AQUINO, Jos Carlos G. Xavier de.

Ensaio sobre o fato, a verdade e a certeza no

processo penal. 2. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

Rosy Kelly Nascimento Ferreira1

Uma cartilha acerca da difcil tarefa que compete a novos operadores do

Direito e magistrados j experientes, sobre um tema que pouco se escreveu no
Brasil, dessa forma, pode ser denominada a obra do Des. Aquino, conforme as
palavras do redator da apresentao do seu livro Ensaio sobre o fato, a certeza e a
verdade no processo penal. A obra constituda por trs captulos, alm de
apresentao, prefcio, introduo e posfcio. Os captulos abordam cada qual um
tema, j explicitados no ttulo do livro: o primeiro versa sobre o fato, o segundo sobre
a verdade e o ltimo trata da certeza. Trs conceitos de fundamental importncia
para a compreenso do processo penal analisados ao longo de 125 pginas. A
apresentao fica a encargo do advogado e jornalista Joseval Peixoto, o qual
enfatiza de forma sucinta, no somente o carter didtico da obra, em virtude da
escassez de contedos j escritos sobre o tema versado, como tambm acrescenta
a dificuldade existente na constatao da verdade com relao a determinado fato.
Damsio E. de Jesus, desde o incio de sua apresentao, deixa claro seu apreo
pelo A., ressaltando a competncia que o Des. Aquino possui para discorrer sobre tal
assunto. Ele analisa em um primeiro momento a estrutura do livro, considerando-
claro e conciso, para logo depois identific-lo conforme o contedo que abarca. Na
introduo, o A. faz uma ressalva sobre como o fato, a verdade e a certeza
encontram-se presentes na vida dos operadores do Direito, sem que estes, por sua
vez, busquem seus respectivos conceitos. Para ele, o conhecimento de conceitos
aplicados no exerccio da atividade faz-se necessrio para que haja a devida
identificao se certo fato possui ou no natureza jurdica.
No primeiro captulo, denominado O Fato, o autor dispe-se a tratar do
ponto nodal de toda e qualquer relao jurdica (02). O captulo composto por
pargrafos no to extensos, apresentados atravs de uma linguagem clara,
argumentativa e sucinta, permeado por algumas passagens narrativas. Cabe
ressaltar que, inicialmente, o autor aborda o tema de forma global, para somente
depois restringi-lo ao objeto de seu estudo, o fato jurdico. Para obter os conceitos
associados a esse tema, o Des. Aquino utiliza-se das palavras de vrios tericos,
1 Acadmica em Direito Bacharelado Uema, Campus Bacabal 0167A101
 2

maiormente filsofos, que ao longo da histria j haviam exposto sua perspectiva

sobre o tema levantado, como, por exemplo, KANT, JACQUES MARITAIN E
SAVIGNY, cuja concepo afirma que fato jurdico todo acontecimento em razo
do qual as relaes de direito nascem e terminam (04). Em seguida, partindo desse
conceito o A. afirma que pode existir tanto o crime continuado como o concurso
formal, diferenciando-os entre si.
No decorrer do captulo, Des. Aquino, procurar criar algumas reflexes
junto ao leitor, o que pode ser observado na passagem De outro lado, algum j
parou para pensar por que determinado agir foi considerado ou deixou de ser
considerado delito? A razo para a pena estabelecida no preceito sancionador que
segue a norma penal incriminadora? (05). A essas reflexes, seguem-se
argumentos do autor associados aos questionamentos postos em questo.
Consoante esta lgica, o autor aponta, por exemplo, porque determinada
ao em um dado pas considerada como sendo fato jurdico, enquanto quem em
outro vista como normal, afirmando que o fato jurdico pode ser definido atravs do
aspecto cultural da comunidade que o define tal como , mediante a observao do
momento histrico, uma vez que esse tambm interfere nas normas de conduta
humana estabelecidas em determinada sociedade. Outra variante o sistema
utilizado para a criao das normas em cada localidade, pois a partir deles o
legislador prescreve a norma de conduta incriminadora, assim como sua sano no
caso de violao.
Em certa altura, possvel perceber o emprego da narrativa, como na
passagem em que o autor refere-se capacidade de criao de novas situaes
jurdicas, de acordo com a poca: Estive no final de junho de 2003 dando aula de
encerramento no curso de doutorado nas faculdades de Direito Carlos III de Madrid
e Pablo Olavide de Sevilha [...] (10). Esse artifcio utilizado pelo autor para citar
casos oriundos de sua carreira como magistrado que contribuem para a validao,
discusso ou at mesmo exemplificao de determinado ponto de vista pertinente
ao tema.
Mudando o foco do assunto inicial, Des. Aquino remete questo do
sistema prisional brasileiro adotando uma postura crtica medida que faz
comentrios que tecem sua reprovao no que diz respeito a determinados aspectos
do regramento processual brasileiro, crticas essas que vm acompanhadas de
respectivas sugestes que possibilitem a resoluo do problema abordado, como no
 3

trecho Determinadas infraes penais deveriam deixar de s-las e certas

aspiraes poderiam ser substitudas por outras mais eficazes (11).
O carter didtico da obra mostra-se durante de todo o captulo, visto que
o autor tenta nortear a forma como o operador do Direito deve conduzir-se diante de
um fato. So mostrados os percalos encontrados na carreira da magistratura, e
com base nesses conhecimentos o magistrado direcionado a uma linha
metodolgica acerca de como proceder na tarefa , seja na forma de agir no
processo, seja na forma de lidar com as informaes disponveis, no trecho o
magistrado se defronta com uma srie de documentos, de testemunhos, enfim de
provas e, baseado nelas, tem a obrigao de reconstruir o fato que investiga,
objetivando saber como as coisas realmente aconteceram (14). Uma das
dificuldades para o julgamento do fato citada a certificao se o autor da ao agiu
com dolo (delito intencional) ou culpa (delito previsto, mas no evitado).
Nas ltimas pginas do captulo, o autor escreve o acontecimento que
interessa o Direito aquele que teve sua origem na ao ou omisso do homem e
seja contrrio lei (20). E a partir da estabelece a diferena entre ao e evento,
que, segundo ele, no so conceitos que se confundem. A fim de fundamentar-se,
mais uma vez recorre a outros tericos, elencando diversos conceitos dados a ao
e evento, optando pelo conceito de EDOARDO MASSARINI, o qual assevera ao
e evento constituem uma srie: a ao o antecedente; o evento, o subsequente.
(21). O De. Aquino demonstra sua viso critica no que diz respeito a alguns aspectos
abordados no captulo, a ttulo de exemplo o caso do regramento processual
brasileiro, como j foi citado. No entanto, tambm expressa no s crtica, mas
opinio pessoal vista no trecho O agente do poder judicirio no pode ser dotado de
divindade tampouco pode ser um semideus (21).
De acordo o autor, o fato chega ao conhecimento do julgador por meio de
prova testemunhal ou via documental. Nesse momento, o magistrado defronta-se
com a questo do relato das testemunhas a fim de abstrair dele a verdade do
acontecimento de relevncia jurdica (22), o que se torna difcil caso a mentira
venha a estar presente no relato, deturpando, desse modo, a reconstruo do fato.
Por fim, apresenta os diversos tipos de testemunhas, incutindo ao
magistrado suas peculiaridades. E finda afirmando um mesmo fato segundo seus
intrpretes poder levar a concluses diferentes (25), j que cada um pode ter uma
viso diferente quando diante de um dado fato.
 4

Quanto ao segundo captulo, A Verdade, o A. trata de todo o processo e

elementos pelos quais se passa a narrao do fato, desde o depoimento das
testemunhas at o conjunto das provas anexadas, a fim de que a distino entre
verdadeiro e falso seja atingida. Este um captulo mais descritivo, fundamentado,
mais que o primeiro, em outros tericos.
O autor inicia a discusso exprimindo a pretenso que cada uma das
partes tem em estar com a razo, salientando a tarefa primordial do juiz, cujo
objetivo alcanar a essncia da verdade, ou seja, buscar o verdadeiro em
detrimento do falso. Neste captulo, outra ideia a ser esclarecida a sutil
ambiguidade do conceito de verdade. O autor afirma que existem a no-verdade,
involuntria distoro da verdade, a mentira, voluntria distino da verdade, e
ainda as meias-verdades, ocultao de parte da verdade do fato.
Adotando um maior carter de instruo, o autor versa sobre as fases de
formao do testemunho. O conhecimento corresponde ao elo da ignorncia ao
saber (31) e tem suas fontes nos nossos sentidos, na razo e na intuio. Ele
ocorre atravs da percepo, que na viso de LOCKE a primeira faculdade da
alma exercida em torno de nossas ideias. Depois disso, so explicados outros
fatores vinculados ao conhecimento que podem vir a contribuir para a devida
configurao da realidade de um acontecimento, como os, j citados, sentidos, o
testemunho direto e indireto, ateno e compreenso. Todos esses fatores levam em
conta os tipos de testemunhas, cuja percepo e atitude variam, com o propsito de
que a verdade seja alcanada.
Para o autor, uma testemunha com relevncia jurdica algum que, por
meio da capacidade seletiva, inata, tenha vivenciado a ocorrncia, seja visualizando-
o, seja por referencia de terceiro, dela, por conseguinte, adquirindo a experincia a
que nos ferimos, e queira transmiti-la, por meio das suas sensaes, ao destinatrio
da prova que o magistrado (39). O estado de esprito da testemunha na
ocorrncia do fato deve ser levado em considerao, como tambm a conservao
do conhecimento preservado pela memria.
Memria na concepo de HOBBES o sentir j ter sentido (39). Essa
capacidade se subdivide em duas etapas: conservao e evocao do
conhecimento. Para discorrer sobre todos os aspectos dessa capacidade humana, o
autor faz uso de uma srie de artigos cientficos, que ocupam vrias pginas do
captulo. Esses artigos discutem sobre como funciona a memria, sua codificao,
recuperao e os efeitos do seu envelhecimento, alm de quais complexos
 5

mecanismos utiliza, que tipos possui, alm da variao de capacidade da

memorizao de pessoa para pessoa.
O Des. Aquino frisa que muitos so os fatores que podem alterar a
memria. As deficincias na captao dos fatos, a sua conservao ou a
transmisso do conhecimento (70). Cita, por exemplo, que mediante estudos
descobriu-se que a memria humana melhorou no decorrer dos anos, em virtude
dos melhores nveis de instruo e da boa nutrio. Outro dado importante, nesse
melhor desenvolvimento da memria, se atribui ao fluxo de informaes a que as
pessoas esto expostas (73).
O A. sugere que para haver um melhor julgamento de um dado fato, logo
aps a ocorrncia do fato deve haver uma inspeo judicial, para de pronto, preferir
seu veredito a respeito (83). Nesse ponto do texto, o autor volta a falar como a
testemunha deve narrar sua experincia do fato a partir de seu conhecimento
racional e emprico. E tece uma crtica a julgadores que primeiramente interpretam o
testemunho para somente depois transp-lo ao papel.
Somente nas ltimas pginas, esclarecido de fato o que a verdade, e
para isso parafraseia ROGRIO LAURIA TUCCI, o qual define verdade nada mais
do que a conformidade da noo ideolgica com a realidade (85). Na parte final,
retoma todo o processo pelo qual se estabelece a verdade, desde a ignorncia do
julgador at o julgamento do fato como verdadeiro ou falso. Por fim, o A. discute que
por muitas vezes a probabilidade confunde-se com convico.
No ltimo captulo do livro, intitulado A Certeza, o A. inicia pela busca
etimolgica do significado da palavra, deriva das vozes latinas certitudo e significa
aquilo que melhor se enquadra ao entendimento (91). H diversos tipos de certeza,
no entanto a buscada pelo Direito a certeza judiciria, aquela alcanvel e passvel
de validade. Uma aluso srie americana Lie To Me possibilita ao autor
exemplificar melhor as consequncias psicolgicas e fisiolgicas causadas pela
mentira no ser humano, descobertas essas detectadas pela cincia ao longo dos
anos.
Para o autor, a convico de um julgador quanto a verdade de um fato
no est aliada ao juzo completamente verdadeiro, mas sim a verdade relativa, j
que o seu entendimento jamais alcanar a verdade absoluta, pois sua noo pode
estar sujeita a equvocos. Posteriormente, estabelecida a distino entre os tipos de
verdade.
Neste captulo, o Des. Aquino dedica-se principalmente, alm de
conceituar, instruir sobre qual a melhor forma o agente do poder judicirio deve
 6

proceder. Defende que no exerccio de seu mister, a tica deve estar presente,
mormente quando separa das provas os elementos dignos de f, bem como o
cuidado empreendido na conduta com as partes envolvidas dando a cada um o que
lhe devido, mediante igualdade (100). Ento, alm de tico, o magistrado, na sua
atividade, no pode valer-se de preconceitos generalizados, nem meios como, por
exemplo, a tortura que invalidem sua conduta, no trecho ainda que uma confisso
obtida mediante tortura seja verdadeira, no pode ser aceita (101). , conforme o
autor, amoralidade norteia o nosso sistema jurdico.
Todo ser humano tem dentro de si um parmetro para o que vem a ver
verdade, e esta nunca ser absoluta, pois, como j foi dito, pode estar sujeita a
equvocos. Inexiste a verdade absoluta universalmente vlida, e o que deve ser
buscado somente uma probabilidade, o magistrado almeja chegar ao mais alto
grau de probabilidade (102), ou seja, a verdade possvel.
O autor assevera que conceitos antes verdadeiros podem volver-se
falsos, dessa forma no sero tomados como definitivos. Na opinio do Des. Aquino,
a experincia um fator relevante para o julgador. Uma vez que possua mais
experincia, sua intuio ser mais eficaz, isto , maior ser a possibilidade de
acerto no veredito. O mecanismo da intuio s cogita-se quando a lgica no
solucionar adequadamente o problema. E , segundo o A., nesse quesito as juzas
possuem vantagens, devido a sua maior natureza sensvel. a probabilidade, por
meio da intuio, da inferncia da logica, portanto, o caminho mais frente da certeza
(112). O magistrado segue na sua progressiva reconstruo dos fatos, almejando
sempre chegar o mais prximo possvel do conceito de certeza, sem nunca alcan-
la realmente. O A. orienta que na sua busca, o magistrado no se contente com os
primeiros resultados, pois esses podem ser enganadores e equivocados. Por isso a
busca pela verdade gradual, e deve ser constantemente verificada. A carreira do
magistrado difcil e solitria e salienta-se que muitas vezes sujeita de problemas. O
autor diz, com relao ao juiz, na verdade ele no passa de um homem comum que
s vezes adoece, vive sob presso, paga contas e sujeito, como todo ser humano
falibilidade (118). A certeza absoluta nunca ser alcanada, j que tudo neste
mundo relativo (118).
No posfcio, Jos Renato Nalini apenas salienta a dificuldade existente
na magistratura e destaca a importncia da obra para que a Magistratura Brasileira
continue na tica e no constante aprimorar-se a fim de servir bem aos seus
utilitrios.
7