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Gnero y Derecho Penal1

Santiago Arceri2.

No se puede negar que la cuestin de genero ha sido parte de la discusin ms significativa


de los ltimos tiempos, pues a partir de poner en crisis conceptos de la estructura patriarcal y de la
posicin que denota la mujer en los distintos enfoques de la vida social, se dieron importantes,
aunque escasos cambios normativos3.

Abordar temas de gnero en pocas lneas no es para nada sencillo, pues el estudio del
feminismo abarca ms de una disciplina tanto que para su anlisis se tiene en cuenta factores
sociolgicos, filosficos, econmicos, polticos etc...

En consecuencia, se expondr brevemente sobre un punto en particular dividido en dos


tipos de cosmovisin, por un lado la postura del feminismo(os) para con el derecho penal, y la
relacin que tiene este ltimo para con las mujeres.

1. Feminismo y poder punitivo, se deben interponen o complementar?

Para desencadenar el tema central de este punto debo hacer un breve desarrollo histrico de
como el discurso legitimante del patriarcado como parte del fenotipo del poder punitivo estableci a
lo largo del tracto criminal el estigma sobre el rol a ocupar por la mujer.

Lejos de proteger sus intereses, el derecho penal del s XIX y buena parte del s XX
contribuyo a asignar y reproducir una determinada significacin del ser social de la mujer, es decir,
de la estructura de gnero.

Por un lado, la mujer aparece como una persona sujeta a tutela sin plena responsabilidad,
por otra, establece un conjunto de controles sociales sobre la sexualidad femenina (como la
criminalizacin del aborto y de la prostitucin) y un conjunto de estereotipos sobre su sexualidad
(como lo puede ser la pornografa). Es imperdonable adems, pasar por alto que la incriminacin de
la violacin no respondi en sus orgenes con la idea de satisfacer una demanda de las mujeres, sino
por el contrario, la configuracin jurdica atendi ms a la proteccin del honor del hombre.

1 Trabajo presentado en curso de Gnero y Derecho Penal, dictado por la Prof. Di Corleto,
Julieta. Facultad de derecho. UBA

2 Estudiante de derecho de la Facultad de derecho. UBA. Santiago.arceri@hotmail.com

3 Vale aclarar que en este trabajo no se har referencia expresa a instrumentos normativos.
Frances Olsen, quien en su trabajo promueve una propuesta de esquematizacin, que me
parece til recordar. Olsen parte de la constatacin de que en el pensamiento occidental y, en
particular, en la tradicin liberal, emergen una serie de pares opuestos como activo/pasivo,
racional/irracional, objetivo/subjetivo, pensamiento/sentimiento, razn/emocin, poder/sensibilidad,
cultura/naturaleza, etc. Los primeros trminos culturalmente son asociados a lo masculino, pero
tambin al mundo del derecho; los segundos trminos a lo femenino e indican caractersticas
generalmente consideradas extraas al derecho 4.

Todo esto parece haber cambiado en los ltimos aos. Las sucesivas reformas dan una
bocanada de aliento para las demandas de los grupos de mujeres.

La cuestin acerca de la herramienta punitiva del Derecho Penal para criminalizar los actos
de violencia contra las mujeres, es un punto de friccin en la cual emergen a partir de las vertientes
del feminismo distintas opiniones.

Por un lado, sectores ms empatizados con la criminologa critica consideran que la


utilizacin del medio punitivo es en definitiva enriquecer mas las desigualdades estructurales,
dando as ms poder a las instituciones. Y por otro lado, ciertos sectores como el feminismo crtico
establecen que el derecho, en ltima instancia, y aunque no sea la piedra fundamental del discurso,
es una herramienta que ha de poner en boga al fin, la asimetra sistemtica de la cuestin de gnero

Tamar Pitch exponente tanto del feminismo como de la criminologa critica de los ltimos
tiempos, ha planteado la discusin en los siguientes trminos: debemos nosotras (y podemos
nosotras) deconstruir el sujeto de derecho masculino a travs de polticas basadas en el principio
de igualdad o a travs de polticas que busquen construir un sujeto de derecho femenino?, el punto
de partida estar entonces en la idea que la diferencia sexual no es una cuestin biolgica u
ontolgica, sino una cuestin poltica, que privilegia determinadas relaciones y construcciones
sociales5. En este sentido, trata la cuestin de la idea del Derecho masculino, y la insuperable critica
en cuanto al androcentrismo al cual estuvo arraigado el estudio de la criminologa (y dems
ciencias), a la cuestin de gnero.

4 El presente apartado resulta un resumen del artculo de KOHEN, Beatriz, El feminismo jurdico
en los pases anglosajones: el debate actual, en BIRGIN, Haydee (compiladora), El Derecho en
el Gnero y el Gnero en el Derecho, Biblos, Buenos Aires, 2000, ps. 81/101

5 Pitch, Tamar. Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad,
Madrid, Ed trotta, 2003.
Por otro lado se pregunta, qu significa y que implica la criminalizacin?, no significa
simplemente la suma de nuevas formas de comportamiento al listado de delitos. Significa tambin
que ciertos actos y situaciones experimentan una revisin conceptual y cognitiva, que a su vez
implica la creacin de un conocimiento nuevo en tono a estos actos y situaciones. () demandar la
criminalizacin de un acto implica entonces problematizarlo de un modo particular: si la solucin
a un problema es parte del problema, la respuesta criminalizante forma parte de la caracterizacin
del problema al que es aplicada. Y a causa de que la respuesta criminalizante es, es un naturaleza,
una respuesta rgida, que no permite gradaciones, transfiere estas caractersticas al problema,
constrindolo al interior de estos trminos () qu torna a la justicia penal como solucin ms
atractiva?, para que un problema pueda ser criminalizado, debe ser definido precisa y
rgidamente. La violencia sexual es esto y no otra cosa, es lo que dice el derecho que es.

Pitch nos pone de relieve entonces, que el crdito que hace el derecho de las demandas de
mujeres puede resultar en cierta medida peligroso para el movimiento, de modo que al interpretarse
de manera estrictamente normativa todo aspecto de violencia, se pierden los enfoques libertarios del
movimiento y se arroya -el mismo- una vez ms a una autoridad, donde se pone el acento en el
aspecto normativo y se pierde el contexto social, poltico y cultural el cual tiende a desaparecer en
el trasfondo.

Existe una conciencia generalizada de rechazo a interpretar que el derecho penal resume las
exigencias del discurso de gnero. Feminismo y derecho penal operan, pues con lgicas muy
distintas, el derecho penal se apropia de los conflictos y los transforma, pero esta idea puede
desarrollarse ms all de ese primer significado que se sugiere, por ejemplo reparando en la actitud
de diferentes operadores jurdicos y en los estereotipos y prejuicios que incorporan a su tarea de
creacin, interpretacin o aplicacin de las normas, el derecho redefine la experiencia de la mujer y
fija unas categoras que crean el gnero, en el proceso penal y en la determinacin de
responsabilidades.

La apelacin indiscriminada del discurso feminista y de los otros discursos


antidiscriminatorios al poder punitivo no solo lo deja indemne (al poder punitivo) sino que lo
refuerza y, ms aun, a travs de los discursos fracturados refuerza otras vigas maestras de la
jerarquizacin social discriminante. Son la trampa y la burla que la sociedad jerarquizante les tiende
a esos discursos: los incorpora, se limita a reconocerlos, los usa para legitimar su poder punitivo y
los neutraliza en su potencial transformador. 6

6 Zaffaroni Ral, Eugenio. El discurso feminista y el poder punitivo, en H.Birgin, Las trampas
del poder punitivo. El gnero del derecho penal, Buenos Aires. 2000.
As pues, puede verse que la tesis central de los estudios de la criminologa crtica apunta a
que el feminismo no necesita legitimar el discurso del poder punitivo. Ms aun, no debe hacerlo,
para salvar su potencial de transformacin social, que es la gran esperanza de quienes luchan contra
las restantes discriminaciones

Para MacKinnon, referente autctona del feminismo radical, el problema no radica en si el


derecho debe tratar a las mujeres diferente o de modo idntico a los varones, sino ms bien el de
evitar que constituya un instrumento de subordinacin y opresin. As pues, la sexualidad es para
el feminismo lo que el trabajo es para el marxismo como la expropiacin organizada del trabajo
de algunos para el beneficio de otros define una clase-los trabajadores- la expropiacin
organizada de la sexualidad de algunos para el uso de otros define el sexo, la mujer () Marxismo
y feminismo son teoras sobre el poder y sobre su distribucin: la desigualdad. 7

El Estado es masculino en el sentido feminista. La ley ve y trata a las mujeres como los
hombres ven y tratan a las mujeres.

la batalla por el reconocimiento jurdico de los hostigamientos sexuales ha vuelto los


hostigamientos sexuales no solo legalmente, sino socialmente ilegtimos por primera vez () el
derecho puede servir no solamente para registrar y afirmar y oficializar una modificacin, y por lo
tanto tambin para comunicarla y afirmarla simblicamente, sino que, legitimando determinados
comportamientos y deslegitimando otros, permite a las mujeres hacerlos propios u oponerse

Como resea sobre este punto, es de considerar que ambas visiones son atractivas para
fundamentar el discurso de gnero. Por un lado, se planteara la necesidad de incorporar reformas
punitivas sexualizadas para entablar y vislumbrar la violencia de genero a travs de distintos
mbitos ya que, no solo se habla de femicidio hoy en da sino que intervienen mucho ms factores a
partir de este, como puede ser la interpretacin que asignan determinados instrumentos
internacionales a la violencia contra la mujer, o la llegada a conocimiento de estos casos a travs de
los movimientos de mujeres. Este es un punto a favor. La idea central radica en que no se trata solo
de violencia contra la mujer en casos aislados sino que (se quiere demostrar) estas forman parte de
condiciones conexas de un problema estructural y poltico reproducido de manera sistemtica.

Por otro lado, la apropiacin por parte del Estado hacia la punicin de las conductas son en
cierta medida desventajas del colectivo, de manera que como Pitch haca referencia, este adopta las
conductas tpicas y solo se engloban dentro de un marco normativo, con lo cual se pierde en esencia

7 MacKinnon, Catherine, Feminismo, marxismo, mtodo y estado: hacia una teora feminista del
estado, Critica jurdica. Ed. Uniandes. Bogota, 2006.
la lucha estructural. Mencionando tambin la desventaja de pertenecer una vez ms a un grado de
subordinacin a la institucin normativa. Otra importante desventaja a partir de la fabulacin del
poder punitivo es el rol a ocupar por la victimocriminologia 8, este punto desvaloriza la lucha del
movimiento y solo hace generar ms violencia en un estado machista.

En definitiva, quienes piensan que es importante reducir el poder punitivo, lo hacen en todo
tipo de mbitos, ya que a eso se dedic la criminologa a partir de la ruptura del paradigma en la
etiologa del delito, como la teora del etiquetamiento, la reaccin social, el interaccionismo
simblico y su construccin marxista por la criminologa critica. Donde el eje pas a ser la
afirmacin de: Dime como te trata el Estado y te dir quien eres.

Tambin Laurenzo, desde la doctrina penal, denuncia el efecto perverso que puede llegar a
emplear la normativa, cuando dirige sus reproches hacia una poltica criminal desenfocada que a
fuerza de extremar la intervencin punitiva, ha acabado por llevar ante los tribunales muchas
disputas familiares, dejando en la penumbra los casos autnticos graves de violencia de gnero y as
favoreciendo el falso discurso de la discriminacin masculina 9

Sin dejar de lado, que la importancia de la afirmacin de MacKinnon en cuanto no existe


hoy en da herramienta alguna que pueda suplir el poder simblico que tiene el derecho, y ms el
derecho penal para determinar expectativas de conducta, comparto con esta autora que las
discusiones acerca del abolicionismo penal es un ideal al cual de fondo todos queremos llegar.

Pero que este no es en definitiva la cuestin a erradicar por los movimientos de gnero, por
lo menos a corto plazo.

2. Criminalidad femenina, el dilema de la diferencia

Sobre este punto, se intentara hacer un breve paso por distintas circunstancias fcticas que hacen
que el derecho trate de manera desigual a las mujeres en mbitos de punibilidad (en todos sus
enfoques). Tratando de quebrantar los estndares de discriminacin directa o indirecta provenientes
del sistema penal.

Llas normas que el Derecho Penal destina a la mujer (o la ausencia de ellas), reflejan y
construyen una determinada visin de mujer, lo peculiar es que el derecho ve y trata a las mujeres

8 No hare referencia en este trabajo sobre este punto, pero es de vital importancia para el
entendimiento del rechazo de la herramienta punitiva por sectores de la criminologa critica o
actualmente por el neo realismo de izquierda.

9 Laurenzo Copello, Patricia violencia de gnero y derecho penal de excepcin nota 114.
como los hombres ven y tratan a las mujeres. Entonces, es slo una determinada concepcin social
y moral elaborada por el discurso masculino acerca de la sexualidad femenina lo que permite la
comprensin de los distintos tipos penales. Por ello, el derecho penal, al incorporar esta imagen de
mujer, refleja no solo las diferencias biolgicas, sino las estructuras patriarcales, los estereotipos
que existen respecto a los comportamientos referidos a cada gnero, y las distintas asunciones
morales que laten para su anlisis.

Como explica Bodeln Gonzlez, la discriminacin no se produce porque el Derecho se


aplique de forma desigual a la mujer, sino porque se aplican criterios aparentemente objetivos y
neutrales, pero que en realidad responden a un conjunto de valores e intereses masculinos 10.

El ejemplo ms paradigmtico lo constituyen las mujeres maltratadas que eliminan a su


marido tras aos de violencia domstica a su marido. Todos los razonamientos utilizados conducen
a afirmar que en el caso existe voluntad de matar. Por el contrario, las asunciones que rodean al
hombre en dicha situacin tienden a negar que en l exista dolo de matar. Uno de los indicadores es
el arma utilizada. De forma inadvertida, este indicador es perjudicial para la mujer, pues mientras el
hombre puede estrangular con sus manos, la mujer no. Por lo que ya sea para lesionar o para matar,
lo habitual ser que la mujer utilice un arma peligrosa. Un segundo razonamiento, que sirve para
atribuir o rechazar el dolo de matar es la consideracin de que si el hombre hubiese querido
verdaderamente matar a la mujer lo hubiese conseguido, razonamiento ste que no se utiliza en el
supuesto de que sea una mujer la que realiza el comportamiento lesivo. Por el contrario, las
asunciones que rigen para el caso de la mujer maltratada que mata a su marido es, o bien que acta
movida por un nimo de venganza y pretende no slo lesionarlo, sino causarle la muerte, o que su
defensa es desproporcional, pues ella mata, cuando en verdad el marido no pretenda acabar con su
vida, sino slo apalizarla. Por otra parte, debido a que la mujer, para poder tener xito en su ataque,
matar siempre de forma desprevenida, ello conllevar a la aplicacin del delito ms grave
(alevosa). Por el contrario, el marido no necesita que la mujer est desprevenida ni indefensa para
matarla.

Este es solo un ejemplo de como las normas tratan de manera desigual a la mujer en el
mbito de la responsabilidad penal, cuestin que se puede ver en todo el tratamiento de la teora del
delito para casos de mujeres (aunque hoy en da se ha llegado a un anlisis ms amplio, en cuanto a
la legitima defensa o a la culpabilidad). No hace falta recordar el elaboramiento de tipos especiales

10 Bodeln Gonzalez, Encarna, Gnero y sistema penal: los derechos de las mujeres en el
sistema penal, en Bergalli, Roberto (coord.), Sistema Penal y Problemas Sociales, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2003, p. 467
para las mujeres, como lo son el aborto, el infanticidio, la prostitucin o en trminos ms actuales,
un tanto lombrosianos como el anlisis de las neurociencias en relacin a las mujeres como lo es el
caso del Sndrome de Mnchahusen11

Otro punto es cuando las mujeres llegan a la criminalizacin secundaria, es decir cuando a
estas se le es aplicada una pena, Qu consideraciones se tienen en cuenta?, Cmo se determina la
medicin de la pena?. Sin adentrarme en los orgenes primarios del internamiento de las mujeres al
ser tratadas como menores en trminos de capacidad disminuida y que el poder punitivo trataba ms
en instituciones psiquitricas o de rehabilitacin moral de tinte religioso. Me concentrare a
establecer un margen ms moderno.

Cuando se pone en miras el tratamiento que le asigna el estado a la mujer delincuente, se


vislumbran cuestiones de todo tipo, tanto marginacin a nivel terico como a nivel prctico, es decir
al penetrarse el sistema penal masculino en casos de mujeres, estas resultan ser perjudicadas por
desigualdades que el propio sistema tie de neutralidad. En cuanto a la prisionisacin de las mujeres
esto se puede ver en ciertos mbitos como lo son, el aislamiento, el rgimen de visitas, traslados,
salud, arquitectura, y como punto de vital importancia, el caso de la maternidad.

Brevemente, expondr los primeros puntos de manera crtica-explicativa, empero me


enfocare ms en fondo al punto de la maternidad12.

Es de pblico conocimiento la ampliacin de la delincuencia femenina en los ltimos


tiempos a consecuencia del grado de avance de la narco criminalidad, donde las mujeres funcionan
como seres ambulantes de narcticos. Esto nos lleva a plantearnos la criminalidad extranjera, es
decir de mujeres que recorren hasta un continente para pasar dosis de droga en su interior, lo que a
consecuencia terminan siendo extranjeras las que por cuestiones de narco criminalidad terminan
siendo encarceladas. Este es un punto importante para entender el aislamiento y el rgimen de
visitas, tanto en la distribucin como en la programacin de las crceles de cupo femenino.

En cuanto a la salud, trabajo y educacin vale tambin hacer el anlisis de cules son las
posibilidades que poseen las mujeres dentro de una unidad carcelaria, de manera que en estas, se las

11 Sndrome en el cual las madres enferman a sus hijos sin dolo. Esperemos no retomar a lo que
Graziosi denomina el sexo enfermo como ha sido tratado durante siglos. p92, o peor an a La
donna delinquente.

12 Es importante resaltar la cuestin de la prisin domiciliaria en los casos de


maternidad, cual no ser de anlisis en este trabajo, ya que a mi modo de ver
configura ms una cuestin de clase que de gnero.
sigue estigmatizando dndoles mnimas chances de desarrollo ulterior, en tanto que las actividades
dispuestas dentro del establecimiento son puramente estereotipadas, ms aun cuando estas son
madres, es decir las crceles no cuentan con jardines maternales o con lugares de guarda. La mujer
dentro de la crcel tambin es solo madre pues, el hecho de que el encarcelamiento de mujeres se de
en un marco de desigualdad estructural, sigue manteniendo el calco de la mujer como madre. Es
habitual que las mujeres al no poder desempear el rol de madre al encontrarse intramuros, esto
constituye a un margen de estigma en el cual las mujeres se encuentran identificadas como malas
madres, el sufrimiento que implica esta idea da un plus punitivo que no est considerado por las
normas vigentes, es decir, no se tiene en cuenta a la hora de medir la pena.

Es importante ver este plus tambin, en la pena tercierizada, la cual afecta en gran
medida a los hijos de estas madres encarceladas, las que encierran mucho ms factores que el solo
hecho de ser las madres, es decir, muchas veces estas, son el sostn de la familia con lo cual surten
un efecto desencadenante en el desarrollo de los nios y es importante remarcar el quien decide
donde van a parar estos menores, muchas veces por cuestiones de clase con el padre desaparecido o
preso tambin estos suelen parar en casas de abuelas, tas, primos y derivan en casos lamentables
en la propia calle.

Esto se pone de manifiesto ms an si se tiene en cuenta la maternidad dentro de la crcel,


de manera que puede ser que una madre crie hasta cierta edad (4 aos) 13 a su hijo/a dentro de un
establecimiento carcelario lo que vislumbra otro plus de pena, en este caso para el desarrollo
psicofsico de los hijos. El inters superior del nio, sigue sujeto a estereotipos patriarcales.

La estancia de los nios en las crceles, contiguos a sus madres, no se ha de interpretar como un
derecho de aquella sino que ha de ser considerado en trminos de beneficio, para el vstago, en
orden a su desarrollo y educacin integral, razn por la cual, las regulaciones sobre esta materia
adoptan la tendencia de menguar el tiempo de permanencia de los nios en cautiverio. 14

Este punto tristemente denota la interpretacin que se le da a la maternidad en mbitos carcelarios


de manera que se esgrimen argumentos referidos al mal menor en lugar de tener una visin amplia
de la cuestin de fondo.

13 Art. 190-196, Ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad. 24.660.

14 Kent, Jorge. La criminalidad femenina. 1ed.Ad-Hoc.Buenos Aires.2007.


pp.55
En definitiva, la evidencia natural de la diversidad de las mujeres ha justificado el pasado y
ha hecho a prori posibles y practicables todas las hiptesis de diferenciacin respecto de los varones
en la aplicacin de la pena15

A modo de conclusin, la diferencia en cuanto al sexismo tanto en los tipos penales como
en la aplicacin de la pena se ve reflejada en muchos mbitos, ya sea esta vislumbrada por la
estructura social como positiva o como negativa, no se puede dejar de lado que impacta a ulrtranza
en la vida cotidiana de las mujeres y en la construccin social de expectativas a partir de un status
quo, sin tener en cuenta de manera crtica factores como la desigualdad estructural, la distribucin
de roles y los componentes sociales, econmicos y polticos en el cual se contextualiza a la mujer.

En cuanto a esto, considero que al aplicarse de manera neutral el derecho penal masculino
no se integran de forma plural los conceptos esbozados en este escrito, con lo cual mucho deja que
desear la aplicacin normativa de los articulo 40 y 41 (determinacin de la pena) del cdigo penal.

15 Graziosi, Marina Infrimitas sexus. La mujer en el imaginario penal. En


Identidad femenina y discurso jurdico. Ed. Biblos. Pp.92