1.1.

Supremacia Constitucional
Os ordenamentos jurdicos so sistemas hierarquizados, em cujo pice as
constituies esto situadas. As leis s so vlidas se esto de acordo com a
Constituio quanto ao seu teor e se tiverem sido editadas em
conformidade com os procedimentos prescritos constitucionalmente. A
imagem de uma pirmide costuma representar a estrutura escalonada do
ordenamento jurdico. No cume da pirmide, mais estreito, situa-se a
Constituio; no estrato intermedirio, as leis; na base, mais larga, as
sentenas e os atos administrativos.1 Mesmo que atualmente o Direito deva
ser concebido em termos mais pluralistas e horizontais, verificando-se a
crescente interao entre diferentes sistemas jurdicos,2 a analogia com a
pirmide oferece uma aproximao ainda parcialmente vlida, servindo
para descrever a dinmica ordinria de validao hierarquizada das normas
que integram o ordenamento jurdico. A posio superior das constituies
decorre, em primeiro lugar, da importncia de seu contedo material.
assim desde o constitucionalismo liberal do sculo XVIII. O
constitucionalismo liberal positivou os direitos naturais: as liberdades
bsicas, a igualdade formal, a segurana, a propriedade. Os direitos naturais
eram invocados para limitar o exerccio do poder poltico, estabelecendo
esferas de liber dade individual protegidas contra o arbtrio eventual das
autoridades pblicas. Quando, com as revolues burguesas, o liberalismo
tornou-se a ideologia vitoriosa, os direitos passaram a ser previstos
expressamente nas declaraes de direitos e nas constituies. Antes
considerados acima do direito positivo, os direitos naturais, uma vez
positivados, desceram ao seu patamar. Nesse momento, no eram mais
apenas direitos naturais, mas tambm direitos positivados.3 A antiga
primazia do direito natural (superior) sobre o direito positivo (inferior) foi
substituda pela superioridade das normas constitucionais sobre as
infraconstitucionais. Outro contedo prprio das constituies a
organizao do Estado tambm reclama que se situem as normas
constitucionais em posio hierarquicamente superior. As constituies
liberais, alm de fixarem catlogos de direitos, possuam tambm normas
que instituam rgos do Estado, distribuam competncias entre eles e
estabeleciam procedimentos para sua atuao. As constituies, com o
objetivo de conter os excessos da maioria, estabeleceram arranjos
institucionais como o bicameralismo, a federao e a separao dos
poderes. Sem esses mecanismos de controle, garantidos em constituies
providas de supremacia, o Estado de Direito seria colocado em risco. A
supremacia constitucional decorre, em sua origem, dessa funo exercida
pelas constituies. Se funo da Constituio limitar o exerccio do poder,
as suas normas devem ser superiores s produzidas ordinariamente. A essa
justificao de cunho material agrega-se outra, poltica. A Constituio,
como ser estudado no Captulo 6, criao do poder constituinte. Por meio
da Constituio, o poder constituinte, titularizado pelo povo, cria os poderes
constitudos, os quais so incumbidos de produzir o direito ordinrio: as leis,
os atos administrativos e as decises judiciais. A criatura no pode agir em
desconformidade com os desgnios de seu criador; no pode ir alm dos
termos da delegao recebida. A relao de hierarquia entre poder
constituinte e poderes constitudos transferida para o interior do
ordenamento jurdico, traduzindo-se como superioridade da Constituio
sobre as leis e demais normas jurdicas. No contexto do primeiro
constitucionalismo liberal, a posio hierarquicamente superior das normas
constitucionais fundamentava-se no contedo dessas normas.4 Ao longo do
sculo XIX e, principalmente, do sculo XX, essa condio paulatinamente
se inverteu. As constituies produzidas desde ento, ao preverem em seus
dispositivos uma variedade de matrias, foram muito alm do teor
substantivo do constitucionalismo liberal. As maiorias formadas durante o
processo constituinte, considerando a supremacia da Constituio,
procuravam inserir no texto constitucional os temas de seu interesse, com o
objetivo de proteg-los e de lhes conferir maior estabilidade. Dessa forma, o
que passou a conferir o status constitucional era o pertencimento ao texto
da Constituio. A supremacia material converteu-se em supremacia
formal.5 Atualmente, no h dvida de que as constituies so providas de
supremacia formal em relao ao restante do direito interno do pas.
Todavia, afirmar que as constituies so dotadas de supremacia formal no
mais significa desconhecer que, em grande parte, suas normas so tambm
as mais importantes do ordenamento. A Constituio Federal de 1988
contm princpios constitucionais fundamentais, como o princpio
republicano, o princpio democrtico, o princpio do Estado de Direito, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana; direitos civis dos cidados, como
a vida, a liberdade e a igualdade; direitos sociais bsicos, como a sade, a
educao e a previdncia social. As normas que veiculam essas matrias
so materialmente constitucionais. Alm da supremacia formal, inegvel
que a Constituio de 1988 tambm possui supremacia material, por
incorporar a reserva de justia da democracia brasileira.6 Isso no impede
que o texto constitucional possua normas cujo teor nada tem de especial ou
de tipicamente constitucional. Nossa Constituio Federal, por exemplo,
contm detalhes do regime jurdico dos servidores pblicos, tais como o
prazo de validade de concurso pblico (CF, art. 37, III), ou do sistema de
paga mento, pelo Estado, de suas dvidas decorrentes de decises judiciais,
dispondo exten sa mente sobre os chamados precatrios (CF, art. 100; e
ADCT, art. 33). Tais normas so superiores apenas sob o ponto de vista
formal. Nem por isso deixam de limitar e condicionar a atividade legislativa,
administrativa e jurisdicional do Estado. A atividade estatal s vlida na
medida em que sejam respeitadas tambm essas normas constitucionais,
ainda que seu contedo no tenha a mesma relevncia. So dois os
principais fundamentos invocados para afirmao da supremacia da
Constituio. Um substantivo e se liga ao contedo da Constituio; o
outro gen tico, dizendo respeito sua origem.7 O fundamento objetivo
complexo e comporta inmeras variaes e nuances. Em sntese, a ideia a
de que existem direitos e princpios to essenciais que devem ser postos
fora do alcance das maiorias. Por isso, eles so entrincheirados pela
Constituio, que os protege at do legislador demo craticamente eleito.
Como visto acima, o jusnaturalismo seguia esse caminho, mas no
necessrio aderir a qualquer teoria de direito natural para aceit-lo. Basta
reconhecer que existem certos valores no importa se histricos ou
transcendentes que so to importantes que devem ser subtrados da
luta poltica cotidiana. Uma conhecida verso desta justificativa a teoria
do pr-compromisso, bem simbolizada pela histria grega de Ulisses e das
sereias, contada no Canto XII da Odisseia de Homero.8 O barco de Ulisses
passaria ao largo da ilha das sereias, cujo canto irresistvel, levando
sempre os marujos a se descontrolarem e a naufragarem. Sabendo disso, o
heri mitolgico ordena aos marinheiros que tapem os prprios ouvidos com
cera, e que amarrem os braos dele, Ulisses, ao mastro do navio, para
impedir que conduzisse o barco em direo ilha (ele no quis que seus
ouvidos fossem tambm tapados, para no se privar do privilgio de ouvir o
canto das sereias). Mas Ulisses, astutamente, antecipa que, ao passar
prximo da ilha, poderia perder o juzo e determinar aos marujos que o
soltassem do mastro. Por isso, ordena aos seus marinheiros, de antemo,
que no cedam em nenhuma hiptese quele seu comando. Ulisses instituiu
um pr-compromisso: ciente das suas paixes e fraquezas futuras, delas se
protegeu. Na teoria constitucional, traa-se um paralelo entre essa
estratgia do heri grego e a deciso do povo de editar uma Constituio,
que impe limitaes s suas deliberaes futuras. que o povo, em
momentos de maior lucidez, pode tambm perceber a sua suscetibilidade a
cometer erros graves, pondo em risco princpios importantes. Por isso, ele
se pr-compromete, por meio de mecanismo que impede que, no futuro,
possa sacrificar esses princpios. A supremacia constitucional, neste sentido,
um arranjo institucional voltado preservao de princpios superiores,
adotada por um povo ciente das suas prprias limitaes e fragilidades. A
outra justificativa, no menos complexa, diz respeito origem da
Constituio. Em apertada sntese, afirma-se que, pelo menos do ponto de
vista ideal, as constituies so o resultado de uma intensa mobilizao
cvica do povo, que ocorre apenas em momentos extraordinrios da histria
nacional, e no se reproduz na vida poltica cotidiana.9 Foi assim, por
exemplo, na Assembleia Constituinte brasileira de 87/88, que teve um nvel
de participao popular indito na histria do pas. Com isso, as decises
contidas na Constituio so equiparadas aos desgnios do prprio povo. Em
outros momentos da vida nacional, o povo no permanece to engajado no
debate das questes pblicas. A imensa maioria das pessoas mergulha nos
seus afazeres privados, deixando as decises polticas para os seus
representantes os polticos. A supremacia da Constituio, sob esse
ngulo, protegeria as deliberaes do povo, expressas na sua Constituio,
daquelas tomadas pelos representantes, no dia a dia da poltica. Estas duas
ideias fornecem parte da justificativa da supremacia constitucional.
Nenhuma delas, porm, isenta de problemas. Alguns desses problemas
sero examinados ainda neste captulo, como o que concerne legitimidade
da imposio, por uma gerao, de decises que as subsequentes tm de
acatar. Outros sero discutidos ao longo desse volume. A supremacia
constitucional se impe por meio de dois institutos jurdicos importantes: a
rigidez da Constituio, que demanda para alterao dos preceitos
constitucionais um procedimento mais difcil do que aquele exigido para
elaborao da legislao infraconstitucional; e o controle de
constitucionalidade dos atos normativos, que permite a invalidao
daqueles que contrariem a Constituio. Mas ela depende ainda mais de
outro elemento, de natureza sociolgica, que os textos normativos no tm
como impor: a existncia de uma cultura constitucional, caracterizada pela
generalizada adeso do povo Constituio estatal, que ocorre quando este
a toma como algo que seu, e pelo qual vale a pena lutar. 1.2 A
Constituio como norma A Constituio norma jurdica. Esta afirmao
parece uma obviedade desnecessria. Mas nem sempre foi assim. Como se
aprofundar no prximo captulo, descontada a exceo norte-americana, a
ideia que prevalecia no mundo constitucional at meados do sculo XX era
de que as constituies no eram normas jurdicas, mas proclamaes
polticas, que se destinavam a inspirar a atuao do legislador.10 Elas no
incidiam diretamente sobre as relaes sociais, no geravam direitos
subjetivos para os cidados, nem podiam ser aplicadas pelos juzes na
resoluo de casos concretos. S as leis editadas pelos parlamentos
obrigavam e vinculavam; no as solenes e abstratas provises contidas nos
textos constitucionais. O paradigma jurdico vigente era o legalista. Este
cenrio se alterou de forma muito significativa. Na Europa, esta mudana
comeou a ocorrer depois do final da II Guerra Mundial, num cenrio de
descrena em relao aos poderes polticos majoritrios, surgido aps a
derrota do nazismo. A realidade histrica tinha revelado a necessidade de
criao de mecanismos para a conteno dos abusos do legislador e das
maiorias polticas. As constituies do ps-guerra, neste sentido,
incorporaram direitos fundamentais, que passaram a ser considerados
diretamente aplicveis, independentemente da vontade do legislador. Ao
lado disso, elas tambm criaram ou fortaleceram a jurisdio constitucional,
dotando assim de garantias processuais a supremacia da Constituio.
Produziu-se, neste quadro, uma nova cultura jurdica, em que a Constituio
finalmente passou a ser vista como norma.11 No Brasil, esta mudana
mais recente, tendo ocorrido aps a promulgao da Constituio de
88.12 Embora j contssemos com a possibilidade de controle de
constitucionalidade desde o advento da Repblica, nossa sociedade no
enxergava a Constituio como autntica norma jurdica. Exemplos disso
no faltam: a Constituio de 1824 falava em igualdade, e a principal
instituio do pas era a escravido negra; a de 1891 institura o sufrgio
universal, mas todas as eleies eram fraudadas; a de 1937 disciplinava o
processo legislativo, mas, enquanto ela vigorou, o Congresso esteve
fechado e o Presidente legislava por decretos; a Carta de 1967/69 garantia
os direitos liberdade, integridade fsica e vida, mas as prises ilegais, o
desaparecimento forado de pessoas e a tortura campeavam nos pores do
regime militar. At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no
trfico jurdico, e, no Direito Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam
mais do que a lei. As constituies at eram generosas na consagrao de
direitos, mas estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos
governantes de planto para sarem do papel o que normalmente no
ocorria. Em contextos de crise, as frmulas constitucionais no eram
seguidas, e as Foras Armadas arbitravam boa parte dos conflitos polticos
ou institucionais que eclodiam no pas. Embora o controle de
constitucionalidade existisse no papel, ele no tinha muita importncia
prtica no cotidiano da justia brasileira. Os juzes e tribunais no tinham o
hbito de exerc-lo, e nem mesmo de aplicar a Constituio diretamente a
casos concretos. E o ensino jurdico contribua para este estado de coisas:
dedicava-se pouco tempo ao estudo do Direito Constitucional, que era
lecionado mais como disciplina propedutica do que como um ramo
essencial do direito positivo. Sob a gide da Constituio de 88, este
panorama vem se alterando significativamente. A Constituio ganhou
relevo muito maior na vida poltica e social, e passou a ser vista como
norma jurdica pelos seus aplicadores e destinatrios. Ela se tornou um
ingrediente relevante no equacionamento dos conflitos polticos, e se
incorporou gramtica das reivindicaes da sociedade civil e dos
movimentos sociais. O Poder Judicirio passou a empregar a Constituio de
forma frequente e roti neira, no s na resoluo das grandes questes
sociais e polticas, como tambm no julgamento dos pequenos litgios com
que se defronta no seu dia a dia. Passou tambm a exercer, com mais
frequncia e ousadia, o controle de constitucionalidade dos atos normativos.
verdade que muitas das normas constitucionais esto longe da
efetividade, e que ainda h uma enorme distncia entre as promessas
generosas contidas na Constituio de 88 e o quadro social brasileiro. No
h como negar a persistncia no Brasil da excluso social, da generalizada
violao de direitos humanos dos grupos desfavorecidos, e da confuso
entre o pblico e o privado no exerccio do poder poltico realidades
francamente incompatveis com a Constituio. Apesar disso, pode-se
celebrar o fato de que se instalou no senso comum dos operadores do
Direito a ideia de que a Constituio norma jurdica, que pode e deve ser
aplicada diretamente realidade social, incidindo sobre casos concretos,
independentemente de regulamentao dos seus dispositivos pelo
legislador ordinrio. 1.3 O problema da legitimidade intergeracional Uma
das questes mais importantes do debate constitucional estabelecer em
qual proporo se afigura legtimo que uma Constituio prefigure os
caminhos e decises do povo do futuro. Quando reconhecemos que as
constituies, em geral, aspiram vigorar por muito tempo e disciplinar a
coexistncia poltica de sucessivas geraes ao longo da trajetria de uma
nao, somos confrontados com uma pergunta fundamental: por que e at
que ponto, pode uma gerao adotar decises vinculativas para as outras
que a sucedero? No seria esta uma frmula de governo dos mortos sobre
os vivos? O art. 28 da Constituio francesa de 1793 continha uma resposta
firme para esta indagao: um povo tem sempre o direito de rever, de
reformar e de mudar a sua constituio. Uma gerao no pode sujeitar as
suas leis s geraes futuras. Em linha semelhante, Thomas Paine e
Thomas Jefferson questionaram a possibilidade de vinculao das geraes
futuras pelos desgnios dos seus antepassados, expressos numa
Constituio. Jefferson chegou a sugerir, durante os debates anteriores
promulgao da Constituio norte-americana, a realizao de uma
conveno constituinte a cada 19 anos, a fim de evitar o governo dos
mortos sobre os vivos.13 O problema se agrava quando consideramos a
presena, no texto constitucional, das chamadas clusulas ptreas. De
fato, diante de uma norma constitucional indesejada que no configure
clusula ptrea, no ficam os poderes polticos do povo presente de mos
completamente atadas, pois sempre possvel buscar a mudana desejada,
por meio dos procedimentos de reforma estabelecidos pela prpria
Constituio. Apenas ser necessrio um esforo maior, pois as
constituies rgidas, como ser esclarecido, preveem para alterao dos
seus dispositivos um procedimento mais agravado e complexo. No entanto,
diante das clusulas ptreas a vinculao total, pois s a ruptura da
ordem jurdica, com a emergncia de um novo poder constituinte originrio
permitiria a sua superao. Proibir as geraes futuras de deliberar sobre
determinadas questes algo de enorme gravidade, pois, com isto, elas
ficam privadas da capacidade de escolher os seus prprios caminhos.
Permite-se, desta forma, que a maioria do passado crie obstculos
incontornveis para a prevalncia da vontade das maiorias do presente e do
futuro. As minorias de ontem podem at converter-se na maioria de
amanh, mas suas escolhas jamais prevalecero, a no ser que ocorra
ruptura institucional. Os vencedores do jogo democrtico ganham mas no
levam. Mas, se verdade que as constituies limitam o contedo de
deliberaes futuras, no menos correto que elas tambm definem as
regras do jogo que viabilizam estas deliberaes. Com efeito, se a cada
nova questo surgida no cenrio poltico fosse necessrio definir questes
como o quem decide (competncia), e o como se decide
(procedimento), seria muito difcil deliberar sobre qualquer tema. As
constituies, ademais, protegem instituies e direitos que so
pressupostos para o funcionamento democrtico da poltica como o
direito de voto, ou a liberdade de expresso, que permitem que a minoria de
hoje possa aspirar converter-se na maioria do futuro, sem precisar recorrer
fora. Portanto, pode-se dizer que embora a Constituio limite a poltica,
ela tambm a capacita a alcanar decises, alm de conferir legitimao
democrtica a estas decises.14 De todo modo, a questo da autonomia
das geraes tem enorme relevncia no contexto brasileiro, em virtude das
caractersticas do nosso processo constituinte e da Constituio dele
resultante. A Constituio de 1988 tem inegveis virtudes, dentre as quais
seguramente a mais importante o seu compromisso visceral com a
promoo dos direitos humanos e a defesa da democracia. a Constituio
que coroou o processo poltico de transio de um Estado de exceo,
violento e autoritrio, para um novo regime, cuja proposta a de ser
democrtico e inclusivo. Mas tambm excessivamente detalhista,
perdendo-se muitas vezes, como afirmou Lus Roberto Barroso, no varejo
das miudezas.15 No o momento para adiantar as solues que a teoria
constitucional engendrou para o problema. Retornaremos a ele em diversas
sees deste volume. Introdutoriamente, cumpre apenas deixar registrado
que o constitucionalismo democrtico, alm de valorar positivamente o fato
de a Constituio ser dotada de supremacia, procura atribuir a importncia
devida s deliberaes populares e s decises da maioria dos
representantes do povo. Esse compromisso central com a democracia e o
autogoverno de cada gerao inspira muitas das propostas e solues
apresentadas ao longo deste livro. A adequada harmonizao entre
constitucionalismo e democracia deve orientar o constituinte reformador,
quando lhe couber alterar nosso texto constitucional. Mas tambm cria
exigncias para a interpretao constitucional, como se ver
posteriormente. 1.4 O controle de constitucionalidade No examinaremos
neste volume o fenmeno da inconstitucionalidade, nas suas diversas
modalidades, nem tampouco os instrumentos processuais existentes para
viabilizar o controle de constitucionalidade dos atos normativos. Nosso
propsito aqui apenas o de esboar algumas ideias preliminares sobre o
tema, mostrando a complexidade dos seus fundamentos. Da supremacia
constitucional resulta a invalidade dos atos normativos contrrios
Constituio. A Constituio, sob o ngulo formal, cria os poderes do Estado
conferindo-lhes suas atribuies. Cabe a estes, assim, se ater aos termos da
delegao recebida, pois todo ato de uma autoridade delegada, contrrio
aos termos da comisso, nulo.16 Por isso, as leis e atos normativos que
ofendam preceitos constitucionais so desprovidos de fundamento de
validade, no podendo criar direitos e obrigaes. Extrai-se, portanto, a
invalidade dos atos normativos contrrios Constituio da superioridade
do poder constituinte em face dos poderes constitudos.17 O controle de
constitucionalidade deve ser efetuado por todos os poderes do Estado, no
apenas pelo Poder Judicirio. O controle realizado pela Administrao
Pblica e pelo Legislativo denominado controle poltico, em oposio ao
controle judicial, realizado pelo Judicirio no contexto da prestao
jurisdicional. Embora o controle jurisdicional costume despertar maior
ateno, os mecanismos de controle poltico so tambm muito
importantes. Dentre os diversos mecanismos de controle poltico existentes
no ordenamento jurdico brasileiro, cabe citar o veto aos projetos de lei
apostos pelo Chefe do Poder Executivo nos planos federal, estadual ou
municipal, motivados pela inconstitucionalidade do ato normativo (art. 66,
1, CF); a atuao das Comisses de Constituio e Justia (CCJ), existentes
em todas as casas legislativas, que podem determinar o arquivamento de
projetos de lei tidos como contrrios Constituio; e a possibilidade que se
reconhece Administrao Pblica de recusar-se a cumprir lei reputada
inconstitucional. No constitucionalismo contemporneo, o controle
jurisdicional de constitucionalidade assumiu papel extremamente relevante.
J se disse que a jurisdio constitucional reinventou a Constituio.18 A
associao entre a supremacia da Constituio e o controle judicial de
constitucionalidade foi feita de forma precursora nos Estados Unidos.19 O
texto da Constituio norte-americana no prev o controle judicial de
constitucionalidade das leis, mas a Suprema Corte do pas, em deciso
redigida pelo seu ento Presidente, John Marshall, o inferiu da
supremacia constitucional, no conhecido precedente Marbury v.
Madison,20 julgado em 1803, em que se ressaltou: No h outra opo
entre estas alternativas: ou a Constituio lei superior, imodificvel pelos
meios ordinrios, ou ela est no mesmo nvel que os atos legislativos
ordinrios, e a, como qualquer um deles, pode ser alterada quando assim
desejar o legislador. Se a primeira alternativa vlida, ento um ato
legislativo contrrio Constituio no lei. Se a segunda alternativa for
verdade, ento as constituies escritas so tentativas absurdas da parte do
povo de limitar um poder pela sua prpria natureza ilimitvel. Certamente,
todos os que elaboraram constituies escritas as contemplaram como a lei
fundamental e superior da nao, e, por consequncia (...), um ato do
legislativo que viole a constituio nulo. (...) Se duas leis conflitam uma
com a outra, os tribunais tm que decidir sobre a sua aplicao. Ento, se
uma lei se ope Constituio, se ambas a lei e a Constituio se aplicam a
um determinado caso, ento a corte tem que decidir o caso de acordo com
a lei, desconsiderando a Constituio, ou de acordo com a Constituio,
desconsiderando a lei... Se, ento, as cortes devem levar em considerao a
Constituio, e se a Constituio superior a qualquer ato ordinrio da
legislatura, a Constituio e no este ato ordinrio deve dar a soluo para
o caso para o qual ambos so aplicveis. No modelo norte-americano, o
controle de constitucionalidade (judicial review) pode ser exercido por todo
e qualquer juiz, diante de um caso concreto que lhe seja apresentado. O
controle , portanto, difuso, porque pode ser exercitado por todo e qualquer
o rgo do Poder Judicirio, e concreto, j que s pode ocorrer no
julgamento de algum litgio intersubjetivo. Porm, sendo os precedentes
judiciais naquele pas vinculantes, como caracterstico da common law, as
decises da Suprema Corte que afastam uma lei, apesar de proferidas em
casos concretos, tornam-se obrigatrias para todos os rgos do Poder
Judicirio quando apreciarem a mesma questo, vinculando tambm a
Administrao Pblica. Hans Kelsen, no incio do sculo passado, concebeu o
controle de constitu cionalidade em outros termos.21 Para o jurista
austraco, seria fundamental dotar a Constituio de algum mecanismo por
meio do qual se pudesse retirar da ordem jurdica as normas editadas que a
contrariassem. Do contrrio pensava Kelsen seria como se a
Constituio consagrasse uma clusula derrogatria tcita, permitindo que
as normas supervenientes com ela incompatveis excepcionassem os
preceitos constitucionais com os quais conflitassem. Mas Kelsen no
defendia a atribuio do controle de constitucionalidade a todos os juzes,
como no modelo norte-americano. Para ele, os juzes no estariam bem
aparelhados para o exerccio desta funo. Da porque, Hans Kelsen
preconizou que este poder fosse concedido com exclusividade a uma Corte
Constitucional especializada, composta por juzes investidos em seus cargos
por mandatos fixos, indicados pelos rgos polticos representativos. A
Corte atuaria no em casos concretos, mas de forma abstrata, como uma
espcie de legislador negativo, invalidando atos normativos que
afrontassem a Constituio. O controle proposto por Hans Kelsen era,
portanto, concentrado, porque monopolizado pela Corte Constitucional,
e abstrato, uma vez que realizado em tese, sem que houvesse qualquer
caso concreto submetido apreciao jurisdicional. O jurista austraco
defendia, ademais, que a invalidao da lei inconstitucional produzisse
efeitos apenas prospectivos, com eficcia ex nunc, como ocorre na
revogao das leis. A sugesto de Kelsen foi acolhida na Constituio
austraca de 1920, bem como na Constituio da Checoslovquia do mesmo
ano. Depois da II Guerra Mundial, a concepo kelseniana do controle de
constitucionalidade exerceu grande influncia no delineamento do sistema
de jurisdio constitucional de diversos outros Estados europeus.22 Ao
longo da segunda metade do sculo XX, houve progressiva tendncia de
expanso da jurisdio constitucional em todo o mundo, com a sua atual
adoo pela ampla maioria dos pases, espalhada por todos os
continentes.23 Sem embargo, a associao direta entre a supremacia da
Constituio e o controle judicial de constitucionalidade chamada por
alguns de lgica de Marshall24 , no isenta de crticas. possvel
afirmar-se numa ordem jurdica a superioridade da Constituio em face da
legislao, mas, ainda assim, no se acolher a possibilidade de controle
jurisdicional de constitucionalidade, confiando-se em outros meios para
assegurar a prevalncia da Lei Maior,25 como a separao de poderes ou a
fora da opinio pblica. Pode-se, por exemplo, considerar que os rgos
polticos representativos tendem a ser mais fiis aos valores da Constituio
do que o Poder Judicirio, ou temer-se que os juzes, no exerccio da
jurisdio constitucional, convertam-se em dspotas, diante da possibilidade
de imporem as suas preferncias ideolgicas, ou mesmo os seus interesses
de classe, em detrimento daqueles adotados pela maioria do povo.26 Alis,
at o final da II Guerra Mundial, a maioria dos pases que contavam com
constituies rgidas, tidas como superiores, no adotava o controle
jurisdicional de constitucionalidade das leis. Portanto, a instituio do
controle jurisdicional de constitucionalidade no consequncia lgica
inexorvel da atribuio de supremacia Constituio. Trata-se de uma
escolha sobre o desenho institucional do Estado, que deve ser feita tomando
em conta uma comparao entre riscos e vantagens envolvidos na adoo
do instituto, que podem variar, dependendo do contexto histrico e das
tradies jurdicas e polticas de cada sociedade.27 De toda sorte, essa a
escolha que a grande maioria das democracias contemporneas vem
fazendo, e que faz bastante sentido, sobretudo em ambientes institucionais
como o nosso, em que a poltica majoritria, praticada pelos rgos
representativos, no inspire tanta confiana no que concerne garantia de
direitos bsicos. Em quadros como esse, o controle jurisdicional de
constitucionalidade pode se converter numa pea importante nas
engrenagens do Estado, protegendo as minorias polticas e sociais do
arbtrio das maiorias, salvaguardando direitos fundamentais e assegurando
a observncia das regras do jogo democrtico. O insulamento do Poder
Judicirio diante dos resultados da poltica eleitoral pode funcionar aqui no
como defeito, mas como virtude, possibilitando que ele exera de forma
mais independente o papel de guardio da Constituio. Ademais, em
Estados federais, o controle de constitucionalidade desempenha tambm
um papel crucial na preservao da partilha constitucional das
competncias entre os entes polticos. Isso porque, sem ele, um ente
poderia editar norma que invadisse competncia alheia sem que fosse
possvel invalid-la. De todo modo, conforme aprofundaremos mais a frente,
o risco de incurso excessiva da poltica pela jurisdio constitucional
existe, e no pode ser menosprezado. Nosso pas conta com a possibilidade
de controle jurisdicional de constitu cionalidade das leis desde o advento da
Repblica, quando, por influncia de Ruy Barbosa, se adotou o modelo
norte-americano, em sua pureza.28 Ou seja, atribuiu- se a todos os juzes
nacionais a possibilidade de realizarem, em casos concretos, o controle de
constitucionalidade das leis (controle difuso e concreto). A partir da Emenda
Constitucional n 16/65, o modelo se tornou mais complexo, com a introdu
o do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, inspirado na
matriz kelseniana, que passou a conviver lado a lado com o controle
concreto e difuso, num sistema misto.29 O controle abstrato, todavia, no
desempenhava papel relevante no sistema at a Constituio de 88, porque
s podia ser deflagrado por iniciativa do Procurador-Geral da Repblica, que,
quela poca, era agente pblico livremente nomeado pelo Presidente da
Repblica e a ele politicamente subordinado. Naquele contexto, era
praticamente impossvel que houvesse o questionamento, no controle
abstrato de constitucionalidade, de atos normativos cuja subsistncia
interessasse ao Governo Federal. Alis, naquela quadra histrica, o controle
difuso e concreto tam pouco desfrutava de maior importncia prtica em
nosso sistema jurdico. Afinal, numa cultura jurdica e poltica que no
levava a Constituio muito a srio, vendo- a mais como um repositrio de
proclamaes retricas, no sobrava muito espao para a jurisdio
constitucional. Sob a gide da Constituio de 88, nosso sistema de
jurisdio constitucional dilatou-se se ainda mais, com a introduo de
novas aes de inconstitucionalidade,30 ao lado de significativa ampliao
do elenco dos legitimados ativos para provocao do controle abstrato de
constitucionalidade.31 Na atualidade, o Brasil continua tendo um sistema
misto de jurisdio constitucional, mas com predomnio cada vez mais
visvel do controle concentrado e abstrato.32 Isto porque, considerando-se a
amplitude do leque dos rgos e entidades que podem ajuizar aes diretas
no STF, bem como a abrangncia de temas tratados na Constituio,
muito improvvel que medida que suscite alguma polmica no venha a ser
questionada diretamente na Corte. Para alguns dos legitimados ativos
como os partidos polticos da oposio , esta via se torna um poderoso
instrumento nas suas lutas, praticamente sem custos polticos ou
financeiros, de que podem se valer para tentar reverter derrotas na arena
legisla tiva.33 Como as decises do STF no controle abstrato inclusive
aquelas concessivas de medida cautelar so dotadas de eficcia erga
omnes e efeitos vinculantes em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica,34 consolida- se a hegemonia da nossa
Suprema Corte no campo da jurisdio constitucional. Ao lado disso, a maior
conscincia de direitos presente em nossa sociedade, o elevado grau de
pluralismo poltico e social nela existente, o fortalecimento da
independncia do Poder Judicirio e a mudana na nossa cultura jurdica
hegemnica, que passou a ver os preceitos constitucionais inclusive
aqueles mais vagos e abstratos como normas jurdicas vinculantes, so
fatores que contriburam, cada um ao seu modo, para que a jurisdio
constitucional ganhasse um destaque na vida pblica nacional at ento
indito.35 Este fenmeno de expanso da jurisdio constitucional e do seu
papel poltico-social tem sido denominado de judicializao da poltica