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Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 31, n. 95, p. 71-87, jul./set. 2004.


Disponvel em: http://bdjur.tjdft.jus.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/11610/O%20sobreprinc%EDpio%20da%20boa-
f%E9%20processual%20como%20decorr%EAncia%20do%20comportamento%20da%20parte%20em%20ju%EDzo.pdf?sequence=1
Acesso em: 21 mar 2017.

O SOBREPRINCPIO DA BOA-F PROCESSUAL COMO DECORRNCIA DO


COMPORTAMENTO DA PARTE EM JUZO

DARCI GUIMARES RIBEIRO


Doutor em Direito pela Universitat de Barcelona
Especialista e Mestre pela PUC/RS
Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS
Advogado

SUMRIO: 1. A boa-f como conceito tico-social do homem. 2. A boa-f processual no direito


estrangeiro e brasileiro. 3. A boa-f processual como sobreprincpio do ordenamento jurdico. 4. O
comportamento processual da parte como dimenso objetiva do conceito de boa ou m-f
processual. 4.1. A valorao do comportamento processual das partes. 4.2. Obrigao, dever ou
nus de lealdade processual.

1. A BOA-F COMO CONCEITO TICO-SOCIAL DO HOMEM

Para estudar a boa-f devemos necessariamente partir de um


conceito, no obstante o perigo deste conceito 'engessar' a realidade
social contida nele 1. Todo conceito trs em si certos limites que devem
ser respeitados. Estes limites, porm, no so inflexveis e permitem
uma certa elasticidade sempre que se leve em considerao os
valores sociais vigentes no momento da aplicao do conceito. Se no
respeitados estes valores o conceito certamente se romper quer
porque hermeneuticamente se distendeu demasiadamente o conceito
ou este foi excessivamente abrandado, tanto em um caso como em
outro o conceito torna-se ineficaz porque j no atende aos desgnios
para os quais foi criado 2.

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A partir desta advertncia, devemos entender por boa-f, segundo


Couture, a "calidad jurdica de la conducta, legalmente exigida, de
actuar en el proceso com probidad, en el sincero convencimiento de
hallarse asistido de razn" 3.
Quando afirmamos que um indivduo est de boa ou m-f, no
fazemos outra coisa seno valorar moralmente sua conduta em
sociedade.
Parece, pois, que a boa-f uma qualidade intrnseca do ser humano,
sendo a m-f, portanto, o resultado de um caminho anormal escolhido
pelo carter individual de uma pessoa.

Esta afirmao confirmada pela jurisprudncia dos nossos tribunais


que tm reiteradamente afirmado que a boa-f se presume, enquanto
que a m-f deve estar caracterizada nos autos 4. Assim como pela
doutrina quando diz que para fins de penalizao e reparao s sero

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considerados de m-f aqueles indivduos que se comportarem


segundo os arqutipos estabelecidos nos numerus clausus dos incisos
contidos no artigo 17 do CPC, ou nos demais modelos normativos de
m-f residual previstos esparsamente no CPC, v. g., arts. 574, 600,
811, etc. 5.

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O SOBREPRINCPIO DA BOA-F PROCESSUAL COMO DECORRNCIA DO COMPORTAMENTO DA
PARTE...

A doutrina mais clssica entende que a boa-f pode ser entendida


desde o prisma subjetivo ou objetivo 6. Existir boa-f subjetiva quando
o indivduo estiver convencido que o seu obrar est em conformidade
com o direito aplicvel, isto , ele acredita, ele cr que a sua inteno
legtima. Isto ocorre em geral nos direitos reais 7, especialmente em
matria possessria.
De outro lado, existir boa-f objetiva quando o obrar do indivduo se
enquadra no modelo objetivo de conduta social, no standard jurdico
exigido a um homem reto, probo, leal. Aqui no tem qualquer
relevncia a inteno, o nimo do indivduo na realizao da sua
conduta.
A boa-f representa, assim, um conceito tico-social do homem, pois
est relacionada ao seu modo de agir em sociedade e, portanto, existe
tambm fora do Direito 8.
Quando se exige da parte no processo que sua conduta esteja calcada
na boa-f, isto equivale dizer que a mesma deve agir em juzo com
lealdade processual, com retido e de maneira proba.
De acordo com Rui Stoco, "segundo a tica, o homem, vivendo em
sociedade, tem o dever moral de agir de boa-f, enquanto, segundo o
Direito, o homem tem obrigao legal de no agir de m-f" 9.

2. A BOA-F PROCESSUAL NO DIREITO ESTRANGEIRO E


BRASILEIRO

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O primeiro Cdigo de Processo Civil moderno a positivar esse princpio


foi o austraco, no ano de 1895, sob a regncia de Franz Klein 10, que
determinava no seu 178, o seguinte: "Cada uma das partes deve, em
suas prprias exposies, alegar ntegra e detalhadamente todas as
circunstncias efetivas e necessrias para fundar, no caso concreto,
suas pretenses, conforme a verdade; oferecer os meios de prova
idneos de suas alegaes; pronunciar-se com clareza sobre as razes
e provas oferecidas por seu adversrio; expor os resultados das provas
recolhidas e pronunciar-se com clareza sobre as observaes de seu

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adversrio".
Essa regra logo foi transportada para outros cdigos dentro do
continente europeu, como, por exemplo, o 222 da
Zivilprozessordnung hngara, de 1911, que estabelecia "sin perjuicio
de las sanciones que pueden surgir del resultado del proceso, la pena
de multa para la transgresin del deber es decir la verdad" 11.
A reforma alem de 1933, inspirada no direito austraco, criou, no
pargrafo 1, do 138 da ZPO 12, o dever das partes de dizer a
verdade, pois, segundo J. Goldschmidt, esta regra "impone a las
partes el deber de hacer completamente y con verdad sus
declaraciones sobre hechos" 13. Outrossim, o 826 do BGB prev uma
obrigao por danos e prejuzos (Ersatzpflicht) quando a mentira
causar um prejuzo (Schaedigung) parte contrria, podendo incidir,
tambm, em uma "punible estafa procesal (263 del StGB)" 14.
Tambm o Cdigo de Processo Civil Italiano, do ano de 1940, adotou
tal frmula, inspirado que foi na ZPO austraca, quando redigiu o art.
20: "Na exposio dos fatos as partes e seus advogados tm o dever
de no dizer, sabendo, coisa contrria verdade. A parte deve, na
primeira ocasio que tenha para faz-lo, declarar se os fatos expostos
pelo adversrio so, segundo sua convico, conforme a verdade.
Com relao aos fatos que no lhe so prprios ou que no h
observado pessoalmente, a parte pode limitar-se a declarar que no
sabe se so certos: esta declarao vale como contestao".
O atual Codice di Procedura Civile da Itlia mantm o princpio da
lealdade, no s em relao s partes como tambm em relao ao
juiz da causa, quando diz, no 1, do art. 88: " Dovere di lealt e di
probit. - Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in
giudizio con lealt e probit"; no art. 96: "Responsabilit aggravata. -
Se risulta Che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con
mala fede o colpa grave, Il giudice, su istanza dell'altra parte, la
condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida,
anche di ufficio, nella sentenza"; e no 175: "Direzione del
procedimento.- Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al pi
sollecito e leale svolgimento Del procedimento" 15.

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O SOBREPRINCPIO DA BOA-F PROCESSUAL COMO DECORRNCIA DO COMPORTAMENTO DA
PARTE...

Na Argentina, o princpio da lealdade processual apresenta-se como


elemento fundamental na distribuio da justia, pois, segundo o art.
34, 5, letra d: "Son deberes de los jueces: 5) Dirigir el procedimi ento,
debiendo, dentro de los lmites expresamente establecidos en este
Cdigo, d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealdad,
probidad y buena fe".

O resguardo ao denominado princpio da lealdade processual


encontramo-lo na legislao espanhola, inclusive de forma indireta na
Constituio, art. 118: "Es obligado cumplir las sentencias y dems

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resoluciones firmes de los jueces y tribunales, as como prestar la


colaboracin requerida por stos en el curso del proceso y en la
ejecucin de lo resuelto"; e direta no apartado 1, do art. 247 da atual
Ley de Enjuiciamiento Civil que diz: "1. Los intervinientes en todo tipo
de procesos debern ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la
buena fe". Tambm os arts. 11 e 437 da Ley Orgnica del Poder
Judicial, de 1 de Julio de 1985 16.
No direito portugus, encontramos o art. 264 do CPC que impe s
partes o dever de, conscientemente, no articular fatos contrrios
verdade, bem como a caracterizao da m-f no art. 465.

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O Cdigo de Processo Civil Brasileiro, inspirado nas legislaes


precedentes, adotou de forma irrestrita a boa-f processual, no s em
relao s partes como tambm em relao a todos aqueles que, de
uma forma direta ou indireta, participam da causa. Diz a lei, em relao
s partes e aos seus procuradores, no art. 14, inc. II, do CPC: "So
deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo: II - proceder com lealdade e boa-f." 17; ao
rgo do Ministrio Pblico, no art. 85 do CPC: "O rgo do Ministrio
Pblico ser civilmente responsvel quando, no exerccio de suas
funes, proceder com dolo ou fraude."; ao juiz, no art. 133 do CPC:
"Responder por perdas e danos o juiz, quando: I - no exerccio de
suas funes, proceder com dolo ou fraude"; ao escrivo e ao oficial
de justia, no art. 144 do CPC: "O escrivo e o oficial de justia so
civilmente responsveis: II - quando praticarem ato nulo com dolo ou
culpa."; ao perito, no art. 147 do CPC: "O perito que, por dolo ou culpa,
prestar informaes inverdicas, responder pelos prejuzos que
causar parte, ficar inabilitado, por dois (2) anos, a funcionar em
outras percias e incorrer na sano que a lei penal estabelecer"; ao
depositrio e ao administrador, no art. 150 do CPC: "O depositrio ou o
administrador responde pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar
parte, perdendo a remunerao que lhe for arbitrada; mas tem o
direito a haver o que legitimamente despendeu no exerccio do
encargo"; e ao intrprete, no art. 153 do CPC: "O intrprete, oficial ou
no, obrigado a prestar o seu ofcio, aplicando-se-lhe o disposto nos
arts. 146 e 147".
inegvel a influncia da boa-f em todo ordenamento jurdico, entre
as quais cabe citar os arts. 37 18 e 85 19, da Constituio Federal, bem
como os arts. 113 20, 187 21, 422 22, 1.201 23 todos do atual Cdigo
Civil.

3. A BOA-F PROCESSUAL COMO SOBREPRINCPIO DO


ORDENAMENTO JURDICO

A boa-f processual quer seja ela obrigao, dever ou nus, quer


esteja explcita ou implcita, , indiscutivelmente, um valor que paira

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acima de qualquer instituio jurdica, porque, nas palavras de


Couture, "el deber de decir la verdad existe, porque es un deber de
conducta humana" 24.

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O SOBREPRINCPIO DA BOA-F PROCESSUAL COMO DECORRNCIA DO COMPORTAMENTO DA
PARTE...

O processo tem, em certa medida, uma boa dose de verdade, porque


no seu conceito, em sentido social ou, como querem alguns,
instrumental, ele um instrumento de realizao da justia 25, que est
colocado disposio das partes pelo Estado, para que elas busquem
a prestao da tutela jurisdicional, e nenhum instrumento de justia
pode existir fundado em mentira. Tanto que, na exposio de motivos
do Cdigo de Processo Civil, de 1973, n 17, explic ando as inovaes,
o Prof. Buzaid disse: "Posto que o processo civil seja, de sua ndole,
eminentemente dialtico, reprovvel que as partes se sirvam dele,
faltando ao dever da verdade, agindo com deslealdade e empregando
artifcios fraudulentos; porque tal conduta no se compadece com a
dignidade de um instrumento que o Estado pe disposio dos
contendores para atuao do direito e realizao da justia. Tendo em
conta estas razes tico-jurdicas, definiu o projeto como dever s
partes: a) expor os fatos em juzo conforme verdade; b) proceder
com lealdade e boa-f; c) no formular pretenses, nem alegar defesa,
cientes de que so destitudas de fundamento; d) no produzir provas,
nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do
direito".
Estas so as razes pelas quais a boa-f processual erigida
categoria de sobreprincpio 26 processual, que se sobrepe aos
demais, por possuir um interesse pblico iminente, condicionando,
sempre que possvel, os demais princpios, e coloca a verdade como
apoio e sustento da justia, que a base do Direito. O sobreprincpio
da boa-f processual obriga as partes a agir e a falar a verdade em
juzo, pois, segundo Klein, "ES principio geral que todo cuanto obste o
dificulte los objetivos del proceso debe ser evitado" 27.

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Aplica-se aqui por analogia o conceito de princpio desenvolvido por


Humberto vila, para quem os princpios "so normas imediatamente
finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de
complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda
uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido
e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua
promoo" 28.

A boa-f processual caracteriza-se, pois, como um sobreprincpio do


ordenamento jurdico, posto que paira por cima dos demais princpios
jurdicos, conseqentemente condiciona, determinando no espao e no

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tempo, sua interpretao.


No se pode negar que os demais princpios processuais, inclusive
aqueles guindados a categoria constitucional, como por exemplo: o
direito de ao, o contraditrio, etc., no fiquem imune ao dever
supraconstitucional de agir e de falar em juzo ou fora dele com boa-f,
com retido e com lealdade.

4. O COMPORTAMENTO PROCESSUAL DA PARTE COMO


DIMENSO OBJETIVA DO CONCEITO DE BOA OU M-F
PROCESSUAL

Os conceitos de boa-f ou de m-f processual esto


indissociavelmente ligados qualificao jurdica da conduta das
partes em juzo.
Tanto a boa-f quanto a m-f processual quando analisadas
independentemente da conduta do sujeito que age em juzo possuem
uma dimenso exclusivamente subjetiva, porque somente existe na
mente do sujeito praticante, um ato interno sem expresso no mundo
jurdico e portanto incapaz de uma adequada qualificao. Por esta
razo ambos conceitos no apresentam relevantes dimenses
jurdicas, sendo necessrio para uma adequada juridicizao o
elemento objetivo, concreto da conduta do sujeito praticante do ato.
Em outras palavras, tanto a boa-f como a m-f processual no
encerra em si uma significativa relevncia jurdica, pois o que
realmente interessa para o mundo jurdico o comportamento
processual da parte que atua, ele (o comportamento) quem d a
dimenso objetiva aos dois conceitos. o comportamento processual
da parte em juzo que exterioriza a boa ou m-f processual do agente,
ele quem revela, quem externa ao mundo jurdico a dimenso
subjetiva que existe na mente da parte que atua em juzo.
No foi outro o motivo que levou Humberto vila a afirmar,
corretamente, que o princpio da moralidade exige "a 'realizao' ou
'preservao' de um estado de coisas exteriorizado pela lealdade,
seriedade, zelo, postura exemplar, boa-f, sinceridade e motivao.
Para a realizao desse estado ideal de coisas so necessrios
determinados comportamentos. Para efetivao de um estado de
lealdade e boa-f preciso cumprir aquilo que foi prometido" 29.

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O SOBREPRINCPIO DA BOA-F PROCESSUAL COMO DECORRNCIA DO COMPORTAMENTO DA
PARTE...

4.1. A valorao do comportamento processual das partes

Modernamente, a cincia processual vem aceitando a possibilidade de


o comportamento das partes, em juzo, produzir convencimento 30. O
problema resulta quando se perquire sobre a extenso do valor a ser

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dado pelo agir das partes em juzo. Quem conhece a vida judiciria
no pode negar a grande influncia que o comportamento das partes
produz no magistrado, principalmente se for levado em considerao
que o direito surge da controvrsia no processo e se cristaliza nas
decises judiciais 31.
O problema intrnseco de toda prova atpica reside na conceituao do
fenmeno denominado prova. Porque, se ela for vista sob a tica do
critrio objetivo, teremos conseqentemente uma reduo do seu
campo de atuao, j que est vinculada aos meios utilizados pelas
partes para convencer o juiz, e. g., a testemunha, o documento, etc., o
que identifica a prova tpica. De outro lado, se dermos preferncia ao
critrio subjetivo, ento estaremos ampliando o conceito de prova,
porque aqui a convico o elemento-cerne da prova; noutras
palavras, o que importa "la intima convinzione del giudice", como
dizem os italianos, independentemente do meio utilizado, desde que
moralmente legtimo 32.
Resta saber, portanto, at que ponto o magistrado pode convencer-se,
sem serem utilizados os meios legais de prova?. O que mais importa
o instrumento utilizado para convencer o magistrado ou o seu
convencimento?
Creio que as respostas a essas questes s podem ser
suficientemente respondidas, se a prova for compreendida na sua
verdadeira acepo, isto , nas palavras de Alessandro Giuliani:
"sull'esistenza di una concezione classica della prova come
argumentum, e sulla esistenza di una logica del probabile e del
verosimile, legata alle tecniche di uma ratio dialectica, ed. all'idea di
una verit probabile, construita in relazione alle tecniche ed. alla
problematica del processo" 33, o que s possvel se adotarmos o
critrio subjetivo.

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O Cdigo de Processo Civil Italiano considerado um dos mais


avanados nesta matria, pois positivou a possibilidade de o juiz
valorar o comportamento da parte em juzo, quando disse, no art. 116:
"Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente
apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice pu
desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a
norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le
ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti
stesse nel processo" (grifo nosso).
Atualmente podemos afirmar que o novo Cdigo Civil Brasileiro
tambm um dos mais destacados nesta matria, pois alm de
positivar o comportamento processual da parte nos arts. 231 34 e 232
35, guindou-o a critrio hermenutico de soluo de conflitos existentes
entre direitos fundamentais.

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Na primeira hiptese, o comportamento processual da parte que se


nega a submeter-se a exame mdico necessrio valorado em
sentido contrario a sua conduta omissiva, pois esta recusa em juzo
(comportamento processual omissivo) , a priori, destituda de boa-f e
lealdade para o esclarecimento da certeza no esprito do julgador. Isto
equivale dizer que o juiz valorar a conduta processual omissiva da
parte que deveria haver praticado o ato e no o fez.
Na segunda hiptese, o comportamento processual da parte serve
como critrio hermenutico na soluo de conflitos entre dois direitos
fundamentais, na medida em que existe, de um lado, o direito
constitucional do menor a desvelar a paternidade e, de outro, o direito
constitucional da pessoa a manter sua integridade fsica. Sem que haja
qualquer imolao nestes direitos fundamentais, o juiz, com base no
comportamento processual omissivo da parte, cria, em beneficio da
outra parte, uma presuno 'hominis' 36, solucionado assim o conflito
sem sacrificar nenhum dos dois interesses fundamentais.
Entendida a prova, nesse sentido, possvel, a partir da, valorar-se,
verdadeiramente, o comportamento das partes como sendo algo capaz
de produzir um real convencimento na cabea do juiz, porque:
1) o ordenamento jurdico deu preferncia ao princ pio dispositivo em
sentido substancial, quando permitiu s partes limitar o conhecimento
do juiz nas questes de fato, art. 128 do CPC 37, e, como veremos
abaixo, no possvel se ter liberdade sem responsabilidade, razo
pela qual a sua conduta deve ser valorizada;

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O SOBREPRINCPIO DA BOA-F PROCESSUAL COMO DECORRNCIA DO COMPORTAMENTO DA
PARTE...

2) o ordenamento jurdico adotou de forma irrestri ta o sobreprincpio


da lealdade processual, no permitindo que as partes ajam e falem em
juzo seno em nome da verdade, tanto assim que a prpria lei
prescreve sanes, conseqncias jurdicas desfavorveis ao seu
comportamento, e. g., art. 18; art. 319, art. 273, inc. II; art. 601, todos
do CPC;
3) o ordenamento jurdico acolheu, dentro dos sist emas de apreciao
das provas, o sistema da persuaso racional, que, segundo Furno,
um misto que aproveita ao mesmo tempo elementos do sistema da
prova legal e elementos do sistema do livre convencimento 38, segundo
se depreende do art. 131 do CPC, onde o juiz soberano na avaliao
das provas produzidas nos autos, podendo, segundo Calamandrei, "se
desplazar de la valoracin objetiva e histrica de los hechos, a la
subjetiva y moral de la persona" 39; deve ele decidir com base no seu
convencimento, porm motivado, razo pela qual se conclui que o
comportamento da parte pode, e vai, interferir no convencimento do
magistrado;

4) o art. 332 do CPC prev: " Todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so

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hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a


defesa". E o comportamento processual das partes um meio legal de
prova, porque no ilegal, e moralmente legtimo, a despeito de no
estar especificado neste cdigo, sendo portanto hbil para provar a
verdade de um fato, em que se funda a ao ou a defesa;
5) o processo em seu sentido social ou, como quere m alguns,
instrumental, um instrumento pblico eficaz, legtimo e verdadeiro de
realizao da justia que foi colocado disposio das partes pelo
Estado, para que elas possam buscar a prestao da tutela
jurisdicional, e nenhum instrumento de justia pode sobreviver fundado
em mentira, em conduta mproba, em m-f 40, motivo pelo qual o
comportamento da parte influenciar a convico do juiz;

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6) da natureza de um ato jurisdicional ser discr icionrio 41, na


medida em que a prpria lei chama o juiz para escolher o que mais
justo diante do caso concreto, v. g., art. 131 do CPC, quando permite a
ele apreciar livremente "os fatos" e "circunstncias constantes dos
autos" (aqui se enquadra especificamente o comportamento
processual da parte). E, se a ele deferido, pela lei, esse poder, ento
ele pode se convencer, desde que moralmente legtimo e a prova no
tenha o seu valor legal, baseado na valorao objetiva e histrica dos
fatos ou subjetiva e moral das pessoas (circunstncias). Alm do mais,
a prpria lei processual, no seu art. 130, permite ao juiz, de ofcio,
"determinar as provas necessrias instruo do processo,
indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias", o que
vale dizer que o material probatrio aportado no processo de domnio
do juiz, destinatrio direto da prova 42, mas pela adoo do princpio
dispositivo as partes ganham preferncia na formao do
convencimento. Essa lei, segundo Nelson Nery, "no impe limitao
ao juiz para exercer, de ofcio, seu poder instrutrio no processo" 43,
devendo, portanto, ser interpretada no sentido mais amplo possvel 44,
razes pelas quais o comportamento processual das partes deve ser
valorizado pelo juiz no momento de decidir;
7) modernamente, se verifica na doutrina processua l uma crescente
tendncia em se considerar a prova judiciria como sendo uma
manifestao de probabilidade, de verossimilhana da existncia ou
inexistncia de uma determinada realidade que foi trazida aos autos,
restaurando, por conseguinte, a doutrina aristotlica da retrica. Se
isso verdade, ento no se exige do magistrado, para decidir, um
convencimento absoluto acerca dos fatos, que exigiria to-somente
provas tpicas para formar a sua convico, e, sim, um convencimento
compatvel com a situao trazida e descrita no processo ou, como
bem diz Patti: "il giudice deve chiedersi se la verosimiglianza sia tale
da permettere di ritenere provato il fatto" 45. Isso viabiliza ao juiz, por
fora do art. 131 do CPC, valer-se de todas as formas de
convencimento legal e moralmente permitidas pelo ordenamento
jurdico, assim como o comportamento processual das partes.

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Conclui-se, por conseguinte, que no s a prova produzida pela parte,


como tambm a conduta da prpria parte pode influenciar o juiz no
julgamento. No primeiro caso, temos uma valorao objetiva da prova
(o fato) enquanto que, no segundo caso, temos uma valorao
subjetiva da prova (a pessoa, ou como quer a lei, art. 131 do CPC
"circunstncias").

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O SOBREPRINCPIO DA BOA-F PROCESSUAL COMO DECORRNCIA DO COMPORTAMENTO DA
PARTE...

Justificada a possibilidade de o comportamento processual das partes


influenciar o juiz, necessrio saber, segundo Gorla, se esse
comportamento "elemento di valutazione della prova" ou "mezzo di
prova" 46. A totalidade da doutrina, sem exceo, sustenta ser o
comportamento processual da parte um elemento de valorao da
prova, um indcio 47, pois o juiz dele deve servir-se apenas
indiretamente para aquilatar o valor de uma prova posta em juzo, sem
possibilidade de per si fundamentar uma convico judicial. Traduz
bem essa concepo Furno, quando diz: "In tale ipotesi il
comportamento serve da fonte o motivo di prova: precisamente, come
fatto che ne prova un altro. Si tratter sempre di un motivo sussidiario,
di natura indiziaria, di cui il giudice potr valersi solo quando concorra
con altri motivi della stessa o di diversa indole, e alle condizioni stabilite
dalla legge (art. 1354 cod. civ.). Il comportamento processuale delle
parti si presenta cos come fondamento di una praesumptio hominis"
48.

Essa concepo que atribui, sempre, natureza indiciria ao


comportamento processual das partes, merece crtica, porque se limita
a analisar o problema sob a tica, exclusivamente, do comportamento
em si, no se preocupando com o tipo de estrutura tcnica que a
norma possui e que foi prevista pelo legislador para regular as diversas
espcies de comportamento processual, isto , deve-se analisar, em
primeiro lugar, a estrutura tcnica da norma, em cada caso 49, pois
cada comportamento processual recebe, como qualquer fato, uma
qualificao jurdica diversa das demais, podendo gerar uma
obrigao, um dever ou um nus 50.

4.2. Obrigao, dever ou nus de lealdade processual

O processo antigo, como acentua Couture, "tena tambin acentuada


tonalidad moral. sta se revelaba frecuentemente mediante la
exigencia de juramentos, pesadas sanciones al perjuro, gravosas
prestaciones de parte de aquel que era sorprendido faltando a la
verdad" 51. Tanto verdade que Gaio j dizia: "Tambm a m-f por
parte do autor reprimida, ora pela, ao de malcia ora pela contrria,
ora pelo juramento, ora pela reestipulao" 52.

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As sociedades modernas e o Estado, de maneira geral, apresentam-se


profundamente empenhados em que o processo seja eficaz, reto,
prestigiado e til ao seu elevado desgnio, no sendo possvel que as
partes se sirvam dele faltando ao dever (por simples comodidade de
expresso) de verdade, agindo com deslealdade e empregando
artifcios fraudulentos, segundo o art. 129 do CPC. Da a preocupao
das leis processuais em assentar o comportamento das pessoas
envolvidas com o processo sobre os princpios da boa-f e da
lealdade.
sabida e consabida a grande influncia que o princpio dispositivo
exerce sobre o direito processual civil nos pases em geral 53.
baseado nesse princpio que, segundo Calamandrei, "es muy difcil
establecer hasta dnde llegan los derechos de una sagaz defensa y
dnde comienza el reprobable engao" 54. E se verdade que as
partes tm liberdade, em virtude do aludido princpio, e. g., art. 2, 128,
460, ento tambm verdade que devem ter uma responsabilidade
pela liberdade que possuem, no podendo utiliz-la para fins ilcitos 55,
mxime quando fazem uso de um instrumento pblico, de realizao
da justia, que lhes foi posto disposio pelo Estado. Portanto, maior
ser a responsabilidade, quanto maior for a liberdade, porque no h
liberdade sem responsabilidade 56.
Essa responsabilidade que as partes tm, derivada da liberdade, em
dizer a verdade e agir com lealdade em juzo, modifica-se de acordo
com o valor que cada sistema jurdico empresta sua conduta,
podendo gerar uma obrigao, um dever ou um nus.
A necessidade de dizer a verdade e agir com lealdade ser uma
obrigao, segundo Couture, quando o legislador estabelecer "una
reparacin al adversario por el dao que se le haba hecho faltando a
la verdad" 57; e, ser um dever, conforme o autor, quando houver
"notorio carcter penal y disciplinario de las sanciones" 58; e, ser um
nus, segundo o autor, quando as partes possurem "libertad para
elegir entre la verdad o La mentira" 59. Tudo ir depender da estrutura
tcnica que a lei adotar, em cada caso, para o comportamento
processual da parte em juzo.

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O SOBREPRINCPIO DA BOA-F PROCESSUAL COMO DECORRNCIA DO COMPORTAMENTO DA
PARTE...

O comportamento processual da parte ir gerar uma obrigao, um


dever de prestao 60, quando houver, segundo Westermann, "uma
vinculao jurdica especial, consistente em direitos de crdito e em
deveres de conduta" 61. Isto ocorre quando o legislador estabelece para
a conduta da parte, em juzo, uma reparao ao adversrio pelo dano
que causou, faltando com a verdade. Podemos evidenciar isso nos
arts. 18, 69 e 601, todos do CPC 62. Nesses casos, a conduta da parte

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fonte primordial de prova, e no mero elemento indicirio de prova,


pois no h outro meio de prova to eficaz que seja capaz de produzir
um convencimento to forte quanto o comportamento da parte. Aqui,
seria muito difcil apresentar uma testemunha ou um documento para
provar a m-f. O juiz deve inferila das circunstncias de fato
(comportamento) ocorridas nos autos (valorao subjetiva da prova), e
est legitimado a aplicar, inclusive de ofcio, pelo interesse pblico que
h, ao improbus litigator a litigncia de m-f. O fato gerador da
obrigao o comportamento da parte e o convencimento do juiz.

O comportamento processual da parte ir gerar um dever, quando


houver um notrio carter penal, art. 342 do CP, e disciplinar das
sanes, pois, como adverte Von Tuhr, "El concepto del deber jurdico
responde a una idea comn al Derecho y a la moral: a saber, que el
hombre puede y debe ajustar su conducta a determinados preceptos.
El deber jurdico es, metafricamente hablando, una orden, un
imperativo que el orden jurdico dirige al individuo y que ste ha de
acatar" 63. Nesse sentido, encontramos os arts. 14; 85; 129; 133; 144;
147; 150; 153; inc. II do art. 273; 339; 340 e 341, todos do CPC.
Nesses casos, no h obrigao, porque no h credor, nem existe
dever de prestao; existe, isto sim, sano 64, porque segundo LENT
"um dever existe onde um determinado comportamento exigido e o
contrrio seria reprovado" 65, ou nas palavras de Elicio C. Sobrinho,
que diz: "Onde existe um dever deixa de existir a liberdade de
comportar-se" 66.

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E o comportamento processual da parte ir gerar um nus, quando ela,


parte, possuir a liberdade para escolher entre a verdade ou a mentira,
ou nas palavras de Carnelutti, "cuando El ejercicio de una facultad
aparece como condicin para obtener una determinada ventaja; por
ello la carga es una facultad cuyo ejercicio es necesario para el logro
de un inters" 67. Aqui, temos um direito potestativo, tambm
conhecido como direito formativo 68, que apresenta como caracterstica
no corresponder obrigao alguma, e se esgota no poder de
determinar um efeito jurdico, e a no-realizao de um nus atinge
somente a esfera jurdica de quem deveria agir e no o fez. o que
ocorre nos casos dos arts. 158; 302 e 319, todos do CPC. A diferena
entre nus e dever para Lent, reside na exata medida que "para o
cumprimento do dever existe coao e, para os nus, cominao de
conseqncias jurdicas prejudiciais" 69.

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O SOBREPRINCPIO DA BOA-F PROCESSUAL COMO DECORRNCIA DO COMPORTAMENTO DA
PARTE...

O grau de influncia que o comportamento processual da parte vai


produzir na deciso judicial depende, portanto, da natureza da norma

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violada, ficando a critrio do juiz perceber, no caso em concreto, se o


comportamento desleal da parte em juzo ocorreu ou inocorreu e,
conseqentemente, aplicar a lei.
A anlise da prova oral em juzo deve, portanto, ser feita no mais
amplo sentido, tendo em vista o grau de complexidade que a prova
oral se nos apresenta, pois uma parte ou testemunha pode vir a juzo e
mentir, porque os fatos declarados na presena do juiz referem-se a
acontecimentos que esto no seu consciente, portanto, possveis de
serem distorcidos, uma vez que estando em seu consciente podem ser
facilmente manobrados. Mas, o seu comportamento processual, v. g.,
enrubescer, gesticular desproporcionadamente, buscar auxlio visual
em seu advogado, vem do seu inconsciente, logo, difcil ser
controlado, razo pela qual este comportamento da parte em juzo
mereceria uma maior ateno por parte dos magistrados nas salas de
audincias, pois so eles (comportamentos) que realmente conferem
credibilidade s alegaes feitas pelas partes ou testemunhas em juzo
70. So eles (comportamentos) que conferem os parmetros objetivos
para que o juiz possa identificar, em cada caso, se a conduta
processual foi calcada na boa ou na m-f do agente.

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