Revista Da ESMAPE, Vol. 12, #25, Tomo II (2007)

2.
4 Os artigos publicados podem ser repro- Normas para publicao de artigos

duzidos total ou parcialmente, em formato na Revista da Esmape
impresso e/ou eletrnico, desde que citado
o(s) nome(s) do(s) autor(es) e fonte de publi- Os trabalhos devem atender as seguintes
cao original. exigncias:
2.5 A seleo dos trabalhos de competn-
cia da Comisso Editorial. 1 Da apresentao
2.6 Os originais selecionados sero subme- 1.1 Serem inditos, nos formatos impressos
tidos reviso ortogrfica e gramatical, po- e eletrnicos. Trabalhos que tenham sido
dendo ser alterados com a prvia autoriza- apresentados oralmente em congressos, se-
o do autor. minrios e eventos correlatos, sero aceitos
2.7 Os trabalhos sero submetidos reviso desde que mencionem o evento em nota de
final do prprio autor. rodap.
2.8 Os trabalhos sero apreciados tambm 1.2 Devem ser apresentados em papel bran-
pela Coordenao Tcnica e Editorial, po- co formato A4 (21,0 cm x 29,7 cm), digitados
dendo ser adequados, caso haja necessida- em word for windows, fonte times new roman
de, s normas da Associao Brasileira de ou arial, tamanho 12, espacejamento 1/ en-
Normas Tcnicas ABNT, a fim de obedecer tre linhas e vir acompanhados de cd-rom.
padronizao e a linha editorial da Revis- 1.3 Conter no mximo 20 (vinte) laudas, nu-
ta. merao progressiva e sumrio.
2.9 Os trabalhos recebidos no sero devol- 1.4 As referncias bibliogrficas, citadas
vidos . em notas de rodap ou no final do trabalho,
2.10 A Revista da ESMAPE divulga assuntos devem obedecer s normas da Associao
de interesse jurdico-pedaggico. Os artigos Brasileira de Normas Tcnicas- ABNT (NBR
so de responsabilidade dos respectivos 6023/2002).
autores, sendo resguardada a pluralidade 1.5 A ltima folha do trabalho dever conter o
de pensamento. Os conceitos emitidos no nome completo do autor, endereo, telefone,
expressaro, necessariamente, a opinio da fax e e:mail, bem como um resumo curricu-
Comisso Editorial. lar de, no mximo, 10 (dez) linhas, contendo
sua situao acadmica, ttulos e instituies
Os trabalhos devem ser remetidos para: as quais pertence.
1.6 Os ttulos das sentenas, acrdos e pa-
Escola Superior da Magistratura de receres devem ser identificados pelo autor,
Pernambuco ESMAPE previamente.
Revista da Esmape 1.7 Todas as citaes apresentadas no corpo
Comisso Editorial Biblioteca do trabalho, desde que indicadas s fontes,
Rua Imperador Pedro II, n 221 - podero ser publicadas, excepcionalmente,
Santo Antnio Recife PE na mesma disposio em que o autor citou,
CEP 50.010.240 desconsiderando desta forma a norma da
Ou biblioteca @esmape.com.br ABNT (NBR 10520).
2. Das normas editoriais

2.1 O autor no ser remunerado pela ces-
so e publicao de trabalhos.
2.2 Ser publicado apenas um trabalho por
autor em uma mesma edio.
2.3 O autor receber, gratuitamente, dois
exemplares da Revista da ESMAPE, edio
que contou com a sua colaborao.
14346_Capa_TomoII.indd 1 20/7/2007 11:16:03

ESCOLA SUPERIOR DA
MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO
Rua Imperador Pedro II, n.o 221 Santo Antnio Recife - PE. CEP.: 50010-240
Site: http://www.esmape.com.br
Fone: (81) 3224.0086
03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 517 9/7/2007, 14:01

ISSN 1415-112X
ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

DE PERNAMBUCO
REVISTA DA ESMAPE
Volume 12 Nmero 25
janeiro/junho 2007
Tomo II
Recife Semestral

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 517-982 jan./jun. 2007

Copyright by ESMAPE
A Revista da ESMAPE divulga assuntos de interesse jurdico-pedaggico.

Os artigos so de total responsabilidade dos respectivos autores, sendo resguar-
dada a pluralidade de pensamento. Os conceitos emitidos no expressam,
necessariamente, a opinio do Conselho Editorial.
A Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - Esmape cumpre, rigorosa-

mente, a Lei do Depsito Legal (Lei n 1.825 de 20 de dezembro de 1907),
sendo a Revista da ESMAPE, preservada como patrimnio jurdico-literrio na
Biblioteca Nacional.
permitida a reproduo parcial dos artigos, desde que citada a fonte.
Solicita-se permuta / Exchange disued / on demande change
Reviso: autores e Profa. Msc. Euliene Staudinger

Editorao eletrnica: Joselma Firmino de Souza DRT 3741-PE
Tiragem: 1500 exemplares
Correspondncias para: Escola Superior da Magistratura de Pernambuco.

Av. Imperador Pedro II, 221 - Santo Antonio - Recife - PE - CEP 50010-240
biblioteca@esmape.com.br
Revista da ESMAPE / Escola Superior da Magistratura de Pernambuco

Ano 1, n.1 (1996- ). Recife :
ESMAPE, 1996
v. Semestral
1. Direito-Peridico. I. Escola Superior da Magistratura de

Pernambuco
CDD 340.05
Impresso no Brasil Printed in Brazil 2006

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO
Cursos oficializados pelo Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco,
conforme Resoluo n o 24/87, constante da Ata da 5a sesso de 23/03/87.
Rua Imperador Pedro II, n.o 221, Santo Antnio Recife PE. CEP.: 50010-240
Site: http://www.esmape.com.br
DIRETORIA
Binio 2006 2007
Diretor
Desembargador Jones Figueirdo Alves
Vice-Diretor
Desembargador Eduardo Augusto Paur Peres
Supervisor
Juiz Jorge Amrico Pereira de Lira
Coordenador do Curso de Preparao Magistratura e

das demais Carreiras Jurdicas
Juiz Srgio Paulo Ribeiro da Silva
Coordenador dos Cursos de Ps-Graduao e Extenso

e de Estudos Internacionais
Desembargador Fernando Cerqueira Noberto dos Santos
Coordenador dos Cursos de Formao e

Aperfeioamento de Magistrados e Servidores
Juiz Vrginio Marques Carneiro Leo

Coordenador de Eventos Cientficos e Culturais
Desembargador Bartolomeu Bueno de Freitas Moraes
Coordenadora de Pesquisa, Divulgao Cientfica e

Cultural e da Assessoria Jurdica Virtual
Juza Cntia Daniela Bezerra de Albuquerque
Coordenadores de Comunicao Social

Juiz Alexandre Guedes Alcoforado Assuno e
Juiz Saulo Fabianne de Melo Ferreira
Coordenador de Estudos Penais e Controle da Violncia

Desembargador Marco Antonio Cabral Maggi
Coordenador de Direitos Fundamentais

Desembargador Luiz Carlos de Barros Figueiredo
Subcoordenadora de Direitos Difusos do Consumidor

e do Meio Ambiente
Juza Anna Regina Lemos Robalinho de Barros
Subcoordenadora da Famlia, da Infncia e Juventude

e do Idoso
Juza Sonia Stamford Magalhes Melo
Coordenadora de Prtica Jurdica Criminal em Servio

e em Sala de Aula
Juza Blanche Maymone Pontes Matos
Coordenador de Prtica Jurdica Cvel em Servio e

em Sala de Aula
Juiz Fbio Eugnio Dantas de Oliveira Lima

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO
CONSELHO EDITORIAL
Presidente
Juiz JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA
Membros
Juiz ANTENOR CARDOSO SOARES JNIOR
Juza BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS
Juza CNTIA DANIELA BEZERRA DE ALBUQUERQUE
Juiz HAROLDO CARNEIRO LEO SOBRINHO
Juiz LUIZ CARLOS VIEIRA DE FIGUEIREDO
Juiz SRGIO PAULO RIBEIRO DA SILVA
Juiz TEODOMIRO NORONHA CARDOZO
Coordenao Tcnica, planejamento grfico e editorial

Bel. JOSEANE RAMOS DUARTE SOARES

Corpo Docente
Cursos de Preparao Magistratura
e demais Carreiras Jurdicas
2007.1
1 PERODO
Direito Constitucional I
Prof. Dr. Andr Rgis de Carvalho
Direito Administrativo I
Prof. Msc. Oscar Vilaa de Melo Filho
Direito Civil I
Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira
Procuradora do Trabalho Flvia Veiga Bauler
Direito Penal I
Profa. Esp. Fernanda Moura de Carvalho
Prof. Esp. Jos Durval de Lemos Lins Filho
Direito Processual Civil I

Prof. Dr. Srgio Torres Teixeira
Profa. Esp. Iasmina Rocha
Direito Processual Penal I

Prof. Esp. Carlos Vieira de Figueirdo
Prof. Msc. Joo Olmpio Valena de Mendona
Direito Tributrio I
Prof. Dr. Hlio Silvio Ourem Campos
Profa. Msc. Maria Dlara Siqueira de Melo

Direito Empresarial I
Prof. Thiago Faria Godoy Magalhes
Administrao Judicaria
Prof. Esp. Eurico de Barros Correia Filho
Responsabilidade Civil
Profa. Dra. Fabola Santos Albuquerque
2 PERODO
Direito Processual Penal II
Juiz Estadual Honrio Gomes do Rego Filho
Juiz Estadual Carlos Alberto Berriel Pessanha
Direito Processual Civil II

Prof. Fbio Eugnio Dantas de Oliveira Lima
Desembargador Ricardo de Oliveira Paes Barreto
Direito Civil II
Prof. subst. Roberto Paulino de Albuquerque Jnior
Direito Penal II
Promotora Joana Cavalcanti de Lima
Prof. Esp. Laiete Jatob Neto
Direito Empresarial II
Advogado Alexandre Jos Gois
Direito Tributrio II
Prof. Msc. Jos Viana Ulisses Filho
Prof. Joo Hlio de Moraes Coutinho
Direito Administrativo II
Profa. Mariza Crasto Pugliesi
Direito Constitucional II
Profa. Sabrina Arajo Feitosa Fernandes Rocha

Tcnica de Elaborao de Decises Cveis
Prof. Esp. Jos Andr Machado Barbosa Pinto
Didtica do Ensino Superior

Profa. Msc. Ana Maria Maranho
Prof. Joo Carlos Gonalves Cavalcanti
3 PERODO
Direito da Criana e do Adolescente

Prof. Esp. Luiz Carlos de Barros Figueiredo
Direito Eleitoral
Prof. Esp. Mauro Alencar de Barros
Direito Penal III

Procurador da Repblica Antnio Carlos de V. Coelho Barreto Campello
Direito Processual Civil III

Desembargador Ricardo de Oliveira Paes Barreto
Direito Processual Penal III

Juza Estadual Sandra de Arruda Beltro
Teoria Geral do Direito

Prof. Emlio Paulo Pinheiro D Almeida
Prof. Fabiano Pessoa de Melo
Tcnica de Elaborao de Decises Penais

Prof. Esp. Blanche Maymone Pontes Matos
Direito Civil III

Prof. Esp. Alberto Flvio Barros Patriota
Prof. Leopoldo de Arruda Raposo
Medicina Legal
Prof. Esp. Clvis Csar de Mendoza

Direito do Consumidor
Profa. Esp. Rosana Grimberg
Metodologia da Pesquisa
Profa. Msc. Karla Ceclia Delgado
Cursos de Ps-Graduao
2007.1
Direito Processual Civil
Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel

Prof. Dr. Andr Vicente Pires Rosa
Prof. Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti
Prof. Msc. Silvio Romero Beltro
Prof. Jos Expedito Lima
Prof. Dr. Lcio Grassi de Gouveia
Prof. Misael Montenegro Filho
Prof. Esp. Edgar Moury Fernandes Neto
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato
Direito Civil e Processual Civil (Empresarial)

Prof. Msc. Larissa Leal
Prof. Dra. Fabola Santos de Albuquerque
Prof. Dr. Geraldo Neves
Prof. Dr. Sady Torres Filho
Prof. Msc. Eduardo Serur

Prof. Dr. Rodrigo Toscano
Prof. Luiz Mrio de Ges Moutinho
Prof. Esp. Ivanildo Figueiredo
Prof. Msc. Leonardo Cunha
Prof. Jos Expedito Lima
Prof. Dr. Lcio Grassi de Gouveia
Prof. Dr. Fredie Didier
Prof. Esp. Edgar Moury Fernandes Neto
Prof. Msc. Wellington Saraiva
Prof. Msc. Frederico Ricardo de Almeida Neves
Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto
Prof. Msc. Ronnie Preuss Duarte
Direito Pblico (Constitucional, Administrativo e

Tributrio)
Prof. Msc. Maria Betnia Silva

Prof. Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti
Prof. Msc. Oscar Vilaa
Prof. Dr. Walber de Moura Agra
Prof. Manoel Erhardt
Prof. Dr. Gustavo Just
Prof. Esp. Honrio Gomes do Rego Filho
Prof. Esp. Joo Hlio de Farias M. Coutinho
Prof. Dr. Francisco Alves
Prof. Msc. Roberto Moreira
Prof. Dr. Hlio Ourm Campos

Prof. Msc. Jackson Borges de Arajo
Prof. Esp. Oswaldo Morais
Prof. Msc. Jos Viana Ulisses Filho
Prof. Dr. Marclio Souza Jnior
Prof. Dr. Artur Stamford da Silva
Direito Penal e Processual Penal
Prof. Dr. Ricardo de Brito

Prof. Dra. Marlia Montenegro
Prof. Msc. Teodomiro Noronha Cardozo
Prof. Prof. Msc. Paulo Csar Maia Porto
Prof. Dr. Antnio Scarance Fernandes
Prof. Msc. Flvio Fontes
Prof. Esp. Nildo Nery dos Santos
Prof. Msc. Jos Lopes
Prof. Esp. Joo Olympio de Mendona
Prof. Esp. Honrio Gomes do Rego Filho
Prof. Dr. Nilzardo Carneiro Leo
Prof. Dr. Marclio Souza Jnior
Prof. Dra. Virgnia Colares Soares Figueirdo Alves
Direito Privado (Civil e Empresarial)

Prof. Msc. Larissa Leal
Prof. Dra. Fabola Santos de Albuquerque
Prof. Dr. Geraldo Neves

Prof. Dr. Sady Torres Filho
Prof. Msc. Ruy Trezena Pat Jnior
Prof. Msc. Maria Rita de Holanda S. Oliveira
Prof. Msc. Danielle Spencer
Prof. Esp. Ivanildo Figueiredo
MBA Administrao Judiciria
Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto

Prof. Msc. Zlia Mendona
Prof. Dr. Almir Menelau
Prof. Msc. Joaquim Bezerra
Prof. Msc. Issac Seabra
Prof. Msc. Bento Albuquerque
Prof. Msc. Luciano Carvalho Ventura
Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel
Prof. Msc. Suzana Sampaio
Prof. Msc. Hermenegildo Pdua
Prof. Esp. Lenidas Albuquerque
Prof. Msc. Michel Zaidan
Prof. Dra. Maria Marly Oliveira

S umrio
Editorial ................................... 537
Artigos de alunos
A IMPORTNCIA DO CONHECIMENTO DOS DESVIOS

DE PERSONALIDADE, POR PARTE DA DEFESA, NO
CONVENCIMENTO DO TRIBUNAL DO JRI
Ana Virginia Siqueira
Ana Maria Meira
Dilma Solange Espndola .................................................................... 541
A REVOGAO DA ISENO DAS SOCIEDADES CIVIS

DE PRESTAO DE SERVIOS PROFISSIONAIS
COFINS
Anthero Roma de Oliveira Neto ........................................................ 561
APONTAMENTOS SOBRE A MANCOMUNHO NO

DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
Antnio Felipe de Amorim Cadete ..................................................... 603
RAZO FAMILIAR DA SUCESSO NA UNIO ESTVEL

Bruno Felipe da Silva Martin de Arribas ........................................... 639
AGRAVO DE INSTRUMENTO PENDENTE E SENTENA

SUPERVENIENTE: H PERDA DO OBJETO DO
AGRAVO?
Danbia Fabiana Silva de Andrade ................................................... 675
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA CONTROLE

EXTERNO OU USURPAO JURISDICIONAL E
LEGIFERANTE
Emilliano Rodrigo Melo Gibson .......................................................... 693

INTERVENO JUDICIAL NOS CONTRATOS DE
CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS
Fbio Muniz Guerra Nery ................................................................... 711
AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPs) COMO

INSTRUMENTO PREPONDERANTE PARA A RETOMADA
DO CRESCIMENTO ECONMICO E SUAS
IMPLICAES EM FACE DOS NOVOS OBJETIVOS
ESTABELECIDOS PELO PROGRAMA DE ACELERAO
DO CRESCIMENTO (PAC)
Gilberto Soares Silva ............................................................................ 737
A INCONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIO DE
GRATUIDADES AOS SERVIOS CARTORRIOS:
NECESSIDADE DE OBSERVNCIA AO EQUILBRIO ECO-
NMICO E FINANCEIRO DA ATIVIDADE EXERCIDA
MEDIANTE DELEGAO
Gustavo Stephan Pedrosa Figueiredo .................................................. 763
O SISTEMA PENITENCIRIO FACE O INDULTO:

ANLISE DA TRAJETRIA DO APENADO
Josenildo Coelho Teodoro ...................................................................... 795
DA VIABILIDADE DA AO MONITRIA EM FACE

DA FAZENDA PBLICA
Josielyne Santiago de F. Barbosa ......................................................... 831
LAVAGEM DE DINHEIRO E A REALIDADE ENGANADORA

D E S S E C R I M E Q U E R E P R E S E N TA GRAV E
AMEAA PARA A SOCIEDADE E A ECONOMIA
Leonia de Oliveira Torres ..................................................................... 847
PERSONALIDADE JURDICA FORMAL DO NASCITURO

ANENCFALO
Lucyana Barros Santana de Matos .................................................... 857
DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA

JULGAR AS CONTAS DO PREFEITO ORDENADOR DE
DESPESAS: UMA ANLISE DO ARTIGO 71, INCISOS I
E II DA CONSTITUIO FEDERAL, APLICADO
SIMETRICAMENTE NO MBITO MUNICIPAL
Maria Carolina Barros Carvalho Fugagnoli ....................................... 889

A EMENDA CONSTITUCIONAL N.45 E A
REPERCUSSO GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL
LEVANTADA: O USO DO MTODO DIFUSO COMO
INSTRUMENTO DE CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
Maria Ceclia Peixoto Correa Lima ................................................... 915
A SUBSTITUIO TRIBUTRIA PROGRESSIVA: UMA

ANLISE CRTICA EM FACE DOS PROBLEMAS DE
ORDEM LEGAL E CONSTITUCIONAL, COM BASE NA
JURISPRUDNCIA DO STF
Nelson Edson da Conceio Jnior ..................................................... 933
A INTANGIBILIDADE DOS CONTRATOS DE CONCESSO

DE CRDITO IMOBILIRIO: UMA BREVE ANLISE
LUZ DOS PRINCIPAIS ARGUMENTOS UTILIZADOS
PELOS MUTURIOS EM AES REVISIONAIS E DA
JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
Rodrigo Martiniano Ayres Lins .......................................................... 953

Editorial
Alegria, ritmo, msica e dana.
Olha o frevo! Esta frase soava da boca do povo no carnaval

de 1907 quando o Clube Carnavalesco Empalhadores do
Feitosa saiu s ruas e contratou a orquestra da Banda da Polcia
Militar para tocar o seu repertrio, notcia na poca veiculada
pelo Jornal Pequeno, em 9 de fevereiro do mesmo ano.
Segundo o pesquisador e historiador Leonardo

Dantas, em artigo publicado no Diario de Pernambuco de
1996, todos os estudiosos concordam que o vocbulo frevo
derivado do verbo ferver, que lembra movimentao,
delrio e carnaval.
Este ano o frevo, j com passos coreografados como

tesoura, saca-rolha, corrupio, parafuso e tantos
outros, completa 100 anos de existncia.
O Frevo, palavra extica

Tudo que bom diz, exprime.
inigualvel, sublime.
Termo raro, bom que di...
Vale por um dicionrio.
Traduz delrio, festana.
Tudo salta, tudo dana.
Tudo come, tudo ri.
(GARCIA, Rodolfo. Dicionrio de Brasileirismos; peculiaridades

pernambucanas). A provncia, Recife, n. 32, 1913).

A Escola Superior da Magistratura de Pernambuco
Esmape, dando continuidade ao compromisso de, tambm,
divulgar as manifestaes culturais do Estado, estampa em
sua capa os alunos e passistas rica Alves, Jorge Viegas e
Davison Vicente, todos da Escola Municipal de Frevo
Maestro Fernando Borges.
E, no af das comemoraes dos seus 20 anos de

atividades educacionais, a Esmape oferece tambm oportu-
nidades aos alunos, tanto dos cursos de ps-graduao como
os de Preparao Magistratura e demais Carreiras Jur-
dicas de publicar, desta vez em volume nico (tomo II), os
trabalhos apresentados em sala de aula, seminrios ou
concluso de curso.
A Esmape tem conscincia que alguns desses tra-

balhos podero ser ainda aperfeioados. Mas, como parte
do processo de ensino-aprendizagem, a Escola se sente na
incumbncia de incentivar os seus autores. Afinal, alunos
hoje; escritores amanh.
Desembargador Jones Figueirdo Alves

Diretor
Juiz Jorge Amrico Pereira de Lira

Presidente da Comisso Editorial

A IMPORTNCIA DO CONHECIMENTO DOS DESVIOS DE ... 541

A IMPORTNCIA DO
CONHECIMENTO DOS DESVIOS DE
PERSONALIDADE, POR PARTE DA
DEFESA, NO CONVENCIMENTO DO
TRIBUNAL DO JRI
Ana Virginia Siqueira

Psicloga Clnica da Faculdade Frassinetti
do Recife FAFIRE. Mestre em Psicologia
Social e da Personalidade pela Pontificia
Universidade Catlica do Rio Grande do
Sul PUCRS. Aluna do 7 perodo de Di-
reito da Universidade Salgado de Oliveira
UNIVERSO
Ana Maria Meira

Aluna do 7 perodo de Direito da Univer-
sidade Salgado de Oliveira UNIVERSO
Dilma Solange Espndola

Aluna do 7 perodo de Direito da Univer-
sidade Salgado de Oliveira UNIVERSO
O pensar do advogado no puro raciocnio, mesmo por-

que o direito no lgica pura; o seu pensar , ao mesmo
tempo inteligncia, intuio, personalidade, sensibilidade e
ao. A lgica do direito no uma lgica formal, seno uma
lgica viva, feita de todas as substncias de experincias hu-
manas. (Eduardo Couture)

542 ANA VIRGINIA SIQUEIRA

SUMRIO
1 INTRITO. 2 RELATO DO CASO. 3 TRANSTORNO DE PERSONALIDADE
ANTI-SOCIAL. 4 FATORES DETERMINANTES. 5 LEGTIMA DEFESA. 6- CONSI-
DERAES FINAIS. 7 REFERNCIAS
1 INTRITO
Este trabalho foi desenvolvido e apresentado pelas alu-

nas representantes da Defensoria Pblica, da Turma do 6
perodo do Curso de Direito da Universidade Salgado de
Oliveira UNIVERSO, no Tribunal Simulado do Jri, no
Frum Joana Bezerra, em maio de 2006, como requisito par-
cial de aprovao da Disciplina de Direito Penal III, ministra-
da pelo Professor e Juiz M.M. Paulo Roberto Brando. A equi-
pe defendeu judicialmente um crime ocorrido, no ano de
1999, na Rua da Baixa Verde, no Bairro do Derby, uma rua
central localizada por detrs do Hospital da Restaurao, ven-
cendo na votao dos jurados de quatro votos a trs.
A anlise se deu por ser pacfico o entendimento de
que o Direito tem como princpio garantir a vida e a dignida-
de da pessoa humana, mas, para que esses objetivos sejam
atingidos, procuramos mostrar neste presente artigo a relevn-
cia do conhecimento do perfil psicolgico na efetivao do
julgamento no Tribunal do Jri, baseado no relato de um
caso fundamentado no transtorno de personalidade anti-soci-
al e na legtima defesa.
2 RELATO DO CASO
Na rua acima citada, morava h, aproximadamente, 6

anos, o senhor Jorge Lapiau (nome fictcio), de 54 anos, sem
famlia, natural de Carianga (nome fictcio), o qual tomava de
conta dos carros ali estacionados e se mantinha do dinheiro
que recebia como flanelinha. Indivduo pacato, tranqilo, ben-



quisto pelos colegas, nunca havia sido preso, nem processa-

do, enfim, sem nenhum antecedente criminal.
Um dia, aproximadamente, 3 meses antes do ocorri-
do, surge nesta mesma rua um indivduo de nome Fergcio
(nome fictcio), na faixa etria dos 30 a 35 anos que, de forma
envolvente e sorrateira, insere-se no s no cotidiano do Sr.
Jorge Lapiau, mas, de todos os outros flanelinhas. Compade-
cendo-se da necessidade de Fergcio ganhar a vida, pronta-
mente, pe-se a ajud-lo. Jorge Lapiau logo comeou mobili-
zar os colegas para que cada um emprestasse R$ 2,00 (dois
reais), onde, ele prprio contribuiu, para que Fergcio com-
prasse uma saca de pipocas e, assim, comeasse a trabalhar.
Com pouco tempo, depois de vender as pipocas e sem dar a
menor satisfao sobre o paradeiro do apurado, Fergcio rela-
ta que o pequeno trabalho informal faliu e Jorge Lapiau,
sem questionar, prontamente e ingenuamente, o chama para
com ele encostar veculos na rua da Baixa Verde que, na reali-
dade, era o seu verdadeiro intuito. Logo, Fergcio comea a
revelar sua verdadeira personalidade tornando a vida de Jorge
Lapiau um verdadeiro inferno. Comeam as humilhaes ao
grupo de flanelinhas tendo como maior alvo Jorge Lapiau,
onde estas mesmas humilhaes eram acompanhadas de ame-
aas e reiteradas agresses fsicas impedindo, at mesmo, deste
trabalhador receber dinheiro de seus clientes como pagamen-
to dos servios prestados. E, assim, comeou a ser o dia a dia
desse senhor. No dia do crime, por exemplo, Jorge Lapiau
estava dormindo quando, de forma inesperada, Fergcio apro-
ximou-se e jogou um balde de gua no mesmo; mais uma vez,
no houve reao, at porque Jorge Lapiau sabia que sempre
se encontrava em desvantagem frente aquele elemento muito
mais jovem e mais forte. Depois deste episdio do balde de
gua, quando voltava para o trabalho, Jorge Lapiau deparou-
se, novamente, com Fergcio, o qual partiu para agredi-lo,
derrubando-o violentamente no cho, o que j era de praxe.


Neste momento, chegando ao pice do stress, de um esgota-

mento emocional, revoltado, surrado e humilhado, este senhor
desferiu um golpe no trax de Fergcio, pois no suportava
mais ser agredido.
Mesmo ferido, Fergcio sai andando para ser socorrido
no Hospital da Restaurao j que ficava a poucos metros
dali. Ao subir a rampa deste mesmo hospital, o guarda de
planto percebeu a situao e o socorreu. Em seguida, este
soldado encaminhou-se com um colega, ao local do ocorrido,
deparando-se com Jorge Lapiau que em nenhum momento
apresentou resistncia para ser preso ou tentar fugir. Apenas
esclareceu, desde o primeiro momento, que no teve a inten-
o de feri-lo, porm, no agentava mais as agresses e des-
moralizaes.
Uma testemunha fundamental para este caso foi Reginaldo
Benedito Gomes, tambm flanelinha que trabalhava na rua da
Baixa Verde. Apesar de no ter presenciado o desfecho dos acon-
tecimentos, vivenciou, o que Fergcio fazia com eles reiterando
sempre o comportamento de Jorge Lapiau, como sendo uma
pessoa benquista por todos, pacata e tranqila e que, ele pr-
prio, tambm fora vtima daquele elemento.
Relatado o caso, passaremos a expor os aspectos psico-
lgicos dos envolvidos na questo, dando nfase a personali-
dade anti-social para defendermos que esses humildes traba-
lhadores, tendo Jorge Lapiau como alvo maior, foram vtimas
de Fergcio, um elemento com este desvio (perfil de persona-
lidade).
3 TRANSTORNO DE PERSONALIDADE ANTI-

SOCIAL
Segundo os mais renomados autores (KAPLAN;

SADOCK; GREBB, 1997, p.692), o Transtorno de Persona-
lidade Anti-social caracterizado por um desprezo pelas obri-


gaes sociais e pela falta de considerao e empatia para com

os outros. H um desvio considervel entre o comportamen-
to e as normas sociais estabelecidas, sendo incapazes de apren-
der com a punio ou incapazes de modificar suas atitudes.
Para esses tericos, ...trata-se de uma incapacidade de confor-
mar-se s normas sociais que envolve muitos aspectos do de-
senvolvimento adolescente e adulto do paciente. So manipula-
dores e, freqentemente, capazes de convencer outros indiv-
duos a participarem de esquemas que envolvam modos fceis
de obter dinheiro, o que, eventualmente, pode levar ao em-
barao social ... no falam a verdade e no se pode confiar
nelas para levarem avante qualquer projeto ou aderirem a qual-
quer padro convencional de moralidade. Apresentam um
exterior normal e at mesmo agradvel e cativante. Suas hist-
rias, entretanto, revelam muitas reas de funcionamento vital
desordenado; mentiras, furtos, brigas, abuso de drogas e ativi-
dades ilegais que, conforme relatos dos pacientes, comearam
na infncia ... indivduos que demonstram uma ausncia de
ansiedade ou depresso, assim como, uma completa ausncia
de delrios e outros sinais de pensamento irracional. Freqente-
mente, demonstram um senso de teste de realidade aumenta-
do e impressionam os observadores por terem uma boa inte-
ligncia verbal. Afirma NARLOCH (2006), que a mesma
doena de alguns assassinos em srie e tambm, certos polti-
cos, lderes religiosos e executivos. Isto quer dizer que no
necessrio um psicopata ser um serial killer, contudo, todos
sofrem de um mesmo problema: uma total ausncia de com-
paixo, nenhuma culpa pelo que fazem ou medo de serem
pegos, alm da inteligncia acima da mdia e habilidade para
manipular quem est em volta.
Na realidade, a personalidade anti-social pode ser
considerada como sinnimo de sociopatia, mas, isto no
unnime. A maioria prefere trat-la como um transtorno mais
ameno que a sociopatia, embora da mesma famlia. A CID-10


(2000), Classificao Internacional das Doenas, considera o

Transtorno de Personalidade Anti-Social como sendo um
Transtorno Amoral da Personalidade ou Transtorno Associal
da Personalidade ou, ainda, Transtorno da Personalidade
Dissocial. Segundo o psiclogo canadense Robert Hare, citado
por NARLOCH (2006), a gente costuma chamar pessoas
assim, de monstros, gnios malignos ou coisa que o valha,
mas para a Organizao Mundial da Sade (OMS), eles tm
uma doena, ou melhor, deficincia. O nome mais conhecido
psicopatia, mas tambm, se usam os termos sociopatia e
transtorno de personalidade anti-social.
A caracterstica essencial do Transtorno da Personali-
dade Anti-Social um padro invasivo de desrespeito e violao
dos direitos dos outros, que inicia na infncia ou comeo da
adolescncia e continua na idade adulta (BALLONE, 2002).
Para este autor, um transtorno de conduta que envolve um
padro de comportamento repetitivo e persistente no qual
ocorre a violao dos direitos bsicos das pessoas ou de normas
ou regras sociais importantes. So indivduos que no se
adequam s normas de comportamento dentro de parmetros
legais e isto tende a persistir pela vida adulta. BALLONE
(2002), descreve que indivduos assim podem realizar repetidos
atos que constituem motivo de deteno, tais como destruir
propriedade alheia, agredir pessoas e animais, importunar os
outros, defraudao ou furto, roubar ou dedicar-se contra-
veno. As pessoas com este transtorno desrespeitam os
desejos, direitos ou sentimentos alheios. So indivduos que
enganam, manipulam os outros com o intuito de obter vanta-
gens pessoais ou prazer. So mentirosos contumazes, usam
nomes falsos, ludibriam ou fingem. As decises so tomadas
ao bel-prazer, de modo impulsivo, sem levar em conta possveis
conseqncias para si ou para os outros. Continua este mesmo
autor expondo que, indivduos com Transtorno de Personali-
dade Anti-Social tendem a ser irritveis ou agressivos e podem


reiteradamente entrar em lutas corporais ou cometer atos de

agresso fsica. Demonstram pouco remorso pelas conseqn-
cias de seus atos. Mostram-se indiferentes ou oferecem uma
racionalizao superficial por terem ferido, maltratado ou
roubado algum. Podem culpar suas vtimas por serem tolas,
impotentes ou por terem o destino que merecem.
Pessoas com esse transtorno exibem egocentrismo
patolgico, emoes superficiais, falta de autopercepo, baixa
tolerncia para frustrao, irresponsabilidade, ausncia de
remorso, ansiedade e sentimento de culpa, so cnicos, manipu-
ladores, incapazes de manter uma relao ou de amar. So
incapazes de aprender com a punio ou de modificar suas
atitudes; quando descobrem que no so tolerados pela socie-
dade, fingem mascarando sua verdadeira personalidade, mas
nunca a suprimindo (SABBATINI, 1998). Ainda descreve
este autor, que pessoas com este perfil, geralmente, exibem
um charme superficial para as outras pessoas e tem uma
inteligncia normal ou acima da mdia. Afirma que no mos-
tram sintomas de outras doenas mentais, tais como neuroses,
alucinaes, delrios, irritaes ou psicoses. Eles podem ter
um comportamento tranqilo no relacionamento social nor-
mal e tm uma considervel presena social e boa fluncia
verbal. Em alguns casos, eles so os lderes sociais de seus
grupos. Muitas poucas pessoas, mesmo aps um contato
duradouro com os psicopatas, so capazes de imaginar o seu
lado negro; a maioria dos sociopatas capaz de esconder com
sucesso durante sua vida inteira, levando a uma dupla
existncia. Vtimas fatais de sociopatas violentos percebem seu
verdadeiro lado apenas alguns momentos antes de sua morte.
Depois de fundamentarmos todo o perfil delinquencial
de comportamento, podemos vislumbrar os fatores determi-
nantes capazes de enquadrar, justificadamente, as atitudes de
comportamento dos sujeitos principais desse caso defendido
no Tribunal Simulado do Jri.


4 FATORES DETERMINANTES
Assim, diante das caractersticas expostas, podemos

constatar que Fergcio um verdadeiro predador social, um
elemento de um padro delinquencial de comportamento.
De uma certa forma, todo o caso apresentado est norteado
por agresses. E o que viria a ser agresso? Para FROMM (2001,
pg 254), existe a agresso benigna e a maligna. A benigna,
tambm chamada de agresso biologicamente adaptativa
uma reao s ameaas a interesses vitais; filogenicamente
programada e comum aos animais e ao homem. reativa e
defensiva; visa remoo da ameaa, destruindo ou afastando
sua origem. A agresso maligna tambm chamada de agresso
biologicamente no-adaptativa, maligna, no constitui defesa
contra ameaa; no filogeneticamente programada e comum
apenas no homem. A agresso maligna, embora no seja um
instinto, um potencial humano enraizado nas prprias condi-
es da existncia humana. Na realidade o objetivo da agresso
defensiva no o prazer da destruio, mas a preservao da
vida. Uma vez que o objetivo seja atingido, a agresso e seus
equivalentes emocionais desaparecem.
De uma maneira geral, a agresso maligna e compor-
tamental aquela que nata que faz parte dos fatores inter-
nos do indivduo, intrinsecamente associada a natureza hu-
mana, a qual se encaixa perfeitamente ao perfil de Fergcio;
diferentemente, da agresso benigna e situacional, tambm
chamada de agresso aprendida, que aparece conforme os
motivos determinantes. Baseado neste tipo de agresso instin-
tiva que surge frente a um ambiente em desequilbrio e que
foi a agresso emergencial utilizada pelo Sr. Jorge Lapiau em
sua legtima defesa, que passaremos a analisar, no prximo
tpico, esse instituto jurdico.


5 LEGTIMA DEFESA
De onde surgiu legtima defesa? Ela origina-se do ins-

tinto de conservao do homem, no direito instintivo que
este tem de se defender de agresso injusta a direito seu ou de
outrem. E por advir do instinto humano, naturalmente an-
terior a toda e qualquer codificao legal, sendo por este mo-
tivo, inderrogvel por essas mesmas codificaes. Tanto as-
sim que a legtima defesa reconhecida por todos os povos,
todos os sistemas morais e filosficos.
Pode parecer intrigante, mas, existem religies que re-
conhecem a validade da legtima defesa. So Toms de Aquino
afirmava: no apenas porque o homem teve que se defen-
der de uma agresso injusta que a legtima defesa causa justifi-
cada, seno porque, alm do mero instinto de conservao
ele agiu, tambm, para defender o seu prprio corpo de ter-
ceira pessoa (SUMMA THEOLOGIAE, II-II, q. 64 a. 7).
Em seu artigo 25, o Cdigo Penal Brasileiro preceitua:
entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamen-
te dos meios necessrios repele injusta agresso, atual ou imi-
nente, a direito seu ou de outrem (MIRABETE, 2002).
Acertadamente, o referido cdigo acrescenta o termo injus-
ta, quando trata de agresso que torna a legtima defesa
reao. Isto porque descabe reao quando agresso for lcita,
isto , conforme o direito. Injusta a agresso no autoriza-
da pelo Direito (MIRABETE, p.183, 2003).
Para esclarecer o que seria essa moderao, pode-se valer
de um exemplo procedente da fsica. Colocava Newton
(HELOU, 2001) , que uma fora no pode exercer uma ao
sem no mesmo instante fazer nascer uma reao igual e direta-
mente oposta. Da mesma forma, deve ocorrer com a legtima
defesa. A reao necessita neutralizar o injusto ataque que a
autorizou, buscando novamente o equilbrio, como na men-
cionada lei da fsica. Naturalmente, no com a mesma preci-


so, uma vez que um ataque sempre desperta vrias sensaes

humanas como ateno, medo, raiva, instinto de conserva-
o, entre outros. Em situao de perigo, via de regra, o ho-
mem no conserva controle emocional o bastante para calcu-
lar exatamente os efeitos de sua ao. Sendo a reao um ato
reflexo e instinto, a idia do que a defesa vai opor ao ataque
algo um tanto nebuloso e imprevisvel. Entendido que a
proporcionalidade entre o ataque e a defesa no pode ser ava-
liada com rigor matemtico, principalmente no que tange
aos meios e objetos usados na defesa.
H unanimidade na doutrina em admitir que seria uto-
pia desejar que as armas de defesa sejam as mesmas do ataque.
Ento, para equilibrar a situao e repelir agressor de estrutu-
ra privilegiada (mais forte e mais alto) necessrio, que o meio
seja por vezes, mais contundente que o usado pelo agressor
(TOLEDO, p. 201, 2002). Quando o ataque cometido de
surpresa, o agredido no tem tempo para pensar em procurar
meios que se igualem ao oponente. De sorte que reage com os
meios que possa dispor no momento, sem que isso implique
em abandono do equilbrio da situao.
Estamos diante de um caso concreto, onde o Sr. Jorge
Lapiau, primeiramente foi agredido de forma inesperada so-
frendo injusto ataque e caindo violentamente no cho. Seu
agressor era fisicamente mais forte, mais alto e mais jovem e
no momento do acontecido, o que tinha a mo para reagir e
defender-se era uma faca de serra prpria para cortar po. A
reao inesperada no permite uma escrupulosa escolha dos
meios de resistncia. Isto significa que, s vezes, para se levar a
cabo a defesa, preciso at mesmo ferir o agressor, sem que
com isso, fique descaracterizada a legtima defesa. Quando a
letra do Cdigo Penal Brasileiro falar em necessrio h que se
entender tambm disponvel (MIRABETE, 2002).
Repelir fora com fora, desde que se faa moderada-
mente, uma atitude lcita, reconhecida pelo Estado, ao in-


divduo que tem um direito violado. Mas o entendimento da

expresso moderadamente no pode ser to severo que obri-
gue, exatamente quem j sofreu injusto ataque, como foi o
caso do Sr. Jorge Lapiau, a abdicar da integridade fsica ou at
mesmo da sua vida. A lei disciplina que deve haver
proporcionalidade entre ataque e defesa (JESUS, p. 372, 1997).
Mas esta proporcionalidade refere-se ao carter da ofensa e no
do direito lesado. Sendo assim, a defesa deve levar em conside-
rao o fim ltimo do agressor e no o resultado obtido. Se a
conseqncia for o evento morte do agressor, nenhum direito
de queixa lhe assiste, j que ele agrediu primeiro, expondo-se
deliberadamente aos efeitos de um possvel revide. Sabe-se que
toda defesa pressupe um perigo, que uma situao de fato
que traz em si a probabilidade de um evento lesivo, isto , a
possibilidade de um acontecimento danoso, sempre avaliado
em sentido concreto, real, efetivo e no abstrato. Significa quem
ameaa se expe a um risco superveniente.
Certamente, no se poderia tratar o presente caso com
grande rigor, cabe na situao em particular a constatao do
estado psicolgico do agredido, do seu carter, seu costume,
enfim de todas as circunstncias que envolvem o fato.
Grande parte dos doutrinadores entende que deve ser
feita uma anlise minuciosa sobre os elementos caracterizadores
da excludente. Ento, se a arma utilizada pelo Sr. Jorge Lapiau
era o nico meio para sua defesa, pois o agressor tinha um por-
te fsico bem superior ao seu, sendo o nico objeto ao seu
alcance, deve se admitir a legtima defesa no concernente ao
requisito repulsa com os meios necessrios. Entende TOLEDO
(1982) So meios necessrios os meios que reputados eficazes
e suficientes para repelir a agresso. Assim, quando a diferen-
a de porte dos contendores revela que a fora fsica do agre-
dido era ineficaz para afastar a ameaa do espancamento, o
emprego da arma poder ser meio necessrio, se outro recur-
so menos lesivo e tambm eficaz no dispuser o ofendido.


Se o agressor dispe de superioridade de foras, significa que o

agredido no tem qualquer chance de vitria, pois sua posio
de absoluta inferioridade. Nesse caso no se pode privar o cida-
do dos seus direitos como o direito legtima defesa que, por
vezes pode ser caracterizado pelo emprego de arma.
A lei no obriga ningum a ser covarde, de modo que o
sujeito pode optar entre o comodismo da fuga ou a permane-
cer e defender-se de acordo com as exigncias legais (CAPEZ,
2005, p.271). O caminho da fuga sempre o mais fcil, no
entanto, como poderia o Sr. Jorge Lapiau fazer essa opo?
Rejeitado e abandonado pela famlia morava na rua, mais preci-
samente, no local onde ocorreu o fato; aquele era o seu habitat.
Tendo sido excludo do seio da famlia, vivia marginalizado nas
ruas tentando sobreviver numa sociedade injusta. Aquele local
representava para ele, alm da moradia, a perspectiva e a certeza
de conseguir alimento para o dia seguinte, ou seja, obter o bsi-
co necessrio para continuar vivendo. Abandonar o local seria
ficar sem teto e sem comida, mais uma vez, e abraar um estado
de misria total. Nesse contexto, o Sr. Jorge Lapiau preferiu
defender-se demonstrando coragem e utilizou o meio necess-
rio que dispunha no momento, conforme est regulamentado
em nosso ordenamento jurdico (MIRABETE, 2003, p. 185).
O ru foi instigado prtica do ato e somente aps ter sido
agredido violentamente que reagiu para defender-se da agres-
so injusta que sofreu; portanto, ele apenas defendeu a sua pr-
pria vida (JESUS, p. 386, 2005). Essa defesa obrigao do
Estado que nem sempre est presente para defender um bem
juridicamente tutelado.
Diante da atual conjuntura social vivenciada em nosso
pas, onde a todo momento acontece diversas atrocidades e
pela impossibilidade de realizar a proteo e fiscalizao de
todos os integrantes da sociedade (BITENCOURT, 2004, p.
318), o Estado foi obrigado a regulamentar a autotutela per-
mitida pelo ordenamento jurdico ptrio e reconhecer a exi-


gncia que leva o indivduo a reagir imediatamente quando

ilicitamente agredido (JESUS, p. 391, 1997). A natureza hu-
mana no deve ser constrangida a adotar um princpio de leve-
za ou mera resignao, que nenhuma moral humana crist
pode apoiar.
Havendo o ru usado o nico recurso ao seu alcance,
no por si s a natureza do instrumento de defesa, ou as
conseqncias da reao que desvirtuam a excludente de
criminalidade prevista do artigo 25 do vigente Cdigo Penal
Brasileiro (TJSP-RT434/328).
Os meios necessrios que fala o artigo 25 do Cdigo
Penal Brasileiro so aqueles que o agente dispe no momento
em que revida uma agresso injusta a direito seu, podendo ser
at mesmo desproporcional, desde que o nico a sua disposi-
o no momento da reao (MIRABETE, 2002).
No se pode pretender que haja o agente da legtima
defesa com matemtica proporcionalidade. Defesa prpria
um ato instintivo e reflexo. Ante a temibilidade do agressor e
o opinado da agresso, no pode o agredido ter reflexo preci-
so para dispor sua defesa em conseqncia com o ataque (TJSP
698/333).
No se combate crimes com a condenao de inocen-
tes. O Sr. Jorge Lapiau mais uma vtima da completa inefi-
cincia estatal na manuteno da ordem pblica. O ato come-
tido em legtima defesa voluntrio, no pode o autor ser
castigado porque se fundamenta na conservao da prpria
existncia e no instinto de sobrevivncia.
muito difcil a conciliao entre as Normas Legais e
os fatos da Vida Real. Estes ltimos so sempre muito mais
dinmicos e o drama da existncia humana parece deleitar-se
em criar situaes onde as normas legais dificilmente se en-
quadram.
Diante do exposto, passaremos s consideraes finais
tendo a plena convico de que o Direito, como cincia hu-


mana, padece na complexidade dos homens. Da, a relevncia

do conhecimento dos fatores comportamentais internos do
indivduo.
6 CONSIDERAES FINAIS
Jorge Lapiau no teve a inteno de matar Fergcio.

Quem quer matar no desfere um golpe e permite que o indi-
vduo se levante atrs de socorro. Quem quer matar desfere
golpes sucessivos at ter a certeza de que do cho aquele indi-
vduo no mais se levantar. O que Jorge Lapiau, na realida-
de, desejou foi acabar de uma vez por todas com aquele pesa-
delo que vinha passando h 3 meses.
Faamos uma leitura psicanaltica do ato de Jorge Lapiau:
pobre, sozinho, flanelinha, sem famlia, longe de sua cidade na-
tal. A Rua da Baixa Verde representava mais do que um simples
local de trabalho, mas, o seu habitat, o seu mundo; no nos
esqueamos que o dormitrio do Sr. Jorge Lapiau era a porta do
necrotrio do HR (Hospital da Restaurao). Abandonar o local
significava para ele abandonar uma vida estabilizada h 6 anos.
Fergcio, elemento de personalidade anti-social, levou Jorge Lapiau
s ltimas conseqncias. Desferindo um golpe, quis dar um basta
naquela situao de pesadelo agindo em legtima defesa, mas,
sem a inteno de matar. importante distinguirmos o compor-
tamento defensivo e emergencial do comportamento que ma-
goa, que fere ou destri.
Alm de a agressividade perversa fazer parte da natureza
do indivduo, ela desencadeada nos momentos de frustra-
o por no saber lidar com a mesma; dado mais do que com-
provado nas atitudes de Fergcio. Segundo MYERS (2000,
p.210), a frustrao sempre leva a alguma forma de agresso.
A frustrao qualquer coisa que impede que alcancemos um
objetivo. Ela aumenta quando a motivao para alcanar um
objetivo muito forte e quando esperamos a gratificao, o


bloqueio completo. MEGARGEE (1978) em longos e an-

tigos estudos reitera que a ocorrncia de comportamento
agressivo sempre pressupe a existncia de frustrao e, inver-
samente, que a existncia de frustrao sempre leva a alguma
forma de agresso. Segundo este mesmo autor, a agresso sem-
pre se manifesta em movimentos explcitos, mas pode existir
como contedo de uma fantasia, de um sonho ou mesmo
como plano bem arquitetado de vingana. Pode ser dirigida
para o objeto percebido como causador da frustrao ou pode
ser deslocado para uma fonte inteiramente inocente.
Depois de refletirmos sobre opinies de profissionais
renomados como Hilda Morana, Joo Augusto Figueir, Sr-
gio Paulo Rigonatti, Antonio de Pdua Serafim, Ricardo Oli-
veira-Souza, todos os psiquiatras paulistas e citados por
NARLOCH (2006), ficamos, como futuros operadores do
Direito, ainda mais preocupados com o Transtorno de Perso-
nalidade Anti-Social. Segundo Antonio de Pdua Serafim, por
exemplo, se pessoas acometidas deste transtorno cometem
crimes, ento, devem ir para a cadeia como os outros crimi-
nosos; contudo, depois de presos causam mais dores de cabe-
a que a mdia de criminosos. No meio presidirio, transfor-
mam-se em verdadeiros lderes e, se preciso, agem no coman-
do de rebelies sem nunca aparecerem como mentores. Base-
ado nisto, que a psiquiatra forense Hilda Morana foi at
Braslia, em 2004, tentar convencer deputados a criar prises
especiais para pessoas com Transtorno de Personalidade Anti-
Social. Conseguiu fazer a idia virar projeto de lei, mas este
no foi aprovado. Segundo a mdica, nas prises brasileiras,
no h procedimento de diagnstico de psicopatia para os
presos que pedem reduo da pena. Pases que aplicam o
diagnstico tm a reincidncia dos crimes diminuda em dois
teros, j que mantm mais psicopatas longe das ruas. Tam-
bm no h testes de psicopatia na hora de julgar se um preso
pode partir para um regime semi-aberto. Diz o psiquiatra


Joo Augusto Figueir que, mesmo dentro da psiquiatria

existe pouca gente interessada no assunto, j que os psicopa-
tas no se reconhecem como tais e dificilmente vo mudar de
comportamento durante a vida. Tambm no existem trata-
mentos comprovados e nem remdios que faam efeitos; quan-
do levados a consultrios, os psicopatas acabam ficando pio-
res. Adquirem o vocabulrio dos especialistas e se munem de
desculpas para justificar seu comportamento quando for ne-
cessrio. E o que fazer diante desses impasses? A sensao que
nos d de estarmos num beco sem sadas. A sociedade est
impregnada destes indivduos frios e calculistas, envolventes e
gentis, verdadeiros gentlemans, mas que guardam internamente
uma agressividade exacerbada podendo externaliz-la conforme
o grau de frustrao e controle. So pessoas que marcam por
onde passam, pois, alm de serem carismticos so possuidores
de uma fluncia verbal e inteligncia acima da mdia; contudo,
no medem esforos para conseguirem o que almejam passan-
do por cima de tudo e de todos sem guardar o menor resqucio
de remorso ou respeito ao prximo. Diante do menor obstcu-
lo so capazes de dar cabo vida do outro sem constrangimen-
tos ou culpa, chegando at a debochar da inocncia da vtima.
A gravidade toma proporo quando somos informados de que
as pessoas mais indicadas para cuidar desse tipo de personalida-
de no demonstram tanto interesse, dadas as dificuldades na
conduo dos pacientes e inexistncia de medicamentos. Resta-
ro dois caminhos: um narrado por NARLOCH (2006) em
sua relevante reportagem sobre psicopatas que descreve as pala-
vras de uma me: Diante da falta de perspectiva de cura, quem
convive com pessoas deste perfil opta por vigi-los o mximo
possvel at porque tratam todas as pessoas como coisas sim-
plesmente porque no assimilam emoes. Para os que no tm
esta vigilncia de um parente to prximo e esclarecido, resta a
populao ficar merc dessa realidade dentro das relaes
interpessoais e este seria, infelizmente, o segundo caminho.


Ora, toda relao acontece, no mnimo, da interferncia

intersubjetiva de duas condutas. certo que todo relaciona-
mento se faz em funo do Direito e, no surgimento do ilcito,
este aparece de forma mais ostensiva, j que a ilicitude o por-
tal do mundo jurdico. Como futuros operadores do Direito,
esta a realidade que nos espera, em nosso labor dirio, inclu-
sive, nos fatos que nem mesmo a medicina mostra soluo.
7 REFERNCIAS
BALLONE, G.J. Violncia e Psiquiatria. PsiqWeb, Internet.

Disponvel em: http://www.psiweb.meb.br/forense/
violen.html>. Acesso: 2002.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal.

9 ed. rer. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral.. 8

ed. rev. e atual. de acordo com as Lleis n. 10.741/2003 (Esta-
tuto do Idoso), 10.763/2003, 10.826/2003 e 10.886/2004.
So Paulo: Saraiva, 2005. v. 1
FROMM, Erich. Anatomia da destrutividade humana. Rio

de Janeiro: Zahar Editores, 2001.
HELOU, Ricardo et al. Tpicos de Fsica 1. 18.ed. So Pau-

lo, Saraiva, 2001.
JESUS, Damsio E. Direito Penal: parte geral. 26 ed. So

Paulo: Saraiva, 1997. v.1
______________. Direito Penal: parte geral. 30 ed. So Pau-

lo: Saraiva, 2005. v.1


KAPLAN, Harold I; SADOCK, Benjamin J.; GREBB, Jack

A. Compndio de Psiquiatria: cincias do comportamento e
psiquiatria clnica. 7.ed. Porto Alegre: Artmed, 1997.
MEGARGEE, Edwin I; HOKANSON, Hack E. A dinmica

da agresso: anlise de indivduos, grupos e naes. Traduo
de Dante Moreira Leite. So Paulo : EPU, Universidade de
So Paulo (EDUSP), 1978.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal.. 20

ed. So Paulo: Atlas, 2003. v.1
________________. Cdigo Penal Interpretado. 6 ed. So

Paulo: Atlas, 2002.
MYERS, David G. Psicologia Social. 6.ed. So Paulo: LTC,

2000.
NARLOCH, Leandro. Seu amigo psicopata. Superinteres-

sante, So Paulo, v.228, p. 42-51, jul., 2006.
ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. CENTRO CO-

LABORADOR DA OMS PARA A CLASSIFICAO DAS
DOENAS EM PORTUGUS. Classificao Internacional
das Doenas (CID 10). 10. rev. So Paulo: Universidade de
So Paulo, 2000.
SABBATINI, Renato M.E. O crebro do psicopata. Revista

Crebro e Mente. Revista de Divulgao Cientfica em
Neurocincia, Campinas, n.7, set/nov, 1998. Disponvel em:
http://www.cerebromente.org.br.>
SUMMA THEOLOGIAE, II-II, q. 64, a. 7. URL < http://

www.newadvent.org/summa/306407.htm.>


SMULA N 434/328 TJSP
SMULA N 698/333 TJSP
TOLEDO, Francisco de Assis. Teorias do Delito. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 1982.
________________. Princpios Bsicos do Direito Penal.

5 ed, So Paulo: Saraiva, 2002.

A REVOGAO DA ISENO DAS SOCIEDADES CIVIS DE ... 561

A REVOGAO DA ISENO DAS

SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAO
DE SERVIOS PROFISSIONAIS
COFINS
Anthero Roma de Oliveira Neto

Aluno do Curso de Preparao Magistra-
tura e demais Carreiras Jurdicas da Escola
Superior da Magistratura de Pernambuco.
Assessor Tcnico do Tribunal de Justia do
Estado de Pernambuco TJPE.
SUMRIO
INTRODUO. 1 ASPECTOS GERAIS DA COFINS. 2 A ISENO CONTIDA
NO ART. 6, II, DA LEI COMPLEMENTAR 70/91. 3 A REVOGAO DO ART. 6,
II, DA LEI COMPLEMENTAR 70/91 PELO ART. 56 DA LEI 9.430/96. 4 ANLISE
DA JURISPRUDNCIA SOBRE O TEMA CONCLUSO. REFERNCIAS
INTRODUO
O artigo em questo visa analisar a validade da revogao,

pelo art. 56 da Lei 9.430/96, da iseno das sociedades civis
de prestao de servios profissionais Cofins, conferida pelo
art.6, II, da Lei Complementar 70/91.
Apesar de ser uma questo tratada desde 1996, meu
interesse pela matria surgiu pelo fato de ao me deparar com a

562 ANTHERO ROMA DE OLIVEIRA NETO

questo, ter ficado espantado tanto com o posicionamento

do Superior Tribunal de Justia, como com a verdadeira bagun-
a jurisprudencial existente no pas, acerca da questo.
Ademais, essa no uma questo pacfica, nem na dou-
trina, nem na jurisprudncia nacionais, alm de necessitar, para
seu correto deslinde, de uma juno de conhecimentos dos
ramos do Direito com os quais mais me identifico, o Direito
Tributrio e o Direito Constitucional.
Apenas a ttulo ilustrativo, em pesquisa no stio do

Conselho da Justia Federal, pde ser verificado que os cinco
Tribunais Regionais Federais tm posicionamentos divergen-
tes sobre o assunto, havendo os que sejam unnimes sobre a
revogao1 , unnimes pela no revogao2 e divergentes, de-
pendendo do rgo julgador3 , sendo muitas das decises pro-
feridas por maioria4 .
Essa baguna jurisprudencial ocorreu pelo fato de o

Superior Tribunal de Justia sumular entendimento pela no
revogao da iseno, pronunciado-se de forma diferente do
Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento de ques-
tes correlatas5 e da ADC n 1, especfica em relao Cofins.
1
AG 200301000356094/DF, AMS 200338000676328/MG e AC
200333000332843/BA do TRF/1.
2
AR 200504010195723/RS, AMS 200572050024650/SC e AMS
200471080032173/RS do TRF/4.
3
AMS 48448/RJ, AMS 56045/RJ, AMS 55119/RJ e AG 117737/ES do TRF/
2; AMS 265207, AMS 261132/SP. e AC 972214/SP do TRF/3; AG 52724/
CE, AMS 87671/PB e AG 57886/01/RN do TRF/5.
4
AMS 261132/SP, AC 972214/SP, AMS 48448/RJ e AG 200301000356094/
DF.
5
RE 150755/PE e AR 1264/RJ.


1 ASPECTOS GERAIS DA COFINS
O Supremo Tribunal Federal (MOREIRA ALVES,

2003, p. 16), alm de parte da doutrina, como Kiyoshi Harada
(2003, p. 313), Ives Gandra da Silva Martins (1998, p. 75),
Hugo de Brito Machado (2005, p. 78) e Nicolau Konkel Junior
(2005, p. 127), so firmes em dizer que no Brasil existem cin-
co espcies de tributos, quais sejam os impostos, as taxas, as
contribuies de melhoria, os emprstimos compulsrios e
as contribuies especiais.6
A espcie contribuies especiais, por sua vez, subdivi-

de-se em contribuies sociais gerais, sociais para a seguridade
social, de interveno no domnio econmico e de interesse
das categorias profissionais ou econmicas.
As contribuies especiais tm seu maior trao caracte-

rstico no fato de serem vinculadas s respectivas finalidades,
dependendo esse fim da sub-espcie de contribuio especial
que se esteja tratando. No caso das contribuies para a segurida-
de social, os recursos advindos da sua arrecadao tm, rigoro-
samente, de ser destinado Seguridade Social, face ao caput
do art. 195 da CF/88.
A contribuio social para financiamento da Seguridade

Social, Cofins, foi instituda pela Lei Complementar n 70,
6
Por outro lado, Roque Antonio Carrazza (2003, p. 461), Paulo de Barros
Carvalho (2003, p. 27-45), Luiz Emygdio F. da Rosa Jnior (2003, p. 209) e
Sacha Calmon Navarro Colho (1997, p. 9-11), dentre outros, tm posio
firmada de no Brasil s existem trs espcies de tributos, quais sejam o
imposto, a taxa e a contribuio de melhoria, constantes do art. 145 da
Constituio, tendo os outros tributos, como emprstimos compulsrios e
contribuies especiais, sempre a natureza jurdica de imposto, quando o
tributo for no vinculado a uma ao estatal, ou de taxa, quando vinculado
a uma ao estatal.


em 1991 e tem a natureza jurdica de contribuio social para

a seguridade social. A Unio instituiu a Cofins, em vista da
competncia dada pelo art 195, I, b da CF/88, o qual diz
que a seguridade social ser financiada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recur-
sos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, alm das contribuies
sociais que especifica em seus incisos e pargrafos, dentre elas
a do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada
na forma da lei, incidente sobre a receita ou o faturamento.
A Cofins, assim como as outras contribuies para a

seguridade social, tem regime jurdico-constitucional prprio,
dado pelo art. 195 da Constituio. Em tratando da parte desse
regime que interessa ao presente artigo, de extrema importncia
destacar que a Constituio no faz qualquer exigncia de lei
complementar para a instituio das contribuies especificadas
nos incisos do art. 195. Como no h essa exigncia, a instituio
de tais contribuies matria de lei ordinria, a qual tem
competncia residual em relao complementar. O prprio
Supremo Tribunal Federal7 j assentou esse entendimento em
diferentes ocasies.
Ressalte-se que o fato de a instituio da Cofins ter sido

efetuada por lei complementar no traz nenhum problema, posto
que ocorreu o fenmeno da adaptao, com a conseqente
queda de status da lei complementar, permanecendo ela vigente
com status de ordinria.
Para que uma lei seja realmente complementar ela pre-

cisa o ser tanto sob o aspecto material, quanto sob o formal.
No tocante ao aspecto material, s lei complementar aquela
7
RE 150755/PE e RE 419629/DF.


que trata de assunto o qual a Constituio Federal diz dever

ser tratado por lei complementar. Em relao ao formal,
necessrio o voto da maioria absoluta do Congresso Nacio-
nal, face ao art. 69 da CF/88. J a lei ordinria tem compe-
tncia residual, ou seja, qualquer assunto que deva ser disci-
plinado por lei e a Constituio no faa a exigncia de lei
complementar, cabe a lei ordinria.
Caso a lei complementar trate de matria reservada a

lei ordinria, no h que se falar em inconstitucionalidade,
posto que em razo do princpio da razoabilidade, e como
bem ensina Sacha Calmon Navarro Colho (1997, p. 116-
119), no existe nulidade sem prejuzo.
Tal se d pelo fato de a nica diferena entre elas ser a

necessidade de aprovao por maioria absoluta. Ora, como se
sabe que a lei complementar, sob pena de incorrer em incons-
titucionalidade formal, contm todos requisitos necessrios
para a feitura de uma lei ordinria, no h que se falar em
nulidade, pois se sabe, de plano, que nenhum requisito foi
desatendido. Ocorre, assim, o fenmeno da adaptao, com a
conseqente queda de status da lei complementar, perma-
necendo ela vlida, mas complementar apenas formalmente,
posto que materialmente ordinria. Nesse caso, bice no h
para sua revogao por lei ordinria.8
Destaque-se que no h a necessidade nem de a lei

complementar definir o fato gerador, base de clculo e
contribuintes da Cofins, posto que o art. 146, III, a, da CF/
88 faz essa exigncia apenas para os impostos, e as contribuies
8
Nesse ponto, h posio divergente encabeada por Hugo de Brito Machado,
o qual no v limites competenciais para a lei complementar, entendendo
assim que qualquer lei complementar s pode ser revogada por outra lei
complementar.


especiais, so espcie tributria diferente. Quando o art. 146,

III, disps caber a lei complementar a definio de tributos e de
suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados
na Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de
clculo e contribuintes, ele obviamente excluiu as demais
espcies tributrias, numa interpretao a contrario senso.
Lei complementar exigvel apenas para a instituio

de novas contribuies para a seguridade social no previstas
nos incisos do art. 195 da CF/88, a teor do 4 do mesmo
artigo.
Outro benefcio que as contribuies para a seguridade

social receberam da Constituio, desta vez por meio do art.
195, 6, foi o da anterioridade nonagesimal. Por ela, na
instituio ou majorao de tais contribuies, a Unio precisa
esperar apenas noventa dias a partir da feitura desses atos para
poder cobrar o tributo, ou a diferena a mais, diferentemente
do que ocorre com a generalidade dos tributos, os quais, salvo
exceo contida na prpria Constituio, demandam a espera
do exerccio financeiro seguinte como requisito cumulativo
ao dos noventa dias, a teor do art. 150, III, a e c.
2 A ISENO CONTIDA NO ART. 6, II, DA LEI

COMPLEMENTAR 70/91
Quando a Lei Complementar 70/91 instituiu a Cofins,

ela trouxe em seu art. 6, II, a iseno das sociedades civis de
que trata o art. 1 do Decreto-Lei n 2.397, de 21 de dezembro
de 1987 contribuio. Como se v, o artigo que trouxe a
iseno faz uma remisso, tornando assim necessria a consulta
de outro diploma legislativo para saber-se com preciso quem
que est isento do tributo. O art. 1 do Decreto-Lei n 2.397,


por sua vez trata das sociedades civis de prestao de servios

profissionais relativos ao exerccio de profisso legalmente regu-
lamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurdicas
e constitudas exclusivamente por pessoas fsicas domiciliadas
no Pas.
Em sendo assim, estavam isentas do pagamento da

Cofins todas as sociedades civis que preenchessem os requisitos
contidos no aludido decreto-lei, ou seja, fossem sociedades
civis de prestao de servios profissionais relativos ao exerccio
de profisso legalmente regulamentada, registradas no Registro
Civil das Pessoas Jurdicas e constitudas exclusivamente por
pessoas fsicas domiciliadas no Pas.
Vale destacar que se engana Marcondes Witt (apud

KONKEL JUNIOR, 2005, p. 404) quando diz que as
sociedades de advogados no esto dentre as sociedades civis
de prestao de servios profissionais beneficiadas pela iseno
em tela, posto que no atentem ao requisito de ser registradas
no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Ele justifica que a falta
desse atendimento d-se em vista de, segundo o art. 15 da Lei
8.906/94, as sociedades de advogados terem seu registro feito
na OAB e no no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Como
a teor do art 111, II, do CTN, a instituio de iseno de
necessria interpretao literal, diz ele ser impossvel utilizar-
se da analogia para estender s sociedades de advogados a
iseno em tela.
O Superior Tribunal de Justia9 , contudo, agiu bem

ao estender s sociedades de advogados a iseno em tela, posto
que o art. 111, II, do CTN no pode, de forma alguma, preva-
lecer sobre o art. 150, II, da CF/88 que veda o tratamento
9
RESP 638810/SC e AGRESP 637279/SP.


desigual entre contribuintes que se encontrem em situao

equivalente. Discriminar determinada sociedade civil de
prestao de servios profissionais pelo simples fato de efetuar
seu registro em local diferente dar tratamento desigual a
contribuintes em situao equivalente.
Segundo classificao proposta pela doutrina

(MACHADO, 2005, p. 236-237), estamos diante de uma
iseno subjetiva, especfica, condicional, ampla e com prazo
indeterminado.
Da mesma forma que acontece com a generalidade dos

tributos, o instrumento legislativo competente para conceder a
referida iseno a lei ordinria. Isso se d pelo fato de a Cofins,
como j aludido acima, ser competncia da lei ordinria, no
tendo relevncia ter sido veiculada por lei complementar, j
que como a lei complementar no escolhe os assuntos que
tratar, e sim quem o faz a Constituio, ocorre o fenmeno
da adaptao, com a conseqente queda de status da lei
complementar. Sendo assim, a Lei Complementar n 70/91
permaneceu vlida, formalmente complementar e materialmente
ordinria.
Ressalte-se que mesmo os que adotam a diviso tripartite

dos tributos, reduzindo as contribuies especiais sempre a
imposto ou taxa, no podem pretender exigir lei complementar
para o trato do assunto, posto que numa interpretao que
compatibilize o art. 146, III, a e o 151, III, no se pode ver na
Unio competncia para isentar nem quando esteja definindo
os contribuintes dos impostos. Ante o exposto, continuaria
havendo queda de status com relao iseno.
Aprofundando-se nesse raciocnio, quando a Unio,

valendo-se da competncia dada pelo art. 146, III, a, por lei


complementar, define os fatos geradores, bases de clculo e

contribuintes dos impostos de competncia dos estados e
municpios, tambm deve respeito ao art. 151, III, ou seja,
no porque ela pode definir os contribuintes e fatos geradores
que tambm poder isent-los.
Essa vedao, contudo, no atinge o legislador comple-

mentar quando ele elenca de modo exaustivo os contribuintes
e fatos geradores do imposto, deixando de citar alguns que
seriam possveis contribuintes, ou possveis fatos geradores,
segundo a Constituio. Nesse caso, o legislador apenas no
esgotou o campo competencial dado pela Constituio, o que
bem diferente de isentar, o qual se d quando ele exclui
parcela dos contribuintes, ou dos fatos geradores, via um dispo-
sitivo isentante que caso no existisse, os contribuintes e fatos
geradores isentos seriam tributados.
Essa interpretao prestigia inclusive o princpio fede-

rativo, posto que pelo maior trabalho e riscos advindos da
enumerao exaustiva dos contribuintes e fatos geradores, face
possibilidade da no meno involuntria de determinados
contribuintes ou fatos geradores na respectiva lei complemen-
tar, dificultar, mesmo que um pouco, a inviabilizao do
exerccio da competncia tributria dada pela Constituio s
pessoas polticas tributantes.
Pode-se defender a inocorrncia da queda de status

apenas em duas situaes, partindo-se de pressupostos com
os quais no concordo. A primeira situao caso adote-se a
classificao tripartite dos tributos e tambm se desconsidere
o art. 151, III, entendendo que a competncia dada pelo art.
146, III, a, Unio para definir os contribuintes dos impos-
tos compreende a de isentar, posto que ao isentar ele est
definindo quem no contribuinte. A segunda caso adote-


se a posio defendida por Hugo de Brito Machado (2005, p.

92-93; 2006) de que a lei complementar no tem limite
competencial, podendo eleger as matrias que bem quiser para
dar a segurana jurdica inerente lei complementar.
Por fim, ressalto ser inconstitucional a referida iseno,

em vista de ela afrontar o art. 150, II, o qual veda s pessoas
polticas tributantes instituir tratamento desigual entre
contribuintes que se encontrem em situao equivalente, sendo
proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional
ou funo por eles exercida.
Ora, no h nada que justifique uma iseno como essa

ser concedidas s sociedades civis de prestao de servios
profissionais de uma forma geral. Qual a necessidade de uma
sociedade prestadora de servios cardiolgicos ou de um escritrio
de advocacia empresarial gozarem dessa iseno, enquanto uma
loja de roupas em uma galeria normalmente tributada?
No havendo motivo razovel, qual seja nesse caso uma

diferena de situao entre os contribuintes que chegue ao
ponto de aconselhar a iseno, como em havendo ntido
desnvel financeiro entre os contribuintes, ou ento caso esteja-
se prestigiando um valor constitucionalmente consagrado,
inconstitucional a iseno, por afronta direta ao art. 150, II,
da CF/88.
3 A REVOGAO DO ART. 6, II, DA LEI COMPLE-

MENTAR 70/91 PELO ART. 56 DA LEI 9.430/96
Mesmo em a inconstitucionalidade acima apontada

nunca ter sido declarada, pelo menos no no Supremo Tribunal
Federal, a Unio teve o bom senso de ver a falta de razoabilidade


da iseno em tela e revogou-a por meio do art. 56 da Lei

9.430/96, o qual diz que as sociedades civis de prestao de
servios de profisso legalmente regulamentada passam a
contribuir para a seguridade social com base na receita bruta
da prestao de servios, observadas as normas da Lei Com-
plementar n 70, de 30 de dezembro de 1991.
A lei revogadora da iseno inclusive respeitou a

anterioridade nonagesimal, pois tendo produzido efeitos
financeiros a partir de 1 de janeiro de 1997, em seu pargrafo
nico disps que para efeito da incidncia da contribuio,
seriam consideradas apenas as receitas auferidas a partir do
ms de abril de 1997.
Mesmo em sendo a Lei 9.430/96 uma lei ordinria,

nenhum bice houve para que ela revogasse o art. 6, II, da
Lei Complementar 70/91. Tal porque, como j exposto, essa
iseno era matria de lei ordinria, tendo ocorrido a queda
de status da lei complementar. Havido isso, ela poderia ser
revogada ou modificada por qualquer lei ordinria, posto que
como j visto, a verdadeira lei complementar no pode o ser
apenas sob o aspecto formal, mas sim sob o formal e o material
conjugadamente.
Podem pretender o no acontecimento da revogao

apenas os que, como visto acima, entendem ser a iseno em
tela materialmente complementar, pelo fato da competncia
do art. 146, III, a compreender a de isentar, quando for
definir os contribuintes da Cofins, que seria um imposto,
ou os que entendem no haver limites competenciais para a
lei complementar, criando-se uma hierarquia entre ela e
qualquer lei ordinria, mesmo tratando de assunto da compe-
tncia residual, ou seja, da ordinria.


4 ANLISE DA JURISPRUDNCIA SOBRE O TEMA
Passo agora ao assunto que serviu de motivo inicial para

a feitura do presente artigo, qual seja a total baguna juris-
prudencial existente sobre o tema, em face de uma interpre-
tao imprudente, e ao meu ver errnea, feita pelo Superior
Tribunal de Justia sobre a revogao, ou no, da iseno das
sociedades civis de prestao de servios profissionais relativos
ao exerccio de profisso legalmente regulamentada, registradas
no Registro Civil das Pessoas Jurdicas e constitudas exclusi-
vamente por pessoas fsicas domiciliadas no Pas.
Primeiramente, bom esclarecer que o Supremo Tribunal

Federal, julgando a Ao Declaratria de Constitucionalidade n
1, sobre a Lei Complementar n 70 de 1991, em 1 de dezembro
de 1993, conheceu em parte da ao e nessa parte julgou-a
procedente, declarando com efeito vinculante a constituciona-
lidade dos arts. 1, 2, e 10, bem como da expresso A contri-
buio social sobre o faturamento de que trata esta lei comple-
mentar no extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade
Social, contida no art. 9, e da expresso Esta lei complementar
entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos a
partir do primeiro dia do ms seguinte aos noventa dias
posteriores, quela publicao... constante do art. 13.
Para o conhecimento apenas em parte da referida ao,

posto que se pedia a declarao de constitucionalidade de toda
a Lei Complementar 70/91, utilizou-se como justificativa o
no atendimento de todo o pedido ao requisito da controvrsia
judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da
ao declaratria.
Ressalte-se que o relator da ADC n 1, Ministro Moreira

Alves, em meio fundamentao de seu voto, para rechaar


alegaes de inconstitucionalidade da lei, afirmou que a Lei

Complementar 70/91, apesar de formalmente complementar,
era materialmente ordinria, posto que como a Cofins estava
prevista no art. 195, I, b, e no havia o requisito de lei com-
plementar, o qual s ocorreria se ela fosse uma nova contribuio
para a seguridade social, em respeito ao art. 195, 4, poderia
ter sido instituda por lei ordinria.
Pouco depois do julgamento dessa ADC, em 25 de

maro de 1994, a Coordenao-Geral do Sistema de Tributao
expediu o Parecer Normativo n 3 dizendo que a sociedade
civil que abdicasse do regime de tributao previsto no artigo
1, do Decreto-Lei n 2.397/87 e optasse pelo lucro real ou
presumido, sujeitar-se-ia contribuio sobre o faturamento
de que trata a Lei Complementar n 70/91. (KONKEL
JUNIOR, 2005, p. 399)
Essa deduo da Coordenao-Geral do Sistema de

Tributao foi absurda, posto que o art. 6 da Lei Comple-
mentar 70/91 isentou expressamente as sociedades civis de
que trata o art. 1 do Decreto-Lei n 2.397, sem fazer qualquer
meno necessidade de adoo do sistema de imposto de
renda do Decreto-Lei n 2.397. A remisso destinava-se apenas
a qualificar as sociedades civis, impondo os requisitos
constantes do art. 1 do referido decreto-lei.
Aps essa interpretao equivocada feita pela Fazenda

Nacional, o Superior Tribunal de Justia10 acertadamente deci-
diu que as sociedades civis de prestao de servios profis-
sionais gozavam de iseno Cofins, sendo irrelevante o regime
tributrio adotado. No incio, as decises versavam apenas
sobre essa problemtica, contudo, aps, um novo elemento
10
RESP 156839/SP.


surgiu, qual seja a revogao da iseno pelo art. 56 da Lei

9.430/96.
Enfrentando a nova problemtica, o STJ11 considerou

que o art. 56 da Lei 9.430/96 nunca poderia ter revogado o
art. 6, II, por ferimento ao princpio da hierarquia entre as
leis, contudo dizia isso de forma muito sucinta, sem explicar
muito o fundamento desse entendimento. Essa explanao
era importante, pois no existe apenas uma teoria sobre a
existncia de hierarquia entre a lei complementar e a lei
ordinria.
Apenas a ttulo ilustrativo, face a no possibilidade de

aprofundamento nesse tema especfico, o que acarretaria um
grande aumento do tamanho do presente artigo, existem cin-
co correntes principais. A primeira, defendida por Hugo de
Brito Machado (2005, p. 92-93; 2006), por no ver limites
competenciais para a lei complementar, defende que a lei com-
plementar sempre hierarquicamente superior ordinria.
As demais concordam no fato de existir um campo de

atuao prprio para a lei complementar, mas divergem em
outros aspectos. A segunda corrente, sem maiores fundamenta-
es, afirma uma existncia de hierarquia entre a lei comple-
mentar e a lei ordinria pelo simples fato da ordem na disposi-
o das espcies normativas, constante no art. 59 da Constitui-
o. (Cassone, 2003, p. 250). A terceira, defendida por Celso
Ribeiro Bastos (1997, p. 94, 96-97; 2001, p. 367), separa as leis
complementares em exaurientes e continuveis, defendendo a
total inexistncia de hierarquia entre a lei complementar e a lei
ordinria, por cada uma ter seu campo de atuao prprio.
11
RESP 221710/RJ; AGRESP 297461/PR; AGRESP 422741/MG; RESP
260960/RS; RESP 226062/SC.


A quarta, encabeada por Jos Souto Maior Borges (1975,

p. 79-90) e acolhida por Paulo de Barros Carvalho (2003, p.
202-204), a meu ver, , sem dvida nenhuma, a que melhor
trata do tema. Ela diz ser impossvel uma viso unitria sobre o
tema, dividindo as leis complementares em leis complementa-
res que fundamentam a validade de outros atos normativos e
leis complementares que no fundamentam a validade de ou-
tros atos normativos. Em relao a estas, no h hierarquia, por
ausncia de lei ordinria a ser posta em relao de subordina-
o, j no tocante quelas existe sim hierarquia, devendo a lei
ordinria respeitar a lei complementar.
Passando quinta corrente, defendida por Alexandre

de Moraes (2003, p. 549-550), h nela a defesa da existncia
de hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, em face
de poder haver, em relao a determinado assunto, choque
entre a competncia taxativa da lei complementar e a residual
da lei ordinria, no podendo nesse caso uma lei ordinria
tratar de assunto que ordinariamente estava reservado a ela,
via competncia residual, em face ter sido tratado por lei com-
plementar.
Tratando da anlise apenas do aspecto formal da pro-

blemtica, entendo indispensvel trazer a observao feita por
Paulo de Barros Carvalho (2003, p. 208-209) sobre a existn-
cia de hierarquia formal entre a lei complementar prevista no
art. 59, pargrafo nico, e toda e qualquer lei ordinria, hoje
a Lei Complementar n 95/98. Como ela trata da elabora-
o, redao e alterao das leis, ser fundamento de validade
de toda e qualquer lei ordinria, a qual dever respeitar seus
mandamentos de ordem formal, sob pena de ilegalidade e
inconstitucionalidade reflexa.
Em pesquisa, nos stios do Superior Tribunal de Justia
e do Conselho da Justia Federal, encontrei apenas um


julgado12 da Primeira Turma, relatado pelo Ministro Luiz Fux,

afirmando ter sido revogada a referida iseno, contudo essa
deciso, um lapso de lucidez entre os Ministros do STJ nessa
questo, no prevaleceu por muito tempo, posto que a
Primeira Seo, rgo mximo em se tratando de Direito
Tributrio no STJ, composto pela reunio dos ministros que
compe a Primeira e Segunda Turmas do STJ, segundo o
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, modificou
tal deciso por meio de embargos de divergncia em recurso
especial13 .
Passado o tempo, com reiteradas decises no mesmo

sentido sobre o assunto em questo, o Superior Tribunal de
Justia, em 14/05/2003, unanimidade, sumulou tal
entendimento por meio da smula 276, dispondo que as
sociedades civis de prestao de servios profissionais so
isentas da Cofins, irrelevante o regime tributrio adotado.
Alguns meses depois, no julgamento de um agravo

regimental em recurso especial14 , o Ministro Castro Meira
afetou-o Primeira Seo e props a modificao da redao
da smula 276 para que ela passasse a dispor que as sociedades
civis de prestao de servios profissionais, at o advento da
Lei n 9.430/96, so isentas da Cofins, irrelevante o regime
tributrio adotado.
Como razes principais de sua proposta, o ministro

sustentou que iseno no matria sob reserva de lei com-
plementar e que o posicionamento da Corte, ao dizer que
inocorreu a revogao da iseno constante do art. 6, II, da
12
AGRESP 429596/RS.
13
ERESP 429596/RS.
14
AGRESP 382736/SC.


Lei Complementar n 70, contraria o entendimento firmado

pelo Supremo Tribunal Federal, intrprete maior da Consti-
tuio, acerca do assunto, o qual diz inexistir hierarquia entre
lei complementar e lei ordinria, tendo cada uma seu campo
de competncia prprio, e podendo a lei complementar que
adentra no campo de competncia da lei ordinria ser alterada
por uma lei dessa natureza. Por todo o exposto, concluiu que
a iseno em tela foi revogada e fez a referida proposta de
alterao sumular.
Aps tal proposta, votou o Ministro Teori Albino

Zavascki, que ratificou as palavras do Ministro Castro Meira,
acompanhando integralmente o seu voto.
Seguindo o julgamento, o Ministro Francisco Peanha

Martins abriu divergncia, dizendo primeiramente que as leis
so hierarquizadas. Aps, disse que entendia ter o Supremo
Tribunal Federal admitido apenas, em matria de lei ordinria
revogar lei complementar, a alterao de alquota, no se
aplicando, assim, ao caso da iseno das sociedades civis de
prestao de servios profissionais, por dizer respeito aos
contribuintes da Cofins e essa ser matria sob reserva de lei
complementar, a teor do art. 146, III, a, da CF/88, quando
diz caber a lei complementar definir os contribuintes dos
impostos discriminados na Constituio.
Pelo dito no decorrer do seu voto, v-se que quando ele

fala em hierarquia entre as leis, no adere corrente a qual diz
poder a lei complementar tratar livremente do assunto da
ordinria, e mesmo assim s ser revogada por outra comple-
mentar, mas que diz haver hierarquia meramente pela ordem
na disposio das espcies normativas no art. 59 da Consti-
tuio, posto que no d maiores explicaes sobre essa hierar-
quia e tenta encontrar um fundamento para que a iseno das


sociedades civis de prestao de servios profissionais seja, alm

de formalmente, materialmente complementar. Por todo o
exposto at agora, desnecessrio demonstrar com maior
profundidade o desacerto da fundamentao. O art. 146, III,
a restringe a necessidade da definio de contribuintes apenas
aos impostos discriminados na Constituio e a Cofins uma
contribuio para a seguridade social, subespcie de contri-
buio especial a qual espcie de tributo distinta do imposto.
Alm disso, iseno matria de lei ordinria, salvo nas
excees trazidas na prpria Constituio.
Aps a divergncia aberta, segundo pesquisa no stio

do Superior Tribunal de Justia, apenas outros dois ministros
acostaram votos ao processo, pelo que s comentarei a partir
de agora os deles.
O Ministro Luiz Fux, ao votar, seguiu a divergncia,

dizendo que segundo a nova feio do Direito Tributrio, deve
haver uma confiana do contribuinte no Fisco. Em sendo assim,
um benefcio dado por uma lei complementar s deve ser
retirado por outra de igual quorum. Por fim, ressaltou que a
revogao da iseno equivale criao de um novo tributo
para aquele contribuinte, estando, assim, esse novo tributo com
sua definio de contribuintes sob reserva de lei complementar.
Ele no erra ao dizer que deve haver uma confiana do

contribuinte no Fisco, contudo incompleto, pois a confiana
na relao Fisco-contribuinte deve ser recproca. Na verdade,
a confiana, em termos utpicos, deve existir em todas as
relaes jurdicas, entre quaisquer sujeitos de direitos, quer
no plo ativo, quer no passivo, existentes.
A mera afirmao da confiana do contribuinte no Fisco

no deve servir de ensejo para chancelar-se uma tese errnea


levantada pelo contribuinte, posto que assim estar-se-

atingindo a confiana do Fisco no contribuinte e trazendo
elemento no salutar relao Fisco-contribuinte. Na realidade,
deve-se interpretar o direito sem utilizar-se esse argumento da
confiana, pois s assim estar-se- dando o direito a quem o
tem e prestigiando-a. Se s ganhar o direito quem o tem, no
haver motivo para a outra parte sentir quebrada a confiana.
No resto, como repetiu os argumentos do Ministro Peanha
Martins, desnecessrio repetir a crtica.
Votou tambm, seguindo a divergncia, o Ministro

Humberto Gomes de Barros. Seu voto conteve basicamente
dois fundamentos. Um deles o de que, segundo o RE n
274.362/RS, do STF, o conflito entre lei ordinria e lei comple-
mentar trava-se no campo da infraconstitucionalidade, sendo
assim de competncia do STJ. O outro o de que o Superior
Tribunal de Justia, como condutor dos tribunais ptrios e dos
cidados, no deve vacilar aps decidir, para no prejudicar quem
j se planejou baseado na deciso anterior. Cita julgado15 o
qual diz que a jurisprudncia do STJ, por ser o uniformizador
da interpretao da legislao infraconstitucional, no pode
variar ao sabor das convices pessoais dos ministros, para, assim,
no prestar um desservio s instituies.
Primeiramente, ressalto que no me pronunciarei sobre

o citado RE n 274.362/RS do STF, por ter tanto o relatrio,
quanto o voto da Ministra Ellen Gracie, sido por demais sucintos,
no dando a exata idia da questo a qual est sendo julgada. J
quando diz que a jurisprudncia no deve mudar para no
prejudicar o cidado e no prestar um desservio s instituies,
no vejo como o argumento pode prosperar. O receio de se
causar algum prejuzo no deve servir de pretexto para se fazer
15
AERESP 228432/RS.


um erro de interpretao, verificado aps, perdurar indefini-

damente, posto que, ressalte-se, algum a qual tinha um
determinado direito continuar, por prazo indeterminado, a
ser prejudicado. A sim, se estaria prestando um desservio s
instituies.
Aps esse julgamento, ficou pacificado durante um certo

tempo, no mbito do STJ, a no revogao da iseno das
sociedades civis de prestao de servios profissionais Cofins,
passando inclusive a votar no mesmo sentido do decidido no
AGRESP 382736/SC, os Ministros Castro Meira e Teori
Albino Zavascki, ressalvando nas ementas seus posicionamentos
pessoais em sentido contrrio16 . Disse apenas durante um certo
tempo, porque em face de posicionamentos do Supremo
Tribunal Federal, que tratarei um pouco aps, em reclamaes
por usurpao de competncia e agravos de instrumento, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia passou a vacilar,
declarando-se, por vezes, incompetente para o julgamento da
matria17 .
Essa situao causou uma verdadeira baguna jurispru-

dencial por todo o Brasil, posto que como o Superior Tribunal
de Justia imprudentemente julgou de forma diferente do
Supremo Tribunal Federal, ao se pronunciar sobre questes
correlatas18 e especificamente em relao a Cofins na ADC n
1, os Tribunais Regionais Federais 19 vacilaram em qual
orientao deveriam seguir. Se a do Supremo Tribunal Federal,
ou a do Superior Tribunal de Justia. Em alguns TRFs, as
16
RESP 638810/SC e RESP 709709/RS.
17
AGRESP 717840/CE; RESP 709948/PE.
18
RE 150755/PE e AR 1264/RJ.
19
TRF/1: AMS 200338000676328/MG; TRF/2: AMS 56045/RJ; TRF/3:
AC 972214/SP; TRF/4: AMS 200471080032173/RS; TRF/5: AG 57886/
01/RN.


prprias turmas divergiam20 , e muitos julgamentos davam-se

por maioria21 , ou seja, quando dentro do rgo julgador h
magistrados que discordam da deciso.
Passando agora anlise dos posicionamentos dos

Tribunais Regionais Federais sobre a questo, segundo pesquisa
feita no stio do Conselho da Justia Federal, o Tribunal
Regional Federal da 1 Regio, sempre que se deparava com a
questo da revogao da iseno, afirmava que ela tinha
inocorrido22 , contudo alguns desses julgamentos davam-se por
maioria23 .
O Tribunal Regional Federal da 2 regio, por sua vez,

divergia em suas Turmas, ora se posicionando pela revogao24 ,
ora pela no revogao25 da iseno. L, tambm ocorriam
decises por maioria26 .
O Tribunal Regional Federal da 3 Regio era outro

que, a depender da Turma julgadora, dizia ter ocorrido27 , ou
inocorrido28 a iseno. Nele, os julgamentos por maioria tam-
bm estavam presentes29 .
20
TRF/2: AMS 56045/RJ e AMS 55119/RJ; TRF/3: AMS 265207/SP e
AMS 261132/SP; TRF/5: AG 52724/CE e AMS 87671/PB.
21
TRF/1: AG 200301000356094/DF; TRF/2: AMS 48448/RJ; TRF/3:
AMS 261132/SP.
22
AMS 200338000676328/MG; AG 200301000356094/DF e AC
200333000332843/BA.
23
AG 200301000356094/DF.
24
AMS 55119/RJ; AMS 48448/RJ.
25
AG 117737/ES; AMS 56045/RJ.
26
AMS 48448/RJ.
27
AMS 265207/SP; AC 972214/SP.
28
AMS 261132/SP.
29
AC 972214/SP e AMS 261132/SP.


nico entre os Tribunais Regionais Federais, segundo

a pesquisa feita, a ter apenas um posicionamento sobre o tema
em tela e a no conter decises por maioria, ou seja, no con-
tendo divergncia de entendimento sobre o assunto, entre os
membros dos rgos julgadores, o Tribunal Regional Federal
da 4 Regio tinha entendimento unnime30 pela ocorrncia
da revogao da iseno das sociedades civis de prestao de
servios profissionais Cofins.
Analisando agora o posicionamento do Tribunal

Regional Federal da 5 Regio, ele era outro que tambm tinha
posicionamentos divergentes, de acordo com rgo que
decidisse, afirmando tanto a revogao31 , quanto a no revo-
gao da iseno32 . Nele tambm, os julgamentos por maioria
ocorriam33 .
Terminada a anlise dos posicionamentos dos Tribunais

Regionais Federais, vale ressaltar que apesar de o Ministro Peanha
Martins, em seu voto no processo em que se julgou a tentativa
de reviso da smula, ter falado em princpio da hierarquia entre
as leis meramente em face da ordem da disposio das espcies
normativas no art. 59 da Constituio, tendo entendido que a
Lei Complementar n 70 era tambm materialmente comple-
mentar, magistrados, como o Desembargador Federal Napoleo
Nunes Maia Filho34 , do Tribunal Regional Federal da 5 Regio,
decidiam tambm pela no revogao da iseno, mas baseando-
se na corrente, j aludida, defendida por Hugo de Brito
Machado, (2005, p. 92-93; 2006) a qual entende inexistir limites
competenciais para a lei complementar.
30
AR 200504010195723/RS; AMS 200572050024650/SC; AMS
200471080032173/RS.
31
AG 57886/01/RN; AMS 87671/PB e AG 53563/CE.
32
AG 52724/CE.
33
AG 53563/CE.


Entendo que acertaram os que entenderam por revogada

a iseno das sociedades civis de prestao de servios profis-
sionais, posto que a Constituio d ao Supremo Tribunal
Federal o papel de intrprete por excelncia da Constituio,
e no ao Superior Tribunal de Justia. Como saber tanto se
h hierarquia entre lei ordinria e lei complementar, quanto a
espcie legislativa a qual a Constituio prev para a instituio
de determinado tributo, ou iseno tributria, dependem de
uma interpretao direta da Constituio, o nico competente
para faze-la o Supremo Tribunal Federal.
Os tribunais superiores no Brasil tem sua competncia

delineada pela prpria Constituio, e os magistrados de
primeiro e segundo grau, apesar de estarem naturalmente
subordinados a determinado tribunal superior, devem buscar
o fundamento de sua deciso, de acordo com a matria sub
judice, na jurisprudncia do tribunal competente, e no sim-
plesmente na daquele aos quais esto naturalmente subor-
dinados.
Exemplificando, apesar de ser uma situao bem mais

fcil de ser visualizada, um juiz de direito, ao julgar lides
trabalhistas, na hiptese do art. 112 da Constituio Federal,
apesar de ser naturalmente subordinado ao Tribunal de Justia
do respectivo estado e ao Superior Tribunal de Justia, dever
procurar o fundamento da sua deciso na jurisprudncia do
Tribunal Superior do Trabalho e no na do STJ.
Tal se d porque a matria que ele est julgando

uniformizada nacionalmente pelo Tribunal Superior do
Trabalho, e no pelo Superior Tribunal de Justia, ou seja, o
critrio para saber qual jurisprudncia seguir, deve ser nica e
exclusivamente a competncia material do respectivo tribunal
superior, segundo a Constituio.


Em sendo assim, tambm no caso do Superior Tribunal

de Justia e do Supremo Tribunal Federal, a matria que vai
determinar a jurisprudncia de qual tribunal devem tomar
por base os magistrados de primeiro e segundo grau, ao
elaborarem suas decises.
Como no caso da revogao da iseno das sociedades

civis de prestao de servios profissionais necessria uma
anlise direta da Constituio, deve-se tomar por base a juris-
prudncia do tribunal que o intrprete por excelncia da
Constituio, mesmo em o Superior Tribunal de Justia julgan-
do de forma diferente.
certo que a revogao de leis opera-se no campo da

infraconstitucionalidade e o Superior Tribunal de Justia tem
a funo de uniformizador da jurisprudncia infraconstitucional
nacional, contudo como no caso da revogao em tela necessita-
se de uma anlise direta da Constituio para saber sobre sua
ocorrncia, a jurisprudncia que deve prevalecer a do Su-
premo Tribunal Federal, e no a do Superior Tribunal de
Justia, mesmo sendo a deste mais especfica e a daquele mais
genrica.
O prprio Cdigo de Processo Civil dispe, em seu art

543 2, que em sendo o recurso extraordinrio prejudicial
ao recurso especial, o relator do processo no Superior Tribunal
de Justia deve remet-lo para julgamento no Supremo
Tribunal Federal, justamente para evitar que com julgamentos
imprudentes, criem-se situaes como a instaurada no pas
em relao revogao da iseno das sociedades civis de
prestao de servios profissionais Cofins.
Obviamente a situao tambm teria sido evitada se o

Superior Tribunal de Justia tivesse, no julgamento da matria


em questo, utilizado a interpretao dada pelo intrprete por

excelncia da Constituio na parte da demanda que dependia
de interpretao constitucional.
Como o Superior Tribunal de Justia pode querer ter

seu papel de uniformizador da jurisprudncia infracons-
titucional respeitado pelos Tribunais de Justia e Tribunais
Regionais Federais, se ele prprio no respeita o Supremo
Tribunal Federal como intrprete por excelncia da Consti-
tuio? Para que o Poder Judicirio do Brasil funcione mais
coerentemente, os tribunais superiores devem aprender a
respeitar a competncia alheia.
Com o posicionamento do Superior Tribunal de Justia

no sentido exposto, houve reclamaes no Supremo Tribunal
Federal alegando afronta ao decidido na ADC n 1, a qual
tem efeito vinculante, e reclamaes onde se alegava usurpao
de competncia do STF pelo STJ, tendo havido nesses
processos apenas pronunciamentos monocrticos dos
ministros do tribunal, ou estando as respectivas sees de julga-
mento suspensas, face ao pedido de vista. Considero irretocvel
o posicionamento do STF nessas reclamaes, o qual passarei
a expor.
Nas reclamaes em que se alegava afronta ao decidido na

ADC n1, o STF negou as liminares35 , ou negou seguimento36
s reclamaes, por considerar que na ADC n1 houve apenas a
declarao da constitucionalidade de partes da Lei Complementar
n 70. Mesmo tendo sido dito no voto do relator da ADC n 1
34
AC 361856/PE. Essa foi a nica deciso, que em vez de conseguida pela
internet, o foi pessoalmente no Tribunal Federal Regional da Quinta Re-
gio.
35
RCL 2475 MC/MG.
36
RCL 2517-9/RJ.


que a lei complementar era materialmente ordinria, isso foi apenas

uma das motivaes da deciso, e no a deciso em si, ficando
apenas a deciso, ou seja, a declarao da constitucionalidade,
albergada pelo efeito vinculante, ensejador da reclamao.
J nas reclamaes onde se alegava a usurpao de

competncia do Supremo Tribunal Federal, o posicionamento
foi diferente, sendo concedidas as liminares37 . Nesse caso o
STF entendeu que como a anlise da revogao da iseno das
sociedades civis de prestao de servios profissionais depende
de uma anlise direta da Constituio, o Superior Tribunal
de Justia, ao faz-la, usurpou competncia do Supremo
Tribunal Federal.
Inclusive, em diversos casos de negativa de seguimento

a recursos extraordinrios referentes revogao da iseno
das sociedades civis de prestao de servios profissionais por
presidentes de tribunais, o Supremo Tribunal Federal mandou-
os38 subir.
Passado o tempo, finalmente o Supremo Tribunal

Federal veio a julgar o mrito da revogao das sociedades
civis de prestao de servios profissionais Cofins, tendo-o
feito por sua Primeira Turma, no julgamento do Recurso
Extraordinrio n 419629-8/DF, em 23/05/2006.
Nele, julgou-se tanto o recurso do contribuinte contra

acrdo do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, que
considerou como revogada a iseno, quanto o recurso da
Unio contra acrdo do Superior Tribunal de Justia, que
considerou como no revogada a iseno.
37
RCL 2613/RS e RCL 2620 MC/RS.
38
AI 515048/MG; AI 483228 AgR/RS e AI 502743 AgR/RS.


No julgamento do recurso da Unio, o relator, Minis-

tro Seplveda Pertence, considerou que o cerne da questo
era saber se a iseno das sociedades civis de prestao de servi-
os profissionais matria sob reserva de lei complementar,
ou no. Como isso matria constitucional, e prejudicial ao
recurso especial, ele considerou que o Superior Tribunal de
Justia usurpou a competncia do Supremo Tribunal Federal
ao julgar o recurso especial e no cumprir o disposto no art.
543 2. Por isso, anulou o acrdo do STJ e determinou
que outro seja proferido, adstrito a eventuais questes
infraconstitucionais.
J em julgando o recurso do contribuinte, ele julgou o

mrito da revogao da iseno das sociedades civis de prestao
de servios profissionais Cofins, negando provimento ao
recurso. Na motivao, considerou que no h de se resolver a
revogao, ou no, da iseno das sociedades civis de prestao
de servios profissionais pelo princpio da hierarquia entre as
leis, mas sim pelo fato de essa ser ou no matria sob reserva
de lei complementar. Portanto, considerou que a iseno em
questo no era matria sob reserva de lei complementar, apesar
veiculada por uma lei dessa natureza, tendo sido validamente
revogada pelo art. 56 da Lei 9.430/96.
Aps o julgamento desse processo pelo Supremo

Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, antes vaci-
lante, finalmente pacificou sua jurisprudncia no sentido de
considerar-se incompetente39 para o julgamento da revogao
da iseno das sociedades civis de prestao de servios profis-
sionais Cofins.
39
RESP 837448/SP e AGRESP 728291/SP.


Depois de passado algum tempo do referido julgamento

efetuado pela Primeira Turma, a Segunda Turma do STF, em
15/08/2006, segundo o informativo n 436 do STF
(SANTOS, 2006b), iniciou o julgamento de dois recursos
extraordinrios sobre a matria40 , tendo o relator do processo,
Ministro Gilmar Ferreira Mendes, votado na esteira do
decidido pela Primeira Turma. Entretanto, face a pedido de
vista do Ministro Eros Grau, o julgamento foi suspenso. Em
12/12/2006 a Segunda Turma, acolhendo proposta do
Ministro Eros Grau, decidiu afetar o julgamento dos recursos
ao plenrio, face complexidade e relevncia da matria.
(NOTCIAS, 2006; SANTOS, 2006a)
No dia 14/03/2007, finalmente o plenrio do STF

iniciou o julgamento dos referidos recursos extraordinrios
(NOTCIAS, 2007). Iniciado o julgamento, resolvendo
questo de ordem suscitada pelo Ministro Marco Aurlio, o
qual entendia que primeiro o STJ deveria decidir os recursos
especiais interpostos, para depois remeter os autos ao STF, a
totalidade dos demais ministros seguiu o ministro relator
entendendo como correta a atitude da Ministra Eliana Calmon,
que cumpriu o disposto no art.543, 2, do CPC, em face
do recurso extraordinrio ser prejudicial ao recurso especial.
Ultrapassada a questo de ordem, e passando ao mrito,

o relator desproveu os recursos, como j havia feito na Segunda
Turma, entendendo como materialmente ordinria a iseno
em exame, e, assim, constitucional a sua revogao pela Lei
9.430/96, tendo sido seguido pelos ministros Ricardo
Lewandowski, Celso de Mello, Seplveda Pertence, Carlos
Britto, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Crmem Lcia.
40
RE 377457 e RE 381964


O nico a proferir voto em sentido contrrio foi o

Ministro Eros Grau, que entendeu no haver um campo
negativo de competncia para a lei complementar, ou seja,
limites competenciais, aderindo nitidamente j citada
corrente sobre a hierarquia encabeada por Hugo de Brito
Machado (2005, p. 92-93; 2006). Alm disso, ele entendeu
como inocorrida a revogao, face impossibilidade de a lei
geral revogar a especial. A Ministra Ellen Gracie deixou a sesso
durante seu desenrolar e o Ministro Marco Aurlio pediu vista
dos autos.
Em j tendo 8, dos 11 Ministros do Supremo Tribunal

Federal, se posicionado favoravelmente revogao da iseno,
resta aos demais tribunais do pas, o alinhamento ao
posicionamento do STF, para assim acabar com a aludida
baguna jurisprudencial ensejada pelo Superior Tribunal de
Justia.
CONCLUSO
No Brasil existem cinco espcies de tributos, sendo as

contribuies sociais para a seguridade social, uma sub-espcie
da espcie contribuies especiais. A Cofins uma contribuio
social para a seguridade social e foi instituda pela Lei
Complementar n 70/91, no exerccio da competncia dada
pelo art 195, I, b da CF/88. Essa lei complementar trouxe
em seu art. 6, II, a iseno das sociedades civis de prestao de
servios profissionais.
Em 1996, o art. 56 da Lei 9.430 revogou a iseno em

tela. Mesmo em sendo a Lei 9.430/96 uma lei ordinria,
nenhum bice houve para que ela revogasse o art. 6, II, da
Lei Complementar 70/91. Tal porque essa iseno era matria


de lei ordinria, tendo ocorrido o fenmeno da adaptao,

com a conseqente queda de status da lei complementar.
Havido isso, ela poderia ser revogada ou modificada por
qualquer lei ordinria, posto que a verdadeira lei complementar
no pode o ser apenas sob o aspecto formal, mas sim sob o
formal e o material conjugadamente.
Ao se deparar com essa questo, o Superior Tribunal

de Justia considerou que a revogao da iseno em tela tinha
inocorrido, inclusive sumulando esse entendimento, julgando
de forma diferente do STF, quando do julgamento da ADC
n 1 e de questes correlatas. Isso criou uma verdadeira baguna
jurisprudencial no pas, posto que tanto havia os que enten-
dessem como correto seguir a jurisprudncia do uniformizador
da legislao infra-constitucional, por ser mais especfica o tema,
quanto os que tivessem por entendimento correto seguir a
jurisprudncia do intrprete por excelncia da Constituio,
mesmo sendo menos especfica.
Em 23/05/2006, a Primeira Turma do STF iniciou a

pacificao da questo, decidindo, por unanimidade, no sen-
tido de estar revogada a referida iseno. J a Segunda Turma,
ao se deparar com a questo, entendeu por bem afetar o julga-
mento do feito ao plenrio. No julgamento pelo plenrio dos
processos vindos da Segunda Turma, 8 ministros j se mani-
festaram a favor da revogao e 1 contra ela, tendo sido suspenso
o julgamento, face ao pedido de vista do Ministro Marco Au-
rlio.
Resta agora aos demais Tribunais ptrios se alinhar ao

posicionamento do Supremo Tribunal Federal, para assim aca-
bar com a aludida baguna jurisprudencial ensejada pelo Su-
perior Tribunal de Justia.


REFERNCIAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.

22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
____________________. Lei Complementar: Teoria e Coment-

rios. 2. ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Consti-
tucional, 1999.
BORGES, Jos Souto Maior. Lei Complementar Tributria.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Consti-

tucional Tributrio. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio.

15.ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
____________________ Curso de Direito Tributrio. 13.ed. So

Paulo: Saraiva, 2000.
CASSONE, Vittorio. Lei complementar versus lei ordinria:

hierarquia e recepo. [s. l.] : [s. n.], s. d.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Consti-

tuio de 1988: Sistema Tributrio. 6. ed. Rio de janeiro:
Forense, 1997.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributrio. 11. ed.

So Paulo: Atlas, 2003.
KONKEL JNIOR, Nicolau. Contribuies sociais: Doutri-

na e Jurisprudncia. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2005.


MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio.

26 ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
_________________. Parecer. Revista Consultor Jurdico, 21 de

junho de 2006. Disponvel em <http://conjur.estadao.com.br
/static/text/45559,1> Acesso em 07/09/206.
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord). Direito Tributrio

e Reforma do Sistema. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
_________________. Sistema Tributrio na Constituio de

1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. So

Paulo: Atlas, 2003.
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Conferncia Inaugural

XXVII Simpsio Nacional de Direito Tributrio. In:
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord). Direito Tributrio
e Reforma do Sistema. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
NOTCIAS. Braslia: STF, 2006. Disponvel em <http://

www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=
217809&tip=UN> Acesso em : 03 mar.2007.
NOTCIAS. Braslia: STF, 2007. Disponvel em <http://

www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=
225768&tip=UN> Acesso em 15 mar. 2007.
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de direito fi-

nanceiro & direito tributario. 17ed. Rio de janeiro: Reno-
var, 2003.


SANTOS, Anna Daniela de A. M. dos. Informativo STF N

452. Braslia: STF, 2006a. Disponvel em < http://
www.stf.gov.br/noticias/informativos/anteriores/
info452.asp> Acesso em: 02 mar. 2007.
SANTOS, Anna Daniela de A. M. dos. Informativo STF N

436. Braslia: STF, 2006b. Disponvel em < http://
info436.asp> Acesso em: 07 set.2006.
SANTOS E SILVA, Anna Daniela de A. M. dos. Informativo

STF N 428. Braslia: STF, 2006. Disponvel em < http://
info428.asp> Acesso em: 07 set.2006.
Jurisprudncia
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n 276.

As sociedades civis de prestao de servios profissionais so
isentas da Cofins, irrelevante o regime tributrio adotado. 14/
05/2003. Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON>.
Acesso em: 07 set.2006.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n 126.

inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido
assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional,
qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida
no manifesta recurso extraordinrio. 09/03/1995. Disponvel
em <http://www.stj.gov.br/SCON>. Acesso em: 07 set.2006.
ADC 1/DF, Supremo Tribunal Federal, Pleno, unnime,

Relator: Ministro Moreira Alves. 1/12/1993. Disponvel em
<http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp>.
Acesso em :07 set.2006.


AI 502743/RS, Supremo Tribunal Federal, deciso

monocrtica, Relator: Ministro Eros Grau. 24/11/2004 Dis-
ponvel em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/
jurisp.asp>. Acesso em: 07 set.2006.
AI 483228/RS, Supremo Tribunal Federal, deciso

monocrtica, Relator: Ministro Eros Grau. 22/11/2004. Dis-
AI 515048/MG, Supremo Tribunal Federal, deciso

monocrtica, Relator: Ministro Eros Grau. 13/09/2004. Dis-
jurisp.asp>. Acesso em: 07 set. 2006.
AR 1264/RJ, Supremo Tribunal Federal, Pleno, unnime,

Relator: Ministro Nri da Silveira. 10/04/2002. Disponvel
em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp>.
Acesso em: 07 set. 2006.
RCL 2620 MC/RS, Supremo Tribunal Federal, deciso

monocrtica, Relator: Ministro Joaquim Barbosa. 01/06/
2004. Disponvel em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/
nova/jurisp.asp>. Acesso em: 07 set.2006.
RCL 2613/RS, Supremo Tribunal Federal, deciso

monocrtica, Relator: Ministro Marco Aurlio. 25/05/2004.
Disponvel em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/
jurisp.asp>. Acesso em 07/09/2006. Disponvel em <http:/
/www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp>. Acesso em:
07 set.2006.
RCL 2517-9/RJ, Supremo Tribunal Federal, deciso mono-

crtica, Relator: Ministro Joaquim Barbosa. 18/12/2003.


RCL 2475 MC/MG, Supremo Tribunal Federal, deciso

monocrtica, Relator: Ministro Carlos Velloso. 19/11/2003.
AGRE 274362/RS, Supremo Tribunal Federal, 1 Turma,

unnime, Relatora: Ministra Ellen Gracie, 08/10/2002.
jurisp.asp>. Acesso em: 07 set.2006
RE 419629/DF, Supremo Tribunal Federal, 1 Turma,

unnime, Relator: Ministro Seplveda Pertence. 23/05/2006.
RE 150755/PE, Supremo Tribunal Federal, 1 Turma,

maioria, Relator: Ministro Carlos Velloso, Relator para acr-
do: Ministro Seplveda Pertence. 18/11/1992. Disponvel
em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp>.
RE 138284-8/CE, Supremo Tribunal Federal, Pleno,

unnime, Relator: Ministro Carlos Velloso 01/07/1992.
AERESP 228432/RS, Superior Tribunal de Justia, Corte

Especial, unnime, Relator: Ministro Humberto Gomes de
Barros. 01/02/2002. Disponvel em <http://www.stj.gov.br/
SCON>. Acesso em: 07 set.2006.


AGRESP 728291/SP, Superior Tribunal de Justia, 2 Turma,

unnime, Relator: Humberto Martins. 15/08/2006.
Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON>. Acesso em:
07 set.2006
AGRESP 717840/CE, Superior Tribunal de Justia, 2 Turma,

maioria, Relatora: Ministra Eliana Calmon. 19/05/2005.
07 set.2006.
AGRESP 637279/SP, Superior Tribunal de Justia, 1 Tur-

ma, unnime, Relator para acrdo: Ministro Jos Delgado.
23/11/2004 Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON>.
AGRESP 382736/SC, Superior Tribunal de Justia, 1 Seo,

maioria, Relator: Ministro Castro Meira. Relator para acrdo:
Ministro Francisco Peanha Martins. 08/10/2003. Disponvel
em <http://www.stj.gov.br/SCON>. Acesso em: 07 set.2006..
AGRESP 429596/RS, Superior Tribunal de Justia, 1 Tur-

ma, unnime, Relator: Ministro Luiz Fux. 05/12/2002. Dis-
ponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON>. Acesso em: 07
set.2006.
AGRESP 422741/MG, Superior Tribunal de Justia, 1 Tur-

ma, unnime, Relator: Ministro Jos Delgado. 18/06/2002.
07 set.2006.
AGRESP 297461/PR, Superior Tribunal de Justia, 1 Tur-

ma, unnime, Relator: Ministro Francisco Falco. 03/04/
2001. Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON>. Aces-
so em: 07 set.2006.


EDRESP 226062/SC, Superior Tribunal de Justia, 2 Tur-

ma, unnime, Relatora Ministra Eliana Calmon. 19/09/2000.
07 set.2006.
ERESP 429596/RS, Superior Tribunal de Justia, 1 Seo,

unnime, Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha. 26/
05/2004. Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON>.
RESP 837448/SP, Superior Tribunal de Justia, 1 Turma,

unnime, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. 29/06/
2006. Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON>. Acesso
em: 07 set.2006.
RESP 638810/SC, Superior Tribunal de Justia, 1 Turma,

unnime, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. 08/03/
2005. Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON>. Acesso
em: 07 set.2006.
RESP 709709/RS, Superior Tribunal de Justia, 2 Turma,

unnime, Relator: Ministro: Castro Meira. 22/02/2005. Dis-
set.2006.
RESP 709948/PE, Superior Tribunal de Justia, 2 Turma,

unnime, Relator: Ministro Castro Meira. 22/02/2005. Dis-
set.2006.
RESP 221710/RJ, Superior Tribunal de Justia, 2 Turma,

Relator: Ministro Francisco Peanha Martins. 04/10/2001.
Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON>. Acesso em
07/09/2006.


RESP 260960/RS, Superior Tribunal de Justia, 1 Turma,

Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. 13/02/2001.
07 set.2006.
RESP 226062/SC, Superior Tribunal de Justia, 2 Turma,

unnime, Relatora Ministra Eliana Calmon. 04/04/2000.
07 set.2006.
RESP 156839/SP, Superior Tribunal de Justia, 1 Turma,

Relator: Ministro Jos Delgado. 03/03/1998. Disponvel em
<http://www.stj.gov.br/SCON>. Acesso em: 07 set.2006.
AC 200333000332843/BA, Tribunal Regional Federal da

1 Regio, 7 Turma, unnime, Relator: Desembargador Fede-
ral Antnio Ezequiel da Silva. 01/12/2004. Disponvel em
<http://daleth.cjf.gov.br/Jurisp/Juris.asp>. Acesso em: 07
set.2006.
AI 200301000356094/DF, Tribunal Regional Federal da 1

Regio, 8 Turma, maioria, Relator: Desembargador Federal
Leomar Barros Amorim de Sousa. Relator para acrdo. 10/
12/2004. Disponvel em <http://daleth.cjf.gov.br/Jurisp/
Juris.asp>. Acesso em: 07 set.2006.
AMS 200338000676328/MG, Tribunal Regional Federal da

1 Regio, 7, unnime, Turma, Relator: Desembargador Fe-
deral Desembargador Federal Cato Alves. 25/05/2005. Dis-
ponvel em <http://daleth.cjf.gov.br/Jurisp/Juris.asp>. Aces-
so em: 07 set.2006.
AMS 55119/RJ, Tribunal Regional Federal da 2 Regio, 3

Turma, unnime, Relator: Desembargador Federal Jos Neiva.


24/05/2005. Disponvel em <http://daleth.cjf.gov.br/Jurisp/


Turma, unnime, Relator: Desembargador Federal Carreira
Alvim. 08/03/2005. Disponvel em <http://daleth.cjf.gov.br/
Jurisp/Juris.asp>. Acesso em: 07 set.2006.
AI 117737/ES, Tribunal Regional Federal da 2 Regio, 1

Turma, unnime, Relator: Desembargador Federal Reis Friede.

Turma, maioria. Relatora: Desembargador Federal Tnia Heine.
Relator para acrdo: Desembargador Federal Paulo Barata
AC 972214/SP, Tribunal Regional Federal da 3 Regio, 3

Turma, maioria, Relator: Desembargador Federal Carlos Muta.
AMS 265207/SP, Tribunal Regional Federal da 3 Regio, 6

Turma, unnime, Relator: Desembargador Federal Mairan
Maia. 30/03/2005. Disponvel em <http://daleth.cjf.gov.br/
AMS 261132/SP, Tribunal Regional Federal da 3 Regio, 4

Turma, maioria, Relator: Desembargador Federal Fabio Prieto.
Relatora para acrdo: Desembargador Federal Alda Basto.


AMS 200471080032173/RS, Tribunal Regional Federal da 4

Regio, 1 Turma, unnime, Relator: Desembargador Federal
Maria Helena Rau de Souza. 29/11/2005. Disponvel em <http:/
/daleth.cjf.gov.br/Jurisp/Juris.asp>. Acesso em: 07 set.2006.
AMS 200572050024650/SC, Tribunal Regional Federal da

4 Regio, 1 Turma, unnime, Relator: Desembargador Federal
Artur Csar de Souza. 23/11/2005. Disponvel em <http://
daleth.cjf.gov.br/Jurisp/Juris.asp>. Acesso em: 07 set.2006.
AR 200504010195723/RS, Tribunal Regional Federal da 4

Regio, 1 Seo, unnime, Relator: Desembargador Federal
Wellington M. de Almeida. 06/10/2005. Disponvel em
set.2006.
EIAC 361856/PE, Tribunal Regional Federal da 5 Regio,

Pleno, maioria, Relator: Paulo Roberto de Oliveira Lima. 22/
03/2006. No prelo 2006.
AC 361856/PE, Tribunal Regional Federal da 5 Regio, 2

Turma, maioria, Relator: Napoleo Nunes Maia Filho. 12/
07/2005. No prelo 2006.
AI 57886/01/RN, Tribunal Regional Federal da 5 Regio,

1 Turma, unnime, Relator: Desembargador Federal Francis-
co Wildo. 03/02/2005. Disponvel em <http://daleth.cjf.
gov.br/Jurisp/Juris.asp>. Acesso em: 07 set.2006.
AI 53563/CE, Tribunal Regional Federal da 5 Regio, 1

Turma, maioria, Relator: Desembargador Federal Lzaro Gui-
mares. Relator para acrdo: Marcelo Navarro. 07/12/2004.
Disponvel em <http://daleth.cjf.gov.br/Jurisp/Juris.asp>.


AI 52724/CE, Tribunal Regional Federal da 5 Regio, 3

Turma, unnime, Relator: Desembargador Federal Ridalvo
Costa. 07/10/2004. Disponvel em <http://daleth.cjf.gov.br/
AMS 87671/PB, Tribunal Regional Federal da 5 Regio, 2

Turma, unnime, Relator: Desembargador Federal Paulo
Roberto de Oliveira Lima. 23/11/2004. Disponvel em
set.2006.

APONTAMENTOS SOBRE A MANCOMUNHO NO DIREITO 603

APONTAMENTOS SOBRE A
MANCOMUNHO NO DIREITO
PRIVADO BRASILEIRO
Antnio Felipe de Amorim Cadete

Advogado. Procurador do Municpio de
Jaboato dos Guararapes, Pernambuco. Ps-
graduando em Direito pelo Instituto Brasi-
leiro de Estudos Tributrios IBET.
SUMRIO
INTRODUO. 1 CONCEITO. 2 ORIGEM HISTRICA DA MANCOMU-
NHO. 3 PLURALIDADE SUBJETIVA EM RELAES JURDICAS. 4 PATRI-
MNIO EM MO-COMUM. 5 QUOTAS, FRAES OU PARCELAS NA
MANCOMUNHO. 6 ADMINISTRAO DO PATRIMNIO EM MO-CO-
MUM. 7 POSSE EM MO-COMUM. 8. PROPRIEDADE EM MO-COMUM. 9.
RELAES JURDICAS OBRIGACIONAIS EM MO-COMUM. 9.1 Crditos
em mo-comum. 9.2 Dbitos em mo-comum. 10. MANCOMUNHO EX
LEGE. REFERNCIAS.
INTRODUO
O trabalho versa sobre um fenmeno corrente em nosso

direito ptrio, mais especificamente na seara do direto privado,
sendo por alguns juristas1 denominado de mancomunho ou
1
Dentre outros, Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, v. IV,
p. 120; Marcos Bernardes de Mello. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia,
1 parte, p. 133; Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, t. XXII, p.
363; Lyra Jnior. Notas sobre a solidariedade passiva no novo Cdigo Civil,
disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3513>.

604 ANTNIO FELIPE DE AMORIM CADETE

mo-comum, intitulando-se de mancomuneiros os sujeitos de

direito por isso afetados.
Quanto nomenclatura, pe-se a ressalva de que inexiste

qualquer referncia legislativa matria, ficando, no direito
positivo brasileiro, a cargo exclusivo da doutrina nominar e
conceituar tais termos.
Etimologicamente a expresso em portugus foi largamente

influenciada do espanhol mano comn, traduo levada a cabo
pelos glosadores castelhanos do alemo gesammte hand.
O vazio legislativo, entretanto, no impede que se loca-

lizem, na experincia diria, alguns exemplos de obrigao em
mo comum, e, por conseguinte, sua regulao pelo direito
faz-se necessria2 .
Assim, a realidade jurdica ptria, seja no mbito do direito

civil, seja do direito comercial, por inmeras vezes defronta-se
com o fenmeno da mancomunho e suas correlatas implicaes
jurdicas na posse, na propriedade e nas obrigaes.
O presente estudo, portanto, versa acerca da mo-co-

mum e de seus reflexos no direito positivo brasileiro, tanto
no que tange s relaes dos mancomuneiros entre si, quanto
s desses com terceiros.
1 CONCEITO
A mancomunho implica a unio e a co-titularidade de

todos os efeitos emanados de uma relao jurdica direitos,
deveres, pretenses, obrigaes, aes e excees ensejando
2
Lyra Jnior. Notas sobre a solidariedade passiva no novo Cdigo Civil, disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3513>


a concluso de que se mancomuneiro do todo, e no de

parte do bem jurdico tutelado. H no seu conceito a idia de
conjuno, unidade e simultaneidade, negando qualquer aluso
a quotas ou parcelas.
Para pensar-se em mancomunho necessria a

existncia de uma pluralidade subjetiva em um dos plos da
relao jurdica, pois, semelhantemente s obrigaes solidrias
e indivisveis, a relevncia de seus efeitos e conseqncias apenas
ho de ser perquiridas na existncia de mais de um credor,
devedor, possuidor ou proprietrio.
Proceder-se- a uma exposio da evoluo histrica do

instituto, traando-se um paralelo do direito brasileiro com o
direito comparado, para posteriormente analisar-se, critica-
mente, as disposies legislativas e arestos jurisprudenciais
aplicveis segundo o direito positivo, recorrendo-se sempre
que necessrio exposies doutrinrias para melhor exposio
e entendimento.
2 ORIGEM HISTRICA DA MANCOMUNHO
Sua origem remonta ao direito primitivo germnico,

que tanto influenciou as codificaes europias do sculo XIX
e o Cdigo Civil de 1916, tido por muitos como a ltima
grande codificao moderna pela originalidade e ambrangncia
adquirida sob o crivo de Bevilqua.
Deste modo, o gesammte hand cuja traduo literal do

tedesco seria mo unida3 implica, considerando a abstrao
prpria da linguagem, uma aluso ao mesmo destino ou final
comum dos que figuravam em um matrimnio ou assumiam a
qualidade consortes num empreendimento comercial.
3
Rubens Requio. Curso de Direito Comercial, v. 1, p. 348.


Perante os demais membros da sociedade, simbolizava

a mancomunho um gesto em que os consortes davam-se as
mos, no mais sendo vistos isoladamente, mas como uma
comunidade ou unio para a consecuo de um fim comum.
O regime bonitrio entre cnjuges e scios ficou conhe-

cido pelos glosadores dos sculos XVIII e XIX como communio
iuris germanici em oposio communio iuris romani4 , equivalente
ao atual instituto do condomnio pro parte regulado no Cdigo
Civil, modalidade at ento conhecida para regular a
pluralidade de indivduos no mundo jurdico.
Ao contrrio do condomnio pro parte, na mancomu-

nho h mais que uma concorrncia de dois ou mais indivduos
sobre o mesmo direito. Ocorre conjuno, refletindo-se numa
afetao entre os patrimnios, na qual a titularidade e a gesto
dos patrimnios passavam todos, sendo o agir a partir da
coletivo. Ningum faz jus parte do que foi mancomunado,
mas juntos so titulares do todo.
Comentando o desenvolvimento histrico do regime

de bens no direito germnico, assevera Pontes de Miranda5 :
Que na poca franca a administrao dos bens da mu-

lher pelo marido devia ter tido feio apenas tutelar, pois
o marido sucedia ao pai da mulher na defesa dessa, ca-
bendo-lhe o direito de administrao com fundamento
no dever de garantia. Aos poucos a mulher passou a ter
uma parte at que, antes do direito moderno, se firmou
o adgio de que os casados deviam dividir entre si fortu-
na e misria.
4
Neste sentido, Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, v.
IV, p. 120.
5
Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, t. VIII, p. 211.


Calcando-se no Brasil, at antes do advento da codifica-

o civil ptria em 1916, a mancomunho j era observada no
direito pr-codificado com o casamento por carta de ametade
segundo o costume do Rei6 .
Hodiernamente, a mancomunho faz-se presente em

inmeras relaes jurdicas do direito brasileiro, com fontes
advindas desde a codificao civil de 1916, mantidas na maioria,
e acrescentadas pela codificao de 2002.
3 PLURALIDADE SUBJETIVA EM RELAES

JURDICAS
Relao o modo de ser de um objeto diante de outro7 .

o ter-se de considerar a a frente a b: aRb8 . J relao
jurdica, espcie do gnero relao, a relao inter-humana,
isto de um homem ou mais homens frente a outro ou outros
homens, que uma norma jurdica, pelo fenmeno da
incidncia, torna relao jurdica. Para tanto necessrio que
a relao ftica inter-humana, seja o elemento ou contenha
elementos do suporte ftico da norma jurdica.
O conceito da mancomunho implica que a relao

jurdica apresente uma pluralidade de indivduos, os quais
so tratados ou vistos como um algo unitrio, cabendo a
titularidade do direito - quando situados no plo ativo - ou
do dever - quando no plo passivo - a todos de modo conjunto
e no isolado.
A mancomunho de modo nenhum contradiz a natureza

das normas jurdicas, negando o direito subjetivo, pois o
6
Ordenaes Afonsinas, Livro IV, Ttulo 12.
7
Em igual definio, Marcos Bernardes de Melo. Teoria do fato jurdico:
plano da eficcia, 1 parte, p. 168.
8
Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, t. I, p. 117.


ordenamento jurdico no consta somente de preceitos a favor

de indivduos isolados e dirigidos unicamente aos mesmos.
Desse modo, a norma, e por conseqncia o direito subjetivo,
pode dirigir-se a favor de certos sujeitos unidos em uma
determinada pluralidade, de maneira que apenas surta efeito a
favor ou contra todos.
No entanto, em entendimento diverso a ressalva posta

por Sohm9 quando afirma que a pertinncia do mesmo
direito indiviso a vrios sujeitos uma contradio em si,
negando a validade de uma norma instituidora de manco-
munho.
Outrossim, em discordncia do aludido autor, o

conceito ora exposto no nega em nada o gnero relao jur-
dica, ao revs, constitui espcie dessa, vez que possui os atribu-
tos10 da: a) intersubjetividade, b) essencialidade do objeto e
c) correspondncia entres direitos e deveres.
a) Como na mancomunho haver sempre direitos e

deveres tocantes aos mancomuneiros em face de outrem, no
se pe em questo a intersubjetividade, mas o posicionamento
conjunto e concomitante de duas ou mais pessoas no mesmo
plo da relao jurdica, fenmeno de ocorrncia possvel e
no contraditrio ao conceito de relao jurdica.
Como asseveram Torquato Castro11 , Lourival Vila-

nova e Marcos Bernardes de Mello13 as relaes jurdicas
12
podem ser qualificadas de pessoais - quando os dois plos da
9
Sohm. Der Gegenstand, p. 62.
10
Elencao de atributos essenciais proposta por Marcos Bernardes de Mello,
Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, 1 parte, p. 172 e ss.
11
Teoria da situao jurdica em direito privado nacional, p. 97 e 98.
12
Causalidade e relao no direito, p. 165
13
Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, 1 parte, p. 172


relao jurdica so identificados - e de reais - quando apenas

um plo identificado e a coletividade como um todo, sujeito
universal ou alter ocupa o plo remanescente. Pois bem,
difundem os aludidos autores que essa identificao ou deter-
minao comporta tanto o posicionamento para um sujeito
uno ou para vrios sujeitos identificados sob a pluralidade ou
unitariedade do direito que, embora comporte variaes quanto
titularidade e disposio, difere do sujeito universal, no
desconfigurando a relao jurdica.
b) Quanto ao objeto, na mancomunho estar sempre

presente um bem tutelado, uma vez que esse o objeto que
constitui a matria de relao jurdica, sendo portanto o bem
da vida sobre que recaem direitos e deveres que sejam contedo
de relao jurdica14 .
In casu, as relaes jurdicas que apresentam o fenmeno

da mancomunho podem apresentar uma variedade de objetos.
A depender desse, poder-se- classificar a ocorrncia da
mancomunho em diferentes institutos, v.g.:
(i) obrigaes - crditos e dbitos - em mo comum,

quando presente por objeto da relao jurdica uma promessa
de prestao de dar, fazer ou no-fazer;
(ii) posse em mo-comum, sendo o bem tutelado o

poder ftico com corpus e animus sobre um bem corpreo;
(iii) propriedade em mo-comum, quando o objeto da

relao seja uma coisa, res corporales, ou um bem imaterial, res
incorporales.
14
Marcos Bernardes de Mello. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, 1
parte, p. 177


c) O contedo eficacial das relaes jurdicas pode

compor-se de direitos, pretenses, aes, excees a que
correspondem, correlatamente, deveres, obrigaes, situaes
de acionado e situaes de excetuado. Necessariamente a relao
jurdica apresenta, ao menos, direitos e deveres correlatos,
sendo a presena das demais categorias acidental ou no
essencial. Desse modo impossvel ser devedor de ningum
da mesma forma que inexiste devedor sem credor.
Direitos e deveres existem em toda e qualquer relao

jurdica, mesmo naquelas que mancomuneiros fazem-se
presentes, figurando na titularidade de um dos plos dessa,
seja ativamente, seja passivamente.
A fortiori, caracterizado que a mancomunho se apresenta

como relao jurdica de duas ou mais pessoas com outrem, a
respeito de um bem jurdico, com direitos, deveres e demais
categorias eficaciais, a cincia jurdica pode estud-la no plano do
dever ser, possuindo como objeto as normas a ela relacionadas.
Posto isto, analisar-se- in concreto institutos dos quais

que resultam relaes jurdicas mancomunadas. Entretanto,
por entender-se prejudicial ao perfeito entendimento da ma-
tria, versar-se- acerca do patrimnio, das quotas e da adminis-
trao na mancomunho.
4 PATRIMNIO EM MO-COMUM
Correlato ao conceito relao jurdica o de patri-

mnio, por este ser o complexo das relaes jurdicas de uma
pessoa apreciveis economicamente15 . Sob a noo de patri-
mnio estendem-se tanto os direitos quanto os deveres,
compondo-se de todos os valores positivos e negativos de uma
15
Clvis Bevilqua. Teoria geral, p. 210.


pessoa. Patrimnio, assim, a soma de todos os direitos e

deveres patrimoniais que tocam a um sujeito de direito.
Entretanto, existem aqueles que, ao contrrio do aqui

exposto, apenas vem o patrimnio como lado positivo, vez
que apenas o integrariam direitos e bens, ou nas palavras de
De Page16 , apenas o conjunto dos bens penhorveis de uma
pessoa, sejam eles corpreos, sejam incorpreos, bastando que
sejam bens sobre que possa incidir a ao dos credores. Ainda,
em termos de direito comparado, o Cdigo Civil Alemo
procede do mesmo na seo sobre patrimnio.
Como decorrncia da personalidade, o patrimnio

uno e indivisvel, sendo um atributo de cada sujeito de direito.
No entanto, h situaes em que parcela do patrimnio,
representada por alguns bens ou relaes jurdicas, mostra-se
distinta e afetada17 sob determinadas caractersticas.
Nesses casos, a despeito da afetao, no existe em verdade

uma pluralidade ou diviso do patrimnio em sua essncia, havendo
to somente a distino de bens de procedncia diversa no mesmo
patrimnio18 , constituindo-se a distino entre patrimnio geral
e especial ou de afetao em mero eufemismo argumentativo19 .
Em sentindo contrrio, destaca-se a posio minoritria

assumida por Ferrara20 quando se refere a ncleos patrimo-
niais autnomos, capazes de relaes jurdicas prprias consti-
16
Trait lmentaire, v. V, p. 550.
17
Reconhecendo o fenmeno do patrimnio de afetao, Caio Mrio da Silva
Pereira. Instituies de Direito Civil, v. I, p. 249; De page. Trait lmentaire,
v. V, 579 e 580; Enneccerus, Kipp e Wolf. Tratado de derecho civil, t. I,
v. 1, 125; Paul Oertmann. Introduccin, 24; Pontes de Miranda.
Tratado de Direito Privado, t. I, 51 e 80 e t. XXII, 2.759.
18
Clvis Bevilqua. Teoria geral, p. 210 e ss.
19
Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, v. I, p. 249.
20
Trattato, p. 875.


tuindo-se verdadeiro patrimnio separado, com dualidade de

patrimnios no mesmo indivduo.
As causas que geram tal afetao ou especializao so as

mais diversas, destacando-se pela doutrina as provenientes de:
(i) fins e valores objetivamente considerados, ao cargo

dos quais se destinam certos direitos e bens como consecuo
de um objetivo comum;
(ii) necessidade de se administrarem de modo especial;
(iii) responsabilidade, exclusiva ou preferencial, de tal

parcela de patrimnio por certos compromissos assumidos.
Tais situaes de afetao ocorrem a) dentro de parcela

de um mesmo patrimnio, v.g., dote, substituio fideicomis-
sria, falncia, firma empresria individual; ou b) dentro de
parcelas de dois ou mais patrimnios de vrios sujeitos.
Quando desse patrimnio especial, composto pela

reunio de relaes jurdicas forem titulares duas ou mais
pessoas de modo conjunto (b), denomina-se patrimnio em
mo-comum. Citem-se os patrimnios, v.g., da sociedade ou
associao sem personalidade jurdica, de bens comuns no
regime de comunho parcial, de bens comuns no regime de
comunho universal e de bens havidos na constncia de unio
estvel, a do patrimnio do cnjuge sobrevivente e dos
separados e divorciados enquanto no feita a partilha21 .
21
Colocamos que a herana antes de realizada a partilha integrava a presente
exemplificao, pois era, sob a gide do Cdigo Civil de 1916, um patrimnio
especial em mo-comum. No entanto, no Cdigo Civil de 2002, consoante
exporemos em momento prprio, a despeito de continuar sendo patrimnio
especial, a herana antes de realizada a partilha constitui patrimnio especi-
al indivisvel, sem o regime da mancomunho.


Como concluso, patrimnio em mo-comum o

resultado da reunio das relaes jurdicas mancomunadas de
uma pessoa. A fortiori, todas as relaes jurdicas de posse,
propriedade, crdito e dbito derivadas de tais patrimnios
em mo comum sero, sempre, de mo-comum.
5 QUOTAS, FRAES OU PARCELAS NA MAN-

COMUNHO
Quota frao ou diviso que toca algum sobre um

todo. Na relao em mo-comum como os mancomuneiros
so titulares do todo, conjunta e concomitantemente, qualquer
idia de partio mostra-se incompatvel com a natureza do
instituto.
No existem quotas. Na mancomunho, os participantes

no tm quotas sobre o direito ou sobre o dever, os quais
recaem na totalidade sobre aqueles.
A formao da mancomunho j encobre as quotas

quando anteriormente existentes e impede o surgimento de
quotas enquanto perdurar a mo-comum.
Como bem afirmou Pontes de Miranda22 na manco-

munho no se levam em conta as quotas, no h quotas; mas
para aqum e para alm da mancomunho, elas aparecem e
no deixam de ser, embora sem serem vistas, durante a manco-
munho. Deste modo, apenas h de se falar em quotas antes
ou aps a mo-comum, sendo exterior, e portanto estranho,
ao instituto.
Antes da mancomunho podem existir quotas. Essas

por quanto vigorar a mo-comum tornam-se opacas ou
22
Tratado de Direito Privado. t. XXII, p. 363


encobertas, no sendo levadas em considerao. Como casos

de encobrimento de quotas cite-se, v.g.:
(i) a formao do contrato de sociedade comercial23 ,

uma vez que concludo, assinado e no registrado, em seus
efeitos vigora a mancomunho entre os scios;
(ii) co-proprietrios com quotas sobre determinado bem

que, posteriormente, contraem matrimnio, passando a
vigorar a mo-comum e sendo as quotas irrelevantes at o mo-
mento da partilha, expressando o direito de meao.
O aparecimento ou ressurgimento das quotas apenas

pode dar-se quando extinta ou finda a mancomunho, via de
regra, por processo judicial ou extrajudicial instaurado para a
diviso.
Da extino e diviso do patrimnio em mo-comum

podem resultar: a) quotas ou b) quinhes em separados. Para
(a) haver quotas na diviso os ex-mancomuneiros ainda permane-
cem titulares do mesmo bem ou direito, mas em regime de
condomnio pro diviso ou, tratando-se de relao obrigacional,
de indivisibilidade ou solidariedade, tocando parcela da
titularidade e disponibilidade do patrimnio ou da obrigao
a cada um, individualmente, sem o regime da mancomunho.
No caso de (b) quinhes em separado, determinado bem ou
direito toca em sua inteireza a cada ex-mancomuneiro, como
nico possuidor, proprietrio, credor ou devedor.
Como casos de surgimento ou reapario de quotas ou

quinhes cite-se, v.g.:
23
Cdigo Civil. Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito,
particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, menci-
onar: IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la;


(i) a partilha por sentena dissolvida a sociedade conjugal24 ;
(ii) a liquidao de sociedade no personificada25 .
Cabe a observao de que ao se findar a mancomunho

no h em verdade transferncia de posse, propriedade ou
direitos e deveres obrigacionais entre os mancomuneiros, mas
to somente a diviso ou partilha de algo j integrante do patri-
mnio de cada mancomuneiro, como anteriormente exposto,
que encontrava-se em regime de co-titularidade. As conse-
qncias de tal observao so as mais diversas.
Para fins tributrios, como a inocorre a transferncia da

propriedade imobiliria, mas to somente a diviso de bens
imveis, no se reputa verificado o fato gerador do Imposto de
Transmisso de Bens Imveis ITBI, cuja regra-matriz encontra-
se no art. 156, II da Constituio Federal26 . Observe-se que prxis
do tribunais ptrios reconhecendo a extino da mancomunho,
adota igual entendimento. Observe-se o seguinte aresto:
24
Cdigo Civil. Art. 1.575. A sentena de separao judicial importa a separa-
o de corpos e a partilha de bens.
Pargrafo nico. A partilha de bens poder ser feita mediante proposta dos
cnjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.
Cdigo Civil. Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de
coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens.
25
Cdigo Civil. Art. 1.102. Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante na
forma do disposto neste Livro, procede-se sua liquidao, de conformida-
de com os preceitos deste Captulo, ressalvado o disposto no ato constitutivo
ou no instrumento da dissoluo.
Cdigo Civil. Art. 1.103. Constituem deveres do liquidante: IV - ultimar os
negcios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanes-
cente entre os scios ou acionistas.
Cdigo Civil. Art. 1.110. Encerrada a liquidao, o credor no satisfeito s
ter direito a exigir dos scios, individualmente, o pagamento do seu crdi-
to, at o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o
liquidante ao de perdas e danos.
26
Constituio Federal. Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos
sobre: II - transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de


TRIBUTRIO E CIVIL. APELAO. DISSOLUO

DA SOCIEDADE CONJUGAL. PARTILHA. MAN-
COMUNHO. INEXISTNCIA DE TRANSMISSO
A TTULO ONEROSO. NO CABIMENTO DE IM-
POSTO DE TRANSMISSO. 1. a comunho patri-
monial entre os cnjuges tratada pela doutrina como
uma mancomunho (gesamnte hand), condomnio de
mo nica ou fechada, de origem germnica, designao
adotada por nosso ordenamento jurdico nas hipteses
em que os bens so adquiridos na constncia do matri-
mnio, sob o regime de comunho de bens, vez que se
produz uma ntima unio patrimonial entre os consortes,
diferindo do condomnio de tradio romana, o
communio, que serviu de inspirao para o sistema de
nosso direito positivo. 2. Ao se efetivar a partilha, ficam
individualizados os bens que tocam a cada um, no ha-
vendo que se falar em transferncia ou acrscimo, por-
quanto a deciso do juiz em sede de partilha predomi-
nantemente de eficcia declarativa. 3. Dessa forma,
inexistente a transferncia do domnio, o fato gerador da
obrigao fiscal no se institui, sendo incabvel a incidn-
cia do imposto de transmisso.27
No mbito do direito das obrigaes, no se pode

afirmar que os direitos e deveres que tocavam aos mancomu-
neiros sero ao fim dessa, obrigatoriamente, divididos em quo-
tas de 50%. A resposta no pode ser dada a priori, mas depen-
der do que dispuser a partilha ou a diviso, haja vista a
possibilidade de existncia de quinho em separado. Observe-
se a jurisprudncia:
bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre im-
veis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio;
27
TJDF, 5 Turma Cvel, Apelao Cvel n 19990110325588, Rel. Ana Maria
Duarte Amarante, julgado em 27/08/2001, publicado em 31/10/2001.


OBRIGAO DE FAZER. COMPETNCIA. EM-

BARGOS DE DECLARAO. EX-CONJUGE.
MANCOMUNHO. PROMESSA DE DOAO.
OBRIGAO DE FAZER. 1. Tendo o feito sido
redistribudo para juiz de vara regional com competncia
para apreciar matria de famlia, no nula a sentena,
razo pela qual restou emprestando efeito infringente ao
recurso. Embargos acolhidos. 2. Se o casal deliberou que
doaria aos filhos imvel que alvo de promessa de com-
pra e venda no quitado, sem definir quem pagaria as
prestaes, no possvel juridicamente compelir o ex-
cnjuge a pagar metade do valor da prestao sob pena
de multa. Inteligncia dos art. 891, art. 889 e art. 53, inc
II do CCB.28 ,29
Aludindo a uma modalidade especial de diviso ou de

repartio enquanto perdura a mancomunho, coloca-se o caso
da repartio dos lucros e da participao nas perdas nas socie-
dades no personificadas30 , com a ressalva de que no se trata
de quota, mas de parcela acrescida ou diminuda do patri-
mnio em comum objeto de liquidao ou diviso ao fim do
exerccio social.
Tal vicissitude apresenta uma relao jurdica na qual

figuram o scio - mancomuneiro de um lado e a sociedade -
28
TJRS, 7 Cmara Cvel,Embargos de Declarao na Apelao Cvel n
70003688983, Rel. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em
20/02/2002, data de publicao no disponvel.
29
Cdigo Civil de 1916. Art. 891. Se, havendo dois ou mais devedores, a
prestao no for divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda. Art. 889.
Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor
ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por parte, se assim no se ajustou.
Cdigo Civil de 1916. Art. 53. So indivisveis: II - os que, embora naturalmente
divisveis, se consideram indivisveis por lei, ou vontade das partes.
30
Julius Binder. Die korrealobligationen im rmischen und im heutigen
recht, p. 1 e ss.


mancomunho de outro, na proporo do importe daquele

no capital social. A peculiaridade deve-se no relao de mo-
comum, vez que no se divide o capital social em si, mas ao
princpio de participao do scio nos lucros e nas perdas da
sociedade, incidente na sociedade em comum31 por subsidiari-
dade com a sociedade simples. Deste modo, v.g.:
(i) havendo lucro, ter-se-ia no plo ativo como credor o

scio e no plo passivo como devedor, a sociedade;
(ii) havendo prejuzos, ter-se-ia no plo ativo a sociedade

e no plo passivo, o scio.
Ademais, isolando a causa do surgimento de tal relao

na prpria sociedade e no na mancomunho, frise-se que a
sociedade comporta como condio de sua existncia, essencial-
mente, a repartio entre os associados dos ganhos e perdas
obtidos em comum32 . No fosse assim, estar-se-ia diante da
denominada sociedade leonina, j fulminada de nulidade em
nosso direito pretrito pelo Cdigo Comercial do Imprio33 .
31
Cdigo Civil. Art. 986. Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-
se- a sociedade, exceto por aes em organizao, pelo disposto neste Cap-
tulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatveis, as
normas da sociedade simples. Art. 997. A sociedade constitui-se mediante
contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas
pelas partes, mencionar: VII - a participao de cada scio nos lucros e nas
perdas; Art. 1.007. Salvo estipulao em contrrio, o scio participa dos
lucros e das perdas, na proporo das respectivas quotas, mas aquele, cuja
contribuio consiste em servios, somente participa dos lucros na propor-
o da mdia do valor das quotas. Art. 1.008. nula a estipulao contratual
que exclua qualquer scio de participar dos lucros e das perdas.
32
Rubens Requio. Curso de Direito Comercial, v. 1, 366.
33
Cdigo Comercial. Art. 287. da essncia das companhias e sociedades
comerciais que o objeto e fim a que se propem seja lcito, e que cada um dos
scios contribua para o seu capital com alguma quota, ou esta consista em
dinheiro ou em efeitos e qualquer sorte de bens, ou em trabalho ou inds-
tria. Art. 288. nula a sociedade ou companhia em que se estipular que a


6 ADMINISTRAO DO PATRIMNIO EM MO-

COMUM
Depreende-se da prpria conceituao da mancomu-

nho que a titularidade e o poder de disposio do crdito
em mo-comum cabe aos titulares de modo conjunto. A sim-
ples administrao do patrimnio pode dar-se por qualquer
dos titulares isoladamente34 , desde que no acarrete gravames
inusuais, disposio e alterao na titularidade de direitos35 ,
hiptese em que h uma limitao no direito de adminis-
trao36 .
Em tais hipteses, em havendo: a) impossibilidade, b)

injusta recusa ou c) recusa em prejuzo dos demais, a anuncia
do mancomuneiro pode ser suprida judicialmente37 , pois
como assevera Pontes de Miranda38 , durante a mancomunho,
o uso [ou no-uso] por um dos comuneiros no pode
prejudicar os demais.
totalidade dos lucros pertena a um s dos associados, ou em que algum seja

excludo, e a que desonerar de toda a contribuio nas perdas as somas ou
efeitos entrados por um ou mais scios para o fundo social.
34
Cdigo Civil. Art. 1.663. A administrao do patrimnio comum compete
a qualquer dos cnjuges. Art. 1.013. A administrao da sociedade, nada
dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos scios.
35
Cdigo Civil. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao
absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como
autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV -
fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que pos-
sam integrar futura meao. Art. 1663. 2 A anuncia de ambos os cnju-
ges necessria para os atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso
ou gozo dos bens comuns.
36
Enneccerus, Kipp e Wolf. Tratado de derecho civil, t. II, v. 1, p. 436,
nota 2.
37
Cdigo Civil. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente,
suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou
lhe seja impossvel conced-la.
38
Tratado de Direito Privado, t. XXII, p. 369.


Se, aparentemente, h disposio por apenas um dos

detentores do patrimnio em mo-comum, vislumbram-se as
seguintes situaes:
(i) esse um est autorizado por lei a dispor em nome

dos outros, constituindo-se a figura do administrador legal;
(ii) esse um est autorizado negocialmente pelos demais,

atuando por si e como representante ou mandatrio dos demais
ou na figura do administrador contratual;
(iii) esse um est s e disposio, em verdade, no houve;

sendo ineficaz o ato de disposio, posto que parcial, obrigan-
do-se individual e pessoalmente o mancomuneiro pelo inadim-
plemento ou no configurao da disposio junto a terceiro.
de observar-se que em (i) e (ii) ocorrem as hipteses

previstas no art. 115 do Cdigo Civil39 , incidindo o art. 11640 ,
enquanto no (iii) incide o art. 662 do Cdigo41 .
Tais princpios de administrao do patrimnio em

comum encontram-se positivados na legislao em algumas
passagens isoladas, como referido, o que de modo algum acar-
reta prejuzo na formulao das regras gerais expostas. Tais
regras vigem, salvo a imposio legal ou contratual de adminis-
trador.
Havendo a figura do administrador, a esse caber a

administrao do patrimnio em comum, dispondo por
39
Cdigo Civil. Art. 115. Os poderes de representao conferem-se por lei ou
pelo interessado.
40
Cdigo Civil. Art. 116. A manifestao de vontade pelo representante, nos
limites de seus poderes, produz efeitos em relao ao representado.
41
Cdigo Civil. Art. 662. Os atos praticados por quem no tenha mandato, ou
o tenha sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo
nome foram praticados, salvo se este os ratificar.


todos. Coloque-se, que com o advento do Cdigo Civil de

2002, a figura do administrador legal, anteriormente vislum-
brada na comunho conjugal, em regra, pelo marido42 e na
herana antes da partilha pelo inventariante43 , passa a revertir-
se como situao excepcional pelo fim do ptrio poder44 e
pela novel regulao do instituto da herana no Cdigo Civil
de 2002 como patrimnio especial indivisvel.
Deste modo, de lege lata, a administrao caber aos

mancomuneiros conjuntamente ou ao administrador contra-
tual eleito pelos primeiros.
7 POSSE EM MO-COMUM
Constitui posse em mo-comum espcie de possessio

plurium in solidum, isto , o exerccio de fato de algum dos
poderes de domnio que duas ou mais pessoas tm sobre a
mesma coisa45 .
42
Cdigo Civil de 1916. Art. 274. A administrao dos bens do casal compete ao
marido, e as dvidas por este contradas obrigam, no s os bens comuns, seno
ainda, em falta destes, os particulares de um e outro cnjuge, na razo do
proveito que cada qual houver lucrado. Art. 275. aplicvel a disposio do
artigo antecedente s dvidas contradas pela mulher, no caso em que os seus
atos so autorizados pelo marido, se presumem s-lo, ou escusam autorizao.
43
Cdigo Civil de 1916. Art. 1.579. Ao cnjuge sobrevivente, no casamento
celebrado sob o regime da comunho de bens, cabe continuar at a partilha
na posse da herana com o cargo de cabea do casal. 1 Se porm o
cnjuge sobrevivo for a mulher, ser mister, para isso, que estivesse vivendo
com o marido ao tempo de sua morte, salvo prova de que essa convivncia se
tornou impossvel sem culpa dela. 2 Na falta de cnjuge sobrevivente, a
nomeao de inventariante recair no co-herdeiro que se achar na posse
corporal e na administrao dos bens. Entre co-herdeiros a preferncia se
graduar pela idoneidade. 3 Na falta de cnjuge ou de herdeiro, ser
inventariante o testamenteiro.
44
Cdigo Civil. Art. 1.663. 3 Em caso de malversao dos bens, o juiz
poder atribuir a administrao a apenas um dos cnjuges.
45
Cdigo Civil. Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato
o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.


Apesar de aludir-se posse em mo-comum, o mais

correto do ponto de vista cientfico seria a utilizao do termo
composse, haja vista que a mancomunho por sua natureza,
necessariamente, j pressupem a presena de duas ou mais
pessoas. No entanto, como a doutrina em geral indistintamente
adota o termo posse para a mancomunho, optou-se por utiliz-
lo neste ttulo e no decorrer do presente estudo
A composse pode dar-se de dois modos, a saber:
(i) Composse simples. Cada possuidor tem o poder

ftico sobre a coisa independentemente do outro ou dos
outros possuidores, que tambm exercem posse direta ou
indireta;
(ii) Composse em mo-comum. Nenhum dos possui-

dores tem poder ftico independente sobre a mesma coisa.
Os titulares da posse so os mancomuneiros possuidores e
no cada um individual ou isoladamente.
Com a argcia que lhe de costume, Pontes de Miran-

da46 j asseverava a distino quando colocava que a composse
pode ser simples ou de mo-comum.
Na posse de mo-comum, no existe posse separada-

mente, mas apenas conjuntamente. Todos os bens integrantes
de patrimnio em mo-comum so possudos tambm em
mo-comum.
No que toca cesso da posse, esta apenas pode ser

exercitada por todos os mancomuneiros, incabvel a cesso
parcial, por conseqncia do prprio conceito da mancomu-
nho. No entanto quanto aos atos de defesa da posse atravs
46
Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, t. X, p. 111.


de interditos possessrios e proibitrios, podem exerc-los

todos ou cada possuidor em mo-comum, indistintamente,
por tratar-se de ato de mera administrao e no de disposio,
sendo a situao anloga para a composse simples e composse
em mo-comum47 .
Todos os bens integrantes de patrimnio em mo-

comum, sero possudos pelos participantes do mesmo numa
relao em mo-comum.
8 PROPRIEDADE EM MO-COMUM
Constitui propriedade em mo-comum espcie de

dominium plurium in solidum, isto , o assenhoramento de uma
coisa por duas ou mais pessoas48 . A pluralidade de proprie-
trios sobre a mesma coisa implica condomnio.
A mesma crtica etimolgica feita posse em mo-

comum, faz-se propriedade em mo-comum, j que o mais
correto do ponto de vista cientfico seria a utilizao do termo
co-propriedade ou condomnio, vez que a prpria mancomunho
por sua natureza, necessariamente, j implica na presena de
uma pluralidade de pessoas. No entanto, como a doutrina
em geral indistintamente adota os termos propriedade, co-
propriedade e condomnio, optou-se por utilizar o termo
propriedade neste ttulo e no decorrer do presente estudo.
47
Cdigo Civil. Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa,
poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no
excluam os dos outros compossuidores.
48
Cdigo Civil. Art 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injusta-
mente a possua ou detenha.


O condomnio pode dar-se de dois modos, a saber:
(i) condomnio pro parte. Essa modalidade de condom-

nio ocorre quando a mesma coisa pertence a mais de uma
pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito idealmente
sobre o todo e cada uma de suas partes49 . Todos os co-proprie-
trios possuem direito qualitativamente iguais sobre a
totalidade da coisa limitados na proporo quantitativa em
que concorrem com os outros co-proprietrios. A cada cond-
mino assegurada uma quota ou frao ideal da coisa, e no
uma parcela material dessa. Tal modalidade denominada
condominium iuris romani, estando expressamente prevista no
Cdigo Civil.
(ii) condomnio em mo-comum. Aqui a coisa pertence

coletividade e no aos condminos, que, desta sorte, tm
apenas direitos de uso e gozo da coisa em razo da vinculao
corporativa em que se encontram e no em conseqncia de
serem sujeitos, individualmente, de direitos sobre a prpria
coisa50 . Na propriedade coletiva em mo-comum inexistem
quotas ou fraes ideais de cada mancomuneiro sobre a coisa.
Tal modalidade denominada condominium iuris germanici, no
estando expressamente prevista no Cdigo Civil, aplicando-
se, no que for compatvel, as disposies do condominium iuris
romani.
As distines quanto aos direitos e deveres incidentes

aos condminos podem variar de acordo com a especificidade
de cada modalidade:
a) uso, cada condmino ou consorte pode usar livre-

mente e defender a coisa desde que no exclua os demais ou
49
Caio Mrio da Silva Perreira. Instituies de Direito Civil, v. IV, p. 120.
50
Caio Mrio da Silva Perreira. Instituies de Direito Civil, v. IV, p. 120.


altere a destinao comum, conforme art. 1.314, 1 parte e

pargrafo nico51 , aplicvel tanto ao condomnio pro parte
como ao em mo-comum;
b) disposio, no b.1.) condomnio pro parte cada co-

proprietrio tem a faculdade de alienar ou gravar a sua parte
livremente, sem o consentimento dos demais, conforme art.
1.314, 2 parte52 , no entanto no b.2) condomnio em mo-
comum tal disposio no incide, ficando o poder disposio
a todos conjuntamente, inexistindo quotas;
c) despesas comuns, no c.1) condomnio pro parte as

despesas obrigam cada condmino na proporo de sua
respectiva parte53 , no c.2) condomnio em mo-comum as
despesas obrigam a todos os proprietrios indistintamente;
d) renncia, no d.1) condomnio pro parte, existindo

dvidas, o condmino pode renunciar do pagamento, aprovei-
tando sua parte ideal para quem as solveu54 , d.2) no condo-
mnio em mo-comum no possvel a renncia parcial de
cada condmino, bem como o adimplemento no acarreta a
aquisio de frao ideal, por essa inexistir na mancomunho.
51
Cdigo Civil. Art. 1.314. Cada condmino pode usar da coisa conforme sua
destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso,
reivindic-la de terceiro, defender a sua posse (...)
Pargrafo nico. Nenhum dos condminos pode alterar a destinao da coisa
comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.
52
Cdigo Civil. Art. 1.314. Cada condmino pode (...) alhear a respectiva
parte ideal, ou grav-la.
53
Cdigo Civil. Art. 1.315. O condmino obrigado, na proporo de sua
parte, a concorrer para as despesas de conservao ou diviso da coisa, e a
suportar os nus a que estiver sujeita. Pargrafo nico. Presumem-se iguais as
partes ideais dos condminos.
54
Cdigo Civil. Art. 1.316. Pode o condmino eximir-se do pagamento das
despesas e dvidas, renunciando parte ideal. 1 Se os demais condminos
assumem as despesas e as dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a
parte ideal de quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem


Cabe a ressalva de que diviso do condomnio pro parte,

geralmente, pode dar-se a todo o momento, apenas excetuando-
se situaes especiais tais como, v.g., clusula de indivisibilidade
decorrente de legados ou de doaes etc. A diviso do condo-
mnio em mo-comum apenas pode dar-se quando extinta a
mancomunho, haja vista o surgimento de quotas ou quinhes
em separado ser incompatvel com a mo-comum, conforme
j explanado.
9 RELAES JURDICAS OBRIGACIONAIS EM

MO-COMUM
Uma obrigao em mo-comum no apenas se afasta

das normas que regem as obrigaes divisveis, indivisveis e
solidrias em certos aspectos singulares, mas tambm no que
seu conceito distinto do dessas55 . A existncia de uma plurali-
dade subjetiva necessria, mas a disposio dos partcipes
quanto aos direitos e deveres sobre a prestao varia de acordo
com a modalidade.
Assim, se em relaes jurdicas obrigacionais existe

pluralidade de sujeitos ativos ou de sujeitos passivos, pode
dar-se: a) divisibilidade, b) indivisibilidade, c) solidariedade e
d) mancomunho. Veja-se, sucintamente, as caractersticas de
cada uma, quanto ao poder de exigibilidade dos credores e da
sujeio dos devedores aliado a titularidade e disposio no
todo ou em parte da prestao.
(a) Cada um dos credores pode exigir s uma parte da

prestao e cada um dos devedores s est obrigado a uma
parte da mesma. A diviso, logicamente, apenas d-se quando
55
Neste sentido, Enneccerus, Kipp e Wolf. Tratado de derecho civil, t. II, v.
1, p. 43..


divisvel a prestao56 e ausente a solidariedade e a mancomu-

nho. o que se denomina de relaes obrigacionais divididas.
Tais crditos parciais e dvidas parciais so encarados como
direito e obrigaes independentes.
Relevante notar que mesmo incidindo a regra da divisi-

bilidade constante no art. 257 do Cdigo Civil, no se criam
novas relaes obrigacionais, permanecendo uma nica relao
jurdica plrima57 , haja vista que o fato jurdico do qual se
originam ainda mantm efeitos comuns entre os partcipes,
v.g., a exceo de contrato no cumprido embora s um dos
devedores tenha deixado de adimplir e o direito de resoluo
por inadimplemento contra todos, ainda s s um no
adimpliu.
(b) e (c) Cada um dos credores s titular de uma parte,

mas pode exigir o todo, de maneira que um pode receber
toda a prestao ou cada um dos devedores apenas deve parte
da prestao, mas est obrigado a prestar o todo. Ocorre na
solidariedade e indivisibilidade, com a ressalva nesta ltima
de que existindo a substituio do objeto pelo equivalente
pecunirio, divide-se a obrigao nos moldes de (a).
Ou seja, em virtude de pagamento de um devedor a

apenas um credor se resolve a relao obrigacional em sua
totalidade, liberando-se todos os devedores e satisfazendo-se
todos os credores.
(d) O direito de crdito corresponde aos vrios credores

conjuntamente ou dirige-se a contra os vrios devedores conjun-
56
Cdigo Civil. Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor
em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais
e distintas, quantos os credores ou devedores.
57
Neste sentido, Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, t. XXII, p.
165 e Enneccerus, Kipp e Wolf. Tratado de derecho civil, t. II, v. 1, p. 433.


tamente. Somente todos os credores podem exigir ou somente

a todos os devedores pode ser exigida a prestao. Trata-se de
crditos em mo-comum e dvidas em mo-comum, respecti-
vamente.
A fortiori, posta a gradao entre as espcies de plurali-

dade de credores e de devedores, v-se que na mancomunho
um credor no pode exigir nem no todo nem em parte a
prestao para si s, e tampouco se pode exigir de um s deve-
dor, nem no todo nem em parte.
Analise-se as modalidades de mancomunho nas obriga-

es, sob o prisma do plo ativo e do plo passivo.
9.1 Crditos em mo-comum
A essncia do crdito em mo-comum consiste em que:

a) um dos credores, de modo individual, no tem direito sobre
uma quota ou parcela da prestao e este, sozinho, no pode
dispor de seu crdito em mo-comum de modo parcial, b) a
contrario sensu, um dos credores, de modo individual, no tem
direito sobre a totalidade da prestao, c) Tertius, em havendo
credores em mo-comum o crdito mesmo no corresponde
seno a todos conjuntamente.
Em sntese, no crdito em mo-comum, no se pode

dizer que o credor tem direito quota da prestao, mas sim
todos o tm conjuntamente. Os crditos em mo-comum per-
tencem aos mancomuneiros, conjuntamente. Em princpio,
cada titular s o pode exercer pelo todo. A disposio dos
crditos em mo-comum cabe, em princpio, a todos os
mancomuneiros.
Particularidades decorrem da falta de direito de disposi-

o do crdito pelo credor singular, mas to s em conjunto,


afastando quanto aos efeitos as obrigaes em mo-comum

das obrigaes indivisveis e das solidrias. A despeito da pouca
previso expressa na legislao58 , pode-se apontar algumas
particularidades e vedaes incidentes, v.g.:
(i) Compensao. Nenhum dos mancomuneiros pode

compensar parcialmente com um dos credores em mo-
comum o que deve a esse59 . Tal assertiva se justifica, pois impli-
caria que um dos credores fizesse uso singular do crdito,
valendo de uma parte ou quota do crdito em mo-comum, a
qual no existe, para saldar uma dvida particular com o outro
credor em mo-comum;
(ii) Confuso. No ocorre confuso a extino do crdito

em mo comum quando o devedor particular de um dos
credores ingressa na parte ativa da relao obrigacional em mo-
comum substituindo outro credor em mo-comum.
Observe-se que a hiptese em comento, a despeito de

prevista pela doutrina60 como um dos efeitos da mancomu-
nho, de lege lata, mostra-se de difcil configurao em nosso
direito positivo ptrio, haja vista que o exemplo comumente
dado versa sobre o devedor pessoal de um dos credores em
mo-comum que herda de outro credor em mo-comum e
antes de realizada a partilha. Observe-se que a herana antes
de realizada a partilha era, sob a gide do Cdigo Civil de
58
Cdigo Civil de 1916. Art 1.580. Pargrafo nico. Qualquer dos co-herdei-
ros pode reclamar a universalidade da herana ao terceiro, que indevidamente
a possua, no podendo este opor-lhe, em exceo, o carter parcial do seu
direito nos bens da sucesso.
59
Em igual entendimento, Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, t.
XXII, p. 368; Enneccerus, Kipp e Wolf. Tratado de derecho civil, t. II, v. 1,
p. 436, nota 1.
60
Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, t. XXII, p. 368; Enneccerus,
Kipp e Wolf. Tratado de derecho civil, t. II, v. 1, p. 436, nota 1.


1916, um patrimnio especial em mo-comum. No entanto,

no Cdigo Civil de 2002, consoante exporemos em momento
prprio, a despeito de continuar sendo patrimnio especial,
a herana antes de realizada a partilha constitui patrimnio
especial indivisvel, sem o regime da mancomunho;
(iii) Cesso. H a excluso da possibilidade de cesso

do crdito por um dos credores em mo-comum, seja para
outro credor em mo-comum, seja para terceiro. O nico caso
ressalvado pela doutrina de mudana no plo ativo que no
na totalidade, deve-se sucesso aberta j transferir, de logo, a
titularidade ativa e passiva de todas as relaes jurdica do de
cujus, pelo droit de saisine61 . No entanto, ressalvamos que se
trata de transmisso causa mortis, fato jurdico stricto sensu, e
no de cesso voluntria, negcio jurdico bilateral.
(iv) Penhor. No pode ser objeto de penhor o direito

que toca individualmente ao credor em mo comum, pelas
mesmas razes que no pode ser isoladamente cedido (iii),
no preenchendo assim os requisitos para a configurao do
direito real de garantia, posto que no passvel de cesso62 .
Quanto defesa do crdito, atravs de atos que consti-

tuam o devedor em mora ou interrompam a prescrio, cada
um dos credores pode fazer valer o crdito em comum desde
que o seja para vantagem prpria e, por sua vez, produza igual
vantagem aos demais63 .
61
Cdigo Civil. Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde
logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.
62
Cdigo Civil. Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos, suscetveis de
cesso, sobre coisas mveis.
63
Julius Binder. Die korrealobligationen im rmischen und im heutigen
recht, p. 49. O autor invoca o exemplo do herdeiro de herana ainda no
partilhada em relao aos co-herdeiros; entretanto, cr-se aplicvel a regra a
quaisquer credores em mo-comum.


Indo alm, existe opinio afirmando que os credores

mancomuneiros tm pretenso colaborao dos outros para
o adimplemento da obrigao64 , haja vista que o adimple-
mento deve ser feito em proveito de todos e a quitao tambm
deve ser passada por todos.
9.2 Dbitos em mo-comum
Dvidas em mo-comum so aquelas em que os manco-

muneiros so titulares e que gravam patrimnio especial de
titularidade desses. A satisfao da dvida dar-se- sobre esse patri-
mnio especial. A dvida em mo-comum contra todos os
devedores, conjuntamente, e no contra o devedor singular65 .
Havendo devedores em mo-comum a obrigao se

dirige contra todos os devedores conjuntamente e no contra
o devedor de modo individual, pois esse no est obrigado
pelo todo, mas todos esto conjuntamente. A violao da
obrigao por um dos devedores em mo-comum violao
de toda a obrigao, de modo que se um dos devedores no
adimple, as conseqncias do inadimplemento pairam sobre
todos.
O credor de dvida em mo-comum possui o direito

contra todos, conjuntamente e no isoladamente. Quando
exigvel a prestao esse dever dirigir-se a:
(i) todos os devedores em mo-comum;
(ii) devedor em mo-comum que possa represente os

demais por disposio de vontade desses;
64
Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, t. XXII, p. 369.
65


(iii) administrador, por fora de lei, com autonomia

sobre o patrimnio especial.
Importante observar, como assevera Pontes de Miranda,

a interpelao e os outros atos que o credor pode praticar
em relao ao devedor tm de ser contra todos os manco-
muneiros66 . E no poderia ser diferente.
Ademais, elenque-se tambm que a execuo sobre o

patrimnio especial apenas instaura-se de quando no ttulo,
judicial ou extrajudicial, constam todos os devedores em mo-
comum tambm nos moldes (i), (ii) e (iii).
De lege ferenda, o que se passa nas dvidas em mo comum.

De lege lata, por razes de poltica legislativa que asseguram uma
maior garantia ao credor quanto realizao da prestao, traz-se
a colocao de Enneccerus, Kipp e Wolf67 , quando afirmam que,
com freqncia, os devedores em mo-comum alm de obrigados
conjuntamente tambm o esto individualmente ou, na
terminologia dos referidos autores, pessoalmente. Cite-se, v.g., a
extenso da responsabilidade por atos de gesto da comunho
conjugal tambm aos bens individuais de cada cnjuge68 e a
solidariedade entre o scio e a sociedade em mo-comum por
atos de gesto, sejam ou no praticados pelos scios69 .
66
67
Tratado de derecho civil, t. II, v. 1, p. 440. A obrigao exigida pessoal,
no se regendo pelas regras das obrigaes em mo comum, mas, a depender
da regra aplicvel ao caso, a obrigao ser indivisvel ou solidria.
68
Cdigo Civil. Art 1.663. 1 As dvidas contradas no exerccio da adminis-
trao obrigam os bens comuns e particulares do cnjuge que os administra,
e os do outro na razo do proveito que houver auferido.
69
Cdigo Civil. Art. 990. Todos os scios respondem solidria e ilimitadamen-
te pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de ordem, previsto no art.
1.024, aquele que contratou pela sociedade. Art. 1.024. Os bens particula-
res dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno
depois de executados os bens sociais.


Embora em tal caso se possa exigir individualmente de

um s devedor, observe-se que a obrigao exigida no a de
mo-comum, mas a pessoal e solidria obrigao em mo
comum, com ou sem benefcio de ordem a depender do
caso70 .
Entretanto, a despeito da relao de solidariedade entre

o patrimnio individual face ao patrimnio comum, registre-
se que as dvidas em mo-comum no so rechaadas, em tese,
do ordenamento jurdico, haja vista que a recproca no
vlida 71 , no sendo o patrimnio comum solidrio ao
patrimnio individual.
10 MANCOMUNHO EX LEGE
A despeito da mancomunho mostrar-se corrente em

certos patrimnios especiais, contaminando, assim, todas as
relaes jurdicas que dele fazem parte, a mancomunho pode
irradiar-se de uma relao jurdica apenas72 .
Em tal caso, a fonte da mo-comum no ser a vontade

das partes como sucede em patrimnio especial, mas da prpria
lei e geralmente no mbito das obrigaes pela natureza da
prestao, muito freqente nos pactos adjetos da compra e
venda.
70
Cdigo Civil. Art. 1.024. Os bens particulares dos scios no podem ser
executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens
sociais.
71
Cdigo Civil. Art. 1.666. As dvidas, contradas por qualquer dos cnjuges
na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes, no obri-
gam os bens comuns.
72


Como casos de mancomunho ex lege, cite-se:
(i) Direito de retrovenda se duas ou mais pessoas so

titulares73 . Se a clusula ou pacto de retrovenda a favor de
duas ou mais pessoas e a respeito do mesmo bem anterior-
mente vendido (a) ou todos exercem o direito conjuntamente
no incidindo o art. 508 do Cdigo Civil, (b) ou nem todos
exercem o direito, podendo-se intimar o ou os demais para
nisso acordarem, (c) no havendo exerccio por todos ou
acordo, (c.1) um ou alguns entram com a importncia total
ou (c.2) se extingue o direito de retrovenda e a mo-comum.
Em (a) e (b) nitidamente h mancomunho e essa perdura
para todos os compradores e em (c.1), havendo pluralidade
de compradores a despeito da desistncia de alguns, persiste
a mancomunho quanto aos restantes74 .
(ii) Direito de preempo se duas ou mais pessoas so

titulares75 . Se do direito de preempo so titulares duas ou mais
pessoas e a respeito do mesmo bem anteriormente vendido (a)
ou todos exercem o direito coisa no seu todo, (b) ou no havendo
73
Cdigo Civil. Art. 505. O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o
direito de recobr-la no prazo mximo de decadncia de trs anos, restituin-
do o preo recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as
que, durante o perodo de resgate, se efetuaram com a sua autorizao
escrita, ou para a realizao de benfeitorias necessrias. Art. 508. Se a duas
ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imvel, e s uma
o exercer, poder o comprador intimar as outras para nele acordarem, preva-
lecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depsito, contanto que
seja integral.
74
75
Cdigo Civil. Art. 513. A preempo, ou preferncia, impe ao comprador
a obrigao de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em
pagamento, para que este use de seu direito de prelao na compra, tanto
por tanto. Art. 517. Quando o direito de preempo for estipulado a favor
de dois ou mais indivduos em comum, s pode ser exercido em relao
coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou no
exercer o seu direito, podero as demais utiliz-lo na forma sobredita.


exerccio por todos, o ou os demais podem utilizar o direito

quanto coisa no seu todo, sob pena de (c) extinguir-se o direito
de preempo e a mancomunho. Em (a) nitidamente h manco-
munho e esta perdura para todos os compradores e em (b),
havendo pluralidade de compradores a despeito da desistncia
de alguns, persiste a mancomunho quanto aos restantes76 .
(iii) Dever de transferncia do domnio de bem imvel

de propriedade de duas ou mais pessoas77 . Apresentar-se-o
perante o comprador na qualidade de mancomuneiros os
vendedores co-proprietrios de bem imvel quanto prestao
de transferncia do domnio coisa vendida, haja vista que a
propriedade, diferentemente de bens mveis78 nos quais a
tradio pode realizar-se por um ou por todos, apenas transfe-
rida mediante o registro de ttulo translativo com anuncia de
todos os co-proprietrios no Registro de Imveis, sob pena
de transferir-se apenas frao ideal, inadimplindo-se a compra
e venda anteriormente avenada, haja vista a no transferncia
do domnio, mas mero compartilhamento79 .
REFERNCIAS
BEVILQUA, Clvis. Teoria geral do Direito Civil.

Campinas: RED Livros, 1999.
BINDER, Julius. Die korrealobligationen im rmischen und

im heutigen recht. Leipzig, 1899.
76
77
Cdigo Civil. Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro
do ttulo translativo no Registro de Imveis. 1 Enquanto no se registrar o ttulo
translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel.
78
Cdigo Civil. Art. 1.267. A propriedade das coisas no se transfere pelos
negcios jurdicos antes da tradio.
79
Lyra Jnior. Notas sobre a solidariedade passiva no novo Cdigo Civil,
disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3513>


CASTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito

privado nacional: estrutura, causa e ttulo legitimrio do
sujeito. So Paulo: Saraiva, 1985.
DE PAGE, Henri. Trait lmentaire de droit civil belge. 2.

ed. Bruxelles: mile Bruylant, 1942. v.V
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLF, Martin.

Tratado de derecho civil. 2. ed. Trad. Bas Prez Gonzles y
Jos Alguer. Barcelona: Bosch, 1953. Tomo II, v.I
FERRARA, Francesco. Trattato de diritto civile, Roma, 1921.
LYRA JNIOR, Eduardo Messias Gonalves de. Notas sobre

a solidariedade passiva no novo Cdigo Civil. Jus Navigandi,
Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3513>. Acesso em: 10
mar 2006.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano

da eficcia, 1 parte. 2. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2004.
OERTMANN, Paul. Introduccin al derecho civil. Trad. Luiz

Sancho Seral. A: Labor, 1933.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil.

19. ed.So Paulo: Forense, 2002. v. 1
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil,

volume I, 19 ed. So Paulo: Forense, 2002. volume IV, 17.
ed. So Paulo: Forense, volume V, 13. ed. So Paulo: Forense,
2001. v.IV


PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de

Direito Privado, tomo I, 1. ed Rio de Janeiro Borsoi, 1954,
tomo VIII, 1. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, tomo XXIIII,
1. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958.
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 24. ed.

atual. So Paulo Saraiva, 2000. v. 1
SOHM, Rudolph. Der Gegenstand. Leipzig, 1905.
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4.

ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

RAZO FAMILIAR DA SUCESSO NA UNIO ESTVEL 639

RAZO FAMILIAR DA SUCESSO

NA UNIO ESTVEL
Bruno Felipe da Silva Martin de Arribas

Bacharel em Direito. Tcnico Judicirio do
Tribunal de Justia do Estado de Per-
nambuco. Ps-graduando em Direito Civil
e Processual Civil pela Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco Esmape.
SUMRIO
1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS. 2 STF, CONSTITUIO DE 1988 E
O STATUS DA UNIO LIVRE. 3 CONCUBINOS E VOCAO HEREDITRIA.
4 DIREITOS SUCESSRIOS DOS COMPANHEIROS NO NOVO CDIGO
CIVIL. 4.1 Concorrncia com descendentes comuns. 4.2 Concorrncia com
descendentes do de cujus. 4.3 Concorrncia com descendncia hbrida.
4.4 Concorrncia com os demais parentes sucessveis. 4.5 Companheiro
como herdeiro nico. 4.6 Disputa sucessria do companheiro com o cn-
juge. 4.7 Companheiro como sucessor testamentrio. 5 DIREITO DE HABI-
TAO E NOVO CDIGO CIVIL. 6 COMPANHEIRO COMO HERDEI-
RO NECESSRIO. 7 PROJETO DE LEI N 6.960/2002 E A SUCESSO
DOS COMPANHEIROS. 8 DISPOSIES FINAIS. 9 REFERNCIAS
1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
Antes da promulgao da Carta da Repblica de 1988,

o repdio legislativo textura familiar que no a dos cnjuges
se traduzia na proteo exclusiva das relaes formalmente
celebradas sob o beneplcito estatal, em prejuzo de qualquer
outro modo de convivncia afetiva, mesmo que duradoura e
sria, entre pessoas de sexo oposto.

640 BRUNO FELIPE DA SILVA MARTIN DE ARRIBAS

A realidade social brasileira foi alterada com as conquis-

tas do mundo ocidental, imbuda das conquistas femininas
emancipatrias. O amancebamento contnuo, assim, foi con-
descendido e o fato, que antes se dava margem do Direito,
como concubinato atentatrio moralidade, ganhou vulto e
reclamou das foras oficiais considerao normativa.
A trilha de trabalho ora palmilhada versa sobre as ques-
tes de direito de sucesso relativas ao casal heterossexual que
convive sob o companheirismo, a partir da variao
terminolgica, da subsuno aos parmetros caracterizadores,
da carga semntica e primordialmente da regulao da vicissi-
tude legislativa de que a figura vem sendo provida no
Ordenamento Jurdico brasileiro.
Imperioso, outrossim, sistematizar o tema, envereda-
r este pelas matrias da herana e meao, do usufruto, da
habitao, da sucesso por testamento, focalizando as
variegadas normatizaes que lhe so destinadas, os reais li-
mites dos textos normativos, a roupagem ostentada pelo com-
panheiro dentro desta senda jurdica com especial enfoque
na atual disciplina em cotejo com os princpios estampados
na Lei Maior.
Ademais, calha o exame do status do conluiado em face
dos demais herdeiros, ressaltando ainda a sua participao na
concorrncia sucessria, sua eventual condio de herdeiro
necessrio a despeito da omisso legal (art. 1.845 do Cdigo
Civil de 2002) e a amplitude dos bens por ele herdveis (art.
1.790 do mesmo diploma legal).
Postas estas linhas inaugurais, seguem as discusses.
2 STF, CONSTITUIO DE 1988 E O STATUS DA

UNIO LIVRE
A fim de regularizar a condio patrimonial dos com-

panheiros, que mantinham entre si srios laos afetivo-sociais,


em data de 03/04/1964, antes mesmo, portanto, da Lei n

6.515/1977, o Pretrio Excelso editou a Smula 380, nos
seguintes termos: comprovada a existncia de sociedade de
fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial,
com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
A exigncia do esforo comum ceifava e alijava da meao a
concubina que se restringia ao lar.
Posteriormente, a Corte Suprema, atravs do enuncia-
do sumular n 447, uniformizou o entendimento de que:
vlida a disposio testamentria em favor de filho adulterino
do testador com sua concubina
Vendo a relao de concubinatus ainda sem a distino
supra versada (concubinato vs. unio estvel), preferia a juris-
prudncia ora sedimentada deduzir das famlias ilegtimas
uma base obrigacional em que, mesmo recompensando pelo
esforo comum aquele convivente, mal disfarava a resistn-
cia que impingia contra ver em tais casos verdadeira matria
de famlia. Em par com essa realidade, para os casos em que se
notava apenas a prestao de servios domsticos, numa con-
corrncia indireta para o progresso familiar, entendiam as Cortes
de conceder concubina indenizao bastante e suficiente.
Veja-se que se tratava de indenizao, pois, e no de meao,
vez que esta requisitava esforo laborativo convergente na for-
mao do patrimnio comum.
Por outro lado, no tendo envidado esforos para for-
mao ou crescimento do patrimnio comum, nem havendo
implementado aqueles servios domsticos, nada lhe caberia
aps a rutura ou extino do convvio, em sede dissolutria,
reparatria ou ao menos sucessria (VENOSA, 2003, p. 111;
GAMA, 2001, p. 420).
Com a edio da Constituio da Repblica de 1988,
mais uma guinada se consecutou, e o que dantes era tido por
ilegal, iou-se ao topo da pirmide normativa, mais especifica-
mente no art. 226 3 da Carta Magna.


Inserta a prescrio no captulo constitucional desti-

nado ao trato da famlia, nenhuma dvida mais poderia durar
acerca da condio da unio estvel, e toda legislao haveria,
como ainda h, de se subsumir a tal diretiva, compreendendo
tambm a questo de fixao de competncia de Juzo, ento
instituda para as Varas de Famlia a teor do art. 9 da Lei
9.278/1996. Contudo, nada obstante tenha o Constituinte
ensaiado uma vereda para a equiparao entre casamento e
companheirismo, no se pode deixar de enxergar que, nos
moldes em que promulgado o texto, inexiste plena equivalncia
jurdica, conquanto preconizada lei que haver de regular a
transformao para as bodas formais.
Sobrepairando tais discusses, sobre a igualizao ou
no entre os institutos, certo que a Lei Maior no avanou a
ponto de atribuir aos companheiros quaisquer direitos
sucessrios. Em verdade, a Constituio como foi escrita no
detinha, per se, a densidade necessria sequer para equiparar
casamento e unio no formalizada, razo pela qual a condi-
o de herdeiro do cnjuge jamais podia ser estendida aos
conviventes, seja a ttulo prprio seja por derivao analgico-
interpretativa. Pacificou-se, ento, o entendimento de que o
desfazimento da relao ftica por morte de um dos integran-
tes ou por rutura inter vivos, guarnecida embora pelo manto
da Constituio, resolver-se-ia maneira da Smula 380 do
STF, com a diviso do patrimnio comum integralizado, re-
fletindo a partio meeira, salvante a indenizao pelos servi-
os domsticos, quando houvesse.
Exsurge, da, a distino entre meao e herana. No
h confundir ambos os institutos, muito embora imbricados
no post mortem (GAMA, 2001, p. 424). Como sabido, meao
diz com a parcela do patrimnio comum a ser dividida entre
os cnjuges e, tambm, entre os companheiros, sempre que
extinta a sociedade. Prevista no art. 3 da Lei 8.971 de 29/
12/1994 e no art. 5 da Lei n 9.278 de 10/05/1996, no se


exigia mais a partir de ento a comprovao do esforo co-

mum, calhando para tanto que resultasse genericamente de
atividades em que haja colaborado o companheiro e, posteri-
ormente, pela simples aquisio onerosa na constncia da unio
livre. De outra forma, como interessa ao estudo presente, he-
rana o conjunto patrimonial devolvido queles qualifica-
dos como herdeiros, em lei ou testamento, por ocasio da
morte natural. A morte aqui a causa transmissionis do direito
aos herdeiros, ao revs da meao onde o rateio pode ser pro-
cedido em vida ou aps o bito, bastando que se extinga a
relao. Finalizada a unio estvel, atribua-se ao companhei-
ro sobrevivente a meao que lhe tocava do patrimnio edifi-
cado durante o convvio, na esteira da jurisprudncia sumulada
desde 1964 (Enunciado n 380, STF), tornando-se despiciendo
o evidenciamento probatrio do esforo comum aps a Lei
de 1994.
3 CONCUBINOS E VOCAO HEREDITRIA
Reforando o preconceito assestado contra os que no

podem contrair npcias, e tendo por norte o paradigma da
proteo famlia no post mortem de um de seus membros, a
atual Lei Civil no convoca ou mesmo veda para a herana
na sucesso legtima e tambm, com ressalvas, na sucesso tes-
tamentria o concubino de pessoa casada: antes, afasta-os,
dizendo que no podem ser nomeados herdeiros nem legat-
rios (art. 1.801, III, 1 parte) (PEREIRA, 2004b, p. 151).
Nos termos do art. 1.802 do Cdigo Civil de 2002,
falta-lhes legitimao para suceder, razo pela qual tisna de
nulas as disposies testamentrias em favor deles, mesmo que
intermediadas por terceiro.
Se certo que do chamamento institudo por Lei para
sucesso no consta por absoluto o concubino de pessoa casa-
da, no que toca, mais especificamente, vocao testament-


ria, diferentes solues haver. Em regra, no se lhe outorga

legitimidade. A exceo se acha na hiptese em que a pessoa
j estiver separada de fato pelo prazo qinqenal previsto no
art. 1.801, III, 2 parte, desde que a separao no seja imputa-
da conscincia do testador. Assim, ultrapassado o lustro legal
de separao ftica do casamento anterior, vlida ser a deixa
testamentria em favor do concubino posterior por parte da-
quele no culpado no desfazimento da sociedade conjugal.
O Cdigo adverte que a ablao da vocao sucessria,
porm, restringe-se ao amsio da pessoa casada no separada
fatidicamente, porquanto repele a idia de compadecer com
o adultrio em prejuzo da famlia constituda. Tratando-se de
dispositivo constrangedor de direitos, h que se entender que,
se o impedimento for de outra natureza, no haver obstcu-
lo a que o concubino, mesmo enquanto tal, seja vocacionado
para a sucesso do testador vivo, divorciado ou solteiro.
Posto isso, no se pode deixar passar em branco o en-
tendimento previsto na Exposio de Motivos do Projeto de
Lei n 6.960/2002, que retira o aludido prazo de cinco anos
de separao de fato, tomando por contraditria a regra co-
mentada em face do art. 1.830 e do art. 1.723 1, todos do
Cdigo Civil (ALVES et DELGADO, 2005, p. 923).
4 DIREITOS SUCESSRIOS DOS COMPANHEIROS

NO NOVO CDIGO CIVIL
Inspirada nos anseios protetivos da entidade familiar, a

dignidade hereditria pressupe que remansem entre eles,
quando da abertura da sucesso, os mesmos requisitos que
conspiraram para a formao da unio estvel. Noutros ter-
mos, mister a atualidade do companheirismo maneira do
que se exige dos consortes (Cf. VENOSA, 2003, p 115). Em
verdade, ex-cnjuge, assim tambm devendo ser considerado
os separados na forma do art. 1.830 do CC/2002, no


titulariza mais a posio de herdeiro. E idntico tratamento

se aplica aos conviventes. Mas se no momento do bito entre
os sujeitos vingava a affectio maritalis, e os demais condiciona-
mentos prprios para a unio livre, mesmo que distanciados
por obra do acaso ou interferncia, haver a devoluo heredi-
tria.
As disposies da nova codificao direcionam as su-
cesses abertas a partir de 11/01/2003. Seu texto remonta
Emenda 358, apresentada pelo ento Senador Nelson Car-
neiro, com redao anterior prpria Constituio da Re-
pblica de 1988, o que explica mas no justifica algu-
mas excrescncias, inexatides e retrocessos do art. 1.790
do Cdigo.
A menor das imperfeies da previso legal reside j em
sua topografia. Estampando a Lei o chamamento do compa-
nheiro para sucesso, seria de se esperar que o companheiro,
junto com os demais legitimados por lei, estivesse inserido no
Ttulo II, do Livro V do Cdigo, que trata da sucesso legti-
ma, uma vez que pareceu ser essa a inteno do legislador ao
haver intitulado como partcipe do direito herana do mor-
to. Sendo iniludivelmente vocacionado para a herana, nada
arrazoa o deslize do legislador ao localizar a sucesso do com-
panheiro no Captulo I, do Ttulo I, do Livro V, que trata das
disposies inaugurais da sucesso em geral (Cf PEREIRA,
2004a, 154). Parece mesmo que o legislador se houve em
rebuos e hesitaes quanto matria (Cf. VENOSA, 2003,
p. 119).
Anacronismo dos inigualveis constitui a base
patrimonial sobre que o novo Cdigo assenta a herana do
companheiro: o art. 1.790, caput, apregoa que a vocao dos
conviventes junge-se aos bens adquiridos onerosamente na
vigncia da unio estvel. A reforma poder trazer expressi-
vos percalos, bastando para tanto considerar a hiptese em
que os conviventes no lograram conformar patrimnio co-


mum, estando, portanto, espantosamente apartados das res-

pectivas sucesses.
Muito embora pela nova codificao seja herdeiro concor-
rente, constante de todas as classes de sucessveis legtimos, de se
rememorar, no entanto, que a Lei n 8.971/1994 no cingia o
acervo sobre que incidia a prerrogativa sucessria do convivente,
fazendo-a, portanto, assim sobre o quinho meeiro que tocava ao
falecido como aos bens particulares deste. Estes e aquele compu-
nham em sua inteireza a massa hereditria. Os bens hereditaria-
mente transmissveis correspondiam tanto aos que eram de pro-
priedade exclusiva do defunto como aos frutos da meao.
No se pode deixar de registrar o tratamento odioso
atribudo aos conviventes respeitante ao fato de que no se
lhe instituda qualquer reserva hereditria, o que poder
visivelmente diluir-lhe a participao quando expressivo o
nmero de concorrentes (Cf. VENOSA, 2003, p. 119). Assu-
mindo posio manifestamente desigualitria, o texto legal
(art. 1.832) defere ao cnjuge vivo a garantia de que, em
hiptese alguma, observadas as regras sucessrias pertinentes,
sua quota ser inferior quarta parte do monte da herana.
Cala-se, contudo, no que diz com o conluiado, como se este
no fosse digno do benefcio. Ora, sendo dever do legislador
abrigar a entidade familiar, com os suportes fticos e norma-
tivos adequados, tal diversidade de tratamento uma
excrescncia jurdica menos pela plausibilidade ou no da re-
serva em prol do casado sobrevivente do que pela abominvel
distino oficial por quesito em que a heterogeneidade
legislativa de todo desarrazoada.
Por fim, calha um ltimo manifesto quanto posio
assumida pelo conluiado no chamamento sucesso. A se-
guir a linha doutrinria esboada neste estudo, de se vislum-
brar com menosprezo e apatia a lista de ordenao vocacional
do art. 1.790. Desandando com base na vetusta ladainha ide-
olgica da disparidade de relacionamento entre casamento e


unio estvel, o jovem estatuto ousou obliterar a linhagem de

vocao prevista no art. 2, inc. III da Lei n 8.971/1994 por
fora da qual, na falta de descendentes e ascendentes, tinha o
companheiro sobrevivente direito totalidade da herana (Cf.
PEREIRA, 2004a, p. 154).
Pelo novo Cdigo, conforme melhor veremos adian-
te, aps a primeira e a segunda classe de sucesso, concorrer
ainda o convivente com demais parentes sucessveis (ascen-
dentes e colaterais at o quarto grau), devolvendo-se-lhe in
casu um tero da massa hereditria. Ignorou, por bvio, a
Lei os limites dos vnculos de solidariedade e amizade, que
se esgaram modernamente quanto mais distante o parentes-
co. Decerto, nada explica privilegiar liame parental to lon-
gnquo em detrimento das unies sentimentais mais fortes e
mais prximas.
4.1 Concorrncia com descendentes comuns
Existindo descendentes comuns ao sucedido e ao con-

vivente sucessor, herdando por cabea ou por direito de repre-
sentao, no importa quantos eles sejam, ao companheiro
ser outorgada quota equivalente destinada queles a ttulo
de propriedade e no mais de usufruto. A Lei no preconiza a
hiptese de descendente pr-morto, induzindo o jurista
desavisado a ignorar as regras de representao. cedio, po-
rm, que o quinho hereditrio ser igual ao que cabe por
direito prprio ao integrante da primeira classe de descenden-
tes ou aos sucessores do pr-morto em conjunto. O inc. I do
art. 1.790, persistindo qual jerico no vcio da Lei n 8.971/
1994, fala em filhos comuns; entenda-se, porm, descen-
dentes (Cf. PEREIRA, 2004a, p. 157).
O clculo da partilha simples, bastando dividir a mas-
sa pelo nmero dos integrantes da primeira classe. Havendo,
desta forma, filhos comuns (rectius, descendentes comuns), o


conluiado e cada um deles receber fatia igual do monte

partvel, malgradamente cingido aos bens adquiridos na cons-
tncia do convvio, e sendo vrios aqueles, tal circunstncia
poder dilapidar demasiadamente o patrimnio angariado em
sucesso pelo convivente suprstite. Contar-se-o quantos com-
pem a prole e, acrescidos da figura do comparte, configurar-
se- o fator divisivo da massa hereditria, repartida, assim, igual-
mente entre os integrantes da primeira classe sucessria.
Parece inconcusso que aqui se assegura o direito de acres-
cer, inclusive ao companheiro, em decorrncia da renncia
abdicativa expressa por qualquer dos demais sucessores (art.
1.810, CC/2002).
4.2 Concorrncia com descendentes do de cujus
Polarizada a linhagem em torno exclusivamente do autor

da herana, por no haver colaborado na prognie dos descen-
dentes dele, entendeu-se de minorar a alquota sucessria do
companheiro na hiptese descrita no inciso II do art. 1.790.
Bem por isso, ao convivente suprstite tocar a metade do que
couber a cada uma dos descendentes havidos unicamente pelo
morto, no equivalente por cabea, ressalvado o caso de repre-
sentao. No vai a mal algum no posicionamento do legisla-
dor ao estabelecer que, no precedendo, em sangue, aos filhos
sucessores do de cujus, amealhe o sobrevivente quota menor que
a recebida quando concorre com filhos comuns.
Para o clculo matemtico da diviso hereditria, atri-
bui-se aos descendentes uma unidade de valor, multiplicada
por tantas vezes quantos forem eles e acrescida de meia unida-
de. Dividido o monte anotado no caput pelo valor encontra-
do, ter-se- a quota dos descendentes, sendo a metade dela o
quantum que caber ao conluiado.
Tambm nesta proposio cabe incidir o direito de
acrescer.


4.3 Concorrncia com descendncia hbrida
Desde a sua promulgao, unanimidade, interpela a

doutrina a eliso do novel diploma civilista quanto situao
em que, da ordem dos descendentes, constam prole comum e
prole unicamente do autor da herana. Nada mencionou a
Lei a respeito da encontradia hiptese em que, antes de encetar
uma unio estvel e na durao desta ter filhos, j os tinha o
morto como fruto de relaes com outrem (Cf. HIRONAKA,
2003b, p. 429). Partindo, assim, do fato social, depara-se o
exegeta com insofismvel realidade: at o momento no se
achou em crculo doutrinrio qualquer formulao satisfatria
que, a par de atender aos ditames constitucionais e legais
aplicveis, dirima e coordene a mixrdia engendrada pelos
incisos I e II do multicitado art. 1.790.
A grande problemtica reside em que, ostentando duas

alquotas distintas para a concorrncia com descendentes
comuns e exclusivos, a deferncia sucessria ao companheiro
no poder infringir a regra da equiparao entre os filhos,
estampada no art. 1.834, mesmo que tenha sido inteno do
legislador ofertar disciplinamento diverso para situaes vrias,
conforme o fez nos incisos I e II. Com mais razo, afigura-se
imperativo tomar por base inarredvel o comando do art. 226,
6, da Carta Magna que veda veementemente qualquer
designao discriminatria e ordena a atribuio de iguais
direitos a todos os filhos. Heurema do concurso sucessrio
neste postulado que os rebentos do morto, independente-
mente de havidos dentro das npcias ou no, recebam idntico
plexo de prerrogativas.
Partindo, assim, desse pressuposto, vejamos as propostas

de soluo cuidadosamente arroladas pela Prof Giselda
Hironaka (2003b, p. 430/433).


No esclio desta eminente jurista, em primeiro lugar

poder-se-ia tentar solver o problema equiparando os filhos
comuns e exclusivos qual fossem todos comuns, aplicando-
se-lhes, indistintamente, a regra do inciso I. Comuns e
exclusivos receberiam, juntamente com o convivente sobrevi-
vente, a mesma parcela hereditria. Contudo, nesta soluo,
o companheiro sairia privilegiado, logo que receberia a mesma
quota atribuda queles de quem, no caso de concorrncia,
granjearia apenas a metade.
Ao se considerar, como segunda proposta, o direcio-

namento da equiparao dos filhos todos como se exclusivos
do finado, e fazendo incidir a capitulao do inciso II,
privilegiar-se-iam os filhos comuns, em detrimento do conluia-
do sobrevivo, no tanto em que este receberia, sem variante, a
metade do que coubesse a qualquer um daqueles.
Como terceira sugesto de recurso, aventou a douta

mestra a fuso dos incisos I e II, com a devoluo ao suprstite
de uma quota e meia do patrimnio partvel. A cada filho
corresponderia uma unidade e ao comparte uma e meia. Pelo
total das unidades seria distribuda a herana, entregando-se a
cada um da prole o mesmo quinho e ao companheiro um
quinho e meio, referente quantia que herdaria em concor-
rncia com os comuns (uma unidade) e em concorrncia com
os exclusivos (meia unidade). A sada, porm, no pode
prosperar porquanto beneficiaria por demais o convivente, a
quem se deferiria fatia maior que a antevista na melhor das
hipteses, aquela anotada no inciso I do referido art. 1.790.
Em derradeira quarta proposio, subdividir-se-ia

proporcionalmente a herana em acordo com o nmero de
descendentes integrantes de cada grupo dos comuns e dos
exclusivos. Explicando melhor: o monte partvel (x) deve ser
dividido em dois montes (x1 e x2) ofertados um para os


descendentes comuns e o outro para os descendentes exclusivos

do antecessor, a depender do nmero de descendentes em
cada bloco. Dentro dos submontes (x 1 e x 2) recair a
concorrncia em separado do companheiro. Assim, sobre x1
dos comuns o convivente herdar na medida da igualdade;
enquanto, de x2 captar a metade do que tocar aos exclusivos.
No difcil, pois, perceber que, nesta hiptese, sendo
diferentes as bases de clculo e a influncia concorrencial do
comparte, os filhos dos dois grupos herdaro quinhes dspares,
o que, a teor do que j se exps, no logra validade no sistema
interno.
A dificuldade assoma o vigente ordenamento. A conti-

nuar como est, srias querelas acorrero s Cortes brasileiras,
muito embora em doutrina prevalea corrente que adota a
posio de equiparar todos os filhos como descendentes
comuns, atribuindo aos comuns, exclusivos e aos compa-
nheiros o mesmo quinho, na maneira do inciso I (Cf.
PEREIRA, 2004a, p. 159). Enquanto no editada a Lei com
espeque residente no Projeto n 6.960/2002, cujo contedo
veremos em passagem infra, parece que, de efeito, a melhor
soluo a que aprovisiona e nivela todos com os mesmos
benefcios sucessrios, mormente porque, maneira do que
ocorre quando o cnjuge herda a quarta parte do monte partvel
se todos os descendentes com os quais concorre forem comuns
(art. 1.832, CC), o privilgio assegurado aos descendentes do
convivente morto de receberem o dobro da fatia reservada ao
suprstite s deve ser resguardado quando no houver descen-
dentes comuns, sob pena de malferimento da mxima constitu-
cional da igualdade (Cf. DELGADO, 2005, p. 441).


4.4 Concorrncia com os demais parentes sucessveis
O novo Cdigo Civil, como j advertido, disciplina a

sucesso entre companheiros antes do espao reservado su-
cesso legtima. No se h que negar, contudo, que, instituda
por lei, a vocao do convivente se encaixaria com perfeio
na ordem sucessria do art. 1.829. Afastada esta falha de so-
menos importncia, importa frisar que os demais parentes
sucessveis a que se refere o inciso III do art. 1.790 no so
outros seno aqueles do art. 1.829 que ainda no foram cha-
mados a suceder, quais sejam: ascendentes e colaterais at o
quarto grau. de se relembrar que, ao regular a sucesso legti-
ma, parte o legislador da pressuposio de que as disposies de
ltima vontade, se existentes, j foram respeitadas. O monte que
sobeja, conformante da legtima (art. 1.845), h de ser prote-
gido a fim de ser entregue aos herdeiros necessrios, entre eles
o companheiro.
Atentando a que, na sucesso legtima, a presena dos
ascendentes em concorrncia com o consorte afasta a vo-
cao concreta dos colaterais, antes que se perquira a presena
destes, a herana j se ter deferido in integrum ao cnjuge (art.
1.829, inc. III). Assim no opera, todavia, em favor do com-
panheiro (Cf. HIRONAKA, 2004, p. 311).
Na sucesso causa mortis entre compartes, conforme j
se reverberou, o chamado do suprstite, em no existindo
descendente, dar-se- em concurso com os ascendentes.
Inexistindo tambm estes, concorrer o companheiro do
defunto com os colaterais at o quarto grau, inolvidando-se
que os de grau mais prximo excluem os de mais remoto,
salvante direito de representao dos sobrinhos (art. 1.840).
Desta forma, concorre o convivente com os parentes
sucessveis, tocando-lhe ento um tero da massa hereditria.
(inciso III do art. 1.790).


Dvida exsurge a respeito do monte partvel. Fala a Lei

em herana deixando a entrever que no se restringiria neste
caso a base patrimonial da sucesso aos bens descritos no caput
do artigo (onerosamente adquiridos na constncia da unio
estvel). Sem embargo dos que entendem que se deve aqui
aplicar a regra geral, de que o inciso junge-se letra do caput,1
ousamos entender, na esteira de parcela mais denodada da
doutrina, que herana aqui utilizada no seu sentido tcnico
e engloba todos os bens inclusive os particulares adquiridos
antes da constncia da relao, deixados pelo falecido. A se
entender diferentemente, poder-se-ia chegar ao cmulo de pri-
vilegiar os colaterais, com os quais, muitas vezes, o sucedido
no guardava qualquer lao de solidariedade, outorgando-se-
lhes dois teros do monte hereditrio afora os bens que no
entrassem na sucesso do companheiro.
Como nas demais explanaes, nada obsta a que, den-
tro desta classe, o companheiro acresa seu patrimnio here-
ditrio com os bens rateados a partir da renncia de qualquer
um dos arrolados no inciso III.
4.5 Companheiro como herdeiro nico
Jazendo solitrio aps a terceira linhagem de convoca-

o, sem descendentes, ascendentes ou colaterais do defunto,
o convivente ter direito totalidade da herana. como se
acha desenhado o inciso IV do art. 1.790.
Na letra da Lei n 8.971/1994, aps se constatar a
inexistncia de descendente ou de ascendente legitimados para
1
Assim, tomando por certa a circunscrio da sucesso aos bens onerosamen-
te adquiridos na constncia do relacionamento, entende Tnia da Silva
Pereira, a atualizadora do Vol V das Instituies (2004b, p. 550). Em
contraponto doutrinrio, o atualizador do Vol VI das Instituies (2004a,
pp. 156-157), Carlos Roberto Barbosa Moreira, abraa a mesma convico
aqui tecida.


suceder, o conluiado adquiriria a propriedade plena de todo

o acervo hereditrio. Anacrnica, a nova sistemtica legal rele-
ga a titularizao do inteiro complexo patrimonial em favor
do companheiro somente quando tambm no restarem quais-
quer colaterais at o quarto grau, revelando assim indisfarvel
trao convencionalista.
Importa que, ocorrida a morte, transmitem-se pleno jure
e em sua totalidade os bens deixados pelo de cujus, sem aparte
de bens anteriores ou posteriores unio afetiva. Ainda com
mais razo diz-se que a deixa legal nesta hiptese envolve a
integralidade do patrimnio herdvel, dentro da concepo
tcnica utilizada na regra legal, no se admitindo, nem por
devaneio, que, existindo pessoa com quem o defunto tenha
vivenciado um relacionamento duradouro e srio, sejam os
bens declarados jacentes e vacantes, para o fito de entrega ao
Poder Pblico. Lembre-se do art. 1.844 estatuindo a primazia
do companheiro sobre o Errio, que apenas recolher a he-
rana na falta daquele.
Absurda, portanto, a exegese que limita a base material
do inciso IV aos bens adquiridos onerosamente na vigncia
da unio segundo se acha no caput do art. 1.790.2
4.6 Disputa sucessria do companheiro com o cnjuge
No demais relembrar, a esta passagem, que o legisla-

dor no imps qualquer requisito temporal para a caracteriza-
o da unio estvel: ao revs, deixou para a vicissitude das
2
A boa tcnica recomenda a limitao dos incisos aos termos iniciais do
artigo. Na hiptese, porm, a regra deve ceder ante os argumentos expostos,
com a ressalva feita pelo professor Caio Mrio da Silva Pereira (2004a, p.
160), verbis: Por totalidade da herana deve-se entender a poro no testada: o
art. 1.790 (como as demais normas sobre sucesso legtima) faz abstrao do
exerccio da liberdade de testar. Havendo testamento, o que nele no estiver
compreendido tocar ao companheiro. Cf. Ainda: GOMES, 2004, p. 68.


relaes humanas a habilidade de conformar, em convvio e

afeto, o seio familial que a Constituio acode. A despeito,
todavia, dessa omisso legal, parte da doutrina parece de
todo conveniente que, em stio judicirio, perscrute-se o trans-
curso bienal da separao fatdica para que se tome por
perfectibilizada a unio livre (Cf. BAPTISTA, 2005, pp. 308/
309). Isso porque o art. 1.830, CC, exclui da sucesso o cn-
juge anterior apenas quando separado judicialmente ou de-
corrido dois anos da separao de fato.
Vislumbre-se, ento, a seguinte situao: um homem,
separado de fato h menos de dois anos, envereda em relacio-
namento srio com outrem, vindo a morrer antes mesmo do
percurso daquele nterim bienal. A haveria uma antinomia
aparente, eis que, em tese, acorreriam sucesso tanto a espo-
sa como a comparte. Qui inde?
A tal questo podem ser ofertadas duas solues. A uma,
exige-se que a unio estvel respeite dois anos da separao de
fato, prazo este, ademais, que tambm exigido em Lei Maior
para o divrcio direto, evitando-se assim a intercorrncia en-
tre a sucesso de convivente e consorte dentro daquele diferi-
mento previsto no art. 1.830. Note-se que tal soluo se coa-
duna com a ampliao da base patrimonial da sucesso do
companheiro, j que, no mais adstrita aos bens onerosamen-
te adquiridos na constncia da unio, aps o transcurso dos
dois anos, nenhum bice haver ao recolhimento da herana
integral pelo comparte sobrevivente, sem perigo de se violar
eventuais pretenses do ex-consorte.
A segunda proposta a de se privilegiar o art. 1.790,
IV, CC, porquanto, no sendo parente sucessvel, o ex-cnju-
ge no poder haver para si, por fora sucessria, parcela do
patrimnio construdo entre os conluiados. Assim, o convi-
vente herdar, com a excluso do esposo. Todavia, para que
esta sugesto no se concretize ao arrepio da Lei, adentrando a
sucesso do comparte sobre bens anteriores unio no


matrimonializada, a sucesso dele dever restringir-se ao que

consta da cabea do artigo: ou seja, aos bens onerosamente
adquiridos na durante a unio. Sustentando esta soluo, tem-
se que:
Em suma, deve a participao do companheiro ficar res-

trita aos bens adquiridos durante a unio estvel
(patrimnio comum), enquanto o direito sucessrio do
cnjuge s alcanar os bens anteriores, adquiridos antes
da data reconhecida judicialmente como de incio da
unio estvel. Essa nos parece ser a nica forma de
compatibilizar as disposies dos arts. 1.790, 1.829 e
1.830 do novo Cdigo (DELGADO, 2005, p. 442).
Com a vnia dos que esposam este ltimo entendimen-

to, mais acertado, todavia, ressoa o primeiro. E as razes que
iluminam a exigncia de dois anos vo desde a preservao
dos eflvios do casamento anterior, resguardados passim, at
mesmo a preservao dos interesses dos companheiros, a fim
de harmonizar o que aqui se defendeu quanto abertura
patrimonial da sucesso destes, ainda que a eqipotncia jur-
dica entre unio estvel e casamento no seja plena no Ordena-
mento Positivo brasileiro. Melhor, assim, que se exija separa-
o de fato por dois anos, conjugando-se, com vigor, o art.
1.723, 1 e 2, com o art. 1.830, para correta aplicao do
art. 1.790, todos do recente Cdigo.
4.7 Companheiro como sucessor testamentrio
Resguardados os direitos dos herdeiros necessrios (em

cujo quadro, consoante avante explicitaremos, inclui-se o pr-
prio companheiro), nada h, por lei ou conscincia, que ve-
nha de impedir ou obstruir a qualificao do convivente como
herdeiro institudo ou legatrio, na via testamentria.


Para alm desta realidade, escreve o CC/2002, art.

1.801, III, a impossibilidade de se testar a concubino,
com exceo de separao sem culpa h mais de cinco
anos. A temtica foi tratada sob outro enfoque em pas-
sagem anterior.
Nesta oportunidade, volve-se ao conviventes, que pre-
enchem os requisitos do art. 1.723 do CC/2002, com os
destaques do seu 1, no se havendo mais de falar em
concubinos. No se pode negar que a previso de prazo aqui
est a contradizer o comando do art. 1.830 do mesmo Cdi-
go quando este dispe que o cnjuge sobrevivente no herda-
r se, ao tempo da morte, estava separado do de cujus h pelo
menos dois anos, salvo se a convivncia fora impossibilitada
pela conduta do morto. Para alm disso, de se assentar que o
Diploma Civilista admite mesmo que o casado contraia unio
estvel pelo s separao fatdica do cnjuge, independente-
mente de prazo (o que sofre corretas mitigaes para alguns,
conforme expusemos anteriormente).
Parece, aqui, que a distino entre as relaes estveis
de premente importncia a fim de que no se perpetue injusta
privao contra o companheiro. Portanto, se a relao for
duradoura, pblica, contnua, mantida, destarte, entre os que
podem manter unio estvel, a testada em favor do compa-
nheiro no pode ser impedida com ou sem o advento dos
cinco anos legais, j que a unio estvel, por suposto, vivifica-
se muito aqum disso e no h empecilho a que se caracterize
quando a separao de fato durar menos que cinco anos. Po-
der, pois, sempre, respeitada a parcela da legtima, ser benefi-
cirio no testamento do defunto, sem prejuzo daquilo no
que, a esse respeito, possa interferir o art. 1.830 que exclui da
sucesso o cnjuge absentesta.
A pacificar essa exegese, diz o Enunciado n 269 do
Conselho da Justia Federal (dez/2004) que a vedao do
art. 1.801, inciso III, do CC, no se aplica unio estvel,


independentemente do perodo de separao de fato (art. 1.723

1) (Cf. ALVES et DELGADO, 2005, p. 923).
De outro turno, para ratificar o entendimento estam-
pado no art. 1.727 do CC/2002, para que o concubino van-
glorie-se no testamento h de se achar na perpetuao de rela-
es no eventuais por pelo menos cinco anos, consoante j
defendido antes, sendo de se lhe outorgar, outrossim, o bene-
fcio testamenteiro nas hipteses em que o impedimento no
for de ordem matrimonial (isto , o defunto no era casado),
situao na qual no vige a vedao do art. 1.801, III. Neste
caso, se o falecido que no integra um contrato nupcial ante-
rior testa em favor do concubino, ainda que impedidos de
casar, no de se exigir que a validade da testada esteja na
dependncia da intercorrncia do lustro da lei: basta, pois, a
validade do instrumento.
5 DIREITO DE HABITAO E NOVO CDIGO

CIVIL
Como visto, mesmo de forma canhestra, o pargrafo

nico do art. 7 da Lei n 9.278/1996 institui, em prol do
convivente suprstite, direito real de habitao sobre o imvel
destinado famlia, enquanto vivesse e no constitusse nova
unio ou casamento.
Ao catalisar em seu art. 1.790 o escopo de regulao da
sucesso dos companheiros, aglutinando, bem ou mal, as dis-
posies que a poltica legislativa reservou unio estvel, o
Cdigo Civil de 2002 poderia ter sublimado mais moder-
namente as campanhas hereditrias da entidade familiar no
matrimonializada. Ratificando este posicionamento, basta
dizer que, na sucesso mortis causa ao derredor do companhei-
rismo, olvidou o novio diploma civilista conferir ao sobrevi-
vente o mesmo direito real de habitao que o art. 1.611,


2, do CC/1916 e o vigente art. 1.831 do CC/2002 atribu-

em ao cnjuge, sem prejuzo da sua participao na herana.
Muito diverge a doutrina acerca da sobrevivncia do
instituto da habitao em favor do conluiado.
Realando a diferena entre lacuna normativa e siln-
cio eloqente, conclui o percuciente Zeno Veloso (2003, pp.
413/416) pelo fenecimento, gide da Lei n 10.406/2002,
da prerrogativa habitacional. Decerto, conforme ilustra o au-
tor, da disciplina legal no se dessume omisso passvel de
integrao judiciria, porquanto a lacuna, bastante a instigar
o comando do art. 126 do CPC, s se verifica quando no se
pode concluir nem a proibio nem a permisso da conduta
dentro da sistemtica legal. O que haveria no regimento do
art. 1.790 seria uma cala intencional que no comportaria
deliberao contrria.
Temos por ns, contudo, que no pode prosperar,
mesmo sob a vigncia do novo Cdigo Civil, o entendimento
ali e por outros de igual notoriedade esposado.3
Em verdade, no se pode negar que o art. 2, 1, da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil tem por revogada a norma
anterior quando a posterior regule inteiramente a matria que
aquela tratava. Algumas consideraes, porm, insta notar.
Dentre tais, calha ter em mente que as normas gerais, por
tratarem as questes, em regra, com menos densidade, no
implicam, de per si, derrogao da lei especial, anterior ou pos-
terior. Alm disso, certo que no se enxerga ao longo do
texto codificado qualquer dispositivo que, implcita ou expli-
citamente, seja incompatvel com concesso do direito de
habitao tambm ao convivente, argumentos esses que con-
duzem concluso da permanncia do direito habitacional.
A se manter forte na trilha da equiparao de efeitos
sucessrios entre relaes afetivas, conseguinte habilidade
3
No mesmo caminho, encaminha-se: MONTEIRO, 2003, p. 101.


para formao da entidade familiar de ambas, de se ter por

no revogada a hiptese do art. 7 pargrafo nico da Lei n
9.278/1996 (Cf. NBREGA, 2004, pp. 280/281). A facul-
dade habitacional do comparte sobrevivente, se j no con-
vence com a regra hermenutica de conflito entre leis geral e
especial ou com a ausncia de regra dspare expressa, no po-
der ser profligada ante o permissivo constitucional que auto-
riza, quando menos, interpretao analgica do art. 1.831 do
nCC. Sendo desta forma, importa que, seja em aplicao di-
reta da Lei n 9.278/1996, seja em analogia ao comando do
art. 1.831, remanesce o direito de habitao. Ancorando esta
posio, diz-se:
No estabelece o Cdigo Civil atual o direito real de ha-

bitao previsto pela Lei n. 9.278/96, devendo-se, por
isso, e em analogia coma situao garantida ao cnjuge e
autorizada pela Constituio Federal, ter o dispositivo
do art. 7, pargrafo nico, desta lei como no revogado
(HIRONAKA, 2003a, p. 56).
Fomentando esta tese, contrria do silncio da lei e

demonstrando que a omisso foi um lapso do legislador, gize-
se que j se encontra no Congresso Nacional o Projeto de Lei
n 6.960/2002 da lavra do Dep. Ricardo Fiza que, em par-
grafo de acrscimo ao novo texto emprestado ao art. 1.790
prevendo o direito de habitao, reexprime o que ainda vigo-
ra, no deixando mais qualquer entredvida quanto a sua ple-
na e atual vigncia.
6 COMPANHEIRO COMO HERDEIRO NECESSRIO
O equacionamento constitucional que trata a unio

estvel como verdadeira entidade familiar, sem ignorar a
gravidade e a austeridade das bodas solenes, apesar de no ter


equiparado, para todos os fins, as relaes livres e o casamento,

deu ao jurista mais prudente condies de emprestar-lhes igual
sorte de tratamento sucessrio.
Base de toda disciplina sucessria a perpetuao da

propriedade familiar, que vem na esteira da solidariedade que
reveste o crculo da famlia. Antes de ser econmico, como se
sabe, o fundamento da sucesso era religioso na Cidade Anti-
ga, e s com o decorrer histrico passou-se a perceber que
riqueza social seria um corolrio da riqueza individual, e a
conservao hereditria, efluindo do prprio ttulo dominial,
interessava tanto ao indivduo como sociedade (Cf. PEREI-
RA, 2004a, p. 5). Na poca hodierna, ento,
A propriedade (...) como que assegurada aos mem-

bros do grupo familiar, no porque a todos pertena
em comum, mas em razo do princpio da solidarieda-
de, que fundamenta deveres de assistncia do pai aos
filhos, e por extenso a outros membros da famlia (PE-
REIRA, 2004a, p. 6).
O art. 5, inciso XXX, da Constituio da Repblica

avaliza o direito de herana. Como tal, deve ser esta deferida
aos que, por testamento ou por Lei, so premiados com a
vocao sucessria, base da essncia do direito hereditrio:
solidariedade entre os componentes e achegados, e perpetui-
dade da propriedade familiar.
Ora, perseguida como sustentculo na sucesso de
patrimnio, a unio estvel fato jurdico hbil a engendrar
efeitos que sobrepassam a antes restrita meao concubinria,
para guarnecer o srio convivente, em vista do empenho afetivo
e patrimonial comum, e a justificar, destarte, a dignidade lega-
tria. Dentro da tica da igualdade, e sendo certo que no casa-
mento e na unio a manifesta convivncia social, como refle-


xo conjugal e eflvio fenomnico mtuos, no importa qual-

quer distino ftica, pode-se at dizer desarrazoados os estri-
bos deontolgicos constrangedores da plena e equnime su-
cesso.
Ao se perguntar o porqu de o companheiro no figu-
rar ao lado do cnjuge entre as listas de vantagens sucessrias
da Lei, v-se que as razes e ditames para tal heterogeneidade
no sobrevivem mais tbia devassa doutrinria. Assim o era
ao tempo da obra legal de Clvis Bevilqua, quando o convi-
vente no era considerado herdeiro necessrio porque no se
inclua no respectivo rol o consorte. Onde reside, ento, a
justificativa da hermenutica que no vislumbra, agora, a eqi-
dade no status major?
No decorrer da dcada de 90, a doutrina valia-se da
clusula de maior favorecimento para elevar as prerrogativas
do casado at o nvel do que, em lei, se elaborava para o
companheiro. Por que, ento, agora, no se valer da mesma
sorte de idia para equiparar, no que tange sucesso, essas
duas variedades de entidades familiares? Inexiste explicativa
razovel.
Sendo incontroverso que a alma da Carta Magna recu-
sa veementemente a concesso de privilgios ao companheiro
em prejuzo do casado ou em maior quantidade dos que os
direitos deste, no menos induvidoso, destarte, que nada
obriga em stio constitucional a se os tratar diferentemen-
te nos aspectos sucessrios, mxime quando se postula que a
ratio essendi da sucesso mortis causa no est nas formalidades
e extravagncias do matrimnio e sim no convvio e na solida-
riedade familiar, presentes igualmente e com a mesma possvel
intensidade, assim no casamento como na unio estvel.
A lista legal dos herdeiros necessrios, em boa verdade,
taxativa porquanto constrange a liberdade de testar. Contu-
do no se encerra no art. 1.845: antes, espraia-se ao longo do
corpo codificado e vai achar no art. 1.790 outra hiptese


inarredvel: a dos conviventes. A principal conseqncia des-

ta tese que no dado ao sujeito dispor da totalidade do
patrimnio hereditrio, ignorando a vocao para a legtima
do convivente como herdeiro necessrio art. 1.846 (Cf.
PEREIRA, 2004a, p. 164). Entendendo-se, diversamente, o
companheiro como herdeiro facultativo, podendo assim ser
preterido na sucesso, bastaria para tanto dispor dos bens to-
dos sem o contemplar ou ressalvar. Com este infeliz artifcio,
excluir-se-ia a pessoa com quem se manteve relao sria, p-
blica e duradoura (Cf. MONTEIRO, 2003, p. 99; GOMES,
2004, pp. 67/68; VENOSA, 2003, p. 121).
O art. 1.850 preconiza que os colaterais, como sucesso-
res no necessrios, podem ser excludos da sucesso, uma
testada do falecido. Note-se que nestas linhas legais no se
inclui o companheiro, por vrias motivaes, dentre elas a
concentrao do regimento pertinente no art. 1.790 e a classi-
ficao daqui haurvel acerca de sua condio como herdeiro.
Pelos comandos do art. 1.790 e incisos, percebe-se cla-
ramente que o comparte ostenta lugar na primeira, segunda e
terceira classes de vocao sucessria, qual ocorre, sob feitios
um tanto diferenciados, com o cnjuge no art. 1.829. No
caso do companheiro, podemos visualizar trs situaes dis-
tintas, considerando que, ressalvada a fatia meeira, pode o
monte partvel compor-se to somente de bens comuns, isto
, havidos onerosamente na constncia da unio estvel, bens
comuns em conjunto com bens particulares do morto, ou
apenas bens exclusivos deste.
Nas hipteses dos incisos I e II do art. 1.790, a concor-
rncia do convivente se perfaz sobre os bens comuns, resultan-
do em que, havendo descendente, e concursando com estes o
conluiado, por serem aqueles iniludivelmente herdeiros ne-
cessrios contra quem no opera disposio irruptora da leg-
tima, ao se atribuir descendncia o quinho hereditrio, es-
tar-se-, conseqentemente, garantindo a fora sucessria de


seu concorrente, o companheiro. Noutros termos, o compa-

nheiro necessariamente participar da legtima, eis que, sobre
os bens comuns no testados, disputaro os descendentes e o
comparte, sem que se possa desarranjar tal massa, pela via tes-
tamentria. Mesmo que na composio da herana entrem
bens particulares, a liberdade testamentria limitar-se- me-
tade deles e dos comuns, sendo certo que na frao restante
dos comuns ainda advir a sucesso do companheiro (Cf.
PEREIRA, 2004a, pp. 165/166).
No inciso III, a base patrimonial sucessria se estende e
vai colacionar para a massa todos os bens deixados pelo de
cujus que compem a herana. Aqui, com mais razo, o convi-
vente reveste-se da roupagem de herdeiro necessrio, pois, ao
receber juntamente com os parentes sucessveis (ascendentes)
a herana, f-lo por um tero que recai sobre a legtima. Mes-
mo que testada a parte disponvel, havendo ascendentes para
os quais a prpria Lei Civil garante explicitamente a sucesso,
nada poder afastar a participao do convivente, cujo direito
quedar imune s investidas testamentrias. Semelhante solu-
o se aplica mesmo quando concorrendo com colaterais, para
quem no se preserva a legtima, mas a fundamentao aqui
outra.
Em efeito, por derradeiro, mesmo dentro da vocao a
que o Cdigo Civil no reserva, nem indiretamente, a poro
indisponvel, abraamos convico de que ainda assim
remanesce o companheiro como herdeiro necessrio. Por bem
dizer, seja quando concorre com colaterais, seja quando tem
para si a inteireza dos bens (por no haver mais outros paren-
tes sucessveis), de se retomar aquelas alegaes que introdu-
ziram este Ponto. A inspirao interpretativa deve se lastrear
na perspectiva constitucional, que confere s entidades famili-
ares, por o serem em afeto e convvio, semelhantes direitos,
afigurando-se absurdamente esprio o conceder ao testador a
prerrogativa de excluir seu companheiro.


Trilhando neste mesmo entendimento, oua-se:
Afirmo que o companheiro herdeiro necessrio por-

quanto, a uma, alm da imperatividade da expresso
participar da sucesso do outro, em qualquer das men-
cionadas hipteses ele recolhe quinho hereditrio, (no
mnimo quanto aos aqestos, a par da inconstitu-
cionalidade do art. 1.790, caput e seus incisos) e, no
havendo parentes sucessveis, ele recolhe a herana exclu-
indo o poder pblico, nos termos do art. 1.844 do CC/
02. A duas, no h erepo para ele, porque o art. 1.850
do CC/02 diz taxativamente: art. 1.850: Para excluir da
sucesso os herdeiros colaterais, basta que o testador dis-
ponha de seu patrimnio sem os contemplar. Sendo
esta regra supressora de direito patrimonial, de tipo fe-
chada, deve ser interpretada de modo estrito. Portanto,
o legislador de 2002 somente admite a excluso do direi-
to hereditrio, por vontade do falecido, para os colaterais.
Assim, no possvel incluir, por analogia, o companhei-
ro neste dispositivo. E isto significa que o mesmo, desde
que existam aqestos, tambm e herdeiro necessrio, em-
bora literalmente mitigado em seu quinho (CARVA-
LHO, 2003, p. 58).
Vale-se, portanto, da hermenutica que mais favorece a

proteo da famlia, no por simples esprito de liberalidade
ou condescendncia, mas pela conscincia social da impor-
tncia de se abrigar os enlaces de solidariedade. Como herdei-
ro necessrio, pois, sujeita-se o companheiro sano de ex-
cluso por indignidade e por deserdao, nos termos do art.
1.814, quando aplicvel, e art. 1.961, ambos do novel Estatu-
to Civil.


7 PROJETO DE LEI N 6.960/2002 E A SUCESSO

DOS COMPANHEIROS
Em data de 12/06/2002, logo aps a promulgao do

novo Cdigo Civil, o ento Dep. Ricardo Fiza apresentou
em plenrio da Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n
6.960/2002 que, em seu bojo, tem a pretenso de alterar
quase duzentos artigos da Lei n 10.406/2002, acrescentan-
do tantos outros dispositivos ao texto legal. Ao tempo da
feitura deste trabalho, o esboo retornara das Comisses de
Defesa do Consumidor; Desenvolvimento Econmico, Inds-
tria e Comrcio e Constituio e Justia e de Cidadania, com
despacho da Mesa da Cmara indeferindo o pedido do Dep.
Eduardo Paes, da Comisso de Seguridade Social e Famlia,
para apensamento deste aos Projetos de Lei ns 1779/2003,
1839/2003 e 3005/20044 . A reforma a ser introduzida en-
globa desde nuanas doutrinrias da Parte Geral at a
reformulao integral das prescries de alguns institutos, aqui
e acol, como a sucesso dos conviventes.
Em libelo de justificao, acompanhando as recomen-
daes do insigne Zeno Veloso encampadas a partir do Insti-
tuto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFam), a proposta
trazida para o Congresso atinente matria testifica que o
art. 1.790 do Cdigo Civil, tal como posto, significa um
retrocesso na sucesso entre companheiros, se comparado
4
Os mencionados projetos visam atribuir aos companheiros o estado civil de
conviventes, para todos os efeitos legais, inclusive de registro civil, alterar o
regime patrimonial da unio estvel para separao de bens (seguindo reco-
mendao de parcela conservadora da doutrina), e autorizar a converso da
unio estvel em casamento com o mero pedido formalizado perante o
Cartrio de Registro Civil, respectivamente. Informaes colhidas em:
<http://www2.camara.gov.br/internet/proposicoes/chamada
Externa.html?link=http://www.camara.gov.br/internet/sileg/
prop_lista.asp?sigla=PL&Numero=6960&Ano=2002> . Acessado em: 02
nov. 2005.


com a legislao at ento em vigor Leis nos. 8.971/94 e

9.278/96.
Visando, ento, retificar a problemtica instaurada com
o novo Cdigo Civil, o esboo legal traz o seguinte texto:
Art. 1.790. O companheiro participar da sucesso do

outro na forma seguinte:
I - em concorrncia com descendentes, ter direito a uma
quota equivalente metade do que couber a cada um
destes, salvo se tiver havido comunho de bens durante a
unio estvel e o autor da herana no houver deixado
bens particulares, ou se o casamento dos companheiros
se tivesse ocorrido, observada a situao existente no co-
meo da convivncia, fosse pelo regime da separao obri-
gatria (art. 1.641);
II - em concorrncia com ascendentes, ter direito a uma
quota equivalente metade do que couber a cada um
destes;
III em falta de descendentes e ascendentes, ter direito
totalidade da herana.
Pargrafo nico. Ao companheiro sobrevivente, enquan-
to no constituir nova unio ou casamento, ser assegu-
rado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na he-
rana, o direito real de habitao relativamente ao im-
vel destinado residncia da famlia, desde que seja o
nico daquela natureza a inventariar.
Logo na cabea do artigo v-se profunda alterao no

campo patrimonial atingido pela participao do compa-
nheiro. Inexiste limitao, como dantes referenciado, aos bens
onerosamente adquiridos durante a unio estvel. Tentando
simplificar a concorrncia do convivente com os descenden-
tes, estes todos, independentemente da prognie unipolar ou
comum, recebero o mesmo tratamento perante o conluiado,


logo que a este caber unicamente a metade do que couber

queles, por cabea, ou em conjunto aos sucessores por repre-
sentao do pr-morto. A redao ainda peca por no vislum-
brar o caso de pr-morte. de um dos descendentes.
Para alm disso, no concursar o comparte nas seguin-
tes hipteses: tendo comunho patrimonial durante a relao
e o antecessor no deixar bens particulares, quando ainda far
jus condio de meeiro; ou na situao de eventual casamen-
to, a sofrer a limitao do art. 1.641 (separao obrigatria),
caso em que, alm de no angariar a meao, no gozar do
status de sucessor.
Aproximando-se da disciplina do art. 1.829, a segunda
classe de sucesso na unio estvel, proposta pelo esboo, ser
integrada pelos ascendentes em concorrncia com o compa-
nheiro, proporo da metade do que couber a cada um de-
les. Espantosamente, passou-se ao largo do fracionamento
contemplado no art. 1.836 2, quando o quinho de cada
ascendente poder ser distinto.
No havendo descendente ou ascendente, e conspiran-
do no sentido j assertivado na Lei n 8.971, o conluiado no
concorrer mais com os parentes longnquos, eis que tomar
para si a totalidade da herana, na forma analgica do art.
1.838.
O pargrafo nico do art. 1.790, nos termos apresenta-
dos, toma enfim para a legislao codificada o direito de habi-
tao em prol do companheiro, com as ressalvas j admoesta-
das para os cnjuges (sem prejuzo da participao que lhe
caiba na herana e desde que seja o nico daquela natureza
a inventariar), espancando qualquer dvida quanto sua sub-
sistncia em nosso ordenamento.


8 DISPOSIES FINAIS
Sabido por todos que o surgimento ou recrudesci-

mento de um instituto juridicamente relevante conclama a
que a disciplina legislativa a ele destinada venha de encontro
com os anseios e expectativas sociais.
Quando a unio estvel adentrou ao orbe jurdico bra-
sileiro como entidade familiar, no seio da Carta Poltica de
1988, nada mais conseqente que imaginar que seu novo status
a adornaria de prestgio normativo ao menos equiparado s
npcias matrimoniais no que tange aos aspectos propriamen-
te dizentes com a solidariedade e a dignidade familiar: espera-
va-se que a proteo que o Estado lhe reservaria devia de pro-
clamar igualdade de tratamento nos fatores alimentares e
sucessrios.
Capitaneando a limitada viso sobre o companheiris-
mo que lhe era contempornea, em momento anterior vi-
gente ordem constitucional, certo que os tribunais delibe-
ravam atribuir unicamente a meao ao convivente sobrevi-
vo, relegando-se mera indenizao aquela concubina que
apenas com seus esforos domsticos contribua para a eco-
nomia do casal.
O Cdigo Civil de 2002, porm, frustrando as expec-
tativas criadas com as prerrogativas j outorgadas na vigncia
das duas leis anteriores, mitigou severamente assim a base
patrimonial sobre que assenta a sucesso do companheiro,
como tambm sua posio na concorrncia sucessria e seus
eptetos na classificao da vocao hereditria. O codificador
deixou clara a desprezvel inteno de privilegiar o casamento
num assunto em que a oficialidade do matrimnio no deve
prosperar contra a dignidade e a solidariedade da famlia, do
que smbolo a concorrncia com descendentes e ascenden-
tes, hipteses nas quais nenhuma quota se reservou aos
conluiados, vulnerando tal proposio contra a dignidade da


entidade familiar. Estas disposies legislativas pugnam por

urgente alterao.
Com essas palavras, veio na rasteira o questionamento:
constituindo as faculdades sucessrias decorrncia da preser-
vao e perpetuao do patrimnio familiar, formado pela
entidade com o beneplcito dos rgos estatais, e incluindo-
se dentro desse conceito, por expresso mandamento constitu-
cional, a unio livre entre homem e mulher que guarnecem
relacionamento srio, ostensivo, como se casados fossem, de
onde, pois, extrai legitimidade a desequiparao entre cnju-
ges e companheiros no quesito sucessrio? No poderia ser
outra a concluso seno a da impertinncia e do contra-senso
das disposies sucessrias dos compartes quando se sabe que
o escalonamento da posio hereditria do companheiro ao
patamar dos consortes encontra arrazoado, sem parecer
chantagismo, naquela mesma clusula de maior favorecimento
que outrora elevava o status do cnjuge.
Ao instituir como herdeiro necessrio o cnjuge
suprstite, o novo diploma civil olvidou de, naquele rol, in-
cluir o convivente. F-lo, como dito, com base no projeto de
lei anterior prpria Lei Maior da Repblica de 1988. Toda-
via, a continuar a situao, maior injustia fazem os que apli-
cam o teor frio da vigente lei do que aqueles que lhe empres-
tam hermenutica sistemtica com o guia e as fincas logsticas
hauridas da Constituio.
Partindo desse pressuposto, o presente trabalho vascu-
lhou dentro da teoria jurdica a ratio essendi da concesso here-
ditria e encontrou na dignidade da famlia e na solidariedade
de seus membros a idia-fora que deve nortear a elaborao
legiferante e a judicncia nas Varas de Sucesso. De efeito,
conformando um ncleo afetivo-social, com as exigncias da
lei no que tange seriedade, continuidade e publicidade, a
unio estvel no apresenta qualquer disparidade ontolgica
frente ao casamento. Se neste o Estado-Juiz interveio, lanan-


do sua mo oficial, naquela a Lex Mater repousou seus dedos

e lhe garantiu, ao menos nas relaes alimentares e sucessrias,
como aqui interessa, que nenhum fator pudesse engendrar
tnica de desigualdade seno as admitidas no corpo constitu-
cional.
O tratamento diferenciado para a sucesso entre cnju-
ge e convivente no sobrevive, nem poderia sobreviver, uma
sria inquisio doutrinria.
por isso que urge alterao legislativa mais profunda
do que a prometida pelo Projeto de Lei n 6.960/2002 que
no houve por bem de alistar no art. 1.845 o companheiro
como herdeiro necessrio. Parece mesmo que no foi este o
intento do Relator do mencionado Projeto, o Dep. Ricardo
Fiza que, nas suas justificativas, exps, a propsito da modi-
ficao do art. 1.700, que o companheiro, na unio estvel,
no havido como herdeiro necessrio.5 Sorte das organiza-
es familiais que a tradio jurdica brasileira admite inter-
pretao apartada daquela que os integrantes dos rgos
legislativos atribuem ao comando legal. Ao menos, certo, na
futura dico restou expungida a odiosa restrio patrimonial
j que no esboo se prev unicamente que o companheiro
participar da sucesso do outro na forma que descreve em
seguida, acrescendo tambm a prerrogativa habitacional.
No limiar dessas novas e velhas discusses, socorre aos
presentes o empenho de muitos magistrados que, aps longo
trajeto de carreira vivenciada em Varas de Famlia e de Suces-
ses, despem-se de preconceitos e, louvando-se na supremacia
da Constituio, viro de desgarrar-se das amarras ilegtimas
que ignoram a importncia familiar da unio estvel, to alas-
trada na cultura brasileira.
Ao cabo desta obra, importa, com vigor, manifestar o
acalento que a doutrina propugna na produo normativa.
5
Cf. http://www.camara.gov.br/sileg/integras/50233.htm. Acesso: 02 nov.
2005.


Projetos de Lei, espera-se, sero apresentados para redefinies

e novas solues acerca do tema da sucesso entre companhei-
ros. Do que se sobreleva, a propsito, a graa da ousada inter-
pretao das leis vigentes servir como poderosa indefectiva
contra os ranos que os agentes do Poder lanam contra a
unio livre, para que se vejam contempladas, pela sua destreza
e superioridade, a dignidade e a solidariedade da entidade fa-
miliar, equiparando-se, no que cabe, sem medo ou trauma,
casamento e companheirismo.
9 REFERNCIAS
1. ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdi-

go Civil anotado inovaes comentadas: artigo por artigo.
So Paulo: Mtodo, 2005.
2. BAPTISTA, Silvio Neves. Unio estvel de pessoa casada.

In: DELGADO, Mrio Luiz ;ALVES, Jones Figueiredo (coord.).
Novo Cdigo Civil Questes controvertidas no direito de
famlia e das sucesses. Grandes Temas de Direito Privado.
Vol III. So Paulo: Mtodo, 2005, pp. 300/314.
3. CARVALHO, Luiz Paulo Vieira. O novo Cdigo Civil

Sucesses. Lei 10.46 de 10 de Janeiro de 2002. A nova ordem
de vocao hereditria. Revista de Direito, Rio de Janeiro, n.
57, out/dez., p. 40/61.2003.
4. DELGADO, Mrio Luiz. Controvrsias na sucesso do cn-

juge e do convivente. Uma proposta de harmonizao do sis-
tema Luiz.. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
Figueiredo (coord.). Novo Cdigo Civil Questes contro-
vertidas no direito de famlia e das sucesses. Grandes Temas
de Direito Privado. Vol III. So Paulo: Mtodo, 2005. v. III,
p. 239-260.


5. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O Companheirismo

Uma espcie de famlia. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo:
6. GOMES, Orlando. Sucesses. 12. ed. rev. atual e aumenta-

da. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
7. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Coment-

rios ao Cdigo Civil. Parte Especial Direito das Sucesses.
So Paulo: Saraiva, 2003a. v. 20
8. _____________. Concorrncia do companheiro e do cn-

juge na sucesso dos descendentes. In: DELGADO, Mrio
Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (coord.). Novo Cdigo Civil
Questes controvertidas. Grandes Temas de Direito Priva-
do. So Paulo: Mtodo, 2003b. v. 1
9. _______________. Concorrncia do companheiro e do cn-

juge na sucesso dos descendentes. Destaque para dois pon-
tos de irrealizao da experincia jurdica face da previso
contida na regra estampada na nova Legislao Civil Ptria, o
Cdigo Civil de 2002. Revista da Esmape, Recife, v. 9, n. 20,
tomo I, p.257-294. jul/dez 2004.
10. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito

Civil Direito das Sucesses. 35. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2003.
11. NBREGA, Dayana Navarro. Os direitos sucessrios dos

companheiros no Cdigo Civil de 2002: Uma abordagem
diante das leis do concubinato e da Constituio Federal.
Revista da Esmape, Recife, v. 9, n. 20, tomo I, p.257-294, jul/
dez 2004.


12. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito

Civil Direito das Sucesses. 15. ed. rev. e atual. Rio de Ja-
neiro: Forense, 2004a. v.VI
13. ___________. Instituies de Direito Civil Direito

de Famlia. 14. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2004b. v.5
14. VELOSO, Zeno. Direito Real de Habitao na Unio

Estvel. In: DELGADO, Mrio Luiz ; ALVES, Jones Figueiredo
(coord.). Novo Cdigo Civil Questes controvertidas. Gran-
des Temas de Direito Privado. So Paulo: Mtodo, 2003. v.1
15. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Direito das

Sucesses.. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v.7

AGRAVO DE INSTRUMENTO PENDENTE E SENTENA SUPERVENIENTE 675

AGRAVO DE INSTRUMENTO
PENDENTE E SENTENA
SUPERVENIENTE:
H PERDA DO OBJETO DO AGRAVO?
Danbia Fabiana Silva de Andrade

Advogada. Ex-aluna da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco Esmape. Ps-
graduanda em Direito Processual Civil pela
Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP.
SUMRIO
INTRODUO. 1 DO RECURSO DE AGRAVO LUZ DA LEI N. 11.187/
2005. 2 CONSIDERAES SOBRE A PERDA SUPERVENIENTE E A MANU-
TENO DO OBJETO DO AGRAVO. 3 CONCLUSO. 4 REFERNCIAS.
INTRODUO
Em virtude da possibilidade de concesso de antecipa-

es de tutela, bem como dos provimentos de natureza caute-
lar, pronunciamentos que, via de regra, so deferidos parte
atravs de decises interlocutrias1, ganha relevo a temtica a
cerca do recurso que ataca tais decises.
1
Ressalte-se a possibilidade de concesso de tutela antecipada em sede de
sentena. Entendemos que tal deciso no poder ser cindida para efeitos
de recorribilidade posto que vigora no processo civil ptrio o princpio da
singularidade dos recursos (salvo a hiptese do art. 541 do CPC). Todas as
questes decididas na sentena, ainda que preliminares, concesso de tutela

676 DANBIA FABIANA SILVA DE ANDRADE

Dentre as vrias questes que poderiam ser levantadas a

cerca do agravo, parece-nos importante a abordagem do fen-
meno da supervenincia de sentena enquanto pendente de
julgamento no tribunal o agravo de instrumento. E sobre este
ponto, caber-nos-ia ainda indagar se h necessariamente perda
superveniente do objeto do agravo, especialmente quando a
sentena no atacada pela apelao.
O tema se mostra interessante mormente em funo da
divergncia existente nas doutrina e jurisprudncia, especifica-
mente na segunda turma do STJ, no que tange soluo a ser
atribuda a tais questes. Sobre este instigante e controverti-
do tema procuraremos tecer alguns comentrios.
1 DO RECURSO DE AGRAVO LUZ DA LEI

N. 11.187/2005
O agravo, nos termos do art. 522, do CPC, o recur-

so interponvel contra decises interlocutrias consubstan-
ciadas nos pronunciamentos judiciais em que o juiz, no cur-
so do processo, resolve questo incidente. Desta feita, no
se prestam extino do processo com ou sem resoluo
meritria.
O recurso de agravo pode ser interposto sob as seguin-
tes modalidades: agravo retido, agravo de instrumento ou sim-
plesmente agravo. O agravo tido por retido posto que fica
mantido nos autos do processo, apenas devendo ser processa-
do e julgado pelo juzo ad quem tribunal, caso no haja
retratao imediata do juzo a quo e desde que o sujeito parti-
antecipada ou extino do processo, sero impugnadas pelo recurso de

apelao e no agravo. De modo que, neste caso, veda-se a interposio
simultnea destes dois recursos. Todavia, h possibilidade de ciso no julga-
do dos efeitos em que a apelao recebida, com relao antecipao de
tutela poder a apelao ser recebida no efeito meramente devolutivo, e
quanto s demais matrias em duplo efeito.


drio agravante o reitere para o tribunal, quando do eventual

julgamento da apelao dele conhea (CPC, art. 503). O agra-
vo de instrumento, outrossim denominado de agravo por for-
mao, interposto diretamente no tribunal, com um instru-
mento, isto , instrudo com cpias de peas integrantes do
processo em curso na primeira instncia, com a finalidade de
permitir aos desembargadores conhecer da controvrsia sub-
metida ao seu crivo2.
Nesse aspecto importante ressaltar que a Lei n
11.187/2005 revogou a opo que tinha o agravante de es-
colha entre a interposio do agravo na modalidade retida e
instrumentria. Com o advento da referida lei, a regra passa
a ser a seguinte: o agravo ser interposto na modalidade reti-
da, excepcionalmente ser admitida a modalidade por for-
mao quando se tratar de deciso suscetvel de causar par-
te leso grave ou de difcil reparao, bem como nos casos
de inadmisso da apelao e nos efeitos em que esta recebi-
da (CPC, art.522). Isto por uma razo evidente, nestas cir-
cunstncias, falta ao agravo retido o requisito de admissibi-
lidade do interesse, posto no ser este o meio de impugnao
til, vez que, como suso mencionado, o agravo retido no
leva a controvrsia imediatamente ao conhecimento do tri-
bunal, haja vista que o alusivo recurso dotado do efeito
diferido.
A lei n 11.187/05, implementada sob o argumento de
dar uma maior celeridade processual, princpio constitucio-
nalizado atravs da Emenda Constitucional n 45, traz a clu-
sula geral leso grave e de difcil reparao autorizadora da
interposio do agravo instrumentrio. Por conter este con-
ceito indeterminado, a aludida lei j est sendo objeto de
2
DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Direito Proces-
sual Civil: Meios de impugnao s decises judiciais e processo nos tribu-
nais.: JusPODIVM, Salvador, 2006. p.105.


questionamentos no que concerne provvel inconstitucio-

nalidade de seus dispositivos, posto que suscita a aplicao
subjetiva e monocrtica pelo relator da clusula geral3.
Convm referenciar que a previso pela lei de atribui-
o de efeitos meramente devolutivos aos recursos como regra
geral, admitindo-se que no caso concreto o juiz conceda efei-
tos suspensivos diante de situao ftica autorizadora, reflete
tendncia mundial, mormente verificada nos pases europeus,
vez que visa concesso de uma tutela jurisdicional gil e efici-
ente, porquanto ser de notoriedade a mxima de que justia
tardia injustia4.
Parece-nos que a referida lei representa uma tentativa de
diminuio da interposio do recurso de agravo, no intuito
de que perca sua finalidade no curso do processo, objeto do
presente artigo.
2 CONSIDERAES SOBRE A PERDA SUPER-

VENIENTE E A MANUTENO DO OBJETO DO
AGRAVO
O art. 512 do CPC estatui que o julgamento proferi-

do pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida
no que tiver sido objeto de recurso. Assim, apenas haver o
efeito substitutivo do recurso quando este for conhecido e
julgado no mrito.
Quando presentes os requisitos de admissibilidade do
recurso (juzo de admissibilidade positivo), resta autorizada a
3
NUNES, Dierle Jos Coelho. Primeiros Comentrios lei n 11.187/2005 e
aplicao da clusula geral do novo art. 522 do CPC. Revista IOB de
Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 7, n. 39, p. 91,dez/jan..,
2006.
4
GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Novo Regime do agravo de instrumento
(Lei Federal n. 11.187, de 19.10.2005). Revista IOB de Direito Civil e
Processual Civil, Porto Alegre, v. 7, n. 39, p. 99, dez./jan., 2006.


anlise do mrito recursal. Neste caso haver o efeito substi-

tutivo do recurso nas hipteses de acolhimento ou no do
error in judicando, e tambm na hiptese de no acolhimento
do error in procedendo. Nestes dois casos haver o que se chama
de julgamento substitutivo: a substituio da deciso recorri-
da se d pelo julgamento do recurso, posto que no se admite
a subsistncia de duas decises com o mesmo objeto5. Outra
concluso h que se chegar quando diante de julgamento resci-
dente, porquanto neste se acolhe alegao de error in proceden-
do, invalidando-se a deciso recorrida para que haja novo jul-
gamento em juzo de primeiro grau.6
O efeito substitutivo se aplica a todos os recursos, en-
tretanto a substitutividade tem incidncia nos limites das pe-
culiaridades de cada recurso de per se7.
Quanto ao julgamento ulterior do agravo de instrumen-
to no tribunal aps prolatada sentena, h vasta jurisprudn-
cia no sentido de que a deciso do tribunal, seja a que acolhe,
seja a que rejeita, substitui a deciso interlocutria, e nesse
caso, no poderia a sentena superveniente ser incompatvel
com a deciso prolatada pelo juzo ad quem. Aqueles que ado-
tam tal critrio, defendem que o agravo no perde o objeto,
posto que a sentena no tem fora para revogar a deciso do
tribunal, e os efeitos da primeira ficariam condicionados ao
desprovimento do agravo. Este o chamado critrio da hie-
rarquia.
5
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 5, p. 268.
6
Ressalte-se que h hipteses em que o tribunal acolhe alegao de erro de
procedimento e prescinde-se a devoluo dos autos ao juzo a quo nos casos
em que a sanao da invalidade puder dar-se no prprio tribunal. Neste
ponto, mister fazer referncia aplicao da regra de aproveitamento dos
atos processuais, preceituada pelos arts. 248 e 515, 4, ambos do CPC.
7
NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 489.


Por outro lado, tambm h posicionamentos no sentido

de que a sentena proferida num juzo de cognio exauriente,
e por esta razo englobaria a deciso interlocutria impugnada,
uma vez que esta proferida em sede de juzo de cognio su-
mria, de modo que, o agravo perderia o objeto e no poderia
ser julgado. Este, por sua vez, o chamado critrio da cognio.
A respeito desta divergncia de posicionamento pode-se
citar o julgamento do Recurso Especial n. 742.512/DF, no qual
em ao cautelar, o juzo a quo indeferiu liminar pleiteada pelo
autor, liminar esta concedida monocraticamente pelo relator em
sede de agravo de instrumento. Ocorre que sobreveio sentena
contrria ao agravante. Neste julgamento, restava saber se ainda
subsistia a liminar concedida ou se o agravo perdera o objeto.
O Ministro Castro Meira, relator do recurso excepcional
em apreo, defendeu que a supervenincia da sentena no conduz
necessariamente perda de objeto do agravo de instrumento. O
Ministro exemplifica que esse fenmeno ocorrer quando a liminar
for deferida pelo tribunal em razo de determinado documento, e
posteriormente, na instruo probatria processual, restar com-
provada a falsidade do documento que respaldava a concesso da
tutela de urgncia. A mesma situao ocorrer quando surgirem
no processo novos elementos que reduzam o valor probante da
prova autorizadora da liminar. Neste caso, a sentena deve prevale-
cer deciso do agravo, o qual perderia o objeto. E acrescenta que
in casu dever incidir o critrio da cognio e no o da hierarquia.
Todavia, se no houver modificao no quadro ftico e probatrio,
nem surgirem novos elementos que afastem a deciso do tribunal,
haver incidncia do critrio da hierarquia e no da cognio, de
modo que no perder objeto o agravo8.
8
Voto do Min. Castro Meira, nos autos do REsp 742.512/DF, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11.10.2005, DJ
21.11.2005, Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON/ jurisprudencia/
doc.jsp?processo=742512&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso
em : 13 ago. 2006.


Neste Recurso Especial, proferiu voto divergente a Mi-

nistra Eliana Calmon, entendendo haver a perda do objeto
do agravo de instrumento. O Ministro Luiz Fux, vogal, seguiu
o relator, entendendo que hiptese no se aplicavam os cri-
trios da hierarquia ou cognio, mas o princpio do duplo
grau de jurisdio. Para o ministro tal princpio pressupe
que os tribunais tm competncia para derrogar as decises
de primeiro grau, entretanto a recproca no procede. que,
por vezes, o provimento do agravo tem um efeito retroperante
e revoga a prpria sentena, e, nesses casos, no haver esvazi-
amento do objeto do agravo instrumentrio.
A mesma turma do STJ posicionou-se no sentido
diametralmente oposto diante do seguinte caso: numa ao
ordinria requereu o autor concesso de antecipao dos efei-
tos da tutela, concedida pelo juzo singular e confirmada
pelo respectivo tribunal estadual em sede de agravo de ins-
trumento. O ru interps Recurso Especial e o STJ revogou
a tutela de urgncia concedida pelas instncias inferiores.
Sobrevm sentena no processo e esta favorvel ao autor
confirmando a antecipao de tutela. Neste caso o ru, Esta-
do-membro da federao, interps reclamao perante o STJ,
por entender que o juzo singular havia descumprido deci-
so proferida pelo STJ. unanimidade entendeu-se que a
supervenincia da sentena de mrito esvaziou o contedo
do julgamento do recurso9.
Pensamos que o enfrentamento da matria no reside
na questo de qual o critrio deva prevalecer, ou ainda qual a
deciso dever predominar, mas no fato de que o julgamento
do agravo de instrumento, depois de proferida a sentena,
depende do contedo da deciso agravada, devendo ser anali-
9
Rcl 1.444/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO,
julgado em 23.11.2005, DJ 19.12.2005, Disponvel em: <http://
www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=1444&&b=ACO
R&p=true&t= &l=10&i=1>. Acesso em: 13 ago. 2006.


sado casuisticamente. De modo que a sorte do agravo de ins-

trumento pendente depender sempre do caso em concreto10.
Teresa Wambier menciona que h pontos no processo
que necessariamente devero ser apreciados antes da anlise
da coisa principal, ou seja, do mrito, objeto do processo.
Tais questes, por apresentarem ntida conexo lgica com o
mrito, impedem a apreciao deste antes de examinadas e
resolvidas aquelas questes11. Nestes casos evidente a utilida-
de do julgamento do agravo de instrumento, ainda que poste-
rior sentena.
Assim sucede no julgamento de agravo que verse sobre
a produo de determinada prova indeferida pelo juzo singu-
lar. Caso o tribunal entenda, ao julgar o agravo instrumentrio,
pela produo da mesma, prevalecer a deciso do agravo e
nova sentena dever ser proferida. O mesmo se diga nos ca-
sos de indeferimento de pedido de denunciao lide, quan-
do a sentena for contrria ao litisdenunciante, posto persis-
tir o interesse de agir no julgamento do agravo.
Nesses casos no necessrio interpor o recurso de ape-
lao com o fito de no se operar a precluso, a qual no ir
ocorrer porquanto a impugnao fora feita em momento opor-
tuno, restando preenchido o pressuposto da tempestividade.
Convm mencionar que no se presume a ocorrncia de re-
nncia tcita ao julgamento do agravo. A renncia tcita
espcie da precluso lgica, a qual ocasiona o no conheci-
mento do recurso porque fato extintivo do direito de recor-
rer (pressuposto negativo de admissibilidade do recurso). Ade-
mais, ela s se verifica quando diante da prtica de atos incom-
patveis com a vontade de recorrer, e na dvida, deve-se con-
10
DIDIER JR, Fredie; Op. Cit. p. 125.
11
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O destino do agravo depois de proferida
sentena. In: GOMES JNIOR, Luiz Manoel (Coord.). Temas controver-
tidos de Direito Processual Civil: 30 anos do CPC. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p.448-9.


cluir pela sua no incidncia. Defendemos que no caso no

incide a renncia em funo do efeito devolutivo dos recur-
sos, posto que o provimento do agravo de instrumento torna
insubsistentes todos os atos processuais incompatveis com o
resultado do julgamento do agravo, e nesse diapaso tambm
se inclui a sentena proferida durante o processamento do
agravo instrumentrio.
Frize-se o permissivo legal da convivncia entre agravo
de instrumento e apelao interpostos no bojo do mesmo
processo. Impe-se no caso em apreo, a precedncia de julga-
mento do agravo, posto que o provimento deste poder resul-
tar na perda de objeto da apelao (CPC, art. 559).
Malgrado essas hipteses de manuteno do agravo, h
casos em que a supervenincia da sentena de mrito resulta
no esvaziamento do contedo do recurso. o que ocorre no
caso de interposio de agravo contra deciso que indeferiu
pedido de produo de prova e o juiz extinguir o feito sem
resoluo de mrito, nos termos do art. 267, do CPC. Isto
ocorre porque a produo da prova no pressuposto para a
prolao da sentena, de modo que haver perda do objeto
do agravo. O mesmo se diga quando o juiz deferir produo
de prova e a parte que a entender meramente protelatria agra-
var por formao. Ainda que o juzo a quo a leve em conside-
rao ao sentenciar, o julgamento do agravo no deve prevale-
cer, em observncia ao princpio da livre convico motivada
do juiz. Todavia, se a deciso agravada deferiu a produo de
prova ilcita, evidentemente que a deciso do tribunal h que
predominar.
Em suma, a soluo destes problemas depende exclu-
sivamente de se saber se a matria sobre a qual versa a deciso do
recurso pressuposto lgico da possibilidade de deciso do mrito.
Cumpre-nos consignar o entendimento de Teresa Wambier
no sentido de que no deve ser julgado o agravo impugnador
de decises concessivas ou no de medidas urgentes, posto


que perde o interesse utilidade. Para a autora, no h como

transplantar a deciso do tribunal para momento que ficou
superado pela sentena, at porque o tribunal julga o recurso
com base num universo de dados constantes no processo at
o momento em que foi concedida ou denegada a liminar pelo
juzo singular, fase esta j ultrapassada pela sentena. Todavia,
poder a parte pleitear novamente a providncia ao tribunal,
quando da interposio da apelao, e este agora, em outro
contexto, poder decidir12.
Parece-nos que, apesar da autora no deixar claro no
artigo consultado, sua posio se pauta no fato de que o tri-
bunal, aps concluso pelo juzo de admissibilidade positivo,
muitas vezes se debrua sobre o julgamento de determinados
recursos, e, ao final, percebe-se que parte no sobeja interes-
se recursal. E nesse caso, haveria um desperdcio de movimen-
tao da mquina.
Convm asseverar que nesse particular no concorda-
mos com a mencionada autora. Acreditamos que no se pode
impor parte um nus a mais, j que para a interposio da
apelao, alm da contratao de advogados, haja vista que
parte carece o pressuposto processual de desenvolvimento v-
lido do processo da capacidade postulatria, tambm ser
necessrio o preparo da mesma, sob pena do recurso ser con-
siderado deserto. Alm disso, acreditamos que, assim como
no caso do REsp n. 742.512/DF, pode remanescer parte
utilidade no julgamento do agravo, mormente quando a situ-
ao ftica e probatria no se alterar.
Nesse diapaso, impera-se falar do interesse recursal.
Trata-se de requisito intrnseco de admissibilidade dos recur-
sos. cedio que o recurso nada mais do que a renovao
do direito subjetivo de ao perante uma nova instncia. As-
sim como na ao exige-se parte demonstrar o interesse de
12
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Op. Cit. p. 450-1.


agir, sob pena de carncia de ao por faltar uma condio da

ao, tambm no recurso dever a parte demonstrar o binmio
necessidade utilidade do seu pleito.13 Por necessidade en-
tenda-se que deve o recorrente demonstrar que aquele recurso
nico meio para obter, naquele processo, o que pretende.
Se ele puder obter o resultado sem a interposio do recurso,
no restar presente o requisito do interesse recursal. Alm
disso, deve o recorrente tambm demonstrar o requisito da
utilidade, este que verificado diante da existncia de
sucumbncia.
A sucumbncia ocorre quando o dispositivo da deci-
so judicial diverge do que requerido pela parte no processo
(sucumbncia formal) ou quando a deciso acarretar parte
gravame (sucumbncia material), ou, ainda, quando a parte
no obteve tudo aquilo que pretendia no processo14. A utili-
dade traduz-se na possibilidade da parte alcanar algum pro-
veito do ponto de vista prtico com a interposio do recur-
so, e para isto no basta a simples afirmao de que sofreu
prejuzo, sendo necessrio que a situao desvantajosa real-
mente exista e seja demonstrada.
Resta agora analisar a questo do agravo de instrumen-
to pendente de julgamento e a supervenincia de sentena,
quando contra esta no foi interposto o recurso de apelao.
O ncleo deste ponto restringe-se ao fato de se operar ou no
coisa julgada da sentena. Mister ressaltar que no houve re-
nncia ao agravo. Seria este considerado prejudicado?
Muito embora existir forte tendncia na jurisprudn-
cia, no sentido de que a postura da parte agravante de no
13
No se falou no trinmio necessidade, utilidade e adequao, como defen-
de a doutrina moderna, posto que o interesse adequao demonstrado
pela simples previso legal do mecanismo como modalidade recursal prpria
impugnao da espcie de deciso recorrida.
14
Revista dos Tribunais, 2004. p. 316.


apelar incompatvel com a vontade de ver o agravo julgado, e,

desse modo, transitada em julgado a sentena, o agravo consi-
derado prejudicado, no concordamos com esta soluo. O efei-
to devolutivo do agravo faz com que a sentena tenha sua eficcia
condicionada ao no provimento do agravo, sendo assim no
aquela causa obstativa ao julgamento do agravo instrumentrio
manifestado no curso da tramitao processual. Pensamos que
uma vez impugnada a deciso, e em havendo conexo lgica des-
ta com a sentena, haveria direito adquirido15 da parte de ver sua
impugnao julgada, posto que a interposio tempestiva do agravo
de instrumento proporciona parte direito subjetivo processual
ao respectivo julgamento. No acreditamos que a no interposio
da apelao importe renncia tcita ao agravo, porquanto o art.
503, do CPC, apenas a impe quando da prtica de ato incom-
patvel com a vontade de recorrer.
Teresa Wambier discorda desse posicionamento, defen-
dendo que j se operou a coisa julgada. Para a mencionada
autora, os recursos tm a funo de manter os processos vi-
vos, de modo que a existncia de recurso pendente indicativa
da no cristalizao da situao, ao que se chama efeito obsta-
tivo de todo e qualquer recurso. A citada autora defende que
o agravo interposto em face da deciso interlocutria no tem
o condo de obstar que se opere a coisa julgada sobre outra
deciso, mas apenas quela. Para ela, escoado in albis o prazo
para a interposio da apelao, estaria albergada a deciso
pelo manto da coisa julgada. E ainda acrescenta que em ocor-
rendo a cristalizao da situao dos sujeitos partidrios do
processo trnsito em julgado, pouco importa o fato de a
matria consistir em pressuposto lgico da sentena16.
15
O direito adquirido tem sede constitucional (CF, art. 5, XXXVI) e, na
Magna Carta, est inserido dentre as clusulas ptreas, razo pela qual no
se admite sua supresso nem mesmo atravs de emenda (CF, art. 60, 4).
aplicado irrestritamente aos direitos materiais e processuais.
16
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Op. Cit. p. 455.


Para melhor compreenso do nosso posicionamento,

impende-se tecer breves consideraes a cerca da precluso e
da coisa julgada.
Precluso, de acordo com a teoria dos prazos, a
inadmissibilidade da prtica de ato que no foi praticado no pra-
zo devido17. a perda, extino ou consumao de uma faculda-
de processual, que decorre do fato de o processo ser uma suces-
so de atos que devem ser ordenados por fases lgicas, a fim de
que se obtenha a prestao jurisdicional, com preciso e rapi-
dez18. Sem a ordenao temporal desses atos, o processo se trans-
formaria em rixa infindvel entre as partes. Por esta razo, a
precluso justifica-se no Estado Democrtico de Direito em fun-
o dos princpios da certeza e segurana jurdica, no qual a justi-
a pura e absoluta cede lugar justia possvel.
A coisa julgada, por sua vez, no se confunde com a
precluso, ao menos a coisa julgada material. Coisa julgada
material a qualidade que torna imutvel e indiscutvel o
comando que emerge da parte dispositiva da sentena de m-
rito no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio,
nem remessa necessria19. S ocorrer quando a sentena
de mrito tiver sido alcanada pela precluso (coisa julgada
formal), mas nunca o contrrio.
Entendemos ser desnecessrio que o agravante reitere o
agravo ou apele da sentena, posto que seu inconformismo
est estampado na interposio do agravo de instrumento.
Nesse particular seguimos a lio de Nelson Nery Jnior, o
qual preleciona que a sentena, nesse caso, dada sob a condi-
o de ser desprovido o recurso. Por esta razo a sentena no
17
SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil.
18. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. v. 1, p. 301.
18
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1, p. 478.
19
Revista dos Tribunais, 2004. p. 500-1.


faz coisa julgada material, mas apenas coisa julgada formal

(precluso), em virtude da no interposio da apelao. E mais,
dever o agravo ser julgado pelo seu efeito devolutivo. No h
que se falar em renncia, posto que esta ocorre antes da
interposio do recurso, e o agravo j o fora. Tampouco h
que se falar em aquiescncia, vez que esta deve ser inferida de
fatos inequvocos e inconciliveis com a impugnao da deci-
so. Alm do mais, a aquiescncia ou desistncia importa em
extino de direito, devendo ser interpretada restritivamente.
De modo que est vedada a aplicao desta penalidade ao agra-
vante. Por isso, a eficcia da sentena fica condicionada ao
desprovimento do agravo. E caso este seja provido, todos os
atos subseqentes sua interposio incompatveis com o
julgamento do referido recurso, se tornam insubsistentes20.
Defendemos que o sucumbente j demonstrou-se
irresignado com a deciso no momento oportuno. Desta feita
no haveria, a priori, que se falar em precluso. Ressalte-se que
a demora no julgamento do recurso pode no ser atribuda s
partes, mas ao excessivo formalismo, burocracia e vultosa quan-
tidade de processos que tramitam em segunda instncia.
CONCLUSO
Conforme procuramos demonstrar nas alegaes aci-

ma, entendemos que a carncia superveniente de interesse
recursal do agravante deve ser analisada sob o prisma da utili-
dade do julgamento do agravo. Isto , se a posio do agravan-
te puder ser de qualquer modo, melhorada com o julgamen-
to do recurso epigrafado, no se pode entender por prejudica-
do o recurso. De outra feita, se o provimento ou improvimento
do agravo no tiver o fito de influenciar a situao processual
20
NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado: e legislao
extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.913.


da parte sucumbente no agravo, e houver a prolao da sen-

tena, acreditamos que h sim supervenincia de carncia do
interesse recursal, em funo da perda do objeto do recurso.
No que concerne questo do julgamento pendente
do agravo nas hipteses em que h sentena nos autos e con-
tra esta no se interps o recurso de apelao, entendemos
que a sorte do agravo dever ser apreciada casuisticamente,
posto que se a questo objeto de exame do agravo por forma-
o puder influenciar diretamente a deciso final, ainda que
irrecorrida ou cuja apelao no foi conhecida pelo tribunal,
ter sua eficcia condicionada ao improvimento do agravo.
Exemplo tpico ocorre quando o agravo versar sobre questes
preliminares e prejudiciais.
Como dito alhures, o agravo recurso dotado do efei-
to devolutivo, atravs do qual se devolve ao juzo ad quem a
matria impugnada pelas partes, de modo que o tribunal s
apreciar o que estiver contido nas razes do recurso, nos li-
mites do pedido da nova deciso. Desta feita, o agravo obsta a
ocorrncia da precluso ou coisa julgada formal, posto que
tal questo fora oportunamente impugnada.
Nesse diapaso, no se pode impor parte agravante o
nus de ter que necessariamente reiterar seu pleito atravs da
interposio de novo recurso. Tal imposio consubstanciar-
se-ia na aplicao de uma penalidade parte, j que retiraria
da mesma o direito ao julgamento de mrito do recurso por
ela interposto anteriormente no prazo legal. Isto ocorre por-
que enquanto no forem resolvidos os pressupostos lgicos
da sentena (questes prvias e prejudiciais), a deciso fica
impedida de produzir seus efeitos. Por esta razo, entendemos
que outra no pode ser a concluso.


REFERNCIAS
1. ABREU, Maria Adelaide Monteiro de. Da Mutabilidade

da Sentena por fora de ulterior deciso em Agravo de Ins-
trumento. Informativo IMP Instituto dos Magistrados de
Pernambuco, ago./set. 2002. Disponvel em: <http://
www.imp.org.br/webnews/noticia.php?id_noticia=367&>.
Acesso em: 10 ago. 2006.
2. BORGES, Marcos Afonso. Agravo. Revista Jurdica, Porto

Alegre, v. 53, n. 335, p. 21-40, set., 2005.
3. CARNEIRO, Atos Gusmo. Do recurso de agravo ante a

lei n 11.187/2005. Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 54, n.
339, p. 11-22, jan., 2006.
4. DIDIER JR, Fredie; Leonardo Jos Carneiro da. Direito

Processual Civil: Meios de impugnao s decises judiciais e
processo nos tribunais. JusPODIVM, Salvador, 2006.
5. GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Novo Regime do agravo

de instrumento (Lei Federal n. 11.187, de 19.10.2005).
Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre,
v. 7, n. 39, p. 99-109, dez./jan., 2006.
6. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo

de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 5
7. NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil

Comentado: e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003.
8. NERY JNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6.

ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.


9. NUNES, Dierle Jos Coelho. Primeiros Comentrios Lei

n 11.187/2005 e aplicao da clusula geral do novo art.
522 do CPC. Revista IOB de Direito Civil e Processual Ci-
vil, Porto Alegre, v. 7, n. 39, p.89-98, dez./jan., 2006.
10. SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito

Processual Civil. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. v.1
11. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito

Processual Civil.. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v.1
12. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O destino do agravo

depois de proferida sentena. GOMES JNIOR, Luiz Manoel
(Coord.). Temas controvertidos de Direito Processual Civil:
30 anos do CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA CONTROLE EXTERNO OU... 693

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

CONTROLE EXTERNO OU
USURPAO JURISDICIONAL E
LEGIFERANTE
Emilliano Rodrigo Melo Gibson

Bacharel em Direito, aluno da Escola
da Magistratura de Pernambuco. Exer-
ceu a advocacia com nfase na defesa de
gestores pblicos no escritrio denomi-
nado Humberto Gibson & Advogados
Associados. Assessor judicirio.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 O CONSELHO NACIONAL DA MAGISTRATURA.
3 O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA E A PROTEO DA COISA
JULGADA NO MBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO REALIZADO
PELOS TRIBUNAIS. 4 DA CONSTITUCIONALIDADE DA INSERO DO
CNJ NO MBITO DA ESTRUTURA ESTATAL. 5 A JURISDIO, O PODER
LEGIFERANTE E O CONSELHO NACIONAL DA MAGISTRATURA. 6
CONCLUSO. 7 REFERNCIAS.
1 INTRODUO
Com o advento da Emenda Constitucional n 45/04,

foi introduzido no mbito da organizao estatal ptria o
Conselho Nacional de Justia. O CNJ veio no bojo da cha-

694 EMILLIANO RODRIGO MELO GIBSON

mada Reforma do Judicirio como o grande baluarte do

controle externo do Poder Judicirio Brasileiro.
No momento histrico em que o recm-criado rgo

inicia suas atividades, afigura-se oportuna a anlise detalhada
de suas atribuies com vistas a ampliar o debate sobre seu
modus operandi objetivando-se oferecer contribuio para o
aperfeioamento do controle administrativo, financeiro e fun-
cional do Poder Judicirio.
Na primeira parte do presente estudo sero analisadas

as atribuies e a composio do Conselho Nacional da Ma-
gistratura onde sero abordadas as questes relativas
constitucionalidade de sua criao e de sua atuao. Posteri-
ormente, sero discutidas situaes concretas onde a atuao
do CNJ gerou ampla polmica em face de uma suposta
extrapolao de competncia normativa e jurisdicional.
Partindo da premissa da indelegabilidade da jurisdio,

sem nenhuma inteno de esgotar o assunto, o objeto de es-
tudo selecionado ser analisado para que, ao final, se possa
concluir sobre qual a forma de atuao do CNJ mais compa-
tvel com o sistema constitucional brasileiro.
No tocante ao poder regulamentar do Conselho Nacio-

nal de Justia, nas linhas que se seguem sero abordadas as ques-
tes inerentes natureza jurdica de suas resolues para que se
possa concluir qual o real alcance normativo de tais atos.
2 O CONSELHO NACIONAL DA MAGISTRATURA
No se pode negar que a insero do Conselho Nacio-

nal da Magistratura veio a lume em meio a um forte sentimen-
to de insatisfao de expressiva parcela da populao brasilei-


ra em face do Poder Judicirio. Em pesquisa realizada pelo

IBOPE no incio dos anos noventa, a esmagadora maioria
dos entrevistados, mais precisamente 87%, responderam que
o problema do Brasil no estava nas leis, mas na lentido da
justia; 86% declararam que existem pessoas que, mesmo
transgredindo a lei no sero punidas pelo Judicirio, 80% disse-
ram que o tratamento dispensado pelo Judicirio aos ricos dife-
rente daquele dispensado aos pobres. No fim daquela dcada,
89% dos empresrios entrevistados responderam que considera-
vam o Judicirio ruim ou pssimo.
Diante de forte presso popular que exigia providnci-

as no sentido de que fossem tomadas medidas que coibissem
a m conduo das atividades desenvolvidas pelo Poder Judi-
cirio, o Congresso Nacional, utilizando-se do poder de refor-
mar a Norma Maior da Repblica, inseriu no mbito da es-
trutura do Poder Judicirio o Conselho Nacional da Magis-
tratura, dando a tal rgo atribuies da mais alta relevncia.
O surgimento do novo rgo despertou debates acerca de su-
posta inconstitucionalidade de sua criao em funo de uma
indevida alterao na estrutura de poder estatal (clusula ptrea).
Sua criao recente, data de 31 de dezembro de 2004.

E sua instalao ocorreu em 14 de junho de 2005. Presidido
atualmente pela Ministra Ellen Gracie, indicada pelo Supre-
mo Tribunal Federal, possui 15 conselheiros, aprovados pelo
Senado e ento nomeados pelo Presidente da Repblica.
O CNJ est situado no Anexo II do STF, e suas princi-

pais competncias esto estabelecidas no artigo 103-B da Cons-
tituio, e regulamentadas em seu prprio regimento inter-
no. So elas:
zelar pela observncia do art. 37 da Constituio Federal
e apreciar, ex oficio ou mediante provocao, a legalidade


dos atos administrativos praticados por membros ou r-

gos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-
los ou fixar prazo para que sejam adotadas providncias
necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da
competncia do Tribunal de Contas da Unio;
zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumpri-
mento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir
atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou
recomendar providncias;
receber e conhecer das reclamaes contra membros ou
rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servi-
os auxiliares, serventias e rgos prestadores de servi-
os notariais e de registro que atuem por delegao do
poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da compe-
tncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo
avocar processos disciplinares em curso e determinar a
remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de ser-
vio e aplicar outras sanes administrativas, assegura-
da a ampla defesa;
representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime con-
tra a administrao pblica ou de abuso de autoridade;
rever, ex oficio ou mediante provocao, os processos dis-
ciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h
menos de um ano;
elaborar semestralmente relatrios estatsticos sobre pro-
cessos e sentenas prolatadas, por unidade da federao,
nos diferentes rgos do Poder Judicirio;
elaborar relatrio anual, propondo as providncias que
julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio
no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar
mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a
ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da aber-
tura da seo legislativa.


Dos quinze conselheiros do CNJ, nove sero juzes de

diversas instncias do Judicirio, e seis de origem externa
sendo:
2 do Ministrio Pblico;
2 Advogados;
2 cidados indicados pelo Congresso Nacional.
Antes da criao do CNJ o Judicirio nacional se mani-

festava atravs de noventa e cinco Tribunais1 . Tal diversidade
de Cortes de Justia inviabilizava uma poltica de atuao
uniforme e vigente em todo territrio nacional. Com o ad-
vento do CNJ, a tendncia lgica a de que ser perfeitamen-
te vivel a uniformizao da poltica judiciria nacional.
Vale ressalvar que a composio hbrida do CNJ tem

o intuito de evitar decises eivadas de parcialidade. que de
outra maneira, caso fosse composto exclusivamente por ma-
gistrados, a possibilidade daquele vir a tornar-se um rgo
corporativista seria muito concreta.
Sem sombra de dvidas, o Conselho Nacional da Ma-

gistratura, em face das relevantes atribuies que lhe foram
outorgadas pela Carta Federal, um rgo de relevante desta-
que no Judicirio Nacional. Respeitados os limites constitu-
cionalmente fixados para o exerccio de suas relevantes ativi-
dades, poder contribuir sobremaneira para consolidao de
um Poder Judicirio mais tico e justo que, efetivamente, re-
presente o desejo do povo brasileiro.
1
5 Tribunais Superiores, 5 Federais, 24 do Trabalho, 27 Eleitorais e 34
Estaduais.


3 O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA E A PRO-

TEO DA COISA JULGADA NO MBITO DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO REALIZADO PE-
LOS TRIBUNAIS.
A Constituio Federal, em seu art. 5, inc. XXXVI

estabelece que no Estado brasileiro2 , no poder haver ofensa
coisa julgada. Tal princpio norteador do sistema jurdico
nacional de suma importncia para a estabilidade das rela-
es jurdicas. O desejo de estabilidade nas relaes humanas,
no entendimento do douto Prof. Oscar Vilaa3 , algo ine-
rente natureza humana. Segundo o Ilustre Professor, o ser
humano sempre demonstrou o desejo de estabilizar as rela-
es com seus semelhantes e com os bens que lhe so correlatos.
por tal motivo que, desde os primrdios da organizao
social da humanidade, o homem tratou de estabelecer vncu-
los jurdicos capazes de evitar conflitos de interesse entre os
entes sociais (casamento, institutos que declaram a proprieda-
de, etc...). Neste diapaso, visando atender a uma das necessi-
dades mais essenciais do homem, que o constituinte de 1988
inseriu o respeito coisa julgada no bojo das protees cons-
titucionais da pessoa humana como um princpio basilar da
organizao do Estado brasileiro.
Entende-se por coisa julgada a deciso proferida por r-

go estatal competente, transitada em julgado, que garante ao
litigante o reconhecimento de um determinado direito. A con-
seqncia jurdica da coisa julgada a precluso do direito de
impugnao do decisum legitimamente proferido. Na esfera do
processo administrativo, seria salutar que tal instituto surtis-
2
Art. 5, inc. XXXVI A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada.
3
Entendimento esboado durante aula ministrada na Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco no dia 23/02/2007.


se seus efeitos, isto , no momento em que uma deciso ad-

ministrativa no pudesse ser questionada por um recurso ad-
ministrativo legalmente previsto, ela seria incorporada ao
patrimnio do cidado e somente poderia ser novamente
questionada judicialmente. Tal garantia visaria garantir a al-
mejada estabilidade jurdica. Entretanto, h de se reconhecer
que tal possibilidade encontra bice no poder de alto-tutela
dos atos Administrativo em pr do bem comum.
A anlise das atribuies do CNJ evidencia a falta de

credibilidade do legislador para com as atividades correicionais
desempenhadas pelos Tribunais brasileiros antes do surgimento
do novo rgo. Tal falta de confiana afigura-se clarssima quan-
do verifica-se que o CNJ tem o poder de rever, ex officio ou
mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e
membros de tribunais julgados h menos de um ano.
Tal poder de rever as decises administrativas proferi-

das no passado, observado o limite temporal de um ano, en-
contra amparo no jurdico poder de auto tutela dos atos ad-
ministrativo e, por via de conseqncia, no representa ofen-
sa coisa julgada. Entretanto, inegvel e lamentvel que tal
possibilidade resulte em relevante instabilidade jurdica no
campo do processo administrativo realizado nos Tribunais
ptrios.
4 DA CONSTITUCIONALIDADE DA INSERO DO
CNJ NO MBITO DA ESTRUTURA ESTATAL
Ab initio, afigura-se como imprescindvel uma reflexo

acerca do carter tico-jurdico das chamadas clusulas ptreas
da Constituio da Republica de 1988. Com se sabe, o Poder
Constituinte no transfere todo seu poder normativo para
aquele que tem o poder de reformar a Constituio. Enten-


de-se que, no bojo das normas constitucionais existe aquilo

que Alexys Garcia de Souza Vargas chamou de ncleo duro
da Constituio4 , que so as clusulas ptreas.
A Declarao dos Direito do Homem e do Cidado de

24 de julho de 1793, em seu artigo 28 estipula que Um povo
tem sempre o direito de reformar sua constituio. Uma gerao no
pode sujeitar suas leis s geraes futuras. Com fundamento nes-
te preceito que renomados pensadores do Direito defen-
dem a inexistncia de normas constitucionais imutveis. Pau-
lo Bonavides5 , comentando Rousseau afirma:
No havia, por conseguinte, para (...) Rousseau, tomando ao

p da letra, a superioridade do poder constituinte sobre o poder
legislativo ordinrio, distino entre vontade constituinte so-
bre legislativa; ambas seriam dois momentos indiferenciados
na exteriorizao da vontade nica e soberana: a vontade
geral do povo.
sempre salutar que se tente explicar uma opinio atra-

vs de exemplos assim sendo. Oscar Vilhena6 utilizou, para
expor seu entendimento sobre o tema das clusulas imutveis
da Constituio, o caso da escravido frente Constituio
Norte Americana. Segundo o referido estudioso, tal Norma
Maior assegurava a escravido em trs dispositivos esparsos o
que levou a Suprema Corte a declarar inconstitucional nor-
4
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; TAVARES,
Andr Ramos (Coord.).Lies de Direito Constitucional: em Homenagem
ao Jurista Celso Bastos. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 108.
5
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. So Paulo :
Malheiros, 1996. p. 134.
6
VILHENA, Oscar. A Constituio e sua Reserva Jurdica (um ensaio sobre
os limites materiais ao poder de reforma). So Paulo, Malheiros, 1999. p.
69/84.


ma contida na Constituio do Estado de Illinois e de uma

Lei aprovada pelo Congresso que proibiam a horrenda prti-
ca. Durante as negociaes para evitar a Guerra Civil, apro-
vou-se uma emenda constitucional que vedava a possibilidade
de interferncia do Legislativo Federal, ainda que sob a forma
de emenda constitucional, nos assuntos atinentes escravi-
do no mbito dos Estados que compunham a Federao
Americana. Tal reforma constitucional impossibilitou juridi-
camente os avanos da igualdade e da liberdade dos seres hu-
manos escravizados.
No entanto, contrariando expressamente o texto cons-

titucional, foi proposta a Emenda XIII que abolia a escravi-
do nos EUA. Segundo o referido autor, foram necessrias
manobras militares e ameaas institucionais para que a Emen-
da que aboliu a escravido fosse aprovada.
O exemplo citado por Oscar Vilhena, sem sombra de

dvidas, deixa evidente o perigo que representa a imposio
de regras constitucionais inalterveis. No caso citado a ttulo
de exemplo, a impossibilidade de alterao de regra inserta
na Constituio Americana gerou riscos para as instituies
estatais e at ao prprio Estado Democrtico de Direito.
Com se sabe, a Constituio da Repblica Federativa

Brasileira veda a possibilidade de existncia de pena de morte.
Sem pretender adentrar na intrincada questo tico-moral que
envolve o tema, verifica-se que substancial parcela da popula-
o brasileira, talvez a maior parte, mostra-se favorvel insti-
tuio do castigo mortal como punio para alguns tipos pe-
nais. Sendo juridicamente impossvel a alterao do texto
constitucional que trata do tema, vez que a regra proibitiva da
pena de morte uma clusula ptrea, levando-se em conta a
eventual possibilidade de tal castigo ser realmente desejo da


maioria do povo brasileiro, tem-se um caso de norma consti-

tucional injusta e ilegtima, contrria ao desejo da maioria do
povo.
Neste diapaso, a vedao constitucional a mudana de

regras contidas na Constituio contrria aos princpios mais
rudimentares de justia. Tambm no se pode procurar am-
paro lgico-jurdico para as clusulas ptreas no fato de a
inalterabilidade ser necessria estabilidade das regras consti-
tucionais vigentes vez que, somente se pode admitir como
estvel e justo aquele ordenamento jurdico que plenamen-
te aceito pela maioria do povo. A imposio arbitrria de uma
lei s geraes futuras afigura-se como ato de tirania e, por via
de conseqncia, contrrio ao prprio Estado Democrtico
de Direito. No se pode admitir que a constitucionalidade
contrarie o prprio fundamento da Constituio a demo-
cracia, poi isto, certamente, levar ao seu fim7 .
As regras inseridas na Carta Federal de 1988 represen-

tam um compndio de valores tico-jurdicos vigentes num
momento histrico bastante peculiar da histria brasileira,
que foi o da redemocratizao. Aps quase vinte anos de vi-
gncia da Constituio de 1988, a experincia democrtica
resultou no amadurecimento no somente das instituies
nacionais, mas tambm do prprio povo. Em funo disso,
afigura-se como natural o desejo de alteraes constitucionais
das mais diversas ordens, inclusive no mbito da estrutura de
poder do prprio Estado.
Desta forma, acolhendo-se os argumentos que defen-

dem a inexistncia de regras constitucionais eternas, a criao
7
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; TAVARES,
Andr Ramos (Coord.), Op.Cit.. p. 111.


de um novo poder no mbito da estrutura estatal mostra-se

legtima se representar efetivamente o desejo da maioria do
povo.
Entretanto, a insero do Conselho Nacional de Justi-

a , da maneira como foi feita, posicionando-o dentro da es-
trutura do Poder Judicirio, descarta a possibilidade de afron-
ta ao princpio da separao dos poderes.
Em que pese os argumentos segundo os quais a inter-

ferncia externa no Judicirio se consubstancia no fato de que
parcela minoritria do CNJ composta por pessoas estranhas
ao Poder Judicirio, a sua criao afigura-se como verdadeiro
aperfeioamento do sistema de freios e contrapesos que ine-
rente ao modelo democrtico escolhido pelo povo brasileiro.
Sobre a composio heterognia do CNJ, o STF afir-

mou que: a existncia, no Conselho, de membros alheios ao corpo
da magistratura, alm de viabilizar a erradicao do corporativismo,
estende uma ponte entre o judicirio e a sociedade, permitindo a
oxigenao da estrutura burocrtica do Poder e respostas a crticas
severas8 . A Suprema Corte ainda afirma que a composio
hbrida do CNJ no compromete a independncia interna e externa
do Judicirio, porquanto no julga causa alguma, nem dispe de atri-
buio, de espcie alguma, cujo exerccio interfira no desempenho da
funo tpica do Judicirio, a jurisdio9 .
Tal aperfeioamento foi legtimo porque a sociedade

brasileira, estarrecida com escndalos envolvendo membros
do Judicirio e instigada pela imprensa nacional, clamava por
8
STF Pleno Adin n 3.367/DF Rel. Min. Csar Peluso, deciso: 13-4-
2005. Informativo STF n 383.
9
STF Pleno Adin n 3.367/DF Rel. Min. Csar Peluso, deciso: 13-4-
2005. Informativo STF n 383.


um modelo de fiscalizao dos atos do Judicirio eficiente e

que afastasse ou minimizasse o corporativismo.
Atento s necessidades de mudana no mbito da rela-

o de poder dentro do Estado brasileiro, o Professor Alexan-
dre de Moraes, com a clareza e objetividade que lhe peculiar,
faz os seguintes comentrios10 :
(...) inegvel a necessidade de modernizao na prestao

jurisdicional, a introduo da informtica e tecnologia de ponta
no desenvolvimento dos atos processuais, a agilizao das deci-
ses pois justia que tarda justia falha, pois gera impunida-
de e descrena no sistema jurdico diferentemente do adgio
popular (a justia tarda mas no falha). Este o ponto central
da discusso de um novo e moderno modelo de Estado Brasileiro,
no qual se situa como primordial a necessidade de alterao na
estrutura e funcionamento do Poder Judicirio.Repensar o modo
de atuao de todas as nossas instituies republicanas, moder-
nizando-as, organizando-as e reaparelhando-as para o novo scu-
lo e, principalmente, aperfeioando seus mtodos de freios
e contrapesos. (grifos nossos).
Isto posto, sendo o Conselho Nacional de justia r-

go integrante do Poder Judicirio, como dito, fica afastada a
possibilidade de se admitir que tal rgo realize verdadeiro
controle externo do Judicirio. Ademais, com salienta o Pro-
fessor Alexandre de Moraes, sempre haver possibilidade de
impugnao das decises tomadas pelo Conselho Nacional de Justia,
cuja competncia para o processo e julgamento de eventuais aes
propostas ser sempre do Supremo tribunal Federal, nos termos do art.
102, I, r, da Constituio Federal11 . Tambm no se pode afir-
10
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed.. So Paulo: Atlas, 2006. p. 475.
11
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed.. So Paulo: Atlas,
2006. p. 482.


mar que a criao do rgo em comento no legtima, vez

que, como dito, o povo brasileiro clama por uma justia ver-
dadeiramente eficiente.
5 A JURISDIO, O PODER LEGIFERANTE E O

CONSELHO NACIONAL DA MAGISTRATURA
Uma das caractersticas mais marcantes da espcie hu-

mana o desejo pelo poder. Visando controlar esta desenfre-
ada ambio humana, muitos institutos jurdicos foram cria-
dos sem lograr o resultado almejado. O prprio Conselho
Nacional da Justia veio a lume para servir de freio atividade
desempenhada por Magistrados e Serventurios do Judici-
rio, que, algumas vezes, extrapolam os limites de suas atribui-
es vindo a agredir o direito dos jurisdicionados. Entretan-
to, pouco tempo aps sua criao, verifica-se que o referido
rgo, contrariando a prpria razo de sua existncia, vem
extrapolando os poderes que lhe foram outorgados s atravs
da Emenda n 45/04.
Dentre as atribuies do Conselho Nacional de Justia

anteriormente transcritas no Item II do presente estudo, ob-
viamente no existe nenhuma que lhe confira poderes para
editar normas que incidam diretamente na vida dos jurisdicio-
nados. Os atos regulamentares que so editados pelo CNJ
devem ter o objetivo de zelar pela autonomia do Poder Judici-
rio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura.
O que no se pode conceber que, atravs de atos regu-

lamentares, o novo rgo interfira diretamente na maneira
como os magistrados ptrios aplicam a legislao vigente aos
litgios que lhes so oferecidos. Atribuir ao CNJ tal capacida-
de seria uma gravssima afronta ao Princpio da Separao do
Poderes.


Neste pequeno estudo, no nos parece oportuno

adentrar profundamente na distribuio da atividade legiferante
no mbito do Estado brasileiro. O objetivo primordial apon-
tar qual o limite fixado pela Carta Federal para o CNJ no que
pertine capacidade de editar regulamentos.
A lamentvel interferncia do CNJ no desempenho das

atividades jurisdicionais desempenhadas pelos Tribunais ptrios
j vem sendo repugnada por vrios magistrados. O Exmo.
Desembargador Gustavo Augusto Rodrigues de Lima, integrante
da 4 Cmara Criminal do Egrgio Tribunal de Justia do Esta-
do de Pernambuco, ao proferir deciso terminativa nos autos
da exceo de suspeio n 133738-2, demonstrou sua opinio
acerca do procedimento do Conselho. Segundo o Desem-
bargador:
Faz-se necessrio ressaltar, apenas, a lamentvel interfern-

cia do Conselho Nacional de Justia nesta ocorrncia de car-
ter eminentemente jurisdicional, com a pretenso de ser ins-
tncia substitutiva do STF e do STJ. Como se sabe, a atuao
do CNJ deveria se restringir esfera administrativa (conforme
dispe o artigo 103B, da CF/88), sem qualquer intromisso
na funo exclusiva do Poder Judicirio, que a jurisdicional.
Inclusive, cabe a tal rgo zelar pela autonomia do Judici-
rio. No caso em tela, entretanto, sua atuao foi exacerbada,
vez que interferiu em questes que seriam da competncia dos
Tribunais Ptrios, prejudicando, assim, a autonomia e inde-
pendncia do Poder Judicirio, fato que se apresenta abusivo e
inadmissvel.
Ademais, o campo de trabalho que foi fixado consti-

tucionalmente para o Conselho Nacional de Justia demasi-
adamente amplo e de altssima relevncia para o Poder Judici-
rio nacional. Na medida em que o CNJ se arvora a extrapolar


os limites constitucionais que lhe foram impostos, sua capa-

cidade operacional tende a se dissipar. Ora, composto por ape-
nas quinze conselheiros, no seria exagero afirmar que dilatar o
rol das atribuies do CNJ um desejo megalomanaco.
A Resoluo n 29 do CNJ ilustra perfeitamente o as-

sunto em comento. Atravs da aludida Resoluo, o Conse-
lho procura regulamentar a execuo da pena, matria de cu-
nho eminentemente jurisdicional. Em seu art. 1, a citada
resoluo estabelece:
Art. Os Tribunais do pas que detenham competncia para

executar devero estabelecer, no prazo de noventa dias, a con-
tar da vigncia da presente resoluo, prazos e critrios para a
emisso anual e da entrega ao apenado de atestado de pena a
cumprir, nos termos dos artigos 41, inciso XIV, e 66, inciso X,
da Lei 7.210/1984, com as modificaes introduzidas pela
Lei 10.713/2003, comunicando ao Conselho o teor da regu-
lamentao. (grifos nossos)
O texto normativo acima transcrito deixa evidente o ca-

rter penal da matria regulamentada (execuo penal). O art.
41 da Lei das Execues Penais (Lei 7.210/84) enumera o rol
de direitos dos apenados. Dentre tais direitos, est o de receber
de atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da respon-
sabilidade da autoridade judiciria competente (inciso XVI). Natu-
ralmente, eventual transgresso ao direito acima transcrito deve
dar ensejo a provocao do Poder Judicirio. O Conselho Na-
cional de Justia, na qualidade de rgo desprovido de poder
jurisdicional, no pode editar regras que visem estabelecer a
maneira com que o magistrado aplica a Lei ao caso concreto.
O procedimento regulamentador consubstanciado na

Resoluo n 29 afigura-se claramente equivocado vez que, ao


tratar de matria de cunho evidentemente jurisdicional,

extrapola os limites constitucionalmente fixados pela Consti-
tuio Federal.
6 CONCLUSO
As palavras humildemente escritas anteriormente tive-

ram o intuito de apresentar ao leitor breves notas acerca do
tema.
Entre as atribuies do Conselho Nacional de Justia,

destaca-se o poder de rever as decises administrativas proferi-
das no passado, observado o limite temporal de um ano. Tal
atribuio, diante dos princpios que norteiam o Direito Ad-
ministrativo brasileiro, encontra amparo jurdico no poder
de auto tutela dos atos administrativos e, por via de conseqn-
cia, no representa nenhuma ofensa legislao nacional.
Entretanto, inegvel e lamentvel que tal possibilidade re-
sulte em relevante instabilidade jurdica no campo do proces-
so administrativo realizado nos Tribunais ptrios.
Respeitado os limites de sua competncia, o Conselho

Nacional da Justia pode contribuir sobremaneira para a re-
construo de um Judicirio mais eficiente e escoimado de
imoralidades. O novo rgo veio a lume com forte apoio
popular que lhe conferiu legitimidade para atuar administra-
tivamente, interna corporis, com o intuito de melhor servir aos
jurisdicionados. esta mesma legitimao popular conferida
ao CNJ que enfraquece o argumento de que sua insero no
mbito do Estado representou afronta Constituio em
face de suposta alterao de clusula ptrea.
Em que pese os argumentos de que sua criao afron-

tou a separao dos poderes do Estado, entendemos que o


CNJ, enquanto rgo interno do Poder Judicirio, no exerce

atividade jurisdicional, vez que somente pode laborar sem in-
terferir no desempenho da atividade fim dos Tribunais ptrios.
Os limites constitucionais que regulam a atuao do

Conselho devem ser criteriosamente respeitados. O CNJ
um rgo administrativo e somente deve exercer seu poder
regulamentador dentro de tal perspectiva (administrativa).
Regulamentar as questes inerentes atividade fim do magis-
trado atitude que demonstra verdadeira usurpao jurisdi-
cional e deve ser repudiada veementemente.
REFERNCIAS
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira;

TAVARES, Andr Ramos (Coord.).Lies de Direito Consti-
tucional: em Homenagem ao Jurista Celso Bastos. So Pau-
lo: Saraiva, 2005. p. 108.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.

6.ed.So Paulo : Malheiros, 1996.
VILHENA, Oscar. A Constituio e sua Reserva Jurdica (um

ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma). So
Paulo: Malheiros, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed.. So

Paulo: Atlas, 2006.
FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 9.ed.

So Paulo, 1998.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.19.ed. Direito Administra-

tivo. So Paulo: Atlas, 2006.

INTERVENO JUDICIAL NOS CONTRATOS DE CONCESSO... 711

INTERVENO JUDICIAL NOS

CONTRATOS DE CONCESSO DE
SERVIOS PBLICOS
Fbio Muniz Guerra Nery

Advogado e Consultor Jurdico em Recife
PE. Concluinte do Curso Preparatrio
Carreira da Magistratura da Esmape. Ps-
Graduando Lato Sensu com Especializao
em Direito Pblico (Constitucional, Ad-
ministrativo e Tributrio), ministrado pela
Faculdade Maurcio de Nassau em conv-
nio com a Esmape. Analista de Licitaes,
Contratos e Convnios do Sebrae-PE.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 CASOS CONCRETOS SOB EXAME. 3 DO DEBATE JUR-
DICO LUZ DA LEGISLAO APLICVEL CONCESSO E PERMISSO
DE SERVIOS PBLICOS. 4 A PERCEPO DOUTRINRIA SOBRE A IN-
TERVENO JUDICIAL NA DINMICA DOS CONTRATOS ADMINISTRATI-
VOS. 5 CONCLUSO. 6 REFERNCIAS.
1 INTRODUO
A anlise dos casos jurdicos a seguir expostos levar a

discusso sobre os efeitos do princpio da legalidade sobre
clusulas e dispositivos dos contratos firmados com o poder
pblico.
A partir do cotejo da controvrsia instalada por empre-
sas permissionrias ou concessionrias de servios pblicos,

712 FBIO MUNIZ GUERRA NERY

busca-se a delimitao da atuao do poder pblico com arri-

mo nos princpios e regras estabelecidos pelo legislador, anali-
sando a coexistncia da supremacia do interesse pblico com
os direitos e garantias asseguradas pela Constituio da Rep-
blica de 1988, como forma de construo de um equilbrio
harmnico nas relaes jurdicas entre a Administrao Pbli-
ca e os particulares.
Os contratos administrativos so regidos e vinculados
s regras contidas no instrumento convocatrio, que, por sua
vez, devem respeito ao ordenamento jurdico, especificamen-
te como previsto no art. 1. da Lei Federal n. 8.666/93, art.
14 da Lei Federal n. 8.987/95 e pelos artigos 37 e 175 da
Carta Magna.
Durante a execuo do objeto do contrato, tanto o
particular quanto a Administrao Pblica no podem se va-
ler de interesses estranhos para desequilibrar a relao econ-
mico-financeira, sob pena de ficarem obrigados a restabelec-
la, na forma da legislao especfica, e dos princpios constitu-
cionais.
Ainda que lastreado em suposto cumprimento de nor-
ma geral ou especfica, a interferncia externa na simbiose
contratual deve ser vista como uma alterao das condies
pactuadas, ensejadora de interveno judicial no intuito de
recobrar a equidade.
Com posicionamentos do Superior Tribunal de Justi-
a (STJ) e de Tribunais Estaduais, o enfrentamento do tema
mereceu decises uniformes, com base na legalidade e na igual-
dade de tratamento, ainda que a postura da Administrao
Pblica se deva a obedincia de lei.
Ademais disso, o debate gravitou ainda sobre o respei-
to aos contratos firmados entre o poder pblico e o particu-
lar, frente aos efeitos do cumprimento de norma legal e a
manuteno do equilbrio e comutatividade contratual.


2 CASOS CONCRETOS SOB EXAME
A principal lide sob anlise situa-se no mbito da dis-

cusso judicial sobre a suspenso da Lei Municipal n. 1.218/
2003, alterada pela Lei Municipal n. 1.439/2004, ambas do
Municpio de Petrolina PE, que instituiu a gratuidade para
o sistema de transporte pblico municipal, obrigando todas
as concessionrias e permissionrias desses servios a conces-
so de passagens gratuitas a todos os passageiros maiores de
60 (sessenta) anos.
Antes mesmo da edio dessas leis, o benefcio j abran-
gia os maiores de 65 (sessenta e cinco) anos em cumprimento
ao quanto estampado na Constituio Federal, em seu art.
230, 2., estritamente ao transporte coletivo urbano.1
No entanto, com o advento do Estatuto do Idoso, san-
cionado pela Lei n. 10.741/03, restou estabelecida a exten-
so dos benefcios j consolidados por fora da Carta Magna,
agora a partir dos sessenta anos, dilatando-se, pois, a gratuidade,
desde que regulamentada por lei local, conforme disposto no
art. 39 da lei, que dispe:
Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica

assegurada a gratuidade dos transportes coletivos pbli-
cos urbanos e semi-urbanos, exceto nos servios seletivos
e especiais, quando prestados paralelamente aos servios
regulares.
1 Para ter acesso gratuidade, basta que o idoso apre-
sente qualquer documento pessoal que faa prova de sua
idade.
1
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas
idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua digni-
dade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida.
2. Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos
transportes coletivos urbanos.


2 Nos veculos de transporte coletivo de que trata este

artigo, sero reservados 10% (dez por cento) dos assen-
tos para os idosos, devidamente identificados com a pla-
ca de reservado preferencialmente para idosos.
3 No caso das pessoas compreendidas na faixa etria
entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficar a
critrio da legislao local dispor sobre as condies
para exerccio da gratuidade nos meios de transporte
previstos no caput deste artigo.
Em consonncia com a lei federal e para dar efetividade

e legitimidade a execuo do Estatuto do Idoso, os municpi-
os brasileiros editaram suas respectivas leis de aplicao local.
No caso sub examine, a Lei Municipal n. 1.218/2003,
posteriormente alterada pela Lei Municipal 1.439/2004, que
do ponto de vista tico e social exemplar, mas, na medida
em que proveu uma despesa aos particulares contratantes, sem
estabelecer a compensao financeira, passou a ferir o ordena-
mento conforme exposto adiante.
No caso em apreo, a irresignao da concessionria do
servio pblico de transporte municipal se deve execuo
do mandamento legal por parte do Municpio que, ao impor
s concessionrias a gratuidade, deixou de cumprir a Lei de
Concesses e o prprio contrato administrativo, ao no resta-
belecer a reviso tarifria para preservar o equilbrio econmi-
co-financeiro do contrato.
Fundamenta a parte irresignada, sobretudo, no respei-
to ao princpio da legalidade, ao pugnar pelo cumprimento
do contrato administrativo e pelo restabelecimento do equil-
brio econmico-financeiro, tal como previsto na legislao
aplicada, alm da indicao de fonte de custeio respectiva para
financiar benefcio tarifrio concedido aos idosos, e do respei-
to a necessidade de lei em sentido formal e material para dis-
por sobre a matria.


O art. 35 da Lei n. 9.074/1995, que estabelece nor-

mas sobre concesses e permisses da prestao de servios
pblicos, determina a expectativa de direito parte interessa-
da em ver restabelecido o equilbrio econmico e financeiro
do contrato administrativo quando forem estipulados novos
benefcios tarifrios a cargo do concessionrio ou permis-
sionrio.2
Desta forma, as empresas concessionrias do Munic-
pio em questo, reunidas em sua categoria e sob forma de
Federao, ajuizaram aes anulatrias dos atos normativos
que, a despeito de estritamente cumprirem lei federal, deixa-
ram de obedecer legislao especfica para compensar o nus
que impuseram sobre as empresas.
Alegam as empresas concessionrias que a situao ficou
insustentvel com o passar do tempo, produzindo um somatrio
de prejuzos em face do desequilbrio econmico-financeiro dos
contratos administrativos firmados com aquele Municpio.
A questo chegou 8a. Cmara Cvel do Tribunal de
Justia de Pernambuco, especializada em Direito Pblico que,
em deciso unnime3, acatou o pedido da Federao repre-
sentativa da classe das empresas de transporte pblico, cuja
ementa disps:
Ementa: processual civil constitucional e tributrio agra-
vo regimental transporte municipal gratuidade a todos os passa-
geiros maiores de 60 (sessenta) anos de acordo com lei municipal.
Ao ordinria de ressarcimento pelos prejuzos causados pela conces-
so da gratuidade imposta por leis municipais com pedido de anteci-
pao de tutela juridicional para exata indicao de sua respectiva
2
Art. 35. A estipulao de novos benefcios tarifrios pelo poder concedente
fica condicionada previso, em lei, da origem dos recursos ou da simult-
nea reviso da estrutura tarifria do concessionrio ou permissionrio, de
forma a preservar o equilbrio econmico-financeiro do contrato.
3
Proferida no Agravo Regimental n 127971-0/01, julgado em sesso no dia
18 de maio de 2006.


fonte de custeio possibilidade de deferimento. Recurso provido

deciso unnime.
Concesso de liminar de efeito suspensivo ativo ao recurso
Pedido liminar no com intuito de suspenso de Lei municipal, mas
s at que se indique a fonte de custeio Possibilidade. Deciso un-
nime. Agravo regimental provido.
Na espcie, foi deferida liminar para obrigar a munici-

palidade a suspender a gratuidade aos idosos maiores de ses-
senta anos, at que seja indicada a respectiva fonte de custeio
do benefcio tarifrio criado por lei municipal. A deciso ba-
seia-se na restituio necessria do equilbrio da equao fi-
nanceira do contrato, que se alterou com a criao de um
nus para a empresa contratada, sem a devida compensao.
O caso obteve julgamento de mrito favorvel na 1.
instncia, ainda pendente de confirmao em face do reexame
necessrio, consoante sentena proferida em 8 de janeiro de
2007.4
4
Conforme parte dispositiva da sentena que dispe: (...)Posto isso, conside-
rando tudo o mais que dos autos consta e os princpios atinentes espcie,
RECONHEO incidenter tantum a inconstitucionalidade do art. 1 da Lei
Municipal n 1.439/04, subsistindo a Lei Municipal n 1.218/03 e o art. 2
da Lei Municipal n 1.439/04, pois em conformidade com a Constituio
Federal e a Lei n 10.741/03 e, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO de
ressarcimento de supostos prejuzos causados s empresas permissionrias/
concessionrias de transporte pblico coletivo urbano, prejudicado os pedi-
dos alternativos. Em conseqncia, EXTINGO O PROCESSO COM RE-
SOLUO DO MRITO, com base no art. 269, I do Cdigo de Processo
Civil. Custas processuais e honorrias advocatcios pro rata, em razo da
sucumbncia recproca, art. 21 do Cdigo Processo Civil. Sentena sujeita
ao reexame necessrio, art. 475 do Cdigo de Processo Civil. Ressalvo a
manuteno do decisum da Oitava Cmara Cvel, referente ao Agravo
Regimental n 0127971-0/01 Petrolina, cuja cpia da ementa se encontra
s fls. 193/194 dos autos. Cientifique-se o Ministrio Pblico. Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Petrolina-PE, 08 de janeiro de 2007. Josilton Anto-
nio Silva Reis. Juiz de Direito.


Mais adiante sero analisados os argumentos jurdicos

utilizados luz dos princpios constitucionais e da legislao
aplicvel aos contratos administrativos e suas conseqncias,
alm da casustica j consolidada sobre o tema.
3 DO DEBATE JURDICO LUZ DA LEGISLAO

APLICVEL CONCESSO E PERMISSO DE
SERVIOS PBLICOS
A irresignao das empresas litigantes concentra-se no

impedimento legal imposto pelo legislador Administrao
Pblica, no sentido de no criar gastos ao permissionrio ou
concessionrio sem que ao mesmo tempo seja indicada a res-
pectiva fonte de recursos, sob pena de impor-lhe o desequilbrio
contratual reflexivo sobre o lucro da explorao no empreen-
dimento.
A discusso sobre o fundamento da medida passa ao
largo da lide, inexistindo ataque ao benefcio concedido aos
idosos, resumindo-se o debate sobre a obrigao ou no do
restabelecimento do equilbrio e da comutatividade contratual.
As empresas fundamentam a contenda no art. 9. da
Lei n 8.987/1995, que dispe sobre o regime de concesso e
permisso da prestao de servios pblicos, onde h expressa
previso legal sobre o direito a equidade das normas contra-
tuais, prevendo sua restaurao em caso de violao por quais-
quer das partes.5
Ressalva-se ainda que para a concesso do benefcio exi-
ge-se que venha revestida de lei, conforme ressaltado pelo Su-
perior Tribunal de Justia, em decisum adiante analisado, e pelo
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro6, em acrdo
5
2 do art. 9o. da Lei n. 8.987/95: Em havendo alterao unilateral do
contrato que afete seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder
concedente dever restabelec-lo concomitantemente alterao.
6
Disponvel em http://www.tj.rj.gov.br


proferido no mandado de segurana n. 2000.004. 00076,

relatado pelo Desembargador Binato de Castro, em 28.9.2000,
DJ. 6.10.00, julgado unanimidade, cuja ementa disps:
Mandado de segurana. Gratuidade em transportes coletivo
estendida por decreto municipal. Falta de lei. Falta de fonte de
custeio. Quebra do equilbrio econmico-financeiro. Ofensa
a princpios da constituio federal, estadual e lei orgnica local.
Precedente do rgo especial deste colendo tribunal. Concesso da segu-
rana.
No h como se conceder a concesso da gratuidade de trans-
portes a determinada classe de indivduos sem que haja lei especfica
neste sentido, e no mero decreto, indicando, inclusive e precisamente,
a respectiva fonte de custeio na qual se lastreia a iseno. De outro
turno, a reduo de receita, fruto da gratuidade induzida, importa em
quebra do equilbrio econmico financeiro do contrato havido entre o
poder concedente e as empresas prestadoras de servios pblicos, equil-
brio este assegurado, da mesma forma, pela lei orgnica local. Seguran-
a concedida. (TJRJ: Des. Binato de Castro. MS n. 2000.004.00076).
O levante jurdico no Rio de Janeiro deu-se justamente
em face da ilegalidade formal da medida adotada pelo Munic-
pio de Nova Iguau, que, mediante simples decreto do chefe
do Poder Executivo, instituiu a gratuidade a cargo das empre-
sas prestadoras de servios pblicos, alm do que, deixou igual-
mente de indicar a fonte de custeio respectiva.
O ato praticado pelo poder pblico municipal foi ain-
da mais combalido pelo fato de a prpria Lei Orgnica prever
a exigncia de lei formal e a expressa indicao de fonte de
custeio para suportar o benefcio tarifrio.7
Apreciando anloga tese, o Tribunal de Justia de Mi-
7
Assim dispe a Lei Orgnica do Municpio de Nova Iguau:
Art. 286. Depende de lei a concesso de gratuidade para uso do servio
pblico, prestado direta ou indiretamente, nela devendo figurar a corres-
pondente fonte de custeio.


nas Gerais j decidiu que a gratuidade sem nus para o Poder

Concedente e s expensas da concessionria ato eivado de
nulidade por afronta inegvel de norma constitucional, con-
soante deciso proferida pelo Desembargador relator, Audebert
Delage8:
Administrativo - contrato pblico de concesso - servio de trans-
porte coletivo municipal - instituio posterior e unilateral de gratuidade
a usurios do servio, proibindo-se concessionria o repasse do encar-
go decorrente - norma de eficcia concreta, violando direito adquirido
da impetrante independentemente de prova do prejuzo - confirmada
sentena que concedeu a segurana.
O art. 9 da aludida Lei Municipal, ao estabelecer que a
concessionria do servio de transporte coletivo urbano no poder
repassar para os demais usurios as despesas provenientes com o
transporte gratuito aos estudantes, por ela institudo, fere o equil-
brio econmico-financeiro inicial do contrato firmado entre ela e o
Municpio.
Como j foi salientado, a Administrao Pblica poder alte-
rar unilateralmente os contratos por ela firmados, no entanto, tais
alteraes devem restringir-se s clusulas regulamentares ou de servio,
devendo ser mantido o equilbrio econmico-financeiro, no sendo per-
mitido o agravamento dos encargos e obrigaes da concessionria,
sem o necessrio reajuste da remunerao estipulada.
Em outro caso, levado ao Superior Tribunal de Justia,

o Ministro Edson Vidigal discorre de forma contundente no
8
Apelao Cvel n 000.269.406-5/00. Comarca De So Joo Del-Rei .
Apelante(s): 1) juzo de Direito da 1a. Vara Cvel da Comarca de So Joo
Del Rei; 2) Presidente da Cmara Municipal De So Joo Del Rei.
Apelado(s): Meier Transp. Coletivo Ltda. Relator: Exmo. Sr. Des. Audebert
Delage, em 28.05.2003. Deciso noticiada no artigo doutrinrio Ao con-
tra gratuidade em transporte coletivo sem indicao de fonte de custeio. Jus
Navigandi, Teresina, a. 10, n. 870, 20 nov. 2005. Disponvel em: <http://
jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=651>. Acesso em: 10 set. 2006.


pedido de Suspenso de Segurana n. 1.404 - DF (2004/

0119581-4), requerida pela Agncia Nacional de Transportes
Terrestres ANTT, contra deciso proferida nos autos do man-
dado de segurana n 200401000372685, impetrado pela
Associao Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de
Passageiros ABRATI, perante o Tribunal Regional Federal
da 1a. Regio.
Em sua deciso, tirada contra liminar proferida pelo
Tribunal Regional Federal da 1. Regio, o Ministro ressaltou
a relevncia social da medida imposta pelo Estatuto do Ido-
so, afastando sua incidncia indistintamente aos contratos
administrativos em vigor, firmados sob a gide da legislao
vigente a poca, alm da vinculao ao instrumento convo-
catrio, o que so pressupostos essenciais para a definio da
tarifa pblica cobrada pelas empresas prestadoras do servio
pblico.
Na espcie daqueles autos9, discutiu-se tambm o res-
peito ao pacto contratual, ao direito adquirido e ao ato jur-
dico perfeito, consoante trecho da deciso assim vazada:
(..)Claro que amparar o idoso, inclusive garantindo-lhe
gratuidade nos transportes coletivos urbanos, dever do Estado. Mas
tambm da famlia e da sociedade. Do Estado, pessoa jurdica, que
autoriza, concede ou permite, mediante um contrato, a linha de trans-
porte.
Assim, o contrato de autorizao, concesso ou permisso de
uma linha de nibus, por exemplo, h que prever e isso est previsto
desde a promulgao da Carta de 1988 as formas de ressarcimento
pelo Estado das despesas da empresa para o cumprimento dessa ordem
constitucional. Nossas relaes econmicas se regem pelas regras do
sistema capitalista, da economia de mercado, no sendo licito ao Es-
tado, em nome de uma obrigao que sua, confiscar vagas em nibus
9
Disponvel em http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/Justica/
detalhe.asp?numreg= 200401195814&pv=101000000000&tp=51


ou qualquer outro meio de transporte, sem a correspondente

contrapartida indenizatria.
Se isso no tem previso contratual, no est em vigor, no foi
pactuado entre a empresa e o estado; ainda que essa ordem decorra de
uma lei, no est a empresa autorizada, concessionria ou
permissionria, obrigada a transportar de graa. Um Pas com tantos
problemas como os da sonegao fiscal, da corrupo com o dinheiro
pblico, o das evases inconfessveis de bilhes de dlares para os
escaninhos ilcitos dos parasos fiscais; um Pas precisado de tantos
investimentos externos indispensveis ao enfrentamento do desempre-
go e precisado de desenvolvimento econmico, no pode cochilar espe-
cialmente nesse tema de respeito aos contratos. O que se trata aqui
com essa lei generosa, misericordiosa, bem intencionada, em favor dos
velhinhos humilhados porque no podem andar de nibus, tem a ver
com o respeito ou desrespeito aos contratos. Diz a Carta Magna:
Art. 5, XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido,
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Ato jurdico perfeito a o contrato celebrado e em vigor entre
as empresas de transportes e o poder pblico. Significa dizer que nem
a lei pode alterar o que foi, antes, previamente contratado. O que se
h de fazer, sim, ser um aditivo ao contrato, uma maneira legal de se
estabelecer, mediante nova negociao, a forma de ressarcimento s
empresas das despesas decorrentes do transporte gratuito assegurado
pela Lei.
Imaginar o contrrio, afirmar a possibilidade de que toda Lei
pode vir em cima da iniciativa privada impondo uma ordem desse tipo,
sem a correspondente contraprestao pecuniria, desafiar o contrato,
ofender diretamente o mandamento maior da Constituio.
Tambm chegou a instncia especial superior o Recur-
so Especial n. 824.518 RJ, movido pela concessionria de
servio pblico de transporte, Viao Dedo de Deus Ltda.,
que litiga com o Municpio de Terespolis.
No caso, o Recurso Especial foi provido para determi-
nar a remessa dos autos ao Tribunal a quo, por entenderem os


Ministros que a Lei Complementar Municipal n 09/99, que

dispe sobre assuntos relevantes ao deslinde da controvrsia,
no teria sido apreciada saciedade, omitindo-se em vrios
pronunciamentos requeridos pela empresa prestadora do ser-
vio pblico.
No entanto, delimitou-se a acalorada discusso, instau-
rada pela concessionria do servio pblico em sede de man-
dado de segurana, que questionava a necessria indicao da
fonte de custeio para financiar o benefcio tarifrio estendido
aos idosos.
Assim ficou vazada a ementa, da lavra do Ministro Fran-
cisco Falco10:
Recurso Especial n 824.518 - RJ (2006/0041921-4)
Relator : Ministro Francisco Falco
Recorrente : Viao Dedo De Deus Ltda
Recorrido : Municpio De Terespolis
Processual civil e administrativo. Mandado de segurana.
Apelao. Transporte pblico. Gratuidade aos idosos. Fonte de cus-
teio. Necessidade. Omisso em relao disposio de lei complemen-
tar municipal. Embargos declaratrios. Violao ao artigo 535 do
cpc caracterizada. Prejudicadas as demais questes.
I O acrdo recorrido, proferido em autos de apelao em
mandado de segurana no qual se discutia a necessidade de fonte de
custeio para a gratuidade de transporte coletivo para os idosos, deixou
de abordar, embora ventilado em sede de embargos declaratrios tam-
bm, o tema relacionado previso disposta na Lei Complementar
Municipal n 09/99, relevante ao deslinde da controvrsia.
II Caracterizada, assim, a afronta ao artigo 535 do Cdigo
de Processo Civil, prejudicadas as demais questes abordadas no pre-
sente apelo, deve o feito retornar ao Tribunal de origem para anlise
da referida questo.
10
Disponvel em: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=
200600 419214&dt_publicacao=08/06/2006


III Recurso provido.

Em idntico caso perante o Superior Tribunal de Justi-
a, desta feita no pedido de Suspenso de Liminar e de Sen-
tena n. 79 SP, requerido pelo Municpio de Barueri, tam-
bm restou mantida deciso liminar proferida em desfavor do
poder pblico, que afastou os efeitos da lei municipal n.
1.240/01, consoante trecho do decisum da lavra do ento pre-
sidente daquela Corte, o Ministro Edson Vidigal:
Neste caso, no verifico risco de leso a qualquer dos valores
tutelados na Lei n 4.348/64, art. 4, a autorizar a medida extre-
ma. Debate-se em torno da aplicabilidade da Lei n 1.240/01, ques-
tionando-se a legalidade da instituio do Sistema de Passe Livre no
transporte urbano, sem indicao da fonte de custeio e de seus crit-
rios, cuja alargada abrangncia ultrapassa, e muito, a ordem consti-
tucional.
Com efeito, a posio jurisprudencial sobre o tema
assentada na estrita observncia dos ditames contratuais, que,
ainda que no prevejam o restabelecimento da equao finan-
ceira da avena, possuem respaldo em normas constitucionais
e infraconstitucionais, capazes de criar um mecanismo limitador
da discricionariedade da Administrao Pblica.
Essa discricionariedade do Poder Pblico, por sua vez,
encontra bice no principio da legalidade, sendo certo que
para a prtica de determinados atos, a competncia da Administra-
o estritamente determinada na lei, quanto aos motivos e ao modo
de agir (CRETELLA JNIOR, 2001, p. 357). Desta feita, a
lei circunscreve como e quando a Administrao deve agir.
Conclui-se que no absoluta a atividade da funo
administrativa, que no caso concreto, limita-se aos comandos
legais aplicveis s relaes regidas pelo Direito Pblico
(MATTOS, 2002, p. 88).


4 A PERCEPO DOUTRINRIA SOBRE A INTER-

VENO JUDICIAL NA DINMICA DOS CON-
TRATOS ADMINISTRATIVOS
No Direito Pblico, disciplina-se a disposio expressa

e obrigatria de certas clusulas contratuais que so impres-
cindveis em qualquer contrato administrativo. So as chama-
das clusulas essenciais ou necessrias, que o legislador andou
bem em listar, ao menos exemplificativamente, um rol de tre-
ze clusulas necessrias, constante nos incisos do art. 55 da
Lei n. 8.666/93.
Obrigatrias ainda em todo contrato administrativo a
presena das clusulas implcitas, que so aquelas existentes
mesmo que no escritas no instrumento contratual, pois so
consideradas como irrenunciveis pela Administrao no tra-
to da coisa pblica mediante contratao com particulares
(MEIRELLES, 1996, p. 181).
Desta feita, consubstanciada em regramento legal e em
postulados de Direito Pblico, permite-se a interveno esta-
tal no domnio econmico como legtima prerrogativa do
poder pblico, desde que responda pela necessria equidade e
reciprocidade contratual (SILVA, 2001, p. 506).
Enquanto que no Direito Privado o contrato lex inter
partes, devendo obedincia ao princpio do pacta sunt servanda,
em Direito Pblico predomina em benefcio do Poder Pblico a
regra do jus variandi onde modificaes contratuais sempre po-
dem ser feitas em nome do bem comum e do interesse pblico.
No ramo privado os contratos devem ser cumpridos
invariavelmente pelas partes, salvo as excees legais e doutri-
nrias pioneiramente introduzidas pela francesa Lei Failliot11
11
Aps a Primeira Guerra Mundial, a doutrina e a jurisprudncia agitaram-se
em reao a esse absolutismo contratual, certamente em face das dificulda-
des enfrentadas pelos europeus para cumprir os contratos de trato sucessivo
numa poca ps-guerra. Considerada com marco legislativo da teoria da


e hodiernamente tuteladas pela Teoria da Impreviso. No Di-

reito Pblico a alegao da supremacia do interesse pblico
motivada e fundamentadamente capaz de fomentar uma
alterao nas condies e no cumprimento das regras j
estabelecidas entre a Administrao Pblica e o particular.
Em contraponto, tambm firme a corrente cientfica
que alberga os direitos dos concessionrios conectados ao res-
peito ao contrato de concesso e manuteno do seu equil-
brio econmico-financeiro, alm do cumprimento estrito do
quanto estabelecido, afastando a obrigatoriedade de se sub-
meter a qualquer atividade estranha ao objeto da concesso,
sob pena de desvio e surgimento de direitos por parte do con-
tratado, como, por exemplo, repudiar a conduta (JUSTEN
FILHO, 1998, p. 518).
Partindo-se da anlise do principal caso aqui trazido,
travado no Municpio de Petrolina, bem assim como aqueles
embates jurdicos instalados nas cidades de Petrpolis, Barueri,
e nos Tribunais Estaduais do Rio de Janeiro e de Minas Ge-
rais, firmou-se entendimento no Superior Tribunal de Justia
sobre a necessidade do poder pblico pautar-se pelos princ-
pios da legalidade e da vinculao ao edital, encravados nos
arts. 1 da Lei Federal 8.666/93, 14 da Lei Federal 8.987/95
e 175 da Constituio da Repblica, alm do confrontamento
com o princpio da intangibilidade do ato jurdico perfeito,
cristalizado no art. 5, XXVI da Constituio Federal, no
impreviso, a Lei Failliot, de 21 de maio de 1918, brota na Frana pugnando

pela reviso dos contratos trazendo de volta o equilbrio e a equivalncia
contratual entre as partes. A Lei Failliot introduziu a teoria da impreviso
numa poca em que imperava a sua anttese, o pacta sunt servanda, uma regra
intocvel, absoluta e necessria para manter cogentes as relaes jurdicas.
Traduzia-se a lei francesa na aceitao e reconhecimento da influncia de
fatos novos, externos e imprevisveis capazes de afetar a regular dinmica do
contrato, alterando ou impedindo a sua execuo, o que ensejaria a conse-
qente revisitao dos seus termos, restabelecendo o equilbrio entre a
prestao assumida, a forma de execuo, enfim, o seu objeto.


comportando interpretaes elsticas, nem atos discricionri-

os, ainda que sob o palio de estar cumprindo uma lei.
Invocvel tambm nos casos em apreo, a disposio
prevista no art. 9. da Lei Federal 8.987/95 e no art. 65, 6,
da Lei de Licitaes, que estabelecem a forma do restabele-
cimento do equilbrio econmico financeiro do contrato em
casos como esses estudados, ou seja, por meio do competente
aditivo contratual.12
Denomina-se tambm de recomposio de preos, a
motivao pela qual a Administrao e o particular promo-
vem, por aditamento, o restabelecimento do equilbrio eco-
nmico-financeiro do contrato.
Esse direito, a despeito de inmeras lide provocadas
por sua invocao, no advm necessariamente de clusula ou
disposio contratual, nem o seu exerccio depende de ex-
pressa previso pelas partes ou pelo instrumento convocatrio.
Sua gnese desponta da norma constitucional antes mesmo
da Lei de Licitaes e Contratos (L. 8.666/93), qui da atual
Constituio da Repblica.
Infere-se do art. 160, II da Constituio da Repblica
de 1967, que a norma constitucional j assegurava o direito
ao equilbrio econmico e financeiro do contrato capaz de
permitir a justa remunerao do capital, o melhoramento e a expan-
so dos servios.13
12
Dispe o 6 do art. 65 da Lei 8.666/93: Em havendo alterao unilateral do
contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever
restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial.
13
Art 160 - A lei dispor sobre o regime das empresas concessionrias de
servios pblicos federais, estaduais e municipais, estabelecendo:
I - obrigao de manter servio adequado;
II - tarifas que permitam a justa remunerao do capital, o melhoramento e
a expanso dos servios e assegurem o equilbrio econmico e financeiro do
contrato;
III - fiscalizao permanente e reviso peridica das tarifas, ainda que estipu-
ladas em contrato anterior.


A redao constitucional anterior, nesse ponto, era mais

clara e incisiva, expressamente prevendo a percepo de lucro,
de tal modo que a doutrina (Justen Filho, 1998, p. 522) con-
siderou inconstitucional o art. 2., I, do Decreto Federal n.
94.684, de 24 de julho de 1987, que condicionava o direito
a reajuste de preos prvia previso nos respectivos instru-
mentos convocatrios da licitao, ao dispor:
Art. 2 Somente admissvel clusula de reajuste de preos nos
contratos quando:
I previamente estabelecidos os respectivos critrios nos ins-
trumentos convocatrios da licitao ou nos atos formais de sua
dispensa;
No atual regramento constitucional, o art. 175, par-
grafo nico, III, assegura o tratamento por lei sobre a poltica
tarifria.14
Logo, o direito buscado pelas empresas prestadoras de
servio pblico tem raiz constitucional.
Desta feita, no se reveste de privilgio gracioso concedido
pela Administrao Pblica, mas de justa compensao para os
que com ela contratam, em face de alterao unilateral do instru-
mento, capaz de atingir a remunerao, e, conseqentemente, os
lucros do empreendimento (MEIRELLES, 1996, p. 167).
14
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao
de servios pblicos.
Pargrafo nico: A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como
as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permis-
so;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV obrigao de manter servio adequado.


Tambm denominada de equao financeira ou equao

econmica, uma correlao entre os encargos assumidos pelo
contratado versus a remunerao aferida pela explorao do
servio pblico, pois no se pode ignorar a real inteno da
empresa concessionria ou permissionria: o lucro.
O lucro h de ser garantido ao particular tanto no incio
do ajuste quanto durante toda a execuo do contrato, em
toda sua plenitude, sob pena de se comprometer a qualidade
do servio prestado populao, primeira vtima atingida pelo
achatamento da margem de lucro na explorao do servio.
Outra danosa conseqncia para o Estado a diminuio ou
sonegao de tributos pelas empresas que suportam defasagem
tarifria, o que compromete o prprio oramento do Poder
Pblico, refletindo em prejuzos, mais uma vez, sobre a popu-
lao em geral, desta feita, no s as usufruturias do servio
pblico.
A compensao financeira est presente tambm em
outras searas, respeitando o lucro das empresas privadas, ain-
da que diante da necessria interveno estatal a bem do inte-
resse pbico, como se colhe no Direito Eleitoral, cuja propa-
ganda eleitoral gratuita, transmitida obrigatoriamente pelas
empresas concessionrias de servios pblicos de telecomuni-
caes, possui contraprestao garantida por lei em favor das
empresas.
Lgico inferir que no seria pacfica tampouco constitu-
cional tamanha interveno do Poder Pblico no horrio no-
bre da televiso brasileira sem a devida compensao financeira.
A esse respeito, foi editada a Lei n. 8.173/93, posteri-
ormente regulamentada pelo Decreto n 1.976/96, cujo arti-
go 1. dispe a forma de remunerao das concessionrias pelo
uso do tempo e espao destinados a propaganda eleitoral, de
modo que fica salvo o tempo que seria explorado financeira-
mente pela emissora para publicidade comercial naquele ho-
rrio, considerado nobre.


Os valores vm definidos na legislao eleitoral e so

efetivados pelo abatimento do lucro lquido do resultado da
multiplicao do preo do espao comercializvel por oito
dcimos (0,8), alterando o resultado do exerccio financeiro
da empresa e, conseqentemente, a base de clculo para fins
de incidncia de tributos.
5 CONCLUSO
Quanto ao princpio da legalidade, pelo menos, a mo-

derna concepo da doutrina brasileira no difere da clssica,
considerando-o como o pilar da teoria do Estado Moderno.
O princpio em comento pressuposto para a prpria
garantia de que existir um direito a ser tutelado, legitimando
os cidados a confrontar a atividade administrativa e a lei,
subsumindo aquela a esta (CARVALHO FILHO, 2004, p.14).
O Poder Pblico, mesmo investido de prerrogativas e
supremacia de seus atos, no deve se afastar dos parmetros j
institudos pela atividade legisferante, sob pena de ilegitimi-
dade e conseqente inconstitucionalidade.
No Brasil, sedimentou-se na legislao de direito pbli-
co o princpio da segurana jurdica, com arrimo na boa-f e
na necessria estabilidade das situaes, como, por exemplo,
no artigo 2. da lei que regula o processo administrativo no
mbito da Administrao Pblica Federal.15
E h de se estabelecer parmetros, pois no basta segu-
rana pela simples aplicao da lei. Mister que se interprete a
lei mais com os interesses sociais do que com os polticos.
Como muito bem alerta Hlio Ourem Campos, foi neste sen-
15
Lei n. 9.784/99. Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre
outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia.


tido que o art. 37, da atual Constituio da Repblica Federativa do

Brasil, anexou ao princpio da legalidade, princpios como o da
moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficincia.16
E complementa o autor, no basta atender legalidade,
desvirtuando-a atravs de interpretaes de convenincia e oportunida-
de. preciso conforma-la moralidade e finalidade administrativa.
Portanto, e em nome da legalidade, o administrador
pblico e o juiz devem se abster de praticar atos distanciados
da justeza e segurana jurdica, sempre respeitando os limites
que lhes foram impostos pelo ordenamento.
Nos casos analisados neste ensaio, vislumbrou-se a escor-
reita aplicao das normas constitucionais e infraconstitucionais,
a despeito do entendimento contrrio estar lastreado no inte-
resse pblico de se evitar o aumento das tarifas pblicas.
H que se conscientizar o Poder Pblico que as empre-
sas concessionrias e permissionrias de servio pblico,
notadamente aquelas cujas atividades so desempenhadas con-
centradamente em determinados municpios ou localidades,
necessitam da razovel lucratividade para manter a excelncia
do servio prestado, cujos encargos so todos amparados pela
tarifa paga pelo usurio.
No por demais ressaltar a carga tributria e dos en-
cargos, j suportados no pas como um dos maiores entraves
ao empreendedor brasileiro, alm da reduo da margem de
lucro nas atividades comerciais, no se podendo permitir que
a Administrao Pblica repasse ainda mais ao particular ou-
tros nus decorrentes de obrigaes que no so, ao menos
originria e exclusivamente, da responsabilidade da empresa
prestadora do servio.
Outrossim, devem ser mantidas as condies efetivas
da proposta firmada entre as partes contratantes, conforme
16
CAMPOS, Hlio Silvio Ourem. Segurana Jurdica: valores e expresses
objetivas. Revista da ESMAPE, Recife , a.1, n. 1 (1996 - ) v. 9, n. 20. p.
379-380, jul./dez. 2004.


previsto constitucionalmente17, sob pena de ofensa garantia

constitucional do ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI, da
Constituio da Repblica de 1988).
Por fim, o direito ao equilbrio econmico-financeiro
reverte-se em prol do prprio Poder Pblico, vez que estimula
os particulares a formularem propostas realmente vantajosas
para a Administrao, cientes de que eventual acrscimo futu-
ro que venha a onerar a sua remunerao ser objeto de com-
pensao pelo ente contratante, na justa medida do nus.
Pensar diferente seria estimular a especulao dos parti-
culares que, ao formular suas propostas, j acoplariam aos
preos dos servios a iminncia dos acontecimentos futuros e
imprevistos capazes de alterar a equao econmica do neg-
cio, sendo obrigados a assim fazer para assegurar o lucro.
6 REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Princpio da Legalidade. Boletim

de Direito Administrativo, So Paulo: NDJ, a. XIII, v. 01,
jan. 1997.
BORN, Rogrio Carlos. O direito compensao fiscal pela

propaganda poltica gratuita . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n.
60, nov. 2002. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/dou-
trina/texto.asp?id=3469>. Acesso em: 08 set. 2006.
17
Consoante inciso XXI do Art. 37 da Constituio da Repblica, que reza:
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao p-
blica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei o qual somente permitir as exign-
cias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cum-
primento das obrigaes.


BORGES NETTO, Andr Luiz . Inconstitucionalidade de lei

estadual que concede gratuidade a policiais no transporte
coletivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 31, maio 1999.
Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=
269>. Acesso em: 09 set. 2006
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil..

21. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial

824.518 / RJ. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Ministro
Relator: Francisco Falco. DJ de 8.6.2006. Disponvel em:
<https://ww2.stj.gov.br/revist aeletronica/
ita.asp?registro=200600419214&dt_publicacao=08/06/
2006>.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Suspenso de Liminar

e de Sentena n. 79 SP. rgo Julgador: Presidente do
Superior Tribunal de Justia. Relator: Ministro Edson Vidigal.
DJ de 29.8.2005. Disponvel em: <https://ww2.stj.gov.br/
revistaeletronica/ita.asp?registro=200500105449&dt_
publicacao=> . Acesso em: 29 ago.2005
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Suspenso de Segu-

rana n. 1404 DF. rgo Julgador: Presidente do Superior
Tribunal de Justia. Relator: Ministro Edson Vidigal. DJ de
6.12.2004. Disponvel em: https://ww2.stj.gov.br/
revistaeletronica/ita.asp?registro=200401195814&dt_
publicacao=>. Acesso em 06 dez. 2004.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recur so

Extraordinrio 197.917-8 / SP. rgo Julgador: Tribunal
Pleno. Ministro Relator: Maurcio Corra. DJ de
7.5.2004. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/


jurisprudencia/IT/frame.asp?classe=RE&processo=
197917&origem=IT&cod_classe=437 >.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. Ao

Ordinria 233.2005.003385-8. rgo Julgador: Vara Privativa
dos Feitos da Fazenda Pblica. Juiz Josilton Antnio Silva Reis.
DJ de 16.01.2007. Disponvel em <http://www.tjpe.gov.br/
processos/ole_busca_processos_numero_ texto.asp?num=
2332005003385800&data=2007/01/09%2009:11>.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco.

Agravo Regimental 127971-0/01. rgo Julgador: 8a. Cmara
Cvel. Relator: Fernando Martins. DJ de 26.8.2006.
Disponvel em: <http://www.tjpe.gov.br/processos/
ole_busca_processos_numero_texto2a.asp?num=127971001&data=2006/
08/24%2008:54 >.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.

Mandado de Segurana 2000.004.00076. rgo Julgador: 3a.
Cmara Cvel. Relator: Desembargador Binato de Castro. DJ
de 6.10.2000. Disponvel em: < http://www.tj.rj.gov.br >.
CALCINI, Fbio Pallarett. O princpio da razoabilidade: Um

limite discricionariedade administrativa. Campinas:
Millennium, 2003.
CAMPOS, Hlio Silvio Ourem. Segurana Jurdica: valores e

expresses objetivas. Revista da ESMAPE, Recife, a. 1, n. 1
(1996 - ) v. 9, n. 20. jul./dez. 2004.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito

Administrativo. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004.


CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Administrativo.

17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
DANTAS, Ivo. O Valor da Constituio. 2. ed. Rio de Janei-

ro: Renovar, 2001.
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrati-

vo. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e

Contratos Administrativos. 5. ed. So Paulo: Dialtia, 1998.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Contrato Adminis-

trativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Adminis-

trativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
MELLO, Celso Antonio Bandeira De. Prestao de Servios

Pblicos e Administrao Indireta. 2. ed. So Paulo: RT, 1987.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. So

Paulo: Atlas, 2002.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional

Positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
STRECK, Lnio Luiz. Quinze anos de Constituio anlise

crtica da jurisdio constitucional e das possibilidades
hermenuticas de concretizao dos direitos fundamentais-
sociais. Revista da AJURIS Associao dos Juzes do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, v.. 30, n. 92, 2003.


VARASSIN, Luciana. Princpio da legalidade na administrao

pblica. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=2275>. Acesso em: 29 mai. 2006.

AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPs) COMO INSTRUMENTO... 737

AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
(PPPs) COMO INSTRUMENTO
PREPONDERANTE PARA A
RETOMADA DO CRESCIMENTO
ECONMICO E SUAS IMPLICAES
EM FACE DOS NOVOS OBJETIVOS
ESTABELECIDOS PELO PROGRAMA
DE ACELERAO DO
CRESCIMENTO (PAC)
Gilberto Soares Silva

Advogado. Analista da Assemblia
Legislativa do Estado de Pernambuco; Es-
pecialista em Direito Administrativo pela
Universidade Federal de Pernambuco -
UFPE; Ps graduando em Direito Pblico
pela Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco - Esmape; membro da Acade-
mia de Artes, Letras e Cincias de Olinda
(AALCO) e da Unio Brasileira dos Escri-
tores (UBE).
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 CRISE DE INVESTIMENTOS: O INCIO DE TUDO. 3 CONTI-
NUIDADE DOS PROGRAMAS: A GRANDE QUESTO. 4 AS PPPS NO DIREITO
BRASILEIRO. 4.1 Conceito. 4.2 Natureza jurdica. 4.3 Objetivos. 4.4 Disci-
plinamento e competncia legislativa. 4.5 Requisitos preliminares para contratao.
4.6 Edital. 4.7 Licitao. 4.8 Pr-qualificao ou pr-classificao. 4.9 Julga-
mento. 5 PROGRAMA DE ACELERAO DO CRESCIMENTO (PAC) DISPO-

738 GILBERTO SOARES SILVA

SIES GERAIS. 5.1 Conceito e objetivos. 5.2 Principais medidas e conseqn-

cias. 5.3 Recuperao dos projetos existentes. 5.4 Do comit gestor. 6 CON-
CLUSO. 7 REFERNCIAS.
1 INTRODUO
Aps a Segunda Guerra mundial, vivemos um perodo

ureo da economia, no qual o Estado foi um elemento decisi-
vo nesse desenvolvimento.
Com o passar do tempo, o Estado brasileiro foi cres-
cendo, porm de forma desordenada. Tal fato, aliado, tam-
bm, ao processo de globalizao, gerou uma crise que vem se
arrastando at os dias de hoje.
No um problema apenas do Brasil, mas mundial,
em que cada pas tem enfrentado a sua maneira.
No caso brasileiro, foram adotadas, ao longo dos anos,
diversas medidas destinadas a solucionar o problema, den-
tre as quais podem ser citadas a edio da Lei de Parcerias
Pblico-Privadas (PPPs) e a instituio do Programa de Ace-
lerao do Crescimento (PAC). So medidas que se desti-
nam a auxiliar o Estado na retomada do seu crescimento
econmico.
Pretendemos, com esse trabalho, dar um viso geral
acerca das PPPs e do PAC, estabelecendo os pontos antagni-
cos e demonstrando, de forma concisa, as reais possibilidades
para que o Estado brasileiro possa emergir da grave crise em
que se encontra.
2 CRISE DE INVESTIMENTOS: O INCIO DE TUDO
O Estado brasileiro vem, no decorrer dos ltimos anos,

imergindo em uma crise financeira sem precedentes, motivo
pelo qual tm sido um desafio quase insupervel honrar com
suas obrigaes e cumprir suas metas de crescimento.


Como conseguir recursos para investimentos se a m-

quina pblica tem consumido quase toda a receita arrecada-
da? Este nos parece ser o maior desafio.
Essa realidade no s nossa, haja vista que, em todo o
mundo, sobremaneira nos pases em desenvolvimento, a es-
cassez de recursos tem sido uma constante.
Diante dessas evidncias, faz-se necessria a adoo de
medidas urgentes, que venham propiciar ao Estado condies
efetivas de investimento.
Com esse propsito, o governo federal, no final de 2003,
encaminhou Cmara de Deputados o Projeto de Lei n
2.546/03, que trata de um tema largamente debatido em quase
todo o mundo e que desponta como a grande mola propul-
sora para a retomada do crescimento econmico as chama-
das Parcerias Pblico-Privadas (PPPs).
Esse instituto somente foi disciplinado, no mbito fe-
deral, em 30 de dezembro de 2004, depois de mais de um
ano de maturao, com a edio da Lei n 11.079.
Como uma espcie de concesso especial, dotada de
regras e caractersticas prprias, esse instituto tem a finalidade
de executar projetos que o Estado, sozinho, no teria condi-
es de realizar e que, em razo do alto risco envolvido ou do
baixo retorno econmico, no seriam, ou dificilmente viriam
a ser, implementados, isoladamente, pelo setor privado.
Para a consecuo de seus objetivos, as PPPs enfrentaram
e enfrentaro, alm das dificuldades naturais de sua implemen-
tao, as velhas mazelas do Estado brasileiro, que tanto maculam
e fragilizam as mudanas pretendidas, tornando-as, quando no
precrias e inadequadas, totalmente insatisfatrias. Dentre essas
mazelas, podemos destacar a descontinuidade das polticas p-
blicas e as ingerncias polticas.
Destarte, via-se, nitidamente, que no bastavam apenas
recursos para investimentos. Era preciso que o modelo de
Estado fosse repensado, de maneira que ele no se limitasse,


apenas, a prestar um servio, mas a faz-lo de forma eficiente e

com qualidade, voltado a quem, de fato, deveria: o cliente-
cidado.
Nesse contexto, insere-se a ltima reforma do Estado
brasileiro, por meio da qual exsurge um novo Estado, no
indiferente ou superior sociedade. Um Estado orientado
para a institucionalizao de mecanismos aptos a permitir uma
participao maior dos cidados nas polticas pblicas.
O Estado passa, ento, a mitigar seu papel de executor
ou prestador direto de servios, assumindo a figura de regula-
dor, fomentador e mobilizador dos agentes econmicos e so-
ciais. Assim, deixa de ser o responsvel direto pelo desenvolvi-
mento econmico-social, pela via da produo de bens e ser-
vios, para fortalecer-se na funo de promotor e regulador
desse desenvolvimento.
Todas as vezes em que um particular tenha condies
de exercer uma determinada atividade por iniciativa e com
recursos prprios, o Estado dever, em vez de executar o servi-
o, incentivar, coordenar e estimular essa atividade, para que
o particular venha a lograr xito em seu empreendimento.
Porm, quando o Estado verificar que o particular deficit-
rio na realizao de determinada atividade, dever subsidiar
essa iniciativa. Tal conduta estatal o que denominamos de
parceria entre o ente pblico e o privado.
Diante de um instituto ainda to novo as PPPs o
governo federal, em janeiro desse ano (2007), lanou, ainda,
o Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), destinado,
como o prprio nome sugere, a acelerao do crescimento
econmico de nosso Estado, por meio de investimentos em
obras estruturais, aumento do emprego e melhoria das condi-
es de vida da populao brasileira.
Medidas dessa natureza so comuns nos governos que
se sucedem, o que gera um desperdcio dos parcos recursos
aplicados e uma conseqente desconfiana por parte do inves-
tidor privado.



3 CONTINUIDADE DOS PROGRAMAS: A GRAN-

DE QUESTO
importante dizer que no a quantidade de medidas

que far com que o Estado recupere sua capacidade de investi-
mento.
Em que pesem as parcerias pblico-privadas terem sido
implantadas por alguns estados-membros antes mesmo do
advento da lei que as disciplinou no mbito federal (Lei n
11.079/04), trata-se de uma matria ainda recente, que preci-
sa ser mais bem estudada, mais bem trabalhada, o que deman-
da um lapso de tempo razovel para que possa mostrar seus
reais resultados.
Como, ento, lanar um novo programa de crescimen-
to sem que ao menos se possa ter tido tempo suficiente para
colher os frutos da implementao das PPPs?
O PAC nada mais do que uma PPP em sentido mais
amplo, uma vez que, alm do incentivo aos investimentos
privados, prope-se a aumentar o investimento pblico.
A nosso ver isso um retrocesso.
Como aumentar o investimento pblico de um Esta-
do que passou de gerador de desenvolvimento para principal
responsvel pela reduo das taxas de crescimento, elevao
das taxas de desemprego e de inflao?
A realidade em que vivemos a de que a administrao
pblica brasileira no possui recursos para investimentos em
infra-estrutura (transporte, sade, saneamento, hidroeltricas,
rodovias etc.). o Estado no curso de uma crise sem prece-
dentes.
Faz-se necessria a implementao de medidas que pos-
sam, efetivamente, alavancar o crescimento econmico do
Estado, mediante a implantao de polticas estruturadoras
que venham a atender com eficincia o cliente-cidado.
E como estabelecer essas polticas estruturadoras se o
Estado no dispe de recursos?



Qual o sentido de se lanar um programa de crescimen-

to fundado no aumento do investimento pblico de um Es-
tado sem recursos?
Se houver, efetivamente, uma concretizao dos proje-
tos existentes, teremos dado um grande passo rumo ao to
sonhado crescimento, porquanto tal concretizao proporci-
onar uma maior garantia ao investidor privado, que saber
que a concluso de uma obra no estar atrelada ao sabor
de cada governante.
4 AS PPPS NO DIREITO BRASILEIRO
Como j visto anteriormente, o instituto da parceria

pblico-privada surgiu, na esfera federal, com a edio da Lei
Federal n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, apesar de j
ter sido, antes disso, normatizado em alguns estados da Fede-
rao como, v.g., em Minas Gerais (Lei n 14.868, de 16 de
dezembro de 2003), Santa Catarina (Lei n 12.930, de 4 de
fevereiro de 2004), So Paulo (Lei n 11.688, de 19 de maio
de 2004), Gois (Lei n 14.910, de 11 de agosto de 2004).
Essas leis estaduais continuaro a ser aplicadas naquilo
que no contrariarem as normas gerais desse instituto, uma
vez que se trata de matria de competncia privativa da Unio,
estatuda no art. 22, XXVII, da Norma pice.
Logo, a aplicabilidade das leis estaduais sobre PPPs
depender de sua compatibilizao com a Lei Federal n
11.079/041.
As PPPs, ento includas em um contexto de evoluo
que teve incio com as privatizaes, prosseguiu com a outor-
1
MILESKI, Helio Saul. Parcerias pblico-privadas: fundamentos, aplicao e
alcance da lei, elementos definidores, princpios, regras especficas para
licitaes e contratos, aspectos controvertidos, controle e perspectivas de
aplicao da Lei n 11.079, de 30.12.2004. Interesse Pblico, Porto Alegre,
a. 6, n 29, p. 79, jan.//fev 2005.


ga de concesses tradicionais para desenvolvimento de proje-

tos de infra-estrutura e atinge, nesse momento, o seu apogeu,
mediante o esforo e o engajamento conjunto do Estado e do
setor privado2.
4.1 Conceito
O artigo 2 da Lei n 11.079/04 define o instituto da

parceria pblico-privada como um contrato administrativo
de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa.
Um dos elementos caractersticos dessa modalidade
contratual a longa durao dos contratos, sendo permitida a
amortizao dos investimentos3.
A modalidade patrocinada, prevista no art. 2, 1, da
Lei de Parceria, consiste na concesso de servios pblicos ou
de obras pblicas em que o parceiro privado ter como remu-
nerao, alm da tarifa cobrada dos usurios, contraprestao
pecuniria advinda do parceiro pblico. Essa modalidade
uma forma de estimular o investimento privado em setores
que no sejam economicamente atrativos.
J a modalidade administrativa, estatuda no art. 2,
2, do mesmo diploma legal, consiste num contrato de pres-
tao de servios em que a administrao pblica , direta ou
indiretamente, a usuria, ainda que esse servio envolva exe-
cuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
Observa-se, destarte, que o elemento distintivo entre as
duas modalidades de PPPs consiste na forma de remunerao
do parceiro privado.
2
PINTO, Jos Emilio Nunes. A percepo de risco nas parcerias pblico-
privadas e a Lei n 11.079/2004 e seus mitigantes. Jus Navigandi, Teresina,
a. 9, n. 549, 7 jan. 2005. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutri-
na/texto.asp?id=6156>. Acesso em: 12 jun. 2005.
3
SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurdico das parcerias pblico-privadas. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 31.


Enquanto, na parceria patrocinada, o parceiro privado

ter como remunerao, alm da tarifa cobrada dos usurios,
contraprestao pecuniria advinda do parceiro pblico; na
parceria administrativa, no ser cobrada nenhuma tarifa dos
usurios, cabendo concedente a contraprestao pecuniria
ao parceiro privado.
Mister se faz ressaltar que, em ambos os casos, haver a
contraprestao pecuniria do parceiro-pblico ao parceiro-
privado, independentemente de o parceiro privado ser remu-
nerado, conjuntamente, com outras receitas no tributrias.
Convm observar que as leis estaduais conferiram um
conceito mais amplo de parceria pblico-privada do que o ado-
tado pelo diploma federal. A exemplo disso, podemos citar a
lei mineira4 que assim dispe, em seu art. 1, pargrafo nico:
As parcerias pblico-privadas de que trata esta Lei cons-

tituem contratos de colaborao entre o Estado e o par-
ticular por meio dos quais, nos termos estabelecidos em
cada caso, o ente privado participa da implantao e do
desenvolvimento de obra, servio ou empreendimento
pblico, bem como da explorao e da gesto das ativi-
dades deles decorrentes, cabendo-lhe contribuir com re-
cursos financeiros, materiais e humanos e sendo remune-
rado segundo o seu desempenho na execuo das ativida-
des contratadas.
Conceituar um instituto jurdico consiste em indivi-

dualiz-lo, em caracteriz-lo. Assim, reputamos que a conceitua-
o de PPP preconizada na Lei n 11.079/04 precria, im-
perfeita, uma vez que no contm todos os elementos necess-
rios a essa caracterizao, a essa individualizao.
Destarte, entendemos que parceria pblico-privada (PPP)
consiste em um contrato administrativo de concesso, na
4
Lei n 14.868/03 MG.


modalidade patrocinada ou administrativa, celebrado a longo

prazo, mediante o qual o Estado delega a um sujeito privado,
por meio de licitao, a prestao de um servio pblico, para
que o faa nos termos fixados em lei e tendo como remunera-
o as tarifas cobradas aos usurios e/ou a prestao pecuniria
do parceiro pblico ao parceiro privado.
4.2 Natureza jurdica
Na parceria, para o parceiro privado, a prestao do ser-

vio um meio pelo qual se obtm o fim desejado, o lucro. J
para o parceiro pblico, o Estado, o lucro propiciado ao par-
ceiro privado um instrumento de busca do objetivo estatal: a
boa prestao do servio. Esse o mesmo raciocnio defendido
por Celso Antnio Bandeira de Mello5, no tocante s conces-
ses, e que pode ser plenamente aplicvel s parcerias.
Desse modo, podemos concluir que a PPP um insti-
tuto que tem a natureza jurdica de contrato administrativo.
4.3 Objetivos
A PPP consiste na mais nova figura jurdica introduzida

pela Reforma do Estado, com o fito de: a) suprir a necessidade
de infra-estrutura bsica nas reas de sade, transportes, teleco-
municaes, saneamento, educao, energia, habitao, dentre
outras, com a ampliao de novos negcios; b) atrair investido-
res; c) captar recursos, viabilizando sua melhor aplicao.
Para conseguir tal intento, os contratos de PPP maleabilizam6
as tradicionais regras de contratao com o setor pblico.
5
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005., p. 668-669.
6
JUSTEN FILHO, Maral. As PPPs sob fogo cruzado. Saraivajur. Disponvel
em: <http://www.saraivajur.com.br/doutrinaArtigosDetalhe.cfm?doutrina
=600>. Acesso em: 12 jun. 2005.


Assim sendo, esse novel instituto, j materializado em

alguns estados da Federao, surge, no mbito federal, com
grandes desafios, dentre os quais o de concretizar projetos at
ento inviveis, ou seja, realizar projetos que o Estado, tendo
em vista suas restries oramentrias e o esgotamento de sua
capacidade de endividamento, por si s, no seria capaz de
implementar, e projetos que a iniciativa privada, ou seja, o
particular, no teria interesse de, sozinho, implementar, em
razo do elevado grau de risco, sem as devidas garantias.
Atingidos seus objetivos, as PPPs contribuiro de for-
ma decisiva para que o Estado resgate sua autonomia financei-
ra, voltando a ser um fator de desenvolvimento econmico e
social.
4.4 Disciplinamento e competncia legislativa
Como j consignado, a PPP, no mbito da administra-

o pblica federal, disciplinada pela Lei n 11.079/04, apli-
cando-se, adicional ou subsidiariamente, conforme o caso, as
Leis ns 8.987/95 (Lei de Concesses), 9.074/95 e outras
correlatas, como estatui o art. 3, caput e 1, daquele diplo-
ma jurdico.
Aplicar-se-, tambm, s PPPs, a Lei n 8.666/93 (Lei
de Licitaes), a Lei Complementar n 101/2000 (Lei de Res-
ponsabilidade Fiscal), a Lei n 4.595/64 e a Lei n 9.307/96
(Lei de Arbitragem).
A competncia legislativa, no caso das PPPs, de natu-
reza dplice, tendo em vista a omisso do art. 175 da Lei
Maior, no que concerne previso de lei federal para tratar
amplamente a matria.
Fazendo uma anlise dos arts. 22, inciso XXVII; 24,
3; e 30, inciso II, da CF, conclui-se, assim, que compete
Unio o disciplinamento das normas gerais das parcerias, fi-
cando cada unidade da Federao com a competncia de edi-
tar normas suplementares disciplinadoras do instituto. Essa



a duplicidade a que nos referimos. A competncia dos Esta-

dos, neste caso, concorrente.
Essas normas gerais, no dizer de Lcia Valle Figueiredo7 ,
dirigem-se aos legisladores e intrpretes como normas de
sobredireito. Diz, ainda, a professora, que estas normas
condicionam, nas matrias em que a competncia existe, a
legislao ordinria da pessoa poltica, tambm competente
para legislar.
Oportuno lembrarmos, aqui, que as leis sobre parceri-
as editadas pelos estados antes mesmo da promulgao da Lei
n 11.079/04 continuaro a vigorar naquilo que no contra-
riarem as normas gerais estabelecidas nessa lei.
4.5 Requisitos preliminares para contratao
A PPP uma forma de concesso de servio pblico

com caractersticas prprias, que a diferem do modelo tradici-
onal de concesso, sobremaneira no tocante s garantias ofere-
cidas pelo poder concedente e s formas de remunerao da
concessionria.
Do mesmo modo que as concesses em geral, o institu-
to da PPP tem como requisito prvio para celebrao de seu
contrato a instaurao de processo licitatrio, que obedecer
ao previsto na Lei de Parcerias (Lei n 11.079/04) e tambm
ao preconizado na Lei de Licitaes e Contratos Administra-
tivos (Lei n 8.666/93).
4.6 Edital
O edital o instrumento convocatrio da licitao.

No caso das PPPs, o edital dever conter uma minuta
do contrato e a indicao expressa de que a licitao subme-
7
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2004. p. 93.


ter-se- ao preconizado na Lei n 11.079/04, observando, tam-

bm, naquilo que couber, as disposies aplicveis da Lei n
8.987/95.
Caber ao parceiro pblico a elaborao do edital, que
conter, tambm, dentre outros requisitos:
a) a descrio minuciosa do objeto da parceria, o seu

prazo de durao e os objetivos a serem alcanados;
b) as condies concretas necessrias prestao adequa-
da do servio;
c) o prazo para apresentao das propostas, julgamento
e assinatura do contrato;
d) as condies para que sejam prestadas todas as infor-
maes necessrias ao licitante;
e) os requisitos necessrios para participao e habilitao;
f) os critrios que sero utilizados para reajuste e reviso
da tarifa.
O edital ir definir a forma de apresentao das propos-

tas econmicas, podendo ser admitidas propostas escritas em
envelopes lacrados ou propostas escritas seguidas de lances
em viva voz, os quais sero oferecidos sem limite de quantida-
de e sempre na ordem inversa da classificao das propostas
escritas. Todavia, o instrumento convocatrio poder limitar
a apresentao de lances em viva voz, somente admitindo o
oferecimento de lances daqueles licitantes cuja proposta escri-
ta seja at 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor
proposta.
Poder o edital prever que o licitante garanta a sua pro-
posta no equivalente a at 1% (um por cento) do valor esti-
mado do objeto da contratao.
Quando o parceiro pblico oferecer garantias de sua
contraprestao ao parceiro privado, estas devero constar do
edital, como preconiza o pargrafo nico do art. 11 da Lei n
11.079/04.



Poder prever tambm o edital a inverso da ordem das

fases de habilitao e julgamento, bem como a adoo de
mecanismos privados de resoluo de disputas, at mesmo a
arbitragem para dirimir possveis conflitos referentes ao con-
trato.
Poder, ainda, estar prevista no instrumento convoca-
trio a possibilidade de saneamento de falhas, de complemen-
tao de insuficincias ou, ainda, de correes de carter for-
mal no curso do procedimento, desde que o licitante possa
satisfazer as exigncias dentro do prazo fixado no instrumento
convocatrio8.
preciso, porm, uma ateno especial na aplicao
dessa regra9, para que no haja desvirtuamentos. No se pode
admitir que, sob o pretexto de sanear falhas, complementar
insuficincias ou mesmo realizar correes de carter formal,
um licitante, sabedor do contedo das propostas dos demais,
venha alterar substancialmente10 a sua, afetando a igualdade
do procedimento.
4.7 Licitao
A Lei Maior estabelece, em seu art. 175, que a presta-

o de servio pblico uma incumbncia do Estado, que
poder prest-lo diretamente ou sob regime de concesso,
porm, sempre por meio de licitao.
A PPP, como uma espcie de concesso, no poderia
afrontar esse disciplinamento constitucional. Assim, a cele-
8
BLANCHET, Luiz Alberto. Parcerias pblico-privadas. Curitiba: Juru,
2005. p. 78-79.
9
Art. 12, inc. IV, da Lei de PPPs.
10
LOPES, Pedro Cmara Raposo. Anotaes preliminares Lei n 11.079/
2004. Parceria pblico-privada. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 555, 13
jan. 2005. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/
texto.asp?id=6169>. Acesso em: 12 jun. 2005.


brao de seus contratos ser sempre precedida de licitao na

modalidade concorrncia tradicional, podendo, tambm, ser
adotado o procedimento concorrncia-prego, criado a partir
do modelo da Lei do Prego (Lei n 10.520/02).
Esse tipo de modalidade de concorrncia tradicional,
nos termos do art. 22, 1, da Lei n 8.666/93, a moda-
lidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase
inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os re-
quisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para exe-
cuo de seu objetivo.
J no procedimento concorrncia-prego, admite-se a
inverso de fases e o saneamento de falhas documentais de
ndole formal. Admite-se tambm que, aps a etapa de aber-
tura das propostas lacradas, o vencedor seja determinado por
lances de viva voz (arts. 13; 12, IV; 12, III, e 1 da Lei de
PPPs).
Importante ressaltar que a concorrncia-prego a que
nos referimos no constitui uma nova modalidade licitatria
e sim um procedimento aplicvel s PPPs. A concorrncia-
prego consiste numa mesclagem dos procedimentos adotados
nas modalidades concorrncia e prego.
A instaurao do processo licitatrio para contratao
de PPP pressupe a observncia de alguns requisitos constan-
tes do art. 10 da Lei n 11.079/04. So eles:
autorizao fundamentada da autoridade compe-

tente que demonstre: a convenincia e a oportunidade
da contratao por meio da modalidade PPP; a no-
afetao das metas e dos resultados fiscais previstos na
Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) pelas despesas
criadas ou acrescidas, devendo seus efeitos financeiros
seguintes ser compensados pelo aumento permanente
de receita ou pela reduo permanente de despesa; a
conformidade com os limites e condies estatudos


na LRF no tocante s obrigaes contradas pela ad-

ministrao pblica, com relao ao objeto do con-
trato;
estimativa do impacto oramentrio-finaceiro duran-

te o prazo do contrato de PPP;
declarao do ordenador de despesa, na qual fique

explicitado que as obrigaes contradas pela adminis-
trao pblica no curso do contrato so compatveis com
a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e previstas na
Lei de Oramento Anual (LOA);
estimativa do fluxo de recursos pblicos, de maneira

que seja verificada a possibilidade de cumprimento das
obrigaes contradas pela administrao pblica;
previso do objeto do contrato no PPA;
sujeio da minuta do edital e do contrato consulta

pblica, pelo prazo mnimo de trinta dias e at sete dias
antes da data prevista para a publicao do edital, em
que conste, explicitamente, as razes da contratao, o
seu objeto do contrato, o prazo de durao e o valor
estimado;
existncia, dependendo da natureza do contrato, de

licena ambiental ou de expedio de diretrizes para o
licenciamento.
Convm lembrar, tambm, que as concesses patroci-

nadas dependero de autorizao legislativa especfica, quan-
do mais de 70% (setenta por cento) da remunerao do par-
ceiro privado for paga pela administrao.


4.8 Pr-qualificao ou pr-classificao
Antes de se proceder ao julgamento da licitao, pode-

r ser realizada uma pr-qualificao das propostas tcnicas
apresentadas, que podero ser ofertadas por escrito, simples-
mente, ou por escrito, seguidas de lances em viva voz.
O licitante que no alcanar a pontuao mnima exigida
ser prontamente desclassificado, deixando, dessa forma, de
participar das etapas subseqentes.
O exame prvio dessas propostas tcnicas, tanto para
efeito de qualificao como para efeito de julgamento, proce-
der-se- por meio de ato motivado, fundado em exigncias,
parmetros e indicadores de resultado relativos ao objeto, que
devero estar definidos de forma clara e objetiva no edital de
convocao.
4.9 Julgamento
O julgamento da licitao na PPP obedecer aos critri-

os da menor tarifa do servio pblico a ser prestado e o da
menor contraprestao da administrao. Esses critrios po-
dero ser adotados isoladamente ou em conjunto com o da
melhor tcnica, conforme preceitua o art. 12, II, da Lei de
PPPs, c/c o art. 15, I e V, da Lei de Concesses.
Nos critrios em que houver necessidade de anlise de
propostas ou questes tcnicas, esta anlise proceder-se-, con-
forme j afirmamos linhas atrs, por meio de ato motivado,
fundado em exigncias, parmetros e indicadores de resulta-
do relativos ao objeto, definidos de forma clara e objetiva no
edital de convocao.
Essa questo dos critrios de julgamento um outro
ponto que vem nos deixando bastante apreensivos, preocu-
pao esta externada antes mesmo da aprovao da Lei de
Parcerias.


A preocupao que ora externamos foi objeto de apre-

ciao tambm pelo professor Toshio Mukai11, em sua recente
obra sobre PPP.
A possibilidade de haver um direcionamento nas licita-
es de contratos to vultosos e celebrados a longo prazo
algo que merece, no mnimo, uma maior reflexo.
A combinao desses critrios, conforme determinado
em lei, permite, a nosso ver, um dirigismo nas licitaes,
notadamente naquelas de servios predominantemente inte-
lectuais, em que, logicamente, haver uma previso de peso
maior para nota relativa tcnica e de peso menor para a nota
relativa ao preo.
O estabelecimento discricionrio de pesos para os cri-
trios de tcnica e de preo d margem a um julgamento sub-
jetivo, numa grave afronta ao princpio basilar das licitaes:
o do julgamento objetivo (art. 3 da Lei 8.666/93), afrontan-
do tambm o preconizado no art. 12, 2, da Lei de PPPs.
Para que isso no venha a ocorrer, faz-se necessrio que,
na ocasio da anlise de questes ou propostas tcnicas, os
parmetros e indicadores de resultado fixados no edital esta-
beleam um peso menor para a questo da tcnica, de manei-
ra tal que o resultado final seja objetivo, ou seja, que o julga-
mento do preo (julgamento objetivo) prevalea sobre o jul-
gamento da tcnica (julgamento subjetivo).
Na PPP poder ocorrer a inverso da ordem das fases de
habilitao e julgamento, desde que essa alterao esteja pre-
vista no edital.
Ocorrendo essa inverso, uma vez concluda a fase de
classificao das propostas ou o oferecimento de lances, pro-
ceder-se- abertura do invlucro no qual constem os docu-
mentos de classificao do licitante mais bem colocado, para
11
MUKAI, Toshio. Parcerias pblico-privadas. Rio de Janeiro: Forense Uni-
versitria, 2005. p. 21 - 25.


que se possa verificar se ele atendeu s exigncias previstas no

instrumento convocatrio.
Uma vez preenchidos os requisitos do edital, o licitan-
te ser declarado vencedor.
Na hiptese de inabilitao do licitante mais bem
classificado por inobservncia das exigncias do edital, sero,
sucessivamente, chamadas as propostas subseqentes, at aque-
la que vier a atender tais exigncias.
Satisfeitos os requisitos do edital, ser proclamado o
final do certame e procedida adjudicao do objeto ao ven-
cedor, nas mesmas condies tcnicas e econmicas que ele
ofertou.
5 PROGRAMA DE ACELERAO DO CRESCIMEN-

TO (PAC) DISPOSIES GERAIS
O PAC um programa de desenvolvimento que tem

como objetivo a acelerao do crescimento econmico, o au-
mento do emprego e a melhoria das condies de vida da
populao brasileira.
A necessidade de crescimento algo premente para o
nosso Pas, todavia preciso que esse crescimento se d de
forma no apenas acelerada, mas de maneira sustentvel, em
que haja um real aumento da taxa de investimento da econo-
mia brasileira. Tudo isso, associado a medidas que venham
proporcionar a incluso social e uma melhora na distribuio
de renda.
5.1 Conceito e objetivos
O PAC consiste em um conjunto de medidas destinadas12 a:
12
Programa de Acelerao do Crescimento 2007-2010. Governo Federal. Dis-
ponvel em <http://www.planejamento.gov.br/arquivos_down/noticias/
pac/070122_PAC.pdf> Acesso em: 19 mar 2007.


incentivar o investimento privado;
aumentar o investimento pblico em infra-estrutura; e
remover obstculos (burocrticos, administrativos,

normativos, jurdicos e legislativos) ao crescimento.
O PAC pretende aplicar, no quadrinio 2007/2010,

conforme o programa apresentado13, um total de investimen-
tos em infra-estrutura da ordem de R$ 503,9 bilhes, dividi-
dos em R$ 67,8 bilhes do oramento do governo central e
R$ 436,1 bilhes provenientes de estatais federais e do setor
privado, organizados da seguinte forma:
logstica (rodovias, ferrovias, portos, aeroportos e

hidrovias);
energia (gerao e transmisso de energia eltrica, pe-

trleo e gs natural e combustveis renovveis);
infra-estrutura social e urbana (saneamento, habita-

o, transporte urbano, luz para todos e recursos
hdricos).
V-se, assim, que o PAC tem como objetivo14 estimular,

prioritariamente, a eficincia produtiva dos principais setores
da economia; impulsionar a modernizao tecnolgica; acele-
rar reas j em expanso, ativando reas deprimidas; aumentar
a competitividade e integrar o Brasil com o Brasil, com seus
13
Ibid.
14
PROGRAMA DE ACELERAO DO CRESCIMENTO 2007-2010. Go-
verno Federal. Disponvel em <http://www.planejamento.gov.br/
arquivos_down/noticias/pac/070123_PAC_impresa.pdf> Acesso em: 19 mar
2007.


vizinhos e com o mundo. Enfim, romper barreiras e superar

limites.
5.2 Principais medidas e conseqncias
O setor privado responsvel pela maior parcela do in-

vestimento no Brasil, assim, para que haja um aumento desses
investimentos necessrio que, alm da realizao de negcios
adequados, tenhamos um ambiente regulatrio forte.
O PAC adotar medidas destinadas a facilitar a
implementao de investimentos em infra-estrutura e aperfei-
oamento desse marco regulatrio, de maneira a criar um
ambiente institucional/legal que favorea a elevao do inves-
timento privado.
No tocante ao processo licitatrio o PAC impe medi-
das que visam a sua adequao s novas tecnologias de infor-
mao, aumentando a transparncia e a eficincia nas
contrataes governamentais. So elas15:
possibilidade de inverso das fases licitatrias;
utilizao de meios eletrnicos em todas as modalida-

des de licitao;
incluso de fase saneadora;
criao do cadastro nacional de registro de preos;
diminuio dos prazos e fases recursais;
uso de novas ferramentas tecnolgicas para verificao

da habilitao; e
15
Ibid.


substituio da publicao em Dirio Oficial por pu-

blicao em meio eletrnico, via internet.
Uma outra medida de grande impacto ser a reduo

consistente da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP), de 9,75%
ao ano para 6,50%, o que ir reduzir os custos de investimen-
tos em infra-estrutura.
A expanso desses investimentos em infra-estrutura ser
preponderante para que haja uma acelerao do desenvolvi-
mento sustentvel, com a eliminao dos gargalos para o cres-
cimento da economia; aumento da produtividade e supera-
o dos desequilbrios regionais e das desigualdades sociais.
Mister se faz ressaltar que, para haver uma superao
desses gargalos, faz-se necessrio, entre outros aspectos, que
haja16 um planejamento estratgico de mdio e longo prazos,
com a existncia de instrumentos financeiros adequados; o
fortalecimento da competitividade; parcerias entre o setor
pblico e o investidor privado e a articulao entre os entes
federativos.
5.3 Recuperao dos projetos existentes
O PAC busca a obteno de resultados em curto espa-

o de tempo. Para isso, no se limitou, apenas, implemen-
tao de novos projetos.
A recuperao da infra-estrutura existente e a concluso
dos projetos em andamento consistem em um elemento
caracterizador desse novo programa.
Convm ressaltar que de nada adiantaria termos a exe-
cuo de projetos estruturadores, se cada um deles agisse de
per se stante.
16
PROGRAMA DE ACELERAO DO CRESCIMENTO 2007-2010. Rom-
per Barreiras e superar limites. Investimento em infra-estrutura. Disponvel
a partir de: <http://www.planejamento.gov.br > Acesso em: 19 mar 2007.


Faz-se necessrio, outrossim, que haja uma sinergia en-

tre esses projetos, de forma a proporcionar um crescimento
conjunto de toda a infra-estrutura do Pas.
5.4 Do Comit Gestor
O PAC prev a criao do Comit Gestor do Plano de

Acelerao do Crescimento (CGPAC), que ser composto por
membros do Ministrio do Planejamento, Oramento e Ges-
to, do Ministrio da Fazenda e da Casa Civil, tendo como
objetivo coordenar as aes necessrias implantao do PAC,
em conjunto com os ministrios setoriais responsveis pelas
medidas.
6 CONCLUSO
O Estado brasileiro vive uma crise de investimentos sem

precedentes, em que a falta de recursos para realizao de obras
estruturadoras tem sido a grande questo.
Com o objetivo de tentar sair dessa crise, o governo
federal, no final de 2004, editou, inicialmente, dentre outras
medidas, a Lei de Parcerias Pblico-Privadas (PPPs), que des-
ponta como a grande sada para que o Estado retome sua
capacidade de realizao de polticas pblicas.
Num segundo momento, pouco mais de dois anos de-
pois da edio dessa lei, o governo federal lanou o Programa
de Acelerao do Crescimento (PAC), como mais uma forma
de proporcionar ao Estado a retomada do to almejado cres-
cimento econmico, desta feita, mediante o aumento do in-
vestimento pblico.
Assim, temos, de um lado, as PPPs, em que a questo
basilar o incentivo ao aporte de recursos por parte do inves-
tidor privado, e, do outro, o PAC, no qual, paralelamente ao
apoio dado ao investidor privado, deparamo-nos com o dese-
jo de aumentar o investimento pblico.



So questes, no mnimo, incongruentes, para no di-

zer discrepantes, ante a realidade que vivemos, na qual o Esta-
do no dispe de nada, ou quase nada, para investir.
Em vez de o governo se preocupar em lanar mo de
uma quantidade enorme de medidas, deveria procurar dar
efetividade quelas j existentes.
Para que o investidor privado possa aportar recursos
em determinados projetos, faz-se necessrio que haja um m-
nimo de credibilidade para que esses projetos no tenham
soluo de continuidade, independente de quem seja o
governante e de sua colorao partidria.
O que temos evidenciado, na prtica, que quase a
totalidade das medidas apresentadas por um governante so
simplesmente relegadas por parte do seu sucessor, a pretex-
to de que no mais atenderiam ao interesse pblico.
As PPPs j provaram ser bastante eficientes em diversos
pases do mundo, a exemplo da Inglaterra, dos Estados Uni-
dos, do Chile, dentre outros, devendo, to-somente, ser apri-
moradas dentro de nosso contexto poltico-econmico.
Quanto PAC, excetuando-se a questo de aumento do
investimento pblico, que foge a nossa realidade, uma esp-
cie de PPP, que tem como fim precpuo proporcionar ao Es-
tado a retomada da sua capacidade de empreender obras
estruturadoras.
Diante dessas duas realidades, o que se espera um con-
duta sria de nossos representantes.
O que o Estado brasileiro realmente precisa, conforme
reiteramos, da implementao e da continuidade de proje-
tos que realmente atendam ao fim social, e no de uma super-
posio de medidas tomadas ao sabor de cada novo governante
e jogadas para sociedade como parte de mais um show
pirotcnico e eleitoreiro.


7 REFERNCIAS
BLANCHET, Luiz Alberto. Parcerias pblico-privadas.

Curitiba: Juru, 2005.
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrati-

vo. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
JUSTEN FILHO, Maral. As PPPs sob fogo cruzado. Saraivajur.

Disponvel em: <http://www.saraivajur.com.br/doutrina
ArtigosDetalhe.cfm?doutrina=600>. Acesso em: 12 jun. 2005.
LOPES, Pedro C. Raposo. PPP nova modalidade de conces-

so de servios pblicos. Consultor Jurdico. Disponvel em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/32275,1>. Acesso
em: 12 jun. 2005.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito admi-

nistrativo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
MILESKI, Helio Saul. Parcerias pblico-privadas: fundamen-

tos, aplicao e alcance da lei, elementos definidores, princ-
pios, regras especficas para licitaes e contratos, aspectos
controvertidos, controle e perspectivas de aplicao da Lei n
11.079, de 30.12.2004. Interesse Pblico, Porto Alegre, a. 6,
n. 29, p. 63-92, jan/fev de 2005.
MUKAI, Toshio. Parcerias pblico-privadas. Rio de Janeiro:

Forense Universitria, 2005.
PINTO, Jos Emilio Nunes. A percepo de risco nas parceri-

as pblico-privadas e a Lei n 11.079/2004 e seus mitigantes.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 549, 7 jan. 2005. Dispon-
vel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=
6156>. Acesso em: 12 jun. 2005.



PROGRAMA DE ACELERAO DO CRESCIMENTO

2007-2010. Governo Federal. Disponvel em: <http://
www.planejamento.gov.br/arquivos_down/noticias/pac/
070122_PAC.pdf> Acesso em: 19 mar 2007.
SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias pblico-priva-

das. So Paulo: Malheiros, 2005.

A INCONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIO DE GRATUIDADES... 763

A INCONSTITUCIONALIDADE DA
IMPOSIO DE GRATUIDADES AOS
SERVIOS CARTORRIOS:
NECESSIDADE DE OBSERVNCIA AO
EQUILBRIO ECONMICO E
FINANCEIRO DA ATIVIDADE
EXERCIDA MEDIANTE DELEGAO
Gustavo Stephan Pedrosa Figueiredo

Bacharel em Direito. Ps-Graduando latu
sensu em Direito Pblico pela Escola Supe-
rior da Magistratura de Pernambuco -
Esmape. Servidor Pblico Federal.
SUMRIO
INTRODUO. 1 REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS.1.1 Origem hist-
rica dos Cartrios. 1.2 Modelo Brasileiro.1.3 Natureza Jurdica da Delegao. 2
INCONSTITUCIONALIDADE DA GRATUIDADE DOS SERVIOS CARTORRIOS
DO REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS SEM PREVISO DE RESSARCI-
MENTO. 2.1 Gratuidades dos atos do Registro Civil de Pessoas Naturais.
2.2 Entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matria. 2.3 Elemen-
tos de inconstitucionalidade da gratuidade. 3 CONCLUSO. REFERNCIAS.
INTRODUO
Neste trabalho, preferiu-se a abordar um tema que

envereda por uma seara pouco debatida nos bancos acadmicos

764 GUSTAVO STEPHAN PEDROSA FIGUEIREDO

do curso de direito: a discusso acerca da constitucionalidade

de imposies legais de gratuidades, sem previses de
retribuio, dos atos praticados pelos servios cartorrios
extrajudiciais, assunto de inegvel relevncia social.
Neste mister, grandes obstculos emergiram, tais como

a escassez de doutrina que dispusesse sobre a matria. Por outro
lado, essa dificuldade canalizou ainda mais empenho para a
opo temtica, tendo em vista que, como se trata de uma
questo da qual a comunidade acadmica em geral dispe de
pouca informao, estud-la significa poder dar uma maior
contribuio cientfica.
Desta feita, na feitura deste texto, fez-se uso de pesquisas

bibliogrficas, coletnea de jurisprudncia por meio de recursos
eletrnicos e legislao. Contudo, tornaram-se indispensveis
numerosas pesquisas de campo, que se efetivaram junto ao
FERC-PE - Fundo Especial do Registro Civil. A mencionada
pesquisa in loco mostrou-se de importncia mpar para aquisi-
o de dados que se destacam no contedo deste estudo, con-
forme se observar no decorrer da apresentao.
O texto foi sistematizado em 3 (trs) captulos. O primei-

ro tece comentrios gerais sobre o Registro Civil de Pessoas
Naturais. Nele se exps sobre as origens histricas dos Cart-
rios de Registro Civil de Pessoas Naturais, o modelo brasileiro
e a natureza jurdica das delegaes.
O segundo captulo principia as anlises propriamente

ditas da problemtica proposta, elencando-se os exemplos
atuais de gratuidades suportadas pelas delegaes privatizadas
de registro civil. Por fim, discorreu-se sobre a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal pertinente matria.


O clmax dos questionamentos, porm, foram sinteti-

zados no subcaptulo 3.3, que primou por produzir vrias
elucubraes no que tange prestao de servios pblicos
latu sensu no mbito de serventias de carter privado, bem
como apreciou a questio iuris da constitucionalidade face s
determinaes de gratuidades, luz do direito adquirido e do
princpio constitucional da capacidade contributiva. Deu-se
enfoque interpretao da limitao disposta no art. 5, inciso
LXXVI, da Constituio Federal de 1988, que define quem
de direito deve ser beneficirio de iseno de emolumentos
no Registro Pblico de Pessoas Naturais, cotejando-o com o
art. 236, tambm da Carta Magna, que define o modelo ptrio
de delegaes das atividades notariais e registrais.
1 REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS
1.1 Origem Histrica dos Cartrios
Uma das principais preocupaes do homem, desde os

primrdios da histria da humanidade, a publicidade de
determinados fatos, atos e negcios jurdicos.
Observando a evoluo dos registros pblicos, a exemplo
do registro de imveis, verifica-se que so encontradas j em
tempos remotos. Com efeito, consoante percebemos nas lies
de Wilson de Sousa Campos Batalha, j no direito evoludo
da Babilnia, desde o Cdigo de Hammurabi, a propriedade
j era objeto de proteo dos homens e dos deuses, conforme
se constata de documentos encontrados nas runas do templo
de Susa e depositados no Museu do Louvre. (BATALHA,
1999, p. 1). O mencionado autor assegura ainda que:
Inscries em pedra encerravam, ao alto, figuras de divin-

dades ou numes tutelares e embaixo, atos reais de doao
de terras, especificando-lhes os limites. A expresso


koudourrou designava no apenas o limite das propri-

edades, como tambm denominava a pedra em que o ato
fora gravado e, por extenso, o prprio ato merc do
qual se indicavam os lindes da propriedade imvel para
toda a eternidade
Constata-se, contudo, que, comparado com as diversas

outras especialidades de registros pblicos existentes na atuali-
dade - O Tabelionato de Notas, Registro de Contratos Marti-
mos, Protesto de Ttulos, Registro de Imveis, Registro de T-
tulos e Documentos, Registro de Pessoas Jurdicas - o Registro
Civil de Pessoas Naturais prtica recente na histria das civili-
zaes. Isso est bem apontado nos ensinamentos de Miguel
Maria Serpa Lopes, segundo o qual no Direito Romano no h
relatos da filiao histrica da importante instituio que o
Registro Civil das Pessoas Naturais. Apenas no Direito Justiniano
surgem os primeiros vestgios, todavia se resumindo a uma situ-
ao precria e deficiente de constituio de prova do matrim-
nio. Os primeiros usos religiosos e civis que originaram o regis-
tro civil, foram introduzidos, to-somente, na Idade Mdia e
nos primeiros sculos da Idade Modera. (LOPES, 1995, p. 23)
O Registro Civil de Pessoas Naturais no Brasil uma
atividade cujo desenvolvimento se deve s prticas registrais
da Igreja Catlica.
Desde a Idade Mdia, a Igreja sempre se preocupou em
documentar os nascimentos, bitos e casamentos, inscreven-
do-os nos livros paroquiais.
No perodo imperial, eram estreitas as relaes da Igre-
ja com o Estado, o que impunha carter de oficialidade e f
pblica aos registros eclesisticos e aos atos dos ministros da
mencionada ordem religiosa. Um exemplo disso o fato de,
at o incio do sculo passado, as pessoas poderem provar a
idade mediante apresentao de documento proveniente da
Igreja: o batistrio.


Com o desenvolvimento do Estado laico, surgiram as

primeiras produes normativas versando sobre Registro Ci-
vil. Assim, em 1851, tratou-se de mandar executar o regula-
mento do registro dos nascimentos e bitos. Em 11 de se-
tembro 1861, surge o decreto legislativo n 1.144 que deter-
minou serem extensivos os efeitos civis dos casamentos cele-
brados na forma das leis do imprio aos acatlicos e decidiu-
se que fosse regulado o registro e provas desses casamentos,
nascimentos e bitos. Estaturam-se, ainda, as condies ne-
cessrias para que os pastores das outras religies pudessem
praticar atos passveis de aceitao pelo Registro Civil. (BA-
TALHA, 1999, p. 24)
Para que tivesse execuo o art. 2 desse decreto, foi
expedido, em 17 de abril de 1863, o decreto n 3.069, disci-
plinando a forma do registro. Tambm, em 10 de fevereiro de
1864, um aviso de n 38, provindo de consulta da seco do
Imprio, do Conselho do Estado, diferenciou os casos em
que poderiam ser tomadas em registros as certides ou atos
religiosos celebrados por representantes e pastores de outras
religies diversas da oficial. Publicaram-se, ento, nos jornais
de maior circulao, os nomes dos ditos representantes e pas-
tores que tinham os seus ttulos registrados na forma do art.
52 do mencionado diploma de 1863.
Em 21 de outubro de 1865, um outro aviso, o de n-
mero 491, tambm oriundo de consulta ao Conselho de Es-
tado, decidiu que os casamentos celebrados s civilmente no
produziriam efeitos legais. J em 25 do mesmo ms e ano,
adveio o aviso de nmero 495. Esse regulou quais os casos em
que os casamentos mistos, para obterem legitimidade, podi-
am ser exclusivamente celebrados com a interveno do mi-
nistro catlico ou de outro sacerdote por ele autorizado, na
presena de duas ou trs testemunhas, aps ter recebido a
dispensa do impedimento e de assinar parte o compromisso
de educar os filhos conforme os preceitos da religio catlica.


Em 1887 foi autorizada a organizao dos servios.

Contudo, apenas em 1888 foi expedido o novo regulamento
para o registro civil dos nascimentos, casamentos e bitos.
Esse regulamento entrou em vigor em 1 de janeiro de 1889.
Hodiernamente, o sistema registral brasileiro tem a Lei
n 6.015 de 31 de dezembro de 1973 como diploma norma-
tivo basilar, cujos arts. 29 a 113 tratam especificamente do
Registro Civil de Pessoas Naturais, disciplinando as exigncias
da lavratura de cada ato, abordando, portanto, os aspectos
procedimentais da atividade juntamente com a Lei n 8.935
de 18 de novembro de 1994, que disciplina principalmente a
organizao e o funcionamento das serventias notariais e
registrais.
1.2 Modelo Brasileiro
O sistema de Registro Civil de Pessoas Naturais

brasileiro um Servio Pblico, cuja execuo delegada aos
particulares.
nessas Serventias que se praticam todos os atos
tendentes a levar a termo, por meio de registro ou averbao,
os principais fatos ocorridos com as pessoas naturais, dando
origem aos meios probatrios de seu estado e condies
civis.
O Registro Pblico tem como finalidade garantir auten-

ticidade, segurana e eficcia aos atos por ele certificados. Isso
decorre da confirmao de autoridade, que atribui cunho
pblico documentao produzida. Assim, por conta da
autenticidade, o registro e as certides expedidas tm presuno
de veracidade.
Como j mencionado, outro objetivo dos Registros

Pblicos a segurana que se evidencia nas remisses e informa-
es que so feitas. Como exemplo dessa prtica, no Registro



Civil de Pessoas Naturais, tm-se as comunicaes feitas pelo

Cartrio onde tramitou o processo de Casamento Civil, para
os Cartrios onde consta o Registro de Nascimento, pois, neste
ltimo, deve ser averbada, na margem do termo do respectivo
Registro de Nascimento, a alterao do estado civil daquela
pessoa, ou seja, passar a constar a inscrio de que se casou, a
localidade, o cartrio, a data e o nome de cnjuge. Dessa forma,
quanto se averba no registro de nascimento a ocorrncia do
casamento de uma pessoa em qualquer cartrio do pas, no
poder mais constar outra averbao de casamento sem que se
tenha efetivado o respectivo divrcio. Como se v, o sistema
atual eficiente por prevenir uma srie de crimes, tais como o
de bigamia, evitando que se atente contra a instituio da famlia,
bem como contra o prprio Estado.
Ainda tratando da finalidade dos Registros Pblicos,

ensina, com propriedade, Walter Ceneviva sobre a eficcia
deles:
Eficcia aptido de produzir efeitos jurdicos, calcada
na segurana dos assentos, na autenticidade dos negcios
e declaraes para eles transpostos. O registro, propici-
ando publicidade em relao a todos os terceiros, no
sentido mais amplo, produz o efeito de afirmar a boa-f
dos que praticam atos jurdicos baseados na presuno
de certeza daqueles assentamentos. Alm dos fins expres-
sos no art. 1 os registros cumprem a essencial funo de
assegurar, enquanto servios de organizao tcnica e
administrativa dos direitos a que se referem, a publicida-
de dos atos jurdicos. (CENEVIVA, 2001, p. 5)
Os Registros Pblicos, de uma forma geral, visam obter

os seguintes efeitos jurdicos: a) constitutivos, que do origem
ao direito. Tem-se como exemplo deste tipo de efeito, no
Registro Civil de Pessoas Naturais, a emancipao; b) compro-



batrios, pois o registro representa meio de prova, buscando

incutir veracidade ao ato do qual se certifica. No Registro Civil
este efeito demonstrado pela certido de bito; c) publici-
trios: com este efeito, os atos inseridos em Registro Pblico
ficam disposio do conhecimento de todos, sendo possvel
a solicitao de certido por qualquer pessoa.
O Estado brasileiro tem seu modelo esculpido na

Constituio Federal de 1988, art. 236, dispondo que ser em
carter privado, mediante delegao do Poder Pblico, a execuo
da atividade notarial e de registro, mediante fiscalizao do Poder
Judicirio. mister no olvidar que, no obstante ser uma atividade
executada em carter privado, no deixa de ser considerada uma
prestao de servio de natureza pblica latu sensu.
Como se trata de uma atividade delegada pela Adminis-

trao Pblica, sujeita-se ao que preceitua o art. 37, 6, da
Carta Magna de 1988, que impe a responsabilidade objetiva,
de modo que os titulares das Serventias Notariais e Registrais
respondem pelos danos que eles ou seus prepostos causarem
a terceiros, sendo assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Contrastando-se com o modelo brasileiro, destacam-se

os exemplos italiano e francs, haja vista no serem os servios
executados em carter privado, ou seja, so exercidos por rgos
do Poder Executivo das respectivas cidades. Traando-se um
paralelo com o modelo de organizao poltico-administrativo
ptrio, dir-se-ia que as atividades registrais de pessoas naturais
naqueles pases so executadas pelas Prefeituras Municipais.
No obstante essas referncias de pases que prestam os

servios diretamente pelo poder pblico, uma tendncia
mundial da atualidade minimizar a atuao do Estado aos
servios de carter eminentemente pblico, a exemplo do


apaziguamento dos conflitos sociais por meio das decises

jurisdicionais, assim como dos atos de polcia.
Nesse sentido, pode-se afirmar que uma das referncias

mais avanadas do mundo, em termos de Servio de Registro
Civil, a do Chile.1 O exemplo chileno assemelha-se muito
ao modelo brasileiro, pois , tambm, delegada aos particulares
a incumbncia pela execuo da atividade. Todavia, cotejando
os modelos, identificam-se distines que residem, basica-
mente, na abrangncia maior de tipos de servios que so
oferecidos pelas chamadas Servicio de Registro Civil e Identificacin
chilenas. Afora os atos que so igualmente solicitados nas
serventias brasileiras, no modelo chileno, acrescenta-se: a
expedio de cdulas de identidade, passaportes, documen-
tos de viagem, registro de veculos automotores, habilitao
para conduzir veculos automotores, antecedentes criminais,
registros profissionais, registro de infraes cometidas no que
tange ao consumo de substncias entorpecentes ou psicotr-
picas, registro de violncia intrafamiliar, identificao
datiloscpica das pessoas eleitas para cargos eletivos, etc.
1.3 Natureza Jurdica da Delegao
Como mencionado alhures, os Servios de Registro

Civil de Pessoas Naturais so um Servio Pblico exercido em
carter privado.
Esses Servios so concedidos ao particular por meio

de delegao, mediante concurso pblico ou, em casos excep-
cionais, a exemplo do desinteresse ou inexistncia de candida-
tos, impossibilitando a realizao do concurso, por ato da
1
Informaes disponveis em: <http://www.registrocivil.cl/registro/index/
index2.html> Acesso em: 23 mar 2007.


autoridade competente, conforme previsto no art. 44 da Lei

n 8.935/95.
Conferindo as lies de Direito Administrativo de Hely

Lopes Meirelles, encontramos que o Poder Pblico pode
realizar centralizadamente seus prprios servios, quando o
faz por meio da Administrao direta; ou, ao contrrio, prest-
lo de forma descentralizada, atravs da Administrao indireta
- autarquias, fundaes e empresas pblicas e sociedades de
economia mista; ou, ainda, mediante entes paraestatais que
no compem a Administrao direta ou indireta; ou, enfim,
por meio de empresas privadas e particulares individualmente,
neste ltimo caso, quando ocorrem as hipteses de concesso,
permisso e autorizao preconizadas na Carta Magna no art.
21, XII e 175. (MEIRELLES, 2003, p. 365-366)
Diante da citada classificao, pode-se sustentar que o

Servio de Registro Civil de Pessoas Naturais um servio
pblico delegado pela Administrao Pblica ao particular,
atravs de concesso. No entanto, deve ser afastada deste tipo
de delegao de servio pblico a precariedade, mencionada
no conceito da Lei n 8.987/95 que dispe sobre o regime de
concesso e permisso da prestao previsto no art. 175 da
Constituio Federal, pois os servios de que trata a Lei 8.935/
95 so concedidos em carter permanente, desde que no
ocorram as hipteses previstas em lei como condicionante da
perda da delegao.
Nessa perspectiva, como induvidoso pressuposto de

amadurecimento do contedo, impende-se verificar que a
atividade notarial e registral, mesmo que exercida no mbito
de serventias extrajudiciais no oficializadas, constitui-se de
funo revestida de estatalidade, em decorrncia da natureza
essencialmente estatal dessa atividade, de modo que est sujeita
ao estrito regime de direito pblico. Com efeito, depreende-


se da anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,

que aquele Pretrio adota tal regramento para decidir matrias
pertinentes atividade notarial e registral, como se percebe
no inteiro teor do julgamento proferido na Medida Cautelar
na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1378, manejada
pelo Procurador Geral da Repblica em face do Governador
do Estado do Esprito Santos e Assemblia Legislativa do
Estado do Esprito Santos, cujo Relator foi o Ministro Celso
de Mello (DJ 30.05.1997, p. 23175).
Conceituando a concesso enquanto modalidade de

delegao de servio pblico ao particular, leciona Hely que:
Servios concedidos so todos aqueles que o particular

executa em seu nome, por sua conta e risco, remunera-
dos por tarifa, na forma regulamentar mediante delega-
o contratual ou legal do Poder Pblico concedente.
Servio concedido servio do Poder Pblico, apenas
executado por particular em razo da concesso.
(MEIRELLES, 2003, p. 366)
Determina o art. 35 da Lei n 8.935/94, que a perda

da delegao ocorrer apenas nos casos em que houver sentena
judicial transitada em julgado ou deciso proveniente de
processo administrativo instaurado pelo juzo competente,
desde que tenha sido assegurado o direito ampla defesa.
Por conseguinte, a prtica registral, por ser considerada
uma atividade de natureza pblica, deve atender aos princpios
alusivos execuo deste peculiar servio. Frise-se que se
encontra contemplado este desiderato no dispositivo do art.
4, da Lei 8.935/94, ao estabelecer que os servios notariais e
de registro sero prestados de forma eficiente e adequada, em
dias e horrios fixados pelo Juzo competente, atendidas as


peculiaridades locais, e em localidade que facilite o acesso ao

pblico e oferea segurana ao arquivo da serventia.
2 INCONSTITUCIONALIDADE DA GRATUIDADE
DOS SERVIOS CARTORRIOS DO REGISTRO
CIVIL DE PESSOAS NATURAIS SEM PREVISO
DE RESSARCIMENTO
2.1 Gratuidades dos atos do Registro Civil de Pessoas

Naturais
Na atualidade, um nmero elevado de atos cartorrios

so gratuitos, representando um custo para os agentes regis-
tradores, sem contrapartida financeira. Dentre eles, destacam-
se: a elaborao e envio de relatrios para diversos entes da
Administrao Pblica, como relatrio trimestral para o Ins-
tituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, informando a quan-
tidade de nascidos vivos, nascidos mortos (bito fetal ou
natimorto), bitos e casamentos; alm de relatrio para o
Ministrio da Defesa, contendo os bitos de pessoas do sexo
masculino entre 17 (dezessete) e 45 (quarenta e cinco) anos,
haja vista a necessidade de controle de contingente passvel de
mobilizao para servio das Foras Armadas. Alm disso, re-
mete-se um relatrio mensal Justia Eleitoral, mencionando
as pessoas falecidas acima de 15 (quinze) anos, incluindo-se,
em anexo, as certides de bito. Isso tem por finalidade evitar
expedio de ttulos eleitorais obtidos de forma fraudulenta.
Afora esses servios, tambm pode ser considerada pr-
tica de ato gratuito a preparao mensal de um relatrio para
o INSS (Instituto Nacional da Seguridade Social). Nesse do-
cumento, consta uma relao de todas as pessoas falecidas,
com todos os dados possveis, como o nmero do benefcio
previdencirio, quando se trata de pessoa que perceba aposen-
tadoria ou penso custeada pela Previdncia Social. Demons-


tra ser esse sistema um eficiente controle de cancelamento de

pagamentos dos benefcios, representando significativa econo-
mia para os cofres da Unio.
Como se no bastassem os atos gratuitos praticados,
fornecem-se, tambm, certides requisitadas pelos membros
do Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Autoridades Polici-
ais, dentre outros.
Ademais, fornecida pelas Serventias, em completa
iseno de emolumentos, uma grande quantidade de atos
oriundos da justia gratuita, tais como: reconhecimento
de paternidade, retificao de bitos, retificao de regis-
tros, adoo, registro de emancipao, interdio, ausn-
cia, tutelas, curatelas, dentre outros diversos registros e aver-
baes.
Nesse caso, o que agrava a situao a confuso interpre-
tativa que normalmente se faz das palavras custas e emolu-
mentos, tendo em vista que, em manifesta atecnia, utili-
zam-se inadequadamente essas expresses jurdicas. Nos atos
isentos de custas se insiste, forosamente, em isent-los tam-
bm dos emolumentos, o que demonstra equvocos, como
se pode aduzir do trecho da jurisprudncia do 2 Grupo de
Cmaras Cveis do Estado do Rio Grande do Sul, que ora se
transcreve:
(...) O benefcio da gratuidade abrange s os atos do pro-

cesso (art. 9 da Lei n 1.060/50), e, assim, no se aplica
aos emolumentos devidos aos registradores, que se situam
fora do processo. Alm disso, a partir do advento do Art.
236 da CF/88, no se encontra recepcionadas normas da
legislao local que qualificam os registradores de
serventurios da justia, no se lhes aplicando, portanto, o
disposto no Art. 3, II, da Lei n 1.060/50. A assistncia
jurdica integral (Art. 5, LXXIV, da CF/88), prestada pe-
los rgos do Executivo aos comprovadamente necessita-


dos, e, por tal fato, distinta da gratuidade, que se refere a

certo processo, abrange s a gratuidade do registro civil de
nascimento e a certido de bito (Art. 5, LXXXVI), con-
forme, alis, disps o art. 45 da Lei n 8.935/94, e deste
modo, no autoriza o provimento questionado. (...)2
Ento, mister salientar que no se pode confundir as

custas, que so as taxas pagas pelos usurios dos servios reali-
zados pelo foro judicial, com os emolumentos, que so as
pagas pelos atos praticados pelas serventias extrajudiciais, ou
seja, pelos cartrios privatizados, nos termos do art. 236 da
Constituio Federal de 1988.
E mais, sublinhe-se, por oportuno, que entrou em vi-
gor o novel Cdigo Civil (Lei n 10.406 de janeiro de 2002),
prevendo a gratuidade tambm para os casamentos civis da
pessoas hipossuficientes. Nesse caso, da forma como foi pos-
ta, o legislador no atentou para o problema da excluso dos
selos de autenticidade e fiscalizao dos respectivos documen-
tos, j que a utilizao dos mencionados selos, adquiridos
atravs de um convnio entre a entidade representativa da classe
notarial e registradora junto a uma empresa especializada, dota
os documentos expedidos pelos Servios Registrais de uma
slida segurana e autenticidade. Isso expressamente contra-
riado pelo pargrafo nico do art. 1.512, in verbis:
Art. 1512. O casamento civil e gratuita a sua cele-

brao.
2
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao em
Mandado de Segurana. N. 593093404. Recorrido: Sindicado dos Registra-
dores Pblicos do Estado do Rio Grande do Sul. Recorrente: Estado do Rio
Grande do Sul. 2 Cmara Cvel. Relator vencido: Ramon George Von
Berg. Porto Alegre, 10 de novembro de 1995. Disponvel em: http://
www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_
comarca=Porto+Alegre&versao=&id_comarca=001&num_processo=593093404.


Pargrafo nico. A habilitao para o casamento civil, o

registro e a primeira certido sero isentos de selos,
emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for
declarada, sob penas da lei. (grifos nossos)
As Serventias Registrais enviam ao Tribunal de Justia de

seu Estado relatrio prestando contas de todos os seus atos
praticados. Particularmente em Pernambuco, informa-se o que
foi pago referente TSNR (Taxa sobre Servios Notariais e de
Registro), que uma taxa paga pelos usurios dos servios
Notariais e de Registro, recolhida pelas Serventias executoras
da atividade e repassadas ao Tribunal de Justia de Pernambuco.
Como se pode observar, so muitos os atos gratuitos j
praticados pelos Servios de Registro de Pessoas Naturais, o
que implica a deduo de que o Estado tem nessas Serventias
um importante parceiro de promoo da cidadania. Entre-
tanto, o Poder Pblico esquiva-se de dotar estas Serventias de
estrutura condizente com a relevncia dos servios por elas
prestados.
Neste texto, tem-se por desiderato a avaliao da consti-
tucionalidade das determinaes de gratuidades aos atos
cartorrios, praticados pelas delegaes privatizadas de Regis-
tro Civil de Pessoas Naturais, sem que sejam estabelecidas for-
mas devidas de ressarcimento. No entanto, a argumentao e
a fundamentao se dirigem anlise da Lei n 9.534, de 10
de dezembro de 1997, mesmo que qualquer concluso tam-
bm recaia, guardando-se as devidas propores, sobre outras
gratuidades impostas.
Isto posto, conveniente transcrever excertos da nor-
ma, de cuja observao e anlises dependero nossas conclu-
ses:
Art. 1 O art. 30 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de
1973, alterada pela Lei n 7.844, de 18 de outubro de
1989, passa a vigorar com a seguinte redao:


Art. 30. No sero cobrados emolumentos pelo registro

civil de nascimento e pelo assento de bito, bem como
pela primeira certido respectiva.
1 Os reconhecidamente pobres esto isentos de paga-
mento de emolumentos pelas demais certides extradas
pelo cartrio de registro civil.
(...)
Art. 5 O art. 45 da Lei n 8.935, de 18 de novembro de
1994, passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 45. So gratuitos os assentos do registro civil
de nascimento e o de bito, bem como a primeira certi-
do respectiva.
Pargrafo nico. Para os reconhecidamente pobres no
sero cobrados emolumentos pelas certides a que se re-
fere este artigo.
2.2 Entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca

da matria
O Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de

apreciar a matria pertinente s gratuidades dos atos cartorrios.
Como exemplo, tem-se: a Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 1362, relatada pelo Ministro Francisco Resek, interposta
contra Lei Estadual n 5.672 da Paraba, que estipulava a isen-
o de custas e emolumentos do registro civil de nascimento,
a certido de bito, a habilitao e a celebrao do casamen-
to, para os reconhecidamente pobres; a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 1364, da relatoria do Ministro Nri
da Silveira, em que se discutiu a constitucionalidade da Ins-
truo Normativa n 218, da Corregedoria Geral de Justia
do Estado de Minas Gerais, que determinava a gratuidade de
certides de nascimentos, bitos e casamentos; a Ao Direta
de Inconstitucionalidade n 1367, cujo relator fora o Minis-


tro Moreira Alves, visando atacar Ato Normativo, da

Corregedoria Geral de Justia do Tribunal de Justia do Esta-
do de So Paulo, que isentava do pagamento de custas e
emolumentos todas as partes que fossem beneficirias da justi-
a gratuita; a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1369,
relatada pelo Ministro Carlos Velloso, que vergastava o Provi-
mento n 8/93, da Corregedoria Geral da Justia do Tribunal
de Justia de Gois, tendo em vista que o mencionado ato
normativo obrigava os Cartrios de Registro Civil de Pessoas
Naturais praticar gratuitamente seus atos, quando a parte
solicitante portasse atestado de pobreza, expedido pela LBA -
Legio Brasileira de Assistncia. Alm dessas, destaca-se, den-
tre outras, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1383,
da relatoria do Ministro Moreira Alves, bem como a Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 1624, relatada pelo Minis-
tro Marco Aurlio.
No obstante a grande quantidade de julgados versan-
do sobre a mesma matria, pode-se sintetizar o posicionamento
do Pretrio Excelsior nas seguintes decises: Medida Cautelar
na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1800 e na Medi-
da Cautelar na Ao Declaratria de Constitucionalidade n
5, cujas ementas, para melhor percepo da matria, colaciona-
se abaixo:
CONSTITUCIONAL. ARGIDA A INCONSTI-

TUCIONALIDADE DE ARTS. DA LEI 9.534/97.
REGISTROS PBLICOS. GRATUIDADE PELO RE-
GISTRO CIVIL DE NASCIMENTO, ASSENTO DE
BITO, PELA PRIMEIRA CERTIDO DESSES
ATOS E POR TODAS AS CERTIDES AOS RECO-
NHECIDAMENTE POBRES.
No h plausibilidade do direito alegado. Os atos relati-
vos ao nascimento e ao bito relacionam-se com a cida-
dania e com seu exerccio e so gratuitos na forma da lei


- art. 5, LXXVII. portanto, no h direito constitucional

percepo de emolumentos por todos os atos que dele-
gado do poder pblico pratica; no h obrigao consti-
tucional do estado de instituir emolumentos para todos
esses servios; os serventurios tm direito de perceber, de
forma integral, a totalidade dos emolumentos relativos
aos servios para os quais tenham sido fixados. Ao
conhecida. Liminar indeferida.3
CONSTITUCIONAL. DECLARAO DE
CONSTITUCIONALIDADE DE ARTS. DA
LEI N 9534/97. REGISTROS PBLICOS.
NASCIMENTO. BITO. ASSENTO. CERTI-
DES . COMPETNCIA DA UNIO PARA
LEGISLAR SOBRE A MATRIA. ARTS. 22,
XXV E 236, 2. DIREITO INTRNSECO AO
EXECCIO DA CIDADANIA. GRATUIDADE
CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDA.
Inexistncia de bice a que o estado preste servio
pblico a ttulo gratuito. A atividade que
desenvolvem os titulares das serventias, mediante
delegao, e a relao que estabelecem com o
particular so de ordem pblica. Os emolumentos
so taxas remuneratrias de servios pblicos.
Precedentes. O direito do serventurio o de perceber,
integralmente, os emolumentos relativos aos servios
para os quais tenham sido fixados. Plausibilidade
3
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade N 1800. Requerente: Associao dos Notrios e
Registradores do Brasil -ANOREG/BR. Requerido: Presidente da Repbli-
ca. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Nelson Jobim. Distrito Federal, 06 de
abril de 1998. Publicado no Dirio da Justia em 03, de outubro de 2003, v.
2.126-01, p. 10.


jurdica dos Arts. 1, 3 e 5 da lei 9534/97.

Liminar deferida.4
Portanto, como se pode verificar na jurisprudncia

retrotranscrita, o entendimento da Corte Suprema, encarre-
gada da guarda da Carta Magna, de que no h nenhum
obstculo de ordem constitucional, a afastar a aplicao dos
dispositivos da Lei n 9.534/97, decidindo, pois, ser devida a
gratuidade do registro civil de nascimento e do assento de
bito, independentemente de condio social de seu benefi-
cirio.
2.3 Elementos de inconstitucionalidade da gratuidade
Refletindo sobre as razes da deciso do Supremo Tri-

bunal Federal, esposadas no julgamento da Medida Cautelar
na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.800, assim como
na Medida Cautelar na Ao Declaratria de Constitucio-
nalidade n 5, e submetendo-as a um aprofundamento jurdi-
co mais percuciente, desprovido do interesse de agradar gran-
de mdia, de logo, percebe-se a inconsistncia de sua funda-
mentao.
Inicialmente, percebe-se que assiste razo s alegaes
de que competncia da Unio legislar sobre a matria (arts.
22, XXV e 236, 2). tendo em vista que, realmente, corro-
bora-se o entendimento de que, na observncia dos requisitos
formais da constitucionalidade, no se encontra nenhum fato
que possa desmerecer a Lei n 9.534, de 10 de dezembro de
1997. Isso parece claro, j que no foi estabelecida por autori-
dade incompetente, nem em descompasso com os procedi-
4
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Declaratria
de Constitucionalidade N 5. Requerente: Procurador Geral da Repblica.
Tribunal Pleno. Relator: Ministro Nelson Jobim. Distrito Federal, 17 de
novembro de 1999. Dirio da Justia , 19set. 2003, v. 2.124-01. p. 13.


mentos apontados pelos preceitos constitucionais para o pro-

cesso legislativo. Entretanto, a eiva da inconstitucionalidade
provm do contedo material da norma em tela, oriundo dos
vcios que se pretende evidenciar no corpo deste trabalho.
Neste diapaso, verifica-se a inconsistncia da fundamen-
tao Pretoriana ao afirmar, isoladamente, que: os atos relati-
vos ao nascimento e ao bito relacionam-se com a cidadania e
com seu exerccio e so gratuitos na forma da Lei - art. 5,
LXXVII.
Por sua vez, o dispositivo invocado, isto , o menciona-
do inciso LXXVII, do Art. 5, da Constituio Federal de
1988, assim reza:
LXXVII - so gratuitas as aes de habeas-corpus e

habeas-data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao
exerccio da cidadania.
No entanto, no que tange matria de gratuidade do

Registro Pblico de Pessoas Naturais, o prprio Art. 5 da Car-
ta Magna, em inciso imediatamente anterior ao supracitado,
ou seja, no inciso LXXVI, j elenca os atos que so submetidos
iseno da cobrana de emolumentos, seno veja-se:
LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres,

na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certido de bito;
Dessa forma, percebe-se que o legislador infraconstitu-

cional, ao aprovar a Lei n 9.534, de 10 de dezembro de 1997,
deu interpretao incongruente e desarrazoada, ampliando as
gratuidades j postas, claramente, no inciso LXXXVI, para
todas as pessoas, incluindo-se aquelas afortunadas, que no
teriam nenhum prejuzo no exerccio de sua cidadania, j que


podem adquirir, de forma paga, os documentos necessrios a

este fim, at mesmo com o intuito de custear o funcionamen-
to das Serventias Registrais atendendo gratuitamente as pes-
soas que no podem pagar pelos seus servios.
Nessa perspectiva, aplicando-se isoladamente, in casu, o
inciso LXXVII, Art. 5, da CF/88, soa como considerar su-
prfluo e sem efeito o disposto no inciso LXXVI do mesmo
artigo. Contudo, no se pode deduzir que o legislador consti-
tuinte fez uso de expresses inteis no corpo do texto da Carta
Magna, como pretende sustentar o Supremo Tribunal Fede-
ral, ao ignorar o que est preceituado no inciso LXXVI, que
condiciona a gratuidade dos atos registrais situao social
do beneficirio.
Ademais, conclui-se que , no mnimo, de bom alvitre
no dar interpretao forosamente extensiva a um dispositi-
vo constitucional de inteligncia clara, quando tal exegese tor-
ne incompatvel a manuteno de outro dispositivo da mes-
ma constituio, que neste caso se refere ao art. 236, uma vez
que este artigo, tratando das serventias notariais e registrais,
preceitua a garantia de percepo de emolumentos no exer-
ccio dessas atividades. Bem como o carter privado da dele-
gao, os quais restam comprometidos diante da desmedida
imposio de gratuidades, sob a maior parte dos seus atos,
sem nenhum mecanismo de ressarcimento pblico ou priva-
do dos mesmos.
Outrossim, como se percebe, deixou o legislador
infraconstitucional cair no esquecimento o que est preceituado
no art. 236, 2, da CF/88, o qual assevera que Lei Federal
estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos
aos atos praticados pelo servios Notariais e de Registro, o que
deixa pasmo qualquer intrprete que tente compatibilizar este
dispositivo constitucional com a Lei ora discutida (Lei n 9.534,
de 10 de dezembro de 1997), uma vez que esta, em sentido diame-
tralmente oposto, busca obviamente privar o profissional que


executa os servios mencionados da percepo dos emolumentos,

previstos no dispositivo constitucional referido.
Alm disso, indubitvel o direito percepo integral
dos emolumentos, j se tratava de direito incorporado ao
patrimnio jurdico das pessoas investidas na funo pblica
de Oficial de Registro Civil de Pessoas Naturais, conforme se
verifica na estipulao do art. 28, da Lei n 8.935, de 18 de
novembro de 1994, em que consta que Os notrios e oficiais
de registro gozam de independncia no exerccio de suas atri-
buies, tm direito percepo dos emolumentos integrais
pelos atos praticados na serventia....
Destarte, partindo da premissa acima exposta, deduz-se
que qualquer lei ou ato normativo que afaste o direito ao
recebimento dos emolumentos, sem a devida formao de um
mecanismo de ressarcimento, macula esta iniciativa com o v-
cio da inconstitucionalidade, principalmente por contrariar
um outro preceito da Carta Poltica de 1988, qual seja, o
inciso XXXVI, Art. 5, ao dispor que a lei no prejudicar o
direito adquirido.... Decorre que esta categoria profissional
j tinha incorporado ao seu patrimnio jurdico a garantia da
percepo das rendas, decorrentes da prtica dos atos que pas-
saram a ser gratuitos, sem nenhuma forma de transio, ou de
compensao das perdas. Ento, inegvel o desrespeito ao
direito adquirido da categoria.
Contudo, no caso em tela, vislumbramos a ocorrn-
cia de um desrespeito ao direito adquirido, justamente pela
forma abrupta em que foram retirados os direitos dos regis-
tradores s rendas j estabelecidas, uma vez que esteve ausen-
te uma forma de transio que preservasse o equilbrio de
sua situao jurdica definitivamente consolidada, ou seja,
sem nenhum mecanismo compensatrio. Atentou-se, inclu-
sive, contra o que reza o art 6, 2, do Decreto-Lei n 4.657,
de 04 de setembro de 1942 (Lei de Introduo ao Cdigo
Civil), in verbis:


Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respei-

tados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada. (Redao dada pela Lei n 3.238, de
1.8.1957)
1 Omissis.
2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o
seu titular, ou algum por le, possa exercer, como aqules
cujo como do exerccio tenha trmo pr-fixo, ou con-
dio pr-estabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.
(Pargrafo includo pela Lei n 3.238, de 1.8.1957)
3 Omissis.
Ainda mais, a Lei n 9.534, de 10 de dezembro de

1997, contraria outro princpio de ordem constitucional, na
medida em que, ao dar trato idntico aos usurios das
serventias registrais, ou melhor, ao beneficiar com a gratuidade
do registro de nascimento, bito e respectivas certides todas
as pessoas, independentemente de condio social, deixa de
atender o princpio da isonomia e da capacidade contributiva,
este ltimo previsto expressamente no texto constitucional
em relao aos impostos, mas que deve ser aplicado analogica-
mente, guardando-se as devidas propores, s taxas. De fato,
cedio que os emolumentos cartorrios so considerados
uma taxa, sendo esta uma das espcies tributrias, como acen-
tua o prprio Supremo Tribunal Federal, por meio de unssona
jurisprudncia.5
Alm disso, a lei ora questionada afasta de sua estipula-
o a presena do princpio da equidade, sugerido pela mxi-
5
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade N 1378. Requerente: Procurador-Geral da Repbli-
ca. Requerido: Governador e Assemblia Legislativa do Estado do Esprito
Santo. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Distrito Federal,
30 de maio de 1995. Dirio da Justia, 30 maio 1997, v. 1.871-02, p. 23.175.


ma do direito que prima pelo trato igualitrio para os iguais e

distinto para os desiguais.
Como visto, a desaconselhada e cega igualdade de trata-
mento entre pobres e ricos, dada pela Lei n 9.534/97, evi-
dencia que no se encontra em seu derredor os princpio da
eqidade e isonomia, basilares para a cincia jurdica.
Por outro lado, tudo ir desaguar no afastamento da tese
Pretoriana que, de forma forada, insiste em aplicar ao caso o
argumento de inexistncia de bice a que o Estado preste servio pblico
a ttulo gratuito. Olvida-se, portanto, o Pretrio Excelsior, de aten-
tar para o carter sui generis das delegaes de servio notariais e
registrais, porque tal afirmao s teria cabimento caso a admi-
nistrao pblica prestasse o servio diretamente. In casu, seria
indispensvel observar as nuanas e peculiaridades envolvidas no
carter privado destas delegaes de servio pblico, consoante
se depreende de toda a estrutura dos dispositivos constitucio-
nais, assim como dos diplomas normativos infraconstitucionais
pertinentes matria, a exemplo da Lei n 8.935, de 18 de no-
vembro de 1994, que estipula com o seguinte contedo:
Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro

dos servios notariais e de registro da responsabilidade
exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respei-
to s despesas de custeio, investimento e pessoal, caben-
do-lhe estabelecer normas, condies e obrigaes relati-
vas atribuio de funes e de remunerao de seus
prepostos de modo a obter a melhor qualidade na pres-
tao dos servios.
Portanto, no obstante o servio ser considerado de

ordem pblica, sua forma de execuo deve manter conso-
nncia com as atividades de natureza privada, at mesmo em
respeito ao que est posto no art. 236, caput, da CF/88, que
assim dispe sobre a questo:


Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos

em carter privado, por delegao do Poder Pblico.
Ainda so mais pertinentes essas observaes, suscitan-

do uma anlise mais criteriosa do tema, quando a iseno
recai sobre a grande maioria dos atos praticados pelas serventias
delegatrias, como, em verdade, ocorreu com os Cartrios de
Registro Civil de Pessoas Naturais. Isso porque a maior parte
de seus atos foram, justamente, alvo das gratuidades impostas
pela Lei n 9.534/97, j que o registro de nascimento, soma-
do ao de bito, bem como a expedio de suas respectivas
certides, independentemente de ser a parte solicitante des-
provida de condies financeiras (hipossuficiente), que de cer-
ta forma justificasse a iseno, ou um abastado de recursos
econmicos, a exemplo de um milionrio.
Tamanho despautrio pode ser comparado hiptese
em que a Administrao pblica delegasse a explorao de
um servio de transporte pblico de uma determinada linha a
uma empresa privada e, no decorrer dessa relao jurdica, em
manifesto antagonismo, determinasse que todas as passagens
nesta especfica linha deveriam ser gratuitas para todos os usu-
rios dos servios, independentemente de idade ou condio
social, deixando, tambm, de estipular qualquer forma de
compensar a empresa pelos nus impostos.
De certo que, em verdade, as empresas de concesso
pblica de transporte recebem alguns encargos, em casos ex-
cepcionais, tais como s cobrar metade do valor das passagens
para os estudantes ou isentar os idosos e deficientes. Da mes-
ma forma em que, no direito anterior, as Serventias Registrais
efetuavam gratuitamente os registros de nascimentos e de bi-
tos, bem como expediam as respectivas certides, para os po-
bres cuja pobreza fosse declarada (art. 30, da Lei n 6.015, de
31 de dezembro de 1973 e Art. 45, da Lei n 8.935, de 18 de
novembro de 1994).


Contudo, no que tange s tarifas de transporte, tais

imposies surgem acompanhadas de estudos que do ensejo
a providncias harmonizveis com o equilbrio econmico e
financeiro da atividade, a exemplo das elevaes das tarifas
para os demais usurios, para que aqueles possuidores de uma
qualidade especial, referida na lei e que justifique o trato dife-
renciado, goze do benefcio.
Portanto, sublinhe-se que no esse o tratamento dado
ao Registro Civil de Pessoas Naturais, tendo em vista que a
legislao determina a gratuidade da grande maioria dos atos
praticados nessas serventias sem criar nenhum critrio de dis-
tino dos beneficirios, uma vez que a lei prev para todos a
iseno do pagamento de emolumentos. E o que ainda pior,
no se preocupa em reparar o impacto que esta normatizao
causar no futuro, no equilbrio da atividade, que pode gerar
o caos no sistema de registro civil ptrio, comprometendo a
continuidade da prestao deste relevante servio de utilidade
pblica.
3 CONCLUSO
Diante da indubitvel complexidade do tema, reconhe-

cemos o peso do posicionamento do Supremo Tribunal Fe-
deral, principalmente no que tange ao aspecto poltico e soci-
al de sua deciso na matria suscitada.
Entretanto, verificamos que o mesmo afastou-se da pre-
ocupao com o equilbrio econmico e financeiro da ativi-
dade envolvida, alm do aspecto legal e constitucional, j que
submetendo seus argumentos a um aprofundamento jurdico
exauriente, resta desnudada sua fundamentao. Observa-se
que a justificao do STF foi posta de uma forma simplria,
manuseando conceitos retricos, tais como o exerccio da
cidadania, resultou numa falcia, pois contribui para legitima-
o de uma postura evidentemente demaggica por parte do


Estado, em aprovar conjuntos normativos sem a devida preo-

cupao com seus impactos, simplesmente porque podem
refletir uma postura politicamente correta.
Ao assim dispor, solicita-se a mxima vnia, mas no se
pode deixar de ser contundente, sob pena de se afastar da
realidade.
A Constituio Federal de 1988 estipula, em seu art.
5, inciso LXXVI, que: so gratuitos para os reconhecida-
mente pobres o registro civil de nascimento e o de bito.
Dessa forma, como se v, impe para a iseno do pagamento
de emolumentos uma limitao, com vistas a avaliar a situa-
o financeira da parte beneficiria da gratuidade. Disciplina,
ento, a norma infraconstitucional (Lei n 9.534, de 10 de
dezembro de 1997) em descompasso com o texto constituci-
onal, ao universalizar um servio gratuito, sem nenhum crit-
rio para distinguir os hipossuficientes, tendo em vista que a
lei mencionada amplia a gratuidade para todos, independen-
temente de condio social.
verdade que a situao posta revela, no mnimo, uma
incongruncia do ponto de vista lgico-jurdico. Essa incongru-
ncia macula com a eiva da inconstitucionalidade as gratuidades
impostas s delegaes privatizadas de Servio Registral de Pesso-
as Naturais, desde que no ocorra o devido atrelamento a uma
previso de ressarcimento, haja vista ser dever do Estado custear a
seus cidados os atos necessrios para o exerccio da cidadania.
Portanto, consideramos indubitvel a inconstitucio-
nalidade argida, evidenciada no posicionamento dos pode-
res constitudos que demonstram esquivar-se das responsabi-
lidades a ele incumbidas pelo texto constitucional, o que
demonstrado pela produo desarrazoada, por parte de seus
rgos legisferantes, de normas que deixam a cargo de Servi-
os de carter privado os nus de seus deveres e obrigaes.
A estipulao legal de gratuidades de atos cartorrios
somente seria admissvel e harmonizvel com o conjunto de


princpios e preceitos constitucionais, se a lei que a determi-

nasse tambm apontasse mecanismos de ressarcimento do par-
ticular responsvel pela execuo dos servios, garantindo, des-
sa forma, a justa compensao e a manuteno do equilbrio
econmico e financeiro da atividade e ensejando condies para
continuidade desta prestao de Servio Pblico, com um bom
padro de moralidade, qualidade, presteza e eficincia.
De fato, o vcio da inconstitucionalidade reside, justa-
mente, na ausncia de uma previso de compensao
remuneratria dos atos a serem praticados gratuitamente. Do
contrrio, caso as imposies ao Registro Civil de Pessoas Natu-
rais de servios gratuitos, viessem acompanhadas de dispositi-
vos destinadores de receitas a serem utilizadas no ressarcimen-
to das delegaes privatizadas, no se teria nada a evidenciar
uma inconstitucionalidade, pois estaria o Estado assumindo
sua responsabilidade de tornar acessvel populao, mormente
os desprovidos de recursos financeiros, os documentos mni-
mos indispensveis ao exerccio da cidadania. Entretanto, como
j suscitado, no foi o que ocorreu com a promulgao da Lei
n 9.534, de 10 de dezembro de 1997.
com estapafrdia contradio que est agindo a orga-
nizao poltico-administrativa brasileira, ao delegar uma ati-
vidade cuja explorao se d em carter privado, em que o
particular assume todas as obrigaes e responsabilidades, tais
como: o pagamento de aluguel do prdio onde funcionar a
serventia, aquisio de todo o material necessrio ao expedi-
ente (formulrios, computadores, cartucho de impresso, se-
los de autenticidade e fiscalizao, livros, etc.), bem como o
pagamento dos salrios e encargos sociais dos funcionrios,
no entanto, o Estado, paradoxalmente, determina que os ser-
vios registrais no sejam remunerados, ou melhor, sejam pres-
tados de forma gratuita e que no tenham, em contrapartida,
nenhuma retribuio, pois no recebem nenhum salrio ou
subsdio do Poder Pblico.


Ora, o prprio judicirio, que Poder Pblico, rgo

do Estado, tem toda sua estrutura mantida pelos recursos
pblicos, alm de servidores e membros remunerados pela
mesma fazenda pblica. Ainda assim, s isenta do pagamento
de suas custas casos excepcionais, ou seja, quando o jurisdicio-
nado que a ele recorre tem sua pobreza declarada. Como pode
este mesmo Estado, adotando postura eminentemente dema-
ggica, determinar gratuidades em servios prestados em car-
ter privado, eximindo-se de quaisquer responsabilidades?
E mais, como pode implantar um disciplinamento legal,
que se utiliza do argumento falacioso de assegurar o exerccio
da cidadania e se apresenta como atitude que pode perfeita-
mente comprometer toda a estrutura do sistema de registro
civil brasileiro? Por que age assim se a normatizao anterior
(Art. 30 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 e Art. 45,
da Lei n 8.935, de 18 de novembro de 1994) j garantia que o
registro de nascimento e o de bito, assim como as respectivas
certides fossem fornecidas gratuitamente para os pobres? Essa
iniciativa induvidosamente contrria ao princpio da
razoabilidade e da proporcionalidade, implicitamente presen-
tes na atual Carta Poltica, pois pode inviabilizar, em futuro
breve, a continuidade da prestao destes servios populao.
Portanto, nosso entendimento de que realmente
inconstitucional a imposio de gratuidade, sem o devido res-
sarcimento, dos Servios Cartorrios de Registro Civil de Pes-
soas Naturais, baseando-se, resumidamente, nas seguintes te-
ses argumentativas: fere o direito adquirido, previsto consti-
tucionalmente no inciso XXXVI do art. 5 da Carta Poltica
de 1988; ignora, tambm, o preceito do inciso LXXVI, do
mesmo Artigo, que menciona expressamente quais os atos
que devem se gratuitos; desrespeita o princpio da capacidade
contributiva, disposto no 1 do art. 145 da citada Carta
Magna; e, finalmente, contraria o art. 236, que assegura serem
as atividades notariais e registrais exercidas em carter priva-


do, conforme fora evidenciado, detalhadamente, no decorrer

deste trabalho.
Por fim, conclui-se que o Governo, bem como os entes
pblicos em geral, tm a obrigao de solucionar o caso aqui
abordado. A ttulo de sugesto, verifica-se que seria de bom
alvitre a criao de um fundo nacional para remunerar os atos
gratuitos praticados, conquanto que no permita que a situa-
o permanea tal como est, pois deve ser do interesse do
Estado que os servios prestados pelas mais de 6.000 (seis
mil) Serventias Registrais em todo o pas sejam condizentes
com o que almeja o pblico destinatrio final de sua ativida-
de, para que todos os brasileiros tenham acesso a este impor-
tante fator de promoo de cidadania.
REFERNCIAS
AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
BASTOS, Jos Tavares. O registro civil na Repblica. Rio de

Janeiro: H. Garnier, 1909.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios Lei de

Registro Pblicos. 4. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v.1
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12.

ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constituci-

onal Tributrio. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Pblicos Comentada.

CHAVES, Antonio. A esperada evoluo do registro civil das


pessoas naturais no Brasil. Revista de Direito Civil, Imobili-

rio, Agrrio e Empresarial, abr/jun.1984.
COSTA, Marcos Roberto Nunes. Manual para elaborao e

apresentao de trabalhos acadmicos: monografias, disserta-
o e teses. 3. ed. Recife: ESAF, 2004.
COSTA, Wagner Veneziani ; MALTA, Luiz Roberto. Latim:

Mini dicionrio de expresses jurdicas. So Paulo: cone, 1991.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. 11.

ed. So Paulo: Atlas, 1999.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Pbli-

cos. Braslia: Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1995. v.1
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.

28. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
MIRANDA, Jrferson. Gratuidade de Registro e a Assistncia

Judiciria Gratuita. Jornal da ARPEN-BR: O Escriba, So Pau-
lo, p.19, abr. 2004.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil.

MORAES, Alexandre de. Constituio interpretada e legisla-

o constitucional. So Paulo: Atlas, 2002.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Po-

sitivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 14.

ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1998.
VELLOSO, Andrei Pitten. Conceitos e Competncias Tribu-

trias. So Paulo: Dialtica, 2005.

O SISTEMA PENITENCIRIO FACE O INDULTO: ANLISE DA... 795

O SISTEMA PENITENCIRIO
FACE O INDULTO: ANLISE DA
TRAJETRIA DO APENADO
Josenildo Coelho Teodoro

Bacharel em Direito. Pesquisador do grupo
de pesquisa em Cincias Sociais aplicadas
da Universidade Federal de Sergipe. Autor
de diversos artigos em Peridicos cientfi-
cos e Anais de Congressos Nacionais e In-
ternacionais. Aluno do Curso de Prepara-
o Magistratura e demais Carreiras Jur-
dicas e Ps-Graduando em Direito Pblico
da Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco-ESMAPE.
SUMRIO
INTRODUO 1 UM BREVE HISTRICO DA EVOLUO DO SISTEMA PENI-
TENCIRIO. 2 A INSTITUIO DOS SISTEMAS PENITENCIRIOS. 2.1 O Sistema
Penitencirio no Brasil. 2.2 O Sistema Penitencirio de Pernambuco. 3 O INDULTO:
UMA DAS CAUSAS DE EXTINO DE PUNIBILIDADE. 4 A TRAJETRIA DA
REINCIDNCIA: O CAMINHO PERCORRIDO PELOS INDULTADOS - IDA E
VOLTA DA COMUNIDADE DO TURURU AO CRCERE. 4.1 Mapeamento da
comunidade do Tururu. 4.2 Trajetria do suspeito pelo cometimento de infrao
tipificada pelo Cdigo Penal. 4.3 Trajetria do indultado, antes acusado. 5 CON-
CLUSO. 6 REFERNCIAS.
INTRODUO
O estudo em tela foi baseado no trabalho social desen-

volvido pelo pesquisador na Associao de moradores da co-
munidade do Tururu, localizada em Paulista-PE, no perodo

796 JOSENILDO COELHO TEODORO

de 2004 a 2005. Desta forma, tornou-se possvel fazer um

mapeamento da localidade, a qual deixa evidente que a carn-
cia de polticas pblicas um mal cada vez mais presente e
que vitima a dignidade humana.
Observa-se que o conhecimento jurdico-penal tem in-
fluenciado pesquisas sobre diversos enfoques, assim como o
sistema prisional. Porm, pouco se tem investigado de forma
emprica a vivncia anterior ao cometimento de delitos, ou
seja, como ou era a vida dos apenados. Sabe-se que a pobre-
za e a misria so catalisadoras ao ilcito, sobretudo quando
no se tem acesso a educao e alimentao adequadas, em
contrapartida h facilidades para o cometimento de delitos.
Assim, margem social, o indivduo enclausurado, encontra-
se impossibilitado de ser ressocializado, haja vista que mesmo
antes da priso no fazia parte da sociedade.
A temtica objeto deste estudo ressalta que o Sistema
prisional da forma em que est hoje, alm de no promover a
ressocializao, profissionaliza o crime. O preso que j estava
em estado de marginalizao social, no momento do cometi-
mento do ilcito e estando sob a gide do ius puniendi estatal,
ao adentrar no crcere e exposto a toda sorte de intempries
estar, neste momento, numa entidade social na qual precisa
ser aceito. E, consequentemente estar propenso a especializa-
o criminal.
1 UM BREVE HISTRICO DA EVOLUO DO SIS-

TEMA PENITENCIRIO
O surgimento das prises resultante de um processo

de modificao das prticas punitivas ao longo do tempo.
Antes do sculo XVIII, o aprisionamento enquanto prtica
de punir, era pouco utilizado, predominavam na sociedade,
daquela poca, os suplcios e os castigos pblicos, praticados
em locais indicados para exposio do condenado na cerim-


nia penal, cujo objetivo era tirar das ruas os delinqentes e

puni-los, alm de intimidar os outros indivduos para que
no praticassem os mesmos delitos. Mas, segundo Foucault
(2002, p. 13) a execuo pblica vista como uma fornalha
em que se acende a violncia.
A partir do sculo XVIII atravs do aparelho prisional,
instaura-se, na prtica punitiva, os castigos privados. Provavel-
mente, advindas do iderio da revoluo francesa que serviria
de base a uma nova ordem (a ordem burguesa) a qual se apoi-
ava em tcnicas de disciplina e vigilncia para a configurao
de um novo ordenamento social. Assim, a priso ter a fun-
o de transformar os indivduos considerados malfeitores e
resguardar a sociedade contra o perigo da criminalidade.
Segundo Foucault (op. cit, p. 195):
a forma-priso preexiste sua utilizao sistemtica nas

leis penais. Ela se constituiu fora do aparelho judicirio,
quando se elaboraram, por todo o corpo social, os pro-
cessos para repartir os indivduos, fix-los e distribui-los
espacialmente, classific-los, tirar deles o mximo de tem-
po, e o mximo de foras [...] para tornar os indivduos
dceis e teis, atravs de um trabalho preciso sobre seu
corpo [...]. E, no final do sculo XVIII e incio do sculo
XIX se d a passagem a uma penalidade de deteno.
Tambm assegura Correia (1995, p. 11), que a priso

como pena surge na Idade Mdia, no Direito Cannico so-
bre a influncia da igreja, como forma de punir os monges e
clrigos faltosos, para estes se reconciliarem com Deus e para
evitar a expanso da criminalidade, alm de manter a ordem
social.
Observa-se que o nascimento da priso no algo re-
cente, surgiu como uma instituio onde o indivduo infrator
ser punido e reformado.


A pena de priso difunde a idia de privao de liberda-

de diante da instituio dos estabelecimentos prisionais e sis-
temas penitencirios. Assim, a criao dos estabelecimentos
prisionais foi o instrumento utilizado pelo ente Estatal para
garantir a ordem social. Esses, quando criados, inicialmente
tinham como objetivo principal, punir o indivduo que in-
fringisse os cdigos normativos da sociedade e que afetassem
de alguma forma a ordem social vigente. A punio se dava
atravs do isolamento scio-econmico e familiar.
Para isso, se fez necessrio instituir uma base legal que
respaldasse sua operacionalizao: as Leis, mecanismo pelo
qual o estado atribui e formaliza as reais funes punitivas e
correcionais, dos estabelecimentos prisionais; tentando as-
sim, manter a segurana, a ordem social e fortalecer seu po-
der hegemnico.
Os estabelecimentos prisionais, enquanto instrumento
do aparelho judicirio utilizado na penalidade de deteno,
passam a ser concebidos pela sociedade, como local para pu-
nir o dano causado pela infrao cometida. A punio era
divulgada como exemplo de combate aos comportamentos
delituosos.
Com o tempo estes estabelecimentos passaram atuar
com funo no apenas exemplar, punitiva e correcional, tam-
bm educacional (pelo menos idealmente), visando corrigir
os desvios comportamentais de seus internos, transformando-
os em indivduos aptos ao cumprimento das normas, regras e
condutas sociais estabelecidas para todos que desejam fazer
parte da sociedade.
Muito embora o rigor destas normas, a condenao/
punio reforada atravs de uma sano: a pena. Segundo
Bruno (2003, p. 17) pena a medida com que o Estado
reage contra a infrao da norma; medida severa, da mais re-
mota origem, que nasceu e ainda persiste com o seu carter
aflitivo mais ou menos acentuado.


A avaliao e condenao dos fatos que por desestru-

turarem a organizao social so considerados crimes, devido
ao descumprimento das normas e padres sociais estabeleci-
dos so atribudas ao poder do Estado, que utiliza, para isso,
a Norma Penal que define tais fatos e impe penalidades.
O Estado, no exerccio da manuteno da ordem,
tem sua funo reforada ao constituir os estabelecimentos
prisionais como mecanismos garantidores da segurana so-
cial.
Entende-se, portanto, que os preceitos do Direito Pe-
nal apoiava-se na pena com seu carter de retribuio e afli-
o, abrangendo exigncias judiciais e extrajudiciais, sendo o
Direito Cannico, o precursor da pena enquanto Privao da
Liberdade.
Mas com o aumento da problemtica de delinqnci-
as, reincidncias, criminalidade e a dificuldade de se conter
tais problemas pelos meios tradicionais, recorre-se concep-
o da pena voltada para a defesa social conta o delito, como
meio de recuperao do criminoso e do seu reajustamento ao
convvio social. Com isso, buscou-se combater o criminoso
atravs da pena e da medida de segurana, como retribuio
ao crime, e ainda, isol-lo do convvio nos casos irredutveis.
A partir de ento, foram criadas as penas privativas de
liberdade que consistem em medidas punitivas que atuam sobre
o criminoso, segregando-o do meio social. Porm, segundo
ensina o Juiz Adeildo Nunes, em artigo publicado no Dirio
de Pernambuco (2004):
nos dias atuais, o Direito Penal Moderno exige a fixao

da pena de priso, somente para os crimes de extrema
repulso social que envolva agentes de alta periculosidade
e que no possam conviver em sociedade. Alm de ser
uma priso cara, que no recupera o criminoso, suja e
desumana.


2 A INSTITUIO DOS SISTEMAS PENITENCI-

RIOS
Segundo Correia (1195, p. 58) o Sistema Penitencirio

todo aquele que se institui na inteno de estabelecer em
regime apropriado ao cumprimento das penas, de modo que
possa conseguir certos efeitos de regenerao ou de correo
dos condenados; e se lhe d uma assistncia mais humana,
recolhendo-os e os abrigando em edifcios ou estabelecimen-
tos construdos especialmente, segundo os princpios e regras
aconselhadas. A formao dos sistemas penitencirios e sua
evoluo histrica influenciaram mudanas nos mtodos das
execues penais em todo o mundo. Porquanto, com o pas-
sar do tempo, ele foi se moldando de acordo com as transfor-
maes insurgidas no seio social. Pode-se, assim, caracterizar
os Sistemas Penitencirios:
Sistema Panopticon: criado no sculo XVII era um tipo
de priso celular, caracterizado pela forma radial na qual uma
s pessoa podia exercer a inspeo, colocada no posto de ob-
servao central que possibilitasse a vigilncia do interior de
todas as celas. Outra caracterstica deste sistema era o isola-
mento total. O modelo de Bentham entendido por Foucault
(2002, p. 165-166) da seguinte maneira:
na periferia uma construo em anel; no centro, uma

torre; esta vazada de largas janelas que se abrem sobre a
face interna do anel; a construo perifrica dividida
em celas, cada uma atravessando toda a espessura da
construo; elas tm duas janelas, uma para o interior,
correspondendo s janelas da torre; outra, que d para
o exterior, permite que a luz atravesse a cela de lado a
lado. [...] e, em cada cela trancar um louco, um doente,
um condenado, um operrio ou um escolar.


Caracterizava-se por um isolamento absoluto e cons-

tante sem possibilidade de trabalho ou visitas.
Sistema Filadlfia: surgiu sob influncia do Sistema
Panopticon em torno do Sculo XVIII, no princpio de isola-
mento absoluto, sendo este isolamento justificado pelos seus
adeptos como necessrio para transformar o homem crimino-
so em indivduo social, de maneira que este refletisse neste
momento e fosse conduzido ao arrependimento.
Sistema Auburniano surgiu em Nova York no sculo
XIX. Neste modelo, ao isolamento foi acrescentado o traba-
lho como agente de transformao carcerria. Apresenta algu-
mas caractersticas peculiares no que diz respeito comunida-
de diria, ou seja, tinham o trabalho e as refeies comuns,
mas com o isolamento noturno. Para Thompson (1976) este
modelo pretendia condicionar o apenado pelo trabalho, dis-
ciplina e mutismo.
Os Sistemas Filadlfico e Auburniano tinham em co-
mum o isolamento como instrumento que transforma o sen-
tenciado. A reflexo o levaria ao arrependimento. O Modelo
Auburniano vem a inovar no condicionamento disciplinar
atravs do trabalho.
Sistema Progressivo: Neste modelo que aflorou em
torno do sculo XIX, o funcionamento das prises se caracte-
rizou por uma viso humanitria, surgida na Inglaterra e ado-
tada na Irlanda em 1853.
A boa conduta e o trabalho do recluso seriam fatores
que determinavam a durao da pena. Neste sistema, surgi-
ram trs estgios para determinao do tempo de durao da
pena: O primeiro compreendia o confinamento celular ab-
soluto; o segundo destinava-se a permisso do trabalho em
comum e o ltimo estgio efetua o livramento condicional
(CORREIA, 1995, p. 11).
Atualmente, o modelo do Sistema Progressivo acresci-
do de algumas modificaes adotado em diversos pases,


inclusive no Brasil. E, segundo Thompson (1976) pode ser

dividido em quatro momentos: No primeiro momento, o
prisioneiro fica sujeito a observao durante, no mximo, trs
meses; no segundo, submetido ao trabalho comum, manti-
do o isolamento noturno; no terceiro, o preso progride para
um estabelecimento semi-aberto ou Colnia Agrcola e no
quarto, recebe a concesso da liberdade condicional.
2.1 O Sistema Penitencirio no Brasil
Foi no perodo imperial que o Sistema Penitencirio

brasileiro teve sua origem, tendo como reflexo a Constitui-
o de 1824, a qual impulsionava a elaborao de um cdigo
penal fundamentado nas bases de justia e igualdade. Porm,
s em 1850, foi instaurado o primeiro estabelecimento
prisional brasileiro: a Casa de Correo do Imprio
Segundo Souza e Chaves (1997) o Sistema Carcerrio
adotado:
ficou caracterizado pela segurana e pelo temor que per-

passavam no interior das prises, pois os que eram confi-
nados, tanto por aguardar a execuo da sentena ou
pela custdia, deparavam-se com torturas, humilhaes
e represses, as quais eram aplicadas de forma destitudas
de qualquer lei que as regulasse.
No final do sculo XIX e incio do sculo XX o Brasil

passava por transformaes polticas, sociais e econmicas,
como a abolio da escravatura e a proclamao da repblica,
cujos efeitos, fez-se sentir na necessidade de ordenamentos que
refletissem os anseios sociais.
No perodo denominado de Segunda Repblica (1930-
1937), a questo penitenciria torna-se palco de discusso.
Assim em 1933, uma comisso constituda por juristas brasi-


leiros tem como objetivo a elaborao do anteprojeto do

Cdigo Penal Brasileiro.
O cdigo apresentava propostas de viabilizao do car-
ter progressivo da execuo, instituio das chamadas sees
industriais ou agrcolas, e ainda, a organizao geral dos servi-
os internos, como instruo e educao.
Este cdigo no chegou a vigorar, pois o Congresso
Nacional estava em perodo de recesso e o poder do Estado
Novo no permitiu que a discusso sobre esta temtica, fosse
efetivamente formalizada em lei. Vale salientar, que no Estado
Novo todo poder estava centrado na figura do presidente, que
governava atravs de decretos e do uso da fora, chegando a
ponto da institucionalizao da tortura no pas (VICENTINO
e DORIGO, 1997, p. 367).
Verifica-se, desde os primrdios republicanos no Brasil
que os instrumentos que denigrem o ser humano, no movi-
mentam a sensibilidade do poder Estatal. possvel, inclusi-
ve, que sirvam para manuteno da fora e de conduo a
uma eterna marginalizao (e porque no: eliminao) daque-
les que no se apresentam interessantes para a manuteno do
poder de imprio do Estado.
S em 1940, foi aprovado o Cdigo Penal Brasileiro, o
qual inclusive, vigora at os nossos dias, adotando como pe-
nas principais a recluso e a deteno. O que as diferenciavam
eram o isolamento celular contnuo presente na pena da re-
cluso; enquanto pena de deteno, o condenado poderia
trabalhar conforme suas aptides e ocupaes anteriores, no
ficando sujeito ao isolamento diurno.
Nos anos 50, os juristas voltaram suas atenes para a
crise pela qual estava passando o sistema penitencirio, reali-
zando debates para discutir os problemas evidenciados.
Destes embates, resultou a idia de aceitao dos regi-
mes de prises abertas, concomitantemente com a criao de
estabelecimentos prisionais abertos.


Em 1960, o Sistema Penitencirio passa por inovao

pela reviso do Cdigo Penal, no que concerne ao benefcio
do sentenciado sob a pena privativa de liberdade. Esta inova-
o do sistema pode ser visto como avano, pois que segun-
do Vicentino e Dorigo (1997) o sentenciado foi submetido a
uma ao educativa individual atravs da execuo penal; foi
permitida a converso de recluso em deteno ao ru prim-
rio de bons antecedentes, condenado a pena superior a dois
anos; foram criados os estabelecimentos do tipo industrial,
agrcola ou misto; previsto o regime de semiliberdade e credibi-
lidade para o condenado pena no superior a seis anos, com
ausncia de periculosidade, a ser executado em estabelecimen-
to penal aberto; e, finalmente, foi permitido o livramento
condicional ao sentenciado por tempo igual ou superior a
dois anos.
Entre 1964 e 1985, com a instaurao do regime pol-
tico da ditadura militar, a represso poltica multiplica as
manifestaes, que cada vez mais ganham adeptos dos mais
distintos segmentos: reivindicaes dos estudantes universit-
rios, professores, trabalhadores que eram contrrios ao regi-
me autoritrio, o que tambm contribuiu para o aumento da
populao carcerria.
O fim da ditadura militar configurava um cenrio de
grandes expectativas acerca do processo de redemocratizao,
entendido como uma possvel sada para os problemas sociais
histricos do Brasil. Mas, os problemas penitencirios persis-
tiam e intensificavam esse adiamento de solues da vida em
crcere, reforada pela morosidade da justia penal.
A dcada de 90 marcada por um contexto poltico e
econmico de insero/adequao capitalista e neoliberalismo.
Estas transformaes incidem diretamente no fim das frontei-
ras de mercados nacionais, privatizaes de empresas estatais,
sendo um dos fatores da perda ao trabalhador com a
minimizao das responsabilidades estatais, deixando a socie-


dade civil a se responsabilizar pelo desemprego crescente e

marginalidade.
Souza e Chaves (1997) assentem que uma longa evolu-
o da teoria jurdica e da prpria realidade social coloca no-
vas demandas, as quais devem ser contempladas atravs das
reformas e projetos de leis que regulam todo o sistema peni-
tencirio do pas.
No entanto, o Brasil no possui um sistema penal, mas
muitos, pois os estabelecimentos destinados ao cumprimen-
to da pena, esto sob responsabilidade das Secretarias Estadu-
ais de Segurana Pblica. Cada governo estadual e o governo
federal administram um conjunto de estabelecimentos penais
com uma estrutura organizacional diferente, somando-se a Leis
de Execues de Penas Suplementares.
As normas prisionais brasileiras podem ser encontradas
na Lei de Execuo Penal (LEP), adotada em 1984, o foco
central desta norma no a punio em si, mas a ressocializao
das pessoas condenadas. A lei penal ganha dimenses huma-
nitrias, as quais incitam juzes a afazerem uso das penas alter-
nativas.
Embora as leis se apresentarem como uma evoluo e
humanizao na questo prisional, os anos 90, segundo
Andrade e Nascimento (1998, p.19) so marcados por in-
meras e constantes denncias sobre as condies de recluso e
o tratamento desumano destinado a homens e mulheres nas
prises brasileiras.
Problemas antigos como maus-tratos, espancamentos,
rebelies, injustias e mortes, esto presentes no cotidiano de
diversos estabelecimentos prisionais, servindo como indica-
dores de que pouco se fez para resolv-los.
A problemtica do sistema penitencirio intensifica-
da mediante um dos problemas comuns s prises de todo o
pas - a superpopulao carcerria - associada s precrias con-
dies em que os presos so mantidos.


2.2 O Sistema Penitencirio de Pernambuco
Nos dias atuais, o Sistema se encontra estruturado des-

ta forma:
Estrutura Prisional do Estado de Pernambuco

Quadro 1 - 1 Vara de Execues Penais1
Sob Jurisdio da Primeira Vara de Execues Penais

Penitencirias
Nome Capacidade Observaes
Localidade Regime
(Presos)
At 23/02/2007, com
1.334 detentos Acomo-
da presos condenados em
Professor Barreto definitivo, com apresenta-
Campelo Itamarac Fechado 1.140 o de Guia de Recolhi-
mento e cpia da sentena
penal condenatria
Presos com familiares na
regio metropolitana do
Recife.
At 23/02/2007, com
1.069 presos - Acomoda
presos condenados em regi-
Agro-Industrial me semi-aberto e aqueles
So Joo que foram beneficiados
Itamarac Semi-Aberto 630
com progresso de regime
(do fechado para o semi-
aberto) - Presos com fami-
liares na regio metropoli-
tana do Recife.
At 23/02/2007 com 407

Colnia Penal presas - Acomoda presas
Feminina do Fechado e provisrias e condenadas
Semi-Aberto 150
Recife Recife em definitivo - Presas res-
pondendo a processos ou
com familiares na regio
metropolitana sul.
1
Disponvel em: < http://www.tjpe.gov.br/presidio/cap_03.shtml>. Acesso em : 02 abr. 2007.



Presdios
Capacidade Observaes
Nome Localidade
(Detentos)
At 23/02/2007 com 3.618
presos - Acomoda, somente,
Professor Anbal 1.448 presos provisrios que respon-
Recife
Bruno dam a processos no Recife e
regio metropolitana sul.
At 23/02/2007 com 1.206

presos - Acomoda, somente,
De Igarassu Recife 426 presos provisrios que respon-
dam a processos na zona rural
da mata norte do Estado.
At 23/02/2007 com 133 pre-

sos - Acomoda, somente, polici-
Militar - ais militares do Estado de
CREED Paratibe 63 Pernambuco, com processos
pendentes e j condenados, nos
regimes fechado, semi-aberto e
aberto, desde que da Ativa.
Hospitais
Nome Localidade Capacidade Observaes
At 23/02/2007 com 307

Hospital de pacientes - Acomoda pacien-
Custdia e tes em fase de exame de insa-
Tratamento Itamarac 372 nidade mental e aqueles com
Psiquitrico - aplicao de medida de segu-
HCTP rana.


Central de Triagem - Priso Especial
At 23/02/2007 com 836 -

Acomoda todos os presos no
Recife e regio metropolita-
Central de na que inicialmente ingres-
Observao Paratibe 311
sam no sistema prisional -
Criminolgica Tambm tem capacidade
e Triagem para receber at 30 presos em
condies especiais (art. 295,
CPP).
Total:1.034
Capital, Masc:995 At 23/02/2007
Cael
Regime Aberto Fem: 39
Total:78
Liberdade Vigiada Masc:69 At 23/02/2007
Cael
Fem: 09
Total:2.621
Livramento
Cael Masc:2.488 At 23/02/2007
Condicional
Fem: 133
Total:80
Cael Interior Aberto Masc:79 At 23/02/2007
Fem: 01
Livramento Total:1.154
Cael Condicional Masc:1.140 At 23/02/2007
Interior Fem: 014
Total:232
Indulto Masc:220 At 23/02/2007
Cael
Condicional Fem: 012
Segue totalidade da CAEL em 23/02/2007

Regime Aberto (RMR) 995 (homem) + 39 (mulher)
Regime Aberto (interior) 79(homem) + 1 (mulher)
Livramento Condicional (RMR) 2.488 (homem) + 133 (mulher)
Livramento Condicional (interior) 1.140 (homem) + 14 (mulher)
Indulto Condicional 220 (homem) + 12 (mulher)
Liberdade Vigiada 69 (homem) + 9 (mulher)


Quadro 2 - 2 Vara de Execues Penais1
Sob Jurisdio da Segunda Vara de Execues Penais

Penitencirias
Capacidade Observaes
Nome Localidade
(Presos)
At 23/02/2007, com
460 detentos-Acomoda
presos j condenados em
Petrolina 347 definitivo, com Guia de
Fechado
Recolhimento, com fami-
liares residentes na regio
do polgono da maconha
e So Francisco.
At 23/02/2007, com
740 presos-Acomoda
presos ja condenados em
Limoeiro 426 definitivo, com Guia de
Fechado
Recolhimento, com fami-
liares residentes na zona da
mata norte do Estado.
At 23/02/2007 com
591 presos-Acomoda
presos com familiares no
Regional do interior do Estado(hoje
Agreste- Aberto 258 tem presos em regime:
Canhotinho semi-aberto e aberto,
provisrios e condenados
em definitivos)
At 23/02/2007 com
154 presas-Acomoda pre-
Colnia Penal
sas condenadas ou provi-
Feminina de Semi-Aberto 48
srias, que respondam a
Garanhus
processos ou tenham fami-
liares no agreste
-
2
Disponvel em: < http://www.tjpe.gov.br/presidio/cap_04.shtml>.Acesso em: 02 abr. 2007.



Presdios
Nome Capacidade Observaes
(Detentos)
At 23/02/2007, com 501 presos-Acomo-
da presos j condenados em definitivo e
Arcoverde 177 provisrios, nos regimes fechado e aberto,
que respondam a processos ou tenham fa-
miliares no serto do Paje..
At 23/02/2007, com 677 presos-Acomo-
da presos j condenados ou condenados
Caruaru em definitivo, nos regimes fechado e aber-
98
to, que respondam a processos ou tenha
familiares no agreste.
At 23/02/2007 com 296 presos-Acomo-
Palmares 74 provisrios, nos regimes fechado e aberto,
com processos pendentes ou que tenham
familiares na zona da mata sul do Estado.
Pesqueira provisrios, nos regimes fechado e aberto,
144 que respondam a processos ou tenham fa-
miliares no agreste.
da presos j condenados ou provisrios, nos
Salgueiro 167 regimes fechado, semi-aberto e aberto, que
respondam a processos ou tenham familia-
res na regio do polgono da maconha.
da presos j condenados ou provisrios, nos
Vitria de
96 regimes fechado e aberto, condenados em
Santo Anto
definitivo ou provisrios, que respondam a
processos ou tenham familiares na regio.
Observaes Importantes:
1 - Presos remetidos penitencirias, s com Guia de Recolhimento e cpia da

sentena.



2 - Presos remetidos aos presdios, s com mandado de priso ou auto

de priso em flagrante.
3 - Pacientes remetidos ao HCTP, somente com Incidente de Insanidade

mental (no esquecer cpia da denncia) ou Guia de Internamento.
4 - do Juiz sentenciante a obrigao de expedir a Guia de Recolhimen-
to/Internamento, remetendo cpia ao Juzo da VEP, Conselho Peniten-
cirio e estabelecimento prisional onde se encontre o condenado.
3 O INDULTO: UMA DAS FORMAS DE EXTINO

DE PUNIBILIDADE
Segundo Houaiss e Villar (2000, p. 2335), punibilidade

a caracterstica ou condio do que punvel. J Anbal
Bruno3 assente que punibilidade a aplicabilidade da pena
que lhe cominada em abstrato na norma geral. punvel o
ato ilcito, a conduta delituosa contrria lei. Em nossa disci-
plina, necessariamente, estudamos o ilcito e as sanes de
natureza penal. Desta maneira, as formas extintivas de punibi-
lidade, por conseguinte, tratadas neste trabalho, so as pe-
nais, mais exatamente o indulto.
Diante do cometimento do ilcito cabal a possibilida-
de da punio sendo, portanto a sua conseqncia. Caso ocor-
ra, o Estado est evidentemente no seu direito, qual seja o de
punir o infrator, o ius puniendi. Quando o Estado reserva-se
deste seu direito, ocorre ento a extino da punibilidade.
Em conformidade com o Art. 107 do Cdigo Penal4 , so
causas extintivas de punibilidade5 : a morte do agente, a anis-
tia, a graa, o indulto, a abolitio criminis, a prescrio, a deca-
3
BRUNO, Anbal. Direito Penal: parte geral, p. 193.
4
Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984.
5
Foram revogados pela Lei n 11.106 de 28 de maro de 2005, os incisos VII
e VIII do Cdigo Penal de 1940, assim sendo, o casamento do agente com
a vtima e o casamento da vtima com terceiro.


dncia, a perempo, a renncia, o perdo, a retratao do

agente, e o perdo judicial. Cada qual com caracteres e condi-
es distintas, mas precisamente neste estudo trata-se do in-
dulto. O indulto individual a graa omitida na atual Cons-
tituio, mas descrito no Cdigo Penal, visto que ele tem
por objeto crimes comuns e dirige-se a um indivduo determi-
nado, condenado irrecorrivelmente 6 . J o indulto coletivo
aquele fixado previamente a um grupo indeterminado de
condenados e delimitado pela natureza do crime e quantida-
de da pena aplicada, alm de outros requisitos que o diploma
legal pode estabelecer7 . Percebe-se que a comutao enquan-
to reduo parcial da punibilidade, no forma de extino
da punibilidade, como nos diz Mirabete: um abrandamento
da penalidade 8 .
Sendo a Constituio Federal em seu art. 5, XLIII, re-
gulamentada pela Lei 8.072/90, estabelece que so insuscetveis
de anistia os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico de
drogas, entorpecentes e assemelhados, consumados ou tenta-
dos e o crime de terrorismo. Tais crimes consumados ou ten-
tados, so insuscetveis de graa e indulto (art.2, I), vedando,
em conseqncia, tanto o indulto individual quanto o coleti-
vo9. Podem conseguir o indulto, os que esto em gozo do
sursis ou do livramento condicional, permitindo-se tambm
a soma das penas de duas condenaes, verificando se esto
dentro ou fora dos limites previstos no decreto do indulto.
Como o indulto pressupe penas impostas, discute-se se
possvel sua incidncia nos casos de sentenas recorrveis. A
melhor soluo a de que estar indultado o sentenciado
quando a deciso tiver transitado em julgado para a acusao,
6
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral, v. I,
p. 701.
7
Idem, ibidem.
8
MIRABETE, J. F. Direito Penal: Parte geral, p. 386.
9
Idem, ibidem.


hiptese em que no possvel o aumento da pena e a conse-

qente excluso dessa causa de extino da punibilidade. Na
jurisprudncia, tem-se admitido o indulto mesmo que o ru
tenha recorrido da deciso condenatria, no impedindo o
conhecimento da apelao.
A competncia para indultar do Presidente de Rep-
blica, mas ele pode delegar a atribuio ao Ministro de Estado
ou outras autoridades (CF, Art. 84, inciso XII e pargrafo
nico), no sendo necessrio pedido dos interessados. O in-
dulto, via de regra, no pode ser recusado, mas se condiciona-
do admite-se a recusa.
mister ressaltar que a ltima concesso do indulto
foi instituda pelo Decreto-lei n 5.993/06.
4 TRAJETRIA DA REINCIDNCIA: O CAMINHO

PERCORRIDO PELOS INDULTADOS - IDA E VOL-
TA DA COMUNIDADE DO TURURU AO CRCERE
Nesta oportunidade, descreve-se a trajetria da

reincincia, mas que deveria ser a to divulgada ressocializao.
Ressocializao enquanto reintegrao sociedade da qual,
possivelmente, a maioria dos indultados nunca esteve integra-
da. Como assegurar a ressocializao quando a maioria dos
que agora so prisioneiros nunca teve acesso educao, mo-
radia e sade? Como o Estado pode tratar da temtica da
ressocializao de maneira to ilusria, quando a realidade so-
cial, enaltecida pelas polticas pblicas que no prioriza o ci-
dado carente j o marginaliza desde o nascimento?
Diante do contexto acima citado, a existncia do in-
dultado em uma comunidade carente, torna-se quase impos-
svel, tendo em vista os preconceitos sociais, a real impossibi-
lidade de estar no mercado de trabalho e o constante assdio
do policiamento, que dito pelos prprios moradores che-
gam batendo em pais de famlia, mulheres e crianas [...] no


querem nem saber quem . Em sendo assim, verifica-se nas

figuras abaixo as realidades vivenciadas no decurso da pesquisa.
4.1 Mapeamento da Comunidade do Tururu
Nesta comunidade residem em torno de 15.000 pesso-

as. Desenvolvem trabalhos como catadores de lixo, vendedores
de picol, raspa-raspa, tiradores de coco, flanelinhas, pedreiros,
pintores, eletricistas, vidraceiros, gesseiros, ferreiros, marcenei-
ros, carpinteiros, motoristas, mecnicos, soldadores, tcnicos-
de-tudo (refrigerao, eletrnica, etc., pois que a maioria no
faz cursos profissionalizantes. Porm, como carecem de dispo-
nibilidade financeira e h demanda por estes servios, que nor-
malmente so em preo menor do que os realizados por autori-
zadas, os quais tm boa aceitao na comunidade), artesos -
com materiais de todo tipo e de toda ordem (palhas, jornais,
palitos, etc.; materiais retirados do lixo ou da mata), emprega-
dos domsticos, babs (vale salientar, que tanto homens ou
mulheres, trabalham nestes servios que normalmente seriam
destinados s mulheres), cobradores/motoristas de transporte
pblico, jardineiros, porteiros, estivadores, pequenos agricul-
tores, pescadores, caadores, barraqueiros (pequenos comrci-
os, onde o proprietrio compra a feira de casa e coloca parte da
mesma para vender. Salienta-se que o pesquisador verificou que
so vendidos, por exemplo, 1/2 quilo de feijo, 1/4 de sabone-
te, um punhado de acar, sal, etc.), curandeiros (mdicos e
farmacuticos por empirismo) e rezadeiros (as).
mister salientar, que o pesquisador observou que to-
das as profisses acima destacadas so realizadas por homens e
mulheres, pois o que importa conseguir o sustento familiar;
a maioria das famlias tem pelo menos um de seus entes j
enclausurados; que parecem viver em Feudos10 (a comunida-
10
O feudo caracterizado por ser um sistema econmico-poltico-social que se
fundamenta basicamente a partir de uma propriedade de terra cedida pelo


de surgiu a partir da propriedade cedida pela diocese ou inva-

dida, pois que era de famlias abastadas ou da igreja), como
se estes moradores estivessem parados na histria, o tempo
no tivesse passado para os mesmos.
O ndice de analfabetismo em torno de 90% (pessoas
que no sabem ler, assinar o prprio nome e nem escrever) e
vivem em mdia de 9 pessoas em cada residncia.
A foto abaixo refere-se a uma rua muito estreita, mas
que os moradores da Comunidade denominam-na de Aveni-
da Froresta. Vale salientar, que h cubculos em torno de 4
metros, onde sobreviviam at 15 pessoas, sobretudo crianas.
Inclusive, a porta de entrada de algumas residncias no pode
ser aberta totalmente, em decorrncia do muro que tem na
frente desta Avenida. Na comunidade, existem casas de alve-
naria, de madeiras, de plsticos, entre outros materiais.
Figura 1 - Comunidade do Tururu - Avenida Froresta
Fonte: Pesquisa de Campo, 2005.
proprietrio ao vassalo, o qual desempenha suas atividades neste local. Vi-

vem portanto no feudo e deste os vassalos so totalmente dependentes.
(HOUAISS e VILLAR, p. 1333).


A foto a seguir, mostra toros de madeira nas casas, as

quais so construdas parcialmente com este material ou tem
apenas seus muros feitos desta forma, com barrotes rolios ou
quadrados. Pois que devido o desemprego, os caminhonei-
ros, como so chamados pela comunidade as pessoas que
guiam carroas (como a que pode ser vista na figura 2), no
dispem de recursos financeiros para construrem suas habita-
es com materiais de alvenaria.
Figura 2 - Comunidade do Tururu - Habitao dos

caminhoneiros
Conforme pode ser demonstrado na figura abaixo, na

comunidade do Tururu o saneamento bsico quando no
inexistente, precrio. Observou-se esgotos a cu aberto. Tam-
bm, por conta deste fator, grande parte da populao, sobre-
tudo crianas e idosos, tm inmeras doenas decorrentes deste
explcito descaso pblico.


Figura 3 - Comunidade do Tururu - Esgoto cu aberto
Evidencia-se, a partir das problemticas verificadas na

comunidade a trajetria do indultado nas delegacias, priso e
o trmite (instalaes) da justia.
4.2 Trajetria do suspeito pelo cometimento de infrao

tipificada pelo Cdigo Penal
No incio da pesquisa de campo, a delegacia para onde

os suspeitos eram preliminarmente autuados pela polcia, era
a 17 Delegacia Policial Metropolitana, localizada no Bairro
do Engenho Maranguape - Janga - Paulista - PE. Conforme
pode ser visualizado na figura 4, a seguir:
Figura 4 - Antiga Delegacia do Janga



Porm, a delegacia mudou de endereo, de estrutura e

de denominao (figura 5). Sendo agora, denominada de N-
cleo Integrado de Segurana Comunitria (NISC), localizado
na Av. Cludio Gueiros Leite- Janga - Paulista, inclusive mais
prximo da comunidade do Tururu.
Figura 5 - Atual Delegacia do Janga - Ncleo Integrado de

Segurana Comunitria (NISC)
Quando o suspeito no pode ser identificado civilmen-

te na delegacia, encaminhado imediatamente ao Instituto
Tavares Buril (ITB). Porm, como os indultados so reinci-
dentes, portanto, conhecidos pelo citado Instituto de Identi-
ficao, as figuras 4, 5 e 6 foram integradas no contexto da
pesquisa de campo, a fim de que se possa fazer uma trajetria
completa, devido a conjuntura da investigao.


Figura 6 - Instituto de Identificao Tavares Buril
Aps a identificao do suspeito, o mesmo volta para o

NISC para depois ser encaminhado ao Centro de Observao
Criminolgica e Triagem (COTEL). Salienta-se, que neste caso
no flagrante. Caso o suspeito estivesse em flagrante delito,
ao sair do ITB o mesmo era imediatamente encaminhado ao
COTEL.
4.3 Trajetria do Indultado, antes acusado
Devido a insegurana e o difcil acesso ao COTEL, no

foi possvel ao pesquisador fotografar esta instituio prisional.
Mas, por tratar-se de um centro de triagem para apenados, tal
rgo desempenha um papel seletivo diante da proposta do
Sistema Penitencirio de Pernambuco.11
Observa-se nas figuras abaixo elencadas, duas das insti-
tuies prisionais masculinas sob a responsabilidade da 1 Vara
de Execues Penais da Capital: Penitenciria Barreto Campelo
e Presdio Professor Anbal Bruno.
11
No COTEL o acusado fica at 81 dias, aps este prazo ele transferido para
qualquer outra unidade prisional.


Assim sendo, ao sarem do COTEL so encaminhados

ao Professor Anbal Bruno onde ficam aguardando o julga-
mento. E, ao ser considerado culpado, o apenado conduzi-
do a Penitenciria Barreto Campelo.
Vale salientar, que a Penitenciria considerada como
de segurana mxima e o Presdio o maior do Estado de
Pernambuco. Neste ltimo, esto amontoados 3.618 presos
provisrios (dados at 23 de fevereiro de 2007). Outro pon-
to a ser considerado, tendo em vista e temtica da pesquisa,
que os indultados so egressos da Penitenciria Barreto
Campelo, pois que aquele que obtm o benefcio j foi sen-
tenciado.
Na figura 7, pode-se visualizar a fachada externa da Peni-
tenciria Barreto Campelo.
Figura 7 - Penitenciria Barreto Campelo (Parte Frontal -A)
12
No COTEL o acusado fica at 81 dias, aps este prazo ele transferido para
qualquer outra unidade prisional.


Na figura 8 a seguir, pode-se visualizar a parte frontal

externa da referida Penitenciria, onde inclusive pode-se ler:
acreditamos na ressocializao, basta querermos.
Salienta-se que, a fotografia desta priso foi quase im-
possvel, tendo em vista as constantes rebelies, onde os pre-
sos reclamam da extrema dificuldade em sobreviver neste lo-
cal. Sabe-se que tal fato inadmissvel, pois que indepen-
dente do crime praticado so pessoas, as quais tm seus di-
reitos fundamentais assegurados pela Constituio Federal,
que em seu art. 5, incisos III, in verbis: ningum ser sub-
metido tortura nem a tratamento desumano ou degradan-
te e XLIX assegurado aos presos o respeito integridade
fsica e moral.
Figura 8 - Penitenciria Barreto Campelo (Parte Frontal - B)
Fonte: Pesquisa de campo, 2005
Na figura 9 a seguir, visualiza-se a parte frontal do Pres-

dio Professor Anbal Bruno. Vale salientar, que a fotografia
foi obtida num dia de visita conjugal s 12:00h. Assim, as
pessoas que esto na frente desta priso so as ltimas de uma
imensa fila, iniciada em torno de 5 horas da manh. Para
adentrar no presdio (entra uma pessoa de cada vez) todas so
revistadas, ou seja, ficam nuas, agacham-se e do saltos.


Figura 9 - Presido Professor Anbal Bruno
Fonte: Pesquisa de campo, 2005.
Evidencia-se a preocupao do Estado em construir,

reformar e/ou expandir os estabelecimentos prisionais. Como
pode ser visto na figura 10 a seguir, h uma reforma e amplia-
o do Presdio Professor Anbal Bruno a fim de que este
possa receber mais presos. Salienta-se que o citado presdio
encontra-se superlotado, pois que segundo dados do TJPE
deveria acomodar 1.448 presos, e em 23 de fevereiro de 2007
j tinha mais que o dobro de sua capacidade, ou seja, 3.618.
Figura 10 - Presido Professor Anbal Bruno - Parte Lateral


Os indultados residentes na comunidade do Tururu,

so julgados no Frum de Paulista - PE, conforme pode ser
visto na figura 11 a seguir. Neste local so realizadas as audin-
cias e/ou interrogatrios dos rus. Tambm, pode ser verifica-
do que neste Frum, h uma cela dentro da auditoria militar,
onde os aprisionados ficam aguardando o horrio de audin-
cia. Dentro da cela os prisioneiros ficam soltos, mas para tran-
sitar nas dependncias deste local, so algemados e conduzi-
dos com no mnimo 2 policiais fortemente armados, depen-
dendo da periculosidade do ru.
Figura 11 - Frum de Paulista/PE
Na figura 12 a seguir, pode-se visualizar o Ministrio

Pblico. Vale salientar, que conforme preceitua a CF/88, o
Ministrio Pblico instituio permanente, essencial fun-
o jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da or-
dem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis. Como rgo do Estado (no do
governo), zela por interesses indisponveis ou de larga abran-
gncia social. Na rea criminal, os campos de atuao dos
representantes deste rgo so: No Processo Penal o Minist-


rio Pblico, atravs do seu representante, o autor da Ao

Penal Pblica, quando oferecida a denncia, ou interveniente,
no caso da Ao Penal Privada. E, como autor no est o seu
representante obrigado a acusar; tem plena liberdade de con-
vico e atuao. No s pode como deve pedir a absolvio
ou recorrer em favor do acusado, caso se convena da sua ino-
cncia12 .
Figura 12 - Ministrio Pblico / Promotoria de Justia do

Estado de Pernambuco
5 CONCLUSO
Diante da pesquisa, conclui-se que a realidade (no h

perspectiva de modificao, pelo menos em curto ou mdio
12
MAZZILLI, Hugo Nigro. Ministrio Pblico. So Paulo: So Paulo, 1997.


prazo) nos presdios representa a sentena final. No ressocializa,

no resgata a dignidade humana e nem tampouco diminui a
violncia social. A priso que precisaria ser uma exceo uma
prxis. Pode ser verificado, tambm que a maioria da popula-
o j havia se envolvido em delitos e, desta maneira, no ter
passagem pela polcia tambm uma exceo. O que se pode
concluir ento, que a criminalidade, a violncia, a margina-
lizao social algo cotidiano e conseqentemente, a realida-
de prisional s tende a piorar, profissionalizando os que l se
amontoam.
Assim sendo, o instituto do indulto no representa o
estopim da violncia nem o efetivo aumento do caos social,
mas deveria o Estado estimular medidas de empregabilidade
eficiente e eficazes ao indultado, e atentar-se questo do
policiamento que promove a violncia nas comunidades ca-
rentes, especificamente comunidade pesquisada, visando
consecuo do objetivo maior da justia, que a paz social. E,
esta paz social s ter chance de ser vivenciada, com a diminui-
o das desigualdades sociais, neste contexto, resgatando-se a
condio humana para os apenados.
6 REFERNCIAS
A RAZO DA IDADE: MITOS E VERDADE. Braslia: MJ/

SEDH/DCA, 2001.
ALAYN, Norberto. Assistncia e assistencialismo: Contro-

le dos Pobres ou Erradicao da Pobreza?. 2 ed. So Paulo:
Cortez, 1995.
ALVIM, Rui Carlos Machado. O Trabalho Penitencirio e os

Direitos Sociais. So Paulo: Atlas, 1991.


ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Curso de Direito Penal.

Parte Geral. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. v. 1.
BARBOSA, Licnio. Direito de Execuo Penal. Goinia: S-

culo XXI, 2001.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. So Paulo:

Martins Fontes, 2000.
BITENCOURT, Csar Roberto. Cdigo Penal. So Paulo:

Saraiva, 2002.
BRUNO, Anbal. Direto Penal. 5 ed. Atual. Raphel C. Fi-

lho. So Paulo: Forense, 2003.
CORREIA, Maria da Conceio C. Messard. Um Estudo do

Processo de Ressocializao em Regime Penitencirio Aber-
to na Seo de Atendimento aos Egressos e Liberados.
Monografia. UFPE. Recife, 1995.
CERVO, Amaro L.; BERVIAN, Pedro A. Metodologia Cien-

tfica. 5 ed. So Paulo: Prentice Hall, 2003.
DEMO, Pedro. Introduo Metodologia da Cincia. So

Paulo : Atlas, 1985.
DAMIO, Regina Toledo; HENRIQUES, Antonio. Curso

de Portugus Jurdico. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2000.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. So Paulo: Fo-

rense, 2004.
FARIA, Jos Educardo. Justia e conflito. 2 ed. So Paulo:



FLEURY. Indulto de Natal pode colocar cerca de 15 mil as-

saltantes na rua, s em So Paulo. Disponvel:<http://
www.fleuryfilho.com.br/indulto.doc>. Acessado em: 01 mar.
2005.
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Razo e Sensibilidade: Fun-

damentos do Direito Penal Moderno. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2001.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Histria de Violncia

nas Prises. 25 ed. So Paulo: Vozes, 2002.
HENRIQUES, Antonio. Prtica da Linguagem Jurdica. So

Paulo: Atlas, 1999. Indulto ou insulto?. <Disponvel:<http:/
/www.adpesp.com.br/noticia_284.htm.>. Acessado em: 01
mar. 2005.
HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio

Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva,
2001.
KELSEN, Hans. O que Justia. So Paulo: Martins Fontes,

2001.
____________________ . A Iluso da Justia. So Paulo: Martins

Fontes, 2000.
____________________. Teoria Pura do Direito. So Paulo:

Martins Fontes, 2000.
LEITE, Eduardo de Oliveira. A Monografia Jurdica. 5 ed.

rev. atual. e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.


MAZZILLI, Hugo Nigro. Ministrio Pblico. So Paulo: So

Paulo, 1997.
MIRABETE, Julio Fabbrini Mirabete. Cdigo Penal Inter-

pretado. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2002.
____________________. Manual de Direito Penal. Parte Geral:

arts. 1 a 120 do CP. So Paulo: Atlas, 2002.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpreta-

da e Legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2002.
MUAKAD, Irene Batista. Priso Albergue. 2 ed. So Paulo:

Cortez, 1990. Mes encarceradas, com filho menor de 14 anos,
podem ganhar Indulto Natalino. Disponvel:<http://
www.mj.gov.br/noticias/2004/dezembro/rls031204
indulto.htm>. Acessado em: 01 mar. 2005.
MARCONI, Marina de Andrade; Lakatos, Eva Maria. Tcni-

cas de Pesquisa. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2002.
NUNES, Adeildo. Menos Priso. Dirio de Pernambuco,

Recife, 06 mar. 2004.
OLIVEIRA, Silvio Luiz de. Metodologia Cientfica aplicada

ao Direito. So Paulo: Thomson, 2002.
PEREIRA, Marco Antnio Martins. Latim Forense. So Pau-

lo: Freitas Bastos, 2002.
RAMALHO, Jos Ricardo. Mundo do Crime. 2 ed. Rio de

Janeiro: Edies Graal, 1983.


TEODORO, Josenildo Coelho. Uma abordagem sobre o In-

dulto: Estudo Realizado na Comunidade de Santo Amaro-
Recife PE. Revista da Esmape. v. 11, n 24, jul. a dez. 2006.
____________________. As complexidades inerentes ao pro-

cesso de ressocializao no mbito do Sistema Penitencirio
de Pernambuco. Anais do IV Colquio Internacional sobre
Gesto Universitria na Amrica do Sul, Florianpolis/SC
Universidade Nacional de Mar Del Plata/ Argentina, 08 a 10
de dezembro de 2004.
____________________. O indulto sob a tica da teoria da re-

presentao social. CETEC - Revista de Cincia, Empreende-
dorismo e Tecnologia, Recife, a. II, n. 2, p. 37-44. dez. 2005.
THOMPSON, Augusto F. G. A questo penitenciria. Petr-

polis: Vozes, 1976.
TRIVIOS, Augusto N.S. Introduo Pesquisa em Cinci-

as Sociais: a pesquisa qualitativa em educao. So Paulo: Atlas,
1987.

A VIABILIDADE DA AO MONITRIA EM FACE DA FAZENDA... 831

DA VIABILIDADE DA AO
MONITRIA EM FACE DA FAZENDA
PBLICA
Josielyne Santiago de F. Barbosa

Aluna do Curso de Especializao lato sensu
em Direito Constitucional, Administrati-
vo e Tributrio da Escola Superior da Ma-
gistratura de Pernambuco Esmape.
SUMRIO
INTRODUO. 1 CONTEXTUALIZAO DO TEMA. 2 PROCEDIMENTO
MONITRIO: CARACTERSTICAS. 3 OBJEES MONITRIA EM FACE
DA FAZENDA PBLICA. 4 CORRENTE FAVORVEL MONITRIA EM
FACE DA FAZENDA. 5 POSICIONAMENTO DO STJ. 6 CONCLUSO:
INEXISTE BICE LEGAL MONITRIA EM FACE DA FAZENDA PBLICA.
REFERNCIAS
INTRODUO
Neste trabalho, pretende-se analisar a viabilidade da ao

monitria em face da Fazenda Pblica, investigando-se se as
prerrogativas processuais dos entes pblicos so incompatveis
com as peculiaridades do procedimento monitrio.
A relevncia do assunto surge tendo em vista a polmica
instalada em torno do tema tanto na doutrina quanto na juris-
prudncia.

832 JOSIELYNE SANTIAGO DE F. BARBOSA

Procura-se, no decorrer das prximas pginas, expor a

controvrsia existente sobre o tema, demonstrando-se os
principais argumentos doutrinrios favorveis, bem como os
contrrios, promoo do procedimento monitrio em face
da Fazenda Pblica; tambm ser abordado o posicionamento
do Superior Tribunal de Justia sobre a matria, tendo em
vista o papel de tal Corte Superior no que diz respeito unifor-
mizao da aplicao da legislao infraconstitucional.
Ressalte-se que o procedimento monitrio, por si s,
permeado por discusses; os questionamentos relativos ao tema
em anlise, apenas somam-se s polmicas j existentes em
relao monitria.
1 CONTEXTUALIZAO DO TEMA
Diante das particularidades dos conflitos de interesse a

serem dirimidos, surge o procedimento especial que se ajusta
s peculiaridades das razes nele deduzidas, tendo em vista as
caractersticas que envolvem o litgio submetido apreciao
jurisdicional; isso evidencia a inescondvel convivncia das
esferas do direito substancial e do direito processual (TUCCI,
1997, p. 135).
Um dos grandes problemas que envolvem a prestao
jurisdicional, no apenas hoje, mas h tempos, o lapso tem-
poral necessrio ao deslinde das questes.
Chegar-se a uma sentena condenatria no procedi-
mento ordinrio (com todos os incidentes e defesas processuais
cabveis) e, ento, promover-se o processo executivo demanda
muito tempo, gerando preocupao para os jurisdicionados e
operadores do Direito; o tempo utilizado nas citaes, inti-
maes e diligncias em geral um srio agravante deste quadro.


A situao se agrava nos casos em que figura, em um

dos plos da relao processual, a Fazenda Pblica (com suas
prerrogativas e dever de ofcio de recorrer).
Diante de tal problemtica, promovem-se alteraes
processuais para amenizar o custo temporal do processo; entre
tais inovaes no direito ptrio, surgiu a ao monitria, por
meio da Lei 9.079/95, que introduziu os arts. 1.102a e 1.102b
no CPC, inserida, portanto, entre os procedimentos especiais.
No procedimento monitrio, tambm denominado
injuntivo ou ao monitria, o que se busca a rpida forma-
o do ttulo executivo nos casos em que o credor, embora
possua documento que comprove a dvida de forma certa e
lquida, no pode promover a execuo forada do devedor
porque o documento que possui no exeqvel, ou seja,
no um ttulo executivo.
2 PROCEDIMENTO MONITRIO: CARACTERS-

TICAS
O procedimento monitrio adotado pelo CPC do-

cumental, de forma que apenas a prova escrita pode se confi-
gurar como ttulo monitrio; o autor da monitria apresenta
tal prova, que demonstre o seu crdito de forma certa e lqui-
da, sem, entretanto, ser ttulo executivo.
Um documento escrito pode representar uma dvida
lquida, certa e exigvel, sem, todavia, possuir fora executiva;
os documentos enquadrados nessa hiptese (ou seja, os que
revelem obrigao lquida certa e exigvel, mas, no tenham
fora executiva) e que tenham por objeto o pagamento de
dvidas em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou bem deter-
minado podem ensejar o procedimento monitrio ou de
injuno (SANTOS, 1999, p. 48/49).


O despacho de deferimento da inicial importa mandado

de pagamento ou entrega; o plo passivo pode atender o
mandado (ficando isento de custas e honorrios, porque no
h efeito condenatrio, nem resistncia pretenso insatisfeita),
silenciar-se ou embargar (sem necessidade de segurana do
Juzo, pois no se trata de recurso, os embargos, aqui, so a
defesa e do incio fase cognitiva incidente).
A inrcia do devedor diante do provimento inicial ou a
improcedncia dos embargos, se interpostos, confere
executividade ao ttulo; porm, no primeiro caso, inexiste
declarao jurisdicional de direito ou soluo de litgio ( no
procedimento monitrio no embargado no h sentena).
Este provimento inicial no tem efeito declaratrio de
direito, nem de condenao, no sentena, nem deciso
interlocutria, porque nada decide (em qualquer despacho
ordinatrio h sempre teor decisrio,mas, nunca no sentido
de sancionar questes entre as partes, mas, apenas, de reco-
nhecer-lhes prerrogativas processuais garantidas pela lei
(SANTOS, 1999, p. 52).
Com a inrcia do devedor, forma-se o ttulo executivo
e instaurada a execuo; se o devedor nem paga, nem se
defende, considera-se formado o ttulo executivo, instaura-se
o processo executrio comum (art. 521 e art. 652 do CPC).
Alm da possibilidade de ampla defesa atravs de
embargos na fase preparatria do ttulo executivo, h a pos-
sibilidade de Embargos Execuo subseqente, aps a segu-
rana do juzo, conforme o art. 1.102, 3o., CPC. (SANTOS,
1999, p. 54/55).
Com a rejeio liminar dos Embargos ou com sua
improcedncia, a execuo se inicia, tomando seu curso
normal; na monitria no embargada, o ttulo executivo se
forma como conseqncia especfica do processo, como fruto


do seu prprio desenvolvimento; assim, o ttulo (considerado

judicialmente constitudo) tem fora total de ttulo executivo,
podendo ser posteriormente interpostos Embargos Execuo
(SANTOS, 1999, p. 54/55).
3 OBJEES MONITRIA EM FACE DA FAZEN-

DA PBLICA
A polmica em torno do tema alastra-se no mbito

doutrinrio e na jurisprudncia; todavia, neste tpico do pre-
sente trabalho, no h preocupao em expor a posio da
jurisprudncia, porque esta objeto de ponto prprio (ver
item 5, Posio do STJ); por agora, ser tratado o aspecto
doutrinrio do tema, podendo ser mencionados, entre os
doutrinadores que so desfavorveis monitria contra a Fa-
zenda, Ernane Fidlis dos Santos (1999, p. 55/56) e Leonar-
do Jos Carneiro da Cunha (2005, p. 270/271); Juvncio
Vasconcelos Viana (2003, p. 315-316) se posiciona parcial-
mente contrrio.
Os argumentos contra a aplicao do procedimento
monitrio em face da Fazenda Pblica (bem como os que so
favorveis adoo deste procedimento em face da Fazenda)
so repetitivos na doutrina e na jurisprudncia.
Os que se posicionam desfavoravelmente ao
monitria em face da Fazenda Pblica entendem que a in-
compatibilidade do uso deste procedimento reside na impres-
cindibilidade de precatrio, na impenhorabilidade dos bens
pblicos, na exigncia da apreciao da remessa obrigatria e
na existncia de direito indisponvel; vejam-se, a seguir, os ar-
gumentos em maiores detalhes.
Uma das objees colocadas a inexistncia de previ-
so especfica no CPC que autorize a aplicao do procedi-


mento injuntivo aos entes de direito pblico, existindo, em

contrapartida, procedimento especfico para execuo contra
a Fazenda Pblica previsto no art. 730 do CPC, em decorrn-
cia de alteraes trazidas pela Lei 9.494/97 ao Cdigo de Pro-
cesso Civil.
De acordo com o mencionado dispositivo, na execu-
o por quantia certa, a Fazenda citada apenas para oferecer,
no prazo de 30 dias, embargos execuo; somente na hip-
tese de no oposio de embargos haver requisio de paga-
mento (por meio de precatrio, condicionado existncia de
sentena condenatria e observando sua ordem de apresenta-
o, nos termos do art. 100 da CF/88) ao Tribunal compe-
tente.
Sustenta-se que o procedimento para a execuo por
quantia certa contra a Fazenda Pblica no se adequa ao
monitria, considerando-se, tal como deve ocorrer na
monitoria, que invivel a expedio de mandado para que
pessoas jurdicas de direito pblico, em 24 horas, paguem os
valores reclamados (ainda mais, tendo em vista que, na ausn-
cia de interposio de embargos, o mandado inicial se conver-
te em mandado executivo); alm disso, so incabveis, contra
a Fazenda Pblica, a confisso ficta (impossibilitando a forma-
o do ttulo judicial em razo de se tratar de direitos indispo-
nveis), a nomeao de bens penhora e a expedio de preca-
trio sem sentena condenatria sujeita ao duplo grau obriga-
trio; contudo, admite-se que, interpostos os embargos, sen-
do estes rejeitados, a sentena estaria sujeita ao duplo grau
(inciso I, art. 475, CPC).
Tambm surgem, aqui, os mesmos bices levantados
contra a execuo de ttulo extrajudicial contra a Fazenda
Pblica, sob o argumento de que a monitria tem natureza
predominantemente executiva, enquanto a execuo contra a
Fazenda depende de ttulo judicial; dessa forma, aquele que


detm ttulo extrajudicial deve propor ao de conhecimen-

to: em razo da necessidade do duplo grau obrigatrio e de
que os pagamentos realizados pela Fazenda se dem por meio
de precatrios (que estariam condicionados existncia de
sentena condenatria), devendo obedecer ordem cronol-
gica de apresentao, nos termos do art. 100 da CF/88; so
colocados aqui os mesmos os argumentos opostos monitria
contra os entes pblicos, portanto.
Tendo em vista tais bices no procedimento monitrio,
a ao teria que prosseguir pelo rito ordinrio para se obter
sentena condenatria; insistindo-se na ao monitria, o ni-
co efeito que restaria seria a dispensa do processo de conheci-
mento, reconhecendo-se, por precluso, o direito do autor.
4 CORRENTE FAVORVEL MONITRIA EM

FACE DA FAZENDA
Na doutrina, entre os que so favorveis monitria

contra a Fazenda Pblica, encontram-se Alexandre Freitas
Cmara (2005, p. 531), Elpdio Donizetti (2004, p. 539) e
Jos Rodrigues de Carvalho Netto (2001, p. 98).
Os argumentos favorveis utilizao do procedimen-
to monitrio em face da Fazenda Pblica, como se disse ante-
riormente, so repetidos tanto pela doutrina quanto pela ju-
risprudncia.
Entre eles, o de que, no art. 1.102a do CPC, no exis-
tem regras ou peculiaridades especficas em relao legitimida-
de passiva ou ativa na ao monitria, ficando escolha do
autor (que possua documento suficiente para ensejar a monitria)
optar por tal ao ou pelo procedimento ordinrio.
Em se tratando de Fazenda Pblica, desde que sejam
respeitadas suas peculiaridades processuais (preservando-se o


reexame necessrio e o pagamento via precatrio), no h im-

pedimento ao manejo desta ao.
Inexiste incompatibilidade entre o rito da execuo
contra a Fazenda Pblica (art. 730 do CPC) e o procedimen-
to monitrio, pois h possibilidade de cognio plena desde
que sejam oferecidos os embargos monitria ou, posterior-
mente, os embargos execuo, de forma mais ampla.
A deciso liminar proferida no procedimento monitrio
(que de conhecimento) no assegura ao autor atos de
constrio patrimonial, nem provimento satisfativo; apenas
com a oposio de embargos instaura-se a fase cognitiva e im-
pede a formao do ttulo.
Paralelamente s razes acima, comuns doutrina e
jurisprudncia, o Ministro Teori Zavascki (Resp. 345.752-MG,
DJU 05.12.05), distinguiu, na monitria, trs espcies de ati-
vidades distribudas em fases distintas.
Na primeira fase (correspondente expedio do man-
dado de pagamento), cumprindo a obrigao, o demandado
fica isento de nus processuais (1o., art. 1.102c, CPC), por-
que a atividade jurisdicional no tem natureza contenciosa,
sendo espcie de convocao para que o devedor cumpra sua
prestao e inexistindo obstculos a que se convoque a Fa-
zenda ao pagamento, pois, como qualquer outro devedor,
esta tem o dever de cumprir suas obrigaes independente-
mente de execuo forada; a interveno judicial no impe-
de que a Administrao cumpra suas obrigaes espontanea-
mente, independentemente de precatrio; na segunda fase,
h o oferecimento de embargos (art. 1.102c, CPC), quan-
do se pratica atividade prpria do processo de conhecimen-
to, resultando sentena que acolhe ou no os embargos
(inexistindo, tambm neste ponto, incompatibilidade com
as prerrogativas da Fazenda Pblica, cabendo, inclusive, o
reexame necessrio); por fim, na terceira fase, h a execuo



propriamente dita, aplicando-se os arts. 730 e 731 do CPC,

ressaltando-se a possibilidade de dispensa de precatrio (3o.,
art. 100, CF/88).
Ainda na mencionada deciso, o Ministro Teori Zavascki,
evidencia que tambm no processo de conhecimento a Fazen-
da Pblica pode ser revel e isso no impedimento consti-
tuio do ttulo, ainda mais tendo em vista que a monitria
tem suporte em documento escrito; quanto remessa neces-
sria, no h exigncia constitucional e nem prerrogativa de
carter absoluto, podendo a lei dispens-la, como ocorre em
vrias situaes; por fim, os obstculos colocados monitria
na hiptese em apreo poderiam ser opostos s execues por
ttulo extrajudicial contra a Fazenda, no entanto, o STJ, por
meio da Smula 279, reconhece o cabimento destas aes
executivas.
5 POSICIONAMENTO DO STJ
A anlise restrita, neste tpico, do posicionamento do

Superior Tribunal de Justia (sem referncias jurisprudncia
de forma mais geral), deve-se ao papel, que cabe ao STJ, de
uniformizador da aplicao da legislao infraconstitucional.
Os fundamentos das decises mencionadas neste pon-
to no sero pormenorizados, pois j esto inseridos nos tpi-
cos anteriores (itens 3 e 4), em que se tratam os argumentos
contrrios e os favorveis ao ajuizamento da monitria em
face da Fazenda Pblica.
Conforme j mencionado, a polmica a respeito da
questo em anlise contaminou no apenas a doutrina, mas, a
jurisprudncia e as decises do STJ espelharam tal situao.
No julgamento, relativamente recente, do REsp.
603.799- RS (DJU 06.09.04), da relatoria do Ministro



Franciulli Netto, decidiu-se pela impossibilidade do ajuiza-

mento da monitria para cobrana de dbito decorrente de
prestao de servios e fornecimentos de peas automobilsti-
cas ao Municpio, na esteira de precedentes da relatoria do
Ministro Milton Luiz Pereira (REsp. 197.605-MG, DJU 18.01).
No mesmo sentido, no REsp. 345.752-MG (DJU
06.09.04), tambm da relatoria do Min. Franciulli, por una-
nimidade, deu-se provimento ao Recurso Especial entendo-se
incabvel a monitria contra a Fazenda (participaram do julga-
mento os Ministros Joo Otvio de Noronha, Castro Meira,
Francisco Peanha Martins e Eliana Calmon), reformando-se
o julgamento de Embargos Infringentes do Tribunal de Justi-
a de Minas Gerais (em que se fez prevalecer o entendimento
de que cabvel a ao monitria contra o Municpio, apre-
sentando-se como ttulo monitrio a nota de empenho de-
corrente do fornecimento de combustvel e peas automobi-
lsticas ao Municpio de Carmo do Paraba-MG).
Entretanto, posteriormente foram interpostos embar-
gos de divergncia do julgamento acima mencionado (EREsp.
345.752-MG, DJU 05.12.05), sendo seu relator o Ministro
Teori Zavascki; ali foram indicadas as decises dissidentes pro-
feridas pela 1a. Turma, no REsp. 603.859-RJ (Min. Luiz Fux,
DJU 28.06.04) e no REsp. 535.533-MG (Rel. Min. Teori
Zavascki, DJU 28.10.03); os embargos foram providos em
09.11.05 (DJU 05.12.05), por unanimidade, participaram do
julgamento os Ministros Joo Otvio Noronha, Castro Meira,
Francisco Peanha Martins e Eliana Calmon (que mudaram
de entendimento neste julgamento), alm dos Ministros Jos
Delgado, Luiz Fux e Denise Arruda, que tambm acompanha-
ram o relator, o Ministro Zavascki.
Dessa forma, com o recente julgamento dos menciona-
dos embargos de divergncia (EREsp 345.752-MG, DJU
05.12.05), o entendimento adotado pelo STJ o de que inexis-


te incompatibilidade entre o procedimento monitrio e o

rito executivo especfico previsto no art. 730 do CPC, sendo
possvel a propositura de ao monitria em face da Fazenda
Pblica, conforme se v em consulta jurisprudncia compa-
rada do STJ.
6 CONCLUSO: INEXISTE BICE LEGAL MONI-

TRIA EM FACE DA FAZENDA PBLICA
No mbito do Superior Tribunal de Justia, o julga-

mento do EREsp. 345.752-MG (DJU 05.12.05) abafou a pol-
mica sobre a questo do cabimento da ao monitria contra
a Fazenda Pblica de forma favorvel aos que entendem cabvel
este procedimento em tal hiptese.
Doutrinariamente, a discusso ainda est em fase de
desenvolvimento; a questo em anlise assemelha-se polmica
gerada acerca da possibilidade de execuo de ttulo extraju-
dicial contra a Fazenda Pblica, quando, ainda em 1997, no
REsp. 100.700-BA (DJU 31.03.97), da relatoria do Ministro
Demcrito Reinaldo, adotou-se o entendimento de que o art.
730 do CPC compatvel com a execuo de ttulo judicial
ou extrajudicial, inexistindo confronto com o art. 100 da CF/
88; tambm se adequam perfeitamente ao caso em anlise os
fundamentos do Ministro Ilmar Galvo (citado s fls. 09 da
referida deciso), ao advertir que abrir uma instncia de
conhecimento (fundada em ttulo que j se reveste de certeza
e liquidez) no meio hbil para contornar o problema da
defesa nas execues contra a Fazenda Pblica, pois se h
deficincias na defesa no processo executivo, no ser diferente
no processo de conhecimento, apenas prolongando-se o
processo em desfavor do credor; ressalte-se que, com a Smula
279-STJ (DJU 16.06.03), pacificou-se naquela Corte Superior
o entendimento de que cabvel a execuo por ttulo extraju-
dicial contra a Fazenda Pblica.



Em se tratando de procedimento monitrio em face da

Fazenda Pblica, atendendo a administrao ao mandado de
pagamento, estaria apenas honrando compromissos por ela
assumidos (situao em que no se exigem precatrios), tal
cumprimento tardio, poderia, inclusive, ter se dado antes de
qualquer interveno judicial; no cumprindo o mandado,
mas, oferecendo embargos, seria instaurada a fase cognitiva,
oferecendo-se amplo espao a todas as prerrogativas da Fazenda
Pblica; dessa forma, a dificuldade reside nas monitrias em
que o mandado de pagamento no cumprido, nem so
oferecidos embargos: neste caso, a formao do ttulo executivo
conseqncia da lei (mas, ainda assim, houve uma apreciao
judicial do documento em que se fundamenta a monitria).
Admitindo-se a compatibilidade do processo executivo
fundado em ttulo extrajudicial (tambm sem sentena
condenatria, mas, submetido o pagamento ordem dos
precatrios, nos termos do art. 100 da CF/88), admissvel a
submisso do ttulo executivo judicial decorrente da monitria
(no embargada e que no teve o mandado de pagamento
atendido) ao mesmo rito executivo.
No que diz respeito remessa oficial, esta tem sido
posta em segundo plano pela legislao, permitindo-se, em
nome da celeridade processual e da efetividade do processo,
sua dispensa em alguns casos; v-se o art. 12 da MP 2.134/
01, dispensando a remessa obrigatria das sentenas ali
especificadas; tambm o art. 19 da Lei 10.522/02 autoriza
a no interposio de recurso voluntrio em algumas hip-
teses e, nestas, dispensa o reexame necessrio ( BUENO,
2003, p. 198).
Inexistente qualquer bice normativo monitria contra
a Fazenda Pblica, resta saber sobre a utilidade/validade/
efetividade deste procedimento em tal caso.


certo que, compatibilizando-se a monitria com o

atendimento ao duplo grau obrigatrio, com o pagamento
via precatrio e com os ritos prprios da execuo contra a
Fazenda Pblica, a celeridade que se busca com este procedi-
mento afetada; entretanto, o fato de o credor (que detm
ttulo adequado monitria) no precisar se submeter ao
demorado rito do processo de conhecimento, j significa grande
ganho de tempo.
Se o credor possui ttulo suficiente para a monitria,
est em situao distinta daquele que no possui tal
documento; como, tambm, est em situao distinta daquele
que possui ttulo executivo, dando-se tratamento processual
distinto a cada uma das diversas situaes; obrigar quem possui
documento hbil propositura da monitria ao processo de
conhecimento pela simples razo de que seu devedor a Fazen-
da Pblica, apenas traz mais prejuzo ao credor, pois com isso
apenas se abriro oportunidades para defesas infundadas, que
no deveriam ter espao diante daquele ttulo (que, alis, se
submete anlise do Juiz, por ocasio da interposio da
monitria).
REFERNCIAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 2 Turma. Recurso

Especial n 603.799-RS. Relator: Ministro Franciulli Netto.
Deciso unnime. Braslia, 08.06.04. DJ de 06.09.04. Dispo-
nvel a partir de: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 07. ago.
2005.
_______________. 2 Turma. Recurso Especial n 345.752-

MG. Relator: Ministro Franciulli Netto. Deciso unnime.
Braslia, 01.06.04. DJ de 06.09.04. Disponvel a partir de:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 07. ago. 2005.


_______________. 1 Seo. Embargos de Divergncia no Recur-

so Especial n 345.752-MG. Relator: Ministro Teori Zavascki.
Deciso unnime. Braslia, 09.11.05. DJ de 05.12.05. Dispon-
vel a partir de: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 15. jan. 2006.
_______________. Jurisprudncia comparada/STJ. Atualizao

19.01.06. Disponvel a partir de: <http://www.stj.gov.br>.
Acesso em: 20. jan. 2006.
_______________. 1 Turma. Recurso Especial n 100.700-

BA. Relator: Ministro Demcrito Reinaldo. Deciso unnime.
Braslia, 17.02.97. DJ de 31.03.97. Disponvel a partir de:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 07. ago. 2005.
BUENO,Cassio Scarpinella. A (in)efetividade do processo e

o Poder Pblico: o Poder Pblico em juzo. 2. ed. rev. atual.
e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 177-199.
CMARA, Alexandre Freitas. Procedimento monitrio:

lies de direito processual civil. 7. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 517-560. v. III
CARVALHO NETTO, Jos Rodrigues de. Ao monitria e

a Fazenda Pblica: Da ao monitria, um ponto de vista
sobre a Lei 9.079, de 14 de julho de 1995. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 98-106.
DONIZETTI, Elpdio. Ao monitria: Procedimento

monitrio: curso didtico de direiot processual civil. Belo
Horizonte: Del Rey , 2004. p. 536-539.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica e o

procedimento monitrio: a Fazenda Pblica em juzo. 2. ed.
rev. ampl. e atual. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 259-271.


SANTOS, Ernane Fidlis dos. Procedimento monitrio:

Novssimos perfis do processo civil brasileiro.Belo Horizonte:
Del Rey, 1999. p. 47-59.
TUCCI, Jos Cruz e. Tempo e processo: uma anlise emprica

das repercusses do tempo na fenomenologia processual (civil
e penal). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 11-20;
132-136.
VIANA, Juvncio Vasconcelos. Ao monitria em face da

Fazenda Pblica: efetividade do processo em face da Fazenda
Pblica. So Paulo: Dialtica, 2003. p. 277-316.

LAVAGEM DE DINHEIRO E A REALIDADE ENGANADORA DESSE... 847

LAVAGEM DE DINHEIRO E A
REALIDADE ENGANADORA DESSE
CRIME QUE REPRESENTA GRAVE
AMEAA PARA A SOCIEDADE E A
ECONOMIA
Leonia de Oliveira Torres

Bacharelanda em Direito pela Faculdade
Integrada do Recife FIR. Licenciada e
bacharelanda em Filosofia pela Universida-
de Federal de Pernambuco UFPE. Aluna
do Curso de Ps-Graduao latu-sensu em
Direito Constitucional, Administrativo e
Tributrio da Escola Superior da Magistratu-
ra de Pernambuco Esmape, em convnio
com Faculdade Maurcio de Nassau.
SUMRIO
1. INTRODUO. 2 FASES RECONHECIDAS E ESTUDADAS PARA A
CONCRETIZAO DO BRANQUEAMENTO. 3 CONSIDERAES
LEGISLATIVAS. 4 CONCLUSO. REFERNCIAS
1 INTRODUO
Na sua essncia, a lavagem de dinheiro a conver-

so, transferncia ou dissimulao de valores ou bens de
origem criminosa. A motivao vital dos criminosos
ocultar ou dissimular as caractersticas que so prprias
dos atos do crime: grandes massas de dinheiro em nume-


848 LEONIA DE OLIVEIRA TORRES

rrio e aquisies inexplicveis de imobilirio ou outros

ativos.
Perseguido pela impossibilidade de justificar os seus
ativos ou patrimnio ilegal, o branqueador pretende sempre
desenvolver uma atividade destinada a queimar as pistas de
ligao entre a prtica do crime e o seu produto, a nica a
permitir a prova de existncia de crime e a identificao do
seu autor, o que, a concretizar-se, ir desencadear a respectiva
punio legal. Quer, ainda, atingir esse objetivo, porque a
legitimao dos proventos do crime fundamental no s
para a sua impunidade, mas tambm para lhe garantir segu-
rana, respeitabilidade, influncia e poder, especialmente na
penetrao de instituies dos mais diversos tipos.
Doutrinadores referem-se s primeiras prticas de la-
vagem de dinheiro em um perodo mais popular, tendo a
mfia americana de 1920 e Al Capone como precursores.
Esse foi preso por sonegar imposto e no pelos crimes que
havia cometido, oriundos da mfia de contrabando ilegal
de bebidas. Os criminosos que seguiram a mesma prtica
no cometeram o mesmo erro, e passaram a inserir os valo-
res no mercado financeiro de modo que as operaes fi-
nanceiras acabassem por transformar o dinheiro sujo em
limpo.
A partir da dcada de 70, momento em que as drogas
se apresentam como fonte de grande lucratividade, fortalece-
ram-se ainda mais as tcnicas de lavagem de dinheiro.
A configurao desse crime ocorreu pela primeira vez
nos idos dos anos 80, na Conveno de Viena, visando ao
combate aos narcotraficantes.


2 FASES RECONHECIDAS E ESTUDADAS PARA A

CONCRETIZAO DO BRANQUEAMENTO
A lavagem de dinheiro, pelo menos teoricamente, en-

volve trs fases estudadas e reconhecidas para a concretizao
do branqueamento.
A colocao direta do chamado hot money, que envol-
ve o nvel de risco mais elevado, consiste na aplicao direta,
por parte ou a mando do criminoso, do produto da sua
atividade em depsitos bancrios, casas de jogos, casas de
cmbio e na aquisio dos mais variados bens, como im-
veis, antiguidades, carros de luxo, ouro, ou o investimento
em clnicas de sade, obras de arte e at na aquisio de
passes de desportistas. Nessa etapa, o criminoso est muito
dependente do auxlio de terceiros, por exemplo, os funcio-
nrios bancrios, para concretizar as suas operaes sigilosas
com xito.
As tipologias de colocao so inmeras: disseminao
do valor global, normalmente alto, em depsitos de peque-
nas quantias, depsitos elevados em caixas automticas, trans-
ferncias para o estrangeiro em praas off-shore, depsitos em
contas de sociedade, depsitos em contas criadas unicamente
para a transferncia de fundos para fora do territrio nacio-
nal, entrega do numerrio a representantes que lidam com os
bancos, transferncias eletrnicas, uso de cartas de crdito,
pagamento intempestivo de emprstimos.
Segue-se a circulao, que no mais do que a elimina-
o do rasto do dinheiro, que visa impossibilitar a produo
de prova sobre a autoria ou existncia dos crimes. Para a
concretizao dessa fase, so imprescindveis os parasos fis-
cais, o sistema bancrio off-shore, em pases ou territrios, como
Gibraltar, Ilhas Caim ou Seychelles, detentores de legislao
que permite aos seus bancos e instituies financeiras a recep-
tao, conservao e aplicao dos dinheiros, segundo os mais


radicais princpios do segredo bancrio absoluto, confidencia-

lidade, anonimato e no cooperao com autoridades judici-
ais e policiais.
Uma vez depositado o dinheiro numa conta de banco
em off-shore, por exemplo, em nome de um mandatrio, os
chamados laranjas, torna-se quase impossvel a investigao
do rumo do dinheiro, porque os Estados no possuem meca-
nismos suficientemente capazes de identificar a lgica de fun-
cionamento desses territrios.
A terceira etapa , obviamente, para concluir o processo
do branqueamento; a integrao do dinheiro j pr-lavado,
no circuito financeiro legal, e a sua aplicao em atividades eco-
nmicas comuns e lcitas. Ou seja, de posse desse recurso j
com aspecto de limpo, longe da origem delituosa, a organiza-
o criminosa integra esse dinheiro adquirindo bens, j com
aparncia de licitude, que vo proporcionar o conforto para o
criminoso ou ento financiar a organizao criminosa.
Essas trs fases, normalmente, podem no ocorrer numa
tipologia de lavagem, mas em princpio, consegue-se determin-las.
O dinheiro proveniente do paraso fiscal, por exemplo,
aplicado numa infinidade de negcios, como as cadeias de
hotelaria, os supermercados, os condomnios de luxo, os in-
vestimentos na bolsa, as sociedades gestoras de fundos, entre
tantos outros.
Visando combater essas prticas, o mundo hoje trabalha
de forma coordenada no combate lavagem de dinheiro. A
colaborao internacional fundamental e, assim, vrios orga-
nismos internacionais se dedicam exclusivamente a esse fim.
Segundo o Fundo Monetrio Internacional (FMI),
sediado em Washington, EUA, os montantes do dinheiro la-
vado nos circuitos econmicos legais esto entre 2 a 5 por
cento do Produto Interno Bruto (PIB) global, o que correspon-
de a 8 por cento do comrcio mundial em 2001. O volume
de dinheiro anualmente branqueado no sistema financeiro


legal, ainda segundo o FMI, numa estimativa de 2001, varia

entre 500 mil milhes de dlares e 1,5 bilhes de dlares.
No se admira que a Unio Europia denha defendido,
no Conselho de Tampere, em outubro de 1999, que neces-
srio combater o branqueamento de capitais onde quer que
se manifeste e que esteja empenhada numa aproximao cres-
cente de cada legislao nacional nessa matria.
Tanto a Unio Europia como as outras organizaes
internacionais reconhecem, h muito, que o combate eficaz
lavagem de capitais do crime passa pela adoo de formas no
tradicionais de ataque, baseadas num programa moderno de
despistagem, seguimento, apreenso, congelamento e confis-
co dos proventos, bens e ativos gerados por essa criminalidade.
3 CONSIDERAES LEGISLATIVAS
Na vertente legislativa, no intuito de combater a lavagem

de dinheiro, assumem especial importncia a Conveno Euro-
pia 141, de novembro de 1990, na qual e se encontram qua-
renta recomendaes que definem os procedimentos de capta-
o, apreenso e confisco dos proventos do crime; a diretiva
europia 3308, de 10 de junho de 1991, que se assenta nas
medidas que os Estados devem tomar para prevenir a utilizao
de bancos e outras instituies financeiras pelos branqueadores.
No Brasil, a inteno legislativa adotada para enfrentar
essa grave questo foi realizada atravs da edio da Lei n.
9.613, de 03 de maro de 1998, que cria o Conselho de Con-
trole de Atividades Financeiras (COAF)1 . Essa Lei pode no
1
O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) localiza-se no
Ministrio da Fazenda e atravs tambm do seu site que so encaminhadas
as comunicaes suspeitas ou denncias. composto de um representante
do Banco Central, da CVM, da SUSEP, da Procuradoria-Geral da Fazenda,
da Secretaria da Receita Federal, da Agncia Brasileira de Inteligncia (ABIN,
ex-Subsecretaria de Inteligncia da Presidncia da Repblica), do Departa-


ter sido a mais eficiente e abrangente, contudo, foi a resultan-

te possvel do enfrentamento das foras sociais e polticas que
integram o parlamento nacional e, nesse sentido, consubstan-
cia significativo avano.
A partir da gesto do Conselho de Controle de Ativi-
dades Financeiras (COAF), o Brasil tornou-se membro do
Grupo de Ao Financeira sobre lavagem de dinheiro (GAFI)2 ,
e tem analisado a convenincia de modificar as quarenta reco-
mendaes de combate lavagem de dinheiro para incluir, no
rol de pessoas fsicas e jurdicas que lhe so sujeitas, os neg-
cios e profisses no-financeiros, como cassinos, agentes imo-
bilirios e comerciantes de bens de alto valor (pedras precio-
sas, obras de arte), advogados, tabelies, contadores e audito-
res. Tornou-se membro, tambm, do Grupo de Ao Finan-
ceira da Amrica do Sul contra a lavagem de dinheiro
(GAFISUD)3 e do grupo de Egmont4 .
mento de Polcia Federal e do Ministrio das Relaes Exteriores, exatamen-

te pelo carter transnacional do crime de lavagem de dinheiro. Ele tem
respondido com freqncia a questes sobre o combate lavagem de dinhei-
ro, tanto nos questionrios como nos processos de avaliao peridica.
2
O Grupo e Ao Financeira (GAFI), foi criado em 1989 pelo G-7, dinamiza-
do pelos EUA e pela EU, para lutar contra a lavagem de dinheiro; sua misso
foi expandida, a partir de 31 de outubro de 2001, para contemplar tambm
o combate ao financiamento do terrorismo. Anualmente produz um relat-
rio sobre mltiplos aspectos relacionados com o branqueamento de capi-
tais. O GAFI emite opinio fundamentada sobre as prticas dos Estados no
combate ao branqueamento, fiscaliza-os, e inclusive elabora listas negras dos
pases pouco cumpridores. Por outro lado, mantm um dilogo constante
com bancos e outras instituies, e tem assumido um papel de liderana
nesse tipo de iniciativa com os responsveis dos vrios territrios off-shore.
Ele conseguiu, inclusive, que as autoridades de alguns parasos fiscais forne-
am informaes quando esto em causa delitos tipificados como branque-
amento, terrorismo e corrupo.
3
O grupo de ao Financeira da Amrica do Sul (GAFISUD) uma organiza-
o intergovernamental que rene os pases da Amrica do Sul para comba-
ter a lavagem de dinheiro.
4
O grupo de Egmont uma organizao que rene 58 unidades de intelign-
cia financeira (FIUs), especializadas no combate lavagem de dinheiro.


Como membro desses organismos o pas submetido

a diversos processos de avaliao, tais como a auto-avaliao,
avaliao-mtua e unilateral.
A primeira proposta do GAFI diz respeito incluso
dos cassinos no rol de pessoas sujeitas s medidas de combate
lavagem de dinheiro. No Brasil, os cassinos no so autoriza-
dos a funcionar, mas quanto aos jogos de bingos e/ou asseme-
lhados, a Lei n. 9.613/98, art. 9, pargrafo nico, VI,
submete as sociedades que efetuem distribuio de dinheiro
ou quaisquer bens imveis, mveis, mercadorias, servios ou,
ainda, concedam descontos na sua aquisio, mediante sor-
teio ou mtodo assemelhado ao seu alcance. J nos incisos X
e XI, da mesma Lei, se contempla a segunda proposta do GAFI
que diz respeito aos agentes imobilirios e comerciantes de
bens de alto valor. Essa Lei sujeita as pessoas jurdicas que
exeram atividades de promoo imobiliria ou compra e ven-
da de imveis e as pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem
jias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades
ao seu alcance.
So operaes consideradas como suscetveis de esta-
rem particularmente vinculadas lavagem de dinheiro, por
exemplo:
constituio de trs ou mais sociedades no mesmo
dia ou mais de trs sociedades no perodo de um ms, quan-
do, pelo menos, um dos scios for a mesma pessoas fsica ou
jurdica e ocorram algumas das seguintes circunstncias: que
algum dos scios ou administradores seja estrangeiro no-resi-
dente, que se trate de scios ou administradores desconheci-
dos e residentes em praas distintas, ou ocorram outros fato-
res que tornem aparentemente ilcita a operao: constituio
de sociedades com capital em espcie em que figurem como
scios pessoas relativamente ou absolutamente incapazes; in-
dicao de mesmo scio ou administrador para trs ou mais
empresas; desembolsos de capital superiores a 25% do capital


inicial; operaes em que existam indcios de que os clientes

procuram ocultar sua real identidade; transmisses sucessivas
de bens imveis; compra e venda de bens imveis com recur-
sos provenientes de parasos fiscais e quaisquer operaes com
parasos fiscais.
4 CONCLUSO
A lavagem de dinheiro ou branqueamento do dinheiro

uma prtica que ocorre no s no Brasil, mas tambm em
muitos pases, basta recorrer a sua origem que remonta s or-
ganizaes mafiosas norte-americanas.
Esse branqueamento alimenta permanentemente o cri-
me, garante a impunidade e, ao conceder s associaes crimi-
nosas um lugar no mercado, gera o risco da perturbao dos
sistemas financeiros e polticos, para alm da revolta social
provocada pelo enriquecimento ilegtimo.
Essa ameaa real, que inicialmente foi percebida atravs
dos fabulosos lucros dos cartis da droga, estende-se agora a
outras formas de criminalidade organizada, tendo levado os
Estados a adotar, em anos recentes, formas de luta mais ade-
quada ao inimigo que enfrentam.
Efetivamente, a dura realidade obrigou os governos a
percorrerem um longo caminho, ainda muito longe do fim,
que vai da criminalizao autnoma do branqueamento dos
lucros da droga, at criminalizao da lavagem do produto
de tudo o que seja criminalidade grave, posio atualmente
adotada pela maior parte dos pases desenvolvidos.


REFERNCIAS
BRASIL. CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. Relatrio

da Comisso de Estudos sobre o Crime de Lavagem de Di-
nheiro. Brasilia: CJF, 2003.
BRASIL.Ministrio da Fazenda. Conselho de Controle de

Atividades Financeiras. Escola Nacional de Magistratura. Cen-
tro de Estudos Judicirios. Seminrio Internacional sobre
Lavagem de dinheiro. Brasilia: CJF, 2000.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e Prtica das

Multas Tributrias. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
CORREA, Antonio. Dos Crimes contra a Ordem Tribut-

ria: comentrios Lei n. 8.137 de 27/12/1990. So Paulo:
Saraiva, 1996.
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro (lavagem de ati-

vos provenientes de crime anotaes s disposies criminais
da Lei n. 9.613/98). So Paulo: Malheiros, 1999.
MINGARDI, Guaracy. O Estado e o Crime Organizado. So

Paulo: IBCCrim, 1998.
MORGADO, Maria Jos. O Inimigo sem Rosto: fraude e

corrupo em Portugal. Portugal: Participar, 2003.
RIOS, Rodrigo Snchez. O Crime Fiscal: reflexes sobre o

crime fiscal no direito brasileiro (Lei 8.137/90) e no direito
estrangeiro. Porto Alegre: Fabris, 1998.
TENRIO, Igor. Direito Penal Tributrio. So Paulo:

Bushatsky, 1973.

PERSONALIDADE JURDICA FORMAL DO NASCITURO ANENCFALO 857

PERSONALIDADE JURDICA FORMAL

DO NASCITURO ANENCFALO
Lucyana Barros Santana de Matos

Servidora do Tribunal de Justia do Estado
de Pernambuco. Bacharela em Direito e Ba-
charela em Administrao de Empresas. Ps-
graduanda em Direito Civil (Empresarial) e
Direito Processual Civil pela Escola Supe-
rior da Magistratura de Pernambuco
Esmape em convnio com a Faculdade
Mauricio de Nassau.Ps-graduanda em Di-
reito do Trabalho e Processo do Trabalho
do Instituto A vez do Mestre da Universa-
dade Cndido Mendes (UCAM-DIEX)
SUMRIO
INTRODUO. 1 ORIGEM DA VIDA HUMANA. 2 PESSOA NO CDIGO
CIVIL: CAPACIDADE E PERSONALIDADE JURDICA. 3 DA PERSONALIDADE
CIVIL: TEORIAS. 4 AO NASCITURO: DIREITOS OU EXPECTATIVA DE DIREI-
TOS? 5 NASCITURO ANENCFALO: PESSOA OU EXPECTATIVA DE PESSOA?
6 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DO ANENCFALO. 7 DOS CRIMES
CONTRA O ANENCFALO. 8 DADOS DE CASOS DE ANENCEFALIA NO
BRASIL. 9 TRANSPLANTE DE RGOS DO RECM-NASCIDO ANENCE-
FLICO. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS.
INTRODUO
Os paradigmas jurdicos representados pelas normas

jurdicas tm-se mostrado insuficientes para solucionar ques-
tes que surgem com os avanos cientfico, tecnolgico e con-
seqentemente, social. Novas situaes exigem novas solues,
temas polmicos permeiam os Tribunais, tais como o aborto

858 LUCYANA BARROS SANTANA DE MATOS

eugnico do anencfalo, eutansia, manipulao de clulas-

tronco embrionrias para fins teraputicos, direitos de embri-
es, transexualidade, dentre outros, e estes, por sua vez, de-
vem decidir as demandas judiciais com base nos princpios
jurdicos que norteiam o nosso ordenamento jurdico.
A rbita jurdica acerca do nascituro anencfalo ser
aventada, sem esgotamento do tema, como tambm questes
de ordem sociais e ideolgicas, com o intuito de suscitar dis-
cusses que influenciem em decises jurdicas que traduzam
num melhor ideal de Justia, coadunando direitos fundamen-
tais que aparentemente so colidentes.
1 ORIGEM DA VIDA HUMANA
Quanto origem da vida dentre as principais postulaes

observamos que para a Teoria Criacionista, a vida criao do
Deus Poderoso, para a Teoria da Panspermia, a vida surgiu na
Terra promovente de outro planeta, para a Teoria Abiognica
ou da Gerao Espontnea, a vida surgiu espontaneamente da
matria inanimada e para a Teoria da Auto-Organizao, a vida
surgiu a partir da auto-organizao de compostos orgnicos
simples em macromolculas que originaria as protoclulas pri-
mordiais, e todos esses processos, ocorreram sob condies
especiais, sendo esta ltima a mais aceita no mundo cientfi-
co. Contudo no h consenso de como ocorreram tais condi-
es especiais, questo ainda muito discutvel1 .
Diversos estudos foram empreendidos quanto morte
do ser humano, ou seja, o trmino da sua personalidade civil,
sendo esta hoje definida a partir da parada de funcionamento
do crebro, morte cerebral, morte enceflica, conceito evolu-
1
REGIS, Arthur Henrique de Pontes. Inicio da vida humana e da personalida-
de jurdica: questes luz da Biotica. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n.
617, 17 mar. 2005. disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=6462>.Acesso em: 26 fev. 2007. p. 1.


do e introduzido no ordenamento jurdico para a permisso

da doao de rgos, conceito de motivao essencialmente
utilitria, conforme prescreve a Lei 9.434/1997. Discusses
existem nos dias atuais se a vida tambm no comea com o
incio da atividade cerebral, sendo necessrio para o ordena-
mento jurdico definio do seu momento temporal de acor-
do com os anseios e necessidades sociais, em face das pesqui-
sas mdico-cientficas com clulas embrionrias para fins tera-
puticos, doao do blastocistos (clulas entre o quarto e quin-
to dia aps a fecundao, mas ainda no implantadas no te-
ro, que ocorre no sexto dia), dentre outros. Conforme estu-
dos avanados na medicina quanto aos temas apresentados,
torna-se indispensvel para as Cincias Jurdicas do Sculo XXI
uma evoluo da definio no incio da vida humana, pauta-
do na biotica, quando essa nova entidade cromossmica ser
considerada viva e ter personalidade jurdica a ser tutelada
pelo Direito, e posteriormente flexibilizada para novas ques-
tes que surgiro com os avanos mdicos.
2 PESSOA NO CDIGO CIVIL: CAPACIDADE E

PERSONALIDADE JURDICA
O atual Cdigo Civil (CC) em seu artigo 1 reza que

Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil, concei-
tuando uma idia de que a capacidade jurdica de uma pessoa
est atrelada personalidade, onde o indivduo de qualquer
raa, cor, idade, credo e sexo encontra-se apto para adquirir
direitos e contrair obrigaes, consagrando direitos constitu-
cionais de vida, liberdade e igualdade2 , diz respeito contudo
ao ser humano em si, o que est intrnseco a prpria natureza
humana.
2
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 10 ed. So Paulo: Saraiva,
2004. p. 4.


A nossa doutrina, contudo, faz a distino entre a capa-

cidade de direito ou de gozo e a capacidade de exerccio ou de
fato, onde diz-se que a capacidade poder ser aferida em maior
ou menor extenso dos direitos de uma pessoa, onde a capa-
cidade de direito a capacidade da qualidade de ser humano,
todos, sem distino gozam da mesma, enquanto a capacida-
de de exerccio que a aptido de exercer por si s os atos da
vida civil, esta est limitada a intercorrncia de fatores genri-
cos, tais como o tempo, a insuficincia somtica, dentre ou-
tros.
No artigo 2 do mesmo diploma civil, reza que A perso-
nalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei
pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Nos lti-
mos tempos, inmeras indagaes esto sendo feitas quanto
ao momento em que se inicia a vida humana, j que a temtica
tornou-se bastante discutida no somente na Cincia do Di-
reito, mas tambm em outras cincias, em conseqncia dos
avanos alcanados pela biotecnologia. Diversas so as teorias
que procuram determinar o primrdio da vida, de forma a
constituir a base para a fundamentao de posicionamentos
relativos ao momento em que se torna necessria proteo
da pessoa humana.
Conforme norma jurdica descrita, observamos que o
atual Cdigo Civil traduziu o incio da personalidade materi-
al do ser humano, apenas ao nascer com vida, mesmo que o
recm-nascido venha a falecer instantes aps o nascimento,
adquirir personalidade jurdica, para o Direito o nascimento
com vida confere-lhe a qualidade de sujeito de direito com
capacidade de gozo, pois o nascituro considerado parte das
vceras da me, e somente com o nascimento com vida adqui-
re status de pessoa. Diante das discusses doutrinrias empre-
endidas a cerca do tema em comento, nota-se que basta um
segundo de vida para que o ser que tinha expectativa de direi-
to na vida intra-uterina, passe a ter direitos de direito, ora, um


segundo apenas separam uma pessoa de ser pessoa e de no

ser pessoa, comprovando-se atravs do exame denominado
Docimasia Hidrosttica de Galeno.
Ainda a legislao civil assevera (Lei n 6.015/73, art.
53, 2) que a criana morrendo na ocasio do parto, tendo,
entretanto respirado, sero feitos dois assentos, o de nasci-
mento e o de bito, com elementos cabveis que couberem e
com remisso ao do bito. Contudo, parte da doutrina3 que
defende ser o anencfalo um feto que no pessoa, por no
poder nascer com vida, j tendo nascido morto desde a con-
cepo, um morto cerebral, ou seja, um natimorto, mes-
mo que chegue a respirar e sobreviva por horas, dias ou meses,
pois nenhum direito poder ser adquirido pelo anencfalo
depois desse evento, independe se houve ou no nascimento
com vida e respirao, encontra-se em situao anloga ao
morto enceflico, irreversvel, dever, portanto ser registra-
do apenas no livro dos natimortos, ter apenas um nico regis-
tro (art. 53, 1 da mesma lei).
3 DA PERSONALIDADE CIVIL: TEORIAS
A nossa legislao atual conforme explicitado alhures (art.

2, CC) preceitua a mesma idia quanto ao incio da personali-
dade civil implementado pelo Cdigo Civil de 1916, ou seja,
questes que se adaptavam poca do Sculo XIX, porm ra-
zes diversas temos hoje para reavaliarmos tais conceitos, vez
que questes que at ento no passaram de fico cientfica,
adentraram aos experimentos cientficos e tornaram-se realida-
de. Doutrinadores ao longo da histria divergem-se defenden-
do teorias quanto ao momento da aquisio da personalidade.
3
SANTOS, Marlia Andrade dos. Aquisio de direitos pelo anencfalo e a
morte enceflica. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 982, 10 mar. 2006.
Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8007>.
Acesso em: 26 fev. 2007. pp. 22/25


A Teoria Natalista, adotada pelo nosso Atual Cdigo

Civil, repetindo a norma do antigo Cdigo, onde afirma que
o individuo somente adquire a personalidade, e conseqente-
mente direitos, no momento do nascimento com vida, repre-
sentando pela respirao do recm-nato, e antes dessa ocasio
o nascituro no possui quaisquer direitos, sendo adotada tam-
bm por pases como a Alemanha, Portugal e Itlia4 . Essa
teoria nega a possibilidade de personalidade jurdica ao nas-
cituro.
A Teoria da Configurao dos rgos afirma que at a
plenitude da formao do corpo, no se poderia falar na exis-
tncia de uma pessoa, logo no estaria formado o indivduo.
Esta linha de pensamento apresenta falhas, pois como se sabe
o recm-nascido ainda no apresenta desenvolvimento total e
completo.
Por sua vez a Teoria da Viabilidade assegura que a natu-
reza humana do concebido e no-nascido outorgada somen-
te queles que alcancem maturidade suficiente para viver fora
do tero.
J a Teoria Concepcionista, parte do pressuposto de
que a fecundao do vulo assinala o comeo da vida de cada
indivduo, diferente daqueles que lhe deram origem, dotado
de um cdigo gentico prprio que conduzir todo o seu de-
senvolvimento. Sendo esta a mais aceitvel, visto que o vulo
fecundado ir representar a primeira clula do novo ser. E
direitos so adquiridos pelo nascituro desde a concepo, in-
dependente do seu nascimento com ou sem vida, adotada na
Argentina5 .
A Doutrina da Personalidade Condicional, onde o nas-
cimento com vida condio suspensiva para a aquisio de
4
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, parte geral.
Saraiva: So Paulo, 2003. p. 64. v. 1
5
MONTEIRO, Washington de Barros. Op. Cit. p. 64.


direitos (personalidade), possuindo o nascituro expectativa de

direitos, sendo a aquisio plena condicionada ao nascimen-
to com vida, adotada pelo Cdigo Civil Francs6 .
Ainda para outros estudiosos o incio da vida e, por-
tanto, a aquisio de direitos somente ocorreria com a nidao
(que ocorre entre o 14 e 17 dia da fertilizao) ou com a
formao das clulas nervosas do embrio, o que ocorre apro-
ximadamente no dcimo quarto dia aps a fecundao, sen-
do este o principal argumento para a permisso legal das expe-
rincias com embries congelados7 .
Conforme preceituam os doutrinadores defensores da
Teoria Natalista, afirmam ser esta defendida pelo legislador
do Cdigo Civil, contudo da anlise das diversas teorias dou-
trinariamente discutidas, na primeira parte do artigo 2, o
Cdigo adere escola Natalista, mas, na segunda parte, adere
a da Personalidade Condicional. Considerando-se que, juridi-
camente, so pessoas apenas aqueles que so sujeitos de direi-
tos e que a personalidade um atributo das pessoas, mas o
nascituro no pessoa, porm sujeito de direito, o artigo
estabelece normas contraditrias entre si. Contudo, necess-
rio se faa uma interpretao sistemtica, sob pena de se negar
vigncia ao prprio artigo da lei. E para a doutrina proces-
sualista tem-se reconhecido a capacidade processual ativa e
passiva do nascituro, salientando que o nascimento no con-
dio para que a personalidade jurdica exista, mas para que
se consolide.
Para Washington de Barros8 , o nascituro pessoa con-
dicional. E para Viana, os direitos assegurados ao nascituro
encontram-se em estado potencial, na dependncia do nasci-
mento com vida para que se cristalize. Se ele nasce morto,
aqueles direitos no se constituem, antes do nascimento o
6
MONTEIRO, Washington de Barros. Op. Cit. p. 64.
7
SANTOS, Marlia Andrade dos. Op. Cit. p. 4.
8
MONTEIRO, Washington de Barros. Op. Cit. p. 66


nascituro no sujeito de direito, nem se reconhece persona-

lidade. (...) Estamos diante daquilo que alguns denominam
personalidade fictcia9 . O nascituro no tem personalidade,
mas como adquire direito se nascer com vida, o direito age
como se ele a tivesse.
Francisco Amaral10, como defensor da tese concepcio-
nista entende que, da anlise sistemtica do cdigo civil de
1916 possvel concluir que existem hipteses em que o feto,
desde a sua concepo, pode figurar como sujeito de direitos
em uma dada relao jurdica, posio esta que s poderia ser
ocupada por uma pessoa. Assim, segundo tal posicionamento,
nascituro a pessoa que est por nascer, j concebida no ven-
tre materno.
Nota-se que existem dificuldades em adotar a Teoria
Concepcionista por parte da doutrina tradicional em face das
conseqncias nos diversos ramos do direito, em especial no
Direito das Sucesses.
Ante a evoluo e a rotatividade do mundo dos fatos,
sabido que impossvel a previso legal de todas as situaes
fticas, visando o alcance da almejada tica-jurdica, entretan-
to imperioso que a legislao em vigor se coadune flexivel-
mente com a diversidade de questes apresentadas ao Judici-
rio, vez que o Estado-Juiz jamais poder abster-se da responsa-
bilidade obrigacional de julgar, alegando a falta de leis para
tal, e ainda que, as Cincias Jurdicas e Sociais devem pautar-
se sempre em princpios tico-jurdicos.
9
VIANA, Marco Aurlio. Apud SILVA, Cludio Henrique Ribeiro da.
Apontamentos para uma teoria dos entes despersonalizados. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 809, 20 set. 2005. Disponvel em: <http:/
/jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7312>. Acesso em: 01 mar.
2007. p 10.
10
AMARAL, Francisco. Apud SILVA, Cludio Henrique Ribeiro da. Op. Cit.
p. 10.


4 AO NASCITURO: DIREITOS OU EXPECTATIVA

DE DIREITOS?
A norma jurdica supra mencionada prescreve que toda

pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil, e logo em
seguida afirma que a personalidade civil inicia-se com o nasci-
mento com vida, contudo a lei resguarda o direito do nascituro
desde a concepo, concluindo-se que o nascituro no pes-
soa, seria apenas uma expectativa de pessoa (spes personae), ora
e se no pessoa, porque lhes resguardar direitos inerentes s
pessoas? No seria apenas expectativa desses direitos? A nos-
sa legislao enumera direitos do nascituro, seno vejamos:
- ser adotado, com consentimento do seu representante legal
(art. 1.621, CC); - receber doao, se aceita pelos pais (art.
542, CC); - adquirir bens por testamento, mesmo que no
concebidos (art. 1.799, I, CC); - ter um Curador ao ventre, se
o pai falecer e a me, estando grvida, no tiver o poder fami-
liar, notando-se que, se a mulher estiver interditada, o seu
Curador ser o do nascituro (art. 1.779, CC e par. nico); - ver
reconhecida sua filiao e at mesmo pleite-la judicialmente
por seu representante; - suceder, seja legitimamente ou por tes-
tamento; - ser representado nos atos da vida jurdica; - ter garan-
tia de direitos previdencirios e trabalhistas, como p. ex. direi-
to a penso por acidente profissional sofrido por seus pais; -
proteo penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer, den-
tre outros11 . O nascituro no goza apenas de expectativa de
direitos, como defendem renomados doutrinadores, e sim de
direitos, por ser pessoa, e no apenas expectativa de s-lo.
O Cdigo de 1916 tratava que a personalidade civil do
homem comea com seu nascimento com vida (art. 4), mas
conforme a Conveno Americana sobre Direitos Humanos
11
CARDOSO. Otvio Ferreira. Introduo ao estudo do direito. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1995. p. 216.


subscrita em 22 de novembro de 1969, aprovada pelo Con-

gresso Nacional em 26 de maio de 1992, sem restries, que
prescreveu (art. 1, n. 2) Para os efeitos dessa Conveno, pessoa
todo ser humano, e ainda (art. 4, inciso I) Toda pessoa tem o
direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei
e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser priva-
do da vida arbitrariamente. Observa-se que o Pacto de So Jos
da Costa Rica, como conhecida referida Conveno, afirma
que pessoa todo ser humano, no fazendo distino se nascido
ou ainda por nascer, e ainda corrobora desde o momento da con-
cepo. E em sendo o Brasil signatrio desta norma, dever-se-ia
reconhecer o nascituro como pessoa, por ser um ser humano,
e ser humano aquele que tem natureza humana. Os seres
humanos apresentam as mais diversas peculiaridades que os
tornam especiais e diferentes uns dos outros, inclusive do ponto
de vista biolgico12 , porm todos gozam da mesma proteo
legal, da mesma dignidade. Kant13 foi quem melhor desenvol-
veu o conceito de autonomia vinculado dignidade humana,
afirmando que todo homem tem dignidade. Ora, o conceptus
j pessoa, devendo-se pois, resguardarem-se os seus direitos e
ser tratado como um incapaz, tendo seus direitos representa-
dos pelos genitores. Ainda prescreve o Pacto supra citado (Art.
3) Toda pessoa tem direitos ao reconhecimento de sua personalidade
jurdica e mesmo a posteriori o Cdigo Civil atual quanto ao
nascituro, no considerou-o sequer pessoa, nem contudo teve
reconhecida sua personalidade jurdica, como prescrevera nor-
ma internacional. Diante da divergncia exposta, nota-se que
com a Emenda Constitucional n 45/2004, a Constituio
Federal no art. 5, 2 ao deixar de fazer qualquer ressalva,
recepcionou os tratados internacionais como norma Consti-
12
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade de-
mocrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001. p. 40.
13
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Op. Cit. p. 32.


tucional, vez que j ao tempo da referida Emenda j era signa-

trio dos mesmos, tornando letra morta e sem qualquer
efetividade por vicio de inconstitucionalidade as normas
infraconstitucionais que com esta seja incompatveis.
Ainda, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
8069/90) prescreve diversos direitos da criana e do adoles-
cente, dentre eles, o direito vida, sade, liberdade, ao
respeito, dignidade, convivncia familiar, etc. E no seu
artigo 2 enumera as idades daqueles protegidos por esta nor-
ma, prescrevendo ser criana at os doze anos incompletos,
contudo silente quanto idade mnima daqueles que gozam
da proteo legal. Ante a teoria natalista e da personalidade
condicional somente so alcanados por essa norma crianas
j nascidas, contudo o artigo 7 reza que a criana e o adoles-
cente tm direito proteo vida e sade, mediante a efetivao
de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desen-
volvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia e
no artigo 8 e seguintes assegura direitos gestante indepen-
dente da sua idade, porque a tutela quanto vida e sade do
nascituro, como pessoa.
Tambm a Conveno sobre Direitos da Criana das
Naes Unidas, promulgada pelo Brasil pelo Dec. 99.710 de
21/11/1990, no seu artigo 1 assegura que entende-se por crian-
a todo ser humano, menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformi-
dade com a lei aplicvel criana, a maioridade seja alcanada an-
tes, e conforme a nossa Carta Constitucional (Art. 5, 2)
os tratados internacionais incorporam-se ao ordenamento ju-
rdico como atos normativos constitucionais, e assim so con-
sideradas pessoas para a nossa conjuntura jurdica os nascidos
e aqueles que esto por nascer, todos so seres humanos.
Para o Direito Natural uma lei para ser lei dever estar de
acordo com a justia. Lei em desacordo com a justia non est
lex sed corruptio legis, quando uma lei nega conscientemente a
vontade da justia, concede arbitrariamente ou refuta direitos


do homem e carece de validade14 . No se pode conceber uma

lei carecedora de justia, a lei quando nasce, nasce para tutelar
direitos da sociedade, nasce para preencher lacunas que sur-
gem como o desenvolvimento social e com o aumento das
necessidades da comunidade, contudo, sabido que no se
pode prever todos os futuros casos que ao Judicirio sejam
levados, mesmo havendo omisso na legislao positivada, mas
no se pode deixar sem resposta um caso concreto. Confor-
me preceitua Carnelutti15 , a ordem jurdica faltaria a sua fi-
nalidade se conflitos de interesses, por falta de composio,
dessem origem violncia. E para isto se d o principio da
completabilidade da ordem jurdica, segundo o qual deve esta
possuir capacidade de se completar.
E quantos aos direitos ou expectativa de direitos do
nascituro, observamos que em virtude de ser um ser humano,
de possuir vida, de gozar de direitos j legislados, no se admi-
te que seja apenas um ente despersonalizado com apenas ex-
pectativas de direitos. A nossa legislao deve observar o prin-
cipio tratado por Carnelutti, completando-se e satisfazendo
aos anseios sociais na sua plenitude.
5 NASCITURO ANENCFALO: PESSOA OU EXPEC-

TATIVA DE PESSOA?
Adeptos de uma das correntes minoritrias, a Teoria

Concepcionista, tm defendido no apenas o nascituro como
pessoa, mas tambm possuidor de personalidade jurdica, tais
como Maria Helena Diniz16 , e ainda salienta que, o nascituro
14
BOBIO, Noberto. trad Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti.
Teoria da Norma Jurdica. Bauru, SP: EDIPRO, 2005. p. 55.
15
CARNELUTTI, Fran apud DANTAS, Aldemiro. MALFATTI, Alexandre
David. CAMARGO, Elizeu Amaral. LOTUFO, Renan (coordenador). La-
cuna do Ordenamento Jurdico. Barueri, SP: Manole, 2005.
16
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p.8.


tem personalidade jurdica formal embora s adquira perso-

nalidade jurdica material, aps o nascimento com vida. As
normas o protegem como pessoa humana porque tem perso-
nalidade jurdica, quer na vida intra-uterina, quer in vitro, go-
zam de personalidade jurdica formal, relativamente aos direi-
tos da personalidade, consagrados constitucionalmente, ad-
quirindo personalidade jurdica material apenas se nascer com
vida, ocasio em que ser titular dos direitos patrimoniais que
se encontravam em estado potencial, e do direito s indeniza-
es por dano moral e patrimonial, caso os tenha sofrido.
Contraditoriamente ao Cdigo Civil, que defende um
misto de Teoria Natalista e da Personalidade Condicional, obser-
vamos que o Cdigo Penal Brasileiro pune o aborto como um
crime contra a vida, a partir do momento da concepo, ou seja,
a partir da fertilizao at o incio do parto, admitindo-o em
apenas duas excees. Ora, a nossa legislao penal assenta a idia
da Teoria Concepcionista, vez que pune aqueles que atentam
contra a vida do nascituro, pois consideram-no como pessoa,
quando trata o aborto de crime contra a vida. E quanto ao
nascituro anencfalo, este considerado pessoa? Tem personali-
dade jurdica? Deve ser preservada a sua dignidade humana? O
seu direito indisponvel e inalienvel vida, dever preponderar
ao direito da me ao aborto eugnico (feto invivel)? Se a me o
matar, logo aps o parto, ser punida por infanticdio? Depois
de nascido, com a possibilidade de respirao sem ajuda de apa-
relhos, seria homicdio interromper-lhe a vida? No existem ain-
da respostas concretas e legisladas para tais indagaes, contudo
as trataremos medida que so discutidas doutrinariamente.
Na tentativa de objetar algumas perquiries exibidas
no podemos confundir questes morais com questes jur-
dicas ou polticas, pois o fato de certas modalidades de algu-
mas prticas, como o abortamento, serem admitidas no nos-
so ordenamento jurdico no significa serem morais, como
tambm as modalidades proibidas serem imorais.


Anencefalia uma m-formao que surge de um defeito

de fechamento do tubo neural, estrutura fetal e precursora do
Sistema Nervoso Central (SNC), e defeitos no tubo neural im-
plicam conseqentemente em problemas no SNC, defeito este
que ocorre por volta do vigsimo quarto dia aps a concepo,
e no caso do anencfalo o tubo no se fecha completamente.
Problemas no fechamento do tubo neural ocasionam no ape-
nas a anencefalia, este apenas acontece se o defeito atingir a
extremidade distral do tubo neural, se o defeito ocorrer na ex-
tenso do tubo neural dar origem espinha bfida, m-forma-
o na qual o feto tem a espinha exposta ao liquido amnitico
ou separada deste por uma camada de pele. A anencefalia no
est relacionada apenas a uma causa especfica, um defeito
multifatorial, dos quais podemos citar o lcool, o tabagismo,
uso de antiepilticos e outras drogas, alteraes cromossmicas,
histrico familiar, exposio a altas temperaturas e o principal
deles a deficincia de vitaminas do complexo B, especialmente
cido flico. Assim, o crebro do feto no se forma no possu-
indo o anencfalo nenhum tecido cerebral ou, no caso de pos-
su-lo, este tecido amorfo e encontra-se solto no lquido
amnitico, no havendo formao dos hemisfrios cerebrais e
nem do crtex cerebral. Quanto ao tronco cerebral este poder
ou no apresentar defeitos, mas no caracterstica essencial, e
em no apresentando o feto anenceflico poder inclusive res-
pirar sem ajuda de aparelhos. Assim, entende-se que a anencefalia
no se refere leso de todo o encfalo, mas somente de uma
das suas partes, mesmo que seja a maior e mais importante
delas, o crebro. Resultando que as funes superiores do SNC,
dentre outras, conscincia, comunicao, afetividade, emoti-
vidade, restam inexistentes. Restando as funes inferiores, tais
como controle da respirao, batimentos cardacos, presso ar-
terial e das funes vasomotoras.17
17
SANTOS, Marlia Andrade dos. Op. Cit. pp. 14/16.


O diagnstico da anencefalia poder ser admitido a partir

do terceiro ms de gestao, entre a 12 e a 15 semanas, atra-
vs dos exames de ultra-sonografia e da anlise dos nveis de
alfa-fetoprotena no soro materno e no lquido amnitico,
sendo os mesmos inequvocos. A gestao de anencfalos po-
der incidir maiores riscos sade da gestante que os nascituros
sem quaisquer anormalidades, como aumento da presso ar-
terial, aumento do lquido amnitico, e este que poder oca-
sionar dificuldades de respirao e de funcionamento do cora-
o da gestante, podendo lev-la a bito18 .
A doutrina muito pouco trata a cerca do anencfalo e
da possibilidade ou no deste adquirir direitos, duas corren-
tes se formam, uma que concede ao anencfalo todos os direi-
tos civis aos quais um feto normal tem acesso, e a outra prele-
ciona que o anencfalo no poder ser sujeito de direito.
A primeira entende que este nascituro seria titular de direitos
de humanidade, inerentes a quaisquer seres humanos, prpri-
os do indivduo, inatos, presentes desde a formao, oponveis
erga omnes e que geram o dever de exigir um comportamento
negativo dos outros19 , todos esses direitos esto correlacio-
nados com a dignidade da pessoa humana, garantidos consti-
tucionalmente desde a concepo, tais como direito vida,
sade, integridade fsica, filiao, dentre outros. Havendo,
pois, respirao aps o parto, adquirir os direitos de relao,
que so relativos ao indivduo quando se relaciona com ou-
tros, e no chegando a manter relacionamento pleno com
outros indivduos, a aquisio dos direitos ser frustrada,
mantendo-se como uma mera expectativa. E para esta corren-
te, a anencefalia em nada altera a qualidade do feto como ser
humano e as suas conseqncias jurdicas, aps o nascimen-
18
SANTOS, Marlia Andrade dos. Op. Cit. 16
19
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20 ed. So Paulo:
Saraiva: 2003. v. 1. p. 120.


to, caso ocorra com vida. E inclusive est evidenciada na nor-

ma jurdica tratada pelo ECA (Lei n 8069/90, 1 , art. 11)
que preceitua que A criana e o adolescente portadores de deficin-
cia recebero atendimento especializado , e criana para esta nor-
ma considerada com o tal desde a concepo, assim, o
nascituro.
Sendo o nascituro anencfalo pessoa, ser humano, su-
jeito de direitos, o aborto seria punvel, no sendo possvel
moral e eticamente a legalizao do mesmo, pois, afrontar-se-
iam direitos de humanidade, no importa para esta corrente,
se a condio humana do nascituro anencfalo o impossibili-
tar de conservar-lhe a vida extra-uterina, dever-se- apenas res-
peitar-lhe a vida. No se pode aplicar aos fetos anenceflicos,
o conceito de morte enceflica, pois este manifesta sinais vi-
tais no ventre materno e morre algum tempo depois do par-
to, enquanto a morte enceflica diagnostica-se quando no
existem mais sinais vitais, ou seja, aquele que perde, definitiva
e irreversivelmente as funes de todo o encfalo, que um
componente do SNC constitudo de tronco cerebral, respons-
vel pelas funes supra descritas, cerebelo, responsvel pelos
movimentos e pelo equilbrio e o crebro, rgo que ocupa
quase toda a cavidade craniana, fica dividido em duas partes
iguais, hemisfrio cerebral: direito e esquerdo, responsvel pelas
funes de coordenao dos movimentos, sentidos, racioc-
nio, emoes e aprendizagem20 .
Para a segunda corrente, que defende-se que o nascituro
anencfalo no pode ser declarado titular de direitos funda-
mentam a idia em duas pilastras: na inexistncia de vida huma-
na e na ocorrncia de morte. Aquela que trata da inexistncia de
vida humana tem como pressuposto o Direito Romano, pois
aqueles que no contassem com a forma humana no eram
considerados seres humanos, sendo este conseqncia da c-
20
SANTOS, Marlia Andrade dos. Op. Cit. pp. 10/11.


pula da mulher com um ser irracional, verificando-se a posteriori

que seria impossvel tal hiptese. Tambm afirmam que nos
dicionrios brasileiros de lngua portuguesa anencefalia con-
ceituada como monstruosidade, e monstro no poder ser
pessoa. Ainda alegam que a existncia de um ser humano
determinada pela cabea, e aqueles que no possuem a cabea
igual aos demais seres humanos, no sero humanos, pois se
distorce da espcie. A que trata da ocorrncia de morte poder-se-
ser entendida como ausncia de racionalidade, pois no pode
relacionar-se com outros seres, no pode pensar, sentir, exer-
cer funes tpicas dos seres humanos, no possui razo, pois
a poro de racionalidade nos mesmos inexistente, falta-lhes
o crtex cerebral. Contudo no se caracteriza-se nem da esp-
cie animal, nem da espcie humana, apenas poder-se- classific-
lo como uma realidade vegetativa, um ato falho da natureza,
que previa produzir um ser humano, mas produziu um erro.
Os defensores desta corrente afirmam que o anencfalo um
ser vivo disponvel, comparando-o a uma coisa, onde a
genitora poder dispor do mesmo como melhor lhe aprouver.
Outros afirmam que no h beb, e em sendo assim, no h
conseqentemente aborto, pois a inexistncia do crebro tor-
na-o no humano, representa o subumano por excelncia, no
apto a partilhar da humanidade21 .
E ainda que o feto anencfalo por no ser pessoa, no
goza da proteo do Estado ao nascituro, pois no adquirira
nem sequer direitos de humanidade, no sendo titular de di-
reitos, apenas objeto de direitos, contudo tais direitos somente
lhe seriam negados aps o diagnstico que ocorre por volta
do terceiro ms de gestao.
21
IACONELLI, Vera. Apud SANTOS, Marlia Andrade dos. Op. Cit. p. 20.


6 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DO

ANENCFALO
A assertiva dispensada pela teoria supra, data vnia, afron-

ta ao princpio da dignidade da pessoa humana, para Kant22 a
razo prtica possui primazia sobre a razo terica, a moralidade
significa a libertao do homem, e o constitui como ser livre,
pertence o homem ao reino dos fins, que faz da pessoa um ser
de dignidade prpria, em que tudo o mais tem significao
relativa. Somente o homem no existe em funo de outro, e
por isso pode levantar a pretenso de ser respeitado como
algo que tem sentido em si mesmo, pois o homem um fim
em si mesmo e, por isso, tem valor absoluto, no podendo,
por consecutivo ser usado como instrumento para algo, e,
justamente por isso tem dignidade, pessoa.
No h, porm no mundo valor que supere ao da pes-
soa humana, a anteposio pelo valor coletivo no pode sacri-
ficar, ferir o valor da pessoa23 . A pessoa - distinta do indiv-
duo um valor, e o seu princpio correspondente a digni-
dade da pessoa humana, que absoluto, e sempre h de preva-
lecer sobre qualquer outro valor ou princpio, pois princpios
so exigncias de justia, de eqidade ou de qualquer outra
dimenso da moral. Um princpio no determina as condi-
es que tornam sua aplicabilidade necessria, mas estabelece
uma razo, um fundamento que conduz o intrprete naquela
direo, mas no reclama uma deciso especfica, nica. Impe-
riosa a observncia de um princpio frente a outro num caso
concreto, apenas um dever prevalecer, contudo, aquele que
22
KANT, Immanuel. Apud SANTOS, Fernando Ferreira. Principio constituci-
onal da dignidade da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 27,
dez. 1998. disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=160>. Acesso em: 26 fev. 2007. p. 2.
23
LACAMBRA. Apud MATA-MACHADO, E.G. Apud SANTOS, Fernando
Ferreira dos. Op. Cit. p. 3.


fora obstado naquela situao, jamais perder a sua condio

de princpio, ou deixar de pertencer ao sistema jurdico. Con-
tudo, razovel ser valorar todos os princpios concorrentes e
identificar uma conciliao entre eles24 . Distinguindo-os das
regras, ressaltamos que no podemos valor-las com uma mais
importante que outra dentro do sistema jurdico, pois haven-
do coliso de regras a doutrina resolve a antinomia por critrios
cronolgicos lex posterior derogat priori, hierrquicos lex superi-
or derogat inferior e da especialidade lex specialis derogat generali25 .
Destarte o carter intersubjetivo da dignidade da pessoa
humana, para definir o seu sentido parte-se da situao do ho-
mem em sua relao com os demais, a situao do ser com os
outros, ao invs de observ-lo singularmente na sua esfera indi-
vidual, e caso haja embate entre direitos fundamentais de dois
indivduos, deve preservar-se o mnimo invulnervel, a pessoa,
o valor da pessoa, a sua dignidade humana, que principio
absoluto assegurado pelo ordenamento jurdico. Segundo
Imannuel Kant26 o homem deve sair do estado de natureza
tico para tornar-se um membro de uma comunidade tica
um dever particular, no dos homens para com os homens, mas do

gnero humano para consigo mesmo. Cada espcie de seres racionais
, de fato, destinada objetivamente, na idia da razo, a um fim
comum, ou seja, ao avano do bem supremo enquanto bem comum.
A determinao principiolgica da valorao da pessoa

humana teve como conseqncia a afirmao de outros direi-
tos especficos de cada homem, sendo a dignidade da pessoa
24
PRES LUO, Antonio E. Apud SANTOS, Fernando Ferreira dos. Op.
Cit. p. 5.
25
BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Ed. Univer-
sidade de Braslia, 1992. p. 92 a 107.
26
KANT, Immanuel.Trad. Ciro Mioranza. A religio nos limites da simples
razo. So Paulo: Escala. p. 93.
27
FARIAS, Edilsom. Apud SANTOS, Fernando Ferreira. Op. Cit. p. 8.


humana o ncleo basilar dos direitos fundamentais, a fonte

jurdico-positiva dos direitos fundamentais27, fonte tica que
confere unidade de sentido, de valor e de concordncia prti-
ca ao sistema desses direitos28 .
Na rbita Constitucional esto elencados os direitos
fundamentais que compe funo estrutural, so condies
sine qua non do Estado constitucional democrtico, e tais nor-
mas so dotadas de hierarquia s demais normas, sendo veda-
da qualquer interpretao que venha suprimir sua finalidade.
7 DOS CRIMES CONTRA O ANENCFALO
A) Do crime de aborto:
O termo Aborto vem do vocbulo latim abortus, resul-

ta da juno da preposio ab que quer dizer privao e do
substantivo ortus que quer dizer nascimento.
Na Medicina utiliza-se o termo abortamento, como sendo
perda espontnea ou induzida do concepto antes da 20 ou 22 semanas
de gestao, ou com menos de 500 g de peso. No Direito, aborto a
interrupo do perodo de gestao com a conseqente morte do nascituro.
O bem jurdico tutelado em ambos os conceitos a
vida, e para a nossa legislao em vigor, o aborto s asse-
gurado em duas situaes: quando a gravidez resulta de es-
tupro ou quando h risco de morte para a gestante, confor-
me reza os artigos 124 e ss do Cdigo Penal. A idia da
reprimenda ao aborto centra-se na dignidade da pessoa hu-
mana e na inviolabilidade do direito vida, protegendo a
existncia do homem desde a sua concepo e refreando os
crimes contra a vida. Uma ordem jurdica que se pauta na
dignidade da pessoa humana no pode considerar legtimo
o abortamento, e ainda quando motivado por critrios ar-
tificiais de seleo. Assim o aborto o desfecho trgico de um
28
MIRANDA, Jorge. Apud SANTOS, Fernando Ferreira. Op. Cit. p. 8.


conflito em que esto envolvidos de um lado um ser em formao e do

outro as aspiraes e necessidades de uma mulher29 .
No obstante, existem adeptos, que defendem o
abortamento do feto anencfalo, justificando que no plano
da moralidade, a vida humana pr-natal possui um valor cres-
cente em funo do seu estgio de desenvolvimento, um valor
escalonado em relao a fragmentos do tempo, de modo que
a existncia intra-uterina jamais se iguala em valor vida do
homem j nascido. Estabelece-se, assim, uma justificao meca-
nicista para o abortamento. Mecanicismo a doutrina que
pretende explicar os fenmenos vitais e se baseia na morte do
indivduo que tem suas funes cerebrais mortas, a morte
cerebral. Quando se tem o indivduo com morte cerebral, jur-
dica e clinicamente no h mais vida, logo, um feto anence-
flico nunca possuiu vida, defendendo a no imposio jurdi-
ca a uma mulher de um filho defeituoso, inclusive sendo este o
entendimento pacfico da Corte Mxima de Justia no nosso
Pas. O filho indesejvel um peso insuportvel para a mulher,
no podendo nunca lhe ser imposto, o feto anenceflico com-
parado a um feto saudvel, produto do estupro.
A cultura abortista, por vezes, funda o seu discurso no
perigo moral que representa o abortamento clandestino in-
tegridade da mulher, porque no lhe assegura o acesso a ade-
quados meios biomdicos, almejam a regulamentao legal
27
BERLINGUER. Giovanni. Biotica Cotidiana. Editora UNB, traduzido
por Lavnia Porcincula, 2004. p. 47. Apud no parecer do Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil que decidiu por maioria de votos, consi-
derar que a interrupo da gravidez de feto anenceflico no considerada
prtica abortiva. A matria foi examinada pelos 81 advogados que compem
o Conselho, na sede da OAB, aps a deciso do ministro do Supremo
Tribunal Federal, Marco Aurlio, que concedeu liminar Confederao
nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS) para reconhecer o direito
constitucional de gestantes que decidam realizar operao de parto de fetos
anenceflicos.


dessa prtica, pois entende-se que a lei existente, que reprime

o abortamento, uma lei com mais efeitos nocivos que benfi-
cos, no sendo uma boa lei. Diante da realidade vivenciada, onde
a prtica de abortos clandestinos macia, e o controle dessa
banda criminosa extremamente tmida por parte do Estado,
inclusive com a prpria perda da capacidade gestacional, no pode
a justia, deixar de prestigiar a responsvel pela via escolhida por
aquelas mulheres que buscam do Poder Judicirio, uma soluo
para sua pretenso. Afirmam os defensores da legalizao do aborto
de anencfalo que o direito a vida inviolvel, mas no se aplica
neste caso, j que no h vida a ser resguardada devendo autorizar
a interrupo da gravidez, pois nesses casos certa a morte do
produto da concepo, no havendo procedimento capaz de cor-
rigir a deficincia do rgo vital. Caso no haja interrupo da
gestao, os riscos para a sade e a vida da gestante, bem como os
problemas psicolgicos s tendem a aumentar com o passar do
tempo. Defendem, pois, a interrupo da gravidez em casos que
se verifique a impossibilidade da vida autnoma do feto, como o
caso da acrnia, anencefalia ou anomalias semelhantes constata-
das por uma equipe de mdicos.
Alegam os defensores desta corrente que, a lei admite
expressamente a realizao de aborto teraputico ou sentimen-
tal, por gravidez produto de estupro, mesmo quando o feto
sadio e perfeito, para preservar os sentimentos da me, ou
quando no haja outro meio de salvar a vida da gestante. E
com muito mais razo deve ser garantido a gestante o direito
de ter interrompida uma gravidez de feto comprovadamente
invivel, em decorrncia de m formao congnita, evitando-
se, dessa forma, a amargura e o sofrimento fsico e psicolgico
da me e demais membros da famlia. Diante de tal fato, no
se deveria considerar razovel obrigar que ela, ciente de tal
inaptido vital do filho, o carregasse em seu ventre, aguardasse
o tempo da gravidez e se submetesse ao parto, com todos os
conseqentes riscos que naturalmente cercariam o parto.


B) Crime de Infanticdio:
Ainda o Cdigo Penal protege a vida do nascituro,

mesmo que anencfalo, aps o nascimento, desde que ele se
perpetue por alguns instantes, punindo a me que mata o
prprio filho, sob a influncia do estado puerperal, durante o
parto ou logo aps, vez que a norma penal no distingue o
nascituro saudvel do portador de anomalias. O objeto do
crime a vida, no importando juridicamente se o nascituro
vivel ou no.
Existe um anteprojeto de lei que prev nova modalida-
de de aborto legal, o aborto eugnico, quando h fundada
probabilidade, atestada por mais de um mdico, de que o
nascituro apresenta graves e irreversveis anomalias fsicas ou
mentais. E provavelmente a conduta tpica da me que mata
o prprio filho sob a influncia do estado puerperal, passe a
ser atpica, pelos mesmos fundamentos elencados pela teoria
abortista.
E se assim for, estaremos diante da simples eliminao
de um ser humano, tal como na Alemanha Nazista, uma afron-
ta s normas que titularizam a dignidade da pessoa humana
como um direito fundamental. Demonstra-se cogente a necessi-
dade de polticas sociais para que essas prticas sejam reprimi-
das com o intuito de diminuio dos seus ndices no Brasil.
O assunto em comento ultrapassa a seara do Direito,
adentrando em premissas de ordem tica, moral, filosfica,
religiosa e poltica.
8 DADOS DE CASOS DE ANENCEFALIA NO BRASIL
Questes como estas ganham cada vez mais relevncia

na nossa conjuntura atual, pois o nosso pas possui a quarta
maior incidncia de fetos anenceflicos do mundo, ficando
atrs apenas do Mxico, Chile e Paraguai, conforme dados da


Organizao Mundial de Sade OMS, para cada 10 mil cri-

anas brasileiras nascidas vivas, h o registro de 8,6 fetos
anencfalos, por ano, a mdia brasileira de 615 mortes em
decorrncia dessa doena, taxa cinqenta vezes maior que os
paises europeus, tal proporo poder ser prevista por carn-
cias nutricionais, como vitaminas do complexo B.
A Doutora Marcy C. Sperr, Diretora do Centro de Ge-
ntica Humana da Duke University, na Carolina do Norte, que
lidera pesquisas sobre fatores genticos e ambientais que levam
a defeitos de desenvolvimento como a anencefalia, em entrevis-
ta a Revista poca afirma que no teve conhecimento at o
presente que anencfalos tenham vivido por dois meses ou mais,
pois a mdia de dois dias. Tendo sido o recorde de vinte e
oito (28) dias conforme pesquisa publicada em 2006 no British
Journal of Obstetrics and Gynaecology. Contudo desafiando a
medicina, encontra-se a pequena Marcela que h 70 dias, com-
pletados em 29 de janeiro do ano em curso, nascera na cidade
de Patrocnio Paulista-SP, com 2,5 quilos e 47 centmetros aos
nove meses de gestao, e j crescera 3 centmetros e engordara
400 gramas. Afirmando o Ginecologista Jorge Andalaft Neto
da Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obs-
tetrcia (Febrasgo) que a medicina ainda tem muito que apren-
der sobre a anencefalia30 .
9 TRANSPLANTE DE RGOS DO RECM-NASCI-

DO ANENCEFLICO
A Resoluo n 1.752/04 do Conselho Federal de

Medicina (CFM) datada de 08 de setembro de 2004 prev a
autorizao tica do uso de rgos ou tecidos de anencfalos
para a realizao de transplante. Afirma que o anencfalo
30
SEGATTO, Cristiane. Revista poca. Sade e Bem-estar: Anencefalia, So
Paulo, 5 de fev., p. 74/76, 2007.


um natimorto cerebral (pois no possui os hemisfrios cere-

brais), que tem parada cardiorespiratria ainda nas primeiras
horas ps-parto, quando os rgos e tecidos podero sofrer
hipoxemia (insuficincia respiratria), tornando-os inviveis para
transplantes. Para os anencfalos, por conta da ausncia do cre-
bro so inaplicveis e desnecessrios os critrios de morte
enceflica. E a Resoluo 1.480/97 do CFM afirma que a mor-
te enceflica deve ser conseqncia de um processo irreversvel,
de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida.
Por no possuir a parte vital do crebro e autorizada formal-
mente pelos pais, o mdico poder proceder com o transplante
de rgos e/ou tecidos do anencfalo logo aps o nascimento.
Existem controvrsias quanto aceitabilidade dessa Reso-

luo na comunidade mdico-brasileira, pois existem conforme
explicitado alhures, tipos de anencfalos: aqueles que so capazes
de sobreviver algumas horas, dias ou at meses, aps o parto, pois
o homem no tem controle sobre o tempo, como o caso da
pequena Marcela (supra mencionado); e aqueles que sobrevivem
apenas alguns instantes. Vez que, os defeitos podero restar no
tronco cerebral, no cerebelo ou no crebro. Seno vejamos,
Trata-se de deciso tica das mais difceis na prtica clnica

considerar como apto para a doao de rgo recm-nascido
com o tronco enceflico funcionante, no importa quanto
tempo, portanto, vivo. O prprio CFM, na resoluo que dis-
pe sobre a morte enceflica define alguns pontos que no
devem suscitar dvidas para a sociedade quanto aos critrios
de um ente morto. Com esse propsito, convm enfatizar que o
anencfalo, mesmo com a baixa expectativa de vida, detm
tronco enceflico, respira aps o nascimento, esboa movimen-
tos e, na condio de ser vivente, a ningum dado o direito de
praticar homicdio, promovendo a retirada de rgos para se-
rem transplantados.



O mdico Clvis Francisco Constantino, Presidente do

Departamento de Biotica31 , assegura que existem normas
jurdicas no nosso ordenamento jurdico que do ponto de
vista legal, jurdico e mesmo mdico, trazem questes polmi-
cas, pois se olharmos a letra fria da lei, de um lado temos um
indivduo que nasce e respira espontaneamente sendo o caso
do anencfalo, porque aquele que tem o tronco cerebral que
comanda a respirao est vivo, e de outro, muitas crianas
que precisam de rgos ao nascer, principalmente do ponto
de vista cardiovascular. Ento existe esse conflito, entre po-
tenciais doadores e os receptores que precisam de um rgo
e freqentemente no encontram, porque se forem esperar o
anencfalo ter a parada cardiorespiratria uma vez que no
se podem aplicar os critrios de morte cerebral provavel-
mente os rgos j estaro lesados, no sendo mais utilizveis
para transplante. um grande dilema.
CONSIDERAES FINAIS
Nosso enfoque a cerca do tema consiste, conforme al-

gumas correntes doutrinrias na defesa da vida pr-natal, como
tendo os mesmos valores da vida humana ps-natal, buscan-
do-se enfatizar a tica humana. A concepo o incio da exis-
tncia de um ser humano distinto em relao aos seus genitores
e tambm nico em relao aos demais seres humanos, ou
seja, cada ser tem a sua individualidade gentica.
31
O Departamento de Biotica da SBP se reuniu em So Paulo, juntamente com o
Comit da filiada, e com a presena do presidente da Sociedade. Na pauta, um tema
extremamente complexo e polmico, o transplante de rgos de anencfalos. A
reunio foi desencadeada pelo envolvimento cada vez maior da entidade com os
assuntos que esto na pauta da sociedade civil brasileira, e movimentam a cincia
mdica na atualidade, diz Dr. Dioclcio Campos Jr. O SBP Notcias conversou
com o Dr. Clvis Francisco Constantino, presidente do Departamento de Biotica,
que fez algumas afirmaes.


Quanto aos anencfalos observamos que estes tm ple-

na capacidade de vida intra-uterina, contudo total incapacida-
de de vida extra-uterina prolongada. Todavia, pessoa humana
toda aquela que apresenta traos caractersticos da humani-
dade, sem distino de qualidades ou acidentes, nada impor-
ta se mais ou menos perfeito, ou apresenta deformidades
mais ou menos graves. A nossa norma no admite qualquer
tipo de discriminao. O Nascituro como um ser vivo, dota-
do de carga gentica nica, tendo seus direitos protegidos le-
galmente, conforme explicitado algures, a legislao no traz a
ressalva se o nascituro perfeito ou no, o legislador prescre-
veu a norma de forma genrica, basta que seja nascituro, para
gozar de tais direitos a ele reservados. E nesta linha de argu-
mentao toda e qualquer forma de abortamento, implica em
um grave atentado humanidade, pois uma vez iniciada a exis-
tncia de um ser dotado de natureza humana, enquanto h
vida em sua fora criadora, ele jamais deixa de integrar a esp-
cie humana, ainda que durante o seu desenvolvimento inter-
venham graves anomalias, pois o valor do homem no esta no
seu grau de sade. ser humano, pessoa, pois a Constitui-
o Federal de 1988 prescreve que todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza (...) inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana (...) (art. 5, caput).
E quanto aos direitos da personalidade do nascituro
anencfalo que esto intrinsecamente relacionados aos seres
humanos, e por conseguinte a dignidade da pessoa humana,
dever-se-iam ser resguardados nos casos concretos, pois mes-
mo sendo portador de anomalia irreversvel, tem personalida-
de jurdica formal, pois a sua anomalia no o desintegra da
espcie humana, e ao nascer, se respirar, conforme prescrito
na legislao civil em vigor, adquire direitos e obrigaes, pois
materializa sua personalidade jurdica, a qual j lhe era pr-
pria desde a concepo.


Por outro lado, devemos levar em conta que o feto

anenceflico em potencial uma pessoa vivente, e a reduzida
expectativa de vida extra-uterina no limitam seus direitos,
nem sua dignidade, e em sendo assim dever-se- a legislao
civil (art. 2) ser modificada para A personalidade civil da
pessoa comea desde a concepo considerando o nascituro
como pessoa, conseqentemente sujeito de direitos, e no
apenas expectador. Harmonizando-se com a legislao inter-
nacional e penal, esta que prescreve como crime a prtica
abortiva, inclusive a eugnica, e o crime de infanticdio. Le-
vando-se em considerao, o fato de a vida ser o direito que
est acima de todos os outros, sendo indisponvel, devendo
esse direito vida do nascituro anencfalo prevalecer ao direi-
to da gestante, salvo quando a esta ocasionar risco de morte
(Art. 128, I, CP). Devemos aguardar que a Medicina, atravs
das avanadas tcnicas cientficas encontre alternativas de re-
verter a anencefalia, ainda encontra-se esta tese na fico cien-
tfica, e como afirmara David Hume32 Devo reconhecer que um
homem que conclui que um argumento no tem realidade, porque se
lhe escapou a sua investigao, culposa de imperdovel arrogncia.
Devo admitir tambm que, ainda se todos os sbios, durante vrias
idades, tivessem-se consagrado a um estudo infrutfero sobre qualquer
tema, de todas as formas poderia ser precipitado concluir decididamen-
te que o tema ultrapassa, por isso, todo entendimento humano. Ainda
que examinssemos todas as fontes de nosso conhecimento e conclusse-
mos que so inadequadas para tal questo, ainda pode ficar a suspei-
ta de que a enumerao no seja completa nem o exame exato, no
entanto no podemos admitir a pena de morte dessas vidas,
portadoras de um defeito fsico, defeito este que as impossibi-
lita de viver extra-uterinamente por um tempo prolongado,
certo, mas defeito fsico, assemelhado a outros tantos que no
32
HUME, David. Trad. Andr Campos Mesquita. Investigao Sobre o En-
tendimento Humano. So Paulo: Escala, p. 57.


tm a mesma sentena por serem menos graves. Permitir-se

que essas pessoas tenham as vidas interrompidas contraria ide-
ais humansticos jurdico-sociais.
O princpio do melhor interesse da criana o ncleo
da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, na
perspectiva da titularidade de Direitos Fundamentais e da
Doutrina Jurdica da Proteo Integral, que se apresenta como
um grande desafio neste dilogo cientfico e institucional.
E como partcipes do Sistema de Justia somos, antes
de tudo, cidados, e precisamos enfrentar os temas controver-
sos com os quais convivemos, e que ultrapassam o nosso ho-
rizonte profissional, buscando sempre o equilbrio das rela-
es sociais.
REFERNCIAS
BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurdico.

Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1992.
BOBIO, Noberto. Traduo Fernando Pavan Baptista e Ariani

Bueno Sudatti. Teoria da Norma Jurdica. Bauru, SP:
EDIPRO, 2005.
CARDOSO. Otvio Ferreira. Introduo ao estudo do direi-

to. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
DANTAS, Aldemiro. MALFATTI, Alexandre David.

CAMARGO, Elizeu Amaral. LOTUFO, Renan (coordenado-
res). Lacuna do Ordenamento Jurdico. Barueri, SP: Manole,
2005.
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 10 .ed. So

Paulo: Saraiva, 2004.


_____________. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20. ed.

Saraiva: So Paulo, 2003. v.1
HUME, David. Trad. Andr Campos Mesquita. Investigao

Sobre o Entendimento Humano. So Paulo: Escala, s.d.
KANT, Immanuel. Trad. Ciro Mioranza. A religio nos limi-

tes da simples razo. So Paulo: Escala, s.d.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Ci-

vil. Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2003. v.1
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e

moralidade democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001.
SEGATTO, Cristiane. Sade e Bem-estar: Anencefalia. Revis-

ta poca, So Paulo, 5 de fev. 2007.
Internet
REGIS, Arthur Henrique de Pontes. Inicio da vida humana e

da personalidade jurdica: questes luz da Biotica. Jus
Navegandi, Teresina, a. 9, n. 617, 17 mar. 2005. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=
6462.>Acesso em: 26 fev. 2007.
SANTOS, Fernando Ferreira. Principio constitucional da dig-

nidade da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n.
27, dez. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/dou-
trina/texto.asp?id=160.> Acesso em: 26 fev. 2007.
SANTOS, Marlia Andrade dos. Aquisio de direitos pelo

anencfalo e a morte enceflica. Jus Navigandi, Teresina, a.
10, n. 982, 10 mar. 2006. Disponvel em <http://


jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8007>. Acesso em: 26

fev. 2007.
SILVA, Cludio Henrique Ribeiro da. Apontamentos para

uma teoria dos entes despersonalizados. Jus Navigandi,
Teresina, a. 9, n. 809, 20 set. 2005. Disponvel em: <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7312 >. Acesso em:
01 mar. 2007.

DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA JULGAR... 889

DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL
DE CONTAS PARA JULGAR AS
CONTAS DO PREFEITO
ORDENADOR DE DESPESAS:
UMA ANLISE DO ARTIGO 71,
INCISOS I E II DA CONSTITUIO
FEDERAL, APLICADO
SIMETRICAMENTE NO MBITO
MUNICIPAL*
Maria Carolina Barros Carvalho Fugagnoli

Bacharela em Direito, Ps-graduanda em
Direito Pblico Lato Sensu pela Escola Su-
perior da Magistratura de Pernambuco
Esmape. Tcnica Judiciria do Tribunal
Regional Eleitoral de Pernambuco.
SUMRIO
INTRODUO. 1 ORIGEM E NATUREZA JURDICA DOS TRIBUNAIS DE
CONTAS NO BRASIL. 2 FUNES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS. 3 NATURE-
ZA JURDICA DAS DECISES DO TRIBUNAL DE CONTAS. 4 ESTUDO DO
ART. 71, INCISOS I E II DA CONSTITUIO FEDERAL. 4.1 O parecer prvio
acerca das contas do Presidente da repblica, dos Governadores de Estado e do
Distrito Federal e dos Prefeitos municipais. 4.2 O julgamento das contas dos
responsveis por dinheiros e valores pblicos. 5 DA COMPETNCIA DO TRI-
BUNAL DE CONTAS PARA JULGAR AS CONTAS DO PREFEITO ORDENADOR
DE DESPESAS. 6 CONCLUSO. 7 REFERNCIAS.
* Artigo escrito a partir da experincia da autora, como estagiria do Tribunal

de Contas do Estado de Pernambuco, no perodo de 2002-2004.

890 MARIA CAROLINA BARROS CARVALHO FUGAGNOLI

INTRODUO
O tema deste trabalho aborda matria de direito pbli-

co, concernente ao mecanismo de controle externo realizado
pelo Poder Legislativo com o auxlio do Tribunal de Contas.
Inicialmente, cumpre-nos alertar sobre as divergncias
que pairam sobre o assunto. Questionamentos que surgem
com a prpria criao das Cortes de Contas e que provocam
calorosos debates sobre a natureza jurdica dos mesmos, das
suas decises e competncias.
No estudo de sua natureza jurdica, tentaremos clarear
as dvidas quanto posio deste rgo entre os demais Pode-
res do Estado e, principalmente, na sua relao com o Poder
Legislativo.
Em breve linhas, vamos elencar algumas das suas in-
meras funes. Avisamos para a inviabilidade, em um traba-
lho desta dimenso, de abranger todas as suas competncias.
Abordaremos sobre uma das questes que d margem
a um dos mais polmicos debates doutrinrios em matria de
Tribunal de Contas: a natureza das suas decises. So elas ad-
ministrativas ou jurisdicionais?
No ponto central deste trabalho discorreremos sobre
as normas que regem a matria referente ao julgamento das
contas. Cuidaremos de comentar minuciosamente os incisos
I e II do artigo 71 da Carta Federal.
Esse artigo representa um divisor de guas, porque dis-
pe sobre o critrio que estabelecer o rgo competente para
julgar as contas pblicas.
Veremos que, em se tratando de Chefe do Executivo, o
Tribunal de Contas apresentar parecer opinativo e o rgo
competente para julgamento ser o Poder Legislativo.
No caso das contas provenientes dos administradores e
demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos,
bem como aqueles que derem causa a perda, extravio ou ou-


tra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio, compete

ao Tribunal de Contas julg-las sem a interveno do rgo
poltico.
Expostas essas normas, surge uma questo que tem
provocado embaraos e na qual reside o tema deste trabalho:
o rgo competente para o julgamento das contas do Chefe
do Poder Executivo Municipal seria o Tribunal de Contas,
por fora do art. 71, II ou o Poder Legislativo, por fora do
art.71, I c/c o art. 31, 1 e 2 e o art. 75 da Constituio
Federal?
Analisaremos se h margem para a possibilidade do
Tribunal de Contas vir a realizar o julgamento do Chefe do
Executivo Municipal e em que hiptese isso pode acontecer.
Para solucionarmos a questo, a metodologia empregada
foi lastreada nas poucas obras doutrinrias que versam sobre
o assunto e em pesquisa jurisprudencial.
1 ORIGEM E NATUREZA JURDICA DOS TRIBU-

NAIS DE CONTAS NO BRASIL
Quando se fala em Tribunal de Contas, quase de pronto

surgem as incompreenses quanto posio do rgo na
organizao do Estado.
Incompreenses que remontam s suas origens, uma
vez que na exposio de motivos do Decreto n 966-A, de 7
de setembro de 1980, o Tribunal de Contas foi definido por
Rui Barbosa como corpo de magistratura intermediria
administrao e legislatura, o que desencadeou diversas
interpretaes entre aqueles que se ocuparam em estud-lo.
A par dos diversos entendimentos sobre a natureza
jurdica do Tribunal de Contas, Jarbas Maranho, freqente-
mente, quando disserta sobre o tema, avisa aos leitores a
controvrsia: , sem dvida, matria que tem gerado perplexi-
dades ou dvidas doutrinrias, tais como, por exemplo, as


que se levantam quanto posio do importante rgo entre

os Poderes do Estado.1
Pontes de Miranda preocupa-se com o assunto, indagan-
do perguntas e respostas ao mesmo tempo:
Era rgo do Poder Executivo? No. Fiscaliza o Poder

Executivo. Se admitirmos que coopera com ele ser exte-
rior tal cooperao, delimitadora, cerceante, restringente.
Cooperao de rgos heterogneos. Era rgo do Po-
der Judicirio? A composio dele era no havia dvida,
a de rgo do Poder Judicirio (art. 100 e pargrafo
nico). No estava, porm, compreendido na expresso
tribunais federais do art. 81, muito embora o estivesse
na expresso tribunais federais dos arts. 70, 1 e 2
e 76, I), f.), Era rgo do Poder Legislativo? Em parte: as
suas atribuies de 1981, que conservava, eram de rgo
auxiliar do Poder Legislativo, especialmente da Cmara
do Deputados, o que se incumbia a tomada de contas
(arts. 29, 56, 4, e 57, f, g e h); mas o que se lhe acrescen-
tou em 1934 o fez o rgo auxiliar do poder Judicirio:
julgava contas de funcionrios e mais pessoas respons-
veis por dinheiros e bens pblicos. Em rgo do Poder
Judicirio, sui generis; rgo tambm sui generis do
Poder Legislativo. Criao posterior teoria da separa-
o dos Poderes e fruto da prtica, destoava das linhas
rgidas da tripartio.2
Odete Medauar cuidando de situar o Tribunal de

Contas, atribui as incertezas sobre a natureza jurdica ao
prprio texto da Constituio Federal:
1
MARANHO, Jarbas. Heraclio Salles e o Tribunal de Contas. Revista de
Informao Legislativa, Braslia, a. 38, n. 149, p.54, jan.//mar. 2001.
2
MIRANDA, Pontes de. Comentrios constituio de 1967. So Paulo: Revis-
ta dos Tribunais, 1967. Tomo III, arts. 34-112, p. 246-247, grifos do autor.


Parece-nos que a expresso com o auxlio do Tribunal

de Contas, contida no art. 71 da Constituio Federal
tem gerado certa confuso no tocante aos vnculos entre
esse rgo e o Legislativo.3
Portanto, para deixar claro a sua posio exata em face

dos Poderes, preciso averiguarmos o significado
constitucional da expresso auxlio.
Mais uma vez nos socorreremos das lies do respeitvel
conselheiro Jarbas Maranho: A expresso rgo auxiliar do
Poder Legislativo deve ser entendida como de cooperao
funcional, na importante funo fiscalizadora daquele Poder.4
O verbo auxiliar usada pelo legislador constituinte
assume o sentido de colaborao. Em sendo assim, na relevante
funo do controle externo exercido pelas Cmaras polticas,
as Cortes de Contas colaboram com o Poder Legislativo no
exerccio de seus misteres.
Inmeros administrativistas j se ocuparam em demons-
trar a autonomia e independncia das Cortes de Contas em
relao ao Poder Legislativo. Hely Lopes Meirelles averbou:
No exercendo funes nem legislativas, nem judiciais, o

Tribunal de Contas s pode ser classificado como rgo
administrativo independente, de cooperao com o
Poder Legislativo na fiscalizao financeira e orament-
ria, consoante suas atribuies constitucionais.5
O art. 1 da Lei n 12.600, de 14 de junho de 2004

que dispe sobre a Lei Orgnica do Tribunal de Contas do
3
MEDAUAR, Odete. Controle da administrao pblica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993. p. 140.
4
MARANHO, op. cit., Herclio, p. 55.
5
MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. So Pau-
lo: Malheiros, 2002. p. 727, grifos nossos.


Estado de Pernambuco trata da natureza da Instituio como

rgo constitucional de controle externo.
Diante de tantas lies, fica evidenciado, portanto, que
o Tribunal de Contas no Brasil rgo autnomo, indepen-
dente, desvinculado da estrutura de qualquer dos trs Poderes
e com competncias claramente fixadas na Constituio, de
forma que a interveno de quaisquer outros rgos ou agentes
pblicos em suas funes representa uma afronta direta Lei
Maior.
2 FUNES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Em 1988, com a reformulao da Constituio Federal,

os poderes dos Tribunais de Contas foram expandidos para
garantir o respeito aos princpios bsicos da administrao
pblica. Desde ento, suas atribuies tm sido constantemente
aumentadas.
No mbito das competncias constitucionais, Eduardo
Gualazzi resume as atribuies desse rgo:
Em consonncia com o inteiro teor do art. 71 da atual

Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988,
o Tribunal de Contas no Brasil tem, em nossa opinio, as
seguintes funes ou atribuies: a) consultivas (incs. I e
III); b) verificadoras (inc. II); c) inspetivas (inc. IV); d)
fiscalizadoras (incs. V e VI); e) informativas (inc. VII); f)
coercitivas (inc. VIII); g) reformatrias (inc. IX); h)
suspensivas (inc. X); i) declaratrias (inc. XI).6
Tentar traar todas as atribuies do Tribunal de Con-

tas uma atividade bastante penosa. Valmir Campelo explica
6
GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime jurdico dos Tribunais de
Contas. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p.193.


tal dificuldade: em primeiro lugar porque o mero arrolamen-

to de dispositivos normativos seria rido. Em segundo lugar
porque leis diversas, ao disciplinarem outras matrias, termi-
naram por conferir ao TCU novas atribuies.7
Logo, no passaremos agora ao estudo de cada uma delas.
Anteriormente, explicamos que para o presente trabalho o
que realmente interessa darmos enfoque s atribuies cor-
respondentes aos incisos I e II, do art. 71 da Constituio
Federal de 1988. preciso notar que h uma diferena quan-
to procedncia dessas contas.
Em se tratando das contas do chefe do Poder Executivo,
o Tribunal de Contas emite parecer de carter meramente
opinativo e o Poder Legislativo julg-las-, proferindo sua deci-
so independentemente daquilo estabelecido no parecer. Trata-
se de julgamento poltico. O relatrio, como pea tcnica,
no obriga o Parlamento. Ele constitui uma anlise sobre a
execuo financeira e oramentria do respectivo exerccio e
que servir de apoio ao Legislativo. Da o uso feito pelo
Constituinte originrio da expresso auxiliar.
No mbito municipal, o procedimento diferente,
como bem adverte Mrcio Fernandes Elias Rosa:
Conquanto seja aplicvel o princpio da simetria, e os

Tribunais de Contas da Unio, Estados e Municpios
possurem a mesma natureza, guardando as mesmas ca-
ractersticas e funes, h sutil distino: o parecer prvio
sobre as contas do prefeito municipal no meramente
opinativo.8
7
CAMPELO, Valmir. O Tribunal de Contas no ordenamento jurdico brasi-
leiro. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, Belo Horizonte, v.
47, n. 2, 2003.
8
ROSA, Mrcio Fernandes Elias. Direito administrativo. 5 ed. So Paulo:
Saraiva, 2003. v. 19, p.190.


A Constituio Federal de 1988 estabeleceu uma limita-

o para que o Parlamento possa alterar a manifestao do
Tribunal de Contas no mbito municipal.
De acordo com o artigo 31, 2, o parecer prvio s
deixar de prevalecer por deciso de dois teros dos membros
da Cmara Municipal. Nessa hiptese, no podemos afirmar
que o parecer tem carter meramente opinativo, visto que o
Poder Legislativo s poder alter-lo se alcanar esse quorum.
Situao diversa ocorre em relao s contas dos
administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos da administrao direta e indireta. Neste caso,
Jarbas Maranho afirma que: o Tribunal a cumpre diretamente
e por inteiro, por via prpria ou em palco prprio.9
O inciso II do art. 71, confere ao Tribunal de Contas o
poder de decidir, ou nos termos da Constituio Federal -
julgar, expresso que tem causado, como veremos no tpico a
seguir, grande celeuma.
3 NATUREZA JURDICA DAS DECISES DO TRI-

BUNAL DE CONTAS
Neste tpico residem as maiores divergncias dou-

trinrias.
Como j dissemos, o artigo 71, inciso II, da Constitui-
o Federal, atribui ao Tribunal de Contas da Unio a funo
de julgar.
O caput do artigo 73, do mesmo texto constitucional,
estabelece que o Tribunal de Contas da Unio tem jurisdio
em todo territrio nacional e confere ao mesmo atribuies
dos tribunais judicirios.
9
MARANHO, op. cit, Herclio, p. 56.


Em seguida, o 4 do artigo 73, confere aos auditores

do Tribunal de Contas da Unio, quando em substituio a
Ministro, as mesmas garantias e impedimentos do titular e,
quando no exerccio das demais atribuies da judicatura,
as de juiz do Tribunal Regional Federal.
E ainda, a prpria denominao Tribunal de Contas,
que logo nos remete a idia de um conjunto de magistrados
que compe um rgo judicirio, foram fatores determinantes
para o surgimento de mais uma questo bastante polmica que
diz respeito natureza das decises dos Tribunais de Contas.
Parte minoritria da doutrina brasileira confere carter
jurisdicional s funes do Tribunal de Contas, apoiando-se no
tipo julgar presente no inciso II do art. 71 da Constituio Federal.
Entretanto, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores e a maior
parte da doutrina adotam posicionamento contrrio, conferindo
natureza administrativa s funes das Cortes de Contas.
Jos Cretella Jnior negando o carter judicante, afirma
que o fulcro da questo est no entendimento do verbo julgar:
julgar as contas examin-las, conferir-lhes a exatido, ver se
esto certas ou erradas, traduzindo o resultado num parecer da
mais alta valia, mas que nada tem de sentena judiciria. fun-
o matemtica, contabilstica, nada mais. 10
Maria Sylvia Zanella Di Pietro igualmente expressa seu
desacordo existncia de funes jurisdicionais:
embora o dispositivo fale em julgar (inciso II do art. 71),

no se trata de funo jurisdicional, porque o Tribunal
apenas examina as contas, tecnicamente, e no aprecia a
responsabilidade do agente pblico, que de competn-
cia exclusiva do Poder Judicirio.11
10
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. 1 ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. v. IV, p. 107, grifos do autor.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed. So Paulo:
Atlas, 1998.


Tambm filiado a essa mesma corrente, manifesta-se Jos

Afonso da Silva: no se trata de funo jurisdicional, pois no
julga pessoas nem dirime conflitos de interesse, mas apenas
exerce um julgamento tcnico de contas.12
certo que este cenrio de divergncias doutrinrias
foi, em parte, ocasionado pela semelhana entre algumas das
funes do Tribunal de Contas com a funo jurisdicional,
o que levou Jos Cretella Jnior a afirmar que: somente
quem confunde administrao com jurisdio e funo
administrativa com funo jurisdicional poder sustentar que
as decises dos Tribunais de Contas do Brasil so de natureza
judicante.13
Apesar de no concordarmos que a presente controvrsia
decorra apenas de uma falta de conhecimento sobre a separao
conceitual entre as duas funes, inegvel que a contraposio
das mesmas, consiste, sem sombra de dvidas, num excelente
critrio para concluir que as funes dos Tribunais de Contas
no correspondem ao conceito de jurisdio.
Comumente, os partidrios da tese de que as Cortes
de Contas no desempenham funes jurisdicionais,
fundamentam seus posicionamentos na premissa de que no
Brasil o monoplio da jurisdio pertence ao Poder Judicirio
(art. 5, XXXV da CF/98). Dessa forma, grande parte dos
doutrinadores entendem que no h margem para a possibili-
dade de uma jurisdio exclusivamente administrativa.
Esse o entendimento de Seabra Fagundes, que assim
se pronunciou:
No h, portanto, lugar para tribunais administrativos

com funo contenciosa. A existncia de uma jurisdio
12
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16 ed. So
Paulo: Malheiros, 1999. p. 729, grifos do autor.
13
CRETELLA JNIOR, op. cit., Comentrios, p. 2032, grifos do autor.


administrativa, alm de contrria tradio do Direito

brasileiro, vedada pela expressa letra constitucional.14
Como se observa, trata-se de um assunto bastante pol-

mico e interessante, entretanto no convm nos prolongarmos,
uma vez que perderamos o foco deste trabalho.
Portanto, deixando de lado as dvidas que pairam sobre
o sentido do verbo julgar, expresso no art. 71, II da Constitui-
o Federal de 1988, o importante deixar registrado que
essa funo de julgamento uma competncia conferida
expressamente pela Carta Federal ao Tribunal de Contas, de
forma que a interferncia de qualquer outro rgo nessa ativida-
de representaria uma violao aos princpios constitucionais.
4 ESTUDO DO ART. 71, INCISOS I E II DA CONSTI-

TUIO FEDERAL
Para atingir o objetivo proposto pelo presente trabalho,

imprescindvel nos debruarmos sobre o modelo de
apreciao de contas estabelecido na Constituio Federal.
O controle externo a cargo do Congresso Nacional,
exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio,
consiste numa fiscalizao bastante ampla que alcana toda
pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, guarde,
gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou
pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigaes de natureza pecuniria.
Aps elencar, nos termos do pargrafo nico do artigo
70, o universo das pessoas sujeitas ao dever de prestar contas,
passaremos ao estudo da forma por que se processa o controle
externo.
14
FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judicirio. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 133.


Edimur Ferreira de Faria dispondo sobre o modo pelo

qual se processa a fiscalizao das contas pblicas assinala que:
as contas pblicas so divididas em duas grandes catego-

rias para efeito de fiscalizao e controle do Tribunal de
Contas: contas anuais, apresentadas pelo Chefe do Exe-
cutivo, e contas prestadas pessoalmente pelos respons-
veis pela aplicao de dinheiro pblico. A primeira cate-
goria est prevista no inciso I do art. 71 da Constituio
Federal, e a segunda no inciso II do mesmo artigo.15
So, portanto, como dois conjuntos distintos, mas

que em determinadas situaes podem apresentar uma rea
de interseo, situao esta que tem ocasionado embaraos
aos aplicadores da lei e por isso merece nossa concentrao.
4.1 O parecer prvio acerca das contas do Presidente da

repblica, dos Governadores de Estado e do Distrito
Federal e dos Prefeitos municipais.
Como j vimos anteriormente, a primeira das atribuies

conferidas ao Tribunal de Contas a de emitir parecer prvio
acerca das contas dos Chefes dos Poderes Executivos.
O parecer prvio conceituado por Jarbas Maranho
como ato cumprido em um prazo determinado, com alguma
solenidade e constitudo da apreciao de natureza tcnica
sobre as contas gerais de um exerccio financeiro.16
Trata-se de pea tcnica elaborada pelo Tribunal de Con-
tas que ser posteriormente encaminhado ao Legislativo junto
com as contas assim previamente apreciadas para a sua anlise.
15
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo.
3 ed.Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 578.
16
MARANHO, op. cit., Heraclio, p. 56


O Poder Legislativo s poder realizar seu julgamento

aps o pronunciamento do Tribunal de Contas que se for-
maliza no parecer prvio. pea de carter obrigatrio, como
assevera Valdecir Fernandes Pascoal:
emisso de parecer prvio por parte do Tribunal de Contas

no uma faculdade que tem o Poder Legislativo. O parecer
prvio no uma pea optativa. O Legislativo s poder
julgar as contas do Chefe do Executivo, mediante o parecer
prvio tcnico do respectivo Tribunal de Contas.17
Contudo, apesar de ser um elemento indispensvel no

procedimento de controle externo, convm destacarmos que
ele no vincula o Poder Legislativo. Este tem, efetivamente,
autonomia para decidir na conformidade ou no do pronuncia-
mento precedente do Tribunal.
Tal liberdade deliberativa do Legislativo resulta do
modelo delineado pela Constituio Federal, que conferiu-
lhe a ltima palavra sobre o controle das contas do Chefe do
Executivo, levando Jair Lins Netto a concluir que: h, portan-
to, no caso das contas anuais do exerccio, um verdadeiro
controle dual, de natureza participando o Tribunal de Contas
aqui como mero rgo assessor e instrutivo e o Legislativo
como foro apropriado para a deciso da matria.18
Essa competncia do Poder Legislativo, todavia, no
poderia ser realizada, com a necessria proficincia, sem que o
Tribunal de Contas fornecesse elementos de ampla valia para
nortear as decises do Legislativo.
17
PASCOAL, Valdecir Fernandes. Direito financeiro e controle externo:
teoria, jurisprudncia e 300 questes de concursos pblicos. Rio de Janeiro:
Impetus, 2002. p. 146.
18
NETTO, Jair Lins. O papel do Tribunal de Contas no exame das contas
globais da municipalidade e na apreciao dos atos do prefeito como ordenador
de despesa. Revista Tribunal de Contas de Minas Gerais, Belo Horizonte,
v. 25, n. 4, p. 109, 1997. grifos do autor.



Jos Afonso da Silva sintetiza com sua habitual clareza

a importncia do Tribunal de Contas no processo de controle
externo:
o controle externo feito por um rgo de natureza
poltica que o Congresso Nacional (ou as Assemblias
Legislativas, nos Estados, e as Cmaras Municipais, nos
Municpios). Da deflui que se contamine de inegvel teor
poltico, que amenizado pela participao do Tribunal
de Contas, rgo eminentemente tcnico.19
Esta a inteligncia de um parecer prvio, visto que

alm de conter fundamentos tcnicos, contbeis, financeiros
e jurdicos para a deciso do Poder Legislativo, ainda lhe serve
de verdadeiro balizamento tico.
Em se cuidando de contas de Prefeitos Municipais, a
relevncia do parecer prvio ainda mais destacada. O controle
externo da regularidade das contas dos Chefes dos Executivos
Municipais exercido pelas Cmaras de Vereadores com auxlio
dos Tribunais de Contas.
Consoante ordena o 2, do art. 31 da Constituio
Federal de 1988, o parecer prvio emitido pelas Cortes de
Contas s deixar de prevalecer por deciso de no mnimo
dois teros dos membros da Cmara Municipal.
Bem de ver, nesse particular, portanto, que no apenas
o Tribunal de Contas no est subordinado ao Legislativo,
como este ainda pode ficar condicionado quele.
4.2 O julgamento das contas dos responsveis por dinhei-

ros e valores pblicos
No que se refere, porm, s contas de todos os demais

responsveis pela gesto de dinheiro, bens ou quaisquer valores
pblicos, a atividade do Tribunal de Contas distinta.
19
SILVA, op. cit., Curso, p. 732.


Nessa hiptese, Jair Lins Netto observando que se

tratam de duas situaes diferentes, asseverou:
Com efeito, atribuindo expressamente Corte de Con-

tas competncia para o julgamento das contas dos admi-
nistradores e demais responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos da administrao direta, indireta, inclu-
sive das fundaes e sociedades mantidas e institudas pelo
Poder Pblico, a Constituio do Brasil, em seu art. 71,
II, distinguiu, nitidamente, duas tarefas para o Tribunal:
a opinativa, no que tange apreciao do parecer pr-
vio, e a de julgamento.20
A regra do inciso II, do art. 71, da Constituio Federal

de 1988 tem alcance extremamente amplo. De acordo com
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: o dever de prestar contas
uma obrigao constitucional de quem trabalha com recursos
21
pblicos, na sua mais lata acepo.
Todo aquele que receba, gaste ou apenas guarde recursos
pblicos, deve prestar contas dos mesmos. A natureza pblica
ou privada do destinatrio desses recursos irrelevante. Em
no sendo o gestor ou guardio desses recursos o prprio Chefe
do Poder Executivo, as contas sero apreciadas diretamente
pelo Tribunal de Contas. Seu pronunciamento, aqui, no ter
a natureza de parecer e, portanto, de opinio (ainda que com
o j ressaltado peso especfico), mas sim de deciso, ainda
quando de cunho administrativo.
Dentro dessa perspectiva, delineiam-se dois papis do
Tribunal de Contas, completamente diversos: de mero pare-
cerista, quando analisa as contas globais de exerccio, passa o
20
NETTO, op. cit, p.109, grifos do autor.
21
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de contas especial: processo e
procedimento nos Tribunais de Contas e na administrao pblica. 2 .ed.
DF: Braslia Jurdica, 1998. p. 79.


Tribunal de Contas condio de julgador dos administra-

dores pblicos.
A aplicao do inciso II, do art. 71 da Constituio
Federal, permite uma vez mais reconhecer a inteira autonomia
dos Tribunais de Contas em face do prprio Poder Legislativo.
O julgamento do Tribunal de Contas sobre as contas
dos responsveis por haveres pblicos uma competncia
conferida expressamente e exclusivamente pela Constituio
Federal s Cortes de Contas, destacada por Pascoal como
competncia prpria (privativa) do Tribunal de Contas,
passvel to somente do controle judicial, no cabendo qual-
quer reapreciao ou reviso por parte do Poder Legislativo.22
Logo, o modelo de controle externo foi traado
adequadamente pelo constituinte originrio, uma vez que a
Carta Federal no deixou margem para a possibilidade de
interferncia de qualquer rgo nesta atividade.
5 DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS

PARA JULGAR AS CONTAS DO PREFEITO
ORDENADOR DE DESPESAS
Expostas as normas constitucionais que tratam sobre o

julgamento de contas, torna-se oportuno, nessa etapa do
trabalho, abordarmos sobre o sentido e o alcance do papel do
Tribunal de Contas.
De acordo com o modelo estabelecido pela Constitui-
o Federal, infere-se que o controle externo sobre as contas
pblicas um controle dual, que se reparte entre o Tribunal
de Contas e o Poder Legislativo.
Desenhadas as linhas de contorno pelas quais se demar-
cam a esfera prpria de atuao dos dois rgos, primeira
vista, a questo aparenta bastante inteligvel e pacfica. Porm
22
PASCOAL, op. cit., Direito financeiro, p.149.


como quase tudo que se refere ao Tribunal de Contas motivo

de controvrsias, dvidas e incertezas, surge mais uma questo
que tem provocado embaraos e na qual reside o questio-
namento infocado neste trabalho:
O rgo competente para o julgamento das contas do
Chefe do Poder Executivo Municipal seria o Tribunal de
Contas, por fora do art. 71, II ou o Poder Legislativo, por
fora do art.71, I c/c o art. 31, 1 e 2 e o art. 75 da
Constituio Federal?
Para a resposta, mister se faz tecermos algumas consi-
deraes:
I - Nos termos do art. 80 do Decreto-Lei n 200/67,
que estabeleceu diretrizes para a Reforma Administrativa
Federal, ordenador de despesas toda e qualquer autoridade
de cujos atos resultarem emisso de empenho, autorizao de
pagamento, suprimento ou dispndio de recursos da Unio
ou pela qual esta responda.
II - O Chefe do Poder Executivo, quer seja Presidente
da Repblica, Governador de Estado ou Prefeito Municipal,
pode atuar como ordenador de despesas, gerenciando
efetivamente bens e valores pblicos.
III - O julgamento da hiptese do art. 71, II, da Carta
Federal abrange todos aqueles que gerem recursos pblicos,
diferentemente do julgamento do Poder Legislativo que alcana
apenas o Chefe do Executivo, responsvel pelas contas globais.
Nesse contexto, compreende-se facilmente pela
possibilidade do julgamento do Chefe do Executivo pelo
Tribunal de Contas quando haja participado efetivamente do
processamento de despesa.
Acontece que na prtica o Presidente da Repblica e os
Governadores de Estado no atuam como ordenadores de
despesas, no se sujeitando ao julgamento do art. 71, II. Eles
se sujeitam apenas ao julgamento poltico das contas proce-
dido pelo Poder Legislativo aps parecer prvio dos Tribunais


de Contas. Diferentemente o caso de Prefeitos Municipais,

que efetivamente gerenciam bens e valores pblicos, ao atuar
como ordenador de despesas. Nesta condio, somos levados
a entender que esto sujeitos ao julgamento soberano e
privativo na esfera administrativa pelos Tribunais de Contas
(art. 71, II).
Waldo Fazzio Jnior foi bastante sensvel a essa peculia-
ridade ao escrever que:
no Municpio, no adianta empreender notas distintivas

entre o chefe de governo e o chefe administrativo que se
associam na pessoa do prefeito. O amlgama insupervel.
Aquela distino (a bem da verdade, terica) cabe bem no
Presidente da Repblica, menos no Governador do Estado
e quase nada no prefeito. A simbiose de governo e adminis-
trao , no prefeito, um fato; um fato necessrio.23
Da mesma forma, Valdecir Fernandes Pascoal, consciente

dessa realidade, defende a possibilidade de julgamento do
Prefeito pelas Cortes de Contas, afirmando que:
Na grande parte dos pequenos e mdios municpios bra-

sileiros onde no h a necessidade de maior descentra-
lizao administrativa, o Prefeito participa diretamente
do processamento da despesa, ora autorizando despesas,
ora assinando empenhos e contratos, ora liquidando
despesas e autorizando pagamentos. Essa participao
ativa direta do Chefe do Executivo Municipal faz com
que ele fique sujeito no s ao julgamento poltico do
Legislativo, mas tambm ao julgamento tcnico do Tribu-
nal de Contas, uma vez que se enquadra tanto no dispos-
23
JNIOR FAZZIO, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefei-
tos: comentrios, artigo por artigo, da lei n 8.429/92 e do DL 201/67. 3
ed. So Paulo: Atlas, 2003. p.17.


to no artigo 71, I (referente ao parecer prvio) como no

disposto no artigo 71, II da Lei Maior.24
O prprio Tribunal de Contas do Estado de Pernambu-

co considerando a necessidade de evidenciar a plena distino
entre as atribuies previstas nos incisos I e II, do art. 71, c/c
o art. 75, todos da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, editou a Resoluo TC n 0003/2002 que dispe sobre
as publicaes do Parecer Prvio e da Deciso, nos casos em
que o Chefe do Executivo confundir-se com a figura do
ordenador de despesas.
No obstante os argumentos esposados, foroso assina-
lar que esta no uma questo pacfica. No mbito dos Tribu-
nais Superiores prevalece a tese da incompetncia do Tribunal
de Contas para julgar o Prefeito ordenador de despesas.
Esse posicionamento decorre de uma interpretao bas-
tante restritiva do texto constitucional, que rebaixa o Tribunal
de Contas condio de mero parecerista no exerccio do
controle externo a cargo da Cmara Municipal. Sob o argu-
mento de que, em relao s contas do Municpio sua misso
constitucional unicamente de emitir parecer prvio, parte
majoritria das decises dos Tribunais Superiores defende a
competncia exclusiva Cmara Municipal para julgar as contas
do Prefeito, quer este tenha participado ou no diretamente
do processamento da despesa.
Esse entendimento no leva em conta que o prprio
Prefeito pode ser ordenador de despesas, e conseqentemente,
ficar submetido ao julgamento do Tribunal de Contas.
Trata-se de uma interpretao que menospreza o alcance
do inciso II, do art. 71 da CF. Ensina, a propsito, Rgis
Fernandes de Oliveira:
24
PASCOAL, Valdecir Fernandes. Direito financeiro e controle externo:
teoria, jurisprudncia e 300 questes de concursos pblicos. Rio de Janeiro:
Impetus, 2002. p. 176.


O alcance do inciso vasto, de forma a alcanar todos os

que detenham, de alguma forma, dinheiro pblico, em
seu sentido mais amplo. No h exceo e a interpreta-
o deve ser a mais abrangente possvel, diante do princ-
pio republicano, que fixa a responsabilidade do agente
pblico.25
Portanto, com a devida vnia, somos compelidos a

discordar do posicionamento majoritrio.
Ademais, registre-se por oportuno, a observao feita
pelo Min. Victor do Amaral Freire, citado por Odete Medauar:
o critrio atual de parecer prvio do Tribunal sobre as

contas anuais dos Prefeitos tem provado ser pouco efici-
ente, pois pode ser rejeitado pela maioria de dois teros
da Cmara. E constante pareceres tcnicos, apontando
graves irregularidades no manejo dos dinheiros munici-
pais, serem rejeitados por motivos e interesses e pela co-
mum influncia do Executivo na rea municipal.26
Logo, no se deve esquecer que os Parlamentos so es-

sencialmente rgos polticos e desse modo, podem se apegar
s paixes partidrias para decidir tais questes, constatao
que s vem a fortalecer nosso entendimento. Portanto, tam-
bm sob essa ptica, defendemos a competncia e a impor-
tncia do Tribunal de Contas para julgar, com a iseno e a
imparcialidade tpicos deste rgo, os atos do prefeito como
ordenador de despesas, dando a sociedade a garantia da escor-
reita interpretao da Constituio e da Lei.
25
OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevo. Manual de direito
financeiro. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.144.
26
Apud MEDAUAR, op. cit., Controle, p. 132.


6 CONCLUSO
Embora o Tribunal de Contas seja um rgo da mais

significativa importncia na estrutura e no funcionamento
do Estado democrtico, a sociedade praticamente o desco-
nhece. Este fato torna-se ainda mais preocupante quando
levamos o problema para o meio acadmico. Os cursos de
graduao em Direito, acreditamos que por uma questo de
exigidade de carga horria, dedicam pouca profundidade
sobre o assunto.
Diante deste cenrio, propomos um trabalho que
contribua, mesmo que modestamente, para a divulgao desse
rgo que um verdadeiro instrumento da cidadania.
Nossa pretenso, contudo, ainda vai mais alm. O pre-
sente estudo consiste numa tentativa de buscar o alcance e o
sentido das normas que regulam o julgamento das contas
pblicas.
Apesar da Constituio Federal de 1988 ter conferido
amplos poderes aos Tribunais de Contas, constatamos que
essa instituio ainda sofre grave restrio no tocante ao exer-
ccio pleno dos atos de sua competncia.
Exposto no nosso trabalho o modelo de controle ex-
terno delineado no art. 71 da Constituio Federal, que ape-
sar de tratar da questo em nvel federal, aplicado simetrica-
mente no mbito municipal por fora do art. 75, chegamos
concluso que o Tribunal de Contas rgo competente para
julgar o Prefeito ordenador de despesa.
Deveras, o art. 71, II do Texto Maior confere aos Tribu-
nais de Contas o poder-dever de julgar as contas dos adminis-
tradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores
pblicos da administrao direta e indireta, includas as fun-
daes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pbli-
co, e as contas daqueles que derem causa perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio.


A interpretao desse artigo deve ser a mais ampla pos-

svel, devendo compreender todo aquele que atue como
ordenador de despesa. Nos termos do art. 80 do Decreto-Lei
n 200/67 que dispe sobre a organizao da Administrao
Federal, ordenador de despesas toda e qualquer autoridade
de cujos atos resultarem emisso de empenho, autorizao de
pagamento, suprimento ou dispndio de recursos da Unio
ou pela qual esta responda.
Logo, caso o Chefe do Poder Executivo de qualquer
das esferas, atue como ordenador de despesas, gerenciando
efetivamente bens e valores pblicos, tambm estar sujeito
ao julgamento de Contas pelo Tribunal de Contas.
Nesta hiptese, o julgamento soberano e privativo do
Tribunal de Contas, no sendo possvel qualquer interveno
do Poder Legislativo.
Salientamos que, na prtica, dificilmente o Presidente
da Repblica e os Governadores se comportam como
ordenadores de despesas. Entretanto, na grande maioria das
pequenas prefeituras municipais, o Chefe do Executivo local
freqentemente se comporta como tal.
Nessa perspectiva, defendemos o reconhecimento do
Tribunal de Contas como rgo competente para julgar as
contas dos Prefeitos ordenadores de despesa, ainda que esse
seja o posicionamento contrrio jurisprudncia majoritria
dos Tribunais Superiores.
As instncias de segundo grau, sob o esteio de uma in-
terpretao restritiva das normas constitucionais e infraconstitu-
cionais brasileiras, vm prolatando decises que acabam por
negar s Cortes de Contas a competncia para o julgamento
de tais contas, enxergando-as como meras pareceristas, auxi-
liares do Legislativo.
Ademais, foi importante lembrarmos que os Parlamen-
tos so essencialmente rgos polticos, e desse modo, po-
dem se apegar s paixes partidrias para apreciar os fatos co-


locados a seu controle, constatao essa que s fortaleceu ain-

da mais o nosso posicionamento.
Portanto, tambm sob essa ptica, defendemos a com-
petncia e a importncia do Tribunal de Contas, organismo
composto por um corpo tcnico altamente capacitado, para
julgar, com a iseno e a imparcialidade tpicas destes rgos,
os atos do Prefeito ordenador de despesas.
Trata-se, sem sombra de dvidas, de um trabalho bas-
tante audacioso, que vai de encontro aos interesses daqueles
agentes pblicos que agem em desconformidade com a lei e
que se debatem para se safar das atividades do Tribunal de
Contas.
Reconhecemos a nossa limitao e pequenez, para pro-
por mudanas desse tipo. Entretanto, no podemos fechar os
olhos e fazer de conta de que nada est acontecendo. A mdia
jornalstica nos oferecesse constantemente notcias de cor-
rupo.
Espero que este trabalho sirva, mesmo que modesta-
mente, de contribuio para o reconhecimento e defesa das
Cortes de Contas nessa sua to importante misso constituci-
onal.
7 REFERNCIAS
CAMPELO, Valmir. O Tribunal de Contas no ordenamento

jurdico brasileiro. Revista do Tribunal de Contas de Minas
Gerais, Belo Horizonte, v. 47, n. 2, 2003.
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de

1988. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. v. IV
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10.

ed. So Paulo: Atlas, 1998.


FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos

pelo Poder Judicirio. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo

positivo. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de contas

especial: processo e procedimento nos Tribunais de Contas e
na administrao pblica. 2 ed. DF: Braslia Jurdica, 1998.
GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime jurdico dos

tribunais de contas. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1992.
JNIOR FAZZIO, Waldo. Improbidade administrativa e

crimes de prefeitos: comentrios, artigo por artigo, da lei n
8.429/92 e do DL 201/67. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
MARANHO, Jarbas. Heraclio Salles e o Tribunal de Contas.

Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 38, n. 149, jan./
mar. 2001.
MEDAUAR, Odete. Controle da administrao pblica. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.

27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios constituio de

1967. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. Tomo III,
arts. 34-112
NETTO, Jair Lins. O papel do Tribunal de Contas no exame

das contas globais da municipalidade e na apreciao dos atos


do prefeito como ordenador de despesa. Revista Tribunal de

Contas de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 25, n. 4, 1997.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevo. Manual

de direito financeiro. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
PASCOAL, Valdecir Fernandes. Direito financeiro e controle

externo: teoria, jurisprudncia e 300 questes de concursos
pblicos. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.
ROSA, Mrcio Fernandes Elias. Direito administrativo. 5 ed.

So Paulo: Saraiva, 2003. v. 19.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional

positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999.

A EMENDA CONSTITUCIONAL N.45 E A REPERCUSSO GERAL DA... 915

A EMENDA CONSTITUCIONAL N.45

E A REPERCUSSO GERAL DA
QUESTO CONSTITUCIONAL
LEVANTADA: O USO DO MTODO
DIFUSO COMO INSTRUMENTO DE
CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE NO
BRASIL
Maria Ceclia Peixoto Correa Lima

Advogada. Ps-graduanda em Direito P-
blico pela Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco-ESMAPE.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 CONTROLE DIFUSO NOS EUA E NO BRASIL. 3 RECUR-
SO EXTRAORDINRIO E O ACESSO JURISDIO. 4 WRIT OF CERTIORARI
NORTE-AMERICANO E A EC. 45. 5 CONCLUSO. 6 REFERNCIAS
1 INTRODUO
As normas constitucionais detm o mximo de eficcia,

sendo inadmissvel a existncia concomitante de normas que
lhes sejam superiores. Condicionam todo o sistema jurdico
e, da resulta a exigncia de que todos os demais atos norma-
tivos que pretendam produzir efeitos vlidos lhes sejam obriga-
toriamente conformes.


916 MARIA CECLIA PEIXOTO CORREA LIMA

De acordo com Ronaldo Poletti a constitucionalidade

de uma lei no aferida apenas pela sua adequao ao
ordenamento jurdico-constitucional, preciso verificar ainda
a viabilidade prtica da norma, de sua prxis, sob pena de
negar-lhe a prpria existncia ou reduzi-la a um plano ideal,
despojado de experincias significativas. (POLETTI, 2001,
p.239).
Da concluir-se pela necessidade de uma observncia da
dimenso material do direito constitucional, alm de uma
compatibilidade meramente formal, de modo que o seu
contedo no seja desatendido pela regulao infraconstitu-
cional.
O mecanismo de verificao da constitucionalidade das
leis e atos normativos por via difusa pelo Poder Judicirio
construo importada do Constitucionalismo Norte-
Americano e presente no ordenamento ptrio desde a sua
primeira carta republicana, em 1891.
Na Europa, em meados do sculo XX, as idias de Kelsen
explanadas em seu livro Teoria Pura do Direito deram ensejo
a um outro modelo de controle de constitucionalidade,
baseado no na resoluo de casos concretos, e sim, na anulao
genrica da lei ou ato normativo incompatveis com o ordena-
mento constitucional, sendo por isso chamado de Controle
Abstrato; inserido pela primeira vez no Brasil em 1965, com a
emenda n. 16 de 1964, e, de modo definitivo, no corpo da
Constituio de 1988.
Em 1958, aps as desconfianas geradas na Europa
pelo sistema de controle em abstrato proposto por Kelsen,
o qual permitiu a legitimao de um governo ditatorial
na Alemanha, criou-se na Frana o sistema de controle
poltico preventivo como uma terceira sada em matria
de controle de constitucionalidade de leis; opondo-se aos
dois modelos ento vigentes (americano e austraco) e,
efetivado por um rgo especial (Conseil Constitutionnel)


no integrante do poder judicirio ou de qualquer dos

trs poderes tradicionais.
Quando um texto legislativo ou um tratado interna-
cional, embora aprovados, porm no promulgados, suscitas-
sem dvidas quanto sua constitucionalidade poderiam [e
deveriam] ser submetidos previamente ao Conseil para que este
se pronunciasse sobre sua constitucionalidade e, em se tratando
de lei orgnica, a audincia daquele [do Conseil] era [e ainda ]
obrigatria, caso se manifestasse pela inconstitucionalidade, a
lei no era promulgada e nem entraria em vigor sem que
houvesse reviso constitucional. (POLETTI, 2001, p. 57-58).
O controle de constitucionalidade brasileiro caracteriza-
se por ser um modelo misto, no qual a jurisdio constitucio-
nal exercida tanto pela via difusa (em todo juzo ou tribunal),
quanto pela via concentrada (pelo Supremo Tribunal Federal)
e ainda, excepcionalmente, por via preventiva na hiptese aceita
pelo STF da impetrao de mandado de segurana por
parlamentar participante de processo legislativo contra
proposta de Emenda Constituio que ultrapasse os limites
do poder de reforma ou ainda contra projeto de lei que viole
as regras do processo legislativo.
2 CONSIDERAES ACERCA DO CONTROLE

DIFUSO NOS EUA E NO BRASIL
No h, ao contrrio do que ocorre na Constituio

Brasileira, meno expressa na Carta Constitucional Americana
acerca do controle de constitucionalidade. Nos Estados
Unidos da Amrica a inconstitucionalidade das leis aferida
pela atuao normal e ordinria do poder judicirio, sendo a
questo constitucional levantada em qualquer caso concreto
perante os juzos estaduais e tratada como uma espcie
extraordinria de conflito de leis no espao, na qual prevalece
sempre a norma constitucional em detrimento da norma legal


em razo de seu posicionamento supremo na hierarquia

normativa.
O modelo de controle de constitucionalidade norte-
americano permite, ento, que qualquer juiz ou tribunal, na
anlise de um caso concreto, deixe de aplicar norma que consi-
dere inconstitucional, produzindo esta deciso efeito inter
partes e ex tunc; dessa forma o reconhecimento da inconstitu-
cionalidade no o objeto principal do processo, mas lide
incidental essencial resoluo da lide concreta.
Ressalte-se que, tratando-se de questo constitucional
levantada em caso concreto, apesar de os efeitos da declarao
verificarem-se apenas inter partes, a adoo da regra do Stare
Decisis (manuteno da deciso, ou deciso vinculante) pela
Suprema Corte Americana findou por exterminar a incerteza
jurdica que adviria caso os juzos e cortes estaduais no
seguissem as decises da jurisdio superior.
Dessa maneira, o modelo de controle de constitucio-
nalidade norte-americano adotado (em parte) no Brasil e
realizado diante de um caso concreto, pelo modo difuso,
valoriza a soberania popular, a democracia e a cidadania, impe-
dindo que o constitucionalismo ser torne algo distante e
privativo de alguns poucos detentores do poder [o que se
verifica nos modelos austraco e francs], transformando cada
cidado em fiscal da Constituio e concorrendo para a cons-
truo de uma incluso poltica e social (CARVALHO, 2005,
p. 272.).
No Brasil, o pedido de declarao incidental de incons-
titucionalidade realizado em sede de controle concreto chega
nossa Corte Suprema principalmente atravs do recurso
extraordinrio e, via de regra, as decises em sede deste recurso
tem natureza subjetiva, atingindo apenas as partes envolvidas
na lide principal. No fora transportado para o ordenamento
constitucional ptrio o precedente jurisprudencial com fora
vinculante (Stare Decisis) existente no modelo norte-americano,


fato que permitiu que a supremacia da constituio se sujeitasse

s mais variadas interpretaes de juizes e tribunais de todo
pas, levando ao STF centenas de processos semelhantes com
decises completamente antagnicas, tornando-se, atualmente,
a grande questo dos doutrinadores, legisladores e Tribunais
Superiores solucionar o crescente nmero de lides incidentais
de constitucionalidade recorrentes de maneira clere e
uniforme, nos moldes do artigo 5, LXXVIII da Constituio
Federal.
Diante desta situao quase catica, iniciou-se no pas
um movimento surgido no prprio STF visando uma objeti-
vao do recurso extraordinrio, encetado nos Juizados Espe-
ciais Federais que vem conferindo quele (recurso extraor-
dinrio) fora erga omnes automaticamente, sem a necessidade
de comunicao ao Senado Federal, graas a Emenda
Regimental n. 12 de 2003, a fim de evitar a subida de recursos
de questes repetitivas, seguindo o exemplo do Stare Decisis
norte-americano.
Ainda com base na doutrina e jurisprudncia norte-
americana, a Emenda Constitucional n. 45 de 2003, trouxe
modificaes no artigo 102 3 da Constituio Federal de
1988, passando a exigir do recorrente a demonstrao de
repercusso geral da questo constitucional suscitada inciden-
talmente como pressuposto de admissibilidade do recurso
extraordinrio, podendo o STF recus-lo por dois teros de
seus membros, similar ao que ocorre na Suprema Corte
Americana com o uso do writ of certiorari.
3 O RECURSO EXTRAORDINRIO E O ACESSO

JURISDIO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
O acesso justia no se identifica com a simples

admisso ao processo ou a possibilidade do ingresso em juzo,


necessrio que ao maior nmero de pessoas seja permitido

demandar e defender-se de modo adequado, sendo condenveis
as restries quanto a determinadas lides, como em razo do
valor da causa e do tipo de interesse [individual ou difuso].
(GRINOVER, 2002, p. 33).
Para Willis Santiago, a garantia do acesso justia no
se esgota com a simples previso do direito de ao, exigindo-
se uma efetividade social da prestao da tutela judicial,
compensando os menos favorecidos e atendendo aos reclamos
de celeridade pelo desenvolvimento do processo cautelar e
outras tcnicas de laborao judicial. (GUERRA FILHO,
2000, p. 41).
Da a concluso de que democratizar o acesso justia
significa adotar procedimentos que minimizem os obstculos
existentes efetiva prestao jurisdicional, como a crescente
demanda de processos perante o Judicirio, resultante dos
prprios institutos criados pela constituio de 1988.
O direito de ao um direito cvico e abstrato, previsto
na Constituio de1988 em seu artigo 5, incisos XXXV e
LXXVIII, no contexto dos direitos fundamentais, portanto.
um direito subjetivo sentena tout court, seja essa de
acolhimento ou de rejeio da pretenso, desde que preenchi-
das as condies da ao e os pressupostos processuais.
A exigncia do preenchimento das condies da ao e do
atendimento dos pressupostos processuais e condies de
procedibilidade podem configurar, em certa medida, barreira
para o acesso justia; entretanto essa barreira no se afigura
impeditiva da aplicao do princpio constitucional do direito
de ao, pois configura limitao natural a este direito. (NERY
JR. 2000, p. 99).
As condies de procedibilidade exigidas para o ajuiza-
mento do recurso extraordinrio, a saber, o prequestionamento
e a demonstrao da repercusso geral da matria constitucional
levantada no ferem o princpio do acesso justia, pois a lide


j fora apreciada pelo Poder Judicirio, sendo o recurso medida

excepcional.
Na hiptese da interposio do recurso extraordinrio
contra deciso de nica instncia tambm no h que se falar
em comprometimento da democracia e do acesso justia,
tendo em vista que o duplo grau de jurisdio no obriga-
trio1 em nosso ordenamento jurdico, salvo em hipteses
taxativamente previstas na legislao.
No h, pois, garantia constitucional do duplo grau de
jurisdio, mas mera previso, podendo o legislador constitu-
cional limitar o direito ao recurso.
O acesso justia e a prestao jurisdicional justa garan-
tida pela celeridade processual, no apenas prevista em nosso
ordenamento constitucional, mas elevada categoria de direito
fundamental, esbarra no problema do acmulo de processos
nos tribunais superiores, fazendo-se necessria criao de
mecanismos que solucionem as crises geradas por este elevado
nmero de lides.
Em 1975, foi criada pela Emenda Regimental n. 3 a
chamada argio de relevncia em sede de recurso extraordi-
nrio como vlvula de escape encontrada pelo STF para no
conhecer da maioria dos casos de recursos extraordinrios que
lhe eram dirigidos, tal medida era manifestamente inconsti-
tucional porque os requisitos para a propositura e cabimento
do recurso extraordinrio encontravam-se expressos no prprio
texto constitucional, e s estes podiam ser exigidos dos recor-
rentes, vcio que foi sanado em 1977 com a EC n. 7 que
alterou o pargrafo nico do artigo 119 da Constituio de
1
O artigo 8 do Pacto de San Jose da Costa Rica traz como garantia constitu-
cional o direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior, o que nos
leva a crer que a garantia do duplo grau de jurisdio existe apenas em
matria penal, no alcanando, no entanto, a gide de garantia constituci-
onal absoluta, inexistindo no mbito dos processos civil e trabalhista. (NERY
JR., 2000, p.172).


1969, fazendo meno expressa relevncia da questo federal

e autorizando o STF a legislar sobre a matria.
Hoje o recurso extraordinrio constitucional previsto
em nosso ordenamento jurdico contra decises em nica ou
ltima instncia proferidas por juiz ou tribunal que contrarie
dispositivo da Constituio Federal nas hipteses de cabi-
mento previstas em suas alneas a, b, c e d do artigo 102,
III da Constituio de 1988.
As hipteses elencadas no artigo 102, III, em ltima
anlise, referem-se todas a questo da declarao de inconstitu-
cionalidade incidenter tamtum, inclusive sua ltima alnea,
inserida pela EC.45/2003 que trata do caso de julgar vlida
lei local contestada em face de lei federal. Esta hiptese
expressamente contemplada como ensejadora de recurso
extraordinrio envolver problema de diviso de competncias,
logo, questo constitucional. Quando o tribunal ou juiz local
delibera acerca da prevalncia da lei local em detrimento da
lei federal, est deliberando de forma implcita acerca de qual
ente da federao competente para legislar sobre determinada
matria. (TAVARES, 2005, p.210).
At ento no existia nenhuma previso constitucional
ensejadora de limitao ou vedao ao cabimento do recurso
extraordinrio2 , situao que se modificou com o advento da
mesma EC 45 de 2003, que inseriu no ordenamento jurdico
ptrio a chamada repercusso geral da questo constitucional,
a exemplo para parte dos doutrinadores, da argio de rele-
vncia de 1975 e, para outros, do Writ of certiorari norte-
americano.
No se deve confundir essa nova regra com a antiga
argio de relevncia, pois nesta a deciso do STF era desmo-
2
O prequestionamento em matria de recurso extraordinrio requisito
implcito, decorrente da prpria definio do recurso, pois o prvio debate
e a deciso explicitamente contrria Constituio nas instancias inferio-
res que caracteriza a violao Lei Maior.


tivada e tomada de maneira sigilosa, ao revs do que ocorre

com a questo de repercusso geral que s pode ter seu conheci-
mento negado por quorum qualificado, existindo, portanto
uma presuno da repercusso geral em favor do recorrente.
Ao contrrio do que ocorreu em 1975/1977 em que
a ento chamada argio de relevncia foi regulamentada
pelo prprio STF, o legislador de 2003 retirou da compe-
tncia do Tribunal a definio do que se deve entender por
repercusso geral, abrigando-a na liberdade de conformao
do legislador infraconstitucional; contudo, no obstante a
remisso atuao legislativa, esta no ficar imune ao con-
trole do STF, que ter ampla liberdade para analisar o caso
dentro dos limites mnimo e mximo que se atribuir valida-
mente expresso constitucional repercusso geral (TAVA-
RES, 2005 p. 215-217).
4 O WRIT OF CERTIORARI NORTE-AMERICANO

E A EC. 45 CF/88
Em seu nico artigo dedicado ao poder judicirio, a

Constituio dos Estados Unidos da Amrica confere Su-
prema Corte apenas duas hipteses de competncia originria,
a saber: para apreciar questes que envolvam embaixadores,
ministros e cnsules e, para aquelas em que se achar envolvido
um dos estados da federao; possui ainda, conforme o mesmo
artigo III, seo 2, competncia recursal nos moldes e excees
estabelecidos pelo Congresso Americano, consistindo,
portanto, o exerccio da jurisdio recursal sobre as decises
de juzos inferiores e questes comuns sobre leis federais a
funo primordial desta instituio.
At 1.891 a Suprema Corte era obrigada a apreciar e
decidir todos os recursos que a ela fossem apresentados, fato
que ocasionou a primeira crise do judicirio de que se tem
notcia dado o elevado nmero de causas e exguo nmero e


juizes (ainda hoje, nove apenas), momento em que o Congresso

Norte-Americano, por meio do Judicial Act, pela primeira vez,
autorizou sua mais alta Corte Nacional a se utilizar do writ of
certiorari3 para realizar um juzo de admissibilidade subjetivo
na seleo das causas que iriam ou no ser apreciadas por ela.
Em 1988 o Congresso Americano reduziu ainda mais a
jurisdio obrigatria da Suprema Corte e, desde ento, possui
ela total poder discricionrio sobre sua competncia,
considerando apenas os processos de importncia geral e
grande seriedade que envolvam princpios de amplo interesse
pblico ou governamental; como o caso de decises
divergentes de juzos inferiores relacionados a aplicao e
interpretao de lei constitucional ou federal, hiptese em
que concedido o cert com o propsito de estabelecer uma
interpretao uniforme em todo o pas, base do sistema do
Stare Decisis.
O cert consiste em processo incidental indispensvel para
que o recurso cvel ou criminal alcance a mais alta Corte de
Justia daquele pas, para tanto, necessrio que o recorrente
elabore petio em quarenta vias na qual conste o motivo
ensejador do direito de ter sua causa examinada pela Suprema
Corte, via de regra demonstrando um conflito de competncia
nas questes legais apresentadas ou, demonstrando o interesse
pblico presente na questo.
Ao recorrido facultado o direito de apresentar
memorial se opondo a concesso do direito, podendo o
recorrente ainda contra-razoar o referido memorial.
necessrio fazer meno ainda possibilidade de
terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas - privadas ou de direito
pblico -, intervirem como Amicus Curiae, juntando ao pedido
3
No h traduo definitiva para o portugus da expresso, podendo ser
entendida como carta requisitria, por consistir em verdadeiro pedido
(requisio) para que seu recurso seja conhecido, nesse ponto assemelhan-
do-se ao agravo de petio do direito do trabalho.


de concesso do cert pareceres e estudos levantando questes

que, embora relevantes, no foram apresentadas pelas partes,
permitindo que a instituio selecione as causas de grande
interesse ou mesmo aquelas que transcendam o interesse subje-
tivo dos litigantes.
A Emenda Constitucional n. 45 de 2003 tentou trans-
portar o instituto do direito americano para terras brasileiras,
com a adoo da demonstrao da repercusso geral das
questes constitucionais discutidas na lide como requisito de
admissibilidade do Recurso Extraordinrio, porm No se
pode transportar um instituto jurdico de uma sociedade para
outra sem levar em conta os condicionamentos scio-culturais
e econmico-polticos a que esto sujeitos todos os modelos
jurdicos. (DANTAS, 1996 p. 68).
Dessa forma, as instituies jurdico-constitucionais de
uma determinada nao s podem ser compreendidas partindo-
se das idias morais e dos princpios polticos que as animam
e, do contexto histrico em que se desenvolveram, haja vista
que o mesmo procedimento jurdico capaz de causar efeitos
inteiramente diversos quando utilizados em sociedades
desenvolvidas ou perifricas (KRELL, 2002, p. 41).
Pela tcnica da repercusso geral, as questes constitu-
cionais de interesse apenas do recorrente ou de um pequeno
nmero de pessoas podero ser consideradas insuficientes para
o conhecimento do recurso extraordinrio, j que se faz
necessrio que a discusso constitucional afete um nmero
indeterminado ou indeterminvel de pessoas, transcendendo
a esfera do particular e produzindo efeitos na seara poltica,
jurdica e social do pas.
Essa limitao ao recurso extraordinrio trar impor-
tantes modificaes no sistema do controle constitucional de
leis no Brasil, pois o atual instrumento de controle difuso de
constitucionalidade passar a servir tambm ao controle
abstrato das leis.


H quem sustente, a exemplo de Jos Levi Mello do

Amaral Junior que todo controle de constitucionalidade de
leis abstrato:
O controle [de constitucionalidade] sempre abstrato,

mesmo quando utilizado pelo juiz singular no caso con-
creto, do que se dessume que no existe, no Brasil, con-
trole concreto de constitucionalidade das leis. O juiz sin-
gular ao rejeitar a aplicao de uma lei federal, porque
incompatvel com a Constituio, no pode considerar
as peculiaridades do caso concreto, mas to-somente afe-
rir da compatibilidade no plano poltico (objetivo), as-
sim como faria seu colega no STF, em sede de ao direta
de inconstitucionalidade. (AMARAL JNIOR in
DIDIER JNIOR, 2006 p. 983).
Tomada em controle difuso, a deciso ser eficaz apenas

entre as partes, mas a anlise em tese da questo constitucional
levantada no caso, vincular o Tribunal a adotar o mesmo
posicionamento nas prximas oportunidades.
O recurso extraordinrio deixa, desta feita, de ter carter
meramente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para
assumir a funo de defesa da ordem constitucional objetiva.
(DIDIER JR, 2006, p. 983).
CONCLUSO
A garantia constitucional do acesso justia tomou entre

ns uma dimenso extravagante, traduzindo-se como verda-
deiro convite ao processo, fazendo com que o jurisdicionado
entenda que a justia o nico caminho para a soluo dos
seus interesses contrariados ou insatisfeitos, desestimulando a
busca pela soluo alternativa dos conflitos.


Essa cultura demandista sobrecarregou no apenas as

instncias inferiores, mas alcanou tambm os tribunais locais
e regionais e repercutiu ainda nos Tribunais da Federao (STJ
e STF), de modo a desvirtuar o carter originrio destes, trans-
formando-os em tribunais recursais de terceira e quarta
instncias, da a necessidade da criao de elementos de conten-
o dos recursos a eles dirigidos.
Em se tratando de recurso extraordinrio, a primeira
tentativa de instituio de critrio para seleo de causas se deu
em 1975 com a adoo da ento chamada argio de relevncia
criada pelo prprio Supremo via emenda regimental, que no
teve lugar na Constituio de 1988 dada a discricionariedade
adotada na triagem das causas, fazendo com que os advogados se
opusessem de maneira massiva ao sistema ento adotado.
At 2003 no havia nenhuma previso constitucional
ensejadora de limitao ou vedao ao cabimento do recurso
extraordinrio, porm as estatsticas comprovaram que um
Tribunal Superior incapaz de operar de maneira eficaz sem
qualquer artifcio de conteno do nmero de processos e,
buscando uma maior efetividade do STF, a Emenda Consti-
tucional n. 45 trouxe inovaes ao artigo 102 da Constituio
Federal, inserindo no ordenamento jurdico ptrio a smula
vinculante e a demonstrao de repercusso geral da questo
constitucional como requisito de admissibilidade para o
Recurso Extraordinrio com ntida inspirao no Writ of
Certiorari do direito norte-americano.
Essa limitao ao recurso extraordinrio trar impor-
tantes modificaes no sistema do controle constitucional no
Brasil, pois o atual instrumento de controle difuso de constitu-
cionalidade passar a servir tambm ao controle abstrato das
leis; o recurso extraordinrio passa por uma transindividua-
lizao, deixando de apresentar carter subjetivo de interesse
exclusivo das partes, para proporcionar uma dimenso objetiva
na defesa da ordem constitucional.


Outras implicaes tericas referem-se ao limite da

expresso repercusso geral a ser estabelecido por lei comple-
mentar ; barreira burocrtica do quorum qualificado neces-
srio ao no conhecimento do recurso, a possibilidade da
presena de institutos importados do writ of certiorari norte-
americano como o amicus curiae; a elaborao de lista de temas
que sero apreciados ou no (dead list e discuss list) e ainda a
vinculao de todo o juzo inferior deciso tomada em recurso
extraordinrio, haja ou no smula a respeito, (Stare Decisis), a
exemplo do que ocorre no sistema constitucional americano.
Anteriormente Emenda Constitucional n. 45, relacio-
nava-se o controle difuso ao controle concreto de constitucio-
nalidade e, o recurso extraordinrio, a um mero instrumento
de impugnao dos atos dos juizes e tribunais inferiores.
Hoje, como conseqncia da crise do acmulo de proces-
sos nos tribunais superiores, surgiram institutos de conteno
dos recursos a ele dirigidos, os quais trouxeram como principal
conseqncia prtica para a esfera jurdica, a objetivao do
Recurso Extraordinrio que passa a ser utilizado como instru-
mento abstrato de controle normativo.
REFERNCIAS
ACKEL FILHO, Diomar. Writs constitucionais: habeas

corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas
data. So Paulo: Saraiva, 1991.
AGRA, Walber de Moura et al. Comentrios reforma do

poder judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 340 p.
_____________. A reconstruo da legitimidade do Supremo

Tribunal Federal: densificao da jurisdio constitucional
brasileira. Rio de Janeiro, Forense, 2005. 339 p.


BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade

no direito brasileiro: exposio temtica da doutrina e anlise
crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2004.
BONAVIDES, Paulo. A evoluo constitucional do Brasil.

Estud. av., v..14, n.40, p.155-176, Sept./Dec. 2000.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucio-

nal e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1998.
CARVALHO, Kildare Golalves. Direito constitucional. Belo

Horizonte: Del Rey, 2005.
DANTAS, Ivo. O valor da constituio: do controle de

constitucionalidade como garantia da supralegalidade consti-
tucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
DIDIER JR. Fredie. Transformaes no recurso extraordin-

rio. In: FUX, Luiz et al. Processo e constituio: estudos em
homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006., p. 982-990
FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 10. ed.

So Paulo: Saraiva,199.
GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Teoria geral do processo,

So Paulo: Malheiros, 2002.
GUERRA FILHO, Willis Santiago, Teoria processual da cons-

tituio. So Paulo: Celso Bastos, 2000.
KRELL. Andras Joachim. Direitos sociais e controle judicial no

Brasil e na Alemanha, os descaminhos de um direito constituci-
onal comparado, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.


MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A realidade brasileira e

os tribunais da federao STF e STJ: inevitabilidade de ele-
mentos de conteno dos recursos a eles dirigidos. In: FUX,
Luiz et al. Processo e constituio: estudos em homenagem
ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revis-
ta dos Tribunais, 2006. p. 1068-1077
MELO, Gustavo de Medeiros. O acesso adequado justia na

perspectiva do justo processo. In: FUX, Luiz et al. Processo e
constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos
Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
684-705.
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Variaes recentes sobre os

recursos extraordinrio e especial breves consideraes. In:
FUX, Luiz et al. Processo e constituio: estudos em home-
nagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p.1050-1067.
MESSITTE, Peter J. Writ of certiorari: deciso sobre que ca-

sos revisar. E-Journal USA: Questes de democracia, v. 10, n.
1, abr. 2005. Disponvel em <http://usinfo.state.gov/
journals/itdhr/0405/ijdp/messitte.htm>. Acesso em: 31
ago.2006.
NERY JR. Nelson. Princpios do processo civil na constitui-

o federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
PACHECO, Jos da Silva. O mandado de segurana e outras

aes constitucionais tpicas, So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2002.


PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade:

conceito sistemas e efeitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais,2001.
PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cveis. So Paulo:

Malheiros, 2002.
POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das leis.

2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
TAVARES, Andr Ramos. Reforma do judicirio analisada e

comentada, So Paulo: Mtodo, 2005.

A SUBSTITUIO TRIBUTRIA PROGRESSIVA: UMA ANLISE... 933

A SUBSTITUIO TRIBUTRIA
PROGRESSIVA: UMA ANLISE
CRTICA EM FACE DOS PROBLEMAS
DE ORDEM LEGAL E
CONSTITUCIONAL, COM BASE NA
JURISPRUDNCIA DO STF
Nelson Edson da Conceio Jnior

Bacharel em Direito. Ps-graduando do
Curso de Especializao em Direito Pbli-
co pela Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco ESMAPE.
SUMRIO
1 INTRODUO: UMA VISO GENRICA SOBRE A RESPONSABILIDADE
TRIBUTRIA. 2 DAS ESPCIES DE SUBSTITUIO TRIBUTRIA. 2.1 Considera-
es gerais. 2.2 Substituio antecedente ou regressiva. 2.3 Substituio
concomitante. 2.4 Substituio progressiva. 3 DIREITO REPETIO E FATO
GERADOR PRESUMIDO. 4 CONCLUSO. REFERNCIAS
1 INTRODUO: UMA VISO GENRICA SOBRE

A RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA
O tema da substituio tributria para frente perten-

ce disciplina da responsabilidade tributria e tem sido obje-
to instigante de estudo pelos mais renomados tributaristas da
atualidade, os quais se dividem entre os que assumem a defesa
do instituto, como exigncia moderna de praticidade tribut-

934 NELSON EDSON DA CONCEIO JNIOR

ria e os que o proscrevem, ao argumento de violar princpios

tributrios de matriz constitucional.
Trata-se de uma tcnica de tributao antecipada, em
que se atribui ao substituto tributrio o dever de antecipar o
pagamento de tributo, com base na previso da ocorrncia do
fato gerador, sob garantia de devoluo do montante pago
indevidamente, ao se verificar que no ocorreu o fato gerador
presumido.
Atualmente, o instituto est previsto em nossa ordem
jurdica em dois dispositivos: um constitucional e outro le-
gal, seno vejamos:
Art. 128 do CTN: sem prejuzo do disposto neste captu-

lo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilida-
de pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao
fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a res-
ponsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a esta em
carter supletivo do cumprimento total ou parcial da
referida obrigao.
7. Do art. 150 da CR/88: A lei poder atribuir a

sujeito passivo da obrigao tributria a condio de res-
ponsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio,
cujo fato gerador deve ocorrer posteriormente, assegura-
da a imediata e preferencial restituio da quantia paga,
caso no se realize o fato gerador presumido.
Ensina, a doutrina tributarista, que uma vez configura-

da no mundo fenomnico a situao jurdica ideal prevista
pela lei hiptese de incidncia , por meio do fato gerador,
d-se ensejo obrigao tributria, que corresponde relao
jurdica cujo objeto consiste em prestao positiva ou negati-
va, prevista na legislao tributria, devida pelo particular em
favor do Estado, e que se traduz em pagar tributo ou penali-


dade (obrigao principal), ou fazer algo no interesse da admi-

nistrao tributria, ou, ainda, abster-se de praticar determi-
nado ato (obrigao acessria).
Logo, verificado em concreto o fato gerador, nasce a
obrigao tributria. Esse fato gerador ser uma situao de
fato ou jurdica.
Tal relao jurdica, que se estabelece com a configura-
o do fato gerador, vincula o sujeito passivo ao ativo em tor-
no de uma prestao tributria, cujo objeto pode ser o paga-
mento de um tributo ou mesmo de uma penalidade pecuniria.
A propsito do sujeito passivo da obrigao tributria
principal, reza o art. 121 do CTN que se divide em duas esp-
cies: contribuinte e responsvel. Diz-se contribuinte o que te-
nha relao pessoal e direta com o fato gerador da obrigao
tributria principal; diz-se responsvel o que, sem ser contri-
buinte dizer: sem possuir relao pessoal e direta com o
respectivo fato gerador possuir obrigao por expressa dis-
posio legal.
Assim, ao lado da figura do contribuinte, que seria o
sujeito passivo direto, a lei prev a do responsvel, que um
sujeito passivo por determinao legal ou indireto. Algum
que possui a obrigao tributria sem se revestir da qualidade
de contribuinte. Logo, os conceitos de contribuinte e respon-
svel so excludentes.
A qualidade de responsvel pode advir de substituio
tributria e de transferncia. A primeira situao verifica-se
quando a obrigao tributria j nasce vinculando o respons-
vel em vez do contribuinte; j a transferncia ocorre quando a
obrigao nasce para o contribuinte, mas transferida por
motivos diversos ao responsvel.
Exemplo de substituio verifica-se quando a lei atribui
ao atacadista a obrigao de pagar o tributo incidente sobre as
operaes posteriores, at o varejo. Exemplo de transferncia
o que ocorre quando a lei atribui aos pais do menor (tercei-


ros) a obrigao solidria de pagar os tributos devidos pelos

seus filhos; tambm quando a lei estabelece a responsabilida-
de pessoal do dirigente pelos atos praticados com exerccio
de mandato, e ainda quando a lei define a responsabilidade
do sucessor causa mortis, pelos tributos devidos pelo de cujos.
A substituio tributria, portanto, compreende a ins-
tituio por lei da qualidade de sujeito passivo da obrigao
principal a terceiro, que no contribuinte.
A substituio tributria , ainda, um mecanismo de
arrecadao tributria utilizado para facilitar a fiscalizao dos
tributos plurifsicos, ou seja, os tributos que incidem vrias
vezes no decorrer da cadeia de circulao de uma determinada
mercadoria ou servio. Pelo sistema de substituio tributria,
o tributo plurifsico passa a ser recolhido de uma s vez, como
se o tributo fosse monofsico1 .
H trs espcies de substituio tributria: para fren-
te, concomitante e para trs. A substituio para trs
ou regressiva, ocorre quando o imposto a ser recolhido
relativo a fato gerador passado, ou seja, a operao ou presta-
o que j ocorreu. o que ocorre no diferimento, em que se
transfere para o adquirente da mercadoria a responsabilidade
pelo recolhimento do imposto devido pelo remetente e, cu-
mulativamente, adia-se o termo inicial do prazo de recolhi-
mento do imposto devido.
A substituio concomitante d-se quando duas opera-
es ocorrem simultaneamente e um dos sujeitos passivos subs-
titui o outro relativamente obrigao tributria principal.
Finalmente, a substituio para frente ou progressi-
va refere-se a operaes futuras. H uma cobrana antecipada
do imposto com base em uma base de clculo presumida. o
que ocorre, por exemplo, quando a lei atribui indstria a
1
Wikipedia. Disponvel em <http://pt.wikipedia.org/wiki/
Substitui%C3%A7%C3%A3o_tribut%C3%A1ria < Acesso em: 07 de ja-
neiro de 2007.


obrigao de antecipar o imposto de circulao de mercadori-

as e servios devido pelo comerciante na sada para o consu-
midor final.
Adiante estudaremos mais detidamente cada uma delas.
2 DAS ESPCIES DE SUBSTITUIO TRIBUTRIA
2.1 Consideraes gerais
J foi visto que a substituio tributria ocorre quando,

no momento da ocorrncia do fato gerador, a obrigao tri-
butria surge para terceiro no-contribuinte, vinculado ao fato
indiretamente, por disposio legal.
Tambm j foi dito que a substituio tributria ocorre
sob trs modalidades: antecedente, concomitante e para fren-
te, progressiva ou subseqente. Agora vamos nos ocupar de
explicar melhor cada uma delas, tendo por norte as lies do
Prof. Paulo de Barros Carvalho (2004, pp. 165), para quem,
em que pese a substituio tributria possa ser vigoroso ins-
trumento de controle racional e fiscalizao eficiente no pro-
cesso de arrecadao de tributos, suscita dvidas relevantes no
que toca aos limites jurdicos de sua abrangncia e extenso
de sua aplicabilidade, visto que no se pode admitir o excesso
por parte do legislador, cujos limites so representados por
princpios lgico-jurdicos e jurdico-positivos.
2.2 Substituio antecedente ou regressiva
A substituio tributria antecedente reporta-se a fatos

geradores j ocorridos, a eventos prontos e aptos configura-
o da obrigao tributria. tambm conhecida como re-
gressiva ou para trs, e consiste em hiptese de diferimento
do pagamento de tributo, ou seja, adiamento do recolhimen-
to do seu montante.


Ocorre quando a lei, atendendo a objetivos de eficcia

e segurana na fiscalizao e na arrecadao, prev que a obri-
gao de pagar os tributos relativos s etapas anteriores espe-
cialmente nas cadeias de produo-circulao concentradas
(com menor nmero de estabelecimentos na ponta final da
cadeia) pertence ao estabelecimento que realize a etapa pos-
terior, quanto aos fatos decorrentes das etapas antecedentes.
A Lei 9.826/99 (que dispe sobre incentivos fiscais para
desenvolvimento regional, altera a legislao do Imposto sobre
Produtos Industrializados - IPI, e d outras providncias), por
exemplo, em seu art. 5, atribui a condio de substitutos tri-
butrios do Imposto sobre Produtos Industrializados s
montadoras de automveis, relativamente s operaes anterio-
res de alienao de partes, peas e componentes de veculos.
Neste caso, os alienantes das operaes anteriores figuram como
contribuintes substitudos por fora de determinao legal.
Assim, ocorre um adiamento do pagamento do IPI, vez
que o recolhimento do imposto s ocorrer na sada do pro-
duto pronto, das montadoras, ficando substitudas por estas,
nas operaes de fabricao de autopeas, os estabelecimen-
tos fabricantes.
O objetivo facilitar a fiscalizao, j que o nmero de
montadoras infinitamente menor do que o de fabricantes
de peas para automveis.
Observe-se que o diferimento no benefcio fiscal; no
retira as operaes do campo da incidncia do imposto; ape-
nas transfere para etapa futura da circulao o momento do
lanamento tributrio.
2.3 Substituio concomitante
A Lei do ICMS, Lei Complementar 87/96 dispe, no

seu artigo 6., sobre trs espcies de substituio; vejamos:


Art. 6o Lei estadual poder atribuir a contribuinte do

imposto ou a depositrio a qualquer ttulo a responsabi-
lidade pelo seu pagamento, hiptese em que assumir a
condio de substituto tributrio.
1 A responsabilidade poder ser atribuda em relao ao
imposto incidente sobre uma ou mais operaes ou presta-
es, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqentes,
inclusive ao valor decorrente da diferena entre alquotas
interna e interestadual nas operaes e prestaes que desti-
nem bens e servios a consumidor final localizado em outro
Estado, que seja contribuinte do imposto (grifo nosso).
Portanto, ao lado da substituio regressiva e da pro-

gressiva figura tambm a concomitante, assim entendida a que
determina o recolhimento do tributo pelo substituto no exa-
to instante em que ocorre o fato gerador.
A substituio tributria concomitante caracteriza-se,
portanto, pela atribuio da responsabilidade pelo pagamen-
to do tributo a outro contribuinte, que no aquele que esteja
realizando a operao ou prestao, simultaneamente ocor-
rncia do fato gerador.
o caso do servio de transporte rodovirio de cargas,
que seja executado por autnomo ou transportador inscrito
em outra unidade da Federao: fica o Estado onde se iniciou
o servio de transporte sem o alcance tributrio sobre este
contribuinte. Desta forma, a legislao vai alcanar ao contri-
buinte que tomou o servio de transporte, conforme deter-
mina o Regulamento do ICMS, do Estado do Paran, RICMS,
aprovado pelo Decreto 5.141/2001, no artigo 500.
2.4 Substituio progressiva
A substituio progressiva, subseqente ou para fren-

te significa, em apertada sntese, atribuir a um sujeito passivo


a obrigao de pagar tributo relativo a uma operao futura,

que ser realizada por outra pessoa. Trata-se de obrigao de
pagar surgida antes mesmo da ocorrncia do fato gerador. Fic-
o jurdica que implica na presuno de que o fato gerador
ocorrer, ou seja, que implica na presuno do fato gerador.
Tal tcnica de arrecadao possui guarida constitucio-
nal, introduzida que foi no nosso ordenamento pela Emenda
Constitucional n. 3/93, que incluiu o 7. ao art. 150 da
Carta Magna, prevendo a possibilidade de a lei atribuir a su-
jeito passivo de obrigao tributria a condio de respons-
vel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato
gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e
preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o
fato gerador presumido. medida de indiscutvel utilidade
para o Fisco nas cadeias de produo e circulao em que h
grande capilaridade na ponta final.
Tome-se por base o exemplo da produo e distribui-
o de bebidas: muito mais fcil o controle fiscal realizado
nos fabricantes e engarrafadores do que nos estabelecimentos
varejistas.
Sempre se discutiu a validade dessa tcnica de arrecada-
o tendo em conta que o Cdigo Tributrio Nacional prev,
no art. 113, 1., que a obrigao tributria principal surge
com a ocorrncia do fato gerador (grifo nosso), tem por obje-
to o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extin-
gue-se juntamente com o crdito dela decorrente (grifei).
Entrementes, com o advento da supracitada Emenda Consti-
tucional, a discusso sobre a legitimidade da substituio pro-
gressiva tende a esvaziar-se, haja vista a expressa previso cons-
titucional.
O Supremo Tribunal Federal, alis, j pacificou enten-
dimento no sentido da constitucionalidade do regime de subs-
tituio tributria progressiva mesmo antes de prevista na
Constituio da Repblica, o que pode ser demonstrado no


julgamento do Recurso Extraordinrio n. 213.396/SP,

Relator o Ministro Ilmar Galvo, assim ementado:
TRIBUTRIO. ICMS. ESTADO DE SO PAULO.

COMRCIO DE VECULOS NOVOS. ART. 155,
2, XII, B, DA CF/88. CONVNIOS ICM N 66/88
(ART. 25) E ICMS N 107/89. ART. 8, INC. XIII E
4, DA LEI PAULISTA N 6.374/89. O regime de substi-
tuio tributria, referente ao ICM, j se achava previsto
no Decreto-Lei n 406/68 (art. 128 do CTN e art. 6,
3 e 4, do mencionado decreto-lei), normas recebidas
pela Carta de 1988, no se podendo falar, nesse ponto,
em omisso legislativa capaz de autorizar o exerccio, pe-
los Estados, por meio do Convnio ICM n 66/88, da
competncia prevista no art. 34, 8, do ADCT/88.
Essa circunstncia, entretanto, no inviabiliza o instituto
que, relativamente a veculos novos, foi institudo pela Lei
paulista n 6.374/89 (dispositivos indicados) e pelo Con-
vnio ICMS n 107/89, destinado no a suprir omisso
legislativa, mas a atender exigncia prevista no art. 6,
4, do referido Decreto-Lei n 406/68, em face da diver-
sidade de estados aos quais o referido regime foi estendi-
do, no que concerne aos mencionados bens. A responsa-
bilidade, como substituto, no caso, foi imposta, por lei,
como medida de poltica fiscal, autorizada pela Consti-
tuio, no havendo que se falar em exigncia tributria
despida de fato gerador. Acrdo que se afastou desse
entendimento. Recurso conhecido e provido.
V-se que mesmo as normas paulistas antecedentes ao

advento da Emenda Constitucional n. 3, de 1993, versando
sobre o instituto da substituio tributria para frente, fo-
ram consideradas vlidas em face da constituio federal, ten-
do em conta opo de poltica fiscal compatvel com o regime


constitucional, na esteira do que ficou entendido no mbito

do Pretrio Excelso.
Nesse julgado ficou entendido que constitucional o
regime de substituio tributria progressiva em que se exi-
ge do industrial, do atacadista ou de outra categoria de contri-
buinte, na qualidade de substituto, o recolhimento antecipa-
do do ICMS incidente sobre o valor final do produto cobra-
do ao consumidor, retirando-se do revendedor ou varejista,
substitudo, a responsabilidade tributria.
Para complementar, dois aspectos devem ser tomados
em conta sobre a substituio progressiva: um, o seu mbito
de aplicao, que corresponde apenas aos impostos e s con-
tribuies, afastando-se a sua utilidade nos demais tributos;
outro, a previso constitucional da repetio do valor pago
com relao a fatos geradores presumidos que no venham a
ocorrer.
3 DIREITO REPETIO E FATO GERADOR PRE-

SUMIDO
A Constituio Federal explcita no sentido de ser

direito do responsvel, em caso de substituio tributria pro-
gressiva, a repetio do indbito caso no se verifique o fato
gerador presumido. o que se conclui da exegese do 7. do
art. 150.
O problema assume contornos mais relevantes quando
na espcie tratar-se de fato ocorrido com obrigao tributria
cuja importncia econmica seja menor da que foi estabelecida
com base no fato presumido. Em outras palavras, quando o
fato gerador efetivamente ocorrido importar em obrigao tri-
butria cujo crdito seja menor do que o que foi presumido,
haveria direito restituio parcial?
A dvida relevante e a questo gera controvrsias.
Tomando-se por base o Estado de Pernambuco, a Lei


N 11.408, de 20 de dezembro de 1996, em seu artigo 19,

assim dispe:
Art. 19 - assegurado ao contribuinte-substituto o direi-

to restituio:
I - do valor total do imposto pago por fora da substitui-
o tributria, sempre que:
a) o fato gerador presumido no se realizar;
b) a operao ou prestao promovida pelo contribuin-
te-substituto esteja contemplada com qualquer espcie
de desonerao total do imposto;
II - do valor parcial do imposto pago por fora da substi-
tuio tributria, proporcionalmente a parcela que tenha
sido retida a maior, quando a base de clculo da operao
ou prestao promovida pelo contribuinte-substituto for
inferior aquela prevista na antecipao. (grifo nosso).
Como se v, em Pernambuco prevista a repetio par-

cial do valor antecipado por substituio progressiva quando
a base de clculo da operao ou prestao efetivamente reali-
zada for menor do que a que foi presumida e antecipada.
Trata-se de regra especial em matria de substituio
progressiva, sem precedente na Constituio Federal.
No Supremo Tribunal Federal, o Governador do referi-
do Estado questionou a constitucionalidade do dispositivo,
por meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.675/
PE-2002, Relator o Ministro Carlos Velloso, pendente de
julgamento.
Tambm a Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
2.777/SP-2002, Relator o Ministro Cezar Peluso, corre na
Corte Excelsa a propsito de declarar a inconstitucionalidade
do art. 66-B, II, da Lei 6.374/89, com redao dada pela Lei
9.176/95, ao que igualmente foi ajuizada pelo Governador
de So Paulo.


Assim dispe o diploma paulista:
Fica assegurada a restituio do imposto pago antecipa-

damente em razo da substituio tributria...
II - caso se comprove que na operao final com merca-
doria ou servio ficou configurada obrigao tributria
de valor inferior presumida.
Em ambas as aes procura-se afastar a possibilidade de

restituio parcial do ICMS pago antecipadamente pelo regi-
me de substituio tributria progressiva, nas hipteses em
que a base de clculo da operao realizada for inferior pre-
sumida, e ambas tendem a ser julgadas por maioria, haja vista
a existncia de opinies divergentes.
Na Adin promovida pelo Governador do Estado de
Pernambuco, o Relator, Ministro Carlos Velloso, votou no
sentido de julgar improcedente o pedido ao argumento de
que, sendo a base de clculo do fato gerador a sua dimenso
material, na hiptese de a operao realizar-se em valor inferi-
or quele presumido, deve ser devolvida ao contribuinte a
quantia recolhida a maior, sob pena de enriquecimento ilci-
to do Estado, reportando-se aos fundamentos do voto profe-
rido no julgamento da ADI 1851/AL (DJU de 25.4.2003).
J na que foi proposta pelo Governador de So Paulo,
o Relator, Ministro Cezar Peluso, utilizando uma tica diver-
sa da de seu par, tambm votou pela constitucionalidade do
dispositivo impugnado, baseando-se no entendimento de que
a substituio tributria no Estado de So Paulo obrigatria
e no envolve nenhum benefcio fiscal, mas objetiva assegurar
otimizao na arrecadao pelo Estado, em razo da antecipa-
o ficta do fato gerador e da transferncia da responsabilida-
de pelo recolhimento do imposto. Considerou, ainda, que,
na hiptese de no-ocorrncia do fato gerador no valor presu-
mido o Estado tem o dever de restituir o montante pago a


maior, por faltar-lhe competncia constitucional para a reten-

o de tal diferena, sob pena de violao ao princpio consti-
tucional que veda o confisco, esclarecendo que o fato gerador
presumido deve necessariamente estar vinculado ao fato gera-
dor legitimante, o qual representa a dimenso monetria efe-
tiva de tais operaes. Finalizando, afastou a alegao de que a
restituio implicaria a inviabilidade do sistema de substitui-
o tributria.
Abrindo divergncia em voto-vista, o Ministro Nelson
Jobim votou pela declarao de inconstitucionalidade do dis-
positivo da lei paulista, afirmando que o regime de substitui-
o tributria mtodo de arrecadao de tributo institudo
com o escopo de facilitar e otimizar a cobrana de impostos,
possibilitando maior justia fiscal por impedir a sonegao, e
no comportando restituio de valores em razo de o tribu-
to pago antecipadamente ser repassado no preo de venda da
mercadoria como custo.
Prosseguiu no voto divergente argumentando que o re-
colhimento a maior no equivaleria, na prtica, no-confir-
mao do fato gerador presumido, a acarretar o dever de devo-
luo de valores, pois tal concluso estaria partindo da equi-
vocada premissa de que o fundamento do regime seria o reco-
lhimento antecipado do tributo, a qual, se verdadeira,
inviabilizaria a prpria existncia do sistema cuja ratio essendi
seria contornar dificuldades prticas na fiscalizao do reco-
lhimento do tributo , em razo de compelir o fisco a fiscali-
zar as etapas subseqentes da cadeia produtiva.
Finalizando, Nelson Jobim registrou que no se pode-
ria admitir interpretao constitucional extensiva ao art. 150,
7, da CF, de modo a permitir a cada Estado-membro a
estipulao de normas especficas sobre a forma de se tributar
ou arrecadar o ICMS, sob pena de se dar margem denomi-
nada guerra fiscal e comprometer a prpria estrutura da Fe-
derao. Em suma, deu interpretao literal ao disposto no


7. do art. 150 da Constituio da Repblica, proscrevendo a

ampliao de seu contedo por lei estadual tendente a possi-
bilitar ampliao da norma constitucional, ao permitir repeti-
o parcial em caso de base de clculo real menor do que a da
operao presumida.
Como se percebe, a questo, controversa, tende a ser
resolvida por maioria, pela existncia de posicionamentos
divergentes, com grande possibilidade de o Supremo adotar
uma viso progressista, ampliando o sentido do dispositivo
constitucional invocado, e contrariando entendimento an-
terior firmado no julgamento da Adin n. 1.851/AL, Relator
o Ministro Ilmar Galvo, na qual, contrariando posio ini-
cial firmada no julgamento de medida cautelar, em que en-
tendera que no apenas a inocorrncia do fato gerador, mas
tambm quando a base de clculo presumida fosse superior
verificada, dar-se-ia direito repetio do montante indevida-
mente recolhido, ao final fixou posio em sentido diametral-
mente oposto, ao argumento de que a verificao posterior
do valor efetivo da operao substituda seria contraditria
com a prpria finalidade do instituto da substituio tribu-
tria, a qual, por meio da presuno de valores, teria por
objetivo justamente tornar vivel o sistema de arrecadao
do ICMS.
No julgado referido, assentou o STF, com base no voto
do Relator Ilmar Galvo, que a verificao dos valores efetivos
de realizao das operaes presumidas tornaria impraticvel,
do ponto de vista operacional, a sistemtica de substituio
tributria para frente, devido enorme quantidade de clcu-
los e conferncias que teriam que ser realizados para uma infi-
nidade de contribuintes.
Na mesma linha posicionou-se o Ministro Moreira Alves,
argumentando que o sistema de substituio tributria foi
criado para evitar sonegao de tributos e que, se ele no pu-
der adotar uma presuno absoluta de valor para a base de


clculo da operao substituda, o dispositivo constitucional

restar incuo.
Em sntese, no Supremo Tribunal Federal, a questo,
que j havia sido decidida na Adin n. 1.851/AL, na qual
ficou entendido, por razes pragmticas, que a circunstncia
de ser presumido o fato gerador no constitui bice exign-
cia antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema institudo
pela prpria Constituio, encontrando-se regulamentado por
lei complementar que, para definir-lhe a base de clculo, se
valeu de critrio de estimativa que a aproxima o mais possvel
da realidade, tende a ser revista, talvez se admitindo a repeti-
o parcial do montante indevido quando a base de clculo
da operao efetiva for inferior da presumida. Esperemos
para ver.
A nosso ver, os argumentos de ordem prtica no justi-
ficam a impossibilidade de repetio do montante parcial
indevido. que o princpio da proibio do enriquecimento
sem causa veda ao Estado a cobrana de montante indevido
de tributo, com base em critrios fictcios, sabendo-se que a
obrigao tributria uma decorrncia lgica do fato gerador
ocorrido, leia-se: efetivamente ocorrido.
Cabe ao Estado munir-se de meios capazes de verificar o
fato gerador efetivamente ocorrido, sendo irrazovel transmi-
tir ao jurisdicionado o nus de arcar com exaes indevidas
sob fundamento de razes de ordem prtica. No nos parece
razovel a tese ento prevalente no STF, de que h de se inter-
pretar literalmente o 7. do art. 150 da Constituio da
Repblica, para se permitir a repetio do indbito apenas na
hiptese expressamente prevista no dispositivo, que contem-
pla exclusivamente a situao de inocorrncia do fato gerador.
A impossibilidade de restituio de eventuais diferen-
as a menor, verificadas em decorrncia de a base de clculo
presumida ser maior do que o valor efetivo da operao subs-
tituda no se justifica, em nosso sentir, pelas razes expostas.


Outro problema concernente matria d-se no caso

dos tributos indiretos.
Tributos indiretos so aqueles em que o nus da impo-
sio geralmente se transfere ao consumidor, que o paga indi-
retamente, sendo sua arrecadao feita por intermdio das
empresas que produzem ou movimentam, pela comercia-
lizao, os bens e servios gravados, incluindo-os nos preos
pelos quais se realizam as transaes.
So exemplos ptrios o ICMS, o IPI, o PIS, a Cofins, a
CPMF e o ISS.
Em sede de repetio do indbito sobre tributos indire-
tos, prevalece o entendimento firmado pelo STF que conside-
ra vlido o art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional, que diz:
Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por

sua natureza, transferncia do respectivo encargo finan-
ceiro somente ser feita a quem prove haver assumido o
referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a tercei-
ro, estar por este expressamente autorizado a receb-la.
Sobre o mesmo assunto, elucidativa a Sumula 546 do

mesmo Tribunal, cujo enunciado o seguinte:
Cabe a restituio do tributo pago indevidamente, quan-

do reconhecido por deciso, que o contribuinte de jure
no recuperou do contribuinte de facto o quantum
respectivo.
Ou seja, nos casos em que se admite a repetio em face

de fato gerador presumido ou seja, quando no vier a ocor-
rer tal fato gerador somente possui direito restituio da
quantia indevidamente paga relativamente a tributos indire-
tos quem suportou o respectivo encargo financeiro. Havendo
repercusso financeira, normalmente quem se enquadra como


parte legtima para requerer a medida o contribuinte de fato,

aquele que suportou os encargos decorrentes do tributo, sal-
vo quando o contribuinte de direito esteja por aquele expres-
samente autorizado.
Logo, nesses tributos, o substituto o contribuinte de
direito, ao passo que o substitudo quem suporta, de fato, o
encargo tributrio. Sendo assim, em que pese o art. 170, 7.
da Constituio da Repblica sugerir que quem tem direito
repetio do indbito o substituto, a regra deve ser lida em
conjunto com o art. 166 do Cdigo Tributrio, para se en-
tender que a restituio ao substituto implicaria em seu enri-
quecimento ilcito, vez que o encargo financeiro teria sido
repassado ao substitudo.
4 CONCLUSO
Neste ponto, cabe-nos tecer as ltimas consideraes

contextuais ao dispositivo constitucional que prev a substi-
tuio tributria progressiva, como adiante se far.
Para repisar, assim dispe a regra constitucional:
A lei poder atribuir a sujeito passivo da obrigao tribu-

tria a condio de responsvel pelo pagamento de im-
posto ou contribuio, cujo fato gerador deve ocorrer
posteriormente, assegurada a imediata e preferencial res-
tituio da quantia paga, caso no se realize o fato gera-
dor presumido. ( 7, art. 150 CF).
O primeiro aspecto a enfocar que o Supremo Tribu-

nal j decidiu que somente a lei em sentido formal pode justi-
ficar a substituio tributria para frente, como de resto corre
nas demais hipteses de substituio (RE 194.382-3/SP,
Relator o Ministro Maurcio Correia, abril de 2001). Logo, a
substituio baseada em fonte formal primria diversa


inconstitucional, como ocorre nos casos em que estabelecida

a propsito do ICMS em Convnio, sem lei ordinria refe-
rente.
No tocante s operaes e prestaes anteriores Emen-
da Constitucional n. 3/93, que introduziu o referido 7.
ao art. 150, constitucional o regime legal que possibilite a
substituio tributria progressiva, no sendo vedado ao legis-
lador autorizar a antecipao do tributo sem a ocorrncia do
fato gerador (STF, RE n. 213.396/SP, Relator o Ministro
Ilmar Galvo, de 02 de agosto de 1999).
Com relao constitucionalidade da Emenda Consti-
tucional n. 3/93, no tocante ao ponto em que previu a subs-
tituio progressiva, a despeito de ponderveis opinies em
contrrio, como o caso de Jos Eduardo Soares de Melo
(apud PAUSEN, Leandro. 2006. pp. 310), que entende a
impossibilidade de, em sede de reviso constitucional, intro-
duzir norma violadora de direitos fundamentais, ao argumen-
to de que o fato gerador presumido violaria os princpios da
segurana e certeza do direito, tipicidade, igualdade, capacida-
de contributiva, vedao de confisco e no-cumulatividade,
tende a prevalecer na jurisprudncia do Supremo a corrente
que legitima a substituio progressiva, inclusive a se permitir
a repetio parcial da quantia paga a maior, quando o fato
gerador efetivo tiver repercusso econmica inferior ao presu-
mido, embora no momento a corrente majoritria no per-
mita a repetio parcial ou proporcional, ao fundamento de
razes de ordem pragmtica, como a justificao do sistema
arrecadatrio do ICMS, que ficaria inviabilizado se fosse
estabelecida uma casustica necessria a se comparar o valor
pago com presuno em relao ao valor efetivamente devido
em cada operao tributvel.
A se admitir o contrrio, ou seja, que pudesse o Estado
se locupletar indevidamente do responsvel tributrio em caso
de substituio progressiva, ao argumento da praticidade de


se atribuir presuno do fato gerador o carter absoluto,

facilitando-se a arrecadao e a fiscalizao do tributo, estar-se-
ia violando o princpio da proibio do enriquecimento sem
causa, mesmo porque o quantum da obrigao tributria
reflexo fiel do prprio fato gerador, que presumido no regi-
me de substituio tributria para frente to somente em ra-
zo de possibilitar um maior controle sobre a sonegao, de-
vendo, o Estado, devolver o montante recebido indevidamente,
o que normalmente dar-se- por iniciativa do responsvel, o
que minimiza as dificuldades de ordem prtica na repetio
proporcional, na medida em que seja legtimo exigir do con-
tribuinte a prova pr-constituda de que h indbito a rece-
ber, o que deve ser tratado como um problema ordinrio de
interesse do processo administrativo tributrio, sendo o caso
judicial.
E com relao aos tributos indiretos, ou seja, aqueles
em que possvel transmitir a terceiros o nus financeiro do
tributo, ou repercusso tributria, somente quem suportou
efetivamente esses encargos estar legitimado a postular a re-
petio do indbito, que ser total em caso de inocorrncia
do fato gerador, e parcial ou proporcional quando o fato gera-
dor ocorrido possuir expresso econmica inferior do pre-
sumido. A exceo seria o caso de o substituto esteja expressa-
mente autorizado pelo substitudo.
REFERNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito tribu-

trio na Constituio e no STF: teoria e jurisprudncia. 8.
ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
BORBA, Cludio. Direito tributrio: teoria e 1000 questes.

18. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.


CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamen-

tos jurdicos da incidncia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
PAULSEN, Leandro. Direito tributrio: constituio e cdi-

go tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia. 8. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2006.
WIKIPEDIA. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/

Substitui%C3%A7%C3%A3o_tribut%C3%A1ria> acesso
em: 07 jan. 2007.

A INTANGIBILIDADE DOS CONTRATOS DE CONCESSO DE CRDITO... 953

A INTANGIBILIDADE DOS
CONTRATOS DE CONCESSO DE
CRDITO IMOBILIRIO: UMA BREVE
ANLISE LUZ DOS PRINCIPAIS
ARGUMENTOS UTILIZADOS PELOS
MUTURIOS EM AES
REVISIONAIS E DA JURISPRUDNCIA
DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
Rodrigo Martiniano Ayres Lins

Especialista em Direito Processual Civil pela
Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP. Ps-graduando em Direito P-
blico pela Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco ESMAPE. Advogado no
Norte/Nordeste Integrante do escritrio
Abreu Barbosa e Viveiros Advogados
Associados.
SUMRIO
INTRODUO. 1 BREVE HISTRICO E CARACTERSTICAS GERAIS DO SIS-
TEMA FINANCEIRO DA HABITAO. 2 A APLICAO DO PACTA SUNT
SERVANDA E DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA EM FACE DOS
CONTRATOS DE CRDITO IMOBILIRIO. 3 AS PRINCIPAIS CLUSULAS
CONTRATUAIS ATACADAS PELOS MUTURIOS EM AES REVISIONAIS:
FUNDAMENTOS PARA A SUA MANUTENO. 3.1 Planos: Equivalncia Sala-
rial X Equivalncia Salarial por Categoria Profissional X Comprometimento de
Renda. 3.2 Da Converso dos Salrios para URV em 2004: correta aplicao
dos ndices de reajuste. 3.3 O Plano Collor: da Aplicabilidade do ndice de
Preos ao Consumidor - IPC, de Maro de 1990 (84,32%). 3.4 Da legalidade da
Utilizao do Coeficiente de Equiparao Salarial diante das Distores de

954 RODRIGO MARTINIANO AYRES LINS

Reajuste Salarial dos Muturios. 3.5 As Contribuies para o Fundo de Assis-

tncia Habitacional FUNDAHB. 3.6 O Sistema Francs de Amortizao
(Tabela Price) e a sua Assente Legalidade s Vistas do Superior Tribunal de
Justia. 3.8 A Taxa Referencial (TR) e sua Aplicabilidade como ndice Legal de
Correo dos Saldos dos Contratos de Crdito Imobilirio. 3.9 Os Juros
Remuneratrios dos Contratos de Crdito Imobilirio. CONSIDERAES
FINAIS. REFERNCIAS.
INTRODUO
O presente artigo tem como desiderato maior a anlise

prtica dos contratos de crdito imobilirio, sobretudo o que
vem cotidianamente sendo levado aos Tribunais pelos mutu-
rios e agentes financeiros para deciso.
As principais referncias utilizadas para a elaborao deste
trabalho, em decorrncia do fim nele almejado, a vasta legis-
lao que trata do Sistema Financeiro da Habitao (SFH),
bem como os diversos julgados acerca do tema, notadamente
do Superior Tribunal de Justia.
Inicialmente, para uma melhor compreenso do assun-
to, traz-se um pouco da Histria do prprio SFH, com seus
objetivos e caractersticas. Observa-se, inclusive, uma retros-
pectiva dos vrios Planos Econmicos que foram institudos
pelo Governo Federal, os quais refletiram diretamente na for-
ma de atualizao dos contratos.
Em seguida, faz-se uma breve anlise do Princpio do
Pacta Sunt Servanda e da Segurana Jurdica em relao aos
contratos ligados ao SFH, considerando, sobretudo, a tama-
nha carga legal que incide sobre os mesmos.
Ultrapassada essa parte mais introdutria do tema, o
artigo busca a anlise, ponto a ponto, dos principais argu-
mentos que vm sendo utilizados pelos muturios em aes
revisionais, cujos objetivos so, em geral, a reduo dos encar-
gos que incidem sobre o financiamento.


Analisam-se, assim, as formas de reajuste das prestaes

firmadas, a depender do plano respectivo, entre os quais o de
Equivalncia Salarial (PES), o de Equivalncia Salarial por Cate-
goria Profissional e Plano de Comprometimento de Renda
(PCR).
Alm disso, v-se como a incidncia dos Planos Econ-
micos do Governo Federal atingiram o contrato, mxime o
Plano Collor, defendendo-se, no entanto, a legalidade dos
mesmos.
Consigna-se, tambm, a legalidade do uso do Coefici-
ente de Equiparao Salarial (CES) nos Contratos, o qual
visava equilibrar os encargos incidentes nas prestaes, de modo
a minimizar os impactos dos saldos residuais existentes ao
final do contrato, bem como se faz uma rpida leitura acerca
das contribuies pagas pelos muturios ao Fundo de Assis-
tncia Habitacional FUNDAHB.
Passo seguinte, vislumbrado no artigo os pontos que
so mais discutidos nas aes revisionais: a incidncia da Ta-
bela Price, da TR e dos juros remuneratrios sobre os financi-
amentos, defendendo-se a plena legalidade dos mesmo.
1 BREVE HISTRICO E CARACTERSTICAS GERAIS

DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO
Dada a entrada em vigor da Lei n.o 4.380, de 21 de

agosto de 1964, o Governo Federal instituiu oficialmente o
chamado Sistema Financeiro de Habitao, cujo principal
desiderato foi possibilitar o acesso casa prpria para pessoas
de classe sociais de menor renda, mediante recursos que advi-
riam das Cadernetas de Poupana e do Fundo de Garantia
por Tempo de Servio (FGTS), criado, posteriormente, pela
Lei 5.179/66, como um fundo de carter compulsrio.
O Sistema, inicialmente, foi administrado pelo tambm cria-
do Banco Nacional da Habitao (BNH), com auxlio da pr-


pria Caixa Econmica Federal, por Cooperativas

Habitacionais, dentre outras.
As regras para aquisio do crdito eram objetivas; en-
tre elas o futuro muturio teria que utilizar o imvel para fins
prprios e particulares, sendo vedada sua alienao ou mes-
mo o aluguel, o que poderia gerar a resciso do contrato.
Segundo o Banco Central do Brasil (BACEN), a mon-
tagem do SFH foi realizada de forma a no recorrer a recursos
do Tesouro Nacional, tendo sido estabelecido um subsidio
cruzado, interno ao sistema, que consistia em cobrar taxas de
juros diferenciadas e crescentes, de acordo com o valor do
financiamento. Com isso, mesmo utilizando taxas inferiores
ao custo de captao de recursos nos financiamentos meno-
res, poderiam produzir uma taxa mdia capaz de remunerar
os recursos e os agentes que atuavam no sistema1 .
Ainda no ano de 1964, foi estabelecido como ndice
responsvel pela correo dos saldos devedores dos contratos
de financiamento habitacional a Unidade Padro de Capital -
UPC. A correo pelo ndice em comento continuou a ser
executada at 29/02/1986, quando o seu valor nominal pas-
sou pela variao da ORTN, que indexava os depsitos das
cadernetas de poupana e do FGTS nesse perodo.
O Decreto Lei n.o 2.164/84, a propsito, legalizou que
deveria a correo do saldo devedor est atrelada aos ndices
de atualizao dos depsitos das cadernetas de poupana, que
hoje correspondem a TR.
Atravs do Decreto Lei 2.284/86, foi criado o Plano
Cruzado, onde se estabeleceu a OTN como ndice de corre-
o monetria da poupana e do FGTS, tendo a UPC deixa-
do de sofrer apurao. Dessa forma, os contratos firmados
1
BANCO CENTRAL DO BRASIL. Sistema Financeiro da Habitao (SFH)
e Sistema Brasileiro de Poupana e Emprstimo(SBPE). BACEN, Braslia.
Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br/?SFHHIST> . Acesso em: 15 mar.
2007.


aps 28.02.1986 passaram a ser corrigidos por aquele indica-

dor monetrio. Por intermdio do Decreto 94.548/87, a UPC
foi restabelecida, entretanto, s para incidir sob os contratos
firmados at o dia 28.02.1986.
Em 15.01.1989 a OTN foi extinta com o chamado
Plano Vero, passando o ndice de Preos ao Consumidor
(IPC) a atualizar os contratos, na condio de ndice oficial de
correo da Poupana, consoante o Decreto 97.548/89.
Com o Plano Collor, criado em 14.03.1990, houve
a substituio do IPC pelo BTN, o qual passou a ser o ndice
de correo da poupana e, consequentemente, dos saldos
devedores dos contratos de financiamento habitacional.
Finalmente, com a vigncia da Lei 8.177, de 01 de feve-
reiro de 1991, na vigncia do Plano Collor II, a Taxa
Referencial (TR) tomou o lugar do BTN e at hoje corrige os
saldos da poupana, do FGTS e dos contratos de crdito
imobilirio.
Tendo por objetivo a garantia de pagamento de eventu-
ais resduos existentes nos saldos devedores dos muturios,
quando do termo final dos contratos, foi criado em 1967 o
Fundo de Compensao de Variaes Salariais (FCVS), ad-
ministrado pela Caixa Econmica Federal. Nos contratos do
SFH que possuam a cobertura pelo FCVS, aps o prazo
contratual, o saldo devedor resultante dos resduos gerados
no decorrer do contrato seriam quitados por ele. Nos termos
do art. 2, do Decreto-Lei 2.349/87, entretanto, naqueles
contratos que no tivessem previso de cobertura pelo FCVS,
os responsveis pelo pagamento dos resduos gerados ao seu
final eram os muturios2 .
2
Art. 2 Nos contratos sem cobertura pelo FCVS, os muturios finais respon-
dero pelos resduos dos saldos devedores existentes, at a sua final liquida-
o, na forma que for pactuada, observadas as normas expedidas pelo Con-
selho Monetrio Nacional.


Em 1969, foi criado o Coeficiente de Equiparao Sa-

larial para reduzir o impacto gerado nos contratos em decor-
rncia dos resduos resultantes das distores na correo das
prestaes ao longo dos anos.
Na realidade, tanto o FCVS, como o CES, foram me-
canismos criados com a finalidade de diminuir o impacto ge-
rado pelos resduos dos contratos para os muturios. Com a
chegada da Lei 8.004, de 14 de maro de 1990, houve a
extino do FCVS.
Atravs do Decreto-Lei 2.291/86 o BNH foi extinto,
tendo as suas atribuies, inicialmente, sido divididas entre a
Caixa Econmica Federal (CEF), o Ministrio de Desenvolvi-
mento Urbano e Meio Ambiente, o Conselho Monetrio
Nacional (CMN) e o Banco Central do Brasil (BACEN).
A legitimidade para figurar no plo passivo das demandas que
vinham sido ajuizadas, no entanto, ficou com a CEF.
Ao Ministrio de Desenvolvimento Urbano e Meio Am-
biente coube a competncia para a formulao de propostas
de poltica habitacional e de desenvolvimento urbano; ao
CMN coube exercer as funes de rgo central do Sistema,
orientando, disciplinando e controlando o SFH; ao BACEN
foram transferidas as atividades de fiscalizao das instituies
financeiras que integravam o SFH e a elaborao de normas
pertinentes aos depsitos de poupana e a CEF administra-
o do passivo, ativo, do pessoal e dos bens mveis e imveis
do BNH, bem como, a gesto do FGTS. As atribuies inici-
almente transferidas para o ento MDU foram posteriormen-
te repassadas ao Ministrio do Bem Estar Social, seguindo
depois para o Ministrio do Planejamento, Oramento e Ges-
to e finalmente, a partir de 1999 at hoje, aladas a Secreta-
ria Especial de Desenvolvimento Urbano da Presidncia da
Repblica (SEDU/PR)3 .
3
Op cit.


Atualmente, o acesso ao crdito imobilirio tem se

mostrado bastante facilitado, tanto para aquisio de im-
veis novos, como usados. Para tanto, no s mais a CEF
promove esse tipo de operao, sendo possvel encontr-las
em diversas Instituies Financeiras Privadas.
2 A APLICAO DO PACTA SUNT SERVANDA E

DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA EM
FACE DOS CONTRATOS DE CRDITO IMOBILI-
RIO
A maioria dos Contratos de Financiamento imobi-

lirio pactuada nos moldes do Sistema Financeiro da
Habitao SFH, atendendo a todos os requisitos enume-
rados na Lei n. o 4.830/1964, bem como as alteraes
legislativas que lhe sucederam. Todas as normas legais esto
incertas nesses tipos de contrato, de forma que, quando
pactuado, incide no s a fora do princpio do pacta sunt
servanda, mas tambm da legalidade. Como decorrncia da
aplicao desses princpios, evidencia-se de forma mais
cogente a segurana jurdica e legitimidade do contrato,
para ambas as partes.
Os muturios no podem olvidar do fato de que, ao
celebrarem contrato de crdito imobilirio, so outorgadas e
estipuladas clusulas que decorrem da prpria legislao que
rege a matria, alm de outras necessrias ao prprio equilbrio
financeiro do contrato. Apesar de se tratar de um contrato de
adeso, cumpre parte aceitar ou no todas as clusulas e
condies nele insertas.
No obstante tais fatos, ampla a discusso nos meios
judiciais das clusulas dos contratos de crdito imobilirio,
sendo certo, no entanto, que o maior intrprete da Legislao
Federal, o Superior Tribunal de Justia, praticamente pacificou
a legalidade de todas as clusulas.


Ao nosso sentir, nesses tipos de contrato no se encon-

tram clusulas ilegais ou abusivas, como se ver adiante, de
modo que sempre deve prevalecer o princpio do pacta sunt
servanda. certo que, no mais das vezes, os muturios passam
por dificuldades financeiras que lhes embaraam o pagamento
do saldo devedor de seu contrato de crdito imobilirio, inclu-
sive em razo do seu longo prazo para pagamento e a falta de
um equilbrio domstico-econmico razovel. Entretanto, no
qualquer acontecimento, por mais grave e sensibilizante, que
tem o pressuposto de liberar o devedor do cumprimento de
seu dever contratual. Se o muturio no tem condies de
adimplir seu dbito por uma razo pessoal, ainda que proemi-
nente, nem por isso fica exonerado de sua obrigao, por estar
adstrito ao cumprimento do acordado, devendo a tudo prever
e a tudo prover, a fim de realizar a dvida assumida.
de ser esclarecido, tambm, que nos contratos de
crdito imobilirio so conhecidos todos os encargos que
incidiro, inclusive os juros remuneratrios e a eventual
correo do saldo devedor pelo ndice que remunera a
poupana, atualmente a TR. Os muturios, ao aderirem ao
contrato, fazem-o de livre e espontnea vontade, no af de
aquisio de um imvel, sendo inequvo o pleno conhecimento
das clusulas e da remunerao do mesmo.
Diante disso, facilmente se constata que as Instituies
Financeiras no cometem qualquer irregularidade nos contra-
tos de crdito imobilirio, pois agem to-somente de acordo
com o legalmente contratado com o muturio e com a pr-
pria legislao que rege a matria, no procedendo, portanto,
com cobrana indevida e/ou abusiva.
Observe-se que os muturios, por vezes, tentam, de
modo artificioso, a tentativa de reduo das prestaes pactu-
adas, utilizando o judicirio como uma verdadeira vlvula
inibidora do cumprimento das obrigaes assumidas no con-
trato celebrado.


Na verdade, hoje em dia comum a prtica utilizada

por alguns falsos consumidores, que realizam contratos com
instituies financeiras, e, logo em seguida, ingressam com
aes judiciais objetivando inibir as obrigaes conven-
cionadas.
Portanto, os pedidos comumente lanados nas aventu-
reiras aes revisionais significam uma vil tentativa de quebra
dos pactos contratuais, firmados sob a gide dos princpios
da fora obrigatria, o que no deve prevalecer.
3 AS PRINCIPAIS CLUSULAS CONTRATUAIS

ATACADAS PELOS MUTURIOS EM AES
REVISIONAIS: FUNDAMENTOS PARA A SUA
MANUTENO
3.1 Planos: Equivalncia Salarial X Equivalncia Salarial

por Categoria Profissional X Comprometimento de
Renda
A depender da poca em que foi realizado o contrato,

havia-se uma adeso ao Plano de Equivalncia Salarial (PES),
Equivalncia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP) ou
ao de Comprometimento de Renda (PCR), que adveio s
definitivamente com a Lei n.o 8.692/93. Tem sido comum,
inclusive, confundir-se os conceitos desses planos, em razo
do que muitos muturios afirmam em suas iniciais que o Pla-
no de Equivalncia Salarial (PES) no teria sido observado,
quando, na realidade, teriam contratado o Plano de Compro-
metimento de Renda (PCR).
As dvidas maiores esto entre o PES e o PCR. A dife-
rena, na realidade, bastante contundente. No primeiro,
havia um reajuste das prestaes a depender da existncia de
aumento salarial. No segundo, os reajustes das prestaes no
dependiam do salrio, mas estavam limitadas a at 30% do


mesmo. No caso do PCR, caso a prestao viesse a ultrapassar

a 30% da renda bruta da famlia, poderia o muturio postu-
lar a reviso do contrato, para as devidas adequaes. A clu-
sula que prev tal situao est em consonncia com o que
estabelece o pargrafo primeiro, do art. 4, da Lei n. 8.692/
93, sendo uma hiptese tipificada de reviso de clusula
contratual.
Desta forma, com a opo pelo Plano de Comprometi-
mento de Renda, impossvel o reajuste do valor das presta-
es atravs das variaes dos salrios dos muturios, o que s
ocorreria se o Plano escolhido fosse o de Equivalncia Salari-
al. Naquele, como dito, existe um percentual mximo a ser
aplicado sobre o salrio, tendo este reajuste ou no. No ha-
via o perdo da dvida caso a renda do muturio estivesse sem
reajuste, mas a mesma poderia ser dilatada, de modo a no
ultrapassar 30 % de seu rendimento bruto. Patente, portan-
to, a diferena entre o Plano de Comprometimento de Ren-
da, (PCR) e o Plano de Equivalncia Salarial (PES). Neste, o
valor das parcelas do financiamento sofriam reajuste na mes-
ma proporo do salrio do contratante. No Comprometi-
mento de Renda, o valor da prestao possua outros meios
de correo, no sendo vinculado ao do salrio, tendo como
particularidade o fato do valor da parcela no dever ultrapas-
sar 30% (trinta por cento) da renda bruta familiar.
Impossvel, portanto, revisar-se a clusula que previa o
PCR, tentando-se sua substituio pelo PES. A propsito, veja-
se o posicionamento do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul sobre o assunto, atravs da ementa abaixo transcrita:
[...] ALTERAO DO PLANO DE REAJUSTES DAS

PRESTAES MENSAIS - PCR PARA PES - IMPOS-
SIBILIDADE. Com o advento da Lei 8.692/93, os con-
tratos para aquisio da casa prpria, no mbito do
SFH, passaram a adotar o Plano de Comprometimento


de Renda, pelo qual os reajustes das prestaes, pelos

ndices adotados na Poupana, no podem ultrapassar
os 30% da renda declarada pelos muturios. Para even-
tuais alteraes nesta, h necessidade de negociao entre
os envolvidos.[...]4
Destarte, resta evidente a legalidade em que se reveste a

clusula que estipula o PCR, sendo certa a impossibilidade
de substituio de um Plano para o outro.
Insta relatar, ainda, que, na forma do pargrafo 3, do
artigo 4, da Lei Federal 8.692, de 28/12/2003, no era hi-
ptese de reviso do encargo mensal para adequao renda
do muturio, quando, por algum motivo, esta sofreu redu-
o. A reviso aplicvel to-somente quando, diante da
aplicabilidade dos ndices de correo e dos juros, houvesse
eventual aumento que ultrapassasse a margem dos 30%5 .
Merece, tambm, ser consignada a existncia do Plano
de Equivalncia Salarial por Categorial profissional (PES/CP),
criado pelo Decreto Lei n. 2.164/84, com redao dada pelo
Decreto Lei n. 2.240/85, onde se previa que o reajuste das
prestaes era vinculado aos ndices de variao salarial da ca-
tegoria de trabalhadores empregados em que se enquadrava e
no ao salrio individual do muturio, tendo o mesmo sido
utilizado at 1993, quando comeou a vigorar o PCR.
No PES/CP, quando se estava diante de um profissio-
nal autnomo, ou seja, sem vnculo empregatcio, o Decreto-
Lei lei 2.164/84 criou a categoria dos autnomos, profissio-
4
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n.
213.828. Relator: Jorge Alberto Schreiner. Julgado em: 20.05.2004.
5
3 No se aplica o disposto no 1 s situaes em que o comprometimento
de renda em percentual superior ao mximo estabelecido no contrato te-
nha-se verificado em razo da reduo da renda ou por alterao na compo-
sio da renda familiar, inclusive em decorrncia da excluso de um ou mais
coadquirentes.


nais liberais e afins, vinculando o reajuste de suas prestaes

ao aumento do salrio mnimo, limitado variao da UPC,
conforme previsto no 4, de seu art. 9.
O Decreto Lei n. 2.351, de 07 de agosto de 1987,
previu em seu art. 1o o Piso Nacional de Salrios como contra-
prestao laborativa, substituindo a denominao salrio
mnimo por Salrio Mnimo de Referncia, conforme seu
art. 2o. Todavia, considerando que tal norma no fez expressa
meno aos contratos regulados pelo SFH, entendeu-se na
jurisprudncia que no retirou o salrio mnimo como
referencial para os contratos por ele regidos.
O salrio mnimo de referncia, entretanto, teve sua
extino decretada, sendo substitudo pela BTN (Bnus do
Tesouro Nacional), quantidade de quarenta BTNs para cada
Salrio Mnimo de Referncia, nos termos da Lei 7.789/89.
Merece ser esclarecido que nos financiamentos que fo-
ram concedidos at 1989 aos autnomos ainda se aplica o
4, do art. 9, do Decreto-Lei 2.164/84, em obedincia,
sobretudo, s regras contratuais, to-somente com o substitutivo
desse Salrio, conforme informado. Sobre o tema, veja-se o que
decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
[...] Em tendo sido firmado o contrato de mtuo, segun-

do as regras do Sistema Financeiro da Habitao, em 23
de junho de 1989, com adoo do Plano de Equivaln-
cia Salarial por Categoria profissional PES/CP e sendo a
muturia qualificada como autnoma, ou seja, no en-
quadrada em categoria profissional assalariada, o reajus-
te das prestaes deve respeitar o disposto no DL n. 2.164/
84, respeitando-se o direito adquirido e o ato jurdico
perfeito. [...]6
6
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n
70009406596. Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira. Julgado em: 18/
08/2004.


Importa salientar acerca do assunto, por fim, que em

qualquer das modalidades de planos, o valor da dvida era
submetido aos mesmos ndices de correo monetria que
incidiam sobre a Poupana e o FGTS, ou seja, o UPC, o IPC,
a TR, a depender da poca em que foi firmado o contrato,
gerando-lhe normalmente um resduo ao final, que, tambm
dependendo do perodo, tinha previso de cobertura pelo
FCVS. Esse foi o entendimento firmado pela 2 Seo do
STJ, at hoje adotado, segundo o qual o PES, assim como os
outros planos, por lgica, no se constituem como ndice de
correo monetria, de forma que o saldo devedor dos con-
tratos devem sofrer correo pelos ndices de atualizao dos
depsitos em cadernetas de poupana7 .
3.2 Da Converso dos Salrios para URV em 2004: cor-

reta aplicao dos ndices de reajuste.
Defendem os muturios em suas aes revisionais que

quando ocorreu a converso dos salrios para URV, no dia 1
de maro de 2004, no o foi pelo seu valor real, mas pela
mdia aritmtica dos trs ltimos meses, em razo do que
teriam ocorrido perdas e no ganho real de salrio, motivo
pelo qual no seria possvel o aumento do valor das parcelas
de seus contratos, quando regidos pelo Plano de Equivalncia
Salarial.
certo que os salrios do perodo permaneceram vin-
culados URV, tendo as prestaes sofrido reajustes, no en-
tanto, de acordo com as reais variaes daqueles. Na realida-
de, a Resoluo n 2.059/1994, do Banco Central do Brasil,
baseada nos termos do artigo 16, inciso III e 1, da Lei n
7
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 495.019/DF.
Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Relator p/ Acrdo:
Ministro Antnio de Pdua Ribeiro. Acrdo publicado no Dirio da Justi-
a da Unio em: 06 jun.2005.


8.880/94, estabeleceu a forma como o regime monetrio sur-

gido com o advento da URV atingiria os contratos vinculados
ao Sistema Financeiro da Habitao. As Instituies Financei-
ras, assim, repassaram os reajustes do cruzeiro real s presta-
es do financiamento, para que fosse promovida a real equi-
parao ao valor estabelecido em URV.
No mesmo diapaso do que ora se defende, veja-se jul-
gado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
[...] A incidncia dos acrscimos relativos variao da

URV nos meses de abril e junho de 1994 no se reveste de
qualquer ilegalidade, porquanto significam apenas a atu-
alizao dos valores para fins de converso da moeda.
Apelos do Banco Ita parcialmente providos. Apelos do
autor improvidos8 .
Desta forma, no h que se falar em violao da equiva-

lncia salarial, uma vez que os salrios desse perodo permane-
ceram igualmente vinculados URV, tendo sofrido as suas
mesmas variaes.
3.3 O Plano Collor: da Aplicabilidade do ndice de Pre-

os ao Consumidor - IPC, de Maro de 1990 (84,32%)
Sustentam os muturios normalmente que o Plano

Collor determinou que houvesse correo do financiamento
imobilirio com ndices diferentes dos da poupana, no caso,
o IPC, aumentando para quase o dobro do saldo devedor,
relativo aos ndices de correo aplicados na parcela do ms
de Abril de 1990, pedindo que os percentuais aplicados ao
8
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n
70015124415. Relator: Paulo Antnio Kretzmann. Julgado em: 06/07/
2006.


saldo devedor sejam os mesmos da poupana, relativos ao ms

mencionado.
A correo monetria dos emprstimos habitacionais
se tornou obrigatria com o advento do Decreto Lei n. 19/
66, que revogou o art. 5 e pargrafos da Lei n. 4.380/64.O
Decreto Lei n. 2.164/84, antes referido e que criou o PES/
CP, atrelou a correo do saldo devedor aos ndices de atuali-
zao dos depsitos das cadernetas de poupana.
O ndice de atualizao determinado no perodo foi o IPC e
no poderia poca ser substitudo por outro ndice para o reajuste
do contrato, consoante a prpria poltica do Governo Federal. Espe-
cificamente a respeito da substituio do ndice, dos meses especfi-
cos, assim j se manifestou o Superior Tribunal de Justia:
[...] A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia

pacificou, em definitivo, por maioria absoluta, o enten-
dimento de que o ndice aplicvel ao reajuste do saldo
devedor dos contratos de financiamento habitacional,
relativamente ao ms de maro de 1990, de 84,32%,
consoante a variao do IPC. [...]9
Portanto, o ndice a ser aplicado nesse perodo o IPC,

no havendo qualquer ilegalidade no cumprimento da norma
nesse tocante.
3.4 Da legalidade da Utilizao do Coeficiente de Equi-

parao Salarial diante das Distores de Reajuste
Salarial dos Muturios
O Coeficiente de Equiparao Salarial foi inicialmente

criado pela Resoluo n.o 14/84, do BNH, consoante o que
9
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de Declarao no Recurso
Especial n. 218.426/ES. Relator: Min. Vicente Leal. Acrdo publicado
no Dirio da Justia da Unio em: 19 abr.2004.


estabelecia a Resoluo 37/85, alm do item XI, da Resolu-

o 1446 e na Circular 1278, todos estes do BACEN, e teve
como escopo a garantia do equilbrio financeiro do contrato.
Muitos muturios salientam que nos contratos firma-
dos at 27 de julho de 1993 no poderiam incidir o percentual
de Coeficiente de Equiparao Salarial para reajuste das pres-
taes, uma vez que inexistia previso legal. No entanto, exis-
tia a regulamentao pela autoridade monetria da poca, alm
do fato do mesmo ter previso contratual. A propsito, o
STJ decidiu ser plenamente possvel a utilizao do CES quan-
do previsto contratualmente10 .
Na realidade, o CES foi institudo para tentar minimizar
o rombo do FCVS, no af de compatibilizar os reajustes efeti-
vados nas prestaes com os que eram realizados sobre o sal-
do devedor, para que fosse ao mximo evitada a existncia de
resduo ao final. O objetivo era que ao final do contrato a
dvida j estivesse encerrada por completo, todavia, tal
desiderato no foi alcanado, tendo a maioria dos contratos
continuado a gerar resduos ao seu final.
A Resoluo 2019, de 18.10.93, posteriormente, veio
regulamentar em definitivo o Coeficiente de Equiparao Sa-
larial (CES) para os financiamentos habitacionais regidos pela
Lei n 8.692, de 28.07.93, a qual expressamente os especifi-
ca, em seu art. 811 , passando a ser utilizado em conjunto
com o Plano de Comprometimento de Renda..
10
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 576.638/RS.
Relator: Ministro Fernando Gonalves. Acrdo publicado no Dirio da
Justia da Unio em: 23 maio 2005.
11
Art. 8. No Plano de Equivalncia Salarial o encargo mensal, conforme
definido do pargrafo nico do artigo 2, desta Lei, acrescido do Coeficiente
de Equiparao Salarial - CES, ser reajustado no mesmo percentual e na
mesma periodicidade dos aumentos salariais da categoria profissional do
muturio, aplicvel no ms subseqente ao de competncia do aumento
salarial.


O CES tinha como referncia a data da assinatura do

contrato e os meses de reajuste quadrimestral, estabelecidos
no art. 4 da Lei n 8.542, de 23.12.92, sendo de: I 1,00
para contratos assinados no ms imediatamente anterior ao
de competncia e no ms de competncia do reajuste quadri-
mestral do salrio do muturio; II 1,12 para os contratos
assinados no primeiro ms posterior ao de competncia do
reajuste quadrimestral do salrio do muturio; III 1,04 para
os contratos assinados no segundo ms posterior ao de com-
petncia do reajuste quadrimestral do salrio do muturio,
nos termos da resoluo do BACEN citada.
A propsito, torrencial a jurisprudncia no sentido
de que legal a utilizao do Coeficiente de Equiparao Sala-
rial, vez que se destina a corrigir distores decorrentes do
reajuste salarial do muturio e da efetiva correo monetria
verificada, estabelecendo uma compensao de valores.
Sobre o assunto, veja-se a seguinte deciso, que soa
unssona em vrios e vrios julgados:
[...] Inexiste ilegalidade na cobrana do Coeficiente de Equi-
parao Salarial - CES, porque sua adoo nos contratos
imobilirios regidos pelo SFH e com previso do PES de-
corre de imposio legal (Lei 8.693/93, art. 8). [...]12
Pacificada, portanto, a possibilidade de cobrana do

CES, mesmo antes do advento da Lei n 8.692, de 28.07.93.
3.5 As Contribuies para o Fundo de Assistncia

Habitacional FUNDAHB
torrente a defesa dos muturios no sentido de que

foram oneradas com percentual de 2% sobre o valor do finan-
12
BRASIL. Tribunal Regional da Primeira Regio. Apelao Cvel n.
199736000049889. Relator: Des. Fagundes de Deus. Acrdo publicado
no Dirio da Justia da Unio em: 28 abr.2005.


ciamento, a ttulo de contribuio para o Fundo de Assistn-

cia Habitacional, quando essa obrigao, ao entender deles,
seria dos agentes financeiros.
Acerca da matria, o Superior Tribunal de Justia en-
tende pela legalidade da cobrana de contribuio em apreo:
[...] Com relao legalidade da cobrana da contribui-

o ao FUNDHAB, suscita-se dissdio pretoriano, tomando
como paradigma o REsp n 82.532/SP, da lavra do eminente
Ministro Ruy Rosado Aguiar.[...] No que se refere legalidade
da cobrana da contribuio ao FUNDHAB, previsto na Lei
n 4.380/64 e disciplinado pelo Decreto n 89.284/84, a
jurisprudncia desta Corte se posicionou no sentido de reco-
nhecer a legalidade da cobrana dessa espcie de contribuio,
visto que possui natureza jurdica de contraprestao de car-
ter civil e foi livremente inserida em contrato de financiamen-
to que segue as normas do SFH. Precedentes: REsp n
183.428/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, DJ de 01/
04/2002; REsp n 82.532/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, 4 Turma, DJ de 13/05/1996.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta

parte, provido para reconhecer a legalidade da cobrana da
contribuio ao FUNDHAB.13
Ora, se a contribuio em apreo foi devidamente acor-

dada no contrato e no havendo nenhuma lgica em imputar
o seu pagamento ao agente financeiro, no h que se falar em
ilegalidade nos contratos, sobre esse tema, sobretudo diante
do j pacfico entendimento do STJ.
13
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 789048 / PR.
Relator: Ministro Jos Delgado. Acrdo publicado no Dirio da Justia da
Unio em: 06 fev.2006. p. 219.


3.6 O Sistema Francs de Amortizao (Tabela Price) e a

sua Assente Legalidade s Vistas do Superior Tribu-
nal de Justia
Talvez a mais comum das alegaes trazidas pelos mutu-

rios que o uso da Tabela Price (Sistema Francs de Amorti-
zao) nulo, por incorporar a prtica de anatocismo, defen-
dendo, normalmente, o uso do Sistema de Amortizao Cons-
tante.
O Sistema Francs de Amortizao foi criado por
RICHARD PRICE, e consiste numa frmula de pagamento
em parcelas de amortizao, mais juros, na ordem inversa do
prazo. Pela sistemtica, o devedor, ao efetuar o pagamento de
uma parcela do financiamento, deve pagar tambm os juros
referentes ao prazo do capital mutuado, de modo que, ao
final, ter-se por completa a liquidao da divida. Desta forma,
o muturio se obriga a devolver o principal, mais os juros em
prestaes iguais entre si e peridicas.
Com a criao do Sistema Financeiro de Habitao,
pela Lei n 4.380, de 21 de agosto de 1964, houve a previso
de requisitos a ser observados nos contratos para concesso
de crdito imobilirio, entre os quais os mecanismos que
deveriam ser utilizados para o clculo das prestaes. V-se em
seu artigo 6, alnea c, que, ao menos parte do financiamento,
ou do preo a ser pago, deveria ser amortizado em prestaes
mensais e sucessivas, de igual valor, antes do reajustamento,
incluindo amortizaes e juros. A redao dessa alnea legitima,
claramente, a adoo da Tabela Price como sistema legal de
amortizao do SFH. Desta forma, decorre da prpria Lei do
SFH o uso pelos Agentes Financeiros do Sistema de Amorti-
zao Francs nos contratos.
A Tabela Price ainda hoje constantemente atacada pelos
muturios, como dito, por acreditarem que a mesma aplica
uma equao que gera juros sobre juros (anatocismo). No


entanto, merece ser esclarecido que a frmula matemtica

adotada nesse sistema de amortizao, segundo os especialistas
da rea, no incorpora a prtica de anatocismo. Apesar da
metodologia de clculo da Tabela Price ser definida pela
frmula (1+i), com n no expoente, deve-se ter em vista que
tal expresso encontra-se tanto no numerador quanto no
denominador da frmula, sendo que no numerador a expresso
ponderada pela prpria taxa de juros nominal da operao e
no denominador deduzida a constante 1, para retornar a
expresso para a sua forma unitria.
Muito clara a exposio que faz o perito judicial An-
tnio PEREIRA DA SILVA, professor de Matemtica Finan-
ceira, Licenciado em Economia pela Universidade Nova de
Lisboa (Portugal), sobre a metodologia da Tabela Price. Con-
soante explica, o valor de cada prestao formado por duas
parcelas, uma delas a devoluo do principal ou parte dele,
denominada Amortizao, e a outra parcela so os Juros que
representam o custo do emprstimo; isto : Prestao = Amor-
tizao + Juros. O valor dos juros de cada prestao so sem-
pre calculados sobre o saldo devedor do emprstimo, com a
aplicao de uma determinada taxa de juros: Juros = Saldo
Devedor x Taxa de Juros. 14
As prestaes de um financiamento imobilirio, por-
tanto, contm a parcela de juros, bem como a parcela de paga-
mento do principal, a chamada cota de amortizao. O mto-
do de clculo Tabela Price permite calcular um coeficiente para
resgate total da dvida num dado prazo e numa determinada
taxa de juros, sendo os juros calculados sobre o saldo decres-
cente, pois com o passar do tempo, vai ocorrendo a reduo
14
SILVA, Antnio Pereira da. O sistema de amortizao Price no pratica
anatocismo. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 432, 12 set. 2004. Disponvel
em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5647>. Acesso em:
14 mar. 2007.


da dvida pelo abatimento das cotas de amortizao. Desta

forma, estas crescem ao longo do tempo e as cotas de juros
decrescem.
Importante observar que, apesar da prestao ser obti-
da pela utilizao do coeficiente Tabela Price, os juros cobra-
dos mensalmente incidem sobre a dvida a resgatar, sobre a
qual no est incorporada nenhuma parcela a ttulo de juros,
ou seja, a dvida representada a valor presente, de modo que
os juros incidem sempre sobre o saldo devedor remanescente.
Portanto, no h como afirmar que a Tabela Price, juridica-
mente, contempla o anatocismo.
Acerca da matria, merece citao a pacfica jurispru-
dncia do STJ: No ilegal a utilizao da tabela Price para o
clculo das prestaes da casa prpria, pois, por meio desse
sistema, o muturio sabe o nmero e os valores das parcelas
de seu financiamento15 .
Nesse mesmo diapaso a jurisprudncia dominante
atual dos Tribunais Estaduais e Federais, que se inclinam, logo,
pela legalidade da tabela price.
Sendo assim, o mtodo utilizado pela Tabela Price para
o clculo da dvida em nada vulnera a lei, muito menos incor-
pora a prtica de anatocismo, motivo pelo qual no h como
a mesma ser afastada dos contratos, no mbito do SFH.
3.8 A Taxa Referencial (TR) e sua Aplicabilidade como

ndice Legal de Correo dos Saldos dos Contratos
de Crdito Imobilirio
Argumentam os muturios no ser aplicvel a Taxa Refe-

rencial para reajuste do contrato, a partir de fevereiro de 1991,
postulando, normalmente, sua modificao para o INPC .
15
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 755340/MG.
Relator:. Min. Joo Otvio de Noronha. Julgado em: 11 out.2005.


preciso que se diga, desde j, que, se forem compara-

das a TR e o INPC, nem sempre seria vantajosa para o mutu-
rio a substituio, em razo do que no haveria sequer inte-
resse do mesmo nesse sentido.
A Lei n.o 4.380/64, que instituiu o SFH, possibilitou a
cobrana da correo monetria com base nas variaes do sal-
rio mnimo, nos termos de seu art. 5. Tal disposio legal, entre-
tanto, foi parcialmente revogada pelo art. 1 do Decreto Lei 19/
66, o qual vedou a indexao das prestaes ao salrio-mnimo
para os imveis cujo valor superasse a setenta e cinco salrios-
mnimos, tendo estas passado a ser corrigidas pelos ndices fixa-
dos pelo, poca, Conselho Nacional de Economia.
O Decreto Lei n.o 2.164/84, por sua vez, atrelou a corre-
o do saldo devedor aos ndices de atualizao dos depsitos
das cadernetas de poupana, que hoje correspondem TR.
A aplicabilidade da TR como indexador nos contratos
de crdito imobilirio j se encontra h muito pacificada nos
Tribunais, inclusive no prprio Supremo Tribunal Federal.
Este, no julgamento da ADIN n.o 493, consubstanciou que a
TR no deveria ser excluda do ordenamento jurdico, enten-
dendo, via de conseqncia, no ser ilegal o seu uso como
ndice de indexao. O entendimento do Supremo, outros-
sim, deixou claro que no h direito adquirido a valores mone-
trios, a indexadores de atualizao de valores e a ndices de
correo da moeda. A propsito, LUIZ FUX, no julgamento
do Recurso Especial n.o 394.671/PR, publicado no Dirio da
Justia de 16/12/2002, afastou a alegao de inaplicabilidade
da TR, sob o argumento de que no h direito adquirido a
regime monetrio, considerando que as normas que o institui
terem natureza de direito pblico e de eficcia imediata.
Desta forma, tendo em vista que os contratos, em ge-
ral, estabeleciam a correo do saldo devedor pelos ndices de
atualizao da caderneta de poupana e sendo o mesmo a TR,
no h que se falar em sua ilegalidade.


toda evidncia, a Lei 8.692/93, em seu art. 15, II16 ,

permite, claramente, a utilizao da TR como indexador nos
contratos firmados sobre a gide do Sistema Financeiro da
Habitao. O art. 19 da Lei 8.177/91, anterior, tambm j
permitia a utilizao pela taxa aplicvel a poupana nos finan-
ciamentos imobilirios17 , j a TR na poca. Para aqueles con-
tratos que utilizavam o UPC como ndice de correo e visan-
do retirar qualquer tipo de dvida, da mesma forma, foi esta-
belecido o ndice de remunerao da poupana para a devida
indexao daqueles instrumentos, nos termos do art. 14, da
Medida Provisria 294/9118 .
Ora, a prpria legislao determina a atualizao mediante
aplicao do ndice de remunerao bsica dos depsitos de pou-
pana, ou seja, a TR, em razo do que no possvel se traar um
argumento capaz de desviar a aplicao dos comandos legais.
A nossa jurisprudncia pacfica ao afirmar a legalidade
da referida taxa, entre os quais o STJ, ratificando o que j
vinha sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal: A TR,
com o julgamento da ADIn 493, no foi excluda do orde-
namento jurdico ptrio, tendo apenas o seu mbito de inci-
16
Art. 15. Os saldos devedores dos financiamentos de que trata esta lei sero
atualizados monetariamente na mesma periodicidade e pelos mesmos ndi-
ces utilizados para a atualizao:
I ................... omissis ................................................
II dos depsitos em caderneta de poupana correspondentes ao dia da
assinatura do contrato, nos demais casos.
17
Art. 19. Os contratos celebrados a partir de 1 de fevereiro de 1991, relativos
a operaes realizadas por empresas construtoras e incorporadoras com
adquirentes de imveis residenciais e comerciais, podero conter clusula de
remunerao pela taxa bsica aplicvel aos depsitos de poupana, desde
que vinculados a financiamento junto a instituies integrantes do Sistema
Brasileiro de Poupana e Emprstimo (SBPE).
18
Art. 14. Para os contratos j existentes, contendo clusula expressa de
utilizao da Unidade Padro de Capital (UPC) como fator de atualizao,
esta passa a ser atualizada mediante a aplicao do ndice de remunerao
bsica dos depsitos de poupana com data de aniversrio no dia primeiro.


dncia limitado ao perodo posterior edio da Lei 8.177,

de 1991.19. O STJ, inclusive, encerrou por completo a dis-
cusso, com a edio de sua Smula 295, que assim exps: a
Taxa Referencial (TR) indexador vlido para contratos pos-
teriores Lei n. 8.177/91, desde que pactuada. Os mesmos
esclios vm sendo utilizados pelos Tribunais Estaduais e Fe-
derais ptrios.
Ao contrrio do que argumentam os muturios nor-

malmente, j pacfico, portanto, o entendimento do Supe-
rior Tribunal de Justia e dos demais tribunais que no h
qualquer ilegalidade na aplicao da TR como indexador do
saldo devedor nos financiamentos do SFH, aps o advento da
Lei 8.177/91.
3.9 Os Juros Remuneratrios dos Contratos de Crdito

Imobilirio
As taxas de juros remuneratrios dos contratos de crdi-

to imobilirio normalmente so mais benficas do que as de
qualquer outro tipo de financiamento, sobretudo diante da
guarida que se tem em toda a legislao que respalda essas ope-
raes e pelo largo perodo em que a dvida pode ser diluda.
Os contratos de financiamento imobilirios esto sob
a vigncia da Lei 4.380/64. Houve por muito tempo uma
discusso acerca da aplicao do percentual de 10% de juros
anuais aos contratos em apreo, nos termos do art. 6, alnea
e, da dita Lei. No entanto, os Tribunais pacificaram o en-
tendimento de que esse artigo no fixa taxa de juros, to-so-
mente dispe sobre as condies para aplicao do reajuste
19
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo em Recurso Especial n.
616703/BA. Relator: Ministro Jos Delgado. Acrdo publicado no Dirio
da Justia da Unio em: 20 set.2004. p. 204.


previsto no seu artigo 5. Para os Tribunais, em geral, ficou

claro que o dispositivo em questo regulamentou as condi-
es para que fossem aplicadas as disposies do artigo 5,
no existindo qualquer limitao para taxa de juros.
Nesse diapaso, entende o Superior Tribunal de Justia:
[...] A Segunda Seo assentou que o art. 6, e, da Lei n.

4.380/64 no estabelece a limitao dos juros, apenas dis-
pe sobre as condies para a aplicao do reajuste previs-
to no artigo 5 da mesma Lei.. Subsistentes os fundamen-
tos do decisrio agravado, nego provimento ao agravo20 .
Com o advento da Lei 8.692/93, que disps sobre os

saldos devedores nos contratos de financiamentos habitacionais
no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, foi estabele-
cido, em seu art. 25, o limite mximo da taxa de juros efetiva
em 12% (doze por cento) ao ano21 .
Dessa forma, considerando que a maioria tranqila dos
contratos estipula, no mximo, esse percentual, no h como
se declarar qualquer abusividade, at porque o muturio no
pode sequer informar que desconhecia o que iria de fato pagar,
diante da previso legal acima informada.
CONSIDERAES FINAIS
Pretendeu-se com este artigo uma anlise ampla em ex-

tenso, porm sinttica no contedo, dos principais argumen-
20
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental em Recurso
Especial n. 651031/MT. Relator. Min. Csar Asfor Rocha. Julgado em: 28
jun.2005.
21
Art. 25. Nos financiamentos concedidos aos adquirentes da casa prpria,
celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, a taxa efetiva de
juros ser de, no mximo, doze por cento ao ano, observado o disposto no
pargrafo nico do art. 2.


tos trazidos pelos muturios em aes revisionais movidas em

face de agentes financeiros em contratos financeiros de habitao.
Trouxe-se um esboo histrico do SFH, abordando as
entidades que eram responsveis por sua administrao, quais
sejam, o BNH, inicialmente, e a CEF, nos dias de hoje. Men-
cionou-se, tambm, como os planos econmicos do Governo
Federal atingiram os contratos, entre os quais os Planos Cru-
zado, Vero, Collor, que foram marcantes na histria, por
refletirem diretamente nos ndices de correo que incidiam
sobre os contratos. Alm disso, foi possvel identificar a Fun-
o do Fundo de Compensao de Variaes Salariais (FCVS),
destinado a suprir eventuais resduos gerados pelo contrato,
pelo prprio governo, bem como do Coeficiente de Equipa-
rao Salarial, o qual tentou equilibrar melhor o pagamento
das prestaes, no af de gerar o mnimo possvel de resduo.
Defendeu-se, tambm, a aplicabilidade do Princpio do
Pacta Sunt Servanda e da Segurana Jurdica em relao aos
contratos ligados ao SFH, mxime porque as prprias clusu-
las contratuais decorrem da prpria legislao federal ou das
resolues do BNH e BACEN. Alm disso, procurou-se dei-
xar claro que, apesar de existirem formas de relativizar os prin-
cpios em questo, no a mera dificuldade financeira dos
muturios que originar o direito de reduzir os encargos do
financiamento.
Em seguida, o artigo procurou analisar, mesmo que de
forma sucinta, o quo alegado pelos muturios em suas revisio-
nais, onde pde ser observado que todas as clusulas contra-
tuais merecem a devida manuteno.
Acerca dos Planos de Equivalncia Salarial (PES), de
Equivalncia Salarial por Categoria Profissional e de Com-
prometimento de Renda (PCR), chegou-se ao resultado de
que impossvel ao muturio tentar migrar de um plano a
outro. Por exemplo, no poderia um muturio que tivesse
firmado contrato pelo PCR, tentar revisar as clusulas


contratuais para que o saldo devedor fosse reajustado de acor-

do com as suas variaes salariais. Alm disso, insta consignar
que, alm da forma de reajuste das prestaes, em quaisquer
dos planos mencionados havia a incidncia de correo mo-
netria.
Salientou-se ser comum aos muturios a alegao da
impossibilidade de aumento do valor das parcelas do contra-
to poca de sua converso para a URV, em maro de 2004,
vez que supostamente no teria ocorrido ganho salarial. No
entanto, ficou evidenciado que no ocorreu nenhuma ilegali-
dade na correo das parcelas nesse perodo, vez que foram
aplicadas as mesmas variaes da URV, calculadas de acordo
com os reajustes do cruzeiro real s prestaes do financia-
mento, para que fosse promovida a real equiparao ao valor.
Ferrenha discusso, tambm, foi travada em relao
aplicabilidade do IPC de maro de 1990, no percentual de
84,32%, sobre os contratos, sob a gide do Plano Collor.
Todavia, o STJ, apesar de ter possudo alguns votos divergen-
tes, concluiu em sua maioria de ministros que tal reajuste fora
devido poca, por fora legal.
Conclui-se, tambm, que a utilizao do CES, mesmo
antes do advento da Lei n 8.692, de 28.07.93, foi devido,
vez que possua regulamentao da autoridade monetria da
poca, mas desde que fosse pactuado nos contratos, para que
fosse possvel minimizar os resduos nas parcelas, ao final de
seu pagamento, diante das tamanhas distores nos reajustes
salariais dos muturios.
Quanto contribuio para o FUNDHAB, da mesma
forma, entendeu-se que no havia nenhuma ilegalidade na sua
cobrana, porquanto era prevista na Lei 4.380/64 e discipli-
nada pelo Decreto 89.284/84, alm de pactuada contratual-
mente.
Viu-se, outrossim, que absolutamente legal o uso da
Tabela Price nos contratos de crdito imobilirio, uma vez que,


alm de sua frmula matemtica possuir respaldo na Lei

4.380/64, a mesma no incorpora a prtica de anatocismo.
Assim, no haveria como, juridicamente, afastar a Tabela Price
dos contratos com a tese de que seria indevido o seu o uso.
Restou demonstrado que pacfico o entendimento
de que devida a incidncia da Taxa Referencial como ndice
de indexao das parcelas, sedimentado pela smula 295, do
Superior Tribunal de Justia, considerando que possui base
legal para ser aplicada.
Por fim, chegou-se ao entendimento de que os juros
remuneratrios incidentes sobre os contratos de crdito imo-
bilirio nunca estiveram sujeitos taxa de 10% ao ano, uma
vez, conforme a reiterada jurisprudncia dos tribunais, o art.
6, alnea e, da Lei 4.380/64 no determinou dita limita-
o: to-somente disps sobre as condies de aplicao do
reajuste que era previsto no artigo 5, da mesma lei. Aps,
com o advento da Lei 8.692/93, ficou devidamente consoli-
dado, nos termos de seu art. 25, que os juros remuneratrios
teriam como o limite mximo, de taxa efetiva, 12% (doze por
cento) ao ano.
REFERNCIAS
Banco Central do Brasil. Sistema Financeiro da Habitao

(SFH) e Sistema Brasileiro de Poupana e Emprstimo (SBPE).
BACEN, Braslia. Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br/
?SFHHIST> . Acesso em: 15 mar. 2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n.

495.019/DF. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Di-
reito. Relator para Acrdo: Ministro Antnio de Pdua Ri-
beiro. Acrdo publicado no Dirio da Justia da Unio em
06 jun. 2005.


BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de Declara-

o no Recurso Especial n. 218.426/ES. Relator: Min. Vicente
Leal. Acrdo publicado no Dirio da Justia da Unio em:
19 abr.2004.

576.638/RS. Relator: Ministro Fernando Gonalves. Acrdo
publicado no Dirio da Justia da Unio em 23 maio 2005.

789048 / PR. Relator: Ministro Jos Delgado. Acrdo pu-
blicado no Dirio da Justia da Unio em 06 fev.2006.

755340/MG. Relator: Min. Joo Otvio de Noronha. Julga-
do em: 11 out. 2005.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo em Recurso

Especial n. 616703/BA. Relator: Ministro Jos Delgado.
Acrdo publicado no Dirio da Justia da Unio em: 20
set.2004.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental

em Recurso Especial n. 651031/MT. Relator. Min. Csar Asfor
Rocha. Julgado em: 28 jun.2005.
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apela-

o Cvel n. 213.828. Relator: Jorge Alberto Schreiner. Jul-
gado em: 20 maio2004

o Cvel n 70009406596. Relator: Iris Helena Medeiros
Nogueira. Julgado em: 18 ago.2004.



o Cvel n 70015124415. Relator: Paulo Antnio
Kretzmann. Julgado em: 06 jun.2006.
BRASIL. Tribunal Regional da Primeira Regio. Apelao Cvel

n. 199736000049889. Relator: Des. Fagundes de Deus.
Acrdo publicado no Dirio da Justia da Unio em 28
abr.2005.
SILVA, Antnio Pereira da. O sistema de amortizao Price

no pratica anatocismo. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 432,
12 set. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/dou-
trina/texto.asp?id=5647>. Acesso em: 14 mar. 2007.

Revista Da ESMAPE, Vol. 12, #25, Tomo II (2007)

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Revista Da ESMAPE, Vol. 12, #25, Tomo II (2007)

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

2.

4 Os artigos publicados podem ser repro- Normas para publicao de artigos

2. Das normas editoriais

14346_Capa_TomoII.indd 1 20/7/2007 11:16:03

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 517 9/7/2007, 14:01

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 517-982 jan./jun. 2007

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 519 12/7/2007, 14:48

A Revista da ESMAPE divulga assuntos de interesse jurdico-pedaggico.

A Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - Esmape cumpre, rigorosa-

permitida a reproduo parcial dos artigos, desde que citada a fonte.

Solicita-se permuta / Exchange disued / on demande change

Reviso: autores e Profa. Msc. Euliene Staudinger

Tiragem: 1500 exemplares

Correspondncias para: Escola Superior da Magistratura de Pernambuco.

Revista da ESMAPE / Escola Superior da Magistratura de Pernambuco

1. Direito-Peridico. I. Escola Superior da Magistratura de

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 520 9/7/2007, 14:01

Binio 2006 2007

Coordenador do Curso de Preparao Magistratura e

Coordenador dos Cursos de Ps-Graduao e Extenso

Coordenador dos Cursos de Formao e

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 521 12/7/2007, 14:48

Coordenadora de Pesquisa, Divulgao Cientfica e

Coordenadores de Comunicao Social

Coordenador de Estudos Penais e Controle da Violncia

Coordenador de Direitos Fundamentais

Subcoordenadora de Direitos Difusos do Consumidor

Subcoordenadora da Famlia, da Infncia e Juventude

Coordenadora de Prtica Jurdica Criminal em Servio

Coordenador de Prtica Jurdica Cvel em Servio e

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 522 9/7/2007, 14:01

Coordenao Tcnica, planejamento grfico e editorial

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 523 9/7/2007, 14:01

Direito Processual Civil I

Direito Processual Penal I

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 525 12/7/2007, 14:48

Direito Processual Civil II

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 526 9/7/2007, 14:01

Didtica do Ensino Superior

Direito da Criana e do Adolescente

Direito Penal III

Direito Processual Civil III

Direito Processual Penal III

Teoria Geral do Direito

Tcnica de Elaborao de Decises Penais

Direito Civil III

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 527 12/7/2007, 14:48

Direito Processual Civil

Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel

Direito Civil e Processual Civil (Empresarial)

Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 528 9/7/2007, 14:01

Direito Pblico (Constitucional, Administrativo e

Prof. Msc. Maria Betnia Silva

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 529 9/7/2007, 14:01

Direito Penal e Processual Penal

Prof. Dr. Ricardo de Brito

Direito Privado (Civil e Empresarial)

Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira

03_RevistaEsmape JanJul2007_Alunos.PMD 530 9/7/2007, 14:01

MBA Administrao Judiciria

Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto