ANALISIS JURISPRUDENCIAL DEL TIPO PENAL DE PECULADO

ALEJANDRA VALDIVIESO FRANCO

JOSE GABRIEL SERRANO

VERONICA BOTERO IRAGORRI

CAMILO ANDRES LEON

Presentado para optar al titulo de Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

CARRERA DE DERECHO

Bogot D.C.

2004
 CONTENIDO

INTRODUCCION

1. SUJETO ACTIVO

2. CONCURSO CON OTROS DELITOS

3. PECULADO POR APROPIACION

4. NULIDAD

5. ERROR EN LA CALIFICACION

6. RELACION CON LA JUSTICIA PENAL MILITAR

7. COMPLICIDAD

8. DELITO POR EXTENSION PERMANENTE E INSTANTANEO

9. PECULADO PARA PERSONAS ESPECIALES O EN CONDICIONES

ESPECIALES

10. ACUMULACION Y EXCARCELACION

11. FAVORABILIDAD

12. DEVOLUCION DE LOS BIENES E INDEMNIZACION

13. DOSIFICACION PUNITIVA

14. PECULADO POR APLICACIN OFICIAL DIFERENTE

15. PECULADO CULPOSO

16. CONCLUSIONES

17. ANEXOS
 INTRODUCCION

El delito de peculado ha sido tema de estudio de varias sentencias y autos de la

Honorable Corte Suprema de Justicia la cual se ha pronunciado de forma

imperante desarrollando diferentes posiciones. De acuerdo con lo anterior

analizaremos extractos de sentencias con el objeto de estudiar las posiciones que

se han adoptado y la variacin en la lnea jurisprudencial con respecto a este tema

preguntndonos acerca de la aplicacin del tipo, el sujeto activo, sus modalidades,

el concurso con otros tipos penales, la indemnizacin y reparacin del dao y

otros factores relevantes para un anlisis mas a fondo del desarrollo

jurisprudencial de este hecho punible.

El mtodo que utilizamos para el desarrollo de nuestro trabajo de grado consisti

en recopilar los fallos de la Corte Suprema de Justicia desde 1993 hasta principios

del presente siglo, tomando los extractos de tales fallos, y siguiendo la lnea de

pensamiento que ha utilizado la Corte en los casos objeto de nuestro estudio.

Una de nuestras motivaciones fue resaltar, a travs de la lnea jurisprudencial

elaborada, el grado de corrupcin que implica la comisin del delito de peculado y

las consecuencias adversas que conlleva no solo para la administracin publica

sino tambin para el concepto Nacin Estado. Es de destacar el hecho de que

quienes incurren en este tipo penal sean aquellos que cumplen funcin publica y
que sean precisamente ellos quienes contraran la voluntad del Estado y peor

an, quienes traicionan la confianza en ellos depositada.

Como resultado de este proceso queremos aportar a la academia una

herramienta til y de fcil manejo que permita a quienes quieran indagar en este

tema, encontrar un anlisis que los gue conceptualmente en el desarrollo de la

lnea jurisprudencial que ha guardado la Corte a lo largo de los aos.

 SUJETO ACTIVO

Con respecto al tema del sujeto activo en el tipo penal de peculado, la Corte ha

manifestado en diversas sentencias la calificacin necesaria que ha de

corresponder para la verificacin del tipo de acuerdo con el cdigo penal.

Atendiendo a la definicin dada por el cdigo, se seala que para los efectos de la

ley penal, ser servidor publico quien sea miembro de una corporacin publica,

quien sea empleado y trabajador del estado y de sus entidades descentralizadas

territorialmente y por servicios. Por esto la corte considera necesario que a efectos

de entrar a analizar a fondo un caso en concreto con respecto a la comisin del

punible de peculado, es menester indagar primero si se configura la calificacin de

sujeto activo, mediante la verificacin de si se trata bien se un trabajador del

estado, de un empleado o bien de un miembro de una corporacin publica, para

de ah pasar a analizar los aspectos relacionados con la ejecucin del hecho

punible. (Magistrado ponente Dr. RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia

Casacin fecha: 12/12/1991). Por ostentar la calidad de servidor pblico, es decir

por cumplir entre otras funciones, la de representar al Estado, es que puede su

calificativo conllevar situaciones mas reguladas y por ende mayormente

sancionadas como es el caso de la prescripcin de la pena. De ah el sentido que

la prescripcin de la pena se aumente en una tercera parte. (Magistrado ponente:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Auto Casacin, fecha: 06/03/2002)

El artculo 371 de nuestra constitucin poltica se refiere al Banco de la Repblica

como una persona jurdica de derecho pblico. Por esta razn la sentencia de

casacin con fecha 28/07/1987 de magistrado ponente GUILLERMO DUQUE

RUIZ, hace referencia al hecho de que quienes trabajan para el Banco lo harn

bajo la denominacin de empleados oficiales.

Por otra parte, la sentencia de fecha 23/01/1991, magistrado ponente DIDIMO

PAEZ VELANDIA, hace referencia a que la aplicacin de las normas para

servidores pblicos pueden cobijar tambin a aquellos particulares que cumplan

alguna funcin publica, de ah que pueda drseles, temporalmente, el carcter de

servidores pblicos; y con referencia al tema de las sociedades de economa

mixta, una sentencia de Agosto del 95 seala que cuando una sociedad de

economa mixta posee mas del 90% del capital con aportes del Estado, su

rgimen jurdico corresponder al dispuesto para las empresas industriales y

comerciales del Estado. A contrario sensu, si los aportes del Estado fueran

menores al 90% su rgimen sera de derecho privado. Es por esto que si la

empresa tiene mas del 90% del capital estatal, sus empleados estarn bajo la

denominacin de servidores pblicos y sern sujetos capaces de cometer

peculado (Magistrado ponente: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR,

Sentencia Casacin, fecha: 18/08/1995)

Tratando el tema de la igualdad, la Corte ha dicho que si bien es cierto que la

Constitucin consagra el principio de igualdad de todas las personas ante la ley,

no lo es menos que seala una brecha con respecto a quienes son particulares y

quienes ejercen funciones pblicas con respecto a su responsabilidad. Por esta

razn no podra hablarse de una igualdad absoluta de particulares y servidores

pblicos, teniendo en cuenta que los segundos representan al Estado y por el

hecho de cumplir con funciones pblicas, deben someterse a un rgimen especial

que les habilita a realizar solamente aquello que les esta expresamente permitido.

As es entonces que los servidores pblicos, adems de cumplir con las normas y

preceptos generales establecidos para todas las personas, deben cumplir con

preceptos especficos y designados a ellos por su calidad de servidores del

Estado. Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. Casacin

Discrecional, Fecha: 12/09/1997

Para efectos de analizar la calificacin del sujeto, es relevante destacar la figura

del interviniente que consagra el Cdigo Penal en su articulo 30, teniendo en

cuenta que a raz de la ultima pronunciacin de la Corte en la materia, se resalta el

hecho de la variacin en su posicin con respecto a un pronunciamiento anterior.

El inciso final del mencionado artculo 30 seala que Al interviniente que no

teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra n su

realizacin, se le rebajar la pena en una cuarta parte y es de aqu de donde

parte la discusin con respecto a esta figura.

En sentencia de Abril25 de 2002, la Corte Suprema de Justicia se pronunci

diciendo que el interviniente no se trataba de una figura autnoma que pudiera

incurrir en la comisin del hecho punible por si mismo sino que lo hara bajo la

calidad de partcipe; a esto, y en sentencia de Ocho de Julio de 2008, la Corte

vari su posicin en los siguientes trminos: cuando dicha norma utiliza el

trmino intervinientes no lo hace como un smil de partcipes ni como un concepto

que congloba a todo aqul que de una u otra forma concurre en la realizacin de

la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cmplices,

sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificacin,

pues el supuesto necesario es que el punible propio slo lo puede ejecutar el

sujeto que rena la condicin prevista en el tipo penal, pero como puede suceder

que sujetos que no renan dicha condicin, tambin concurran a la realizacin del

verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es all

dnde opera la acepcin legal de intervinientes para que as se entiendan

realizados los propsitos del legislador en la medida en que, principalmente, se

conserva la unidad de imputacin, pero adems se hace prctica la distincin

punitiva que frente a ciertos deberes jurdicos estableci el legislador

relacionndolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa

condicin no comporta trascendencia de ninguna clase. As entonces, queda

clara la posicion actual de la Corte y el concepto que ha de tenerse en cuando a la

figura del interviniente.

 CONCURSO CON OTROS DELITOS

Puede ocurrir que con la realizacin de un mismo acto o conducta se est

tipificando ms de un tipo punible, y es as como puede ponerse en peligro o verse

afectado mas de un bien jurdico tutelado por el estado; de ah que se forme el

llamado Concurso de delitos en donde se enfrentan dos tipos penales pero sin que

esto signifique que a una persona se le va a condenar doble por una misma

conducta. Hay que tener en cuenta que nuestro Derecho Penal consagra el

principio del Non Bis Inidem y por lo tanto la seguridad para el sindicado de que

exista justicia en la aplicacin de las normas penales. (Magistrado ponente:

GUILLERMO DUQUE RUIZ Sentencia Segunda Instancia fecha: 06/11/1992)

En sentencia de Mayo de 1998 se muestra como con la realizacin de una misma

conducta, se verific la realizacin de dos hechos punibles, uno el peculado y otro

la falsedad en documento pblico. De ah que la corte entre a analizar mas all de

la descripcin de cada una de las conductas, la violacin al ordenamiento jurdico

atendiendo a la calidad del sujeto que describe el tipo penal y el desarrollo de un

concurso que lleva a ahondar en cada uno de los tipos penales; por un lado al

referirse al tema de la falsedad en documento la corte hace especial nfasis en el

hecho de que independientemente de que se trate de una falsedad ideolgica o

material, la intencin era la de ocultar las malversaciones realizadas por el sujeto

activo y al referirse al tema del peculado se resalta el aprovechamiento de los

recursos que mezclado con el tema de la falsedad se demuestra la intencin de

ocultar dicho aprovechamiento con la expedicin de un documento publico falso.

(Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla Sentencia Casacin Fecha: 14/05/1998)

En un caso donde se present un concurso entre el tipo penal de prevaricato y el

de peculado por aplicacin oficial diferente, el casacionista pretenda entre otras

cosas, que se demostrara la atipicidad de una conducta de manera que no se

presentara un concurso real de delitos sino que propugnaba por un concurso

aparente, a lo cual la corte manifest que lo procedente era analizar si concurran

los elementos y descripciones tpicas que describen cada uno de los tipos

penales mas que una simple valoracin probatoria de los hechos. (Magistrado

ponente: CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE No casa fecha: 29/08/2002)

Por otra parte y con respecto al tema de la punibilidad, la corte se refiri al mismo

en sentencia de Septiembre de 2002. Esta sentencia hace alusin a varios tipos

penales con el objeto, entre otros, de diferenciar la descripcin tpica entre cada

uno de ellos y el aplicable a este caso en concreto. Con respecto al tema del

concurso, la corte menciona la aplicacin de la pena teniendo en cuenta el sistema

utilizado por nuestro cdigo penal que pretende que el condenado se someta a la

pena mas grave aumentada hasta en otro tanto sin que exceda la suma

aritmtica de las correspondientes a cada conducta punible y sin que exceda el

limite fijado por nuestro legislador de 40 aos. (Magistrado ponente: EDGAR

LOMBANA TRUJILLO, Sentencia Unica Instancia, fecha: 02/09/2002).

As tambin se menciona en sentencia de Mayo de 2003 donde se hace referencia

al tema de la punibilidad en el evento en que se presenta un concurso de

conductas punibles, para lo cual la corte hace alusin al mtodo utilizado en el

sistema colombiano a la hora de tasar las penas. Es as como se refiere al sistema

de adicin teniendo en cuenta el limite mximo consagrado por la ley penal que es

de 40 aos de pena privativa de la libertad. Por consiguiente se parte de la pena

para el delito base, que resulta ser el mas grave y las penas para las conductas

punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es

con relacin a sta pena considerada como la ms grave, sobre la que opera el

incremento "hasta en otro tanto" que corresponde a la pena individualizada en el

caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito ms grave.

Nuestro Cdigo penal acogi un sistema donde las penas se acumulan sin que se

trate de una suma aritmtica, teniendo el cuenta un aumento en la pena con

respecto a la sancin individual del delito que se toma como delito base, y no se

tiene en cuenta la naturaleza de la pena de los delitos que son concurrentes con

este siempre y cuando y con respecto a estos ltimos prime la menor intensidad

punitiva en relacin con la del bsico (Magistrado ponente: HERMAN GALAN

CASTELLANOS, Sentencia Casacin, fecha: 15/05/2003)

 PECULADO POR APROPIACION

En 1993 la Corte Suprema de Justicia se refiri al delito de Peculado por

apropiacin al decir que es el delito que resguarda y protege en el sentido mas

amplio de la expresin, los intereses relativos a la Administracin Pblica, que se

ven menoscabados cuando el funcionario publico se apropia abusivamente de

bienes pertenecientes al Estado, cuando se la ha confiado la administracin o

custodia por razn de su oficio o servicio. Adems es importante saber que la

comisin de este delito se atribuye a ttulo de dolo como forma exclusiva del tipo

subjetivo del injusto. (Fecha: 04/10/1993) Sin embargo, aos mas tarde, se

profundiz en el tema apoyndose en la sentencia del 6 de diciembre de 1982,

para decir que el delito de Peculado, si bien es cometido por funcionarios pblicos,

no se puede entender que por cada delito haya una nica persona que lo cometa,

ya que la administracin pblica es una actividad compleja que en ocasiones

requiere de la participacin de varias personas. (Magistrado ponente Dr. JUAN

MANUEL TORRES FRESNEDA, Sentencia Casacin fecha: 02/10/1997)

Al tener claridad acerca de la posibilidad de tener varios victimarios por una

actuacin delictual, La Honorable Corte se pronunci acerca de las modificaciones

que la ley 190 de 1995 hizo sobre este tipo en cuanto a su estructura y punibilidad,

creando as un beneficio. Para lograr esto, se apoy en la sentencia del 29 de

enero de 1988. (Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA,

Sentencia Casacin, fecha: 24/02/1998) Pero esto no genera un conflicto de leyes

en el tiempo ya que cuando la ley 450, por ejemplo, se refiere a la excepcin de la

aplicacin del beneficio contemplado en la ley 190 de 1995 se refiere a la lista de

delitos en esta nombrados, sin importar la fecha en la cual fueron cometidos.

(Magistrado ponente: JORGE E CORDOBA POVEDA, Sentencia Casacin fecha:

30/04/1998)

Existen adems otros temas importantes dentro de este delito, como lo es la

dosificacin de la pena la cual depende de la gravedad y perjuicios causados o la

prescripcin, sobre la cual se ha expresado que el trmino para interponer la

accin penal se ampla en los casos en los cuales el delito ha sido cometido por

un empleado oficial en ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas; el

fundamento no es otro que por el hecho de ser empleado oficial se tiene la

posibilidad de perturbar la investigacin al ocultar pruebas, destruirlas, etc.

(Magistrado ponente: CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Sentencia

Casacin fecha: 26/04/1995) La ampliacin del termino de prescripcin se le

aplicaba a todos los partcipes en la ejecucin de dicho delito independientemente

que tuvieran o no esta calidad, es decir que si se cometa el delito de peculado en

ejecucin o con ocasin de las funciones del empleado oficial, igualmente se le

aplicaba a los implicados en ste, tuvieran o no esta calidad. (Magistrado ponente

Dr. MARIO MANTILLA NOUGUES, Sentencia Casacin fecha: 28/06/2000) Sin

embargo, en el nuevo Cdigo Penal expresamente se considera que nicamente

se ampliar este trmino para el empleado oficial, no para aquellos que

participaron como coautores, cmplices, y dems posibilidades de actuacin, y

que no son considerados empleados oficiales. (Magistrado ponente: CARLOS E.

MEJIA ESCOBAR, Sentencia Casacin, fecha: 25/04/2002)

Existe un principio rector, el cual establece que los funcionarios judiciales deben

adoptar todas las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por

cualquier conducta punible, sin embargo esto no sucede al declarar la

prescripcin, adems que deja sin instrumentos a la vctima ya que exonera de

responsabilidad. (Magistrado ponente Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR,

Salvamento de voto. Sentencia Casacin fecha: 25/04/2002) Adems la Corte

Suprema de Justicia ha expresado que la accin penal prescribe separadamente

respecto los varios hechos punibles que puedan existir dentro de un mismo

proceso (Magistrado ponente: RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia

Casacin, fecha: 02/10/1996)

 NULIDAD

La Corte, haciendo referencia al tema de nulidad, hace alusin a la congruencia

que debe existir entre la acusacin y la sentencia, y que en el evento de no

presentarse, la solucin a adoptarse no debe ser otra que la nulidad, teniendo en

cuenta que sera la nica va que puede darse para respetar el debido proceso en

el evento de que se vea vulnerado por apreciar una conducta dentro de un tipo

penal que no encaja en la realidad de los hechos. En sentencia de Octubre de

1994, se ve una incongruencia al proponerse por una parte el tipo penal del hurto

y por otro lado el de peculado, de ah que la corte considere que el nico medio

que preserva el debido proceso sea el de la nulidad. (Magistrado ponente:

GUSTAVO GOMEZ VELSQUEZ, Sentencia Casacin, fecha: 04/10/1994). El

orden lgico buscado por el legislador a fin de resolver aspectos de diversa ndole

que pueden presentarse dentro de un mismo proceso y que a juicio de la Corte

muchas veces resulta muy difcil por la razn de la cantidad de vicios e

irregularidades que conforman la nulidad, hace que la Corte considere como

pertinente y necesario realizar un anlisis riguroso de la validez del procedimiento,

antes de entrar a tratar la nulidad, de manera que se eviten dilaciones en el

tramite, ya que si se trata como de fondo la se hace necesario un riguroso examen

por el fallador teniendo en cuenta que no puede llevarse como un aspecto previo y

que requiere de toda la atencin. (Magistrado ponente: CARLOS EDUARDO

MEJIA ESCOBAR, Sentencia Segunda Instancia, fecha: 03/11/1999)

As es entonces, como se recalca el hecho de que para alegar la nulidad es

menester reunir los requisitos que exige la ley como un respaldo que permita

preservar la estructura de proceso y las garantas de los sujetos procesales. De

ah que deba alegarse en debida forma, sealando el motivo de la nulidad y el

porque afecta la estructura del proceso y las garantas, ya que si no se plantea de

esa forma, la Corte no podr aceptar la existencia de una nulidad teniendo en

cuenta que no es posible declararla de oficio. (Magistrado ponente: JORGE

ENRIQUE CORDOBA POVEDA, Sentencia Casacin, fecha: 21/02/2002,

decisin: No casa)
 ERROR EN LA CALIFICACIN

La Sala reafirma el hecho de que la presencia de un error en la denominacin

jurdica de la infraccin representa una irregularidad que afecta el debido proceso

y que puede llevar a la nulidad de la actuacin. De ah que se tenga como

presente la necesidad de una anlisis pleno del tipo y los hechos ocurridos en la

forma correcta y atendiendo a la descripcin que consagra la ley con respecto a la

infraccin cometida. Por otra parte, elimina toda posibilidad de una absolucin por

el hecho de que se presente un error en la calificacin ya que a pesar de que el

juzgador calific la conducta con un determinado tipo, lo cierto es que hubo una

infraccin a la ley y que de una u otra forma ha de ser sancionado. (Magistrado

ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, Sentencia Casacin, fecha:

17/04/1995)

En sentencia de Septiembre del 99 se trata el caso de un soldado al cual se le

acusa de haberse apropiado de bienes del estado, sin embargo se advierte la falta

de pruebas que hayan demostrado que el soldado incrementado su patrimonio.

Por consiguiente el interrogante que se presenta esta encaminado a preguntarse

acerca de la posibilidad de que exista un error en la apreciacin de las pruebas y

peor aun si ni siquiera hay pruebas. La corte reitera el hecho de que para que se

pueda subsanar el yerro de una calificacin en la denominacin jurdica debe

acudirse a la causal tercera de casacin como la nica forma para invalidarla ya

que de lo contrario no seria posible dictar una sentencia que reemplazara la

anterior y se incurrira en una incongruencia. (Magistrado Ponente: ALVARO

ORLANDO PEREZ PINZON, Auto Casacin, Fecha: 02/09/1999)

Por otra parte y con respecto a los aspectos tcnicos que han de seguirse en

orden de acudir a la casacin como medio para subsanar tal error que afecta la

estructura del proceso, ha de acudirse a la causal tercera. La Corte hace especial

nfasis en el hecho de ser explcito y claro en la formulacin de la proposicin

especificando los motivos y circunstancias por las cuales se presenta el error. Es

de saberse que la causal tercera se fundamenta en la lgica de la causal primera y

que de ah se vea la necesidad de indicar con precisin y si la violacin es directa,

si el error se trata de uno jurdico o si proviene de la errnea apreciacin de la

pruebas (magistrado ponente: YESID RAMIREZ BASTIDAS, Sentencia Casacin,

fecha: 12/12/2002). Y en un caso similar, fallado en sentencia de Febrero de 2003

la Corte nuevamente reitera que la adecuada forma de recurrir en casacin para

pedir que se declare la existencia de un error en la calificacin jurdica, debe ser a

travs de la causal tercera, ya que solo por ella sera posible retrotraer la

actuacin al momento de la calificacin, si el funcionario es competente para

reponerla, o del cierre de investigacin, cuando no lo es, sin violar el principio de

congruencia entre la resolucin acusatoria y la sentencia (magistrado ponente:

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, Sentencia Casacin, fecha: 20/02/2003,

decisin: No casa) Es as como se recalca en un caso similar, el orden lgico a

recurrir con el fin de lograr un fallo que reemplace la sentencia impugnada por
existir en ella un error en la calificacin jurdica, sealando que se ha de plantear y

desarrollar el mismo a travs de la causal tercera pero advirtiendo que el

desarrollo de la esta deber hacerse como el de la causal primera y siempre

estableciendo las razones por las que no considera la norma aplicada al caso

como la correcta o porque no se aplic la que si corresponda, o porque la que se

aplic se interpret mal, para el evento de que considere una violacin directa. Y si

por el contrario se trata de una violacin indirecta, sealando los errores en lo

referente con las pruebas. (Magistrado ponente: MARINA PULIDO DE BARON,

Sentencia Casacin, fecha: 09/05/2003)

En un caso tratado por la Corte para Febrero de 2003, el recurrente afirm que el

fiscal err en la denominacin jurdica del tipo que propuso en la resolucin de

acusacin. Aqu se enfrenta un tipo penal que atenta contra el patrimonio

econmico como bien jurdico tutelado por el estado frente a uno que atenta contra

la administracin publica. Para esto la corte seala que la adecuada forma de

recurrir debe ser proponiendo la causal tercera y sealando que por errores en la

apreciacin de las pruebas o en la interpretacin de la ley, el ente investigador

err en la seleccin del tipo penal, ensayando los argumentos demostrativos del

error a la manera de la causal primera. (Magistrado ponente: JORGE ANIBAL

GOMEZ GALLEGO, Sentencia Casacin, fecha: 27/02/2003)

 RELACION CON LA JUSTICIA PENAL MILITAR

La importancia de la sentencia radica en la explicacin de fondo, dentro de la cual

diferencia un peculado tpico, de uno militar en lo que respecta al sujeto que lo

comete y el objeto sobre el cual recae. (magistrado ponente: DIDIMO PAEZ

VELANDIA, Sentencia de Casacin )

Es importante resaltar que la competencia de la Justicia Militar para juzgar los

miembros de las fuerzas militares, no acaba por el solo hecho de que sus

miembros cometan delitos, la esfera va ms all. El hecho de cometer un hecho

punible estando en servicio, investido de autoridad o en relacin con sus funciones

sobre bienes de propiedad estatal genera la remisin inmediata a la justicia militar.

(Magistrado ponente: RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia de Casacin,

fecha: 04/11/1992)
 COMPLICIDAD

En esta sentencia la Corte quiere resaltar que el tipo penal de peculado, solo se le

atribuye al autor como tal, pero deja la posibilidad de que las personas que

intervinieron en la comisin del delito, puedan ser juzgados como cmplices.

(Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, Sentencia Casacin

fecha: 28/04/1992)

En este pronunciamiento la Corte resalta la importancia de identificar no solo los

autores principales de las conductas punibles, sino el papel importante que juegan

los cmplices de aquellos en la consecucin del hecho punible, as no se

identifique de primera mano a los responsables directos del tipo penal en cuestin

(Magistrado Ponente: DDIMO PEZ VELANDIA, Casacin Oficiosa, Exp. 7607)

En este caso solo cabe acotar que la corte est resaltando el cambio que se hizo

en la actual legislacin penal con respecto al incremento de la prescripcin en la

comisin de algn delito, la cual favorece a los empleados oficiales, ya sean

autores o cmplices, pues como lo expresa la sentencia para obtener esta oferta

por llamarlo de alguna manera se debe tener la calidad de servidor publico, pues

este requisito no se hace extensivo a los dems sujetos como tal. (Magistrado

Ponente: CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Auto Casacin, Fecha:

6/03/2002)
 DELITO POR EXTENSION, PERMANENTE E INSTANTANEO

La Corte resalta el hecho de que un trabajador del sector privado, puede estar

inverso en un delito de peculado, en virtud de que la legislacin penaliza de igual

manera las figuras delictivas, tanto en el sector privado como en el publico.

(Magistrado Ponente: DIDIMO PAEZ VELANDIA, Sentencia Casacin fecha:

16/03/1994)

En este caso a diferencia del anterior, la Corte se preocupa por dar a entender

algn elemento relevante que permita acercarse a configurar de alguna manera el

concepto de peculado por extensin, por ejemplo en la modalidad de apropiacin,

el elemento puede hallarse en la utilizacin que en ltimas se les d a los auxilios

oficiales por parte de sus destinatarios. ( Magistrado Ponente: GUSTAVO GOMEZ

VELASQUEZ, Auto nica Instancia, fecha: 05/07/1994)

En esta sentencia la Corte resalta una serie de elementos, que siendo aplicados a

los deberes de los servidores pblicos, ilustran en gran parte cmo debe ser el

actuar de aquellos respecto de los bienes estatales, extiende los elementos

conceptuales nombrados al peculado por extensin ( Magistrado Ponente: JORGE

E. CORDOBA POVEDA, Sentencia Casacin, Fecha: 29/07/1998)

Ahora bien, en lo que hace al anlisis jurisprudencial del peculado por extensin,

la Corte genera un cambio sustancial en la aplicacin legal del tipo penal en

cuestin, pues en esta sentencia resalta el hecho de que el actual cdigo penal

dejo de considerar el peculado por extensin como un delito contra la

administracin publica, y ubic tal conducta en el captulo de los delitos contra el

patrimonio econmico que cometen particulares, y de manera ms concreta en

virtud del abuso de confianza calificado.

Sin embargo, en los Art. 250 y 267 CP. castiga de manera ms severa esta

conducta, si se comete sobre bienes donde el Estado sea propietario de parte o la

totalidad de los mismos. (Magistrado ponente: EDGAR LOMBANA TRUJILLO,

Auto Casacin, fecha 11/03/2003)

 PECULADO PARA PERSONAS ESPECIALES O EN CONDICIONES

ESPECIALES

Antes de comenzar es importante puntualizar que al referirnos al peculado para

personas especiales estamos haciendo relacin a los miembros de Corporaciones

Pblicas; a contrario sensu, cuando hablamos de peculado para personas en

condiciones especiales nos estamos refiriendo a la celebracin indebida de

contratos.

En sentencia de casacin del ao de 1998, la Corte Suprema de Justicia sent su

posicin en cuanto a la celebracin indebida de contratos aclarando que no

importa la naturaleza del contrato celebrado (bien sea de naturaleza pblica o

privada) ya que lo que verdaderamente importa es que haya sido celebrado por

servidor pblico en ejercicio de sus funciones, y dijo: En sntesis, para la

tipificacin de la conducta prevista en el citado artculo 146 del Cdigo Penal no es

necesario que el contrato ilegalmente tramitado pertenezca a una categora

determinada, o est regulado por un rgimen jurdico especfico; lo que realmente

cuenta es que haya sido celebrado por el servidor pblico en ejercicio de sus

funciones, con el propsito de obtener un provecho ilcito para s, para el

contratista o para un tercero, y sin el cumplimiento de sus requisitos legales

esenciales (Magistrado Ponente: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.

Sentencia Casacin: 20/08/1998).

Posteriormente, en el ao 2003, la Corte tuvo oportunidad de referirse de nuevo al

peculado de personas de carcter especial y, en este caso, fue respecto de los

diputados en donde categricamente los calific como servidores pblicos ya que

segn el artculo 63 del Cdigo Penal de 1980, los miembros de las Corporaciones

Pblicas son empleados oficiales y el artculo 133 del mismo estatuto tiene como

sujeto activo al empleado oficial razn por la cul consider la Sala que la forma

de vinculacin del servidor al Estado es irrelevante para la ley penal. Dice la Corte

tambin en este pronunciamiento que el peculado que se le acredita al diputado se

presenta cuando el autor se apropia de bienes en provecho propio o de terceros

siendo lo relevante, hasta este punto, que el autor se apropie, actu como

dueo, con el objetivo de favorecer. (Magistrado Ponente: ALVARO ORLANDO

PEREZ PINZN. Sentencia Casacin, fecha: 20/02/2003).

Finalmente la Corte Suprema de Justicia reitera su posicin respecto del peculado

para personas especiales refirindose tambin a los Miembros de Corporaciones

Pblicas y a la ejecucin de conductas punibles contra la administracin pblica

precisando que no es necesario que la persona vinculada institucionalmente

realice todas las acciones que suponen la ejecucin del delito, sino que basta,

para ser autor, poner al servicio del presupuesto fctico la vinculacin institucional

y la disponibilidad jurdica sobre el bien independientemente del aporte material en

el proceso de consumacin. Respecto a la disponibilidad jurdica y material del

bien, la Corporacin hace uso de su lnea jurisprudencial citando una providencia

de 1999 en la que el Magistrado Jorge Crdoba seala que la apropiacin se

ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurdica de los auxilios, as el despojo o

apoderamiento fsico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que

aqul puede ocurrir desde la misma gestin del aporte y ste incluso en la poca

en que el procesado no ostenta la condicin o calidad de la que se vali para

ejecutar la ilcita apropiacin, pues puesta en marcha la causalidad hacia la

obtencin de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de

relevancia para su completa exteriorizacin. As pues, la Honorable Corte, en la

providencia comentada, considera que lo verdaderamente relevante en el manejo

y administracin de los bienes pblicos es que su actividad involucra no slo la

disponibilidad material sino la jurdica (Magistrado Ponente: MARINA PULIDO DE

BARN. Sentencia Casacin, fecha: 09/05/2003).

 ACUMULACION Y EXCARCELACION

La Corte se esmera en la mportancia de reconocer en la excarcelacin la plenitud

de un derecho y no una mera concesin procesal. Si ello es cierto, es obligatorio

que la justicia le imprima el valor que le concierne y adems de manera oficiosa

busque su efectiva explicacin, sin desconocer la potestad legal que no pierde la

ley por concederla. (Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA,

nica Instancia, fecha: 30/05/1996)

En la esta sentencia la Corte explica la condicin fundamental necesaria para

otorgar la libertad condicional, y que aplicada al tema principal en cuestin (el

delito de peculado), consiste en el reintegro de los bienes estatales que

constituyeron el hecho punible, antes de proferirse sentencia de primera instancia.

(magistrado ponente: NILSON PINILLA, nica Instancia, fecha: 24/10/1996)

Es importante resaltar la idea que en este pronunciamiento, la Corte advierte que

si bien es cierto que en algunos casos la excarcelacin opera por el reintegro de

los bienes que fueron objeto del hecho punible antes del fallo de primera instancia,

ello no significa que aquel comportamiento determine la libertad provisional del

imputado, aunque si influye la momento de tasar la pena, pues las causales de

libertad provisional ya estn reglamentadas, y no es viable la invencin y mala

interpretacin que hacen algunos de la ley en este sentido. (Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar, Casacin, Fecha: 20/01/1998)

La Corte en esta sentencia aclara que existe un catalog de delitos que no gozan

del beneficio de libertad provisional con fundamento en un descuento de condena,

y que el hecho de no hacer un listado taxativo de aquellos, no justifica un posible

conflicto legal, pues este catalogo de delitos est agrupado en la ley 190/95.

(Magistrado Ponente: JORGE E. CRDOBA POVEDA, Casacin, Fecha:

30/04/1998)

En este sentencia la Corte nos remite a observar con detenimiento el art.368-8 del

Cdigo de Procedimiento Penal, donde el sindicado por el delito de peculado tiene

derecho a la Libertad Provisional mediante caucin prendaria si reintegra lo

apropiado, si indemniza los perjuicios causados, y si los dos actos posdelictuales

anteriores se concretan antes de que se profiera sentencia de primera instancia.

(Magistrado ponente: JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO, Auto nica Instancia,

fecha:12/07/2002)
 FAVORABILIDAD

Tratndose del tema de la favorabilidad, la Corte Suprema de Justicia se refiri al

mismo desde la perspectiva de un conflicto de leyes en el tiempo que el Tribunal

enfrent y resolvi con desconocimiento de la garanta constitucional de la

favorabilidad. En dicha ocasin hizo referencia al principio de legalidad (del cul

hace parte la favorabilidad segn el artculo 6 Cdigo Penal) para dictar sentencia

definitiva y en cuanto al caso en particular dijo: Sin embargo, como

acertadamente lo concluy el Agente del Ministerio Pblico, la pena privativa de la

libertad es an ms benigna en la ley 190 de 1995. En efecto, si lo apropiado no

super el equivalente a 50 salarios mnimos la pena de 6 a 15 aos de prisin

prevista en el artculo 19 de ese Estatuto "se disminuir de la mitad () a las tres

cuartas () partes", lo cual traduce que los nuevos extremos punitivos son 18

meses y 7 aos, si se tiene en cuenta que la porcin mxima se aplica al mnimo

y la mnima al mximo, tal como lo determina el artculo 60-5 del Cdigo Penal

(Magistrado Ponente: YESID RAMREZ BASTIDAS. Sentencia Casacin, fecha:

23/01/2003)

Finalmente la Corte volvi a pronunciarse muy enfticamente sobre la

favorabilidad en sentencia de casacin de la Dra. Marina Pulido de Barn del 9 de

mayo de 2003 al expresar que el principio de favorabilidad puede derivarse de

una pena ms benigna, de la modificacin de los elementos de la descripcin de la

conducta punible o en ciertos casos de la concurrencia de las dos hiptesis.

 DEVOLUCIN DE LOS BIENES E INDEMNIZACIN

De conformidad con el Cdigo de Procedimiento Penal, en todo proceso penal en

que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho

investigado, el funcionario condenar al responsable de los daos en la sentencia.

Adems, dispone que el Funcionario se abstendr de imponer condena al pago de

perjuicios, cuando se haya evidenciado que el ofendido ha promovido

independientemente accin civil. Partiendo de esta disposicin legal, la Corte

Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto condenando a los

responsables de delitos por peculado a restituir la cuanta equivalente al valor de

lo apropiado con sus respectivas correcciones monetarias (Magistrado Ponente:

EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Sentencia Casacin, fecha: 23/05/2001).

Adems la indemnizacin de perjuicios se ha establecido como una de las

condiciones para que se pueda acceder a la libertad provisional, segn lo expres

la Corporacin frente a la especie de peculado que se le imputaba a la sindicada

en ese momento: a) que se reintegre lo apropiado; b) que se indemnice los

perjuicios causados, y c) que estos dos actos pos - delictuales se concreten antes

de que se profiera sentencia de primera instancia. (Magistrado Ponente: JORGE

ANIBAL GOMEZ GALLEGO. Sentencia Casacin, fecha: 12/07/2002).

 DOSIFICACIN PUNITIVA

La discusin acerca de la dosificacin de la pena y del procedimiento a seguir para

hacerla efectiva viene dndose en la Corte Suprema de Justicia desde el ao de

1999 cuando la corporacin consider que tanto la gravedad del injusto cmo la

personalidad del sujeto responsable de este, slo incidir en la dosificacin

punitiva en lo relacionado con aquellos comportamientos que no quedan

especficamente comprendidos por un atenuante o un agravante. Sin embargo la

Corte aclara que es preciso analizar primero si concurren las circunstancias

especficas y/o genricas de agravacin dispuestas en la ley y solamente despus

de hacer este anlisis, podrn analizarse las supuestas manifestaciones

existenciales de conducta que puedan encuadrarse en la formula de la gravedad

y modalidad del hecho punible o personalidad del agente. (Magistrado Ponente:

JORGE ANIBAL GOMZ GALLEGO. Sentencia Casacin, fecha: 02/12/1999).

De conformidad con la ley penal hay ciertos criterios para fijar la pena como la

gravedad y movilidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, las

circunstancias de atenuacin o agravacin y la personalidad del agente como lo

expres el magistrado Dr. Edgar Lombana Trujillo en sentencia de casacin del 23

de mayo de 2001.

Posteriormente la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia al debatir acerca de

las fronteras entre el error judicial y la ilegalidad de la pena ante una hiptesis muy
concreta como era la concurrencia de rebajas de penas dijo, tomando como

referencia la sentencia C-760 de 2001 de la Corte Constitucional que, como a

travs de esta se retir del ordenamiento jurdico el inciso 6 del artculo 40 Cdigo

de Procedimiento Penal de 2000, por el cual se estableca una disminucin en la

instruccin de las dos quintas partes de la pena y de la quinta parte en el juicio,

cuando concurriesen las rebajas punitivas de confesin y sentencia anticipada

entonces a falta de esa disposicin, es evidente para la Sala que en la actualidad,

ante la hiptesis planteada, stas se calculan progresivamente sobre los residuos.

(Magistrado Ponente: YESID RAMREZ BASTIDAS. Sentencia Casacin, fecha:

04/02/2003).

La Honorable Corte sent las bases de la dosificacin punitiva en el concurso de

conductas punibles reiterando la jurisprudencia que al respecto haba sentando a

travs de la sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado

Carlos Eduardo Meja Escobar, la cul dice que la pena individualizada de cada

uno de los delitos en concurso es la que conduce a determinar la base de

construccin de la pena total a imponer sin importar para el caso las sanciones

mnimas y mximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales. Y

agrega que la teleologa del concurso de conductas punibles comprende dos

aspectos fundamentales: el primero, concretar entre los comportamientos

concurrentes aqul que merece una penalidad ms grave, la cual ser base del

posible incremento de hasta otro tanto; el segundo, permitir la dosificacin

especfica de la pena correspondiente para ese concurso, sin que desborde el

lmite mximo previsto en la ley para cada clase de pena, es decir, 40 aos si se

trata de prisin, o ese hasta otro tanto si ste resulta menor, o la sumatoria de las

individualmente consideradas en caso de que sea inferior al otro tanto de la

signada como ms grave. (Magistrado Ponente: EDGAR LOMBANA TRUJILLO.

Sentencia Casacin, fecha: 23/05/2001).

Finalmente, la alta Corporacin hace mencin al sistema jurdico de adicin de

penas que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmtica,

sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sancin

individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena

de los delitos concurrentes, a condicin de que en stos prime la menor intensidad

punitiva en relacin con la del bsico y, en los eventos en que prevean

adicionalmente una consecuencia jurdica distinta a la prevista en sta, como lo

dicen las normas citadas, se tendr en cuenta, a efectos de hacer la tasacin

correspondiente. (Magistrado Ponente: HERMAN GALN CASTELLANOS.

Sentencia Casacin, fecha: 15/05/2003).

 PECULADO POR APLICACIN OFICIAL DIFERENTE

El peculado por aplicacin oficial diferente se configura en los casos en los cuales

se le da una destilacin diferente a los bienes del Estado, de la originalmente

establecida. Es dar un mal uso a los bienes del Estado (Magistrado ponente Dr.

DIDIMO PAEZ VELANDIA, nica Instancia fecha: 17/02/1998) Se diferencia del

peculado por apropiacin ya que este consiste en darle a los bienes del Estado

una aplicacin no oficial, darle un provecho al funcionario o a un tercero.

(Magistrado ponente Dr. YESID RAMIREZ BASTIDAS, nica Instancia fecha:

12/11/2002)

En el delito de peculado por aplicacin oficial diferente se puede dar el caso en el

cual existen dos intervinientes oficiales, aquel que ordena, y aquel a quien se le

encomienda la administracin o gasto. (Magistrado ponente Dr. CARLOS

AUGUSTO GALVEZ ARGOTE. Casacin fecha: 29/08/2000).

Para finalizar es importante diferenciar entre el Cdigo Penal de 1980 y el de 2000

en cuanto a este tipo, ya que lo plantean de forma diferente ya que el primero

penalizaba cualquier cambio de destinacin mientras que el actual condiciona la

tipicidad de la conducta a la afectacin del rubro correspondiente. Al igual que

estableci que igualmente se entiende cometido el delito en el caso en el que un

rubro se vea en detrimento de otro, sin importar si son salarios, prestaciones, etc.
Ya que se entiende que no se est cumpliendo el preupuesto a cabalidad

(Magistrado ponente Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Casacion fecha:

14/11/2002). La otra gran diferencia que encontramos en los dos estatutos es que

en el de el ao 2000 no se consagr bajo la denominacin de peculaso por

extensin, sino que es planteada como una modalidad de atentado patrimonial.

(Magistrado ponente Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON. Casacion fecha:

26/06/2003).
 PECULADO CULPOSO

El peculado culposo es aquella conducta imprudente del funcionario judicial, que

da lugar a que se pierdan los bienes que se han depositado en su poder, es decir

que sobre ellos debe ejercer custodia y conservar la cosa. (Magistrado ponente:

GUILLEMO DAVILA MUOZ, Auto de segunda instancia fecha: 19/09/1998) Se

refiere a funcionario judicial, ya que un buena administracin de justicia implica

tambin la funcin administrativa (Magistrado ponente DIDIMO PAEZ VELANDIA,

Auto de segunda instancia fecha: 26/11/1992). Cuando nos referimos a la buena

administracin de justicia, estamos igualmente involucrando la radicacin en

expedientes, sin embargo esta funcin no es responsabilidad del juez. (Magistrado

ponente Dr. RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia de segunda instancia

fecha: 20/05/1993).

En el momento en el cual nos encontremos frente a un caso de investigacin de

peculado culposo, es indispensable establecer que la culpa del funcionario es la

determinante para dicha prdida. (Magistrado ponente: CARLOS A. GALVEZ

ARGOTE, Sentencia de segunda instancia fecha: 18/07/1996). El delito de

peculado culposo esta catalogado dentro de los delitos contra la administracin y

no contra el patrimonio econmico y es de resultado material ya que es necesaria

la prdida, extravo o dao de la cosa por culpa del servidor pblico, es decir que

si fue por el hurto de un tercero, este debe probarse como exoneracin de

responsabilidad (Magistrado ponente: JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO,

Sentencia de segunda instancia fecha: 16/09/1997).

 CONCLUSIONES

Delitos como el peculado que tanto dao le hacen no solo a la Administracin

Pblica sino a la comunidad en general, impotente ante el desfalco de los dineros

pblicos, no se resuelven con el solo hecho de realizar estudios jurdicos

concienzudos respecto de la conceptualizacin del tema, ni tampoco aclarando las

tesis que respecto al peculado tienen las instituciones que tienen como funcin la

interpretacin de la ley penal. Mejor sera hacer nfasis en estudios sociolgicos,

culturales y econmicos que inciden con mas eficacia en la solucin del problema

que la simple prohibicin legal.

Necesitamos hacer parte de la construccin de una cultura de poltica real, donde

la sociedad sea parte activa del control al acceso y uso del poder, ejerciendo un

papel de veedor dando cabal cumplimiento a la participacin que exige un Estado

social de derecho como el nuestro en lo que tiene ver en la toma de decisiones del

Estado, generando por qu no en un futuro, una verdadera tica de lo pblico.

La afirmacin evidente es que el peculado como los otros delitos contra la

administracin publica, es algo que nos perjudica a todos y que lo ideal es

propugnar por una colaboracin conjunta que permita un resurgimiento en la moral

social para que el ejercicio de la funcin publica sea mas una cuestin de honor

que de obligacin.
 ANEXOS

1. SUJETO ACTIVO

0541- EMPLEADO OFICIAL

La incuestionable ndole eminentemente estatal del Banco de la Repblica,

permite aseverar que quienes prestan sus servicios en esa entidad son empleados
oficiales.
Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ
Sentencia Casacin
FECHA : 28/07/1987

3266 - EMPLEADO OFICIAL

Para los efectos penales, la nocin de Empleado Oficial, toma en cuenta tambin
al particular que, an de modo transitorio, ejerza cualquier funcin pblica o que
se le haya encargado de un servicio pblico.
Magistrado Ponente Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA
Sentencia Casacin
FECHA : 23/01/1991

5602 -EMPLEADO OFICIAL

Como recomendacin prctica para el manejo judicial del concepto EMPLEADO

OFICIAL que utiliza el Cdigo Penal, la Sala indica la necesidad de investigar la
naturaleza jurdica de la entidad en la cual prest sus servicios el sindicado.
Magistrado Ponente Dr. RICARDO CALVETE RANGEL
Sentencia Casacin
FECHA : 12/12/1991

8804 - PECULADO POR APROPIACION/ TRABAJADOR OFICIAL

El artculo 8o del Decreto 1050 de 1968 define las sociedades de economa mixta
como organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, con
aportes estatales y de capital privado, creados por ley o autorizados por esta, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas
de derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley..
El artculo 3o del Decreto 3130 de 1968, establece que si el Estado posee el 90%
o mas del capital social "se someten al rgimen previsto para las empresas
industriales y comerciales del Estado", de donde se deduce que en ese caso sus
servidores ostenten la calidad de trabajadores oficiales.
A su turno, el Banco Popular se cre como Sociedad de Economa Mixta mediante
Decreto 2143 de junio 30 de 1950, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico.
El Decreto 3135 de diciembre 26 de 1968, por el cual se prev la integracin de la
seguridad social entre el sector pblico y el privado y se regula el rgimen
prestacional entre los empleados pblicos y los trabajadores oficiales, salvo los
cargos de direccin y confianza que deben ser desempeados por personas que
tengan calidad de empleados pblicos.
MAGISTRADO PONENTE : DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
Sentencia Casacin
FECHA : 18/08/1995

13445 - RESPONSABILIDAD PENAL/ SERVIDOR PUBLICO

Como el recurrente restringe su esfuerzo a la invocacin de la actual Carta Poltica

y la institucionalizacin en ella de un Estado Social de Derecho, cabe advertir que
tampoco encuentra la Sala que en la Constitucin vigente haya desaparecido la
responsabilidad de los funcionarios frente a la ley penal, cuando muy al contrario
su artculo 6o. regla que adems de tenerla en igualdad de condiciones con los
particulares por infraccin de la Constitucin o de las leyes, el servidor pblico
debe responder adems por omisin o extralimitacin de sus funciones, precepto
que va de mano con los artculos 83 ibdem que impone a las autoridades ceirse
a los postulados de la buena fe, el artculo 90 en cuanto extiende la
responsabilidad de las autoridades pblicas an al deber de resarcir los daos
ocasionados por sus actividades dolosas o gravemente culposas, el 122 y el 124
al reiterar que los servidores pblicos pueden ser condenados por la comisin de
delitos que ofendan el patrimonio del Estado, en los trminos que de esa
responsabilidad haga la ley, y otros preceptos ms que no es del caso invocar,
porque el propsito de la Sala no es ahora el de responder la tesis del
impugnante, sino el de resaltar la falta de claridad y fundamento de su pretensin,
bajo la invocacin genrica de un cuerpo normativo que lejos de disiparla, reafirma
la existencia de aquella responsabilidad de la cual el recurrente quisiera relevarse.
MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Casacin Discrecional
Fecha: 12/09/1997

PRESCRIPCION-Empleado oficial/ SERVIDOR PUBLICO/ PRESCRIPCION-

Servidor pblico/ PRESCRIPCION-Cmplice de servidor pblico/ COMPLICE

1. La nueva codificacin penal* seala de manera expresa el incremento en una

tercera parte del trmino de prescripcin para el delito cometido por un empleado
oficial, bien sea que realice la conducta punible o participe en ella. Dicho
incremento punitivo ya no puede hacerse extensivo a los dems sujetos que, sin
tener esa calidad, participen en la realizacin del hecho, como ocurra en vigencia
Cdigo Penal de 1980**, donde se consagraba el aumento en una tercera parte,
pero para el trmino de prescripcin de la accin penal contenido en el artculo 80
ibdem. Frente a esa situacin, era criterio de la Sala que dicho incremento se
extenda a toas las personas que hubieren tomado parte en la ejecucin del
hecho, sin importar si tenan o no dicha calidad.
Frente a la nueva regulacin punitiva, y atendiendo a que el particular (...) fue
condenado como cmplice del delito de concusin de que trata el artculo 140 del
Cdigo penal, modificado por el artculo 21 de la ley 190 de 1995, el cual tiene
prevista una sancin de cuatro (4) a ocho (8) aos, dicho extremo debe ser
reducido en una cuarta parte, segn lo establece el artculo 30 inciso 4 de la Ley
599 de 2000, que determina una rebaja para el interviniente que sin tener las
calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurra en su realizacin, lo cual
arroja un total de seis (6) aos.
Teniendo en cuenta que el trmino de prescripcin se interrumpe con la resolucin
acusatoria debidamente ejecutoriada, a partir del cual comenzara a correr de
nuevo en un tiempo igual a la mitad del sealado en el artculo 86 del actual
Cdigo Penal, que en todo caso no puede ser inferior a cinco (5) aos.
_____________________________
* Artculo 83, inciso 5 de la Ley 599 de 2000: "Al servidor pblico que en el
ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasin de ellos realice una
conducta punible o participe en ella, el trmino de prescripcin se aumentar en
una tercera parte".
**Artculo 82, ley 100 de 1980: "El trmino de prescripcin sealado en el artculo
80 se aumentar en una tercera parte, sin exceder el mximo all fijado, si el delito
fuere cometido dentro del pas por servidor pblico en ejercicio de sus funciones o
de su cargo o con ocasin de ellos.
Artculo 80, ibdem "La accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la
pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningn caso, ser
inferior a cinco (5) aos ni exceder de veinte (20)...".
MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA
ESCOBAR
Auto Casacin
FECHA : 06/03/2002

2. CONCURSO CON OTROS DELITOS

7424 - CONCURSO/ NON BIS IN IDEM/ PECULADO POR APROPIACION/

INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS
Cuando se consuma delito contra la administracin pblica y contra la salubridad
pblica, el concurso ("formal" o "ideal", como acostumbra a llamarlo la doctrina)
surge de manera ntida: con una misma accin se infringen dos disposiciones, en
forma alguna puede conducir a idntica tipicidad. En estos casos la accin nica
se desdobla al poner efectivamente en peligro o afectar ms de un bien jurdico
protegido. Entonces as se est en presencia de una "identidad de acto", no se
vulnera el principio de nom bis in idem. /La condena al procesado a la interdiccin
de derechos y funciones pblicas en el delito de peculado por apropiacin debe
ser impuesto como pena principal concurrente con la privativa de la libertad, como
lo dispone el artculo 133 inciso 2o Cdigo Penal.
MAGISTRADO PONENTE DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ
Sentencia Segunda Instancia
FECHA : 06/11/1992

9688 - FALSEDAD/ PECULADO/ CONCURSO

Aunque los escritos pblicos, ideolgica o materialmente contrarios a la verdad,

hayan sido elaborados con el propsito de facilitar o de ocultar las malversaciones,
los elementos constitutivos de ninguno de los hechos punibles resultan
subsumidos dentro de los otros y, por el contrario, mantienen su entidad propia.
Como el concurso con el peculado de todas maneras se presenta en sucesos
delictivos de las connotaciones del que motiva este proceso, sea material o
ideolgica la falsedad perpetrada por el servidor pblico en los as mismo pblicos
documentos, carece de trascendencia sobre el fallo la modificacin en la
calificacin que, sin demostrarla e infructuosamente para el fin de desmontar el
concurso, pretende el impugnante.
No debe perderse de vista que, para el caso y tratndose de esta modalidad
delictiva, lo trascendente es que la irrealidad consignada en el documento pblico
tenga relevancia jurdica, atributo que emerge ostensible en el presente caso, toda
vez que los falsos documentos aparecen siendo elaborados por la acusada en
connivencia con los coprocesados () y (), con el propsito de hacerlos servir
de prueba de unas inexistentes operaciones, de cuyo fingimiento efectivamente
derivaron la oportunidad para apoderarse de recursos cuya administracin se les
haba confiado a los servidores de la institucin financiera estatal, que la
defraudaron.
Con dicho proceder se afect la fe pblica, depositada en la autenticidad y
veracidad de los documentos pblicos, que constituye el bien jurdico tutelado por
una de las normas penales en las que encuentra subsuncin la conducta
realizada. Sobre el particular ha expuesto la Corte desde tiempos atrs:
"El art. 2l9 del C. Penal tiende a proteger la veracidad de los documentos pblicos
a fin de que el funcionario exprese la realidad, bien sea en cuanto a los hechos
ocurridos en su presencia, ora respecto a las declaraciones que hayan hecho
frente a l los particulares u otros funcionarios pblicos, o ya respecto a lo que en
ejercicio de sus funciones debe consignar en ellos, a todo lo cual lo obliga el
vnculo especial de derecho pblico que lo liga con la administracin" (2 de julio de
l986, M. P. doctor Gustavo Gmez Velsquez).
Cabe recordar que es posible que la procesada no tuviere por s misma, o
exclusiva y excluyentemente, lo que el defensor ubica como "disponibilidad real de
los dineros existentes en las cuentas de la Caja Agraria" y que jams hubiere
suscrito "pliza de manejo"; pero esos conceptos restringidos cedieron paso a una
ms amplia nocin sobre la compleja tarea de administrar los bienes del Estado o
bajo su custodia, donde lo que resulta tpicamente definitorio es la relacin
funcional entre el servidor pblico y los bienes que de una u otra manera
administraba y decidi apropiarse en su provecho o el de algn tercero.
Por eso la Corte en sentencia de 6 de diciembre de l982, M.P. doctor Luis Enrique
Aldana Rozo, ampliamente transcrita por el Tribunal, expres y ha venido
sosteniendo lo que ahora reitera: "Ocurre, sin embargo, que la administracin es
una actividad compleja que con frecuencia se encomienda a una persona pero
que en ocasiones requiere la participacin de varias. La actividad estatal con su
necesario mecanismo de controles lleva a la conclusin de que la tarea de
administrar bienes se encarga con frecuencia a un nmero plural de agentes. Por
este motivo adems del empleado de manejo que tiene la disponibilidad material,
pueden cometer el delito de peculado todos los funcionarios que se hallen dentro
de la rbita de la administracin de los bienes, entre quienes se encuentra el
ordenador del gasto por cuanto ste tiene respecto a aquellos la llamada
disponibilidad jurdica. Un concepto amplio de administracin supone, pues, que
un conjunto de individuos, dentro de una misma rbita funcional, cumplen la tarea
de administrar.
En estas condiciones y con relacin a un mismo bien podran cometer el delito de
peculado el ordenador, el pagador, el contador, el revisor, el auditor, el
almacenista, pues a todos ellos compete, dentro de los lmites propios de sus
atribuciones, la genrica funcin de administrar."

Debe evocarse que el peculado es delito contra la administracin pblica, en el

que el servidor pblico acta esencialmente con violacin de sus deberes
funcionales.
Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia Casacin
Fecha: 14/05/1998

VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades/ PECULADO POR

APLICACION OFICIAL DIFERENTE/ PREVARICATO POR ACCION/
CONCURSO REAL/ TRANSITO DE LEGISLACION

1. Esta clase de trasgresin a los preceptos positivos sustanciales, debe

manifestarse en una cualquiera de las alternativas formas en que puede
presentarse, esto es, por falta de aplicacin, aplicacin indebida o interpretacin
errnea, con absoluta y total independencia a valoraciones probatorias, es decir,
que el debate ha de circunscribirse a la correcta o incorrecta aplicacin del
derecho en el caso concreto, debiendo por lo tanto excluirse del mbito que se
orienta a su demostracin, eventuales confrontaciones de ndole probatorio o en
relacin con los hechos, en donde sea manifiesto el propsito de discutir el
anlisis que los juzgadores han efectuado de los diversos elementos de
persuasin allegados al proceso.
Dentro de los lmites que imponen tales supuestos, no solamente, desde luego, es
exigible la concrecin de los preceptos cuya trasgresin se afirma, sino el preciso
concepto de la vulneracin, sustrato a partir del cual resulta imperativo para el
demandante explicar las razones del quebranto.
2. Observa el Delegado, que el tipo penal en el cual se describe el delito de
peculado por aplicacin oficial diferente no determina la actividad que el servidor
pblico debe desarrollar para serle atribuido este punible, de donde ciertamente es
infundada la distincin que pretende el censor entre quien ordena el gasto y quien
hace la imputacin del mismo, importa y este es un aspecto sobre el que omite
cualquier referencia el demandante, que por razn de sus funciones, al sujeto se
le haya confiado la administracin o custodia de los bienes del Estado, mxime
cuando precisamente en el manejo presupuestal, dadas sus caractersticas de
acto complejo, intervienen diversos servidores, a todos los cuales puede
imputarse, dentro del mbito de sus atribuciones el delito en comento.
3. El Tribunal describi dos finalidades diversas por parte del imputado
concretadas en dos acciones tambin perfectamente diferenciables, violar el
ordenamiento jurdico, propio del proferimiento de los decretos que pretendieron
servir de fundamento a la modificacin de los rubros correspondientes, como que
se hizo sin atender a la normatividad que dispona el trmite que le corresponda
agotar y que le era sealado en el propio texto del Acuerdo No.129, como en
oportunidades anteriores lo haba hecho y, de otra parte, manejar a su amao los
dineros pblicos al disponer su gasto para propsitos ajenos a las previsiones
presupuestales, todo lo cual hace palmario el distanciamiento que establece el
casacionista con aquellos aspectos que demostrados en el proceso, sirvieron de
sustento al sentenciador para inferir la real confluencia de tipicidades autnomas y
consiguientemente, del concurso material de delitos entre el prevaricato activo y el
peculado por aplicacin oficial diferente.
4. Respecto del segundo de los elementos a que alude el casacionista como
propio del concurso aparente, esto es, la lesin a un slo bien jurdico, pues los
delitos imputados comportan por igual menoscabo para la administracin pblica,
nada se concurso real de tipos, el hecho de que se produzca una amenaza o
vulneracin a un mismo bien jurdico protegido, esencialmente plural, compuesto y
complejo, pues en la verdadera magnitud que sta tiene, cada una de las
conductas punibles descritas en la ley comportan un distinto margen de proteccin
en las diversas manifestaciones del mismo y a su vez, las acciones que lo atentan,
pueden reflejar un grado y escala tambin diferente de lesin.
5. Si del trnsito normativo no se configura una objetiva causal de atipicidad, no le
es dable a la Corte adentrarse a auscultar a travs de un pormenorizado estudio y
anlisis del expediente si, finalmente, concurren o no todos los elementos tpicos
que actualizan el reproche actual de la conducta que ha sido juzgada en las
instancias.
Por tanto, no es admisible que se procure arribar a la cesacin de procedimiento
por una pretendida hipottica atipicidad de la conducta juzgada, que mas all del
estudio de legalidad que le corresponde efectuar al juez de Casacin, se asuma
consolidada como efecto de la necesidad de realizar una plena confrontacin
probatoria, cuando esto slo sera jurdicamente sustentable como resultado de
una confrontacin de tipos o descripciones tpicas, es decir, eminentemente
normativa y si un ejercicio valorativo es tales caractersticas le est vedado a la
Corte, lo propio debe afirmarse como limitante dentro de las competencias que se
le han atribuido al juez de ejecucin de penas frente a las sentencias
ejecutoriadas.
MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ
ARGOTE
No casa
FECHA : 29/08/2002

RESOLUCION DE ACUSACION-Resolucin de situacin jurdica: No es limitante/

SOBORNO/ FRAUDE PROCESAL-Se estructura/ PECULADO POR USO/
ABUSO DE FUNCION PUBLICA/ FISCAL GENERAL DE LA NACION-Fuero
constitucional disciplinario: Congreso de la Repblica/ CONCURSO/
SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/
PERJUICIOS-Los daos materiales deben ser probados

1. En decisin del 9 de junio de 1.998 con ponencia del Mg. Dr. JORGE E.
CORDOBA POVEDA, en el radicado No. 10242, dijo:
"En lo atinente al primer cuestionamiento, es necesario recordar que, conforme a
nuestra actual estructura procesal, la imputacin hecha en la resolucin que
decreta medida de aseguramiento es eminentemente provisional, por lo cual
puede ser ulteriormente modificada, no slo como producto de los nuevos
elementos de juicio allegados al proceso, sino como consecuencia de una mejor
comprensin de lo ocurrido, que lleva al funcionario judicial a modificar su criterio
jurdico. El sumario es, fundamentalmente, etapa de indagacin, de prctica de
pruebas y, por lo mismo cambiante, siendo sta una de las razones por las cuales
el contenido de la resolucin que define la situacin jurdica no puede condicionar
el de la providencia calificatoria, siendo si necesario que sta verse sobre los
hechos controvertidos en la instruccin y con relacin a los cuales se indag al
procesado.
La nica imputacin definitiva, tanto fctica como jurdicamente considerada, es la
que se hace en la resolucin de acusacin, de manera tal que la controversia
probatoria, que en la fase sumarial fue amplia, se circunscribir a debatir los
precisos cargos contenidos en esa determinacin, limitndose la sentencia a
resolverlos y debiendo, por lo tanto, ser congruente con ella."
" Sobre este particular tema la Sala ha sostenido:
"El inciso primero del artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Penal dispuso que,
"En ningn caso podr cerrarse la investigacin si no se ha resuelto la situacin
jurdica del procesado". A su turno, el artculo 387 ibdem seala que dentro de los
cinco o de los diez das siguientes a la indagatoria, segn que la persona se
encuentre o no privada de la libertad, el funcionario judicial deber resolver la
situacin jurdica dictando medida de aseguramiento si hay prueba que la
justifique, o abstenindose de hacerlo.
"Con medida de aseguramiento o sin ella, una vez definida la situacin jurdica la
instruccin del proceso contina sin que haya ninguna norma que diga que si se
ampla la indagatoria es necesario volver a definirla, y realmente una orden en ese
sentido sera absurda desde el punto de vista de la agilidad que debe tener la
actuacin sumaria, especialmente si se tiene en cuenta que la etapa de
investigacin termina con un nuevo y mas riguroso examen de la situacin jurdica,
en donde no solamente se evalan las pruebas recaudadas y se mira lo atinente a
la medida de aseguramiento, sino que si se profiere resolucin de acusacin
concreta la denominacin jurdica de los hechos por los cuales debe el imputado
responder en juicio. El sindicado puede solicitar cuantas ampliaciones de
indagatoria considere necesarias (art. 361 del C.de P.P.), pero ese no es un
mecanismo que obligue al funcionario judicial a proferir sendas definiciones de la
situacin jurdica.
As las cosas, independientemente de que en la definicin de la situacin jurdica
se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del nmero de delitos all
endilgado, y de la denominacin jurdica que se les hubiere dado, es en la
resolucin de acusacin en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que
entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer
pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si
despus de definir la situacin jurdica se puede seguir investigando, es de
esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese
provedo sufra profundas modificaciones. Incluso podran presentarse cambios sin
que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se
tenga una mejor comprensin de lo ocurrido y un ms informado criterio para
decidir.
Trasladando lo anterior al campo de la casustica para una mejor ilustracin,
podran darse, entre otras, las siguientes situaciones: a) que en la definicin de la
situacin jurdica se impute un delito, y al momento de la calificacin se estime que
los hechos investigados dan lugar a dos o ms punibles en concurso; b) que en la
definicin de la situacin jurdica se de a los hechos una denominacin y en la
resolucin de acusacin se considere que es otra; c) que en la primera
oportunidad se diga que no hay lugar a medida de aseguramiento por no haber
suficientes elementos de juicio sobre la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad,
etc., y en el momento de la calificacin se encuentre que hay mrito para enjuiciar
por uno a o ms ilcitos.".
2. El artculo 174 del Cdigo Penal anterior defina el delito de soborno como "el
que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la
verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrir en prisin de uno
(1) a cinco (5) aos". Hiptesis comportamental que fue reproducida integralmente
en el artculo 444 del nuevo Cdigo Penal, previendo idntica consecuencia
jurdica, por lo tanto sobra cualquier consideracin sobre el principio de
favorabilidad.
Realizando el estudio dogmtico del tipo tenemos que el sujeto activo del
comportamiento es indeterminado, o sea, puede ser cualquier persona que tenga
o no inters en la actuacin judicial o administrativa dentro de la cual ha de
declarar el testigo, incluso puede ser el imputado.
La conducta encierra la entrega o promesa de dinero o cualquiera otra utilidad a
un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su
testimonio, es decir, que la entrega o promesa tiene como objeto instigar o excitar
al testigo para que rinda testimonio falso, propsito que para el perfeccionamiento
no es necesario alcanzar pues slo se requiere la oferta o promesa as no sean
aceptadas, y que a su vez no excluye la posibilidad de que el sobornante persiga
otros fines.
Cuando hay acuerdo este puede ser explcito, implcito, expreso o tcito sobre
todos los hechos o parte de ellos (objeto de la falsa declaracin). Pero en todo
caso debe ser previo o por lo menos coetneo con el falso testimonio.
De otro lado, la promesa conlleva para el sobornante la obligacin de hacer, decir
o dar algo en el futuro, la que debe ocurrir antes de la falsa declaracin orientada
a la obtencin de ese objetivo, de suerte que si la recompensa es posterior sin
ofrecimiento ni promesa anterior la conducta no se encasilla en este tipo penal.
Por utilidad se entiende cualquier provecho o beneficio con o sin valor econmico,
quedando por fuera aquello que no reporta beneficio o provecho concreto al
sobornado.
Se concibe como testigo toda persona que ha percibido los hechos que son objeto
de investigacin as no haya sido propuesta o decretada su recepcin dentro del
proceso.

El bien jurdico protegido es el normal y eficaz funcionamiento de la administracin

de justicia en sentido general, ya que es necesario prevenir obstrucciones a la
materializacin del valor de la justicia, o que se desve u obstaculice su actividad
por el comportamiento individual de algunas personas. En particular tutelar la fase
probatoria de la actividad judicial.
3. El artculo 182 del anterior Cdigo Penal describa este delito as: "El que por
cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor pblico para obtener
sentencia, resolucin o acto administrativo contrario a le ley, incurrir en prisin de
(1) a (5) aos.
Precepto aplicable a este asunto de manera ultractiva por favorecerle al
procesado, habida cuenta que el artculo 453 del nuevo Cdigo Penal incrementa
la pena de prisin de 4 a 8 aos, y adiciona las penas de multa de 200 a 1.000
salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de
derecho y funciones pblicas de 5 a 8 aos.
Para el encasllamiento de una conducta en este tipo penal es imprescindible la
concurrencia de las siguientes condiciones:
Sujeto activo indeterminado, dado que la ley no exige ninguna cualificacin al
autor del supuesto de hecho.
La conducta se concreta en la induccin en error del servidor pblico a travs de
medios fraudulentos idneos, es decir, que para su perfeccionamiento no se
necesita que el funcionario haya sido engaado sino que los mecanismos
utilizados tengan la fuerza suficiente para ello.
Como ingrediente subjetivo especfico del tipo, se destaca que la conducta debe
estar orientada a conseguir una decisin injusta favorable a los intereses del autor
por medio de sentencia, resolucin o acto administrativo.
Se deduce de lo anterior, que es un tipo de mera conducta en razn de que se
perfecciona cuando se logra la induccin en error del servidor pblico por medios
engaosos o artificiosos idneos y sus efectos se prolongaran en el tiempo en
tanto perviva el estado de error y se obtenga la decisin pretendida, aun despus
si se necesita para su ejecucin de actos posteriores. Es decir, no requiere el logro
de la decisin anhelada, sentencia, resolucin o acto administrativo ilegal que de
producirse configurara su agotamiento.
En este sentido la Sala se pronunci en providencia del 4 de octubre de 2.000 en
el expediente No. 11210 con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS EDUARDO
MEJIA ESCOBAR: "El fraude procesal por ser un delito de simple conducta, se
consuma con la induccin en error, previa la ejecucin de los actos engaosos
que desdibujan la realidad, sin que sea necesaria la materializacin de un perjuicio
o de un beneficio, mas all de lo que el acto funcional mismo tenga de perjudicial o
beneficioso. No exige, que se obtenga el resultado porque se considera agotado
cuando se realiza el comportamiento descrito en el verbo rector "inducir" que es el
que constituye el ncleo de la accin.".
Y con ponencia del Magistrado, Dr. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE, en decisin
del 29 de abril de 1.998 adoptada en el radicado No. 13.426, expuso:
".como reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala lo ha sealado, para que
se estructure este delito no es indispensable que el servidor pblico efectivamente
haya sido engaado, sino que el medio utilizado tenga la potencialidad suficiente
para engaar, lgicamente debe entenderse que cuando tales medios no son
idneos porque de la manera como se presentan la ley no les otorga ninguna
validez, no puede en consecuencia predicarse la existencia de este delito."
4. El artculo 134 del Cdigo Penal anterior define este delito de la siguiente
manera: El servidor pblico que indebidamente use o permita que otro use bienes
del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bienes de
particulares cuya administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus
funciones, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos e interdiccin de
derechos y funciones pblicas de uno (1) a tres (3) aos".
"La misma pena se aplicar al servidor pblico que indebidamente utilice trabajo o
servicios oficiales, o permita que otro lo haga."
El supuesto de hecho, salvo el inciso final, es idntico al previsto en el artculo 398
del Cdigo Penal actual, mantenindose la pena de prisin y sus extremos,
empero muda la interdiccin de derechos y funciones pblicas de 1 a 3 aos por
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de 1 a 4 aos.
...
Las funciones de administrar los bienes y recursos dedicados al funcionamiento de
la Procuradura General de la Nacin y de velar por su correcta asignacin y
utilizacin, estn atribuidas al Procurador General de la Nacin por el numeral 8
ordinal k de la ley 201 de 1.991 que establece la estructura y organizacin de la
Procuradura General de la Nacin. Deber funcional que el Dr. (...) incumpli al
destinar para uso particular el vehculo y el trabajo de su subalterno.
La utilizacin ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta para la
configuracin del ilcito, como quiera que es suficiente el choque con el normal
funcionamiento de la administracin pblica,

5. El derogado Cdigo Penal prevea este delito en el artculo 162 de la siguiente

manera:
" El servidor pblico que abusando de su cargo, realice funciones pblicas
diversas de las que legalmente le correspondan, incurrir en prisin de uno (1) a
dos (2) aos e interdiccin de derechos y funciones pblicas hasta por el mismo
trmino.".
Tipo penal descrito en los mismos trminos por el artculo 428 del Cdigo Penal
vigente, previendo idntica pena de prisin, en tanto que la interdiccin de
derechos y funciones pblicas hasta un lapso igual al fijado para la sancin
privativa de la libertad, cambi a inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por cinco (5) aos. Es decir, el anterior Cdigo es aplicable en
este asunto por ser ventajoso para el procesado.
En providencia dictada el 8 de julio de 1.999 en el proceso de 2 instancia la Sala
con ponencia del Mg. Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO precis el alcance
de este tipo penal de la siguiente manera:
"Como la norma del artculo 162 del Cdigo Penal sistemticamente pertenece al
captulo noveno, situado dentro del ttulo III de dicho ordenamiento, denominado
"Usurpacin y abuso de funciones pblicas", la conducta delictiva debe consistir
en una verdadera apropiacin de la funcin legalmente asignada a otra clase de
funcionarios, de la cual carece en absoluto el impostor, aunque con la diferencia
de que en este caso el desplazamiento lo comete un servidor pblico y no un
particular (como en el artculo 161), mxime que el tipo penal se refiere a la
"realizacin" (hacer real) de funciones pblicas diversas de las que legalmente le
correspondan, y no a la mera extralimitacin en el ejercicio funcional legalmente
ostentado.".
"En mas de una ocasin, algunos funcionarios, aunque conscientes de que
estaban autorizados para ciertas diligencias pero no para resolver la situacin
jurdica, lo hacen por medio de un acto sustancialmente legtimo, despus de
recibir normalmente las indagatorias, pero tal actitud slo puede entenderse como
una extralimitacin funcional y no como usurpacin, pues sta representa un
grado mayor de afrenta al bien jurdico de la administracin pblica, en la medida
que, vista globalmente la conducta, dentro del contexto del curso procesal
examinado, el funcionario no sera completamente extrao a l, pues por algo se
le habilita legalmente para cumplir las primeras diligencias de investigacin. En tal
caso, el servidor viola los lmites de la funcin pblica pero no la hace suya.
"Cosa distinta ocurrira, verbigracia, si en una ciudad donde estn radicados los
fiscales regionales, se le ocurre a un fiscal delegado ante los jueces de circuito o
municipales, asumir arbitrariamente la investigacin por hechos que, desde un
comienzo y seriamente, se perfilan como hiptesis de rebelin y/o transporte de
armas de fuego o municiones, pues entonces el abuso de funcin pblica se
cometera a partir de la resolucin de apertura de la instruccin."
6. Las disposiciones que regulan el fuero constitucional disciplinario del Fiscal
General de la Nacin para ser investigado y juzgado por el Congreso de la
Repblica as lo evidencian.
En efecto, el artculo 178 de la Constitucin Poltica defiere a la Cmara de
Representantes la funcin de acusar ante el Senado cuando hubiere causas
constitucionales, entre otros altos dignatarios del Estado, al Fiscal General de la
Nacin.
Armnicamente el artculo 174 de la misma obra atribuye al Senado de la
Repblica conocer de las acusaciones que formule la Cmara de Representantes
contra el Fiscal General de la Nacin, aunque hubiere cesado en el ejercicio del
cargo, evento en el cual conocer por los hechos u omisiones ocurridos en el
desempeo del mismo.
En concordancia los numerales 2 y 3 del artculo 175 Superiores estipulan el
procedimiento que el Senado debe seguir en los juicios que adelante con arreglo a
los anteriores preceptos.
...
En desarrollo del fuero constitucional el artculo 171 de la ley 200 de 1.995
establece que los altos dignatarios del Estado entre ellos el Fiscal General de la
Nacin, en materia disciplinaria estn sujetos al rgimen disciplinario previsto en
los artculos 174, 175 y 178 de la Constitucin Poltica, para lo cual el Congreso de
la Repblica adelantar el procedimiento correspondiente de conformidad con lo
dispuesto por las normas especiales de ese captulo y las generales como
preceptos complementarios (artculos 172,173 y 174 ibdem).
Por su parte el artculo 235-2 ibdem atribuye a la Corte Suprema de Justicia la
funcin de juzgar al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los
altos funcionarios de que trata el artculo 174, por cualquier hecho punible que se
les impute conforme al artculo 175 numerales 2 y 3. El pargrafo determina que
cuando los funcionarios enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo,
el fuero slo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con
las funciones desempeadas.
El textos de estas normas evidencian que el Congreso puede impulsar
investigaciones disciplinarias contra el Fiscal General por hechos que no tengan
relacin con las funciones, esto es, por conductas ejecutadas antes de la posesin
y en desarrollo de otras responsabilidades oficiales. Previendo cmo nica pena la
destitucin cuando el comportamiento se ha realizado en desempeo de las
funciones de Fiscal General, por indignidad por mala conducta.
De la misma manera que una vez desvinculado del cargo, slo se mantendr el
fuero disciplinario y penal por conductas relacionadas con las funciones.
Ratifica esta interpretacin el artculo 178 de la Ley 270 de 1.996 al prescribir que
"La funcin jurisdiccional del Congreso de la Repblica ser ejercida de
conformidad con lo establecido en la Constitucin Poltica de Colombia en relacin
con las acusaciones que se formulen contra.. el Fiscal General de la Nacin,
aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso solo conocer
por hechos u omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos. Los
procedimientos sern los contemplados en la Constitucin Poltica y en la ley."
Entendimiento al que tambin lleg la Corte Constitucional en la sentencia C-417
de 1.993, mediante la cual declar inexequible el numeral 3 del artculo 9 del
Decreto 2652 de 1.991 en lo atinente a la atribucin que asignaba a al sala
jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de "conocer en
nica instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los
Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, y el Fiscal General, por causa distinta a la indignidad por mala
conducta.", justamente por desconocer el fuero especial previsto en el artculo
174 de la Carta.
7. El artculo 31 del Cdigo Penal, dispone que en los casos de concurso de
conductas el reo quedar sometido al delito que establezca la pena mas grave
segn su naturaleza aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a
la suma aritmtica de las que correspondan a las respectivas conductas punibles
debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningn caso podr ser
superior a 40 aos. Habida cuenta que el delito mas grave es el fraude procesal
por el cual el procesado se hace acreedor a 23 meses de prisin, el incremento
punitivo por virtud del concurso de los restantes delitos, no podr superar el doble
de esta cifra, es decir, 46 meses de prisin.
8. Pese a que la pena mnima prevista en la ley para los delitos por los cuales se
condena al Dr. (...) es menor de cinco aos de prisin, es improcedente la
sustitucin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad por prisin
domiciliaria, con arreglo a las previsiones del artculo 38 del nuevo Estatuto Penal,
en virtud a la falta de concurrencia del elemento subjetivo, pues la ponderacin de
los delitos y de las circunstancias que rodearon su ejecucin, como manifestacin
del desempeo personal, laboral y familiar, no permiten a la Sala suponer fundada
y motivdamente que se abstendr de poner en peligro a la comunidad y que
cumplir la pena en su domicilio, ya que si no tuvo ningn escrpulo para abusar
de las funciones a l discernidas por la Constitucin Poltica como mximo director
del Ministerio Pblico, ideando y materializando un sofisticado plan criminal
dirigido a engaar la administracin pblica y de justicia con propsitos mezquinos
usando irregularmente los bienes del Estado y el servicio personal de uno de sus
subalternos, defraudando la confianza depositadas por la sociedad en quien
encarna en el pas la mxima garanta de la fidelidad del ejercicio del servicio
pblico; ninguna seguridad le transmite a la Sala que purgar el castigo en su
residencia y que no pondr en riesgo los bienes jurdicos, con mayor razn si en
su contra pesa una condena por la comisin de un delito, el que justamente
pretenda evitar fuera investigado por el Fiscal (...).
9. El artculo 94 del Cdigo Penal dispone que la conducta punible genera la
obligacin de reparar los daos materiales y morales causados con ocasin de
ella, y el artculo 97 exige para ordenar la indemnizacin que los daos materiales
sean probados en el proceso.
En cuanto a este ltimo requisito la jurisprudencia de tiempo atrs viene
reclamando la comprobacin de la existencia real del dao causado directamente
por el delito y sus peculiaridades de certidumbre, actualidad y legitimidad
MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Sentencia Unica Instancia
FECHA : 02/09/2002

PENA-Reglas legales orientadoras para su tasacin/ DOSIFICACION PUNITIVA/

CONCURSO-Dosificacin punitiva/ PECULADO POR APROPIACION-Pena:
Criterios para fijarla/ REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena/ LEGALIDAD
DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONCURSO/ PENA

1. La autoridad judicial al concretar la pena del imputable, debe hacer una

seleccin completa de las normas que comprenden el comportamiento delictivo,
tipos bsicos, especiales, subordinados y los relacionados con las circunstancias
de agravacin o atenuacin que correspondan al asunto sub judice, procedimiento
que permite establecer los topes mnimos y mximos entre los cuales podr
dosificarse la pena en la sentencia. Agotados estos presupuestos, la punibilidad se
individualizar entre sus extremos, acudindose al grado de movilidad que con
discrecionalidad reglada le otorga el legislador al juez, movilidad determinada por
los criterios consagrados en el artculo 61 del Cdigo Penal, entonces vigente.
En la tarea de dosificar la pena, entre otras, el funcionario tiene las siguientes
limitantes:
En la aplicacin del precepto y la sancin, el juzgador debe preferir los hechos que
corresponden a los elementos estructurales del delito, razn suficiente para
impedir que, a la vez, puedan obrar como circunstancias especficas o genricas
de agravacin. As por ejemplo, si una circunstancia genrica de agravacin es a
la vez un elemento estructural del delito, no debe aplicarse la mayor intensidad
punitiva; ahora bien, si la coincidencia ocurre entre circunstancias genricas y
especficas de agravacin, se debe aumentar la proporcin de sta ltima,
soluciones a las que se arriba considerando que la imputacin simultnea de tales
supuestos normativos, vulnera el principio del non bis ibdem.
De otra parte, slo podr imponerse el mximo de la pena cuando concurran
nicamente circunstancias de agravacin punitiva (artculo 67 del C.P.). Se aplica
el mnimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de
atenuacin, a condicin de que los criterios establecidos en el artculo 61, ibdem,
no conduzcan a incrementar el extremo inferior.
2. La punibilidad en el concurso de delitos (artculo 26 dem) parte de la pena para
el delito base que no es otro que el ms grave desde el punto de vista de la
sancin, aspecto ste que no se establece examinando simplemente el factor
cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mnimo y mximo previstos en
abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualizacin
concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el
procedimiento referido en los prrafos anteriores. Las penas para las conductas
punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es
con relacin a sta pena considerada como la ms grave, sobre la que opera el
incremento "hasta en otro tanto" autorizado por el artculo 26 del Cdigo Penal,
con las limitantes que en seguida se sealarn.
El "otro tanto" autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con
base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito
base, ese "tanto" corresponde a la pena individualizada en el caso particular
mediante el procedimiento indicado para el delito ms grave. Esta es la sancin
que se incrementa habida consideracin de las modalidades especficas,
gravedad y nmero de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni
resultar superior a la suma aritmtica de las que corresponderan si el juzgamiento
se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 aos
de prisin de que trata el inciso segundo del artculo 31 de la Ley 599 de 2000.
Valga aclarar que la expresin suma aritmtica mencionada en el artculo 28 del
C.P. (hoy artculo 31) es una limitante del "tanto" en que puede aumentarse la
pena por el nmero plural homogneo o heterogneo de conductas delictivas que
simultneamente en una actuacin procesal deban sancionarse, pero nada tiene
que ver esa suma con el sistema denominado "acumulacin aritmtica", el cual
corresponde a la aplicacin del principio "tot delicia, tot poena", y que significa
agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su
resultado la sancin a imponerse. El legislador colombiano, en el cdigo de 1980
como en de ao 2000, acogi en los artculos 26 y 31 en mencin, el sistema de la
adicin jurdica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma
aritmtica, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de
la sancin individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie
de la pena de los delitos concurrentes, a condicin de que en stos prime la menor
intensidad punitiva en relacin con la del bsico y, en los eventos en que prevean
adicionalmente una consecuencia jurdica distinta a la prevista en sta, como lo
dicen las normas citadas, se tendr en cuenta, a efectos de hacer la tasacin
correspondiente.
3. El inciso inicial del artculo 133 del C.P. que tipifica el peculado, modificado por
el 19 de la ley 190 de 1995, fija como sanciones para el servidor pblico que
incurra en la conducta all descrita, de 6 a 15 aos de prisin, interdiccin de
derechos y funciones pblicas por un lapso igual y multa equivalente al valor de lo
apropiado. El inciso segundo establece que si lo apropiado no supera los 50
salarios mnimos legales mensuales vigentes, la pena se disminuir de la mitad
() a las tres cuartas () partes. Los extremos punitivos all previstos se reducen
en las porciones indicadas, aplicando la mxima disminucin () al mnimo de 6
aos y la mnima () al mximo de15 aos, como lo vena precisando en vigencia
del anterior cdigo la jurisprudencia de la Sala, y ahora lo establece el artculo 60-
5 del actual Cdigo Penal, obteniendo como parmetros de sancin para el
peculado atenuado por la cuanta, entre 18 meses y 7 aos de prisin e
interdiccin de derechos y funciones pblicas.
4. El a quo tas en 42 meses de prisin la pena para el delito de falsedad
ideolgica en documento pblico imputado a los procesados, pero en esa sancin
involucr, equivocadamente, un elemento que legalmente no corresponde a la
concrecin de cada conducta delictiva en particular para establecer el delito base
de mayor gravedad, pues comput para esos efectos seis meses de prisin por el
concurso homogneo, supuesto ste que solamente poda incidir en el marco
punitivo del artculo 26 del C.P., sobre el concurso, ms no en la fijacin de los
extremos punitivos de cada ilcito en particular.
Los errores en que incurri el fallo de primera instancia y que atentan contra el
principio de legalidad, consistieron, primero, en el hecho de haber considerado,
para individualizar la pena del delito base de mayor gravedad, el concurso
homogneo y, segundo, haber sumado aritmticamente las penas de los delitos
de falsedad y peculado por apropiacin. Como puede observarse, los citados
yerros fueron estructurales pues desbordaron la legalidad de la pena, por cuanto
que, de acuerdo con los criterios ya expresados en esta providencia, se determin
la pena del delito base con argumentos ajenos a la normatividad vigente y no se
acumularon jurdicamente las penas para el concurso, desatinos que en aras de
preservar la garanta en mencin el Tribunal oficiosamente contaba con facultades
para corregir y ajustar a la legalidad la sentencia recurrida, eso s, bajo el
presupuesto de no agravar la situacin jurdica de los procesados, por ser nicos
apelantes.
...
El Tribunal, al individualizar la pena para cada uno de los delitos imputados a los
procesados, corrigi los errores cometidos en la sentencia de primera instancia,
pero adicion el procedimiento de dosificacin de la pena con supuestos que,
estando legalmente previstos, no fueron tenidos en cuenta en el fallo de primera
instancia y que por razn de su naturaleza peyorativa para la situacin jurdica de
los procesados, el ad quem no poda estimarlos, dado que los procesados fueron
apelantes nicos. El Tribunal igualmente desconoci la legalidad de la pena al
hacer la disminucin por confesin, pues aplic el descuento para determinar los
extremos punitivos mnimo y mximo, cuando ha debido hacerse residualmente de
la sancin que corresponda por la condena* , como se procede para la sentencia
anticipada, por lo que la Sala corregir ese desacierto conforme a la legalidad,
yerro que se cometi nicamente con respecto al procesado (...).
En la seleccin del extremo punitivo, del cual deba partirse para individualizar la
punibilidad que corresponda a los delitos contra la fe pblica y la administracin
pblica, el a quo parti de los mnimos, no imput circunstancias especficas ni
genricas de agravacin y aunque cit los artculos 61 y 67 del C.P. no aplic
ninguno de sus criterios para modificar el mnimo de la pena prevista para el delito
imputado, proceder que no atenta contra la estructura del proceso ni las garantas
fundamentales de los sujetos procesales.
De ah que, por haber optado el fallo de primer grado por la pena menor de tres
aos de prisin para el delito de falsedad ideolgica en documento pblico
(artculo 219 ibdem) en las condiciones indicadas, y siendo los inculpados
recurrentes nicos, no le era dable al ad quem, aducir circunstancias genricas de
agravacin, como la gravedad del hecho y la forma de culpabilidad, para adicionar
en 12 meses la pena menor y partir de una bsica de 48 meses de prisin, pues la
situacin del fallo recurrido no infringa el principio de legalidad de la pena. Por
este error, la Sala est obligada a corregir el fallo impugnado para subsanar el
desconocimiento de la reforma peyorativa en la que se incurri en la decisin de
segundo grado, el cual tuvo incidencia en la pena finalmente impuesta.
----------------------------
* Sent. Cas. Rdo. 15.562 del 24 de octubre de 2002. Mag. Pon. HERMN GALN
CASTELLANOS.
MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS
Sentencia Casacin
FECHA : 15/05/2003

3. PECULADO POR APROPIACION

8041 - PECULADO POR DESTINACION OFICIAL DIFERENTE/ PECULADO POR

APROPIACION
Mientras que la aplicacin oficial diferente ataca la administracin pblica cuando
el funcionario los invierte en forma diferente de aquella a que estaban destinados,
o compromete sumas mayores a las previstas en el presupuesto, conducta que en
todos los casos se halla desprovista de nimo de lucro, y por ende no resulta el
Estado lesionado patrimonialmente, pues la inversin es siempre pblica, en el
peculado por apropiacin, en cambio, los bienes del Estado sufren material
menoscabo, pues dejan de pertenecerle para confundirse con el patrimonio del
desleal servidor pblico y de ah para que las consecuencias punitivas que ste
deba soportar sean ms intensas.

Magistrado Ponente: Dr. Ddimo Pez Velandia

Unica Instancia
Fecha: 17/02/1998

1. Tal hiptesis se configurara en el caso de que se d a los bienes de la

administracin una destinacin diversa de aquella a la que originalmente estaban
designados, pero dentro de la misma rbita de la administracin. Dicho en otras
palabras, cualquier destinacin diferente, que no sea oficial o que implique un
provecho para el funcionario o para un tercero, no cabe dentro de esta modalidad,
sino en la de peculado por apropiacin.
La anterior precisin viene al caso porque ninguno de los dineros pertenecientes al
Departamento se utilizaron para ser aplicados dentro de la misma administracin
sino, como se ver ms adelante, fueron apropiados en provecho de terceros.
...
Lo que s debe aclararse es que son varias las hiptesis frente a las cuales se
configura el peculado por aplicacin oficial diferente, pues adems de que una
partida asignada previamente en el presupuesto sea empleada para cubrir otra
partida especfica tambin contemplada en el presupuesto, tambin puede ocurrir
que se invierta o utilice en forma diferente a la prevista en ste o se comprometan
sumas superiores a las fijadas en el rubro especfico, eso s, siempre dentro de la
misma rbita de la administracin.

MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Unica Instancia
FECHA : 12/11/2002

4. NULIDAD

8729 - NULIDAD, PECULADO POR APROPIACIN

Un supuesto error en el proceso de adecuacin tpica que involucre tipos penales

correspondientes a diferentes bienes jurdicos tutelados, es cuestin que en sede
de casacin debe plantearse dentro del mbito propio de la causal tercera, pues
teniendo en cuenta la congruencia que debe existir entre la acusacin y la
sentencia, ninguna solucin distinta a la nulidad puede ofrecerse para restablecer
el debido proceso cuando haya sido vulnerado por la irregularidad sustancial
consistente en apreciar equvocamente la conducta investigada y subsumirla
dentro de un tipo penal que adems de no adecuarse a la realidad fctica, tiene
por objetivo proteger un inters jurdico distinto del verdaderamente afectado en el
caso concreto.
2.-Peculado por apropiacin, es delito contra la administracin pblica, hurto
agravado por la confianza es delito contra el patrimonio econmico.
"La expresin utilizada por la Ley en la definicin de peculado y que dice "en razn
de sus funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar,
recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripcin de una
competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal
investidura que implique una ntima relacin entre la funcin y la facultad de tener
el bien del cual dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales
atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija
competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja
en dependencia del ejercicio de un deber de la funcin. La fuente de la atribucin,
en otros trminos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener
su origen en un ordenamiento jurdico diverso que fija la competencia en estricto
sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideracin de que en el caso
concreto, la relacin de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en
situacin de ejercitar un poder de disposicin sobre la misma y por fuera de la
inmediata vigilancia del titular de un poder jurdico superior, se haya logrado en
ejercicio de una funcin pblica, as en el caso concreto no corresponda a dicho
funcionario la competencia legal para su administracin. Igual se presentar el
delito de peculado en la hiptesis de que la administracin del bien derive del
ejercicio de una funcin nominalmente propia de otro empleado". "Las facultades
de manejo en el empleado pblico no solamente las otorga la ley, el decreto, la
ordenanza o el acuerdo, sino tambin las resoluciones, los reglamentos y hasta la
orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De
suerte que por medio del mandato, entindase como contrato o como orden, se
transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al
mandatario, quien por el mencionado cargo las ejercita".
MAGISTRADO PONENTE : GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ
Sentencia Casacin
FECHA : 04/10/1994

13588 - NULIDAD-Oportunidad procesal para solicitarla/CAPTURA-Es inmediata

cuando en la sentencia se niega el subrogado de la condena de ejecucin
condicional/APELACION-Sustentacin/PECULADO-Objeto de
proteccin/PECULADO POR APROPIACION-Alcance del trmino
"apropiacin"/CONGRUENCIA-Fundamentos y alcance del
principio/INCONGRUENCIA-Vademcum de posibilidades

1. La Sala abordar en primer lugar el examen de las nulidades propuestas por la

impugnante, an de aquellas referidas a la etapa de instruccin, puesto que en
esta clase de procesos no hay lugar a Casacin como que la Corte acta en ellos
como Juez ad quem y por tanto el desplazamiento de la oportunidad para invocar
dichas nulidades, previsto en el art.306 del C.P.P. para el recurso extraordinario,
no sera razonable.
Aunque no puede desconocerse que el precepto fu declarado exequible con todo
y reconocer el Tribunal Constitucionalsu falta de rigor tcnico (C-394/94 y C-
541/92), es deber del fallador examinar, ante todo, la legalidad de la actuacin
como presupuesto para emprender el anlisis de fondo de la cuestin que se
debate en el proceso, tanto as que siempre y en cualquiera de las instancias,
procede la declaratoria de oficio de las nulidades.
De otro lado es conveniente recordar que aunque la pretensin del legislador es
introducir al proceso un orden lgico en la resolucin de los distintos asuntos que
dentro del mismo se suscitan, muchas veces ello no resulta siendo posible dada la
amplia gama de vicios e irregularidades que se plantean como constitutivas de
nulidad y, para precaver dilaciones innecesarias, reenvos perniciosos a los fines
mismos del procedimiento, e incluso comportamientos procesales desleales y
sorpresivos o consecuencias jurdicas indeseables generadoras de impunidad, es
portuno que a la decisin de fondo la preceda un anlisis riguroso de su validez,
obviamente dentro del contexto limitante de la competencia funcional y sin perder
de vista que aunque el artculo 454 de Cdigo de Procedimiento Penal, permite
diferir para el momento del fallo nicamente aquellas pretensiones que no afecten
sustancialmente el trmite, (que no es el caso de las nulidades en el evento en
que ellas no se hubiesen resuelto de manera previa - como debe ser - , deben
definirse en la sentencia en el momento procesal de proferir sentencia.
2. El inciso final del artculo 198 del Cdigo de Procedimiento Penal, arriba
transcrito, dispone que si en el curso del proceso se ha dictado medida de
aseguramiento de detencin sin beneficio de excarcelacin, la captura se ordenar
de inmediato, pues ello implica que el juzgador en el momento de analizar el
subrogado de la condena de ejecucin condicional estim que no era posible su
concesin, habida cuenta que la pena a imponerse en caso de condena superara
los tres aos de prisin por la gravedad de los comportamientos.
3. En mltiples ocasiones la Corte ha puntualizado cmo opera la obligacin de
sustentar el recurso y cules son las consecuencias de dicha omisin; y lo
sostenido frente al todo es tambin predicable respecto de sus partes y de las
iferentes pretensiones a que se aspira por el impugnante pues que de ser as
laspartes podran proponer de manera alternativa y general, con su simple
enunciado
o proposicin, la revisin integral de una decisin, haciendo de la exigencia de ley
un mero formalismo vaco de contenidos y colocando a la instancia superior a
suponer el contradictorio.
4. Es el delito de peculado un atentado contra la Administracin Pblica. Las
conductas que lo constituyen tienen de comn que con ellas se altera de manera
grave el funcionamiento del sistema, en tanto afectan el desenvolvimiento normal
de las actividades del Estado, bien sea porque ste las asuma de manera directa
a travs de sus funcionarios, bien porque delegue o autorice que los particulares
en casos especficos las realicen.
Aunque en principio habra de estimarse que, en el peculado el objeto de
proteccin se proyecta sobre la funcin administrativa aplicada a los bienes y
caudales pblicos, esto es, a los que conforman propiamente el patrimonio del
Estado, poco a poco la ley penal ha ido extendiendo la cobertura de proteccin a
otra clase de bienes. Es por ello que no solamente quedan ah cobijados los de
ropiedad de particulares que han sido confiados en su administracin o custodia a
servidores pblicos, por razn de sus funciones, sino los llamados bienes o fondos
parafiscales, e incluso aquellos pertenecientes a asociaciones cvicas, sindicales,
comunitarias, juveniles, benficas o de utilidad comn no gubernamentales que ni
siquiera son administrados por servidores del Estado (Ley 190 de 1995 arts. 19 y
20).
Es el componente SOCIAL del modelo de Estado, aqul que explica esa mayor
cobertura. Y explica, en el momento de hoy, que el concepto de corrupcin tenga
como punto de partida la contraposicin de intereses y de fines, para evaluar los
constitucionalmente declarados y los que se propone el realizador de la conducta
objeto de enjuiciamiento. La confrontacin entre lo que la norma regula, permite o
prohibe y la conducta que se valora ha de regirse entonces por contenidos
teleolgicos en cuanto ellos nutren de significado la literalidad de los textos e
impiden alterar el sentido de las normas con el pretexto del respeto a ellas.
5. El delito de Peculado, descontado del anlisis de la clase de bienes sobre los
cuales recae la accin, consiste en una apropiacin que en provecho propio o de
un tercero realiza el empleado oficial al que se le ha encomendado su
administracin o custodia. La apropiacin consiste en el ejercicio de actos de
dominio sobre los bienes, en tanto ellos resulten siendo incompatibles con los
mbitos de comportamiento admisibles segn el ttulo que justifique su posesin o
tenencia (Antolisei). Por eso la Corte seal en laguna oportunidad con palabras
que exactamente se adecan ac que la apropiacin "se cumple, en muchos
casos, mediante una actividad sicolgica que opera sobre la situacin jurdica
concreta de la tenencia", (Auto de octubre 2 de 1975 M.P. Dr. Estrada Vlez) para
reiterar que el tipo penal definidor del peculado no circunstancia una determinada
manera de llevarse a cabo, sino que se constata con la adquisicin de evidencia
de que se dispuso de los bienes y se desposey de ellos a la Administracin, sin
fundamento legtimo alguno.
5. Ha tenido oportunidad la Sala de sealar en mltiples ocasiones cules son los
fundamentos y el alcance del principio procesal de la congruencia. Ello a partir
de que la resolucin de acusacin es acto fundamental del proceso dado que
tiene por finalidad garantizar la unidad jurdica y conceptual del mismo,
delimitar el mbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar
las pautas del proceso como contradictorio. Por eso la ley regula los
presupuestos procesales de la acusacin (art. 438), sus requisitos sustanciales
(art. 441) y su estructura formal (art. 442). Por eso tambin la ley, al regular la
estructura de la sentencia recoge el concepto de acusacin como punto de
referencia obligado (art. 180 # 1,3,5,7) y seala como vicio de la misma,
demandable en casacin, su falta de correspondencia (art. 220 #2).

Pero es el propio legislador el que puede, al disear el modelo de proceso, definir

los alcances de la congruencia. Y esa opcin se ha ejercido con las siguientes
caractersticas:
1. La unidad conceptual exige correspondencia entre los hechos (causa petendi).
2. La unidad jurdica exige correspondencia entre la calificacin jurdica genrica
(nomen iuris) del delito o delitos tipificados por esos hechos.
3. La armona o desarmona se advierte con la confrontacin entre los apartes que
en uno y otro acto procesal precisan el cargo o los cargos.
4. No basta, por tanto, comparar las partes resolutivas de las referidas
actuaciones.
5. Tampoco consiste en la consonancia que deba existir entre la motivacin de la
sentencia y su resolutiva, aunque pudiese atacarse por defecto de motivacin o
anfibologa una sentencia as concebida.
6. Ni consiste en una correspondencia que deba haber entre el fallo de primera
instancia y el de segunda.
7. No hay incongruencia cuando la sentencia se apoya en argumentos o
razonamientos distintos de los de la acusacin.
8. Ni hay en ella una exigencia de identidad entre la apreciacin probatoria del
acusador y del juzgador.
9. El origen del vicio puede estar en una equivocada interpretacin del acto
acusatorio o en un acto racional y expreso del fallador en tanto estima errnea la
formulacin del cargo y, en su afn correctivo, v ms all de los lmites que le
marcan la ley y la acusacin.
10. Hay incongruencia cuando la sentencia incorpora nuevos hechos a la
imputacin.
11. O cuando se condena por delito que no corresponde a ninguno de los
previstos en el ttulo (cuando no se dividen captulos) o captulo correspondiente al
de la denominacin jurdica deducida en el calificatorio.
12. O cuando se incluyen circunstancias de agravacin modificadoras ( o
especficas) dosimetricas valorativas no deducidas en la acusacin.
13. O cuando se desconocen circunstancias atenuantes reconocidas en la
acusacin.
14. O cuando se agravan las modalidades de participacin o la forma de
culpabilidad .
15. O cuando se varan los hechos que constituyen la imputacin, mutndolos en
su esencia.
16. No existe incongruencia cuando imputada la comisin de una figura tpica
concreta y determinada en la acusacin, se condena por la misma aunque sea
otra la modalidad de afectacin del bien jurdico, de entre las varias prevista de
manera alternativa en la misma disposicin penal.
17. Tampoco cuando la conducta por la que se condena est prevista como
conducta subordinada o especial dentro del mismo captulo, siempre que con ello
no se agrave la situacin del sentenciado.
18. Tampoco cuando se condena por concurso homogneo (aplicando el artculo
26 del C.P.), siempre que los hechos configuradores del concurso hayan sido
derivados en la resolucin acusatoria.
19. Tampoco cuando jurdicamente la sentencia estima como unidad (por
subsuncin o delito unitario) los varios hechos deducidos en la acusacin siempre
que en el fallo no se incorporen a la unidad nuevos hechos o conductas.
20. Ni cuando la sentencia deduce concurso en el evento en que se acus por
conducta unitaria desde que ello no suponga incorporar nuevos hechos ni incida
agravatoriamente en la pena, lo que implica, entonces, un juicio comparativo de
los que procederan en uno y otro evento.
21. En los delitos permanentes el lmite cronolgico mximo de la imputacin es el
de la acusacin y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo.
22. A los delitos progresivos y complejos se aplica la misma regla ac prevista
para los casos de unidad y concurso con las limitantes referidas a la imposibilidad
de agravar la pena o deducir nuevos hechos, o cambiar la denominacin jurdica
genrica de la o las infracciones.
23. Es de la esencia de la causal que quien la alega acepta, sin cuestionamientos,
el cargo o los cargos formulados, porque a lo que apunta la denuncia de
incongruencia es a que el Juzgador ad quem o el de casacin, respeten el marco
de la acusacin regresando la imputacin al mbito por el que se formul. Ni la
calificacin jurdica, ni la prueba, son objeto de impugnacin cuando se acude a
ella. INCONGRUENCIA (Aclaracin de voto)
(Dr. Yesid Ramrez Bastidas)
Es mi apreciacin respetuosa que debe redefinirse el Concepto de incongruencia:
Porque ya la Corte, dndole prevalencia a lo material-sustancial (art. 228
Const.Pol.) sobre previsiones netamente formales (art. 442-3 C. de P. Penal), y a
la imputacin fctica sobre la jurdica, que adems debe ser amplia, se refiri as a
la incidencia de las circunstancias de agravacin punitiva en la acusacin:

"Aunque lo ideal es que en la parte motiva del llamamiento a juicio se indiquen las
normas en las que estn tipificadas las circunstancias agravantes que se imputan,
el hecho de no hacerlo no significa que no hayan sido deducidas, pues ello
depende de los trminos en que se hubiere concretado la acusacin. O lo que es
lo mismo, no es el sealamiento del artculo lo que le permite que la agravante
pueda imponerse en el fallo, ya que ella puede ser atribuida precisando todas sus
caractersticas, de modo que quede claro para el acusado y no sea sorprendido
por la sentencia.
En el caso de circunstancias objetivas como valor, el lugar, el peso, la edad, etc.,
la situacin es ms sencilla, pues basta que queden comprendidas dentro de las
circunstancias que especifican los hechos que se imputan para que puedan
aplicarse a la sentencia, y en ese caso no tiene cabida la alegacin de que no se
aspecto formaba parte del cargo"
Porque el concepto de acusacin (art. 250 Const. Pol.) debe sacarse de los
estrechos marcos de la resolucin de acusacin y concebirse como un "acto
Juridico complejo" , para que no se termine prcticamente el proceso a sujetos
procesales como la parte civil, el fiscal e inclusive el Ministerio Pblico, con la
resolucin acusatoria, al limitarse la posibilidad de solicitar pruebas de
incriminacin y de agravacin en ejercicio del derecho de defensa de los intereses
que validamente representan, guareciendose con efectividad por supuesto las
prerrogativas esenciales del procesado con el ejercicio pleno , cabal y oportuno de
la defensa material y tcnica, que ya se anot en qu consisten. Smese a lo
anterior que la garanta del derecho de defensa del procesado no se protege
maniatando a los restantes sujetos procesales en la procuracin de los intereses
legtimos que tambin defienden, terminndoles su iniciativa probatoria con la
calificacin sumarial, sino permitindole el ejercicio del contradictorio a travs de la
concentracin de los elementos basilares del conocimiento judicial en audiencia
oral y pblica, y de la impugnacin, aristas ms notables de la susodicha
prerrogativa. As lo sealan, por lo dems, los dictados de una jurisprudencia
axiolgica y no de corte meramente positivista:
" Consagro la Constitucin Poltica de 1991, nuevos principios, valores y
acciones que originen otra concepcin en la funcin de administrar justicia, ms
prxima a la justicia material? Esa axiologia, esos derechos , acciones y
principios, permitirn hacer un replanteo hermenautico en comparacin con las
concepciones que acerca del Estado y de la administracin de justicia sealaba el
programa constitucional de 1886?
"La verificacin de la existencia de esos nuevos principios, su anlisis y estudio,
nos permitir plantear un cambio de modelo interpretativo en el derecho procesal,
donde el proceso judicial se entienda como un instrumento para el hallazgo de la
verdad y la dispensacin de justicia material a travs de decisiones en derecho
que a la vez sean justas y realicen los valores y principios esenciales del
ordenamiento".
MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
Sentencia Segunda Instancia
FECHA : 03/11/1999

NULIDAD-Tcnica en casacin/ IMPEDIMENTO-Haber sido vinculado

jurdicamente/ IMPEDIMENTO-Haber sido denunciado/ FISCAL GENERAL DE
LA NACION-Facultad de comisionar/ FUERO/ PRUEBA-Validez de la practicada
por el incompetente/ MINISTERIO PUBLICO- Intervencin en el proceso/
DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al slo contrainterrogatorio/
INVESTIGACION INTEGRAL/ INDAGATORIA-Documento de identidad/
TESTIMONIO/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ RESOLUCION DE
ACUSACION-Circunstancias genricas de agravacin/ ENRIQUECIMIENTO
ILICITO-La cuanta no es elemento del tipo/ REFORMATIO IN PEJUS/
CONSULTA/ APELACION

1. Aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposicin y

desarrollo, no puede la demanda en que se invoquen equipararse a un escrito de
libre formulacin, sino que estn sujetas, como las dems causales, a unos
insoslayables requisitos, pues si se trata de un medio para preservar la estructura
del proceso y las garantas de los sujetos procesales, quien las aduzca no slo
debe acatar los principios generales que rigen este medio de impugnacin
extraordinario, sino que debe sustentarlas en debida forma, indicando el motivo de
la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como sta socava la
estructura del proceso (error de estructura) o afecta las garantas de los sujetos
procesales (error de garanta) y la actuacin que en virtud del yerro queda viciada.
Si no se cumplen esos requisitos, la censura no puede tener xito, toda vez que a
la Corte, por virtud del principio de limitacin, le est vedado corregir los defectos
del libelo.
MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA
POVEDA
Sentencia Casacin
FECHA : 21/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogot D. C.
PROCESADO : VASQUEZ VELASQUEZ, ORLANDO
ENRIQUE
DELITOS : Falsedad en documento privado,
Enriquecimiento ilcito
de particular
PROCESO : 15234
PUBLICADA : Si
Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ
PINZON
Salvamento Parcial de Voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

NULIDAD-Tcnica en casacin/ ERROR EN LA CALIFICACION

JURIDICATcnica en casacin/ PECULADO POR APROPIACION-Funciones
propias del cargo

1. Una proposicin de nulidad en casacin, como se sabe, le implica como carga

imprescindible al impugnante indicar con precisin y claridad los motivos por los
cuales estima que se vulneraron las garantas de los sujetos procesales o las
bases fundamentales de la instruccin o del juzgamiento, as como las
irregularidades que se cometieron, las normas que resultaron vulneradas y,
obviamente, la incidencia que tales desaciertos tuvieron en la sentencia recurrida,
amn que la peticin sea consecuente con el yerro pregonado.
2. Como la errnea denominacin jurdica de la infraccin constituye una
transgresin del debido proceso, lo indicado es plantear la irregularidad al amparo
de la causal tercera de casacin, aunque acudiendo para su fundamentacin a la
lgica de la causal primera, pues se trata de un vicio in iudicando, con
repercusiones en la estructura del proceso.
Es necesario, entonces, que el demandante concrete si se trata de un error
netamente jurdico, que condujo al juzgador a efectuar una equivocada
adecuacin tpica del hecho, caso en el cual es su deber sealar la razn por la
cual es equivocada la seleccin de las normas aplicadas al caso especfico,
conforme a las directrices que regulan la violacin directa de la ley sustancial.
Pero si se alega que el yerro proviene de la errnea apreciacin de las pruebas,
es su deber determinar si este se produjo por la va del error de hecho a causa de
un falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio, o tuvo su origen en los
errores de derecho por falso juicio de legalidad o de conviccin, y demostrar su
ocurrencia y trascendencia en la decisin atacada.
3. La sola circunstancia de que el agente (...) haya asumido sus funciones de
ecnomo en la Novena Compaa Antinarcticos por designacin de sus
compaeros y no por virtud de un acto oficial, no le quita el carcter de sujeto
activo de la infraccin.
...
Con fundamento en una jurisprudencia de la Corte del 18 de noviembre de 1980,
de acuerdo con la cual "las funciones propias del cargo" no provienen
exclusivamente de la ley sino de otras fuentes tales como un decreto legislativo,
una ordenanza, un acuerdo, un reglamento, una resolucin, una orden o cualquier
regulacin proferida con poder vinculante por la autoridad competente
MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Sentencia Casacin
FECHA : 12/12/2002

NULIDAD-Causales: Errores de juicio o de actividad/ VIOLACION DIRECTA DE

LA LEY-Modalidades-Tcnica/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/
APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/
PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Reduccin de la pena:
Reintegro del valor desviado/ REPARACION DEL DAO/ PECULADO POR
APROPIACION/ PRESCRIPCION-Circunstancias de agravacin y atenuacin/
PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado

1. Las situaciones que el legislador ha consagrado como causales que provocan

el rompimiento de un fallo de segunda instancia, en el trmite del recurso
extraordinario, tienen que ver con errores de juicio o errores de actividad
constitutivos de infraccin a disposiciones del orden jurdico, de tal entidad que
vician de ilegalidad el propio pronunciamiento impugnado o la actuacin judicial
dentro de cuyo marco se emiti; de ah que se pueda sostener que la casacin
fue instaurada para velar y garantizar la legalidad de los fallos contra los que
procede. 2. Para que cualquiera de las causales de casacin contempladas en
la ley, tenga vocacin de prosperidad, debe ser presentada, demostrada y
sustentada como desarrollo directo del supuesto que la estructura. As, cuando
se aduce la violacin directa de la ley, es necesario indicar el precepto
sustancial transgredido y puntualizar el sentido de tal vulneracin, conforme a
las posibilidades que al respecto han desarrollado la jurisprudencia y la
doctrina, intituladas falta de aplicacin, aplicacin indebida e interpretacin
errnea.
2. La falta de aplicacin, concurre cuando se omite el precepto cuya aplicacin
reclama el caso en concreto. La aplicacin indebida es un error en la seleccin
de la norma que regula los hechos probados, en la medida en que stos no
coinciden con los hechos condicionantes del precepto, por ello se le denomina
error de subsuncin y da lugar a la inaplicacin de la norma que recoge
correctamente el supuesto fctico. Y la interpretacin errnea es un yerro en el
significado de la norma, vale decir, que se le atribuye un sentido jurdico que no
tiene, se le asignan efectos o consecuencias que no causa o que son
contrarios o extraos a su contenido.

Dentro del juicio lgico que va implcito en el ataque directo, el recurrente se debe
cuidar de no predicar, respecto de la misma norma, dos errores que sean
excluyentes; es as como no puede alegar que un precepto no fue aplicado y
adems que fue interpretado errneamente, porque lo que no ha sido materia de
consideracin no puede ser mal interpretado; o que una disposicin no fue
aplicada pero que sobre ella recay aplicacin indebida, dado que si el juez no
acudi a ella, no pudo equivocarse en su aplicacin.

Por otra parte, como el yerro judicial que se pregona por va directa en esta sede,
atae al contenido y alcance de un determinado precepto, la elaboracin del cargo
debe basarse en un presupuesto estable, cual es la verdad probatoria declarada
por el sentenciador, sin que haya lugar a discutir el supuesto de hecho previsto en
la disposicin que ha sido objeto del error judicial, porque si tiene reparos al
respecto, debe primero formularlos por la va indirecta, precisando si se trata de
errores de hecho o de derecho y la modalidad en que cada uno se haya cometido.
3. Bien puede deducirse del texto anterior (Art. 139) que la rebaja en l
contemplada tiene como propsito estimular al agente del delito para reducir o
eliminar los efectos nocivos de su conducta; en forma tal que para acceder a las
rebajas de pena all dosificadas, el autor de peculado por uso deba hacer cesar
"el mal uso"; el autor de peculado culposo, reparar "lo daado" o reintegrar "lo
perdido", "lo extraviado" o "su valor"; y al responsable de peculado por
apropiacin, le corresponda reintegrar "lo apropiado" o "su valor"; descripciones
todas que indican retrotraer, disminuir o compensar los efectos nocivos de la
conducta constitutiva de peculado ocasionados por las acciones all contempladas.
Bajo tal descripcin, pareciera que la rebaja no podra alcanzar al autor de
peculado por aplicacin oficial diferente, por cuanto en la ejecucin de sta ltima
infraccin, sobre el objeto material de la conducta no recae mal uso, dao,
prdida, extravo o apropiacin, de manera que no hay un mal uso que se deba
hacer cesar, un dao que se deba reparar, ni algo que se deba reintegrar.

No obstante, las mencionadas hiptesis no son todas las que pueden configurar
circunstancias que atenen la pena para los delitos de peculado, en el entendido
de que la filosofa de la reduccin punitiva radica en tratar de disminuir al mximo
el perjuicio ocasionado al tesoro pblico. A ese respecto, en el peculado por
aplicacin oficial diferente no hay una sustraccin de un bien pblico, pero s un
desvo del destino que le ha fijado la ley a una partida presupuestal, de acuerdo a
un programa que previamente ha distribuido los recursos pblicos segn una
prioridad de necesidades concebidas inicialmente por el ejecutivo nacional y luego
aprobadas por el cuerpo legislativo.
En esas condiciones, un delito de peculado por aplicacin oficial diferente
ocasiona un perjuicio al sector econmico que deba ser atendido con los recursos
pertenecientes al rubro del cual se ha tomado una suma para cubrir un rubro
distinto. Y como ese traslado de fondos implica la disminucin del rango
presupuestal inicialmente afectado, no hay razn para que esa disminucin
presupuestal no pueda ser compensada ingresando al patrimonio estatal una
suma equivalente a la que fue cambiada de destinacin oficial. Lo anterior significa
que conforme a lo estipulado por el artculo 139 del Decreto 100 de 1980, el
"valor" del objeto material de la conducta punible de peculado por aplicacin oficial
diferente puede ser reintegrado, no porque haya sido sustrado, sino porque, se
reitera, al haberse privado de un monto especfico un determinado rubro
presupuestal, es posible efectuar la compensacin econmica respectiva, sea por
parte del agente o de un tercero, como lo admite el precepto comentado.

Entonces, la reduccin de pena para el autor del delito de peculado por aplicacin
oficial diferente resulta aplicable no solo porque la atenuante aparece dentro del
captulo que contempla todas las modalidades del peculado, sin salvedad
normativa alguna, sino adems, porque, si el autor de una ilicitud de la misma
naturaleza en cualquiera de las otras modalidades tiene acceso a esa rebaja de
pena an habiendo sustrado el bien o provocado o permitido su prdida para el
fisco, bajo el argumento a fortiori, debe tener derecho a la atenuante el funcionario
que ni se ha apropiado, ni daado, ni extraviado o perdido los recursos estatales,
sino que le ha dado un destino oficial, pero distinto al sealado en el respectivo
presupuesto, contenido en norma de obligatorio cumplimiento.
4. Es de advertir que, para la Sala* el reconocimiento de la diminuente del artculo
139 del anterior Cdigo Penal no altera el marco punitivo correspondiente al delito
de peculado por aplicacin oficial diferente imputado al sentenciado (...), de
manera que no modifica el trmino de prescripcin de la accin, en razn de que,
para un cmputo destinado a verificar si se ha extinguido o no la accin penal por
razn del transcurso del tiempo, se contabilizan las circunstancias atenuantes y
agravantes que son "concurrentes" como preceptuaba el estatuto punitivo
derogado, es decir, las que fueron concomitantes con la conducta punible, que,
adems, segn ordena el artculo 83 de la ley 599/00, sean "sustanciales", esto
es, las que incidan en los componentes de la responsabilidad penal, tales como la
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o los grados de participacin; lo que no
ocurre con el reintegro que es una actitud procesal del implicado, posdelictual,
cuyo efecto es el de reducir el monto de la sancin.
---------------------------
* Sent, cas. Nov. 23/98, rad. 9657. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. Julio
11/ 00 , rad. 12.758 y diciembre 18 / 01, rad. 12.265 M.P. Jorge Anbal Gmez
Gallego.
MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Sentencia Casacin
FECHA : 08/04/2003

NULIDAD-Causales: Errores de juicio o de actividad/ VIOLACION DIRECTA DE

LA LEY-Modalidades-Tcnica/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/
APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA
LEY/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Reduccin de la
pena: Reintegro del valor desviado/ REPARACION DEL DAO/ PECULADO
POR APROPIACION/ PRESCRIPCION-Circunstancias de agravacin y
atenuacin/ PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado
1. Las situaciones que el legislador ha consagrado como causales que provocan el
rompimiento de un fallo de segunda instancia, en el trmite del recurso
extraordinario, tienen que ver con errores de juicio o errores de actividad
constitutivos de infraccin a disposiciones del orden jurdico, de tal entidad que
vician de ilegalidad el propio pronunciamiento impugnado o la actuacin judicial
dentro de cuyo marco se emiti; de ah que se pueda sostener que la casacin fue
instaurada para velar y garantizar la legalidad de los fallos contra los que procede.
2. Para que cualquiera de las causales de casacin contempladas en la ley, tenga
vocacin de prosperidad, debe ser presentada, demostrada y sustentada como
desarrollo directo del supuesto que la estructura. As, cuando se aduce la violacin
directa de la ley, es necesario indicar el precepto sustancial transgredido y
puntualizar el sentido de tal vulneracin, conforme a las posibilidades que al
respecto han desarrollado la jurisprudencia y la doctrina, intituladas falta de
aplicacin, aplicacin indebida e interpretacin errnea.
La falta de aplicacin, concurre cuando se omite el precepto cuya aplicacin
reclama el caso en concreto. La aplicacin indebida es un error en la seleccin de
la norma que regula los hechos probados, en la medida en que stos no coinciden
con los hechos condicionantes del precepto, por ello se le denomina error de
subsuncin y da lugar a la inaplicacin de la norma que recoge correctamente el
supuesto fctico. Y la interpretacin errnea es un yerro en el significado de la
norma, vale decir, que se le atribuye un sentido jurdico que no tiene, se le asignan
efectos o consecuencias que no causa o que son contrarios o extraos a su
contenido.
Dentro del juicio lgico que va implcito en el ataque directo, el recurrente se debe
cuidar de no predicar, respecto de la misma norma, dos errores que sean
excluyentes; es as como no puede alegar que un precepto no fue aplicado y
adems que fue interpretado errneamente, porque lo que no ha sido materia de
consideracin no puede ser mal interpretado; o que una disposicin no fue
aplicada pero que sobre ella recay aplicacin indebida, dado que si el juez no
acudi a ella, no pudo equivocarse en su aplicacin.
Por otra parte, como el yerro judicial que se pregona por va directa en esta sede,
atae al contenido y alcance de un determinado precepto, la elaboracin del cargo
debe basarse en un presupuesto estable, cual es la verdad probatoria declarada
por el sentenciador, sin que haya lugar a discutir el supuesto de hecho previsto en
la disposicin que ha sido objeto del error judicial, porque si tiene reparos al
respecto, debe primero formularlos por la va indirecta, precisando si se trata de
errores de hecho o de derecho y la modalidad en que cada uno se haya cometido.
3. Bien puede deducirse del texto anterior (Art. 139) que la rebaja en l
contemplada tiene como propsito estimular al agente del delito para reducir o
eliminar los efectos nocivos de su conducta; en forma tal que para acceder a las
rebajas de pena all dosificadas, el autor de peculado por uso deba hacer cesar
"el mal uso"; el autor de peculado culposo, reparar "lo daado" o reintegrar "lo
perdido", "lo extraviado" o "su valor"; y al responsable de peculado por
apropiacin, le corresponda reintegrar "lo apropiado" o "su valor"; descripciones
todas que indican retrotraer, disminuir o compensar los efectos nocivos de la
conducta constitutiva de peculado ocasionados por las acciones all contempladas.
Bajo tal descripcin, pareciera que la rebaja no podra alcanzar al autor de
peculado por aplicacin oficial diferente, por cuanto en la ejecucin de sta ltima
infraccin, sobre el objeto material de la conducta no recae mal uso, dao,
prdida, extravo o apropiacin, de manera que no hay un mal uso que se deba
hacer cesar, un dao que se deba reparar, ni algo que se deba reintegrar.
No obstante, las mencionadas hiptesis no son todas las que pueden configurar
circunstancias que atenen la pena para los delitos de peculado, en el entendido
de que la filosofa de la reduccin punitiva radica en tratar de disminuir al mximo
el perjuicio ocasionado al tesoro pblico. A ese respecto, en el peculado por
aplicacin oficial diferente no hay una sustraccin de un bien pblico, pero s un
desvo del destino que le ha fijado la ley a una partida presupuestal, de acuerdo a
un programa que previamente ha distribuido los recursos pblicos segn una
prioridad de necesidades concebidas inicialmente por el ejecutivo nacional y luego
aprobadas por el cuerpo legislativo.
En esas condiciones, un delito de peculado por aplicacin oficial diferente
ocasiona un perjuicio al sector econmico que deba ser atendido con los recursos
pertenecientes al rubro del cual se ha tomado una suma para cubrir un rubro
distinto. Y como ese traslado de fondos implica la disminucin del rango
presupuestal inicialmente afectado, no hay razn para que esa disminucin
presupuestal no pueda ser compensada ingresando al patrimonio estatal una
suma equivalente a la que fue cambiada de destinacin oficial.
Lo anterior significa que conforme a lo estipulado por el artculo 139 del Decreto
100 de 1980, el "valor" del objeto material de la conducta punible de peculado por
aplicacin oficial diferente puede ser reintegrado, no porque haya sido sustrado,
sino porque, se reitera, al haberse privado de un monto especfico un determinado
rubro presupuestal, es posible efectuar la compensacin econmica respectiva,
sea por parte del agente o de un tercero, como lo admite el precepto comentado.

Entonces, la reduccin de pena para el autor del delito de peculado por aplicacin
oficial diferente resulta aplicable no solo porque la atenuante aparece dentro del
captulo que contempla todas las modalidades del peculado, sin salvedad
normativa alguna, sino adems, porque, si el autor de una ilicitud de la misma
naturaleza en cualquiera de las otras modalidades tiene acceso a esa rebaja de
pena an habiendo sustrado el bien o provocado o permitido su prdida para el
fisco, bajo el argumento a fortiori, debe tener derecho a la atenuante el funcionario
que ni se ha apropiado, ni daado, ni extraviado o perdido los recursos estatales,
sino que le ha dado un destino oficial, pero distinto al sealado en el respectivo
presupuesto, contenido en norma de obligatorio cumplimiento.

4. Es de advertir que, para la Sala* el reconocimiento de la diminuente del artculo

139 del anterior Cdigo Penal no altera el marco punitivo correspondiente al delito
de peculado por aplicacin oficial diferente imputado al sentenciado (...), de
manera que no modifica el trmino de prescripcin de la accin, en razn de que,
para un cmputo destinado a verificar si se ha extinguido o no la accin penal por
razn del transcurso del tiempo, se contabilizan las circunstancias atenuantes y
agravantes que son "concurrentes" como preceptuaba el estatuto punitivo
derogado, es decir, las que fueron concomitantes con la conducta punible, que,
adems, segn ordena el artculo 83 de la ley 599/00, sean "sustanciales", esto
es, las que incidan en los componentes de la responsabilidad penal, tales como la
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o los grados de participacin; lo que no
ocurre con el reintegro que es una actitud procesal del implicado, posdelictual,
cuyo efecto es el de reducir el monto de la sancin.
---------------------------
* Sent, cas. Nov. 23/98, rad. 9657. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. Julio
11/ 00 , rad. 12.758 y diciembre 18 / 01, rad. 12.265 M.P. Jorge Anbal Gmez
Gallego.
MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Sentencia Casacin
FECHA : 08/04/2003

SENTENCIA-Falta de motivacin/ NULIDAD/ FALTA DE MOTIVACION DE LA

SENTENCIA/ EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL-La providencia que se
profiera puede ser o no ser compartida por el juez/ PECULADO POR
APROPIACION-Determinador
1. El artculo 180 del Decreto 2.700 de 1991, reproducido por el 170 de la Ley 600
del 2000, exige que en toda sentencia el juez, entre otros aspectos, analice los
alegatos presentados por los sujetos procesales, valore las pruebas en que ha de
fundarse la decisin y califique jurdicamente los hechos y la situacin del
procesado, es decir, que exprese claramente las razones por las cuales se le da
un determinado sentido al fallo. Y es apenas natural que as deba proceder, para
garantizarle a quienes intervienen en el proceso el real ejercicio del derecho de
defensa, materializado a travs de los recursos que pueden interponer contra las
decisiones que les sean desfavorables, o permitirles simplemente el cabal
conocimiento de los fundamentos de la providencia. Es, en definitiva, uno de los
pilares del proceso como es debido, respetuoso como lo manda la Carta Poltica
"de la plenitud de las formas propias de cada juicio".
Para proteger esas garantas, de manera reiterada ha dicho la Sala que "si la
sentencia carece absolutamente de motivacin sobre un elemento del delito, la
responsabilidad del acusado, o en relacin con una especfica circunstancia de
agravacin, o la individualizacin de la pena, o no empece tener motivacin la
misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fcticos o
racionales inexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no
podran ser fundamento legal y razonable de la decisin contenida en la parte
resolutiva, la nulidad se erige como la nica va plausible de solucin."* La
irregularidad, sin embargo, como todo defecto que puede conducir a la
invalidacin del proceso, debe ser de contenido sustancial. No se trata de
seleccionar caprichosamente algn segmento de la sentencia para reprocharle su
falta de claridad o de profundidad, su ambigedad o contradiccin. El fallo es una
unidad que, si permite integralmente su comprensin y explica su sentido, debe
tenerse por suficientemente motivado independientemente de pequeos vacos,
incongruencias o contradicciones que pudiera contener. Una censura de esta
naturaleza, record la Corte en otra oportunidad, "no consiste entonces en la
afirmacin de una simple inconformidad con la valoracin hecha en la sentencia o
del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen
equivocados o de la aspiracin a que ellos sean presentados de una determinada
manera, sino que debe sealarse con precisin la carencia absoluta o parcial de
contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales
explicarse cmo lleg el juez a la conclusin que finalmente expresa en la parte
resolutiva de la providencia."**

2. La providencia dictada en ejercicio del control fiscal, para efectos penales, es

apenas un documento en el que se expresa el criterio que el rgano de control se
ha formado despus de apreciar los hechos y las pruebas desde esa particular
ptica de la responsabilidad del servidor pblico, decisin que puede ser
compartida o no por el juez, quien no est obligado a expresar los motivos de
conformidad o rechazo pues, dada la diversidad de regmenes, hacen relacin a
asuntos completamente diferentes y, por lo mismo, nada impide que provea en
sentido contrario siempre que, desde luego, como requiere toda sentencia judicial
segn se acaba de sealar, exponga desde su particular funcin estatal las
razones que le sirven de sustento.
3. Ni an la calidad de particular del seor GMEZ, admitiendo su rol de
determinador, excluira el tipo penal deducido por la fiscala y acogido por el
Tribunal porque, como lo sostuvo la Sala en otra oportunidad, "en tratndose de
autora intelectual por determinacin, el requisito que califica al servidor pblico y
que lo vincula directamente con la administracin, tenencia o custodia de los
bienes del Estado, se exige exclusivamente del realizador material de la conducta
punible"*.
-----------------------
* Auto del 18 de julio del 2001, radicado 17.089.
------------------------
* Sentencia del 11 de julio del 2002, radicado 11.862, M. P. Fernando Enrique
Arboleda Ripoll.
** Sentencia del 31 de agosto del 2001, radicado 15.745.
MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ
PINZON
Sentencia Casacin
FECHA : 05/06/2003

5. ERROR EN LA CALIFICACION
8732 - UNIDAD PROCESAL/ PECULADO/ ERROR EN LA DENOMINACION
JURIDICA DE LA INFRACCION/ PENA/ NULIDAD

Es reiterada y ampliamente conocida la doctrina de la Sala en punto a las

consecuencias que para los procesados legalmente vinculados constituya la
omisin en la vinculacin de otro u otros imputados, porque sobre la base de ser la
responsabilidad penal individual, el incumplimiento de aquella orden del artculo 14
del C. de P.P. (hoy artculo 88) segn la cual para cada delito se habra de
adelantar una sola averiguacin penal sin importar el nmero de sus autores o
partcipes, apenas constituye una irregularidad superable mediante la pertinente
aunque tarda orden de copias, pues lejos de constituirse en mandato perentorio,
el principio de unidad admite una variedad de excepciones que comienzan con la
posibilidad de que entre los implicados se presenten aforados ante otras
competencias, si no la hiptesis de ruptura de la unidad a raz de la calificacin de
fondo, o siquiera el conocimiento tardo de otros responsables, etc. (cfr. Entre
otras, sentencia de agosto 10 de 1992, proceso 6603).
Cierto s, que cuando el procesado se ha excusado en la intervencin de un
tercero conocido, identificable y respecto del cual surgen bases suficientes para
entender que ha participado en la comisin de la infraccin, siendo adems la
pieza vacilar para la exculpacin, esa omisin de vinculacin podra perjudicar los
intereses de la defensa de aquel.
Los artculos 119 y 267 de la Constitucin (anterior artculo 59 de la Carta Poltica
de 1.886) y el artculo 2o. de la Ley 20 de 1.975, la labor de vigilancia y el control
fiscal de la gestin de la administracin pblica le estn asignados a la Contralora
General de la Repblica.
"Se requieren tres condiciones fundamentales para que se tenga que responder
penalmente por la apropiacin o aplicacin oficial diferente del bien: que el agente
sea un funcionario o empleado pblico, o como dice el Cdigo Penal vigente
"empleado oficial", que se le haya entregado un bien en administracin o custodia
en razn de o con relacin a sus funciones y que disponga de l de modo que
implique ejercicio, en alguna forma de ellos.

Respecto de est ltima condicin hay que decir que no se requiere una
disposicin del bien expresamente autorizada por la ley, es decir, una actividad
manifiestamente atribuida a el agente como parte de sus funciones, sino que basta
que la disposicin est relacionada en tal forma con la funcin que aquella no
hubiera sido posible sin sta."
Siendo la ley, por voluntad de la Constitucin Poltica -artculo 230-, el nico
parmetro de sometimiento de los jueces, en ninguno de sus preceptos autoriza
para fundar sobre la base de un error en la adecuacin jurdica de la infraccin la
absolucin de un acusado. Por el contrario, son claras y plurales las disposiciones
normativas que solucionan por va diferente la ocurrencia de los errores judiciales,
dentro de una voluntad tambin superior, de lograr la prevalecida del derecho
sustancia (art.228 ibdem).
Es precisamente dentro de este entendimiento que ya desde antao la Sala afirma
y reconoce cmo "tanto en el procedimiento sealado en el C. de P.P: de 1971
(art.210) como en el estatuto de 1987 (Decreto 050 art. 305) el haber incurrido el
juzgador en error en la denominacin jurdica de la infraccin, constituye una
irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y conlleva a la nulidad de la
actuacin, pues nadie puede ser juzgado en materia criminal, si el hecho imputado
no ha sido subsumido plenamente y de manera correcta dentro de la descripcin
de un determinado tipo penal".
Tampoco sobrara advertir la falta de razn y congruencia que implicara entrar a
absolver a un procesado frente a unos hechos y a una responsabilidad que se han
probado plenamente, solo a pretexto de que su conducta se sanciona bajo un
nomem iuris diferente del mencionado en la resolucin acusatoria, porque de obrar
as se supeditara a formalidades de no difcil correccin el inters muy superior de
la administracin de justicia, funcin pblica bajo la cual se amparan la vocacin y
las necesidades del Estado, del ofendido y la comunidad en la representacin de
los delitos y el restablecimiento del derecho.
Siendo individual tanto la responsabilidad penal como la tasacin de las
sanciones, son de considerar al lado de los factores objetivos relacionados con la
naturaleza y gravedad del hecho otros de ndole netamente subjetiva como los
grados de participacin, anlisis de personalidad y antecedentes de todo orden
que por referir a la preparacin, experiencia, cultura, comportamiento y modo de
vida en general de cada individuo, marca definitivas disimilitudes de repercusin
en una diferente graduacin de las sanciones.
MAGISTRADO PONENTE : DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Sentencia Casacin
FECHA : 17/04/1995

13787 - ERROR EN LA DENOMINACION JURIDICA DE LA INFRACCION/

DEMANDA DE CASACION/ NULIDAD

1-. El error en la denominacin jurdica se demanda en casacin por la causal

tercera, es decir, la nica manera de subsanar tal yerro es buscando invalidar la
calificacin. Si no se plantea de esa forma, resulta imposible dictar sentencia de
reemplazo pues ello conducira a la creacin de incongruencia entre la sentencia y
el pliego de cargos.
Mucho se ha dicho, y es jurisprudencia tradicional, que cuando se acude a la
violacin directa de la ley sustancial como causal de casacin est vetada al
impugnante la referencia al material probatorio pues que ste, en s, se acepta
como se encuentra. No obstante, cuando el casacionista se ocupa de los
requisitos tanto del peculado como del abuso de confianza, escribe: ". un
elemento que debe estar demostrado para hablar del delito. es la apropiacin,
porque en cualquiera de las descripciones de las correspondientes conductas
tiene que aparecer ntida, plenamente demostrada, la apropiacin. El ingreso de
una determinada cantidad de dinero o de unos bienes al patrimonio individual y
privado de quien o quienes se supongan autores de la apropiacin. Y, en el afn,
vuelvo a decirlo, de hallar una norma adecuada para que quedara el caso en
manos de la justicia penal militar, toda la actividad procesal se deriv a la
dialctica correspondiente. Pero no hubo actividad investigativa, ni por tanto
demostrativa de ese aspecto sustancial del delito. Y sin l, pues sencillamente el
tipo penal, el delito no se da completo. Dnde se ha demostrado el acto de la
apropiacin?; dnde una averiguacin sobre el aumento patrimonial?; qu bienes
ha adquirido, que no tuviera antes, el sargento Torres Gutirrez?; qu cuenta
corriente que antes no tuviera o en qu forma se ha aumentado?; qu vehculos,
qu cambios en su vida personal y familiar se han advertido?; cosas todas estas
que habran permitido, por inferencia, la afirmacin de la apropiacin. Tal aspecto
fundamental de los delitos, cualquiera que sea su calificacin, no aparece ni
siquiera investigado; mucho menos demostrado. Cmo no concluir, entonces, que
hay un error ( la H. Corte jurisprudencialmente lo tiene aclarado) en la apreciacin
de la prueba (que no existe al respecto) sino, ms an, en suponer una prueba de
apropiacin que no existe " ( Fl. 14 de la demanda).
2-. De largo tiempo, la Corte ha dicho, ceida al mensaje de la ley, que dentro de
la demanda se pueden exponer varios cargos, incluso excluyentes, pero que se
tiene que hacer de manera separada, cada uno con su propio sustento.
Tambin se sabe, por el principio de prioridad, que cuando se acude a varios
cargos y uno de ellos es la nulidad, el referente a sta debe ser expuesto en forma
principal. El orden sealado es una regla de casacin establecida con mucho tino.
Sin embargo, como ya fue sealado, el casacionista rompe el principio en su
escrito porque, primero, al inicio, indica que acude a dos causales: la violacin
directa de la ley sustancial y, despus, la nulidad (Fl. 4 de la demanda); segundo,
porque desarrolla as, en este orden: sustentacin de la causal primera (Fl. 5 de la
demanda), segundo aspecto de la causal primera (Fl. 12) y, finalmente, causal
tercera (Fl. 15); y por ltimo, porque en las conclusiones considera que se ha
66
violado la causal primera de casacin " y, en segundo lugar . ", se hace actual
" la causal tercera de casacin"
Magistrado Ponente: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Auto Casacin
Fecha : 02/09/1999

NULIDAD-Tcnica en casacin/ ERROR EN LA CALIFICACION

JURIDICATcnica en casacin/ PECULADO POR APROPIACION-Funciones
propias del cargo
1. Una proposicin de nulidad en casacin, como se sabe, le implica como carga
imprescindible al impugnante indicar con precisin y claridad los motivos por los
cuales estima que se vulneraron las garantas de los sujetos procesales o las
bases fundamentales de la instruccin o del juzgamiento, as como las
irregularidades que se cometieron, las normas que resultaron vulneradas y,
obviamente, la incidencia que tales desaciertos tuvieron en la sentencia recurrida,
amn que la peticin sea consecuente con el yerro pregonado.
2. Como la errnea denominacin jurdica de la infraccin constituye una
transgresin del debido proceso, lo indicado es plantear la irregularidad al amparo
de la causal tercera de casacin, aunque acudiendo para su fundamentacin a la
lgica de la causal primera, pues se trata de un vicio in iudicando, con
repercusiones en la estructura del proceso.
Es necesario, entonces, que el demandante concrete si se trata de un error
netamente jurdico, que condujo al juzgador a efectuar una equivocada
adecuacin tpica del hecho, caso en el cual es su deber sealar la razn por la
cual es equivocada la seleccin de las normas aplicadas al caso especfico,
conforme a las directrices que regulan la violacin directa de la ley sustancial.
Pero si se alega que el yerro proviene de la errnea apreciacin de las pruebas,
es su deber determinar si este se produjo por la va del error de hecho a causa de
un falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio, o tuvo su origen en los
errores de derecho por falso juicio de legalidad o de conviccin, y demostrar su
ocurrencia y trascendencia en la decisin atacada.
3. La sola circunstancia de que el agente (...) haya asumido sus funciones de
ecnomo en la Novena Compaa Antinarcticos por designacin de sus
compaeros y no por virtud de un acto oficial, no le quita el carcter de sujeto
activo de la infraccin.
...
Con fundamento en una jurisprudencia de la Corte del 18 de noviembre de 1980
de acuerdo con la cual "las funciones propias del cargo" no provienen
exclusivamente de la ley sino de otras fuentes tales como un decreto legislativo,
una ordenanza, un acuerdo, un reglamento, una resolucin, una orden o cualquier
regulacin proferida con poder vinculante por la autoridad competente
MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Sentencia Casacin
FECHA : 12/12/2002

ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Tcnica en casacin/ PECULADO

POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/ DIPUTADOS-Tienen la calidad de
servidores pblicos/ APROPIACION-Alcance del trmino "apropiacin"/ AUXILIOS
PARLAMENTARIOS/ PECULADO

1. El equvoco en la denominacin jurdica de la conducta, por cuanto implica un

atentado contra el debido proceso, debe plantearse, como lo ha hecho el
impugnante, al amparo de la causal tercera de casacin. Slo por este medio es
posible, cuando se casa el fallo, retrotraer la actuacin al momento de la
calificacin, si el funcionario es competente para reponerla, o del cierre de
investigacin, cuando no lo es, sin violar el principio de congruencia entre la
resolucin acusatoria y la sentencia.
Esto tiene su razn de ser. Si el error se subsanare con base en la causal primera,
la Corte se vera abocada a proferir sentencia de sustitucin. Y, al hacerlo, caera
en un error de mayor entidad del que pretenda remediar: emitira sentencia por un
delito de naturaleza distinta al que fue incluido en el pliego acusatorio. Lo cual, en
forma palmaria, vulnerara el principio de concordancia entre la acusacin y la
sentencia.
Por eso la lgica casacional exige que cuando se discute el error en la
denominacin jurdica de la conducta, prstinamente se formule el cargo al amparo
de la causal tercera y se desarrolle con absoluta precisin y nitidez de acuerdo
con las pautas tcnicas de una de las dos vertientes de la causal primera. Al
emprender la demostracin del yerro por esta va, el recurrente debe partir de
delimitar la forma del quebrantamiento de la ley sustancial. Si selecciona la forma
de violacin directa, ha de precisar, sin discutir los hechos ni la forma como los
declar probados el sentenciador, si la trasgresin se produjo por falta de
aplicacin, por aplicacin indebida al seleccionar la norma dentro de un mismo
captulo del Cdigo Penal, o al interpretarla errneamente por otorgarle un mayor
o menor alcance del que tiene sealado.
Si se inclina por la forma de violacin indirecta, ha de sealar la naturaleza del
yerro cometido, el falso juicio que lo determin, las pruebas afectadas y su
trascendencia en las conclusiones del fallo. En este cargo, el impugnante no
discute la ley aplicable al caso exclusin evidente de la norma aplicable, error de
seleccin dentro del mismo captulo del Cdigo Penal o interpretacin errnea del
precepto de derecho-, evento en el cual lo adecuado era desarrollar la censura por
la va de la violacin directa de la ley sustancial. Lo que cuestiona el censor es la
denominacin genrica del tipo objetivo. Sostiene, con fundamento en los hechos
probados, que su defendido no debi haber sido acusado y condenado por el
delito de peculado por apropiacin sino por prevaricato. Por tanto, dado que los
delitos de peculado por apropiacin (artculo 133 del Cdigo Penal de 1980) y
prevaricato (artculo 149 del mismo estatuto) se hallan en captulos diferentes del
estatuto punitivo, la va correcta para fundamentar la censura era la violacin
indirecta de la ley sustantiva. 2. La conducta encuadra perfectamente dentro de
los componentes del tipo penal denominado peculado por apropiacin. Al
procesado, en su condicin de diputado, se le haban discernido las facultades de
gestor y representante legal del Fondo Aquitania. En el desarrollo de sus
funciones, gozaba de atribuciones para sealar las personas a quienes se deba
beneficiar, dentro de las pautas sealadas por el Icetex, con los auxilios oficiales.

Esa potestad distributiva de los aportes, se derivaba de su participacin en el

proceso de creacin, decreto y ordenacin de ese rubro del gasto pblico. Dentro
de la secuencia de operaciones propias del manejo general de los bienes
estatales, sus actuaciones como gestor, representante legal y determinador de los
adjudicatarios de los auxilios, correspondan a las de un co-administrador de esos
fondos.

Si el poder de seleccionar los destinatarios de estos dineros fue ejercido en

beneficio propio o de terceros, como lo consider el Tribunal, tal conducta, sobre
la base de ese supuesto, rene los elementos del tipo penal contemplado en el
artculo 133 del Cdigo Penal de 1980.
3. De acuerdo con el artculo 133 del Cdigo Penal de 1980, autor de peculado es
el empleado oficial. Y segn el artculo 63 del mismo estatuto, para todos los
efectos de la ley penal, son empleados oficiales los trabajadores oficiales, los
funcionarios pblicos, los empleados pblicos, los miembros de las corporaciones
pblicas y de las fuerzas armadas, as como, entre otras, toda persona que ejerza
cualquier funcin pblica. Coinciden pues, norma especial y norma general.
Un diputado, entonces, por ser integrante de una corporacin pblica -a ms de
cumplir una funcin pblica-, frente a la ley penal es un empleado oficial. Podra
decirse, as, que un diputado, aparte de que sea trabajador oficial, funcionario
pblico o empleado pblico, puede ser autor de peculado, porque conforme con el
artculo 63 del Cdigo Penal de 1980, los componentes de las corporaciones
pblicas son empleados oficiales. Y el artculo 133 del Cdigo Penal, reptese,
tiene como sujeto activo al empleado oficial. La forma de vinculacin del servidor
al Estado -empleado pblico, trabajador oficial, etc.-, entonces, sera irrelevante,
pues que, en concreto, para la ley penal un miembro de corporacin pblica es
empleado oficial.
b. Evidentemente, el artculo 299 original de la Constitucin Poltica expresaba en
su inciso 3. que "Los diputados no tendrn la calidad de funcionarios pblicos".
Pero ello no contrara las normas penales atrs citadas porque, se insiste, la
cualificacin del diputado en materia de peculado no deviene porque, strictu
sensu, sea o no funcionario pblico, sino porque de cara a la ley penal los
conformantes de las corporaciones pblicas son empleados oficiales, con el
alcance que le da la normatividad penal y no la civil, laboral o administrativa. c. El
artculo 299 de la Constitucin, con la reforma introducida con el Acto Legislativo
No. 01 de 1996, afirmaba que los diputados "tendrn la calidad de servidores
pblicos". Pero, tal como se desprende de la exposicin de motivos y de los
debates impartidos al proyecto de Acto Legislativo en las Cmaras Legislativas, su
finalidad era esencialmente administrativa, laboral y organizativa. De la revisin
del material correspondiente resultan los objetivos. Vase: Uno. Considerar a los
diputados como servidores pblicos "para que puedan recibir salario por su
trabajo, aunque limitado a las pocas de sesiones, con sus correspondientes
prestaciones".
Dos. Simultanear las responsabilidades de los diputados con "un sistema de
remuneracin, prestacional y de seguridad social, que signifique la aplicacin
concreta de los principios de proteccin al trabajo y de igualdad de las personas
ante la ley, sobre los que se inspira y justifica, en buena parte, el propio texto
constitucional".
Tres. "En el caso concreto de los diputados se les discrimina en la norma
constitucional vigente al negrseles las consecuencias laborales deducidas de la
condicin de servidores pblicos sindolos y al disponrseles la aplicacin de
inhabilidades e incompatibilidades propios de otros funcionarios pblicos, sin
gozar a cambio de las mismas prerrogativas y derechos de aquellos". Cuatro. Para
los diputados, "Se propone el otorgamiento de calidad de servidores pblicos a fin
de mantener el equilibrio con lo vigente en la normatividad" (Cfr. Gacetas del
Congreso Nos. 76 -8 de mayo de 1995-, 337 -19 de octubre de 1995-375 -3 de
noviembre de 1995- y 424 -24 de noviembre de 1995-).
Se quiso, entonces, darles la denominacin de servidores pblicos, para utilizar la
terminologa de la nueva Constitucin y para que pudieran acceder a los salarios,
prestaciones y dems ventajas laborales posedas por aquellos trabajadores
oficiales, empleados oficiales y, en general, servidores pblicos. Ningn tema
relacionado con la responsabilidad "penal" fue tocado, ni siquiera mencionado. Y
en parte alguna se hizo referencia a que con la reforma dejaran de ser miembros
de las corporaciones pblicas y, menos, para efectos penales.
d. A la letra o gramtica, los artculos 123 y 299 de la Constitucin Poltica de
1991, no son antinmicos, ni requieren de esfuerzos fuera de lo comn para
interpretarlos. En el primero de esos preceptos, se consagra el gnero de los
servidores pblicos. El siguiente es el texto de la parte pertinente de esa
disposicin: "Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas,
los empleados y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios" (La negrilla no corresponde al
texto). La segunda de esas normas -el artculo 299 original-, estableca que "Los
diputados no tendrn la calidad de funcionarios pblicos".
A las primeras de cambio, una lectura ligera de estos textos podra llevar a pensar
que son contradictorios. Un examen cuidadoso, sin embargo, despejara la duda.
La regla general establecera que los miembros de las corporaciones pblicas -los
diputados, entre ellos-, los empleados y trabajadores oficiales del Estado y de sus
entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios, seran servidores pblicos
(artculo 123 de la Constitucin Poltica). Lo que dispondra el artculo 299
(original) de la Constitucin Poltica de 1991, entonces, no sera que los diputados
no estuvieran incluidos dentro del gnero de los servidores pblicos, sino que
dentro de ese gnero, su especie no sera la de funcionarios o empleados
pblicos. Seran, simple y llanamente, servidores pblicos.

El peculado que se acredita al diputado se presenta cuando el autor se apropia de

bienes "en provecho propio o de terceros". Sobre esta parte del tipo, es obvio que
basta el nimo de seor y dueo materializado, con el propsito de que se
obtenga provecho para el sujeto activo o para otro, aparte de que la finalidad sea
sana o insana, debida o indebida. Lo relevante es, hasta aqu, que el autor se
"apropie", acte como dueo, con el objetivo de favorecer.
5. La Sala ha sostenido, con base en lo dispuesto en el artculo 5 transitorio de la
Ley 5 de 1992, que si los auxilios se gestionaron antes de la vigencia de la
Constitucin Poltica de 1991 y se pagaron despus de que entr a regir, tal
conducta no comporta ilicitud. Y tambin ha dicho lo siguiente:
"En tratndose de los auxilios educativos autorizados por el artculo 76, ordinal 20,
de la Constitucin Poltica de 1886, los aportes o saldos de los fondos educativos
creados por parlamentarios en el ICETEX, estarn depositados en este instituto
hasta cuando su creador los hubiere adjudicado, lo cual indica, que para estos
casos, por considerarse una excepcin, no se aplica la norma general contenida
en el mismo cuerpo legal, que seala que dichos aportes deban gastarse o
comprometerse antes del 31 de diciembre de 1990". (Auto del 10 de abril de 1997,
M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll, radicacin nmero 9357).
De ah se desprende que, en esas condiciones, el gestor poda asignar los auxilios
en cualquier tiempo.

MAGISTRADO PONENTE DR. ALVARO ORLANDO PEREZ

PINZON
Sentencia Casacin
FECHA : 20/02/2003
DECISION : No casa

DERECHO DE DEFENSA-Tcnica para alegar su violacin/ DERECHO DE

DEFENSA-Inactividad del abogado/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisin/
JURAMENTO/ INDAGATORIA-Cargos a terceros/ ERROR EN LA CALIFICACION
JURIDICA-Tcnica en casacin/ PECULADO POR APROPIACION-Secuestre

1. Aunque el derecho de defensa es un derivado del debido proceso, en sede de

casacin debe observarse, en aras de una formulacin precisa y clara del cargo,
aquella diferenciacin tenindose cuidado en no argir indistintamente el dao a
uno u otro espectro de proteccin, o mejor, confundir como si fuera lo mismo las
falencias de estructura y las de garanta, sin perjuicio de que se presenten casos
en que una misma anomala configure las dos clases de modo simultneo. ...
En la postulacin de la censura el casacionista debe sealar la concrecin del acto
irregular, la indicacin de la forma como ste afect las garantas debidas a los
sujetos procesales, o las bases de la instruccin o el juzgamiento, la explicacin
de la manera como la sentencia de segundo grado pierde cualquier base de
legitimidad, es decir, la incidencia del defecto y, del mismo modo, expone
cules las disposiciones que resultaron infringidas. Tal ejercicio est ausente del
libelo.
2. Para efectos de subrayar la falta de desempeo del asistente tcnico, es carga
del casacionista mencionar cules eran las pruebas que aqul poda haber
solicitado, dejando en claro por qu eran conducentes, pertinentes y eficaces, as
como explicar cmo, de haber sido practicadas, podan enervar la fuerza
persuasiva que los juzgadores le asignaron a los elementos de juicio que s fueron
adosados al proceso y que sirvieron de base a los fallos.
Adems, en punto de la controversia, debe dejar en forma puntual y clara los
aspectos que pudieron ser debatidos o los temas susceptibles de
contrainterrogatorio.
En cuanto a la interposicin de recursos, la simple afirmacin de que se dej de
impugnar las determinaciones fundamentales del proceso, tampoco es indicativa
de dejacin de los deberes o de desempeo descuidado, porque tal postura de
quien tiene a su cargo la defensa de los intereses del reo puede obedecer a muy
diferentes hiptesis, como el temor a que se confirme la determinacin o que el
defensor comparta el criterio judicial.
De otra parte, debe recordarse que la dimensin tcnica del derecho a la defensa
emana de la propia Constitucin, en virtud a que su artculo 29 la garantiza en
todas las fases de la actuacin penal, ya sea que se desarrolle por un abogado de
confianza del imputado o por uno de oficio. Su ejercicio concreto no est sujeto a
formas o ritualidades preestablecidas, sino que responde, imbricado en la garanta
matriz del debido proceso, a una de las maneras como se puede controlar y
oponer- la actividad del estado a travs de su aparato jurisdiccional manifestada
en el proceso, de tal suerte que lo trascendente a la defensa tcnica es que, de un
lado, el operador del correspondiente rgano judicial (fiscal o juez) permita su libre
ejercicio, y de otro, que al menos el desempeo de quien la tiene a cargo permita
deducir que estuvo vigilante a fin de que el asistido no fuese objeto de
arbitrariedades o abusos.
De esa manera, igualmente ha sostenido la Corte en numerosos pronunciamientos
que la idoneidad de la gestin desplegada por el defensor tcnico, de confianza u
oficioso, se mide a partir de las concretas posibilidades que emergen de la
actuacin, porque es a partir de tales condiciones que se puede observar la
coherencia de la actitud observada por el letrado respecto de sus obligaciones. En
ese orden de cosas, tambin se ha entendido que ni la desenfrenada actividad
equivale siempre al ejercicio de una ptima defensa, ni la posicin silente o
expectante es sinnima de dejacin de los deberes inherentes al cargo, porque en
el primer caso puede ocurrir que las peticiones formuladas sin clculo o los
recursos interpuestos de modo temerario lleven a descubrir situaciones que
empeoran la situacin del asistido, o, en el segundo, como tambin lo percibe la
defensora, la actitud callada las puede evitar, lo mismo que puede responder a la
tctica de esperar para que las posibles deficiencias investigativas se cosechen en
pro del sindicado.
3. La omisin evidente de la prueba, cuando sta o el hecho objetivo revelado en
ella, no es tenido en cuenta por el juzgador, lo ignora por completo al adentrarse
en la valoracin del acervo probatorio. Una vez detectada la falencia, al actor le
corresponde tomar el dato fctico que contiene el medio de conviccin excluido y
enfrentarlo con el caudal que s estim el juzgador, con el fin de demostrar que las
premisas edificadas con base en ste no se sostienen ante el embate de la fuerza
persuasiva de aqul.
4. La frmula del juramento no implica asignarle el valor de veracidad a las
expresiones dadas por la persona a quien se le impone; quien declara bajo
juramento queda expuesto a un compromiso de su responsabilidad penal, en caso
de que sus atestaciones no correspondan a la verdad. En la indagatoria, medio de
defensa pero tambin de prueba, el juramento se emplea cuando el sindicado
hace imputaciones a terceros, de modo que se expone a cometer otra conducta
punible si sus afirmaciones son falsas. Empero, si se omite imponerle el juramento
al momento de hacer la imputacin el nico efecto es que en caso de falsedad de
la imputacin no se le pueda procesar por falso testimonio, porque de todos
modos el acto conserva su calidad de medio de prueba.
5. La propuesta del actor hecha bajo el auspicio de la causal 1a, segn la cual con
la sentencia de segunda instancia se quebrant de manera directa el artculo 133
del Decreto 100 de 1980 por aplicacin indebida, lo cual condujo a la inaplicacin
del 358 ibdem, equivoca la va de ataque.
Ntese que de prosperar la censura, la Corte no podra entrar a dictar sentencia
de reemplazo porque la misma no estara en consonancia con el pliego de cargos,
pues aunque significara una situacin favorable para el procesado, la novedosa
imputacin -abuso de confianza- no est comprendida dentro del mismo ttulo y
captulo en el que se halla ubicado el delito por el cual se formul la resolucin de
acusacin -peculado por apropiacin-. Aparece, entonces, que si el actor
consideraba que (...) deba responder por un delito contra el patrimonio econmico
y no por uno contra la administracin pblica, debi enfilar el ataque por los
derroteros de la causal 3 de casacin, la nulidad, para demostrar que al
calificarse la investigacin la fiscala acus por una denominacin jurdica
diferente a la que corresponda a los hechos hasta ese momento establecidos,
porque un desaguisado de esa ndole, como lo tiene reiterado la jurisprudencia,
constituye un quebranto al debido proceso. De esa manera, era carga del
recurrente establecer que por errores en la apreciacin de las pruebas o en la
interpretacin de la ley, el ente investigador err en la seleccin del nomen juris,
ensayando los argumentos demostrativos del error a la manera de la causal 1. 6.
El actor sostiene que en su original redaccin tal precepto exiga la calidad de
empleado oficial en el sujeto activo del delito de peculado, la cual no poda tener
para el momento de los hechos un secuestre, y como la Constitucin de 1991
habla de servidores pblicos en su artculo 123, se cre un vaco jurdico, porque
en este precepto no aparecen los secuestres como servidores pblicos y esta es
una calidad diferente a la de empleado pblico.
En su discurso el demandante no pasa ms all de sostener que el secuestre, por
la poca de los hechos, no era empleado pblico y que tampoco poda ser
considerado como servidor pblico, pero no explica la razn de su aserto. De esa
forma elude considerar que el artculo 63 del Cdigo Penal de 1980, antes de ser
reformado por el 18 de la Ley 190 de 1995, estableca que "Para todos los efectos
de la ley penal son empleados oficiales los funcionarios y empleados pblicos, los
trabajadores oficiales, los miembros de las corporaciones pblicas o de las fuerzas
armadas, y toda otra persona que ejerza cualquier funcin pblica, as sea de
modo transitorio, o estuviere encargada de un servicio pblico". Cabe preguntarse,
entonces, si el secuestre ejerca una funcin pblica, y la respuesta debe ser
afirmativa, porque cumple la misin de vigilar, custodiar y proteger unos bienes
que el estado, a travs de la jurisdiccin, ha sacado de la rbita de posesin
material de sus dueos o tenedores, con el fin de asegurar con los mismos el
cumplimiento de las disposiciones contenidas en el respectivo fallo judicial, y que
para aquellos fines se los ha entregado al secuestre, a quien traslada, adems,
esas especficas e importantes funciones de vigilancia, custodia y proteccin. Es
as, entonces, que para efectos penales, como rezaba el texto del original artculo
63 del derogado Cdigo Penal, al asumir el secuestre su encargo, entraba a
desempear una funcin pblica de manera transitoria, porque por su conducto el
estado realiza la custodia de bienes de particulares afectados con una medida
cautelar de carcter jurisdiccional. Expresado en otras palabras, quedaba dentro
de la categora asimiladora contenida en aquella disposicin, segn la cual
tambin era empleado oficial "toda otra persona que ejerza funcin pblica, as
sea de modo transitorio".
Ahora, puede sostenerse que se produjo un vaco respecto a quines se podan
considerar como servidores pblicos para efectos penales, desde el momento en
que entr en vigencia la Constitucin de 1991 hasta que se promulg la Ley 190
de 1995?
Una respuesta negativa es la ms razonable. Ocurre que la Constitucin tiene
carcter normativo, por ser, de acuerdo con su artculo 4 "norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica,
se aplicarn las disposiciones constitucionales".
De esta manera, si se pensara en que haba incompatibilidad entre los artculos 63
y 133 del Decreto 100 de 1980 con la Carta Poltica porque aludan a empleados
pblicos en lugar de a servidores pblicos la solucin no poda ser la de dejar de
aplicar esas preceptivas, sino la de irrogarles el influjo constitucional, de manera
que por esa fuerza normativa de la Carta, se entiende que desde el momento en
que sta entr en vigor aquellos preceptos tambin empezaron a hacer referencia
a los servidores pblicos, en aras de la coherencia y armona que debe existir
entre la Ley Fundamental y las normas que se le subordinan.
Ahora, si bien es cierto que el inciso final del artculo 123 de la Constitucin difiere
a la ley el establecimiento del "rgimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeen funciones pblicas", al menos en materia penal tal
rgimen preexista, porque, como se sabe, el artculo 63 del Cdigo Penal de 1980
consideraba empleado oficial -a partir del 4 de julio de 1991 servidor pblico- a
"toda otra persona que ejerza funcin pblica, as sea de modo transitorio" y en tal
medida lo sancionaba como autor de peculado cuando en ejercicio de tal funcin
pblica temporal se apropiara, en provecho suyo o de un tercero, "de bienes de
particulares, cuya administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus
funciones", segn el artculo 133 ibdem. Adems, el Ordenamiento Procesal Civil
en su artculo 8, modificado por el 1-1 del Decreto 2.282 de 1989, seala que
"Los cargos de auxiliares de la justicia son oficios pblicos", mientras que el
artculo 683 ibdem establece que "El secuestre tendr la custodia de los bienes
que se le entreguen".
Segn lo anterior, en ningn momento se produjo el vaco legislativo que utiliza el
censor como apoyo del reparo pues ms all de la denominacin, lo
verdaderamente trascendente, y que fue el aspecto que tuvieron en la mira los
juzgadores, es que el procesado desempe una funcin pblica transitoria, la de
secuestre dentro de un proceso ejecutivo, para propender por la debida custodia
de unos bienes embargados y secuestrados en desarrollo de la actividad
jurisdiccional del estado.
MAGISTRADO PONENTE DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
Sentencia Casacin
FECHA : 27/02/2003

ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Tcnica en casacin/

FAVORABILIDAD/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/
PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurdica/ INDICIO-Tcnica para
atacarlo en casacin/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisin

1. El error en la denominacin jurdica se plantea en casacin por la causal

tercera, con la finalidad de que el fallo de reemplazo que deba proferirse, en la
hiptesis de que se case la sentencia impugnada, no sobrevenga incongruente
con la resolucin de acusacin evitando as incurrir en una nueva irregularidad al
quebrantarse el principio de consonancia. Pero, tambin ha reconocido que ese
error en su esencia es de juicio o in iudicando, de manera que a pesar de que se
proponga como nulidad, su desarrollo debe hacerse por la causal primera, en
cualquiera de sus dos modalidades, dependiente del objeto de reparo. As, en
primer lugar, proponiendo las razones por las cuales se considera que la norma
aplicada no era la que corresponda al caso o porque se dej de aplicar la que s
lo regulaba o porque la aplicada no fue interpretada en forma correcta (violacin
directa), o, en segundo, demostrando los errores de apreciacin probatoria en los
que incurri el fallador (violacin indirecta).

Es cierto que el principio de favorabilidad puede derivarse de una pena ms

benigna, de la modificacin de los elementos de la descripcin de la conducta
punible, o en ciertos casos de la concurrencia de las dos hiptesis.
3. En orden a establecer si al libelista le asiste razn, en estos dos argumentos,
cuando el proceso de ejecucin de conductas punibles contra la administracin
pblica como la que aqu se trata, exigen una serie de comportamientos todos
destinados a la apropiacin de dineros pblicos, no es menester que la persona
vinculada institucionalmente realice todas las acciones que supone la ejecucin
del delito, sino que basta, para ser autor, poner al servicio del presupuesto fctico
la vinculacin institucional y la disponibilidad jurdica sobre el bien,
independientemente del aporte material en el proceso de consumacin. Esta
problemtica no es novedosa y de ella se ha ocupado la Sala en diferente
pronunciamientos, como bien lo precisa el representante del Ministerio Pblico,
antecedentes que se incorporan a esta decisin, en orden de la claridad y para
responder los reparos propuestos por el actor, as:
Referente al carcter complejo de la disponibilidad jurdica y material del bien y la
no necesaria presencia del servidor pblico en todo el acontecer tpico, la Corte
precis:
"As lo ha entendido la Sala, cuando en providencia de mayo 18 de 1999, con
ponencia del Magistrado Jorge Crdoba Poveda, se consider tipificado el delito
previsto en el artculo 133 del Cdigo Penal, comprendindose que la apropiacin
se ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurdica de los auxilios, as el despojo
o apoderamiento fsico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que
aqul puede ocurrir desde la misma gestin del aporte y ste incluso en la poca
en que el procesado no ostenta la condicin o calidad de la que se vali para
ejecutar la ilcita apropiacin, pues puesta en marcha la causalidad hacia la
obtencin de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece
derelievancia para su completa exteriorizacin."*
Al ocuparse de la situacin de los diputados respecto de los auxilios, entonces
permitidos por la Constitucin Poltica, lo que sucedi tambin en este asunto, la
Sala reiter la posicin anterior, al expresar:
"En tal orden de cosas peregrina resulta la tesis del censor, para desligar al
procesado de esa relacin de disponibilidad jurdica con los dineros, puesto que, al
igual que suceda con los Congresistas, los diputados entraban a administrar los
recursos pblicos, incluso desde el momento en que participaban en la creacin
de las partidas presupuestales para la posterior asignacin de auxilios, los cuales,
ya como gestores, procedan a distribuir a su arbitrio, sin que en este caso se
cumpliera la finalidad de utilidad social para la que se decretaron, en la medida en
que se apropi en provecho propio y de terceros de los bienes del estado que
entr a administrar, de suerte que se satisface el ingrediente normativo del tipo
penal contemplado en el artculo 133 del Cdigo Penal de 1980."** Lo que interesa
entonces es que en el manejo y administracin de los bienes pblicos se involucra
una compleja actividad en donde se combinan no slo la disponibilidad material
como parece entenderlo el libelista, sino la jurdica.
...
Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de
los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la
calidad de servidor pblico, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero
y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autora que le fuera imputada en
las instancias frente al delito de peculado por apropiacin, en la medida que la
gestin del auxilio, la incorporacin al presupuesto y la competencia del diputado
de ser la nica persona que poda sealar a los beneficiarios, la cumpli cuando
funga como Diputado y as con la finalidad de lograr la apropiacin que
previamente se haba propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los
dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el
trmite anterior realizado en virtud de su carcter de servidor pblico que
intervena de manera especfica en la ordenacin del gasto.
...
No resulta procedente negar la facultad de disposicin jurdica del diputado sobre
los bienes, toda vez que de acuerdo con la Constitucin Poltica de 1886, vigente
para el momento de los hechos, tales funcionarios eran representantes de la
sociedad, de eleccin popular y en tal condicin, bajo un criterio de estricta
vocacin de servicio, escogan qu personas requeran de tales ayudas. De
manera que constituye una infidelidad con la gestin constitucional encomendada,
y con la administracin pblica, apropiarse de dineros que tienen un ingrediente
social. Ese poder decisorio sobre los dineros, constituye lo que la Sala ha
entendido como una "forma concreta de participar en la ordenacin del gasto."***
4. Cuando se pretende atacar en casacin la prueba indiciaria, es deber del actor
precisar si el yerro se cometi respecto del hecho indicador, la inferencia lgica o
de la forma en que se relaciona con los restantes medios de prueba. Si se opta
por el primer estadio de la prueba indiciaria, le corresponde sealar, en relacin
con las pruebas con las que se tuvo por demostrado, si se est ante un error de
hecho o de derecho y la modalidad (de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o
conviccin). Si lo que se ataca es la deduccin lgica, el demandante, previa
aceptacin de la forma como se comprob el hecho indicador, debe demostrar que
se incurri en un falso racicionio porque se atent contra las leyes de la ciencia, la
lgica o la experiencia.
5. Los errores de hecho por falso juicio de existencia por omisin en la apreciacin
probatoria, se presentan cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que obra
materialmente en el proceso y es trascendente en la definicin del asunto, de
manera que si el medio de conviccin ha sido de alguna manera apreciado o
analizado por el juzgador en la sentencia, podr afirmarse que al hacerlo incurri
en falsos juicio de legalidad, conviccin, identidad o raciocinio, segn el caso, pero
nunca en errores de existencia por omisin. ---------------------------
* Providencia de 23 de mayo de 2001, rad. 9742, M. P. Carlos Augusto Glvez
Argote.
** Sent. Cas. 14/02/02, rad. 12.265, M. P. Jorge Anbal Gmez Gallego.
*** Auto de 14 de junio de 1996, M. P. Ricardo Calvete Rangel.
MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Sentencia Casacin
FECHA : 09/05/2003

6. RELACION CON LA JUSTICIA PENAL MILITAR

5979 - PECULADO/ HURTO MILITAR/ CONDENA DE EJECUCION

CONDICIONAL/ CONSULTA
La nota que sustancialmente diferencia los delitos de peculado por apropiacin y
hurto militar, estriba en la relacin entre sujeto agente y el objeto material del
Hecho .La consagracin del subrogado penal de la condena de ejecucin
condicional no es modo alguno una norma de mero rito, ya que consagra
claramente un derecho, an cuando condicionado a los presupuestos sealados
en la ley, con incidencias por dems trascendentales, pues se trata nada menos
que de no ejecutar la sentencia .

El grado jurisdiccional de la consulta es de arraigo constitucional como garanta de

la efectividad del principio de legalidad de las decisiones judiciales que de ninguna
manera podra ser enervada por la voluntad de una de las partes as sea sta el
procesado.
MAGISTRADO PONENTE DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA
Sentencia de Casacin

6461 - JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia/ PECULADO/ RECURRENTE/

CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL/ REVOCATORIA
La justicia Penal Militar no pierde su competencia para juzgar a un miembro de la
fuerza pblica en servicio activo as se trate de hurto, abuso de confianza, o
cualquier otro delito cometido en relacin con el mismo servicio.

Los elementos pertenecientes a los comisionistas, Fondos Rotatorios, tiendas de

soldados entidades o establecimientos en que tenga parte el Estado, al servicio de
las Fuerzas Armadas, se consideran para efectos del cdigo como pertenecientes
al Estado, luego esos bienes pueden ser objeto de peculado.

El traslado ordeno a los no recurrentes, que tiene la finalidad de dar oportunidad a

estos de coadyuvar u oponerse a la demanda o demandas de casacin que haya
presentado, pero no podr agregar cargos ni tratar de aprovechar el traslado para
adicionar una impugnacin, ya que esa facultad esta reservada a los recurrentes.

La revocatoria de la pena de ejecucin condicional no es violatoria del artculo 31

de la Constitucin, ya que la sentencia de primera instancia era consultable.
MAGISTRADO PONENTE DR. RICARDO CALVETE RANGEL
Sentencia de Casacin
FECHA: 04/11/1992

7. COMPLICIDAD

3545 - PECULADO/ COMPLICIDAD-En el tipo penal de sujeto cualificado

En el delito de peculado es autor quien tenga la calidad legal, pero las personas
que no estn en esa condicin pueden participar como cmplices.

MAGISTRADO PONENTE DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Sentencia Casacin
FECHA: 28/04/1992

7607 - COMPLICIDAD/ CASACION OFICIOSA/ LEGALIDAD DE LA PENA

1.) Recurdese que en nuestro sistema penal la complicidad asume un lugar
accesorio que se manifiesta a travs de las diversas formas de ampliacin de los
tipos penales delictivos, y afectan individualmente a quienes la realizan, segn su
naturaleza, grado, eficacia, y las circunstancias materiales y personales presente
en cada caso y para cada uno de los sujetos comprometidos; de esta suerte,
puede perfectamente tener supervivencia una participacin complicita ra con sus
consecuencias punitivas, sin que, incluso, llegue a identificarse al autor de la
conducta favorecida con la participacin accesoria. Lo importante es que el delito
haya existido y el procesado sea cmplice de l.

2.) La legalidad de la pena -y en este concepto se encuentra toda sancin

Accesoria prevista en nuestra legislacin- es uno de los requisitos de la legalidad
del proceso, garanta fundamental de nuestra carta poltica y expresin del Estado
de Derecho, por lo cual debe velar la Corte en cumplimiento del mandato 228 del
C. P. P. mediante la oficiosa casacin parcial de la sentencia impugnada.
MAGISTRADO PONENTE DR. DIDIMO

PRESCRIPCION-Empleado oficial/ SERVIDOR PUBLICO/ PRESCRIPCION-

Servidor pblico/ PRESCRIPCION-Cmplice de servidor pblico/ COMPLICE
1. La nueva codificacin penal* seala de manera expresa el incremento en una
tercera parte del trmino de prescripcin para el delito cometido por un empleado
oficial bien sea que realice la conducta punible o participe en ella.
Dicho incremento punitivo ya no puede hacerse extensivo a los dems sujetos
que, sin tener esa calidad, participen en la realizacin del hecho, como ocurra en
vigencia Cdigo Penal de 1980**, donde se consagraba el aumento en una tercera
parte, pero para el trmino de prescripcin de la accin penal contenido en el
artculo 80 ibdem. Frente a esa situacin, era criterio de la Sala que dicho
increment se extenda a toas las personas que hubieren tomado parte en la
ejecucin del hecho, sin importar si tenan o no dicha calidad.
Frente a la nueva regulacin punitiva, y atendiendo a que el particular (...) fue
condenado como cmplice del delito de concusin de que trata el artculo 140 del
Cdigo penal, modificado por el artculo 21 de la ley 190 de 1995, el cual tiene
prevista una sancin de cuatro (4) a ocho (8) aos, dicho extremo debe ser
reducido en una cuarta parte, segn lo establece el artculo 30 inciso 4 de la Ley
599 de 2000, que determina una rebaja para el interviniente que sin tener las
calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurra en su realizacin, lo cual
arroja un total de seis (6) aos.
Teniendo en cuenta que el trmino de prescripcin se interrumpe con la resolucin
acusatoria debidamente ejecutoriada, a partir del cual comenzara a correr de
nuevo en un tiempo igual a la mitad del sealado en el artculo 86 del actual
Cdigo Penal, que en todo caso no puede ser inferior a cinco (5) aos.
_____________________________
* Artculo 83, inciso 5 de la Ley 599 de 2000: "Al servidor pblico que en el
ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasin de ellos realice una
conducta punible o participe en ella, el trmino de prescripcin se aumentar en
una tercera parte".
**Artculo 82, ley 100 de 1980: "El trmino de prescripcin sealado en el artculo
80 se aumentar en una tercera parte, sin exceder el mximo all fijado, si el delito
fuere cometido dentro del pas por servidor pblico en ejercicio de sus funciones o
de su cargo o con ocasin de ellos.
Artculo 80, ibdem "La accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la
pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningn caso, ser
inferior a cinco (5) aos ni exceder de veinte (20)...".
MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
Auto Casacin
FECHA06/03/2002

8. DELITO POR EXTENSION PERMANENTE E INSTANTANEO

7954 - PECULADO POR EXTENSION/ PECULADO POR APROPIACION

El Banco de Colombia despus de su nacionalizacin qued convertido en una
Sociedad de Economa Mixta del orden nacional, con aportes de capital
mayoritario del Estado (ms del 90 por ciento) y sus trabajadores, a excepcin de
su presidente, continuaron siendo trabajadores del sector privado, por mandato
expreso del Decreto 1482/86, pero sus trabajadores pueden estar incursos en el
delito de peculado por extensin.

Estando penalizadas de idntica manera el peculado por apropiacin y peculado

por extensin fuerza es concluir que si se dicta resolucin de acusacin por uno
de ellos no se atenta contra la garanta del debido proceso, sino que se incurre en
irregularidad meramente nominal del sujeto activo del delito, y en la denominacin
de este, pero sin salirse del mismo Captulo, no genera nulidad, pues puede
hacerse tal modificacin que conserva la imputacin fctica esencial sin que se
afecte el derecho de defensa.
Magistrado Ponente Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA
Sentencia Casacin
FECHA: 16/03/1994

9126 - PECULADO POR EXTENSION. La Sala tiene sentado que lo importante

frente a la posible configuracin del delito, en la modalidad de apropiacin, es la
utilizacin que en ltimas se les d a los auxilios oficiales por parte de sus
destinatarios, y no en el trmite administrativo surtido para la aprobacin y
otorgamiento de los mismos, cuestin sta ltima ms propia de una investigacin
disciplinaria que penal.
Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ
Auto nica Instancia
FECHA: 05/07/1994

9641 - PECULADO POR EXTENSION

El bien jurdico objeto de la tutela penal no solo comprende los deberes de
fidelidad, lealtad, probidad y diligencia en la custodia y administracin de los
bienes que a los servidores pblicos se les confan por razn de sus funciones,
sino tambin los intereses de carcter patrimonial que incumben al Estado.

Tales consideraciones son aplicables al peculado por extensin, a travs del cual
tambin se tutela el patrimonio pblico y subsiste el deber de lealtad y fidelidad por
parte del particular encargado de la administracin o custodia de bienes
relacionados con el Estado, en la forma prevista en el precepto.
Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA
Sentencia Casacin
Fecha: 29/07/1998

PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianza calificado/ ABUSO DE

CONFIANZA CALIFICADO/ FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepcin/
PRESCRIPCION
El Cdigo Penal vigente, Ley 559 de 2000, dej de considerar el peculado por
extensin como un delito autnomo atentatorio contra la administracin pblica,
pues reserv el tipo de peculado nicamente para cuando es cometido por
servidores pblicos; y, en cambio, ubic esa conducta, cuando es cometida por un
particular, en los delitos contra el patrimonio econmico, como circunstancia
agravante del abuso de confianza calificado. Obsrvese:

El artculo 249 del nuevo Cdigo Penal establece:

"Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa
mueble ajena, que se le haya confiado o encargado por un ttulo no traslativo de
dominio, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de diez (10) a Por
su parte, el artculo 250 ibdem establece el tipo de abuso de confianza calificado,
indicando que la pena ser de tres (3) a seis (6) aos, y la multa de treinta (30) a
quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales vigentes, si la conducta se
cometiere:

"3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado

tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier ttulo de ste."
Adems, el artculo 267 de nuevo rgimen penal, que estipula las circunstancias
genricas de agravacin punitiva para los delitos contra el patrimonio, indica que
las penas se aumentarn de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se
cometa:.. "2. Sobre bienes del Estado."
Aunque el abuso de confianza calificado es un delito contra el patrimonio, sin
dificultad se entiende que la conducta es pluriofensiva cuando recae sobre bienes
del Estado.
La exposicin de motivos del nuevo Cdigo Penal (Ley 599 de 2000), contenida en
el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nacin envi al
Presidente del Senado de la Repblica, cuyo texto fue publicado por la Fiscala,
corrobora que el peculado por extensin definido en el artculo 138 del anterior
Cdigo Penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza
calificado:
"Se cre el delito de Abuso de confianza calificado -Art. 243- que adems de
contener las dos circunstancias de agravacin punitiva sealadas en la vigente
normativa para el abuso de confianza, se incluy aquellos comportamientos que
en la actualidad conforman el reato de peculado por extensin, pues sin duda
alguna se trata de un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio
econmico del Estado, sin relacin alguna con la funcin pblica."

"El llamado actualmente peculado por extensin se consagr como un tipo

autnomo denominado abuso de confianza calificado tal como se explic en el
acpite correspondiente."
...
Como la misma conducta, ontolgicamente considerada, fue recogida bajo el
nomen iuris de abuso de confianza calificado, con la circunstancia genrica de
agravacin prevista para cuando la apropiacin afecta bienes del Estado, en los
artculos 250 y 267 del nuevo Cdigo Penal, a esta normatividad debe estarse,
siempre que resultare favorable para la procesada

MAGISTRADO PONENTE DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casacin
FECHA 11/03/2003

9986 - ERROR DE HECHO/ TIPICIDAD

Sabido es, que no pueden invocarse simultneamente los dos sentidos del error
de hecho sobre la misma prueba, pues se excluyen entre s. El falso juicio de
existencia se estructura cuando se omite una prueba presente en el proceso o se
le da patente a una que nunca fue practicada o aportada dentro de l. Por el
contrario, el falso juicio de identidad conlleva en que se apreci una probanza que
se encuentra en la actuacin, pero los hechos que revela fueron distorsionados, o
en que se apreci en contrava de las reglas de la sana crtica.
Lo anterior quiere decir, que al mismo tiempo no se puede analizar una prueba y
omitirla, pues su examen implica el haberla tenido en cuenta; tampoco se puede
pregonar que la evidencia que es fruto del anlisis no existe en el proceso, para
luego sostener que s existe aunque se le distorsion su contenido.
Olvida el recurrente como oportunamente lo recuerda la Delegada, que en
presencia de varios comportamientos tpicos cada cual conserva su independencia
jurdica y probatoria, por manera que al no comprobrsele en uno de ellos autora
o responsabilidad al procesado no se implica necesariamente que tambin haya
de llegarse al mismo resultado respecto de los dems ilcitos.
Magistrado Ponente: Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
Sentencia Casacin
Fecha09/09/1999

9. PECULADO PARA PERSONAS ESPECIALES O EN CONDICIONES

ESPECIALES

10295 - PECULADO POR APROPIACION/ CELEBRACION INDEBIDA DE

CONTRATOS/ ERROR DE HECHO/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD

La Sala entiende que a la aplicacin indebida o inaplicacin de un precepto legal

puede llegarse porque el juzgador malinterpreta su alcance. Pero la determinacin
del sentido de la violacin no puede hacerse depender de las razones que
determinaron el error, muchas veces ni siquiera precisadas en las providencias,
sino del error mismo, es decir, de su concrecin en las equivocadas apreciaciones
jurdicas.
Se equivoca el actor al considerar que el objeto de la conducta descrita en el
artculo 146 del Cdigo Penal est referido exclusivamente a los contratos de
naturaleza estrictamente administrativa, por oposicin a los llamados de derecho
privado de la administracin, dentro de la clasificacin dual que traa el Decreto
222 de 1983, vigente para cuando ocurrieron los hechos.
El tipo penal no hace esa diferenciacin, ni del contenido del elemento normativo
configurante del objeto de la conducta (el contrato) es posible inferirla. El servidor
pblico, en desempeo de sus funciones, no solo celebra contratos de ndole
administrativa, entendidos por tales aquellos que en sus efectos y disputas
litigiosas deben someterse a las normas del derecho administrativo; tambin
suscribe contratos de derecho privado, es decir de ndole civil, comercial o laboral,
no regulados por el derecho administrativo, sino por las respectivas normas de la
especialidad (arts.16 y 17 ibdem).
Como es de elemental obviedad entenderlo, en la celebracin de esta ltima clase
de contratos el servidor pblico debe igualmente lealtad a la administracin, y
tambin en ellos est obligado a cumplir los requisitos que para cada caso la ley
establece. La transparencia, moralidad y eficacia de la actividad contractual estatal
no puede estar referida a solo una modalidad de contratacin, pues tan nocivas
pueden ser las consecuencias de una negociacin amaada en el mbito de lo
estrictamente administrativo, como en el campo del derecho privado, para utilizar
la diferenciacin propuesta por el actor.

Es de precisarse que el actual estatuto de contratacin de la administracin

pblica (ley 80 de 1993) no hace esta distincin, y que los contratos celebrados
por ella, cualquiera sea su naturaleza, conforman una categora nica (criterio de
la naturaleza unitaria de los contratos de la administracin), bajo la denominacin
de contratos estatales, entendindose como tales todos aquellos actos jurdicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades pblicas, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonoma de la voluntad (art.32 ejusdem).
Este mismo estatuto, en sus artculos 57 y 58, introdujo modificaciones al captulo
del Cdigo Penal que trata de la celebracin indebida de contratos (artculos 144,
145 y 146), sin entrar tampoco en el campo de las distinciones, sino con expresa
alusin a las conductas constitutivas de infraccin a las normas de contratacin de
la administracin pblica, dentro de cuyo concepto, como viene de verse, estn
comprendidas las distintas categoras de contratos celebrados por las entidades
estatales.
En sntesis, para la tipificacin de la conducta prevista en el citado artculo 146 del
Cdigo Penal no es necesario que el contrato ilegalmente tramitado pertenezca a
una categora determinada, o est regulado por un rgimen jurdico especfico; lo
que realmente cuenta es que haya sido celebrado por el servidor pblico en
ejercicio de sus funciones, con el propsito de obtener un provecho ilcito para s,
para el contratista o para un tercero, y sin el cumplimiento de sus requisitos
legales esenciales.
La estructura del tipo penal que define el delito no permite diferenciar entre
contratos administrativos entendidos en sentido estricto y los que carecen de esta
connotacin, ni menos pregonar, a partir de una tal categorizacin, que la
previsin normativa opera en relacin con los primeros, con exclusin de los
ltimos.
El error de hecho por falso juicio de identidad derivado de la distorsin del
contenido material de una determinada prueba, es sustancialmente distinto del
que se origina en el establecimiento de su mrito, de naturaleza igualmente
fctica, pero de contenido diverso.
El primero surge cuando el juzgador al apreciar la prueba distorsiona su expresin
fctica ponindola a decir lo que ella materialmente no dice. Es de carcter
objetivo, contemplativo, y su demostracin implica hacer evidente no solo que los
fallos apreciaron la prueba contrariando su materialidad, sino que este desacierto
condujo a una decisin contraria a la ley.
El segundo tiene ocurrencia cuando el fallador, en el proceso de fijar
racionalmente el mrito de la prueba, se aparta caprichosamente de las reglas de
la sana crtica, declarando por este modo unos hechos distintos de los que revela
la verdad procesal. Es de carcter apreciatorio, y su demostracin presupone
acreditar que la apreciacin realizada por los juzgadores se aparta de los
postulados de la lgica, la ciencia o la experiencia, y que de no haberse
presentado, la decisin habra sido sustancialmente distinta.

Al sostener el demandante que los juzgadores de instancia otorgaron a algunas

pruebas un sentido fctico que no corresponde a su contenido, con
desconocimiento de la sana crtica y excediendo su capacidad de demostracin,
refunde antitcnicamente las dos modalidades de error que vienen de ser
analizadas, introduciendo de entrada confusin al planteamiento, lo cual se revela
en lo largo de todo su desarrollo.
La sentencia no es una rueda suelta en el proceso. Su estructura conceptual est
delimitada por el pliego de cargos. El intrprete no puede pretender que el
funcionario judicial asuma en la sentencia la doble funcin de acusador y juzgador.
Por consiguiente, si se pretende una correcta comprensin de la cuestin
debatida, resulta imprescindible interrelacionar estas dos piezas procesales, de
igual manera como se impone vincular en el estudio de una providencia en
concreto, las distintas partes de las cuales est compuesta (fctica, probatoria,
considerativa y resolutiva) en procura de determinar su alcance.

Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casacin
Fecha: 20/08/1998

ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Tcnica en casacin/ PECULADO

POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/ DIPUTADOS-Tienen la calidad de
servidores pblicos/ APROPIACION-Alcance del trmino "apropiacin"/ AUXILIOS
PARLAMENTARIOS/ PECULADO
1. El equvoco en la denominacin jurdica de la conducta, por cuanto implica un
atentado contra el debido proceso, debe plantearse, como lo ha hecho el
impugnante, al amparo de la causal tercera de casacin. Slo por este medio es
posible, cuando se casa el fallo, retrotraer la actuacin al momento de la
calificacin, si el funcionario es competente para reponerla, o del cierre de
investigacin, cuando no lo es, sin violar el principio de congruencia entre la
resolucin acusatoria y la sentencia.
Esto tiene su razn de ser. Si el error se subsanare con base en la causal primera,
la Corte se vera abocada a proferir sentencia de sustitucin. Y, al hacerlo, caera
en un error de mayor entidad del que pretenda remediar: emitira sentencia por un
delito de naturaleza distinta al que fue incluido en el pliego acusatorio. Lo cual, en
forma palmaria, vulnerara el principio de concordancia entre la acusacin y la
sentencia.
Por eso la lgica casacional exige que cuando se discute el error en la
denominacin jurdica de la conducta, prstinamente se formule el cargo al amparo
de la causal tercera y se desarrolle con absoluta precisin y nitidez de acuerdo
con las pautas tcnicas de una de las dos vertientes de la causal primera.
Al emprender la demostracin del yerro por esta va, el recurrente debe partir de
delimitar la forma del quebrantamiento de la ley sustancial. Si selecciona la forma
de violacin directa, ha de precisar, sin discutir los hechos ni la forma como los
declar probados el sentenciador, si la trasgresin se produjo por falta de
aplicacin, por aplicacin indebida al seleccionar la norma dentro de un mismo
captulo del Cdigo Penal, o al interpretarla errneamente por otorgarle un mayor
o menor alcance del que tiene sealado.
Si se inclina por la forma de violacin indirecta, ha de sealar la naturaleza del
yerro cometido, el falso juicio que lo determin, las pruebas afectadas y su
trascendencia en las conclusiones del fallo.

En este cargo, el impugnante no discute la ley aplicable al caso -exclusin

evidente de la norma aplicable, error de seleccin dentro del mismo captulo del
Cdigo Penal o interpretacin errnea del precepto de derecho-, evento en el cual
lo adecuado era desarrollar la censura por la va de la violacin directa de la ley
sustancial. Lo que cuestiona el censor es la denominacin genrica del tipo
objetivo. Sostiene, con fundamento en los hechos probados, que su defendido no
debi haber sido acusado y condenado por el delito de peculado por apropiacin
sino por prevaricato. Por tanto, dado que los delitos de peculado por apropiacin
(artculo 133 del Cdigo Penal de 1980) y prevaricato (artculo 149 del mismo
estatuto) se hallan en captulos diferentes del estatuto punitivo, la va correcta para
fundamentar la censura era la violacin indirecta de la ley sustantiva.
2. La conducta encuadra perfectamente dentro de los componentes del tipo penal
denominado peculado por apropiacin. Al procesado, en su condicin de diputado,
se le haban discernido las facultades de gestor y representante legal del Fondo
Aquitania. En el desarrollo de sus funciones, gozaba de atribuciones para sealar
las personas a quienes se deba beneficiar, dentro de las pautas sealadas por el
Icetex, con los auxilios oficiales.
Esa potestad distributiva de los aportes, se derivaba de su participacin en el
proceso de creacin, decreto y ordenacin de ese rubro del gasto pblico. Dentro
de la secuencia de operaciones propias del manejo general de los bienes
estatales, sus actuaciones como gestor, representante legal y determinador de los
adjudicatarios de los auxilios, correspondan a las de un co-administrador de esos
fondos.
Si el poder de seleccionar los destinatarios de estos dineros fue ejercido en
beneficio propio o de terceros, como lo consider el Tribunal, tal conducta, sobre
la base de ese supuesto, rene los elementos del tipo penal contemplado en el
artculo 133 del Cdigo Penal de 1980.
3. De acuerdo con el artculo 133 del Cdigo Penal de 1980, autor de peculado es
el empleado oficial. Y segn el artculo 63 del mismo estatuto, para todos los
efectos de la ley penal, son empleados oficiales los trabajadores oficiales, los
funcionarios pblicos, los empleados pblicos, los miembros de las corporaciones
pblicas y de las fuerzas armadas, as como, entre otras, toda persona que ejerza
cualquier funcin pblica. Coinciden pues, norma especial y norma general.
Un diputado, entonces, por ser integrante de una corporacin pblica -a ms de
cumplir una funcin pblica-, frente a la ley penal es un empleado oficial. Podra
decirse, as, que un diputado, aparte de que sea trabajador oficial, funcionario
pblico o empleado pblico, puede ser autor de peculado, porque conforme con el
artculo 63 del Cdigo Penal de 1980, los componentes de las corporaciones
pblicas son empleados oficiales. Y el artculo 133 del Cdigo Penal, reptese,
tiene como sujeto activo al empleado oficial. La forma de vinculacin del servidor
al Estado -empleado pblico, trabajador oficial, etc.-, entonces, sera irrelevante,
pues que, en concreto, para la ley penal un miembro de corporacin pblica es
empleado oficial.

b. Evidentemente, el artculo 299 original de la Constitucin Poltica expresaba en

su inciso 3. que "Los diputados no tendrn la calidad de funcionarios pblicos".
Pero ello no contrara las normas penales atrs citadas porque, se insiste, la
cualificacin del diputado en materia de peculado no deviene porque, strictu
sensu, sea o no funcionario pblico, sino porque de cara a la ley penal los
conformantes de las corporaciones pblicas son empleados oficiales, con el
alcance que le da la normatividad penal y no la civil, laboral o administrativa.
c. El artculo 299 de la Constitucin, con la reforma introducida con el Acto
Legislativo No. 01 de 1996, afirmaba que los diputados "tendrn la calidad de
servidores pblicos". Pero, tal como se desprende de la exposicin de motivos y
de los debates impartidos al proyecto de Acto Legislativo en las Cmaras
Legislativas, su finalidad era esencialmente administrativa, laboral y organizativa.
De la revisin del material correspondiente resultan los objetivos. Vase:
Uno. Considerar a los diputados como servidores pblicos "para que puedan
recibir salario por su trabajo, aunque limitado a las pocas de sesiones, con sus
correspondientes prestaciones".
Dos. Simultanear las responsabilidades de los diputados con "un sistema de
remuneracin, prestacional y de seguridad social, que signifique la aplicacin
concreta de los principios de proteccin al trabajo y de igualdad de las personas
ante la ley, sobre los que se inspira y justifica, en buena parte, el propio texto
constitucional".
Tres. "En el caso concreto de los diputados se les discrimina en la norma
constitucional vigente al negrseles las consecuencias laborales deducidas de la
condicin de servidores pblicos sindolos y al disponrseles la aplicacin de
inhabilidades e incompatibilidades propios de otros funcionarios pblicos, sin
gozar a cambio de las mismas prerrogativas y derechos de aquellos".
Cuatro. Para los diputados, "Se propone el otorgamiento de calidad de servidores
pblicos a fin de mantener el equilibrio con lo vigente en la normatividad" (Cfr.
Gacetas del Congreso Nos. 76 -8 de mayo de 1995-, 337 -19 de octubre de 1995-,
375 -3 de noviembre de 1995- y 424 -24 de noviembre de 1995-).
Se quiso, entonces, darles la denominacin de servidores pblicos, para utilizar la
terminologa de la nueva Constitucin y para que pudieran acceder a los salarios,
prestaciones y dems ventajas laborales posedas por aquellos trabajadores
oficiales, empleados oficiales y, en general, servidores pblicos. Ningn tema
relacionado con la responsabilidad "penal" fue tocado, ni siquiera mencionado. Y
en parte alguna se hizo referencia a que con la reforma dejaran de ser miembros
de las corporaciones pblicas y, menos, para efectos penales.

d. A la letra o gramtica, los artculos 123 y 299 de la Constitucin Poltica de

1991, no son antinmicos, ni requieren de esfuerzos fuera de lo comn para
interpretarlos. En el primero de esos preceptos, se consagra el gnero de los
servidores pblicos. El siguiente es el texto de la parte pertinente de esa
disposicin: "Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas,
los empleados y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios" (La negrilla no corresponde al
texto). La segunda de esas normas -el artculo 299 original-, estableca que "Los
diputados no tendrn la calidad de funcionarios pblicos".
A las primeras de cambio, una lectura ligera de estos textos podra llevar a pensar
que son contradictorios.
Un examen cuidadoso, sin embargo, despejara la duda. La regla general
establecera que los miembros de las corporaciones pblicas -los diputados, entre
ellos-, los empleados y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios, seran servidores pblicos
(artculo 123 de la Constitucin Poltica). Lo que dispondra el artculo 299
(original) de la Constitucin Poltica de 1991, entonces, no sera que los diputados
no estuvieran incluidos dentro del gnero de los servidores pblicos, sino que
dentro de ese gnero, su especie no sera la de funcionarios o empleados
pblicos. Seran, simple y llanamente, servidores pblicos.
4. El peculado que se acredita al diputado se presenta cuando el autor se apropia
de bienes "en provecho propio o de terceros". Sobre esta parte del tipo, es obvio
que basta el nimo de seor y dueo materializado, con el propsito de que se
obtenga provecho para el sujeto activo o para otro, aparte de que la finalidad sea
sana o insana, debida o indebida. Lo relevante es, hasta aqu, que el autor se
"apropie", acte como dueo, con el objetivo de favorecer.
5. La Sala ha sostenido, con base en lo dispuesto en el artculo 5 transitorio de la
Ley 5 de 1992, que si los auxilios se gestionaron antes de la vigencia de la
Constitucin Poltica de 1991 y se pagaron despus de que entr a regir, tal
conducta no comporta ilicitud. Y tambin ha dicho lo siguiente:
"En tratndose de los auxilios educativos autorizados por el artculo 76, ordinal 20,
de la Constitucin Poltica de 1886, los aportes o saldos de los fondos educativos
creados por parlamentarios en el ICETEX, estarn depositados en este instituto
hasta cuando su creador los hubiere adjudicado, lo cual indica, que para estos
casos, por considerarse una excepcin, no se aplica la norma general contenida
en el mismo cuerpo legal, que seala que dichos aportes deban gastarse o
comprometerse antes del 31 de diciembre de 1990". (Auto del 10 de abril de 1997,
M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll, radicacin nmero 9357).

De ah se desprende que, en esas condiciones, el gestor poda asignar los auxilios

en cualquier tiempo.
MAGISTRADO PONENTE DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Sentencia Casacin
FECHA : 20/02/2003
DECISION : No casa

ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Tcnica en casacin/

FAVORABILIDAD/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/
PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurdica/ INDICIO-Tcnica para
atacarlo en casacin/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisin

1. El error en la denominacin jurdica se plantea en casacin por la causal

tercera, con la finalidad de que el fallo de reemplazo que deba proferirse, en la
hiptesis de que se case la sentencia impugnada, no sobrevenga incongruente
con la resolucin de acusacin evitando as incurrir en una nueva irregularidad al
quebrantarse el principio de consonancia. Pero, tambin ha reconocido que ese
error en su esencia es de juicio o in iudicando, de manera que a pesar de que se
proponga como nulidad, su desarrollo debe hacerse por la causal primera, en
cualquiera de sus dos modalidades, dependiente del objeto de reparo. As, en
primer lugar, proponiendo las razones por las cuales se considera que la norma
aplicada no era la que corresponda al caso o porque se dej de aplicar la que s
lo regulaba o porque la aplicada no fue interpretada en forma correcta (violacin
directa), o, en segundo, demostrando los errores de apreciacin probatoria en los
que incurri el fallador (violacin indirecta).
2. Es cierto que el principio de favorabilidad puede derivarse de una pena ms
benigna, de la modificacin de los elementos de la descripcin de la conducta
punible, o en ciertos casos de la concurrencia de las dos hiptesis.
3. En orden a establecer si al libelista le asiste razn, en estos dos argumentos,
cuando el proceso de ejecucin de conductas punibles contra la administracin
pblica como la que aqu se trata, exigen una serie de comportamientos todos
destinados a la apropiacin de dineros pblicos, no es menester que la persona
vinculada institucionalmente realice todas las acciones que supone la ejecucin
del delito, sino que basta, para ser autor, poner al servicio del presupuesto fctico
la vinculacin institucional y la disponibilidad jurdica sobre el bien,
independientemente del aporte material en el proceso de consumacin.
Esta problemtica no es novedosa y de ella se ha ocupado la Sala en diferente
pronunciamientos, como bien lo precisa el representante del Ministerio Pblico,
antecedentes que se incorporan a esta decisin, en orden de la claridad y para
responder los reparos propuestos por el actor, as:
Referente al carcter complejo de la disponibilidad jurdica y material del bien y la
no necesaria presencia del servidor pblico en todo el acontecer tpico, la Corte
precis:
"As lo ha entendido la Sala, cuando en providencia de mayo 18 de 1999, con
ponencia del Magistrado Jorge Crdoba Poveda, se consider tipificado el delito
previsto en el artculo 133 del Cdigo Penal, comprendindose que la apropiacin
se ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurdica de los auxilios, as el despojo
o apoderamiento fsico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que
aqul puede ocurrir desde la misma gestin del aporte y ste incluso en la poca
en que el procesado no ostenta la condicin o calidad de la que se vali para
ejecutar la ilcita apropiacin, pues puesta en marcha la causalidad hacia la
obtencin de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de
relievancia para su completa exteriorizacin."*
Al ocuparse de la situacin de los diputados respecto de los auxilios, entonces
permitidos por la Constitucin Poltica, lo que sucedi tambin en este asunto, la
Sala reiter la posicin anterior, al expresar:
"En tal orden de cosas peregrina resulta la tesis del censor, para desligar al
procesado de esa relacin de disponibilidad jurdica con los dineros, puesto que, al
igual que suceda con los Congresistas, los diputados entraban a administrar los
recursos pblicos, incluso desde el momento en que participaban en la creacin
de las partidas presupuestales para la posterior asignacin de auxilios, los cuales,
ya como gestores, procedan a distribuir a su arbitrio, sin que en este caso se
cumpliera la finalidad de utilidad social para la que se decretaron, en la medida en
que se apropi en provecho propio y de terceros de los bienes del estado que
entr a administrar, de suerte que se satisface el ingrediente normativo del tipo
penal contemplado en el artculo 133 del Cdigo Penal de 1980."** Lo que interesa
entonces es que en el manejo y administracin de los bienes pblicos se involucra
una compleja actividad en donde se combinan no slo la disponibilidad material
como parece entenderlo el libelista, sino la jurdica.
...
Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de
los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la
calidad de servidor pblico, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero
y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autora que le fuera imputada en
las instancias frente al delito de peculado por apropiacin, en la medida que la
gestin del auxilio, la incorporacin al presupuesto y la competencia del diputado
de ser la nica persona que poda sealar a los beneficiarios, la cumpli cuando
funga como Diputado y as con la finalidad de lograr la apropiacin que
previamente se haba propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los
dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el
trmite anterior realizado en virtud de su carcter de servidor pblico que
intervena de manera especfica en la ordenacin del gasto.
...
No resulta procedente negar la facultad de disposicin jurdica del diputado sobre
los bienes, toda vez que de acuerdo con la Constitucin Poltica de 1886, vigente
para el momento de los hechos, tales funcionarios eran representantes de la
sociedad, de eleccin popular y en tal condicin, bajo un criterio de estricta
vocacin de servicio, escogan qu personas requeran de tales ayudas. De
manera que constituye una infidelidad con la gestin constitucional encomendada,
y con la administracin pblica, apropiarse de dineros que tienen un ingrediente
social. Ese poder decisorio sobre los dineros, constituye lo que la Sala ha
entendido como una "forma concreta de participar en la ordenacin del gasto."***
4. Cuando se pretende atacar en casacin la prueba indiciaria, es deber del actor
precisar si el yerro se cometi respecto del hecho indicador, la inferencia lgica o
de la forma en que se relaciona con los restantes medios de prueba. Si se opta
por el primer estadio de la prueba indiciaria, le corresponde sealar, en relacin
con las pruebas con las que se tuvo por demostrado, si se est ante un error de
hecho o de derecho y la modalidad (de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o
conviccin). Si lo que se ataca es la deduccin lgica, el demandante, previa
aceptacin de la forma como se comprob el hecho indicador, debe demostrar que
se incurri en un falso racicionio porque se atent contra las leyes de la ciencia, la
lgica o la experiencia.
5. Los errores de hecho por falso juicio de existencia por omisin en la apreciacin
probatoria, se presentan cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que obra
materialmente en el proceso y es trascendente en la definicin del asunto, de
manera que si el medio de conviccin ha sido de alguna manera apreciado o
analizado por el juzgador en la sentencia, podr afirmarse que al hacerlo incurri
en falsos juicio de legalidad, conviccin, identidad o raciocinio, segn el caso, pero
nunca en errores de existencia por omisin ---------------------------
* Providencia de 23 de mayo de 2001, rad. 9742, M. P. Carlos Augusto Glvez
Argote.
** Sent. Cas. 14/02/02, rad. 12.265, M. P. Jorge Anbal Gmez Gallego.
*** Auto de 14 de junio de 1996, M. P. Ricardo Calvete Rangel.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casacin
FECHA : 09/05/2003

10. ACUMULACION Y EXCARCELACION

10224 - EXCARCELACION
Al concebirse en la legislacin procesal penal colombiana la excarcelacin como
un derecho y no como un simple beneficio de concesin graciosa, obliga al
funcionario judicial tanto atender su reconocimiento con fundamento en una
solicitud expresa de parte interesada, como su oficiosa concesin, siempre que
encuentre que la situacin del agraciado encuadra dentro de alguna de las
causales que la ley seala para hacerla efectiva, salvo, claro est, que en el
concreto caso esa libertad est condicionada o restringida en su otorgamiento a
una particular y privativa autoridad y momento que la misma normatividad seale,
tal cual sucede, por va de ejemplo, con la causal 8a. del artculo 415 del Cdigo
de Procedimiento Penal, que solo hace procedente el derecho si el reintegro en el
peculado se verifica antes del fallo de primera instancia y no despus.
Bajo aquella causal (numeral 4o. artculo 415 C. de PP.) se materializa un
condicionamiento que no le permite al funcionario automatizar la orden de
excarcelacin, pues es de su cargo consultar si haba mediado en el
comportamiento del procesado o de su defensor alguna causa dilatoria incidente
en el desconocimiento de los trminos, porque en tal caso la libertad se hara
improcedente (inciso del numeral 4o., artculo 415 del C. de PP.)
MAGISTRADO PONENTE: DR.JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
nica Instancia
FECHA: 30/05/1996

9229 - LIBERTAD PROVISIONAL/ REINTEGRO DE LO APROPIADO/ CAUCION

El artculo 415 del C. de P. P., en su numeral 8, consagra el derecho a la libertad
caucionada "en los eventos del inciso 1 del artculo 139 del Cdigo Penal,
siempre que la cesacin del mal uso, la reparacin del dao o el reintegro de lo
apropiado, perdido o extraviado, o su valor y la indemnizacin de perjuicios
causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia.".
Reintegrar, en trminos de la Real Academia de la Lengua Castellana, significa
"restituir o satisfacer ntegramente una cosa", que para los efectos previstos por la
ley penal (Art. 139 C. P. y 415 num. 8 C. de P. P.), no puede tener significacin
distinta que el depsito, para el caso a rdenes de la Sala de Casacin Penal de la
Corte Suprema de Justicia, de los bienes (dinero) constitutivos del objeto material
del punible (peculado por apropiacin, Art. 133 C. P.) imputado al procesado en el
auto que defini su situacin jurdica con medida de aseguramiento de detencin
domiciliaria.
Figura jurdica completamente distinta a la de constitucin de cauciones, "para
garantizar el pago del crdito y las costas", evitar el decreto de medidas cautelares
sobre los bienes del demandado o procurar su levantamiento en los trminos y
para los fines consagrados por el artculo 519 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Mal podra alegarse aplicacin de esta norma por integracin, para una situacin
penal bien diferente, que frente a una verdadera devolucin del objeto material e
indemnizacin eventual permitira la excarcelacin solicitada por el procesado, que
en tal virtud le ser negada por la Sala.
MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA
nica Instancia
FECHA24/10/1996
13450 - LIBERTAD PROVISIONAL/ REINTEGRO DE LO APROPIADO/
COMPETENCIA
Las causales 7 y 8 de excarcelacin previstas en la norma mencionada operan
antes del proferimiento del fallo de primera instancia. Pero una vez procede el
juzgador a dictarlo, el reintegro de lo apropiado o su valor y el pago de la
indemnizacin por los perjuicios causados, siempre y cuando se hayan realizado
con anterioridad, operan frente a la tasacin de la pena a imponer pero en ningn
momento como factor determinante para el examen de una eventual liberacin
provisional. Si la cantidad de pena lo permite, la circunstancia igualmente puede
jugar como parte de los elementos fundantes para la concesin de la condena de
ejecucin condicional, pero no hay lugar ni en el fallo condenatorio ni con
posterioridad a la aplicacin de esas causales.
Es impropia, adems, la invocacin por parte del procesado del numeral 7 (o del
8) del artculo 415 del Cdigo de Procedimiento Penal, porque la Sala ha
sostenido que en trmite de casacin la nica causal de libertad provisional
pertinente de ser planteada es la 2, an por la va del artculo 72 del Cdigo
Penal.
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar
Casacin -Libertad-
Fecha: 20/01/1998

13259 - LIBERTAD PROVISIONAL-Peculado por apropiacin/ ALTERNATIVIDAD

PENAL
El delito por el cual fue condenado en las sentencias de instancia, proferidas por el
Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja y el Tribunal Superior de esa misma
ciudad, es el de peculado por apropiacin (artculo 133 del Cdigo Penal
modificado por la Ley 190 de 1.995), el cual se encuentra exceptuado por la citada
disposicin del beneficio que impetra.
En efecto, viene reiterando esta Corporacin (verbi gracia, autos del 20 y 28 de
enero de 1.998) que cuando la norma dice: " los delitos previstos en la ley 190
de 1.995", como excepcin a la viabilidad en la aplicacin del beneficio
contemplado en la ley 415, lo hace para referirse al catlogo de delitos
contemplados en la normatividad que se cita, sin importar la fecha en que
acontecieron los hechos por los que se conden.
En otras palabras, se trata de una mera referencia normativa, tendiente a evitar
una innecesaria enumeracin, esto es, en vez de decir "quedan exceptuados el
peculado, la concusin, el trfico de influencias, etc.", simplemente dijo: "los
delitos previstos en la ley 190 de 1995".
En consecuencia, la forma utilizada es meramente enunciativa, es una orden
perentoria que no plantea ningn conflicto de leyes en el tiempo.
Es decir, en tratndose de tal reato, no procede la libertad provisional con
fundamento en el descuento de las tres quintas partes de la condena, razn por la
cual, indistintamente del cumplimiento o no de este quantum, se debe negar la
solicitud.
Magistrado Ponente: Dr. Jorge E. Crdoba Poveda
Casacin -Libertad-
Fecha: 30/04/1998

13969 - LIBERTAD PROVISIONAL/ PENA-Se tiene en cuenta la impuesta por el

Tribunal
Con relacin a la ltima hiptesis planteada por la libelista, la cual no fue materia
de discusin ni de debate en la decisin que se recurre, debe advertrsele que en
virtud de la distribucin de funciones judiciales y del esquema de nuestro sistema
procesal penal, la sentencia de primera instancia fue revocada por la de segunda,
la que se encuentra amparada por la doble presuncin de acierto y legalidad, que
solamente se desvirtuara de resultar prspero el recurso extraordinario de
casacin.
Por consiguiente, ante dicha jerarquizacin y estructura, la pena sealada en la
sentencia del Tribunal, como juez de segunda instancia, es la que se debe tomar
en cuenta para efecto de los cmputos de que trata el numeral segundo del
artculo 415 idem y no la fijada en la decisin de primer grado.
Tampoco puede hablarse de "favorabilidad", como lo pretende la peticionaria,
pues tal principio solo es aplicable en el caso de trnsito legislativo.

Magistrado Ponente: Dr. Jorge E. Crdoba Poveda

Casacin Libertad Fecha: 17/06/1998

16385 - LIBERTAD PROVISIONAL-Causal quinta: Dilaciones injustificadas-

Criterios de razonabilidad para su determinacin
La Sala en decisin reciente expres lo siguiente sobre el fundamento de la causal
y el alcance de la excepcin
"Vale la pena una ltima consideracin. Lo prevalente es que el Estado
administrador de justicia no haya dejado el proceso abandonado a su propia
suerte ni haya expuesto a irrazonable prolongacin de la privacin de la libertad al
acusado.
"El acceso oportuno a la administracin de justicia y la proteccin de la libertad
frente a las dilaciones injustificadas se desdobla en diversas consideraciones tanto
objetivas como subjetivas a las que debe acudir el Juez en cada caso concreto
confrontando y aplicando criterios de razonabilidad tales como la extensin
temporal del periodo o periodos de interrupcin del trmite procesal, la apreciacin
axiolgica del motivo, que va desde la malicia hasta la falta de diligencia o la
imprudencia, el cumplimiento de las cargas probatorias respecto del carcter
grave o irresistible de una peticin de aplazamiento, o las condiciones que den a
un particular evento una connotacin especial.
"Tambin habr de considerarse cmo un aplazamiento injustificado repercute en
toda la planificacin preordenada por los Juzgados, introduce distractivos en la
gestin y origina una distorsin en cadena que a veces se convierte en causa
futura de sucesivos retardos. Y que en otras oportunidades no desvincula a la
judicatura del cumplimiento de sus deberes de direccin y ordenacin del proceso.
"Por eso el anlisis sobre la trascendencia de la causa atribuible al procesado o al
defensor no es vlido llevarlo a cabo como si cada aplazamiento fuere un episodio
descontextualizado suficientemente explicativo en si mismo de cualquier retardo,
menos an como si una conducta negligente del defensor o del procesado
autoricen a paralizar la actuacin.
Ese es el norte que rige la apreciacin de la causal de excarcelacin y de sus
excepciones y de l no se puede apartar la autoridad judicial". (Segunda Instancia,
marzo 21 de 2000).

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

nica instancia

LIBERTAD PROVISIONAL-Peculado por apropiacin/ REPARACION DEL DAO/

DETENCION PREVENTIVA-Sustitucin por la domiciliaria/ PECULADO POR
APROPIACION
1. Seala el artculo 368-8 del Cdigo de Procedimiento Penal que el sindicado
dentro de un proceso por el delito de peculado tiene derecho a la libertad
provisional garantizada mediante caucin prendaria, "siempre que la cesacin del
mal uso, la reparacin del dao o el reintegro de lo apropiado, perdido o
extraviado, o su valor, y la indemnizacin de los perjuicios causados, se haga
antes de que se dicte sentencia de primera instancia".
Tres son las condiciones que establece ese precepto para que el sindicado
acceda al derecho de la libertad provisional, concretamente frente a la especie de
peculado que se le imputa: a) que se reintegre lo apropiado; b) que se indemnice
los perjuicios causados, y c) que estos dos actos posdelictuales se concreten
antes de que se profiera sentencia de primera instancia.

2. La medida detentiva que le impuso el Fiscal General de la Nacin al procesado

mediante la resolucin del 20 de octubre de 1999, adems del delito de peculado
por apropiacin, comprendi, como ya se dijo, los de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales esenciales, y falsedad ideolgica en documento pblico.
El hecho de que cada uno de estos ltimos delitos tenga previsto un mnimo de
prisin de 4 aos, con lo que en apariencia se cumplira el factor temporal a que
se refiere el citado artculo 38 del Cdigo Penal (pena mnima legal de 5 aos de
prisin o menos), no significa que se allane el camino para la pretendida
sustitucin, porque la medida detentiva pervive tambin respecto del delito de
peculado por apropiacin, cuyo mnimo de prisin es de 6 aos, es decir, no
cabra sustituir la detencin intramuros por la domiciliaria en este ltimo evento,
salvo que, hipotticamente, se desvirten los supuestos fcticos y probatorios que
sirvieron de base para adoptarla en relacin con el aludido peculado por
apropiacin.
MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
Auto nica Instancia
FECHA :12/07/2002

11. FAVORABILIDAD

CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal/ PRINCIPIO DE

LEGALIDAD/ FAVORABILIDAD-Su alegacin en casacin procede por la causal
primera/ PECULADO POR APROPIACION-Favorabilidad/ NO RECURRENTE-
Efectos del fallo de casacin/ REFORMATIO IN PEJUS

1. Aunque la Corte admite, de otra parte, que el censor no tiene claridad sobre
ciertas nociones, como las de falso juicio de legalidad, falsa motivacin y falso
raciocinio, que incorpora en el contenido del cargo de manera indebida, el ataque
se entiende y no merece ser desestimado.
2. El planteamiento, referido al principio de legalidad -del cual hace parte el de
favorabilidad segn el artculo 6 del Cdigo Penal-, es un reproche claro a la
dosificacin punitiva, desde la perspectiva de un conflicto de leyes en el tiempo
que el Tribunal enfrent y resolvi con desconocimiento de la garanta
constitucional sealada, resultando en tales circunstancias viable proceder a su
examen.
Antes de entrar en materia, sin embargo, debe anotarse que el recurrente acert
en la escogencia de la causal de casacin, pues es claro que el principio de
favorabilidad es una garanta fundamental de naturaleza sustancial, cuya
transgresin, como de antiguo lo ha venido sosteniendo la Sala, debe alegarse
con fundamento en el primer motivo de casacin y no en el tercero, en
consideracin a que los errores que respecto del mismo puede cometer el
juzgador son in iudicando o de juicio y no de actividad o in procedendo.

As las cosas, no tiene razn el Procurador al sealar que la va por la cual debe
proponerse y resolverse en casacin una posible violacin de la favorabilidad es la
de la nulidad procesal. Y si la idea que subyace a esa conclusin es la de pensar
que slo as no incurre como Ministerio Pblico en una intromisin arbitraria en el
mbito del sujeto procesal demandante, al solicitarle a la Sala que case
oficiosamente la sentencia, olvida que el artculo 216 del Cdigo de Procedimiento
Penal -al igual que lo haca el 228 del anterior- le impone a la Corte, sin sujecin al
principio de limitacin, declarar de oficio no solamente la procedencia de la causal
3 de casacin, sino igualmente "casar la sentencia cuando sea ostensible que la
misma atenta contra las garantas fundamentales", lo cual sucede, como qued
visto, cuando se lesiona un derecho fundamental sustancial, sin importar que el
motivo de casacin para discutir el punto sea el primero del artculo 207 ibdem.
3. El reclamo del censor es que el decreto 100 de 1980, con la modificacin
introducida por la ley 43 de 1982, es ms favorable al procesado que la ley 599 de
2000 y le asiste la razn. Para cuando sucedieron los hechos en 1993 la cuanta
del peculado por apropiacin que se le imput a (...) estaba muy lejos de alcanzar
el valor de 87,71 salarios mnimos legales mensuales, que representaban en
1981, cuando empez a regir el Cdigo Penal de 1980, la suma de $500.000.oo
que se estableci como cuanta a partir de la cual el peculado por apropiacin
descrito en el artculo 133 se consideraba agravado, en concordancia con la
interpretacin que hizo la Sala en la sentencia del 12 de junio de 2000*,
coincidente con la doctrina expuesta por la Corte Constitucional en los fallos C-070
y C-118 de 1996. La pena de prisin prevista para esa conducta punible en la
legislacin de 1980, entonces, estaba establecida entre 2 y 10 aos.
Sin embargo, como acertadamente lo concluy el Agente del Ministerio Pblico, la
pena privativa de la libertad es an ms benigna en la ley 190 de 1995. En efecto,
si lo apropiado no super el equivalente a 50 salarios mnimos la pena de 6 a 15
aos de prisin prevista en el artculo 19 de ese Estatuto "se disminuir de la
mitad () a las tres cuartas () partes", lo cual traduce que los nuevos extremos
punitivos son 18 meses y 7 aos, si se tiene en cuenta que la porcin mxima se
aplica al mnimo y la mnima al mximo, tal como lo determina el artculo 60-5 del
Cdigo Penal.
Significa lo precedente, en todo caso, que el conflicto de leyes en el tiempo que
enfrent el Tribunal al dosificarle la pena al procesado (...) por el delito de
peculado por apropiacin (el ms grave del concurso delictivo por el cual se le
conden), lo resolvi con prescindencia del principio de favorabilidad.
Simplemente porque de las leyes posibles a aplicar seleccion la que le resultaba
menos benfica, es decir, el ltimo inciso del artculo 377 del Cdigo Penal de
2000 (4 a 10 aos de prisin), por encima del artculo 133 del decreto 100 de 1980
(2 a 10 aos) y del artculo 19 de la ley 190 de 1995 (1 a 7 aos).
...
En cuanto a las dems penas, para cuya deduccin aplicar la Sala el principio de
favorabilidad en la forma como lo defini en la sentencia de septiembre 3 de
2001**, cuyos trminos se ratifican en esta oportunidad, se tiene que le resulta
ms benigno al procesado la aplicacin del Cdigo Penal de 1980, el cual las
establece para el peculado por apropiacin multa de 1.000 a 1.000.000 de pesos e
interdiccin de derechos y funciones pblicas de 1 a 5 aos; y para el peculado
por aplicacin oficial diferente multa de 1.000 a 50.000 e interdiccin de derechos
y funciones pblicas de 1 a 3 aos.
4. En desarrollo de la funcin de garante de los derechos fundamentales que
cumple la Corte y atendiendo el planteamiento que en ese sentido realiz el
Procurador Delegado, la casacin del fallo impugnado se har extensiva a los
procesados no recurrentes, a quienes oficiosamente se les restablecer el
principio de favorabilidad, que tambin result transgredido por las instancias en la
imposicin de las penas.
5. La primera instancia, aunque aplicando tambin una norma que no era la ms
benfica al procesado, le haba impuesto la mnima prevista, disminuida en la
mitad con fundamento en el artculo 24 del Cdigo Penal de 1980, debido a la
forma de participacin, sin deducirle ninguna circunstancia genrica de agravacin
punitiva. El Tribunal, entonces, transgredi en este caso la prohibicin
constitucional de reforma en peor de la sancin pues resulta claro que dedujo
como agravante la coparticipacin criminal. Al hacerlo y dosificar la pena apoyado
en el sistema de la ley 599 de 2000 se movi a los cuartos medios y no redujo en
la mitad la cantidad de la pena en virtud de la complicidad.
-------------------------
* M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. nica instancia 9.976.
** M.P., Dr. JORGE ANBAL GMEZ GALLEGO. nica instancia 16.837.
MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Sentencia Casacin
FECHA : 23/01/2003

ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Tcnica en casacin/

FAVORABILIDAD/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/
PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurdica/ INDICIO-Tcnica para
atacarlo en casacin/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisin
1. El error en la denominacin jurdica se plantea en casacin por la causal
tercera, con la finalidad de que el fallo de reemplazo que deba proferirse, en la
hiptesis de que se case la sentencia impugnada, no sobrevenga incongruente
con la resolucin de acusacin evitando as incurrir en una nueva irregularidad al
quebrantarse el principio de consonancia. Pero, tambin ha reconocido que ese
error en su esencia es de juicio o in iudicando, de manera que a pesar de que se
proponga como nulidad, su desarrollo debe hacerse por la causal primera, en
cualquiera de sus dos modalidades, dependiente del objeto de reparo. As, en
primer lugar, proponiendo las razones por las cuales se considera que la norma
aplicada no era la que corresponda al caso o porque se dej de aplicar la que s
lo regulaba o porque la aplicada no fue interpretada en forma correcta (violacin
directa), o, en segundo, demostrando los errores de apreciacin probatoria en los
que incurri el fallador (violacin indirecta).
2. Es cierto que el principio de favorabilidad puede derivarse de una pena ms
benigna, de la modificacin de los elementos de la descripcin de la conducta
punible, o en ciertos casos de la concurrencia de las dos hiptesis.
3. En orden a establecer si al libelista le asiste razn, en estos dos argumentos,
cuando el proceso de ejecucin de conductas punibles contra la administracin
pblica como la que aqu se trata, exigen una serie de comportamientos todos
destinados a la apropiacin de dineros pblicos, no es menester que la persona
vinculada institucionalmente realice todas las acciones que supone la ejecucin
del delito, sino que basta, para ser autor, poner al servicio del presupuesto fctico
la vinculacin institucional y la disponibilidad jurdica sobre el bien,
independientemente del aporte material en el proceso de consumacin.
Esta problemtica no es novedosa y de ella se ha ocupado la Sala en diferente
pronunciamientos, como bien lo precisa el representante del Ministerio Pblico,
antecedentes que se incorporan a esta decisin, en orden de la claridad y para
responder los reparos propuestos por el actor, as:
Referente al carcter complejo de la disponibilidad jurdica y material del bien y la
no necesaria presencia del servidor pblico en todo el acontecer tpico, la Corte
precis:
"As lo ha entendido la Sala, cuando en providencia de mayo 18 de 1999, con
ponencia del Magistrado Jorge Crdoba Poveda, se consider tipificado el delito
previsto en el artculo 133 del Cdigo Penal, comprendindose que la apropiacin
se ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurdica de los auxilios, as el despojo
o apoderamiento fsico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que
aqul puede ocurrir desde la misma gestin del aporte y ste incluso en la poca
en que el procesado no ostenta la condicin o calidad de la que se vali para
ejecutar la ilcita apropiacin, pues puesta en marcha la causalidad hacia la
obtencin de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de
relievancia para su completa exteriorizacin."*
Al ocuparse de la situacin de los diputados respecto de los auxilios, entonces
permitidos por la Constitucin Poltica, lo que sucedi tambin en este asunto, la
Sala reiter la posicin anterior, al expresar:
"En tal orden de cosas peregrina resulta la tesis del censor, para desligar al
procesado de esa relacin de disponibilidad jurdica con los dineros, puesto que, al
igual que suceda con los Congresistas, los diputados entraban a administrar los
recursos pblicos, incluso desde el momento en que participaban en la creacin
de las partidas presupuestales para la posterior asignacin de auxilios, los cuales,
ya como gestores, procedan a distribuir a su arbitrio, sin que en este caso se
cumpliera la finalidad de utilidad social para la que se decretaron, en la medida en
que se apropi en provecho propio y de terceros de los bienes del estado que
entr a administrar, de suerte que se satisface el ingrediente normativo del tipo
penal contemplado en el artculo 133 del Cdigo Penal de 1980."**
Lo que interesa entonces es que en el manejo y administracin de los bienes
pblicos se involucra una compleja actividad en donde se combinan no slo la
disponibilidad material como parece entenderlo el libelista, sino la jurdica.
...
Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de
los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la
calidad de servidor pblico, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero
y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autora que le fuera imputada en
las instancias frente al delito de peculado por apropiacin, en la medida que la
gestin del auxilio, la incorporacin al presupuesto y la competencia del diputado
de ser la nica persona que poda sealar a los beneficiarios, la cumpli cuando
funga como Diputado y as con la finalidad de lograr la apropiacin que
previamente se haba propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los
dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el
trmite anterior realizado en virtud de su carcter de servidor pblico que
intervena de manera especfica en la ordenacin del gasto.
...
No resulta procedente negar la facultad de disposicin jurdica del diputado sobre
los bienes, toda vez que de acuerdo con la Constitucin Poltica de 1886, vigente
para el momento de los hechos, tales funcionarios eran representantes de la
sociedad, de eleccin popular y en tal condicin, bajo un criterio de estricta
vocacin de servicio, escogan qu personas requeran de tales ayudas. De
manera que constituye una infidelidad con la gestin constitucional encomendada,
y con la administracin pblica, apropiarse de dineros que tienen un ingrediente
social. Ese poder decisorio sobre los dineros, constituye lo que la Sala ha
entendido como una "forma concreta de participar en la ordenacin del gasto."***
---------------------------
* Providencia de 23 de mayo de 2001, rad. 9742, M. P. Carlos Augusto Glvez
Argote.
** Sent. Cas. 14/02/02, rad. 12.265, M. P. Jorge Anbal Gmez Gallego.
*** Auto de 14 de junio de 1996, M. P. Ricardo Calvete Rangel.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casacin
FECHA:09/05/200

12. DEVOLUCION DE LOS BIENES E INDEMNIZACION

LIBERTAD PROVISIONAL-Peculado por apropiacin/ REPARACION DEL DAO/

DETENCION PREVENTIVA-Sustitucin por la domiciliaria/ PECULADO POR
APROPIACION
1. Seala el artculo 368-8 del Cdigo de Procedimiento Penal que el sindicado
dentro de un proceso por el delito de peculado tiene derecho a la libertad
provisional garantizada mediante caucin prendaria, "siempre que la cesacin del
mal uso, la reparacin del dao o el reintegro de lo apropiado, perdido o
extraviado, o su valor, y la indemnizacin de los perjuicios causados, se haga
antes de que se dicte sentencia de primera instancia".
Tres son las condiciones que establece ese precepto para que el sindicado
acceda al derecho de la libertad provisional, concretamente frente a la especie de
peculado que se le imputa: a) que se reintegre lo apropiado; b) que se indemnice
los perjuicios causados, y c) que estos dos actos posdelictuales se concreten
antes de que se profiera sentencia de primera instancia.

2. La medida detentiva que le impuso el Fiscal General de la Nacin al procesado

mediante la resolucin del 20 de octubre de 1999, adems del delito de peculado
por apropiacin, comprendi, como ya se dijo, los de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales esenciales, y falsedad ideolgica en documento pblico.
El hecho de que cada uno de estos ltimos delitos tenga previsto un mnimo de
prisin de 4 aos, con lo que en apariencia se cumplira el factor temporal a que
se refiere el citado artculo 38 del Cdigo Penal (pena mnima legal de 5 aos de
prisin o menos), no significa que se allane el camino para la pretendida
sustitucin, porque la medida detentiva pervive tambin respecto del delito de
peculado por apropiacin, cuyo mnimo de prisin es de 6 aos, es decir, no
cabra sustituir la detencin intramuros por la domiciliaria en este ltimo evento,
salvo que, hipotticamente, se desvirten los supuestos fcticos y probatorios que
sirvieron de base para adoptarla en relacin con el aludido peculado por
apropiacin.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Unica Instancia
FECHA : 12/07/2002

13. DOSIFICACION PUNITIVA

13539 - TERCERO INCIDENTAL/ DEMANDA DE CASACION

Es preciso aclarar que el trabajador oficial, al igual que el empleado estatal, es una
especie de la categora de servidores pblicos, acorde con el artculo 63 del
Cdigo Penal, modificado por el artculo 18 de la Ley 190 de 1995, que bien puede
ser sujeto activo del delito de peculado, si se establece que los bienes distrados
se le haban confiado para su administracin, tenencia o custodia o los manejaba
con ocasin de sus funciones.
En relacin con las peticiones de la firma (), Comisionista de Bolsa, fcil es
advertir que su apoderado, aprovechando indebidamente el espacio de los no
recurrentes, se propuso elevar irregularmente solicitudes, como si se tratara de
una demanda de casacin, para tratar de satisfacer su inters de que los ttulos
valores en los cuales apareca aqulla como ltima beneficiaria regresaran al
proceso ejecutivo y se cumpliera su pretensin dineraria en relacin con el Banco
de la Repblica.
Esa actitud de un tercero incidental, que por su calidad adems no estara
legitimado para proponer el recurso de casacin, desborda la dialctica propia de
la impugnacin extraordinaria, pues si bien el trmino que se les concede a los no
recurrentes puede aprovecharse para apoyar o atacar la sentencia impugnada, no
puede olvidarse que dicha pretensin ya debe canalizarse a travs de las
demandas de casacin, pues, con toda razn, temporalmente primero se otorga la
oportunidad a los recurrentes para que sustenten el recurso por medio de la
demanda, y despus se confiere el traslado a los no impugnantes (art. 224 C. P.
P.). De este modo, la demanda de casacin no slo se constituye en la medida de
la decisin de la Corte, sino que tambin se erige en el lmite de las propuestas de
los no recurrentes.
Magistrado Ponente Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Sentencia Casacin
Fecha: 02/12/1998

PECULADO POR APROPIACION-Pena: Criterios para fijarla/ DOSIFICACION

PUNITIVA-Fronteras entre el error judicial y la ilegalidad de la pena/ LEGALIDAD
DE LA PENA/ PRINCIPIO DE NO REFORMA PEYORATIVA/ CIRCUNSTANCIAS
DE AGRAVACION PUNITIVA-Posicin distinguida/ CONFESION-Fundamento de
la sentencia/ DOSIFICACION PUNITIVA-Las rebajas se calculan sobre residuos o
remanentes/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Elementos de
valoracin/ PECULADO POR APROPIACION-Pena de multa
1. La primera instancia calcul la pena con sustento en el artculo 26 del Cdigo
Penal de 1980, estimando como delito ms grave el de peculado previsto en el
artculo 133 ibdem, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, lo cual resulta un
desacierto por las siguientes razones:
a) El inciso inicial de esa norma fija como sanciones para el servidor pblico que
incurra en la conducta all descrita, 6 a 15 aos de prisin, multa equivalente al
valor de lo apropiado e interdiccin de derechos y funciones pblicas de 6 a 15
aos.
b) El inciso 2 establece:
"Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, dicha pena se disminuir de la mitad () a las tres cuartas
() partes".
La pena a la cual se refiere esta disposicin no es la cuantificada en el caso
concreto por el Juez, como lo entendi el a quo al interpretar la disposicin, sino la
prevista en abstracto en el inciso 1, lo cual significa que los extremos punitivos all
previstos se reducen en las porciones indicadas, aplicando la mxima () al
mnimo (6 aos) y la mnima () al mximo (15 aos), tal como lo determina el
artculo 60-5 del Cdigo Penal, obteniendo como parmetros de sancin para el
peculado atenuado por la cuanta entre 18 meses y 7 aos de prisin y de
interdiccin de derechos y funciones pblicas.
c) Al dosificar la pena el Tribunal increment en un ao el mnimo de pena del
peculado (6 aos de prisin), en virtud de la gravedad del hecho, de la
personalidad del agente y del grado de culpabilidad. Pero inclusive aumentando a
los 18 meses ese mismo lapso, no se llegara a alcanzar el lmite punitivo menor
del delito de falsedad material de servidor pblico en documento pblico (3 aos),
descrito y penado en el artculo 218 del Cdigo Penal de 1980, que en tales
circunstancias es el delito ms grave para efectos de la tasacin judicial de la
pena.
La Sala proceder, entonces, a calcular correctamente la pena, aunque advierte
que de llegarse a una mayor que la deducida por la primera instancia, sta ser la
que prevalezca por los siguientes motivos:
El error del Tribunal se produjo como consecuencia de un desacierto en la
interpretacin de la ley y en esa medida no cre un rgimen punitivo no previsto
por el legislador.
Al no inventar la ley, sino interpretarla mal, ese desacierto no constituye una
violacin del principio de legalidad de la pena y, en consecuencia, opera
plenamente en el presente caso, en el que la procesada es apelante nica, la
prohibicin constitucional de modificar en perjuicio su situacin. Por ende, reitera
la Sala, si la pena que surja como conclusin de la dosificacin punitiva que se
har a continuacin le resulta ms gravosa, no se le puede imponer*.
El artculo 218 del Cdigo Penal de 1980, que es ms favorable que el inciso 2
del artculo 287 del Estatuto vigente porque a pesar de contar ste con una
penalidad mxima inferior (8 aos en lugar de 10), tiene establecido un lmite
mnimo mayor (4 aos en lugar de 3), que no es ventajoso en el caso concreto
pues es sin lugar a dudas ms conveniente para la procesada que el punto de
partida en la dosificacin punitiva sean 3 aos, pues en ningn caso la sancin a
imponer correspondera al lmite superior previsto.
Igual a como lo hizo la primera instancia, la Sala dosificar la pena con
fundamento en los criterios previstos en el artculo 61 del Cdigo Penal de 1980,
pues el sistema para hacerlo consagrado en el vigente no es ms benfico para la
sindicada. El slo hecho de que frente a la nueva legislacin haya que partir de los
cuartos medios (art. 61, inciso 2), en consideracin a que se estructura una
causal genrica de agravacin punitiva como se ver, demuestra la afirmacin.
Habra que partir en la fijacin de la pena, por tal razn, de 57 meses y un da,
cantidad de sancin a la que no se llega con el sistema de 1980, que es por lo
tanto el aplicable en el presente caso.
2. En la sentencia impugnada la primera instancia, como se dijo, increment en un
ao el mnimo de pena desde donde concluy que deba partir. Y aunque es claro
que consider para hacerlo la gravedad del hecho, el grado de culpabilidad, la
personalidad de la procesada y su posicin distinguida en la sociedad por razn
del cargo, no detall la cantidad de aumento por cada concepto y en tales
circunstancias se entiende que lo hizo en tres meses por cada uno, lo cual
comparte la Sala. Sin embargo, no se tendrn en cuenta los que corresponden a
la personalidad, en consideracin a que el Cdigo Penal de 2000 no la consagr
como aspecto a tener en cuenta en la determinacin de la pena, segn puede
verificarse en el inciso 3 de su artculo 61.
Estima la Corte, pues, en concordancia con el artculo 61 cp de 1980, que los 3
aos de prisin previstos como pena mnima para el delito ms grave, procede
incrementarlos en 9 meses: 3 en consideracin a la especial gravedad que reviste
el delito, de la cual no se tiene ninguna duda. La procesada en su calidad de Juez
de la Repblica dispuso la entrega y pago de 35 ttulos de depsito judicial. Lo
hizo a travs de oficios que le dirigi al Jefe de la Administracin Judicial
encargado de su custodia, falsificando firmas y haciendo aparecer como
beneficiarios a personas que se prestaron para el efecto. La reiteracin de la
conducta en el breve lapso de su encargo judicial traduce, a la vez, una mayor
intensidad en el actuar doloso al persistir en un acto de corrupcin, para el que no
le import servirse de desconocidos que le consegua su cuado para que le
cobraran los ttulos (entre ellos "un bracero", segn dijo en su indagatoria) y a los
cuales recompensaba con una suma de dinero. Esta la razn para el incremento
adicional de la pena en 3 meses ms.
Los 3 meses restantes estn vinculados a la concurrencia de la circunstancia de
agravacin prevista en el artculo 66-11 del Cdigo Penal de 1980 (art. 58-9 de la
ley 599 de 2000), en cuya estructuracin est de acuerdo la Sala con el Tribunal
de primera instancia. Se trataba de una funcionaria que tena confiado el deber de
administrar justicia y como tal era mayor la exigencia de una conducta respetuosa
de la ley, que defraud enormemente, poniendo de paso en entredicho la
moralidad de la Rama Judicial del Poder Pblico, con el efecto de desconfianza
que actos de esa naturaleza producen en la sociedad.
3. La norma vigente entonces, artculo 299 cpp, contemplaba una disminucin
punitiva de la sexta parte cuando, fuera de los casos de flagrancia, en la primera
versin ante el funcionario judicial el procesado confesare el hecho. Por va de
interpretacin jurisprudencial la Corte estim, no obstante, que para acceder a la
rebaja de pena la confesin tena que servirle de fundamento a la condena y el
Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 hizo explcito ese requerimiento en el
artculo 283.
4. A los 51 meses deducidos se les debe restar la tercera parte en virtud de la
sentencia anticipada (17 meses) y al resultado, que son 34 meses, se le debe a su
vez descontar la sexta parte de rebaja por confesin (5 meses y 20 das),
quedando en definitiva como pena privativa de la libertad a imponerle a la
procesada (...), 28 meses y 10 das de prisin, que es el mismo lapso en el cual se
fija la sancin de interdiccin de derechos y funciones pblicas.
Esa forma de calcular las rebajas punitivas se hace sobre residuos o remanentes,
tal y como lo ha concluido la Sala en diferentes oportunidades**, pues aplicarlas a
la pena imponible puede llevar no solamente a la aplicacin de penas
insignificantes sino inclusive, en determinados eventos, a dejar impune el delito.
La Corte Constitucional, a travs de la sentencia C-760/2001, retir del
ordenamiento jurdico el inciso 6 del artculo 40 Cdigo de Procedimiento Penal
de 2000, por el cual se estableca una disminucin en la instruccin de las dos
quintas partes de la pena y de la quinta parte en el juicio, cuando concurriesen las
rebajas punitivas de confesin y sentencia anticipada. Por lo tanto, a falta de esa
disposicin, es evidente para la Sala que en la actualidad, ante una hiptesis de
concurrencia de rebajas punitivas, stas se calculan progresivamente sobre los
residuos.
5. Aquello que precisamente pone a prueba la pulcritud de una persona son esos
momentos econmicos difciles -ninguno extraordinario plante la sindicada-,
bastante comunes por lo dems. Y lo que realmente revela la conducta de alguien
que ante el primer obstculo acude al delito como solucin, especialmente si se
trata de un funcionario que utiliza el cargo para lograr dinero fcil, es un absoluto
desprecio por los valores instituidos y una debilidad moral que en manera alguna
se puede purgar, como lo pretende la procesada, con el hecho de que durante los
aos que ha laborado al servicio de la Rama Jurisdiccional no ha recibido ninguna
sancin disciplinaria ni penal.
Ese juicio de valores ms la gravedad de las conductas punibles cometidas, que
eran aspectos a considerar en la determinacin de si el condenado requera o no
de tratamiento penitenciario segn la norma aplicada por el a quo (art. 68 cp de
1980), hacen acertada la decisin de no concederle a (...) la condena de ejecucin
condicional, a pesar de la permisin inicial contemplada por el quntum de
penalidad derivado.
6. El artculo 133 cp de 1980, con la modificacin introducida por el 19 de la ley
133 de 1995, fija en el primer inciso como pena de multa la suma equivalente al
valor de lo apropiado, como igual lo hace el 397 cp vigente. En el inciso 2, cuando
el objeto de la ilicitud no es superior a 50 salarios mnimos, se seala una
disminucin de la pena "de la mitad () a las tres cuartas () partes", porciones
stas que naturalmente estn referidas a la prisin y a la interdiccin de derechos,
porque cada una afecta un extremo punitivo. Pero no pasa lo mismo con la multa,
que es fija y corresponde, por lo tanto, al valor de lo apropiado, sin que exista
ninguna razn para disminuirlo en las eventualidades en las que el peculado no
sobrepase la cuanta mencionada.
---------------------------
* . Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casacin-14.527, ene. 17 de
2002, M.P., Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
** Cfr., entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. de jul. 31 de 1996,
M.P. Dr. JORGE E. CRDOBA POVEDA.
MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Sentencia Segunda Instancia
FECHA : 04/02/2003

2. La Corte tiene sentado que la dosificacin de la pena en el concurso de hechos

punibles debe efectuarse a partir de la individualizacin de la que corresponde a
cada una de los delitos en concurso, con el fin de detectar cul es la que resulta
ms grave, convirtindose sta en la base que permite llevarla hasta el otro tanto
de que habla el comentado artculo 26.
En sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Carlos
Eduardo Meja Escobar (radicacin 10.987), cuyas directrices ahora reitera, dijo
esta Corporacin lo siguiente:
"En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C.P.) la ley dispone que
el condenado quedar sometido a la disposicin que establezca la pena ms
grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador, de
entre los varios ilcitos concurrentes, deba seleccionar cul fu (sic) en concreto el
hecho punible que ameritara pena mayor, y para ste efecto debe proceder a
individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la ms gravosa y,
posteriormente, decidir en cunto la incrementa habida consideracin del nmero
de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades especficas.
En ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no debe
exceder el doble de la individualmente considerada como ms grave, sino adems
que ella no puede resultar superior a la suma aritmtica de las que
corresponderan en el evento de un juzgamiento separado de las distintas
infracciones, ni de 60 aos de prisin, siguiendo siempre, en el proceso de
dosificacin individual de cada una de las penas, los criterios que sobre el
particular ha venido sentando la Sala en torno a los factores modificadores de los
lmites legales (menor y mayor) previstos para cada delito, y a las reglas que, a la
luz del artculo 61 del C.P., le dan un margen de movilidad racional dentro de los
lmites mnimo y mximo as deducidos.
Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas penas
mnimas y mximas difieren, la fijacin de cul es el que tiene establecida la
sancin ms grave no puede quedar reducida a la frmula de seleccionar el de
pena mnima ms severa o el de mayor pena mxima. El problema se debe
resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme
a los criterios de individualizacin del artculo 61 del C.P., y escogiendo como
punto de partida el que resulte con la mayor sancin; es sobre sta pena sobre la
que opera el incremento autorizado por el artculo 26 del Cdigo Penal, y su mayor
o menor intensidad depende del nmero de infracciones y de su mayor o menor
gravedad individualmente considerados. .
Puede suceder perfectamente que en un caso como el examinado (donde los
delitos concursales tienen penas de 1 a 10 y de 2 a 8 aos) el segundo, es decir el
de pena mnima ms grave, no ostente la gravedad del primero; y que,
aisladamente considerado, amerite la pena mnima de 2 aos o una ligeramente
superior, al tiempo que el primero merezca una mayor sancin que el anterior.
Resultara absurdo en dicha situacin, y es lo que quiere puntualizar la Sala, partir
para la dosificacin correspondiente de la sancin del delito cuya pena mnima (o
mxima) en abstracto, esto es la sealada en el tipo penal, sea la mayor. Esto
porque, como se vio, existe la posibilidad de que tasadas las penas por los dos
hechos punibles, el de menor pena mnima pueda resultar en concreto
mayormente penalizado.

En conclusin, es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso

la que conduce a determinar la base de construccin de la pena total a imponer,
sin importar para el caso las sanciones mnimas y mximas previstas en abstracto
por los respectivos tipos penales.
Ahora bien, se repite, establecida la pena ms grave, sta es incrementable hasta
en otro tanto al tenor del artculo 26 del Cdigo Penal. Pero el lmite a la pena
aplicable no est supeditado al mximo del hecho punible sometido a la sancin
ms grave, como equivocadamente lo seala la defensa, sino a que no desborde
la suma aritmtica de las penas que correspondan a los respectivos hechos
punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artculo 28 del
mencionado Cdigo y a que nunca supere los 60 aos de prisin."
De acuerdo con esta doctrina, el fenmeno del concurso de hechos punibles (hoy,
de conductas punibles), se concibe dentro de la sistemtica de la dosificacin
punitiva de acuerdo con su verdadera naturaleza jurdica, esto es, no como un
fundamento real modificador de los lmites punitivos legales, como de manera
equivocada lo afirm la Procuradora, sino como instrumento apto para tasar la
pena de manera proporcional al dao causado con las conductas concurrentes,
buscando, en todo caso, un trato atemperador de la severidad de la sancin que a
cada una de stas le hubiera correspondido de haber sido juzgadas de manera
separada.
Se sostiene que el diseo dado por el legislador al concurso de hechos punibles
no tiene el alcance de fundamento real modificador de los lmites legales de la
pena, porque este mecanismo adoptado por el Cdigo Penal de 2000, acogiendo
jurisprudencia y doctrina anteriores que lo explicaban frente al de 1980, ya sea
que est ubicado en la parte general o especial de la codificacin sustantiva,
opera cuando la circunstancia contenida en la norma que prev esa clase de
fundamento real modificador tiene una relacin especfica, concreta y directa con
la conducta descrita en el tipo penal, con la virtualidad de extenderlo o ampliarlo.
Pinsese, verbi gratia, en el instituto de la tentativa (artculo 27 de la Ley 599),
aplicada frente al delito de homicidio (artculo 103 ibdem). En este evento se
estara frente a un claro fundamento real modificador, porque interesa, o afecta,
como sostiene un sector de la doctrina, la descripcin de la conducta hecha en el
tipo, pues en todo caso en que se inicie la ejecucin de un homicidio "mediante
actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin, y sta no se
produjere por circunstancias ajenas" a la voluntad del sujeto agente, incurrir en
pena no menor de 6 aos y 6 meses (la mitad de 13 aos, mnimo para el
homicidio simple), ni mayor a 18 aos y 9 meses (las partes del mximo de 25
aos).
En cambio, no se concreta esa afectacin a la descripcin tpica y, por ende,
tampoco incide en la modificacin de los hitos punitivos, la circunstancia de
atenuacin de la pena prevista en el artculo 269 del Cdigo Penal, comn para
todos los delitos contra el patrimonio econmico, por la reparacin, habida cuenta
que sta se considera como una conducta postdelictual, que tiene incidencia sobre
la sancin ya dosificada, y cuyas proporciones obrarn en consideracin al
momento en que se produce la reparacin e indemnizacin de los perjuicios
ocasionados.
Algo semejante ocurre con el concurso de conductas punibles, porque su
estructura normativa no da lugar a la afectacin o modificacin de la forma como
un tipo penal especfico describe un comportamiento.
En ese orden de cosas, la teleologa del concurso de conductas punibles
comprende dos aspectos basilares: el primero, concretar entre los
comportamientos concurrentes aqul que merece una penalidad ms grave, la
cual ser base del posible incremento de hasta otro tanto; el segundo, permitir la
dosificacin especfica de la pena correspondiente para ese concurso, sin que
desborde el lmite mximo previsto en la ley para cada clase de pena, es decir, 40
aos si se trata de prisin, o ese hasta otro tanto si ste resulta menor, o la
sumatoria de las individualmente consideradas en caso de que sea inferior al otro
tanto de la signada como ms grave.
De acuerdo con esto, es de tener presente que como para dosificar la pena en el
concurso de conductas punibles se debe concretar la que individualmente
corresponda a cada una de ellas para encontrar la ms drstica, ese proceso
individualizador ha de hacerse con arreglo a la sistemtica que seala el Cdigo
Penal para el efecto, esto es, fijar los lmites mnimos y mximos de los delitos en
concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artculo 60); luego de
determinado el mbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo
en cuartos, seleccionar aqul dentro del cual es posible oscilar segn las
circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar
la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artculo 61.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Unica Instancia
FECHA : 23/05/2001

PENA-Reglas legales orientadoras para su tasacin/ DOSIFICACION PUNITIVA/

CONCURSO-Dosificacin punitiva/ PECULADO POR APROPIACION-Pena:
Criterios para fijarla/ REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena/ LEGALIDAD
DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONCURSO/ PENA
1. La autoridad judicial al concretar la pena del imputable, debe hacer una
seleccin completa de las normas que comprenden el comportamiento delictivo,
tipos bsicos, especiales, subordinados y los relacionados con las circunstancias
de agravacin o atenuacin que correspondan al asunto sub judice, procedimiento
que permite establecer los topes mnimos y mximos entre los cuales podr
dosificarse la pena en la sentencia. Agotados estos presupuestos, la punibilidad se
individualizar entre sus extremos, acudindose al grado de movilidad que con
discrecionalidad reglada le otorga el legislador al juez, movilidad determinada por
los criterios consagrados en el artculo 61 del Cdigo Penal, entonces vigente.
En la tarea de dosificar la pena, entre otras, el funcionario tiene las siguientes
limitantes: En la aplicacin del precepto y la sancin, el juzgador debe preferir los
hechos que corresponden a los elementos estructurales del delito, razn suficiente
para impedir que, a la vez, puedan obrar como circunstancias especficas o
genricas de agravacin. As por ejemplo, si una circunstancia genrica de
agravacin es a la vez un elemento estructural del delito, no debe aplicarse la
mayor intensidad punitiva; ahora bien, si la coincidencia ocurre entre
circunstancias genricas y especficas de agravacin, se debe aumentar la
proporcin de sta ltima, soluciones a las que se arriba considerando que la
imputacin simultnea de tales supuestos normativos, vulnera el principio del non
bis ibdem.

De otra parte, slo podr imponerse el mximo de la pena cuando concurran

nicamente circunstancias de agravacin punitiva (artculo 67 del C.P.). Se aplica
el mnimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de
atenuacin, a condicin de que los criterios establecidos en el artculo 61, ibdem,
no conduzcan a incrementar el extremo inferior.

2. La punibilidad en el concurso de delitos (artculo 26 dem) parte de la pena para

el delito base que no es otro que el ms grave desde el punto de vista de la
sancin, aspecto ste que no se establece examinando simplemente el factor
cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mnimo y mximo previstos en
abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualizacin
concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el
procedimiento referido en los prrafos anteriores. Las penas para las conductas
punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es
con relacin a sta pena considerada como la ms grave, sobre la que opera el
incremento "hasta en otro tanto" autorizado por el artculo 26 del Cdigo Penal,
con las limitantes que en seguida se sealarn.
El "otro tanto" autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con
base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito
base, ese "tanto" corresponde a la pena individualizada en el caso particular
mediante el procedimiento indicado para el delito ms grave. Esta es la sancin
que se incrementa habida consideracin de las modalidades especficas,
gravedad y nmero de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni
resultar superior a la suma aritmtica de las que corresponderan si el juzgamiento
se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 aos
de prisin de que trata el inciso segundo del artculo 31 de la Ley 599 de 2000.
Valga aclarar que la expresin suma aritmtica mencionada en el artculo 28 del
C.P. (hoy artculo 31) es una limitante del "tanto" en que puede aumentarse la
pena por el nmero plural homogneo o heterogneo de conductas delictivas que
simultneamente en una actuacin procesal deban sancionarse, pero nada tiene
que ver esa suma con el sistema denominado "acumulacin aritmtica", el cual
corresponde a la aplicacin del principio "tot delicia, tot poena", y que significa
agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su
resultado la sancin a imponerse. El legislador colombiano, en el cdigo de 1980
como en de ao 2000, acogi en los artculos 26 y 31 en mencin, el sistema de la
adicin jurdica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma
aritmtica, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de
la sancin individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie
de la pena de los delitos concurrentes, a condicin de que en stos prime la menor
intensidad punitiva en relacin con la del bsico y, en los eventos en que prevean
adicionalmente una consecuencia jurdica distinta a la prevista en sta, como lo
dicen las normas citadas, se tendr en cuenta, a efectos de hacer la tasacin
correspondiente.

3. El inciso inicial del artculo 133 del C.P. que tipifica el peculado, modificado por
el 19 de la ley 190 de 1995, fija como sanciones para el servidor pblico que
incurra en la conducta all descrita, de 6 a 15 aos de prisin, interdiccin de
derechos y funciones pblicas por un lapso igual y multa equivalente al valor de lo
apropiado. El inciso segundo establece que si lo apropiado no supera los 50
salarios mnimos legales mensuales vigentes, la pena se disminuir de la mitad
() a las tres cuartas () partes. Los extremos punitivos all previstos se reducen
en las porciones indicadas, aplicando la mxima disminucin () al mnimo de 6
aos y la mnima () al mximo de15 aos, como lo vena precisando en vigencia
del anterior cdigo la jurisprudencia de la Sala, y ahora lo establece el artculo 60-
5 del actual Cdigo Penal, obteniendo como parmetros de sancin para el
peculado atenuado por la cuanta, entre 18 meses y 7 aos de prisin e
interdiccin de derechos y funciones pblicas.

4. El a quo tas en 42 meses de prisin la pena para el delito de falsedad

ideolgica en documento pblico imputado a los procesados, pero en esa sancin
involucr, equivocadamente, un elemento que legalmente no corresponde a la
concrecin de cada conducta delictiva en particular para establecer el delito base
de mayor gravedad, pues comput para esos efectos seis meses de prisin por el
concurso homogneo, supuesto ste que solamente poda incidir en el marco
punitivo del artculo 26 del C.P., sobre el concurso, ms no en la fijacin de los
extremos punitivos de cada ilcito en particular.
Los errores en que incurri el fallo de primera instancia y que atentan contra el
principio de legalidad, consistieron, primero, en el hecho de haber considerado,
para individualizar la pena del delito base de mayor gravedad, el concurso
homogneo y, segundo, haber sumado aritmticamente las penas de los delitos
de falsedad y peculado por apropiacin. Como puede observarse, los citados
yerros fueron estructurales pues desbordaron la legalidad de la pena, por cuanto
que, de acuerdo con los criterios ya expresados en esta providencia, se determin
la pena del delito base con argumentos ajenos a la normatividad vigente y no se
acumularon jurdicamente las penas para el concurso, desatinos que en aras de
preservar la garanta en mencin el Tribunal oficiosamente contaba con facultades
para corregir y ajustar a la legalidad la sentencia recurrida, eso s, bajo el
presupuesto de no agravar la situacin jurdica de los procesados, por ser nicos
apelantes.
...
El Tribunal, al individualizar la pena para cada uno de los delitos imputados a los
procesados, corrigi los errores cometidos en la sentencia de primera instancia,
pero adicion el procedimiento de dosificacin de la pena con supuestos que,
estando legalmente previstos, no fueron tenidos en cuenta en el fallo de primera
instancia y que por razn de su naturaleza peyorativa para la situacin jurdica de
los procesados, el ad quem no poda estimarlos, dado que los procesados fueron
apelantes nicos. El Tribunal igualmente desconoci la legalidad de la pena al
hacer la disminucin por confesin, pues aplic el descuento para determinar los
extremos punitivos mnimo y mximo, cuando ha debido hacerse residualmente de
la sancin que corresponda por la condena* , como se procede para la sentencia
anticipada, por lo que la Sala corregir ese desacierto conforme a la legalidad,
yerro que se cometi nicamente con respecto al procesado (...).
En la seleccin del extremo punitivo, del cual deba partirse para individualizar la
punibilidad que corresponda a los delitos contra la fe pblica y la administracin
pblica, el a quo parti de los mnimos, no imput circunstancias especficas ni
genricas de agravacin y aunque cit los artculos 61 y 67 del C.P. no aplic
ninguno de sus criterios para modificar el mnimo de la pena prevista para el delito
imputado, proceder que no atenta contra la estructura del proceso ni las garantas
fundamentales de los sujetos procesales.
De ah que, por haber optado el fallo de primer grado por la pena menor de tres
aos de prisin para el delito de falsedad ideolgica en documento pblico
(artculo 219 ibdem) en las condiciones indicadas, y siendo los inculpados
recurrentes nicos, no le era dable al ad quem, aducir circunstancias genricas de
agravacin, como la gravedad del hecho y la forma de culpabilidad, para adicionar
en 12 meses la pena menor y partir de una bsica de 48 meses de prisin, pues la
situacin del fallo recurrido no infringa el principio de legalidad de la pena. Por
este error, la Sala est obligada a corregir el fallo impugnado para subsanar el
desconocimiento de la reforma peyorativa en la que se incurri en la decisin de
segundo grado, el cual tuvo incidencia en la pena finalmente impuesta.
----------------------------
* Sent. Cas. Rdo. 15.562 del 24 de octubre de 2002. Mag. Pon. HERMN GALN
CASTELLANOS.
MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS
Sentencia Casacin
FECHA : 15/05/2003

14. PECULADO POR APLICACIN OFICIAL DIFERENTE

8041 - PECULADO POR DESTINACION OFICIAL DIFERENTE/ PECULADO POR

APROPIACION
Mientras que la aplicacin oficial diferente ataca la administracin pblica cuando
el funcionario los invierte en forma diferente de aquella a que estaban destinados,
o compromete sumas mayores a las previstas en el presupuesto, conducta que en
todos los casos se halla desprovista de nimo de lucro, y por ende no resulta el
Estado lesionado patrimonialmente, pues la inversin es siempre pblica, en el
peculado por apropiacin, en cambio, los bienes del Estado sufren material
menoscabo, pues dejan de pertenecerle para confundirse con el patrimonio del
desleal servidor pblico y de ah para que las consecuencias punitivas que ste
deba soportar sean ms intensas.
Magistrado Ponente: Dr. Ddimo Pez Velandia
Unica Instancia
Fecha: 17/02/1998

1. Tal hiptesis se configurara en el caso de que se d a los bienes de la

administracin una destinacin diversa de aquella a la que originalmente estaban
designados, pero dentro de la misma rbita de la administracin. Dicho en otras
palabras, cualquier destinacin diferente, que no sea oficial o que implique un
provecho para el funcionario o para un tercero, no cabe dentro de esta modalidad,
sino en la de peculado por apropiacin.
La anterior precisin viene al caso porque ninguno de los dineros pertenecientes al
Departamento se utilizaron para ser aplicados dentro de la misma administracin
sino, como se ver ms adelante, fueron apropiados en provecho de terceros.
...
Lo que s debe aclararse es que son varias las hiptesis frente a las cuales se
configura el peculado por aplicacin oficial diferente, pues adems de que una
partida asignada previamente en el presupuesto sea empleada para cubrir otra
partida especfica tambin contemplada en el presupuesto, tambin puede ocurrir
que se invierta o utilice en forma diferente a la prevista en ste o se comprometan
sumas superiores a las fijadas en el rubro especfico, eso s, siempre dentro de la
misma rbita de la administracin.

MAGISTRADO PONENTE DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia nica Instancia
FECHA : 12/11/2002

Observa el Delegado, que el tipo penal en el cual se describe el delito de peculado

por aplicacin oficial diferente no determina la actividad que el servidor pblico
debe desarrollar para serle atribuido este punible, de donde ciertamente es
infundada la distincin que pretende el censor entre quien ordena el gasto y quien
hace la imputacin del mismo, importa y este es un aspecto sobre el que omite
cualquier referencia el demandante, que por razn de sus funciones, al sujeto se
le haya confiado la administracin o custodia de los bienes del Estado, mxime
cuando precisamente en el manejo presupuestal, dadas sus caractersticas de
acto complejo, intervienen diversos servidores, a todos los cuales puede
imputarse, dentro del mbito de sus atribuciones el delito en comento.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

No casa
FECHA : 29/08/2002
5. La definicin del delito de peculado por aplicacin oficial diferente en el anterior
estatuto penal (artculo 136 del Decreto 100 de 1980), resulta ser distinta del
actual (399 de la ley 599 del 2000). Mientras el primero penalizaba cualquier
cambio de destinacin que se hiciera de bienes del Estado en propsitos distintos
de los previstos en el presupuesto, el actual condiciona la tipicidad de la conducta
a que la afectacin del rubro correspondiente se haga en perjuicio de la inversin
social, o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores.
...
Como puede verse, se trataba de dineros destinados a la satisfaccin de
necesidades bsicas de salud y agua potable, y por ende, de inversin social,
acorde con el origen de la partida, la naturaleza del gasto, los fines buscados, y lo
establecido en el artculo 17 de la ley 179 de 1994, modificatorio del Estatuto
Orgnico del Presupuesto, de acuerdo con el cual se entiende por gasto pblico
social, aquel cuyo objetivo es la solucin de necesidades bsicas insatisfechas de
salud, educacin, saneamiento, agua potable, vivienda, y las tendientes al
bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin,
programados tanto en funcionamiento como en inversin.
Esto permite concluir que las nuevas condiciones exigidas por la definicin tpica
del hecho tambin se cumplen en el presente caso, y que la conducta de los
procesados contina por tanto siendo delictiva. Podra pensarse, en razn al
destino que los acusados le dieron a los quince millones de pesos (pago de
salarios atrasados de personal de nmina y supernumerarios), que la conducta no
es punible, porque de todas maneras el cambio de destinacin se hizo dentro
rubros previstos por la norma (de inversin social a salarios y prestaciones
sociales de los servidores). Este punto fue ya absuelto por la Sala en decisin de
21 de marzo del presente ao, en el sentido de que tambin en estos casos la
conducta es tpica, por atentar, de todas maneras, contra los rubros protegidos por
la norma. Al respecto se dijo: "Quiere precisar la Sala en este punto que el delito
de peculado por aplicacin oficial diferente se comete as los traslados
presupuestales no autorizados se hagan entre rubros correspondientes a salarios,
prestaciones sociales o destinados a gastos de inversin social. As por ejemplo,
trasladar rubros de salarios de una dependencia de la entidad pblica a otra sin la
correspondiente intervencin del rgano de representacin popular, o una partida
destinada a atender una cierta inversin social para ser utilizada en la atencin de
otra, estructura el tipo de peculado aludido. Simplemente porque tales conductas
del ejecutor del gasto, a pesar de mantener los recursos pblicos dentro de los
renglones presupuestales a que se refiere el artculo 399 del Cdigo Penal, atenta
de todas maneras contra la ejecucin ordenada del presupuesto al transgredirse la
decisin poltica contenida en l y resultar afectados los rubros relacionados con
salarios o prestaciones sociales de los servidores, o con inversin social"
(Sentencia de Unica Instancia. Rad. 14124. Magistrado Ponente Dr. Meja
Escobar), pues ese sentido de la ejecucin presupuestaria corresponde a la
jerarqua que la satisfaccin de necesidades ha de observar en cualquier poltica
asistencial de claro acento social.
MAGISTRADO PONENTE DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
Sentencia Casacin
FECHA : 14/11/2002

1. En el nuevo Cdigo Penal no se consagr bajo la denominacin de peculado

por extensin la conducta del particular que se apropia de bienes del Estado que
le han sido confiados para su administracin o custodia, previsto en la anterior
legislacin en el artculo 138, comportamiento ilcito que regul ms bien como
una modalidad de atentado patrimonial en el canon 250, en el que establece el
delito de abuso de confianza calificado cuando la conducta bsica descrita en el
artculo 249 se cometa, entre otras circunstancias, "3. Sobre bienes pertenecientes
a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o
recibidos a cualquier ttulo de ste". Pero, en lugar de la pena mxima de 15 aos
de prisin que fijaba la norma derogada, la actual consagra 6, que se incrementan
en 3 ms por las circunstancias del artculo 267 del mismo estatuto.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casacin
FECHA : 26/06/2003

16. PECULADO CULPOSO

2770 - PECULADO. Es peculado culposo la conducta imprudente del funcionario

judicial, que da lugar a que se pierdan los bienes depositados en su poder y sobre
los cuales deba ejercer custodia en forma diligente para su guarda y
conservacin.
Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DAVILA MUOZ
Auto Segunda Instancia
FECHA : 19/09/1988

7711 - PECULADO CULPOSO/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES

PUBLICAS
"Si bien es cierto la funcin judicial es la ocupacin primordial de un Juez de la
Repblica, ello no quiere decir en manera alguna que la funcin administrativa
implique menos atencin, pues una y otra actividad vienen en ltimas a recoger el
concepto general de lo que es la "buena administracin de justicia", siendo una
complemento de la otra.
La pena de interdiccin de derechos y funciones pblicas respecto de delitos
contra la administracin pblica, debe aplicarse con la severidad que las
circunstancias actuales reclaman para que sus funciones retributiva, preventiva y
protectora tengan cabal cumplimiento.
MAGISTRADO PONENTE DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA, GUSTAVO GOMEZ
VELASQUEZ
Auto segunda Instancia
FECHA : 26/11/1992

8092 - PECULADO CULPOSO/ REFORMATIO IN PEJUS/ COMPETENCIA/

DETENCION/ PROHIBICION DEL EJERCICIO DE UNA INDUSTRIA ARTE
PROFESION U OFICIO
La inspeccin judicial a los libros radicadores del juzgado, a fin de precisar la
fecha en que dio origen a la radicacin de expedientes, no tiene ninguna
incidencia en la responsabilidad del juez, pues la radicacin de los procesos no es
funcin de ste y no se le puede acusar del incumplimiento de ella.
MAGISTRADO PONENTE DR. RICARDO CALVETE RANGEL
Sentencia Segunda Instancia
FECHA : 20/05/1993

10464 - PECULADO CULPOSO Otro aspecto de la culpa es la de su relacin

inmediata en el plano de la causalidad con el resultado de prdida, extravo o dao
del bien bajo custodia del empleado. No puede entonces tomarse cualquier
antecedente fctico como estructurante de la culpa del empleado oficial, sino
solamente aquel que determina, segn la experiencia, de manera inmediata y
directa prdida del bien.
MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
Sentencia Segunda Instancia
FECHA : 18/07/1996

12655 - PECULADO CULPOSO/ PARTE CIVIL

De acuerdo con el artculo 137 del Cdigo Penal, la redaccin tpica del delito de
peculado culposo es la siguiente:
"Peculado culposo. El empleado oficial que respecto a bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bienes de particulares cuya
administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus funciones, por
culpa d lugar a que se extraven, pierdan o daen, incurrir en arresto de seis (6)
meses a dos (2) aos, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdiccin de
derechos y funciones pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos."
El pargrafo del artculo 18 de la Ley 190 de 1995 -Estatuto Anticorrupcin-,
advierte que la expresin "empleado oficial" que se utiliza en el Cdigo Penal o en
el Cdigo de Procedimiento Penal, se reemplazar por la de "servidor pblico".
Y el artculo 32 del mismo Estatuto seala que las disposiciones sobre los delitos
contra la administracin pblica, cuyas previsiones no hayan sido modificadas por
la ley anticorrupcin y que aparejen penas de multa, se entendern reformadas en
relacin con la cuanta de stas, que oscilar entre diez (10) y cincuenta (50)
salarios mnimos legales mensuales, de acuerdo con la dosificacin que haga el
juez.
El bien jurdico protegido, a raz de la citada previsin normativa (art. 137), es la
administracin pblica, conforme con la disposicin y sistematizacin que se hace
en el Libro Segundo, Ttulo III del Cdigo Penal, que es un inters jurdico de
orden funcional, en el sentido de que lo tutelado no son los rganos
administrativos o la relacin de poder entre ellos, sino la correcta funcin
administrativa pblica, como condicin necesaria para que el Estado pueda
enfrentar jurdicamente los conflictos sociales.
Sin embargo, no en vano el legislador clasifica los delitos contra la administracin
pblica en diez (10) captulos diferentes, de tal manera que la ofensa al bien
jurdico llega por medios y modos diferentes, segn se trate, por ejemplo, de un
hecho punible de peculado, de concusin o de cohecho. As entonces, en el caso
particular del peculado, es necesario matizar el inters jurdico, en el sentido de
que el ejercicio correcto de la funcin pblica se concreta en el manejo probo de
los intereses patrimoniales del Estado. Y la referencia se hace al "inters
patrimonial" -no al patrimonio simplemente- para que el resguardo cubra tambin
aquellos bienes que no son de la administracin sino de los particulares, pero que
deben protegerse en razn de que se hallan afectados por un acto de autoridad
pblica (los objetos materia del delito que custodia el fiscal o el juez), o porque
dichos bienes tienen una finalidad eminentemente pblica (fondos de juntas de
accin comunal).
Mas, bueno es aclararlo, a pesar de los efectos patrimoniales de la proteccin
legal y del delito, el peculado no es ni puede convertirse en un hecho punible
patrimonial, pues la tutela al patrimonio econmico all est mediatizada (y no
excluida) por el mayor destacamiento de la funcin administrativa relacionada con
l. Esto es tan evidente que si un funcionario judicial es investigado por el delito de
peculado, dado que se apropi de un vehculo hurtado puesto a su disposicin, no
sera posible negarle la constitucin de parte civil al ciudadano que es dueo,
poseedor o tenedor del automotor recuperado y despus distrado por el servidor
pblico.
De modo que la distincin entre delitos contra la administracin pblica y delitos
contra el patrimonio econmico, no puede conducir al desconocimiento de ciertos
puntos de contacto o notas comunes entre los mismos, que no por ser tales
pueden igualmente llegar a ser confundidos. Este discernimiento de ambas figuras
delictivas es importante para entender lo extremada que resulta la apreciacin de
la fiscal apelante, cuando afirma que el Tribunal parece ocuparse ms de la
absolucin por un delito patrimonial que de lo relativo a la administracin pblica,
debido a la trascendencia que el fallador le otorg a la falta de demostracin del
momento y el lugar en el cual se produjo la prdida de los bienes incautados.
En realidad, lo que afecta nocivamente el proceso de comprobacin del delito de
peculado, y as lo entiende el Tribunal por el desarrollo dialctico de la sentencia,
no es meramente el establecimiento de una laguna sobre el cundo y dnde
desaparecieron los elementos, sino dicho vaco probatorio pero en relacin con el
deber de cuidado objetivo que incumba a la funcionaria acusada.
Adems de estas precisiones hechas a la luz del bien jurdico tutelado, que es el
faro que ilumina la interpretacin de los tipos legales, tambin se impone una
mirada a la estructura tpica del delito de peculado culposo. El aspecto objetivo del
tipo lo integran los sujetos (activo y pasivo); la accin que se traduce en actitudes
de abandono o negligencia inexcusables, referidas tanto a la comisin como a la
omisin culposas, como podra ser una mala administracin o la falta de control
sobre las actividades legalmente encomendadas; el resultado que es
imprescindible en esta modalidad de peculado; el nexo de causalidad; la violacin
del deber de cuidado y la relacin de determinacin (como contenido de la relacin
de causalidad) entre la falta al cuidado objetivo y el resultado daino.
El resultado. El peculado por culpa es un delito de resultado material porque se
exige la constatacin de los fenmenos del extravo, la prdida o el dao de los
bienes. Esta exigencia deriva de las expresiones regulativas "d lugar a que se
extraven, pierdan o daen", cuya significacin pattica es la de que se produzca
un cambio en el mundo exterior.
Claro que, como lo dice la fiscal impugnante, no es necesario probar el hurto de
las cosas por un tercero para poder imputar el delito de peculado culposo a la
funcionaria, pero para la Sala s es imprescindible que aparezca demostrado que
dichos elementos se extraviaron, se perdieron o se daaron por obra de la incuria
del servidor oficial encargado de los mismos. El vigente artculo 137 no concede
espacio para sugerir la necesidad de la intervencin dolosa de un tercero en
relacin con los bienes perdidos, rezago de legislaciones anteriores para poder
imputar el peculado culposo al funcionario que los custodiaba, pues se han
deslindado perfectamente las conductas de uno y otro actor irregular, aunque
fenomenolgicamente la negligencia del servidor pblico puede facilitar la
apropiacin por parte del tercero, caso en el cual s procedera la atribucin del
peculado por culpa.
Sera imposible el desenvolvimiento de un despacho judicial si, por razn de la
complejidad de su actividad funcional, el funcionario director ni siquiera tuviera
derecho a entregar desempeos materiales o jurdicos al personal subalterno o
auxiliar, y a confiar en que ellos realizarn la tarea con el mismo criterio de
delicadeza y probidad. Pero, se insiste en que el principio de confianza no otorga
derechos sobre los dems, simplemente obedece a una regla de la experiencia
que razonablemente rige la interaccin humana, motivo por el cual slo el
cumplimiento del individuo en lo que le obliga y es su aporte al trabajo
mancomunado, lo habilitara para confiar y no verse afectado por la malicia o
despreocupacin de los dems partcipes.
En relacin con el exceso de trabajo y la prelacin dada por la funcionaria a las
actuaciones y decisiones judiciales, sobre todo las relacionadas con la libertad de
las personas involucradas en las dems investigaciones que ella adelantaba,
como justificante esgrimida para el descuido de otras actividades presuntamente
administrativas, bien vale la pena recordar lo que sobre el particular y con
precisin dijo la Sala en la sentencia de segunda instancia fechada el 26 de
noviembre de 1992, que en tal sentido acogi y reprodujo lo pertinente del
concepto de la Delegada, en los siguientes trminos:
"No puede olvidarse que si bien es cierto la funcin judicial es la ocupacin
primordial de un Juez de la Repblica, ello no quiere decir en manera alguna que
la funcin administrativa implique menos atencin, pues una y otra actividad
vienen en ltimas a recoger el concepto general de lo que es la buena
administracin de justicia, siendo una complemento de la otra. Nada positivo se
obtendra de que un juez procure cumplir su tarea estrictamente judicial mientras
al mismo tiempo tiene en completo abandono la debida vigilancia y control sobre
sus subalternos, o de los elementos propios de la oficina o de los mismos
procesos y hasta la forma como se atiende al pblico que acude al servicio de la
justicia. La actividad administrativa hace parte integral de la labor judicial y como
tal merece la debida y adecuada atencin por parte del funcionario" (Ponentes:
Doctores Gustavo Gmez Velsquez y Ddimo Pez Velandia).
La relacin de determinacin. No es suficiente, a los fines del establecimiento del
delito de peculado culposo y la responsabilidad de la acusada, hacer los reparos
de negligencia antes expuestos, porque es necesario demostrar el nexo de
causalidad decidido entre la violacin del deber de cuidado y el resultado daino;
es preciso dejar sentado que dicha violacin fue la determinante del evento.
La relacin de causalidad como nexo de determinacin no es una exigencia
caprichosa de la doctrina, por el contrario, se apuntala en la propia redaccin del
tipo legal de peculado por culpa (art. 137). En efecto, describe este precepto que
incurre en el delito aquel servidor pblico que "por culpa d lugar a que se
extraven, pierdan o daen" los bienes que administra o custodia. La preposicin
"por", de acuerdo con el Diccionario de Uso del Espaol de Mara Moliner, expresa
el sentido de causa cuando se utiliza con un nombre, un adjetivo o un verbo en
infinitivo. La misma preposicin se inserta en la definicin general de culpa que
hace el artculo 37, lo cual significa rotundamente que el extravo, la prdida o el
dao del bien deben sobrevenir a causa de la culpa del agente. Esta exigencia
racional de la ley y la doctrina, por lo dems, impide la sancin de conductas por
ser meramente disvaliosas, pues el desvalor de resultado no dependera en tal
caso de ellas sino de otras causas determinantes (versari in re illicita).
La constitucin de parte civil por solicitud de la Fiscala General de la Nacin,
obedece al mandato del artculo 36 de la Ley 190 de 1995, pues dicha entidad,
como encargada de la custodia y conservacin de bienes de particulares o de los
que deban pasar a poder del Estado o que deban afectarse a la indemnizacin de
terceros, habr de responder por una eventual distraccin de los mismos y, salvo
su propia culpa, puede resultar perjudicada directamente al estructurarse la
obligacin de resarcir lo que se caus por el mal desempeo de alguno de sus
funcionarios.
MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO. Sentencia
Segunda Instancia, Fecha: 16/09/1997