UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARING

PROGRAMA DE INICIAO CIENTFICA PIC

DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO E PROCESSUAL - DDP
ORIENTADOR: Prof. Dr. Paulo Roberto de Souza
ACADMICO: Rafael Augusto Ferreira Zanatta

A eficcia do precedente judicial brasileiro luz da teoria geral do

precedente de Michele Taruffo

Maring, 31 de julho de 2010.

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARING
PROGRAMA DE INICIAO CIENTFICA PIC
DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO E PROCESSUAL - DDP
ORIENTADOR: Prof. Dr. Paulo Roberto de Souza
ACADMICO: Rafael Augusto Ferreira Zanatta

A eficcia do precedente judicial brasileiro luz da teoria geral

do precedente de Michele Taruffo

Relatrio contendo os resultados finais do

projeto de iniciao cientfica vinculado ao
Programa PIC-UEM.

Maring, 31 de julho de 2010.

 SUMRIO

INTRODUO...........................................................................................................05
OBJETIVOS................................................................................................................07
MATERIAIS E MTODOS.......................................................................................08
1. CAPTULO I A FORMULAO DA TEORIA GERAL DO
PRECEDENTE POR MICHELE TARUFFO....................................................09
1.1 CONCEITOS E DEFINIES..............................................................................09
1.1.1 PRECEDENTE E JURISPRUDNCIA....................................................10
1.2 DIMENSES DO PRECEDENTE JUDICIAL....................................................13
1.2.1 DIMENSO INSTITUCIONAL................................................................14
1.2.2 DIMENSO OBJETIVA......................................................................15
1.2.3 DIMENSO ESTRUTURAL.....................................................................16
1.2.4 DIMENSO DA EFICCIA......................................................................18
2. CAPTULO II A DOUTRINA DO PRECEDENTE NO DIREITO
PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO.......................................................................20
2.1 RECENTES REFORMAS DO JUDICIRIO......................................................20
2.1.1 EFEITO VINCULANTE DAS DECISES DEFINITIVAS DE
MRITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL...............................21
2.1.2 SMULA VINCULANTE..........................................................................23
2.1.3 IMPEDIMENTO DE RECURSO EM DESCONFORMIDADE COM
SMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL OU SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA..........................................................................25
2.1.4 INDEFERIMENTO LIMINAR DE PETIO
INICIAL......................................................................................................27
2.1.5 RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS...............................................28
2.1.6 REPERCUSSO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINRIO........30
3. CAPTULO III O PRECEDENTE JUDICIAL NAS FUTURAS
REFORMAS PROCESSUAIS: O INCIDENTE DE RESOLUO DE
DEMANDAS REPETITIVAS....................................................................................32
CONCLUSES.....................................................................................................................36
REFERNCIAS....................................................................................................................39
 RESUMO

A pesquisa tem por objeto o estudo da eficcia do precedente judicial brasileiro luz da teoria
geral dos precedentes formulada por Michele Taruffo. Na teoria de Taruffo, a eficcia do
precedente compreendida em uma escala de vrios graus, o que permite estabelecer se o
precedente existe em dado ordenamento jurdico e quais suas caractersticas. Nessa escala, o
precedente encontra-se no grau mximo quando h obrigao absoluta de segu-lo no
julgamento dos casos sucessivos idnticos ou anlogos. Nos graus intermedirios, encontram-
se em uma em escala descendente os seguintes precedentes: binding, neste grau o precedente
deve ser seguido salvo as excees previstas de forma expressa; defeasibily binding, grau no
qual o precedente dever ser seguido a menos que existam boas razes para no faz-lo, o que
obrigaria o juiz a justificar a opo de no segui-lo; e weakly binding, penltimo grau na
escala de Taruffo, que representa apenas uma expectativa genrica de que o precedente venha
a ser seguido. O grau inferior desta escala representa a situao na qual o juiz do caso
sucessivo disporia de plena discricionariedade em relao ao uso do precedente, no tendo
nenhuma vinculao com relao ao caso anterior nem tampouco que justificar sua opo por
abandonar o precedente. Com base nessa teoria de Michelle Taruffo sero analisadas todas as
situaes que envolvem o precedente judicial brasileiro, tanto em relao s reformas j
introduzidas no ordenamento jurdico brasileiro quanto quelas reformas que esto em vias de
introduo, identificando o grau de eficcia do precedente judicial de acordo com a teoria
taruffiana.

Palavras-chave: Processo civil; precedentes judiciais; eficcia vinculante; binding;

defeasibily binding; weakly binding.
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INTRODUO

O direito processual brasileiro, h alguns anos, enfrenta grandes discusses sobre a

fuso do sistema romano-germnico, tambm conhecido como civil law, com elementos da
common law anglo-americana, como a atribuio de fora ao precedente judicial (TUCCI
2004; SOUZA 2008; BUSTAMANTE 2008; MARINONI 2009). Isto vale dizer que o
tradicional conceito de lei como fonte primordial do direito no mais absoluto, pois
admitindo-se o precedente judicial como fonte do direito temos uma profunda reforma no
modo de pensar e executar o direito, atribuindo ao Judicirio um poder pertencente
exclusivamente ao Legislativo, e possibilitando aos Juzes efetivamente criar o direito,
tornando vinculante, ou obrigatria, a ratio decidendi regra de direito universalizvel - das
decises.
Neste vis, chama ateno a crescente atribuio de autoridade ao precedente judicial a
partir das recentes reformas do Judicrio brasileiro, que recentemente adotou medidas como a
EC n. 45/2004, que instituiu o efeito vinculante das decises definitivas de mrito pelo
Supremo Tribunal Federal (Art. 102, 2, CF), a smula vinculante (Art. 103-A, CF), o
impedimento de recurso em desconformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou
do Supremo Tribunal Federal (Art. 518, 1, CPC), e as recentes reformas processuais civis,
como o indeferimento liminar da petio inicial (Art. 285-A, CPC), julgamento de recursos
especiais repetitivos (Art. 543-C, CPC) e a repercusso geral do recurso extraordinrio (Arts.
543-A e 543-B).
Em face destas reformas e do fenmeno da recepo da doutrina do precedente
(doctrine of precedent) no direito brasileiro, este trabalho visa analisar os diferentes graus de
eficcia do precedente judicial a partir do modelo de classificao de Michele Taruffo (1994).
Neste modelo, constata-se a proposta de Michele Tarufo de anlise do precedente judicial a
partir dimenso da eficcia, a qual versa sobre a natureza e a intensidade da influncia do
precedente sobre o caso sucessivo. Nessa dimenso da eficcia, Taruffo prope a
compreenso de uma escala de vrios graus da eficcia do precedente, cuja utilidade consiste
na identificao do precedente em dado ordenamento jurdico e de quais suas caractersticas.
Para tanto, faz-se inicialmente, no primeiro captulo, um estudo acerca da teoria geral
do precedente elaborada por Michele Taruffo atravs da diferenciao entre precedente e
jurisprudncia, identificao da ratio decidendi e sua conceituao, bem como a anlise das
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dimenses do precedente judicial nas dimenses institucional, objetiva, estrutural e da

eficcia.
No segundo captulo, examina-se a receptividade da doutrina do precedente no direito
processual brasileiro e analisam-se as supracitadas reformas processuais civis (Art. 102, 2,
CF; Art. 103-A, CF; Art. 518, 1, CPC; Art. 285-A, CPC; Art. 543-A e 543-B, CPC) luz da
dimenso da eficcia da teoria geral do precedente de Taruffo, identificando a dimenso da
eficcia em binding precedent, defeasibly binding e weakly binding, de acordo com o grau do
precedente.
Parte-se, no terceiro captulo, para uma anlise sobre a eficcia do precedente judicial
nas futuras reformas legislativas, tal como o Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil
e o instituto de Resoluo de Demandas Repetitivas - que consiste na identificao de
processos que contenham a mesma questo de direito, vinculando-se o teor da tese jurdica do
caso paradigmtico aos processos identificados como repetitivos.
Enfim, constata-se que o direito brasileiro possui institutos jurdicos e processuais
prprios, diferentes daqueles da common law e do stare decisis, havendo atribuio de
eficcia ao precedente judicial como forma de uniformizao da jurisprudncia,
contingenciamento da litigiosidade e garantia de maior segurana jurdica.
No obstante o ordenamento brasileiro ser considerado de tradio romano-germnica,
possvel identificar uma teoria geral do precedente judicial em atividade, com diversos graus
de eficcia, sendo alguns precedentes de eficcia vinculante (binding), outros de eficcia
vinculante anulvel (defeasibly binding) e alguns de eficcia persuasiva (weakly binding).
 7

OBJETIVOS

Pretendeu-se inicialmente analisar a teoria geral do precedente de Michele Taruffo,

identificando-se a dimenso da eficcia e seus diferentes graus, conceituando-se tambm a
eficcia do precedente judicial no direito brasileiro atravs das recentes reformas judiciais.
Assim, como objetivos especficos, propuseram-se o estudo da teoria de Taruffo e a
compreenso de seu conceito e discusso sobre a dimenso da eficcia do precedente,
verificando-se a dificuldade da identificao e classificao em binding, defeasibly binding e
weakly binding dos precedentes judiciais introduzidos pelas recentes reformas processuais,
tais como o efeito vinculante das decises definitivas de mrito pelo STF, a smula
impeditiva de recurso, a smula vinculante, o indeferimento liminar da petio inicial, o
julgamento de recursos repetitivos e a repercusso geral do recurso extraordinrio.
Todavia, ao longo da pesquisa tornou-se necessria a anlise da dimenso da eficcia
do precedente judicial em novos institutos jurdicos e reformas legislativas, tal como o
incidente de resoluo de demandas repetitivas, instituto processual indito no direito
brasileiro introduzido pelo Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil.
Assim, utilizando-se dos objetivos pr-estabelecidos, acrescentou-se, entre os
objetivos especficos, o exame do Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil,
identificando, quando possvel, a eficcia do precedente judicial em seus diversos graus.
 8

MATERIAIS E MTODOS

Para o estudo da dimenso da eficcia do precedente judicial brasileiro, promoveu-se a

anlise das recentes reformas processuais ocorridas desde a Emenda Constitucional n.
45/2004 at o anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil, atualmente em votao no
Congresso Nacional no segundo semestre de 2010.
Ao analisar tais fatores empricos, foi utilizado a abordagem terica comparativa de
Michele Taruffo (1994) entre os sistemas da civil law e common law para a formulao de
uma teoria geral do precedente aplicvel ao ordenamento jurdico civilista italiano, que
muito prximo ao brasileiro.
Para a elaborao do trabalho, utilizou-se a tcnica de levantamento e anlise da
bibliografia existente sobre o tema posto, procedendo-se, portanto, a uma pesquisa de carter
bibliogrfico, que consiste no mtodo terico e mtodo compilativo, priorizando as fontes
primrias (SANTOS 2006).
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CAPTULO I - A FORMULAO DA TEORIA GERAL DO

PRECEDENTE POR MICHELE TARUFFO

1.1 CONCEITOS E DEFINIES

Michele Taruffo, processualista italiano da Universidade de Pvia, foi um dos

primeiros tericos oriundos da tradio romano-germnica capaz de superar a tradicional
distino entre os sistemas jurdicos de civil law e common law (DAVID 1996) ao reconhecer
a doutrina do precedente como um fenmeno generalizado, tendencialmente unitrio e
comum aos diversos ordenamentos.
Para Taruffo (1994, p. 413), seria possvel uma nova teoria sobre tal fenmeno,
constituda da teoria do precedente do common law, complementada por correes necessrias
de algumas peculiaridades relevantes dos sistemas da civil law, observando que existem
relevantes diferenas relativas ao uso dos precedentes, que esto ligadas a fatores inerentes
organizao judiciria, teoria das fontes, concepo do papel do Juiz, cultura dos
advogados e prtica postulatria-defensiva e judiciria.
Portanto, evidente a inadequao de uma teoria geral do precedente que seja
somente uma verso adaptada da doctrine of precedent (CROSS & HARRIS 1991),
estabelecendo a distino entre ratio decidendi e obter dictum e eficcia vinculante e eficcia
persuasiva do precedente. Para Taruffo (1994, p. 414), necessrio hipotetizar uma teoria do
precedente mais ampla, capaz de definir como o precedente opera em diversos contextos
ordenamentais, tendo em mente que o precedente existe em ordenamentos historicamente e
estruturalmente diversos e que isso apresenta caractersticas diversas nos vrios
ordenamentos. Segundo esta hiptese terica, o precedente se define em funo da
combinao de quatro fatores diversos, isto , como uma interseo de quatro dimenses,
como veremos pontualmente adiante. Em cada uma destas dimenses incluem-se vrias
possibilidades, graus ou situaes, sendo que cada uma destas existe em qualquer
ordenamento.
Entretanto, antes de examinarmos a formulao da teoria geral do precedente por
Michele Taruffo atravs de suas quatro dimenses (institucional, objetiva, estrutural, eficcia)
aplicvel ao contexto brasileiro, preciso estabelecer a distino entre precedente e
jurisprudncia, visando uma melhor compreenso do objeto de estudo.
 10

1.1.1 PRECEDENTE E JURISPRUDNCIA

Atravs do artigo Precedente e Giurisprudenza, Michele Taruffo (2007) ressalta a

importncia do emprego do precedente e da jurisprudncia na vida do direito de todos os
ordenamentos modernos. Entretanto, esclarece o processualista italiano que, apesar dos
termos serem comumente utilizados como sinnimos, existe uma clara distino de carter
quantitativo e qualitativo.
Primeiramente, quando se fala em precedente, faz-se referncia somente a uma
deciso relativa a um caso particular, enquanto que quando se fala em jurisprudncia, faz-se
referncia somente a uma pluralidade, muitas vezes ampla, de decises relativas a vrios e
diversos casos concretos (TARUFFO 2007, p. 797). No Brasil, assim como na Itlia, quando
se reclama a jurisprudncia, faz-se referncia a dezenas (ou centenas) de decises, embora
nem todas sejam citadas. Isto implica em vrias consequncias, incluindo a dificuldade em
estabelecer qual seria a deciso realmente relevante ou em decidir quais decises seriam
necessrias para que se possa dizer que existe uma jurisprudncia relativa a uma determinada
interpretao de uma norma. Alm disso, a quantidade condiciona a qualidade, o que leva
precisamente a detectar uma diferena qualitativa entre precedente e jurisprudncia.
Ao estabelecer a distino entre dois institutos, Taruffo prope a definio do
precedente como regra universalizvel que pode ser aplicada como critrio de deciso num
caso subsequente em razo da possvel analogia entre os fatos dos dois casos (TARUFFO
2007, p. 798):

O precedente fornece uma regra (universalizvel, como j foi dito) que

pode ser aplicada como critrio de deciso no caso subsequente em
funo da identidade ou como acontece na lei pela analogia entre os
fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso. Naturalmente, a
analogia dos dois casos fticos (caso concreto) no dada in re ipsa, e
confirmada ou excluda pelo Juiz do caso subsequente, dependendo se
ele considera prevalente os elementos de identidade ou os elementos de
diferena entre os fatos dos dois casos. , portanto, o juiz o caso
sucessivo que estabelece se existe ou no existe o precedente, e em
seguida por assim dizer cria o precedente.

Portanto, a estrutura fundamental do raciocnio que conduz aplicao do precedente

ao caso sucessivo fundada na anlise dos fatos. Ademais, o precedente eficaz se justifica a
aplicao da ratio decidendi (razes de decidir) de um primeiro caso num caso subsequente,
 11

determinando a deciso deste ltimo. Uma nica deciso suficiente para fundamentar a
deciso do caso sucessivo.
J o emprego da jurisprudncia - entendida como revelao do direito que se processa
atravs do exerccio da jurisdio em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos
tribunais (REALE 2002, p. 167) - possui caractersticas diferentes. Segundo Taruffo (2007,
p. 798) a anlise comparativa dos fatos falha, incompleta, pelo menos na maioria dos
casos. Ao analisar a jurisprudncia da Corte di Cassazione (Corte similar ao Supremo
Tribunal Federal, exercendo funo nomofilcica, de salva-guarda interpretativa da
Constituio), Taruffo (2007, p. 799) identifica que em regra, os textos que constituem a
nossa jurisprudncia no incluem os fatos que so objetos da deciso; assim a aplicao da
regra formulada em uma deciso precedente no se baseia na analogia dos fatos, mas funda-se
na submisso do caso concreto sucessivo a uma regra geral.
Alm da ausncia do elemento ftico, Taruffo aponta para o grave problema em
definir o que realmente constitui a jurisprudncia: seria a ementa? O voto do relator? A
deciso completa? No h definio certa de que forma a jurisprudncia atua como precedente
judicial nos sistemas civilistas. Ademais, Taruffo aponta para um segundo problema, que a
enchente incontrolvel de decises que ocorrem sobre as mesmas questes, ou sobre a mesma
norma, fazendo com que a jurisprudncia atinja, sobre vrios temas, milhares de decises -
algo parecido com o que ocorre no Supremo Tribunal Eleitoral e no Superior Tribunal de
Justia no Brasil, que Taruffo denomina de caos giurisprudenziale (2007, p. 800). Neste
caos, muitas vezes se descobre que a jurisprudncia incoerente e contraditria.
Jurisprudncia e precedente no se confundem, pois no precedente existe a
determinao daquela parte da sentena a qual se faz referncia por derivar da norma jurdica
para o caso sucessivo. Segundo Taruffo a distino entre ratio decidendi e obter dictum
fundamental quando se quer entender como por meio da referncia direta aos fatos da causa se
pode determinar qual a razo jurdica efetiva da deciso:

A doutrina do precedente faz distino entre ratio decidendi, que a

regra de direito que colocada como fundamento jurdico da deciso
sobre os fatos especficos do caso, e obiter dictum, ou seja, todas
aquelas afirmaes e argumentaes que esto contidas na motivao
da sentena, mas que, por serem teis para a compreenso da deciso e
de seus motivos, no so parte integrante do fundamento jurdico da
deciso. (TARUFFO 2007, p. 800)
 12

Na doutrina do precedente, apesar das discrepantes teorias sobre a identificao do

elemento vinculante de um precedente judicial (SOUZA 2008; pp. 125-139), tem-se que a
ratio decidenci pode ter eficcia de precedente e o obter dictum no. A partir desta distino,
pode-se compreender a teoria inglesa do stare decisis, da expresso latina stare decisis et non
quieta movere (em traduo livre: no que est decidido no se mexe). Esta teoria implica que
obrigatrio seguir, na deciso de um caso semelhante posterior, a deciso anteriormente
tomada, ou mais especificamente, a ratio decidendi do caso anterior, entendida por Goodhart
(1930) como proposio ou regra de direito extrada dos fatos considerados fundamentais
(material facts) pelo juiz da causa anterior e com base nos quais tenha decidido, ou, conforme
MacCormick (2005), como regra de direito extrada das razes, ou seja, na motivao ou
fundamentao das sentenas judiciais. Neste vis, apontam acertadamente Paulo Roberto de
Souza e Juliana Col (2009) que na teoria do stare decisis - segundo a qual h de se observar
compulsoriamente a regra extrada da proposio de um caso julgado anteriormente e
semelhante situao do segundo caso, em julgamento - exige-se especial ateno ratio
decidendi como o elemento de deciso que , efetivamente, vinculante (SOUZA & COL
2009, p. 2). Portanto, quando se fala de precedente judicial nos termos da doutrina do
precedente, necessariamente deve-se ter em mente o conceito de ratio decidendi.
O precedente em sentido estrito aquele dotado de eficcia vinculante em razo de
uma regra jurdica universalizvel que identificada por um segundo magistrado ao invocar
esta primeira deciso judicial. Entretanto, Taruffo aduz que no apropriado afirmar que o
precedente da common law vinculante, no sentido de que ele deriva de uma verdadeira e
prpria obrigao do segundo Juiz em seguir o precedente:

Nota-se que mesmo no sistema ingls, no qual o precedente tem maior

eficcia, os Juzes utilizam numerosas e sofisticadas tcnicas de
argumentao, incluindo o distinguishing e o overruling, para o fim de
no considerarem vinculante o precedente que no pretendem seguir.
Permanece, portanto, verdadeiro que naquele ordenamento o precedente
dotado de notvel fora, em quanto esperado, a princpio, que o Juiz
sucessivo o siga como efetivamente muitas vezes ocorre mas esta
fora sempre defeasible, porque o segundo Juiz pode desconsiderar o
precedente, quando achar oportuno fazer-lo, ao fim de formular uma
soluo mais justa para o caso que deve decidir. No sistema americano,
pois, a fora do precedente existe, mas em grau menor: os Juzes
americanos aplicam os precedentes com grande discricionalidade, ou
seja por assim dizer quando no encontram razes suficientes para
no faz-lo. O stare decisis continua a existir, portanto, e por isso os
Juzes geralmente explicam porque no pretendem seguir o precedente:
no entanto, parece claro que o precedente tem eficcia somente quando
 13

o seguindo Juiz o acata. Em caso contrrio, o precedente vem

overruled. (TARUFFO 2007, p. 801)

Desta forma, a utilizao da jurisprudncia tal como ocorre no Brasil, atravs do

emprego aleatrio, confuso, desordenado e irracional de uma coletnea de sentenas
escolhidas sem critrio, tem mera eficcia persuasiva. Tem-se, de fato, uma abordagem mais
quantitativa do que qualitativa, pois, si tende a pensare che pi sono le decisioni a favore di
una certa soluzione, pi questa soluzione dovrebbe imporsi al giudice successivo, senza
considerare che spesso si tratta di dozzine di riproduzioni meccaniche della stessa massima1
(TARUFFO 2007, p. 803). Nestes casos, no se reflete que a fora persuasiva de cada deciso
singular inversamente proporcional ao nmero de decises em conformidade. Assim,
quando so manuseadas dezenas ou centenas de sentenas estamos fora da lgica do
precedente, eis que o verdadeiro precedente tendencialmente um s.
Ademais, Taruffo entende que se a caracterstica principal do precedente se
individualiza na sua fora ou melhor, na sua capacidade de determinar ou ao menos de
remeter ao sentido conforme a deciso de casos sucessivos -, deve-se excluir da noo de
precedente aquelas decises que no so dotadas de eficcia por serem apenas objeto de
referncia na argumentao jurdica, ou seja, mero exemplo que informa, mas no sugere.
No obstante a inobservncia da doutrina do precedente nos pases romano-
germnicos, atualmente presencia-se o fenmeno de sincretismo entre os ordenamentos
jurdicos em razo da globalizao econmica (PORTO 2005) e necessidade de aproximao
dos sistemas. Por isso, ao se adotar maior ateno ao precedente judicial como medida para
garantir maior segurana jurdica e eficcia do Judicirio, deve-se distinguir precedente de
jurisprudncia e compreender de que forma possvel atribuir eficcia vinculante a um
precedente judicial. Eis a razo desta breve conceituao, antes da anlise das dimenses do
precedente judicial, segundo a teoria geral do precedente de Taruffo.

1.2 DIMENSES DO PRECEDENTE JUDICIAL

Com o objetivo de construir uma teoria geral do precedente, que seja ampla e aplicvel
inclusive aos sistemas civilistas romano-germnicos (como a Itlia e o Brasil), Michele

1
Traduo livre: Se tende a pensar que quanto maior o nmero de decises a favor de uma certa soluo, mais
esta soluo deve impor-se ao Juiz sucessivo, sem considerar que muitas vezes se trata de uma dzia de
reprodues mecnicas de uma mesma mxima.
 14

Taruffo (1994) props uma conceituao do precedente em funo de quatro dimenses:

dimenso institucional, dimenso objetiva, dimenso estrutural e dimenso de eficcia.
Nesta pesquisa, a dimenso da eficcia utilizada especificamente para a anlise das
recentes reformas processuais no direito brasileiro, constatando-se a influncia da teoria do
stare decisis. Entretanto, faz-se necessrio expr de que forma Taruffo conceitua o precedente
atravs de outras dimenses, tambm idenficveis em nosso ordenamento.

1.2.1 DIMENSO INSTITUCIONAL

Com relao dimenso institucional, Michele Taruffo aduz que a organizao

judiciria e o modo como as relaes de autoridade ocorrem dentro do poder judicial so
intimamente ligadas ao uso do precedente. Ou seja, a hierarquizao e estrutura do Poder
Judicirio acabam por determinar uma das dimenses do precedente. Nesta dimenso, pode-se
classificar a deciso judicial como: (a) precedente vertical; (b) precedente horizontal; (c)
autoprecedente.
Em se tratando de precedente vertical sob o prisma da dimenso institucional, Taruffo
aponta que se pressupe uma ordem na qual existe hierarquia de autoridade entre rgos
judiciais. Tem-se por resultado que as decises de cortes hierarquicamente supraordinrias
so, por esta nica razo, dignas de serem impostas como modelo para as cortes inferiores,
sendo que, sob esse aspecto, o fenmeno do precedente aparece como um reflexo mais
claro ou mais nebuloso, conforme o caso da organizao hierrquica das Cortes ou
Tribunais, nos vrios ordenamentos (TARUFFO 1994, p. 416). Por outro lado, com a
existncia de vrias cortes de vrtice, h uma tendncia de fragmentao vertical no sistema
dos precedentes, pois cada Juiz tende a seguir o precedente de seu prprio grau superior. Esta
dimenso identificvel no Brasil com relao aos Juzes de primeira instncia, os Tribunais
de Justia e o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia, no mbito da Justia
Comum.
No tocante ao precedente horizontal, fala-se da influncia de uma deciso em outras
do mesmo nvel. Neste vis, a falta de hierarquia entre Juzes lotados em rgos jurisdicionais
diversos, porm nivelados igualmente em nvel horizontal, exclui a ideia de existncia de
dever de seguir uma deciso, havendo somente um precedente persuasivo.
Em relao ao autoprecedente, Taruffo prega que se o Juiz no estivesse obrigado a
seguir seu prprio precedente, no se estaria cumprindo a exigncia fundamental de coerncia
e universabilidade usada para decidir o caso concreto. Desse modo, a vinculao do Juiz com
 15

seu prprio precedente uma garantia de igualdade na aplicao da lei (TARUFFO 1994, p.
419).

1.2.2 DIMENSO OBJETIVA

Na segunda dimenso de Taruffo, a objetiva, verifica-se qual a parte do precedente

que vincula as decises futuras, ou seja, qual parte da sentena deve ser considerada como
vinculante em caso anlogo. Tal dimenso est intimamente ligada aos apontamentos sobre
ratio decidendi e obter dictum feitos no incio deste captulo.
A identificao da ratio decidendi de um precedente atravs de sua dimenso objetiva
no tarefa fcil, em razo das diveras teorias sobre os mtodos para se determinar a ratio
decidendi2. De fato, Taruffo aponta que esta soluo pouco menos que ilusria, em razo da
dimenso objetiva somente valer somente nos sistemas que conhecem, e nos limites deste
reconhecimento, a eficcia formalmente vinculante do precedente, pois somente neste caso
faria sentido distinguir, no contexto da deciso precedente, a que vincula e a que somente
persuade. Ainda, Taruffo ressalta que a prpria noo de ratio decidendi ambgua, no
servindo de critrio analtico:

Existem, de fato, verses diversas na prpria doutrina da common law,

sendo que nos parece arriscado usar esta noo como instrumento
analtico para obter uma definio de quais possuem eficcia de
precedente. Coisas diferentes ainda so consideradas como ratio
decidendi, nos vrios ordenamentos ou tambm no mesmo
ordenamento: algumas vezes trata-se do critrio jurdico usado para
qualificar os fatos relevantes da controvrsia e para decidir sobre eles,
com uma acentuao de referncia aos fatos; outras vezes entende-se
em vez do princpio jurdico utilizado como critrio para decidir, com
uma acentuao de referncia norma ao invs dos fatos; outras vezes
ainda entende-se o argumento jurdico empregado para justificar a
deciso relativa qualificao dos fatos, ou a deciso relativa escolha
da regula iuris, ou ambos. Deve tambm ser considerado que a
determinao da ratio decidendi depende em grande medida da
interpretao do precedente que dada pelo Juiz do caso sucessivo, o
que introduz um posterior irredutvel elemento de variabilidade.
2
Marcelo Souza, em estudo sobre o precedente judicial, elenca cinco concepes acerca da dimenso objetiva do
precedente que iluminam nossa discusso: (a) a regra de Direito explicitamente estabelecida pelo Juiz como base
de sua deciso, isto , a resposta explcita questo do caso; (b) a razo explicitamente dada pelo juiz para
deciso, isto , a justificao expltica para a resposta dada questo do caso; (c) a regra de Direito implcita nas
razes do Juiz para justificao de sua deciso, isto , a resposta implcita questo de Direito do caso; (d) a
razo implicitamente dada pelo Juiz para deciso, isto , a justificao implcita para a resposta dada questo
do caso; (e) a regra de Direito na qual se fundamenta o caso ou se cita como autoridade para um posterior
intrprete, isto , a resposta dada questo de Direito do caso. (SOUZA 2008, 126)
 16

Obviamente, o objeto do precedente muda segundo a ideia de ratio

decidendi que se assume, tambm implicitamente, e varia com a
variao de significado que se atribui ao relativo conceito. (TARUFFO
1994, p. 420)

No obstante a amplitude de significados de ratio decidendi, o obter dictum definido

por excluso, pois se considera obter tudo aquilo que no entre na ratio decidendi. Como
consequncia, tem-se obter dicta de diversas naturezas, tais como princpios jurdicos gerais
ou especiais que se discutem em sentena, mas que no critrios efetivos das decises;
descobertas e observaes relativas aos fatos da causa e valorao da prova; discusses de
questes hipotticas, preclusas ou no cultivadas pelas partes; juzos de valor sem relao
com a interpretao das normas usadas para decidir; lembretes a fatos estranhos fattispecie
objeto da controvrsia; argumentos ad abundantiam, e outros assim (TARUFFO 1994, p.
421).
Taruffo tambm aponta que, apesar do obter dictum possuir, via de regra, funo
meramente persuasiva, no se exclui a possibilidade de uma eficcia intensa e no
distinguvel daquela da ratio decidendi, eis que na prtica os obter dicta possuem influncia
considervel sobre as decises sucessivas e sobre a formao da jurisprudncia.
Diante da problemtica da identificao da dimenso objetiva do precedente, qual seja,
a ratio decidendi, Taruffo aponta que o mtodo do reporting exercido pelos pases anglo-
americano de extrema importncia para a efetividade desta dimenso, eis que existem
funcionrios encarregados de selecionar os casos a serem publicados nos law reports, em
funo da idoneidade a constituir um precedente, uma vez que a deciso judicial
interpretada luz dos fattispecie do caso, objetivando limitar o nmero de precedentes e a
favorecer o uso das rationes decidendi concretas.
No Brasil e na Itlia, infelizmente, no h um law reporting bem estruturado, com
pessoas encarregadas de analisar cada deciso paradigma dos Tribunais superiores com o
objetivo de selecionar precedentes aplicveis a casos sucessivos em razo da dimenso
objetiva do precedente.

1.2.3 DIMENSO ESTRUTURAL

A dimenso estrutural do precedente , para Taruffo, aquela que se refere

possibilidade de o precedente ser referido por uma deciso sucessiva. Neste aspecto, pode
 17

haver somente um precedente; uma jurisprudncia constante; precedentes contraditrios; e o

caos jurisprudencial.
Em pases tradicionalmente ligados ao sistema romano-germnico, como a Itlia e o
Brasil, a hiptese de se referir a somente um precedente pouco incidente, sendo mais
comum nos pases da common law, que, conforme explicado anteriormente, seguem a
doutrina do precedente e a teoria stare decisis. Em se tratando de jurisprudncia constante,
Taruffo adverte acerca do tempo entre os precedentes julgados, pois, havendo um longo
perodo entre as sentenas, tm-se possibilidades paradoxais: ou a jurisprudncia est
consolidada ou est ultrapassada, devendo ser modificada. Por outro lado, quando h um curto
espao de tempo, pode parecer que a deciso ainda no est assentada ou que um
posicionamente extremamente atual (TARUFFO 1994, p. 425).
No tocante aos precedentes contraditrios em sua dimenso estrutural, Taruffo refere-
se possibilidade de haver decises de mesmo nvel e que estejam em conflito, como por
exemplo, decises de diferentes turmas do Superior Tribunal de Justia que possuem razes
de decidir diferentes para casos anlogos, algo que pode ser resolvido institucionalmente com
o mecanismo da uniformizao da jurisprudncia3 (art. 476 e ss., CPC). Na hiptese de
precedentes contrastantes, Taruffo destaca a necessidade de escolha do Juiz do caso
sucessivo, que deve justificar a deciso, expondo os motivos pelo qual un precedente viene
seguto e laltro viene scartato (TARUFFO 1994, p. 425).
Por fim, h o caos jurisprudencial. Isto implica na situao de multiciplicidade de
decises contrrias e incoerentes num mesmo rgo jurisdicional, formando um verdadeiro
catlogo de sentenas, conveniente para qualquer argumentao jurdica, em razo da
inexistncia de um firme posicionamento acerca de uma norma jurdica. Dentro deste quadro,
no h precedente em sentido prprio, pois no caos nenhum conjunto de decises pode
exercer influncia sobre julgamentos sucessivos. No mximo, tais decises incoerentes e
desordenadas atuam como exemplo do significado vago e ambguo de uma norma. Taruffo
destaca que, apesar de tal dimenso no constituir uma regra do precedente em sentido
prprio, ela frequente na prtica jurdica italiana, reduzindo-se ad un marchingegno

3
O Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira j apontava h anos para a ineficincia do instituto de uniformizao
da jurisprudncia e necessidade de uma reforma infraconstitucional em prol da atribuio de fora vinculante ao
precedente judicial: O Cdigo de 1973, nos arts. 476/479, houve por bem introduzir o instituto da
uniformizao de jurisprudncia, dispondo o ltimo desses dispositivos que o resultado obtido nesse incidente,
tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, deve ser objeto de smula e
constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia. Tmido e burocrtico, no tem tido o instituto a
aplicao que certamente dele esperava o legislador. (TEIXEIRA 1999, p. 86)
 18

retorico, che viene impiegato ex post al solo scopo di far apparire plausibile una decisione
fondata su criteri privi di effettiva connessione con il precedente4 (TARUFFO 1994, p. 426).
No Brasil a situao semelhante com a descrita por Taruffo na Itlia, prevalecendo a
dimenso estrutural do caos jurisprudencial, em razo da ausncia de regras de vinculao do
precedente judicial e o excesso de julgamentos pelas instncias superiores em divergentes
sentidos.

1.2.4 DIMENSO DA EFICCIA

A quarta (e mais importante) dimenso do precedente judicial elaborada por Michele

Taruffo a da eficcia, que se relaciona natureza e eficcia da influncia que o precedente
exercita sobre a deciso de um caso sucessivo. Atravs desta dimenso, possvel examinar
de que forma est estruturada a doutrina do precedente brasileiro atravs da atribuio de
eficcia vinculante ratio decidendi de um precedente judicial com base nos recentes
institutos processuais includos no ordenamento jurdico ptrio ao longo dos ltimos anos.
A priori, Taruffo destaca que a dimenso da eficcia no pode ser reduzida
dicotomia binding/persuasive (vinculante/persuasivo). Deve-se, de outro modo, estabelecer
uma escala de eficcia do precedente em diversos graus, sendo estes, binding precedent,
defeasibly binding precedent e weakly binding precedent5. No extremo superior desta escala,
coloca-se a hiptese de uma obrigao absoluta e sem excees de se seguir uma deciso
proferida por outro Juiz hiptese inexistente na prtica de qualquer ordenamento jurdico -,
enquanto que no extremo inferior desta escala, tem-se a hiptese na qual o segundo Juiz
dispe de plena discricionalidade com relao ao precedente: pode-se utilizar o precedente,
bastando que o Juiz sucessivo se convena de assim faz-lo. O jurista italiano prope ento
uma escala intermediria entre estes dois extremos (TARUFFO 1994, p. 427).
Em ordem decrescente, o primeiro destes graus intermedirios surge quando do
precedente deriva um vnculo verdadeiro e prprio, sujeito a excees e limitaes
determinadas, com a possibilidade de um segundo Juiz no observ-lo quando se verificam
motivos admitidos no ordenamento jurdico. Neste caso, o precedente binding, ou seja, tem

4
Traduo-livre: Um artifcio retrico, que aplicado a posteriori apenas para fazer parecer plausvel uma
deciso baseada sobre critrios privados de conexes efetivas com o precedente.
5
Para melhor compreenso, podemos adotar os seguintes termos em portugus: precedente de eficcia
vinculante (binding precedent), precedente de eficcia vinculante anulvel (defeasibly binding precedent), e
precedente de fraca eficcia vinculante/precedente persuasivo (weakly binding precedent).
 19

eficcia vinculante e deve ser seguido (must, except...), salvo excees previstas6. O grau
sucessivo ocorre quando se espera, em princpio, que o precedente seja seguido, mas admite
que o Juiz possa o afastar mais tarde, se houver razes substanciais para faz-lo, podendo o
magistrado determinar livremente quais so tais razes, desde que sejam indicadas e
justificadas. Neste caso, defende Taruffo que o precedente defeasibly binding, ou seja, h
eficcia vinculante anulvel desde que haja um motivo razovel (TARUFFO 1994, p. 429). O
nvel abaixo, que se aproxima muito da extrema discrio, surge quando se considera
adequado seguir o precedente, mas no h consequncias relevantes em no segu-lo, sendo
que o Juiz no obrigado a justificar expressamente certa orientao diversa. Neste grau, o
precedente weakly binding, ou seja, de eficcia vinculante fraca, agindo com efeito
persuasivo. Com relao ao ordenamento jurdico italiano, Taruffo considera que os
precedentes weakly binding so a regra geral, eis que no existem regras expressas para
seguir, no seguir e justificar as decises da Corte di Cassazione.
A escala dos graus de eficcia do precedente judicial de Michele Taruffo, apesar de
no abranger toda a problemtica da doutrina do precedente (como a rdua tarefa em
identificar a ratio decidendi de um caso, ou como se d a prtica do overruling, exerccios de
grande complexidade nos sistemas de common law), oferece um excelente marco terico para
o exame da existncia de diversos tipos de precedentes com distintos graus de eficcia em
ordenamentos de civil law, como o caso brasileiro.
Seria falho tratar dos precedentes judiciais, em qualquer ordenamento, sob a mera
tica entre precedentes vinculantes e persuasivos ou da distino entre ratio decidendi e obter
dictum. Apesar da aparente complexidade em utilizar-se a dimenso da eficcia da teoria geral
do precedente de Taruffo em seus diversos graus, fica claro que a nica sada frente
crescente complexidade e variedade de manifestaes que o precedente judicial apresenta nos
ssistemas jurdicos modernos (TARUFFO 1994, p. 430).
Por tal motivo, as recentes reformas processuais no direito brasileiro e a tendncia
atribuio de fora ao precedente judicial so examinadas aqui sob o prisma da eficcia,
identificando os diversos graus de eficcia no sistema jurdico brasileiro. Atravs de tal
mtodo, possvel identificar, atravs da teoria geral do precedente de Taruffo, a existncia
do precedente judicial brasileiro e a sua eficcia no ordenamento jurdico ptrio.

6
O binding precedent no direito ingls caracterizado pelo termo must follow, ou seja, deve-se seguir o
precedente. Cf. CROSS & HARRIS (1991).
 20

CAPTULO II A DOUTRINA DO PRECEDENTE NO DIREITO

PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

2.1 RECENTES REFORMAS DO JUDICIRIO

A Constituio Federal de 1988, ao consagrar uma nova feio ao ordenamento

jurdico brasileiro, garantiu ao cidado maior acesso justia, ao passo que trouxe tambm o
fenmeno de judicializao dos conflitos. Ao longo dos ltimos vinte anos, viu-se no Brasil
um crescimento exponencial de casos que chegam s instncias superiores (Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justia), passando de 18.000 processos no STF no fim da
dcada de oitenta para aproximadamente 120.000 no ano de 2007 (VIEIRA 2008, p. 447). Ao
lado deste fenmeno, o Brasil iniciou, no incio de dcada de noventa, as primeiras reformas
econmicas, objetivando a liberalizao da econmica e maior investimento estrangeiro no
pas, fato que propiciou maior integrao entre os ordenamentos jurdicos e necessidade de
maior efetividade no Judicirio brasileiro. Como resultado, tem-se observado nos ltimos
anos, uma srie de reformas, principalmente no mbito processual civil, com o objetivo de
garantir um Judicirio mais clere e efetivo, oferecendo segurana jurdica aos cidados e ao
atores econmicos.
No mbito processual, as primeiras reformas surgiram em 1994, proporcionando a
sistematizao da tutela antecipada, da tutela especfica de fazer e no fazer e o novo regime
do recurso de agravo. Em 2001 e 2002, com a entrada em vigor das leis n. 10.352/01,
10.358/01 e 10.444/02, concretizou-se a segunda reforma do Cdigo de Processo Civil, a qual
permitiu a limitao dos casos de reexame necessrio, fungibilidade entre providncias
antecipatrias e medidas cautelares incidentais, reforo da execuo provisria, converso
pelo relator do agravo de instrumento em agravo retido, limitao dos casos de embargos
infringentes, entre outros. No final de 2004, depois de anos de debates acadmicos e na seara
poltica, foi aprovada Emenda Constitucional n. 45/2004, responsvel pela Reforma do
Poder Judicirio7, que implementou a garantia constitucional da durao razavel do

7
Dentre os motivos para a Reforma do Judicirio, alm da estrutura autocrtica e ineficincia da funo
jurisdicional, destaca-se a exigncia do Banco Mundial, em meados da dcada de noventa, atravs do
Documento Tcnico n. 319 de um programa de reformas objetivando a efetividade, transparncia e
previsibilidades das decises, no sentido de favorecer o mercado, os financiamentos e os investimentos. O
relatrio exigia mudanas no tocante administrao das Cortes de Justia, independncia do Poder Judicirio,
ampliao ao acesso Justia mediante mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, treinamento de
Juzes, controle do Judicirio e prevalncia jurisprudencial da cpula do Judicirio, ou seja, verticalizao das
 21

processo, a smula vinculante (art. 103-A, CF), a repercusso geral da questo constitucional
como pressuposto para admissibilidade do recurso extraordinrio e os Conselhos Nacionais da
Magistratura e do Ministrio Pblico. Em 2006, ocorreram novas reformas, adotando-se
novos institutos jurdicos, tais como a smula impeditiva de recurso (art. 518, CPC) e a
improcedncia in limine de demandas repetitivas (art. 285-A, CPC). Por fim, em 2008, foi
introduzida a lei dos recursos repetitivos (543-C, CPC), evidenciando a presena da doutrina
do precedente, uma vez que trata de recursos com fundamento em idntica questo de direito
em face jurisprudncia dominante do STJ.
A partir de tal panorama reformista no direito brasileiro, possvel constatar a
receptividade da doutrina do precedente no direito processual civil brasileiro a partir de
determinadas reformas (Art. 102, 2, CF; Art. 103-A, CF; Art. 518, 1, CPC; Art. 285-A,
CPC; Art. 543-A e 543-B, CPC) luz da dimenso da eficcia (binding precedent, defeasibly
binding precedent, weakly binding precedent) da teoria geral do precedente de Taruffo.

2.1.1 EFEITO VINCULANTE DAS DECISES DEFINITIVAS DE MRITO DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O efeito vinculante, entendido como algo distinto de eficcia erga omnes8, j havia
sido introduzido no ordenamento brasileiro atravs da EC/93, implementando no controle
concentrado de constitucionalidade o efeito vinculante das decises de mrito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal. Em 1999, atravs da Lei 9.868, tal efeito passou a ser aplicado s aes
declaratrias de inconstitucionalidade (ADI) e arguio de descumprimento de preceito
fundamental (ADPF), com base na Lei 9.882/92.
Com a EC 45/2004, o efeito vinculante foi estendido s aes diretas de
inconstitucionalidade e declaratria de constitucionalidade nas trs esferas governamentais, o
que, trouxe um benefcio, o de uniformizar o tratamento s duas principais aes do controle
abstrato de constitucionalidade do direito brasileiro (ROCHA 2005, p. 66). Destarte, o art.

decises e respeito ao precedente judicial. Cf. DAKOLIAS, M. Banco Mundial - Documento Tcnico n 319: O
Setor Judicirio na Amrica Latina e no Caribe - elementos para reforma, Washington, D.C., 1996.
8
Marcelo Camargo expe que faz-se necessrio distinguir eficcia erga omnes (fora de lei) de efeito vinculante
atravs da orientao de Gilmar Mendes de que o primeiro se refere parte dispositiva da deciso, enquanto que
o segundo, cujo objetivo conferir maior eficcia s decises do STJ, assegura fora vinculante no apenas
parte dispositiva da deciso, mas tambm aos chamados fundamentos ou motivos determinantes. Cf.
CAMARGO, Marcelo. O Efeito Vinculante nas decises do Supremo Tribunal Federal. Buscalegis, n. 7, set.,
2009. Disponvel em: http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/31642/30930
 22

102, 2, CF9, gerou o debate sobre o que seria eficcia contra todos e efeito vinculante, o que
enseja a possibilidade de discusso da relao destes conceitos com a doutrina do precedente.
Atualmente, tem-se que o efeito vinculante qualidade da deciso definitiva de
mrito. Entretanto, a questo que se coloca se somente a parte dispositiva que resolve a
questo constitucional teria efeito vinculante, ou se os motivos determinantes, ou a prpria
ratio decidendi, teriam tal efeito, em sentido estrito. Na doutrina, tambm h divergncia
quanto eficcia do efeito vinculante com relao aos trs poderes10. Enquanto Sormani e
Santander (2008) entendem que o efeito vinculante dirige-se somente aos rgos do Poder
Judicirio e Executivo, Martins e Mendes (2005) defendem a aplicao do efeito vinculante
(incluindo dos motivos determinantes) ao Legislativo, como controle concentrado de
constitucionalidade, com forte inspirao no Direito Alemo11.
Aqui, em se tratando de deciso definitiva de mrito de questo constitucional nos
termos do art. 102, 2, CF, a utilizao dos precedentes ganha relevo, uma vez que,
diferentemente dos enunciados de smula (preceitos genrico-abstratos), parte-se do problema
particular, ou seja, procede comparao analgico-concreta12. Assim, assumindo a funo
nomofilcica do Supremo Tribunal Federal (de salva-guarda da Constituio atravs da
interpretao), deve-se admitir a vinculao da ratio decidendi13 da deciso definitiva de
mrito, desde que concernente com matria constitucional, eis que a transcendncia dos
motivos determinantes decorre da prpria funo institucional do STF de construo e
reconstruo do sentido e alcance da Lei Fundamental. Ainda, parte-de da premissa de que os
magistrados da Corte Constitucional detm enorme conhecimento jurdico e maior
experncia, o que enseja maior qualidade nas decises e na fundamentao.
No tocante dimenso da eficcia de Taruffo (1994), a deciso definitiva de mrito
em matria constitucional pelo Supremo Tribunal Federal formar um binding precedent, ou
9
Art. 102, 2. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
10
Cf. SORMANI, Alexandre; SANTANDER, Nelson Luis. Smula vinculante: um estudo luz da emenda
constitucional 45, de 30.12.2004. Curitiba: Juru, 2008; Em viso oposta: MARTINS, Ives Gandra da Silva e
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2005.
11
Considerando que Gilmar Mendes foi Presidente do Supremo Tribunal Federal, no de se espantar que a tese
da aplicao do efeito vinculante ao Legislativo foi adotada pela Corte Suprema e aplicada em alguns
julgamentos.
12
Neste aspecto, vale-se das lies de Fernando Jos Bronze: Quando tendo tudo isto em vista se puder
concluir pelo parentesco tipolgico dos dois casos (isto , quando o problema particular do caso precedente tiver
sido constitudo tambm com fundamento nas mesmas intenes ou princpios normativos do caso decidendo, o
fundamento jurdico da deciso do precedente, a sua ratio decidendi, passa a ser o critrio normativo do caso
decidendo. De modo que identidade aqui em causa (a identidade existente entre o caso precedente e o caso
dicidendo) analgico-concreta (BRONZE 1975, p. 203).
13
Sobre a ratio decidendi, ver a dimenso objetiva do precedente, item 1.2.2.
 23

seja, um precedente vinculante. Entretanto, preciso que haja a aplicao da tcnica da regra
do precedente em sua dimenso objetiva, ou seja, deve-se utilizar o mtodo de confronto, para
o fim de aferir se o caso em julgamento subsequente guarda semelhana com a deciso
anterior do STF. Deve-se, portanto, verificar se as razes de decidir (ratio decidendi) do caso
anterior so aplicveis ao caso subsequente. Se houver distino entre o caso concreto e a
deciso paradigma, aplica-se o distinguishing, ou seja, o Juiz decide de forma diferente, em
razo de peculiaridades fticas ou diferentes regras de direito aplicveis, desde que
plenamento justificado14.
De fato, conclui-se que a deciso definitiva de mrito de que trata o art. 102, 2, CF
forma um precedente que deve ser seguido, eis que verticaliza determinada questo
constitucional com o objetivo de garantir maior segurana jurdica e eficcia. Neste caso, h
verdadeiro binding precedent, no obstante a possibilidade de no seguir o precedente, desde
que comprovada a no aplicabilidade da ratio decidendi em caso subsequente.

2.1.2 SMULA VINCULANTE

O instituto da smula vinculante (art. 103-A, CF15), adotado atravs da EC 45/2004

e complementado pela Lei 11.417/2006, o que mais se destaca dentre as recentes reformas
que atribuem fora ao precedente judicial, em razo do intenso debate, provocado entre
magistrados e os responsveis pela reforma, acerca da suposta limitao do poder de deciso
dos juzes de instncias inferiores. Entretanto, as smulas no so novidades no direito

14
O descumprimento, por qualquer juzes ou Tribunais, de decises proferidas com efeito vinculante, pelo
Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em sede de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria
de constitucionalidade, autoriza a utilizao de via reclamatria, tambm vocacionada, em sua especfica funo
processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerce Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a
eficcia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisrios. Precedente: Rcl 1.722/RJ, Min. Celso
de Mello (Rcl 2143 AgR, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 12/03/2003, DJ 06-
06-2003).
15
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros
dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais
haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder
ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar,
caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou
cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula,
conforme o caso.
 24

brasileiro. De fato, as smulas, entendidas como sntese de uma orientao (TARANTO

2010, p. 169), desde 1963 j eram utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal, mas apenas com
eficcia persuasiva, ou seja, sem efeito vinculante. O debate tornou-se intenso aps a
aplicao de tal efeito (Bindungswirkung) s smulas. A situao se agrava pelo fato de os
juristas brasileiros ainda no possurem a tcnica de interpretao do precedente, mas to
somente da lei, ignorando a doutrina do precedente da common law muitas vezes por puro
preconceito (MARINONI 2009), o que dificulta a adaptao de tais institutos ao direito
brasileiro. Mesmo com os debates sobre a viabilidade de adoo do stare decisis, a smula foi
adotada atravs da emenda constitucional de 2004.
Sem embargos, a smula vinculante pode ser entendida como instrumento de
consolidao do teor dos precedentes judiciais, dotado de eficcia normativa, sujeitando seu
descumprimento, inclusive, ao ajuizamento de reclamao perante o STF (MELLO 2008, p.
104), embora sejam elas passveis de alterao e cancelamento. Assim, a partir do texto
constitucional e desta definio, constata-se a eficcia normativa vinculante eficcia
diferente daquela da doutrina do stare decisis16, em razo do alcance, funcionamento e
vinculao (SOUZA 2008). Neste vis, incumbe a tarefa de examinar qual o grau de eficcia
da smula vinculante, com base nos conceitos previamente analisados.
Todavia, antes anlise da eficcia vinculante da smula, preciso ter em mente que
algumas caractersticas prprias dela. A smula vinculante possui um procedimento
especfico de criao, devendo ser analisado se h legitimidade ativa ad causam do
proponente de proposta de smula vinculante nos termos do art. 103-A, 2, CF e art. 3 da
Lei 11.417/2006; se h suficiente fundamentao; e se realmente h reiteradas decises do
STF acerca da matria constitucional em tela. No tocante s reiteradas decises, h estudos
que demonstram que o STF editou smula mesmo com precedentes judiciais com razes de
decidir diversas do enunciado genrico17, o que demonstra certo risco em adotar-se tal
procedimento de uniformizao de jurisprudncia.
Fato que a smula vinculante apresenta caractersticas prprias, no se sujeitando
puramente ao regime do stare decisis. O procedimento de criao, que permite o amicus
curiae, consubstancia-se em verdadeira garantia constitucional para que a deciso de criao
16
Neste aspecto, acertada a posio de Michel Roberto de Souza: acredita-se que a smula vinculante seja a
interseco dos sistemas da civil law e da common law, sendo, ento, um instituto de natureza sui generis, pois
tem ligao com a doutrina dos precedentes vinculantes, sempre guardando relao com chamada jurisprudncia
dominante atravs das reiteradas decises, lembrando tambm da abstratividade de um enunciado elaborado por
um tribunal, remetendo-nos aos chamados assentos portugueses (SOUZA 2009, p. 81).
17
Ver, por exemplo, o estudo de Rodrigo Fudoli: FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a Smula
Vinculante n 11, do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1875, 19 ago. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11625>
 25

possa ter efeito vinculante aos demais rgos. Ademais, a reclamao age como remdio
constitucional contra decises que a confrontem, garantindo assim sua eficcia vinculante.
Da mesma forma, importante destacar que a smula vinculante no traduz o sentido
do precedente da teoria tradicional do stare decisis, pois a obrigao de seguir o precedente
auferida a posteriori, pois o Juiz do caso anterior se preocupa em resolver o caso em tela, e
no em definir um precedente a ser seguido pelos demais rgos do Judicirio. No caso da
smula, a eficcia j prescrita no momento prprio da criao, eis que a eficcia declarada
pelo prprio Supremo Tribunal Federal. Da que possvel afirmar que a smula vinculante
um tertium genus (SOUZA 2009) em relao jurisprudncia e ao precedente judicial da
teoria do stare decisis.
A smula vinculante reflete o pensamento dominante da Suprema Corte. Para tanto,
extrai-se de reiteradas decises18 a ratio decidendi, ou razes de decidir, que so enunciadas
como forma de regra geral de direito. O objetivo, segundo o Ministro Ricardo Lewandowski,
racionalizar o trabalho da Suprema Corte e evitar o afluxo desnecessrio de processos
repetitivos19.
Uma vez destacadas tais peculiaridades, observa-se o fenmeno do precedente sob
duas dimenses de Taruffo (1994). Na primeira, pela institucional, nota-se o precedente
vertical, pois aqui a deciso emana do Supremo Tribunal Federal, rgo que est no vrtice
das matrias constitucionais. Na segunda dimenso, a da eficcia, tem-se o binding precedent,
ou seja, precedente com eficcia vinculante, eis que no pode ser descartada sua utilizao
diante do caso concreto anlogo ao j estabelecido como vinculante, sob pena de utilizao do
instituto da reclamao.
Assim, com relao dimenso da eficcia do precedente, conclui-se que a smula
vinculante, instituto jurdico brasileiro com caractersticas prprias e distintas da teoria do
stare decisis, pode ser classificada como binding precedent, pois h obrigao em seguir a
deciso sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de reclamao, via procedimento
especfico.

2.1.3 IMPEDIMENTO DE RECURSO EM DESCONFORMIDADE COM SMULA

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL OU SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

18
Para cada edio de smula vinculante, tem-se a listagem dos precedentes que fundaramentaram tal proposio
normativa: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante
19
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Tribunal Pleno, Proposta de Smula Vinculante 39-DF, votado em 03 de
Fevereiro de 2010, p. 10.
 26

Aps a EC 45/2004, com a j explicada atribuio de eficcia vinculante s decises

dos Tribunais Superiores, o Cdigo de Processo Civil necessitou de maior regulamentao no
tocante as smulas, motivo pelo qual a Lei 11.276/2006 implementou o 1 no art. 518,
atribuindo-lhe nova redao20. Do novo texto legal, denota-se que o parmetro para utilizao
desse instituto se limita a impedir o seguimento de recursos de apelao quando as sentenas
recorridas encontram-se firmadas nas smulas editadas pelo STF e STJ.
A regra do art. 518, 1, CPC, pode ser entendida como parte integrante do juzo de
admissibilidade do recurso de apelao cvel, mas atentando para um critrio subjetivo, de
mrito, eis que o recurso no ser recebido quando as razes de decidir forem embasadas em
smula. Todavia, sempre cabvel a tcnica do distinguishing, ou seja, no aplicao da regra
do precedente, como no caso da smula impeditiva de recurso no ser aplicada quando as
razes do recurso de apelao no se restringirem ao teor da smula invocada pela sentena.
Na prtica, o Juiz, ao decidir determinada questo judicial, caso opte por seguir
determinado enunciado sumular, opta tambm por seguir o precedente em sua dimenso
institucional (precedente vertical), tendo em vista que as smulas so provenientes das cortes
superiores. Neste caso, ao utilizar a smula em suas razes de decidir (ou seja, a smula
integrante da prpria ratio decidendi), a eficcia do precedente deixa de ter carter meramente
persuasivo, e passa a ser vinculante, ou seja, se est diante de um binding precedent, tendo em
vista que o Juiz no pode escusar-se de aplicar a smula impeditiva de recursos, pois o artigo
imperativo aduzir que: o Juiz negar provimento.
Por outro lado, caso o Juiz decida em consonncia com matria sumulada, mas sem
utilizar-se da mesma em sua ratio decidendi, o no recebimento do recurso seria mera
faculdade do Juiz, pois ele no se referiu smula em sua deciso, ou seja, no exerceu
vinculao a sua prpria deciso. Nesta hiptese, a dimenso da eficcia weakly binding, ou
seja, precedente com pouca eficcia vinculante (TARUFFO 1994).
Portanto, no tocante ao grau de eficcia do precedente da deciso que impede
recurso em desconformidade com smula do STF ou STJ, constatam-se dois tipos de
precedentes conforme a escala de graus formulada por Michele Taruffo. Tem-se o binding
precedent, quando o Juiz utiliza a smula em suas razes de decidir para indeferir recurso, e
tem-se o weakly binding precedent, quando o Juiz no se refere smula em sua deciso,

20
Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado
para responder.
1. O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estive em conformidade com smula do
Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal.
 27

decidindo conforme matria sumulada. A variao do grau de eficcia do precedente depende

da utilizao pelo magistrado ao decidir.

2.1.4 INDEFERIMENTO LIMINAR DE PETIO INICIAL

Conforme visto nos itens anteriores, o legislador brasileiro, com o intuito de coibir
decises discrepantes que questionassem a segurana jurdica e confiabilidade do Judicirio,
criou instrumentos de atribuio de fora ao precedente judicial. Dentre eles, foi introduzido,
atravs da Lei 11.277/2006 o art. 285-A no CPC21, incluindo no ordenamento ptrio o
indeferimento liminar da petio inicial, tambm chamado de julgamento antecipadssimo da
lide.
O julgamento liminar de improcedncia, nos termos da lei processual, caracteriza-se
em verdadeiro autoprecedente, conforme a dimenso institucional formulada por Taruffo
(1994), em razo da dispensa da citao pelo Juiz e prolatao de sentena, reproduzindo-se
teor da anteriormente prolatada no mesmo juzo (uma vez que a matria controvertida seja
unicamente de direito). O julgamento antecipadssimo atende aos princpios constitucionais
da isonomia e celeridade, vez que se respeita o precedente do mesmo juzo, pois casos que
guardam identidade de fundamentos em suas teses (ratio decidendi) tero o mesmo
tratamento.
Note-se tambm que o legislador exige para a aplicao do instituto do
indeferimento liminar do art. 285-A, CPC, sentena, no mesmo juzo, de total improcedncia
em outros casos idnticos. Portanto, no se trata de atribuio de efeito vinculante a um
precedente, mas sim de tcnica de identificao de posicionamento dominante no juzo
atravs da mesma ratio decidendi em diversos casos, ou seja, existem fatos (obter dictum) em
distintos casos que no interferem na obteno de uma norma universalizvel.
Todavia, sem o domnio da tcnica da identificao da ratio decidendi, o julgamento
antecipadssimo ser mal utilizado. Os magistrados precisam superar a antiga concepo do
processo decisrio como subsuno da norma, passando a incorporar a tcnica de
interpretao e argumentao dos precedentes (ALEXY 2001). A princpio, claro que o
(auto)precedente deve ser respeitado, mas h sempre a possibilidade de justificar sua no
utilizao, afastando-o da deciso de um caso concreto.

21
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida
sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida a
sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
 28

Neste vis, no tocante dimenso da eficcia do precedente, constata-se que o

precedente do qual se refere o art. 285-A, CPC, defeasibly binding, ou seja, um precedente
de eficcia anulvel/justificvel, vez que o Juiz poder dispensar a citao e proferir sentena
reproduzindo-se teor da anteriormente prolatada, sem qualquer sano caso aja em sentido
contrrio, como bem expe Luiz Guilherme Marinoni (2008)22. Ou seja, no h o dever
expresso de seguir o precedente anterior, sendo uma faculdade encontrar a ratio decidendi de
deciso de mrito anterior e aplic-la.
Por outro lado, pode se entender que, em se tratando de autoprecedente, h
obrigao do magistrado em seguir suas prprias decises, sendo identificvel o binding
precedent. Entretanto, a eficcia do autoprecedente no absoluta. Cabe ao magistrado, ao
julgar o caso subsequente, identificar se existe uma ratio decidendi (regra universalizvel)
oriunda de outros casos idnticos (fatos distintos, desde que no influenciem na formao da
ratio) que seja aplicvel.

2.1.5 RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS

A crise do Judicirio, ocasionada, em partes, pelo nmero exponencial de recursos

s instncias superiores (STJ e STF) e pelo caos jurisprudencial, levou o legislador a buscar
solues distintas para uniformizar a jurisprudncia e a atribuir fora ao precedente judicial,
conforme vimos anterioremente. Verificada a multiciplidade de recursos especiais em matria
idntica, introduziu-se no ordenamento, atravs da Lei 11.672/2008, o procedimento j
previsto na Lei 11.418/2006, o mecanismo de julgamento de recursos mltiplos fundados em
idntica matria, estentendo-se do mbito do STF para o STJ, acrescendo o art. 543-C ao
CPC23.

22
Expe o processualista da Universidade Federal do Paran: O art. 285-A d ao juiz o poder de indeferir
liminarmente a petio inicial de ao que objetive deciso que j tomou em caso idntico. Exatamente
porque o juiz de primeiro grau no est obrigado a decidir de acordo com smula do seu tribunal estadual ou
regional federal ou do Superior Tribunal de Justia, no possvel concluir que ele deva decidir, nos termos do
art. 285-A, em conformidade com smula do respectivo tribunal ou do Superior Tribunal de Justia. Nestas
hipteses ele pode decidir de acordo com a smula, mas no est obrigado (MARINONI 2008, p. 6).
23
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o
recurso especial ser processado nos termos deste artigo.
1o Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, os
quais sero encaminhados ao Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos os demais recursos especiais at o
pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justia.
2o No adotada a providncia descrita no 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justia, ao
identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao
colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a
controvrsia esteja estabelecida.
 29

Tal instituto busca a unificao das orientaes jurisprudenciais, atribuindo ao

Superior Tribunal de Justia aquilo que Piero Calamandrei, j em 1920, atravs da clebre
obra entitulada La Cassazione Civile, chamava de funo nomofilcica da Corte Superior,
ou seja, garantir a justa (e melhor) aplicao da interpretao da norma s instncias
inferiores.
Neste vis, as teses firmadas no STJ seguindo a lei dos repetitivos devem ser
seguidas por todos os Tribunais de segunda instncia, seja Federal ou Estadual. Enquanto o
recurso paradigma no analisado, apesar de j estar destacado, os processos com teses
idnticas s dos repetitivos permanecem sobrestados (suspensos) no prprio STJ e nos
Tribunais de Justia e nos Tribunais Regionais Federais aguardando orientao da Corte
superior.
Uma vez decidido o caso paradigma que contenha a regra universalizvel (ratio
decidendi do precedente), os recursos sobrestados na origem tero seguimento denegado na
hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao do STJ ou sero novamente
examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao
do STJ. Entretanto, havendo multiplicidade de recursos, a dificuldade est em identificar o
recurso representativo, ou seja, averiguar se possvel extrair uma regra universalizvel a
partir dos motivos da deciso (rationes decidendi) deste caso paradigma que seja aplicvel, de
forma justa, aos recursos sobrestados, em razo da identidade de questo de direito, ou seja,
desde que os fatos no modifiquem o julgamento do recurso sobrestado a ponto de inferir-se
outra ratio decidendi.

3o O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou
estaduais a respeito da controvrsia.
4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a
relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na
controvrsia.
5o Recebidas as informaes e, se for o caso, aps cumprido o disposto no 4o deste artigo, ter vista o
Ministrio Pblico pelo prazo de quinze dias.
6o Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio aos demais Ministros, o
processo ser includo em pauta na seo ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferncia sobre os
demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus.
7o Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais sobrestados na origem:
I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao do Superior
Tribunal de Justia; ou
II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da
orientao do Superior Tribunal de Justia.
8o Na hiptese prevista no inciso II do 7o deste artigo, mantida a deciso divergente pelo tribunal de origem,
far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial.
9o O Superior Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia regulamentaro, no mbito de suas
competncias, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos
neste artigo.
 30

De todo modo, no obstante a tendncia verticalizao das decises das instncias

superiores, o art. 543-C no impe o que Taruffo (1994) classifica como binding precedent,
ou precedente de eficcia vinculante obrigatria. De fato, de acordo com a dimenso da
eficcia dos precedentes, a deciso paradigma dos recursos repetitivos aparece no
ordenamento jurdico brasileiro como defeasibly binding precedent, ou seja, existe
determinada vinculao24 que deveria ser (should) seguida, mas no obrigatria, podendo o
Juiz justificar sua deciso com base em outros argumentos, mantendo deciso divergente,
procedendo-se assim o exame de admissibilidade do recurso especial.
Conclui-se, portanto, que o precedente judicial no julgamento dos recursos especiais
repetitivos no tem o condo da vinculatividade em sentido estrito, tal como na smula
vinculante (binding precedent), mas atuam como fonte vinculante em sentido forte, ou seja,
so precedentes defeasibly binding.

2.1.6 REPERCUSSO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINRIO

A (exaustivamente comentada) crise de excesso de demandas em tramitao perante

o Supremo Tribunal Federal motivou os formuladores da reforma do Judicirio acrescentar
o pargrafo 3 ao art. 102, CF, que exige a demonstrao de repercusso geral da questo
constitucional versada em sede de recurso para o exerccio da competncia extraordinrio.
Caio Taranto aponta que da mesma forma em que o recurso extraordinrio inspira-
se em similar instituto do Direito norte-americano o writ of error -, a repercusso geral
busca como paradigma o petition for certiorari, na qualidade de instrumento de
racionalizao volume de trabalho (TARANTO 2007, p. 96). Nesse contexto, a Lei
11.418/2006, ao inserir os arts. 543-A25 e 543-B26 no CPC, disciplinou a repercusso geral na
qualidade de incidente processual no juzo de admissibilidade de recurso extraordinrio.

24
A determinao de sobrestamento dos demais recursos especiais at o julgamento final do recurso paradigma,
tambm demonstra a vinculao destes recursos sobrestados, uma vez que salvo a hiptese de sobrestamente
indevido, no est autorizado o julgador a proferir deciso antes da orientao da Corte Superior.
25
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio,
quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo.
1 Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de
vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, a existncia da repercusso geral.
3 Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia
dominante do Tribunal.
4 Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada
a remessa do recurso ao Plenrio.
 31

De fato, a objetivao proposta pelo jurisdicionado em preliminar ao recurso, na

medida em que defenda a transcendncia repercusso objetiva, permite que o Judicirio
atribua linguagem normativa a um dado precedente, diferente da linguagem decisria, que
poder ser utilizado como paradigma em um silogismo, eis que existem questes relevantes
do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa.
Quanto aplicao da doutrina do precedente, o instituto da repercusso geral no
recurso extraordinrio, tem-se, alm da impugnao de deciso contrria smula ou
jurisprudncia dominante (3, art. 543-A), a determinao de que, uma vez negada a
existncia de repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica,
que sero liminarmente indeferidos (5, art. 543-A). Neste aspecto, o precedente a ser
aplicado o objeto do juzo negativo de admissibilidade, que assume a qualidade de
paradigma, cuja orientao dever ser seguida para todos os recursos que tenham a mesma
matria, prevendo mais uma hiptese de efeito vinculante em sede de controle incidental de
constitucionalidade (TARANTO 2007, p. 101).
H ainda outra hiptese de aplicao dos precedentes em sede de incidente de
repercusso geral, que relativa s demandas multitudinrias, envolvendo, em especial,
direitos individuais homogneos. O Tribunal de origem dever selecionar um ou mais
recursos representativos da controvrsia e envi-los ao Supremo Tribunal Federal,
suspendendo os demais recursos at o pronunciamento definitivo. Caso o Supremo entenda
que no h transcendncia dos interesses subjetivos da demanda, tal orientao pode ser
aplicada a todos os processos, figurando o recurso selecionado como paradigma (2, art. 543-

5 Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que
sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal.
6 O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por
procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
7 A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer
como acrdo.
26
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da
repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o
disposto neste artigo.
1 Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-
los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte.
2 Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no
admitidos.
3 Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais,
Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se.
4 Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento
Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada.
5 O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as atribuies dos Ministros, das Turmas e
de outros rgos, na anlise da repercusso geral.
 32

B), produzindo efeito impeditivo de recurso. Entretanto, caso o STJ entenda que h
repercusso geral e julgue o mrito do processo, a orientao (ratio decidendi) dever ser
aplicada pelo Juiz a quo, que dever declarar os recursos prejudicados ou retratar-se.
Da anlise do instituto da repercusso geral no recurso extraordinrio, denota-se a
existncia da dimenso da eficcia do precedente judicial, em razo da possibilidade de
edio de precedentes vinculantes e impeditivos de recursos, como infere da leitura dos arts.
543-A e 543-B, do CPC. Quanto ao grau de eficcia, no h dvidas, conforme todo
referencial terico previamente analisado, que perante tal instituto constata-se a existncia de
binding precedents, ou seja, precedentes que devem ser seguidos, pois possuem eficcia
vinculante, respeitando, da mesma forma, sua dimenso vertical.

CAPTULO III O PRECEDENTE JUDICIAL NAS FUTURAS REFORMAS

PROCESSUAIS: O INCIDENTE DE RESOLUO DE DEMANDAS
REPETITIVAS

A massificao das demandas atualmente faz parte da realidade judiciria brasileira.

Cerca de 300.00 (trezentos mil) processos so distribudos anualmente ao Superior Tribunal
de Justia e cerca de 100.000 (cem mil) ao Supremo Tribunal Federal, conforme os relatrios
das Cortes Superiores.
Jos Marcelo Vigliar (2009) aponta para uma extrema litigiosidade, junto ao fenmeno
de massificao de demandas: uma massa de processos a respeito dos mesmos assuntos, das
mesmas teses, contras as mesmas pessoas; pedidos de indenizao sobre os mesmos fatos
originrios; pedidos idnticos sobre causas de pedir idnticas, mas sem identidade de partes.
H tempos se debatia sobre a efetividade das dezenas de reformas pontuais do Cdigo
de Processo Civil e a necessidade de formulao de uma nova lei processual para
contingenciamento da litigiosidade. Em face deste cenrio, no primeiro semestre de 2009,
uma Comisso de Juristas27 foi instituda pelo Ato do Presidente do Senado Federal n.
379/2009, destinada a elaborar o Anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil. Essa

27
A Comisso foi presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justia, Luiz Fux, com relatoria-geral de
Teresa Arruda Alvim Wambier e composto tambm pelos seguintes juristas: Adroaldo Furtado Fabrcio,
Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpdio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Junior, Jansen
Fialho de Almeida, Jos Miguel Garcia Medina, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vincius Furtado
Coelho e Paulo Cezar Pinheiro Carneiro.
 33

Comisso entregou no dia 08 de Junho de 2010 o seu trabalho final, que deu incio ao Projeto
de Lei n. 166/2010 (Novo CPC).
Na exposio de motivos, a valorizao da jurisprudncia (ou do precedente)
declarada como um fator determinante na elaborao de um novo Cdigo:

Mas talvez as alteraes mais expressivas do sistema processual ligadas

ao objetivo de harmoniz-lo com o esprito da Constituio Federal,
sejam as que dizem respeito a regras que induzem uniformidade e
estabilidade da jurisprudncia. O novo Cdigo prestigia o princpio da
segurana jurdica, obviamente de ndole constitucional, pois que se
hospeda nas dobras do Estado Democrtico de Direito e visa a proteger
e a preservar as justas expectativas das pessoas. (...) Se todos tm que
agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a
isonomia. Essa relao de causalidade, todavia, fica comprometida
como decorrncia do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de
decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma. A
tendncia diminuio do nmero de recursos que devem ser
apreciados pelos Tribunais de segundo grau e superiores resultado
inexorvel da jurisprudncia mais uniforme e estvel. Proporcionar
legislativamente melhores condies para operacionalizar formas de
uniformizao do entendimento dos Tribunais brasileiros acerca de
teses jurdicas concretizar, na vida da sociedade brasileira, o princpio
constitucional da isonomia.

No Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil (PL n 166/2010) criou-se um novo

instituto jurdico (atravs dos artigos 895 a 906) chamado de Incidente de Resoluo de
Demandas Repetivivas.
O incidente tem cabimento nos casos em que for identificada controvrsia com
potencial de gerar relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de
direito e de causar grave insegurana jurdica, decorrente do risco de coexistncia de
decises conflitantes (art. 895).
De acordo com a redao do Novo CPC, pode suscitar o incidente o magistrado, de
ofcio; ou, por petio, as partes, o Ministrio Pblico ou a Defensoria Pblica. O incidente
ento dever ser submetido a ampla e especfica divulgao, por meio de cadastro do
Conselho Nacional de Justia, alimentado por dados fornecidos pelos tribunais (art. 896).
Segundo a redao do Projeto de Lei, o incidente ser ento distribudo a um relator do
plenrio do Tribunal competente, que poder requisitar informaes ao juzo de primeiro grau
que deu origem ao incidente (arts. 897 e 898). O Tribunal deve analisar se conveniente
adotar a deciso paradigmtica (art. 898, 1). Se o incidente for rejeitado, retoma-se ao
originria, caso contrrio, o Tribunal suspende todas as aes pendentes tanto em primeiro
 34

grau, quanto em segundo (art. 899) e julga questo de direito submetida, lavrando o acrdo
respectivo, cujo teor ser vinculante e imposto a todos os juzes ou rgos fracionrios no
mbito de sua competncia territorial (art. 898, 2)28.
Objetivando a participao democrtica, sero ouvidos todos os interessados, inclusive
entidades com interesse na controvrsia, ouvindo-se depois o Ministrio Pblico (art. 901).
Feito isso, remete-se pra julgamento pelo rgo colegiado (art. 902). Julgado o incidente, a
tese jurdica ser aplicada a todos os processos que versem idntica questo de direito (art.
903).
Se no for observada a tese adotada na deciso paradigmtica, tem cabimento
reclamao para o Tribunal competente (art. 906), que ir decidir se houve desrespeito
autoridade de sua deciso, nos termos do regimento interno de cada Tribunal (pargrafo
nico, art. 906).
Conforme visto, o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas um novo
instituto jurdico com atribuio de eficcia ao precedente judicial.
Ao impor que uma vez julgada a questo de direito selecionada como caso
paradigmtico, o teor da tese jurdica ser vinculante e imposto a todos os juzes no mbito de
sua competncia territorial, o legislador refere-se vinculao da ratio decidendi de uma
deciso anterior, tal como posta na doctrine of precedent do direito anglo-americano.
Entretanto, a ratio decidendi no ser identificada pelo Juiz que julgar o caso
sucessivo, mas a deciso do caso paradigmtico ter eficcia vinculante (binding precedent) a
partir do momento em que o acrdo lavrado, ouvidos as partes interessadas, de tal modo
que o presente instituto difere, em muito, da aplicao do precedente judicial nos pases de
common law.
Assim como nas decises definitivas de mrito do Supremo Tribunal Federal, o
Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas possui efeito vinculante aplicado tese
jurdica e no a simples deciso do caso, sendo diferente da tradicional eficcia erga omnes.
A inteno da Comisso de Juristas de novo Cdigo de Processo Civil tornar
possvel reunir diversos casos com a mesma questo de direito, evitando centenas de decises
com o mesmo teor jurdico, garantindo que todos os interessados participem do processo e
que, se constatado que os fatos influenciam na deciso da questo de direito (ou se os fatos

28
Objetivando a segurana juridica, as partes, interessados, Ministrio Pblico ou Defensoria Pblica podero
requerer que seja determinada a suspenso de todos os processos em curso no pas, sobre a mesma questo
objeto do incidente (artigo 900). A competncia para conhecer deste pedido coincide com a competncia para
julgar os recursos especial e extraordinrio, o que hoje corresponde respectivamente ao STJ e ao STF. Sero
ouvidos ento todos os interessados, inclusive entidade com interesse na controvrsia, que no prazo de quinze
dias apresentaro documentos ou suas manifestaes; depois ouvido o Ministrio Pblico (artigo 901).
 35

no forem meros obter dictum, mas forem parte da ratio decidendi), que exista o
procedimento de distinguish, deixando, o caso sobrestado, de ser sujeito deciso do caso
paradigmtico.
No tocante ao grau de eficcia de Taruffo (1994), verifica-se a existncia de um
precedente que deve ser seguido, ou seja, vinculante em sentido estrito (binding precedent),
havendo regra processual expressa no caso de no respeito deciso vinculante, que o caso
de instaurao de reclamao perante o Tribunal competente, uma vez constatado que a tese
jurdica do caso paradigmtico do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas no foi
aplicada.
Por fim, possvel afirmar que o direito brasileiro passa por um perodo mpar de
transio e necessria aproximao com o sistema da common law e o respeito ao precedente
judicial, visto a urgente necessidade de contingenciamento litigioso.
O Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, ao inovar com o Incidente de
Resoluo de Demandas Repetitivas, poder assegurar maior respeito ao precedente judicial,
atribuindo-lhe eficcia vinculante nos casos de igual questo de direito, sendo possvel a
aplicao de uma tese jurdica universalizvel (a ratio decidendi) nos casos selecionados por
Tribunais de primeira e segunda instncia, como o objetivo de julgar, de uma s vez,
demandas repetitivas.
Conclui-se, a partir da anlise das recentes reformas e do Projeto de Lei n 166/2010,
que o direito processual civil brasileiro caminha em direo vinculao das decises pelas
instncias superiores, atribuindo maior eficcia ao precedente judicial, em especial o efeito
vinculante (binding precedent).
 36

CONCLUSES

Hoje, no mais possvel estabelecer ntidas distines entre os sistemas de civil law e
common law. Enquanto os pases anglo-americanos utilizam-se cada vez mais da legislao e
codificao como novas fontes do direito, os pases de tradio romano-germnica passam a
atribuir maior fora ao precedente judicial, adaptando elementos da doctrine of precedent,
para uniformizao da jurisprudncia e garantia de maior segurana jurdica e eficcia.
O processualista Michele Taruffo, ao analisar o ordenamento jurdico italiano nos
ltimos anos, constatou o fenmeno de atribuio de fora ao precedente judicial e formulou
uma teoria geral do precedente (constituda da doctrine of precedent da common law
complementada por correes necessrias de algumas peculiaridades dos sistemas da civil
law) capaz de analisar o precedente sob diversas dimenses, sendo elas, a institucional,
objetiva, estrutural e da eficcia.
A partir dos estudos de Taruffo sobre precedente e jurisprudncia, possvel constatar
diferenas de carter quantitativo e qualitativo entre tais institutos. Ao estabelecer tal
distino, Taruffo define o precedente como uma regra universalizvel que pode ser aplicada
como critrio de deciso num caso subseqente em razo da possvel analogia entre os fatos
dos dois casos. Portanto, jurisprudncia e precedente no se confundem, pois neste h
determinao da parte da sentena a qual se faz referncia por derivar da norma jurdica, ou
seja, refere-se ratio decidendi (regra de direito universalizvel da deciso anterior),
enquanto que a jurisprudncia refere-se a parte da deciso ou ementa que seja citada repetidas
vezes como critrio de argumentao no processo decisrio.
A dimenso da eficcia de Taruffo aquela que se relaciona natureza e eficcia da
influncia que o precedente exercita sobre a deciso de um caso sucessivo. Atravs desta
dimenso, possvel examinar de que forma est estruturada a doutrina do precedente
brasileira atravs da atribuio de eficcia ratio decidendi de um precedente judicial, a partir
das recentes reformas processuais e institutos includos no ordenamento ptrio.
Para tanto, utiliza-se de uma escala de eficcia do precedente em diversos graus, sendo
estes binding precedent (precedente vinculante), defeasibly binding precedent (precedente de
eficcia vinculante anulvel) e weakly binding precedent (precedente persuasivo). A escala
dos graus de Taruffo, apesar de no abranger todas as situaes do precedente tal como na
common law, oferece um excelente marco terico para o exame da existncia de diversos
 37

tipos de precedentes com distintos graus de eficcia em ordenamentos de civil law, como o
caso brasileiro.
A partir do panorama reformista do direito brasileiro, possvel constatar a
receptividade da doutrina do precedente no direito processual civil a partir de determinadas
reformas, como no caso dos novos Art. 102, 2, CF; Art. 103-A, CF; Art. 518, 1, CPC; Art.
285-A, CPC; Art. 543-A e 543-B, CPC, sendo necessria a anlise do grau de eficcia do
precedente em cada instituto jurdico.
possvel identificar, com base na dimenso da eficcia luz da teoria geral do
precedente de Michele Taruffo, que a deciso definitiva de mrito de que trata o art. 102, 2,
CF forma um precedente que deve ser seguido (binding precedent), eis que verticaliza
determinada questo constitucional com o objetivo de garantir maior segurana jurdica e
eficcia.
A smula vinculante (Art. 103-A, CF), instituto jurdico brasileiro com caractersticas
prprias e distintas da teoria do stare decisis, pode ser classificada como binding, pois h
obrigao em seguir a deciso sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de
reclamao, via procedimento especfico.
Com relao deciso que impede recurso em desconformidade com smula (518,
1, CPC) tambm se identificou o precedente em sua eficcia binding, tendo em vista que o
Juiz no pode escusar-se de aplicar a smula impeditiva de recursos, respeitando a
uniformizao de jurisprudncia.
O precedente do qual se refere o art. 285-A, CPC, classifica-se como defeasibly
binding, ou seja, como um precedente de eficcia anulvel/justificvel, vez que o Juiz poder
dispensar a citao e proferir sentena reproduzindo-se teor da anteriormente prolatada.
J o precedente judicial no julgamento dos recursos especiais repetitivos (Art. 543-C,
CPC) no tem o condo da vinculatividade em sentido estrito, mas atua como fonte vinculante
em sentido forte, ou seja, defeasibly binding.
Da anlise do instituto da repercusso geral no recurso extraordinrio (Arts. 543-A e
543-B), constata-se a possibilidade de edio de precedentes vinculantes e impeditivos de
recursos com grau de eficcia binding.
No tocante anlise do anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, constatou-se
que o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas, poder assegurar maior respeito ao
precedente judicial, atribuindo-lhe eficcia vinculante nos casos de igual questo de direito,
sendo possvel a aplicao de uma tese jurdica universalizao nos casos selecionados por
Tribunais de primeira e segunda instncia. No tocante ao grau de eficcia de Taruffo, verifica-
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se a existncia de um precedente que deve ser seguido, ou seja, vinculante em sentido estrito
(binding precedent), havendo regra processual expressa no caso de no respeito deciso
vinculante, que o caso de instaurao de reclamao perante o Tribunal competente, uma
vez constatado que a tese jurdica do caso paradigmtico do Incidente de Resoluo de
Demandas Repetitivas no foi aplicada.
Em suma, apesar do fenmeno do precedente estar ligado aos sistemas da common
law, j so identificveis os diversos graus de eficcia do precedente judicial no ordenamento
jurdico brasileiro, sendo possvel afirmar que existe em atividade no direito brasileiro uma
teoria geral do precedente, adaptada aos nossos institutos jurdicos de tradio romano-
germnica, com distintos graus de eficcia atribuda ao precedente judicial.
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