ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES

INMUEBLES.

4.1. Aspectos generales.

(i) La posesin de inmuebles en el Mensaje del Cdigo Civil.

(ii)
Para efectos de estudiar el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de
bienes races, resulta relevante considerar que esta materia fue abordada por el Cdigo
Civil con un criterio diferente al de la antigua legislacin, lo que indujo al legislador a
realizar profundas innovaciones y cambios en relacin a esta.
As, las disposiciones sobre esta materia es tal vez la ms trascendental de las novedades
que introduce el Cdigo Civil.
Al respecto, conviene tener presente lo que el Mensaje del Cdigo Civil seala:

a) El sistema de inscripcin en el Conservador de Bienes Races, que se efecta en

registros pblicos y abiertos a todo el que quiera imponerse de ellos, permite, por
una parte, dar completa publicidad a las hipotecas y dems gravmenes constituidos
sobre bienes races; y por otra poner en vista de todos las fortunas consistentes en
posesiones territoriales
.
b) Para lograr lo anterior, una posibilidad descartada por el Cdigo era obligar a todos
los titulares de algn derecho real sobre inmuebles a efectuar la inscripcin de su derecho
dentro de cierto plazo. Ello se desech porque el legislador temi que la comprobacin del
derecho fuera fuente de litigios prolongados y costosos, crendose as un grave problema
social.
c) Se opt por otra alternativa que permitira lograr el mismo objetivo, que consiste en
hacer obligatoria la inscripcin para las transferencias de dominio o constitucin de
cualquier derecho real salvo de servidumbre sobre bienes races. Asimismo se hace
obligatoria la inscripcin para las transmisiones de dominio por causa de muerte cuando la
herencia comprende inmuebles.
d) El legislador estim que en un tiempo razonable todos los inmuebles se
encontraran inscritos. Ello, porque lo normal en la historia de un bien raz es que ste se
enajene, o que su propietario muera. Y tanto para las transferencias como para las
transmisiones de dominio por sucesin por causa de muerta la ley requiere inscripcin.
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e) El Mensaje finaliza indicando que Son patentes los beneficios que se debern en
este orden de cosas: la posesin de los bienes races, manifiesta, indisputable, caminando
aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos
idnticos; la propiedad territorial de toda la Repblica a la vista de todos, en un cuadro que
representara, por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones
sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base slida; el crdito territorial vigorizado y
susceptible de movilizarse.
Sin duda alguna, estas consideraciones del mensaje son de gran relevancia a la hora de
interpretar adecuadamente las normas del Cdigo Civil relativas a la posesin de
inmuebles.
As, es posible observar que el legislador promueve que los interesados se acojan
voluntariamente al sistema de la propiedad inscrita, como lo revelan, por ejemplo, las
siguientes disposiciones:
- El art. 729 dispone que Si alguien, pretendindose dueo, se apodera
violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena
la posesin la pierde. Por su parte, el art. 728 inc. 2 establece que Mientras
subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito,
no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. Como se ve, quien
posee un inmueble inscrito se encuentra a salvo de perder la posesin si alguien se
apodera de l, lo que indudablemente promueve que se practique la primera
inscripcin del inmueble, aunque sea en forma voluntaria y no obligatoria.
- El art. 924 establece que La posesin de los derechos inscritos se prueba por
la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo,
no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. De
este modo, el beneficio que resulta de acoger el inmueble al sistema de la propiedad
registral se manifiesta en la prueba de la posesin. En efecto, el titular de la
inscripcin prueba con el solo mrito de sta que es poseedor. En cambio, si el
inmueble no se encuentra inscrito la prueba de la posesin presenta mayores
dificultades.
- El art. 2505 establece que Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos,
sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin
del segundo. Este artculo constituye un importante incentivo para que
voluntariamente se inscriban los inmuebles. En efecto, para poder adquirir por
prescripcin un inmueble cuyo ttulo est inscrito, es indispensable que el
prescribiente tenga, a su vez, ttulo inscrito.
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(ii) Diferencias con la posesin de bienes muebles.
En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicacin a los muebles,
por obra de a lo menos estos dos factores:
a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna ms ficticio o
simblico que en los muebles. En muchos de stos la aprehensin o el abrazo posesorio es
factible en trminos reales, autnticos, lo que no es posible en los inmuebles.
b) Porque en la generalidad de los pases, como se ha dicho, la titularidad de los
inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporacin se vincula no
slo con el dominio, sino tambin con la posesin. As ocurre en Chile. La vinculacin con
el dominio se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradicin se efecta por
la inscripcin (art. 686) y la vinculacin con la posesin aparece en disposiciones como los
arts. 702, 724,728, 730 y 924.
(iii) Problemas que presenta la materia.
En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carcter que se debe,
fundamentalmente a dos factores:
a) La oscuridad y, a veces, contradiccin de los textos; y
b) Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las
inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, falta de congruencia
entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad
del dominio como en la posesin de los inmuebles, al estar la inscripcin vinculada a ambas
materias.
(iv) Doctrinas relativas a la posesin de los bienes inmuebles.
En nuestro pas, los artculos que tratan la materia entre otros, los arts. 702, 708, 718,
724,
726, 728, 730, 924, 1815, 2505 y 2310 ha dado lugar a diferentes corrientes doctrinarias,
las
que, muy en sntesis, se analizan a continuacin. Para estos efectos, seguiremos la
exposicin de Rafael Barahona sobre la materia.
a) Teora de la posesin inscrita.
Esta primera doctrina (sustentada, entre otros por Humberto Trucco y Alejandro Lira),
tambin denominada clsica, afirma que las disposiciones del Cdigo Civil forman un
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sistema muy amplio, completo y perfectamente armnico que hace que la inscripcin sea
prueba, requisito y garanta de la posesin.
La doctrina de la posesin inscrita descansa en la ficcin legal de que el poseedor inscrito,
con ttulo anotado por ms de un ao, tiene en su favor, por el hecho de la inscripcin, los
dos elementos constitutivos de la posesin: la tenencia y el nimo de dueo.
Que la inscripcin posesin sea requisito de la posesin, se deduce de las siguientes
normas:: (i) del art. 724, conforme al cual la inscripcin es la que hace adquirir la posesin;
(ii) del art. 696, segn el cual slo cuando la inscripcin se efecta, se da o se transfiere la
posesin efectiva del respectivo derecho; (iii) del inciso segundo del art. 728, segn el cual
el apoderamiento de una cosa, con nimo de seor, no basta para constituir posesin si la
cosa est inscrita; (iv) del art. 730 inc. 2, segn el cual no hay adquisicin ni prdida de la
posesin sin la competente inscripcin; (v) del art. 924, segn la cual la posesin inscrita no
se prueba sino por la inscripcin, sin que se admita ninguna prueba en contrario; y (vi) del
art. 2505, segn el cual no hay prescripcin que valga contra un bien raz inscrito, sino en
virtud de una nueva inscripcin.
Que la inscripcin sea prueba de la posesin surge del ya citado art. 924, conforme al cual
la
posesin inscrita no se prueba sino por la inscripcin, sin que se admita ninguna prueba en
contrario. El art. 925 nicamente se referira a los ttulos no inscritos.
Que la inscripcin sea garanta de la posesin se traduce en que el Cdigo favorece al
poseedor inscrito en cuanto le otorga el privilegio de ponerlo a cubierto de toda inscripcin
(art. 2505), y de asegurarlo en forma tal, que no pueda perder su posesin ni un por el
apoderamiento material.
De acuerdo a esta doctrina, la posesin y con ella el dominio, si se tena, se conserva por el
antiguo poseedor mientras su inscripcin no es legtimamente cancelada con sujecin
estricta
a los trminos del inciso 1 del artculo 728. Puede as ese antiguo poseedor hacer valer en
cualquier momento sus derechos aunque hayan transcurrido 40, 50 o ms aos de la nueva
inscripcin que no cancela debidamente la suya, porque amparada y vigente su posesin de
esos derechos por la inscripcin no cancelada o mal cancelada. Por ende, deben las
inscripciones formar una verdadera cadena en que cada inscripcin es uno de los eslabones
estrechamente engarzados a la anterior.
b) Teora de la relacin aparente entre las inscripciones.
Esta teora, sustentada principalmente por Alessandri Rodrguez, si bien comparte en
buena medida los fundamentos de la teora de la posesin inscrita clsica, la morigera.
En particular, se afirma: (i) al igual que los sostenedores de la escuela clsica, que mientras
una inscripcin de dominio no se cancela, subsiste la posesin de la persona a cuyo favor se
hizo, an cuando el inmueble est en poder de un tercero y an cuando haya a favor de
ste una nueva inscripcin; (ii) pero si esta nueva inscripcin cancela la anterior, aunque
sea malamente, como en el caso de los ttulos injustos (entre ellos del que contiene una
suplantacin o del que es otorgado por un mandatario sin poder suficiente o con un poder
nulo), se mantiene la correlacin entre las inscripciones y la cancelacin que se ha hecho
del
antiguo ttulo es bastante para que se pierda la posesin por el que antes la tena y la
adquiera el que obtuvo la nueva inscripcin a su favor. Esto, aunque se declare la nulidad
del ttulo o del mandato con que se hizo esa nueva inscripcin, porque aun los ttulos
injustos sirven para poseer.
En otros trminos, es necesario que haya una relacin aunque sea aparente entre la antigua
y la nueva inscripcin, o, como lo dijimos en un alegato al seor Alessandri, que la nueva
sea hija aunque ilegtima de la antigua.
c) Teora de la inscripcin como un requisito adicional del corpus y animus.
Esta tercera doctrina, sustentada entre otros por Luis Claro Solar y Leopoldo Urrutia, se
sustenta en una serie de ases especiales.
La primera de esas bases, est constituida por la naturaza misma de la posesin, que es
una mera situacin de hecho, la tenencia de una cosa determinada, con nimo de seor o
dueo, con ms el requisito de forma de la inscripcin, tratndose de inmuebles que han
entrado al rgimen inscrito. Para esta escuela, hay posesin si existe esa situacin de hechos
de tenencia material de la cosa y nimo de seor solemnizada adems para los inmuebles,
inscritos por una inscripcin. No la hay en cambio en el caso de una simple inscripcin que
ha quedado sin cancelar, pero que es hueca, vaca, porque no concurren con ella los dems
elementos de la posesin, elementos que estn en manos de otra persona que tambin tiene
inscripcin a su favor.
Parte adems de la base de que el inciso 2. del artculo 728 se refiere solamente al caso de
apoderamiento material, sin inscripcin, no al caso del que tomando la cosa con nimo de
dueo, solemniza el apoderamiento con una inscripcin.
Parte tambin esta doctrina de la base de la interpretacin que da al artculo 730. Este
artculo dice: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por
dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que
el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena
adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesin anterior. Con todo, si el que tiene
la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito (mero tenedor) se da por dueo de ella
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y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin.
Para esta doctrina, la competente inscripcin es solamente la que se hace por el respectivo
Conservador de Bienes Races, en el Registro que corresponde y en la forma que la ley
ordena. No sera entonces la que emana del antiguo poseedor inscrito y cancela la
inscripcin anterior.
Con las premisas antedichas, se afirma que puede adquirirse la posesin de un inmueble
inscrito por medio de una inscripcin que no cancele la anterior -como en el caso del
artculo 730 y en general en el caso de venta de cosa ajena- siempre que concurran adems,
naturalmente, los elementos fundamentales de la posesin: la tenencia material y el nimo
de seor o dueo.
Sobre estas bases interpreta la escuela en cuestin el artculo 2505 en forma enteramente
diversa a la clsica. Estima que no se refiere este artculo a un titulo que emane del
poseedor anterior ni a una inscripcin que emane as de la precedente y la cancele, sino a
un ttulo desconectado del antiguo y a una inscripcin que se oponga a la preexistente y
choque violentamente con ella.
Para esta escuela si el que torna un inmueble en forma material con nimo cae seor y
dueo solemniza adems este hecho con una inscripcin a su favor y entra as en posesin
del inmueble, aunque el ttulo de este nuevo poseedor no emane del poseedor anterior ni
su inscripcin cancele la precedente, el antiguo poseedor que queda con una inscripcin
hueca, vaca, sin el hecho de la tendencia de la cosa con nimo de seor, pierde la posesin
que tena. Y esto ocurre por la razn a que no puede haber dos posesiones distintas y
simultneas sobre una misma cosa. Si el nuevo adquirente tiene la posesin, el antiguo
poseedor no puede conservarla.
d) Escuela de la prescripcin de inmuebles an sin inscripcin.
Finalmente, ciertos autores, entre ellos Humberto Alvarez Gonzlez, afirman que sin
perjuicio de aceptar la prescripcin ordinaria la teora de la tercera escuela, tratndose de la
prescripcin extraordinaria va mucho ms lejos y estima que sin ttulo alguno puede
ganarse un inmueble por esa clase de prescripcin aun contra ttulo inscrito.
Se sostiene que el artculo 724 del Cdigo Civil no es absoluto, y para demostrarlo cita el
artculo 729, conforme al cual si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble no inscrito, el que tena la posesin la pierde. Y
establecido que el artculo 724 no es absoluto, se afirma que conforme al artculo 708,
posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo
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702 (para la posesin regular), y uno de estos requisitos es, como se sabe, la tradicin, que
tratndose de inmuebles se hace por la inscripcin. Luego, concluye esta doctrina que hay
posesin irregular de un inmueble cuando se le toma con nimo de dueo, aunque el
inmueble est inscrito a favor del antiguo poseedor.
Sentado lo que precede, pasa a examinar las disposiciones relativas a la prescripcin.
Estima que el artculo 2505 es exclusivamente para la prescripcin ordinaria y que para la
extraordinaria rige tambin exclusivamente el artculo 2510, que trata sobre ella. Se ampara
as en la regla 1. de ese artculo 2510 segn la cual para dicha prescripcin extraordinaria
no es necesario ttulo alguno.
(v) Jurisprudencia.
Del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que
permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a la
inscripcin, o se atiene ms bien a la posesin material; los autores adoptan uno de estos
extremos o lo aceptan con prevenciones.
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones
parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan
fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhiba ms razonables
antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias pueden encontrarse en las obras
citadas, de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia).
No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacin en favor de la
inscripcin (ver, por ej., F. del M. N9 202, septiembre de 1975, p. 176, especialmente cons.
10). Pero una posesin material muy prolongada ha llegado a prevalecer (RDJ., t. 60, p.
403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que
injustificadamente no hay indicios de posesin material (ver, por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t.
68,
p. 230; t. 82, secc. 2a, p. 67; t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 78, p. 5).
En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posicin. As,
cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce ttulo constitutivo de
dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se tiene posesin por ms de diez
aos), la tesis que privilegia a la posesin material se encuentra en su mejor situacin y se
tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquiri posesin
aun sin inscripcin y, por tanto, que se ha adquirido por prescripcin. En el otro extremo,
cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce ttulo traslaticio y se pretende posesin
regular, la tesis que privilegia a la inscripcin se encuentra en su mejor situacin y se tiene
la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripcin por
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el que se pretende poseedor no se tiene posesin y, por tanto, que no puede ganar por
prescripcin.
(vi) Plan de estudio.
Como es posible observar, el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin