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Vistas desde la catedral: una entrevista con Carlos Rosenkrantz

Entrevistador (E): Usted fue formado por gente muy interesante, en la Universidad
de Buenos Aires, en SADAF (Sociedad Argentina de Anlisis Filosfico), en la
Universidad de Yale. Hay algn texto o profesor que recuerde de modo especial?

Carlos Rosenkrantz (R): Yo estudi en una poca muy singular, por decirlo de algn modo.
Entr en la UBA el ao del golpe militar, en 1976. Fue un momento complicado de la
Universidad.
No obstante eso, en el ao 1977, conoc a un profesor que me maravill. Fue Jos Mara
Lpez Olaciregui, profesor de Derecho Civil. Era un hombre muy reflexivo. Organiz un
curso para alumnos destacados: slo se poda participar si uno tena notas elevadas. Era un
curso de una exigencia inusual. Se trataba de una clase que se reuna todos los das, dos
horas por da, menos los mircoles.
Lpez Olaciregui tena una dedicacin a la enseanza excepcional y con un poder analtico
que es difcil de encontrar en general en la profesin del derecho. Haba actualizado un
libro clsico de derecho civil, que es el tratado de Salvat. Escriba muy poco (pareca
consciente de que para escribir un libro es preciso tener algo importante que decir). Sin
embargo produjo, a mi criterio, la contribucin ms importante en su rea para la Argentina
en la segunda mitad del siglo pasado. El artculo se llama Esencia y Fundamento de la
Responsabilidad Civil. Si no lo leyeron, se los recomiendo enormemente. Es un intento
de explicar por qu la cultura jurdica desarroll la prctica de la responsabilidad
extracontractual. Responde a preguntas como las siguientes: Qu razn creemos que existe
para compensar? Qu justifica la obligacin de responder: es el reproche o la necesidad
de reparar el dao? Se planteaba tambin si el reproche que caracteriza a la responsabilidad
civil es parecido al reproche moral o si, por el contrario, es un reproche objetivo y, en su
caso, cmo se justifica. A todas estas preguntas que son muy interesantes y en general
permanecen dormidas en la tradicin jurdica, inconsultas e irresueltas, Lpez Olaciregui
las encaraba frontalmente.
Lpez Olaciregui me ense a amar el derecho. Dira que ms que ninguno de mis otros
profesores. Yo entr a la universidad heredando una vocacin. Mi padre era abogado.
Nunca me pregunt mucho si haba otra opcin. De grande pens que podra hacer cosas
muy diferentes, que me podran haber generado mucha satisfaccin. Pero con Lpez
Olaciregui me di cuenta de que el derecho era algo que me interesaba mucho y que era una
disciplina intelectual y polticamente importante.

E: Su inters por la responsabilidad extracontractual lo rastrea en esa fuente?


R: Yo creo que s, pero despus pas algo muy curioso. Este curso duraba cinco aos.
Durante cinco aos nos reunimos con el mismo profesor. Tuvimos, entonces, una
formacin parecida a la de algunas universidades inglesas de elite, en donde uno se forma
bsicamente bajo la supervisin de un nico profesor. Lpez Olaciregui fue el nico gran
profesor que encontr en la Universidad. Al resto los conoc fuera de la Universidad, en

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SADAF, que era llamada en ese momento la universidad de las catacumbas en razn de
que se hacan cosas que no se podan hacer en la Universidad.

E: Por qu se acerc a SADAF?


R: Por una razn muy circunstancial. Conoc a Eugenio Bulygin y me recomend los cursos
de SADAF. Ah descubr la excitacin intelectual. Por entonces me interesaba la lgica
jurdica.
Hasta ese momento la virtud intelectual que entend mis profesores intentaban implantarnos
-y Lpez Olaciregui fue el mejor artesano al respecto- era la capacidad de ponderar. Uno,
en general, piensa ponderando. Es decir, evaluamos variables que no son binarias y que no
pueden ser ordenadas binariamente. Cuando empec a ir a SADAF me di cuenta de que
haba aspectos de la problemtica jurdica que requeran de otra virtud intelectual, ms
precisamente el clculo, y eso fue muy excitante. En el clculo las respuestas son binarias.
Se est equivocado o en lo correcto a diferencia de lo que sucede en la ponderacin donde
es un poco ms difcil saber quin se equivoca.
Durante un tiempo hice lgica como hicieron casi todos los de mi generacin, bsicamente
deslumbrados por dos figuras que fueron [Carlos] Alchourrn y Bulygin, hombres de una
capacidad y visibilidad mundial, inusual para la Argentina y tambin de una gran
generosidad para los estudiantes.

E: Quines estaban en SADAF entonces?


R: En ese momento estaban ellos -Alchourron y Bulygin- y estaba tambin Eduardo
Rabossi, que haca filosofa en general y algo de filosofa poltica. Despus, bastante
despus, a fines de 1982, vinieron, habiendo sido becados en el exterior, [Carlos] Nino y
[Jaime] Malamud.

E: [Genaro] Carri participaba de esas reuniones?


R: Carri era el benefactor de SADAF. De hecho, era quien generosamente la subsidiaba.
Haba comprado el lugar en Bulnes. Carri iba poco y para ese entonces, no sola participar
de los seminarios a los que yo iba. Despus de Lpez Olaciregui y Bulygin, la tercera
persona que me deslumbr intelectualmente y a quien conoc en SADAF, fue Nino. Nino
empez a ir a los seminarios que yo iba. Nino era un genio terriblemente disruptivo.
Pensaba diferente a todos los dems. En ese momento Nino era muy joven, tendra unos 39
aos. Me acuerdo como si fuera hoy que vena a los seminarios repleto de libros. Entraba
con pilas de libros, todos glosados por l, sealados, marcados. Nino tena tanta
imaginacin dialgica que era imposible pasar del primer prrafo porque siempre pona
todo en discusin.
Nino me deslumbr, sobre todo -y creo que lo mismo les pas a muchos- porque abri una
temtica nueva. Lpez Olaciregui me ense la sofisticacin del pensamiento jurdico
clsico. Mejor dicho, me ense que el pensamiento jurdico clsico es el resultado de un
proceso de mucha profundidad. Alchourrn y Buligyn me hicieron pensar la estructura, o
por decirlo de otro modo, a pensar de manera lgico-gramatical algunos problemas
jurdicos. Nino me hizo redescubrir la conexin entre derecho y moral. Me mostr que,
quizs, lo que verdaderamente haba que pensar, lo que hasta ese momento no se haba
pensado suficientemente, era la conexin directa entre derecho y justicia.

E: De su generacin quines asistan a los cursos de SADAF?


R: Bueno, Gabriel [Bouzat], Martn Bohmer, que es un poquito ms joven que yo, Marcelo
Sancinetti, que es un poco ms grande que yo, iba; Diana Maffa, tambin un poco ms
grande que yo, iba; [Horacio] Spector y [Guido] Pincione, ms grandes que yo, iban. Juan

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[Rodrguez] Larreta e Iaki Zuberbhler, iban. Tambin lleg a ir Fernando Tesn, aunque
un poco menos.

E: Alguno de ellos siguieron trabajando vinculados con Alchourrn y Buligyn.


R: SADAF fue un mbito de influencia geogrfica chica. Por ejemplo, no llegaba a Crdoba,
y Alchourrn y Buligyn dominaron Crdoba. Por eso, buena parte de los grandes
seguidores de Alchourrn y Buligyn son cordobeses o del Norte. Estoy pensando
fundamentalmente en Pablo Navarro y Cristina Redondo.

E: Otros, como Martn Bohmer, tambin siguieron un tiempo relacionados


especialmente con ese grupo.
R: S, Martn sigui un poco ms vinculado con Alchourrn y Buligyn. Nino, mientras
tanto, era un personaje notable. Primero, por su dedicacin. Segundo, por su manera de
disfrutar la conversacin intelectual. Poda pasarse horas, das, sin problemas, discutiendo.
Bsicamente, hasta que no le decan doctor, usted tiene la razn, no paraba.
Me acuerdo de una discusin en el ao 1984. Nino haba publicado un libro muy importante,
Los lmites de la responsabilidad penal, que es un desarrollo de la tesis doctoral que haba
escrito en Oxford. En ese libro explicaba qu era lo que justificaba el poder coactivo del
Estado y cmo responder al problema del retributivismo. Ms precisamente, intentaba
mostrar cmo se justifica que un mal -la pena- sea la respuesta a otro mal -el delito-. Su
idea acerca de la justificacin del castigo era en realidad una idea que Hart ya haba
desarrollado, aunque no en el contexto de la teora penal sino de la teora de la accin. La
idea de Nino es que si uno consiente la pena, si el delincuente sabe que lo que va a hacer
causa un dao, y ese dao se encuentra disuadido por una pena, no se puede quejar cuando
se le impone la pena. Era lo que l llamaba el paso de la asuncin de la pena.
Su teora tenas dos justificaciones distintas. Una justificacin utilitarista: si la pena genera
ms beneficios que daos, se debe penar. Y la otra era la vinculada con la asuncin de pena,
basada en el siguiente principio: cada uno puede hacer lo que quiera, pero si uno sabe que
ciertas consecuencias estn normativamente conectadas con ciertas acciones, entonces
asume dichas consecuencias. Es lo que llam la teora consensual de la pena.
Un famoso filsofo americano, [Larry] Alexander, esboz una crtica muy inteligente a
Nino. Sostuvo que la teora de Nino no poda ser correcta porque no puede explicar por qu
una sociedad que castiga con la pena de muerte, o que fija 25 aos de prisin por estacionar
mal, est haciendo algo incorrecto. Imaginemos que esta pena logra disuadir a la gente de
estacionar mal. Hay algo que est mal en ese nivel de pena, y su teora no puede dar cuenta
de por qu est mal, y es obvio que una teora que no pueda dar cuenta de esto tiene un
problema. Alexander deca a su teora le falta el requisito de proporcionalidad y cuando
usted empieza a pensar en la proporcionalidad entre la conducta reprochada y la pena,
recupera la idea del retributivismo, que afirma que la pena tiene que ser medida de acuerdo
con (debe ser proporcional a) la conducta reprochada. Nino estaba insomne por la crtica.
No poda continuar sin dar una solucin (risas). Se pasaba horas y horas discutiendo sobre
esto.
Me acuerdo de uno de esos das, estbamos en el bar de la facultad y le dije disclpeme
doctor, quiero ir al bao. Me fui al bao y Nino, que era ya por entonces un personaje
importantsimo, me sigui al bao, y estbamos los dos en los mingitorios y l me hablaba
y segua tratando de convencer (risas). Nino fue un faro incandescente, que durante algn
tiempo gener sobre muchos jvenes, sobre m mismo, mucha mimetizacin: era tan
potente que era difcil pensar diferente de l.

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E: Para seguir con la trayectoria de sus estudios. Usted march al poco tiempo hacia
el exterior, se fue a estudiar a Yale. Reconoce en Estados Unidos algn profesor que
le haya influenciado?
R: S. Fui a Estados Unidos como producto de una circunstancia totalmente casual. Haban
venido dos estudiantes de Estados Unidos, uno de ellos (Samuel Issacharoff) fue
compaero mo como profesor, ms adelante, en la Universidad de New York. Estudiaba
la cuestin de los derechos humanos en la Argentina. Una vez estbamos conversando en
una esquina y me dice vos deberas ir a estudiar a Estados Unidos. Ustedes quizs no se
puedan representar lo que significaba ir a estudiar a los Estados Unidos en la dcada del 80.
No haba emails ni computadoras. Era como estudiar en Marte. Le dije mir, yo no tengo
absolutamente ningn contacto en los Estados Unidos. Yo te voy a mandar la solicitud
de admisin, me dijo. Mand la solicitud, requer la admisin y me admitieron.
Cuando fui a Estados Unidos comet un error tctico. Estudi aquellas cosas que ya saba.
Tom cursos con profesores a los que conoca intelectualmente, como Jules Coleman. Digo
que fue un error porque desaprovech la oportunidad de conocer una tradicin jurdica
diferente. Me di cuenta de este error cuando empec el doctorado. Ah comenc a tomar
cursos con profesores que no hacan estrictamente filosofa moral o filosofa poltica, que
era lo que me interesaba a m.
En ese momento empec a interactuar con profesores como Owen Fiss y Bruce Ackerman.
Owen era una figura estelar en Yale. Creo que la caracterstica ms relevante de su forma
de pensar es que l crea que el derecho era una herramienta de transformacin. Crea que
el derecho tena cierta dinmica y genealoga que lo hacan apto para convertirse en un
instrumento (digamos inmanente) de transformacin. Nino pensaba algo distinto. Crea que
el derecho haba que reformarlo en buena medida desde afuera, a la luz de las mejores
convicciones morales. Fiss crea que no haba que irse tan afuera. Nuevamente, para Fiss
el derecho en s mismo tena caractersticas que necesariamente lo hacen transformador.

E: Fiss pertenece a una generacin muy marcada por Brown v. Board of Education,
tiene la visin de que la justicia puede cambiar el mundo.
R: S, l es muy, muy optimista. Es, en efecto, un hombre de esa generacin, de ese fallo.
La sociedad norteamericana no haba podido terminar en ltima instancia el problema de
la esclavitud y un fallo de la Corte Suprema lo resuelve. Un fallo de la Corte dice esto hay
que terminarlo en un pas que haba ido a una guerra civil sangrienta haca 70 aos atrs.
Fiss era y es eso. Es quien cree que el derecho, sin manipulacin ni uso ideolgico, puede
ser per se un instrumento eficaz de transformacin.

E: Podramos decir que Fiss es de los autores que suscriben una visin maximalista
sobre el derecho. Cmo ve esa visin maximalista? Se siente vinculado con ella?
R: Despus de Fiss, esa visin de que el derecho siempre transforma para bien fue
relativamente disputada. Y a veces se puede reconocer que el derecho es controlado de
algn modo, desde fuera, y que no siempre llega a buen puerto.
Sin embargo, creo que hay un punto importante en la manera de pensar de Fiss. Para ilustrar
lo que quiero decir piensen en la distincin entre poder y derecho. No cualquier modo de
regulacin colectiva es un modo de regulacin de derechos. Hay sociedades en donde,
fundamentalmente, slo hay poder. Para que haya algo diferente al poder en donde gane
peso el derecho, se deben cumplir con ciertas exigencias. No es claro cules son esas
exigencias y creo que ah est el gran debate. Para alguien como Roberto [Gargarella], se
necesita ser muy exigente: segn l, las exigencias para que el poder se convierta en
derecho son muy altas. Otros son menos exigentes, pero estn detrs del mismo problema.

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Estn tratando de responder la pregunta de cundo el poder se convierte en derecho, y
presuponen tambin que no todo poder es derecho.
Hecha esta aclaracin, cuando estamos en la provincia del derecho, creo que hay algo en la
dinmica interna del derecho que lo convierte en un instrumento apto para la
transformacin. Y es progresivo, en el sentido de que cuando el funcionamiento de lo que
caracteriza a ciertas relaciones como relaciones de derecho se satisfacen, es muy difcil
volver atrs. Por eso, en algn sentido soy optimista. Creo que el mundo va a mejorar,
jurdicamente hablando.

E: Tal vez podramos distinguir, entonces, entre dos grandes visiones sobre el derecho,
una maximalista con Fiss, Nino o (Ronald) Dworkin, y una minimalista con [Cass]
Sunstein, [Sandra Day] OConnor y [Carmen] Argibay. Coincide con esa distincin?
Cmo se situara frente a ella?
R: Yo creo que hay que hacer una distincin muy importante entre el rol de un acadmico
y el rol de los jueces. Los acadmicos tienen razones para ser maximalistas porque en
definitiva son instrumento de cambio, y los jueces tienen ms razones para ser minimalistas
porque tienen que honrar su posicin. Son llamados a aplicar el derecho, bsicamente, y no
lo que ellos piensan que debiera ser el derecho.

E: El tema es que muchos de estos doctrinarios, como Dworkin o Fiss, dirigan sus
escritos, sobre todo, a decirle a los jueces cmo es que ellos deban ejercer la funcin
que desempeaban. Ellos dicen: sta es la funcin judicial correcta.
R: Es cierto, pero sin embargo, de todos ellos, el nico de estos ltimos tiempos que fue las
dos cosas [acadmico y juez] fue [Richard] Posner. Dira que muy pocas de sus
consideraciones maximalistas estn incluidas en sus sentencias. Me parece que ha hecho
bien.
Ocurre que una cosa es pensar lo que deberas hacer y otra lo que debes hacer. Yo no
sentenci nada todava, pero creo que hacerlo te cambia la perspectiva. Uno no puede tener
soluciones unvocas para tradiciones jurdicas distintas. Nosotros, en la Argentina, tenemos
que ser suficientemente sutiles para darnos cuenta de ello. Como acadmicos, hemos
imitado un poco a Estados Unidos, en el sentido de que discutimos muchos problemas que
se discuten en Estados Unidos y no discutimos otros problemas que deberamos discutir en
la Argentina, problemas que son ms propios de nuestro pas.
Me parece que es natural. Si comparo el nivel de formacin de los jvenes acadmicos
cuando yo era joven, con el nivel de formacin de ahora, creo que el de la actualidad es
mucho mejor. Hay mucha ms gente que estudi en el exterior, mucha ms gente que se
dedic seriamente a pensar.
De todos modos, la Argentina tiene como una gran discontinuidad generacional. Hay una
generacin de grandes juristas muy separada de otra gran generacin de juristas. Ha perdido
un poco su capacidad de liderazgo intelectual en el mbito jurdico. Hace cincuenta aos,
Argentina era el lugar que albergaba toda la cultura jurdica latina. Ahora esto no es as,
producto de muchas razones.

E: Al respecto, se puede pensar en la construccin del derecho en paralelo con el


proceso de construccin de una catedral, en donde una generacin construye desde
donde dej la ltima generacin. Cuanto ms slida es nuestra construccin anterior,
hay ms razones para ser deferente en relacin con lo hecho por las generaciones que
nos precedieron. Uno advierte enseguida que su margen de accin es menor: mucho
de lo que queda por hacer ya result delineado de antemano. En la Argentina, sin
embargo, esa construccin, esa catedral, se parece ms a una catedral bombardeada.

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Cmo plantea el rol del juez ante un derecho como el nuestro, que se parece a una
catedral con ciertas bases slidas, pero a la vez muy golpeada, muy discontinua a
partir de los cambios sbitos de jurisprudencia, de composicin de los tribunales, de
golpes de estado?
R: Yo creo que una aspiracin muy importante que deben tener los jueces es entender que
el rol de sentenciar es diferente al papel de un rbitro en un juego. El rbitro decide sin dar
razones. Esto es muy importante. Es decisionismo puro: decide y resuelve los conflictos.
Un juez tiene que decidir, sin duda, pero tambin debe construir y hacer inteligible el
principio por el cual toma esa decisin, para que ese principio sea utilizado en otras
decisiones. No basta con decidir. Es necesario dejar en claro que se decide en base a ciertos
principios.
Cuando uno empieza a pensar en trminos de reglas, las reglas se convierten en
determinantes de cmo se debe decidir y ejercen presin sobre otras consideraciones del
caso. La Argentina, como cualquier otra comunidad jurdica, necesita que todos sepamos
cules son las reglas que aplican los jueces a los conflictos en los que todos nos podemos
ver involucrados. Esto exige que la cultura jurdica y los jueces desarrollen reglas, que
resuelvan de acuerdo a reglas.
Para m se es el gran desafo. No hay un juez a la Dworkin, hercleo, que pueda decidir
per se las reglas a futuro. Es un proceso colectivo. Tens que saber que sos parte de un
colectivo que va a construir reglas. Cmo es ms fcil construir las reglas: siendo
maximalista o minimalista? Para m esa es la pregunta ms importante que tiene que
resolver el juez, que no se puede hacer en el aire: depende de la cultura jurdica donde uno
est y de los momentos constitucionales en los que uno se encuentre.

E: A eso se refera en la sesin del Senado cuando deca que en su funcin, sobre todo,
no iba a actuar como un sper juez?
R: S. No me refera a ningn juez en particular, pero s era una manera de expresar mi
clara conviccin de que el mejor servicio que un juez puede ofrecer a la Argentina es el de
ayudar a consagrar ciertas reglas.

E: Tiene algn juez como modelo o referencia principal, como juez?


R: Es una buena pregunta. Te dira que soy ms modesto en mis aspiraciones. Creo que hay
una diferencia entre un acadmico y un juez. La virtud ms importante de un acadmico es
la de ser original, la de ayudarnos a pensar cosas que no pensamos. sa no es una virtud de
un juez. Un juez no puede ser original porque eso es tomar al derecho en sus propias manos
y un juez no tiene la atribucin poltica de tomar el derecho en sus propias manos. Lo que
tiene que hacer un juez es una tarea de exhumacin: preguntarse cmo es que uno puede
reconstruir la prctica en la que tiene que desempearse. sta es una tarea muy difcil.
Utilizando la conocida metfora de la catedral: como la nuestra es una catedral de estilos
diferentes, la tarea de un juez de Corte en la Argentina es un poco ms complicada que la
tarea de un juez de Corte en otras culturas jurdicas ms consolidadas.
En Estados Unidos los jueces en general se encuentran protegidos por los precedentes. No
hay que pensar todo de vuelta porque mucho ya fue resuelto. Para ponerlo claramente: yo
no creo que un juez deba importar su propia teora constitucional a su labor judicial. Creo
que la responsabilidad de un juez es exhumar cul es la mejor manera de interpretar las
tradiciones de la comunidad en que le toca juzgar. Eso es muy difcil, como tambin es
muy difcil determinar los parmetros de correccin e incorreccin. No es clculo, es
ponderacin. En otras culturas donde tens ms reglas es ms fcil. En Argentina tens un
poco menos de reglas.

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E: Tenemos una Corte que tambin incluye muchos estilos diferentes. Es decir,
conviven en ella formas muy distintas de interpretar la ley. No tenemos un Scalia que
es puramente originalista o un Thomas que es puramente textualista. Tiene alguna
posicin tomada respecto a la interpretacin de la ley?
R: Cuando estudio las teoras constitucionales que tienen los jueces y los acadmicos en
Estados Unidos, lo hago con un ojo puesto en la teora que proponen, y un ojo en la tradicin
que estn tratando de reinterpretar. Si uno toma al doctrinario ms maximalista que ha
existido en la historia del pensamiento jurdico, que es Dworkin, y le pregunta si cree que
su teora est dando cuenta de la tradicin jurdica americana, respondera que s. Dira que
est interpretando en su mejor luz la tradicin jurdica americana. Si bien nosotros, los
extranjeros, la vemos como una teora del derecho universal, l dira que es una teora del
derecho americano que hace sentido dado la tradicin de los Estados Unidos.
Cuando Scalia ofreca el originalismo lo haca por razones ideolgicas que dira estn
basadas en la necesidad de respetar la voluntad poltica del constituyente originario, como
una teora de interpretacin plausible en todo tiempo y lugar, pero adems lo ofreca como
una teora que los tribunales americanos deben aceptar porque reconstrua la tradicin
jurdica americana. Entonces, uno no slo debe pensar cul es la mejor teora de
interpretacin, sino cul es la mejor teora de interpretacin dada la tradicin jurdica que
le toca interpretar. A mi criterio, lo que vincula el derecho no son solamente los textos, sino
las tradiciones de interpretacin de los textos. Uno tiene que entender esas tradiciones.
Es una tarea muy difcil en jurisdicciones en las que hay muchas teoras, idas y vueltas,
pero en fin. Es lo que a uno le toca. Lo que hay que hacer es que esa cacofona se convierta
en una sinfona. En algo que uno pueda entender en el futuro. Es una tarea continua y
colectiva. Nada de lo anterior se le aplica a un acadmico. Cuando uno es acadmico puede
ofrecer una visin general que no necesita ser compartida por otros. Es necesario estimular
a que se piense. Cuando uno es juez tiene que entender que lo que va a hacer depende de
lo que quieran hacer tanto sus colegas, si es un tribunal colegiado, cuanto otros jueces que
existan o existirn en el futuro.

E: Qu opina de una tradicin de jueces como la que, de algn modo, representan


Petracchi, Bacqu y Carri?
R: A ellos les tocaron momentos en los que pudieron descollar, dira. Yo creo que la Corte
argentina, el derecho argentino, tiene muchas sentencias de las que puede enorgullecerse,
muchas sentencias. Yo creo que es algo que tenemos que volver a hacer. En general,
estamos apesadumbrados por nuestros errores, pero deberamos congratularnos de nuestros
grandes aciertos tambin. Argentina tuvo grandes aciertos. La dcada de los 80 tuvo
grandes aciertos, en la dcada del 90 hubo algunos y en la del 2000 tambin. Hubo grandes
e importantes sentencias. Sentencias que daban cuenta de una manera adecuada de
interpretar la tradicin jurdica.

E: Cree entonces que hay fallos o jueces por los cuales podemos enorgullecernos?
Se siente identificado con algn juez o fallo?
R: Yo creo que hay captulos en la historia constitucional argentina que tienen un derrotero
mejor sealado. Dira que en el mbito de la libertad personal hay trabajo bastante bien
hecho. Y hay otros en los que hay mucho por hacer, que no es casualidad dadas las
circunstancias que nos tocaron vivir. No toda la catedral est en igual estado de desarrollo.
Hay naves de la catedral que estn mejor desarrolladas y mejor paradas sobre sus propios
pies. Sin dudas, la Corte de los 80 tuvo un rol muy importante.

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E: Tal vez sea posible distinguir, en trminos abstractos, tres modelos de Corte en
nuestra historia reciente: la de los 80, ms liberal y ms preocupada por los derechos
civiles; la de los 90 ms perfeccionista y conservadora; y una ltima, ms modesta en
trminos de derechos civiles y, quizs, ms preocupada por la cuestin social. Alguna
contribucin particular que crea que pueda ofrecer para una nueva Corte?
R: Yo me aproximo con empata y tolerancia a algunos de los vaivenes de la Corte en
general. Hasta que las tradiciones interpretativas se consolidan pasa tiempo. Hay algn
debate que se manifiesta en decisiones diferentes en los casos, pero llega un punto en el
que las tradiciones se consolidan.
Me form con muchos profesores americanos -liberales- que crean sorprendentemente que
Plessy no fue un error. La vean, simplemente, como la decisin emergente de una
situacin muy particular. sta cambi con Brown, que tampoco fue un error. Fue la
decisin correcta dado cmo el derecho vena cambiando durante los aos anteriores a la
decisin.
Qu hay detrs de esa visin? Que los cambios no son todo o nada. Los cambios de
tendencias interpretativas son cambios que tienen que tener la adhesin de mucha gente: de
jueces, de instituciones polticas, del pblico en general. Es la idea del dilogo inter-
generacional.
Hasta que se consolidan las tradiciones interpretativas pasa tiempo. No obstante eso, yo
creo que en materia de libertad personal, por ejemplo, nuestra tradicin est bastante
consolidada. En otros mbitos es ms complicado, dadas las circunstancias que le toc
sortear a la Argentina, pero los casos extremos no son buenos casos para pensar teoras.

E: Dado nuestro sistema constitucional, tenemos muchos jueces a lo largo y ancho del
pas que estn constantemente racionalizando sus decisiones. Dada esta situacin,
qu es lo que piensa al respecto, y fundamentalmente, con qu alcance cree que los
fallos de la Corte deben ser vinculantes?
R: Si fuera una pregunta a un acadmico dira que los fallos deben ser vinculantes, pero esa
no es nuestra tradicin jurdica. Uno tiene que navegar con el barco que le toca. Los jueces
tienen que entender que estn interpretando el derecho, que no necesariamente se modela
segn las convicciones sustantivas que uno puede tener. Uno tiene que intermediar esas
convicciones con lo que de hecho el derecho es.
Estoy respondiendo una pregunta complicada de un modo complicado. Para ponerlo de
modo ms fcil: uno no tiene una conexin directa con lo jurdicamente correcto. Uno tiene
que pasar por la tradicin de la que es parte. Un juez no est autorizado a interpretar cierto
material a la luz de sus propias convicciones y tomar decisiones respecto de lo que es
jurdicamente correcto. Tiene que enhebrar la tradicin a la que pertenece. Yo creo que es
un mandato de cualquier tradicin jurdica. En la Argentina un poquito menos difundido.
Uno es slo una parte -inclusive los jueces de la Corte son slo una parte- de un proceso
colectivo.

E: Qu le dej trabajar en la etapa de la transicin democrtica? Y su trabajo como


abogado?
R: Creo que los aos en la poca de la transicin, durante los cuales estuve en el Consejo
para la Consolidacin de la Democracia, fueron los mejores que me toc vivir. Tenamos
la conviccin de que estbamos mejorando el futuro. La Argentina iba a mejorar y ramos
partcipes de esa mejora.
Trabajar me ense algo que sirve y explica algunas de mis convicciones sustantivas.
Bsicamente, me ayud a ver que no se puede hacer nada solo. Cuando trabajs en el Estado
te das cuenta de la magnitud de la burocracia y que para poder efectuar transformaciones

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tens que ser capaz de movilizar. Es decir, convencer a mucha gente para que acte en un
modo combinado. Que cambien en masa. Es difcil que eso suceda y es bueno que sea
difcil que eso suceda.
Esa es la enseanza ms importante que te puede dejar trabajar en el Estado. La idea de que
ests sirviendo el inters pblico, claramente, y que el mejor servicio depende de cunto
pods hacer en comn y en coordinacin con otros.
La prctica de la abogaca me dio algo que es tambin importante y es el aprecio por los
argumentos finos. Darte cuenta que muchas veces los argumentos finos son importantes, y
que los hechos importan muchsimo.
Es una de las cosas en las que ms creo. Para decidir los casos lo que hay que ver son los
hechos. La interpretacin de los hechos es algo que nuestra tradicin educativa no ha
enfatizado. En las universidades de Estados Unidos y otros pases anglosajones hay un
curso que se llama Evidence que bsicamente ensea las reglas que uno tiene que honrar
para dar por probados ciertos hechos. Por ejemplo, cundo es que ciertas constancias
estadsticas se convierten en prueba.
Nosotros no estamos habituados a pensar eso como un problema. Usamos la regla de la
sana crtica, que es una manera elptica de decir bueno, me convenci a m. Est bien.
Uno tiene que tener cierta teora al respecto. En los Estados Unidos hay dos frmulas.
En primer lugar, la formula denominada Beyond resonable doubt, segn la cual no basta
con el 99% de certeza para condenar a alguien en sede penal. En segundo lugar, una frmula
ms laxa en derecho civil. Detrs de esas frmulas hay mucha construccin. Yo creo que
esto se debe un poco a los jurados, un poco a la importancia de la profesin en Estados
Unidos y un poco de la cultura pragmtica anglosajona.
Era poco comn que las universidades de Estados Unidos contratasen profesores que no
hubiesen ejercido la profesin. Eso cambi mucho en los ltimos aos y es una buena
experiencia. Por eso celebro mucho que nuestras universidades tengan clnicas jurdicas.
Es la manera en la que los profesores y estudiantes hacen las dos cosas: piensan como
acadmicos y actan como abogados. Creo que el ejercicio de la profesin te da mucho
aprecio por el detalle. Esto es muy importante porque los hechos mandan.

E: Qu opina del desarrollo reciente que han tenido las audiencias pblicas?
R: Para responder con claridad, debera saber ms acerca de cules son las reglas que aplica
la Corte para este tipo de casos. Pero en general, creo que buena parte del resultado est
determinado por la plausibilidad de las reglas que rigen el proceso. No cualquier debate te
garantiza llegar a buen puerto. Por ello, la cuestin es cmo regiments el debate y, en este
caso, las audiencias pblicas.
Para que el resultado tenga alguna potencia epistmica tiene que haber algunas reglas que
no son slo de tiempo y lugar, sino que tienen que ser sustantivas, sobre cmo se lleva
adelante la audiencia.
Creo que hay mucho para mejorar, pero creo que las audiencias pblicas y los amicus curiae
son muy buenos vehculos de dilogo.
A m me ha tocado ser rbitro varias veces. La tarea de los rbitros, como la de los jueces,
es mucho ms fcil cuando las partes son buenas porque circunscriben mejor el problema.

E: Seala, en efecto, un punto crucial: las audiencias pblicas pierden mucho valor
que pueden tener, si no estn reglamentadas. De alguna manera, la experiencia
latinoamericana nos est diciendo eso: sin reglas, empiezan a funcionar como un
espacio discrecional, en donde los jueces convocan a esas audiencias cuando quieren,
y toman de ellas slo lo que quieren tomar.

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R: La fijacin de reglas claras es una tarea fundamental. En los Estados Unidos, la Corte
Suprema decide antes de cada perodo los casos que va a tratar. Uno sabe los casos que van
a llegar a la Corte. Ac no se sabe. Cuando se conocen los casos con antelacin existe una
especie de invitacin para la discusin para que, al que le interese el caso, presente un
amicus o escriba un artculo en la prensa.
Segn mi experiencia como rbitro, cuanto mejor discutido est un caso, ms fcil es
resolver. La participacin de un proceso al que le confiamos cierta potencia epistmica
impide que nos alienemos del resultado. El efecto integrador que tiene el debate en la
construccin de una poltica pblica es que el que pierde es parte, siempre que las reglas
sean correctas. Que las reglas sean correctas significa que impiden la alienacin. Ellas
refuerzan la legitimidad del resultado, y refuerzan tu integracin en el proceso.
La idea americana del da en la corte (a day in court) forma parte de la misma idea: si
el proceso fue ecunime, el resultado no necesariamente te va a alienar. Cuanto ms se
discute un caso y ves que la decisin est en el mbito de lo razonable, mejor para todos,
incluso para quien pierde el caso. En definitiva, lo nico que te puede garantizar una cultura
jurdica es que tengas tu da en la corte. No te puede garantizar el xito. La democracia es
igual. No te puede garantizar que el resultado va a ser el que vos prefers, pero si te garantiza
una participacin ecunime, te garantiza todo lo que te tiene que garantizar. La decisin es
entonces legtima.

E: Bush v. Gore es quizs el mejor ejemplo. [Al] Gore reconoce que perdi y se
retira de la discusin. En cambio, en Mxico con [Andrs Manuel] Lpez Obrador
estuvieron un ao y medio tratando de cambiar una decisin.
R: Es una diferencia de cultura jurdica. Los Estados Unidos tienen una herramienta de
integracin, que es el derecho, que otros no tienen. Gore acept el resultado, aunque
seguramente pensaba que no debera haber perdido, pero perdi bajo las reglas de un
procedimiento legtimo per se.
sta es una idea de Fiss. Uno no tiene que trascender la Constitucin. Uno no puede
trascender el proceso. Si el proceso fue el correcto (e independientemente de que, desde
otro punto de vista, uno pueda pensar que la decisin es equivocada), desde el punto de
vista de la legitimidad de la decisin no la podemos pensar como equivocada. La
satisfaccin de las reglas del proceso -cuando stas son las correctas- constituye,
polticamente hablando, la correccin del resultado.

E: Le gustara promover la presentacin de amicus de manera de democratizar ms


la justicia?
R: Yo creo que los amicus son muy importantes. No s si con eso alcanza para satisfacer el
ideal de mayor participacin ciudadana, pero al establecer mecanismos para que aquellos
que se sienten ms comprometidos con el resultado de una decisin puedan expresarse de
un modo orgnico y constructivo, se permite mucho, y creo que es bueno para todos. Es
bueno para las partes, es bueno para los jueces que tienen que decidir y es bueno tener la
posibilidad de que te tengan que escuchar.
Me parece que eso, escuchar a las partes comprometidas, es lo mximo que puede hacer la
justicia. Lo dems es la poltica. Son dos cosas diferentes. La justicia es la justicia y la
poltica es la poltica. Son categorialmente diferentes. La justicia est pensada para resolver
casos uno a uno. La poltica no. La justicia es adjudicativa: uno est enfrentado con el otro.
Hay casos distintos, como los de acciones colectivas o los litigios estructurales, que hay
que pensar, pero los extremos, los polos son claros. En la poltica se deciden casos generales
y en la justicia casos uno a uno. En el medio hay mucho. Creo que una de las grandes cosas
que hay que reflexionar desde la academia y el pensamiento institucional es qu pasa en las

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situaciones en las que se est forzado a decidir cuestiones que afectan a una enorme
cantidad de gente. Es difcil decidir esos casos como si se trataran de un derecho contra
otro derecho, porque lo que est en juego es el contexto en el que los derechos se ejercen y
se exigen.

E: Cree que la Corte est tomando decisiones para esos casos que se encuentran en
el medio, con la aparicin de las audiencias pblicas? Ha sido ste un intento de
romper con la visin ms tradicional de adjudicacin?
R: Creo que es un gran avance si reconocemos que la adjudicacin de justicia tiene como
polo la resolucin de casos uno a uno, y la poltica, la resolucin de casos generales.
Tradicionalmente las instituciones (la judicatura y el Congreso) estaban diseadas para que
se ubiquen en cada uno de los polos. La realidad, de todos modos, nos forz a pensar casos
en los que se discuten las cuestiones contextuales de los derechos. No es claro dnde ests
ni quin tiene mayor legitimidad para resolverlo, pero se tienen que resolver.
Creo que hay mucho espacio para experimentar. Hay que hacerlo con muchsima
responsabilidad y con evaluacin de los resultados, porque no es claro que alguna de las
instituciones involucradas ser siempre la exitosa. Yo lo he dicho muchas veces: los jueces
no tienen equipamiento para pensar cuestiones generales. Estn forzados por los hechos del
caso y tienen que apreciar los hechos del caso. Los jueces, y los abogados, estamos
entrenados para pensar en detalles. sa es una realidad.

E: En verdad, uno podra ver este tipo de desarrollos (audiencias pblicas, litigio
estructural, etc.) como expresando una visin distinta acerca de cmo entender la
divisin de poderes una visin alejada del modelo tradicional de frenos y contrapesos.
R: En eso estoy de acuerdo, pero eso te tiene que forzar a repensar nuestro diseo
institucional. Es la idea de Bruce Ackerman de la burocracia como un poder. Tens la
poltica y la justicia, y en el medio la burocracia.
Lo interesante es que pensamos que la judicatura es una institucin inminentemente
remedial que sirve para resolver casos uno a uno y est diseada de ese modo: escucha uno
a uno, cada parte representa su inters y no intereses generales. Idealmente, los legisladores
representan todos los intereses.
Mi nico punto es que la historia model nuestras instituciones para lidiar con un tipo de
conflictos. Lo que corresponde es repensar nuestro diseo institucional en virtud de que
empezamos a descubrir otro tipo de conflictos.
No creo que utilizar este diseo para este tipo de casos sea un error, pero se tiene que pensar
la estructura adecuada. No creo necesariamente en el reductivismo de los polos del continuo.
Eso sera ignorar los casos y problemas que se encuentran en el medio. La cuestin es que
hay que pensar que esos problemas son solucionables construyendo las estructuras
necesarias para que sean solucionables. Son cosas que se van construyendo.
Es un desafo para la academia. Hay que pensar estos casos, lo que los caracteriza,
singulariza, y cules son las maneras correctas de lidiar con ellos. Pensar las acciones de
clases empieza a ser una manera de pensar estos problemas.

E: Qu piensa de la relacin entre gnero y justicia?


R: Yo creo que los rganos colectivos garantizan mejor la ecuanimidad de sus decisiones
cuanto mayor es su diversidad. Cuanta mayor diversidad mejor, y creo que las perspectivas
importan. La diversidad no necesariamente cambia el modo de ver el derecho, pero s la
manera de interpretar los hechos.

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E: Qu impacto cree que tendr su formacin analtica en sus sentencias? Despus
de Carri, va a ser el otro juez de la Corte con esa formacin.
R: Formacin o deformacin? (risas). Es una pregunta sobre la que he pensado. Lo que te
da en particular esta formacin es que en algn sentido te permite racionalizar y expresar
mejor en reglas ciertas intuiciones, y creo que eso es algo muy importante. Creo que la
ponderacin es complicada de transmitir, como tambin lo es hacer que la solucin de los
casos sea siempre una instancia de aplicacin de ciertos principios que a veces hay que
reconstruir. Hay que ponderar y, despus de ponderar, ofrecer la regla que explica la
solucin del caso. Me parece que si esta actividad no se convierte en un ejercicio abusivo
puede ser consistente con lo que una Corte de derechos debe hacer.
La solucin de casos en trminos de principios facilita la discusin posterior sobre la
solucin y los principios involucrados. Muchas veces para el pblico en general es difcil
opinar con seriedad sobre un caso, bsicamente por los hechos. Cuando construs un
principio o una regla a la luz del cual el caso se resuelve, das material para la discusin que
te permite mejorar las decisiones futuras.
Yo estoy convencido de que lo que explica la sofisticacin de la cultura jurdica
norteamericana es bsicamente el control de la academia sobre la judicatura. Ese control es
posible porque es fcil controlarlo: enseguida entends lo que est en cuestin en cada caso,
es fcil saber cules eran los hechos, qu se resolvi, cul es el principio que se aplic y
cmo es consistente ese principio con la solucin de los casos anteriores. En otras culturas
jurdicas es mucho ms difcil controlar y progresar.
Yo soy optimista en ese sentido. La Corte en general, creo, va a ofrecer productos que son
ms fciles de controlar. Controlar en el sentido de fomentar la discusin respecto de la
plausibilidad de las reglas que racionalizan el modo en que se resuelven los casos. Eso es
una cultura jurdica madura.

E: Por qu decidi aceptar el cargo?


R: Yo tengo una idea que creo que es importante para el pas. La idea es que la Corte tiene
que contribuir a garantizar la seguridad jurdica que el pas necesita para generar riqueza.
Creo que hay momentos y momentos en las historias constitucionales. Hay momentos ms
retrospectivos. Hay que resolver problemas del pasado. Hay otros momentos en los que hay
que pensar las reglas que te permiten un mejor futuro. Yo creo que ste es el momento de
pensar las reglas que permiten un mejor futuro.
Sucede que -como producto de circunstancias muy particulares, y en parte a raz de que me
he interesado mucho por el derecho privado- tengo algunas ideas al respecto. Esa es mi
motivacin central. Creo que es un momento muy particular en la historia jurdica argentina,
en el que el pasado es pasado y hay que pensar en el futuro, y eso exige quizs distintas
visiones o insumos.
Yo creo que puedo aportar algunos (no todos) de esos insumos. No creo en los sper- jueces.
El tiempo dir si esto que digo es mera auto-indulgencia o no.

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