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Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 1

Derecho Administrativo
Rodrigo Jilbert G.
Prof. Emilio Oate

I. Introduccin al Derecho Administrativo ..............................................................................................................6


El Concepto de Administracin Pblica..................................................................................................................7
Perspectivas de la Administracin Pblica .............................................................................................................7
A) Perspectiva o Dimensin Orgnica.............................................................................................................7
B) Perspectiva o dimensin funcional.............................................................................................................9
C) Perspectiva o Dimensin Sistemtica.........................................................................................................9
II. Los Elementos Constitutivos del Estado de Derecho............................................................................................9
a) Principio de separacin de los poderes del Estado ..................................................................................... 10
b) La supremaca del ordenamiento jurdico al Estado y de todos sus rganos, que corresponde al principio
de Juridicidad (Tambin llamado Principio de Legalidad) ................................................................................... 12
c) Reconocimiento de las garantas constitucionales (artculo 19 CPR) ........................................................ 15
d) Principio de seguridad jurdica: ................................................................................................................... 15
Existe un Estado de Derecho en Chile? ......................................................................................................... 15
III. Las potestades pblico administrativas ............................................................................................................ 16
Caractersticas de las Potestades Pblicos administrativas ................................................................................ 16
a) Potestad de mando ......................................................................................................................................... 17
b) Potestad reglamentaria................................................................................................................................... 17
Tipos de potestades reglamentarias ............................................................................................................... 17
c) Potestad Ejecutiva ........................................................................................................................................... 18
d) Potestad sancionadora o punitiva................................................................................................................... 18
IV. Fuentes del Derecho Administrativo............................................................................................................. 19
a) Constitucin Poltica.................................................................................................................................... 20
Caractersticas del Derecho Administrativo (Antes de las fuentes del Derecho Administrativo) ................... 21
b) La ley............................................................................................................................................................ 23
c) Decreto con Jerarqua de Ley ...................................................................................................................... 25
d) Decretos Supremos ..................................................................................................................................... 26
Expresin de la Potestad Reglamentaria......................................................................................................... 26
e) El reglamento .............................................................................................................................................. 27
f) Las Instrucciones ......................................................................................................................................... 27
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V. El Control Jurdico............................................................................................................................................. 28
Clasificacin del Control o Tipos de Control........................................................................................................ 28
Control Jurdico administrativo propiamente tal .............................................................................................. 30
A) Control jurdico administrativo interno................................................................................................... 30
B) Control Jurdico administrativo externo.................................................................................................. 32
Caractersticas de la Toma de Razn ............................................................................................................... 33
Otras funciones de la Contralora General de la Repblica................................................................................. 35
Requisitos para ser Contralor General de la Repblica................................................................................... 35
Actos administrativos exentos de la Toma de Razn ...................................................................................... 36
VI. Principios organizativos de la administracin del Estado .............................................................................. 36
a. Principio de Competencia........................................................................................................................... 36
Caractersticas de la competencia................................................................................................................... 37
Modalidades de la competencia ..................................................................................................................... 37
Elementos de la competencia ......................................................................................................................... 38
b. Principio de la Jerarqua ............................................................................................................................. 39
c. Principio de la Centralizacin ..................................................................................................................... 39
A) Primer mecanismo de atenuacin de la concentracin: La Delegacin..................................................... 40
b) Segundo mecanismo de atenuacin de la concentracin: La Desconcentracin ...................................... 43
c) Tercer mecanismo de atenuacin de la concentracin: La Descentralizacin ........................................... 43
Paralelo entre los distintos mecanismos de atenuacin de la centralizacin: La delegacin, la
desconcentracin y la descentralizacin......................................................................................................... 44
d. Principio de la Autonoma .......................................................................................................................... 45
Criterios para establecer la autonoma de un rgano de la administracin del Estado ................................. 48
Concepto de autonoma en la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica .............................. 49
Conclusiones finales de la autonoma de los rganos de la administracin del Estado ................................. 49
Vnculo entre la Constitucin Poltica y la Ley de Bases generales de la Administracin del Estado (Ley N
18.575)................................................................................................................................................................. 51
VIII. Principios organizativos de la administracin del Estado .............................................................................. 52
1. Principio de eficiencia y eficacia................................................................................................................. 52
2. Principio de coordinacin (artculo 5 inciso 2, ley 18.575) ...................................................................... 52
3. Principio de impulsin de oficio del procedimiento (artculo 8 ley 18.575) ............................................ 52
4. Principio de impugnabilidad de los actos de la administracin (artculo 9 ley 18.575)............................ 52
5. Principio de control (artculo 10 inciso 1 ley 18.575 y artculo 11) ........................................................... 53
IX. Responsabilidad extracontractual del Estado ................................................................................................... 53
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Cmo normativamente se adopta en Chile la responsabilidad extracontractual de la Administracin del


Estado? ................................................................................................................................................................ 54
La nocin por falta de servicio............................................................................................................................ 56
La falta de servicio personal del funcionario................................................................................................... 56
X. La Expropiacin ................................................................................................................................................ 57
Figuras similares a la expropiacin...................................................................................................................... 58
La Ley que autoriza la expropiacin .................................................................................................................... 59
La causa expropiandi ........................................................................................................................................... 59
El beneficiario de la expropiacin ....................................................................................................................... 59
El decreto o resolucin expropiatoria ................................................................................................................. 60
XI. El acto administrativo....................................................................................................................................... 60
Concepto del Acto Administrativo ...................................................................................................................... 61
La clasificacin o tipos de actos administrativos (Clasificacin propia de la doctrina) ..................................... 62
1) Clasificacin en relacin con el mbito en que producen sus efectos:................................................... 62
2) Clasificacin segn su funcin en el procedimiento administrativo: ...................................................... 63
3) Segn la fuente de inimpugnabilidad...................................................................................................... 63
4) Segn el ejercicio de poder pblico ........................................................................................................ 63
5) Segn su efecto en la esfera jurdica del particular ................................................................................ 63
6) Segn la naturaleza del derecho otorgado al particular ......................................................................... 64
7) Segn la extensin de los efectos del acto.............................................................................................. 64
8) Segn la incidencia en el patrimonio del destinatario del acto .............................................................. 64
9) Segn la forma en que se cumplen sus efectos jurdicos........................................................................ 64
10) Segn la forma de expresin del acto ................................................................................................. 65
Elementos del acto administrativo .................................................................................................................... 65
1) El elemento objetivo: .................................................................................................................................. 65
2) Elemento causal: ......................................................................................................................................... 66
3) Elemento teleolgico: ................................................................................................................................. 66
4) Elemento formal: Se puede dividir en 3 aspectos:...................................................................................... 66
El concepto de acto administrativo desde la perspectiva de la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley
19.880)................................................................................................................................................................. 66
Caractersticas del acto administrativo ............................................................................................................... 68
Extensin y ruptura del acto administrativo ....................................................................................................... 69
Eficacia de los actos administrativos ................................................................................................................... 69
Extincin del Acto administrativo........................................................................................................................ 70
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A) Por va normal............................................................................................................................................. 70
B) Por va anormal o extraordinaria ............................................................................................................... 70
a. Revocacin: ............................................................................................................................................. 70
b. Caducidad: ............................................................................................................................................... 70
c. Decaimiento: ........................................................................................................................................... 71
d. Invalidacin: ............................................................................................................................................ 71
Puntos de incertidumbre que deja el artculo 53 de la Ley 19.880 ............................................................... 71
Conservacin del acto administrativo ................................................................................................................. 72
La convalidacin y conservacin del acto administrativo ................................................................................... 72
e. Nulidad de derecho pblico: ................................................................................................................... 72
Anlisis de disposiciones constitucionales y legales sobre la nulidad de derecho pblico................................. 73
Antecedentes de la ley acceso a la informacin pblica..................................................................................... 75
Antecedentes legales de la Ley de Acceso a la Informacin Pblica................................................................... 76
Relacin entre el artculo 8 de la Constitucin y la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica....... 77
Excepciones al Acceso a la Informacin Pblica en la Constitucin.................................................................... 78
Aspectos generales y procedimentales de la Ley 20.285.................................................................................... 78
Procedimiento ..................................................................................................................................................... 79
mbito de aplicacin de la ley de Acceso a la Informacin Pblica.................................................................... 80
Cul es la naturaleza jurdica del acceso a la informacin pblica? ............................................................... 84
Naturaleza jurdica del derecho de acceso a la informacin pblica .............................................................. 84
Consecuencias derivadas de la naturaleza jurdica del acceso a la informacin pblica................................ 86
Pronunciamientos relevantes para el acceso a la informacin pblica .............................................................. 87
El Sistema Abierto y el Sistema Cerrado de reclutamiento de personas de la funcin Pblica.......................... 88
El contenido del Estatuto Administrativo (Ley N 18.334) ................................................................................ 88
mbito de aplicacin del Estatuto Administrativo.......................................................................................... 89
El funcionario pblico y su clasificacin .............................................................................................................. 89
1) Atendiendo a la relacin de la naturaleza de la relacin jurdica ........................................................... 89
2) Atendiendo a las funciones que realiza................................................................................................... 90
3) Atendiendo a la forma de designacin y movilidad en el cargo ............................................................. 90
4) Atendiendo a la calidad que desempean el cargo ................................................................................ 91
Obligaciones y derechos de los funcionarios pblicos ........................................................................................ 91
Las obligaciones de los Funcionarios Pblicos:.............................................................................................. 91
Prohibiciones de los funcionarios pblicos ..................................................................................................... 92
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Los derechos de los funcionarios pblicos (artculo 92 del Estatuto Administrativo)...................................... 93


La responsabilidad administrativa....................................................................................................................... 94
Sanciones a los funcionarios Pblicos ................................................................................................................. 95
Procedimientos administrativos disciplinarios.................................................................................................. 95
A. La Investigacin Sumaria ......................................................................................................................... 95
B. El Sumario Administrativo ....................................................................................................................... 96
Extincin de la Responsabilidad Administrativa.................................................................................................. 97
Cesacin de funciones del Funcionario Pblico .................................................................................................. 97
XIV. Las circulares (Incluidas dentro de las fuentes del Derecho Administrativo) ............................................... 98
XV. Recurso de Proteccin.................................................................................................................................. 99
Caractersticas del Recurso de Proteccin .......................................................................................................... 99
Quin puede recurrir de proteccin? .......................................................................................................... 100
Contra quin se puede recurrir?.................................................................................................................. 100
En qu plazo de debe interponer? .............................................................................................................. 100
Cul es el procedimiento que lleva presentar una accin de proteccin?.................................................. 100
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I. Introduccin al Derecho Administrativo

Lo primero que debemos sealar que el estudio del Derecho Administrativo tiene plena relacin con el
Derecho Pblico, ya que su contenido tiene plena relacin con el Estado, especficamente con el poder
judicial.
Al hablar que el Derecho Administrativo pertenece a una rama del Derecho Pblico, quiere decir que
dentro de la esfera de las leyes slo se puede hacer lo que est permitido, a diferencia del Derecho
Privado que slo se puede hacer lo que no est prohibido.
Tambin mencionamos que el estudio lo contemplaremos en relacin con el poder judicial, donde
tambin recordaremos que la teora de clsica de Montesquieu contempla una separacin de poderes
del Estado, que actualmente corresponde a:

Poder Judicial
Poder Legislativo
Poder Ejecutivo

En el cual cada uno de estos poderes conforma un Estado; esto a diferencia de las monarquas absolutas
donde los poderes recaan en una sola persona, donde el monarca gobernaba, legislaba y juzgaba.
Ahora bien cada uno de estos poderes tienes sus funciones y un ente que los representa, as entonces el
Poder Judicial tiene la funcin de gobernar y administrar el Estado, siendo encabezado por el Presidente
de la Repblica, el poder legislativo tiene la funciona de crear la ley, de legislar, y es encabezado por el
congreso nacional, el cual tiene una organizacin bicameral donde encontramos la cmara de
diputados y el senado. Finalmente el poder judicial es encargado de aplicar la ley solucionando conflictos
de relevancia jurdica y es encabezado por la Corte Suprema.

Funcin que cumple Encabezado por:


Poder Judicial Solucionar conflictos de Corte Suprema
relevancia jurdica
Poder Legislativo Crear la ley, legislar Congreso Nacional
Poder Ejecutivo Gobernar y Administrar el Presidente de la Repblica
Estado

Sin embargo la teora clsica de Montesquieu, ha sido en cierta forma superada y esto se da
precisamente porque la separacin del Estado no es absoluta, ya que existen ciertas excepciones, donde
poderes del Estado ejercen funciones pblicas que no son exclusivamente funciones que deriven del
poder titular. Por ejemplo en el caso del Poder Ejecutivo en Chile, ste acta como colegislador a travs
del Mensaje presidencial, labor que corresponde al Poder Legislativo, asimismo el Poder Legislativo
emplea funciones judiciales en el momento de que exista una acusacin constitucional a travs de la
interpelacin en contra de algn ministro. Otro ejemplo como excepcin a esta teora de separacin de
los poderes es en el momento que el poder judicial dicta autos acordados, que en el fondo se traduce
en una cierta especie de funcin legislativa. Asimismo se habla de un cuarto poder del Estado, que se
refiere al poder de la potestad de control, que ejercen entidades como la Contralora General de la
Repblica o el Tribunal Constitucional. Con respecto a esto, nos referiremos ms adelante del curso.
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Con todo lo anteriormente sealado, nos da una nocin de lo que trata el curso de Derecho
Administrativo, donde lo que se estudiara es el Estado y las funciones administrativas, en funcin del
Poder Ejecutivo, que como ya mencionamos es gobernar y administrar el Estado.

El Concepto de Administracin Pblica

La palabra administracin viene del latn adminis-trare que tiene significado servir a. Lo que en
el fondo se traduce al servicio pblico
Ahora bien, cuando hablamos de administracin la podemos entender como administracin privada
(como el caso de la administracin de una universidad) y administracin pblica. Lgicamente lo que
estudiaremos en este curso ser la administracin pblica en funcin del Estado. En ese contexto surge
la interrogante - Cundo hablamos de administracin? - se habla de administracin en el Derecho
Administrativo, cuando se habla de la funcin ejecutiva, que precisamente como ya fue mencionado
tiene por funcin: gobernar y administrar el Estado. Por otro lado tambin encontramos otra
perspectiva de ver la funcin pblica, dice relacin con todo aquello que no sea propio de la funcin
legislativa o propia de la funcin jurisdiccional. Por lo tanto encontramos 2 perspectivas:

a) Aquella perspectiva que tiene que ver con la funcin pblica del poder ejecutivo, que corresponde a
administrar y gobernar el Estado.
b) Aquella perspectiva que no corresponde a la funcin legislativa o funcin jurisdiccional, es decir, todo
aquello que no es de la funcin legislativa y jurisdiccional tiene relacin con la funcin ejecutiva,
precisamente con la funcin de gobernar y administrar el Estado.

Perspectivas de la Administracin Pblica

Sin perjuicio de lo anterior, la nocin de administracin pblica se puede analizar desde distintas
perspectivas, las cuales la entenderemos o la abordaremos en 3 grandes dimensiones o perspectivas, las
cuales corresponde a una perspectiva orgnica, perspectiva funcional y perspectiva sistmica.

A) Perspectiva Orgnica
B) Perspectiva Funcional
C) Perspectiva Sistmica

A) Perspectiva o Dimensin Orgnica

Dice relacin con una estructura compleja de organismos, entidades, instituciones, personas y servicios
que conforman la administracin del Estado, que estn encabezadas por el Presidente de la Repblica.
Esto se argumenta por el artculo 24 de la CPR, sealando: El Gobierno y la administracin del Estado
corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado.. Sin embargo tambin
encontramos otros integrantes en la administracin del Estado, as como los ministros de Estado
sealados por el artculo 33 de la CPR, que seala: Los Ministros de Estado son los colaboradores
directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado.
Ahora bien es de suma importancia sealar el inciso 1 del artculo 38 CPR, del cual se desprende que
la organizacin del funcionamiento del Estado, va a estar regulada por una Ley Orgnica
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Constitucional. Esta ley orgnica Constitucional se denomina como: Ley Orgnica Constitucional de
bases generales de la Administracin del Estado N 18.875.
As entonces la ley N 18.875, o ms conocida como La ley de Bases es la encargada de regular el
funcionamiento de la administracin del Estado, sealando en su primera disposicin (artculo 1) la
administracin pblica del Estado est conformada por el Presidente de la Repblica, ministros,
intendentes, gobernaciones, los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la
funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, las Municipalidades y las empresas pblicas
creadas por ley.
Por otro lado el artculo 27 de la Ley de Bases, consagra que los servicios pblicos sern
centralizados y descentralizados.

- Sern rganos del Estado centralizados; son aquellos que no tienen personalidad jurdica propia,
sino que actan con la personalidad jurdica del Estado; tiene un vnculo de dependencia directa con
el Presidente de la Repblica, es decir, son de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica y
no tienen patrimonio propio sino que tienen patrimonio fiscal. Por ejemplo: Ministerios,
Intendencias, gobernaciones, secretarios regionales ministeriales, los servicios pblicos creados para
la funcin administrativa como el Registro Civil, Gendarmera de Chile, el Servicio de aduanas, etc.
- Sern rganos del Estado descentralizados; son aquellos que s tienen personalidad jurdica propia,
tienen adems patrimonio propio y el Presidente de la Repblica ejerce sobre ellos supervigilancia,
es decir, no tienen una vinculacin directa. Fundamentalmente sealaremos 2 ejemplos de rganos
de la funcin del Estado descentralizada:

1. Empresas del Estado, como CODELCO, Metro, ENAP, ENAMI, etc. Las empresas del Estado son
rganos descentralizados que no tienen una vinculacin directa con el Presidente de la Repblica,
por ejemplo es el ministro de minera quien se relaciona con CODELCO, metro con el ministro de
transporte, etc.
2. Gobiernos regionales, los gobiernos regionales son presididos por el Intendente.

Nota: Los intendentes tienen una doble funcin, ya sabemos que las intendencias son rganos de la
funcin del Estado centralizado, pero a su vez los intendentes forman parte del consejo regional, los
cuales se integran por los CORES, que son elegidos por los concejales de las comuna de una provincia,
de modo tal que los intendentes forman parte del gobierno regional, y los gobiernos regionales son
rganos de la funcin administrativa descentralizados.

- Tambin encontramos los rganos autnomos; donde la ley les ha dado el carcter de organismos
autnomos. Estos rganos tiene independencia del poder central, es decir, no tienen un vnculo, ni
de dependencia, ni de supervigilancia del Presidente de la Repblica. Por ejemplo el Banco Central,
la Controlara General de la Republica, el Tribunal Constitucional, el Consejo para la Transparencia,
etc.
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B) Perspectiva o dimensin funcional

Dice relacin con las actuaciones que realizan los rganos de la administracin del Estado, con la forma
en que la administracin pblica se expresa; lo que hace fundamentalmente a travs de los denominados
actos administrativos, que puede ser de distinta especie. As encontramos entonces: Decretos
Supremos; Decretos Simples; Reglamentos; Resoluciones; Instrucciones; etc.
Por lo tanto, como ya hemos dicho la funcin administrativa del Estado, es de Gobernar y Administrar,
siendo presidido por el Presidente de la Repblica y los instrumentos por el cual acta son los Decretos
Supremos.

- Los actos administrativos son rdenes escritas emanadas de la autoridad administrativa, de carcter
unilateral, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica, cuya finalidad es la satisfaccin de
necesidades colectivas. Donde ese fin se traduce en el Bien Comn, pero desde la perspectiva
funcin ejecutiva, ese Bien Comn se transforma en satisfaccin de necesidades pblicas.

Cmo sabemos cules son los actos administrativos? Lo sabemos porque la CPR en su artculo 35,
establece diferentes actos administrativos, como son los reglamentos y los decretos, y as tambin
encontramos otras disposiciones donde encontramos otros actos administrativos, los cuales nos
encontraremos ms delante de este curso.

Por qu es importante la dimensin funcional? es importante porque a travs de esta dimensin


entendemos como la organizacin pblica acta.

C) Perspectiva o Dimensin Sistemtica

Dice relacin con entender la administracin del Estado, no como una entidad o una organizacin
compleja separada o aislada, sino por el contrario entenderla inserta en contextos culturales, polticos,
econmicos y sociales.
La dimisin sistema de la administracin pblica se relaciona entonces con las denominadas: Polticas
Pblicas; que son acciones o curso de accin que adoptan los tomadores de decisiones en un momento
determinado para resolver un problema de inters pblico, constituyndose estas en el vnculo entre el
gobierno y los ciudadanos, en la medida que ms fluido sea ese vnculo de mejor calidad sern las
polticas pblicas.

II. Los Elementos Constitutivos del Estado de Derecho

Primero que todo para que la administracin pblica pueda desarrollarse, debe realizarse dentro de un
Estado de derecho. As entonces el Estado de derecho se constituye fundamentalmente en 4 elementos:

a) La separacin de los poderes del Estado.


b) La supremaca del ordenamiento jurdico al Estado y de todos sus rganos, que corresponde al
principio de juridicidad.
c) El reconocimiento de las garantas constitucionales.
d) El principio de seguridad jurdica.
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Anlisis

a) Principio de separacin de los poderes del Estado

La separacin de los poderes del Estado planteada por Montesquieu, con la finalidad de limitar el poder
absoluto del monarca, como una proteccin del poder ciudadano ante el absolutismo y la arbitrariedad
de los gobernantes, se ha transformado una disgregacin (separacin) jurdica del Estado que le permite
ejercer las funciones que le son propias y que ha modo general son la funcin del gobierno y la
administracin del Estado, que se radica en el poder ejecutivo; la funcin jurisdiccional de aplicar la ley
y resolver los conflictos sometidos a su conocimiento, radicado en los tribunales de justicia y tambin en
la evolucin ms reciente hacia la magistratura constitucional, y tribunales tan especializados de la libre
competencia, tributarios, medios ambientales y otros. As mismo encontramos la funcin legislativa
encargada de dictar las leyes, radicada en el congreso nacional. Estas funciones pblicas que permiten
el ejercicio de las potestades del Estado slo tienen sentido y vigencia en un contexto de Estado de
derecho y democrtico, que por consiguiente consagre y proteja los derechos fundamentales del ser
humano.
En la prctica actual y producto de una evolucin, en Chile y en otros pases el concepto original de
separacin de poderes ha dado paso a la realidad de la interdependencia, donde uno de los poderes
participa de los otros, establecindose variados mecanismos de contacto, que si se quisiera representar
grficamente sera con figuras de carreteras en ambos sentidos; por ejemplo sera el caso de la
participacin del Presidente de la Repblica como colegislador, o del ejecutivo y legislativo en el
nombramiento de jueces superiores, como en el caso de los miembros de la Corte Suprema. Sabemos
eso s que esta disgregacin jurdica es meramente funcional, por cuanto el Estado es uno solo, la
soberana es indivisible, todava ms, los poderes no pueden concebirse separados independientes entre
s, ya que no podran o, ni cumplir con la finalidad que le es propia, que como los dice la Constitucin
Poltica debe estar encaminada al Bien Comn; ms an; la teora clsica de la separacin de los
poderes del Estado busca el establecimiento de un contrapeso entre los tres poderes que genera un
equilibrio entre ellos, cuestin que, dado la complejidad del Estado contemporneo han quedado
desplazadas, considerando el rgimen poltico en que el Estado se desarrolla. En efecto en un rgimen
presidencialista como el chileno, el contrapeso del equilibrio existente entre los poderes pblicos se
desvirta por la preponderancia que adquiere el ejecutivo en el desarrollo de la actividad gubernativa,
encabezada por el Presidente de la Repblica, separndose del poder legislativo y judicial. Chile desde
la Constitucin de 1883, empieza a adoptar el rgimen poltico presidencialista, lo que genera
dificultades con la configuracin del principio de separacin de los poderes del Estado, especialmente
en lo que respecta a los rganos autnomos de control, que el propio ordenamiento jurdico ha previsto.
El principio en comento, implica el ejercicio de las libertades individuales, transformndose en un
Derecho humano fundamental, tal como lo estableca la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano del 26 de agosto de 1789, que en su artculo 16 seala que: Toda sociedad en la que garanta
de los derechos no sta asegurada, ni la separacin de los poderes determinada, carece de constitucin.
Ha este respecto es importante tener en cuenta que las Constituciones de 1822 y 1828, artculos 12 y
22 respectivamente, se hace referencia expresa a ste principio, lo que es poco, si consideramos que
en Chile, han existido al menos diez Constituciones reconocidas como tales, o al menos con las
caractersticas de cartas polticas por diversos tratadistas. Sin embargo y esto es lo importante, sta
incompleta referencia al principio de separacin de los poderes del Estado en nada ha debilitado su
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fuerza, vigencia, y validez en el ordenamiento jurdico chileno. De igual forma la importancia de los
individuos considerados colectivamente, en el seguimiento y evaluacin de la actividad gubernativa es
cada vez ms creciente. La dimensin funcional de la administracin entendida como el conjunto de
actos, acciones o decisiones que adopta la autoridad para la satisfaccin de las necesidades pblicas est
vinculada casi indisolublemente con la ciudadana, la que ejerce una creciente mayor vigilancia sobre el
actuar pblico e institucional.
Sabemos que las polticas pblicas son el punto de comunin, entre la autoridad y la sociedad civil,
entindase por esta ltima no solo de los partidos polticos, muy importante por cierto en el desarrollo
poltico e institucional del Estado, sino tambin a los grupos de inters, las juntas de vecinos, los gremios,
los sindicatos, los clubes deportivos, las organizaciones no gubernamentales, en fin, ciudadana en
general. Actualmente en los Estados contemporneos la sociedad civil adquiere cada vez ms relevancia,
prueba de ello es que interviene cada vez ms en las decisiones de inters general, produciendo un
control ciudadano sobre el actuar de los rganos del Estado, sobre el ejercicio de los poderes pblicos.
Solo por mencionar algunas expresiones de aquello, somos testigos del avance de los medios de
comunicacin, de las redes sociales, de los plebiscitos comunales y de las cada vez ms recurrentes
consultas locales, la ley de acceso a la informacin pblica empodera al ciudadano en su ejercicio a
derecho a peticin e informacin, o la iniciativa popular de ley, tal como existe esta ltima en varios
pases, al igual que la revocacin va el sufragio de los mandatos de las autoridades electas.
En definitiva la teora de separacin de los poderes del Estado, se ha visto sobrepasada por un Estado
mucho ms complejo, donde no solamente se busca limitar el poder absoluto, generando equilibrios
entre las diversas funciones pblicas, sino que surgen dentro y fuera del propio Estado mecanismos de
verificacin de control, tanto institucionales como ciudadanos, que configuran un nuevo poder que se
suma a la concepcin clsica de los poderes pblicos plasmada en las pocas de la independencia de los
Estados Unidos y de la Revolucin francesa.

De lo enunciado anteriormente, se pueden desprender 4 puntos a modo de conclusin, que dicen


relacin con el Principio de Separacin de los Poderes:

- La nocin clsica de la separacin de los poderes del Estado ha ido quedando superada, por aquella
mescla de funciones pblicas. Si bien a la funcin ejecutiva, presidida por el Presidente de la
Repblica le corresponde administrar y gobernar el Estado, no es algo que sea absoluto, ya que a
modo de ejemplo, tambin el Presidente de la Repblica es colegislador e interviene entonces en las
funciones legislativas. Del mismo modo que la funcin legislativa realiza funciones jurisdiccionales,
por ejemplo con la acusacin constitucional. Por lo tanto claramente la separacin de los poderes
del Estado que realiza Montesquieu, para limitar los poderes del monarca en la actualidad no es
absoluta.
- Antes de la Constitucin de 1833 exista un desorden institucional, de modo que con la dictacin de
esta Constitucin se establece un rgimen presidencial, ordenando las funciones que deban cumplir
cada uno de los rganos del Estado. Sin embargo en ese sentido, la separacin de poderes del Estado
se vuelve un tato difuso en un rgimen presidencialista como el chileno, ya que la mayora de la
funciones empiezan a recaer en la figura del Presidente de la Repblica, algo que ocurre hasta en
nuestros das. Por ejemplo si pensamos que proyecto de ley, puede llegar a ser ley sin la intervencin
del Presidente de la Repblica, prcticamente ninguno, y eso se justifica por la urgencia que se le da
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a un proyecto de ley, estn condicionadas por ejecutivo. Sin embargo eso no quiere decir que no
exista una separacin de los poderes del Estado, sino que se encuentra de manera difusa.
- La Constitucin Poltica actualmente vigente en Chile, es decir, la Constitucin de 1980 y con sus
posteriores modificaciones, no hace una mencin expresa de la Separacin de los Poderes del
Estado. En ese sentido slo dos Constituciones han hecho referencia expresa al principio de
Separacin de Poderes del Estado, las cuales corresponden a la Constitucin de 1822 y 1828 - eso
quiere decir que el principio de separacin de los poderes del Estado no tiene vigencia en la
actualidad? si bien no se hace mencin a ella en la Carta Fundamental, no resta la importancia que
esta tiene en la actualidad.
- En los Estados contemporneos respecto de la separacin de los poderes del Estado, la influencia
que tiene sobre el ejercicio de estos poderes el ciudadano ha ido progresando. Esto porque el
ciudadano influye en las actuaciones de los rganos del Estado, incluso ms, el Estado se adapta a
los requerimientos ciudadanos. Por ejemplo todo lo que tiene ver con la publicidad, con la
informacin de las decisiones que adopta el Estado, es informada a los ciudadanos, donde estos
conocen por qu la autoridad tomo tal informacin, esto se justifica por ejemplo con la creacin del
Consejo para la Transparencia que es un rgano de la administracin del Estado encargado de velar
por la publicidad y transparencia de los rganos de la administracin del Estado.

Ahora bien, si bien existen ciertos anlisis de esta separacin de los poderes del Estado, lo que debe
quedar claro es que no puede existir un Estado de Derecho, sin la existencia del Principio de separacin
de poderes del Estado. Pero - Cmo se puede fiscalizar est separacin de poderes del Estado? se
realiza a travs de los mismo poderes del Estado, de modo que es la propia constitucin la que asigna
atribuciones, funciones a cada poder del Estado y en ese contexto ningn rgano puede tomarse ms
atribuciones de las que la Constitucin y las leyes le asignan, de modo que, en ese contexto entramos
hablar del Principio de legalidad o de Juridicidad, el cual veremos a continuacin:

b) La supremaca del ordenamiento jurdico al Estado y de todos sus rganos, que corresponde al
principio de Juridicidad (Tambin llamado Principio de Legalidad)

Este principio implica que el Estado y todos sus rganos o entidades deben someter su actuar a la
constitucin y a las leyes dictadas conforme a ella. De hecho de ste principio de Juridicidad,
encontramos otro principio que se encuentra inserto, que corresponde al Principio de supremaca
constitucional. Este principio lo encontramos expresamente sealados en los artculo 6 y 7 de la CPR.

Artculo 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Artculo 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las
leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 13

Con lo que respecta el artculo 6 de la Constitucin, establece que todos los rganos del Estado
deben someterse al ordenamiento jurdico, es decir, someterse al derecho, tanto en la forma como
en el fondo. Esto quiere decir, que no existe ningn rgano o entidad e incluso el Presidente de la
Repblica que pueda estar por sobre la constitucin y las leyes. En ese sentido de este artculo se
desprende el Principio de Supremaca Constitucional Propiamente tal, tanto en la forma como en el
fondo, es decir, la Constitucin ordena el actuar de los rganos del Estado y por lo tanto hay una
sujecin a la Constitucin formal o adjetiva y una sujecin a la Constitucin material o sustantiva

a) Sujecin formal o adjetiva de la Constitucin; que dice relacin con la forma, es decir, los rganos
del Estado y sus actuaciones van hacer validas en la medida que cumplan una serie de
procedimientos, requisitos o tramites que la propia Constitucin establece, para que el actuar de
los rganos del Estado sean vlidos.
b) Sujecin material o sustantiva de la Constitucin, que decir relacin con el fondo, el cual se refiere
que los rganos no pueden actuar atentando contra lo que est establecido en la Constitucin,
es decir, no puede actuar fuera de la Constitucin, por ejemplo una actuacin de un rgano del
Estado no puede transgredir derechos fundamentales, ni tampoco pueden ser actuaciones
ilcitas.

Por su parte el artculo 7, establece que para que los rganos del Estado acten vlidamente y sus
actuaciones produzcan efectos jurdicos, deben actuar dentro del mbito de su competencia, deben
estar investidos y deben cumplir con las formalidades que expresa la ley. Adems se expresa que
ningn rgano del Estado (magistraturas) puede atribuirse ms facultades de los que expresamente
le han sido conferidos por la constitucin y las leyes, incluso se seala, que ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinaria un rgano de la administracin del Estado se pueda atribuir ms
facultades de las que le han sido conferida por la Constitucin y las leyes. Finalmente se establece
que existirn sanciones a quienes acten fuera de ley, es decir, si un rgano del Estado no acta
dentro del mbito de competencia, sus actuaciones van a ser nulas y originara las responsabilidades
y sanciones que la ley seale.

Por lo tanto en relacin con el inciso primero del artculo 7 CPR, encontramos ciertos elementos
fundamentales, en el sentido que los rganos del Estado van a actuar vlidamente si cumplen con 3
requisitos:

a. Si estn previamente investidos; Por investidura tiene que ver con el reconocimiento que hace la
Constitucin de un rgano de la administracin del Estado, sumado al cumplimiento de ciertos
requisitos que la propia constitucin y la ley establecen. Por ejemplo - cmo sabemos que el jefe
del Estado es el presidente de la repblica? esto se sabe porque existe un reconocimiento en la
Constitucin, especficamente en el inciso primero del artculo 24 CPR, el cual indica: El gobierno
y la administracin del Estado corresponde al Presidente de la Repblica, quien es el jefe del Estado.
Asimismo para poder optar por el cargo del Presidente de la Repblica, se deben cumplir con ciertos
requisitos que la propia Constitucin establece para ser candidato y luego ser elegido por sufragio
universal como Presidente de la Repblica. Por lo tanto la investidura entrega un reconocimiento al
Presidente de la Republica, quien debe cumplir ciertos requisitos para ser electo. A eso se refiere la
investidura
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b. Deben actuar dentro del mbito de su competencia; por competencia se puede definir en Derecho
Administrativo como la habilitacin y delimitacin que hace la ley para que un rgano de la
administracin del Estado actu vlidamente, es decir, la competencia tiene relacin con las
denominadas potestades pblicas, el cual corresponde al gnero y la competencia es la especie
(existe una relacin de genero especie, entre Competencia y Potestades Pblicas). Por otro lado la
competencia slo tiene su origen en la Constitucin y las leyes, es por ello, que se le denomina que
tiene un origen legal.

c. Los rganos del estado van actuar vlidamente, si cumplen con las formalidades establecidas o
prescritas en la ley; en este aspecto las formalidades se relacionan con 2 elementos:

- Primero con aquellas formas, procedimientos que se deben cumplir para que la actuacin del rgano
de la administracin del Estado sean vlidas.
- Lo segundo tiene que ver como se da a conocer esa actuacin del rgano de la administracin del
Estado, siendo a travs de las publicaciones y notificaciones, ya que a travs de ellas exteriorizan las
actuaciones de los rganos del Estado - Cul es la diferencia entre la publicacin y notificacin? la
publicacin va dirigida a personas indeterminadas como es el caso de la publicacin de la ley, en
cambio la notificacin va dirigida a un sujeto especfico y tiene efectos particulares, por ejemplo la
designacin de un funcionario en un cargo, muchas veces se notifica.

Estos requisitos son indispensables que establece la Constitucin Poltica, para que las actuaciones de
los rganos de la administracin del Estado sean vlidas y produzca sus efectos jurdicos.
Otro aspecto importante del artculo 7 de la CPR, especficamente su inciso segundo, el que expresa:
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni un a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le han conferido
en virtud de la Constitucin o las leyes, tiene su origen, en la Constitucin Poltica de 1833, que adems
de establecer el rgimen presidencialista, viene a ordenar aquella poca de desrdenes de atribuciones
en las autoridades del Estado, el cual no estaba claro, por lo que se vio necesario en la creacin de crear
ciertas limitacin para que ninguna persona, magistratura puede decir que tiene ms atribuciones de las
que la propia ley le confiere, aun cuando existan circunstancias extraordinarias.
Finalmente el inciso tercero del artculo 7 CPR, indica: Todo acto en contravencin a este artculo en
nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale., que en otras palabras todas
aquellas actuaciones de los rganos del Estado que lo hagan en contravencin de los puntos sealados
anteriormente sern nulos (nulidad de Derecho Pblico), y adems originar las responsabilidades y
sanciones respectivas. Ahora bien, en el Derecho Administrativo se ha presentado la discusin de que s
est nulidad de Derecho Pblico opera de manera inmediata o debe ser declarada previamente, en ese
contexto si nos remitimos al tenor literal de la norma, se entiende que la nulidad de Derecho Pblico
opera por el slo ministerio de la ley, sin embargo otros autores se preguntan Cmo se puede saber
que es nulo el acto?, por ejemplo una ley que ha sido publicada se presume que dicha ley es de acuerdo
a la Constitucin y las leyes, entonces se puede presumir que todos los actos son vlidos y no nulos, es
por esa razn que para saber cundo los actos sern nulos, es en el momento que sea declarada la
nulidad.
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c) Reconocimiento de las garantas constitucionales (artculo 19 CPR)

Su importancia radica en que son el lmite para la actuacin del Estado y de la actuacin de sus
organismos, cuya finalidad es la satisfaccin de las necesidades pblicas. Adems, cabe recordar, que sin
garantas constitucionales no hay Estado de Derecho, por lo cual, estas garantas se encuentran
tuteladas, protegidas, lo cual se realiza por medio del Recurso de Amparo y el Recurso de Proteccin.

Recurso de proteccin

Se interpone en el domicilio del reclamante


Es un contencioso administrativo, ya que se interpone generalmente, por actos de los rganos del
Estado.
Es un recurso que busca resolver controversias entre un rgano de la administracin del Estado y
un particular.

d) Principio de seguridad jurdica:

La seguridad jurdica es la garanta dada al individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos no
sern objeto de perturbacin o ataques violentos y que si stos llegan a producirse el Estado les
asegurar reparo y proteccin. Por otro lado tiene un doble valor, por un lado valor de la situacin
concreta y por otro lado, un valor de percepcin de parte del sujeto afectado.

Las formas en que se encuentra en el ordenamiento jurdico son:

Garantas constitucionales
Presuncin de derecho
Irretroactividad de la ley
Cosa juzgada
Prescripcin adquisitiva

Nota: otros autores aaden otros principios, como el Principio De Responsabilidad.

Existe un Estado de Derecho en Chile?

Algunos autores se han cuestionado la existencia de un Estado de Derecho en Chile, especficamente con
ciertas instituciones:

El indulto, es una causa de extincin de la responsabilidad penal, que supone el perdn de la pena
El decreto supremo de insistencia; corresponde al acto administrativo firmado por el Presidente de
la Repblica y todos sus ministros cuyo fin es obligar a la Contralora General de la Repblica a tomar
razn de otro acto administrativo que ha sido representado (rechazado) por ilegalidad.
Solvet et repete, frase del latn que se traduce literalmente en: paga primero y despus reclama
Legislacin por decreto.
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III. Las potestades pblico administrativas

Son facultades, poderes que se le confieren a las autoridades de la administracin del Estado, para que
estas puedan ejercer la funcin ejecutiva y cumplir as con la finalidad que persigue la administracin,
que como sabemos es la satisfaccin de necesidades colectivas pblicas.
Ahora bien estas potestades pblicas de las que gozan las autoridades de la administracin del Estado,
solo tienen su origen en el ordenamiento jurdico, es decir, en la Constitucin y las leyes, siendo las que
otorgan estas potestades pblicas. Adems debemos recordar que el artculo 7, inciso segundo CPR,
seala: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

Caractersticas de las Potestades Pblicos administrativas

Estas potestades pblicas tienen como caractersticas:

a. Son abstractas o genricas


b. No requieren vinculo jurdico previo
c. No requiere de un sujeto pasivo determinado

Son abstractas o genricas, que no requieren de la existencia de una relacin jurdica previa, ni tampoco
de un sujeto pasivo obligado para que existan como tal; de hecho las potestades pblicos
administrativas, se tienen por parte de las autoridades de la administracin, independientemente de su
ejercicio y de manera independiente a si hay un administrado o particular obligado por su acatamiento.
Por ejemplo el Ministro del Interior a travs de la potestad reglamentaria (se ver ms adelante) dicta
un reglamento sobre la caza y la pesca, en ese sentido, si el Ministro del Interior no dictara el reglamento
de la caza y pesca - perdera la facultad para dictar aquel reglamento? la respuesta es no, por lo tanto
independientemente de que la ejerza o no tiene la potestad reglamentaria. En segundo lugar y utilizando
el mismo ejemplo no se requiere de un sujeto obligado al cumplimiento de las disposiciones de ese
reglamento, sino que el reglamento va dirigido a todo aquel que desee cazar y pescar, por lo tanto no
requiere de un sujeto pasivo.

Por otro lado, esas potestades publicas administrativas vienen a ser la contrapartida de los Derechos
Subjetivos que son los que tiene los particulares o administrados que ejercen o hacen exigibles en una
relacin jurdica.

Analizaremos 4 potestades pblicas:

A. Potestad de mando
B. Potestad reglamentaria
C. Potestad ejecutiva
D. Potestad sancionadora o punitiva
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a) Potestad de mando

Es la facultad que le permite a la autoridad, impartir rdenes e instrucciones de carcter obligatorio a


sus subalternos o funcionarios dependientes dentro del marco de la ley, teniendo estos ltimos el
derecho de examinar la legalidad o no de dicho mandato, pudiendo ejercer la denominada obediencia
reflexiva, si es que se estima que la orden del superior es contraria a la ley. A travs de ella el funcionario
debe mediante fundamentos representar lo ordenado por la autoridad, con lo que se exonera de la
eventual responsabilidad que le pudiere corresponder; idealmente esta representacin debe hacerse
por escrito y constituye en definitiva la contrapartida a la potestad de mando.
Esta potestad se relaciona con un principio organizativo de la administracin del Estado, siendo el
principio de jerarqua, que permite que esta estructura tan compleja como es la administracin del
Estado integrada por un sin nmero de organismos, entidades, instituciones, servicios pblicos, personas
pueda tener un orden y ejercer la funcin pblica que les corresponden.

b) Potestad reglamentaria

A la potestad reglamentaria hace referencia el constituyente como una atribucin especial o exclusiva
del Presidente de la Repblica en el artculo 32 N 6 de la CPR: Son atribuciones especiales del Presidente
de la Repblica. 6: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que
crea convenientes para la ejecucin de las leyes. Sin embargo esta potestad reglamentaria, no es slo
la facultad que tiene el Presidente de la Repblica, sino que tambin otras autoridades del Estado, como
por ejemplo los Ministros de Estado o los Secretarios Regionales Ministeriales, entre otras. Por lo tanto
no es una atribucin exclusiva del Presidente de la Repblica.
As entonces es la potestad que tiene el Presidente de la Repblica y otras autoridades de la
administracin del Estado, para dictar normas jurdicas de carcter general y obligatorio, que no sean
propias del mbito o de dominio legal. En definitiva se trata, que en virtud de la potestad reglamentaria
las autoridades de la administracin del Estado, pueden regular, pueden normar todo tipos de materias
con la nica salvedad que su regulacin no sea materia exclusiva de ley.

Tipos de potestades reglamentarias

1. Potestad reglamentaria autnoma; es aquella que le permite al Presidente de la Repblica y a otras


autoridades, a regular distintas materias mediante normas generales, obligatorias y permanentes,
que no deban ser reguladas por una ley.
Ahora bien el problema con esta Potestad Reglamentaria autnoma, se presenta por lo indicado por
el numeral 20 del artculo 63 CPR, el cual expresa: Slo son materias de ley. 20): Toda otra norma
de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico..
Esto quiere decir que se deben regular por una ley toda norma general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales del ordenamiento jurdico, y si tomamos el artculo 32 N 6: Ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal se puede concluir
que la nica forma que se tiene para dictar una norma de carcter general y obligatoria que no sea
de dominio legal (que no se deban regular por una ley), es que no estatuya las bases esenciales del
ordenamiento jurdico, ya que de lo contrario se tendra que dictar una ley. Por lo tanto el espacio y
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mbito de aplicacin que le deja la Constitucin a la potestad reglamentaria autnoma es muy


restringido, ya que en virtud de esta potestad reglamentaria autnoma se pueden dictar normas
generales y obligatorias, siempre y cuando no estatuyan las bases esenciales que estatuya el
ordenamiento jurdico. A diferencia de lo que ocurre con la Potestad Reglamentaria de ejecucin

2. Potestad reglamentaria de ejecucin; corresponde a la facultad que tienen las autoridades del
Estado, para dictar actos administrativos, que ejecuten la ley, que pongan en aplicacin la ley, es
definitiva que complementes un precepto legal; as por ejemplo el reglamento, que no es lo mismo
que la ley, ya que la diferencia principal se refiere a donde emana. En definitiva la potestad
reglamentaria de ejecucin es coadyuvante con la ley. En el fondo vienen a complementar a la ley,
hacer ejecutar la ley. Esto se justifica por lo sealado en el artculo 63 N 20 CPR: sin perjuicio de
la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecucin de las leyes. Por ejemplo hay una ley de trfico de drogas y estupefacientes y ser el
reglamento que de manera coadyuvante viene a complementar dicha ley, por ejemplo se establece
que tipo de drogas son ilcitas o no, establece el procedimiento, etc. Por lo tanto en virtud de esta
potestad reglamentaria de ejecucin se dictan Reglamentos, Decretos Supremos e Instrucciones que
vienen a complementar y a ejecutar la ley.

c) Potestad Ejecutiva

Es la facultad que tiene la administracin del Estado y principalmente sus autoridades para exigir el
cumplimiento y acatamiento de la ley y de diversas normas jurdicas, sin necesidad de la intermediacin
de autoridad alguna o de los tribunales de justicia. En virtud de esta potestad los actos de la
administracin gozan de imperio y por lo tanto su cumplimiento es exigible desde que nace a la vida del
Derecho, es decir, desde que entrar en vigencia. Por ejemplo un inspector municipal puede exigir el
cumplimiento de disposiciones municipales de manera directa y por lo tanto no requiere de la
intervencin de otra autoridad, como es el caso de los tribunales de justicia que son por regla general
los encargados de resolver conflictos jurdicos y de aplicar la ley. Esto se justifica porque la
administracin tiene poderes que vienen del ordenamiento jurdico establecidos por la Constitucin y
las leyes, y que tiene mandato por la soberana que se radica en la nacin, en el pueblo. (Artculo 5 CPR:
La soberana reside esencialmente en la nacin)

d) Potestad sancionadora o punitiva

Es la facultad que tiene la administracin del Estado y sus autoridades para aplicar directamente
sanciones de naturaleza administrativa en caso de incumplimiento de sus disposiciones. En virtud de
esta potestad sancionadora o punitiva de la administracin del Estado, surge el denominado Derecho
Administrativo Sancionatorio, que como decamos le permite directamente a la administracin aplicar
penas administrativas. Por otro lado esta potestad sancionadora puede ser de dos tipos

1. Correctiva: Es aquella facultad que le permite a la administracin del Estado aplicar sanciones a los
particulares que incumplen la normativa vigente, que pueden expresarse en sanciones de distintas
naturalezas que pueden ser multas, decomiso de algn producto, cierre de algn local comercial, la
inspeccin del trabajo que aplican multas a las empresas que han despedido injustificadamente a
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 19

algn trabajador, etc. Ahora siempre por regla general los particulares tendrn la posibilidad de
impugnar estas sanciones de naturaleza administrativa, ya sea por la va jurisdiccional (tribunales de
justicia) fundamentalmente a travs del Recurso de Proteccin o por la va administrativa a travs de
los mecanismos de impugnacin previstos en la Ley de Procedimientos administrativos N19.880,
como son el recurso de reposicin, recurso jerrquico y recurso extraordinario de revisin.

2. Disciplinaria: Es aquella que faculta la administracin del Estado para aplicar sanciones sobre las
personas naturales que desempean un cargo pblico, es decir, que son funcionarios pblicos, previa
sustanciacin de los procedimientos administrativos establecidos en la ley (Estatuto Administrativo,
Ley N 18.834). Procedimientos administrativos que fundamentalmente son dos:

a. La investigacin sumaria: Es un procedimiento que busca determinar la responsabilidad


administrativa, por hechos o circunstancias de menor gravedad, y que consiste en la indagacin
verbal que hace la autoridad administrativa existiendo un plazo acotado de 5 das para reunir
los antecedentes, 2 das para formular los cargos y descargos, y 2 das de vigencia del trmino
probatorio. Si bien esta investigacin sumaria es llevada a cabo por un fiscal designado al
efecto, la sancin al funcionario pblico slo puede ser la aplicacin de una multa, la censura
por escrito o la suspensin en el desempeo de sus funciones, entre otras; pero jams la
destitucin de dicho funcionario.

b. El sumario administrativo: Es un procedimiento administrativo, cuya finalidad es hacer efectiva


la responsabilidad administrativa de aquel funcionario pblico que ya sea, por accin u omisin
ha incumplido la normativa vigente, especialmente en aquellas circunstancias o hechos de
mayor gravedad. Esta investigacin estar a cargo de un fiscal y adems, ste nombra a un
actuario que acta como ministro de fe durante la substanciacin del proceso.
En el sumario administrativo la etapa indagatoria tiene una duracin de 20 das, prorrogables
por igual periodo. Luego hay una instancia acusatoria, luego otra de defensa y finalmente la
instancia resolutiva en que se propone la aplicacin de una sancin de naturaleza
administrativa, pudiendo llegar inclusive, a la destitucin del funcionario pblico.

IV. Fuentes del Derecho Administrativo

Las fuentes del Derecho Administrativo pueden ser de dos tipos: Fuentes formales y Fuentes materiales.

c) Las fuentes materiales; son hechos que sustentaran la creacin de la norma jurdica, de
naturaleza administrativa.
d) Las Fuentes formales; son el conjunto de normas jurdicas que conforman el Derecho
Administrativo.

En ese sentido son fuentes formales del Derecho Administrativo

a. La Constitucin Poltica
b. La Ley
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 20

c. Decreto con Jerarqua de Ley


d. Decreto Supremo
e. Reglamentos
f. Instrucciones

a) Constitucin Poltica

Es una fuente formal del Derecho Administrativo en cuanto que, al ser la norma jurdica fundamental,
es el antecedente de la estructura de la administracin del Estado y de la actividad jurdica que la
administracin desarrolle. Del mismo modo la Constitucin Poltica establece lmites al ejercicio de las
potestades pblicas administrativas, tutelando los derechos fundamentales.
Por otro lado podemos analizar a la Constitucin Poltica desde 3 perspectivas:

1) Desde la estructura de la administracin del Estado


2) En cuanto a la actuacin jurdica de la administracin
3) Como limite al ejercicio de la autoridad administrativa

En cuanto a la estructura de la administracin del Estado; se hace referencia en el artculo 38, inciso
primero, CPR: Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la administracin
pblica, garantizara la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el
perfeccionamiento de sus integrantes.. En el fondo lo que expresa la normativa enunciada que ser una
ley, especficamente: Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado
N 18.875, la que determinara la organizacin de la administracin pblica del Estado, el cual queda a
cargo del Presidente de la Repblica en quien recae el gobierno y la administracin del Estado, de
acuerdo a lo sealado por el artculo 24 de la CPR y el artculo 1, de la Ley de Bases, N 18.575.
Asimismo los Ministros tambin integran la estructura de la administracin del Estado, los cuales se
sealan en el artculo 33 CPR, adems encontramos otros organismo de la administracin del Estado
que tambin participan de esta estructura de la administracin, como es el caso de la Contralora General
de la Repblica (artculo 98 CPR), las municipalidades (artculo 118 CPR), entre otras

En cuanto a la actuacin jurdica de la administracin del Estado, se establece la forma en que la


administracin del Estado ejerce la funcin ejecutiva. Fundamentalmente lo har a travs de los actos
administrativos, en que la propia Constitucin es la que seala distintas especies de actos
administrativos, en el artculo 35 especficamente, donde se expresan diferentes especies de dichos
actos, indicando: Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el
Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del
Presidente de la Repblica, en conformidad a las nomas que al efecto establezca la ley
Adems la Constitucin indica que estas actuaciones jurdicas de la administracin deben ser armnica
y corresponder a la Constitucin y a las leyes. Se establece incluso un mecanismo de verificacin de
juridicidad sobre los actos administrativos que encarga a una entidad integrante de la administracin del
Estado de naturaleza autnoma, como es la Contralora General de la Repblica, funcin que ejerce
fundamentalmente a travs del denominado tramite de: Toma de razn.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 21

Finalmente, como limite al ejercicio de la autoridad administrativa, se dice que opera cuando ejerce
potestades pblicas que no pueden afectar derechos fundamentales, los que estn reconocidas por el
captulo III de la Constitucin Poltica, especficamente en su artculo 19, en relacin con las garantas
constitucionales.

Concepto de Derecho Administrativo (Aprendrselo)

Enrique Silva Cimma seala que Derecho Administrativo: Es aquel que tiene por objeto la creacin,
funcionamiento y supervisin de los funcionarios pblicos, la regulacin jurdica de la administracin del
Estado y la determinacin de las atribuciones y deberes de ste para con sus habitantes.
Asimismo el Derecho Administrativo es una rama del Derecho Pblico, cuyas disposiciones rigen in
actum, la cual debe expresarse de forma escrita, y que regula la estructura de la administracin pblica,
adems de regular la actividad funcional de la administracin del Estado (actividad jurdica de la
administracin y la forma en que esta se expresa). Aborda el vnculo que se genera entre la
administracin y los particulares en el ejercicio de las potestades pblicas que limita con los derechos
fundamentales.

Caractersticas del Derecho Administrativo (Antes de las fuentes del Derecho Administrativo)

a. Es de Derecho pblico
b. Es un Derecho no codificado
c. Es un Derecho original y autnomo
d. Es un derecho de interpretacin restrictiva
e. Es un derecho de naturaleza potestativa
f. Es un derecho de aplicacin formal

a. El derecho administrativo es una rama del derecho pblico; esto tiene implicancia desde la
respectiva de que sus normas rigen in actum desde el momento en que estas entran en vigencia,
y adems los destinatarios de las normas jurdicas que conforman el Derecho Administrativo slo
pueden actuar acorde a lo que expresamente es autorizado por el legislador. Adems nos da el marco
regulatorio del ejercicio de una funcin pblica, como es la funcin ejecutiva de gobernar y
administrar el Estado.

b. Es un derecho no codificado; esta caracterstica dice relacin con que no hay un Cdigo de Derecho
Administrativo, sino que hay una variada gama de normas jurdicas en las que se contiene el derecho
administrativo, que son mltiples (por ejemplo la de Bases generales del Estado, Ley 18.575, el
Estatuto Administrativo, Ley N 18.834, la Ley que regula el Consejo para la Transparencia sobre el
acceso a la Informacin Pblica, Ley 20.285, entre otras). Es por esa razn que algunos autores hablan
de un derecho disperso, porque lo encontramos en diversas disposiciones.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 22

c. Es un derecho autnomo u original; es un derecho que tiene un cuerpo doctrinario y sustento


normativo propio. Si bien encontramos el derecho comn sustentado por el Cdigo Civil, el derecho
administrativo, aun as es propio. Por ejemplo el artculo 547, inciso segundo CC, donde seala que
existen entidades que no se rigen por el derecho civil, esto nos da a pensar que el Cdigo Civil
distingue la esfera del derecho privado, con el derecho pblico, ya que distingue entre personas
jurdicas de derecho privado, y tambin personas jurdicas de derecho pblico, como por ejemplo el
Estado. Otro alcance, lo encontramos en el artculo 45 CC, a propsito del caso fortuito o fuerza
mayor, el cual establece: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario pblico, etc. Esto quiere decir que un funcionario pblico tiene un
estatus jurdico distinto a los destinatarios de las disposiciones del Cdigo Civil, de modo que las
disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a al mbito jurdico al cual estn afectos los
funcionarios pblicos, incluso es ms el mismo artculo 45 CC, seala que una orden de un
funcionario pblico es equivalente a una caso fortuito o a un imprevisto imposible de resistir. Por lo
tanto nos muestra la autonoma que tiene el derecho administrativo con el derecho civil.

d. Es un derecho de interpretacin restrictiva; lo que quiere decir es que sus normas, en cuanto a su
sentido y alcance, hay que entenderlas fundamentalmente con lo prescrito en ellas, con su tenor
literal, y no es posible su interpretacin por la va extensiva o de la analoga. Esto tiene que ver con
las normas del derecho administrativo, lo que por regla general hay es un mandato que ordena,
prohbe o permite una determinada actuacin.

e. Es un derecho de naturaleza potestativa; dice relacin con que la administracin del Estado, est
dotado de poderes, de facultades que le son asignadas por la constitucin y las leyes; que constituyen
una autorizacin del legislador, para que la administracin pueda actuar, a lo que su vez los
administrados no tienen ms que cumplir con lo ordenado dispuesto por la autoridad administrativa.
Adems la naturaleza potestativa se relaciona con que, slo es el legislador el que autoriza las
actuaciones de las actuaciones y los administrados, permitiendo que estas tengas validez y
produzcan efectos jurdicos.
La naturaleza potestativa del derecho administrativo se contrapone con la autonoma de la voluntad,
propia del derecho privado, en que los particulares pueden hacer todo aquello que no est prohibido
por el legislador, incluso pueden generar convenciones jurdicas que no estn explicitadas en la
normativa vigente, como es el caso de los contratos innominados.

f. Es un derecho de aplicacin formal; las formalidades se expresan fundamentalmente en dos


dimensiones:

- La primera; en el conjunto de procedimientos o tramites que la administracin debe realizar y que


estn regladas por la ley, para que sus actuaciones sean vlidas y produzcan efectos jurdicos, es el
caso de los Decretos Supremos que deben escriturarse, singularizarse con un nmero, una fecha y la
firma del Ministro respectivo y del Presidente de la Repblica; adems de pasar por el trmite de
toma de razn que realiza la Contralora General de la Repblica.
- La segunda; dice relacin con la razn con la forma en que se exterioriza y se dan a conocer las
administraciones del Estado. Aqu distinguiremos entre la publicacin y la notificacin. La
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 23

publicacin, se har en el diario oficial cuando la actuacin administrativa vaya dirigida a sujetos
indeterminados, y la exteriorizacin se har mediante la notificacin cuando la actuacin
administrativa tenga efectos particulares y vaya dirigida a sujetos especficos.

Origen del derecho administrativo

Los autores suelen poner como fecha de nacimiento del Derecho Administrativo el da 18 de febrero del
ao 1873. Todo ocurri cuando en la ciudad de Burdeos (Francia) en 1872 una nia Acnes Blanco es
herida por un carro perteneciente a la fbrica estatal de tabacos, debido a lo cual el padre de la nia
decide iniciar un proceso ante el tribunal civil de Burdeos contra los obreros que llevaban el carro, con
el objeto de hacer efectiva su responsabilidad por las heridas causadas a la nia. En este proceso el padre
adems pide hacer efectiva en forma solidaria la responsabilidad del Estado como responsable civil, por
la imprudencia de sus empleados. El representante del Estado decide impugnar la competencia del
tribunal civil ante el tribunal de conflictos, el cual 18 de febrero de 1873 seala que la responsabilidad
del Estado por los daos causados por sus empleados, no se regula por los principios establecidos en el
Cdigo Civil, estima que dicha responsabilidad tiene reglas especiales que varan segn las exigencias del
servicio, y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los particulares; correspondiendo
por lo tanto al juez administrativo y no a los tribunales ordinarios valorar tal responsabilidad. Esto es lo
que se le denomina como el fallo blanco

Continuando con las fuentes del Derecho administrativo

Habamos mencionados diferentes fuentes formales del Derecho Administrativo, habamos mencionado
en primero lugar la Constitucin Poltica, el cual fue analizado en su oportunidad, el cual lo traducimos
en tres perspectivas

b) La ley

Primero que todo el concepto que entrega el Cdigo Civil en su artculo 1: La ley es una declaracin de
la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohbe o
permite, algunos autores consideran que tal concepto no debera estar en un cuerpo normativo de
derecho privado, sino que en un cuerpo normativo de derecho pblico, fundamentalmente debe estar
inserta en la Constitucin, y esto se justifica porque la ley es una funcin del Estado a travs de la funcin
legislativa, entonces no se explica desde esta perspectiva que la ley tenga su concepto inserto en el
Cdigo Civil y no en la Constitucin.
Un segundo anlisis, radica en que no se debe entender que el concepto de ley, al sealar:
manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohbe o permite se refiere a la forma
prescrita (procedimiento), sino que la ley manda, prohbe y permite porque es una expresin de la
soberana.
Un tercer anlisis del concepto de ley, un concepto que no apunta a la finalidad de la ley como expresin
del Estado que debe ser el bien comn, a diferencia del concepto que realiza Santo Tomas de ley, quien
seala que la ley: Es una prescripcin de la razn, en orden al bien comn, promulgada por aquel que
tiene el cuidado de la comunidad
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 24

Clasificacin de las leyes

Las leyes pueden clasificarse fundamentalmente desde la perspectiva de los quorum necesarios para su
aprobacin, modificacin o derogacin; tal como lo dispone la constitucin en el artculo 66, donde se
distinguen:

a. Las leyes interpretativas de la constitucin


b. Las leyes orgnicas constitucionales
c. La ley de quorum calificado
d. Las leyes simples u ordinarias

a. Las leyes interpretativas de la constitucin, son aquellas que requieren para su aprobacin,
modificacin o derogacin de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Estas tienen
objetivo fijar el sentido y el alcance de un precepto constitucional. Las leyes interpretativas de la
constitucin actan con un efecto retroactivo por lo que se entienden incorporadas a la constitucin.

b. Las leyes orgnicas constitucionales; requieren para su aprobacin, modificacin y derogacin de las
4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Desde la perspectiva del Derecho
Administrativo existen mltiples leyes orgnicas constitucionales que regulan la organizacin y
funcionamiento de diversas entidades y servicios pblicos; estas leyes tienen como antecedente
normativo directo, algn precepto constitucional, es el caso de la denominada Ley de Bases
Generales de la administracin del Estado, N 18.575, que tiene como antecedente el artculo 38
inciso primero de la constitucin; o la ley orgnica constitucional de la Contralora General de la
Repblica N 10.336, que tiene como antecedente constitucional el artculo 98 de la constitucin;
o la ley N 20.285 sobre acceso a la Informacin Pblica que tiene como antecedente constitucional
el artculo 8 de la constitucin, o la ley orgnica constitucional del Banco Central, N 18.840, que
tiene como antecedente el artculo 108 de la constitucin.

c. Las leyes de quorum calificado; que son aquellas que requieren para su aprobacin, modificacin o
derogacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Se hace referencia por
ejemplo en el artculo 8 de la constitucin a propsito de las cuales de reserva a la informacin
pblica; o en el numeral 21 del artculo 19 de la Constitucin, en relacin a que el Estado pueda
desarrollar actividades empresariales.

d. Las leyes simples u ordinarias, son aquellas que requieren para su aprobacin, modificacin o
derogacin de la mayora de diputados y senadores presentes en la sala, de acuerdo al artculo 63
numeral 20 de la Constitucin. Estas leyes pueden tener su origen por dos instancias:

a) Por iniciativa del Congreso Nacional, por intermedios de mociones parlamentarias, las cuales
deben estar patrocinadas por los parlamentarios, de modo que no pueden ser firmadas por ms
de 10 diputados, ni por ms de cinco senadores (inciso primero del artculo 65 CPR). Sin
embargo las leyes relacionadas a los tributos o al reclutamiento de personas, solo pueden tener
su origen en la cmara de diputados y las leyes relacionadas sobre amnista o indultos slo
pueden provenir del Senado.
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b) Por iniciativa del Presidente de la Repblica; cuando el proyecto de ley procede del presidente
de la Repblica se llama mensaje presidencial y a este le corresponde la iniciativa exclusiva de
la ley de presupuesto de la nacin, o relativas a la alteracin de la divisin poltica del pas, de
acuerdo al artculo 63 numero 10 y 13, ms el artculo 65 del nmero 1 al 6 de la Constitucin

c) Decreto con Jerarqua de Ley

La doctrina lo denomina Legislacin Irregular (los DFL y los DL) o hbrido jurdico. Se les denomina as
porque emanan del poder ejecutivo con aprobacin del poder legislativo.

A. Decretos con Fuerza de Ley (DFL): artculo 64 de la Constitucin, se desprenden los siguientes
requisitos:

1. Ley delegatoria del congreso que nace por la urgencia de regular


2. Plazo no superior a un ao para dictar disposiciones con fuerza de ley
3. No se pueden regular materias de garantas constitucionales, materias propias de leyes de qurum
calificado y de ley orgnica constitucional.
4. Adems necesitan de la toma de razn de la Contralora que verifica los requisitos anteriores.

Por otro lado no existe una posicin clara si los Decretos con Fuerza de Ley, pertenecen a la potestad
reglamentaria o a la funcin legislativa. Ahora bien, a pesar de la existencia de estos requisitos, la ley
20.050 del ao 2005 (reforma constitucional), introduce una excepcin a los requisitos mencionados
anteriormente (artculo 64 CPR), ya que se establece que los DLF puede que no necesiten ningn
requisito sealados precedentemente, siempre que aquella, coordine o sistematice un precepto legal
anterior (siempre que no altere el espritu de la ley anterior) el Presidente de la Repblica tiene facultad
de insistir cuando el Contralor representa un DLF, sin embargo cuando el Contralor representa un DLF
por ilegalidad el Presidente de la Repblica no puede dictar un Decreto Supremo de insistencia, pero si
podr remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional.

B. Decretos Leyes (DL)

Son la forma de legislar de los gobiernos de facto o dictaduras en donde no existe un Congreso nacional.
ste tipo de gobierno y legislacin es una irregular manera de legislar

Qu pasa con estos Decretos Leyes cuando se restaura el gobierno nuevamente? - Aunque instituye
una legislacin irregular, generalmente al restaurar el gobierno se restablece como leyes eficaces, es
decir siguen rigiendo. Esta validez se reconoce porque han sido acatadas y aceptadas por la sociedad, ya
que ello lgico que se derogan todo lo decretos leyes vigentes se producira un verdadero caos. Entonces
por razones prcticas no se puede interrogar. Entonces lo normal que estos decretos leyes sigan
existiendo.
Por lo tanto para ser reconocidos los DL terminando el gobierno de facto, se deben cumplir con dos
requisitos:
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1. Cuando son aplicables por los Tribunales de Justicia para resolver un conflicto
2. Cuando el Congreso le introduce modificaciones mediante leyes sucesivas.

d) Decretos Supremos

Es una orden escrita emanada del Presidente de la Repblica en el ejercicio de la funcin ejecutiva para
cumplir un objetivo especfico y satisfacer una necesidad pblica (artculo 35 CPR). Deben ser firmados
por el Presidente de la Repblica, pero agrega el artculo 35 que slo pueden llevar la firma del Ministro
respectivo si llevan la expresin: por orden del Presidente de la repblica

Expresin de la Potestad Reglamentaria

Del artculo 32 N 6 de la Constitucin, se puede desprender que deben cumplir ciertos requisitos, que
dicen relacin con la forma y el fondo.

1) Requisitos de forma de los Decretos Supremos:

a. Deben ser escritos


b. Deben ser singularizados con nmero, fecha y debe ser firmado
c. En cuanto a su estructura: deben tener una parte expositiva y otra resolutiva.

En el primer caso, esto es en la parte expositiva, se contienen los vistos y considerando, donde
en el caso de los vistos, corresponden al conjunto de normas jurdicas que sustentan el Decreto
Supremo y los considerando por su parte corresponde al fundamento o antecedente de hecho
que justifican la dictacin del Decreto Supremo
En el segundo caso, esto es en la parte resolutiva, se contiene la orden o mandato propiamente
tal de la autoridad.

Adems en la parte final se anotan una serie de palabras, que hacen referencia a la tramitacin del
Decreto Supremo, tales como: antese, comunquese y publquese
Antese; asignacin de nmero y fecha de decreto supremo, adems de Refrndese, que es
un trmite que tiene por finalidad que el organismo u autoridad de donde emana el decrete
especifique los gastos emanados del decreto supremo.
Comunquese, trmite que hace el servicio de origen despus de la toma de razn para informar
a la Tesorera General de la Repblica los gastos derivados del decreto supremo.
Publquese, tiene por objeto dar a conocer el Decreto Supremo mediante la insercin en el Diario
Oficial, en el caso que va dirigidos a sujetos indeterminados, o notifquese, si es que va dirigidos
a un sujeto determinado, produciendo efectos particulares.

2) Requisitos de fondo de los Decretos Supremos (Control de Juridicidad que hace la Contralora
General de la Repblica)

De acuerdo al principio de Supremaca Constitucional y Juridicidad, lo cual implica que no puede


contravenir la constitucin y las leyes. La regla general para velar por el fondo es realizada por la
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 27

Contralora General de la Repblica mediante la toma de razn, el cual de un punto de vista material,
significa estampar un timbre en el decreto supremo con la expresin Toma de razn que hace el
Contralor y contiene la fecha y firma.
Si en el examen de la juridicidad el Contralor estima que es contrario a la constitucin y a las leyes, lo
representar, es decir, no lo rechaza, sino que lo representa por ilegalidad, producto de lo cual el
Presidente de la Repblica podr dictar un Decreto Supremo de Insistencia firmado por l y todos sus
Ministros, con lo cual obliga al contralor a tomar razn, y el contralor podr a su vez derivar los
antecedentes a la cmara de diputados para que se evale la responsabilidad poltica que cabe. Ahora
bien, si la representacin (rechazo) es por inconstitucionalidad el Presidente de la Repblica no podr
dictar el Decreto Supremo de Insistencia, pero si podr derivarlo al tribunal constitucional para que se
pronuncie.

Ahora bien, lo usual frente al anlisis que haga el Contralor General de la Repblica, lo que realiza es
formularle ciertas observaciones al Decreto Supremo, sin necesidad de que lo representante, y por lo
tanto se lo devuelve al Presidente de la Repblica con las observaciones que el Contralor formule. Frente
a estas observaciones el Presidente de la Repblica puede introducirles las modificadores u
observaciones que haya hecho el Contralor, o puede desistirse de dicar el Decreto Supremo.

Finalmente encontramos los Decretos Simples, los cuales no emanan del Presidente de la Repblica

e) El reglamento

Es una norma jurdica de carcter general, obligatorio y permanente que dicta la autoridad
administrativa, fundamentalmente el Presidente de la Repblica, en el ejercicio de su potestad
reglamentaria. Es importante recalcar que la principal caracterstica del reglamento, es su generalidad y
deriva esta facultad de dictar estas normas jurdicas que son una especie de acto administrativo, de la
potestad reglamentaria, a la que hace referencia el artculo 32 N 6, de la Constitucin, y que ya
analizamos a propsito de las potestades pblicos administrativas.

f) Las Instrucciones

Son rdenes que imparte la autoridad administrativa, generalmente para sus funcionarios dependientes,
por razones de buen servicio o para el cumplimiento de determinados fines. Esta facultad recae en las
autoridades administrativas.
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V. El Control Jurdico

Hemos sealado anteriormente que segn la teora clsica de la divisin de los poderes del Estado,
corresponda a la existencia de 3 funciones: funcin judicial, funcin legislativa y la funcin ejecutiva. Sin
embargo algunos autores (incluido el profesor) agregan una cuarta funcin, denominado como la
Funcin de Control, que generalmente se asocian a instituciones autnomas quienes ejercen dicho
control; un ejemplo claro de ello es la Contralora General de la Repblica o el Tribunal Constitucional
que controla que no se transgreda la Constitucin, tambin encontramos el Consejo de la Transparencia.
Siguiendo al profesor Enrique Silva Cimma; seala que el control: Es de la esencia y est ntimamente
vinculado a un rgimen democrtico de gobierno. Bien podramos expresar que no hay democracia sin
control, ni control sin democracia, en efecto, as como para que el control se perfeccione y desarrolle su
amplo sentido es menester la existencia de un sistema que implique garanta de respeto e independencia
de su gestin, as tambin para la accin de las esferas polticas y administrativas de un Estado importe
garanta de que ese actuar no caer en los lmites de la arbitrariedad, es necesario un control jurdico
fuerte, sereno, eficaz, objetivo e independiente

El control en el Derecho Pblica: De acuerdo a lo sealado por el profesor Fernndez Vsquez en su


diccionario de Derecho Pblico, control es: Un acto o procedimiento por medio del cual, una persona o
un rgano debidamente autorizado para ello, examina o fiscaliza un acto realizado por otra persona u
rgano a fin de verificar si en la preparacin y cumplimiento de dicho acto, se han observado todos los
requisitos que exige la ley. El control en el Derecho Pblico debe ser permanente y diverso, de manera de
salvaguardar el principio de separacin de los poderes del Estado, estableciendo frenos y contrapesos, lo
que incide de modo esencial, en la conformacin de la democracia constitucional

Clasificacin del Control o Tipos de Control

1. El control en el Derecho Pblico puede ser de distintos tipos o de diversas naturalezas, dependiendo
del momento en que se realiza el control puede ser: a priori o ex ante; o a posteriori o ex
post:

- Ser a priori o ex - ante, cuando sea de manera preventiva, es decir, antes de que la actuacin
pblica entra en vigencia, es caso por ejemplo del control que realiza la Contralora General de la
Repblica sobre los proyectos de Decretos Supremos que presenta el Presidente de la Repblica,
mediante el trmite de Toma de Razn.
- Tambin el control puede ser a posteriori o ex post, que se realizara ya estando vigente la
norma o la actuacin pblica a verificar, por ejemplo, un control ex post tpico se da en el
momento que los Tribunales de Justicia aplican la ley para resolver conflictos de relevancia jurdica
sometidos a su conocimiento.

2. Otro criterio, es segn quien realiza el control; este puede ser ciudadano o institucional.

- En el caso del control de ciudadanos; es aquel que se realiza a travs de los grupos de presin,
como por ejemplo los sindicatos, la prensa, etc.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 29

- En el caso del control institucional; puede ser institucional como el que hace la Contralora General
de la Repblica o el Tribunal Constitucional.

3. Dependiendo tambin de la naturaleza de la identidad pblica que realiza el control: este puede ser
administrativo, puede ser jurisdiccional, puede ser legislativo

- Un control administrativo; es aquel que realiza la Contralora General de la Repblica


- Un control legislativo; es aquel que se realiza en la etapa de discusin de un proyecto de ley en la
cmara revisora.
- Un control jurisdiccional, por ejemplo el que realiza el Tribunal Constitucional sobre los proyectos de
leyes.

4. Tambin en el mbito, especficamente administrativo podemos distinguir entre: el denominado


control de legalidad y el control de mrito.

- En control de legalidad, tiene por finalidad evaluar la correspondencia del acto administrativo a la
Constitucin y a las leyes, es decir, si es que s ese acto administrativo contraviene o no la
Constitucin y la ley, siendo una verificacin eminentemente objetiva.
- El control de mrito, en cambio, evala la conveniencia u oportunidad de la actuacin administrativa;
y como se comprender es un control eminentemente subjetiva, ya que lo que se evala es el
momento, la oportunidad, s se va a cumplir los fines por el cual se est dictando, etc. Por eso se dice
que es una evaluacin subjetiva. Algunos autores plantean que la Contralora General de la Repblica
al verificar la juridicidad de los decretos y resoluciones que deban tramitarse segn la ley, realiza un
anlisis sobre la oportunidad o conveniencia de esa actuacin administrativa. Sin embargo la
Constitucin en los artculo 98 y 99, y la propia ley Orgnica Constitucional N 10.336 de la
Contralora General de la Repblica, han establecido que el control que desarrolla esta entidad
autnoma es exclusivamente de legalidad; esto quiere decir, si bien la Constitucin y la Ley N 10.336,
slo se remite a que la Contralora evalu la legalidad (conforme a la ley) y la juridicidad (conforme
a la constitucin), en algunos casos tambin evala la oportunidad y conveniencia del acto
administrativo. Sin embargo la gran mayora de la doctrina entiende que el control de la Contralora,
slo se remite a un control objetivo de legalidad; sin perjuicio de que algunos autores (la minora)
entre ellos el profesor Eduardo Soto Kloss y el profesor Gustavo Fiamma, de la doctrina ius
naturalista, estiman que dentro del control de legalidad hay que entender la oportunidad y
conveniencia.

Por otro lado encontramos una especie de control poltico sobre la administracin del Estado; este
control poltico sobre la administracin del Estado, lo puede ejercer el Presidente de la Repblica sobre
sus Ministros de Estado, haciendo una verificacin sobre el cumplimiento de sus planes de gobierno,
sobre sus metas. De modo que el Presidente de la Repblica realiza el control cuando les pide la renuncia
a un Ministro de Estado, esto de acuerdo al artculo 33 CPR, donde se seala que los ministros de
estados son de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. Artculo 33, inciso primero: Los
Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el
gobierno y administracin del Estado. Asimismo los Ministros de Estado pueden ejercer control sobre
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 30

sus subordinados, es decir a los Secretarios Regionales Ministeriales (SEREMIS), que son representantes
de los Ministros en una regin.
Un control poltico tambin lo realiza el Congreso Nacional, realizando un control poltico, como por
ejemplo a travs de la interpelacin a los Ministros de Estado, la Acusacin Constitucional, la
conformacin de Comisiones Investigadoras, la solicitud de antecedentes, entre otras. Todas ellas
mencionadas en el artculo 52 N 1 de la Constitucin, que en el fondo se traduce a que son atribuciones
de la Cmara de Diputados la fiscalizacin de los actos de gobierno, el cual se entiende como aquellos
actos que desarrollan fundamentalmente las autoridades superiores de la administracin del Estado y
que tienen un contenido poltico, sea, Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Intendentes y
Gobernadores. Sin embargo algunos sealan que por actos de gobierno, se debe entender en sentido
amplio y en ese sentido tambin existira un control a los jefes de servicio, a los rganos de la
administracin del Estado descentralizados, etc. Pero aquello no tiene mucha lgica, ya que ellos no
ejercen propiamente tal la funcin ejecutiva, sino que ejercen una funcin administrativa.

Control Jurdico administrativo propiamente tal

El control que el Estado desarrolla en los mbitos jurdicos administrativos, especialmente realizado por
la Contralora General de la Repblica y en el aspecto constitucional es desarrollado por el tribunal
constitucional, son una expresin de la conformacin de este nuevo poder del Estado, que es este poder
de control. Siguiendo al profesor Silva Cimma, diremos que el control administrativo es aquel: que se
concreta, ya a rganos propiamente internos de la administracin u organismos externos, paralelos e
independientes de aquellas, y que estn llamados a ejercer fiscalizacin sin forma de juicio o por va de
conocimiento de recursos administrativos no contenciosos o aun predominantemente de oficio. En ese
contexto el control jurdico administrativo puede ser de dos tipos: un control jurdico administrativo
interno, que fundamentalmente es que se desarrolla por la propia entidad administrativo que dicto el
acto y un control jurdico administrativo externo, que es el realizado por la Contralora General de la
Repblica.

A) Control jurdico administrativo interno

Como se ha dicho es el que realiza el propio rgano de la administracin que dicta el acto administrativo,
ya sea de oficio, a travs de sus propios estamentos internos de control como la unidad de auditoria o
contralora del propio servicio; o en virtud de un procedimiento administrativo, a travs de la
interposicin del recurso de reposicin o del recurso jerrquico previsto en la Ley sobre Procedimientos
Administrativos, N 19.880.
El control jurdico administrativo desde la perspectiva interna, supone el ejercicio de facultades
invalidatorias y revocatorias que son potestades inherentes a la administracin.

- La potestad invalidatoria, es aquella en que la autoridad administrativa puede por s misma extinguir
un acto administrativo por ser ste contrario a la ley, invalidando dicho acto. Esta invalidacin puede
ser de oficio o a peticin de parte
- La facultad o potestad revocatoria, por su parte, es la atribucin que tiene la administracin del
Estado y fundamentalmente sus autoridades para dejar sin efecto un acto administrativo, que
apegado al derecho o conforme a la ley la administracin decide dejarlo sin efecto por razones de
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 31

oportunidad o conveniencia, lo que va a materializar a travs de la dictacin de un acto contra


imperio o bien un acto revocatorio.

Ahora bien, cabe sealar que no es lo mismo una invalidacin administrativa con la nulidad de derecho
pblico, as entonces la primera, esto es, la invalidacin administrativa se produce en sede
administrativa. En cambio la nulidad pblica se produce en sede constitucional. Por tanto la invalidacin
supone la dictacin de un acto administrativo invalidatorio por parte de la autoridad administrativa, en
cambio la nulidad de derecho pblico supone la dictacin de una sentencia definitiva que declara la
nulidad de derecho pblico. Adems la invalidacin puede realizarse dentro del plazo de 2 aos desde
que entra en vigencia el acto respectivo, en cambio la nulidad de derecho pblico es imprescriptible.

Nulidad Administrativo Nulidad de Derecho Pblico


Se produce en sede administrativo Se produce en sede jurisdiccional
Supone la dictacin de un acto administrativo Supone la dictacin de una sentencia definitiva
invalidatorio por parte de la autoridad que declara la nulidad de derecho pblico
administrativa
Puede realizarse dentro del plazo de 2 aos desde Es imprescriptible
que entra en vigencia el acto respectivo

Tambin el control jurdico administrativo interno se puede realizar a peticin de parte,


fundamentalmente cuando estas interpongan sobre la actuacin administrativa los recursos de
reposicin y recurso jerrquico. Estos recursos estn regulados en la Ley de Procedimientos
Administrativos (18.880) y tambin en Ley de bases Generales de la administracin del Estado (Ley n
18.575).

- En el caso del recurso de reposicin este se ejercer ante el mismo rgano o ente de la administracin
que dicto el acto que se pretende que sea revisado.
- En el caso del recurso jerrquico (aquel que se interpone ante el superior jerrquico del cual emano
la actuacin), busca que el superior inmediato del rgano o entidad de la cual emano el acto haga
una revisin de los alcances y sustentos del mismo, lo que se fundamenta en el deber del control
jerrquico que tienen las autoridades administrativas sobre el funcionamiento de los organismos y
personal de su dependencia como lo dispone el artculo 11 de la Ley de Bases.

Estos recursos estn insertas dentro de un procedimiento administrativo. Sin embargo hay actos que
emanan de determinadas autoridades de la administracin del Estado, sobre los cuales no es posible
interponer el recurso jerrquico y slo se puede interponer el recurso de reposicin, como es el caso de
los actos que emanan del Presidente dela Repblica, de los Ministros de Estado y o aquellos que emanen
de la administracin descentralizada (ej. empresas pblicas). Esto quiere decir que lo particulares
afectados no pueden recurrir sobre los actos que emanen de estas autoridades administrativas? - si bien
no pueden recurrir a la interposicin del recurso jerrquico, si lo pueden hacer a travs del recurso de
reposicin. Adems tambin tienen la va jurisdiccional, ya que pueden interponer un recurso de
proteccin sobre las actuaciones que emanen de estos rganos de la administracin del Estado
(Presidente de la Repblica, Ministros de Estado y los rganos de la administracin descentralizada)
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 32

Tambin por la va de impugnacin la Ley de Procedimiento Administrativo establece la posibilidad de


interponer, segn su artculo 60 el recurso de revisin, que tiene una naturaleza extraordinaria y que
proceder contra actos administrativos que se encuentren firmes, pero siempre que no haya
transcurrido ms de 1 ao, desde que se dict o estableci por sentencia ejecutoriada la falsedad de los
documentos o por irregularidades generadas en el procedimiento administrativo, para su dictacin.
Conjuntamente con estos mecanismos para el ejercicio del control administrativo interno, realizado por
y ante la propia entidad administrativa de la cual emano el acto, ya sea, de oficio o a peticin de parte;
el control interno tambin se desarrolla por las denominadas unidades de control de auditoria,
radicadas al interior del propio organismo o servicio pblico las que colaboran con la Contralora General
de la Repblica.
Tambin se realiza el control administrativo interno, a travs de la accin del Consejo de Auditoria
Interna General de Gobierno, creado en el ao 1997, que tiene por funcin hacer seguimiento y verificar
el cumplimiento de los planes de gobierno, en materia de auditoria interna, constituyndose como una
entidad u organismo colaborador del Presidente de la Repblica.

Por lo tanto y a modo de resumen, el control jurdico administrativo interno se puede ejercer de diversas
formas:

1. De oficio, es decir, aquel control que realizan las mismas entidades del cual emano el acto
administrativo, a travs del uso de las facultades invalidatorias y revocatorias de dicho acto
2. A peticin de parte, especialmente a travs del recurso de reposicin y el recurso jerrquico, sin
perjuicio de que los actos emanados del Presidente de la Repblica, de los Ministros de Estado y de
los organismos de la administracin del Estado Descentralizadas, el particular no puede interponer
el recurso jerrquico, sino que slo puede interponer el recurso de reposicin. Adems de impugnar
dicho acto a travs de la va jurisdiccional, fundamentalmente a travs del Recurso de Proteccin
3. La otra forma de control administrativo interno, es a travs del control que realiza las unidades de
control de auditoria que hay en el propio servicio pblico, el cual viene a ser coadyuvante con la
funcin que tiene la Contralora General de la Repblica.
4. Finalmente encontramos el control que realiza el Consejo de Auditoria Interna General de Gobierno,
que tiene por funcin hacer seguimiento y verificar el cumplimiento de los planes de gobierno.

B) Control Jurdico administrativo externo

Este control es realizado por la Contralora General de la Repblica creada en 1927 y surge
fundamentalmente como un organismo llamado a verificar el bien uso del patrimonio fiscal, es decir, de
los recursos pblicos, de modo que la Contralora se crea a partir de la Constitucin de 1925. Asi entonces
entre los aos 50 y 60, bajo el imperio de la Constitucin de 1925, muchos ciudadanos comenzaron a
recurrir a la Contralora por razones que dicen relacin con frentes actuaciones de entidades
administrativas, los particulares que se vean afectados sus derechos recurrirn a los Tribunales de
Justifica y estos se declaraban incompetentes para conocer de esos asuntos, sealando que esos asuntos
eran de competencia de los tribunales contenciosos administrativos, sin embargo aquellos tribunales no
existan bajo el imperio de la Constitucin de 1925 y mucho menos la Constitucin de 1980; por lo tanto
los ciudadanos comenzaron a recurrir a la Contralora, para salvaguardar sus derechos frente a las
actuaciones de los rganos de la administracin del Estado. As entonces de esa manera por actuaciones
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consuetudinarias, vale decir, por costumbre la Contralora comenz a verificar la juridicidad y la legalidad
que estaban desarrollando otros rganos de la administracin del Estado. Lo anterior es recogido
despus por la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica, N 10.336,
reconociendo estas atribuciones de velar por la legalidad y juridicidad de los actos de la administracin.
Posteriormente la Constitucin de 1980 le asigna un rango constitucional a la Contralora General de la
Repblica, ubicado actualmente en los artculos 98 y siguientes de la Carta Fundamental, asignado, en
definitiva dos funciones principales a la Contralora General de la Repblica:

a) Velar por la legalidad de los decretos y resoluciones dictadas por el Presidente de la Repblica, pero
en realidad es mejor decir: velar por la juridicidad (constitucionalidad) de los actos de la
administracin pblica

b) Velar por el buen uso de los recursos fiscales, del patrimonio pblico y llevar la contabilidad general
de la Nacin

Ahora bien, hay mecanismos que tiene la Contralora para desarrollar estas funciones principales; en el
caso de la primera funcin, esto es, velar por la legalidad y juridicidad de los actos de la administracin
pblica, lo hace a travs de dos instrumentos fundamentales que son:

a) Mediante el trmite de Toma de Razn


b) Mediante la dictacin de dictmenes

a) Mediante el trmite de Toma de Razn

Diremos que este es el acto que realiza el Contralor General de la Repblica, en virtud del cual verifica
la constitucionalidad y legalidad de un proyecto de acto administrativo que se materializa mediante el
estampado en el decreto o resolucin respectiva de un timbre que contiene la expresin tomado de
razn, fechado y que lleva la firma del Contralor General de la Repblica. La Toma de Razn tiene
como contrapartida lo que se denomina la representacin del proyecto acto administrativo que tendr
lugar cuando de la revisin que del mismo y los antecedentes de hecho y derecho en que se funda, el
contralor concluya que ese proyecto de acto administrativo es contrario o atentatorio a la Constitucin
o a las leyes. Por consiguiente la representacin puede ser por causales de constitucionalidad o por
causales de ilegalidad, en este ltimo caso el Presidente de la Repblica puede insistir dictando un
Decreto Supremo de insistencia, firmado por l y todos sus Ministros de Estado, con lo que obliga al
Contralor a tomar razn de este proyecto de Decreto Supremo. En cambio s es representado por
inconstitucionalidad, el Presidente de la Repblica no tiene la facultad de insistir y deriva los
antecedentes al Tribunal Constitucional para que resuelva sobre la constitucionalidad del proyecto de
acto administrativo.

Caractersticas de la Toma de Razn

a) Es de naturaleza preventiva: Porque se realiza antes de que el acto administrativo entre en vigencia,
es decir, es un control a priori o ex ante, del cual ya hemos hecho mencin
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b) Es una accin impeditiva: Porque si no hay Toma de Razn impide que el acto administrativo nazca
a la vida del derecho.
c) Es irrevocable: Porque s el contralor representa un proyecto acto administrativo, y despus toma
razn de ese acto administrativo, estamos en etapas distintas. Esto quiere decir, que el acto que
representa el Contralor es irrevocable, no se puede realizar la Toma de Razn, ya que cuando se
realiza la posterior Toma de Razn, es un acto administrativo nuevo y diferente de antecedentes que
lo ratifican. Sin embargo eso no significa que cuando el Contralor represento el acto administrativo
no hay Toma de Razn, ya que esta s existe, solo lo que verifico el Contralor es que ese acto es ilegal
o inconstitucional y por lo tanto lo representa.
d) Es indivisible: Porque el Contralor General de la Repblica no puede tomar razn slo de una parte
del proyecto administrativo, es decir, tiene que tomar razn del proyecto administrativo en su
conjunto.
e) Es una facultad deber o poder deber: Esto porque la Constitucin explicita y exclusivamente le ha
conferido slo a la Contralora General de la Repblica. Esto quiere que la Toma de Razn, es un
trmite exclusivo y excluyente de la Contralora
f) El trmite de Toma de Razn, est inserto en el procedimiento de elaboracin de los actos
administrativos.

Qu es lo que se verifica mediante la toma de razn? verifica la juridicidad del proyecto del acto
administrativo, es decir, que no sea contrario a la constitucin y a las leyes. Esto significa que el Contralor
fundamentalmente a travs o mediante el trmite de Toma de Razn va a revisar 3 cuestiones
fundamentales, que contestan a tres preguntas

1. Quin?; dice relacin con el organismo o entidad de la cual emana el proyecto del acto
administrativo, revisando s esta se encuentra habilitada y delimitada por la ley, para poder
realizar esa actuacin administrativa. Esto significa que el contralor va a verificar la competencia
del organismo del cual emana el proyecto administrativo
2. Por qu?; el contralor va a revisar si existen fundamentos de hecho que sustentan la actuacin
administrativa, es decir hechos en que se fundan y no que se justifican, porque la justificacin es
ms subjetiva. Por ejemplo la dictacin de un acto administrativo que deriva de una catstrofe,
de modo que la Contralora debe revisar s efectivamente aquel hecho ocurri.
3. Cmo?; el contralor va a verificar si ha hecho una adecuada calificacin jurdica de los hechos.
Esto significa que deben existir hechos fundantes que sustentes el proyecto administrativo. Por
ejemplo el hecho de que se quiere designar un funcionario pblico, por la existencia de una
vacancia.

b) Mediante la emisin de dictmenes: Son actos administrativos que fijan el sentido y alcance de una
norma jurdica administrativa, adems de determinar la forma de aplicacin de dicha norma.
Constituyndose en un coadyuvante de la funcin pblica, de los antes de la administracin del
Estado, para los cuales es obligatorio. Asimismo la emisin de dictmenes es: a posteriori o ex post
y vinculante para todos los rganos de la administracin del Estado.
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Otras funciones de la Contralora General de la Repblica

Ahora bien, por otro lado la Contralora general de la Repblica, desarrolla otras funciones, adems de
las funciones principales, mencionadas anteriormente. Estas otras funciones que realiza se le denominan
las: Funciones secundarias de la Contralora, la cuales se traducen en las siguientes:

a) Funcin Jurisdiccional
b) Funcin Normativa
c) Funcin Jurisprudencial
d) Funcin Disciplinaria
e) Funcin de orientacin e informacin

a. Funcin Jurisdiccional: Se desarrolla a travs del Juicio de Cuentas que tiene por finalidad
determinar la responsabilidad civil y administrativa de funcionarios pblicos que tiene a cargo bienes
fiscales. En este Juicio de Cuentas hay una primera instancia constituida por el Subcontralor
General de la Repblica y un tribunal de segunda instancia, conformado por dos abogados
designados por el Presidente de la Repblica a proposicin del Contralor General que preside el
tribunal de segunda instancia.
Adems esta funcin jurisdiccional se constituye en un mecanismo por el cual la Contralora General
de la Repblica desarrolla una de sus funciones principales, como es el caso de velar por el buen uso
de recursos pblicos y del patrimonio fiscal.
b. Funcin Normativa: Es aquella que se desarrolla mediante la emisin de actos administrativos como
resoluciones e instrucciones que, fundamentalmente tiene por objeto el buen funcionamiento y la
definicin de directrices para los funcionarios de la propia Contralora General de la Repblica, y para
los dems servicios y entidades que forman la administracin del Estado.
c. Funcin Jurisprudencial: Es aquella que se desarrolla a travs de la emisin de dictmenes, lo que
van constituyendo una jurisprudencia administrativa
d. Funcin Disciplinaria: Es aquella que se desarrolla a travs de la aplicacin de sanciones a las
personas naturales que detentan un cargo pblico para sustanciacin de un sumario administrativo.
e. Funcin de orientacin e informacin: Es aquella que pone a disposicin del pblico en general y a
los abogados de la biblioteca de la Contralora. En otras palabras es aquella posibilidad que cualquier
ciudadano concurra a las oficinas de la Contralora para recabar informacin de su inters.

Requisitos para ser Contralor General de la Repblica

Segn el artculo 98, inciso segundo CPR, son requisitos para ser Contralor General de la Repblica:

Tener a lo menos 10 aos el ttulo de abogado


Tiene que haber cumplido 40 aos de edad
Tiene que poseer las condiciones para ser ciudadano con derecho a sufragio.

Quin designa al Contralor General de la Repblica? - el Contralor General de la Repblica ser


designado por el Presidente de la Repblica con las 3/5 partes de los Senadores en ejercicio.
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Cunto tiempo durar el Contralor General de la Repblica? - dura 8 aos en el cargo y no puede ser
reelegido para el periodo inmediatamente siguiente. Expirara sus funciones a los 75 aos de edad

Actos administrativos exentos de la Toma de Razn

Finalmente en relacin con la Contralora General de la Repblica, encontramos una figura extraa, en
cuanto a la excepcin del trmite de Toma de Razn. Si se lee el artculo 98 de la Constitucin, seala
que la Contralora ejercer el control de legalidad y el artculo 99 de la Constitucin, indica que hay
decretos que deban estar afectos al trmite de Toma de Razn.
Sin embargo en virtud del artculo 10, inciso quinto de la Ley N 10.336, sobre la Contralora General de
la Repblica, el Contralor puede eximir, a travs de una resolucin, el trmite de Toma de Razn, cuando
la materia no es esencial.

Artculo 10, inciso quinto de la Ley N 10.336: No obstante, el Contralor General podr eximir a uno o ms Ministerios o
Servicios del trmite de la toma de razn de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos
con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratndose de decretos supremos, la
exencin slo podr referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la Repblica". Esta exencin podr ser
concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a peticin del Presidente de la Repblica,
segn sea el uso que se haga de tal liberalidad.

VI. Principios organizativos de la administracin del Estado

Entre los principios organizativos de la administracin del Estado, encontramos:

a) Principio de Competencia de los rganos de la administracin del Estado


b) Principio de Jerarqua de los rganos de la administracin del Estado
c) Principio de Centralizacin de los rganos de la administracin del Estado
d) Principio de Autonoma de los rganos de la administracin del Estado

Anlisis

a. Principio de Competencia

Este principio implica la asignacin de atribuciones que en virtud del principio de juridicidad que slo la
ley puede realizar, radicando dichas facultades en los organismos, entidades o servicios pblicos
respectivos. Es importante recordar lo establecido por la Constitucin Poltica de la Repblica en orden
a que los rganos del Estado actan vlidamente cumpliendo, entre otros requisitos, que sean
competentes para ello, agregando incluso el inciso segundo del artculo 7 CPR, que ninguna
magistratura, persona o grupo de personas, incluso en circunstancias extraordinarias pueden atribuirse
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin y las leyes.
La competencia es algo dado, atribuido, lo que implica un condicionamiento al actuar de la entidad u
rgano dotado de esas facultades.
Entre las potestades pblicas y la competencia existe una relacin de gnero y especie, de modo que el
gnero es la potestad y la especie es la competencia. Ambas (potestades pblicas y competencia), solo
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pueden tener un origen legal, en virtud de la Constitucin y las leyes. La competencia, solo y
exclusivamente la puede conferir la ley al rgano o ente administrativo

Caractersticas de la competencia

a) Es expresa
b) Es irrenunciable
c) Es especifica
d) Es de carcter de especialidad
e) Es imprescriptible

a) La competencia es expresa; es decir, porque la facultad se confiere de manera explcita e inequvoca,


sea no hay competencias tacitas.
b) Es irrenunciable, porque es un poder deber; esto significa que esta habilitacin y delimitacin que
hace la ley al rgano administrativo faculta a este rgano o entidad para actuar, y no puede ese
rgano administrativo eximirse de esa facultad. Por ejemplo cuando la Constitucin en su artculo
32 le confiere facultades al Presidente de la Repblica, entre ellas, la potestad reglamentaria
(artculo 32 N 6), el Presidente dela Repblica no puede renunciar a esas atribuciones que l tiene.
c) La competencia es especifica; porque est limitada, est acotada, es decir, la ley no le puede conferir
todas las facultades y atribuciones a un rgano de la administracin del Estado, sino que slo le
confiere una parte de esas facultades y atribuciones administrativas. Por eso se dice que es especfica
y no genrica, porque si la competencia fuere genrica, lo que sera es una potestad pblica, sin
embargo slo es una parte de esa potestad, y por eso es especfica.
d) Tiene un carcter de especialidad; significa que la facultad o atribucin se le atribuye a un rgano de
la administracin del Estado determinado, esto porque no puede haber duplicidad de competencias,
es decir, no se le puede otorgar la misma atribucin o facultad para ejercerla dentro de un mismo
mbito a ms de un organismo o entidad.
e) Es imprescriptible; es decir, no se extingue si el rgano administrativo no ejerce la facultad de la
competencia.

Modalidades de la competencia

La competencia se puede constituir por distintos modos, entre los cuales podemos sealar:

1. Es que sea expresa: El legislador la confiere explicita e inequvocamente, es decir, debe ser expresa
y especfica, porque se le confiere una parte de una facultad a un rgano administrativo. Esto implica
una necesaria delimitacin o acotamiento en el mbito de actuacin de una entidad administrativa.
Por ejemplo a los Municipios se le confiere la competencia para satisfacer las necesidades de la
comunidad local (artculo 118 CPR).

2. Es de modo exclusivo: El otorgamiento o habilitacin para actuar que se hace al rgano o entidad
administrativa, es de modo exclusivo, pues la atribucin tiene sentido en la medida que signifique
una adecuada y eficiente divisin de las tareas. De lo contrario si es que la competencia no fuese
exclusiva y hubiese duplicidad de competencias, se generara lo que el profesor Eduardo Soto Kloss,
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denominara una patologa burocrtica, impidiendo que la entidad administrativa, pueda ejercer
la funcin pblica de manera eficiente y eficaz. Ahora bien el modo exclusivo de la competencia no
se opone o contrapone a las denominadas competencias concurrentes, en que concurren varios
rganos o entidades administrativas, con sus respectivas competencias, es decir, para actuar dentro
del mbito o campo de accin que le es propio a satisfacer una misma necesidad pblica. Por ejemplo
el caso de la educacin pblica, en lo que respecta a las decisiones tcnicas y polticas, esas
decisiones son tomadas por el Ministerio de Educacin, pero las decisiones ms operativas o
ejecutoras, en el caso de los colegios municipalizados, corresponde a los rectores o directores de
esos colegios municipalizados. Otro ejemplo es el caso de la construccin de un supermercado, en
donde, para satisfacer la necesidad de la construccin, debi participar el Ministerio de vivienda y
urbanismo, la Municipalidad del lugar en que se va a construir, especficamente la direccin de obrar
pblicas, adems la superintendencia de Salud, para verificar la higiene del lugar, etc. A eso se le
denominan competencias concurrentes

3. El modo indefinido; es decir, que cuando la ley habilita y le confiere facultades a un rgano de la
administracin del Estado para ejercer una funcin pblica, generalmente lo hace de manera
indefinida, sin delimitar, sin fijar un espacio de tiempo o un plazo.

4. El modo del contenido mismo de la facultad: El ltimo modo se relaciona con el contenido mismo de
la facultad otorgada de acuerdo a la naturaleza de la actividad administrativa a desarrollar. De modo
si la actividad administrativa es de carcter decisorio, la competencia ser de naturaleza decisoria.
Tambin puede ser de control, de regulacin, etc.

Elementos de la competencia

A) Materia: No es otra cosa que la tarea o contenido de la habilitacin que el legislador hace, para que
el rgano administrativo aborde de determinadas temticas. En otras palabras la ley le asigna
competencias a rganos administrativos del Estado determinados, sobre determinadas materias o
contenidos. Por ejemplo al Ministerio del Trabajo, se le asignan materias determinadas que dicen
relacin con el trabajo y la previsin social, o por ejemplo el Ministerio de Obras Pblicas la ley le
asignan un contenido que tenga relacin con la construccin de calles, puentes, etc.

B) Territorio: Esto tiene relacin con el mbito espacial dentro del cual el rgano o entidad
administrativa podr ejercer la facultad que el legislador le ha conferido. Es importante tener
presente que los rganos administrativos, en cuanto al elemento territorial, tambin pueden
concurrir de manera simultnea aun cuando tengan el mismo contenido a satisfacer una necesidad
pblica, pero el amito espacial donde podrn ejercer dicha competencia ser distinta.
Un ejemplo de ello dice relacin con el orden pblico, en la cual encontramos el Ministerio del
Interior, tiene competencia a nivel nacional; el Intendente tiene competencia a nivel regional y el
Gobernador tiene competencia del orden pblico a nivel provincial. Por lo tanto frente a una misma
materia encontramos una multiplicidad de una misma competencia, pero se diferencia a nivel
territorial.
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b. Principio de la Jerarqua

La administracin del Estado, sin duda encontramos necesaria un orden jerrquico, el cual se contempla
en el artculo 24 CPR, al sealar que: El Gobierno y la administracin del Estado corresponden al
Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado. Este orden es de tal importancia, ya que de lo
contrario existira un caos administrativo, adems este orden administrativo tiene por objetivo satisfacer
la necesidad colectiva.

Ahora bien la jerarqua puede tener dos tipos de fuentes:

a) Fuentes constitucionales: Aqu encontramos el artculo 24 CPR, del cual se desprende que el
Presidente de la Repblica es el jefe, es el superior jerrquico de la administracin del Estado, y a l
le corresponde gobernar y administrar el Estado.

b) Fuentes legales: encontramos diversas leyes que dicen relacin con la jerarqua de la administracin
del Estado.

Ley General de Bases de la administracin del Estado (Ley N 18.575), en el cual en su artculo 1
establece la nocin de que el Presidente de la Repblica encabeza la administracin del Estado,
acompaado de los Ministros, Intendentes, Gobernadores, etc. Luego encontramos el artculo 7,
donde se establece expresamente que la administracin del Estado est afecta a un rgimen
jerarquizado y disciplinado, debiendo cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el
servicio, obedeciendo las rdenes que les imparta el superior jerrquico. Por otro lado el artculo 10
de la Ley de Bases, reitera la misma idea al sealar que las autoridades y jefaturas dentro del mbito
de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del
funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal de su dependencia.
La ley sobre Gobierno y Administracin Regional (Ley N 19.175), la cual establece que el intendente
es el superior jerrquico del gobierno de la respectiva regin, en cuanto es el representante natural
e inmediato del Presidente de la Repblica en el territorio de su jurisdiccin; confirindosele entre
otras atribuciones la de ejercer la coordinacin, fiscalizacin y supervigilancia, de los servicios
pblicos creados por ley, para el cumplimiento de la funcin administrativa que operen en la
respectiva regin.
Ley sobre Estatuto Administrativo para los funcionarios pblicos (Ley N 18.334). Se ha dispuesto
entre sus obligaciones las de obedecer las rdenes impartidas por el suprior jerrquico, obligacin
que desarrolla en detalle en el artculo 56 de la mencionada ley.

c. Principio de la Centralizacin

Tiene su origen en el artculo 3 Constitucin Poltica de la Repblica, en el cual, si bien dicho artculo
en su inciso segundo indica: La administracin del Estado ser funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley, el Estado de Chile es
centralizado, de modo lo que plantea el artculo citado es una aspiracin, es decir, debe estar dirigido
hacia la descentralizacin y desconcentracin territorial y funcional. As entonces para poder cumplir de
mejor manera sus fines, se realiza a travs de la descentralizacin y desconcentracin en su conforme a
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la ley. Por lo tanto existe un nico centro de poder, que est radicado en la figura del Presidente de la
Repblica, y la centralizacin impide muchas veces que la administracin pblica pueda cumplir de
manera eficiente y eficaz el fin que le es propio, que es la de satisfacer necesidades pblicas; y por lo
tanto para poder cumplir de mejor forma ese fin el ordenamiento administrativo y la Constitucin as lo
reconoce, ha dispuesto ciertos mecanismos que atenan la centralizacin, adems al sealar que slo
existe un poder nico central, tiene mucha relevancia el principio de jerarqua, en el cual se reconoce al
Presidente de la Repblica como el jefe de Estado.
Ahora bien, los mecanismos que atenan la centralizacin son:

A) La delegacin
B) La desconcentracin
C) La descentralizacin

A) Primer mecanismo de atenuacin de la concentracin: La Delegacin

En la delegacin intervienen dos sujetos administrativos: el delegante y el delegado; en el cual el


delegante le transfiere al delegado el ejercicio de facultades, y no de la facultad propiamente tal, esto
porque slo la ley confiere facultades, y esto lo relacionamos con la competencia, en el momento que
esta debe ser expresa, de modo que el legislador confera esta competencia, y esta competencia slo la
puede conferir la constitucin y la ley. Por lo tanto la delegacin se marca en esta misma lgica, es decir
lo que se transfiere es el ejercicio de determinadas facultades, pero no las facultades en su totalidad,
porque las facultades slo las confiere la Constitucin y la ley. Por otro lado la delegacin se constituye
de un acto administrativo, denominado acto administrativo delegatorio, en que el delegante le
transfiere o le trasmite el ejercicio de una o ms facultades que le son propias al delegado.

La delegacin podemos conceptualizarla como: La transferencia en el ejercicio de atribuciones que hace


el titular de un rgano administrativo superior, en un rgano administrativo inferior que se encuentra
en su misma lnea jerrquica de manera expresa, temporal y revocable.
La delegacin implica la transferencia en el ejercicio de facultades administrativas, que como sabemos,
son poderes deberes con que el legislador dota a las personas administrativas para ejercer la funcin
pblica, que tienen por finalidad la satisfaccin de necesidades colectivas. Al conceptualizar la
delegacin como una transferencia no nos referimos a la nocin privatista de transferir o enajenar que
supone la existencia de un ttulo translaticio de dominio, por cuando la facultad del delegante, ste no
la ha perdido y en virtud de una autorizacin que es reconocida por la ley, el ejercicio de esa facultad se
transmite al delegado que es un rgano dependiente, subordinado jerrquicamente del delegante.
Ahora bien en la delegacin se produce un efecto que se le denomina avocacin, que es el deber de
abstencin jurdica que tiene el delegante de conocer o intervenir en los asuntos, actos o negocios que
ejecute el delegado en virtud de la delegacin. La avocacin tiene su justificacin en el momento que
se debe entender que la delegacin es un mecanismo de atenuacin de la centralizacin, por tanto, lo
que se busca con la delegacin es que el delegante se deba abstener de conocer los actos o negocios
que realice el delegado, por motivos de alivianar la carga administrativa del delegante, ya que de lo
contrario, de igual forma estara involucrado en los negocios que realiza el delegado, y por ende se
entendera que la delegacin no se ha producido. Ahora bien la avocacin no significa que respecto de
los actos que realice o ejecute el delegado en virtud de la delegacin, el delegante se exima de toda
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responsabilidad, ya que al ser el superior jerrquico directo e inmediato del delegado tiene el deber de
control y direccin sobre sus funcionarios dependientes o subordinados, que es precisamente lo que
ocurre con el delegado. Lo que pasa es que su responsabilidad est ms limitada, porque el deber de
control o de direccin solo se limita a cuestiones que dicen relacin con aspectos formales o con actos
que no contravengan la ley; pero la responsabilidad mayor la va a tener el delegado.
El artculo 41 de la Ley de Bases Generales de la Administracin Estado (Ley N 18.575), establece
requisitos y consideraciones a tener en cuenta en la delegacin, de los cuales se desprende los
siguientes:

a) La delegacin debe ser parcial y recaer en materias especficas.


b) Los delegados o el delegado deber ser un funcionario de la dependencia de los delegantes.
c) El acto delegatorio debe ser publicado (para conocimiento pblico) y tambin notificado al delegado.
Para que ste tome conocimiento de la ampliacin de materias y actos que le corresponder conocer
y ejecutar derivados de la delegacin.
d) La responsabilidad de las decisiones administrativas que adopte o los actos que ejecute el delegado
recaern en ste; sin perjuicio de las responsabilidades del delegante por negligencia, en el
cumplimiento de sus obligaciones de direccin y control.

Sobre el ltimo punto, cabe hacerse la pregunta - los actos administrativos realizados por los delegados,
que afecten a terceros, se pueden impugnar a travs del recurso jerrquico? la regla general es que
todos los actos sean impugnables, pero la cuestin es que saber si se puede realizar a travs del recurso
jerrquico, por lo que ha habido una larga discusin sobre el tema. Sin embargo a juicio del profesor de
la catedra, explica que el delegante al ser el superior jerrquico del delegado, y al seguir manteniendo
su deber de direccin y control sobre sus subordinados, s puede conocer del recurso de jerrquico,
independientemente de la avocacin. En cambio otros profesores plantean, que en virtud de la
avocacin debe haber un deber jurdico de abstencin y por lo tanto el delegante no puede conocer del
recurso jerrquico.

Clasificacin de la delegacin

a) Delegacin nominada o nominativa: El delegante le transfiere el ejercicio de una o ms facultades al


delegado en virtud de las caractersticas y cualidades personales del delegado. En la delegacin
nominativa, son personas naturales los sujetos administrativos, constituyndose este tipo de
delegacin en un acto Intuito personae (en atencin a la persona), es decir, un acto de confianza
del delegante y del delgado en razn del conocimiento de la calidad y de las cualidades que tiene el
delegado.

b) Delegacin innominada: Es aquella que realiza el delegante al delegado, siendo ste ltimo titular de
una entidad u rgano administrativo inferior, independiente de la persona del delegado, es decir, es
de naturaleza objetiva y en ste tipo de delegacin, lo que importa es el cargo propiamente tal,
independientemente de si quien lo ejerce es su titular, su suplente o su subrogante.

La importancia de esta clasificacin; dice relacin con la subrogacin que en trminos simples se
refiere a un reemplazo, de modo, la importancia radica en saber si la subrogacin opera en la
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delegacin nominada o en la delegacin innominada u opera en ambas. Lgicamente la subrogacin slo


tendra cabida en la delegacin innominada, ya que recordemos que este tipo de delegacin es
independientemente de la persona que ocupa el cargo, a diferencia de la delegacin nominada, donde
existe una delegacin Intuito personae, es decir, la delegacin opera en relacin con una persona
determinada, por lo tanto la subrogacin en este ltimo caso no tendra cabida, ya que no se puede
realizar un reemplazo, cuando la delegacin fue realizada por consideraciones personales de la persona.
Por lo tanto si se produce la subrogacin en la delegacin nominativa, supone una extincin de la
delegacin. En ese contexto se concluye que la subrogacin opera en la delegacin innominada,
porque en est el delegante delega en el cargo, independientemente de quien este ejerciendo ese cargo.

Cmo se constituye la delegacin? - la delegacin se constituye por un acto administrativo


delegatorio, que la ley exige que sea publicado en el Diario Oficial (para el conocimiento pblico),
debiendo notificarse al delegado para que este tome conocimiento de que ahora se amplan los actos o
negocios que le corresponder conocer. Las medidas que adopten el delegado contenidas en los actos
que ejecute en virtud de la delegacin debern llevar su sola firma y si bien la ley no lo seala
expresamente, el acto administrativo que se ejecuta en virtud de la delegacin, debera indicar que se
dicta en virtud de la delegacin para lo cual la parte expositiva de dicho acto, ms especficamente en
los vistos, se debera indicar el acto administrativo delegatorio.

Cmo se extingue la delegacin? la regla general ser que, la delegacin se extingue por un acto
administrativo revocatorio, el cual tambin tiene que ser publicado (para el conocimiento pblico) y
notificado al delegado. A partir de ello el delegante recupera el ejercicio de sus facultades. Tambin hay
otra forma de extincin excepcional de la delegacin, que tendra lugar cuando se suprima el cargo del
delegado. Adems encontramos la extincin en el caso de que opere la subrogacin en la delegacin
nominada o nominativa que ya mencionamos a propsito de la importancia de la clasificacin de la
delegacin.

Caractersticas de la Delegacin

a) La delegacin es siempre especfica y por ende parcial; lo que se delega es el ejercicio preciso y
determinado de alguna de las facultades con que la ley ha habilitado al delegante. Esto quiere decir
que jams se delegara el total de las facultades.
b) La delegacin es siempre temporal; lo que naturalmente no impide que sea indefinida, ya que en el
acto administrativo delegatorio se puede establecer o no un plazo por el cual se delega el ejercicio
de las facultades.
c) La delegacin es siempre revocable; incluso el delegante sin expresin de causa puede dejar sin
efecto la delegacin. Sin embargo la ley exige para una mejor ordenacin de los asuntos delegados
que el delegante dicte un acto administrativo revocatorio, el cual slo una vez publicado y
notificado al delegado, permita que el delegante pueda reasumir el ejercicio de las facultades
delegadas.

El artculo 35 de CPR, hace referencia a la denominada Delegacin de Firma, en el sentido de que los
decretos y resoluciones del Presidente de la Repblica deben ser firmados por ste y el Ministro del
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ramo respectivo. No obstante ste propio artculo indica que slo pueden llevar la firma del Ministro
respectivo si es que lleva la expresin: por orden del Presidente de la Repblica.
Desde el punto de vista jurdico est Delegacin de Firma no cumple con ninguno de los requisitos de
la delegacin a que hace referencia la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado (Ley N
18.575) en su artculo 41, y ms bien tiene por finalidad descongestionar, de agilizar la labor
administrativa del Presidente de la Repblica cuando tiene que suscribir diversos actos administrativos
de similar tenor.

b) Segundo mecanismo de atenuacin de la concentracin: La Desconcentracin

La desconcentracin es la radicacin de una o ms atribuciones que hace la ley en un rgano inferior de


la administracin del Estado, sin que dicha atribucin le sea conferida a su superior jerrquico. Esto
quiere decir que la ley directamente le confiere a un rgano de la estructura administrativa atribuciones,
las cuales no le son conferidas a su superior jerrquico.
La desconcentracin puede tener tanto en la administracin centralizada, como en la administracin
descentralizada; por ejemplo una desconcentracin centralizada, se da en el caso de los Secretarios
Ministeriales de Justicia, donde la ley le confiere facultades de pronunciarse sobre las libertades
condicionales, y esa facultad no es conferida a su superior jerrquico que es el Ministro de Justicia.
Tambin la desconcentracin puede tener lugar en la administracin descentralizada, por ejemplo
cuando la ley le atribuye la facultad para autorizar permiso de construccin o edificacin a los Directores
de Obras Municipales, facultad que la ley no le confiere a su superior jerrquico que es el Alcalde.

Ahora bien en cuanto a su extincin, s decimos que la desconcentracin se produce por la ley, tambin
en ese caso se extingue por la ley. Adems en la desconcentracin tambin existe la avocacin, del
cual ya nos referimos en relacin con la delegacin, y que en este caso opera en el momento que el
superior jerrquico no slo puede conocer, sino que no tiene la facultad de conocer los asuntos que
realice el rgano inferior de la administracin del Estado

c) Tercer mecanismo de atenuacin de la concentracin: La Descentralizacin

Finalmente la constitucin hace referencia a otro mecanismo que tiene por finalidad disminuir o atenuar
la centralizacin administrativa que es la descentralizacin, a la que se refiere la Ley de Bases
Generales de la Administracin del Estado en los artculos 28 y 29 y que supone que las entidades o
servicios pblicos sern descentralizadas cuando tengan personalidad jurdica y patrimonio propio
determinado por la ley, y el Presidente de la Repblica tenga sobre ellas un vnculo de supervigilancia o
tutela, en que se relacionara a travs del Ministro del ramo respectivo.
La descentralizacin entonces, implica que no hay un vnculo de jerarqua directo del Presidente de la
Repblica, gozando sta de una mayor independencia en cuanto al ejercicio de su funcin pblica y a los
recursos fiscales de los que disponen.
Son entidades descentralizadas: las empresas del Estado y los Gobiernos Regionales.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 44

Paralelo entre los distintos mecanismos de atenuacin de la centralizacin: La delegacin, la


desconcentracin y la descentralizacin

1. La nocin de estos tres mecanismos

- La delegacin consiste en la transferencia del ejercicio y de ciertas determinadas facultades.


- La desconcentracin consiste en la radicacin de una o varias facultades en un rgano inferior de un
determinado servicio o ente pblico.
- La descentralizacin es la creacin de una persona jurdica que integra la administracin del Estado,
que tiene personalidad jurdica y patrimonio propio asignado por ley y sobre la cual el Presidente de
la Repblica tiene un vnculo de supervigilancia.

2. El origen o como se constituye

- La delegacin se constituye por acto administrativo, que es el acto administrativo delegatorio entre
el delegante y el delegado.
- La desconcentracin en cambio, se constituye por ley en que est le asigna facultades a un rgano
inferior.
- La descentralizacin, tambin se constituye por ley, ya que est crea una persona jurdica que integra
la administracin del Estado.

3. Tiempo de duracin

- La delegacin, que es revocable siempre, puede ser definida o indefinida, dependiendo de que si el
acto delegatorio transfiere el ejercicio de una atribucin al delegado tiene un plazo determinado.
- La desconcentracin es indefinida y durar mientras est vigente la ley que radica la atribucin en el
rgano inferior.
- La descentralizacin tambin ser indefinida, ya que la ley crea una persona jurdica que integra la
estructura administrativa por un tiempo indeterminado.

4. a quin se hace la atribucin o a quien se entrega la facultad?

- La delegacin es a un subordinado, dependiente del delegante que es el delegado.


- La desconcentracin, la ley asigna la atribucin a un rgano inferior dentro de la misma entidad
administrativa o servicio pblico.
- La descentralizacin, lo que se hace es crear una persona jurdica de derecho pblico a la cual se le
confiere facultades para que esta pueda ejercer una determinada funcin pblica.

5. Qu se atribuye?

- La delegacin, se atribuye el ejercicio de una o ms facultades especificas al delegado, y no se


atribuye la facultad en su totalidad, ya que como sabemos sigue siendo del delegante.
- La desconcentracin, la ley confiere facultades especficas al rgano inferior, facultades que no le
son asignadas o conferidas al superior jerrquico.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 45

- La descentralizacin, la ley al crear una persona jurdica de derecho pblico, le asigna competencia,
es decir, la habilita legalmente para ejercer facultades que tengan por finalidad el cumplimiento de
los fines propios de la administracin.

6. En cuanto al mbito de aplicacin

La delegacin tiene lugar tanto en los rganos de la administracin centralizada, descentralizada y


desconcentrada, en ese sentido el criterio es que toda entidad administrativa que tiene facultades
propias puede delegar su ejercicio salvo mencin expresa del legislador.
La desconcentracin est puede tener lugar tanto en la administracin centralizada, como en la
administracin descentralizada.
La descentralizacin supone la creacin de una persona jurdica de derecho pblico, que tiene
personalidad jurdica y patrimonio propio asignado por ley, que se vincula con el Presidente de la
Repblica mediante la supervigilancia o tutela.

7. La extincin

La delegacin se extingue por acto administrativo revocatorio, el cual debe ser publicado y
notificado al delegado.
La desconcentracin, est se extingue por ley, ya que es la ley que radica facultades en un rgano
inferior.
La descentralizacin, tambin se extingue por ley, que en este caso supondra la supresin de una
entidad administrativa descentralizada.

8. La responsabilidad

a. La delegacin la responsabilidad recae fundamentalmente en el delegado, sin perjuicio del deber de


direccin y control que tiene sobre l el delegante al ser el superior jerrquico de ste.
b. La desconcentracin la responsabilidad recae fundamentalmente en el rgano desconcentrado, ya
que ejerce una facultad exclusiva que su superior jerrquico no tiene, incluso ms, en la
desconcentracin no es posible la interposicin del recurso jerrquico.
c. La descentralizacin, la responsabilidad recae en el propio rgano descentralizado, pudiendo
interponerse contra sus actuaciones el recurso de reposicin, no as el recursos jerrquico; tambin
el control de la responsabilidad sobre estas entidades lo tiene la Contralora General de la Repblica
y por cierto los Tribunales de Justicia.

d. Principio de la Autonoma

La Constitucin en diversas disposiciones confiere la autonoma sobre los rganos de la administracin


del Estado, as por ejemplo en el artculo 98 seala que la Contralora General de la Repblica es un
organismo autnomo, el artculo 108, seala que Banco Central es un organismo autnomo, el Consejo
Nacional de Televisin es un organismo autnomo, las Municipalidades son organismos autnomos
(artculo 118 CPR), el Ministerio Pblico es un organismo autnomo (artculo 83 CPR), entre otras.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 46

Incluso la Constitucin seala en el inciso tercero del artculo 1, de que hay un reconocimiento a la
autonoma de los grupos intermedios; incluso ms, en el artculo 65, inciso cuarto, N 2, a propsito de
las materias de ley que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, permite que por ley
puedan crearse rganos de naturaleza autnoma, indicando expresamente: Crear nuevos servicios
pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado;
suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.
Haciendo una reflexin de lo anterior, podemos sealar que encontramos ciertos organismos de la
administracin del Estado autnomos, los cuales son sealados por la Constitucin en sus disposiciones
normativas, y adems encontramos organismos de la administracin del Estado que son autnomos, no
porque la Constitucin seala que son autnomos, sino que es la ley la que establece la autonoma. Por
lo tanto habr que preguntarse - Existe alguna diferencia entre un organismo autnomo sealado por
la Constitucin y otro organismo autnomo establecido por el legislador? la Ley de Bases Generales de
la Administracin del Estado (Ley N 18.575), en su artculo 28, apunta a la finalidad que persiguen los
servicios pblicos que es la de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua. Adems
estos servicios pblicos estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la
Repblica. Luego el artculo 29, consagra que los servicios pblicos pueden ser centralizados o
descentralizados. Esto significa que la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, no se
refiere a organismos fiscales, semifiscales y autnomos, a los cuales se refiere la constitucin en su
artculo 65, inciso cuarto, N 2: sean fiscales, semifiscales, autnomos.

As entonces los rganos de la administracin centralizados son aquellos sobre los cuales el Presidente
de la Repblica ejerce una dependencia directa, lo que significa que ejerce una jerarqua inmediata sobre
dichos rganos, lo cual se traduce en que ejerce la potestad de mando, potestad de direccin y control
sobre esos rganos; puede designar y destituir sin expresin de causa a las mximas autoridades de esos
rganos o entidades centralizadas, y adems resuelve sobre la asignacin de recursos que se le asignan
a estas entidades. De igual forma ejerce la potestad disciplinaria sobre dichas entidades y conoce de los
recursos jerrquicos sobre los actos que ejecuten dichos organismos. (Lo anterior es lo que se entiende
por dependencia directa). Cabe recordar que los rganos de la administracin del Estado centralizadas
son: Los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los Servicios Pblicos creados para ejercer el
cumplimiento de una funcin administrativa, como se desprende del artculo 2, inciso primero, de la
Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado.

Los rganos de la administracin descentralizadas, son aquellos que la ley les asigna una personalidad
jurdica propia, adems les asigna un patrimonio propio, pero lo realmente relevante aqu es saber -
qu vinculo tiene con el Presidente de la Repblica? este es un vnculo que se denomina
Supervigilancia o Tutela, que dice relacin con el mayor grado de independencia que esas entidades
tiene con el Presidente de la Repblica, y por consiguiente el Presidente de la Repblica no ejerce sobre
ellas jerarqua inmediata o una dependencia directa, salvo naturalmente que la ley establezca
expresamente que va a poder ejercer algunas atribuciones sobre estas entidades u organismos
descentralizados. Esto significa que la descentralizacin no es estndar, a diferencia de lo que plantean
algunos autores espaoles, que hablan de una descentralizacin real, en el sentido de que efectivamente
haya un mayor grado de dependencia de la entidad administrativa del Presidente de la Repblica o una
descentralizacin ficta, en donde existe un grado de dependencia, pero ese grado de dependencia este
condicionado, por ejemplo que el Presidente de la Repblica pueda remover a las autoridades de esa
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 47

entidad descentralizada. Entonces el concepto de descentralizacin en Chile no es estndar, ya que no


se entiende siempre lo mismo, la descentralizacin para todos los organismos o entidades que sean
descentralizados.
En ese sentido, la autonoma tampoco es uniforme en todos los rganos de la administracin del Estado
que la Constitucin o la ley seala que son autnomos. Primero y como seala el profesor Eduardo
Cordero, el concepto de autonoma en el mbito de la administracin del Estado en Chile, adolece de
una imprecisin en cuanto a su sentido y su alcance. Chile como lo declara nuestra Carta Fundamental
es un Estado unitario (artculo 3 CPR), y por lo tanto cuando se hace referencia a la autonoma, se hace
referencia a la autonoma administrativa y lo propio respecto de la descentralizacin, es decir, se hace
referencia de descentralizacin administrativa y no poltica, ya que eso se da ms en los Estado federados
(ej. Argentina)
Hasta antes de 1970, la Constitucin de 1925 haca referencia a la existencia de entidades que
conformaban la administracin del Estado, con el carcter de fiscales, semifiscales y autnomas,
distincin que le Ley 17.884 de Reforma Constitucional del ao 1970, reduce a entidades centralizadas
y descentralizadas, sin embargo la constitucin de 1980, nuevamente se seala la distincin fiscales,
semifiscales y autnomas; centralizadas y descentralizadas. Pero la idea de los organismo fiscales,
semifiscales y autnomas, no se traspasaron a la Ley de Bases
Respecto de la autonoma legal otorgada segn lo dispuesto en el artculo 65 de la CPR, por iniciativa
del Presidente de la Repblica es variable en su intensidad, pudiendo asimilarse a la autonoma
Constitucional; de hecho est ha sido la interpretacin que se ha seguido en el ltimo tiempo, mediante
la creacin de rganos, que no slo tienen personalidad jurdica y patrimonio propio, sino que cuentan
con una amplia independencia en su gestin, respecto al poder central, como es el caso del Servicio
Electoral, del Consejo de Defensa del Estado, del Consejo para la Transparencia y del Instituto de
Derechos Humanos. Todas estas entidades de la administracin del Estado, son autnomos, pero son
autnomos por ley, y no porque la Constitucin los declare autnomos, por lo tanto no es claro, no es
uniforme cual es el mayor o menor grado de autonoma que esos rganos tienen.
Ahora bien pareciera que los rganos que se han ido creando en virtud de la atribucin que le da la
Constitucin al Presidente de la Repblica, especficamente en el artculo 65, inciso cuarto, N 2, a
propsito de la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, de crear entidades autnomas por ley,
tienen una naturaleza similar a la autonoma Constitucional, porque tienen importantes grados de
independencia del poder central.

Ahora bien, cabe plantearse la pregunta - cundo se habla de organismos autnomos? primero que
todo se debe dejar en claro que la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, no se refiere
a los organismos autnomos, fiscales y semifiscales, ya que aquello es sealado por la Constitucin, en
su artculo 65, inciso cuarto, N 2. Por lo tanto slo existen organismos autnomos, por lo sealados por
la Constitucin expresamente, como es el caso del Ministerio Pblico en su artculo 83 y adems
aquellos organismos autnomos sealados por otra ley, dando cumplimiento entonces al artculo 65,
inciso cuarto, N 2 CPR - Existe alguna diferencia entre un organismo autnomo sealado por la
Constitucin y otro organismo autnomo establecido por el legislador? fundamentalmente hay que
seguir a la doctrina alemana y espaola, que a propsito de los municipios o gobiernos locales, reconoce
que estas entidades o instituciones, gozan de los que se denomina: La garanta institucional, en virtud
de la cual, la ley no puede afectar la esencia de dichas entidades, no pudiendo por consiguiente suprimir
dichas entidades o Servicios Pblicos, ni afectar como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, aspecto
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 48

de naturaleza normativa, funcional y de estructura de esas entidades. Esto es a diferencia de aquellas


entidades u organismos que la autonoma le ha sido conferida por ley, ya que no gozan de la garanta
institucional
Criterios para establecer la autonoma de un rgano de la administracin del Estado

Para determinar los niveles de autonoma de un rgano o Servicio Pblico, se puede recurrir a diversos
criterios. Ya sabemos que en principio podramos estar en principio, que vamos a estar en presencia de
un rgano autnomo cuando este sea de naturaleza descentralizada, como ocurre con el caso de la
Contralora General de la Repblica; sin embargo esto no es siempre as, , donde puede darse que no
teniendo personalidad jurdica, ni patrimonio propio la Constitucin pueda declararlos autnomos.
El profesor Pedro Pierry, y el profesor Eduardo Cordero, distinguen criterios que permitan saber que
grados de autonoma tiene o no un rgano de la administracin del Estado. En ese contexto el profesor
Pierry, ha sealado ciertos criterios para establecer los niveles de autonoma de los rganos o entidades
de la administracin descentralizada. Para tales efectos considera criterios como la designacin y
remocin de sus autoridades; mayor o menor control de tutela (mayor o menor vinculo que tiene con el
Presidente de la Repblica) y por ultimo si tienen un financiamiento independiente. Tambin el profesor
Pierry toma como criterio en que si las mximas autoridades de estas entidades son designadas
discrecionalmente por el Presidente de la Repblica o interviene para ello, otra entidad u rgano del
Estado.

Distincin de Servicios no dependientes del poder central y los Servicios con autoridades dependientes
del poder central

1) Servicios con autoridad no dependientes del poder central; se debe distinguir

a) Servicios dirigidos por autoridades unipersonales o por consejos en que el Presidente de la


Repblica no interviene en su designacin; como es el caso del Director del Servicio Electoral o
el Director del Instituto Nacional de Derechos Humanos.
b) Autoridades unipersonales designadas por el Presidente de la Repblica y removidos por
intervencin de otro organismo o entidad; como sucede con la Contralora General de la
Repblica y el Ministerio Pblico
c) Autoridades unipersonales designadas por el Presidente de la Repblica, pero que no puede
remover a voluntad; como ocurre con el Fiscal Nacional econmico.
d) Consejos mayoritariamente integrados por miembros no designados por el Presidente de la
Repblica y por otros designados, pero que no puede renovar.

2) Servicios con autoridad dependientes del poder central; se debe distinguir

a) Consejos mayoritariamente integrados por miembros de la confianza del Presidente de la


Repblica o subordinando jerrquicamente; como el Comit de Inversiones Extranjeras
b) Autoridades unipersonales de la confianza exclusiva del Presidente de la Repblica; como el
Servicio Nacional de Aduanas, el cual es un organismo autnomo, pero la designacin del Director
de este Servicio es de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 49

Esto nos demuestra que la autonoma de los rganos de la administracin del Estado, no es uniforme,
sino que es variable, y va a depender del organismo respectivo. Un ejemplo claro de ello dice relacin
con las Municipalidades en cuanto al momento en que ellas quisieran cambiar la direccin de trnsito
de una calle local, el cual primeramente debe pedir autorizacin al poder central, de modo que la
autonoma de la goza una Municipalidad, declarada como tales por la Constitucin en el artculo 118
no es absoluta, sino que es variable. En otras palabras aquella autonoma que le confiere la Constitucin
a las Municipalidades, solo sera una autonoma poltica.

Concepto de autonoma en la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica

La Contralora General de la Repblica se ha pronunciado sobre la autonoma propia y de los rganos de


la administracin del Estado en variados dictmenes que emite el rgano Contralor, que est sostenido
fundamentalmente en los dictmenes: 22.049; 35.197 y 55.817: La autonoma constitucional de la que
goza es un atributo esencial que le garantiza ms absoluta independencia respecto de los dems rganos
de la administracin del Estado. Con esto se advierte que, en el ejercicio de sus competencias no puede
estar sujeta a la dependencia o jerarqua de ninguna otra entidad, particularmente del gobierno.
Por otro lado, encontramos otros dictmenes a los cuales se ha referido la Contralora General de la
Repblica, en los cuales se ha referido a la autonoma de las Municipalidades. As entonces los
dictmenes: 9.072; 18.646; 17.634, entre otros: Las Municipalidades gozan de autonoma, lo cual
significa entre otros aspectos que no se encuentran sometidas a un vnculo jerrquico o de dependencia
del Presidente de la Repblica, ni de los Ministerios; y en general cumplen sus funciones sin supeditarse
a otros organismos estatales, sin desmedro a que estn obligadas a someter su actuar al ordenamiento
jurdico al que se sujetan todas las entidades del sector pblico, es decir, sus actuaciones deben ajustarse
a los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que le sean aplicables en su calidad de
integrantes en la administracin del Estado

Conclusiones finales de la autonoma de los rganos de la administracin del Estado

a) El concepto de autonoma no es claro, ni uniforme en el ordenamiento jurdico administrativo.


b) La autonoma puede darse en entidades de la administracin descentralizada, como ocurre en la
mayora de los casos; e inclusos en entidades u organismo centralizados que tiene personalidad
jurdica fiscal y patrimonio fiscal, como es lo que ocurre con la Contralora General de la Repblica y
el Ministerio Pblico.
c) Existen entidades que pueden ser declaradas autnomas, ya sea por la Constitucin o por la ley. La
distincin fundamental entre ambas, est dado por lo que la doctrina alemana y espaola han
denominado garanta institucional, en virtud de la cual, las entidades cuya autonoma ha sido
declarado por la Constitucin, no pueden ser afectadas por la ley en su esencia, esto es, tal como lo
ha declarado el Tribunal Constitucional, no pueden afectarse sus aspectos normativos, de
funcionamiento y de estructura.
d) La caracterstica fundamental de la autonoma dir relacin con la mayor o menor independencia del
poder central, radicado en la figura del Presidente de la Repblica, teniendo en cuenta
fundamentalmente criterios relacionados con la facultad de designacin y remocin de sus
autoridades
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 50

e) El mayor o menor de tutela de supervigilancia que ste tenga sobre su gestin y la independencia o
no en la asignacin de recursos de esa entidad u rgano administrativo.

VII. Ley General de Bases del Estado (Ley N 18.575)

Debemos recordar que la Ley General de Bases del Estado tiene como antecedente constitucional, el
artculo 38, inciso primero, el cual prescribe: Una ley orgnica constitucional determinar la
organizacin bsica de la administracin pblica, garantizar la carrera funcionaria y los principios de
carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidad de
ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes. Tambin debemos
recordar que la Ley N 18.575 es una ley orgnica constitucional, por lo que el quorum para su
aprobacin ser de los 4/7 partes de Diputados y Senadores en ejercicio.
Por otro lado la Ley de Bases se encuentra contenida en el DFL N 1 del ao 2001, el cual fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.575. En ese contexto el artculo 64 de la CPR,
expresa la regulacin de DFL, donde el Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al
Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao
sobre materias que correspondan al dominio de ley. En ese contexto Cundo se entiende cumplido el
plazo de 1 ao que tiene el Presidente de la Repblica para dictar el DFL? - en esta situacin podemos
aludir a dos posibilidades, en el sentido que nos podemos preguntar, se cumplir el plazo del ao
Cundo el Presidente emana el DFL a la Contralora para continuar con los dems tramites respectivos
o cuando el DFL es publicado? claramente el cumplimiento del ao por parte del Presidente de la
Repblica es cuando remite los antecedentes a la Contralora General de la Repblica, independiente
que despus de los tramite posteriores (control jurdico, promulgacin y publicacin) tenga una duracin
ms all del ao que tiene el Presidente de la Repblica para dictar un DFL, contado desde la ley
delegatoria por parte del Congreso nacional

Esta ley se estructura en base a cinco ttulos:

I. Ttulo I: Normas Generales (art. 1 al 20); que se refiere a las entidades que integran la
administracin del Estado, fundamentalmente las entidades tanto de la administracin
centralizada como descentralizada, contenindose adems los principios de la administracin del
Estado.
II. Ttulo II: Normas Especiales (art. 21 al 51), referido a los Mecanismos de atenuacin de la
centralizacin como son la delegacin y la desconcentracin. Adems de tener disposiciones
relacionadas con la responsabilidad extracontractual del Estado. Tambin en ste ttulo se hace
referencia a la carrera denominada carrera funcionaria
III. Ttulo III: De la probidad administrativa (art. 52 al 68); aborda los conceptos de inhabilidades
e incompatibilidades de la administracin del Estado, y la declaracin de intereses y patrimonio
de las autoridades administrativas.
IV. Ttulo IV: De la Participacin ciudadana en la gestin pblica (art. 69 al 75)
V. Ttulo final (art. 76); que se refiere a la observancia y entrada en vigencia de la ley

Por otro lado debemos hacer un anlisis, por cuanto, est tipo de leyes, denominadas Decretos con
Fuerza de Ley en nuestra Constitucional del ao 1980, no hace una distincin jerrquica, es decir, no se
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 51

seala que materias sern reguladas por DFL, por leyes simples u ordinarias, por leyes orgnica
constitucional, etc. De modo que no queda claro que ley tiene mayor fuerza que otra ley, por ejemplo
no se sabe si una ley simpe u ordinaria contiene ms o menos fuerza que un DLF. Esta situacin tambin
lo podemos llevar al mbito de los Tratados Internacionales que en virtud del artculo 5, inciso segundo
de la CPR, se hace mencin a estos en relacin con los Derechos Humanos, que sean ratificados por Chile
y que se encuentren vigente; sin embargo no se expresa que un Tratado Internacional tenga el rango de
ley, sin embargo para aprobar o desechar un Tratado Internacional el artculo 54 n 1 de la CPR, expresa:
Son atribuciones del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada
Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente
a los tramites de una ley. Esto nos lleva a pensar que los Tratados tienen el carcter de ley, ya que para
su aprobacin o derogacin se requieren los qurum respectivos sealados por el artculo 66 de la CPR.
En ese contexto, qu ocurre - Cundo un Tratado Internacional se opone a una ley interna chilena?
En aquella situacin surge lo que es denominado como antinomias jurdica, que corresponden a dos
disposiciones normativas de igual rango jurdico que se contraponen entre s, de modo que al no sealar
nuestra Carta Fundamental el rango de fuerza que tienen cada una de las leyes, no existe claridad que
disposicin vale ms que la otra, producindose as antinomias jurdicas. Sin embargo tratndose de
Tratados Internacionales si queda claro por la jurisprudencia que tiene una jerarqua supralegal,
especialmente los que versan de derechos esenciales (a juicio del profesor)

Vnculo entre la Constitucin Poltica y la Ley de Bases generales de la Administracin del Estado (Ley N
18.575)

Ahora bien, volviendo al tema central que nos convoca, decamos que la Ley N 18.575, es una ley que
se encuentra relacionada intrnsecamente vinculada con la Carta Fundamental, y ello se puede apreciar
en diversos artculos de dicha ley, entre los cuales podemos sealar:

1. El artculo 1 de la Ley de Bases Generales del Estado, refuerza el artculo 24 CPR, en donde se seala
que al Presidente de la Repblica le corresponde el gobierno y la administracin del Estado. As se
seala que el Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la
colaboracin de los rganos que establezcan la constitucin y las leyes. Por su parte el inciso segundo
del artculo 1 de la Ley de Bases Generales del Estado, se refiere a las distintas entidades e
instituciones y servicios pblicos que constituyen la administracin del Estado, y que en virtud del
artculo 29, inciso primero de la misma ley, los servicios pblicos sern centralizados o
descentralizados.

2. El artculo 2 de la ley de Bases Generales del Estado, establece que los rganos de la administracin
del Estado sometern su accin a la constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su
competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurdico. Si se analiza lo sealado por el artculo 2 de la Ley N 18.575, es
absolutamente concordante con el artculo 6 y 7 de la CPR, en relacin con el principio de legalidad
y juridicidad. As entonces el artculo 6 de la CPR, hace referencia al principio de Supremaca
Constitucional, en que todos los rganos del Estado deben someter su actuar a la constitucin y las
normas dictadas conforme a ella, por su parte el artculo 7 de la CPR se establece como requisito
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 52

que para que, los rganos del Estado, y para que los rganos de la administracin del Estado acten
vlidamente, deben hacerlo dentro del mbito de su competencia. En ese contexto el artculo 2 de
la Ley de Bases Generales del Estado, es similar al inciso segundo del artculo 7 de la CPR, en orden
a sealar que ningn rgano de la administracin del Estado pueda atribuirse ms facultades o
derechos que los que expresamente se le han sealado por la constitucin y las leyes.

3. El artculo 3 de la ley de Bases Generales del Estado, seala que la administracin del Estado est al
servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades
pblicas, en forma continua y permanente; que es una idea similar a la contenida en el artculo 1,
inciso cuarto de la CPR, que seala que el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien comn.

El artculo 3 de la Bases Generales del Estado, tambin se refiere con los principios de la administracin
del Estado, en donde nos vamos a referir: al principio de la eficiencia y eficacia; al principio de la
coordinacin; al principio de impulsin de oficio del procedimiento; al principio de impugnabilidad de
los actos de la administracin; al principio de control y al principio de la responsabilidad.

VIII. Principios organizativos de la administracin del Estado

1. Principio de eficiencia y eficacia

La eficiencia se refleja en el cumplimiento de objetivos con el menor recurso posible y la eficacia al


cumplimiento del objetivo con calidad sin importar los recursos para ello.

2. Principio de coordinacin (artculo 5 inciso 2, ley 18.575)

Es aquel que implica que los rganos de la administracin del Estado debern cumplir su cometido
coordinadamente y proponder a la unidad de accin, en tanto la duplicidad de accin o injerencia de
funciones persigue que la administracin acte de manera sistemtica generando las mejores
condiciones para la satisfaccin de necesidades pblicas.

3. Principio de impulsin de oficio del procedimiento (artculo 8 ley 18.575)

Se traduce en que la administracin del Estado y sus rganos debern actuar directamente por si mismos
en el cumplimiento de sus funciones o a peticin de parte, cuando la ley lo exija o cuando respecto a
ellos se ejerza el Derecho de Peticin consagrado en el artculo 14 del artculo 19 de CPR.

4. Principio de impugnabilidad de los actos de la administracin (artculo 9 ley 18.575)

Es aquel que establece que los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que
establezca la ley. Se podr siempre interponer el recurso de reposicin ante el mismo rgano del que
hubiere emanado el acto respectivo y cuando proceda podr interponerse el recurso jerrquico ante el
ente superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 53

* Es regla general que en el Derecho Administrativo que la propia administracin de oficio o en virtud de
la interposicin de recursos administrativos (jerrquico, reposicin) hace uso de sus facultades
revocatorias o invalidatorias extinguiendo los efectos del acto administrativo, as mediante la revocacin
podr dejar sin efecto un acto administrativo por razones de mrito, oportunidad o conveniencia y
mediante la invalidacin podr dejar sin efecto un acto administrativo por ser ste contrario a la ley.

5. Principio de control (artculo 10 inciso 1 ley 18.575 y artculo 11)

En virtud de este principio las autoridades de la administracin del Estado y quienes desempean cargos
de jefatura ejercern un control sobre el funcionamiento de sus entidades o dependencia como sus
funcionarios alternos como as tambin las autoridades de la administracin como los funcionarios
pblicos debern velar por el cumplimiento de los planes y aplicacin de las normas dictadas, verificando
la correspondencia en dichos planes y la publicidad de dichas normas. Este principio de control atraviesa
toda la administracin del Estado y se deriva tanto de la separacin de los poderes del Estado en que
existen frenos y contrapesos entre los diferentes rganos estatales, y en el caso especfico de la funcin
ejecutiva en la correspondencia con la Constitucin y la ley, es que las actuaciones de la administracin
deben tener lo que es revisado mediante el control que fundamentalmente desarrolla la Contralora
General de la Repblica y tambin el Tribunal Constitucional y las Cortes de Apelaciones a travs del
conocimiento y resoluciones del recurso de proteccin.

IX. Responsabilidad extracontractual del Estado

La responsabilidad del Estado ha ido evolucionando en la historia.


Distintas teoras de la responsabilidad extracontractual:

a) Estado irresponsable
b) Responsabilidad funcionaria
c) Responsabilidad por falta de servicio; la administracin del Estado debe responder, porque no presta
un adecuado servicio como entidad pblica. 3 hiptesis por falta de servicio. Pedro Pierry se refiere
a ellas

1. El ente administrativo no presto el servicio


2. El ente administrativo presto el servicio de manera deficitaria
3. El ente administrativo los presto tardamente

Escuchar primeros minutos de la clase 30-05-2013 (importante para completar)

d) Responsabilidad por hechos ajenos


e) Responsabilidad por el riesgo

Se entiende por responsabilidad contractual; las obligaciones que no derivan de un contrato, es decir,
no hay vinculo jurdico. No obstante el Estado debe responder si es que causa un dao o un perjuicio.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 54

Cmo normativamente se adopta en Chile la responsabilidad extracontractual de la Administracin del


Estado?

Se debe sealar el artculo 38, inciso segundo CPR, siendo el sustento constitucional de la
responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado, el cual prescribe: Cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. De la disposicin citada
anteriormente podemos realizar las siguientes observaciones

Cuando se seala: podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, dice relacin con
aquellos tribunales civiles, entendiendo que la competencia civil, es una competencia amplia y
residual, ya que se entiende que los tribunales civiles ven todos los asuntos que no sean penales,
laborales y de familia. Evidentemente esto contrae ciertas dificultades porque los tribunales civiles
no son de la esencia en solucin de conflictos relacionados con materias de la Administracin del
Estado, sino que, ms bien, se caracterizan por ver asuntos que no sea de materia penal, laboral y
familia. Esto es a diferencia de lo que antiguamente se sealaba en la Constitucin Poltica, donde
expresamente se mencionaban a los antiguos tribunales contenciosos administrativos
Por otro lado se menciona en dicho artculo: sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar
al funcionario que hubiere causado el dao. En ese sentido existe una doble responsabilidad, por un
lado encontramos la responsabilidad del ente de la administracin del Estado y por otro lado
encontramos una responsabilidad funcionaria.
Asimismo la responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado, es una
responsabilidad amplia, porque cualquier persona puede ejercer est accin (accin pblica),
haciendo efectiva la responsabilidad por los actos de la administracin del Estado
Otro aspecto que se puede desprender del artculo 38, inciso segundo de la CPR, dice relacin con
el fin que se persigue con el ejercicio de esta accin pblica, la cual es netamente patrimonial, es
decir existe un inters de reparar el dao causado, a travs de una indemnizacin de perjuicios que
se caracteriza por tener un carcter pecuniario del cual se desprende del patrimonio del Estado, e
ingresa al patrimonio del afectado.
Finalmente se puede sealar de este artculo, es que la accin corresponde a una accin a posteriori
o EXPOST, ya que opera en el momento en que el dao sea causado por la administracin del
Estado.

Ahora bien, encontramos un sustento legal de la responsabilidad extracontractual del Estado; al respecto
debemos remitirnos a la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado (Ley 18.575),
especficamente en el artculo 4 de dicha ley, que tiene su antecedente constitucional el artculo 38
inciso segundo de la CPR. As entonces el artculo 4 de la Ley de Bases Generales de la Administracin
del Estado, seala: El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la administracin
en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario
que los hubiere ocasionado. De este artculo, tambin se desprende que existe una doble
responsabilidad, es decir, existe una responsabilidad administrativa y una responsabilidad del
funcionario.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 55

Por otro lado el artculo 4 de la Ley de Bases Generales del Estado, se puede relacionar con el artculo
42 de la misma ley, la cual indica: Los rganos de la administracin sern responsables por los daos
que causen por falta de servicio, no obstante el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario
que hubiere incurrido en falta personal. Como se puede apreciar ambos artculos sealan lo mismo de
similar manera. Sin embargo hay un punto importante que se debe sealar, en cuanto al artculo 42 se
encuentra en el Ttulo II, es decir, DE LAS NORMAS ESPECIALES, y en ese contexto el artculo 21, inciso
segundo de la misma ley, que es el artculo con el cual empieza ste ttulo nombra a ciertos organismos
a los cuales no se aplicarn las normas contenidas en ste, por lo la responsabilidad extracontractual por
la administracin del Estado segn lo sealado por el artculo 42 no le son aplicables a:

La Contralora General de la Repblica


Al Banco Central
A las Fuerzas Armadas y las fuerzas de Orden y Seguridad Pblica
Los Gobiernos Regionales
A las Municipalidades
Al Consejo Nacional de Televisin
Al Consejo para la Transparencia
A las empresas pblicas creadas por ley

Sin perjuicio que la parte final del inciso segundo del artculo 21 de la Ley 18.575, prescribe: se regirn
por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas constitucionales o de
quorum calificado, segn corresponda.
Sin embargo la jurisprudencia de los Tribunales no lo ha entendido as, ni la doctrina administrativa, ya
que se ha entendido que est a nocin de responsabilidad extracontractual contenida en el artculo 42,
es una nocin amplia que afecta e involucra a todos los rganos de la administracin del Estado.
Adems hay autores (profesores Soto Kloss y Gustavo Fiama) que sostienen que el artculo 42, sera
inconstitucional porque condiciona la responsabilidad de la administracin del Estado, sus organismos y
municipalidades a la existencia de responsabilidad de falta de servicio, es decir, limita la responsabilidad;
cuestin que como ya sabemos, hay que entenderla en sentido amplio.

Esta materia es mucho ms clara por la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (Ley N 18.695),
cuyo artculo 142: Las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que
proceder principalmente por falta de servicio. No obstante las municipalidades tendrn derecho a
repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Se seala que la materia de
responsabilidad extracontractual del Estado es mucho ms clara por cuanto expresa el artculo citado
proceder principalmente por falta de servicio, de modo que, no existe una limitacin a la
responsabilidad por falta de servicio, sino que existe una responsabilidad ms amplia siendo
principalmente la responsabilidad por falta de servicio
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 56

La nocin por falta de servicio

La nocin de falta de servicio, como decamos est es una expresin poco feliz del legislador, por cuanto
hay muchos rganos de la administracin del Estado, que desarrollan su funcin ejecutiva sin
necesariamente prestar un servicio determinado, por ello la falta de servicio como supuesto de
responsabilidad debe entenderse en forma amplia, comprendiendo la falla, falta o negligencia en el
servicio, es decir, en la mala actuacin o actuacin negativa del rgano administrativo. Esta anormalidad
comprende los siguientes aspectos:

Que el servicio no actu debiendo hacerlo


Que actu pero de mala forma, es decir, fuera del estndar medio de funcionamiento
Que actu tardamente

En virtud de esta clase de responsabilidad la administracin del Estado debe responder por los daos
que ocasiona a los particulares, no siendo necesario comprobar la negligencia del funcionario ni mucho
menos identificarlo, sino que slo bastara con encontrarse con alguno de los supuestos constitutivos de
falta de servicio.
El hecho de que se objetvese el sistema de responsabilidad implica que es indiferente el funcionario y
la negligencia en que ste pudiera haber incurrido, siendo, eso s, siempre necesario probar la existencia
por falta de servicio. Sin embargo de esa perspectiva no es una responsabilidad objetiva propiamente
tal como en el caso de materia civil, ya que en esta ltima slo importa que se haya producido el dao o
perjuicio, pero no se debe probar que se ha producido el dao o perjuicio, a diferencia de la
responsabilidad objetiva de la responsabilidad extracontractual del Estado, donde, si bien no es
necesario saber quin causo el dao, ste si se debe ser probado a travs de la existencia de la falta de
servicio. En ambos casos (responsabilidad objetiva civil y de la responsabilidad extracontractual del
Estado), tiene un funcionamiento diferente en relacin con una responsabilidad subjetiva, donde lo que
importa es saber quin causo el dao, si actu con dolo o fue negligencia, entre otros aspectos. Por lo
tanto la objetividad no es del todo, ya que debe existir un nexo causal, que corresponde a la falta de
servicio, es decir, no se debe saber si se actu con dolo o culpa, pero si se debe saber que existi una
falta de servicio.

La falta de servicio personal del funcionario

La responsabilidad por falta de servicio, produce como efecto prctico que sea la administracin
directamente, la que deba indemnizar los daos causados al particular. No obstante conserva el derecho
a repetir en contra del funcionario que cometi la falta personal, lo que quiere decir que el funcionario
deber responder frente a la administracin una vez que est haya indemnizado los daos. Por lo tanto
hay que analizar cul es la responsabilidad personal que tiene el funcionario, dependiendo de si es que,
estos son regidos por:

a) El estatuto administrativo
b) Por estatutos especiales
c) Son trabajadores de la administracin del Estado
d) Son agentes fiscales contratados a honorarios
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 57

Se debe analizar cul es el vnculo del funcionario que tiene con la administracin:

a) Si son funcionarios regidos por el estatuto administrativo, contenida en la Ley N 18.834, le son
plenamente aplicables las disposiciones del artculo 4 y 42 de la Ley de Bases Generales de la
Administracin del Estado, es decir, la administracin responde y puede repetir contra ellos, una vez que
es indemnizado de perjuicios al particular afectado.

b) Los funcionarios pblicos regidos por estatutos de personal especiales, como los funcionarios de las
Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad, los funcionarios de Gendarmera, los funcionarios de la empresa
de Ferrocarriles del Estado, entre otros; que tienen un estatuto personal especial, tambin se rigen por
las disposiciones del artculo 4 y 42 de la ley de Bases Generales, y sobre ellos entonces, el servicio de
la entidad administrativa correspondiente puede repetir.

c) Los trabajadores de la administracin del Estado, que se rigen por las disposiciones del Cdigo del
Trabajo, que son por ejemplo los funcionarios que se desempean en las Superintendencias, en el
Consejo para la Transparencia o en el Banco Central. Por lo tanto estas entidades se rigen por el Cdigo
de Trabajo, y como este se rige supletoriamente por el Cdigo Civil responder por las normas del hecho
ajeno, esto porque, la administracin est respondiendo por un hecho que no es de la administracin
propiamente tal, sino que por un hecho de la persona que es un trabajador de la administracin y no
responden por los artculos 4 y 42 de la Ley de Bases. Sin perjuicio de que igual podran repetir contra
dicho funcionario, pero no por las normas de la Ley de Bases Generales, sino que por las normas del
hecho ajeno contenidas en el Cdigo Civil, por ser leyes supletorias del Cdigo del Trabajo.

d) Los agentes fiscales que son contratados por honorarios, que no son funcionarios pblicos
propiamente tales, ya que un funcionario pblico son aquellos que son contratados en la planta o a
contrata del organismo pblico y por ende la administracin no puede repetir sobre estos agentes, ya
que no son funcionarios pblicos propiamente tales, en ese sentido no opera la Ley de Bases Generales,
sin perjuicio que respondan en relacin con los particulares a los cuales le ha causado un dao o perjuicio

X. La Expropiacin

La administracin pblica para lograr sus fines (satisfacer necesidades pblicas), cuenta con una serie de
facultades que hemos denominado: potestades pblicas administrativas, que no slo influyen en las
libertades de las personas, sino que tambin en su patrimonio; la expropiacin forzosa se ubica entre
estas ltimas. EL artculo 19 N 24), inciso tercero CPR, dispone que, nadie puede en caso alguno ser
privado de libertad del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio (uso, goce y disposicin), sino en virtud de la ley general o especial, que autorice la expropiacin
por causa o utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. Luego el inciso cuarto del
mismo artculo (artculo 19 N 24, CPR), seala que el expropiado podr reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios, y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao
patrimonial efectivamente causado, la que se fijara de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme
a derecho por dichos tribunales.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 58

En toda expropiacin debe partirse del supuesto de una prdida de un bien producto del acto
administrativo, que dispone el ingreso coactivo de dicho bien al patrimonio de la administracin pblica.
En nuestro ordenamiento jurdico la expropiacin forzosa supondr siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:
1. La autorizacin previa del legislador por ley general o particular, por razones de utilidad pblica o
inters nacional
2. El derecho a la indemnizacin en todo caso que constituye la garanta patrimonial del administrado
expropiado.
3. El procedimiento administrativo expropiatorio
4. El derecho a la accin, que se traduce en los reclamos especiales que se establecen en contra del
acto administrativo expropiatorio, y en contra del monto de la indemnizacin.

Figuras similares a la expropiacin

1) La confiscacin
2) La Nacionalizacin
3) La requisicin
4) El comiso

1) La Confiscacin: Se entiende la privacin del dominio de un bien de un particular por parte del Estado
sin indemnizacin, a manera de sancin por razones de generalmente de orden pblico. Si bien es cierto
la Constitucin en el artculo 19 N 7) letra G, prohbe la confiscacin, esta pena o sancin, si ser
procedente en el caso de las asociaciones ilcitas.

2) La Nacionalizacin: Consiste en el traspaso al Estado de unidades econmicas o de bienes de


importancia, fundamentalmente de particulares o entidades extranjeras por un inters de la nacin. Si
bien es cierto la nacionalizacin no se encuentra estatuida como un mecanismo de traspaso coactivo,
la Constitucin efecta declaraciones generales de propiedad a favor del Estado respecto de ciertos
recursos naturales, como ocurre en el artculo 19 n 24), inciso sexto de la CPR, que dispone que el
Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendindose en estas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn
e hidrocarburos, las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales; no obstante la
propiedad de las personas naturales y jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas.
Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale, para facilitar
la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas.

3) La Requisicin: Consiste en el apoderamiento por parte de la autoridad para satisfacer una necesidad
colectiva urgente, generalmente en situaciones de conmocin o catstrofe. Queda contemplada en
nuestra Constitucin la requisicin dentro de los denominados estados de excepcin, quedando a
salvo, sin embargo, el derecho de indemnizacin del propietario afectado. El artculo 45 inciso segundo
de la CPR, se refiere a la requisicin y a la indemnizacin de perjuicios a que tendr derecho el
propietario afectado. En ese sentido la disposicin anteriormente citada seala: Las requisiciones que
se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 59

indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad por cuanto importen privacin
de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause dao

4) El comiso de bienes: Puede tener lugar ya sea por la comisin de un delito o por una infraccin
administrativa. Se entiende la perdida de los instrumentos o efectos del delito, o de la infraccin
administrativa. Por instrumentos del delito, se entiende los medios materiales que se han empleado
para la comisin del hecho y por efectos del delito; tanto el producto del hecho sancionable, como los
objetos sobre los que recae.

Nota: Auto tutela; donde los actos administrativos de la administracin pueden aplicar dicho acto
de manera directa. Sin embargo la Expropiacin es una excepcin de la auto tutela porque requiere
autorizacin del tribunal.

La Ley que autoriza la expropiacin

La Constitucin condiciona la expropiacin, a que esta haya sido autorizada previamente por el legislador
de modo general o particular (ley general o particular, en cuanto al bien afectado). El contenido de la
autorizacin de la ley supondr dos cosas:

a) La atribucin que la potestad expropiatoria entrega al ente pblico; la que naturalmente siempre
ser un rgano de la administracin del Estado que goza del poder de imperio
b) En segundo lugar en cuanto al contenido de la ley que autoriza la expropiacin, son las causales por
las que se autoriza la expropiacin, las que deben estar sealadas.

La causa expropiandi

Por ella debe entenderse la finalidad pblica que se persigue a alcanzar con la expropiacin. Las causales
que autoriza la expropiacin son: la utilidad pblica y el inters nacional. Por utilidad pblica, asociamos
la actividad prestacional y la necesidad de contar con determinados bienes que satisfagan necesidades
pblicas. Por inters nacional, se asocia a aspectos estratgicos de la funcin pblica, por ejemplo
aquellos relacionados con la Defensa Nacional. Por lo tanto quien califica la utilidad pblica o el inters
nacional es el legislador.

El beneficiario de la expropiacin

Si bien la expropiacin puede ser ejercida para alcanzar una necesidad publica, que debe ser satisfecha
por el sujeto expropiante (la administracin del Estado), no es extrao encontrarse en caso de que el
beneficiario de la expropiacin sea un tercero pblico o privado, o que incluso beneficie a un sector de
la comunidad o a individuos indeterminados. Ej.: El Ministerio de Vivienda expropia un terreno baldo,
para construir una poblacin, los beneficiarios son los sujetos que van habitar dicha poblacin, es decir,
sujetos indeterminados.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 60

Quin es el expropiado? es aquel que debe soportar el ejercicio de la potestad expropiatoria, ya que
de los derechos que estn en su patrimonio sobre los que recae la expropiacin y naturalmente ser un
particular.

El decreto o resolucin expropiatoria

El acto administrativo que dispone el ingreso forzoso de un bien al patrimonio pblico, cuenta con
caractersticas diferentes a los actos administrativos generales. Estas caractersticas son:

1. Es un acto de gravamen
2. Contiene una garanta patrimonial para el expropiado o administrado que se materializa en la
indemnizacin de perjuicios.
3. Este acto administrativo expropiatorio carece de su efecto ejecutivo o de auto tutela, esto quiere
decir; no se debe aplicar inmediatamente porque deben mediar una orden judicial que autorice la
posicin material del bien, previo pago de una indemnizacin que se hace efectiva mediante la
consignacin del monto indemnizatorio en la cuenta corriente del tribunal.
4. El acto administrativo expropiatorio es impugnable por la va de los recursos administrativos.
5. El proceso de dictacin del acto administrativo expropiatorio se encuentra regulado en la Ley de
Procedimiento de Expropiaciones, contenida en el Decreto Ley n2.186 del ao 1878. Por lo que la
Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, Ley N 19.880, del ao 2001, se aplican de manera
supletoria.

XI. El acto administrativo

El acto administrativo es -un acto jurdico? por acto jurdico es una manifestacin que tiene como fin
establecer relaciones entre las personas; en ese contexto el acto administrativo pueden ser jurdicos,
aunque no siempre, ya que pueden tener una expresin de la autoridad administrativa, pero no siempre
van a tener un contenido jurdico, porque pueden haber actos administrativos de mero tramites, y los
actos administrativos jurdicos imponen algo que se sustentan en una determinada norma jurdica, como
por ejemplo los Reglamentos, pero no as un Decreto Supremo que tambin puede ser un acto de mero
trmite, pero si el Decreto Supremo contiene un reglamento tendr carcter jurdico.
Desde la perspectiva que estos actos administrativos son actos jurdicos (no siempre), hay tambin que
establecer ciertas diferencias:

El acto administrativo siempre es unilateral, porque requiere (por regla general) la manifestacin de
voluntad del Estado; en cambio el acto jurdico, puede ser unilateral o bilateral dependiendo del
nmero de voluntades que se manifiesten para su conformacin.
En cuanto a las formalidades; el acto administrativo siempre es formal, en cambio el acto jurdico
privado no siempre es formal, es ms, la regla general de los actos jurdicos es que sean consensuales
y slo algunos contratos como excepcin deben cumplir con ciertas formalidades; por ejemplo el
contrato de compraventa de bienes races
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 61

El acto administrativo se impone independientemente de la voluntad de sus destinatarios, obligando


a estos y tambin a la entidad administrativa de la cual emana. En cambio el acto jurdico,
especialmente el bilateral obliga a las partes que han concurrido con su voluntad a manifestarlo.

Concepto del Acto Administrativo

La Ley 19.880 del ao 2001, sobre procedimiento administrativo, en su artculo 3 se refiere a un


concepto de acto administrativo, prescribiendo: Para efectos de esta ley se entender por acto
administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. Sin
embargo la doctrina ha discutido lo que se entiende por acto administrativo, as para el profesor Soto
Kloss, seala que: acto administrativo es una ordenacin racional unilateral, emitida por un sujeto en
el ejercicio de la funcin administrativa que, destinada a satisfacer una necesidad pblica concreta
produce efectos jurdicos directos. De este concepto doctrinario se derivan los siguientes aspectos a
analizar:

a) La ordenacin
b) La racionalidad
c) La unilateralidad
d) El sujeto en el ejercicio de la funcin administrativa
e) La satisfaccin de una necesidad pblica
f) Los efectos jurdicos

a) La ordenacin: Implica una orden, es decir, un mandato y adems implica un vnculo entre la
administracin y los administrados, donde estos ltimos tienen que sujetarse a esa orden o mandato.
Por lo tanto se produce un ordenamiento, una relacin jurdica entre la administracin y los
administrados. Por lo tanto implica una orden y un orden. En efecto es una orden en cuanto es un
mandato, una decisin imperativa que produce efectos jurdicos de dar, de hacer o no hacer; de actuar
o de abstenerse; de beneficio o de carga; etc.; vinculando a quien emite dicha orden como aquel que la
recibe. Esa orden genera una relacin, un vnculo entre el autor y el destinatario estableciendo entre
ambos una posicin de deudor y/o de beneficiario de manera recproca. Por ejemplo la administracin
al otorgar un beneficio es deudora del administrado, que a su vez es acreedora de su administracin

b) La racionalidad: Implica que el acto administrativo emana de la razn; lo que significa que tiene una
fundamentacin, una justificacin normativa y fctica; es decir, se justifica los hechos porque existe una
necesidad pblica que es necesario satisfacer o que se debe satisfacer, y se justifica jurdicamente
porque la administracin se encuentra habilitada, es decir, con las facultades o atribuciones necesarias
para satisfacer esa necesidad pblica. Por ejemplo si hay alimentos en descomposicin que se estn
vendiendo en el comercio, y eso genera una suerte de epidemia - Cul va hacer el sustento factico para
que la administracin actu y decrete la destruccin de esos alimentos? el sustento factico ser que
los alimentos se encuentran en mal estado y por ende en descomposicin; y en ese mismo ejemplo -
Cul es el sustento jurdico? el sustento jurdico sera la ley, especficamente el Cdigo Sanitario
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 62

c) La unilateralidad: esto porque emana por una nica voluntad, que por regla general emana de la
administracin del Estado, esto porque excepcionalmente el acto administrativo puede no emanar de la
administracin del Estado

d) El sujeto en el ejercicio de la funcin administrativa; La expresin sujeto y no rgano de la


administracin, la empleamos porque existen entidades que no forman parte de la administracin del
Estado, en cuanto al ejercicio de la funcin administrativa que tambin dictan actos administrativos; que
fundamentalmente son de orden interno o de mero trmite, como es el caso de los secretarios de la
cmara de Diputados y del Senado, o de los tribunales superiores de justicia en los denominados
autoacordados (dictados por la superintendencia econmica que tienen los tribunales de justicia),
incluso ms, se emplea la expresin sujetos incluyendo a los concesionarios de obras pblicas, es decir,
particulares o empresas privadas, a los cuales la ley les otorga facultades expropiatorias, segn lo
dispone la propia ley de concesiones de obras pblicas.
Ahora bien en relacin con los autoacordado, el cual se dicta con motivos del buen funcionamiento de
los tribunales de justicia, cabe hacerse la pregunta del porque un autoacordado regula el recurso de
proteccin, el que adems regula situaciones de garantas constitucionales, cuestin que corresponde a
reserva legal.

e) La satisfaccin de una necesidad pblica concreta: Dice relacin con el fino objetivo que se persigue
con la dictacin del acto administrativo. Es en razn de ello que este rgano emite unilateralmente una
decisin que se impone a sus destinatarios; la satisfaccin de una necesidad pblica constituye el fin de
la administracin que se refleja en el fin del acto administrativo, y que desde el punto de vista del Estado,
supone el deber del mismo de propender a la satisfaccin del bien comn

f) Los efectos jurdicos directos: Implican que el acto administrativo impone una determinada conducta
que puede ser una autorizacin, una prohibicin o un mandato que se hace inmediatamente exigibles a
sus destinatarios, lo que supone la auto tutela del acto administrativo, es decir, desde el momento en
que el acto administrativo es emitido y entra en vigencia, la administracin por s misma puede exigir su
cumplimiento.

Los actos administrativos adems estn investidos de imperio, por lo que se imponen a sus destinatarios
independientemente de su voluntad o aceptacin.

La clasificacin o tipos de actos administrativos (Clasificacin propia de la doctrina)

1) Clasificacin en relacin con el mbito en que producen sus efectos:

a) Acto administrativo interno; que se debe entender como aquel que produce efecto directo al
interior de la administracin y que por lo general se manifiesta en una relacin de sujecin o de
vinculacin para toda la entidad administrativa. Por ejemplo las instrucciones, los oficios y
circulares
b) Acto administrativo externo; es aquel que produce efectos fuera de la administracin pblica,
por ejemplo los reglamentos.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 63

2) Clasificacin segn su funcin en el procedimiento administrativo:

a) Actos tramites o actos de tramites; son aquellos que se dictan dentro de un procedimiento
administrativo que da un curso progresivo al mismo.
b) Actos terminales o decisorios; son aquellos en los que radica la resolucin administrativa, es
decir, que ponen fin al procedimiento administrativo. En otras palabras en donde se resuelve las
cuestiones planteadas por los interesados o por la propia administracin.

La importancia de esta clasificacin est dada en la Ley de Procedimiento Administrativo, puesto que, la
principal caracterstica de los actos tramites, es que, estos no son impugnables salvo cuando supongan
la imposibilidad de continuar con el procedimiento administrativo o produzcan indefensin; de tal forma
que los actos tramites constituyen una excepcin a la regla general de impugnabilidad de los actos de la
administracin.

3) Segn la fuente de inimpugnabilidad

Adems de lo ya dicho sobre los actos trmites, son inimpugnables los actos firmes, los consentidos y
los confirmatorios o reproductorio de uno anterior.

a) Se entiende por actos firmes, aquellos actos administrativos de carcter inimpugnables que por
haber transcurrido el plazo para interponer los recursos administrativos, o que habindose
interpuestos estos, han sido fallados a favor de la administracin y en contra de los administrados
b) Por su parte los actos consentidos, son aquellos de carcter firme, pero que, su inimpugnabilidad
proviene del consentimiento del administrado destinatario del mismo.
c) Los actos confirmatorios o reproductorios de otros anteriores, tampoco son inimpugnables, toda
vez, que se limitan a repetir la decisin de un acto administrativo anterior

4) Segn el ejercicio de poder pblico

Esta es un clasificacin doctrinaria antigua que hacia fundamentalmente referencia a distinguir entre los
actos de poder que la administracin realizaba en el ejercicio de una potestad pblica, y los actos de
gestin, que la administracin realizaba como mero trmite.
Esta distincin o criterio ha sido superado, por cuanto, se sustentaba esta clasificacin en determinar
que la administracin era irresponsable por los actos de gestin. Actualmente en cambio, la
administracin del Estado es responsable de todos los actos de que ella emane.

5) Segn su efecto en la esfera jurdica del particular

Desde esta perspectiva se distingue entre el acto administrativo favorable y el acto administrativo
desfavorable, que tambin podramos denominar actos administrativos de beneficio o de gravamen
respectivamente.
El acto administrativo favorable, produce una ampliacin en el patrimonio del ciudadano, por el
contrario el acto administrativo desfavorable o de gravamen, supone una restriccin o limitacin en el
mbito jurdico de una persona.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 64

6) Segn la naturaleza del derecho otorgado al particular

Aqu distinguiremos entre actos de concesin; permiso y autorizacin. Es importante sealar que estas
concepciones en la prctica legislativa suelen ser confundidas, por ejemplo un derecho de
aprovechamiento de aguas o un permiso de pesca tienen en realidad una naturaleza concesional, o el
permiso de construccin de obra nueva es en realidad una autorizacin para construir.

a) Una concesin, es un acto administrativo de contenido favorable, que entrega a un particular la


explotacin exclusiva y excluyente de un bien nacional de uso pblico (ej. concesin que se entrega
para la playa); o la ejecucin de un servicio pblico (ej. El servicio de agua potable).
b) El permiso constituye un acto de carcter precario que permite desarrollar una actividad u ocupar
un espacio pblico, que normalmente no puede desarrollarse u ocuparse. Por ejemplo cuando se
instala un circo.
c) La autorizacin, es el acto administrativo que remueve un obstculo jurdico que existe para ejercer
un derecho preexistente en el patrimonio del ciudadano solicitante. Por ejemplo locales que
venden alimentos.

7) Segn la extensin de los efectos del acto

a) Puede ser un acto singular, y que por consiguiente estar dirigido a una persona particular, as por
ejemplo el acto de designacin a un funcionario pblico.
b) Tambin puede hay actos plurales, que van dirigidos a un grupo determinado de personas, por
ejemplo aquel acto que otorga un subsidio habitacional.
c) Adems encontramos los actos generales, cuando estn dirigidos a una cantidad indeterminada de
personas, por ejemplo el acto administrativo que establece la restriccin vehicular.
Esta clasificacin es importante, en cuanto a cmo se dan a conocer los actos, ya que los actos singulares
y plurales deben ser notificados a los destinatarios y los actos administrativos plurales deben ser
publicados.

8) Segn la incidencia en el patrimonio del destinatario del acto

a) Actos constitutivos; este acto administrativo crea, modifica o extingue situaciones o relaciones
jurdicas. Por ejemplo un otorgamiento a una concesin, la expropiacin.
b) Actos declarativos; es aquel que se limita a acreditar dichas relaciones o situaciones jurdicas, sin
alterarlas, es decir, no crea, modifica o extingue relaciones jurdicas. Por ejemplo el acto que notifica
o que pone en conocimiento de privados la concesin.

9) Segn la forma en que se cumplen sus efectos jurdicos

a) Actos administrativos puros y simples: Son aquellos que no estn afecto a un modo, plazo o
condicin. Estos actos administrativos son la regla general
b) Actos administrativos sujetos a modalidad; son aquellos actos que se encuentran sujetos a un modo,
condicin o plazo; siendo una excepcin de los actos administrativos. Por ejemplo el acto de
caducidad, que adems es una forma de extincin del acto administrativo. La caducidad supone que
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 65

el acto administrativo tiene vigencia mientras se cumpla la condicin por la cual dicho acto
administrativo se dict, y si esa condicin desaparece el acto administrativo se extingue. Otro
ejemplo: si se otorga una concesin acucola (produccin de salmones), la cual se otorga bajo una
determinada de produccin en un periodo determinado, de modo que s no se cumple esa condicin
el acto administrativo se extingue.

10) Segn la forma de expresin del acto

a) Actos expresos; que son aquellos que se explicitan inequvocamente y que por regla general
debern exteriorizarse de manera escrita.
b) Actos presuntos o tcitos, donde operan las reglas del denominado silencio administrativo

Elementos del acto administrativo

Por otro lado hay que quienes distinguen entre los elementos del acto administrativo,
fundamentalmente haciendo una equivalencia del acto del derecho privado o del acto jurdico en el
Derecho Civil. En ese sentido si recordamos la caracterstica del Derecho Administrativo, es un derecho
autnomo; sin embargo aquella autonoma no es absoluta, esto porque, en el fondo igualmente existe
una vinculacin del Derecho Administrativo y el Derecho Civil. En ese sentido se puede distinguir entre
los elementos del acto administrativo, debemos hacer las siguientes distinciones:

1. El elemento objetivo
2. El elemento causal
3. El elemento teleolgico
4. El elemento formal

1) El elemento objetivo:

Dice relacin fundamentalmente con dos aspectos: la competencia y el contenido del acto
administrativo.

1.1) La competencia, como sabemos, es la habilitacin y delimitacin que hace la ley para que un rgano
de la administracin del Estado pueda actuar vlidamente, es decir, para que sus actos produzcan
efectos jurdicos de forma tal que esa actuacin este previamente autorizada y prevista por el legislador.
Desde esta perspectiva, la competencia considera 3 elementos:

a) La materia: Dice relacin con el contenido mismo, o mejor dicho con el campo de accin o la
asignacin de tareas que el legislador le encomienda a la administracin
b) El territorio: Es el mbito espacial dentro del cual la administracin puede ejercer sus facultades, y
dicho mbito espacial puede ser nacional, regional, provincial o comunal.
c) El grado: Es la posicin que la entidad administrativa ocupa en la estructura jerrquica de la
administracin del Estado. Que finalmente sirve para determinar la competencia de dicha entidad.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 66

1.2) El contenido, por su parte dice relacin con el mandato, la orden o la resolucin misma que integra
el acto de la administracin del Estado, en otras palabras es lo que se resuelve a travs del acto
administrativo. Por ejemplo la parte resolutiva del Decreto Supremo.

2) Elemento causal:

Es aquel que motiva la dictacin del acto administrativo, y este motivo se relaciona con la justificacin
fctica y la justificacin jurdica de la dictacin del acto administrativo.

a) La justificacin fctica, corresponde al conjunto de elementos de hecho que se han tenido en cuenta
para realizar la actuacin. Por ejemplo existe un puesto vacante en la administracin.
b) La justificacin jurdica, corresponde al conjunto de disposiciones normativas, fundamentalmente
legales y reglamentarias que permite a la administracin tomar una decisin exteriorizada en dicho
acto. Por ejemplo una ley que diga relacin con la exteriorizacin de llamar a concurso pblico para
ocupar el puesto vacante.

3) Elemento teleolgico:

Este elemento apunta a desentraar cual es la finalidad del acto administrativo, que no puede ser otra
que la necesidad de perseguir el inters pblico. Dicho fin se particularizar en actos administrativos
especficos; el fin del acto administrativo es siempre reglado y se identifica con la pregunta para que se
dicta el acto administrativo?

4) Elemento formal: Se puede dividir en 3 aspectos:

a. La forma de produccin del acto administrativo; que significa que este debe ser expedido a travs
de un procedimiento administrativo; asimismo deben considerarse las formas en que se
manifiesta el acto, adems de considerarse como ste se exterioriza, es decir, como se da a
conocer; ya sea a travs de la publicacin o de la notificacin
b. La motivacin; que consiste en la exteriorizacin de las razones que han llevado a la
administracin pblica a dictar el acto.
c. La impugnacin; que expresarn las vas a travs de las cuales puede dejarse sin efecto el acto
administrativo, ya sea, mediante la sustanciacin de un procedimiento administrativo o en el
mbito jurisdiccional ante los tribunales de justicia.

El concepto de acto administrativo desde la perspectiva de la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley


19.880)

Est ley en su artculo 3 conceptualiza el acto administrativo como: Decisiones formales que emiten
los rganos de la administracin del Estado, en las cuales se contienen declaraciones de voluntad
realizadas en el ejercicio de una potestad pblica

Artculo 3: Las decisiones escritas que adopten la administracin se expresaran por medio de actos
administrativos.
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Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales que emiten los
rganos de la administracin del Estado, en las cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas
en el ejercicio de una potestad pblica.
Los actos administrativos tomaran la forma de Decretos Supremos y Resoluciones.
El Decreto Supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro por orden
del Presidente de la Repblica por asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas
de poder de decisin.
Constituyen tambin actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o
conocimiento que realicen los rganos de la administracin en el ejercicio de sus competencias.
Las decisiones de los rganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a
efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad (admite prueba en contrario, por lo tanto
entra en juego la Seguridad Jurdica que fue visto en lo elementos de un Estado de Derecho y debe ser
declarada), de imperio (acatamiento) y exigibilidad (acto obligatorio) frente a sus destinatarios desde su
entrada en vigencia, autorizando su ejecucin (ejecutoriedad; excepcin acto administrativo
expropiatorio) de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin
dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez
conociendo por la va jurisdiccional

S se analiza el artculo anteriormente citado podemos sealar las siguientes observaciones:

Se sealan cules son los actos administrativos, que pueden ser los Decretos Supremos emanados
del Presidente de la Repblica o los Ministros por orden del Presidente de la Repblica y las
Resoluciones. Adems son actos administrativos los dictmenes y declaraciones de juicio, las
constancias. En el caso de los rganos colegiados tambin son actos administrativos los denominados
acuerdos. En resumen son actos administrativos segn la ley 19.880:
Decretos Supremos
Resoluciones
Los dictmenes
Declaraciones de juicio
Las constancias
Los acuerdos (en el caso de los rganos colegiados o pluripersonales

Se seala adems que los actos administrativos son rdenes escritas y de hecho todo el
procedimiento administrativo que regula la Ley N 19.880 es escrito. En este punto cabe relacionarlo
con lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por cuanto prescribe
que: El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se
expresarn por escrito o por medios electrnicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra
forma ms adecuada de expresin y constancia. En ese sentido se puede desprender que los actos
administrativos no siempre sern formales, pero con ello se contradice con el artculo 3 de la misma
ley, cuando se seala que los actos administrativos son actos formales, por ejemplo en el caso de las
constancias que el propio artculo 3 lo seala como un acto administrativo, pero que en el fondo no
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 68

es una decisin formal, es decir, no existe un procedimiento administrativo para que esta sea
decretada y de esa perspectiva es que podemos afirmar que no queda claro el concepto de acto
administrativo contenida en la Ley de Procedimientos Administrativos.
En el mismo ejemplo de las constancias, no necesariamente son sesiones formales u rdenes
escritas, por lo que al expresar el artculo 3: Las decisiones escritas que adopten la administracin
se expresaran por medio de actos administrativos, existe un error por parte del legislador por cuanto
considera que las constancias son actos administrativos. Lo mismo ocurre con los dictmenes, que
sirven para fijar el sentido o alcance de una norma jurdica, pero en ningn momento son decisiones
formales, y el propio artculo 3, reconoce a los dictmenes como actos administrativos.
Tambin podemos desprender caractersticas de los actos administrativos, por cuanto gozan de
presuncin de legalidad, es decir, admite prueba en contrario; adems gozan de imperio, es decir,
tiene caracterstica de acatamiento al acto administrativo; tambin se seala que se caracteriza por
la exigibilidad, es decir, es un acto obligatorio para el destinatario y para la administracin, y
finalmente se expresa que es un acto de ejecucin, es decir que pueden ser aplicados sin previa
autorizacin, con la excepcin del acto administrativo expropiatorio que fue visto anteriormente,
donde se requiere de una autorizacin judicial.

Caractersticas del acto administrativo

1. Escrituracin: EL legislador resuelve de manera aparente al menos, la clsica discusin respecto de,
si las actuaciones de la administracin pudiesen tener un carcter oral.
Con esta innovacin legislativa, slo son actos administrativos los de carcter escrito. Este carcter
se relaciona con el principio de escrituracin del procedimiento administrativo consagrado en el
artculo 5 de la ley 19.880, del cual se desprende que el procedimiento administrativo y los actos
administrativos a los cuales da origen se expresaran por escrito o por medios electrnicos, a menos
que su naturaleza exija o permita otra forma ms adecuada de expresin y constancia. Sin embargo
la mayora de la doctrina coincide en que el acto administrativo debe escriturarse, para constituirse
como tal.
2. El carcter decisorio: Resulta fundamental dentro del concepto de acto administrativo, el carcter
de decisin o resolutivo que ste tiene; ello quiere decir que a travs del acto administrativo lo que
hace la administracin del Estado, es tomar una decisin de aplicacin del ordenamiento jurdico a
un caso concreto en una determinada forma, que se le denomina subsuncin.
3. Declaracin de voluntad: Implica que el acto administrativo surge de la sola voluntad de la entidad
de la administracin del Estado de la cual emana, es decir, es de naturaleza unilateral lo que la
diferencia de los contratos administrativos, que son de naturaleza bilateral.
4. Ejercicio de la potestad pblica: Esta caracterstica significa que el acto administrativo se impone al
particular porque emana de una facultad sustentada en el ordenamiento jurdico regulada por el
Derecho Pblico.
5. Presuncin de legalidad: Que se establece en el inciso final del artculo 3 de la Ley de Procedimientos
Administrativos (Ley N 19.880); presuncin que es simplemente legal por cuanto admite prueba en
contrario y que tiene relevancia para la declaracin de la nulidad de derecho pblico que realizan los
tribuales de justicia (juzgados civiles).
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 69

6. Imperio: Significa que el acto administrativo se impone a sus destinatarios, a los administrados o
ciudadanos; incluso contra su voluntad, lo que es coherente con la expresin del ejercicio de una
potestad pblica.
7. Exigible frente a sus destinatario: Esta caracterstica corresponde a la denominada ejecutoriedad
del acto administrativo, que le permite imponerse a los particulares obligando tanto a los
administrados como a la propia administracin. Por lo tanto est ejecutoriedad se relaciona con la
auto tutela. Sin embargo encontramos dos excepciones:

a. La expropiacin; porque si bien es cierto se dicta el acto expropiatorio, ste no se hace efectiva
porque no ha mediado la indemnizacin de perjuicios, de modo que slo tendr el carcter de
ejecutoriedad el acto expropiatorio, desde la autorizacin judicial de la toma material del bien.
b. La excepcin dada, en la parte final del artculo 3 de la ley 19.880; porque pudiere ocurrir que
se produjere un acto administrativo por invalidacin (impugnacin). Adems se produce cuando
la impugnacin es por la va judicial a travs de la nulidad de derecho pblico.

Extensin y ruptura del acto administrativo

Del artculo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley N 19.880) se desprende que, se constituye
tambin actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancias o conocimiento que
realice los rganos de la administracin en el ejercicio de sus competencias.
Aqu es necesario hacer presente la disconformidad con la tcnica legislativa empleada en ste precepto,
puesto que, independientemente de la crtica que se pudiera formular a la concepcin de acto
administrativo; el legislador lo hace saltar en pedazos cuando emplea o incorpora la expresin
dictmenes o declaraciones de juicio, que ms que decisiones son actos de naturaleza interpretativa. Lo
propio ocurre con las constancias o conocimiento, que ms que decisiones constituyen certificaciones o
comprobaciones de algunas circunstancias fcticas o jurdicas.

Eficacia de los actos administrativos

Los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que se entienden perfeccionados.
Asimismo perdern su eficacia cuando son enteramente cumplidos o se produce su extincin anormal
ya sea por revocacin, invalidacin, nulidad, caducidad o decaimiento.
En la eficacia del acto administrativo es importante distinguir a la eficacia jurdica propiamente tal, que
implica que el acto administrativo es obligatorio para aquello que se encuentran comprendidos por el
mismo, sean las entidades de la administracin pblica, los funcionarios pblicos o los ciudadanos
particulares destinatarios del mismo. Dicha eficacia jurdica es independiente del carcter valido o
invalido que tenga el acto administrativo, toda vez que, dada su presuncin de legalidad ste deber ser
cumplido mientras no sea declarado nulo por el juez o invalidado por la administracin pblica.
La Ley de Procedimiento Administrativo (Ley N 19.880) dispone una regla especial respecto de la eficacia
temporal para los decretos y las resoluciones, ya que producirn sus efectos desde su notificacin o
publicacin segn sean de contenido particular o general; as se desprende del artculo 51, inciso
segundo de la mencionada ley. Sin embargo no existe una regla similar para otros tipos de actos
administrativos, por lo que estos podran ser eficaces al menos para la administracin pblica desde el
momento en que son expedidos.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 70

Extincin del Acto administrativo

Los actos administrativos se extinguen por dos vas:

A. Por va normal
B. Por va anormal o extraordinaria

A) Por va normal

Corresponde a que el acto administrativo adolezca de un vicio o alguna causal que le impide producir
sus efectos normales, ya que el acto administrativo va a estar afectado por circunstancias, fcticas o
jurdicas, que pueden significar la extincin del mismo.

B) Por va anormal o extraordinaria

Aqu debemos sealar varias causales de extincin anormal o extraordinaria: Revocacin, caducidad,
decaimiento, invalidacin y nulidad de derecho pblico.

a. Revocacin:

Consiste en la extincin anormal de un acto administrativo producto de la dictacin de un acto de


contrario imperio por parte de la propia administracin pblica que dio lugar al acto original por razones
de oportunidad, merito o conveniencia.
El artculo 61 de la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley N 19.880) establece que los actos
administrativos podrn ser revocados por el rgano que lo hubiere dictado. Sin perjuicio de que la
revocacin no proceder en los siguientes casos:

1 Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente.


2 Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de los actos administrativos
3 Cuando, por su naturaleza la regulacin legal del acto impida que sean dejados sin efecto.
De lo anterior surgen dos consecuencias:

a) Que la potestad revocatoria de la administracin no tiene plazo ni est sujeta a condicin alguna,
en el sentido que puede ser ejercida libremente por la autoridad administrativa.
b) Dicha potestad, en cambio, s tendra como lmite los derechos adquiridos legtimamente por los
destinatarios del acto.

b. Caducidad:

Es una va anormal de extincin del acto administrativo que opera en aquellos casos en que el acto
contiene una modalidad, normalmente un plazo o una condicin resolutoria, lo que de verificarse
acarrea la extincin o caducidad del acto administrativo. (Por ejemplo la concesin acucola con
determinados niveles de produccin, que de no cumplirse caduca).
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 71

c. Decaimiento:

Concurre en aquellos casos en han desaparecido los supuestos facticos que se tuvieron en cuenta para
la dictacin del mismo (por ejemplo, el Estero Margamarga cuando se transforma en playa de
estacionamiento, pero por antecedentes facticos.

d. Invalidacin:

El artculo 53 de la Ley de Procedimientos Administrativos (Ley N 19.80), seala que La autoridad


administrativa podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a derechos, previo
audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o
publicacin del acto.
La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las
disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los tribunales de justicia, en procedimiento breve y
sumario.

De este artculo 53 de la Ley 19.880, podemos sealar los siguientes puntos de observaciones:

Existen dudas que la administracin cuenta con potestad invalidatoria


Esta potestad la ejercer la administracin dentro del plazo de dos aos a travs de un acto de
contra imperio (seguridad jurdica)
La causa para la procedencia de la invalidacin es que el acto administrativo sea contrario a
derecho, la propia ley de Procedimiento Administrativo hace referencia de los grados de
desigualdad en el sentido que los vicios meramente formales no afectaran la validez del acto
administrativo.
Establece que la invalidacin puede ser parcial y que las disposiciones o preceptos que sean
independientes de los que se validan en el acto administrativo siguen siendo vlidos.
El acto administrativo invalidatorio es siempre impugnable ante los tribunales de justicia y la ley
avanza en especificar que ser en un procedimiento breve y sumario.

Puntos de incertidumbre que deja el artculo 53 de la Ley 19.880

El plazo para invalidar respecto de lo que ocurre una vez transcurrido los dos aos establecidos en la
Ley de Procedimiento Administrativo. cabe preguntarse si podra la administracin solicitar la
nulidad de su propio acto ante el juez? cuestionamiento que no debera generar mayor problema,
pues que, el Consejo de Seguridad del Estado cuenta con personalidad jurdica propia y puede
constituirse como demandante en una causa sobre nulidad.
La doctrina comparada, en esta materia ha resuelto, considerando si el acto administrativo es
generador de derecho o constituye gravmenes para sus destinatarios del acto administrativo y en
base a esosi es que la administracin puede o no impetrar una accin de nulidad transcurrido el
plazo para invalidar. En otras legislaciones se precisa claramente por razones de seguridad jurdicas,
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 72

que el plazo para invalidar se encuentra limitado slo para aquellos actos favorables o que generen
derechos.
La autoridad que invalidad: Ya que la le no establece, la invalidacin proviene de la misma entidad
de la cual emanado el acto administrativo u otra de rango superior.
Relacin entre invalidacin y la toma de razn: Sabemos que los actos administracin gozan de una
presuncin de legalidad, presuncin que admite prueba en contrario, lo que se ve reforzado por el
trmite de toma de razn, que adems le imprime fuerza obligatoria al acto. Pero considerando la
naturaleza preventiva de dicho trmite, nada obsta a que de manera posterior y una vez puesto en
prctica el acto administrativo se detecten algunos vicios de ilegalidad, resulte procedente extinguir
el mismo a travs de la invalidacin

Conservacin del acto administrativo

La Ley de Procedimiento Administrativo (Ley N 19.880) contiene un principio no expresado de


permanencia o conservacin de los actos administrativos, lo que implica que, si bien no es indiferente a
la legalidad del acto administrativo, no permitir la extincin del mismo por cualquier vicio, sino que es
exigible la concurrencia de ciertos y determinados requisitos que afecten su validez.
As el artculo 13, inciso segundo de la Ley N 19.880 establece que el vicio de procedimiento o de forma
slo afecta a la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea
por naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado.. De lo
expresado entonces se desprende que la legalidad del acto administrativo se pone en entre dicho cuando
sus aspectos de forma o procedimiento constituyen un requisito esencial. Por ejemplo la notificacin del
acto administrativo y siempre que dicha omisin o vicio cause un perjuicio al interesado

La convalidacin y conservacin del acto administrativo

La convalidacin se refiere a la verificacin de un hecho jurdico o de una declaracin administrativa, en


cuya virtud, el acto anulable adquiere plena validez, la que puede ocurrir fundamentalmente por dos
vas:
1. Por transcurso del tiempo
2. Por declaracin en virtud de la cual se ratifica, confirma o subsana el acto administrativo.

e. Nulidad de derecho pblico:

La Constitucin Poltica de 1925 en su artculo 4 sealaba una disposicin casi idntica a la de la actual
Constitucin, especficamente el inciso segundo del artculo 7, refirindose tambin al artculo 75. Ya
sabemos cul es el del actual inciso segundo y tercero del artculo 7 de la actual Carta Fundamental, la
cual nos indica a que nulidad es absoluta o de pleno derecho. Adems a lo que respecta a la actual
actuacin administrativa hay que considerar otros preceptos constitucionales que se refieren a la
nulidad, como tambin es que por legales, se refieren a la ineficacia de los actos administrativos,
considerada que entre estos debe existir una correspondencia y armona por cuanto son integrantes del
ordenamiento jurdico, tal como lo previene el profesor Cea Egaa.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 73

La nulidad de derecho pblico es una forma de extincin anmala de un acto administrativo por ser
contrario a derecho. Es resuelta por el juez civil en un procedimiento ordinario de lato conocimiento,
siendo para parte importante de la doctrina de carcter imprescriptible.
Tomando como referencia el Derecho Administrativo espaol, se pueden distinguir dos clases de
extincin de los efectos de un acto administrativo: como es la nulidad y lo que ellos denominan la
Anulabilidad
El actuar de la administracin ser nulo absolutamente o de pleno derecho cuando su ineficacia sea
intrnseca y por consiguiente no produzca efectos jurdicos, lo que implicar que la nulidad de derecho
opera de manera inmediata, es decir, ipso iure, teniendo carcter general, imposible de sanear por
confirmacin o prescripcin. El efecto inmediato de la nulidad supone que el acto es ineficaz por s
mismo, sin intervencin del juez. Su carcter general significa que es susceptible de tenerse en cuenta
o de oponerse en contra y a favor de cualquiera, ya que cualquier persona puede instar a la nulidad sin
que medie peticin de parte, debiendo el juez declararla de oficio en cualquier momento, ya que el
transcurso del tiempo no extingue dicha accin.
Esa nulidad de pleno derecho afecta a todos los actos posteriores que sean consecuencias del acto nulo,
cuya limitacin es la buena fe de los destinatarios.
Si nos centramos en el mbito del Derecho Administrativo, el actuar del Estado debe estar orientado
hacia el inters general, lo que impone una presuncin de validez a las actuaciones administrativas lo
que se ve reforzado por el inciso final del artculo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley N
19.880), en que dichos actos se presuponen legales, lo que tuene importantes consecuencias, si
consideramos que los actos administrativos pueden ejecutarse inmediatamente por la administracin,
sin esperar que se resuelva sobre su validez.

Anlisis de disposiciones constitucionales y legales sobre la nulidad de derecho pblico

La actividad del Estado y en especial de los rganos que ejercen la funcin de gobernar y administrar, no
puede entenderse de manera lineal, sino que es necesario vincularla con el marco jurdico indispensable
para que su actuacin sea vlida y produzca efectos jurdicos. Como sabemos el ordenamiento jurdico
es el antecedente normativo del actuar de los rganos estatales, por cuanto, estos deben someter su
accin a sus postulados y al mismo tiempo dichos ordenamientos, los habilitar, les entregara las
potestades necesarias para que puedan ejercer la funcin que le es propia.
Por consiguiente desde una perspectiva sistmica la actividad administrativa se ver influenciada por
aspectos de naturaleza poltica, econmica, social e incluso cultural; as el actuar de la administracin no
ser lo mismo si hay determinadas contingencias econmicas o determinados contextos polticos. Esta
visin sistmica influye en la administracin con elementos meta jurdicos; sin embargo sta perspectiva
sistmica tambin se tiene que considerar en cuanto al carcter integrador del derecho, propio de un
orden estructural que permita armonizar, los preceptos constitucionales y legales que se refieren a la
nulidad de derecho pblico, como sabemos los artculos 6 y 7 de la CPR, contienen en un sentido
amplio el denominado principio de juridicidad, en virtud del cual toda norma jurdica, ya sea una ley,
una resolucin judicial, actos de control o actos de la administracin expresados en reglamentos,
decretos, resoluciones o instrucciones, se hayan en el deber de observar y someterse a la constitucin
afectando a todas las entidades o rganos del Estado. Del mismo modo el inciso final del artculo 7 de
la CPR al emplear la expresin nulo para referirse a todo acto que valla en contravencin de los
requisitos de validez que el constituyente exige para el actuar de los rganos del Estado y para poder
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ejercer la autoridad o derechos que expresamente por ella le han sido conferidos, no especifica si es una
nulidad de pleno derecho. Dicho en otros trminos, tambin como lo sealara parte importante de la
doctrina administrativa del tenor literal del inciso final del artculo 7 de la CPR, no se desprende en caso
alguno de que la nulidad a la cual se hace referencia pueda operar ipso iure; basta por recordar lo
planteado por el profesor Enrique Silva Cima, en orden a que el acto administrativo no puede
entenderse nulo de pleno derecho, porque en el derecho chileno tienen un carcter orgnico formal,
que hace que dichos actos gocen de una presuncin de legalidad mientras no sea declarado nulo.
Lo contrario llevara a la anarqua dentro de la administracin del Estado, puesto que, cualquier
funcionario al cual grabare el acto, discutira la competencia de la autoridad encarnada especialmente
en el Presidente de la Repblica, desnaturalizando el principio de jerarqua, incluso ms, existen otros
preceptos constituciones y legales que hacen referencia a la ineficacia o nulidad de actos del Estado en
los que en caso alguno la nulidad es de pleno derecho; lo que proviene de considerar que los actos
administrativos son una expresin del Estado, y son fundamentalmente una norma jurdica que goza de
presuncin de validez, tal como puede desprenderse de la historia fidedigna de los artculos 6 y 7 de
la CPR
En la comisin de estudios en la nueva constitucin, ms concretamente en la sesin n 411, en la que
el comisionado Ral Beltzer expresa que: toda norma jurdica goza de una presuncin de validez
mientras no haya sido declarada inaplicable o inconstitucional, lo cual en todo caso no est a cargo de la
autoridad administrativa. Por consiguiente de no mediar una declaracin judicial de nulidad de derecho
pblico el acto administrativo como expresin de norma jurdica se reputa valido, como precisamente
analizaremos en distintas disposiciones constitucionales y legales..

Segn se desprende del artculo 12 de la CPR, se consagra el recurso de reclamacin por nacionalidad
contra la resolucin o el acto administrativo que la desconozca, lo que implica que la sola interposicin
del recurso suspende los efectos de esa resolucin o acto, ya que dicha actuacin hasta ese momento
no slo exista, sino que produca plenos efectos jurdicos. De igual forma el inciso segundo del artculo
38 de la CPR, que hace referencia al principio de la responsabilidad de la administracin del Estado,
expresa la idea de que, las actuaciones administrativas se consideran validas hasta que no se declare lo
contrario, en efecto, frente a la actuacin de un rgano de la administracin del Estado o de funcionarios
que ejercen funcionarios pblicos que la expresan en un acto administrativo, las personas o
administrados que se han afectado en sus derechos, pueden impugnar, ya sea ante los tribunales de
justicia dicho acto o incluso a travs de la propia administracin; en ste ltimo caso a travs de los
recursos de reposicin o jerrquico dispuesto en la ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado (Ley 18.575) y la Ley de Procedimientos Administrativos (Ley 19.880), lo que
resulta una expresin inequvoca de que esas actuaciones aun cuando lesionen derechos, mientras no
sean debidamente impugnadas por la va judicial o administrativa producirn plenos efectos jurdicos.
Desde la perspectiva legal tambin existen diversas disposiciones que a nuestro juicio confirman que la
nulidad de derecho pblico debe ser declarada, por cuanto el acto administrativo goza de una presuncin
de validez, categrico en este aspecto, es el inciso final del artculo 3 de la ley 19.880, reiterndose
adems est idea en el artculo 51 de la misma ley, del cual se desprende que los actos de la
administracin pblica sujetos al derecho administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en
aquellos casos en que una disposicin establezca los contrario o necesite aprobacin o autorizacin
superior. Los decretos y las resoluciones producirn efectos jurdicos desde su notificacin o publicacin
segn sean de contenido individual o general.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 75

Estas disposiciones muestran el principio de conservacin o subsistencia de los actos administrativos que
producen plenos efectos jurdicos desde su entrada en vigencia, esto es, desde que son notificados si sus
efectos son particulares o especficos, o desde su publicacin si sus efectos son generales y absolutos.
La mayor significacin radica en que estos actos producen plenos efectos, ya que gozan de una
presuncin de legalidad que se reafirma segn corresponda con el examen de toma de razn que realiza
la Contralora General de la Repblica; est presuncin permite que el acto administrativo produzca
todos sus efectos, y para que estos se suspendan debe mediar un pronunciamiento de la administracin
o una declaracin del respectivo tribunal.
Tambin en la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley n 18.695, se desprende esta idea, en su artculo
141 letra h) a propsito de la facultad de la Corte de Apelaciones para deducir u ordenar la anulacin
total o parcial del acto municipal impugnado, dispone que, los reclamos que se interpongan en contra
de las resoluciones u omisiones y legales de la municipalidad se sujetaran a las siguientes reglas: La corte
en su sentencia s da lugar al reclamo; decidir u ordenara segn sea procedente la anulacin total o
parcial del acto impugnado.
De lo anterior se desprende que el acto administrativo municipal est plenamente vigente produciendo
sus efectos jurdicos hasta que la Corte disponga la nulidad total o parcial del mismo, lo que es
coincidente con la presuncin de la legalidad a la que hace referencia la ley de Procedimiento
Administrativo.

(Ver apuntes del Acto Administrativo)

XII. La Ley de Acceso a la Informacin Pblica (Ley N 20.285)

La Ley N 20.285, crea un organismo autnomo denominado Consejo de la Transparencia para la


solucin de conflictos de informacin pblica, adems de regular el proceso mismo, en cuanto a la forma
de llevar a cabo la reclamacin.

Antecedentes de la ley acceso a la informacin pblica

El derecho de acceso a la informacin pblica es un derecho fundamental que deviene no solo de los
preceptos constitucionales contenidos en los numerales del artculo 19 de la Constitucin Poltica, sino
que constituye adems un elemento sustancial de la libertad de expresin el que ha sido reconocido por
Naciones Unidas, ya en su Asamblea General del ao 1946, en la que estableci que la libertad de
informacin es un derecho humano fundamental y la piedra angular de todas las libertades a que las
Naciones Unidas est consagrada. Del mismo modo dos aos ms tarde la misma asamblea adopto la
declaracin universal de Derechos Humanos que en su artculo 19 establece: Todo individuo tiene
derecho a la libertad de opinin y expresin, ste derecho comprende la libertad de mantener opiniones
sin ser perturbados, as como a buscar, recibir y difundir informacin e ideas a travs de cualquier medio
y a pesar de cualquier frontera.
En el mismo orden de ideas, Chile en el ao 1990 ratifica el artculo 13 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que reconoce la libertad de pensamiento y expresin, sealando que las
excepciones a este derecho, deben ser expresamente fijadas por una ley en virtud del respeto a los
derechos o reputacin de los dems, o para garantizar la proteccin de la seguridad nacional, el orden
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 76

pblico, la salud o la moral pblica. De igual forma, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
de la OEA, dicto en el ao 2000 la declaracin de principios sobre la libertad de expresin, en la cual
reafirma que las autoridades debern quedar obligadas por la legislacin a ser accesible la informacin
generada en el sector pblico, de manera oportuna y razonable; declarando tambin que el acceso a la
informacin es un derecho fundamental de los individuos, que los Estados estn obligados a garantizar.
Esto fue reiterado por la OEA en la Declaracin de la Asamblea General del ao 2005, donde se seala
que: El acceso a la informacin pblica es requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la
democracia, e insta a los Estados a promover la adopcin de las regulaciones que sean necesarias para
asegurar el reconocimiento y aplicacin efectiva de ste derecho, teniendo en cuenta criterios de
excepcin claros y transparentes. La misma OEA ha calificado tambin el acceso a la informacin pblica
como un derecho independiente y frente al cual los gobiernos tienen obligaciones positivas de brindar
la informacin en poder del Estado y sus ciudadanos.

Antecedentes legales de la Ley de Acceso a la Informacin Pblica

Tambin encontramos antecedentes legales de la informacin pblica, que especficamente a travs de


la ley 19.653 del ao 1999, con la cual se modifica la Ley de Bases Generales de la Administracin del
Estado, introduciendo preceptos sobre la publicidad de los actos de la administracin, determinando
adems los procedimientos con que los ciudadanos podan acceder a la informacin que no estaban
permanentemente publicada. As en virtud de sta ley, se introdujo en el ttulo tercero de la Ley de Bases
de la Administracin del Estado, denominado: DE LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA, a travs del cual se
materializa la probidad como principio y requisito en el actuar de todos los rganos de la administracin
del Estado. El artculo 13 y 52 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado (Ley N
18.575), hace especial referencia a lo anterior.
Luego en el ao 2003, se dicta la ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo que fortalece la
posibilidad de que los ciudadanos conozcan los fundamentos y consideraciones de la administracin del
Estado para dictar un acto administrativo, y adems la forma en que dichos actos pueden ser
impugnados; consagrando en su artculo 16 que el procedimiento administrativo se realizar con
transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento contenido y fundamentos de las
decisiones en que l se adopten.
Como antecedente constitucional a la Ley de Acceso a la Informacin Pblica (Ley N 20.285), nos
encontramos con el artculo 8 de la Constitucin Poltica, introducido por la ley 20.050 del ao 2005.
Dicho artculo seala que el ejercicio de la funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones, son pblicos los actos y resoluciones de
los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen; sin embargo slo
una ley de quorum calificado podr establecer reserva o secreto de aquellos o de estos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la nacin o el inters general.
En un anlisis de ste precepto diremos respecto de la probidad, el diccionario de la Real Academia de
la Lengua Espaola (RAE) indica que es igual a honradez, lo que a su vez significa rectitud de nimo,
integridad en el obrar; por lo que el principio de probidad es ser honesto y recto ejercicio de las funciones
pblicas por parte de sus titulares.
Al elevarse la probidad al rango constitucional obliga a todos los rganos y entidades que ejercen una
funcin pblica, independientemente del tipo de funcin sea ejecutiva, jurisdiccional o legislativa que
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 77

realicen o si estamos en presencia de rganos de la administracin descentralizada o autnoma. Ya


sabemos adems que ste principio de probidad le es aplicable a los rganos de la administracin del
Estado que ejerce la funcin ejecutiva de gobernar y administrar, segn se desprende del Ttulo III de la
Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, y ms especficamente de su artculo 52.
En cuanto a la publicidad a la que hace referencia el inciso segundo del artculo 8 de la Constitucin
Poltica, siguiendo tambin a la RAE, diremos que pblico significa notorio manifiesto y que la publicidad
es la cualidad o Estado pblico. El sealado artculo no hace distincin alguna, por lo que todos los actos
emanados de los rganos del Estado, cualquiera que estos sean sern pblicos.
Finalmente la RAE tambin ha sealado que transparencia significa cualidad de transparente lo que se
define como claro, evidente, que se comprende sin duda ni ambigedad. La Ley de Acceso a la
Informacin Pblica en el inciso final del artculo 4 define el principio de transparencia en la funcin
pblica, al sealar que: Consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones,
procedimientos y documentos de la administracin, as como la de sus fundamentos, y en facilitar el
acceso de cualquier persona a esa informacin, a travs de los medios y procedimientos que al efecto
establezca la ley.

Relacin entre el artculo 8 de la Constitucin y la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica

En el ao 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condeno al Estado de Chile, en el caso de


Claude Reyes y otros VS Chile, por negar el acceso a informacin pblica a personas naturales. En dicha
sentencia la Corte Interamericana sealado: de acuerdo a la proteccin que otorga la Convencin
Americana, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin comprende no slo el derecho y
libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e idead de toda ndole., respaldando el principio de publicidad y transparencia
consagrado en la Constitucin. Adems, sealo refirindose al artculo 13 de la Convencin Americana
sobre Derecho Humanos que: dicho artculo ampara el derecho de las personas a recibir dicha
informacin y la obligacin positiva del Estado de suministrarla, de personas a recibir dicha informacin
y la obligacin positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a
conocer esa informacin o reciba una respuesta fundamentada cuando por algn motivo permitido por
la Convencin del Estado puede limitar el acceso a la misma para el caso concreto
Este fallo se estableci la importancia del derecho de acceso de las personas a la informacin de los
rganos del Estado, marcando un precedente importante que nuestro pas no puedo eludir tomada su
decisin de avanzar hacia una mayor transparencia de la funcin pblica, y de esta forma publica en el
ao 2008 la denominada Ley de Acceso a la Informacin Pblica N 20.285 como concrecin de los
principios de transparencias y publicidad. Que ya haban sido elevados a la mxima jerarqua normativa.

En sntesis, y siguiendo al profesor Cuevas Farren, podemos decir que esta ley regula el deber de los
rganos estatales de tener a disposicin del pblico informacin relevante sobre su organizacin,
atribuciones, actos y resoluciones y dems datos especficos, contemplando adems las excepciones a
este derecho de acceso a la informacin pblica, que denomina reserva, en cuya virtud puede denegarse
este derecho. De igual modo, la presente ley crea el Consejo para la Transparencia, cuya funcin esencial
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 78

es fiscalizar el cumplimiento de la Ley N 20.285 y proteger el derecho de acceso a la informacin pblica


de las personas.

Excepciones al Acceso a la Informacin Pblica en la Constitucin

Siguiendo con el anlisis del artculo 8, de ste se derivan cuatro casos en que el rgano pblico
requerido de informacin puede negarse a entregarla, siempre que as lo establezca una ley de quorum
calificado, que son casos considerados en el artculo 21 de la Ley de Trasparencia, que afecten:

a) El debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido


b) Los derechos fundamentales de las personas
c) La seguridad de la nacin
d) El inters nacional

Esta ley establece un procedimiento para requerir la informacin a un rgano de la administracin del
Estado.

Aspectos generales y procedimentales de la Ley 20.285

El artculo 1 de esta ley hace referencia a su finalidad, la cual es regular el principio de transparencia de
la funcin pblica. El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la administracin del Estado,
los procedimientos para el ejercicio del derecho y su amparo y las acepciones a la publicidad e
informacin.
De manera ms sinttica se puede sealar que la ley 20.285 regula la forma de peticin y de ejercicio de
acceso a la informacin de los rganos pblicos como as mismo el deber de estos de dar a conocer y
publicar su estructura, funcionamiento y las principales actuaciones que realice. De igual forma esta ley
crea el denominado Consejo para la Transparencia y adems establece las denominadas causales de
reserva.

La ley 20.285, establece en su articulado la denominada Transparencia, tanto activa como pasiva:

Transparencia activa: es el deber de los rganos de la administracin del Estado de dar a conocer
a travs de su pgina web su estructura orgnica, los principales textos que desarrolla y actos
que realizan que le son propias.
Transparencia pasiva: es el derecho que tiene toda persona a solicitar y recibir informacin de un
rgano de la administracin del Estado de acuerdo a las formas y condiciones que establece la
ley.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 79

Procedimiento

Como lo seala el artculo 1 de esta ley, su objetivo es establecer un procedimiento que permita acceder
a la informacin pblica teniendo presente que la persona interesada en obtener la informacin sobre
el acto o la decisin adoptada por una entidad del Estado, debe primeramente solicitar dicha
informacin al organismo pblico de donde emana, luego si dicho organismo o entidad pblica no
entrega la informacin pueda hacer el reclamo ante el Consejo para la Transparencia y
fundamentalmente se distinguen dos situaciones:

1. Cuando se ha solicitado informacin a un ente pblico, y ha vencido el plazo de 20 das hbiles,


excepcionalmente podr extenderse por 10 das, de acuerdo al artculo 14 inciso 2, cuando existan
circunstancias que hagan difcil reunir la informacin solicitada, caso en que el organismo deber
comunicar al solicitante, antes del vencimiento del plazo la prorroga y sus fundamentos.

2. Cuando habiendo solicitado informacin al ente pblico, ste la denegara, situacin que se da
cuando existe un rechazo expreso o la entrega de informacin no es la requerida por el solicitante o
bien sta es incompleta a lo solicitado o el organismo ha expresado que la informacin requerida es
de carcter reservada.

Cuando el rgano pblico no cumple con los deberes de transparencia establecidas en el artculo 7,
podr requerirse de acuerdo al artculo 24 de esta ley, ante el Consejo de Transparencia un reclamo, en
dos formas:

1.- A travs de dos formularios:

a) Formulario por reclamo de negacin de acceso a la informacin


b) Formulario por vulneracin a la transparencia activa

2.- Por escrito, cumpliendo con los requisitos del artculo 24, que son:

a) Sealar la infraccin cometida


b) Los hechos que la configuran
c) Los medios de prueba que la acreditan

El plazo para presentar el reclamo es de 15 das hbiles contados desde la notificacin de la negacin de
acceso a la informacin pblica, o que haya expirado el plazo para hacer la entrega de la informacin del
ente pblico respectivo.

Los reclamos por transparencia activa no tienen plazo de presentacin debido a que es un deber del
rgano de la administracin del Estado, segn lo dispuesto en el artculo 7.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 80

Lugar de presentacin del reclamo

Si est en Santiago se presenta en el Oficina de Partes del Consejo de la Transparencia.


Si vive el requirente fuera de la ciudad de Santiago, se presentar el reclamo en la gobernacin de
la respectiva provincia.

Una vez recibido el reclamo el Consejo notificar al reclamado para que presente sus respectivos
descargos dentro del plazo de 10, transcurrido este plazo, haya o no recibido respuesta el Consejo se
tienen 5 das para resolver. Esta resolucin podr ordenar la entrega de la informacin en un plazo
prudencial o bien confirmar el carcter de reservada de la informacin requerida avocada por el rgano.

Frente al incumplimiento de la entrega de la informacin de parte del organismo pblico, las sanciones
aplicables consistirn en multas entre 20% a un 50% de las remuneraciones mensuales de la autoridad
o jefe superior del rgano o servicio requerido, pudiendo duplicarse en caso de permitir la no entrega
de la informacin, pudiendo incluso decretarse la suspensin del cargo hasta por 5 das.

Frente a las resoluciones que adopte el Consejo para la Transparencia, en aras del cumplimiento de su
funcin pblica, los particulares siempre podrn reclamar las decisiones que adopte el consejo.

De igual modo pueden hacerlo las entidades con la sola excepcin que si invocaron como causal de
reserva que la entrega de la informacin afecta el debido cumplimiento de las funciones institucionales.
El plazo para requerir ante la Corte de Apelaciones ser de 15 das corridos, contados desde la
notificacin de la resolucin reclamada. Este reclamo deber contener:

Los hechos y fundamentos de Derecho.


Peticiones concretas que se formulan.

mbito de aplicacin de la ley de Acceso a la Informacin Pblica

La expresin mbito dice relacin con el campo de accin, con el contexto en el cual se aplica un
precepto jurdico. Desde la perspectiva del derecho pblico, el mbito tambin tendr relacin con el
espacio geogrfico en el que se aplica una determinada norma. Esto a propsito de los elementos de la
competencia que deben tener los rganos del Estado para actuar vlidamente y que lo previene el
constituyente en el inciso primero del artculo 7 de la CPR, al sealar: Los rganos del Estado actan
vlidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley
De igual forma, la expresin mbito, en lo que nos interesa estar relacionada con la materia, esto es,
el contenido de la necesidad pblica que el rgano del Estado est llamado a satisfacer, que puede ser
de diversa naturaleza, ya sea:

Social (salud, educacin, vivienda, seguridad pblica, etc.)


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Econmica (minera, agricultura, transporte, telecomunicaciones, etc.)


De soberana (Relaciones Internacionales, defensa, etc.

Por su parte, la aplicacin de la ley en un sentido amplio, constituye un procedimiento que tuvo su origen
en el Derecho Romano, que expresaba dame los hechos y te dar el derecho, por lo que el magistrado
le corresponda aplicar la norma jurdica que estimara acorde a los antecedentes del proceso y a las
disposiciones legales pertinentes.
En lo que nos interesa, si los rganos o entidades a los que afecta o se les aplica las disposiciones de esta
ley de transparencia, se estar cumpliendo de modo espontaneo, por el contrario, si la aplicacin de sus
normas ha de hacerse por un rgano de la administracin del Estado (Consejo de la Transparencia), o en
su defecto, un rgano tambin pblico de naturaleza jurisdiccional como es la Corte de Apelaciones
respectiva, estaremos frente a una aplicacin litigiosa de una solicitud de acceso a la informacin.
Por su parte el inciso primero artculo 2 de la Ley de Acceso a la Informacin Pblica, prescribe: Las
disposiciones de esta ley sern aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los
gobiernos regionales, las municipalidades, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales,
las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica, y los rganos y servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Por lo tanto la Ley N 20.285 sern aplicables
a:

Ministerios
Las Intendencias
Las Gobernaciones
Los gobiernos regionales
Las Municipalidades
Las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica
Los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa

Luego en el inciso segundo y tercero del artculo 2, agregan: La Contralora General de la Repblica y
el Banco Central se ajustaran a las disposiciones de esta ley que expresamente sta seale, y a las de sus
respectivas leyes orgnicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artculo 1 precedente
Tambin se aplicaran las disposiciones que esta ley expresamente seale a las empresas pblicas
creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria
superior al 50% o mayora en el directorio
Por su parte el inciso final del artculo 2 agrega: Los dems rganos del Estado se ajustarn a las
disposiciones de sus respectivas leyes orgnicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artculo
1 precedente.

Analizando los diversos argumentos esgrimidos por el Consejo para la Transparencia y ratificado por la
Corte de Apelaciones, derivado de la interposicin de reclamo de ilegalidad de parte de Corporaciones
de Desarrollo Municipal, (corporaciones de derecho privado sin fines de lucro, coadyuvantes de las
Municipalidades), que se han visto afectadas por las disposiciones de Ley N 20.285, se pueden
establecer como criterios matrices para sustentar la afectacin de esas corporaciones a la Ley de Acceso
a la Informacin Pblica, los siguientes:
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 82

1. Posicin dominante de la administracin pblica sobre una entidad de Derecho Privado.


2. Participacin mayoritaria o predominante de entidades pblicas en el origen o creacin de la persona
jurdica de derecho privado.
3. Conformacin de sus rganos decisorios por autoridades o funcionarios pblicos.
4. Nombramiento de sus cuerpos directivos por parte de autoridades pblicas.
5. Que su patrimonio o recursos est integrado por fondos pblicos.

En la misma lnea argumental, las Corporaciones de Desarrollo Municipal se encontraran comprendidas


entre los organismos afectos a las disposiciones de la Ley de Transparencia contenido en la expresin
Los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. En efecto
si consideramos que la naturaleza de las funciones que desarrolla estas corporaciones que son personas
jurdicas de derecho privado, sin fines de lucro, pero que abiertamente prestan un servicio pblico,
realizando una funcin pblica equiparndose por consiguiente a los organismos y servicios pblicos a
los que se refiere el inciso primero del artculo 2 de la Ley de Acceso a la Informacin Pblica.
Otro aspecto a considerar es que las Corporaciones de Desarrollo Municipal son entidades creadas por
los municipios, tanto es as que el DL N 3.063 en su artculo 12 faculto a las municipalidades para
conformar con organizaciones de la comuna una o ms personas jurdicas de derecho privado, que no
sigan fines de lucro para la administracin y operacin entre otros servicios en el rea de la salud y la
educacin, con la limitacin expresa que en sus estatutos debern establecerse que en la presidencia de
ellas corresponder al alcalde, con facultades de delegar y que el nmero de directores no podr ser
inferior a cinco cargos, todo de naturaleza concejil, es decir, las corporaciones creadas bajo el marco
jurdico del DL N 3.063 son corporaciones que tienen su antecedente normativo en las municipalidades,
que tal como lo seala la Constitucin Poltica de la Republica en el artculo 118: Son corporaciones
autnomas de Derecho Pblico, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local, es
decir, ejercen una funcin pblica. Del mismo modo, las municipalidades como lo previene el artculo 1
de la Ley de Acceso a la Informacin Pblica (Ley N 20.285), estn dentro de las entidades y organismos
afectos a la Ley de Transparencia, dicho de otro modo las resoluciones que adopte el Consejo para la
Transparencia son vinculantes para las municipalidades, y en tal sentido entendemos que la
Corporacin de Desarrollo Municipal es un rgano dependiente insolublemente de la municipalidad, por
lo que la vinculacin de las disposiciones que la Ley de Transparencia tiene con las municipalidades, se
hace extensiva a un rgano u entidad absolutamente dependiente de aquella, como son dichas
Corporaciones de Desarrollo Municipal. A mayor abundamiento el DL N 3.063 del ao 1980, establece
claramente que las Corporaciones de Desarrollo Municipal se constituyen para coadyuvar las funciones
del municipio.
De todo lo expuesto a nuestro juicio tanto la interpretacin de las disposiciones contendidas en la Ley
20.285 de parte del Consejo para la Transparencia como el criterio aplicado por las Cortes de
Apelaciones, asentando Jurisprudencia, permiten garantizar y relevar los principios de publicidad y
transparencia de los actos ejecutados por la administracin del Estado. De igual forma de los criterios
sealados, resulta fortalecido el derecho a peticin consagrado por la Constitucin Poltica en el N 14
del artculo 19, transformndose en la prctica ste derecho, en una garanta efectiva, en virtud de la
cual pueden exigir los ciudadanos de parte de los rganos o entidades que prestan un servicio pblico,
la informacin y antecedentes que sustenten una determinada decisin, accin o acto realizado o
ejecutado en el desempeo de sus funciones.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 83

Volviendo al artculo 2 de la denominada Ley de Transparencia, en su inciso segundo y siguientes hace


referencia a otras entidades u organismos, que desde el punto de vista de la estructura de la
administracin del Estado, tienen la calidad de entidades autnomas como es el caso de la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central y las Empresas del Estado.
El Tribunal Constitucional chileno al examinar la Ley sobre Acceso a la Informacin Pblica y ms
especficamente la finalidad del Consejo para la Transparencia que son, como se indica en el artculo 32
de la Ley 20.285:

Promover la transparencia de la funcin pblica.


Fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la informacin de los
rganos de la administracin del Estado.
Garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica.

De igual forma, luego el artculo 33 de la citada ley, detalla una serie de atribuciones especificas del
Consejo para la Transparencia, concluyo que tales atribuciones no pueden afectar o perturbar el
principio de autonoma que la Carta Fundamental ha establecido para determinados rganos del Estado,
sealando Est magistratura a puesto de relevancia la necesidad de respetar cuanto se deriva de la
naturaleza autnoma de la Carta Fundamental, ha asignado a ciertos rganos del Estado como la
Contralora General de la Repblica, autonoma que se proyecta en una tiple dimensin: organizativa,
institucional y normativa. La referida autonoma implica precisamente que cada uno de los mbitos de
accin no puede estar supeditado, en su ejercicio a rganos que se relacionen, aunque sea en forma
indirecta con las labores de gobierno y administracin propias de la funcin ejecutiva.

En este mismo sentido el Tribunal Constitucional tambin ha sealado que: Las normas generales que
el Consejo para la Transparencia en ejercicio de sus atribuciones y funciones legales, no son vinculantes
para la Contralora General de la Repblica, ya que de otro modo se afectara la autonoma que la
Constitucin Poltica, en su artculo 98 le ha conferido a dicho organismo de control administrativo.
El sentido y alance de lo precedentemente expuesto por el Tribunal Constitucional, al realizar el examen
de constitucionalidad preventivo sobre la Ley 20.285, establece que en virtud de la naturaleza autnoma
de la Contralora General de la Repblica, las disposiciones de la mencionada Ley N 20.285 y por
consiguiente las facultades atribuidas al Consejo para la Transparencia no le sern aplicables ni
vinculantes en consideracin al carcter independiente del ente contralor. Mismo razonamiento jurdico
es el que se aplica respecto de otras entidades u organismos autnomos del Estado, como el Banco
Central, el Ministerio Pblico, el Tribunal Constitucional o el Tribunal Calificador de Elecciones, ya que la
Ley de Acceso a la Informacin Pblica no puede afectar la autonoma de estos organismos. Es as como
la Ley N 20.285, incluye diversas disposiciones transitorias que modifican distintas leyes orgnicas
constitucionales, como la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado (Ley N 18.575), la Ley
de Procedimiento Administrativo (Ley N 19.880), la de Municipalidades o la de la Contralora General
de la Repblica y el Banco Central; con el propsito de alcanzar una aplicacin ms certera de las normas
generales que pueden ser dictadas por el consejo para la transparencia.
La interpretacin del Tribunal Constitucional en orden a no aplicar las disposiciones de la Ley de Acceso
a la Informacin Pblica (Ley N 20.285) a las denominadas entidades autnomas, en caso alguno
significa que estas no deban respetar los Principios de Transparencia y Publicidad que, como sabemos
estn contenidos en el artculo 8 de la Carta Fundamental, que los hace aplicable sin distincin a todos
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 84

los rganos del Estado, independientemente de la funcin pblica que desarrollen o de la naturaleza de
su estructura organizativa (si son centralizados, descentralizados o autnomos); cuestin adems que se
ve reforzada porque dicho artculo 8, se inserta en el Captulo I denominado De las Bases de la
Institucionalidad de la Constitucin Poltica de la Repblica.

Cul es la naturaleza jurdica del acceso a la informacin pblica?

Esto es lo que nos permite identificar el tipo de institucin del cual estamos haciendo un anlisis.
Como ya sealamos, es importante distinguir entre publicidad, transparencia y acceso a la informacin
pblica.

La publicidad es una caracterstica imperativa de los actos, resoluciones o decisiones de los rganos
del Estado, como de los fundamentos de estos.
En general tambin podemos decir que la transparencia es una directriz orientada a permitir el
acceso al conocimiento de los actos de los rganos del Estado.
El acceso a la informacin pblica es un derecho que surge a consecuencia del principio o directriz
de la transparencia.

La Convencin Americana de Derechos Humanos, contiene en su artculo 13 la libertad de pensamiento


y de expresin, al sealar que: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por
cualquier otro procedimiento de su eleccin. Sin embargo nuestra Constitucin Poltica, tanto como en
el artculo 8 y el numeral 12 del artculo 19 no seala de manera explcita el derecho a la informacin
pblica, sin perjuicio que de manera implcita se entiende que el derecho al acceso a la informacin
pblica s est inserto en nuestra Carta Fundamental, toda vez que el artculo 5 de la CPR, reconoce
promover los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin y los Tratados Internacionales,
y en ese sentido el derecho al acceso a la informacin pblica, como lo seala la Convencin Americana
de los Derechos Humanos, se le reconoce el carcter de derecho fundamental de las personas.
Por su parte el artculo 1 de la Ley 20.285, prescribe: La presente ley regula el principio de
transparencia de la funcin pblica, el derecho de acceso a la informacin de los rganos de la
Administracin del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las
excepciones a la publicidad de la informacin. En ese contexto podemos apreciar que la ley de Acceso
a la Informacin Pblica, reconoce como derecho el acceso a la informacin pblica. Ahora bien,
partiendo de esa base, es decir, si ya sabemos que es un derecho, surge la siguiente interrogante en
relacin con dicho derecho, el cual es - un derecho subjetivo, un derecho fundamental u otro, o bien es
una potestad pblica?

Naturaleza jurdica del derecho de acceso a la informacin pblica

La naturaleza jurdica podemos conceptualizarla como las coordenadas o los supuestos que marcan las
caractersticas esenciales de un instituto jurdico. Entonces debemos distinguir entre las siguientes
alternativas. Si el acceso a la Informacin pblica:
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 85

a) Es un derecho o un principio
b) Es un derecho subjetivo o un derecho fundamental
c) Es un derecho explcito o implcito
d) Es un derecho de inmunidad o derechos de prestacin
e) Es un derecho de titularidad ampla o restringida

a) Si es un derecho o un principio: La jurisprudencia chilena e internacional y tambin la doctrina, a lo


que se suma el artculo 1 de la Ley 20.285, ha sealado que es un derecho lo que viene a constituirlo en
una norma jurdica que, con cierto grado de determinacin asigna o reconoce una facultad a un titular.
Respecto del principio diremos que es un tipo especial de norma jurdica que impone obligaciones de
contenido indeterminado a ciertos sujetos.

b) Si es un derecho subjetivo o un derecho fundamental: Cabe preguntarse - Cuando estamos en


presencia de un derecho fundamental y cuando estamos en presencia de un derecho subjetivo? - un
derecho subjetivo es aquel en donde existe una relacin jurdica preexistente, en el que intervienen dos
partes, donde uno de los sujetos es acreedora y la otra deudora. Tambin decamos que los derechos
subjetivos tienen cierta similitud con las potestades pblicas, toda vez que, tambin comprenden ciertas
facultades, pero que, a diferencia de los derechos subjetivos estos no tienen una relacin preexistente
entre los sujetos, ya que la relacin constituye la esencia de la potestad pblica, que se traduce en
gobernar y administrar. Por otro lado encontramos los derechos fundamentales, que son derechos que
toda persona tiene, slo por el hecho de serlo, es decir, son facultades de la esencia del ser humano, sin
importar su raza, condicin, sexo, edad, etc.
Partiendo de esa distincin, diremos que la jurisprudencia tanto chilena como internacional, as como la
doctrina han establecido que el acceso a la informacin pblica es un derecho fundamental, ya que es
un derecho humano positivado convencional o constitucionalmente. No tienen una naturaleza
contingente, se les reconoce a las personas por el hecho de ser tales, es inalienable, no prescribe ni
caduca por su falta de ejercicio.
Por su parte los derechos subjetivos tienen una naturaleza contingente, es decir nacen y se extinguen
en virtud de una naturaleza previa, en que el acreedor de la prestacin ser el sujeto activo y tendr
como contrapartida al deudor de la prestacin, que ser el sujeto pasivo

c) Si es un derecho explcito (expreso) o implcito (tcito): Primeramente debemos distinguir entre lo que
es explcito e implcito. Por explicito dice relacin con algo que se encuentra expresamente sealado,
por su parte implcito, es algo que se expresa de manera tacita. En ese contexto cabe distinguir, ya que
en la Ley 20.285, el acceso a la informacin pblica se encuentra de manera explcita, como lo sealamos
a propsito del artculo 1 de la misma ley, y en el caso de la Constitucin Poltica Repblica el acceso a
la informacin pblica se encuentra implcita.

d) Es un derecho de inmunidad o prestacin: La jurisprudencia chilena e internacional, as como la


doctrina han sostenido que el acceso a la informacin pblica es un derecho de prestacin o
prestacional, en este contexto los derechos de inmunidad son aquellos que imponen abstenciones, es
decir, acciones de no hacer a los sujetos pasivos. Por su parte los derechos prestacionales son aquellos
que exigen una conducta activa o una prestacin especifica de dar o hacer a los sujetos pasivos
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 86

e) Es un derecho de titularidad amplia o restringida: tanto en la jurisprudencia chilena como


internacional, la doctrina e incluso la propia Ley de Acceso a la Informacin Pblica (Ley N 20.285),
sostiene que el acceso a la informacin pblica es un derecho de titularidad amplia, ya que no requiere
para ser ejercido ninguna clase de condicin diferente a la calidad de persona. Por ejemplo el derecho a
la vida
Por otra parte los derechos de titularidad restringida, son aquellos que slo pueden ser reclamados por
sujetos que se encuentran en situaciones especficas, o bien que, acreditan cierta clase o tipo de inters.
Por ejemplo el derecho a sufragio.

Consecuencias derivadas de la naturaleza jurdica del acceso a la informacin pblica

1. Si el acceso a la informacin pblica es un derecho entonces contiene facultades identificables que


pueden ser exigidas por su titular, respecto del sujeto pasivo.
2. Si el acceso a la informacin pblica es un derecho fundamental, entonces constituye un lmite a la
soberana, a lo que se suma, que si se encuentra implcito en la constitucin, comparte las
propiedades de la carta fundamental; especialmente en cuanto a su supremaca y aplicacin directa.
3. Si el acceso a la informacin pblica es un derecho constitucional implcito y explicito legalmente
goza de un doble sistema de garanta que robustece su proteccin.
4. Si el acceso a la informacin pblica es un derecho prestacional, significa que su sujeto pasivo
(Estado), debe desarrollar conductas especficas de dar o de hacer.
5. Si el acceso a la informacin pblica es un derecho de titularidad amplia, puede ser ejercido por
cualquier persona, sin importar su edad, gnero, nacionalidad o condicin; ni sin que le sea exigible
acreditar alguna clase de inters.
6. Como todo derecho fundamental admite limitaciones en su ejercicio, en tanto ella se encuentre
constitucionalmente y convencionalmente habilitadas, como ocurre con la reserva legal (se expresa
en una ley de quorum calificado) y que las causales de reserva: inters nacional, seguridad nacional,
los derechos fundamentales y que afecten al ejercicio normal del servicio requerido. Estas cuatro
causales de reserva son oponibles al derecho de acceso a la informacin pblica, lo que implica la
existencia de una garanta institucional que tutela derechos e intereses pblicos que pueden verse
comprometido con su ejercicio. Esto tiene dos consecuencias prcticas:

a) La carga de la argumentacin de la procedencia de la causal de reserva recae en su interesado


o garante, es decir, el que debe probar la reserva ser quien quiere proteger la causal de
reserva determinada.
b) La procedencia concreta de la causal de reserva se resuelve en base al denominado principio
de proporcionalidad, que en definitiva que no es otra cosa un test de dao a la cual hace
referencia el artculo 13 de la convencin americana de los Derechos Humanos, cuando
dispone que: las disposiciones al derecho deben ser necesarias para resguardar los bienes
protegidos por la reserva.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 87

Pronunciamientos relevantes para el acceso a la informacin pblica

1. El fallo dela Corte Interamericana Claudio reyes y otros Estado de Chile; del 19 de sept. de 2006,
donde se confirma como derecho fundamental el acceso a la informacin pblica y se condena a
Chile a desarrollar acciones positivas a favor del derecho de la informacin pblica.
2. A nivel de tribunal constitucional, el fallo ROL 134-07, sealando que el derecho de acceso a la
informacin pblica es un derecho fundamental implcito, que emana de los artculos 8 y 19
numero 12 de la CPR.
3. ROL: 1.732-10.
4. ROL: 18.092-11.

XIII. La funcin pblica

Es un sistema que considera la totalidad de las personas que se desempean laboralmente en un rgano
o servicio del Estado, el rgimen jurdico al que estn sujetos y la estructura u organizacin a la que
pertenecen. En otras palabras es el vnculo que existe entre la persona natural que ejerce una funcin
pblica (funcionario pblico) con algn rgano de la administracin del Estado. En ese contexto el
funcionario pblico se rige por un estatuto administrativo y no por un contrato de trabajo, de modo que
su remuneracin es asignada por ley y no es negociable. Por esa razn adems, este vnculo se le ha
denominado tambin como Rgimen Estatutario, por la razn de no existir un contrato de trabajo que
vincula al funcionario pblico con algn rgano de la administracin del Estado

Encontramos como fundamentos normativos de esta funcin pblica encontramos, en primer lugar el
artculo 38, inciso primero de la CPR, que expresa lo siguiente: Una ley orgnica constitucional
determinar la organizacin bsica de la administracin pblica, garantizar la carrera funcionaria y los
principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y asegurar tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes. En ese
contexto es que el artculo citado, seala que la carrera funcionaria, los principios de carcter tcnico y
profesional ser regulada por una Ley Orgnica Constitucional, a la cual ya hemos aludido en varias
ocasiones, siendo la Ley N 18.575, sobre Bases Generales de la Administracin del Estado.
Sin embargo, adems de la Ley de Bases, encontramos sustentado el vnculo de la funcin pblica en la
Ley N 18.334 que se refiere el Estatuto Administrativo y la Ley N 19.882 que crea la Direccin Nacional
del Servicio Civil y la Alta Direccin Pblica, la cual modifica la Ley N 18.334 sobre el Estatuto
Administrativo, y tambin complementa esa misma ley.

Por lo tanto, en resumen tenemos como fundamentos normativos de este vnculo del funcionario
pblico y algn rgano de la administracin del Estado:

1. Artculo 38, inciso primero de la Constitucin Poltica


2. Ley N 18.334 que se refiere al Estatuto Administrativo
3. Ley N 19.882 que modifica la Ley N 18.334 y crea la Direccin Nacional del Servicio Civil y la Alta
Direccin Pblica.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 88

El Sistema Abierto y el Sistema Cerrado de reclutamiento de personas de la funcin Pblica

Ahora bien, la forma en que la administracin del Estado recluta o incorpora a las personas que van
ejercer un cargo pblico, se sustenta fundamentalmente en lo que se denomina un sistema abierto y un
sistema cerrado.

a) El sistema abierto, implica una forma de reclutamiento del funcionario similar al de una empresa
privada, que se realiza segn las necesidades del servicio y la seleccin para un puesto de trabajo se
efecta de acuerdo con un fin concreto. No existe la denominada carrera que implica la posibilidad de
que el funcionario pueda ascender en el tiempo; adems supone la existencia de ciertos incentivos o
modificaciones, similar a los que se dan en la empresa privada, como por ejemplo el sistema de bonos
que se dan a trabajadores de empresas privadas por un buen desempeo.

b) El sistema cerrado, parte de la premisa que la funcin pblica exige una formacin especial que no se
puede adquirir directamente del mercado laboral, ya que es la propia administracin dentro de su
estructura o planta la que forma a sus funcionarios y exige para el ingreso a ella, conocimientos
especficos. Es en este sistema donde encontramos la nocin de carrera funcionaria

Partiendo de lo anterior, es decir, la existencia de un sistema abierto y un sistema cerrado, la pregunta


que debemos formularnos Qu sistema sigue Chile? con respecto a este tema un sistema abierto a
lo mejor no es un sistema que se desarrolle en el sistema pblico, por cuando, como sabemos este
sistema representa un vnculo parecido a las de las empresas privadas, materializadas en un contrato
privado y por ende regulados por el Cdigo de Trabajo. Sin perjuicio de ello, empresas pblicas del
Estado, como CODELCO, si bien es una empresa pblica tambin sus trabajadores se rigen por el Cdigo
del Trabajo, por lo que desde esa perspectiva un sistema abierto no tendra mayores dificultades para
ser aplicados a la funcin pblica, pero recordemos que la gran diferencia y la razn por la cual puede
que el sistema abierto no sea adecuada (tal vez) a un sistema pblico, es en cuanto a la finalidad que
cumplen sus trabajadores, ya que en el sector privado lo que se busca es obtener ganancias, no as en el
sector pblico donde su principal objetivo es prestar un servicio pblico.
Por otro lado encontramos el sistema cerrado, un sistema donde se reconoce la carrera funcionaria,
que a partir de ciertos requisitos, personas postulan a un cargo pblico. Por lo que de esa perspectiva el
sistema cerrado, es el sistema que ms se adecua a Chile, sin perjuicio de que, como dijimos empresas
pblicas del Estado reconocen un vnculo jurdico no por el Estatuto Administrativo, sino que por el
Cdigo del Trabajo, como es el caso de CODELCO o el Banco Central.

El contenido del Estatuto Administrativo (Ley N 18.334)

El Estatuto Administrativo, contenido en la Ley N 18.334 es un texto normativo con rango legal, que
regula de forma exclusiva la relacin entre el Estado y sus funcionarios, las obligaciones, derechos y
deberes que se derivan de ella, las responsabilidades que se pueden producir y las causas que ponen fin
a esta. La Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado (Ley N 18.575), dispone tambin que
es posible la existencia de estatutos de carcter especial, para determinadas profesiones y actividades,
las que deben someterse en lo que este regulado especficamente por ella al Estatuto Administrativo.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 89

mbito de aplicacin del Estatuto Administrativo

El artculo 1 de esta ley (Ley N 18.334), que prescribe: Las relaciones entre el Estado y el personal de
los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios pblicos centralizados y descentralizados
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, se regularn por las normas del presente
Estatuto Administrativo, con las excepciones que establece el inciso segundo del artculo 18 de la ley N
18.575.
En otras palabras dicho artculo, seala que su objetivo es fijar las relaciones entre el Estado y sus
funcionarios. El Estatuto Administrativo es aplicable a los funcionarios de la aplicacin ministerial, a las
intendencias, gobernaciones y los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa.
Las excepciones a lo sealado precedentemente, estn establecidas tambin en el Estatuto
Administrativo, el cual no se aplica a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central, las Fuerzas
Armadas de fuerza y seguridad pblica, a los gobiernos regionales, a las municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisin y a las Empresas Pblicas creadas por ley; los cuales se regirn por sus propios
estatutos de personal o funcionarios, o en su defecto por las normas del Cdigo del Trabajo, por ejemplo
encontramos a los funcionarios de las municipales que se rigen por estatutos personales especiales; por
las disposiciones del Cdigo del Trabajo, encontramos el Banco Central y las empresas creadas por ley.
Decamos que el Estatuto Administrativo regula este vnculo que se genera entre la administracin del
Estado y los funcionarios pblicos, generndose la relacin jurdica estatutaria.

El funcionario pblico y su clasificacin

El funcionario pblico es toda persona natural que ocupa un cargo pblico dentro de la administracin
del Estado, y a su vez cargo pblico es aquel que se contempla en las plantas o como empleos a contrata
en las instituciones de la administracin del Estado, a travs del cual se desarrolla la funcin
administrativa; y por lo tanto de esta concepcin de funcionario pblico, podemos clasificarlo de acuerdo
a diversos criterios:

1. Atendido a la relacin a la naturaleza de la relacin jurdica


2. Atendiendo a las funciones que realiza
3. Atendiendo a su forma de designacin y movilidad en el cargo
4. Atendiendo a la calidad en que desempea el cargo

1) Atendiendo a la relacin de la naturaleza de la relacin jurdica

Los funcionarios pblicos de planta, son aquellos que desempean un cargo pblico de manera
permanente asignado por ley, a cada institucin u rgano de la administracin del Estado. Estas plantas
son estructuras legales que fijan los cargos permanentes y que en virtud de lo establecido en el artculo
5 del Estatuto Administrativo, pueden ser plantas directivas, profesional, tcnica, administrativa o de
auxiliares.
Por otra parte los funcionarios pblicos a contrata, son aquellos que desempean una funcin pblica
de carcter transitoria que se consulta en la dotacin de cada institucin, que es determinada cada ao
por la Ley de Presupuestos, los cuales no pueden exceder de un 20% del personal de planta de cada
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 90

servicio. Sus funciones cesan el 31 de diciembre de cada ao, salvo que se proponga su renovacin con
30 das de antelacin. Sin embargo por la alta demanda de trabajo en los servicios pblicos aquel 20%
es excedido fcilmente, por lo que en la prctica no se cumple.
Adems se debe agregar que estos funcionarios pblico a contrata, si bien se les llaman funcionarios
pblicos, no tienen la calidad de funcionarios pblicos propiamente tal.

2) Atendiendo a las funciones que realiza

A esta distincin hace referencia el Estatuto Administrativo, en el artculo 5, atendiendo al tipo o


carcter de la actividad que ese funcionario pblico va a desarrollar, de acuerdo a sus conocimientos
acadmicos y tcnicos, y a la expertis (experiencia) que ste tenga. Lo que fundamentalmente ser
determinado por su Ttulo profesional o universitario, o por su ttulo tcnico. De acuerdo a esta distincin
el funcionario pblico podr ser en relacin con la:

1 Funcin directiva; por ejemplo los Ministros, los Gobernadores, los Intendentes, etc.
2 Funcin profesional; por ejemplo abogados, ingenieros, etc.
3 Funcin tcnica
4 Funcin administrativa
5 Funcin auxiliar

Artculo 5, Ley 18.334: Para los efectos de la carrera funcionaria, cada institucin slo podr tener las
siguientes plantas de personal: de Directivos, de Profesionales, de Tcnicos, de Administradores y de
Auxiliares.

3) Atendiendo a la forma de designacin y movilidad en el cargo

Aqu distinguimos entre los funcionarios pblicos de carrera y los funcionarios pblicos de exclusiva
confianza.
Los funcionarios pblicos de carrera, son aquellos que desempean cargos en la denominada carrera
funcionaria, designados previo concurso pblico de antecedente, tienen estabilidad en el empleo y son
inamovibles, salvo que concurran las causales legales de destitucin contenidas en el Estatuto
Administrativo, tales como:

Renuncia voluntaria debidamente aceptada


Jubilacin
Desempeo deficiente en el cumplimiento de sus obligaciones

Los funcionarios pblicos de exclusiva confianza, son aquellos designados y removidos libremente por
la autoridad llamada a efectuar su nombramiento. La designacin puede recaer en personas ajenas a la
designacin o en funcionario del propio del servicio. En los casos de cargo de exclusiva confianza la
remocin se har efectiva por medios de la peticin de renuncia que formular el Presidente de la
Repblico o la autoridad llamada a efectuar el nombramiento. Por ejemplo, los Ministros, los Secretarios
regionales, los Intendentes, los Gobernadores, etc.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 91

4) Atendiendo a la calidad que desempean el cargo

Aqu es slo afectara los funcionarios de planta, distinguiremos entre el funcionario pblico titular,
suplente y subrogante.

a) Funcionario titular, es aquel que desempea un cargo constitutivo de la carrera funcionaria, por lo
que lo hace ocupar un cargo que est vacante en propiedad.
b) Funcionario pblico suplente, es aquel designado en los cargos que se encuentran vacantes y en
aquellos en que por alguna circunstancia no se han desempeado por el titular durante un lapso
no inferior a 15 das. La suplencia de un cargo vacante tiene una duracin mxima de 6 meses, a
partir de la cual deber proveerse como un titular.
c) Funcionario pblico subrogante, tiene esta calidad cuando desempea el empleo del titular o
suplente por el slo ministerio de la ley, cuando estos se encuentran impedido de hacerlo por
cualquier causa.

Obligaciones y derechos de los funcionarios pblicos

Las obligaciones de los Funcionarios Pblicos:

El artculo 61 del Estatuto Administrativo establece como obligaciones de los funcionarios pblicos una
extensa enumeracin en que slo a modo referencial sealaremos las siguientes:

Desempear las labores de su cargo de forma regular y continua, sin perjuicio sobre las normas de
delegacin
Orientar sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institucin
Realizar sus labores con el mero cortesa dedicacin y eficiencia
Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerrquico
Cumplir las destinaciones y comisiones de servicio.
Observar el principio de probidad administrativa
Guardar secretos de aquellos asuntos que tengan el carcter de reservado.
Proporcionar los datos que la institucin les solicite
Denunciar a la justicia los delitos y a la autoridad competente, los hechos irregulares de que tome
razn.

Respecto de la jornada de trabajo, est puede ser realizada de forma ordinaria y extraordinaria. La forma
ordinaria segn se establece en el Estatuto Administrativo ser de 44 horas semanales, de lunes a
viernes, no pudiendo exceder de 9 horas diarias. Por razones de buen servicio, caben tambin las
jornadas parciales, caso en el cual los funcionarios tendrn una remuneracin proporcional. Tambin
existen en conformidad al inciso primero del artculo 66 del Estatuto Administrativo las jornadas
extraordinarias para desarrollar tareas impostergables (la jurisprudencia ha sealado que estas tareas
impostergables son obligatorias para aquel que le haya designado). Tales tareas pueden desarrollarse a
continuacin de la jornada ordinaria, de noche, o el da sbado; domingo y festivos. Para compensar el
trabajo extraordinario se otorgara un descaso complementario igual al tiempo trabajado, ms un
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 92

aumento del 25%; y si ello no es posible se compensar a travs de un recargo a las remuneraciones de
acuerdo a lo establecido en el artculo 66, inciso segundo del Estatuto Administrativo.
El inciso final del artculo 65 del Estatuto Administrativo, establece que los funcionarios debern
desempear su cargo de forma permanente durante la jornada ordinaria de trabajo, sin embargo no se
ha sealado legalmente la forma en que se controlar tal obligacin. Por ello la jurisprudencia ha
expresado que para controlar la asistencia del personal a su trabajo, la jefatura superior del servicio
deber implementar los controles que considere necesarios para cumplir con dicho deber, los cuales se
aplicaran a todos los funcionarios afectados sin importar la naturaleza de las funciones que realiza, ni su
jerarqua.
Sin perjuicio de que los funcionarios pblicos deben cumplir con las obligaciones que son propias de su
cargo ante una determinada institucin y en un lugar determinado; la legislacin contempla una serie
de figuras que alteran la situacin habitual relativa al desempeo de las funciones pblicas, modificando
algunos de los factores que implican dicho desempeo. Estas situaciones corresponden a los que se
distingue como destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios.
La destinacin implica el desempeo de servicios en cualquier localidad en un empleo de la misma
institucin y jerarqua; su decisin corresponde al jefe de servicio. La destinacin adems implica el
cambio de residencia habitual del funcionario, por lo que, su superior jerrquico deber notificarlo de la
medida con un mnimo de 30 das de antelacin.
En la comisin de servicios, los funcionarios pueden ser designados para desempear funciones ajenas
al cargo tanto en la misma institucin como en otra distinta, sea en el territorio nacional e incluso en el
extranjero. La regla general es que las comisiones de servicios no puedan extenderse por ms de 3
meses, exceptuando los casos de los estudios en el pas o en el extranjero, pudiendo, eso s, renovarse
por iguales periodos no ms all de 1 ao. El sometimiento a la comisin de servicio conlleva distintos
derechos para los funcionarios pblicos:

a. El derecho a viatico
b. El derecho a desarrollar trabajo extraordinario

Segn la jurisprudencia administrativa los cometidos funcionarios deben ser transitorios, y en el caso de
no establecerse una fecha de trmino estos se transforman en destinaciones

Prohibiciones de los funcionarios pblicos

Estas estn contenidas en el artculo 84 del Estatuto Administrativo, en las que se pueden sealar:

Ejercer atribuciones del que no se est investido.


Someter a tramitacin innecesaria o dilacin asuntos entregados a su conocimiento.
Realizar actividad poltica dentro de la administracin del Estado.
Promover o participar en huelgas.

Tambin dentro de las obligaciones de los funcionarios pblicos, encontramos las incompatibilidades
que estn contenidas en el artculo 85 del Estatuto Administrativo. Estas corresponden a una
circunstancia material o jurdica que impide a una determinada persona entrar o seguir en el desempeo
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 93

de un cargo pblico. Las incompatibilidades son establecidas expresamente por el legislador, y se


contraponen con las compatibilidades, estas incompatibilidades sealas por el legislador son:

Incompatibilidad por razones de matrimonio (incompatibilidad subjetiva), parentesco por


consanguinidad hasta el tercer grado; o afinidad hasta el segundo grado o adopcin en una misma
institucin. Las incompatibilidades por razones de matrimonio se aplican cualquier sea la razn en
que se desempeen los cargos (si es titular, suplente, de planta o a contrata)
Empleos de estatuto administrativo (incompatibilidad objetiva) (no se puede trabajar en ms de un
servicio pblico simultneamente. Excepcionalmente los trabajadores a honorarios pueden hacerlo,
siempre que el contrato no diga lo contrario)
Incompatibilidad en la Ley de Bases (Ley 18.575). Dicha ley seala en los artculos 55 bis y 56, que
dicen relacin con el ejercicio de la funcin pblica que a cada funcionario le va a corresponder

No obstante las incompatibilidades sealadas, el artculo 87 del Estatuto Administrativo, disponen que
es compatible el cargo pblico con cargos docentes hasta un mximo de 12 horas semanales, con
ejercicio de funcionarios a honorarios fuera del horario de trabajo. Tambin en el ejercicio de un mximo
de dos cargos de miembros de consejos o juntas directivas, con cargos de exclusiva confianza o cuyo
nombramiento sea por plazo determinado.

Los derechos de los funcionarios pblicos (artculo 92 del Estatuto Administrativo)

Estos derechos se encuentran enunciados en el artculo 92 del Estatuto Administrativo (Ley N 18.334)

Estabilidad en el empleo; es lo que se denomina el derecho a la funcin, lo cual implica que el


funcionario legalmente investido permanece en su cargo y lo desempea de acuerdo a los principios
que rigen el empleo pblico. Naturalmente ste derecho se mantiene no concurra una causal de
cesacin, como la de destitucin (artculo 146 del Estatuto Administrativo)
Ascender en el respectivo escalafn
Participar en los concursos que se habrn en el respectivo servicio
Hacer uso de feriados, permisos y licencias
Participar de las acciones de capacitacin
Gozar de las prestaciones de servicio y bien estar

Tambin los funcionarios pblicos tienen el derecho denominado permuta de cargo. La permuta
consistir en el cambio voluntario de sus respectivos cargos entre dos funcionarios titulares, de igual
grado de la respectiva planta, siempre y cuando tengan los requisitos legales y reglamentarios para
ocupar los respectivos empleos y la aceptacin de las autoridades para hacer los nombramientos (no es
posible para los cargos de exclusiva confianza)
Otro derecho es el de asignacin o remuneracin adicionales. Estas remuneraciones o asignaciones
adicionales deben ser pagadas en forma regular y completa; se devengaran desde el da en que el
funcionario asume el cargo y se pagan mensualmente. Pueden ser embargables hasta en una 50% por
resolucin judicial, y slo pueden deducirse de ellas la cantidad que corresponda al pago de impuestos,
cotizaciones, y dems atribuciones contenidas en la ley. Las remuneraciones o asignaciones adicionales
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 94

no pueden adelantarse. El artculo 98 del Estatuto Administrativo establece las asignaciones adicionales
que tienen derechos a percibir los funcionarios pblicos.
Otro derecho es el derecho a feriados (artculo 102 del Estatuto Administrativo). Corresponde a cada
ao calendario y variara dependiendo de los aos de servicio que el funcionario tenga, que ser 15 das
hbiles si los funcionarios tienen menos de 15 aos de servicios, 20 das entre 15 y 20 aos de servicio y
25 das ms de 25 aos de servicios.
El derecho de permisos, supone la ausencia transitoria del funcionario de la institucin en los casos y en
las condiciones que la ley seale. Los permisos no deben confundirse con los das administrativos, en
que por circunstancias particulares se otorgan y que se conceden en un mximo de 6 das hbiles en el
ao, con goce de remuneraciones, pudiendo fraccionarse por das o medios das. Tambin pueden
solicitarse permisos sin goce de remuneracin por motivos particulares por hasta 6 meses en el ao, y
hasta por dos aos para permanecer en el extranjero (no se aplican a las becas)
Tambin encontramos el derecho a licencias mdicas (artculo 111 del Estatuto Administrativo).

De igual forma el artculo 56 de la ley de bases establece el derecho a ejercer cualquier profesin,
industria, comercio u oficio que tiene todo funcionario mientras sea conciliable con su posicin en la
administracin del Estado, y siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de los
deberes del funcionario.

La responsabilidad administrativa

Esta corresponde a la que tiene el empleado pblico por el hecho de ser tal y surge por infraccin a las
obligaciones y deberes de los funcionarios. Como sabemos encontramos la responsabilidad del servicio
y una responsabilidad del funcionario.
La responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal. Por lo tanto
distinguiremos entre la responsabilidad civil, penal y poltica
Respecto de la responsabilidad civil, est puede darse en dos situaciones:

1. En el dao o perjuicio patrimonial que sufre la administracin, para lo que es necesario que
funcionario infrinja sus obligaciones con dolo o culpa.
2. Se da cuando el dao es causado en un administrado, el cual se dirige en contra de la administracin
y esta tiene derecho a repetir contra el funcionario pblico.

La responsabilidad penal por su parte, dice relacin con la comisin de un ilcito, de un delito funcionario
tipificado por el cdigo penal. La responsabilidad poltica que se hace efectiva a travs de la acusacin
constitucional formulada por la cmara de diputados y el juicio poltico lo realiza la cmara del senado.

La responsabilidad funcionario, se materializan en las anotaciones y las medidas disciplinarias. Las


anotaciones son estampadas en la hoja de vida del funcionario, y en estricto rigor las anotaciones no
hacen efectiva la responsabilidad sino que influyen en la actividad del funcionario y en la posibilidad de
ascender en el escalafn de la respectiva planta. Las medidas disciplinarias son sanciones de naturaleza
administrativa que pueden ser de diverso tipo, pero que siempre que, para su aplicacin deben mediar
un procedimiento administrativo disciplinario.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 95

El dictamen n 29.382 del ao 1993 de la Contralora General de la Repblica, seala que las medidas
disciplinarias son los medios que la ley contempla para castigar al funcionario que infringe sus deberes
de tal, previo a un proceso formal destinado a establecer su actividad administrativa, segn decisin de
la autoridad con potestad punitiva para imponer esas sanciones. Estas medidas disciplinarias son: la
censura, la multa, la suspensin del empleo y la destitucin.

Sanciones a los funcionarios Pblicos

1) Censura: Consiste en la reprehensin por escrito que se hace al funcionario de la que se deja
constancia en su hoja de vida, mediante una anotacin de demrito de dos puntos en el factor de
calificacin correspondiente.

2) Multa: Consiste en la privacin de un porcentaje de la remuneracin correspondiente a cada


funcionario pblico, no pudiendo ser inferior al 5% y superior al 20% de ella; mantenindose eso s
el funcionario en el cargo. De la multa se deja constancia mediante una notacin demerito en la hoja
de vida.

3) Suspensin del empleo: Corresponde a la privacin temporal del empleo desde 30 das hasta 3 meses
con goce de entre 50% y 60% de las remuneraciones, no pudiendo el funcionario hacer uso de los
derechos que le corresponden segn el cargo. De esta medida disciplinaria se deja constancia en la
hoja de vida con una anotacin de demrito de 6 puntos.

4) Destitucin: Consiste en la decisin de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner


trmino a los servicios del funcionario. Procede cuando los hechos acreditados en un sumario
administrativo constituyen o se configuran por las siguientes causas:

1. Grave vulneracin al principio de probidad administrativa.


2. Ausentarse sin motivo justificado por ms de 3 das consecutivos.
3. Por condena por crimen o simple delito. Segn el estatuto administrativo el funcionario que ha
sido destituido producto de la comisin de un delito y resulta absuelto o sobresedo
definitivamente en la causa criminal deber ser reincorporado en su cargo.
4. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que afirma
tener conocimiento sin fundamento y respecto de las cuales se constat su falsedad o el nimo
de perjudicar al denunciado.
5. Son tambin causales de destitucin, otras que seale el Estatuto Administrativo o leyes
especiales.

Procedimientos administrativos disciplinarios

A. La Investigacin Sumaria

Si se estima que un hecho puede ser sancionado con una medida disciplinaria o si lo dispone
expresamente la ley, el jefe de servicio, el secretario regional ministerial o el director regional de
servicios desconcentrados, ordenar una investigacin sumaria.
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 96

Esta investigacin est destinada a verificar la existencia de los hechos y la determinacin de la


individualizacin y participacin de los responsables. Se trata de un procedimiento verbal respecto del
cual se debe levantar acta general, en que se deje constancia de los hechos, firmada por los que hayan
declarado y a la cual se agregan los documentos probatorios.
La investigacin sumaria tiene un plazo de 5 das de duracin, y la lleva adelante un funcionario
denominado Investigador. Transcurrido dicho plazo si procede, se formularn cargos debiendo ser
contestados dentro de los 2 das siguientes a la notificacin de estos. El inculpado puede rendir prueba
sobre los hechos en un plazo no superior a 3 das. Vencido el plazo el investigador determinar el
procedimiento con un informe o vista que se eleva a la autoridad que decidi el inicio de la investigacin
sumaria. La investigacin sumaria de todas formas tiene un lmite, que como sabemos, no puede llegar
a la destitucin del funcionario pblico.
La autoridad que orden la investigacin, una vez que conoce el informe, dicta una resolucin, la que
debe ser notificada al afectado. ste podr interponer recurso de reposicin dentro 2 das ante el que
dict la resolucin, en subsidio puede apelar ante el jefe superior de la institucin. La reposicin o la
apelacin tienen un plazo de 2 das para ser resuelta.
Existe la posibilidad de que la autoridad competente dispongan que la investigacin sumaria prosiga
como un sumario administrativo, en aquellos casos en que, durante el transcurso de la investigacin se
constate la gravedad de los hechos.

B. El Sumario Administrativo

Al igual que la investigacin sumaria es un procedimiento administrativo que busca determinar la


responsabilidad administrativa que pudiera recaer sobre un funcionario, caracterizndose porque
procede ante hechos que revisten tal naturaleza o gravedad, que lo hace exigible.
La instruccin de un sumario administrativo ser ordenara por jefe superior de la institucin, el
Secretario Regional Ministerial o el Director Regional en los Servicios Nacionales desconcentrados, segn
corresponda; a travs de una resolucin en la cual designar al fiscal que estar a cargo del mismo. El
fiscal designado debe tener igual o mayor jerarqua que el funcionario involucrado en los hechos que se
investiguen.
El Estatuto Administrativo dispone adems que el fiscal designar un actuario, que puede pertenecer a
cualquier institucin de la administracin del Estado, el cual actuar como ministro de fe del
procedimiento certificando las actuaciones del sumario.
El fiscal tendr amplias facultades para realizar la investigacin, los funcionarios estn obligados a
colaborar con l, pudiendo incluso establecer medidas preventivas, como la suspensin o destinacin
transitoria del funcionario inculpado.

En caso de ser procedente el sumario administrativo el fiscal formular cargos momento a partir del cual
el sumario dejar de ser secreto, estos cargos debern ser respondidos por el inculpado en un plazo de
5 das, en casos calificados podr prorrogarse por otros 5 das ms siempre que se haya solicitados antes
del vencimiento del plazo. En su escrito el inculpado solicitar pruebas adems de manifestar sus
alegaciones y defensas, si el inculpado solicita pruebas el fiscal sealar el plazo para evacuarlas el que
no podr exceder de un total de 20 das. Contestados los cargos o vencido el trmino probatorio el fiscal
emitir un dictamen dentro de 5 das en que el propondr la solucin o la sancin. Esta se eleva al jefe
del servicio al secretario regional ministerial o al director regional de los servicios descentralizados segn
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 97

corresponda el que resolver absolver o aplicar la medida disciplinaria, tambin puede solicitar la
realizacin de nuevas diligencias. El Estatuto Administrativo establece que contra la resolucin que
ordena la aplicacin de una medida disciplinaria proceder la reposicin ante la misma autoridad y la
apelacin siempre en subsidio ante el superior jerrquico del funcionario que impuso la sancin. Ambos
recursos deben ser fundados y tienen como plazo 5 das desde la notificacin de la resolucin para
interponerse debiendo ser resueltos dentro de los 5 das siguientes. Es importante tener presente que
en el caso de los sumarios administrativos ordenados instruir por la CGR la resolucin del mismo est
afecta al trmite de toma de razn.

Extincin de la Responsabilidad Administrativa

Segn lo dispone el Estatuto Administrativo en el artculo 157, la responsabilidad administrativa del


funcionario pblico se extingue por las siguientes causales por:

1. Por Muerte; ya que el fallecimiento del funcionario constituye un supuesto de decaimiento del AA
de nombramiento al desaparecer el supuesto de hechos sobre el que recaa.

2. Por haber cesado en sus funciones eso si hay que tener presente que si el funcionario se encontrare
en tramitacin de un sumario administrativo en el que l estuviese involucrado y este cesa en sus
funciones el procedimiento administrativo continuar hasta su trmino normal debindose anotar
en la hoja de vida la sancin que el mrito o sustanciacin del sumario determine.

3. Por el cumplimiento de la sancin.

4. Por la prescripcin, la que tiene un plazo de 4 aos desde la accin u omisin que le dio origen a la
accin disciplinaria y si es constitutiva de delito la responsabilidad administrativa se extingue
conjuntamente con la accin penal.

Cesacin de funciones del Funcionario Pblico

El Estatuto Administrativo dispone que todo funcionario tendr derecho de gozar de estabilidad en el
empleo. A su vez el artculo 146 del Estatuto Administrativo establece las causas por las que un
funcionario pblico cesa en el cargo cuales son estas causas:

1. Aceptacin de renuncia; esta es el acto en virtud del cual el funcionario manifiesta a la autoridad que
lo nombro, la voluntad de hacer dejacin de su cargo. La renuncia se presenta por escrito y slo
produce efecto una vez que est totalmente tramitado el decreto o resolucin que la acepta.

2. La jubilacin, pensin o renta vitalicia en un rgimen previsional; se produce cuando el funcionario


jubila y empieza a recibir la pensin respectiva.

3. Por declaracin de vacancia; en efecto, el artculo 150 del Estatuto Administrativo establece las
causales por las que procede esta declaracin:
Materia Derecho Administrativo ao 2013 Universidad Autnoma de Chile Rodrigo Jilbert 98

a) Perdida sobreviniente de algunos de los requisitos de ingreso a la administracin del estado.


Calificacin del funcionario en lista de eliminacin o condicional.
b) Por la no presentacin de la renuncia en el lapso de 48 horas en el caso de cargos de exclusiva
confianza.

4. Por la destitucin; decisin de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner trmino
a los servicios de un funcionario.

5. Enfermedad irrecuperable:

a) Por supresin del empleo


b) Por trmino del perodo legal por el cual se es designado: se produce el trmino o el
cumplimiento del plazo por el cual fue contratado el funcionario.
c) Por fallecimiento: en este caso es necesario que la autoridad administrativa dice una resolucin
que declare tal circunstancia y la enve a la CGR para su registro

XIV. Las circulares (Incluidas dentro de las fuentes del Derecho Administrativo)

Las circulares se reconocen como fuente del Derecho Administrativo. Las circulares son actuaciones de
la administracin respecto de las cuales es difusa su naturaleza.
Recordemos que dentro de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica, se divida en dos:
la potestad autnoma y la potestad de ejecucin; con respecto a ello sealamos que en ese contexto el
Presidente de la Repblica tiene un margen muy bajo de potestad autnoma, ya que no puede dictar
aspectos que sean esencialmente bases de la constitucionalidad. (Revisar la Potestad Reglamentaria).
Por tanto el Presidente de la Repblica puede dictar un decreto supremo reglamentario (debe tener la
firma del Presidente de la Repblica y del Ministro del ramo respectivo no es posible la delegacin de
firma Fallo N 193 del Tribunal Constitucional).

En virtud en que potestad de atribucin se dictan las circulares? Las circulares no tendran contenido
jurdico normativo, y en ese contexto, las circulares no emanan de la potestad reglamentaria de
ejecucin, sino que emanan de la Potestad de Mando o Potestad Jerrquica, que es aquella que tienen
las autoridades de la administracin o jefes superiores de los Servicios Pblicos. Por consiguiente las
autoridades de administracin o jefes superiores de los Servicios Pblicos, siempre tendrn potestad de
mando o jerrquica, pero no siempre tendrn la Potestad Reglamentaria de Ejecucin, porque hay
ciertos servicios pblicos que no pueden dictar reglamentos, resoluciones o instrucciones; pero s
pueden dictar circulares.

Las circulares se pueden definir como: aquellos actos administrativos que emiten los jefes superiores de
los Servicios Pblicos en el ejercicio de la Potestad de Mando o Jerrquica, para mejorar la eficacia y
eficiencia de la gestin pblica. Las circulares son de orden interno, siendo sus destinatarios los propios
funcionarios pblicos.
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As entonces podramos establecer 3 grandes diferencias entre el reglamento y la ordenanza:

1) El reglamento emana de la potestad reglamentaria de ejecucin. En cambio la ordenanza emana de


la potestad de mando o jerrquica.
2) El reglamento est dirigido a sujetos indeterminados y afecta a los particulares o administrados. En
cambio las circulares estn dirigidas y afectad a los funcionarios pblicos.
3) Los reglamentos siempre se publican, a diferencia de las circulares que no son publicadas.

El punto es aqu, que hay circulares que son dictadas previa habilitacin legal que se publican y que
afectan a los particulares. Por ejemplo la circular que emiti la Superintendencia de Bancos en relacin
con el cobro de intereses mediando un plazo determinado en que el consumidor nada deca - Lo
anterior corresponde a una circular? claramente que no, ya que es ms bien un reglamento, ya que se
pblica y afecta a particulares, por lo que, no estaramos frente a una circular, sino que ante un
reglamento.

XV. Recurso de Proteccin

El recurso de proteccin es regulado por la Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo 20, el


cual seala:

El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privacin, perturbacin o amenaza
en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1., 2., 3.
inciso cuarto, 4., 5., 6., 9. inciso final, 11., 12., 13., 15., 16. en lo relativo a la libertad de trabajo
y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19., 21., 22.,
23., 24. y 25. podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva,
la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Proceder tambin, el recurso de proteccin en el caso del No. 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada

Conceptualmente podramos decir que el Recurso de Proteccin, corresponde a aquella Accin cautelar
de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como
consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Caractersticas del Recurso de Proteccin

Es una accin constitucional y no un recurso


Es una accin cautelar autnoma, que da origen a un procedimiento de urgencia
No tiene finalidad declarativa
Es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras
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Quin puede recurrir de proteccin? - Segn la Constitucin Poltica, puede recurrir de proteccin el
que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra, privacin, perturbacin o amenaza en el
legtimo ejercicio de los derechos y garantas. Siendo el propio afectado por su propia cuenta o por
cualquiera a su nombre.

Contra quin se puede recurrir? - La accin de proteccin se dirige contra el Estado (principio bsico de
la accin), con ocasin del que ha ocasionado la privacin, perturbacin o amenaza. En ese contexto el
tribunal competente en primera instancia ser la Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional
se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin.
En cuanto al tribunal de segunda instancia el conocimiento del recurso de apelacin en contra de la
resolucin que niega la accin de proteccin corresponde a la Corte Suprema.

En qu plazo de debe interponer? - Debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta das (30 das)
corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de
stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en
autos.

Cul es el procedimiento que lleva presentar una accin de proteccin? - El que recurre de proteccin,
ya sea en su propio nombre u otra persona que recurra en nombre del afectado, comprende 3 etapas
por las cuales debe proceder el recurso, las cuales corresponden a:

A. Presentacin
B. Examen de admisibilidad
C. Informe al recurrido

Adems en cuanto a la forma de probar que existe una afectacin u omisin a garantas
fundamentales, dentro del procedimiento no existe un trmino probatorio, por lo que el recurrente
o recurrido pueden rendir prueba desde la interposicin del recursos hasta la vista de este (durante
su tramitacin). Adems la prueba se aprecia segn la sana critica.
Por otro lado el tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, puede decretar
orden de no innovar.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenar traer los autos en
relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente, previo
sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una Sala.
Si la Corte acoge el recurso deber adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Asimismo lo anterior significa
que, produce excepcin de cosa juzgada slo respecto a posteriores ejercicios de acciones de
proteccin basadas en los mismos hechos por el titular de un derecho constitucional.
Para el cumplimiento del fallo, la Corte de Apelaciones transcribir lo resuelto a la persona o
autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso.