de los comisarios justinianeos se habria actuado uniformemente en los
textos de los diversos juristas, el nombre hypotheca es tambien en los
Digestos rarisimo entre la mayoria de los jurisconsultos, y es en cambio
muy usado en los pasajes extraidos de las obras de Gayo y de Marciano
que se titulan precisamente ad forma/am hypothecariarn. conic nunca
los jurisconsultos habrian cambiado el titulo de estas obras dandoles por
anadidura un nombre que, recordando la formula, parecia referirse al
proceso clasico? ERRARD (Die Digestenfragmente "ad f ormulani hypotheca-
riam" and the Hypothekarezeption [Los fragmentos de los Digestos "ad
formtaam hypothecariam" y la reception de la hipoteca], Leipzig, 1917) ha
tentado resolver el problema atribuyendo a la jurisprudencia posclasica
una reelaboracian de las obras de Gayts y de Marciano; la .cosa no es
improbable, aun cuando sea dificil la demostraciOn plena de semejante
tesis.

.4. Ruiz 21
294 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

Como consecuencia de la ereaciOn de la actio quasi serviana


(Ramada tambien hypothecaria o pigneraticia in rem), la prenda
y la hipoteca entraron a former parte de la categoria de los dere-
chos reales. Ellos se distinguen de los otros Tura in re aliena en
que mientras servidumbre, usufructo, enfiteusis, superficie, im-
portan un goce actual de la cosa por parte del titular o una limi-
taciOn actual del goce del propietario, la prenda y la hipoteca
miran hacia el valor de cambio de la cosa, por la parte capaz de
sustituir la satisfaccian que el acreedor espera del puntual cobro
del credito; sin embargo, si hay, a veces, una ventaja actual del
acreedor, como en el caso de prenda de una cosa fructifera, este
goce es un accesorio respect a la estructura fundamental de la
relation. Entre res serviens y res obligate hay, en suma, la misma
diferencia que existe entre un esclavo y un deudor que en caso de
insolvencia puede ser reducido a esclavitud: una este. sujeta en
acto, la otra en potencia.
La realizacion_del derecho del acreedor pignoraticio o hipote-
cario puede ser, en tesis general,- oncebida de dos modos diver-
sos: la historia del derecho conoce, en efecto, sistemas en los cua-
les al incumplimiento de la obligation sigue la caida de la cosa
en propiedad del acreedor insatisfecho, y sistemas en los cuales
al acreedor solo le corresponde el derecho de venderla, quedim-
dose con la parte del precio que cubra el valor del credit con
los respectivos intereses y gastos, y restituyendo al propietario
el excedinfte. En el mundo griego, por ejemplo, es cierto que ha
prevalecido por mucho tienipo el primer tipo de satisfaction del
acreedor, mientras que el segundo se ha practicado muy tarde.
Probablemente, tamhien en Roma prevalecio en los origenes
el primer tipo. Conduce a esta conclusion la estructura primitiva
de la fiducia, en cuyo origen el acreedor, que se hacia propietario
desde el momento en que la cosa le habia sido dada en garantia,
quedaba definitivamente en esa condition si el deudor no la res-
cataba en tiempo. Pero ni siquiera para la datio y para la . con-
ventio pignoris faltan los vestigios de una concepcion semejante.
En 'efecto, tambien los textos de la edad imperial que los estudio-
sos han depurado de las superposiciones posclasicas, muestran que
las partes tenian la posibilidad de elegir entre los dos regimenes de
la lex commissoria, que importaba la caida de la cosa en propiedad
del acreedor pignoraticio, y del ius distraliendi, sobre cuya base
el acreedor podia vender la cosa pignorada o dada en fiducia a
DERECHOS REALES DE GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA 295

hipotecada, sea que estuviese ya en posesion de ella, sea que de-


biese hacersela entregar por el poseedor, buenamente o con is
actio quasi Serviana. Solamente en tiempo de los Severos, seglin
parece, el Ws distrahendi se entiende como querido por las par-
tes Coda vez que estas no hayan expresado la voluntad opuesta;
posteriormente Constantino prohibe la ley comisoria, y hace del
ius distrahendi un elemento esencial de la prenda 2.
Pero no de manera que no subsista aim en el derecho justinia-
neo algan rastro de la antigua conception. Si no se presenta
comprador, el acreedor puede pedir al emperador la atribu-
cion de la propiedad de la cosa (impetratio doutinii), la cual, sin
embargo, no le puede ser concedida sino bajo la condiciOn de la
falta de restate por parte del expropiado dentro de los dos anos;
y parece que en el acto de constitution de la prenda o hipoteca
se pudiese pactar que vencido cierto termino despue del fijado
para el cumplimiento, el acreedor estaria autorizado para adquirir
el mismo, a su justo precio, la cosa pignorada.
Tanto en este altimo caso como despues del ejercicio del ins
distrahendi, se puede tener un excedente del valor de la cosa
sobre el monto del credit garantizado; tal excedente, que tiene
tambien un nombre griego, hyperocha (imeeoxii), es restituido al
pignorante (o fiduciante, o propietario de la cosa gravada con
hipoteca).
En cuanto a la position reciproca de las partes antes de que
se verifique el incumplimiento, es diversa seem que se trate de
prenda propiamente dicha o de hipoteca. En el primer caso, como
se ha visto, la posesion pasa al acreedor, y con la posesion pasa,
cuando la cosa sea fructifera, el derecho de percibir los frutos,
los que se imputan a los intereses y, cuando sea superada la tasa
convencional o legal de estos, al capital (iv-dull:lug ) 2 : el hecho
de que el constituyente conserve la propiedad (o eventualmente
la possessio ad usucapionem.) hace que sean validos los actos de
disposition. por el realizados.

2 Cfr. Mom, De Zege commissoria, en "Mnemosyne", 32, 1904, ps. 81


y ss.
a A propOsito cfr. MAtacit, Glaubigerbefriedigung durch Nutzung
[SatisfaccOn del acreedor mediante el pace], Berlin, 1910. Es su merit
haber demostrado como, pare actuar 3a anticresis, no fuese necesario un
pacto expreso.
296 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

El mismo fenomeno se produce, en forma todavia mas tipica,


respecto de la hipoteca, en la cual las trasferencias de la propiedad
y de la "posesion se cumplen sin estorbos y el goce le queda al hi-
potecante hasta el momento en que, verificandose el incumpli-
miento, el acreedor hipotecario ejerza su derecho.
Esta Ultima caracteristica de la hipoteca hate para nosotros
inseparable de la institution la exigencia de la publicidad; mien-
tras son raras, en efecto, las hipatesis en que la existencia de un
derecho real ajeno de goce permanece por mucho tiempo ignorada
al adquirente de la propiedad, el derecho del acreedor hipotecario
puede permanecer latente por tiempo indeterminado, donde no se
hayan predispuesto medios idoneos para hacer conocer su existen-
cia a los interesados. Entre los sisternas que la antigiiedad nos
ofrece de tal publicidad, deben mencionarse especialmente los liQoL
de la Grecia clasica: piedras que se ccdocaban en los lirnites de los
fundos, inscribiendo en ellas la mention de la hipoteca y el nombre
del acreedor. Pero tambien en esta parte, como en general en todo
el regimen de la propiedad inmobiliaria, el derecho roman* no
presenta una organizaciOn de publicidad; cosa dificilmente expli-
cable de otra manera que con la repugnancia de la jurisprudencia
romana hacia toda forma de documentaciOn ad sollemnitatem. En
la edad posclasica se provey6 precisamente a, una mayor publici-
dad mediante el documento: en una constitution del emperador
Leon (C. 8, 17, 11, ario 472 d. C.), se considero privilegiado el pignus
publicum, constituido mediante declaration trascrita en las actas
de un magistrado (apud gesta); e interpolando la misma constitu-
ciOn, los compiladores de JUSTINIAN() admitieron tambien un pig-
nits quasi publicum constituido con documento suscrito por tres
testigos de optima fama; desprovisto de estas formas, el pignus
privatum debiO aplicarse solo como prenda manual de cosas
mtfebles.
La negligencia de la jurisprudencia clasica frente a la insti-
tution de Ia hipoteca, resulta cierta tambien en lo que se refiere a
los modos de constitution. No solo prenda e hipoteca se constituyen
por convention. contra Ia regla de los derechos reales. sino que.
mientras para la constitution de Ia prenda manual se haIla orga-
nizado un tipo de contrato de lineas biers definidas y de presupues-
to precisos, el pactum hypothecae (o conventio pignoPis} parece
abandonado al arbitrio de las partes. La hipoteca se puede. ade-
DERECHOS REALES DE GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA 297

mas, constituir por legado. De la prenda constituida por disposicion


del magistrado y de las hipotecas legales, especiales y generales,
se trata en otras partes (cf. p. 173, y mas adelante en materia de
dote y de tutela).
Solamente las cosas corporales pueden ser objeto de la prenda
y de la hipoteca como derechos reales; aunque el derecho clasico
haya admitido que se pudiese constituir hipoteca por parte del ti-
tular de ius in agro vectigaii y de propiedad pretoria, objeto de
la prenda no fue considerado ni el Ws in agro vectigali ni la pro-
piedad pretoria como cosa incorporal, sino la cosa corporal que
era su objeto, en los limites del derecho del constituyente. Los
clasicos no admitieron, en cambio, derecho de prenda sabre eI
usufructo o las servidumbres o la superficie; los justinianeos lo
admiten, y desde el punto de vista dogmatic tienden a eonsiderar
objeto de la prenda el derecho real misrno, entendido como cosa
incorporal. En cuanto a Ta prenda del creclito (*gnus narminis)
y a la prenda de la prenda (subpignus) , es claro que no son de-
rechos reales; son formes de cesion patcial o conditional del cre-
dito o del derecho de prenda, que tienden a alcanzar un resultado
economic analogo al que se obtiene cuando se dan en prenda
cosas corporales.
Las causas de extinciOn de la prenda se vinculan en parte a
su naturaleza de derecho real, en parte a su funcion de garantia.
A la primera serie de causas pertenecen: la destruction de la cosa;
la confusion, es decir, la coincidencia de las cualidades de propie-
tario y de titular de la prenda en la misma persona; la trasmision
que el acreedor haga de la cosa al tercer adquirente en ejercicio
del ius distrahendi; la verification de la tex commissoria; la re-
nuncia del titular; la prescripcion adquisitiva de la cosa, cumplida
en provecho de un adquirente de buena fe. A la segunda serie
pertenecen segim parece todos los modos de extincion de la
obligaciOn, salvo alguno que la extingue formalmente, pero tras-
firiendo todo su contenido economico a una obligacion nueva,
como es el caso de la litis contestatio; hay que recordar, sin em-
bargo, la reforma dql emperador Gordiano en virtud de la cual
el titular de varios creditos contra el mismo deudor, garantizados
algunos con prenda y otras no, puede, mediante el empleo de la
exceptio doll. conservar la prenda aun despues de que los primeros
298 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS MEMOS SORER LAS COSAS

hayan sido pagados y fiesta la extincion del ultimo (pignus Gar-


dianurn) 4 .
Sobre una misma cosa pueden concurrir varios derechos de
hipoteca. Se aplica en este caso el principio prior tempore potior
lure que importa, por lo menos hasta el principio de la epoca
que la prenda subsiguiente este condicionada a la extincion
de la anterior, mientras que en edad mai avanzada (no es factl
establecer cuando) se admiti6 que valiese incondicionalmente, sal-
vo que el segundo (tercero, etc.) acreedor pudiese cobrarse sola-
mente con lo que quedara del valor de la cosa despues de la sa-
tisfaccion del primer. El acreedor de grado ulterior puede satis-
facer a cualquiera entre los precedentes yr sucederle en su position
de prioridad, aun postergando a los acreedores intermedios; esta
subrogation se verifica aunque el acreedor preferente rehuse acep-
tar la suma que a este fin se le ofrece. La regla prior tempore etc.,
sufre excepciOnes, en las cuales la preferencia esta determinada
por criterios diversos; asi, el pignus publicum o quasi publicum
prevalece sobre el privatum, y otras hipotecas son diversarnente
privilegiadas (asi las que existen en favor del fisco por las deu-
das de impuestos, de la mujer por la restitution de la dote, etc.).

4 Sobre el tema, NARDI, Ritenzione e pegno Gordian, Milano,- 1939:


cfr. el papiro del museo de Berlin (BGU., III, 741) nuevamente publicado
por mi eh el n9 119 de los Negotia, y las notes relativas.
CArtruw XI

LA POSESION Y LA CUASI POSESTON

1. EL FUNDAMENT() DE LA PROTECCION DE LA POEIESIoN

Possestio y possidere expresan, seem. la .mejor


el actuar sobre una cosa como senor de ella: po.sesien es, pues, el
sefiorio ejercido pOr alguAen sobre una cosa, cuando se lo valora en
si mismo, independientemente de que sea o no conforme al derecho.
La situation, en sus presupuestos y en su actualidad, es de mein
hecho, en cuanto el derecho objetivo, mientras dispone los medios
ideneos para la adquisicion de los derechos sobre as cosas, no
los dispone para la posesien; sin embargo, el ordenamiento juridico
protege tal situation contra quienquiera que no pueda oponer al
poseedor un derecho propio sobre la cosa o no pueda demostrar
que ha sufrido de el un daiio con relation a ells. No derecho sub-
jetivo, pues, sino estado o hecho juridico continuativo, presupuesto
de la aplicaciOn de normal de derecho.
Cada Uno de nosotros, en tiempos de civilization avanzada,
siente que vive en un mundo quetiene forma juridica, y, por lo que
mks propiamente se refiere a los objetos del mundo extern, sien-
te que todos aquellos que ofrecen utilidad, tienen larnbien nor-
malmente un duefio a quien esta utilidad aprovecha; caminando a
lo largo de un fund, por inculto que sea, o encontrando un animal
de matadero o de trabajo, por desbandado que esti, no se nos
ocurre considerarlos manes como res nullius libremente ocupables,
sino que nos imaginamos siempre la figura de un duefio.

Que las hace derlvar del verbo sedere y del sufijo pot, raiz de pa (t)-
se, de pot-estas, de pat-er; cfr. Boranrrra, Il panto di partenza nella
teoria romana del pommy:to, en Scr. giur., m, ps. 516 y ss.
300 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

Pero no siempre podemos afirmar con pleno conocimiento de


causa, que de tal cosa es propietario Ticio, de tal otra Cayo;
para que semejante afirmacion sea fundada, es necesario que ten-
gamos conocimiento del hecho o acto sobre cuya base Ticio o
Cayo la ha adquirido, y de todos los traspasos sufridos por
la cosa antes de llegar a 61, por lo menos desde el moment en
que otro la poseyo por el tiempo necesario para la adquisiciOn por
usucapi6n o prescription (cfr. p. 230). A la persuasion sobre el
derecho 'de otro se sustituye por eso, en la practica, la presuncion
que nace del hecho; aI respeto por la facultad de otro para disponer
de la cosa, se sustituye el respeto por la disposition que otro tiene
visiblemente de ella. Se considera como duet del reloj a quien
normalmente lo lleva en el bolsillo, como duet del fundo a
quien normalmente lo cultiva por si o lo da en arrendamiento o
aparceria (no ya al baiter o al posadero que tiene en deposit, en-
tre tantas cosas preciosas, tambien un reloj; no ya a aquel que sa-
bemos o imaginamos haber tornado el fundo de otro para cultivarIo
como arrendatario o aparcero). En suma, nuestra persuasion de
vivir en un mundo juridicamente ordenado se resuelve necesa-
riainente en el respeto de las innumerables relations de posesion
que vemos realizadas.
Allanandonos a respetar la posesi6n, nos acostumbramos tam-
bien a ver, en todo cambio deI actual estado de posesiOn, una tur-
bacion del orden vigente, tal que no se puede consentir sino en
cuanto encuentre en el derecho objetivo su justificaciOn. Mientras
no soriamos siquiera en preguntar a quien tiene un reloj en el
bolsillo como lo posee, pretendemos, en cambio, que nos de una
justification quien pretende llevarselo. No bastard decir, por ejem-
plo, y demostrar, que el actual poseedor no lo ha adquirido legi-
timamente, porque la eventual injusticia del poseedor no seria
corregida sino agravada cuando se iniciase una nueva posesion tan
injusta como la anterior. Solo entonces consideramos justa la pre-
tension del no poseedor, cuando tiende a eliminar la injusticia de
la posesiOn actual, como. sucede si Ticio, propietario, reivindica
de Cayo la cosa que este ha comprado a un tercero, o si Mevio,
robado, demanda a Sempronio, ladron, la restitution de la cosa
robada.
A paridad de derecho, pues (o mejor de no derecho), la pro-
tecciOn de la posesion es una exigencia fundamental. Exigencia
de la cual no se da una explication suficiente cuando se considera
La POSgSION Y LA CUASI Postal& 301

que la posesiOn sea tutelada como imager o posiciOn avanzada de


la propiedad, segfin la conocida doctrina de DING, porque, si
asi fuese, la tutela deberia cesar y la cosa quedar expuesta a la
ingerencia de cualquier otro cuando, como quiera que sea, se
demostrase que el actual poseedor no es su propietario. Mucho
mas fundada es la doctrine de SAVIGNY, segan la cual la tutela
de la posesiOn es tutela de la paz social; entre varies personas
que se disputan la disposition material de una cosa, el ordenamien-
to juridico no podria permanecer neutral sin autorizar una lucha
en la que solamente prevaleceria la fuerza fisica; excluida esta
solution, y puesto que no siempre hay entre los contendientes
quien puede invocar en apoyb de su pretension rezones de dere-
cho, solo queda tutelar posesien como ta1 2.
Si esto vale, en el mundo civilized, para todos los tiempos y en
todos los lugares, la aplicacion practice del principio varia de
tiempo en tiempo y de lugar a lugar; sobre todo porque se acos-
tumbra, pant establecer dOnde existe y donde falta la posesiOn.,,-.
cuando se pierde y cuando se conserve, vincular la valoraciOn cial
del hecho de ester o no ester una cosa a disposition de persona de-
terminada, con la justfficacion etico-juridica de esta situation. Ha-
ber distinguido netamente los dos puntos de vista, con una vision
exacta y blade de los datos de la experiencia, es uno de los mas
altos titulos de gloria de la jurisprudencia clasica; la perturbation
que las notions, y con ellas la regulation juridica, sufren en la
epoce justinianea, es la piedra de toque de la inclinacion que
el pensamiento juridic ha - sufrido por la confluencia de las mas
variadas corrientes de sentimientos y de ideas, malamente enten-
didas y asimiladas.

2. LA POSESON Y SU PROTECCIoN EN DERECHO ROMANO

Hemos dicho que la distinciOn neta entre propiedad y pose-


siOn es propia del derecho evolucionado; en la zostumbre priini-
2 Esto sirve corn critica a los estudios de Innepcc, Der Grund des
Besitzschutzes [El fundament de la protection de la posesion], en los
"Jahrbiieher fiir die Dogmatik" rAnales pare la Dogmatical, 9, 1868.
pa. 1 y ss., y Der Besitzwille [El "animus possidendil, 1889. Del libro de
SAMMY, Das Reeht der Besitzes [El derecho de la posesidn], publieado
302 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

tiva, a la tendencia social de presumir una base de derecho en la


posesion ajena, no se contrapone una especulacion jurfclica capaz
de separar los dos puntos de vista. Es precisamente esta conside-
racien la que hate, aun pare nosotros, muy clificil la construction
juridica de las antiguas possessiones patricias (cfr. ps. 204 y ss.)
e incierto el regimen de la I. a. sacramenti in rem (cfr. p. 131, n. 9).
La duplicidad del proceso, consistente en una vindicatio y una
contravindicatio iguales y contraries, y la intervention de la au-
toridad ciudadana que ordena a ambas partes dejar la cosa con-
trovertida, llevarian a concluir que no se le reconoce entonces a
la posesion ninguna eficacia; pero, cuando el proceso asi planteado
remata en una apuesta, y el juez de este es invitado a decidir cull
entre los dos contendientes este en lo justo, la reflexion sobre las
exigencias a que el proceso responde, integrada con observaciones
de derecho comparado, condute a la persuasion de que el irbitro
debiese en todo caso dar is causa por ganada a una de las partes;
en consecuencia, si ninguna de las dos llegaba a demostrar la
legitimidad de la adquisicion, a aquella que tenia el mis fuerte
estado de posesion. Por otra parte, esa orden autoritaria de dejar
]a cosa controvertida, que originariamente debio traduciise en su
conservation apud iudicein hasta la decision de la controversia,
queda en la epoca historica como un mero residuo frente a la
practica establecida de asignar a uno de los litigantes la posesion
interina (vindiciae), lo que se hada ciertamonte sobre is base
de la opinion de los vecinos e integrantes de la familia; esto debia
conducir insensiblemente a los irbitros a ser mis exigentes con
respecto al no poseedor que con respecto al poseedoi interino, y a
considerar como vencedor en la, causa a este, toda vez que aquel
no llegase a prober 511 derecho preferente. Con esto se iba pre-
parando la trasformacion que la rei vindicatio sufrid en la epoca
del procedimiento formulario, cuando la ,posesion de la cosa die
detecho a la position de deniandado, y solo al no poseedor (actor)
le fue irnpuesta la carga de la prueba. Se hizo entonces 'particular-
mente Importante establecer, en los casos en que la conciencia
social no daba una respuesta segura, cual entre los dos aspirantes

por primers yea en 1803, la filtima edition, dirigida por RIIDORFT, es de


1865. De la infinite literatura dogmitica sobre la posesion shame per-
mitido recorder solamente estas dos obras; algunos escritos de catheter
historico y tecnico serer' recordados mis adelante.
LA POSESI6N Y LA CIIASI POSESIoN 303

fuese el poseedor de is cosa; y asi tambien mantener en posesion


a quien hubiese sido turbado por ingerencias extrema, y restable-
cer en is posesion, independientemente de cualquier investigation
sobre is propiedad, a quien hubiese sido privado de ells mediante
la actividad ajena turbadora, de la paz social. Sur gen asi los inter-
dicta retinendae y recuperandae possessionis, y con elks la pos-
sessio propiamente dicha, o possessio ad interdicta.
La jurisprudencia romana reconoce este posesion en quien-
quiera que se comports comp duefict con relation a una cosa; ello
significa, desde el punto de vista material, la disponibilidad de
la cosa (corpore possidrre), y desde el punto de vista intencional
(animus) la voluntad de conservarla y defenderla. Posee no solo
quien ha adquirido. de buena fe, aunque no sea del propietario, si-
no tambien quien en las mismas condiciones ha adquirido de male
-fe; no solo el titular de un ius in agro vectigali, o quien se tree tal,
sino tambien el ladron o el asaltante. No posee, en cambio, nor-
malmente, quien tiene la cosa en virtud de un contrato que lo
vincula con quien se is ha entregado, ni el titular de un ius in re
diem; en estos casos se dice que el detentor tiene una simple
possessio naturaiis, o que posee en nombre de otro, presta servicio
a la posesion ajena (alienae possessioni praestat ntinisterium).
Tal es el caso del arrendatario, del depositario, del comodatario,
del usufructuario o usuario; podrian comenzar a poseer solamente
cuando, dejando de cumplir con las obligations contraidas, Ilega-
sen a tener Is cosa en nombre propio, pero tambien at este resultado
parece obstar la maxima nento sibi ipse causarn possessionis mu-
tare potest.
Sin embargo, hay casos en los cuales, aun subsistiendo un
vinculo obligatorio entre quien retiene la cosa y el precedente po-
seedor, el derecho romano reconoce excepcionalmente al primero la
posesion. Asi sucede, como se ha visto, con el acreedor pignoraticio;
asi con el secuestratario, en poder del cual las partes depositan la co-
sa litigiosa para que sea devuelta al vencedor; asi con el precarista,
que ha obtenido la cosa del poseedor con la facultad de gozar
de ella, pero con la obligation de restituirla a su requerimiento.
La razon de estas situaciones privilegiadas es diverse. La posesiOn
,del secuestratario es consecuencia del hecho de que, entregindole
la cosa, los litigantes han declinado toda pretension relative a la
posesion interina. Para el acreedor pignoraticio, el reconocimiento
304 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SABRE LAS COSAS

de la posesion es un residuo del regimen en virtud del cual, en ca-


so de incumplimiento de la obligaciOn, el adquiere la propiedad de la
prenda; por otra parte, mss se retrocede en la antigiiedad y mks
la deuda contraida con garantia prendaria se presenta-como un re-
curso extremo, y no parecia oportuno confiar la defensa de la cosa
a quien habia casi perdido la esperanza de volver a tenerla para
si. En fin, la posesien a titulo precario estaba antiguamente muy
difundida como concesian de alter publicus por parts de las gen-
tes patricias a sus clientes; el precarista permanecia la mayor
parte de las veces sin turbacion en el goce concedido, y era natural
que, aun cuando el concedente pudiera por derecho revocar la
concesiOn en cualquier moment:), se dejase, sin embargo, al con-
cesionario la carga de defender la posesion contra los terceros 3.
Para defensa de la posesiOn estan propuestos en el Edicto pre-
torio, como ya se ha indicado, los interdictos retinendae y recupe-
randae possessionis (cfr. para el procedimiento, ps. 158 y ss.).
Los interdictos retinendae possessionis se aplican cuando el po-
seedor haya sufrido o tenga razors para temer molestias o turba-
ciones; y tienen formas y presupuestos algo diferentes segiin que
se trate de co'sas inmuebles o muebles. Para las primeras sirve
el int. uti possidetis: "Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nee
clam nec precario alter ab altero possidetis, quominus ita possi-
deatis, vim fieri veto" (D. 43, 17, 1 pr.).
Para las segundas el int. utrubi: "Utrubi hic homo, quo de
agitur, maiore parte huiusce anni fuit, quominus is eum ducat,
vim fieri veto" (D. 43, 31, 1 pr.) 4.
Como se ve, mientras para los inmuebles se protege la posesion
actual ("uti... possidetis"), para los muebles previdece, entre
los ,dos contendientes, el que ha poseido por mss tiempo durante
el Ultimo afto; lo que no quiere decir que para veneer sea neeesario
haber poseido seis meses y un dia, sino que implies una eompara-
elan entre las duraciones respectivas de las posesiones de los ad-
versarios, excluido todo computo del tiempo en que la cosa ha per-
manecido en poder de terceros. Se admitiO, sin embargo, que se

8 Sobre la funcion que estos casos podrian haber tenido en- la evo-
lucion general de la posesion, cfr. BOZZA, "Annali Univ. Macerate", 6,
1930, 213 y SS.
4 Entiendase: se prohibe a cualquiera impedir que quien en el Ul-
timo alio ha poseido el esclavo durante mss tiempo, lo conduzca a donde
.

le parece. La formulacion es, sin embargo, algo extrana.


LA POSESTON Y LA CUASI POSESION 305

debiese unir no solamente la posesiOn del difunto con la del he:-


redero (successio possessionis), sino tambien la posesien .del yen-
dedor o donante, etc., con la sucesiva del comprador o donatario
(accessio possessionis). Asi, el utrubi clasico no era estrictamente
retinendae possessionis, ya que podia .servir tambien .para recu-
perar una posesiOn recientemente perdida; solo en el derecho jus-
tinianeo prevalece el nuevo principio de que venza siempre el po-
seedor actual.
Muy interesante es la reserva que se expresa en aquellas pa-
labras del uti possidetis, "nec vi nec clam nec precario alter ab
altero": violencia, clandestinidad y precariedad estin aqui selia-
ladas como circunstancias tales que obligan al poseedor actual a
xetirarse frente al no poseedor; este se beneficia como el dernan-
dado de un proceso normal se beneficia con una exception, de
donde procede el nOmbre de exceptio vitiosae possessionis. Por
violencia se entiende no solo el haber entrado en posesiOn de la
cosa despojando materialmente de ella al poseedor precedente,
sino tambien el haber entrado en ella contra una expresa prohi-
bicion; por clandestinidad, el haber entrado en ella subrepticia-
mente, de modo de ocultar el hecho a quien tenia interes contra-
rio; por precariedad, el haber obtenido la posesiOn en virtud de
una concesien revocable del poseedor precedente, y haber rehusado
su restitution. Pero estos vicios no se entienden como objetivos,
es decir, tales que hagan sucumbir al poseedor actual frente a cual-
quiera; las palabras alter ab altero estan para significar que el
vicio reduce la tutela de la posesiOn actual solamente si el
procedimiento interdictal se desarrolla con relaciOn a aquel que
fue victima de la violencia o clandestinidad, o del concedente en
precario. Para indicar 'la posesiOn exenta de vicios, los juristas
usan la denominaciOn de iusta possessio; frente a la cual se llama
iniusta la possessio viciosa.
En el formulario del utrubi pareceria faltar una clausula co-
rrespondiente; pero la jurisprudencia le extendiO el regimen de
los tres vicios
Los interdictos recuperandae possessionis son, por lo menos
en el comienzo de la epoca clasica, dos: de vi y de vi arrnata. Pre-

Esta solution me parece sugerida por los textos, y especialmente


por la confrontation entre D. 43, 31, 1 pr., y 1, y GAYO, iv, 150 y 160. De
otra manera LENEL, Edictum, 3 4 ed., p. 489. y alli citados.
306 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

supuesto de ambos es que el poseedor de un innweblee haya sido


expulsado de el con violencia; si concurren los extremos de la
simple vis, el deiciens puede oponer la exceptio vitiosae possessio-
,

nis, en virtud de la cual permanece en posesion si el deiectus po-


seia vi o clam o precario respecto de el; en cambio, si la violencia
fue realizada a mano armada, no se concede la excepcion, y el dei-
ciens esta obliged a la restitucion en todo caso. Uno y otro inter-
dicto solo pueden hacerse valer dentro del afio de la deiectio.
En derecho justinianeo, se tiene un solo interdict de (o ttnde)
vi, al que no se le puede oponer nunca la exceptio vitiosae posses-
sionis; el concepto en que se inspire esta reforma de reprimir
todo aeto de'defensa privada encontro amplia aprobacion en el
mundo medieval, especialmente en el derecho canonic, y perma,
neck) corm fundamento de la action de despojo o redintegranda,
como lo dispone el art. 1168 del Codigo italiano. Aim conservando
el principio de la ejercibilidad dentro del ano, Jusrmuxo admite
que en los limites del enriquecimiento del deiciens el interdicto
de vi pueda intentarse aun despues y tambien contra los herederos.
Es muy dudos que puede considerarse recuperandae posses-
sionis eI interdicto de precario, por el cual quien ha entregado
la cosa en concesion precaria pretende su restitution del precarista
infiel. La razon para dudar esta sobre todo en esto: mientras los
proculeyanos excluyen que varias personas puedan poseer la mis-
ma cosa, y consideran por esto que la posesion en precario priva
de la posesion al concedente, los sabinianos entienden "eum qui
precario dederit et ipsum possidere et eum qui precario acceperit"
(D. 41, 2, 3 5). Segim esta tiltima opinion, nunca rechazada ca-
tegoricamente por los juristas posteriores, el concedente que re-
clama la cosa al precarista, no tiende a recuperar una posesion
perdicla, sino solo a reintegrar en su plenitud un goce que perma-
necia disminuido por la concurrencia del goce del concesionario.
El cuadro de los medics recuperatorios, concedidos contra la
posesion viciosa de otro, tendria que ser completed por un int.
de clandestina possesstione; pero este solo se halla mencionado en
D. 10. 3, 7 5, probablemente interpolado 7 .

Que pars los muebles no exists un interdicto analogo, no puede


maravillar; hemos, en efecto, visto como el utrubi tiene, en realidad, tam-
bien is funcion de recuperation de la posesion ya perdida (aunque sea
dentro de un terrain muy breve).
Putozzl,, 1st., ed., x, 8132.
POSESION Y LA CUASI POSESIoN 307

La possessio naturalis (= retencion), a la que nos hemos re-


ferido mss arriba (p. 304), pareceria contrapuesta, en las fuentes,
antes que a la possessio ad interdicta, a una possessio civilis. Este
nombre se da a la posesion en cuanto acarree consecuencias de
derecho civil; possessio civilis es, en consecuencia, sinenirno de
possessio ad usuca(pionem (o p. bonae fidei, o p. ex iusta causa):
cfr. p. 237. Es muy discutido de que modo ester distincion, que
dejaria fuera a la posesien propiamente dicha, protegida par
interdictos especiales, haya podido- perdurar en la ciencia ro-
mana.
En el derecho justinianeo se oscurecen los criterion distin-
tivos fijados por los clasicos. A fin de hater exhaustiva la antitesis
entre possessio civilis y naturalis, es a menudo llama& civilis la
possessio iusta y naturals la iniusta, mientras pars los clasicos
una y otra entran en la categoria de la possessio ad interdicta.
En general, pues, y no tanto en la compilaciOn de JUSTINIA.NO como
en los indices de las Basilicas y en las otras fuentes bizantinas, el
contrapuesto de qmouch vok (= possessio naturalis) es una
gvvoilog vok (posesion legitima), que aunque no coincide con la
possessio ad usucapionem, tampoco es la simple posesidn ad in-
terdicta, sine mss bien un nuevo tipo de seliorio, conforme a la
equidad y no injustamente lesiva de la posesiOn de otro, Esto no
represent& solamente una confusion terminologica, sino la ex-
presion de nuevas exigencias doctrinales y pricticas que tienden
a restar valor, en cuanto sea posible, a la posesion no justificada
por razones objetivas, y a vincular la tutela juridica de la posesio'n
con una presunciOn de buen derecho, encuentrese o no en ella aquel
presupuesto de la efectiva disposition de la cosa que era para los
clitsicos el eje de la doctrina posesoria. Tal tendencia permanece
mss bien senalada que claramente desarrollada en las citadas des-
viaciones terminologicas, pero sus signos mss manifiestos estan
en el regimen de la adquisicion y de la perdida de la posesion'.

8 Sobre las cuestiones terminologicas, bastante debatidas, cfr. en es-


pecial RiccosoNO, Zur Terminologie der Besitzverhatnisse [Sobre la ter-
minologia de las relations de posesion], en la "Rev. rundac. Savigny",
31, 1910, ps. 321 y ss., y el estudio posterior en los Scritti in onore di G.
P. Chironi, i ps. 377 y ss.; Aissarmuo en los diversos escritos nuevamente
,

editados (bajo el titulo Distinzioni e qualificazioni in tema di possesso) en


Studi di dir. ram., 2, ps. 183 y ss.; SUMAN, Iusta et iniusta possessio, en
"Atti Ist. Veneto", 78, 1917, ps. 1607 y ss.; KUNKEL, Civilis and naturalis

308 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

3. ADQIIISICON Y PE.RDIDA DE LA POSE8D5N

De la distincion que los juristas hacen entre los dos elementos


de la posesion .disposition material de la cosa (corpore possidere)
e intencion de tenerla coma dueno (animus possidendi) resulta
que para adquirir la posesiOn es necesario que concurran ambos.
En cuanto al corpore adquirere possessionem, se ha hablado ya,
para las aplicaciones en la adquisicion a titulo derivado, a pro-
posit de la traditio (p. 226) ; el desenvolvimiento que conduce de
la entrega manual a las adaptaciones impuestas por exigencias
practicas (traditio ficta) concierne precisamente al pasaje de
la disponibilidad material de la cosa, es decir, de la posesion. El
requisito del animus excluye que la posesion sea adquirida por
el loco, por el que duerme, por el infante, y hace necesaria la
auctoritas tutoris para la adquisicion del impfiber; excluye tambien
que la posesiOn pueda ser adquirida por quien recibe la cosa con
la intencion de tenerla alien nomine. De la adquisicion por media
de representantes se ha hablado en la p. 108.
Si para la adquisicion se requiere el concurso de ambos ele-
mentos, resulta de ello que para la perdida de la posesiOn basta
con que falte uno solo. La intencion de conservar la posesion nada
cuenta frente al hecho de la deiectio o de la ausencia, que hace
perder la disposition material; la conservation de la tenencia nada
iluenta si a la intencion de tener la cosa por si, se ha sustituido la
de tenerla para otro. Es necesario, sin embargo, de todos modos,
un hecho nuevo o una nueva determinaCiOn de la voluntad: no
se pierde la posesion durmiendose, y ni siquiera enloqueciendo.

possessio, en Symbolae Friburgenses in hon. 0. Lenel, 1933, ps. 40 y ss.


El roes vasto problema de la nueva concepciOn de la posesion eq el de-
rechb justinianeo es afrontado, con ocasion de la investigaciOn sobre la
adquisicion y la perdida de la posesiOn, en el estudio pOstumo de RoTorint,
Possessio quae aninto retinetur, en "Bull. Ist. Dir. Rom.", 30, 1921, ps. 5
y ss. (= Scr. giur., 3, ps. 94 y ss.), y con sospechas de mils vastas inter-
polaciones en los estudios posteriores de ALBERTARIO (espec. I problems
possessorii relatiri a/ serous fugitivus, Milano, 1929, hoy en Studi cit., ps.
271 y ss.). Por Ultimo %Tease, en sentido mas conservador, RABEL, Studi
Riccobono, 4, ps. 205 y ss., y en un orden de ideas muy analog al aqui
acogido Nosits-1 KUNKEL, Romisches Recht, ps. 113 y s.
LA POSESION Y LA CUASI POSESION 309

Sin embargo, ya algim jurista clasico (entre los proculeyanos


especialmente) tiende a romper este rigor lOgico, afirrnando que en
ciertos casos, no obstante la perdida de la disposicion material,
possessio animo retinetur. Una de las primeras hipotesis a que tal
maxima se aplico es Ia de los saitus hiberni et aestivi, campos
de pastoreo que por su destino no son aprovechados por el posee-
dor sino en determinada estacion,'y quedan de hecho abandonados
en la parte restante del afio. Una consideracion objetiva de las re-
laciones, fundada sobre la valoracion social de los bienes de que
se trataba, habria podido llevar a considerar que en estos casos
fuese conservada tambien la disposicion de la cosa, con tal que el
poseedor se sirviese del saitus toda vez que este recuperase su
utilidad; pero se prefirio considerar que se tratase de un caso ex-
cepcional en el cual, habiendo cesado momentaneamente la dispo-
sicion material, bastase el animus para conservar Ia posesion.
Encontrada la formula, se hizo use de ella tambien para otros
casos, en los que la jurisprudencia anterior consideraba extinguida
la posesion; tal el caso del servos fugitivus, del que se habia con-
siderado primero que la posesion se conservaba a los solos fines
de la usucapion, pero que se perdia con relacion a los interdictos;
Pam() admite que tambien aquf la possessio subsista para todos los
efectos, porque ammo retenta, y que no solo se posea al fugitivo
mismo sino tambien todas las cosas que el amo posela por su in-
termedio, y hasta que este continue adquiriendo la posesion de
las cosas de las que aguel se vaya apoderando. En el dereche jus-
tiniarteo (al cual alguien atribuye la innovacion ultimamente re-
cordada) se va aun mas lejos, decidiendo que la posesion no se
pierde si en ausencia del titular otro entra en ella, aun cuando la
perdida de la disponibilidad sea evidente (C. 8, 4, 11) ; que cuando
la posesion se ejerce por medio de intermediarios, como el esclavo
o el arrendatario, no cesa si estos trasfieren dolosamente la cosa
a otro (C. 7, 32, 12) ; que hasta el prisionero de guerra, trasformado
porlo menos temporariamente en esclavo, conserve anima su pose-
siOn (D. 41, 2, 23 1 interp.).
La brecha que estas Ultimas disposiciones abren en el regimen
romano de la posesion no carece de importancia; no solamente
llevan a la prosecucion indefinida de una posesion despojada de
Ia disposicisin material de la cosa, sino que conducen a admitir una
doble posesion del ausente y del ocupante, del locador y de quien

A. R 22
310 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

ha adquirido del locatario: tanto el primero como el segundo es-


tan defendidos con el uti. possidetis contra todo tercero, y sola-
mente cuando la litis se traba entre los dos prevalece la possessio
animo retenta.

4. LA CUASI POSESION DE LAS 008A8


Y LA POSESI6N DE LOS DERECHOS

En la exposiciOn que antecede hemos excluido de la posesiOn


las cosas incorporates: derechos de servidumbre, de usufructo,
de credit, de herencia. En efecto, definiendo la posesion como se-
fork, sobre una cosa, no podiamos pensar mas que en las cosas car-
porales.
Sin embargo, se puede considerar fficilmente al senorio sobre
la cosa como un ejercicio del derecho de propiedad (corresponda
o no este faith() al poseedor); y quien se coloca en esta corriente
no puede dejar de reconocer una analogia entre la posiciOn del
poseedor y la de quien se comporta como titular de otro derecho;
puede, en consecuencia, verse inclinado a llamar poseedor de una
servidumbre de pasaje a quien se comports como si fuese su ti-
tular, poseedor del credito a quien es socialmente considerado co-
ma acreedor, etc.
Tal extension analOgica es frecuente en el derecho justinia-
neo, y frecuentisima en el derecho intermedio y en la ciencia mo-
derna. Mucha mas discutidos son los engranajes ofrecidos por el
derecho roman antiguo y clasico.
Cierto es que en la edad antiquisima, la institution del usus,
como goce de hecho que prolongado por cierto tiempo conduce a
la adquisicion (usucapio, cfr. ps. 230 y ss.), no era entendida
como aplicable solamente a las cosas corporates, sino como valida
pare todos los derechos absolutos susceptibles de actio in rem
(p. 130) ; en consecuencia, se usucapian, seem el conocido versicu-
lo de Las xi' Tablas, no solo las cosas susceptibles de dominium
ex iure Quiritium sino tambien Las servidumbres, la herencia, la
tutek, la manus marital's. Pero precisamente esta institution se
llamaba usus y no possessio: tal nombre estaba reservado, en cam-
bio, al sefkorio, perpetuo en el hecho, pero rigurosamente distinto
POSESIoN Y LA CUASI POSESION 311

del damn/inn" ex- iure Quiritium, que los patricios se reservaban


sobre las diversas fracciones del ager publicus occupatorius (ps. 204
y ss.). El hecho de que una vez acogida la idea de la posesion co-
mo reguladora del proceso de reivindicacien, el usus haya sido
atraido por el' nuevo concepto, tomando el nombre de possessio
civiIis o ad usucapi onem, no permite sacar inducciones del primiti-
vo regimen del twos a la estructura de la posesion, puss la tenden-
cia mas reciente de nuestros estudios este. justamente en el sen-
tido opuesto.
Tanto /nits cuanto que la misma trasformacien del usus en
possessio civilis tiene lugar en un tiempo en el cual el primero
habia perdido la originaria amplitud de aplicacion; abolida por la
lex Scribonia la usucapion de las servidumbres (p. 271), limitada
a las cosas particulares del patrimonio hereditario la usucapio
pro herede (p. 628), cafdo .en desuso el usus con relacion a la
tutela y a la manus (p. 489), el concepto de la posesiOn ad usu-
capionem no era aplicado ya sino a las cosas. Y lo mismo sucedfa
con relacien a la posicien de las partes en el procedimiento: tarn-
poco frente aI heredero que intentaba la hereditatis petitio, la
posicion de demandado estaba determinada por la posesion de
una supuesta cualidad o titulo de heredero, sino por poseer a titulo
de presunto heredero esta o aquella cosa corporal perteneciente
a la sucesion. El mismo orden .de ideas prevalece, para quien bien
observe, respecto de la actuacien practice de las facultades inhe-
rentesa los derechos sobre cases de otro.
En realidad, hay casos en los cuales el titular o presunto titu-
lar de un derecho que garantiza el goce de una case, aim no siendo
reconocido como su poseedor, es protegido por el pretor con in-
terdictos analogos a los posesorios. Por ejemplo, entre varios aspi-
.

rantes al goce de una superficies se da el interdicto de superficie-


bus (D. 43, 18, 1 pr.), analog, en la formulacien y en la regulacien
juridica, al uti possidetis (salvo que en lugar del verbo possidere
se encuentra en 61 la frase descriptive "superficie ex lege locationis
frui") ; y asi tambien entre varios aspirantes al goce de un usu-
fructo (o tambien entre el aspirante al usufructo y el aspirante a
la ilimitada posesion de la cosa) se die, por la jurisprudencia cla-
sica. un interdicto especial, en el que el uti frui sustituia al possi-
dere. En estos casos, es siempre tambien la cosa el objeto del uti
frui (o de la ex lege locationis frui); y el goce que de ells preten-
312 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

den las partes es tan din a la posesiOn, que bien podia este o aquel
jurista, sin chocar contra el rigor de los principios, usar a prop&
sito, para la mss facil inteligencia del lector, la terminologia pose-
soda. Parece que en este sentido estuviera, especialmente enten-
dido el pasaje en que GAYO (iv, 139) recoge los varios tipos de con-
troversias aqui seiialados, en la frase "cum de possessione aut quasi
possessione inter aliquos contenditur" 9 .

Como en tantos otros casos, tampoco aqui nuestro viejo maes-


tro podia prever la importancia que a su inocente frase (comp a
las analogas aqui y alli proferidas por otros juristas) le darian
los compiladores justinianeos, quienes trasformaron la quasi pos-
sessio en una categoria juridica fundamental, no solo aplicada a
cada momento, sino trasportada a un significado muy distinto. En
efecto, para JUSTINIAN la quasi possessio no es ya cuasi seiiorio
sobre la cosa corporal (a titulo de superficie o usufructo), sino
seliorio sobre cosa incorporal, es decir, sobre el derecho de super-
fide o de usufructole.
Asi establecido el criterio de la quasi possessio, ella se aplica
amplisimamente a hipOtesis en las que los clasicos no habian ja-
mas pensado. Aquella particular posesion de cosas que hemos vista
se requeria en el demandado por la hereditatis petitio, se tras-
forma en cuasi posesion de la hereditas como tal; y facilmente se
deja configurar tambien una ,possessio iuris con respecto a las
servidumbres.
Para tutela del ejercicio de estas, el pretor habia concedido
interdictos (de itinere actuque privato, de aqua cottidiana et aesti-
va, de fonte, etc.); pero a ningUn jurista se le habria jamas ocu-
rrido hablar a este propOsito de possessio o de quasi possessio, ya
que el goce de una servidumbre estaba muy lejos de aparecer
como un setiorio sobre la cosa. Pero cuando se consideran como

o Que las palabras "aut quasi possessione" seen un glosema, como


]o considers ALBERTARIO (ahora en Studi cit., ps. 324 y ss., 359 y ss.) y
otros con el, no lo creo; el volverse a encontrar la frase tambien en las
Instituciones justinianeas (4, 15 pr.) excluye a mi modo de ver la mani-
pulacion. Cfr. contra ALBERTAmo las finas observaciones de Szoni,
Ist. Dir. Rom.", 32, ps. 293 y ss. (= Scr, giur., 2, ps, 653 y ss.).
10 Sabre esto y sobre cuanto sigue cfr. especialmente ALBERTARIO,
"II Filangieri", 37, 1912, ps. 210 y ss., y en otro Itigaf (Studi cit., ps. 337
y ss., 409 y ss., etc.); prirneras referencias en PEROZZI, "Riv. Ital. per la
Sc. Giur.", 23, 1897, ps. 29 y ss., y Di MARZO, La "possessio iuris" nella
"hereditatis petitio", en Studi Moriani (1905), 2, ps. 23 y ss.
LA POSESION Y LA CUASI POSESION 313

objetos de posesion los derechos, es claro que la posiciOn de quien


ejerce una servidumbre se hate igual a la de quien ejerce un usu-
fructo. Antes bien: el haberse limitado a las aplicaciones indicadas
es, para el derecho justinianeo, solo una supervivencia de la con-
cepcion expresada en el Edicto perpetuo.
Y por lo tanto no puede causar sorpresa que la ciencia moder-
na, retomando el pensamiento bizantino en su tendencia mss ori-
ginal, quiera considerar como posesion de derecho cualquier situa-
diem de hecho correspondiente a una situation juridica. Del campo
de los derechos reales se pass facilmente a los que tienen una es-
tructura analoga a la de estos, hasta abrazar todos los llamados
derechos absolutos; de estas a aquellas situaciones juridicas corn-
plejas que toman el nombre de estado (status) , el paso es breve
(la denomination de "posesion de estado" es hoy admitida tambien
en los codigos); y asi tambien las situaciones correspondientes a
los derechos de credit son facilmente atraidas hacia una Orbita
que tiende a abrazar toda especie de relaciones patrimoniales.
Prosiguiendo todavia mss, se llega a representar todo el ordena-
miento juridic no ya solamente como un sistema de derechos
subjetivos y deberes juridicos, sino como la superposition de dos
sistemas, uno sucedaneo del otro: el sistema de los derechos y el
sistema de las posesiones. Y he aqui que en este extenderse de
su denomination para abrazar toda especie de relaciones de hecho
que tenga relieve y efectos en el mundo juridic, la posesiOn pro-
piamente dicha, la de la jurisprudencia romana, se anega, en el
sentido de que desaparece toda oportunidad cientifica de contra-
ponerla como posesion de cosas a la posesion de los derechos,
y mss bien se la construye tambien a ella como posesiOn de un
derecho, precisamente del derecho de propiedad".
Es innegable que en la base de esta doctrina hay una amplia
vision de las relaciones juridicas y sociales, y que las investigacio-
nes mss recientes hayan puesto en claro fenomenos descuidados
sin razon por la doctrina precedente. Pero es licito pensar que para
tan vastos fines la institution de la posesion no pueda ser funda-
mento suficiente; en efecto, la extension que a la doctrina de la
posesion se le viene dando, tiene siempre lugar a expensas de ague-

Aludo en especial a los profundos studios . de KniicKmArni. en e.


"Archiv fur die civilistische Praxis" rArchivo para la practica
108, 1911, ps. 179 y ss., y de FINZT. II possesso dei diritti, Roma, 1918.
314 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS RERECHOS SOBRE LAS COSAS

lla precision de lineas que los romanos le imprimieron. Tal como


la hemos descrito, ells puede valer solamente pars el sefiorfo sobre
las cocas; con modiiicaciones tales que no alteren su estructura,
puede extende'rse a aquellas hipotesis de cuasi seiiorio que ya
GAYO ponfa a su lado, quizie tambien pare representar la sombre
de todo derecho real; cualquier extension ulterior solo es posible
a condicion de renunciar a establecer tambien una sole regla que
sea aplicable a todo tipo de posesion.
LAS OBLIGACIONES

CAPITULO XII

CONCEPTO Y DESARROLLO HISTORICO


DE LA "OBLIGATIO'"

En las Instituciones gayanas falta una definition de la obti-


gatio; el comentario respective se inicia (in, 88) con un simple
"nunc transearnus ad obligations". Una definition, debida
quiza a un glosador poscla.sico de GAY% la encontramos en el
Lugar correspondiente de las Instituciones justinianeas (3, 13 pr.):
"obligati est iuris vinculum, que necessitate adstringimur ali-
cuius solvendae rei, secundurn nostrae civitatis iura". La defini-
cion es defectuosa precisamente en aquella parte que deberia ser
su nticleo: las palabras alicuius solvendae rei. Es sabido que del
I. La literatura es infinita. Entre las obras de nuestro siglo, que
han llevado el problema al campo historic, esti en primera lines la de
PERozzr, Le obbftgaziani romane, Bologna, 1903; al lade de ella corres-
ponde recordar los escritos de PACCIUONI (y especialmente los apendices
a su traduccian de las Obligaciones de SAVIGNY) ; MARcHr, Static' e con-
cetto dell'obbi. romana, 1, Roma, 1912; AaArtslo-Rutz, Le genti e la citta,
Messina, 1914. ps. 35 y ss.; BETTI, La struttura dell'obb/. rom. e it problerna
della sue genesi, Camerino, 1919; AIAERTARIO en muchos escritos (recopi-
lados ahora en Studi di dir. TOM.. In, Milano, 1936); Swat, Studi Bonfan-
re, 3, ps. 499 y ss.; G. L LUZZATTO, Per un'ipotesi sidle origini e la natura
rorn., Milano, 1934. Deben recordarse edemas varias investiga-
ciones sobre temas especiales, que de estos se elevan a una vision de con-
junto, por ejemplo el de Mrrrszs, Ueber die Herkunft der Stipulation [So-
bre el origen de la estipulacioni, Berlin, 1907, y los analisis comparatisticos
de PARTSCH y de KOSCHAKER. Hay que recordar tambien la obra de
HAEGERSTROEM, Der riimische Obligationsbegriff, Upsala, 1927-1941, es-
pecialmente por el potente analisis del formalismo romano al coal esti
dedicado el volumen
316 LAS OBLIGACIONSS

significado primitivo de desligar, el verbo solvere ha pasado a


indicar el acto con el cual el deudor se desliga, es decir, el cumpli-
miento, lo que nosotros llamamos pago. Pero cuando a solvere o
a pagar se agrega un complemento objeto, este es siempre, tanto
en latin como en castellano, una cosa o stima de cosas que el deu-
dor da; de manera que si en nuestra definition tomamos a la letra
el deber de "pagar alguna cosa", dejamos de lado las innumerables
obligaciones que tienen un objeto distinto de la dacion de una co-
sa. En cambio, si forzando la palabra se traduce aliquid solvere
como hater un pago, la definition no se precisa sino que se reduce
a una mera tautologfa; decir que la obligacion nos constrine a ha-
cer un pago es como decir que la obligacion debe ser cumplida;
pero esta no es, en verdad, una definition. Quien quiere traducir
Bien, debe ajustarse a aquel inexact "pagar alguna cosa" que el
'text nos ofrece; quien quiere completar la definition segAn su
mismo espiritu, debe entenderla como si dijese que la obligacion
es "un vinculo juridico en virtud del cual estarnos constreiiidos
frente a otro a determinada conducta".
Pero integrando y corrigiendo asf la definition habremos de-
finido un concepto mucho mks general: el del deber juridico. La
definiciOn a que hemos Ilegado se adapta tanto a la obligacion del
comprador de pagar el precio, como al deber de fidelidad conyu-
gal; tanto a la obligacion del mutuario de restituir la sum tomada
en prestamo, como al deber de respetar la cosa y la mujer de otro.
Esto es tan evidente que de un siglo a esta parte el esfuerzo Inas
intenso de Ia ciencia juridica ha estado dirigido a buscar el criterio
diferencial de Ia obligacion de los otros deberes. Esfuerzo tan per-
sistente como vano, porque el criterio es inalcanzable. Con parti-
cular frecuencia se ha insistido en ver el criterio diferencial en el
contenido economic de la conducta a observar; pero nada hay ,mas
falso y menos apto para distinguir la obligacion de los otros debe-
res jurfdicos. Falso, porque es perfectamente valida, por ejemplo,
la obligacion de no tocar el piano en cierto tiempo y lugar, o de
cantar una serenata bajo una ventana; inepta para Ia distincion,
porque tan economic es el contenido de las obligaciones del mu-
tuario y del comprador corno el del deber que cada uno tiene de
no inmiscuirse en la cosa de otro. Cuando se dice que por falta
de contenido economic no nace obligacion de la promesa de bai-
lar un vals, se olvida que en este caso falta no solo la obligacion,
CONCEPTO Y DESARROLLO HISTORIC() DE LA "OBLIGATIO" 317

sino la juridicidad del deber; tanto es asi que no se contrae obliga-


ciOn juridica ni siquiera invitando a alguien a almorzar, lo que
puede tener a veces notable valor econOmico para el invitado.
En realidad, las clasificaciones fundamentales de las relacio-
nes juridicas derivan no de una diversa configuraciOn de los de-
beres particulares (los cuales, como unidades elementales del mun-
do juridico, no presentan diferencias fundamentales de estructu-
ra), sino de la valoracion econOmico-social del conjunto de las situa-
eiones juridicas en las cuales se injertan los diversos deberes. He-
mos visto un ejemplo caracteristico a propOsito del concepto de
derecho real (ps. 193 y ss.) ; lo mismo se podria decir de los de-
beres inherentes al derecho de familia, de sucesiOn, etc. Por lo que
se refiere a la obligacion, los deberes jUridicos que toman este
nombre lievan en si, mas o menos marcados seem los tiempos y los
lugares, el estigma de la sujeciOn del hombre al hombre, del 1i-
mite a la libertad individual, y, en consecuencia, de la excepciona-
lidad; por eso la obligatio tiene tanto mas relieve en la conciencia
juridica cuanto mas se retrocede hacia las condiciones primitivas
de existencia, en las cuales el credito representa una desvia-
ciOn de la sana economia familiar, y tanto mas se oscurece y con-
funde en el gran mar de los deberes, cuanto mas el credit() se tras-
forma en la norma de las relaciones econemicas 2. En la defini-
tion que hemos leido es quiza una ilusion nuestra dar tanta
importancia a las palabras "alicuius solvendae rei"; y es, por cier-
to, fruto de una conciencia juridica trasformada, considerar como
simples e inocentes metaforas al "vinculum iuris" y al "necessitate
adstringi"; en Ia concepciOn de los antiguos, el vinculo, que tam-
bier) tiende a trasformarse en ideal, se inspira en el recuerdo del
deudor sometido a Ia manus iniectio y retenido con cadenas por

2 Si hoy se tiende a hater prevalecer en el concepto de obligacion


la consideraciOn del bien economic a cuya realization tiende la obliga-
eV:al misma; si se propone insistentemente renunciar a considerarla como
una relation entre hombres, para construirla, en cambio, como relaciOn
entre patrimonios; si hay quien querria considerar a la obligacion de
dare como un deber juridico de dejar tomar; si algiin consecuenciario
que no teme la paradoja llega a la negacion del deber juridico del deudor
y a la concepciOn del derecho de credit como facultad de extraer del pa-
trimonio ajeno cierta ventaja; esto deriva precisamente de ser la deuda,
en la conciencia moderna, no mas surnisiOn sino relaciOn paritetica, no
mas un hecho patolOgico de determinadas economias individuales, sino un
evento normal y Trecuente en la vida de cada uno.
318 LAS OBLIGACIONICS

el acreedor; y la necessitas que lo constrine es una carga que pesa


sobre el, distinguiendolo penosamente entre la multitud de co-
asociados.
La prueba de lo que decim,os esta en la historia de is primitiva
obiigatio. Por, mucho que una corriente difundida entre los ro-
manistas modernos exagere en cpierer a toda costa aplicar al dere-
cho de Roma, y no solo al derecho antiguo sino al lie la jurispru-
dencia clasica, esquemas conceptuales extraidos del derecho de
otros pueblos (y del derecho germanico especialmente), lo cierto
es que antiguamente la obligatio no consiste en el puro y simple
deber, libremente asumido, da observar frente a alguno tal o cual
otro comportaraiento, sino en la sumision al poder domestico del
acreedor propio o de otro, stunisien que es en la conciencia social
del tiempo tan notable como para relegar a segundo piano el deber
de conducts a que se vincula. Si bien es cierto que la mss antigua
relaciOn de 'deuda y de credit mice del mutuo, es decir, de una da-
cion de dinero o de otros cosas fungibles con la obligaciOn por par-
te del que las recibe de restituir otro tanto dentro de cierto ter-
mino, tambien lo es que esta relation no fue en los origenes reco-
nocida como obligatio; tal nombre fue, en cambio, atribuido al
nexurn, es decir, a la inancipatio de si mismo que el deudor hacia
pars ofrecer una garantia al acreedor, probablemente con el - efec-
to de someterse a su poder pasta tanto hubiese igualado con el
propio trabajo la soma debida, y rescatado asi la propia libertad.
En otros campos, especialmente en la praediatura y en la sponsio,
:e tiene una separation nets entre el . deber de observar el compor-
Lamiento contractualmente fijado, que pesa sobre una persona, y
la relativa responsabilidad que .recae sobre otra; asi, en el procedi-
miento de la legis actio sacramenti (p. 130), el deber eventual de
pagar la summa sacraments, prometida para el caso de sucumbir,
es de los litigantes, pero el procedimiento relativo de ejecucion,
por parte del erario al que esta destinado el monto de la apues-
ta, se dirige no contra el vencido sino contra sus garantes (prae-
des sacramenti: GAYO, iv, 16); en las adjudicaciones de los impues-
tos palicos, es el adjudicatario (manceps) quien debe entregar
al erario la suma prevista, pero tambien aqui la ejecucion se di-
rige, en caso de incumplimiento, no contra el sino contra los prae-
des; en la antiquisima sponsio, la promesa solemne no se cambia
entre el acreedor y quien asume frente a el el deber de una presta-
CONCEPT Y DESARROLLO HISTORICO DE LA "OBLIGATIO" 319

dem cualquiera, sino entre el acreedor y un garante. En suma,


el obligatus no es un deudor en el sentido moderno, sino una per-
sona sobre la cual el acreedor puede tomar satisfaction en caso de
incumplimiento, sin importar que la inejecucion sea suya o de
otro; es, en otros terminos, una prenda o un rehen, y se dice obli-
.

gatus en el mismo sentido y, por lo menos aproximadamente, con


los mismos efectos por los que se da el nombre de res obligata a la
cosa dada en garantia (cfr. p. 291). Pero todo esto subsiste solo
en la epoca primitiva; posteriormente, la evolution de la sponsio
,

(que es, entre todos los negocios mencionados, el mfis vital) se


produce en el sentido de que la promesa se cambia entre acreedor
y deudor, salvo la eventualidad de una promesa accesoria del ga-
rante; y por eso en la ciencia juridiea roman (que nace una vez
cumplido el desarrollo) 4ebitum y obligatio son la misma cosa.
Los contratos ulteriores (maxime los del ius gentium, como la
compraventa) surgen en este nuevo ambiente. Residuo de la an-
tigua concepciOn es la intima conexion que los juristas clasicos
ven entre obligati. y actio: esta, que es el medio ofrecido at par-
ticular para la actuation de cualquier derecho subjetivo, se pre-
senta con preferencia al pensamiento juridico como Ia position
avanzada de la obligacion (tambien el Digesto tiene un titulo
[44, 7] de obligationibus et actionibus). Mientras ocurre con rela-
tiva frecuencia que los derechos reales, y mas todavia los de familia
y sucesion, sean descritos en el estado de repos y de goce pacifico,
la obligation es considerada con preferencia en la lucha para ob-
tener su cumplimiento.
En este segundo estadio de la evoluciOn, que esta ya cumplido
al fin de la epoca republicana, la idea de obligati se extiende de
los deberes contractuales a los de delito. El desarrollo de estos se
habia producido hasta este punto por una via completamente au-
tonoma; el delito privado, es decir, aquel cuya sancion depende de
la iniciativa del ofendido (cfr. p. 121 y cap. xvi), era pasible ori-
ginariamente de una venganza sobre Ia persona, y solo posterior-
mente la venganza se evito con el pago de una suma de dinero
a titulo de composition; Ia composicion fue, a su vez, en una pri-
mers epoca, conventional, es decir, abandonada al libre acuerdo
entre ofensor y ofendido, pero en un segundo periodo fue legal,
es decir, impuesta por el Estado, sea que estuviese determinado
a priori tambien el monto, sea que 1a determination correspondiese
320 LAS OBLIGACIONES

al iu-bitro, Ejemplo tipico es el de las lesiones personales que en-


tran en la categoria del membrum ruptum, a proPosito de las cua-
les en las xu Tablas se dispone: si membrum rupsit ni cum eo pa-
cit, talio esto. La ley del tali& (ojo por ojo, diente por diente)
representa ya un progreso frente a la ilimitaciOn de la venganza
primitiva; pero un nuevo y mas importante progreso es senalado
por la clausula ni cum eo pacit, que reconoce oficialmente la facultad
de la composition conventional. Mas interesante todavia es corn-
probar que en los textos relativos a la aplicaciOn de la citada nor-
ma, la composition este considerada como el resultado normal y
que la actio iniuriarum aestimatoria del Edicto pretorio no con-
serva mas vestigio de una sancion distinta de la pecuniaria. Le-
galizado el sistema de la composition, y reducida contemporanea-
mente la antigua obligatio-prenda al deber juridico de observar el
comportamiento voluntariamente asumido frente a otra persona,
la position del delincuente vino a coincidir con la de quien habia
contraido una deuda: a la obligatio ex contractu se yuxtapuso la
obligatio ex delicto. Que la subsuncion de las obligaciones deriva-
das de contrato y de delito bajo el nombre comfin de obligatio,
sea el resultado de un esfuerzo de pensamiento de is jurispruden-
cia evolucionada se desprende, a falta de otra razem, de la position
que las obligaciones emergentes de delito ocupan en el sistema
gayano: de ellas se habla, en efecto, solamente en el apendice, des-
piles que la obligation ha sido estudiada en sus fuentes, en sus
efectas, en sus modos de extincion, can exclusiva referencia a las
obligaciones contractuales.

Todo lo que hemos dicho no da todavia la razor) de un feno-


men singular que fue primeramente descrito y admirablemente
ilustrado por Putozzt: el de que en la serie de las obligaciones na-
cidas de convention y de hecho ilicito, que se presentan a nuestro
espiritu coma respondiendo a principios comunes, hubiera algunas
a las cuales los clasicos dieron el nombre de obligationes, y otras a
las cuales este nombre ha sido aplicado solo en la compilation
justinianea, por efecto de interpolaciones. Asi, de los numerosos
actos ilicitos descritos en nuestras fuentes, solamente cuatro
CONCEPT Y DESARROLLO HISTORIC DE LA "OBLIGATIO" 321

to, robo, iniuria damnum iniuria datum) producian en el derecho


,

clisico obligati, mientras esta no surgia, por ejemplo, en el caso


de las actions de effusis et deieCtis y de positis et suspensis; asi,
mientras surgia obligatio del mutuo, del deposito y del comodato
nacia, en cambio, solamente una action teneri, a la cual los ju-
ristas no solian dar el nombre de obligatios.
La causa de este fenomeno esti en la contraposition entre las
normas del derecho civil y las reglas que proceden de la actividad
del pretor. Este no podria, sin traspasar los limites trazados a su
discrecionalidad, crear derechos y obligations; y asi como no pue-
de crear un dominium que se contraponga al d. ex iure Quiritium
sino solamente garantizar a algunos no,propietarios el goce efec-
tivo de la cosa (in bcmis habere, cfr. ps. 207 y ss.), como no puede
atribuir a nadie la hereditas sino solo poner y mantener a cierta
clase de sucesores en poSesiOn de los bienes hereditarios (bonorum
possessio, cfr. cap. xxv, 1), tampoco puede crear obligationes.
sino solamente organizar medios judiciales en virtud de los cua-
les personas que no estin civilmente obligadas sean compelidas a
pagar una suma como sancion de un daft. Quien esti. obligado con
la action de effussis et delectis (es decir, el propietario o inqui-
lino de la casa desde la que se arrojo alguna cosa, perjudicando a
los transefintes o a sus cosas) no es obligates, porque la pena pe-
cuniaria le es impuesta no por el derecho civil sino por el Edicto;
el depositario, el comodatario, el acreedor prendario no son obli-
gati, porque deposit, comodato y prenda no son contratos reco-
nocidos por el ius civile, sino causas de responsabilidad sanciona-
das por primera vex por el pretor.

3 En las primeras ediciones habia escrito: "el use de la palabra obli-


gati es escrupulosamente evitado por los juristas". La correction se ins-
pira en el criterio metodico que he senalado en la Storia del dir, rom., 5;
ed., ps. 161, n. 1, y 346, n. 1, y que consiste en distinguir entre el modo
de analizar (y eventualmente criticar) los textos relativos a las reglas de
derecho en vigor y lo que debe prevalecer si se quiere hater la histo-
ria del pensamiento juridico. El docto estudio de SEGRE cit. en la p. 315,
que verdaderamente honra a nuestra ciencia, cuenta con mi acuerdo en
numeroSos aspectos, pero no en la importancia a atribuir a los various da-
tos; lo que SEGai reconoce (en las ps. 599 y ss. y en otros lugares) es,
desde el punto de vista de la historia de las doctrinas, cast toda mi te-
sis, y a mi me basta, por cierto, con que la contraposicion entre obligati
y (honoraria) action teneri sea considerada tan fundada (digase tarn-
hien, si se tree, tan infundada) como la existents entre dommiurn e
in bonis habere.
322 LAS OBLIGACIONES

La prueba mas eoncluyente de esta pertenencia del concepto de


obligatio al ius civile la tenemos en el pasaje de GAY (Iv, 2) en
que esti definida la actio in personam como la que compete con-
tra aquel "qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est,
id est cum intendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERe. No se po-
decir con mayor energia que una obligatio se tiene solamente
cuando en la formula de la action respectiva.exista la afirmaciOn
solemne de un deber juridico (cfr. en la p. 146 la definiciOn de
la formula in ius conceptae). Pero formulas .que contengan el
oportere no puede concederlas el pretor sino para dar protecciOn
judicial a pretensiones ya reconocidas por el derecho civil; cuando
una nueva action es introducida en virtud del poder discretional
a el mismo atribuido; el magistrado no puede redactar la formula
in ius, no puede hablar de oportere, sino que debe limitarse a una
redaction in factum, en la cual, despues de la indicaciOn de lo que,
segfm el dicho del actor, ha pasado entre las partes (por ejemplo,
el data causado por la caida de un vaso, o la faita de restitution
de una cosa depositada), ordena al juez que condene, si aquellos
presupuestos de hechq subsisten, o que absuelva en caso contrario
(GAT()) iv, 45 y 46). Y donde esti' excluido el oportere esti excluida
la obligatio.
Si no me engaiio, una preciosa referencia en el mismo sentido
esti en aquella definiciOn de la obligatio de la que hemos partido.
Vimos que alli la obligacicin es descrita como un "iuris vinculum
quo necessitate adstringimur... secundum nostrae civitatis
En las Animas palabras no se suele poner atenciOn, como si con-
tuvieran solamente la trivial observacicin de que la obligation de-
be ser reconocida por el ordenamiento juriclico: tante Inas trivial
cuanto que ya la expresiOn "iuris vinculum" habria debido eliminar
Coda duda al respecto. Aguellas . palabras adquieren, en cambio,
un significado importantisimo, si la expresiOn nostrae civitatis
iura se interpreta como equivalente a ius civile; el autor de la
definiciOn famosa habria indicado en ella la exclusion de los de-
beres pretorios de la categoria de la obligatio.
En verdad, los compiladores justinianeos no entendieron la
frase en este sentido, cuando la reprodujeron en las Instituciones.
En el derecho justinianeo, en efecto, asi como fue en principio
abolida la distincion entre derecho civil y pretorio, fueron tarn-
CONCEPT Y DESARBOLLO HISTORIC DE LA "OBLIGATIO" 323

Bien reunidas bajo un mas arnplio concept de obligatio las pro-


pias y verdaderas