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LA PRUEBA DOCUMENTAL

El documento, como el testimonio o la confesin, es el resultado de una actividad humana; pero, como
observa Carnelutti, mientras los ltimos son actos, el primero es una cosa creada mediante un acto y de all
se concluye que mientras el acto testimonial y confesional son por s mismos representativos del hecho
testimoniado o confesado, el acto que crea el documento no es representativo del hecho narrado en ste,
sino que se limita a crear el vehculo de representacin, que es ese documento.

CONCEPTOS

Tautolgicamente podemos decir que la prueba documental es un medio de comprobacin de hechos que se
introduce al proceso mediante el documento. Y documento, en un sentido muy amplio, es el objeto portador
de pensamiento all plasmado, o soporte fsico o material del mismo, pudiendo ser de las ms variadas
formas y especies, no necesariamente una escritura, a saber: papeles, escritos, dibujos, grficos, fotografas,
filmaciones, discos, grabaciones magnetofnicas, muestras fotogrficas, esculturas, pinturas, murales, placas,
radiografas, registros de tlex, fax, diarios, libros, informes, dinero, tarjas, contraseas, cupones, etiquetas,
sellos, distintivos, emblemas, lpidas, monumentos, etc.

En suma, documento sera cualquier objeto que contenga la representacin de un hecho humano, una idea,
pensamiento o manifestacin de voluntad, por lo que, con un criterio amplio, modernamente se entiende
por documento no slo el escrito, en sentido tradicional, sino tambin aquella otra cosa que, sin serlo, pueda
asimilarse al mismo para ilustrar o comprobar algo.

Devis Echanda define as el documento: Toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con
los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histrica indirecta y representativa de un hecho
cualquiera. En tal sentido, algunos Cdigos penales, como el espaol de 1992, definen al documento como
todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o
cualquier otro tipo de relevancia jurdica. De tal manera que los escritos con relevancia jurdica y que ms
comnmente y en forma tradicional llamamos documentos, sean instrumentos privados o pblicos, no son
ms que una especie de la ms amplia gama de los documentos.

Nuestra legislacin utiliza tambin la expresin instrumentos o prueba por escrito (Cdigo Civil) y
tambin se emplea la expresin atestado, y hasta testimonio (que no debe confundirse con la prueba
testimonial), fundamentalmente referido a copias certificadas, como por ejemplo el art. 54 del derogado
CEC: La parte puede ocurrir de hecho al superior...con testimonio de lo conducente, lo que obviamente se
refiere a copias certificadas de las actas relacionadas con la materia del recurso.

CLASES DE DOCUMENTOS

1. Documento pblico es el otorgado por un funcionario pblico o con su intervencin y documento

privado, cuando no rene esos requisitos. El Cdigo Civil, en su artculo 1.357, define al primero as:
Instrumento pblico o autntico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un
Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado pblico que tenga facultad para darle fe pblica, en
el lugar donde el instrumento se haya autorizado

2. Documento simple o representativo, es el que se concreta en un hecho vaco de toda declaracin

expresa de su autor, como por ejemplo: fotografas, planos, radiografas, pinturas, etc.; y documento
declarativo, cuando su autor plasma en l una especial manifestacin de su pensamiento o voluntad, como
por ejemplo, escritos, cintas grabadas, discos, etc., en los que se contiene una determinada voluntad del
otorgante o declarante.
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3. Documento autntico, cuando se tiene la certeza acerca de la persona que lo ha realizado o suscrito;
y no autntico cuando no est acreditada esa certeza. Clasificacin sta que da la doctrina probatoria y que
no se corresponde con lo que normalmente se conoce como documento autntico y que se confunde con el
documento pblico.

LA FIRMA EN EL DOCUMENTO

Firma (autgrafa) es el modo habitual con que la persona signa, mediante escrito de propia mano, sus
manifestaciones de voluntad, generalmente en los documentos escritos. Debe ser puesta por puo y letra
del propio autor, a menos que tenga algn impedimento permanente o temporal para hacerlo, en cuyo caso
a su ruego podr hacerlo por l otra persona, quien estampar su propia firma, como lo prev el Cdigo Civil
(arts. 856 y otros), antes la Ley de Registro Pblico y hoy el Decreto con Fuerza de Ley sobre Registro y
Notariado, publicado en la Gaceta Oficial N 37.333 de fecha 27-11-2001.

No existe exigencia legal acerca de la forma como las personas deben firmar, ni siquiera que contenga al
menos las iniciales de sus nombres, ni que la inscripcin se les parezca, pudiendo ser totalmente ilegible, ya
que la firma es una expresin volitiva que determina la inscripcin grfica hecha por el sujeto a su conciencia
y libertad, no pudiendo serle impuesta por norma alguna. Incluso, la precitada nueva ley sobre Registro y
Notariado prev la implementacin de un sistema para otorgamientos con firma electrnica, regulada sta
por la ley especial que a continuacin se comenta.

LA FIRMA ELECTRNICA Y EL DOCUMENTO ELECTRNICO

El Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrnicas (LMDFE), que tiene por objeto
otorgar y reconocer eficacia y valor jurdico a la firma electrnica, al mensaje de datos y a toda informacin
inteligible en formato electrnico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas
naturales o jurdicas, pblicas o privadas, define la Firma Electrnica como la informacin creada o utilizada
por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autora bajo el contexto en el cual
ha sido creado.

Concepta dicha ley al Mensaje de Datos como toda informacin inteligible en formato electrnico o similar
que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio, el cual tendr la misma eficacia
probatoria que la ley le otorga a los documentos escritos, aunque para determinados actos o negocios
jurdicos la ley exija la firma autgrafa; y la informacin all contenida, al ser reproducida en formato impreso
tendr la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostticas; y adems
su promocin, control, contradiccin y evacuacin como medio de prueba se realizar conforme a lo previsto
para las pruebas libres en el Cdigo de Procedimiento Civil.

Tcnicamente puede decirse que la firma electrnica es un mtodo o smbolo basado en medios electrnicos
utilizados con la intencin de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las
funciones caractersticas de una firma manuscrita siendo la firma digital la misma firma electrnica que
utiliza una tcnica segura que identifica fehacientemente al firmante del documento electrnico
garantizando la autenticidad e integridad; y el documento electrnico es un conjunto de impulsos elctricos
que recaen en un soporte de computadora, telfono celular u otro equipo similar, que sometidos a un
proceso, permiten su traduccin a lenguaje natural a travs de una pantalla o una impresora, que se
encuentra en la memoria de la mquina, cuyo contenido o texto est en el lenguaje del sistema, el que
puede ser pasado a lenguaje natural o comprensible para facilitar su utilizacin o lectura, por ejemplo los
correos electrnicos, mensajes de texto y los expresados a travs de las llamadas redes sociales.
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La profesora Sanchis Crespo considera que tanto es firma electrnica la firma manuscrita digitalizada, como
las firmas que, con tecnologa ms avanzada, se crean utilizando sistemas de criptografa, pero sin embargo
estas ltimas se conocen hoy en da como digitales.

Para Nemirovsky el documento electrnico, entendido como el conjunto de datos magnticos grabados en
un soporte informtico susceptible de ser reproducido, sera un objeto de prueba pues el medio o vehculo
sera la representacin del mismo mediante su recuperacin y que, as lo cree, su autenticidad como
fuente de prueba requerira de una experticia. Puntualiza adems dicho autor que el documento
electrnico (contenido del soporte magntico) siempre sera, entonces el objeto de prueba, y el medio
o vehculo para representarlo (obtenido mediante impresiones) sera el que denomina la doctrina
documento informtico. El mismo autor expresa que esto conduce a preguntar cules sern los
elementos diferenciadores entre el documento electrnico de sus copias o reproducciones. Sobre este
aspecto precisa que la LMDFE parece resolver alguno de los problemas planteados con base al criterio de
asimilar funcionalmente los mensajes de datos a los medios de prueba por escrito regulados en nuestro
ordenamiento sustantivo y adjetivo.

NO DEBEN TENERSE COMO DOCUMENTOS

En principio, las actas procesales, contentivas de declaraciones u otras actuaciones del proceso, no deben
tenerse en puridad como documentos, en el sentido de ser objetos de la prueba documental que se lleva al
proceso para reconstruir el hecho materia de la investigacin o el juicio. Slo pueden servir, a veces, de
vehculo para trasladar a otros procesos, mediante certificacin, las pruebas all contenidas, o por
metamorfosis de las que contiene el mismo expediente: testimoniales, periciales, etc., cuando ello es
admisible.

Si a ver vamos, todo el proceso est contenido en un documento, o cmulo de documentos que son las
actas procesales que conforman el expediente y porque, aunque se realicen audiencias orales, son muchas
las actuaciones escrituradas, que son soporte fsico de lo acontecido en el proceso, pero stos son,
simplemente y en todo caso, documentos procesales, que se forman con el proceso, mas no documentos de
pruebas o pruebas documentales, las que se llevan al proceso. Igualmente, las piezas de conviccin o medios
de comisin del delito no ostentan naturaleza documental, sino efectos o evidencias del delito, aunque a
veces s lo constituyen, como el cheque o documento falsificado que sirvi para engaar o sorprender la
buena fe, los billetes falsos, los libros u obras de arte adulterados o plagiados, etc.

INCORPORACIN AL PROCESO

En la fase preparatoria, todas las partes pueden aportar documentos, entre otros elementos demostrativos
de los hechos. Si bien es al Ministerio Pblico a quien corresponde hacer constar esos hechos, que sirvan
tanto para inculpar al imputado como para exculparlo, el carcter contradictorio del proceso penal (art. 18
COPP) y el principio de igualdad e inviolabilidad de la defensa facultan a todos para contribuir en la bsqueda
de la verdad.

Pero adems, los documentos pueden ser buscados, ocupados y trados al proceso, como otras cosas
relacionadas con el delito, por actos de investigacin dispuestos o dirigidos por el Ministerio Pblico, como
en el caso de allanamientos; y cuando se trate de correspondencia y documentos de carcter privado,
emanados del imputado o dirigidos a l, debe obtenerse para su incautacin la autorizacin del Juez de
control (art. 204 del COPP), lo que creemos que rigurosamente se requiere, a menos que se trate de la
ocupacin llevada a cabo en el acto de allanamiento, ya autorizado por el juez (art. 196 del COPP), o cuando
se obtenga el documento relacionado con el hecho punible en un acto de inspeccin o registro de la persona,
cumplindose las exigencias del artculo 191 del COPP. Y conforme al aparte primero del precitado 204, el
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Ministerio Pblico o el rgano de polica de investigaciones penales podr disponer o proceder a la

incautacin de documentos, ttulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cajas de seguridad de los
bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos razonables para deducir que ellos guardan
relacin con el hecho delictivo investigado y previa autorizacin del Juez de Control.

INCORPORACIN AL JUICIO

La incorporacin de los documentos al juicio, como medios de prueba, debe hacerse por la lectura de los
mismos (documentos escritos), reproduccin (grabaciones o videos) o exhibicin, que en la audiencia del
debate se debe hacer, por razones obvias como excepcin al principio de oralidad, acorde con el artculo
322-2, con aplicacin del art. 341 del COPP, pudiendo excepcionalmente, de acuerdo con esta ltima norma,
prescindirse de la lectura ntegra o reproduccin total, por decisin del tribunal y con acuerdo de todas las
partes.

Conforme a la misma norma, tales objetos podrn ser presentados a los expertos y testigos durante sus
declaraciones, a quienes se les solicitar reconocerlos o informar sobre ellos, lo que creemos procede an de
oficio, sin que ello haya sido promovido formal y oportunamente por las partes; y tambin puede tener lugar
respecto al imputado declarante, si no se niega a ello en base al derecho que tiene de abstenerse de declarar
y dar respuestas.

Ahora, en algunos tribunales ha existido una desacertada prctica de incorporar por su lectura algunas piezas
procesales que, aunque son elementos escriturados, no son en puridad las pruebas documentales a que se
refiere la predicha norma, sino en todo caso documentos procesales, como las actas policiales (que
contienen testimonio de funcionarios aprehensores o investigadores) y hasta de entrevistas realizadas a
testigos en la fase preparatoria, a falta de la comparecencia de stos al juicio oral, lo que ha sido censurado
por la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Prueba documental en s, es la preexistente y
que se lleva al proceso para que surta sus efectos probatorios; y los documentos procesales o actas son los
que se forman en el proceso, como parte del mismo.

Exhibicin de documentos

El imputado, como no est obligado a declarar, tampoco lo est para hacer entrega de documentos pblicos
o privados, ni exhibirlos, ni para indicar el lugar donde se encuentran, aun cuando se relacionen con el hecho
delictivo, por lo que su negativa a ello no lo puede perjudicar, en principio. Sin embargo, como qued
expresado, el acto de investigacin puede lograr la ubicacin e incautacin de cualquier objeto o evidencia
del delito, incluso documentos privados y hasta confidenciales, en cualquier lugar donde se encuentran, aun
en poder del imputado o terceros, siempre que se cumpla para ello con las formalidades legales exigidas.

Ahora, sostenemos que el imputado (o su defensor), como un medio de defensa, s puede solicitar de la otra
parte o de un tercero la exhibicin de un documento que se halle en su poder y del cual pretenda servirse,
como lo prevn los artculos 436 y 437 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al
proceso penal y ante en vaci del COPP sobre esta materia, conforme al criterio que hemos sustentado al
respecto, y el tribunal intimar a esa parte (se refiere al adversario) o al tercero a que lo exhiba o entregue
dentro de un plazo que le sealar y en caso de no hacerlo se tendr como exacto el texto del documento,
como aparezca en la copia presentada por el solicitante o, en defecto de sta, se tendrn como ciertos los
datos afirmados acerca de su contenido.

Es violatorio del principio de igualdad el que no pueda la otra parte exigir al imputado la exhibicin de un
documento que tiene en su poder? No lo creemos, en el caso de que ste se niegue a hacerlo, por lo antes
dicho, como no est obligado a declarar ni a reconocer culpabilidad, tampoco lo est para hacer entrega de
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documentos, ni exhibirlos. Ello a reserva de que pueda considerarse que el ocultamiento que haya hecho de
algn documento importante relacionado con el hecho y que podra incriminarlo, como su negativa a
entregarlo o exhibirlo, pueda servir para establecer a su cargo una censurable actitud dirigida a obstaculizar
la investigacin y entorpecer el esclarecimiento de ese hecho, lo que puede dar lugar a que se deduzca en su
contra un indicio de conducta sospechosa, reveladora de su estado de conciencia culpable.

INTERCEPTACIN Y GRABACIN DE COMUNICACIONES

Como las grabaciones tienen carcter documental, segn lo antes expuesto, tambin pueden ser aportadas
como pruebas documentales al proceso, pero exclusivamente por el Ministerio Pblico, en principio, porque
es el nico que puede legalmente lograrlas, previo el cumplimiento de las formalidades que el mismo COPP
establece.

Al efecto, el artculo 205 del COPP prev: Interceptacin o grabacin de comunicaciones privadas. Podr
disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptacin o grabacin de comunicaciones privadas, sean
stas ambientales, telefnicas o realizadas por cualquier medio cuyo contenido se transcribir y agregar a
las actuaciones. Se conservarn las fuentes originales de grabacin, asegurando su inalterabilidad y su
posterior identificacin. Y el 206 : Autorizacin. En los casos sealados en el artculo anterior, el Ministerio
Pblico, solicitar razonadamente al Juez de control del lugar donde se realizar la intervencin, la
correspondiente autorizacin con expreso sealamiento del delito que se investiga, el tiempo de duracin,
que no exceder de treinta das [...] Podrn acordarse prrrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento
y por lapsos iguales, medios, lugares y dems extremos pertinentes. Adems el 207 : Uso de la grabacin.
Toda grabacin autorizada conforme a lo previsto en este Cdigo y en leyes especiales, ser de uso exclusivo
de las autoridades encargadas de la investigacin y enjuiciamiento, quedando en consecuencia prohibido
divulgar la informacin obtenida.

Como aspecto relacionado con esta materia y en lo que concierne a facultades investigativas del Ministerio
Pblico, en la reforma del 04-09-2099 se modific el para entonces artculo 309, agregndosele la obligacin
de cualquier empresa, organismo pblico o privado, que preste servicios de telecomunicaciones, bancarios o
financieros, a suministrar las informaciones requeridas por el Ministerio Pblico, o en caso de necesidad y
urgencia, por el rgano de investigaciones penales, previa autorizacin por cualquier medio por el Ministerio
Pblico, las cuales debern ser suministradas en tiempo real; y que dichos entes estn obligados a mantener
unidades permanentes las veinticuatro horas del da y los siete das de la semana encargadas de procesar y
suministrar el registro de ubicacin y la data requerida.

Las antes transcritas normas, que exigen autorizacin judicial para la interceptacin y grabacin siguen
vigentes y se sustentan en el artculo 48 constitucional, y se refieren a comunicaciones privadas sean
telefnicas y otros medios radioelctricos de comunicacin (fax, correo electrnico, mensajes de texto,
etc.), pero ello tambin debe regir para grabaciones de otras comunicaciones (conversaciones) que
privadamente tengan las personas, como las llamadas ambientales, en virtud de que la proteccin
constitucional y legal no hace distincin al respecto, como a continuacin se expone.

Por otra parte, la ley orgnica contra la delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo igualmente
prev la autorizacin del juez de control para que el Ministerio Pblico pueda impedir, interrumpir,
interceptar y grabar comunicaciones de acuerdo con la ley, las normas del COPP y de proteccin de la
privacidad de las comunicaciones.

Proteccin constitucional y legal de las comunicaciones

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El artculo 48 de la Constitucin, enmarcado dentro De los derechos civiles, establece que se garantiza el
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas, que no podrn ser interferidas
sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservndose
el secreto de lo privado que no guarde relacin con el correspondiente proceso. Y el 60, sobre el derecho a
la privacidad, prev que toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor, vida privada, intimidad,
propia imagen, confidencialidad y reputacin.

Adems, la Ley de Proteccin a la Privacidad de las Comunicaciones establece sanciones penales, con prisin
de 3 a 5 aos, para el que arbitraria o clandestinamente grabe o se imponga de una comunicacin entre dos
personas; para quien las revele en todo o en parte, mediante cualquier medio de informacin; para el que sin
estar autorizado instale aparatos, o instrumentos con el fin de grabarlas; y para los funcionarios que, estando
autorizados legalmente dieren a la grabacin un uso diferente al de la investigacin de delitos, en cuyo caso
prev aumento de las 2/3 partes de esa pena.

Proteccin y grabacin por uno de los interlocutores

Somos de la idea, que todas esas limitaciones y prohibiciones se refieren exclusivamente a las
comunicaciones privadas y cuando sea un tercero quien realice la intervencin y grabacin. Por ello, a
nuestro criterio, no estara sujeto a autorizacin judicial y a la intervencin del Ministerio Pblico, una
grabacin de conversacin telefnica u otra ndole, que haga uno de los interlocutores, sobre lo que el otro
le comunica, ya que ello no constituye invasin en el campo privado de otras personas y violacin de su
intimidad.

Autorizadas opiniones sostienen que cualquiera puede grabar o filmar la conversacin personal que tiene
con otro y hacerla valer en juicio mediante su reproduccin, por el derecho que tiene a dejar de esa forma
documentado lo que el otro le expres, slo a l, sobre todo reconocindole un derecho y hasta haber
ejecutado un acto ilcito en su perjuicio, incluso, tambin en el campo penal, si en esa comunicacin le
expresa amenazas extorsivas, exigencias del pago por un rescate en caso de secuestro, o palabras ofensivas a
su interlocutor constitutivas de delito, al igual que se las hubiera plasmado en una misiva que le haga llegar.

Sostenemos que no se debe tener como ilcito ese tipo de prueba, as obtenida e incorporada a un proceso.
Lo mismo podra sostenerse, en el caso de ser el propio fiscal o funcionario de investigacin que grabe la
comunicacin que l mismo tuvo con un sujeto por l investigado y contra aquel mismo haga valer la
grabacin en el proceso.

Nos viene muy a propsito, en relacin a esta tesis, el ejemplo que expone Cabrera Romero para una
situacin relacionada con la materia civil: Si A y B mantienen una conversacin telefnica o por
cualquier medio de telecomunicacin, y uno de ellos graba la conversacin, no existe intercepcin alguna de
la correspondencia, lo que existe es una situacin similar a las cartas misivas, y si no se trata de una
conversacin confidencial, la grabacin podr ser consignada en autos, como prueba del nacimiento o
extincin de obligaciones, o de otros hechos jurdicos entre las partes. Pero al igual que las cartas, si la
conversacin es confidencial, no podr ser reproducida en pblico sin la autorizacin de las partes, y lo
mismo suceder si la conversacin es entre una parte y un tercero, careciendo de cualquier valor las
conversaciones entre terceros.

El mismo autor, eximio maestro de derecho probatorio, en su reciente y voluminosa obra La prueba ilcita
por inconstitucional ratifica ese criterio al reputar como no ilegtima esa grabacin porque ninguna ley la
prohbe y ningn derecho fundamental se le est cercenando a la otra parte (o sea al otro interlocutor), a
menos que se trate de una conversacin confidencial (2012, p.650). Ejemplo relacionado con esa materia,
sera el reconocimiento que el deudor le hace al acreedor sobre la existencia de la deuda, al expresrselo en
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conversacin telefnica que ste existan terminales reciba, abra y haga valer como instrumento que
fundamente su demanda.

En torno a esta cuestin Salcedo Crdenas se formula esta interrogante: Podra un particular interceptar
llamadas telefnicas, y servira como prueba de un delito o la culpabilidad de un partcipe?, y al respecto
explica: .Si graba desde un telfono en su propia casa est interceptando. Ha recibido una comunicacin y
Por qu no podra grabarla? Y si tuviera una cmara oculta o video grabacin y toma fotografas en su
casa? Todo lo tiene por medidas de seguridad. Pero, adems, pensemos que lo hablado por su telfono y
grabado se lo hubiera contado personalmente el interceptado, u otros testigos. Lo primero lleg a l por un
mecanismo tcnico.; lo segundo de viva voz. Pensemos que se diga que el interceptado fue el autor de un
delito. No tiene el interceptor la obligacin de guardarlo como secreto. Si la autoridad que investiga lo llama
a declarar no tiene porqu excusarse de declarar. Tiene la obligacin de testificar y tambin de denunciar,
con las excepciones legales del artculo 287, de la obligatoriedad de la denuncia, entre ellas el secreto
profesional, y tambin la excepcin constitucional. Entonces, Cul es la dificultad en aceptar que puede
grabar?

Falta de orden judicial en grabacin que impide la comisin de delito

Adicional a ello y en otras situaciones muy especiales, nos permitimos consignar nuestro criterio sobre la
posibilidad, sin tacha de ilegitimidad, de una grabacin que quede en el equipo de telefona perteneciente a
otra persona jurdica o natural dentro de sus vivienda, oficinas o instalaciones de comercio e industria u
organismos pblicos, en donde adems de equipos de telefona auxiliares existan puestos de trabajo con
terminales colocados por razones de servicio y a travs de ellos el empleado usuario u otra persona se
comunique hacia afuera y tenga una charla en la que se planifique o ejecute un acto delictivo en el tuviere
autora o participacin. La legitimidad de la grabacin y su uso para impedir o repeler el delito que se est
gestando o se lleva a cabo en ese momento se fundamenta a nuestro juicio en la extrema necesidad que
puede justificar la actuacin oportuna frente a la grave y detestable accin criminosa.

El formalismo que se traduce en la rigurosa exigencia de autorizacin judicial que muchas veces no se
puede lograr expeditivamente- para proteger una pretendida privacidad de la comunicacin o intimidad
personal, que no siempre es tal y a veces puede rayar en lo delictuoso, no debe primar ante la necesidad de
evitar con urgencia hechos graves que pueden producir inminentes o irreparables daos en personas, bienes
e instituciones privadas o pblicas. La vida privada sobre lo que se trata en una comunicacin telefnica,
radioelctrica, ambiental o de otra ndole, ha de referirse estrictamente a su actividad personal e ntima, que
puede ser en el campo familiar, amoroso y hasta laboral o de lcitos negocios. Ms no es ntimo ni se
corresponde con lo que se encuentra bajo el sentido protectivo de la constitucin y la ley, una comunicacin
en la que se gestan hechos manifiestamente ilcitos, atentatorios contra derechos de terceros, que pueden
ser la vida y la propiedad, que son de la ms alta de alta tuicin constitucional.

APRECIACIN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

El Cdigo Civil, en su artculo 1.359, establece: El instrumento pblico hace plena fe, as entre las partes
como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1 de los hechos jurdicos que el funcionario
pblico declara haber efectuado, si tena facultad para efectuarlos; 2 de los hechos jurdicos que el
funcionario pblico declara haber visto u odo, siempre que est facultado para hacerlos constar.

De acuerdo con ello, existe una presuncin de autenticidad del documento pblico, en virtud de la fe que
merece el dicho del funcionario pblico interviniente, lo que responde a razones de seguridad que rodean la
creacin del instrumento, por lo cual se le confiere autenticidad no slo entre las partes, sino tambin frente
a terceros. De manera tal que los documentos pblicos hacen plena fe, vale decir plena prueba, de la
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existencia material de los hechos que el funcionario pblico expresa como cumplidos por l mismo, o que
han pasado en su presencia, conforme al Cdigo Civil.

Esa presuncin de autenticidad fijada por el legislador debe suponer, en consecuencia, limitar la libertad del
juez frente a la prueba, desde que frente al instrumento pblico est obligado a tener por ciertas las
enunciaciones que hacen fe, salvo que sean desvirtuadas por redargicin o tacha de falsedad. Esta
limitacin en cuanto a la valoracin de la prueba, a raz de la previa imposicin del legislador, tambin debe
tener vigencia en el proceso penal a pesar del sistema de la libre conviccin razonada, de modo que si no se
demuestra la falsedad por la va correspondiente y mediante decisin firme, el juez penal tambin debe estar
sujeto a la eficacia probatoria que la ley civil le otorga a los instrumentos pblicos. No obstante, no tienen
por qu hacer fe, ni plena prueba, la veracidad de las manifestaciones que hacen las partes otorgantes o
intervinientes. El documento pblico slo da fe, de que las manifestaciones se efectuaron, ms no de su
sinceridad o veracidad, lo cual puede ser desvirtuado por la simple prueba en contrario sin necesidad de
tacha.

Sin embargo, el COPP adopt el sistema de valoracin por libre conviccin (art. 22), sin hacer excepcin al
respecto. A diferencia del CPC, que consagra el mismo sistema de la sana crtica, a menos que exista una
regla legal expresa para valorar el mrito de la prueba (art. 507 del CPC), lo que igualmente estaba
contemplado en la LOSSEP. Pero en materia de documentos pblicos, como lo sostiene Cabrera Romero, 99
no puede interpretarse ese artculo 22 rigurosamente, para que aqullos deban ser apreciados tambin
libremente, puesto que ello sera un absurdo que conducira al caos.

Al respecto agrega Cabrera Romero que en estos casos, mientras la causa de tal desvirtuacin, que no
requiere tachas ni impugnaciones, no curse en el proceso, el documento debe estar probando, no por la sana
crtica y la libre conviccin, sino por los efectos que la Ley le atribuye a los diversos documentos. (Cmo
negar un acto registral y su proyeccin jurdica, por ejemplo?); y creemos que el Juez profesional, por
aplicacin de la ley, siempre deber tener en cuenta los valores de la autenticidad, as el COPP calle sobre
ellos.

Con fundamento en esa tesis la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante ponencia del
mismo para entonces magistrado Cabrera Romero, al dar una interpretacin vinculante a la norma
constitucional que prev para las acciones de amparo un procedimiento expedito, oral y sin formalismos,
estableci un procedimiento para estas acciones (Sent. del 2-2-2000, caso Jos Amado Mejas y otros), en el
que, entre otras cosas, determin que las pruebas sern valoradas conforme a la sana crtica, excepto los
documentos que, siendo pblicos, deben ser apreciados conforme al art. 1.359 del Cdigo Civil.

LA TACHA Y FALSEDAD DOCUMENTAL

Es un procedimiento de defensa frente a un documento que se considera falso. Hay quienes prefieren
llamarla impugnacin, o redargicin, como lo prev el Cdigo Civil para la va incidental. Se puede proponer
por va principal o incidentalmente dentro del proceso donde se ha pretendido hacer valer un documento
pblico afectado de falsedad, segn lo previsto en el art. 1.380 del Cdigo Civil, por las causales all
sealadas. En el COPP no se prev ese procedimiento incidental y de no ser admisible ello bajo ningn
respecto, en cierta forma se deja en indefensin a la parte que pretenda demostrar oportunamente la
falsedad de un documento, para que el juez no pueda apreciarlo en su sentencia, o lo declare ilcito o nulo y
por ende para que advirtiera a los jurados (cuando exista el procedimiento con Jurados), que no deba ser
apreciado por ellos (derogado art. 174 COPP); advertencia que igualmente consideramos deba hacrsela a
los escabinos (cuando tenamos el tribunal mixto) al momento de iniciar con ellos la deliberacin y para lo
tomen en cuenta como prueba.
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Si se acepta la tacha en el proceso penal, podr proponerse conforme al art. 439 del CPC, tramitndose en
cuaderno separado y conforme a sus arts. 440, 441 y 442, aplicados supletoriamente, en caso de que sea
antes del juicio oral. Si se propone en el ste, aunque no se emplee el trmino tacha por no estar en el
COPP y simplemente se haga el planteamiento de falsedad para que as se le declare, siendo inaplicable lo
escritural del CPC con el juicio oral, deber tomarse en cuenta el art. 318-1 COPP y el Juez suspender el
debate por plazo mximo de quince (15) das para resolver le incidente y segn el 342 podr tener lo alegado
en esa tacha sobre la falsedad de algn documento, como revelacin inesperada o nuevo hecho que
amerite ordenar nueva prueba y podr acordar la recepcin de cualquier prueba que permita demostrar o
desvirtuar incidentalmente dicha falsedad, como ser la de carcter pericial. De resultar demostrada esa
falsedad, as deber declararlo el Juez al concluir la incidencia y no deber apreciar ese documento en su
sentencia. De esa forma se estara dando cabida a un procedimiento de tacha incidental dentro del juicio
oral del proceso penal.

LA PRUEBA DE EXPERTICIA

Esta prueba de carcter tcnico o cientfico, se ha denominado con mltiples expresiones, a saber: pericia,
peritacin, peritaje, dictamen pericial, reconocimiento pericial, informe tcnico pericial, o simplemente
experticia; y tiene importante presencia en los procesos, fundamentalmente penales, siendo a veces
determinante en su resolucin, sobre todo en los ltimos tiempos.

CONCEPTO

Para Devis Echanda Es una actividad desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de
las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos,
mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formacin de su convencimiento
respecto de ciertos hechos cuya percepcin o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del comn de las
gentes.

Para ello el perito, que es el rgano de esa prueba de experticia, es la persona que desarrolla esa actividad y
como tal, antes de trasmitir el conocimiento al proceso, para suministrar esos argumentos o razones al juez,
hace un examen sobre personas o cosas que se relacionan con el hecho materia del proceso, o sea sobre lo
que se conoce como elemento u objeto de prueba. No trasmite el perito de la experticia simplemente esos
conocimientos, de ser as estaramos en presencia del perito-testigo que ms adelante se expone, sino
aquellos que apoyan un dictamen que el mismo emite en relacin a la persona o cosa examinadas, o sea la
materia sobre la que recay la peritacin.

Por ello, segn Manzini, la experticia, para el Derecho procesal penal es: Una declaracin jurada, til para la
valoracin de un elemento de prueba de la imputacin, dada por persona (perito) diversa de aquellas que
por otros ttulos intervienen en el proceso penal, sobre observaciones tcnicas cumplidas por ella, por
encargo de la autoridad judicial y durante el proceso, en torno a hechos, a personas o cosas que se examinan
despus de la perpetracin del hecho punible. As pues, la experticia es el medio probatorio con el cual se
intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos cientficos, tcnicos o
artsticos, til para el descubrimiento de la verdad, sobre la base del examen que hacen personas con
conocimientos especializados en determinada materia.

EL PERITO-TESTIGO
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El perito, propiamente tal, o sea el rgano de la prueba de experticia, se distingue del llamado perito-
testigo que no realiza examen o peritacin algunos sino que, simplemente, ilustra al juez o a las partes y
hasta los ciudadanos de la audiencia con sus conocimientos, declarando sobre aspectos de la ciencia, tcnica
o arte que domina por su profesin o actividad. Aguilar Gorrondona explica as esta figura del perito-testigo:
Ahora bien, ese experto a quien se ha llamado a declarar como testigo, de hecho, rinde sus declaraciones
en la misma forma que los dems testigos y al igual que stos puede ser repreguntado por la parte contraria
a los fines del cross examination, pero en cambio depone sobre hechos que no conoci en el momento en
que stos ocurrieron y en sus declaraciones puede emitir opiniones sobre las caractersticas y causas de los
hechos e incluso hacer juicios de valor apoyado en los conocimientos especiales que posee.

Pongamos como ejemplo la declaracin que en un juicio oral realiza un experto en toxicologa llamado a
ilustrar sobre ciertos aspectos de inters para la causa, que no emiti dictamen pericial alguno y menos
examin, ni siquiera tuvo a su vista la sustancia sobre la cual se requiere precisar sus caractersticas y los
efectos que puede producir en el organismo humano, en cuyo caso ese perito-testigo podr dar las
explicaciones del caso en sentido genrico o abstracto y responder a las preguntas que se le hagan.

Distinto es el caso del llamado testigo-experto, tambin considerado como testigo calificado a que se
refiere el Captulo X de esta obra dedicado a la prueba testimonial y que se trata de una persona conocedora
de un hecho o circunstancia relacionada con el delito materia del proceso, pero que a la vez rene una
condicin personal de experto o tcnico entendido en una materia que puede tener relacin con ese hecho y
contribuyente a su esclarecimiento, caso de los funcionarios policiales que producen aprehensiones e
incautaciones y al declarar pueden hasta emitir opinin, lo que le es vedado al testigo comn, sobre
actitudes comprometedoras del aprehendido y sobre las condiciones de los objetos incautados (armas u
otros); tambin en el caso del facultativo que recibe o atiende al herido vctima o victimario y declara como
testigo sobre las condiciones en que ste se encontraba para ese momento, porque lo observ o examin,
sin haber sido designado para practicar experticia mdico-legal y emitir dictamen, por lo cual no fue perito
de ese caso, sino testigo de lo que percibi.

FUNDAMENTO Y ANTECEDENTES DE LA EXPERTICIA

As como para fundar la necesidad del testimonio se ha dicho que el juez no puede verlo todo, con igual o
mayor razn se ha sealado que tampoco puede saberlo todo, y por ello a veces requiere apoyarse en el
experto, razn por la que desde mucho tiempo se ha tenido que recurrir al medio de prueba pericial para
resolver conflictos y, muy especialmente, causas criminales.

Sin embargo, no siempre el juez tuvo que recurrir a la experticia. En el Derecho griego antiguo y en el de los
pueblos brbaros que dominaron a Europa despus de la cada del Imperio Romano no se conoci este
medio de prueba al igual que en el procedimiento in iure del Derecho Romano, en el que el litigio era
resuelto por una persona que se escoga como experta en determinada materia, y la peritacin aparece en el
procedimiento judicial romano propiamente dicho o extra ordinem, como auxilio para el juez, adquiriendo
mayor aplicacin en el perodo justinianeo, como lo relata el mismo Devis Echanda.

De antiguo al juez se le consideraba apto y suficiente para resolver con sus propios conocimientos cualquier
asunto. Se deca entonces que el juez era perito de peritos. An ahora se dice que existe reminiscencia de
ese concepto cuando algunos cdigos establecen que el juez puede apartarse del dictamen de los expertos
si su conviccin se opone a ello. No obstante, en los orgenes de la prueba pericial, cuando se consider
necesario recurrir a los expertos, se tena a stos como jueces de los hechos y su dictamen era vinculante.

IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE LA EXPERTICIA

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El juez que es un tcnico en Derecho y aunque debe ser hombre culto, generalmente carece de
conocimientos sobre otras ciencias y cuestiones de arte, tcnica, mecnica, de numerosas actividades y
prcticas que requieren estudios especializados o experiencia y entrenamiento. Por ello se ve en la necesidad
de recurrir al auxilio de expertos para verificar determinados hechos. Sobre todo, ante la frecuente
complejidad tcnica, artstica o cientfica de las circunstancias, causas y efectos de los hechos que
constituyen los supuestos necesarios para la aplicacin por el juez de las normas jurdicas.

Framarino Dei Malatesta se apoya para ello en lo que menciona como la necesidad del convencimiento social
sobre los hechos, o sea que, dada la publicidad de la audiencia, tambin la sociedad all representada debe
obtener su propio convencimiento mediante el dictamen de persona calificada para ello: El juez debe
recurrir a ella, no slo cuando la ley ordene su prctica y cuando la cuestin a investigar escape de sus
conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos, sino inclusive aun cuando se considere capacitado para
verificarla e interpretarla, si aqulla no es perceptible de modo completo por el comn de las gentes, en
virtud del carcter social del convencimiento o de la certeza judicial, puesto que la sociedad debe estar
en condiciones de controlar, mediante su opinin la decisin judicial sobre la existencia y sobre la naturaleza
de los hechos. La justicia penal no puede tener como nica base la certeza exclusivamente individual del
juez: No debe ser el resultado de una conviccin suya, solitaria e individual. Para que la justicia sea til a la
sociedad, no basta que sea justicia, sino que ante todo debe aparecer como tal.

Sobre este mismo asunto Cafferata sostiene que si bien el Cdigo Procesal Penal argentino establece que el
juez podr ordenar pericias, esto no quiere decir que podr abstenerse cuando, para conocer o apreciar
algn hecho o circunstancia pertinente a la causa sean necesarios o convenientes conocimientos especiales
en alguna ciencia, arte o tcnica. Agrega Cafferata que en tal caso, o bien renunciar consciente- a descubrir
o valorar correctamente una prueba, o pretender obtenerlo con sus personales conocimientos
especializados, lo cual no sera legtimo, pues afectara el derecho de defensa de las partes y la sociabilidad
del convencimiento judicial (de lo que habla Framarino).

El juez no slo debe estar convencido, debe tratar de convencer a las partes y a la sociedad; y stas a la vez
deben obtener su propio convencimiento de lo que surja en el debate probatorio. De tal manera, aun cuando
el juez sepa sobre el tema, o que por sus particulares conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, est en
condiciones de examinar y entender por s solo las caractersticas, causas y consecuencias de un hecho,
nicamente si el comn de la gente estuviera tambin en condiciones de hacerlo podr prescindir del perito.

Ello se corresponde con la necesidad de preservar el derecho de defensa, fundado en el control y la

contradiccin, as como la sociabilidad del convencimiento judicial; y se justifica porque las partes no pueden
quedar excluidas de controlar el ingreso del elemento probatorio descubierto por la experticia, ni de la
valoracin de su eficacia conviccional, en el caso de que el juez fundamentara su sentencia sobre la base de
sus privados conocimientos cientficos o tcnicos. Adems, la sociabilidad del convencimiento judicial
presupone tambin la posibilidad de que la sociedad pueda controlar la decisin judicial sobre la naturaleza,
existencia, causas y efectos de los hechos; ya que sin la intervencin del perito esos datos permaneceran
ocultos ante los ojos del pblico.

Cundo no se requiere de la prueba pericial?

1. Cuando se trate de lograr meras comprobaciones materiales que pueden ser llevadas a cabo por
cualquier persona u otro medio de prueba (testimonio, inspeccin y experimentacin); por ejemplo, que
determinadas llaves incautadas al sospechoso de un hurto sirven para abrir la puerta del lugar de la
sustraccin, mediante la simple activacin de esa llaves en la cerradura.
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2. Cuando dentro de la cultura normal o general se puede hallar la regla o criterio para resolver la
cuestin. Es decir, cuando pueda solucionrsela con los conocimientos bsicos de cualquier hombre culto,
como la aplicacin a un caso de la ley de gravedad, o la inercia: el desplazamiento de un vehculo despus de
aplicados los frenos.

3. Obviamente, cuando se trate de cuestiones jurdicas o sobre las consecuencias legales de los hechos
que se descubran, puesto que el juez slo podr requerir del perito respecto de cuestiones de hecho. Sin
embargo, cierta doctrina sostiene tambin la posibilidad de acudir al auxilio de peritos para interpretar
determinados trminos tcnicos o cientficos que utiliza el legislador.

En tal sentido, se dice que, aun cuando es al juez a quien le corresponde la funcin de interpretar la ley,
puede suceder que el legislador utilice esos trminos tcnicos, cuyo adecuado entendimiento escape a la
cultura normal del funcionario. En tales casos, no habra inconveniente para que el juez acuda al perito a fin
de que le precise el exacto significado de ese texto legal y le corresponder al mismo juez hacer su libre
valoracin del dictamen, como sera el caso de la interpretacin de las normas tcnicas sobre impacto
ambiental aplicables para aclarar aspectos relacionados con delitos previstos en la ley penal del ambiente. La
situacin se hara tambin propicia para ello cuando se trata de interpretar algn texto legal extranjero para
resolver un planteamiento de extradicin pasiva.

CARCTER NO VINCULANTE DE LA EXPERTICIA

De acuerdo con lo anterior, el peritaje versa fundamentalmente sobre hechos que el perito obtiene a travs
de su examen y los trasmite aplicando sus conocimientos tcnico-cientficos. Pero debe aclararse que, por
muy determinante que sea el dictamen, el perito no es juez de los hechos, como se le consider en ciertas
pocas, en los orgenes de esta prueba. Por el contrario, la opinin de los expertos no tiene que vincular al
tribunal, debe ser apreciada como una prueba ms, individualmente y dentro del conjunto probatorio
general; y si surgen motivos para descalificar el dictamen, el magistrado puede prescindir de l, incluso llegar
a una conclusin contraria, pero dando razones suficientes para ello y siempre que no pretenda sustituir al
perito.

El CEC, en su artculo 276, prevea esa posibilidad, al disponer que el juez puede adherir al informe pericial, o
discrepar de l, pero debe expresar en la sentencia las razones que tiene para ello. Y el COPP, al consagrar
para todo tipo de pruebas, en su artculo 22, el sistema de valoracin por libre conviccin, debidamente
razonada, faculta tambin al sentenciador a desestimar el dictamen pericial, si precisamente su conviccin,
libremente formada, pero debidamente razonada, se opone al contenido de ese dictamen.

CARACTERSTICAS GENERALES

1. Es una actividad humana, puesto que consiste en la intervencin transitoria en el proceso de

personas que deben realizar ciertos actos para rendir posteriormente un concepto, informe o dictamen.

Esas personas deben estar suficientemente calificadas en razn de su ciencia, de su tcnica, sus
conocimientos de arte, es decir, su experiencia en materias que no son del conocimiento por el comn de las
gentes.

2. Es una actividad procesal, porque debe ocurrir en el curso de un proceso o en diligencias procesales
previas, o posteriores y complementarias. Pero, siendo as, se exige un encargo judicial previo, o del rgano
de investigacin competente, segn el caso. En el proceso penal venezolano slo es admisible dentro del
mismo. No se concibe la peritacin espontnea; y esto diferencia la experticia del testimonio y la confesin.
Si por ejemplo, en el caso de que un perito se presente espontneamente al proceso a emitir declaraciones
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sobre aspectos tcnicos en relacin a los hechos que se investigan, existir all un testimonio tcnico (perito-
testigo), pero no una peritacin.

3. Debe ser una declaracin sobre hechos y no sobre cuestiones jurdicas (excepcin hecha acerca de la
interpretacin de aspectos tcnicos contenidos en textos legales). Esos hechos deben ser especiales, en
razn de sus condiciones tcnico-cientficas. Es decir, hechos cuya verificacin, valoracin e interpretacin no
sea posible con los conocimientos ordinarios de personas medianamente cultas y de jueces cuya preparacin
es fundamentalmente jurdica.

4. Es una declaracin de ciencia, porque el perito expone lo que sabe por percepcin y por deduccin e
induccin, de los hechos sobre los cuales versa su dictamen. Pero tambin el perito concepta sobre las
causas y efectos de esos hechos, y sobre hechos y efectos futuros, en virtud de sus deducciones tcnicas o
cientficas.

5. Es adems una operacin valorativa, porque lo que el perito deduce sobre la existencia o
caractersticas de un hecho, sus causas y efectos es esencialmente un concepto o dictamen tcnico, artstico
o cientfico; y no una simple narracin de lo que percibi; aunque es importante, para apuntalar su dictamen,
que previamente haga una descripcin de la persona o cosa examinada.

El perito pues, valora esos hechos que observ en su examen, al dictaminar sobre sus caractersticas,
causas y consecuencias, sobre cmo pudo producirse la accin que caus tal resultado. A diferencia del
testigo, si emite opinin sobre cmo pudo producirse el hecho y a veces es necesario que lo haga.

6. Y sin lugar a dudas, es un medio de prueba, a veces necesario y fundamental para el esclarecimiento
de ciertos hechos punibles.

Sin embargo, hay autores como Serra Domnguez, que sostienen lo contrario: La peritacin no es un
medio de prueba, ni un instrumento de prueba sino una ulterior actividad de elaboracin de los resultados
de los medios de prueba ya producidos y, una forma de completar la cultura y los conocimientos del juez, de
suministrarle un elemento o instrumento de juicio, a travs de sus reglas tcnicas de experiencia y sobre la
base de los medios de prueba ya producidos.

Contra esa posicin, la mayor parte de los autores avala con suficiente argumentacin el carcter probatorio
de la experticia, independientemente del carcter de auxiliares de justicia que tienen los expertos y su misin
de suministrarle sus conocimientos al juez sobre determinada materia por ellos examinada.

CLASES DE PERITOS Y EXPERTICIAS

Perito percipiendi, el que verifica los hechos tcnicos, cientficos o artsticos, como medio para la
comprobacin de los hechos; y perito deduciendi, el que aplica las reglas tcnicas, cientficas o artsticas, a
los hechos verificados en el proceso por cualquier medio de prueba, para deducir de ellos las causas o
consecuencias, las calidades o valores que se investigan. stos hacen dos operaciones: anuncian las reglas de
experiencia tcnica pertinente y la aplican a los hechos probados en el proceso. Como por ejemplo,
determinado el hecho por cierto medio probatorio debe determinarse el dao por la va pericial, as su valor
econmico, la calidad de una obra de arte o una mercanca y su valor. Muchas veces en una peritacin se
confunden las dos condiciones, percipiendi y deduciendi, cuando al describirse el hecho examinado se
exponen sus causas y se infieren sus consecuencias.

Peritacin forzosa, cuando la ley exige necesariamente que sea practicada, como cuando el COPP contempla,
en su artculo 130 la experticia psiquitrica, que obligatoriamente debe ser practicada, como requisito previo
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para una declaratoria de incapacidad del imputado (inimputabilidad) por trastorno mental, a los fines de la
suspensin del proceso, siendo la nica que en este proceso penal se exige como peritacin forzosa,
necesaria u obligatoria, a esos efectos; y ser una peritacin potestativa, cuando no es legalmente exigible,
pero puede recurrirse a ella, por iniciativa judicial o a solicitud de parte.

Peritaciones judiciales o prejudiciales, segn ocurran dentro de un proceso o en diligencia procesal previa,
como prueba preconstituida. En similar sentido, se habla de peritaciones de presente o de futuro, las
primeras se producen en el curso de un proceso, para que surtan de inmediato sus efectos probatorios; y las
segundas se producen anticipadamente, para futura memoria y en vista de un litigio eventual, en diligencia
procesal previa al proceso, sin cabida en nuestro sistema regido por el COPP, donde las partes tienen
derecho a controlar la prueba dentro del proceso en curso.

Y los distintos tipos de peritaciones que versan sobre determinadas materias y con sus particulares
procedimientos de examen y anlisis, a saber: En drogas, experticias qumicas, botnicas y financieras
(legitimacin de capitales). Sobre documentos, firmas o escrituras: experticias de cotejo, grafotcnicas y
grafoqumicas. Sobre personas y cadveres, o rastros de la persona: reconocimientos mdico-legales,
autopsias, experticias mdico-psiquitricas, psicolgicas, hematolgicas, sobre vellos o apndices capilares
(ADN), espermatolgicas, dactiloscpicas, etc. En armas y explosivos; experticias de diseo y comparacin
balstica, de anlisis de trazos de disparos (ATD), etc. Aspectos econmicos o financieros: experticias
contables, de avalo o reconocimientos sobre bienes muebles o inmuebles. Mecnicas, sobre vehculos y
maquinarias, etc.

NATURALEZA JURDICA DEL PERITO

Adems de ser un rgano de prueba y aunque puede ser promovido por cualquiera de las partes para que
emita un dictamen del que pretenda valerse, se le tiene no como mandatario, auxiliar o colaborador suyo
(diferente al consultor tcnico de parte, del 150 COPP), sino como un verdadero auxiliar o colaborador
tcnico del juez y de la justicia; y as incluso se le denomina en muchas legislaciones. Se le tiene tambin
como un funcionario, a los efectos del proceso donde interviene; y por lo tanto, conforme al artculo 89 del
COPP puede ser objeto de recusacin o puede inhibirse por las causales all previstas, en cuyo caso el juez
proceder inmediatamente a hacer nuevo nombramiento (art. 102).

LA EXPERTICIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO

Antes de la segunda reforma, el COPP no contena regulacin expresa acerca de la prueba pericial, dentro de
las normas que rigen la actividad probatoria, aun cuando diversas disposiciones del mismo se referan a ella y
a la deposicin de los expertos. A partir de esa reforma s contempla, en una denominada Sexta. De la
Experticia, dentro del Rgimen Probatorio, un conjunto de normas reguladoras de este medio de prueba
(artculos 223 al 228), lo que fue objeto de una ligera modificacin en la reforma del 4 de septiembre de
2009, solo en su anterior artculo 237 (ahora 223), como actividad probatoria de la fase de investigacin, al
establecer: El Ministerio Pblico realizar u ordenar la prctica de experticias cuando para el examen de
una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de conviccin, se requieren conocimientos o
habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio. (Subrayado y en negrillas del autor para destacar que
esa expresin realizar se incorpor en dicha ltima reforma).

Se prev adems, que el fiscal del Ministerio Pblico podr sealarle a los peritos asignados, los aspectos
ms relevantes que deben ser objeto de la peritacin, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual
presentarn su dictamen. De acuerdo con esto, es obvio que para la fase preparatoria procede la prctica
de experticias, por disposicin del Ministerio Pblico, lo que en todo caso, ya poda ordenarlas, como
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cualquier clase de diligencia probatoria, con base en su condicin de director de la investigacin, pero ahora
puede adems el mismo Ministerio Pblico realizarla, obviamente con su propio personal tcnico pericial.

Para solicitarlas al Ministerio Pblico se legitima en esa fase al imputado y la vctima por el derecho que tiene
de intervenir en el proceso y como tal para proponer diligencias al fiscal, as como en condicin de
querellante (art. 287). Y concretamente ambos (imputado y vctima querellante) en el caso de las pruebas
anticipadas, podrn solicitar la prctica de experticias al Juez de control.

Condiciones de los peritos

El artculo 224 del COPP exige que los peritos debern poseer ttulo en la materia relativa al asunto sobre el
cual dictaminarn, siempre que la ciencia, el arte u oficio estn reglamentados y que en caso contrario,
debern designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

Designacin y juramentacin

El mismo precitado artculo prev que los peritos sern designados y juramentados por el juez, previa
peticin del Ministerio Pblico, salvo que se trate de funcionarios adscritos al rgano de investigacin penal,
para lo cual bastar que la designacin la haga su superior inmediato. En este caso es obvio que al tratarse de
funcionarios pblicos ya prestaron juramento al asumir sus funciones y ello es vlido para cualquier
actuacin propia de su oficio, por lo cual no se requiere juramentacin al ser designados para cada experticia
que se les encomiende.

Obligaciones del perito

Adems de que por razones obvias deben cumplir bien y fielmente su encargo, el mismo precitado artculo
obliga al perito a guardar reserva de todo cuanto conozca con motivo de sus actuaciones.

Contenido y forma del dictamen pericial

Conforme al artculo 225 del COPP, debe contener, de manera clara y precisa, lo siguiente: 1. El motivo por el
cual se practica; 2. Descripcin de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o modo en que
se halle; 3. Relacin detallada de los exmenes practicados y los resultados obtenidos; 4. Las conclusiones
que se formulen, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. Debe ser presentado por escrito,
firmado y sellado (slo en caso de ser emitido por perito-funcionario adscrito a un cuerpo de investigaciones
penales), sin perjuicio del informe oral en la audiencia.

Designacin de nuevos peritos

Otra cuestin muy importante, ya comentada en el captulo donde se trat de las iniciativas probatorias del
juez, se contempla en el artculo 226 del COPP, sobre la facultad que tiene el Juez o Fiscal del Ministerio
Pblico, cuando consideren que los informes periciales sean dudosos, insuficientes o contradictorios o
cuando lo estimen conveniente, para designar a uno o ms peritos nuevos, a fin de que los examinen, y de
ser el caso, los amplen o repitan, pudiendo ordenarse la presentacin o incautacin de cosas o documentos,
y la comparecencia de personas si esto es necesario para efectuar ese nuevo peritaje.

Regulacin prudencial

Es lo que en el derogado CEC (art. 135) se contemplaba como avalo prudencial de los objetos robados,
hurtados o sustrados, en caso de no encontrarse, tomando en cuenta para ello los informes necesarios y las
estimaciones que den los interesados, lo que se contempla en el artculo 227 del COPP, que el fiscal o el juez
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podrn solicitar de los peritos una regulacin prudencial (entindase igual que avalo prudencial),
nicamente cuando no pueda establecerse por causas justificadas el valor real de los bienes sustrados o
daados, o el monto de lo defraudado, la cual puede ser variada en el curso del proceso, si aparecen nuevos
elementos de conviccin que lo justifiquen.

Exhibicin de objetos

Como ya se expuso en relacin a la prueba de documentos, stos, dems objetos y elementos de conviccin,
podrn ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre
ellos.

Autopsias

Ahora, aparte de esas normas, especficamente, en cuanto a las experticias sobre cadveres se prev que
stas se practicarn en las dependencias de la Medicatura Forense, por el mdico correspondiente y que,
donde no lo haya, el Ministerio Pblico designar el lugar y mdico encargado de su realizacin; adems que
los mdicos que practiquen la autopsia debern concurrir al debate cuando sean citados.

Experticias psiquitricas

Como ya se dijo, el artculo 130 del COPP disponea como obligatoria la experticia psiquitrica, previa a una
declaratoria de incapacidad (inimputabilidad) por enfermedad mental del imputado, siendo la nica
peritacin de obligatoria realizacin y es para el caso en que deba suspenderse el proceso en razn de ese
estado mental del imputado.

Declaracin de los peritos

Para la fase de juicio se contemplan las normas que rigen la declaracin del experto y el interrogatorio a que
puede ser sometido (artculos 337 y 339). Adems, el art. 341, en su primer aparte, dispone tambin que los
objetos y otros elementos ocupados, que sean exhibidos en el debate, podrn ser presentados a los expertos
y testigos para que los reconozcan o informen sobre ellos, as como las grabaciones y elementos de prueba
audiovisuales que sean all reproducidos.

El juramento previo se ha tenido como requisito exigido para el perito que deba declarar en juicio, como el
del testigo, que debe ser tomado por el juez conforme al art. 339, para lo cual valen los mismos comentarios
hechos en el correspondiente captulo, sobre el juramento del testigo.

De lo previsto en los artculos 336, 337 y 338, del COPP se desprende que los expertos deben declarar
primero y los testigos despus, pero conforme al mismo art. 336 el juez podr alterar ese orden si lo
considera necesario. Ello se puede justificar ante la posibilidad de que el juez disponga tambin que los
expertos presencien los actos del debate (art. 337), pudiendo en ese caso permitirles presenciar las
declaraciones de testigos antes de emitir sus deposiciones periciales. Es importante destacar que el mismo
artculo 337, en su primer aparte, prev que los expertos puedan consultar sus notas o dictmenes sin que
pueda reemplazarse la declaracin por su lectura.

Incorporacin del dictamen pericial al juicio

Todo lo antes dicho nos indica que en todo caso el perito debe atender el llamado y concurrir a declarar, y
ser su declaracin la que prevalezca con efecto probatorio y no lo que haya expuesto precedentemente en
el dictamen que consign por escrito dentro de la fase preparatoria, aunque ste sea ledo o exhibido en el
debate, excepto cuando se trate de una prueba anticipada y el perito no sea llamado a acudir
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personalmente, ya que en este sistema acusatorio se debe hablar ms bien de prueba de expertos en fase de
juicio, que de experticia.

Muchos opinamos que, en principio, no debe tener efecto probatorio la simple lectura de un dictamen
pericial que fue emitido por escrito en la fase de investigacin, sin que el experto rinda declaracin al
respecto, ratificndolo y sometindose al control de las partes a travs del interrogatorio. En tal sentido,
debe destacarse que el artculo 322 limita la incorporacin al juicio por su lectura a los medios que all
expresamente se contemplan, donde no se incluyen las experticias, a menos que hayan sido practicadas
conforme a las reglas de la prueba anticipada.

Algunos sostienen la tesis contraria y consideran all incluido el dictamen pericial como prueba documental
o de informes, siendo que, a nuestro juicio, por ser un informe pericial previamente rendido por escrito, no
debe confundirse con lo uno, ni con lo otro, ya que, como tal prueba documental, debe tenerse la
preconstituida, existente antes o fuera del proceso y que se lleva a ste, y la prueba de informes es una
modalidad de la documental, con caractersticas especiales, como ms adelante ser expuesta. Otros han
credo que se trata de un acta de reconocimiento, sobre todo cuando se trata de una experticia mdico-
legal, por eso de que antes se le llamaba tambin reconocimiento mdico-legal (art. 132 del CEC).

Sobre ese planteamiento, Prez Sarmiento se pronuncia as: Es bueno sealar aqu, que quien pretenda
promover prueba de expertos para el juicio oral, debe proponer a los expertos por nombre, apellidos y
expresar sobre qu versar su dictamen o exposicin. Pero si alguna parte propone como prueba de expertos
slo el dictamen que alguno haya rendido en la fase preparatoria, pero sin promover al experto en persona
para el juicio oral, ese dictamen slo tendr la fuerza de un documento ms, pues en este tipo de sistema,
para que se considere como pericial o prueba de expertos, en toda extensin, es menester que el experto se
presente en el juicio para exponerse al escrutinio de las partes. 109

Contrariamente a esa postura, de incorporacin de la experticia al juicio por su lectura como si fuera prueba
documental, sin la comparecencia y declaracin de los peritos que la suscriben, la Sala de Casacin Penal, en
sentencia N 311 de fecha 12 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros,
se pronunci as: el Juzgado de Juicio Decimosexto de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial
Penal del rea Metropolitana de Caracas, tena que ordenar la comparecencia de esos expertos para que
declararan sobre los conocimientos del asunto examinado por ellos y no continuar como lo hizo sin esas
pruebas, lo cual en criterio de la Sala quebranta el debido proceso La prueba es el eje en torno al cual se
desarrolla todo proceso y su produccin, evacuacin y valoracin debe ser la razn de ser del mismo....El
juzgado de juicio no poda incorporar por su lectura esas pruebas, pues no fueron producidas conforme a las
reglas de la prueba anticipada.(Subrayado y Cursivas del autor).

Posteriormente la Sala Penal y con ponencia del mismo Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, sostuvo lo
contrario, aceptado la incorporacin de una experticia por su lectura sin declaracin del experto cuando no
pudo lograrse su comparecencia (Sent. 352 del 10-06-2005): Respecto a la indebida suspensin del debate
por la incomparecencia del experto la Sala observ que ste fue oportunamente citado el 1 de abril de 2004
y como no asisti se orden su citacin por la fuerza pblica el 15 de abril del mismo ao. Segn las actas del
expediente, el 21 de abril de 2004 se present el ciudadano VCTOR VELANDIA a declarar ms se retir por
motivos personales y la juez prescindi de esa prueba, como lo ordena el segundo aparte del artculo 357 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal. Aparte de eso el acta policial, reporte y croquis del accidente, experticia de
la moto, acta del levantamiento del cadver suscrita por el mdico forense, ciudadano VCTOR VELANDIA y el
protocolo de autopsia suscrito por el mdico anatomopatlogo NICOLS GONZLEZ, fueron debidamente
incorporadas al juicio pues el Tribunal Vigsimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del rea
Metropolitana de Caracas admiti dichas pruebas el 30 de mayo de 2003.Adems es necesario reiterar que la
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experticia se debe bastar as misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales
elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio,
como pretende la recurrente. Postura esa ltima se ha venido ratificando en nuevos fallos de la Sala
Penal, en los que se ha establecido que la lectura del informe escrito debe bastarse ante la incomparecencia
de los peritos.

Hay que ponderar realmente la situacin que no pocas veces puede presentarse, de no comparecencia de los
expertos para que declaren en el juicio y se sometan al control de las partes, pudiendo deberse ello a
imposibilidad material y hasta por la ausencia fsica o fallecimiento de los mismos, sobre todo en esas causas
iniciadas muchos aos atrs, lo que podra redundar en la no deseable impunidad de graves delitos, pero
entendiendo tambin que el imputado y las otras partes no pueden verse perjudicados con la simple lectura
de un informe escrito, en el debate oral, que puede obrar en su contra, y que, ante la ausencia de quien lo
suscribe, no pudo ejercerse la inviolable defensa contradictoria frente a esa prueba, mediante el
interrogatorio al perito.

Nos pronunciamos por aceptar como apreciable la incorporacin del dictamen pericial, sin la declaracin del
experto que lo suscribe, cuando no fuere posible lograr su comparecencia y siempre que su contenido slo
concurra a acreditar el hecho, pero sin que de alguna manera sirva para comprometer al acusado como autor
o partcipe, que no pudo defenderse ejerciendo el control de esa prueba mediante interrogatorio en el
debate oral.

En todo caso, proponemos una solucin que tiene su asidero en las disposiciones que sobre experticia trajo
la segunda reforma del COPP, particularmente haciendo valer la facultad que el artculo 226 confiere al juez
para nombrar uno o ms peritos nuevos cuando lo estime conveniente (ej. incomparecencia del perito), lo
que puede hacer de oficio o a peticin de parte, a fin de que examinen los informes periciales emitidos por
otros durante la investigacin, y de ser el caso, los amplen o repitan, pudiendo ordenarse la presentacin o
incautacin de cosas o documentos y la comparecencia de personas si esto es necesario para efectuar ese
nuevo peritaje; y como es incuestionable, para que luego de cumplir su encargo, que puede ser la repeticin
del dictamen pericial, esos nuevos peritos se sometan al control de las partes mediante el informe oral e
interrogatorio en la continuacin del debate judicial. A esa consideracin se une la previsin del nuevo
artculo 337, en su aparte tercero, sobre la posibilidad de sustitucin que puede acordar el Juez o Jueza, por
otro perito con idntica ciencia, tcnica u oficio, cuando el experto llamado a comparecer no pudiere asistir
por causa justificada.

Cabe destacar tambin el valor pericial que se le reconoce a los certificados mdicos expedidos por cualquier
profesional de la salud que preste servicio en una institucin pblica (hospitales o centros asistenciales) para
acreditar el estado fsico de la mujer vctima de violencia, que podr ser conformado por experto forense a
solicitud del Ministerio Pblico, de acuerdo con el artculo 35 de la Ley orgnica sobre el derecho de la mujer
a una vida libre de violencia. Siendo as, las mismas consideraciones tienen cabida para su incorporacin por
lectura al debate ante la incomparecencia del profesional que lo emiti.

VALOR PROBATORIO DE LA EXPERTICIA

A esta prueba debe drsele un significativo valor al ser acogida por el juez en su sentencia, y ello radica en
una presuncin de que el perito es capaz y sincero, veraz y posiblemente acertado, considerndosele que ha
examinado y estudiado cuidadosamente la materia sometida a su peritacin y ha emitido su dictamen con
sujecin a las reglas tcnicas o cientficas que conoce y aplica para esos fines, motivadamente, en forma clara
y convincente. La credibilidad que al juez le merezca el dictamen pericial, depender tambin de la
experiencia del perito, su preparacin tcnica, cientfica o artstica, as como por la fundamentacin que
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contenga ese dictamen. En todo caso, al juez le corresponder apreciar cul es el mrito de conviccin que
debe reconocerle a ese dictamen, sin que est obligado a aceptarlo cuando a su juicio no resulta
convincente.

No obstante su importancia y a veces hasta su carcter determinante en cuanto a las causas y consecuencias
de un hecho, simplemente, como antes se expuso, se trata de una prueba ms que debe ser libremente
valorada y no de una funcin jurisdiccional, que es privativa del juez, acorde con el sistema de valoracin que
prev el artculo 22 del COPP, quien apreciar el resultado de la prueba pericial teniendo en cuenta el grado
de ciencia y confiabilidad de los procedimientos utilizados para la obtencin de las conclusiones, la solvencia
profesional o tcnica que le haya merecido el experto y la conviccin que ofrezcan sus deposiciones en el
juicio oral y el resultado que arroje su confrontacin con el dictamen de otro u otros expertos y con los
consultores tcnicos de las partes.

Cabe destacar en ese sentido, que el derogado CEC, en su artculo 276, estableca que La fuerza probatoria
del dictamen pericial ser estimada por el Juez teniendo en cuenta la personalidad del perito y los
fundamentos cientficos en que se funda el dictamen; la uniformidad o disconformidad de ste con otros que
se hayan emitido en el proceso; y su concordancia con el resultado de las preguntas que hubieren sido
hechas por el Juez, el Fiscal o las partes y dems pruebas existentes en autos; y siempre deber exponer clara
y precisamente, en la motivacin de la sentencia, las razones por las cuales adhiere al informe parcial o
discrepa de l en todo o en parte.

De all que se ha considerado que dentro de ese anterior sistema probatorio inquisitivo y de tarifa legal, para
la experticia exista una excepcin que implicaba su valoracin libre pero racional y crtica. Ello en virtud de
que si bien los tribunales acostumbraban a asignarle el valor de plena prueba, el CEC no lo contemplaba as y
la redaccin de la precitada norma ms bien daba la impresin de sana crtica al respecto. En ese sentido,
compartimos la opinin de Moreno Brandt, cuando al comentar esa ahora derogada norma y compararla con
sus antecedentes, en su obra publicada inicialmente mucho antes de la vigencia del COPP, expresa
:Introduce as el legislador de 1957 dentro de nuestro anacrnico sistema de pruebas tarifadas, la libre y
razonada apreciacin de la prueba pericial por parte del Juez, lo que constituye el fundamento del sistema o
mtodo de apreciacin de las pruebas denominado por la doctrina de la sana crtica o de apreciacin
racional o crtica. 110

EL CONSULTOR TCNICO

No es en realidad un perito del proceso, se trata ms bien de un sujeto procesal auxiliar de parte, aunque es
llamado tambin perito de parte o defensor tcnico y que tiene sus races en el proceso italiano, donde se le
ha conocido por mucho tiempo. Segn el COPP es uno de los auxiliares de las partes, como el asistente no
profesional, contemplados en el Captulo VII del Ttulo IV: De los sujetos procesales y sus auxiliares.

Debe tener las caractersticas profesionales u ocupacionales propias de un perito, por sus conocimientos o
experiencia en una ciencia, arte o tcnica, pero no acta como tal en el proceso, simplemente asiste a la
parte que para ello lo nombra y comunica al juez, debiendo ser uno solo por cada parte, conforme al artculo
150, en el que, adems, se prev que el consultor tcnico podr presenciar las experticias y que en las
audiencias podr acompaar a la parte con quien colabora y auxiliarla en los actos propios de su oficio.

Su intervencin en el proceso como experto de parte, puede darse en la fase preparatoria, asistiendo en acto
escrito a la parte que lo nombra, o exponiendo su dictamen en la misma forma, como apoyo a la
argumentacin del asistido; incluso puede junto con esa parte estar presente en el acto donde se lleva a
cabo una experticia, para las observaciones que sean pertinentes y el necesario control sobre esa prueba.
Pero tambin y muy especialmente, creemos que puede intervenir en el debate probatorio del juicio en
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auxilio de esa parte que lo nombr, siempre que su exposicin sea estrictamente tcnica o cientfica en
relacin a la materia relacionada con el objeto del debate y que fue o puede ser sometida a peritacin.

En tal sentido, somos partidarios que, cuando la parte lo solicite al juez y ste lo autorice, el consultor tcnico
puede exponer su parecer sobre determinado asunto de carcter tcnico o cientfico, o sobre una prueba
pericial que haya sido all incorporada, como si fuera la parte que lo nombr, entendindosele como una
proyeccin de sta a los fines de que pueda exponer sus apreciaciones e interpretaciones, con criterio
tcnico-cientfico y adecuado lenguaje propio de su profesin, como experto consultor pero tratando de ser
lo ms entendible por todos.

El que s pueda intervenir en el proceso, haciendo tal exposicin y slo dentro de las sealadas limitaciones
tcnico-cientficas, nos lo indica su carcter o naturaleza profesional como experto de la parte que auxilia,
adems que ello se desprende de la norma que rige para el otro tipo de auxiliar, o sea el asistente no
profesional (artculo 151), que permite la asistencia de ste a las audiencias, pero sin tener intervencin en
ellas, prohibicin que no contiene la antes dicha norma que rige para el consultor tcnico.

Para Manzini es una especie de defensor tcnico, que sustituye al perito de parte de la anterior legislacin
italiana, sosteniendo que a los consultores tcnicos les creer el juez en la medida en que cree a los
abogados. Adems sostiene que, como los defensores (o representantes de partes) no estn obligados a la
veracidad (como los peritos), aun cuando para ellos existe una obligacin moral y profesional de no exponer
cosas falsas. Giovanni Leone, citndolo y apoyndose en Manzini, dice que el consultor tcnico no es un
perito, sino que participa ms bien de la naturaleza jurdica del defensor. 111 Acogemos esa equiparacin
que hacen tan eminentes autores italianos, pero entendiendo que esa naturaleza se corresponde no con la
de un simple defensor ms, sino con la de un defensor tcnico en lo que concierne a la especial materia que
conoce o domina por su profesin, experiencia u ocupacin, para que le sirva de apoyo y complemento a la
parte en su alegacin e interpretacin sobre cuestiones tcnico cientficas que normalmente no estn a su
alcance y que se relacionan suficientemente con la materia del debate, o sea con los hechos imputados y que
se exponen en la acusacin admitida, en cuanto existan matices de necesaria aclaracin o interpretacin por
un consultor que es experto en la respectiva materia.

Por otra parte, nuestra opinin ha sido y es contraria a que se acepten como consultores tcnicos a los
abogados, aunque sean especialistas en determinada rama del Derecho, incluso distintas del rea penal,
porque ello desnaturaliza esta figura y en la prctica se estara en presencia de un defensor ms, hasta
sobrepasando el lmite de tres que prev el COPP (art. 141). Sera una manera descarada que aumentar la
cantidad de defensores, creando una situacin de desequilibrio procesal.

En la misma forma consignamos nuestra oposicin a que se utilice esta importante figura del consultor
tcnico, desnaturalizndola tambin en su caracterstica esencial, para traer al proceso como si fueran tales
expertos de parte, a personajes que nada tienen que ver con aspectos tcnico-cientficos de los hechos
delictivos imputados o acusados que son objeto del debate judicial, independientemente de las condiciones
que puedan tener los justiciables o el viso extrajurdico que opinadamente se le atribuya a la respectiva
causa y se considere que los que pretenden ser designados son muy entendidos en actividades de alta
consideracin humana, como la poltica e institucionalidad, no siendo eso lo que rigurosamente se ventila en
el juicio, sino los hechos delictivos, reales o no, objeto de la imputacin y juzgamiento penal.

LA PRUEBA DE INSPECCIN

Este medio probatorio es llamado tambin con mltiples denominaciones, como observacin judicial
inmediata, inspeccin judicial, inspeccin policial, constatacin directa, inspeccin ocular, reconocimiento
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ocular, o simplemente y en un sentido ms amplio: inspeccin, como se contempla en la actual legislacin

procesal penal venezolana.

CONCEPTO

La inspeccin es el medio probatorio por el cual el funcionario (polica, fiscal o juez) percibe una cosa
directamente con sus sentidos, es decir, sin intermediario, lo cual puede ser til para la reconstruccin
conceptual del hecho que se investiga, para lo que debe dejar constancia descriptiva y objetiva de esa
percepcin. La interpretacin de los hechos as percibidos no corresponde a ese medio probatorio, as como
la determinacin de sus causas y efectos, salvo que ello pueda ser logrado mediante el auxilio de simples
reglas de experiencia comn, como lo apunta Cafferata.

Rivera Morales, que utiliza la expresin inspeccin judicial, como se la denomina en el proceso civil
venezolano y que es al que fundamentalmente se refiere en su obra, define esta prueba de la siguiente
manera: El reconocimiento que la autoridad judicial hace de las personas, de los lugares, de las cosas o
documentos a que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias que no podran acreditarse
mejor o fcilmente de otra manera.

La inspeccin no se limita a constatar una percepcin visual, por ello ha sido inapropiado el trmino de
inspeccin ocular que utilizaron legislaciones anteriores (CPC de 1916 y CEC), ya que lo constatado se puede
obtener mediante la utilizacin de otros sentidos (odo, tacto y olfato), segn la naturaleza de ese hecho. Por
eso, en el CPC de 1987 se cambi la denominacin por la ms adecuada para ese proceso, donde slo puede
practicarla el juez: Inspeccin Judicial; y en la LOSSEP de 1984 se utiliz la de Inspeccin Judicial o Policial,
porque adems del juez, pueden practicarla tambin los rganos policiales. Pero ahora la denominacin del
COPP resulta ms amplia y aplicable a cualquier situacin, independientemente de quien sea el rgano de
esta prueba, al utilizar simplemente la expresin inspeccin, pudiendo ser practicada en el nuevo proceso
penal, segn el caso, por el juez, la polica de investigaciones o el Ministerio Pblico.

En la inspeccin el rgano de prueba es el funcionario o juez que la prctica y su objeto es la materialidad del
hecho (rastro, objeto, lugar, etc.) que se percibe en este acto y se hace constar por escrito para que pueda
ser incorporado al proceso y tomado en cuenta por el sentenciador.

NATURALEZA JURDICA

La inspeccin es sin duda un medio de prueba y de carcter fundamentalmente objetivo, por medio de lo
cual slo se constata lo que se observa o es percibido por los sentidos del funcionario, sin expresar opinin
alguna acerca de sus causas y efectos. A travs de esta prueba se trata de comprobar los rastros y efectos
materiales que el hecho ha dejado, los rastros son huellas que directamente indican la existencia del hecho
(sangre, huellas dactilares, pelos, sudor, semen, etc.); y los efectos materiales son las modificaciones del
mundo exterior producidas por el hecho.

Devis Echanda dice que en esta prueba predomina la actividad perceptora del juez (o el funcionario que la
practique), mediante la cual conoce directamente el hecho que se quiere probar con ella, sin utilizar las
percepciones de otras personas como medio para conocer ese hecho. No obstante el carcter
fundamentalmente objetivo de esta prueba, admite tambin este autor colombiano que en ella puede estar
presente lo subjetivo o psquico y racional por parte de quien la prctica, adems de considerarla como
verdadero medio probatorio en contra de quienes le niegan esa naturaleza, al expresar: Sin embargo, existe
tambin en esa actividad un razonamiento inductivo del juez que le permite conocer qu es lo que percibe (si
se trata de una casa o de una construccin diferente, de un mineral, de un animal o vegetal, etc.) e identificar
lo percibido por l con lo que se trata de probar. Esa actividad squica es tan rpida que algunos autores han
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dejado de advertirla y como consecuencia han defendido la tesis de que no se trata de un medio de prueba,
porque slo existe el hecho mismo objeto de la inspeccin, que es evidente, y no otro que le sirve de prueba;
pero en realidad no se trata de que el hecho inspeccionado sea prueba de s mismo, como suele decirse, sino
que la prueba consiste en su verificacin por el juez, mediante sus sentidos y su razn, y por lo tanto existe
indudablemente una actividad probatoria. Prueba es la inspeccin judicial, es decir, la actividad perceptora
del juez y el juicio que de su percepcin hace ste, para identificar y calificar el hecho percibido, y no este
ltimo; el hecho inspeccionado es el objeto de la prueba de inspeccin.

INSPECCIN Y TESTIMONIO

Por supuesto que son dos medios de prueba distintos y de diferente naturaleza. Se desnaturaliza esta prueba
de inspeccin y pierde su sentido como constatacin objetiva de lo percibido, cuando en el lugar
inspeccionado se interroga a quien la presencie, convirtindose se en un acto testimonial o de otra ndole,
como sucede muchas veces en los actos de allanamiento o visita domiciliaria, donde debe levantarse un acta
descriptiva de lo all observado y colectado, que debe revestir las caractersticas de un acta de inspeccin y
donde a veces se hace constar que se le pregunt a los all presentes sobre algunos aspectos del hecho
cometido, el lugar exacto de su ejecucin o si el rastro all observado fue secuela de ese hecho.

MEDIOS AUXILIARES DE LA INSPECCIN

No obstante lo anterior, el funcionario o juez s puede valerse de testigos y peritos (o de intrpretes, segn el
caso) y en ciertos casos ello es obligante, segn las exigencias especiales del COPP, como en los actos de
allanamiento que deben necesariamente realizarse en presencia de testigos. Habr casos en que el papel de
los expertos har que stos sean simplemente auxiliares y tengan una funcin ms protagnica o
determinante para establecer las causas de un hecho, por lo cual deber tenerse como prueba pericial
contenida dentro de ese acto inspeccional, debiendo cumplirse para ello con las formalidades exigidas para
ese tipo de prueba. Tambin el funcionario puede valerse en la inspeccin de ciertas operaciones tcnicas
que crea convenientes: videos, grabaciones, fotografas, planos, dibujos, croquis, etc.

CLASES DE INSPECCIN

Se clasifican de acuerdo con el objeto de la prueba, o sea el tipo de materialidad inspeccionada, a saber:

Inspeccin de personas

Se observan o se examinan con el propsito de comprobar:

a. Los rastros o alteraciones que en la persona haya podido dejar el hecho (sangre o cicatrices, que
tambin pueden ser objeto de la prueba pericial).

b. Las caractersticas fisonmicas o de otra ndole de esa persona (altura, contextura, color, etc.),
pudiendo tambin constatarse aspectos funcionales (si cojea al caminar o se pone nervioso al hablar).

c. Lo que puede tener oculto en su cuerpo o adherido al mismo, en sus partes ntimas o en sus ropas
(partes corporales normalmente exhibibles o zonas pudendas).

Al respecto, especficamente en el artculo 191 del COPP, se prev que podr inspeccionarse una persona,
siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o tiene
adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. En estos casos, la norma exige que antes
de proceder a la inspeccin se advierta a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidindole
su exhibicin. Aun cuando esta norma se refiera a la polica, no vemos ningn inconveniente para que la
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inspeccin pueda ser practicada por el Fiscal del Ministerio Pblico al tener a su cargo la investigacin y
porque la norma que genricamente rige para las inspecciones (artculo 186), prev lo siguiente: Mediante
la inspeccin de la polica o del Ministerio Pblico, se comprobar el estado de los lugares pblicos, cosas, los
rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investi-gacin del hecho, o la
individualizacin de los partcipes en l. Adems, el artculo 192 exige que las inspecciones se practiquen
separadamente (cuando fueren varios los inspeccionados), respetando el pudor de las personas; y que debe
ser efectuada por otra persona del mismo sexo.

d. Examen corporal y mental a que se refiere el artculo 195 y consiste en la verificacin sobre las
huellas que el hecho pudo dejar en una persona, pudiendo ser su estado psquico. Por ejemplo, para dejar
constancia de un estado depresivo, de prdida de contacto con la realidad, desorientacin, etc.

En estos casos la norma exige que al practicarse ese examen se debe cuidar el respeto al pudor de la persona
y si es preciso que se practique con el auxilio de expertos; que al acto podr asistir una persona de confianza
del examinado; y que ste ser advertido de tal hecho. Aun cuando este examen es ms bien propio de una
prueba pericial, es posible verificarlo por la va de inspeccin, ya que el mismo artculo establece que si es
preciso, el examen se practicar con el auxilio de expertos, lo cual indica que podr considerarse que ello no
ser preciso y por ende constatarse ese estado con la simple inspeccin.

Inspeccin de cadveres

Puede tambin practicarse inspecciones en cadveres con el propsito de establecer rastros u otros efectos
materiales que el delito hubiere dejado en ellos, aunque lo ms apropiado para esa finalidad es la prueba
pericial, como la autopsia, no obstante que la inspeccin pueda realizarse con el auxilio de los peritos. Bajo el
ttulo de levantamiento o identificacin de cadveres, el artculo 200 del COPP prev que en el caso de
muertes violentas o cuando existan fundadas sospechas de que la muerte es consecuencia de un hecho
punible, antes de proceder a la inhumacin del occiso, la polica de investigaciones penales, auxiliada por el
mdico forense realizar la inspeccin corporal preliminar, la descripcin de la posicin y ubicacin del
cuerpo, evaluar el carcter de las heridas y har los reconocimientos que sean pertinentes, adems de las
diligencias que le ordene el Ministerio Pblico. Adems, se contempla all que cuando el mdico forense no
est disponible o no exista en la localidad, la polica de investigaciones penales levantar el cadver
disponiendo su traslado a la morgue o a otro lugar donde se pueda practicar la autopsia, har su
identificacin final a travs de cualquier medio posible y lo entregar a sus familiares.

En los casos de muertes causadas en accidentes de trnsito, el artculo 201 prev que cuando los rganos
encargados de la persecucin penal no puedan hacerse presentes en el lugar del suceso, el levantamiento del
cadver, su inspeccin, examen, identificacin, traslado a la morgue y entrega podrn ser realizados por un
oficial del cuerpo de control y vigilancia de trnsito terrestre, auxiliado por un mdico forense, dejando
constancia de todo ello.

Inspeccin de vehculos

Segn el artculo 207 del COPP, la polica (tambin creemos que el Ministerio Pblico) podr realizar la
inspeccin de un vehculo, siempre que haya motivos suficientes para presumir que en l se oculten objetos
relacionados con un hecho punible. Se dispone all que para ello deben cumplirse las mismas formalidades
exigidas para la inspeccin de personas, o sea, advirtiendo a la persona (dueo o poseedor del vehculo)
acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidindole su exhibicin.

Inspeccin de lugares
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El artculo 186 del COPP, se refiere en forma genrica a las inspecciones y, especficamente para las
practicadas en lugares (inmuebles), prev que se solicitar para que la presencie a la persona que all habite
o se encuentre en el mismo, o a su encargado cuando est ausente el que lo habite y a falta de ste a
cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a sus familiares. Adems, que en el caso de que la persona que
presencie el acto sea el imputado y no est presente su defensor, se pedir a otra persona que lo asista.

Facultades coercitivas

El artculo 189 del COPP prev que, durante la prctica de las inspecciones, el funcionario que la lleve a cabo
podr ordenar que no se ausenten las personas que all se encuentren o que comparezca cualquier otra.
Antes de la reforma del 4 de septiembre de 2009, se estableca que en el caso de oposicin a ello esas
personas podrn ser compelidos por la fuerza pblica, incluso podrn ser sometidos a una restriccin de
libertad hasta por seis (6) horas, lo que entonces consideramos inconstitucional, porque, aunque sea por
pocas horas, habra una privacin de libertad sin orden judicial y sin que se den supuestos de flagrancia, por
lo que muy acertadamente en esta sealada reforma se suprimi tal facultad.

Inspecciones en juicio

Conforme al segundo aparte del artculo 341 del COPP, durante el juicio oral el tribunal podr disponer la
prctica de inspecciones si lo considera necesario para conocer los hechos. Ello se verificar en la misma sala
de audiencias, si la persona o cosa a inspeccionar all se encuentra o es exhibida. Si se encuentra la persona o
cosa en otro ambiente, o que deba inspeccionarse determinado lugar, el juez se trasladar al sitio
correspondiente. El COPP silencia un poco cmo debe llevarse a cabo este acto, siendo aplicable el art. 318-
1, que prev la posibilidad de suspender el debate por plazo mximo de quince (15) das continuos para
practicar un acto fuera de la sala de audiencia. Creemos que las partes deben estar all presentes y el pblico
podr presenciar ese acto, si el juez toma las previsiones necesarias para ello, pudiendo no aceptarlo por
razones de espacio o seguridad del lugar. El artculo 319 dispone que antes de continuar el debate
suspendido, el Juez presidente resumir brevemente los actos cumplidos y el 341, en su segundo aparte,
prev al respecto que, una vez practicada la inspeccin fuera del lugar de la audiencia, el Juez presidente
deber informar sucintamente sobre las diligencias realizadas.

ALLANAMIENTO, INSPECCIN Y DERECHO DE DEFENSA

En los allanamientos de morada, donde lo observado se hace constar en un acta que constata lo all
observado y encontrado, mediante descripcin que debe ser lo ms clara y objetiva posible, lo que en
realidad se lleva a cabo all es una tpica prueba de inspeccin, para lo cual debe mediar una orden expedida
por el Juez Control y permitirse que el imputado (que desde ese momento debe tenrsele como tal) est
asistido de un defensor (art. 196 del COPP), por lo cual la negativa a permitir esa asistencia profesional debe
tenerse como violatoria del derecho de defensa y por ende hace ilcita dicha prueba.

La presencia del abogado defensor en ese acto de registro, de carcter inspeccional, se exige para garantizar
al morador o imputado all presente, que pueda controlar la legalidad y autenticidad de lo obtenido en esa
actuacin que puede devenir en prueba de cargo exhibible en su contra en el eventual debate de juicio y que
puede fundamentar una sentencia de condena.

La Sala de Casacin Penal del TSJ declar la nulidad de un allanamiento en el que no se le permiti a su
morador la asistencia de defensor en ese acto, mediante sentencia N 122 de fecha 08-04-2003, con
ponencia de Rafael Prez Perdomo: La institucin del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las
actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso
procesal sino con los de investigacin propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los
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hechos delictivos y a la participacin de las personas que hayan intervenido en su ejecucin con el carcter
de autores o partcipes. De all surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del
mismo sea provista de la asistencia de abogado. As lo reconoce expresamente el artculo 210 ejusdem al
admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.

LA PRUEBA DE INFORMES

Se trata de un medio probatorio con no muchos aos de creacin en las legislaciones y est presente en
Venezuela desde el Cdigo de Procedimiento Civil de 1987. No hay regulacin en el COPP en relacin a esta
prueba de informes, aunque s se la contempla, cuando en el artculo 332-2 se prev la incorporacin por su
lectura al juicio de la prueba documental o de informes y por supuesto que es admisible dentro del mismo
sistema de libertad de pruebas que rige, como cualquiera no expresamente incluida ni regulada, siempre que
fuere lcita, necesaria, til y pertinente.

CONCEPTO

En sentido genrico, es la respuesta escrita, emanada de una persona jurdica pblica o privada frente a un
requerimiento judicial, sobre datos preexistentes a tal pedido, que se encuentran en sus archivos, registros o
libros, o que de alguna manera posea dicha persona informante.

Rivera Morales explica que la prueba de informes es un medio que el legislador venezolano incorpor en la
reforma del Cdigo de Procedimiento Civil de 1987 con la idea de traer al proceso instrumentos que fueran
tiles para probar hechos controvertidos o de inters en el proceso y as el juez pueda formarse una
conviccin acerca de tales hechos.

Duque Corredor, citado por Rivera Morales, define y analiza as la prueba de informes: Es la respuesta de un
tercero o de la parte a un requerimiento de un Tribunal sobre los hechos que estn documentados y que
tengan relacin con el litigio... esa respuesta puede ser meramente declarativa o informativa o contentiva de
un criterio acerca de tales hechos... su autora est fuera de toda duda, porque tal informe emana de una
dependencia pblica, de un banco, de una asociacin gremial, de una sociedad civil y mercantil y en ese
sentido no podr desconocrsele.

NATURALEZA JURDICA

Algunos consideran que la prueba de informes es una modalidad de otros medios de prueba y
concretamente algunos la conciben como modalidad de la documental, por lo cual le restan el carcter
autnomo como medio de prueba.

Alcal-Zamora y Castillo, Sents Melendo y Devis Echanda, entre otros, as lo consideran, siendo que el
segundo califica la prueba de informes como prueba sucednea y agrega que la especie de prueba a la que
el informe sustituya, influir sobre la naturaleza procesal de ste, lo que, segn el decir de Devis Echanda,
quien lo cita junto con los otros, significa que, en el fondo, no tiene naturaleza propia. 118

Devis Echanda adems, dice lo siguiente: Algunos cdigos, como el P.C. y Co. argentino para la justicia
nacional (art. 396) y el nuevo para la provincia de Buenos Aires regulan, como prueba separada, la de
informes. Sin embargo, no se trata de un medio independiente, sino de una modalidad de los medios
examinados, a saber: cuando una autoridad informa acerca de un hecho ocurrido en su despacho, existe
testimonio oficial (C. de P.C. col., art.199) o, si se expide una certificacin de tal hecho, una modalidad de
documento (el art. 262 del C. de P.C. colombiano, le da este carcter de instrumento autntico a las
certificaciones de los jueces sobre hechos que pasen ante ellos en ejercicio de sus funciones, a las de los
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directores de otras oficinas sobre el estado de actuaciones administrativas); si el funcionario ha realizado un

examen de los hechos, inspeccionndolo, y rinde el informe correspondiente, se estar en presencia de una
inspeccin cuya naturaleza judicial o extrajudicial depende de las facultades legales de dicho funcionario y
del fin a que ese informe est destinado (cfr., num. 314).

Al respecto, se observa que el Cdigo de Procedimiento Civil venezolano, contempla la prueba de informes
dentro de las normas que regulan la prueba documental (De los Instrumentos), en su artculo 433, que
dispone: Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se
hallen en Oficinas Pblicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones
similares, aunque stas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerir de ellas informes
sobre los hechos litigiosos que aparezcan en dichos instrumentos, o copia de los mismos. Las entidades
mencionadas no podrn rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrn
exigir una indemnizacin, cuyo monto ser determinado por el Juez en caso de inconformidad de la parte,
tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual podr ser sufragada por la parte solicitante.

Otros autores, como el profesor Cafferata Nores se pronuncian por la autonoma conceptual de la prueba de
informes, afianzado ello por la creciente complejidad de los registros de datos (sistemas computarizados), lo
que dificulta su trasmisin por los medios tradicionales (documentos, testimonios o inspeccin): Si bien la
caracterizacin precisa de la prueba informativa tropieza con varias dificultades, pues se le puede percibir
como mera modalidad de otros medios probatorios, o como sucedneo de stos, lo cierto es que su
autonoma conceptual parece afianzarse frente a la creciente complejidad que evidencian todos los sistemas
de registracin (latu sensu), lo cual tornara sumamente engorrosa (y a veces materialmente imposible) la
trasmisin de datos registrados hacia el proceso por los medios tradicionales (v.gr., testimonio), o su directa
aprehensin por la autoridad judicial (v.gr., mediante una inspeccin). Hugo Alsina, citado tambin por
Devis Echanda, como Cafferata se afilia a la tesis que sustenta la autonoma de la prueba de informes,
considerando que no se asemeja ni a la instrumental, ni a la pericial; aunque es con la primera con la que
tiene mayor analoga en razn de su forma de produccin, pero que no le son aplicables ninguna de las reglas
que gobiernan esa prueba. Como vemos, al hacer esa analoga con el documento, Alsina parece ms bien
estar reconociendo su dependencia de esta prueba, sobre todo, cuando ms adelante agrega que se trata
slo de allegar elementos de juicio al tribunal, y sus constancias hacen plena fe mientras no sean redargidas
de falsas, siendo que, como ya se expuso en relacin a la prueba documental, la redargicin o tacha es el
procedimiento que especficamente est previsto para la impugnacin por falsedad de un documento.

Como muchas pruebas, el COPP no contiene regulacin sobre este medio probatorio, salvo en lo ya
destacado sobre la incorporacin por su lectura al debate del juicio, siendo indudablemente admisible
dentro de este sistema de libertad probatoria y para lo cual deben ser muy tiles en su aplicacin las
disposiciones que al respecto contempla el CPC.

OBJETO

Debe versar realmente sobre hechos o datos que las personas jurdicas tienen registrados o archivados y que
de alguna manera sirvan para esclarecer algunos aspectos del hecho, materia del proceso. Hay quienes
consideran que debe quedar fuera del objeto, de lo que en puridad debe tenerse como prueba de informes,
ciertos hechos para los que se requiere elevar lo que en algunos casos se menciona como un informe
solicitado o simplemente emitido para determinada finalidad, a saber:

1. Los informes tcnicos de los funcionarios policiales que se refieren a operaciones, diligencias o
pesquisas realizadas sobre hechos delictivos y que son elevados a fiscales o jueces.
 27

2. Los requeridos por tribunales superiores a los inferiores, sobre determinados asuntos a los fines
procesales o disciplinarios, distintos de lo que concierne a datos que tienen registrados o archivados, como
en los casos de recusacin o inhibicin, as como los informes sobre actuaciones o conductas que son
pedidos por los organismos disciplinarios.

Obviamente que stos son informes, porque en uno u otro caso los funcionarios deben informar,
respectivamente, sobre la actuacin realizada o sobre determinados hechos o circunstancias de carcter
personal, mas no sobre datos existentes en las dependencias a su cargo, por lo que no parecen ser
exactamente las pruebas de informe de que tratamos en este captulo.

3. Tampoco debe confundrseles con los llamados informes que los equipos tcnicos o delegados de
pruebas deben emitir para la aplicacin de beneficios procesales, respecto a condiciones personales,
psicolgicas, econmicas, familiares y sociales de los probacionarios, los cuales tienen un carcter que los
asemeja ms al dictamen pericial.

Diferente a ellos es el caso particular contemplado en la legislacin venezolana y de aplicacin frecuente del
proceso penal, consistente en los datos sobre antecedentes penales o policiales, que se expiden
precisamente mediante un informe del rgano correspondiente. stos s son realmente objetos de una
prueba de informes, porque se trata de datos que aparecen en los registros llevados por el organismo
competente.

Prueba de informes, muy comn y de suma importancia para esclarecer ciertos hechos, en el actual proceso
penal venezolano, la tenemos en los reportes que sobre registro de llamadas o mensajes telefnicos hacen
las empresas de telefona a requerimiento del rgano de investigacin o judicial, as como los estados y
movimientos de cuentas emitidos por las entidades bancarias y los informes que expiden las oficinas de
registro pblico inmobiliario sobre actos o negocios jurdicos que constan en su libros.

REQUISITOS

1. Esta prueba presupone que el hecho o dato que se pretende obtener se encuentra registrado o
archivado de alguna manera en la memoria (archivos, sistemas, libros u otros lugares) de la institucin
requerida y no en la memoria del funcionario que los recoge, recuerda y transmite.

2. Esos datos deben estar al alcance del funcionario o representante que suscribe el informe, quien los
toma del respectivo lugar, mas no por percepciones sensoriales que l mismo haya tenido anteriormente.

3. Por lo tanto, debe ser requerido a una persona jurdica pblica o privada, que pueda o no ser parte
en el proceso, y sta lo transmitir a travs de la persona autorizada.

4. El informe debe ser expedido por escrito, pero debe ser incorporado mediante su lectura al debate
oral, de acuerdo con lo previsto en el artculo 322-2 del COPP, para que pueda tener sus efectos probatorios.

IMPUGNACIN POR FALSEDAD

Para quienes son partidarios de considerar a la prueba de informes como modalidad de la prueba
documental, su impugnacin por falsedad podra hacerse mediante el procedimiento, parecido a la tacha, al
que nos referimos en el captulo dedicado a los documentos.

EFICACIA Y VALORACIN
 28

Esta prueba se debe apreciar, en principio, conforme al mismo sistema de libre conviccin razonada que se
prev en el COPP, debiendo tomarse en cuenta que realmente no haya dudas acerca de que esos datos se
encuentren registrados en la persona jurdica que los expide, teniendo presente para ello el prestigio de que
goza la institucin y la credibilidad que ofrezca el funcionario o representante que emite el respectivo
informe, por lo que podra tratarse de datos falsos o indebidamente registrados, o que se informen con
falsedad o imprecisin.

De ser considerada la prueba de informes como modalidad de la prueba documental, como as muchos la
tienen, y en el caso de que el informe sea emitido por una persona jurdica pblica, podra ser apreciable ms
bien con el mrito de plena prueba, por la fe que merece ese informe a falta de impugnacin por la va de
tacha, en atencin a la tesis sustentada por Cabrera Romero, ya expuesta en el captulo correspondiente. En
todo caso, como lo acota Urdaneta Sandoval, el principal problema que obsta a un ms eficaz desempeo de
la prueba de informes es su especial dificultad para el ejercicio correcto del derecho de contradiccin, en
especial, cuando el medio de prueba proviene de un tercero.

Por otra parte, muchas veces se pretende lograr un testimonio, confesin o certificacin
(documento), bajo la figura de la prueba de informes, que slo puede tener por objeto datos registrados,
archivados, sistematizados o contenidos en libros, documentos o sistemas informatizados y no lo que
personalmente le consta al sujeto que represente al organismo o empresa requeridos, pudiendo declarar
como testigo y ser sometido al control a travs del interrogatorio dentro del proceso.

LA PRUEBA INDICIARIA

Como dice Rocha Alvira, ninguna prueba ha sido tan combatida y alabada a un mismo tiempo como la de
indicios: se la ha exaltado como si fuera la reina de las pruebas, pero tambin se le ha negado su existencia
autnoma. Para algunos, no slo autores sino legislaciones, es una mera especie de presuncin, la ms
precaria de todas; para otros, cualquier medio probatorio se reduce, en ltimas, a indicio.

Ciertamente que algunos autores, como ms adelante se expone, cuestionan el carcter de medio probatorio
que muchos otros, la mayora, le atribuyen a los indicios; a veces se sostiene que son la misma cosa indicios y
presunciones, tambin se les distingue como dos cosas diferentes y algunas legislaciones, como la
venezolana que hasta hace pocos aos rigi el proceso penal (Cdigo de Enjuiciamiento Criminal),
inadecuadamente le da tratamiento de indicio o presuncin a ciertas pruebas directas e histricas que nada
tienen que ver con la indiciaria.

Se ha dicho que la palabra indicio o indicium proviene del latn indicere, formado de in (en, hacia), y de
dic (mostrar), por lo que significa indicar, sealar, mostrar, hacer conocer algo. Tambin se
atribuye a la palabra index que se refiere al dedo ndice, en el sentido de que con ello se seala o se indica
algo.

El trmino indicar se corresponde con la relacin lgica existente entre lo que se conoce como el hecho
indicador y el hecho indicado, o sea, sin que medie representacin de ste (ni oral, escrita o por
reproduccin de imgenes o sonidos).

CONCEPTO

De acuerdo con lo anterior, muchos entienden por indicio un hecho desconocido que se infiere de otro
conocido, mediante un argumento probatorio. El hecho indicador, probado por cualquier otro medio,
suministra los datos que sirven a la argumentacin para inferir el hecho indicado, que es el que se investiga.
 29

En el mismo sentido se ha expresado que es una va indirecta para el establecimiento de un hecho, partiendo
de la demostracin directa e incuestionable de otro hecho, del que se infiere aqul. As, la nocin de indicio
va unida a una operacin mental de inferencia o deduccin para sacar una consecuencia.

En tal sentido, el Cdigo de Procedimiento Penal colombiano del ao 2000, con el que se inici el sistema
acusatorio de ese pas, contena varias normas referidas a la prueba por indicios a diferencia de nuestro
COPP que para nada trata sobre esta prueba, y en su artculo 302, aqul defini el indicio as: Se entiende
por indicio un hecho del que se infiere lgicamente la existencia de otro hecho.

Para Cafferata Nores el indicio es un hecho (o circunstancia) del cual se puede, mediante una operacin
lgica, inferir la existencia de otro; y que segn su nombre mismo lo expresa (index) es, por decirlo as, el
dedo que seala un objeto. Y agrega que su fuerza probatoria reside en el grado de necesidad de la relacin
que se revela entre un hecho conocido (el indicador), psquico o fsico, debidamente acreditado, y otro
desconocido (el indicado), cuya existencia se pretende demostrar.

Devis Echanda entiende por indicio:Un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido,
mediante un argumento probatorio que de aqul se obtiene, en virtud de una operacin lgica-crtica basada
en normas generales de la experiencia o en principios cientficos o tcnicos.

Prez Sarmiento lo define as:Se denomina indicio el hecho probado del cual puede obtenerse una
conclusin o juicio, llamada en la doctrina inferencia, que basada en las reglas de la lgica y en las mximas
de experiencia, indiquen una probabilidad fehaciente de que una persona ha participado en el delito.

Tambin se ha entendido como indicio una seal, un rastro, o una huella dejados por el hecho, lo que
ms bien se corresponde con la evidencia fsica de ese hecho; en ese sentido, Daz De Len da la siguiente
definicin:En el campo procesal los indicios son los signos, seales, rastros o huellas sirvientes para
presumir que un hecho o acto pudo suceder o que ha sucedido. En otras palabras, toda accin o
circunstancia relacionada con el hecho que se investiga, y que permite inferir su existencia y modalidades, es
un indicio; as todo hecho que guarde relacin con otro, puede ser llamado indicio.

Podemos referir tambin al respecto lo que este autor transcribe, sobre la opinin de Mittermaier, uno de
los ms clsicos doctrinarios sobre la prueba en materia criminal (1929), quien explica:La prueba artificial se
establece por medio de las consecuencias que sucesivamente se deducen de los hechos: los indicios o las
presunciones son los medios de hacerla funcionar. Un indicio es un hecho que est en relacin tan ntima con
otro hecho, que un juez llega del uno al otro medio de una conclusin natural. Por eso son menester en la
causa dos hechos: el uno comprobado, el otro no manifiesto an y que se trata de demostrar racionando del
hecho conocido al desconocido. Aplicado el indicio al proceso criminal, es el hecho o circunstancia accesoria
que se refiere al crimen principal; y que por lo mismo da motivo para concluir, ya que se ha cometido el
crimen, ya que ha tomado parte en l un individuo determinado, ya, por fin, que existe un crimen y que ha
sido de tal o cual modo consumado.

ANTECEDENTES HISTRICOS DEL INDICIO

El indicio no fue contemplado como medio de prueba en los derechos de la Antigedad. No se conoci como
tal en el proceso penal de los romanos, aunque s fue un factor de conviccin de uso muy frecuente en la
administracin de justicia. Los jueces sentenciaban con base en indicios y era lo ms comn en los juicios
populares, aunque sin reconocer como tal ese medio de prueba. A falta de confesin y de testigos de vista,
se condenaba sobre la base de otras circunstancias que convencan del hecho y la culpabilidad.
 30

No obstante, famosas oraciones de Cicern y Quintiliano se refieren a los indicios y pruebas circunstanciales.
Al respecto, este ltimo expres en uno de sus discursos: Porque el vestido ensangrentado, los gritos que se
oyeron, y otras seales de este jaez, son instrumentos como las escrituras, la voz pblica y los testigos.
Graciano lleg a clasificar los indicios en contingentes y necesarios, definiendo estos ltimos como indicios
no dudosos y ms claros que la luz.

En el Cdigo Teodosiano se estableca que el acusado encontrado culpable por indicios deba ser colocado en
la misma condicin que cuando se le encontraba culpable por testimonio o por confesin, pero la pena
capital no se poda imponer por prueba indiciaria, ya que para ello la condena deba estar fundada en la
confesin o en el testimonio perfecto. Entonces se le tuvo desconfianza al indicio como prueba y fue
proverbial la frase de Trajano: Ni por las sospechas alguien debera ser condenado.

Posteriormente, cuando surge el sistema inquisitivo y con ello el exagerado formalismo y ritualismo, se
establece una regulacin de las pruebas, entre ellas la indiciaria, dando paso al sistema de la tarifa legal, con
lo cual se consider que habra ms seguridad y certeza en las decisiones judiciales. La confesin, aunque
obtenida bajo crueles procedimientos, se tena como plena prueba y el proceso era una mera formalidad
vaca y sin garantas. Pero la tortura, para averiguar la verdad, no poda realizarse sin fundamentos que la
justificaran y para ello se utiliz la prueba indiciaria. Ante la existencia de indicios de que una persona
cometi un delito, se le torturaba para obtener su confesin que, considerndola entonces como la reina de
las pruebas, serva de base para su condena.

En la Carolina, el famoso texto penal de Carlos V, que pese a proceder del ao 1532 ejerci mucha influencia
en el Derecho Germnico, incluso en el siglo XIX, se estableca que el tormento poda aplicarse ante los
siguientes hechos, que bien pueden ser considerados indiciarios: 1. La mala reputacin del sospechoso; 2. El
haber estado en lugares sospechosos en relacin con el crimen; 3. El parecido con el autor; 4. La relacin
frecuente con los autores de hechos similares; 5. La probabilidad del mvil; 6. La declaracin del herido o del
querellante, motivada o hecha bajo juramento; 7. La huida del sospechoso.

NATURALEZA DE LOS INDICIOS

Algunos autores, como Florin, Schnke y Rosenberg, no les dan el carcter de medio de prueba, como lo
cita Devis Echanda, 129 otros simplemente los tratan como una va indirecta de llegar al hecho desconocido
a travs del hecho ya conocido; sin embargo, la mayor parte de los autores les otorgan ese carcter de medio
probatorio y como tal lo tratan en sus estudios, tales como Bentham, Gianturco, Ellero, Mittermaier,
Dellepiane, Manzini, Devis Echanda, Framarino y Gorphe.

Para Devis Echanda130 los indicios son una prueba crtica o lgica e indirecta, a diferencia de las pruebas
histricas y representativas del hecho indicado, y considera un error creer que el indicio es una prueba
incompleta o imperfecta, lo cual lo desnaturaliza como medio de prueba, puesto que se basa en hechos
plenamente comprobados por cualquier otro conducente.

En tal sentido, sostenemos con Prez Sarmiento, que la prueba indiciaria nunca se presenta directamente
como tal en el proceso, pues no existe por s sola como entidad sustancial, es decir, no tiene un portador
material o personal (rgano de prueba), como los dems medios probatorios, que le sirva de vehculo, sino
slo es una mera asociacin intelectiva entre un hecho determinado, que debe ser probado y la
consecuencia que quiere atribursele a ese hecho en relacin con la participacin o no del imputado en el
delito.

INDICIO Y PRESUNCIN
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El trmino indicio se suele confundir con el de presuncin y algunos autores les dan igual tratamiento. Otros
distinguen claramente una cosa de la otra. Para Salcedo Crdenas, indicio es la prueba indirecta, a partir de
la cual se estructura una presuncin hominis.

El derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal trataba los indicios y presunciones indistintamente. Bajo el
Captulo titulado De los Indicios y Presunciones, el artculo 279 expresaba que Fuera de los casos previstos
expresamente por la ley, pueden los Jueces deducir presunciones..., sealando bajo dos numerales lo que
realmente se corresponde con indicios deducidos de una prueba directa o de un hecho distinto del que se
averigua.

De una manera inadecuada, a nuestro parecer, el artculo 261 del CEC le daba valor tarifado de presuncin
grave al dicho del testigo presencial nico, siendo que por tal es obvio que se trata de una prueba directa. Y
en la misma forma el art. 259 permita atribuirle el valor de indicio ms o menos grave a la declaracin del
testigo inhbil, no obstante que puede ser presencial del hecho y por ende prueba directa.

En la misma desacertada forma, la Ley Orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, no

obstante haber creado la sana crtica como mtodo de valoracin probatoria, hizo excepcin sobre las
pruebas que tengan asignada una regla expresa para valorar su mrito en esa ley (art. 186), teniendo
contemplada una sola, que es la declaracin del testigo delator, a la que le otorg el valor tarifado de indicio
grave (art. 68-2), pudiendo ser ste presencial de la intervencin o participacin del delatado en el hecho y
por ende prueba directa en su contra.

Por otra parte, recordemos que el artculo 182 del CEC, al establecer los requisitos de fondo para dictar auto
de detencin, exiga la existencia de fundados indicios de culpabilidad, lo que por supuesto no deba dar a
entender que esos elementos que justificaban el juzgamiento de una persona tenan que ser necesariamente
indiciarios y no pruebas directas, cayendo en lo absurdo. Siempre nos pareci que esa referencia a
fundados indicios, deba entenderse como la necesaria existencia de elementos que de alguna manera,
directa o indirecta, pero fundadamente, sean indicadores, aunque provisoriamente, de que ese sujeto es
autor del delito.

Los civilistas hablan con preferencia de presunciones y distinguen entre stas, las presunciones de hecho o
de hombre (presunciones hominis), que son las que hace el juez al sentenciar, y las presunciones legales,
obviamente las que son establecidas por la ley. Los penalistas hablan ms bien de indicios, aunque muchas
veces utilizan como tal la palabra presuncin, siendo que algunos autores identifican slo como indicios las
llamadas presunciones hominis, y como verdaderas presunciones a las legales. Los juristas ingleses o
norteamericanos prefieren hablar de pruebas circunstanciales, entendiendo como tales toda circunstancia
relacionada con el hecho investigado que permite inferir su existencia o modalidades del mismo.

Franois Gorphe sostiene que la diferencia puede hallarse en relacin con el objeto de la prueba; que indicio
se refiere ms bien a la cosa que sirve de signo; la circunstancia a la inferencia que se hace de aqulla y la
presuncin consiste en la relacin lgica entre ambas. Para el mismo Gorphe, la prueba indiciaria se basa en
la inferencia y el razonamiento, teniendo como punto de partida los hechos o circunstancias que se suponen
probados y de los cuales se trata de deducir el hecho inquirido, sobre la materialidad del delito o la
identificacin del culpable. Por ello, ste y muchos autores le dan un carcter indirecto: el resultado se
obtiene por razonamiento y no mediante declaracin verbal o escrita, como las otras pruebas. Adems, lo
consideran una prueba de segundo grado, en el sentido de que se apoya en datos obtenidos de otras
pruebas. Creemos que, a los efectos de la valoracin probatoria que debe hacer el sentenciador en materia
penal, la denominacin de indicio o presuncin tiene igual significado, no debiendo ser ello materia de
 32

controversia, lo importante es que, bajo cualquier expresin, el juez deduzca o infiera un hecho partiendo de
otro que directamente se encuentre acreditado.

INDICIO, CONJETURA, HIPTESIS Y FICCIN LEGAL

El indicio debe distinguirse de lo siguiente:

Conjetura

A veces al indicio se le ha denominado tambin prueba conjetural, por la necesidad que existe de investigar
un determinado hecho, plantendose conjeturas. Pero las conjeturas no son ms que suposiciones que se
formulan, sobre una pluralidad de hechos, entre los que puede encontrarse la verdad que se busca, siendo
que el indicio se concreta con lo que se infiere a travs de un hecho debidamente establecido. La conjetura a
veces se dice que surge de lo que se conoce como el plpito del investigador.

Hiptesis

Como la conjetura, la hiptesis es utilizada por el investigador, cuando se hace una formulacin provisional,
pero a travs de un adecuado instrumento metodolgico, como punto de partida de un proceso lgico
cognoscitivo.

Sospecha

Es la intuicin que puede tener el investigador, que puede apoyar una actividad inquisitiva y que muchas
veces puede servir de fundamento a una medida policial o judicial, como en el caso de los supuestos de
flagrancia por extensin, que prev el COPP: Tambin se tendr como delito flagrante aquel por el cual el
sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la vctima o por el clamor pblico. (Art. 234).

Ficcin legal

Es un mandato contenido en la ley, de admitir un hecho que no existe, porque no est probado en el
proceso, para aplicarle unas consecuencias. Es lo que para algunos se conoce como la mentira tcnica y
para otros una frmula abreviada usada por el legislador para evitar las molestias de frmulas demasiado
prolijas, excesivamente detalladas, por razones prcticas en el orden jurdico, social y poltico. La plena
capacidad jurdica a los 18 aos se basa en la ficcin, sin soporte probatorio para cada caso concreto, de que
antes de esa edad no se entiende el significado y consecuencias de los actos jurdicos. Igual podamos decir
acerca de la ficcin en que se fundamenta la imputabilidad penal, ahora a partir de los 12 aos, de que existe
capacidad para entender el significado criminal del hecho propio y para elegir entre realizar o no la conducta
delictiva. Algunos la confunden con las llamadas presunciones iure et de iure, que se fundan en una ficcin
que hace el legislador, tomando en cuenta aspectos naturalsticos generales, determinando su aplicacin
para todos los casos, sin admitir prueba en contrario.

Indicio y prueba incompleta

Es obvio que una o varias pruebas se consideran incompletas o deficientes cuando no arrojan mritos para
declarar la existencia de un hecho en forma plena e indubitable, lo que no debe ser motivo para que, ante
esa deficiencia, slo se la tenga simplemente como dimanadora de un solo indicio o presuncin, como as lo
contemplaba el derogado CEC, en el caso del testigo nico o el inhbil (arts. 259 y 261).

La insuficiencia de pruebas, o la existencia de una prueba de por s deficiente y hasta inidnea, puede
referirse a pruebas directas o indiciarias, segn el caso, que se caractericen por ese desmrito para dimanar
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certeza plena, pero no para que inadecuadamente, a nuestro parecer, se le d el valor de un simple indicio,
como cuando la Sala de Casacin Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia reiteradamente mantuvo la
tesis de que la declaracin de varios funcionarios policiales slo puede considerarse en su conjunto como un
solo indicio, lamentablemente aplicado ahora por el mximo tribunal.

En nuestro medio judicial hubo adems una indebida tendencia, bajo el anterior sistema, de darle valor de
indicio a cualquier medio probatorio al que no se le encuentra ubicacin dentro de las tarifas legales,
aplicando indebidamente el artculo 279-1 del derogado CEC, como una especie de salida para su apreciacin
residual.

IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA

Modernamente ha tenido gran importancia, sobre todo en los procesos penales. En los civiles, mercantiles,
laborales y administrativos los debates generalmente se realizan con suficiente acervo de pruebas directas y
muchas veces preconstituidas.

Pero en materia penal, la caracterstica general es que las personas que delinquen no documentan el hecho,
ni antes ni despus, ni llaman testigos para que lo presencien y hasta procuran no tenerlos ni dejar huellas en
los escenarios y en los objetos, ni los conservan, ms bien procuran borrar toda huella del delito, incluso por
medios tambin delictivos.

Por ello la prueba indirecta se hace siempre propicia para suplir esa falta de medios directos de
comprobacin, sobre todo en los procesos penales, siendo as que el indicio es un medio que no se puede
borrar o hacer desaparecer y por ello en muchos casos es el nico medio para constatar el hecho.

Esta prueba es cada da ms importante, en la medida en que el progreso de la tcnica y de la ciencia, con el
avance de las comunicaciones, permitan comprobar los hechos indicantes o indicadores, para llegar a partir
de stos y por medio de inferencias a los hechos indicados, no conocidos, que son los inquiridos; as como
para desvirtuar las coartadas, descartar el azar y descubrir la falsificacin de pruebas.

Y si bien en el COPP no hay disposicin alguna que prevea y regule la prueba indiciaria, s admite en cierta
forma su existencia cuando en el artculo 182 se dispone que un medio de prueba debe referirse directa o
indirectamente al objeto de la investigacin, siendo que, como ya se expuso, el indicio se tiene como
prueba indirecta, inferencial, lgica y circunstancial.

CLASIFICACINDE LOS INDICIOS

Una clasificacin los ha distinguido as:

1. Por la Fuerza probatoria: Indicios manifiestos, prximos o remotos, segn que tuvieran con el hecho
sujeto a prueba una relacin directa y casi necesaria, una conexin directa no necesaria, o simplemente
contingente. Como indicio manifiesto, se podra mencionar el flagrante delito de adulterio, resultante de ser
encontrados los sujetos juntos en el mismo lecho, aunque no en plena realizacin del acto carnal. Indicio
prximo se deducira de haberse encontrado los instrumentos del crimen (medio de comisin) en poder del
acusado. Remotos seran los antecedentes penales del acusado.

2. Por su extensin: Comunes o generales a todos los delitos y propios o especiales para determinados
delitos. En la primera categora entraran, p. ej. la fuga, la mala reputacin o antecedentes penales; y en la
segunda podramos mencionar, para un delito de robo o hurto, el encontrarse su objeto material en poder
del acusado; y para un homicidio, el arma incriminada, o su turbacin en presencia del cadver de la vctima.
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3. Desde el punto de vista cronolgico: Indicios antecedentes, concomitantes y subsiguientes, segn el

tiempo en que se siten con relacin al delito. Indicios antecedentes, seran las previas amenazas del
acusado contra la vctima; y concomitante, el descubrimiento en el lugar de los hechos de un arma u otro
objeto pertenecientes al acusado; y subsiguiente, su huida de ese lugar.

CLASIFICACIN DE GORPHE

A este autor francs en 1947 le pareci claro y muy prctico clasificar las principales especies de indicio,
segn el papel que cumplen como prueba de culpabilidad, 135 as:

Indicio de presencia u oportunidad fsica. Resulta a veces primordial establecer que el acusado se encontraba
en el lugar de la comisin del delito y al momento de producirse. Lo ms frecuente consiste en que ello
se infiera de las circunstancias y no precisamente que se demuestre esa presencia en el lugar preciso y al
tiempo exacto de la accin, sino solamente que estuvo en un momento y lugar lo suficientemente prximos
como para haberse podido trasladar all, de lo que puede surgir una doble inferencia: que estuvo all y que
fue l. Por ejemplo, en un caso de homicidio, la vctima fue vista por ltima vez en compaa del acusado, en
las proximidades del lugar donde se encontr su cadver.

Indicio de participacin en el delito. Es el indicio ms significativo y comprometedor contra el acusado y se

puede fundar en la presencia de rastros suyos (manchas, huellas, impresiones digitales o palmares, pelos,
semen, objetos, etc.) en el lugar del delito, en la persona o cosa que fue objeto material, lo que puede
revelar de una manera muy concluyente un verdadero acto de participacin en ese hecho.

Indicio de capacidad de delincuencia o capacidad para delinquir u oportunidad personal (indicio de

personalidad). Para ello precisa detectar, dentro del crculo de individuos que se encuentran en condiciones
materiales de haber cometido el delito, quines eran capaces de tal accin, segn su gravedad y
caractersticas de violencia o brutalidad, inteligencia, sagacidad o destreza. Este tipo de indicio es de carcter
moral y no tiene la fuerza o precisin suficiente que el de los rastros materiales, antes sealado, y por ello, se
sostiene que no proporciona sino una posibilidad o probabilidad, insuficiente por s sola para fundar una
condena, por lo que debe estar asociado a otro mrito indiciario. Y para que pueda tenerse como
verdaderamente concluyente, sera preciso que indicara una capacidad casi exclusiva del individuo para
cometer el delito imputado.

Indicio de mvil delictivo o indicio de motivacin. Se trata de un indicio psicolgico, que muchas veces
explica el porqu del acto delictivo, puesto que, se ha dicho, no hay acto voluntario sin motivo o mvil.
Normalmente un sujeto no se resuelve a la comisin de un delito, con desprecio de las sanciones que
acarrea, sin tener a la vista una ventaja, directa o indirecta, positiva o negativa, material o moral, que le
compense el riesgo de la represin, salvo que se trate de ceder ante un impulso del momento, pasional,
emotivo o alcohlico, que en todo caso hace a veces del mvil. Este indicio psicolgico se vigoriza cuando el
acusado no solamente es reputado capaz del hecho, sino adems cuando ha tenido una razn particular para
cometerlo: fin de lucro, nimo de venganza, etc.

Indicio de actitud sospechosa. Del comportamiento del individuo antes y despus del delito se pueden
obtener diversos indicios reveladores de que quera cometer el delito, o cuando menos que no tena la
conciencia limpia y pueden traducirse en actos, palabras o emociones Son las llamadas manifestaciones
anteriores o posteriores al delito, y estas ltimasrastros mentales, reveladores de un estado de conciencia
culpable, que pueden considerarse como indicios ms o menos remotos. Se considera que estas
manifestaciones pueden prestarse a equvocos y hay que tener cuidado con exagerar su importancia.
 35

Se dice que las manifestaciones anteriores son las menos concluyentes, pues, por significativas que sean, no
siempre resulta cierto que el acusado haya llegado hasta la ejecucin de sus ideas o proyectos, aun cuando
ello no deja de ser importante para establecer alguna probabilidad; por ejemplo, las amenazas proferidas por
el acusado contra la futura vctima. Tambin puede tenerse como actitud sospechosa anterior el haber sido
visto el acusado, a poco tiempo antes de haberse cometido un hurto, merodeando y observando el lugar
donde estaba la cosa sustrada.

Mucho ms concluyentes para deducir indicio pueden ser las manifestaciones posteriores al delito, porque
por lo general resulta ms fcil recoger o comprobar, como cuando el acusado profiere ciertas palabras, a
manera de reproche, que permiten interpretarlas como reveladoras de un estado de conciencia culpable.
Esas manifestaciones posteriores suelen denominarse huellas mentales y generalmente son impresiones
dejadas por el delito en el nimo del agente, que se traducen no slo en palabras sino tambin en conductas
o actitudes, como la de ocultar el objeto material del delito o el instrumento utilizado para ello, la
preparacin de una falsa prueba, la tentativa de sobornar a los testigos, la de desviar las sospechas hacia otra
persona; la disimulacin y hasta la fuga para evadir la accin de la justicia.

Indicio de mala justificacin. La manera mediante la cual intenta el acusado explicar los hechos imputados a
l, si es aceptable, puede contribuir a derrumbar el indicio que obra en su contra; pero hay quienes sostienen
que cuando se demuestra su falsedad ello puede obrar para deducir en su contra un indicio de mala
justificacin, como cuando se destruye la coartada que present o da una versin pretendidamente
exculpatoria que resulta no creble o desvirtuada. Por supuesto, a la luz de nuestra legislacin garantista esto
debe verse con mucho cuidado, ya que, como se ha dicho, el imputado o acusado es el nico declarante que
tiene derecho a mentir y ello en principio no debe perjudicarlo, ya que no puede exigrsele que reconozca
culpabilidad. Pero diferente ha de ser la grave y manifiesta falsedad de una insostenible o inverosmil
coartada o cuando el acusado pretende perjudicar a otro atribuyndole el hecho suyo y desviar o entrabar la
investigacin lo que si puede desprender indicio de mala justificacin-, que la simple mentira de quien con
derecho a ello niega haber cometido el hecho que se le imputa y hasta haberse encontrado en el lugar de su
perpetracin y ms an tratar de justificar falsamente la accin que admite haber ejecutado, lo que en todo
caso se acepta como su manera de defenderse de la imputacin que se le hace.

INCORPORACIN Y VALORACIN INDICIARIA

Dentro de nuestro sistema de libertad de pruebas y libre conviccin razonada (sana crtica), el juez debe dar
por establecido el hecho, con el respectivo medio directo de comprobacin, para inferir del mismo otro
hecho desconocido o inquirido, sobre el delito o la culpabilidad del imputado, haciendo su valoracin
racional e inferencia argumental. Se trata entonces no de una valoracin sobre un medio de prueba en
particular que tiene vida propia, sino una argumentacin que se hace a partir de ste, ya valorado y del
hecho que con el mismo se obtiene, para determinar la existencia del otro hecho.

En tal sentido, Prez Sarmiento sostiene el carcter alegatorio de la prueba indiciaria, en cuanto el indicio
slo vive en el alegato, pues slo en l pueden enlazarse el hecho indicador y la inferencia lgica, habida
cuenta de que esta ltima no tiene vida propia en la actividad probatoria.

Compartiendo tambin lo expresado por este autor, es obvio que dada esa caracterstica, el indicio no es
proponible u ofertable para su incorporacin en el proceso; sera un absurdo in extremo que alguien se
atreva a promoverlo como prueba, sino en todo caso, los medios destinados a probar el hecho indicador.

En cuanto a la forma de valoracin probatoria para obtener el medio indiciario, el mismo Prez Sarmiento
expresa que si hay alguna prueba que requiera de verdadera motivacin racional y lgica es sta, pues los
tribunales vienen obligados a pronunciarse de una manera clara y precisa sobre la relacin existente entre el
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hecho indicador, la inferencia que de l se hace y el hecho que se quiere probar con ello; y al respecto, da
una orientacin, muy acertada, en el sentido de que los tribunales deben pronunciarse en primer lugar sobre
si consideran probado o no el hecho indicador, y slo una vez declarado probado ste, deben entrar a
considerar su logicidad, gravedad y concordancia de la inferencia, con el hecho que se trata de demostrar, el
hecho indicado.

Lo que si debe ser siempre objeto de censura ha sido esa desacertada forma de darle valor de indicio a
determinados medios probatorios que para el sentenciador lucen incompletos, confusos, contradictorios o
no enteramente convincentes, considerando como tal indicio a lo que no sirve o sirve poco, especie de
basurero de las pruebas, como algn autor lo expres una vez, sin faltarle razn, error que an parece
persistir muy lamentablemente en decisiones de muchos tribunales dentro de estos tiempos de apreciacin
libre y racional, donde no hay previsin legal que le asigne especfico valor a prueba alguna y menos como
indicio.

La para entonces Sala Especial de la Sala de Casacin Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, integrada
por los Magistrados Ivn Rincn Urdaneta (Presidente), Angel Edecio Crdenas Pacheco (Vicepresidente),
Nelson Rodrguez Garca y el Conjuez Roberto Delgado Salazar (autor de esta obra), quien actu como
ponente, mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999 (Exp- N 97-494), cas de oficio en beneficio
del reo el fallo de fecha 30 de enero de 1997 dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, por el que se haba condenado a un procesado a
la pena de quince (15) aos de presidio, por el delito de trfico ilcito de estupefacientes, con ocasin de un
hecho en el que se incaut marihuana con un peso de diez (10) gramos y ochocientos (800) miligramos; y
cocana en forma de clorhidrato, con un peso de treinta y seis (36) gramos con cien (100) miligramos. Anul
as dicha Sala Especial ese fallo recurrido y orden que se dicte nueva sentencia prescindiendo del vicio que
motiv esa decisin, consistente en la falta de anlisis y comparacin conjunta y razonada de todas las
pruebas, varias de las cuales fueron valoradas simplemente como indicios, limitndose a enumerar y
transcribir otras y a citar el ordinal del hoy derogado artculo 145 de la Ley Orgnica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas, que slo contemplaba los elementos admisibles como prueba, pero que para
nada tena que ver con apreciacin de las mismas, menos con el mrito indiciario que les fue atribuido en ese
fallo.

Parte de esa, nuestra ponencia plasmada en la sentencia de casacin penal, est contenido en los prrafos
que de seguida se transcriben: observa esta sala que la parte motiva del fallo impugnado slo enumera los
elementos probatorios del proceso, transcribe parte de los mismos, y se limita a citar el ordinal del artculo
145 de la Ley Orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, por el cual cada elemento es
admisible como prueba, sealando escasamente que el acta policial que cursa al folio 1, es valorada por ese
Juzgador como un indicio de la perpetracin del hecho punible; que el acta policial que aparece al folio 5 y su
vto., a la cual adminicula las declaraciones de los funcionarios participantes en el procedimiento., la valora
como un indicio grave del decomiso de sustancias con apariencias de las previstas en la Ley Orgnica sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas en la residencia del investigado.La sentencia debe analizar y
juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido durante el proceso, expresndose siempre cul sea el
criterio del juez respecto a ellas, siguiendo las reglas de la sana crtica, que son las de la psicologa, la
experiencia comn y la lgica, a objeto de que el fallo no sea un acto arbitrario o caprichoso del juzgador,
sino que su decisin aparezca como una consecuencia lgica del resultado que arroje el proceso. En este
sentido, no le es dable al sentenciador limitarse a decir que aprecia y valora determinada prueba, sin
razonar ni motivar esa apreciacin de la prueba como fundamento de la certeza judicial, sino que debe, en
forma razonada y motivada, apreciar o desestimar las pruebas que cursen en autos, explicando
suficientemente el porqu de esa apreciacin o desestimacin
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