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2.1 Introduo
Neste captulo, sero trabalhadas as questes sobre o que significa a
Cincia do Direito, especialmente se e em que medida ela uma cincia.
Isso menos evidente do que sugere a tradio secular dessa disciplina
e sua institucionalizao como uma das faculdades clssicas, ao lado da
Teologia, da Medicina e da Filosofia. Em segundo lugar, trata-se da difcil
delimitao, na Cincia do Direito, entre cincia e prxis.
Aconselhamento jurdico,
Jurista prtico Cincia do Di reito
deciso jurdica etc.
2. Teorias da verdade
O conceito utilitarista de verdade, que repousa sobre a utilidade de Conceito utilitarista
um conhecimento, no oferece nenhum auxlio, pois a utilidade de uma de verdade
teoria deve ser diferenciada de sua verdade. Como ns, ao menos aps
Niccol Machiavelli (1469-1527), sabemos, uma proposio pode ser til
ou servir ao interesse dos envolvidos, ainda que ela no seja verdadeira.
Mesmo o conceito pragmatista de verdade de Charles S. Peirce (1839- Conceito
1914) segundo o qual "The opinion which is fated to be ultimately agreed pragmatista de
to by all who investigate, is what we mean by the truth" 2 (Peirce, 1978, verdade
CP Vol. 5, 407), no convence: sem um critrio normativo que determine
qual consentimento, em qual processo, por qual pessoa suficiente, sua
correo ser deduzida do fato da existncia de um convencimento geral.
Teorias discursivo-teorticas consensuais da verdade (Kamlah, Teorias discursivo
Lorenzen, Apel, Habermas) levam isso em considerao. De acordo teorticas
com elas, "eu posso atribuir um predicado a um objeto se e somente se consensuais da
tambm qualquer outro que puder entrar em dilogo comigo atribusse verdade
o mesmo predicado ao mesmo objeto" (Habermas, 1971, p. 124). Tal
predicado seria, possivelmente, "verdadeiro". Tambm aqui se coloca,
entretanto, a questo: por que razo os participantes no devem chegar
a um acordo sobre a inverdade? Se no se presume que aquele que
concorda tem, ainda, outro acesso verdade, ento no se pode tambm
2 NT - Em traduo livre para o Portugus: "A opinio que est destinada a obter, finalmente,
o consentimento de todos que investigam o que chamamos de verdade".
46 STEPHAN 1(IR5Tll INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
presumir que ele no estaria de acordo com a inverdade - por que ele
no deveria? Em ltima anlise, trata-se, ainda, apenas da validade de
proposies: a proposio daquele que a fundamenta de tal modo que
cada um possa concordar com ela vale como correta (Habermas, 1971,
p. 115). Com isso, no mbito da Cincia do Direito, a verdade, de fato,
desloca-se para perto da correo. Tambm o Direito vale porque, embora
nem todos, um relevante crculo de pessoas com ele concordou ou pode
concordar em um processo determinado.
Outra peculiaridade da Cincia do Direito deve ser, aqui, conside
rada. Nela, trata-se de produzir uma relao contextual sistemtica entre
os argumentos jurdicos. Por isso, defende, por exemplo, Aulis Aamoi
Teoria da coerncia (1937-) (1979, p. 165) a opinio de que a teoria da coerncia seria ade
quada Cincia do Direito. Uma proposio verdadeira, de acordo com
ela, se pertence a uma quantidade maximamente coerente de opinies
ou declaraes aceitas. A ele deve ser dada razo, na medida em que o
contexto sistemtico possui um grande significado em cada cincia e
tambm na Cincia do Direito. Entretanto, essa opinio desconsidera a
diferena entre a prxis jurdica ligada ao Direito positivo e a Cincia
do Direito, que a ultrapassa intelectualmente. A primeira se restringe ao
mbito do Direito positivo e argumenta a partir desse contexto. Tambm
a Cincia do Direito conhece o contexto sistemtico ou procura produzi
lo. Onde este no existe ou leva a resultados irrelevantes, ela critica o
Direito positivo.
Teoria da Procederia, ento, a teoria da correspondncia da verdade? Uma
correspondncia proposio verdadeira se a concepo nela contida corresponde ao
objeto, desde que o conhecimento tenha sido construdo de acordo com
determinadas regras do entendimento (Kant: KiV, p. 268)? Na filosofia
escolstica da idade mdia, isso se traduzia por: veritas est adaequatio
intellectus ad rem. Abstraindo da questo sobre o que "corresponder" deve
significar (cpia, imagem refletida etc.), o problema consiste no fato de
que j precisamos ter conhecido aquele com quem nosso conhecimento
deve corresponder, para que possamos indicar se e em que medida nosso
conhecimento coincide com o dele - um procedimento de evidente
circularidade. Sem referncia ao objeto, porm, um conhecimento cient
fico obviamente no pode ser tido como verdadeiro. O problema no
pode e no deve, nesta sede, ser tratado de maneira definitiva.
Uma nova incurso pelas teorias da verdade tambm no neces
sria, pois, em relao ao Direito, encontramo-nos em uma posio
especial. O Direito um produto do pensamento. Aquilo que falta ao
conhecimento da natureza caso pretendamos testar a correspondncia
entre conhecimento e objeto, nomeadamente, o conhecimento do objeto,
aqui, ns j possumos: os pensamentos daqueles que produziram o
Direito. Se, agora, modificarmos nossos conhecimentos at que possamos
reconstruir o objeto - o Direito - a partir de nossos prprios pensa
mentos, at a no h qualquer problema para a correspondncia entre
2 TEORIA DA CINCIA DO DIREITO 47
A obrigao como processo. Rio de Janeiro: Editora FGB); Jayme/Neuss indicam, por vez,
"negcio jurdico com eficcia real" (Neuss, J.J. (2012): Deutsch-Portugiesisch. Mnchen:
Beck, C H.). Entendo que a simples adoo de uma ou de outra terminologia no resulta,
por si, em maior ou menor grau de clareza semntica, j que nos encontramos diante de
institutos de Direito privado alemo que no encontram correspondncia no Direito
brasileiro. Por este motivo, seguem breves esclarecimentos. Nas relaes de Direito Civil
alems, a incidncia do princpio da abstrao (Abstraktionsprinzip) tem como consequncia
o fato de que, no caso de uma compra e venda de automveis, por exemplo, faz-se distino
entre dois tipos de negcios jurdicos: um negcio jurdico que gera uma obrigao causal,
derivada da celebrao do contrato de compra e venda, e um negcio meramente relativo
entrega dos bens (no caso, o carro e o dinheiro) cuja propriedade se acordou transmitir.
Ao primeiro tipo de negcio chama-se Verpjlichtungsgeschiift (negcio jurdico obrigacional),
ao segundo, Verfgungsgeschiift (negcio jurdico dispositivo, negcio jurdico com
eficcia real). Um dos principais reflexos da leitura que se faz do princpio da abstrao
e da consequente separao entre esses dois negcios jurdicos que, no Direito alemo,
via de regra, o Verfgungsgeschiift continua a valer entre as partes, ainda que haja vcio no
Verpjlichtungsgeschiift, o negcio jurdico obrigacional. No exemplo da compra e venda do
automvel, em princpio, a transmisso da propriedade do automvel ao comprador seria
vlida, ainda que houvesse vcio no contrato de compra e venda. A esse respeito: Mnchner
Kommentar zum BGB, 873, Rn. 16. ln: Gaier, R. ; Baldus, C. (Hrsg.): Sachenrecht 854 -
1296, Wohnungseigentumsgesetz, Erbbaurechtsgesetz. Mnchen: Beck, 2009.
52 STBPHAN KIRSTB INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO
Doutrina do Direito A doutrina do Direito do Estado tem a ver com o Direito da organi
do Estado zao do Estado, com os direitos fundamentais e com o Direito Constitu
cional Processual. De acordo com o nvel hierrquico das normas em
questo, pode-se acentuar especialmente a Cincia do Direito Consti
tucional dentro da doutrina do Direito do Estado (Schlink, 2007, p. 157
et seq. ). Tambm a Cincia do Direito do Estado comporta-se como disci
plina dogmtica, de acordo com mtodos jurdicos, como ser abordado
mais abaixo. A doutrina do Direito do Estado , em vista dos princpios
que nela tipicamente se manifestam, especialmente dependente do
conhecimento de disciplinas fundamentais. Isso vale tanto para o mbito
do Direito da organizao do Estado (conceitos como: "democracia",
"Estado de Direito", "bem comum" etc.) como para o mbito dos direitos
fundamentais ("dignidade do homem", "liberdade", "igualdade").
Cincia do Direito Em segundo lugar, pertence Cincia do Direito Pblico a Doutrina
Administrativo do Direito Administrativo ou Cincia do Direito Administrativo, in
com incluso da cluindo a Cincia do Direito Social. Seu surgimento estreitamente
Cincia do Direito vinculado questo de um mtodo independente para o conhecimento
Social da Administrao e de seu Direito (Vo.Bkuhle, 2006, n. 1 ) . controverso se
a Cincia do Direito Administrativo deve ser concebida, antes, como uma
cincia descritiva, relativa a tarefas, ou como uma cincia caracterizada
por mtodos sistemtico-jurdicos, orientada para formas de ao jurdicas
(Mollers, 2006, n. 40 et seq. ) . Objeto da Cincia do Direito Administrativo
, de todo modo, o Direito Administrativo, que se nutre das fontes
genericamente vinculantes de lei, prescrio jurdica, estatuto, instrues
administrativas e de uma srie de formas de contratos ou semelhantes a
contratos. A Administrao serve-se, para o cumprimento de suas tarefas,
no somente do Direito Administrativo pblico-jurdico, mas tambm
do Direito privado, age conforme ao Direito ou de modo puramente
factual. A perspectiva institucional procura integrar essas dimenses da
Administrao. Esses desenvolvimentos mais recentes so examinados
Dogmtica por uma disciplina fundamental prpria, a Dogmtica Administrativa.
Administrativa Ela expresso da forte demanda por pesquisa interdisciplinar no
mbito do Direito Administrativo, que j desde os anos 90 do ltimo
"Nova Cincia sculo conduziu a uma recepo de provocaes econmicas ("New
do Direito Public Management") e poltico-cientficas ("Governance" ) ("Neue
Administrativo" Verwaltungsrechtswissenschaft", Vo.Bkuhle 2006, n. 15 et seq.).
Cincia do Direito A Cincia do Direito Europeu assume uma posio especial. A
Europeu Unio Europeia no um Estado. Consequentemente, o Direito a ela
relativo no pode, apesar de todas as similaridades, ser pesquisado como
um Direito estatal. J a questo da "Constituio" europeia e do poder
constituinte deve ser observada sob uma luz diferente do que ocorre no
caso do Estado Nacional, pois, em todo caso, no h, do mesmo modo,
um povo do Estado europeu (Augustin, 2000). Grandes partes do Direito
Europeu so destinadas a produzir efeitos sobre o Direito nacional. Ainda
mais fortemente do que no caso do Direito pblico nacional, a Cincia
2 TEORIA DA c1aNcIA DO DIREITO 55
2.4 Resumo
A Cincia do Direito o conhecimento do Direito orientado pelo
mtodo. Nesse objetivo do conhecimento, ela diferencia-se das prticas
jurdicas legislativa, judiciria, administrativa e da elaborao de normas
contratuais, que so direcionadas a decises. A Cincia do Direito deriva
sua cientficidade no do Direito como seu objeto de conhecimento, o
qual, frequentemente, no satisfaz aos critrios da sistemtica e de certa
objetividade, mas de seus mtodos de apurao da verdade. Os mtodos
so, porm, relacionados ao conhecimento do Direito e se adaptam a
esse objeto.
Disciplina nuclear da Cincia do Direito a dogmtica jurdica,
que procura conhecer o Direito com mtodos especificamente jurdicos.
Uma vez que o Direito advm de interesses sociais que so valorados
normativamente, e que ele produz efeitos na sociedade, a dogmtica
jurdica necessita do suporte das disciplinas fundamentais para a com
preenso de seu objeto. Entra em cena outra disciplina fundamental,
2 TEORIA DA c1aNCIA DO DIREITO 59
2 .5 Mtodos jurdicos
2 .5.1 Generalidades
O mtodo indica o modo pelo qual chegamos ao conhecimento. Ele
serve ao objetivo do conhecimento, que as cincias e a prxis perseguem
ao se ocuparem de objetos, e no ao objeto de conhecimento.
Desde que no possuamos qualquer conhecimento - evidncia
- imediato, esclarecedor de um objeto, precisamos adquiri-lo por meio
de esforos prprios. Para que isso no seja nenhum fazer subjetivo
puramente arbitrrio, mas um fazer consciente, necessrio o autoes
clarecimento e, eventualmente, a autocrtica quanto aos caminhos do
conhecimento (grego: he mthodos, "um caminho para"). Dessa forma,
a reflexo metodolgica permite a aquisio de um ponto de partida
seguro para o conhecer. Sem o pensamento orientado pelo mtodo, a
reconstruo acima ilustrada (p. 38 e 41) no seria possvel, e o benefcio
do conhecimento da Cincia do Direito estaria perdido.
Se o conhecimento esclarece-se sobre si mesmo, ele pode evitar que
algo irrefletido atinja o processo de conhecimento. O conhecer autocrtico
esbarraria em tal fenmeno irrefletido e trabalh-lo-ia intelectualmente
at que ele tivesse perdido seu carter de estranheza. Ren Descartes
(1596-1650) tinha, portanto, razo: "O mtodo precede toda a Cincia"
(Mund. sens. 23, V 2, 120 et seq. )
.
Para o Direito, isso deve ser ampliado: tambm na prxis jurdica, o Mtodo e prxis
mtodo precede a atividade. Precisamente no sentido oposto posiciona-se jurdica
Gustav Radbruch: "A interpretao , assim, o resultado [ . ], o meio da
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