O rdem dos A dvogados do B r a s il

C o n s e l h o F e d e r /Vl

ADVOGADO:
PRERROGATIVA
DE
PRISO EM SALA DE E s T A D O -M a IOR
OU
PRISO DOMICILIAR

Parecer do Conselheiro Federal

Nereu Lima (RS) no Processo n
4.675/2001/COP.

Braslia, DF - 2002
 Ordem dos Advogados do Brasil
Conselho Federal, 2002

D ir e t o r i a :

Rubens Approbate Machado

Presidente
Roberto Anteno Busato
Vice-Presidente
Gilberte Gomes
Secretrio-Geral
Srgio Alberto Frazo do Couto
Secretrio-Geral Adjunto
Esdras Dantas de Souza
Diretor Tesoureiro

Capa: Susele Bezerra Miranda

Organizao editorial:
Luiz Carlos Maroclo

Tiragem: 2.000 exemplares

FICHA CATALOGRFICA

Lima, Nereu
Advogado: prerrogativa de priso em sala de Estado-Maior ou priso
domiciliar / Nereu Lima, OAB, Conselho Federal, 2002.
24 p.
1. Advogado - Prerrogativa - Priso. I. Ordem dos Advogados do Brasil.
Conselho Federal. II. Ttulo.
CDD: 341.415
 A PR ESEN TA O

O C onselho Federal da Ordem dos Advogados do B rasil, dentro de

suas funes institucionais e corporativas, ao longo de sua profcua existncia,
se tornou a entidade mais representativa e com bativa da sociedade brasileira,
smbolo da prpria liberdade, apangio da democracia e fundamento da justia.
E, nessa sua tradio, as decises do C onselho Federal, respaldadas em
pareceres superiormente elaborados e fundamentados na pena de seus ilustres
membros.
Mantendo essa tradio, o Conselho Federal ao ser acionado pelo ilustre
Presidente da Subseco de Campinas-SP, advogado Dijalm a Lacerda, ante o
aparente conflito exegtico do disposto no artigo 295 do Cdigo de Processo
Penal (com a redao que lhe foi dada pela Lei 10.258, de 11 de julho de
2.001), em face do comando enunciado no inciso V, artigo 7, da Lei 8.906/94
(EAOAB), no que tange s regras sobre a priso especial, se manifestou,
atravs da pena brilhante do Conselheiro NEREU LIM A, digno representante
da OAB do Rio Grande do Sul.
NEREU LIM A, ressalte-se, , inquestionavelm ente, uma das figuras
m ais expressivas da advocacia brasileira e vem, de longa data, prestando
relevantssim os servios corporao, notabilizando-se com o um dos mais
atuante membro do C onselho Federal, doando sua inteligncia s causas
m ais nobres, dedicada ao aperfeioam ento da cidadania brasileira. NEREU
LIMA fiel obediente ao princpio de que o advogado desem penha, na sua
atividade profissional, relevante m isso social.
Esses predicados, como de hbito ocorre em seus trabalhos, se revelam,
mais uma vez, no PARECER lavrado no processo n4.675/2001/COP. Aborda,
com a preciso e a lucidez que lhe so prprias, o tema da P riso Especial,
m ostrando, no que concerne ao advogado, a prevalncia da lei especial (Lei
8.906/94), im pondo-se a obedincia ao artigo 7, inciso V, que assegura ao
advogado o direito de no ser recolhido preso, antes de sentena transitada
em julgado, seno em sala de Estado-Maior, com instalaes e comodidades
condignas, assim reconhecidas p ela OAB, e, na sua fa lta , em p ris o
dom iciliar'.
 Os fundam entos do Parecer, que defende e assegura a prerrogativa do
advogado, se m ostram irrespondveis. A par da anlise, lgica, sistem tica e
teleolgica da norma positiva, o Parecer d uma lio do verdadeiro contedo
do exerccio da advocacia, trazendo colao lies histricas e d relevo, ao
dizer que /o , assim, ao longo de muitas lutas que os Advogados se fizeram
respeitar, em to d o s os qua drantes do m undo, nem tanto p elo s nom es
rutilantes que at hoje so invocados, mas acima de tudo, pelo relevante e
indeclinvel papel que lhes fo i reservado, qual seja, a defesa dos interesses,
das liberdades, do patrimnio, dos direitos e garantias individuais e coletivos
numa frase, defesa dos cidados perante o Estado". Trata-se, como grifado,
no da defesa de um privilgio, mas sim de um direito que se volta m uito
mais ao interesse da sociedade do que ao do prprio advogado. E esse interesse
da sociedade se deve a um desempenho efetivo do advogado na defesa da
cidadania, tornando indissolvel o binm io advocacia-cidadania , motivo
pelo qual o advogado h de se empenhar, com todas as suas energias,
para reforar, em nosso pas, o conceito da activae civitatis. a Cidadania
Ativa, nica maneira de construirmos uma sociedade altaneira, dinmica,
justa, prspera solidam ente com prom etida com os ideais da liberdade, da
Justia e do D ireito (Rubens A pprobate M achado - in Homens & Idias
- Pequenas Hom enagens - Grandes Esperanas , pg.241). E, NEREU, no
seu ilu s tra tiv o , p ed a g g ico e n o tv e l P a re c e r, re ala : "'Advogado da
cidadania, denuncia o arbtrio, luta pela paz, no a dos cemitrios, mas
aquela que sinnim o de po, teto, lazer, sade, bem-estar, em resumo:
Justia Social". Essas lies de NEREU LIM A devem ser, a lodo momento,
lidas, relidas, trelidas, para serem fixadas, de form a indelvel, em nossas
conscincias, na conscincia nacional.
Parecer de to estelar grandeza no pode ficar trancafiado nas gavetas
da entidade. D eve, obrigatoriam ente, ser dado a pblico, para que as idias
que contm possam germ inar no terrreno frtil do pensam ento do cidado
brasileiro, tornando-o um cidado-ativo .

RUBENS APPROBATO MACHADO

Presidente do Conselho Federal da OAB
PRO CESSO N" 4.675/2001/COP

Protocolou-se neste Conselho Federal o Ofcio de n 3.818/001, em 07 de

agosto de 2001, subscrito pelo Presidente da Terceira Subseo da OAB/SP, de
Campinas, e datado de 1 de agosto de 2001, cuja capa est assim destacada:

ORIGEM : CONSELHO FEDERAL - GABINETE DA PRESIDNCIA.

ASSU N TO : ARTIGO 295 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL -
MANTENA DO DISPOSITIVO NO INCISO V, DO ART. T DA LEI
FEDERAL N 8.906/94 - PRISO ESPECIAL.
RELATOR: Conselheiro Nereu Lima (RS)

Remetidos os autos a este Relator em 14 de agosto de 2001.

RELATRIO

Protocolou-se, neste Conselho, o ofcio de n" 3.818/001, subscrito pelo

Presidente da Terceira Subseo da OAB/SP, Campinas, datado em 1de agosto do
ano corrente (cf. fls. 02-03), e protocolado em 07 de agosto de 2001 (cf. fl. 02).
O aludido ofcio solicita providncias a respeito da Lei n" 10.258, de 11 de
julho de 2001, que alterou o artigo 295 do Cdigo de Processo Penal, dispositivo esse
que estatui normas sobre a priso especial.
Consta, fl. 05 dos autos, o texto da Lei n 10.258, de 11 de julho de 2001.
Nesse passo, convm transcrever excerto da Lei em exame:

"Art. 1 - O art. 295 do Decreto-Lei n3.689, de 3 de outubro de 1941

- Cdigo de Processo Penal, passa a vigorar com as seguintes alteraes:

Art. 2 9 5 ...........................

V - os oficiais das Foras Armadas e os militares dos Estados, do

Distrito Federal e dos Territrios;

5
 J A priso especial, prevista neste Cdigo ou em outras leis, consiste
exclusivamente no recolhimento em local distinto da priso comum.
2" No havendo estabelecimento especfico para o preso especial,
este ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.
3'-A cela especial poder consistir em alojamento coletivo, atendidos
os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrncia dos fatores de
aerao, insolao e condicionamento trmico adequados existncia
humana.
4'^0 preso especial no ser transportado juntamente com o preso
comum.
5 Os demais direitos e deveres do preso especial sero os mesmos
do preso comum. (NR).

Mencionada Lei entrou em vigor na data de sua publicao (DOU de

12.07.2001).
O receio, argido na manifestao exposta pelo representante da Terceira
Subseo da OAB paulista, de que a Lei, acima identificada, prejudique a prerrogativa
contida no inciso V, do art. 7, da Lei 8.906/94 - EAOAB que dispe, textualmente:

"Art. 7 So direitos do advogado:

V - no ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julga

seno em sala de Estado-Maior, com instalaes e comodidades condignas,
assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em priso domiciliar. "

A sugesto do Presidente da 3" Subseo, OAB-Campinas, no sentido de

que a Lei Federal em comento consigne, expressamente, a manuteno do disposto
no art. T, inc. V, da Lei n 8.906/94.
Aps autuao do Oficio no Conselho Pleno, vieram os autos para Relatrio
e Voto.
o relatrio.
Porto Alegre, 22 de agosto de 2001.

NEREU LIMA
Conselheiro Federal (RS) Relator

6
 VOTO

S ugere o d ilig e n te ld er dos A dvogados C am pinenses,

Dr. Djalma Lacerda, que

"Lei Federal dissesse, expressamente, que fica mantido o disposto

no inciso V do art. 7" da Lei Federal 8.906/94, j que advogados no
constam do rol exaustivo do artigo 295 do CPR, e sim de Lei Especial, a
8.906/94".

por tudo louvvel a preocupao daquele, entretanto, entendemos que a

mesma no se justifica. Ao menos, luz dos textos expressos da recente Lei Federal
n 10.258, de 11 de julho de 2001, j em vigor desde 12.07.01, e da Lei Federal n
8.906, de 4 de julho de 1994, que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem
dos Advogados do Brasil - OAB
Para que se possa enfrentar o exame da matria proposta com segurana,
mister se faz uma anlise da mesma no campo legal, jurisprudencial, histrico e
sociolgico em que se situa a figura do Advogado.
J o art. r da questionada Lei 10.258/2001 enuncia expressamente o contedo
e finalidade especficos da mesma;

O art. 295 do Decreto-Lei n" 3.689, de 3 de outubro de 1941 -

Cdigo de Processo Penal, passa a vigorar com as seguintes alteraes''.

O caput do art. 295, do CPP, que permanece inalterado, est assim redigido:

"Sero recolhidos a quartis ou a priso especial, disposio da

autoridade competente, quando sujeitos a priso antes de condenao
definitiva".

Segue-se a enumerao, (como corretamente advertido pelo Lder dos

A dvogados C am pinenses), de natureza exau stiva: M inistros de Estado;
Governadores, interventores, prefeito do Distrito Federal (redao de 1957), seus

7
Secretrios, Prefeitos Municipais, Vereadores, Chefes de Polcia; membros do
Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assemblias
Legislativas dos Estados; Cidados inscritos no Livro de Mrito; oficiais das
Foras Armadas e do Corpo de Bombeiros; Magistrados; diplomados por qualquer
das Faculdades Superiores da Repblica; ministros de confisso religiosa; Ministros
do Tribunal de Contas; Cidados que j tiverem exercido efetivamente a funo de
Jurado, salvo quando excludos da lista por motivo de incapacidade para o exerccio
daquela funo; Delegados de Polcia e guardas-civis dos Estados e Territrios, ativos
e inativos.
Essa enumerao exaustiva sofreu modificaes de redao e acrscimos
decorrentes de leis esparsas, j incorporados ao texto.
Por sua vez, o art. 296, do CPP, que no foi objeto de alterao, est assim
redigido: "Os inferiores e praas de pr, onde fo r possvel, sero recolhidos
priso, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos*.
Primeira alterao da Lei 10.258/2001:0 original inciso V, assim redigido;

os oficiais das Foras Armadas e do Corpo de Bombeiros'

passa a ter a seguinte redao:

os oficiais da Foras Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal

edos Territrios.

Os cinco pargrafos que foram acrescentados pela aludida Lei ao art. 295, do
CPP, tratam de estabelecer normas atinentes PRISO ESPECIAL, seja esta prevista
no Diploma Adjetivo Penal ou em outras leis ( T).
Ademais, importante notar que mencionado art. 295, agora com a redao da
nova Lei, faz parte das denominadas DISPOSIES GERAIS do importante
ttulo do CPP que trata da PRISO E LIBERDADE .
A Lei 8.906/94, por seu turno, de natureza especial, regula saciedade a
atividade da advocacia e sua Entidade representativa, a OAB, assegurando ao
Advogado, para que possa desempenhar seus graves encargos com independncia,
dignidade e liberdade, dentre outras, a prerrogativa expressa de
 /jflo ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado,
seno em sala de Estado-Maior, com instalaes e comodidades condignas,
assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em priso domiciliar". (Art.
7, inciso V, da Lei 8.906/94)

Por Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela AMB (ADIn n

l .127-8), a eficcia da expresso assim reconhecidas pela OAB'\ foi suspensa pelo
STF, em medida liminar, logo, mantendo-se ntegro o referido inciso V em todos os
seus demais termos.
Pretendesse o legislador regulamentar tambm a priso do Advogado, antes
da condenao definitiva, e lanaria mo das expresses tradicionais que encerram os
diplomas legais: revogam-se as disposies em contrrio ou fica revogado o
inciso V, do art. T , da Lei 8.906/94.
Conquanto o Advogado, por ser portador de diploma de nvel superior,
tambm estivesse abrangido pelo art. 295, do CPP, para efeito de gozar da prerrogativa
da priso especial a que alude o referido artigo, verdade que ele possui o direito
quela modalidade distinta de priso - em sala de Estado-Maior - assegurada
expressamente em todos os Estatutos da OAB, como se ver adiante.
Deflui dos dois textos sub examen que no se pode considerar a custdia do
Advogado como priso especial, nos moldes preconizados pela Lei Processual
Penal. Trata-se, isto sim, de uma modalidade de priso que s pode ser executada em
sala de Estado-Maior. E, na sua falta, em priso domiciliar (art. 7, V, do EAOAB).
Essa concluso uma decorrncia lgica da literalidade do texto da Lei Federal n
8.906, de 4 de julho de 1994.
Se ainda pairasse dvida, aplicvel aqui espcie o lapidar ensinamento de
F ernando da Costa TOURINHO FILHO:

'"Insta esclarecer que o bacharel em Direito fa zju s priso especial,

nos termos do art. 295, por ser diplomado por escola superior. Mas, se inscrito
na OAB, nos termos do art. 7., % da Lei n. 8.906, de 4-7-1994 (Estatuto da
Advocacia), no pode ser recolhido preso antes de sentena transitado em
julgado, seno em sala do Estado-Maior, com instalaes e comodidades

9
 condienas. e. na sua falta, em priso domiciliar. Trata-se de lei especial, e,
a nosso juzo, em face do princpio da especialidade, a nova lei no a
revogou, no s porque lex posterior qeneralis non deroea soecialL como
tambm porque ali no se fala em priso especial, mas em Sala do Estado-
Maior ou priso domiciliar."' (In Em que consiste a priso especial?,
www.direitocriminal.com.br, 24.07.2001)

So dois diplomas legais distintos, com finalidades distintas. De um lado, o

CPP, buscando resguardar determinados segmentos de pessoas do convvio promscuo
e nefasto dos crceres e presdios em razo, seja do trabalho que exercem, seja em
decorrncia do cargo que ostentam, todos eles, como j elencado, merecedores, aos
olhos do legislador, dessa custdia diferenciada que, ao nosso ver, deveria ser estendida,
de legeferenda, a todos os presos provisrios.
De outro lado, surge o Estatuto da Advocacia e da OAB. E tal prerrogativa,
decorrente do relevante trabalho de interesse pblico desempenhado pelo Advogado,
est ungida pelo povo brasileiro, ao longo dos tempos.
Primeiro Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil, aprovado pelo
Decreto n20.784, de 14 de dezembro de 1931:

Ari. 25 So direitos dos advogados:

V lll - no ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado,

seno em sala especial de Estado Maior".

O exponenciai jurista LEVI FERNANDES CARNEIRO, idealizador do

Regulamento e primeiro Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, citado pelo
no menos ilustre Advogado ALOYSIO TAVARES PICANO, assim se pronunciava:

''Tenho sempre qfirmado que nosso dever de advogados, dejuristas, de homens

v<^tados ao cuUo da ordem jurdica - , menos a defesa de itUeresses eventuais de
certo nmero de indivduos envolvidos em pleitos jurdicos que os da prpria
coletividade nacional (No lAB e na OAB , Rio de Janeiro, 2000, p. 143).

10
 Sucedeu o regulamento a Lei n 4.215, de 27 de abril de 1963 (Dispe sobre
o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil);

Art. 89. So direitos do advogado e do provisionado:

V - no ser recolhido preso antes da sentena transitada em julgado, seno

em sala especial de Estado-Maior*.

A novidade, assim, do atual Estatuto, que. no havendo Sala de Estado-

M aior, o Advogado dever ser recolhido em priso domiciliar.
Registre-se, por oportuno, que o Conselho Federal da OAB cogitou a hiptese
de assegurar ao Advogado a prerrogativa genrica da priso especial, quando das
discusses sobre o atual Estatuto, sem meno a Sala de Estado-Maior, com isso,
nivelando-se aos demais profissionais universitrios. Contudo, como bem consigna
o insigne Advogado ANTNIO CARLOS MONREAL:

"'prevaleceu, no entanto, a continuidade desta prerrogativa, aps os

depoimentos dos advogados que se expuseram aos arbtrios dos regimes
autocrticos, porfora de sua atuao profissional em defesa de dissidentes
p o ltic o s. {in. Cinco anos de Estatuto da A dvocacia e da OAB -
Comentrios, OAB/Mato Grosso do Sul, 1999, p. 173).

Mas, afinal, por qual razo as sociedades de todos os tempos sempre reservaram
uma especial ateno a esse operrio do Direito e da Eqidade?
Nossa ptria-me portuguesa, pela voz abalizada do Advogado ABEL
LAUREANO, refora essa idia-fora da independncia do Advogado:

a mxima responsabilidade do advogado reside no seu especial

dever de obedincia lei. As normas essenciais que regem a sua actividade
so de interesse e ordem pblica, inderrogveispor estipulao contrria.
Vale dizer que o advoeado independente para asseeurar a supremacia

11
 do imprio da lei, sobre o da vontade que quela tente opor-se.
Em suma, o advogado no se serve a si prprio, nem serve o cliente,
m m serve afinal pessoa alguma. Como impressivamente o qualifica o
Estatuto (art. 76% n. 1), um servidor da Justia e do direito*; o que
enforma a nobreza da sua misso." (O Cliente e a Independncia do Advogado
- Uma Chave da Deontologia Profissional, Edit. Quid Juris?, LISBOA,
1992, p. 137)

Outro no o ensinamento do festejado RUY DE AZEVEDO SODR sobre

o papel reservado ao Advogado na sociedade:

'^Mas mesmo esse conceito de funo social vem se ampliando nos

dias atormentados em que vivemos. O advogado o baluarte da liberdade.
Sua funo s pode ser exercida livremente num clima de liberdade." (tica
Profissional e Estatuto do Advogado, LTt, 4 edi., 1991, p. 288).

No se pode perder de vista, para melhor entendimento do texto, que a regra

a liberdade, a priso a exceo. Em boa hora o constituinte brasileiro de 1988
introduziu em nossa Lei Magna o princpio da presuno de inocncia (art. 5,
LVn), consagrado pela Revoluo Francesa, no art. 9 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, em 3 de novembro de 1789 {verbis):

"'Todo o hom em , sendo presumido inocente at que seja declarado

culpado, se fo r decidido que indispensvel prend-lo, todo o rigor que no
seja necessrio para segurana de sua pessoa deve ser severamente reprimido
pela lei",

Quando a nossa Constituio diz expressamente que

ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena

penal condenatria*' (art. 5, LVII)),

qualquer priso ou deteno ter um carter meramente cautelar e a priso de qualquer

12
pessoa somente dever ocorrer em casos excepcionalssimos e de extrema necessidade.
a lio repisada do consagrado processualista TOURINHO FILHO:

Wa verdade, j se disse que toda e qualquer priso que anteceda a

um decreto condenatrio medida odiosa e que se admite como um mal
necessrio Sendo assim, evidente que a priso provisria somente poder
ser adm itida dentro nos lim ites do inevitvel, do indispensvel, do
necessrio."' (Processo Penal, ed. Saraiva, 12* edi., 1990, 3 vol. p.372)

Toda a restrio, pois, ao sagrado direito de locomoo, deve limitar-se ao

estritamente indispensvel, o que importa, dessarte, em no juntar promiscuamente
presos provisrios aos que j se encontram definitivamente condenados e cumprindo
suas penas nas masmorras, nos depsitos humanos, eufemisticamente denominados
de presdios brasileiros. E essa regra vale no s para os Advogados como para
todos os presos provisrios, independentemente de suas condies scio-culturais.
Regra que, lamentavelmente, transformada em tabula rasa pelos responsveis pela
poltica penitenciria em nosso pas.
Os outros dois importantssimos operadores do Direito, Magistrados e
membros do Ministrio Pblico, tambm tm asseguradas tais prerrogativas em suas
Leis Orgnicas:

Art. 33. So prerrogativas do magistrado:

III ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por

ordem e disposio do tribunal ou do Orgo Especial competente, quando
sujeito a priso antes do julgamento fin a l' (Lei Complementar 35, de 14.3.79
- Lei Orgnica da Magistratura Nacional - LOMAN).

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico,

alm de outras previstas na Lei Orgnica:

V - ser custodiado ou recolhido priso domiciliar ou sala especial de

Estado Maior, p or ordem e disposio do tribunal competente, quando

13
 sujeito a priso antes do julgamento final" (Lei 8.625, de 12.2.93 - Lei
Orgnica Nacional do Ministrio Pblico - LOMIN).

De sua parte, os Tribunais ptrios, em reiteradas e remansosas Decises, vm

albergando essa salular prerrogativa dos Advogados:

""Enquanto no h o u ver tra n sita d o em ju lg a d o a sen ten a

condenaria, deve o advogado permanecer recolhido em priso domiciliar,
por absoluta inexistncia de Sala Especial de Estado-Maior.
Esse direito, que a princpio parece se constituir num privilgio, no
fo i conferido em ateno pessoa, mas sim, em homenagem aos interesses
pblicos que a esses profissionais so confiados, porquanto, inobstante no
seja funcionrio pblico na acepo jurdica do termo, o advogado, no
exerccio de sua atividade privada, presta servio pblico, sendo elemento
indispensvel Administrao da Justia'" (TACrSP, Habeas Corpus
275.474/5 - 15" C. - Relator Juiz SILVA RICO, publicado na RT 723, p.
591). Interessante observar que esse entendimento, corrente nos demais
Tribunais, data de 1.6.95, isto , quando j em vigor o atual Estatuto da OAB.

Submetida a matria apreciao de nossa Corte Constitucional, in casu, o

Supremo Tribunal Federal, assim espancou qualquer possibilidade de controvrsia,
atravs do voto sempre brilhante do Min. Relator CELSO DE MELLO, deciso essa
que, induvidosamente, no se altera, com o advento da Lei 10.258/2001:

o Advogado tem o insuprimvel direito, uma vez efetivada a sua

priso, e at o trnsito em iuleado da deciso oenal condenatria. de ser
recolhido a sala de Estado-Maior, com instalaes e comodidades condignas
(Lei n^8.906/94, art. 7, V). Trata-se de prerrogativa de ordem profissional
que no pode deixar de ser respeitada, muito embora cesse com o trnsito em
julgado da condenao penal. Doutrina e .Jurisprudncia.
O recolhimento do Advogado a priso especial constitui direito
pblico subjetivo outorgado a esse profissional do Direito pelo ordenamento
positivo brasileiro, no cabendo opor-lhe quaisauer embaraos, desde que

14
 a deciso penal condenatria ainda no se tenha qualificado pela nota da
irrecorribilidade.
A inexistncia, na com arca, de estabelecim ento adeauado ao
recolhimento prisional do Advogado, antes de consumado o trnsito em
julgado da condenao penal, confere-lhe o direito de beneficiar-se do
regime de priso domiciliar.
(STF, Habeas Corpus 72.465-5, SP, 1 Turma, Deciso unnime
pelo deferimento parcial do HC, em 5.9.95).

Para que se possa entender, com clareza solar, as razes que levaram o legislador
a assegurar ao Advogado a prerrogativa de no ser recolhido preso, antes de sentena
transitada em julgado, seno em sala de Estado-Maior, com instalaes e comodidades
condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em priso domiciliar, faz-
se mister, ainda que perfunctoriamente, uma anlise do papel relevante desse operador
do direito ao longo da histria dos povos.
A histria da advocacia se confunde com a histria da prpria humanidade. Se
emprestarmos ao termo um contedo mais amplo, a figura do advogado esteve presente
na vida dos povos em todos os tempos.
Em Roma, ao tempo da repblica, a advocacia foi evoluindo at ter existncia
prpria, com direitos e deveres estabelecidos. No obstante, com o declnio da
Repblica, o poder concentrou-se nas mos dos imperadores e com o passar dos
tempos a advocacia culminou por perder sua liberdade.
No perodo feudal a advocacia sofreu privaes, pois,

''os defensores era aqueles que, de armas nas mos combatiam pelo
prprio ou pelo direito alh eio... Todavia, houve ento homens que
rompendo com os costumes da poca e levados por sentimentos de eqidade
tomaram para si a defesa dos interesses pblicos e privados. Eram chamados
advocati, clamatores, causidicL... Foi So Luiz quem organizou regularmente
essa profisso, aboliu o combatejudicirio, reconheceu o corpo dos advogados,
decretou certas regras para o exerccio da profisso" (Souza, Mrio Guimares.
O ADVOGADO, 1935, Recife, PE, p. 20/21).

15
 Interessante o registro desse perodo de trevas jurdicas, quando o Prof.
Fernando da Costa Tourinho Filho enfocou, em sua consagrada obra Processo
Penal, o deturpado e estranho conceito de defesa criminal adotado em Frana,
poca da Inquisio: Se o ru era inocente, no necessitava de defesa", entretanto,
se era culpado, era indigno de defesa ( op. ci7., Ed. Jaiovi, 1979,5. ed., v.I/p.93).
Alis, foi a mesma Frana palco, sculos depois, dessa constante reafirmao
da independncia e da coragem do Advogado. Por ocasio do julgamento de Luiz
XVI, no auge da Revoluo, um Advogado chamado Chrtien-Guillaume de Lamoignon
de MALESHERBES, sabedor dos riscos que corria pelo exerccio de to impopular
defesa, no titubeou, iniciando seu pronunciamento com a clebre frase recomendada
pelo Bastonrio BERRYER, o velho:

'"J^apporte la convention la vrit et ma tte; ellepourra disposer de

Vune aprs avoir entendu Votre (Trago a esta Conveno a verdade e a
minha cabea; ela poder dispor desta, mas antes ter de ouvir aquela).

Os Revolucionrios do Gorro Vermelho optaram pela cabea do Rei. E, mais

tarde, pela de seu Advogado de defesa, pois, Malesherbes, aos 73 anos, tambm
foi guilhotinado.
Foi, assim, ao longo de muitas lutas, que os Advogados se fizeram respeitar,
em todos os quadrantes do mundo, nem tanto pelos nomes rutilantes que at hoje so
invocados, mas acima de tudo, pelo relevante e indeclinvel papel que lhes foi
reservado, qual seja, a defesa dos interesses, das liberdades, do patrimnio, dos
direitos e garantias individuais e coletivos, numa frase, defesa dos cidados perante
o Estado.
Quase dois sculos passados, desde a criao dos dois primeiros Cursos de
Cincias Jurdicas e Sociais, em Olinda e So Paulo, atravs da Lei de 11 de agosto de
1827, a corporao dos Advogados no tem descurado quanto espinhosa, mas
nobre misso delegada pelo povo aos seus filiados.
Prova desse servio pblico relevante, dentro de uma sociedade alicerada no
primado do Estado de Direito Democrtico, sua inviolabilidade, enquanto no exerccio
profissional, indenidade essa h muito reconhecida no como privilgio do Advogado,
mas como, por intermdio dele, um direito pblico subjetivo dos cidados que ele representa.

16
 Aonde houver uma afronta s liberdades do cidado, ali estar a voz do
Advogado bradando pela restaurao do direito violado.

'"'Legalidade e Liberdade so o oxignio e hidrognio de nossa

atmosfera profissional",

sentenciava do alto de sua genialidade Ruy Barbosa, em 1914, quando de sua posse
na Presidncia do Instituto dos Advogados Brasileiros.
E no poderia ser de outra forma, afinal, a sua fora desarmada, como dizia
RUY, repousa na palavra, no argumento, no contraditrio, na razo.
Advogar mais do que simplesmente exercer uma profisso. O papel que a
sociedade outorgou ao Advogado no se exaure no mandato para preservar a liberdade,
os bens, os direitos individuais e sociais de seu constituinte. Ele ouve, consola, d
esperana, acalma, de tudo guardando segredo tumular.
Com razo FRANCESCO CARNELUTTI, quando reafirmou, em seu clebre
opsculo Misrias do Processo Penal (Ed. Conan, p. 41), o papel exercido pelos
Advogados:

Eles so os cireneus da sociedade: carregam a cruz p or um outro, e

esta a nobreza deles.

Advogado da cidadania, denuncia o arbtrio, luta pela paz, no a dos cemitrios,

mas aquela que sinnimo de po, teto, lazer, sade, bem-estar, em resumo. Justia
Social.
Debate no foro, arrazoa, discute com o plo contrrio na demanda, enfrenta a
burocracia cartorria, sua, sofre e se estressa. No fim do dia, no recndito sagrado do
lar, no acha justo compartilhar suas agruras com aqueles que lhe so caros. E, no dia
seguinte, repete quase que religiosamente aquela via-crcis.
Esta a sina do Advogado.
Entretanto, fatigado da luta, chega-lhe um dia o filho pedindo-lhe conselho
sobre seu futuro. De pronto, retempera suas energias, infla-se de orgulho e, sem
titubear, invoca o dcimo mandamento do Advogado, de EDUARDO COUTURE:

17
 - Seja Advogado!

Atributos, portanto, imprescindveis de sua atuao, no poderiam deixar de

ser a independncia e a liberdade, sem o que, morreria o Advogado um pouco a cada
dia e, com ele, tambm o sonho da humanidade de construir uma sociedade mais
justa, mais fraterna e, acima de tudo, livre, pressupondo, pois, respeito integral aos
Direitos Humanos.
Tem sido o Advogado o sentinela avanado do Estado de Direito Democrtico,
que exige, para sua preservao plena uma srie de postulados indispensveis a
serem observados rigorosamente. Entre eles, j destacava o festejadssimo
constitucionalista argentino SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, o respeito aos
sagrados direitos e garantias individuais, freqente e sistematicamente violados por
alguns maus detentores eventuais do poder (m Tratado de la Cincia dei Derecho
Constitucional Argentino y Comparado, Edit. ALFA, 1956, vol. I). Impe-se, em
complementao, o respeito aos no menos sagrados direitos sociais e econmicos,
com a exigncia de uma poltica setorial mais sensvel e humana. A observncia do
imprio da lei, que no se compatibiliza com o Estado policialesco, onde prevalece,
tristemente, o sepultado princpio de manda quem pode e obedece quem necessita.
Impe-se a partilha do poder, pois, quanto mais fragmentado este, menos risco
haver de tiranias, que normalmente se alimentam da eliminao ou esvaziamento
dos demais poderes. A vigilncia e proteo do Estado Democrtico pressupem
necessariamente, complementa LINARES QUINTANA, a consulta peridica aos
sditos, atravs de seus votos, para que, como exclusivos interessados nos seus
prprios destinos, tenham assegurado o seu histrico direito de exerccio direto,
pleno e participativo da soberania popular.
O Professor PAULO BONAVIDES, com aquela sensibilidade social prpria
dos grandes Constitucionalistas, enfrenta com clareza solar a questo da participao
popular num verdadeiro Estado de Direito Democrtico:

As letras jurdicas carecem, pois, de renovao e rumos. A teoria

constitucional da democracia participativa segue a trilha renovadora que
far o povo senhor de seu futuro e de sua soberania, coisa que ele nunca foi

18
 nem ser enquanto governarem em seu nome privando-o de governar^sepor
si mesmo". (In Teoria Constitucional da Democracia Participativa - Por um
Direito Constitucional de luta e resistncia - Por uma Nova Hermenutica -
Por uma repolitizao da legitimidade, Malheiros Editores, 2001, p. 14)

Alis, participao essa que, em nossa Constituio brasileira, se confunde

com o prprio exerccio direto do poder pelo povo (art. 1, Pargrafo nico), tratando-
se, por ora, apenas de um sonho, mas que poder se transformar em realidade no dia
em que houver o verdadeiro encontro do poder com a nao.
No que diz com nosso pas, os Advogados brasileiros tm marcado sua
presena de forma indelvel na construo dessa nova sociedade, merc de suas
posies corajosas, que pairam acima de qualquer labareda de paixo poltico-
partidria. Voltada sempre para postulados permanentes e no meramente
emergenciais, filosofia inspiradora do comando nacional da Classe, a Ordem, assim,
busca atingir, na parte que lhe compete, os prprios postulados da nao, que
desembocam, em ltima palavra, nas guas de um to sonhado Brasil de paz e bem-
estar social, onde no haja vaga para desigualdades e violncias e onde os homens e
mulheres se realizem integralmente.
Enquanto a to projetada sociedade ainda no chega, quem tem erguido sua
voz contra as prises arbitrrias, as torturas, sevcias, coaes, ameaas, seqUestros,
assassinatos, insegurana, desaparecimentos de pessoas? - O Advogado!
Alis, falando em homicdios, a data de 27 de agosto de 1980 no pode e no
deve ser olvidada por nenhum Advogado. Uma mo assassina, at hoje impune, por
meio de uma carta-bomba, ceifou a vida de uma funcionria exemplar do Conselho
Federal da OAB, D. LYDA MONTEIRO DA SILVA. A bomba no era dirigida a ela
e sim Ordem. Aos Advogados. Ela encarnava, pela direo nacional da Entidade,
todos os Advogados brasileiros, que teimavam em utar contra a ditadura militar que
se implantou no pas, a partir de 1964.
A relevncia da preservao da independncia da Ordem e da garantia das
prerrogativas de seus filiados, nesse perodo sombrio da vida jurdica brasileira, est
retratada por um Advogado - FERNANDO COELHO - que lutou, ao lado de tantos
outros Colegas,com bravura invulgar, nesse palco de trevas:

19
 "Homenageando a OAB - pela importncia da sua participao na
resistncia contra o regime implantado pelo golpe de 1964- nosso principal
objetivo registrar e manter viva a memria desses episdios, para que os
advogados mais jovens conheam melhor a histria de sua corporao e,
sobretudo, possam contribuir, mais eficazmente, para que outra noite de
violncia e obscurantismo, semelhante que vivemos naqueles anos, nunca
mais volte a se abater sobre este Pas. (in A OAB e o regime Militar - 1964-
1986, OAB-Conselho Federal, 2. ed., p.19)

E enfatiza, na obra citada, aquele lder da classe:

*Pela sua formao jurdica e pela natureza, do trabalho que executa,

ao advogado afetam mais de perto as restries arbitrrias Liberdade. Por
menores que sejam, quando elas agridem o cidado comum - na dignidade
de sua condio humana - agridem ainda mais intensamente aquele que o
defende, no espao incompreensvel de sua atuao.

Arremata FERNANDO COELHO essa lapidar passagem de sua obra, citando

a frase antolgica e emblemtica de nosso trabalho, proferida por um dos maiores
lderes da advocacia brasileira, em todos os tempos, RAIMUNDO FAORO:

No h advogado sem liberdade e no h liberdade sem advogado.

O Advogado hoje, finalmente, por fora do art. 133, da Lei Maior, tido
como indispensvel administrao da justia. E sobre a importncia do papel que
a Constituio expressamente lhe reservou, o brilho da palavra autorizada de JOS
AFONSO DA SILVA evidencia:

^'Bem sabem os ditadores reais ou potenciais que os advogados, como

disse Calamandrei, so *as supersensveis antenas da justia(8). E esta est
sempre do lado contrrio de onde se situa o autoritarismo. Acresce ainda
que a advocacia a nica habilitao profissional que constitui pressuposto

20
 essencial form ao de um dos Poderes do Estado: o Poder Judicirio.
Tudo isso deve ter conduzido o constituinte elaborao da norma do art.
133." (Curso de Direito Constitucional Positivo, 16. ed., Malheiros, 1999,
p. 581).

Outro gigante da Advocacia, MIGUEL SEABRA FAGUNDES, justifica, ao

sabor do mais rutilante improviso, as imunidades legais e constitucionais que
cercam o advogado:

"o advogado o nico profissional que obrigado a contender com

o poder. O mdico no , o agrnomo no , o arquiteto no , nenhum.
Agora, o advogado obrigado a enfrentar o poder. E como ele obrigado a
enfrentar o poder, e isso por si s j bastaria, mas a experincia mostrou,
quando ele obrigado a enfrentar o poder, ele precisa ter cobertura para esse
enfrentamento. E o regime militar mostrou que o advogado era desprotegido
no exerccio da sua atividade, pelo extremo obscurantismo que ento
comandou no Pas. Ento, inseriu-se isso na Constituio, experincia do
regime autoritrio, e muitofeliz contemplao." (m. Miguel Seabra Fagundes
- Guerreiro do Direito, Conselho Federal da OAB, 1999, p. 132/133 - art.
133, da CF).

Donde, termos desencadeado testa da OAB/RS, Gesto 91/93, campanha de

conscientizao da coletividade para o relevante papel do Advogado junto ao Poder
Judicirio e prpria sociedade, ocasio em que desfraldamos duas bandeiras:

^PROCESSO SEM ADVOGADO COMO JUSTIA SEM JUIZ

TODO ABUSO DE AUTORIDADE COMETIDO CONTRA O

ADVOGADO NO EXERCCIO PROFISSIONAL UM ATENTADO
CONTRA A PRPRIA CONSTITUIO FEDERAL (Ar. 133)'

Sobre o munus pblico exercitado pelo advogado de defesa, preleciona o

inolvidvel patrono nacional da XVII Conferncia Nacional dos Advogados , o

21
extraordinrio EVARISTO DE MORAES FILHO:

"'Aos que insistem em no reconhecer a importncia social e a

nobreza de nossa misso, e tanto nos desprezam quando nos lanamos, com
redobrado ardor, na defesa dos odiados, s lhes peo que rejliam, venam a
cegueira dos preconceitos e percebam que o verdadeiro cliente do advogado
criminal a liberdade humana, inclusive a deles que no nos compreendem
e nos hostilizam, se num desgraado dia precisarem de ns, para livrarem-
se das teias da fatalidade" {[n Advogado Criminal, esse desconhecido,
ANTNIO EVARISTO DE MORAES FILHO - RBCCRIM n 9, p. 114).

Finalizando, para que nossas prerrogativas no sejam pisoteadas, reafirmamos

o alerta que fizemos no Rio de Janeiro, em 1999, quando da XVII Conferncia
Nacional dos Advogados:

"'No abandonemos nossos postos, estejamos de olhos bem abertos e,

como sentinelas permanentes do Estado Democrtico de Direito, se preciso
for, passemos as noites em claro, para impedir que os salteadores da
estabilidade jurdica no usem a calada da noite para nos impingir, na
aurora do dia seguinte, mais um golpe em nossa to frgil democracia.

Aceitemos e adotemos o sbio conselho do consagrado escritor gacho RICO

VERSSIMO, como uma reza obrigatria da coberta da noite, que embala o sono dos
que, como ns, esto em paz com suas prprias conscincias;

Desde que, adulto, tem-me animado at hoje a idia de que o

menos [que cada um] pode fazer, numa poca de atrocidades e injustias
como a nossa, acender a sua lmpada, faz/er luz sobre a realidade de seu
mundo, evitando que sobre ele caia a escurido, propcia aos ladres, aos
assassinos e aos tiranos. Sim, segurar a lmpada, a despeito da nusea e do
horror. Se no tivermos uma lmpada eltrica, acendamos o nosso toco de
vela, ou em ltimo caso, risquemos fsforos repetidamente, como um sinal
de que no desertamos nosso posto. ('rico Verssimo, in.Solo deClarii^ta,

22
 vol. I, edit. Globo, 3. ed., 1974, p. 45).

Essas so, pois, as razes legais, jurisprudenciais, histricas e sociolgicas

pelas quais entendemos no haver dvida quanto intangibilidade da prerrogativa
assegurada ao Advogado no inciso V, do art. T , da Lei 8.906/94, perfeitamente
distinta e compatvel com a Lei 10.258/2001, norma jurdica esta que possui outros
destinatrios.
Tentar acomodar matria to complexa e relevante em um sumrio seria, de
nossa parte, misso temerria, razo por que no apresentamos ementa.
Se nossa posio merecer o respaldo do rgo supremo da classe - o plenrio
do Conselho Federal - , propomos que esta manifestao seja distribuda a todos os
Conselheiros Federais, Presidentes das Seccionais e das Subsees da OAB, bem
como, aos Tribunais Superiores e demais Tribunais do pas.
como votamos, sub censura democrtica de nossos Pares.
Braslia, DF, em 11 de setembro de 2001.

NEREULIMA
Conselheiro Federal (RS)
Relator

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