Sie sind auf Seite 1von 27

Exmo. Sr. Desembargador Sérgio Resende,

Incidente de Inconstitucionalidade nº 1.0024.05.646547-9/002 (CAFES)

O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO ELETRÔNICO – IBDE, associação civil sem fins lucrativos, com sede na av. Graça Aranha, 416, salas 1002 a 1007, Rio de Janeiro-RJ, CNPJ nº 05.363.897/0001-10, representado por seu presidente Prof. Ms. José Carlos de Araújo Almeida Filho, vem por seu procurador infra assinado requerer sua intervenção neste incidente de inconstitucionalidade na qualidade de

AMICUS CURIAE,

nos termos do art.482, §3º, do Código de Processo Civil Brasileiro, a fim de pugnar pela PROCEDÊNCIA deste incidente, pelas razões que passa a expor:

1. Da intervenção do IBDE como amicus curiae

A possibilidade de participação da sociedade civil como amicus

curiae nos processos de controle de constitucionalidade foi uma importante conquista democrática positivada pela lei 9.868/99.

A figura do amicus curiae tem se tornado cada vez mais freqüente nas ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, pois permite uma interlocução direta do Poder Judiciário

com a sociedade civil organizada através de entidades com alto grau

de especialização nos temas discutidos.

Este diálogo técnico e jurídico entre os órgãos judiciários de controle de constitucionalidade e a sociedade civil enriquece a discussão não

só em seu aspecto técnico, mas também político.

Sobre o tema o Ministro Celso Melo assim se expressou na ADI

2321-DF:

“PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO "AMICUS CURIAE": UM FATOR DE PLURALIZAÇÃO E DE LEGITIMAÇÃO DO DEBATE CONSTITUCIONAL. - O ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, a figura do "amicus curiae", permitindo, em conseqüência, que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito

subjacente à própria controvérsia constitucional. A intervenção do "amicus curiae", para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional. - A idéia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa, viabilizadora da intervenção do "amicus curiae" no processo de fiscalização normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade.”

Tratando-se de incidente de inconstitucionalidade o art.482, §3º, do Código de Processo Civil Brasileiro dispõe que:

“o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades”.

Frise-se aqui que, não obstante a norma se encontrar disposta no Código de Processo Civil, sua aplicação também ao controle de constitucionalidade das normas penais parece indubitável. É que, não bastasse a possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao processo penal, não se trata no caso de norma processual civil ou processual penal, mas de visível dispositivo de processo constitucional inserido no CPC.

Assim, trata-se de norma perfeitamente aplicável a este incidente de inconstitucionalidade desde que presentes os requisitos da RELEVÂNCIA DA MATÉRIA e da REPRESENTATIVIDADE DOS POSTULANTES que a seguir pretendemos demonstrar estarem presentes.

1.1. Relevância da matéria

Em princípio, cabe notar que não obstante este incidente de inconstitucionalidade ter sido suscitado a partir de um processo penal em que se julga um caso concreto, a questão que se discute aqui extrapola em muito o interesse do(s) réu(s) daquele feito originário.

A discussão atual já não se limita mais a uma condenação ou uma absolvição, mas abrange a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um artigo do Código Penal.

Não se julga aqui um caso concreto, mas a constitucionalidade de uma norma federal, razão por que justifica-se plenamente o

interesse da participação do IBDE como representante da sociedade civil interessada na decisão sobre a constitucionalidade da norma.

A criminalização da violação de direitos autorais é matéria de imenso interesse público, mormente na sociedade pós-industrial em que a maior parte da economia está centrada na produção imaterial.

As repercussões de uma decisão sobre a (in)constitucionalidade do

crime de violação de direitos autorais serão grandes, pois refletirão

não só nos interesses privados de autores, editoras/gravadoras, mas principalmente nos interesses de uma significativa parcela da população que consome diariamente produtos “piratas”, muitas vezes como única forma de acesso a estes bens culturais.

Não bastasse, a decisão refletirá os limites do poder criminalizante em nosso Estado Democrático de Direito, em especial, no que diz respeito à caracterização à limitação constitucional à prisão por dívidas.

Ainda que, em tese, os efeitos da decisão se limite ao Estado de Minas Gerais, é inegável a importância da jurisprudência mineira perante os tribunais nacionais e a decisão aqui proferida, por certo, em muito influenciará a interpretação da matéria em nível nacional.

1.2. Representatividade dos postulantes

O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO ELETRÔNICO é uma

associação científica sem fins lucrativos formada por professores de

Direito cujas linhas de pesquisa abarcam as repercussões jurídicas das tecnologias da informação. Entre nossos associados contamos ainda com advogados, juízes e promotores bastante atuantes em suas instituições no sentido de tornar a informatização judicial uma realidade.

O IBDE possui abrangência nacional, contando com associados em todas as regiões do país e tem se destacado pela realização de importantes congressos internacionais sobre o tema, dentre os quais destacamos:

I Congresso Internacional de Direito Eletrônico, Petrópolis (RJ), 2004.

II Congresso Internacional de Direito Eletrônico, Belém (PA),

2006.

I Seminário de Processo Eletrônico, Petrópolis (RJ), 2007.

II Seminário Processo Eletrônico, Porto Alegre (RS), 2007.

Em outubro deste ano de 2008, o IBDE realizará seu III Congresso Internacional de Direito Eletrônico na cidade de Maringá (PR) que discutirá, dentre outros temas os Direitos Autorais na sociedade da informação.

Não bastasse a intensa agenda de eventos realizados pelo IBDE, seus membros têm se destacado também na redação de livros e artigos sobre Direito Eletrônico publicados em revistas nacionais e estrangeiras.

Todo este trabalho foi reconhecido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que admitiu o IBDE como amicus curiae nas Ações

Diretas

de

Inconstitucionalidade

ADI-3869

e

ADI-3880,

ambas relatadas pelo Exmo. Sr. Ministro Ricardo Lewandowski.

Trata-se, portanto, de um instituto acadêmico bastante atuante formado por professores e profissionais do Direito especializados na temática deste incidente de inconstitucionalidade e que pretende dar aqui sua contribuição democrática ao melhor julgamento da questão.

Por todo o exposto, o IBDE requer sua admissão como amicus curiae neste incidente de inconstitucionalidade para sustentar sua PROCEDÊNCIA.

2. Da inconstitucionalidade do art.184 do CP

O presente incidente de inconstitucionalidade, suscitado pelo eminente Des. Alexandre de Carvalho, tem por objeto a (in)constitucionalidade do art.184 do Código Penal que tipifica o crime de violação de direitos autorais.

Não se discute aqui as variadas sanções civis já previstas em lei para as violações de direitos autorais, tais como multas, indenizações, apreensões, perda de máquinas, equipamentos e insumos, dentre outras.

O objeto deste incidente de inconstitucionalidade não é, pois, a LICITUDE ou ILICITUDE da violação de direitos autorais, mas a

TIPIFICAÇÃO

ordenamento jurídico.

desta

ILICITUDE

como

CRIME

em

nosso

2.1. Princípio constitucional da Intervenção Mínima

Como é sabido, o Direito Penal não se ocupa de qualquer conduta socialmente lesiva, mas tão-somente daquelas consideradas mais graves e reprováveis sintetizada na conhecida expressão latina:

ultima ratio legis.

Como ensina Nilo Batista, se o Direito Penal é “remédio sancionador

extremo, deve portanto ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente; sua intervenção se dá unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito.” (BATISTA, Nilo.

Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro:

Revan, 2001. p.87)

Ainda que não previsto expressamente no texto constitucional, o princípio da intervenção mínima é uma decorrência lógica da opção política feita no art.1º da Constituição da República pelo Estado Democrático de Direito. A criminalização de condutas de baixa lesividade social é própria de regimes totalitários, pois pretende disciplinar pelo medo e pela repressão penal as condutas do povo em todas as suas filigranas. Nos Estados Democráticos de Direito as constituições admitem implicitamente a impossibilidade do Direito Penal regular todas as condutas humanas e cria critérios de

seleção para que o legislador limite-se a criminalizar aquelas de maior lesividade social.

2.2. Princípio da lesividade

O principal critério restritivo ao poder criminalizante é o princípio da

lesividade pelo qual admite-se que só pode haver crime se houver uma lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico constitucionalmente protegido.

Destarte, é preciso inicialmente determinar qual o bem jurídico supostamente tutelado pelo crime do art.184 do Código Penal para, a partir dele, determinarmos se esta criminalização é compatível ou não com nossa constituição.

Inicialmente poder-se-ia supor que o bem jurídico tutelado pelo art.184 do CP fosse a propriedade, dada a enorme freqüência com que se usa equivocadamente a expressão propriedade intelectual.

É preciso notar, porém, que a propriedade é um conjunto de bens

pertencentes a um sujeito de direitos. Ora, uma lesão à propriedade alheia equivale a uma perda – um decréscimo – patrimonial. A subtração de um livro de uma biblioteca caracteriza, sem dúvidas uma perda patrimonial para o proprietário da biblioteca. A cópia xerográfica deste mesmo livro, porém, não gera qualquer prejuízo ao seu legítimo dono, que continuará com o livro intacto em sua biblioteca, e também não provoca qualquer perda patrimonial ao autor ou à editora, pois não se pode equiparar

uma lesão patrimonial a uma frustrada expectativa de lucro relativa à venda hipotética da obra.

Há, no entanto, a frustração do pagamento de um crédito decorrente do uso da obra protegida pelos direitos autorais.

Ocorre, porém, que DEIXAR DE RECEBER um crédito não pode ser equiparado a uma LESÃO PATRIMONIAL, sob pena de odiosa aplicação da analogia in malam partem, vedada no Direito Penal.

Os delitos patrimoniais estão elencados no Título II da Parte Especial do nosso Código Penal e todos eles têm uma característica em comum: uma lesão patrimonial que DIMINUI O PATRIMÔNIO DA VÍTIMA. Esta diminuição ora é causada por uma subtração, com ou sem o uso da força, ora pela entrega da coisa pela própria vítima, em alguns casos constrangida, em outros induzida a erro, ora parte do seu patrimônio é destruído, inutilizado ou deteriorado, ora o autor apropria-se de coisa de que tem posse ou a detenção. Mas NUNCA há crime patrimonial sem PREJUÍZO PATRIMONIAL.

Assim,

intelectual,

PATRIMONIAL não há CRIME PATRIMONIAL, pois não houve lesão ao BEM JURÍDICO PATRIMÔNIO. E aqui não há espaços para analogias. Frise-se: DEIXAR DE AUMENTAR O PATRIMÔNIO não pode ser equiparado a PREJUÍZO PATRIMONIAL.

crime contra a propriedade porque SEM PREJUÍZO

não

falar

em

simplesmente

Conclui-se, pois, que o bem jurídico tutelado pelo art.184 do CP não é uma suposta propriedade intelectual, mas um direito autoral de natureza patrimonial. Um, não! Dois: o direito patrimonial do autor e o direito patrimonial da editora/gravadora que, por um contrato de edição com o respectivo autor, também tem a expectativa de ser remunerada pela obra.

A distinção é fundamental, pois o crime do art.184 do CP não causa uma lesão ao patrimônio das vítimas – autor e editora/gravadora – mas sim, frustra-lhe a expectativa de ter um incremento patrimonial decorrente do recebimento dos direitos autorais.

Destarte, dois são os bens jurídicos tutelados pelo art.184 do CP:

1. o direito patrimonial do autor de receber uma remuneração pelo uso de sua obra; 2. o direito patrimonial da editora/gravadora de receber uma remuneração pelo uso da obra do autor, decorrente de contrato de edição/gravação com ele estabelecido.

Há ainda uma terceira categoria de direitos – a mais importante delas – que são os direitos morais do autor, como por exemplo, o direito de atribuição de autoria, o direito de assegurar a integridade da obra (ou de modificá-la), o direito de conservar a obra inédita, entre outros.

Vê-se, pois, que o delito do art.184 do CP procura tutelar uma infinidade de bens jurídicos de naturezas distintas – ora moral, ora

patrimonial

editor/gravadora.

e

de titulares

diversos

ora do

autor,

ora do

Então é preciso ampliar a lista original de dois bens jurídicos tutelados, para um rol bem mais extenso:

1. direito moral do autor de atribuição de autoria

2. direito moral do autor de assegurar a integridade da obra (ou de modificá-la)

3. direito moral do autor de conservar a obra inédita

4. o direito patrimonial do autor de receber uma remuneração pelo uso de sua obra;

5. o direito patrimonial da editora/gravadora de receber uma remuneração pelo uso da obra do autor, decorrente de contrato de edição/gravação com ele estabelecido.

Note-se que esta lista não tem a pretensão de ser taxativa, pois outros direitos morais do autor poderiam ser tutelados por este art.184 do CP.

O que se procura demonstrar aqui é tão-somente a pluralidade de bens jurídicos que se visa tutelar com o delito de violação de direitos autorais, ressaltando a diversidade de interesses (moral e patrimonial) e destinatários (autor e editor/gravadora).

Não há falar, portanto, em um bem jurídico “propriedade intelectual” quer seria tutelado por esta norma, mas sim em um conjunto de interesses morais e patrimoniais de autores e editoras/gravadoras que podem ou não ser considerados bens jurídicos.

2.3. Proibição de criminalização de dívidas

Fundamental então é determinar se estes direitos tutelados podem ser, de fato, bens jurídicos sujeitos à tutela penal.

Em relação aos direitos morais do autor, não temos dúvida de que constituem bens jurídicos perfeitamente adequados a uma tutela penal. Assim, a conduta do plágio estaria corretamente tipificada pelo tipo penal do art.184, pois lesa um bem jurídico moral do autor.

Já em relação à tutela dos direitos patrimoniais do autor, o mesmo não pode ser dito.

Parece claro que a cópia de um livro, cd, dvd ou qualquer obra intelectual não causa um decréscimo no patrimônio do autor ou da editora/gravadora, mas tão-somente frustra uma expectativa de incremento patrimonial. Não se trata, pois, de forma alguma de um delito patrimonial, mas sim, da frustração de pagamento de um crédito de natureza civil.

A Constituição da República é expressa ao vedar a utilização da prisão para constranger alguém ao pagamento de dívidas:

“Art.5º, LXVII — não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.”

Ora, se a Constituição veda a prisão civil por dívida, por óbvio não permite também a prisão criminal por dívidas.

Se não se pode mandar prender alguém para obrigá-lo a pagar o aluguel atrasado, evidentemente também não se pode cogitar na tipificação de um delito que punisse a conduta de “deixar de pagar aluguel”.

Não bastasse a expressa vedação constitucional à prisão como instrumento de coerção ao pagamento de dívidas, também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos — “Pacto de San José de Costa Rica”, positivada no Brasil pelo Decreto 678 de 6 de novembro de 1992, estabelece que:

“Artigo 7 — Direito à liberdade pessoal — […] 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”

Mais uma vez, é importante insistir que não há qualquer diferença de ordem prática em ordenar a prisão civil pelo inadimplemento de uma obrigação civil ou criar um tipo penal criminalizando a conduta

de “deixar de pagar uma dívida”.

O que a Constituição da República e o “Pacto de San José de Costa Rica” vedam não é somente a prisão civil por dívidas, mas toda e qualquer prisão para constranger alguém a pagar uma dívida.

Tanto é assim, que mesmo a pena de multa decorrente de sentença penal condenatória jamais poderá ser convertida em prisão, quando

não paga. Não é por outro motivo que o art.51 do Código Penal com a redação que lhe deu a Lei 9.268/96 dispõe que:

“transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”

Nem poderia ser de outra forma, sob pena de criarmos uma inaceitável dicotomia sócio-econômica na aplicação das leis penais:

quem é rico paga a multa e quem é pobre é condenado à prisão por não conseguir pagá-la.

Ora, se não se pode converter uma multa de natureza criminal não paga em prisão, poderia o não pagamento de direitos autorais levar alguém à prisão em nosso sistema jurídico? Não haveria aí uma grande incoerência?

Como já tivemos a oportunidade de comentar antes:

“Se o legislador ab absurdo criasse uma lei tipificando a conduta: “violar direito de locador”, ninguém teria dúvidas em afirmar a absoluta inconstitucionalidade da norma. Argumentar-se-ia, por certo, que os direitos do locador são vários e esta norma lesaria o princípio constitucional da taxatividade. Ainda que os diversos bens jurídicos tutelados por este delirante tipo penal complexo fossem decompostos, em determinado aspecto ele seria visivelmente inconstitucional: tratar-se-

ia de uma criminalização do descumprimento de uma obrigação civil, vedada expressamente pela Constituição Federal.

(

)

Se assim é em relação à tutela da propriedade material, razão alguma haveria para se proteger com maior ênfase uma abstrata “propriedade intelectual” que, neste aspecto, tutela o direito do autor a receber a remuneração por seu trabalho intelectual, explorado comercialmente por um proprietário dos meios de produção.

Deixar de receber uma renda ou salário, ainda que se trate de descumprimento de obrigação civil, jamais pode ser equiparado a uma lesão patrimonial semelhante ao crime de furto. No delito de furto há um decréscimo patrimonial; na violação de direitos autorais, o autor deixa de ter um acréscimo em seu patrimônio. No furto, há ofensa a um direito real; na violação de direitos autorais, a um direito obrigacional. Naquele temos uma vítima; neste, um credor.

A produção de obras intelectuais em meio físico que não foi autorizada pelo autor é, portanto, tão-somente um descumprimento de obrigação civil. Dada a sua natureza eminentemente privada e seu caráter exclusivamente pecuniário, sua criminalização afronta não só o princípio

da intervenção penal mínima, mas também a vedação constitucional às prisões por dívidas.”

(VIANNA, Túlio Lima. A ideologia da propriedade intelectual: a inconstitucionalidade da tutela penal dos direitos patrimoniais de autor. Anuario de Derecho

Constitucional Latinoamericano. Montevideo, a.12, t.2,

2006, p. 945)

É preciso ressaltar, finalmente, que nem mesmo o próprio Estado pode criminalizar a conduta daquele que simplesmente deixa de pagar um tributo aos cofres públicos. A lei 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária, tem em todos os seus tipos penais um elemento em comum: a FRAUDE.

A criminalização não é, e nem poderia ser, do mero não pagamento do tributo, pois mesmo o Estado não se pode valer da ameaça de prisão para constranger alguém ao pagamento de dívida. A criminalização não se dá pelo simples inadimplemento, mas por algum tipo de fraude ou falsidade das informações prestadas.

Ora, se é assim em relação a tributos, que são dívidas públicas por natureza, por que reservaria o legislador tratamento privilegiado aos “direitos autorais”, que nada mais são que TRIBUTOS PRIVADOS pagos ao autor por sua contribuição intelectual prestada à sociedade?

É importante notar que a FRAUDE não é elemento essencial ao tipo do art.184 do CP.

Pela atual redação do tipo do art.184 do CP, não se exige para a caracterização do crime que o comprador do produto “pirata” seja iludido e confunda o produto “pirata” com o original. Destarte, quando alguém compra um produto “pirata” sabendo tratar-se de produto “pirata” – o que certamente é a maioria absoluta dos casos, dada à visível discrepância de aparência entre eles – não há falar em FRAUDE, pois o comprador sabe perfeitamente que não se trata de produto original. Tudo o que se tem nestes casos é o não pagamento dos direitos autorais, o que equivale a dizer que a tipicidade se caracterizaria pelo mero inadimplemento de uma obrigação civil.

De lege ferenda, poder-se-ia admitir um novo tipo penal que criminalizasse a violação de direitos autorais praticada com fraude que induza o comprador do produto a julgar tratar-se de produto original. A simples venda de produto “pirata”, com a ciência pelo comprador de que se trata de produto decorrente de violação de direitos autorais, não lesa a fé pública e, portanto, não pode ser considerada crime, mas um mero inadimplemento de uma obrigação civil.

Insista-se: se é assim em relação a tributos públicos, por que nosso ordenamento jurídico deveria dispensar tutela mais benéfica aos direitos de autor e editoras/gravadoras do que ao próprio Estado?

Vê-se, pois, que o tipo do art.184 do CP que criminaliza a conduta de “violar direitos autorais”, em hipótese alguma poderia ser

interpretado em nosso ordenamento constitucional como “deixar de pagar direitos autorais”, sob pena de flagrante violação ao disposto na Constituição da República e no “Pacto de San José de Costa Rica”.

A única interpretação constitucionalmente possível ao tipo penal do art.184 do CP seria: “violar direitos morais do autor”, pois somente neste caso teríamos a efetiva lesão a um bem jurídico constitucionalmente tutelado e não o simples inadimplemento de uma obrigação civil.

Seria, não fosse uma última violação à Constituição da República: o princípio da taxatividade.

3.3. Princípio da taxatividade

Não bastasse a instrumentalização indevida e inconstitucional do Direito Penal para obrigar ao pagamento de direitos patrimoniais de autor de natureza civil, há ainda um insuperável problema de taxatividade no tipo penal do art.184 do CP.

Talvez a mais importante das funções de um tipo penal seja possibilitar que qualquer pessoa do povo alfabetizada tome ciência da conduta proibida com a ameaça da pena. Para isso, porém, são necessários dois requisitos: a lei prévia – consagrada pelo princípio da anterioridade – e a descrição pormenorizada da conduta proibida – consagrada pelo princípio da taxatividade.

Não haveria sentido exigir-se uma lei prévia descrevendo a conduta proibida, se tal descrição pudesse ser tão vaga a ponto de não permitir que um indivíduo alfabetizado compreendesse o conteúdo de reprovabilidade da tipificação.

A simples leitura do art.184 do CP – “violar direito de autor” – para

a maioria dos brasileiros, incluindo aqueles de formação universitária, não esclarece, com o mínimo de taxatividade necessária, qual a conduta para a qual se prevê a imposição da pena.

É bem verdade que em seus parágrafos, o art.184 do CP é mais

preciso ao definir uma série de condutas vedadas, mas a redação de todos eles faz referência à expressão “violar direito de autor”

presente no caput, o que torna suas interpretações dependentes do significado que é atribuído ao tipo penal do caput.

Que violação seria essa: a violação de direitos morais do autor? a violação de direitos patrimoniais do autor? a violação de direitos patrimoniais da editora/gravadora? todas as violações anteriores quando praticadas simultaneamente? quaisquer das violações anteriores praticada isoladamente?

Ora, se mesmo aos profissionais do direito uma interpretação como esta já exige profundo estudo e reflexão da matéria, o que dirá do cidadão que constitucionalmente tem direito de saber por lei com antecedência as condutas que lhe são penalmente proibidas?

A expressão “violar direito de autor” não descreve o comportamento proibido de forma minimamente precisa e,

por isso, esvanesce totalmente sua função de garantia, contrariando o princípio constitucional da taxatividade.

A Constituição da República consagra a taxatividade ao dispor em seu art.5º, XXXIX, que:

“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”

Ora, DEFINIR é estabelecer limites; é delimitar. Está claro que a expressão “violar direitos de autor” não cumpre esta função constitucionalmente exigida como pré-requisito para a existência de um crime.

Sem a definição legal da conduta proibida de forma minimamente clara para que qualquer pessoa do povo alfabetizada possa compreendê-la, não há crime, pois a legalidade pressupõe a compreensão prévia da conduta proibida como forma de dissuadir o destinatário da norma da prática daquele crime.

Se não se sabe ao certo qual a conduta proibida, não se pode reprovar alguém por sua prática, pois não há culpabilidade sem a potencial consciência da ilicitude.

Poder-se-ia argumentar que, na dúvida, o cidadão zeloso deveria procurar um bom livro de direitos autorais ou consultar um advogado especializado antes de praticar a conduta que supõe poder ser considerada pela lei como criminosa. Só que não há uma única interpretação possível da lei mesmo para o melhor dos profissionais do direito.

Insista-se: que violação seria essa? a violação de direitos morais do autor? a violação de direitos patrimoniais do autor? a violação de direitos patrimoniais da editora/gravadora? todas as violações anteriores quando praticadas simultaneamente? quaisquer das violações anteriores praticada isoladamente?

E ainda que houvesse uma súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal esclarecendo qual a interpretação seria a “correta” (as aspas aqui são inevitáveis), súmula vinculante ou qualquer outra interpretação judiciária não é lei e, por conseqüência não satisfaria a exigência constitucional do princípio da legalidade.

Vê-se, pois, que a expressão “violar direito de autor” é tão vaga que não admite uma interpretação que possa ser considerada minimamente pacífica mesmo entre os juristas. Destarte, evidentemente, não satisfaz a clareza necessária para ser considerada um crime DEFINIDO em lei que pudesse ser compreendido por qualquer pessoa do povo alfabetizada, razão porque o art.184 do CP também sob o prisma do princípio da legalidade deve ser considerado inconstitucional.

3. Considerações de política criminal

Por

criminal.

fim,

faz-se

necessário

algumas

considerações

de

política

Nem se diga que a análise da política criminal não interessa ao Judiciário, por não está devidamente positivada, pois é a própria Constituição da República que estabelece que:

“Art.3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais

(

)”

Não se pode negar que a violação de direitos autorais – conhecida popularmente como “pirataria” – apesar de ilícita, tem contribuído de certa forma para estes objetivos constitucionais.

Não são poucos os brasileiros que têm que optar todos os dias entre uma refeição e um livro para completar seus estudos. É fato também que o acesso a livros, músicas e filmes são bens culturais que deveriam ser de amplo acesso por todas as camadas sociais, pois somente através da cultura poderemos garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Hoje, porém, estes bens culturais estão concentrados nas classes A

e B que, com suas conexões de Internet de banda larga têm acesso

a um tipo de “violação de direitos autorais” virtualmente impossível de ser combatido pelo Estado e pelas grandes corporações, pois de

certa forma intangível. O amplo acesso ao conhecimento nas classes privilegiadas em detrimento ao rigoroso combate à pirataria que abastece as classes pobres, aumenta ainda mais o fosso cultural existente em nosso país, em uma nítida rejeição dos valores constitucionais estabelecidos no art.3º da Constituição da República.

Não bastasse o aumento desta desigualdade cultural e social, a cada dia demoniza-se a figura do pirata, tornando-o quase um traficante de drogas, como se o dano social causado por condutas tão distintas pudesse ser comparado.

Afirma-se que a pirataria causa prejuízos de milhões, com base em estimativas arbitrárias de quanto teria sido possível vender se não houvesse a pirataria. Ora, o mais provável é que o livro não fosse lido, a música não fosse ouvida e o filme não fosse assistido. Afirma-se que a pirataria tira emprego de muitos, mas não se contabiliza os empregos informais que ela gera. Afirma-se que a pirataria prejudica a arrecadação de impostos, mas não se contabiliza os impostos arrecadados com a venda de mídias virgens, gravadores de CD/DVD, papel e máquinas de fotocópias.

Não se pretende entrar aqui na tormentosa discussão de natureza CIVIL sobre a necessária REFORMA DA LEGISLAÇÃO SOBRE DIREITOS AUTORAIS, pois não é este o objeto deste incidente. É preciso, no entanto, que fique claro que a força bruta – a criminalização pelo DIREITO PENAL – não é o único e, muito menos o melhor, caminho para o combate à violação de direitos

autorais, em um país onde a maioria do povo tem que optar entre comer ou ler/ouvir um disco/assistir um filme.

É preciso que soluções CIVIS sejam encontradas para um problema que é o INADIMPLEMENTO de OBRIGAÇÕES CIVIS. Ninguém duvida que o alto valor cobrado pelas editoras/gravadoras/produtoras a título de direitos autorais (que nem sempre são repassados aos autores) contribui de forma decisiva para o inadimplemento destas obrigações civis, em um país em que a maioria da população possui baixo poder aquisitivo, como o nosso.

Não é possível, porém, que a REPRESSÃO PENAL seja utilizada para garantir os INTERESSES PRIVADOS das empresas na manutenção de seus lucros decorrentes da exploração de direitos autorais, muita vez de formas abusivas. O Direito Penal não pode ser convertido em um cão de guarda do Direito Civil para obrigar ao pagamento de obrigações civis.

Se temos um problema, como de fato temos, em relação aos direitos autorais, sua solução não pode ser a REPRESSÃO PENAL com absoluto desrespeito aos princípios constitucionais da INTERVENÇÃO MÍNIMA, LESIVIDADE, VEDAÇÃO À PRISÃO POR DÍVIDAS e TAXATIVIDADE. É preciso que se busque uma solução CIVIL.

4. Pedido

Por todo o exposto, resta clara a inconstitucionalidade do art.184 do Código Penal, por flagrante desrespeito aos seguintes princípios constitucionais da:

INTERVENÇÃO MÍNIMA: o Direito Penal deve ser utilizado somente como ultima ratio e o Direito Civil possui instrumentos próprios perfeitamente adequados para obrigar ao pagamento de direitos autorais;

LESIVIDADE: o art.184 do CP não pode ser equiparado a um delito patrimonial, pois o não recebimento de uma dívida não é o mesmo que uma lesão patrimonial. Na lesão patrimonial a vítima tem um decréscimo no seu patrimônio; na inadimplência civil ela deixa de ter um acréscimo neste patrimônio.

VEDAÇÃO À PRISÃO POR DÍVIDAS: ao contrário do patrimônio, que é bem jurídico penal, o crédito civil jamais pode ser bem jurídico, por expressa vedação constitucional à prisão por dívidas (art.5º, LXVII, CR). Se a prisão não pode ser utilizada para constranger alguém ao pagamento de tributos ou mesmo da multa criminal, não haveria qualquer sentido em admitir-se que o Direito Penal pudesse ser usado para constranger alguém ao pagamento de direitos autorais.

TAXATIVIDADE: finalmente, o tipo do art.184 do CP não DEFINE a conduta proibida, pois não estabelece os seus limites claros de modo a permitir que qualquer pessoa alfabetizada possa, com sua

simples leitura, compreender a conduta a que está proibida. Trata- se, pois de clara violação ao princípio constitucional da taxatividade (art.5º, XXXIX, CR).

Por todo o exposto, o presente incidente de inconstitucionalidade deve ser julgado PROCEDENTE para declarar inconstitucional o art.184 do CP.

Requer ainda a intimação

especial, para a realização de sustentação oral na sessão de

todos os atos do processo, em

de

julgamento.

Termos pelos quais pede deferimento.

Belo Horizonte, 18 de julho de 2008.

TÚLIO VIANNA

Professor Adjunto da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná OAB-MG 107.153