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sentido de que el dolo recae sobre los componentes objetivos del tipo. Pero ocurre que,
ciertos tipos se integran en su faz subjetiva con algo ms que el dolo: Exigen cierto
contenido subjetivo en el obrar del agente. A tales elementos se los denomina: elementos
En tales supuestos, la tipicidad slo podr afirmarse si en el caso el autor obr con un
Ejemplo: Art. 80, inc. 7 del C.P. En este tipo penal (homicidio calificado: homicidio
criminis causa), el dolo del agente se agota en el conocimiento de que se est matando a un
hombre. Que se mate Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para
asegurar sus resultados o la impunidad para s o para otro, constituyen todos elementos
Por lo que, para afirmar la configuracin de este tipo penal calificado, se requiere que
adems del dolo de homicidio se acte con tal objetivo, de lo contrario slo habr
homicidio simple (art. 79 del C.P.). Por otra parte, no ser necesario que el autor logre el fin
propuesto (por ejemplo, asegurar su impunidad), basta con que haya actuado con tal
referida obra.
Como vimos, los tipos penales pueden ser dolosos o culposos y cada uno de ellos a su
vez, activos u omisivos. Al igual que lo que ocurre con el concepto de dolo, nuestra ley
delimitacin conceptual de esta forma delictiva. Una clara conceptualizacin del accionar
culposo (materia de prohibicin del tipo culposos), resulta imprescindible en sistemas como
el nuestro en el que la responsabilidad objetiva (por la simple causacin del resultado) est
vedada, por lo que, si el accionar no puede ser catalogado al menos como culposo, no habr
responsabilidad penal. En otras palabras, el mbito del delito imprudente constituye una de
las fronteras de la responsabilidad penal, pues un hecho puede ser imputado a su autor a
ttulo de dolo, a ttulo de culpa o bien se considerar desgracia, y esto ltimo ya no forma
1 Se podra pensar que una adecuada caracterizacin del accionar culposo es tambin necesario para su
delimitacin conceptual del comportamiento doloso. Pero en verdad, esa frontera queda precisada por una
adecuada precisin del dolo. Esto es as, pues tambin los delitos dolosos son a la vez conductas altamente
imprudentes. Alguien dudara que disparar intencionalmente con un arma de fuego a zonas vitales de un
hombre constituye una accin infractora de elementales deberes de cuidado?. Lo que ocurre es que en los
delitos dolosos se da todo ello ms la voluntad realizadora por parte del autor, quien quiere el resultado lesivo.
Como se ver en su oportunidad al tratar el concurso aparente de tipos penales, lo sealado no debe
interpretarse en el sentido de que quien mata dolosamente a otro deba ser considerado autor de un delito de
homicidio doloso y simultneamente autor del delito de homicidio culposo, pues en estos casos se produce
una subsuncin en la forma ms grave (en la dolosa), quedando desplazada la forma ms leve de ilicitud. Lo
contrario significara una flagrante violacin al principio del non bis in idem. Esta circunstancia es muy
importante en materia procesal, particularmente sobre la cuestin de si una acusacin fiscal por un hecho
doloso habilita al tribunal a condenar-si considera que no se configur el dolo-por un delito culposo cuando
en la acusacin se contempl tal delito en forma alternativa. Conforme a lo expuesto consideramos
perfectamente posible-no habra afectacin a la defensa en juicio ni faltara la necesaria congruencia entre
acusacin y sentencia- que un tribunal en la condena impute a ttulo de culpa un hecho a su autor an cuando
el ministerio pblico slo haya formulado acusacin por el delito doloso.
Por otra parte, nuestro ordenamiento positivo ha seguido el modelo legislativo
delitos slo en su forma dolosa e incorporar en el cdigo penal, dentro del ttulo
correspondiente a los principios generales del delito, una clusula general ampliatoria de
materia de delito culposo y era el modelo que segua el cdigo penal espaol con
anterioridad a la reforma de 1995 2. La diferencia de tal sistema con el que sigue nuestro
punicin para las formas imprudentes. Por el contrario, en el cdigo penal argentino las
nicas conductas culposas que pueden ser consideradas delictivas son aquellas que han sido
captadas en forma expresa por un tipo penal. Si respecto a ciertos delitos slo se tipific el
accionar doloso, las afectaciones que pueda sufrir el bien jurdico a consecuencia de un
obrar negligente o imprudente, sern atpicas por falta del correspondiente tipo penal
(principio de legalidad, art. 18 de la C.N.). As, por citar slo un ejemplo, si un sujeto se
2 En el sistema de nmero abierto, se contempla una clusula genrica de punicin de las conductas
imprudentes, funcionando esta disposicin como ampliatoria de punicin de los delitos expresamente
contemplados en el cdigo penal. Algo similar a lo que ocurre en nuestro ordenamiento con la frmula de la
tentativa (art. 42 del C.P.) o de la participacin criminal (arts. 45 y sig. del C.P.). En virtud de la primera de
ellas (tentativa) se ampla la punicin (aunque con una pena reducida) de los delitos previstos en forma
expresa en el libro segundo del cdigo penal, a momentos anteriores a su consumacin (ya resultan punibles,
en virtud del art. 42, desde el comienzo de ejecucin del delito). Por su parte, por las disposiciones en materia
de participacin criminal, se extiende la responsabilidad penal a los que han instigado o prestado algn tipo de
auxilio o cooperacin a los autores de alguno de los delitos tipificados en el libro segundo.El problema que
presenta el sistema de nmero abierto en materia de delitos culposos, es la inacabable discusin que genera
respecto a cules de los delitos previstos en la ley penal, alcanza la frmula ampliatoria de responsabilidad a
ttulo de culpa. Ello ha llevado a un paulatino abandono de este sistema y su reemplazo por el de la previsin
especfica o nmero cerrado.
lleva un bien ajeno en la creencia de que es propio, an cuando el error en que incurri (se
tratara de un error de tipo que excluye el dolo) sea producto de la falta de diligencia en su
obrar (error vencible), no podra considerarse que tal sujeto ha cometido un hurto
imprudente de una cosa ajena como delictivo, al no existir el respectivo tipo penal culposo.
La nica modalidad delictiva prevista para el hurto (al igual que para muchos otros
seguido por nuestro cdigo penal, en consonancia con lo dispuesto por el art. 18 de la C.N.
(principio de legalidad), para que podamos hablar de delito culposo ser imprescindible
comprobar en la ley penal argentina la presencia del tipo culposo correspondiente a esa
clase de delito, pues, de estar tipificada slo la conducta dolosa, la solucin para el
Ahora bien, siendo que todo tipo penal contiene la materia de prohibicin, y
consideracin cul ha sido la finalidad del autor (dolo es finalidad prohibida), una
comportamientos en los que su autor no persigue ni quiere la afectacin del bien jurdico
puede ser incluso irreprochable-, sino por la forma en la que el sujeto pretende alcanzarla,
3 As, no hay aborto culposo; injuria culposa; robo culposo, estafa culposa, usurpacin culposa; falso
testimonio culposo; falsedad ideolgica culposa, etc.; siempre por la misma razn: no est previsto en la ley
argentina el correspondiente tipo penal culposo para tales delitos.
provocando, a consecuencia de la falta del cuidado requerido en su obrar, una lesin al
error de tipo vencible, por la sealada razn de que el sujeto no quiere el resultado, y
punicin del delito culposo respecto al doloso tiene su razn de ser en la referida falta de
(menor desvalor del acto) respecto al accionar doloso y que en virtud del principio de
tutelados.
Ejemplo: X, preocupado por el poco tiempo que dispone para ver a su pequeo
hijo, sale del trabajo y se dirige a su domicilio transitando a una velocidad muy por encima
de la legalmente permitida no pudiendo, por tal circunstancia, frenar a tiempo para evitar
colisionar a un peatn. Si ste muere como consecuencia de las lesiones recibidas al ser
5 dem, pp.247.
atropellado, se dir que la accin del conductor X es tpica del delito de homicidio
Esta caracterizacin del tipo activo culposo y de su contenido (la accin imprudente),
podra ser aceptada como vlida en la medida en que se expliciten algunos aspectos, lo que
haremos a continuacin.
con dos aspectos que deben guardar entre s una cierta congruencia: Una faz objetiva, ms
representacin por parte del autor de todos aquellos elementos que componen la faz
objetiva del tipo (en ello radica la necesaria congruencia entre los aspectos objetivo y
subjetivo del tipo penal, la cual, como vimos, no siempre es simtrica: elementos subjetivos
En los tipos culposos es posible tambin diferenciar ambos aspectos. Sin embargo, tal
distincin carece de mayor relevancia en razn de que, a diferencia de lo que ocurre en los
caracterstica esencial del delito culposo (error de tipo vencible). Ello no significa que el
junto a la faz externa otra interna. Ya dijimos que la finalidad es parte integrante de
analticamente delimitando en primer lugar los componentes objetivos del tipo culposo para
luego averiguar si el autor tuvo, al momento de actuar, una cabal representacin de ellos,
pues el disvalor de acto en los delitos culposos no radica en la finalidad que se propuso el
autor, sino en la deficiente realizacin de la accin llevada a cabo por ste, generadora de
Si bien es cierto que nuestra ley penal no caracteriza en forma expresa al delito
culposo, con los tipos imprudentes especficamente legislados (sistema de nmero cerrado),
tenemos la base necesaria para inferir los componentes de todo tipo activo culposo. En
efecto, el anlisis de los distintos tipos penales imprudentes nos muestra una estructura que
imputacin penal, estos seran los elementos, circunstancias y relaciones que expresa o
Analizaremos brevemente cada uno de estos componentes, no sin antes realizar algunas
precisiones terminolgicas.
pensar que los delitos imprudentes son siempre omisivos (se estara omitiendo adoptar los
cuidados debidos) lo que sera errneo, y a pesar de considerar que los criterios que brinda
la teora de la imputacin objetiva son los correctos para delimitar el accionar culposo,
mantenemos aquella expresin por la gran difusin que ha tenido en la dogmtica penal. 6
Con esta salvedad, y teniendo presente que, como certeramente destaca JAKOBS, el derecho
a) La accin humana. Ya hemos visto que el comportamiento humano tiene una faz
externa y otra interna. Respecto a esta ltima, la particularidad que la diferencia del
accionar doloso estara dada en que la finalidad del agente no es la de producir el resultado
lesivo. Pero ello no debe interpretarse en el sentido de que las acciones imprudentes
carezcan de finalidad, pues ya sabemos que no hay accin sin finalidad. 8 Ms un, conocer
cul ha sido el fin del agente resulta esencial para determinar qu clase de accin es la que
ha realizado y slo as poder saber cules eran los recaudos que debi adoptar al realizar la
6 Esta expresin fue utilizada por el Cdigo Civil alemn para caracterizar a la culpa al establecer en su
pargrafo 276, (actualmente pargrafo 276 I 2 del BGB) que, obra imprudente quien no observa el cuidado
exigido en el trfico. Pas luego a constituir el concepto de culpa en materia penal generalizndose su uso en
la doctrina moderna. As, en la doctrina alemana, Jescheck sostiene que Esta frmula del derecho civil, como
norma fundamental del criterio objetivo de la imprudencia, debe emplearse tambin para completar el tipo de
los delitos por imprudencia. (Jescheck, Hans-Heinrich. Tatado de Derecho Penal-Parte General, 4ta.
Edicin, traducida por Jos Lus Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993, pp. 525.
8 En su momento se critic al finalismo diciendo que el concepto de accin con el que trabajaba (concepto
ntico-ontolgico) no era apta para todas las modalidades delictivas, debido a que el propio Welzel hablaba de
una finalidad potencial en los delitos culposos. En efecto, en esta primera etapa del finalismo, el accionar
culposo no apareca caracterizado por la finalidad real sino por una finalidad potencial, la cual estaba en
relacin a la capacidad de la persona y era la que deba haber aplicado -y que en el caso no aplic-para evitar
los riesgos creados. As, quien dobl sin poner el guio para advertir al ciclista que circulaba detrs suyo, no
habra puesto en prctica la finalidad potencial (la finalidad de encender la luz de guio) que dispona el
agente, siendo el riesgo crieado una consecuencia de su no puesta en acto. Esta caracterizacin del delito
culposo a travs de la finalidad potencial fuertemente criticada, fue posteriormente abandonada por Welzel
y el finalismo en general.Un anlisis crtico de este primer momento del finalismo en la conceptualizacin del
delito imprudente, puede verse en: Bustos Ramrez, Juan El Delito Culposo, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1995, pp. 25 y ss.
un producto alimenticio, manipular elementos inflamables, etc.) exige observar
Es dable observar que en el tipo penal culposo- a diferencia de lo que ocurre con los
fumar, limpiar, operar, manipular, etc.) que causa el resultado lesivo, sino que se referencia
negligencia en el obrar del agente). As, por ejemplo, el tipo penal del homicidio culposo
dice textualmente: ...el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin
o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte. (Art. 84,
Es decir que, cualquier accin que causare la muerte a otro ser tpica del delito de
negligente o imperita y que la muerte sea consecuencia directa de ello. Esta circunstancia es
la que ha llevado a la doctrina a destacar el carcter abierto del tipo culposo, ya que ser
el juez quien deber cerrarlo determinando si el proceder del sujeto fue o no cuidadoso y si
el resultado fue o no producto del obrar imprudente del autor, lo que depender de la accin
comportamiento del agente fuese groseramente descuidado, no habr delito culposo si-an
por mero azar-el resultado no se produjo. Ejemplo: Quien circula a alta velocidad, dobla sin
condicin que haya sido imprescindible para la produccin del resultado (teora de la
hasta la propia vctima sera causante, pues de no hallarse all en ese momento, el accidente
10 Tipos penales culposos en los que no se requiere la produccin de un resultado (seran tipos culposos de
pura actividad) lo encontramos en el captulo 4 (Delitos contra la salud pblica) del Ttulo 7 (Delitos contra la
seguridad pblica). All tenemos a los siguientes delitos:a) el contemplado en el art. 203 del C.P.- All se
establece pena de multa para quienes por imprudencia o negligencia o impericia en el propio arte o profesin
o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, cometieren alguno de los hechos previstos en los tres
artculos anteriores (arts. 200, 201 o 202). De ello resulta un tipo penal culposo de pura actividad. En efecto,
uno de los delitos referidos por el art. 203, es el contemplado en el art. 201 que sanciona al que vendiere,
pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando
su carcter de nocivo. Al estar captado este supuesto por el art. 203, en su forma culposa, tenemos un tipo
penal en el que la realizacin imprudente o negligente de la accin riesgosa sin ms, es suficiente para la
configuracin tpica, no requirindose la produccin de resultado alguno.
b) El art. 204 bis que castiga a quien estando autorizado para la venta de sustancias medicinales,
negligentemente la suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica, o
diversa de la declarada o convenida, o sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que
segn las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito (contenido del art. 204
bis, del C.P. como resultado de la remisin a las conductas del art. 204 sancionndolas cuando se cometieren
por negligencia).
11 Un sector de la doctrina ha puesto en duda la pertenencia del resultado al tipo penal, catalogndolo como
una condicin objetiva de punibilidad. Conforme a ello, el ilcito se configurara con la conducta riesgosa,
requirindose la produccin del resultado slo para la punicin.
12 Algunas legislaciones contemplan como delito de peligro la conduccin riesgosa en el trnsito vial, pero
nuestro cdigo penal no tiene un tipo penal equivalente. Ms bien, en la Argentina, tal comportamiento de
conduccin riesgosa, constituye normalmente una infraccin a las leyes contravencionales legisladas en las
respectivas provincias.
consecuencia de un mal clculo realizado, B no tiene tiempo de retomar su carril y
Si tuviramos que determinar quien o quienes son los causantes del accidente,
B son causantes del mismo, pues si alguno de ellos no se encontraba en ese momento, en
ese lugar del camino, la colisin no se hubiera producido. Con ello se evidencia la absoluta
el ser causante constituye una condicin mnima indispensable, pero no suficiente, para
y este es el ncleo de los delitos culposos- que el causante haya creado con su accin un
construccin de puentes, caminos, explotaciones mineras, etc. por citar slo las ms
represas hdricas, o fbricas que utilizan sustancias qumicas altamente peligrosas para la
El simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos expone a los ms variados
Precisamente, basados en tales cifras, las compaas aseguradoras fijan la prima que
que las mismsa producen an al costo de correr el riesgo de sufrir la afectacin de bienes de
Ahora bien, tambin es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro
tiempo es reducir en la mayor medida posible las chances de concrecin de tales riesgos en
recaudos por parte de quienes van a desarrollar algn comportamiento peligroso para bienes
de terceros.
Todo esto fue advertido, hace ya varias dcadas por Hans Welzel, quien desarroll el
concepto de adecuacin social para referir a estos peligros inherentes a ciertas actividades
y que forman parte de los riesgos que una sociedad est dispuesta a tolerar en aras a la
concepto de adecuacin social fue pensado precisamente para quitar relevancia penal a
13 Slo son admisibles aquellos riesgos que ex ante no se puedan determinar los bienes de quines
afectarn: Todos son potencialmente afectables y todos son potencialmente destinatarios de los beneficios de
la actividad riesgosa. De lo contrario se llegara a la situacin inaceptable en que una sociedad estuviera
dispuesta a sacrificar a ciertos miembros en aras del logro de mejores condiciones de vida para los dems.
estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes jurdicos que produzcan
Y es que, como lo destaca Yesid Reyes, uno de los principales aportes de Welzel fue
el haber sealado que los bienes jurdicos (vida, honor, libertad, patrimonio, etc.), no
pueden ser considerados estticamente como las piezas de un museo, sino que deben ser
prcticamente cualquier accin tiene aptitud para generar las condiciones capaces de afectar
a un bien. Hasta las actividades ms cotidianas y habituales como cocinar (una prdida
por electrocucin); el saludar a un amigo (quien saluda con un beso sin saber que est
el caso que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se necesitara paralizar a la
sociedad, lo que resulta inviable. Por lo tanto, hay que admitir la existencia de ciertos
estos trminos Cules son los recaudos que se deben adoptar en cada situacin y que
En este mbito se podr decir que, quien cruza un semforo en rojo; transita en sentido
guio respectivo; circula a una velocidad por encima de la mxima establecida o en estado
control sobre el vehculo; etc., infringe elementales deberes de cuidado que se deben
cambio, quien respeta estrictamente las disposiciones del trnsito vehicular, a pesar de que
la simple puesta en marcha de un vehculo significa cierta posibilidad de lesin a bienes de
tercero, permanecer-en principio- dentro de los mrgenes del riesgo permitido15. Ejemplo:
considerado autor del delito de lesiones culposas por ms que el pequeo haya sufrido
estn regidas por ciertas normas (por ejemplo las atinentes a la produccin, expendio o
15 Decimos en principio, pues excepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de trnsito puede igualmente
significar la creacin de un riesgo prohibido. As, quien circulando normalmente, dentro de la velocidad
permitida y con la luz del semforo que la otorga el paso en la bocacalle, observa que un ciclista que transita
por una de las calles laterales est por cruzar el semforo en rojo, ello no lo habilita a seguir transitando
haciendo valer su derecho de cruce a costa de la vida del ciclista. Como veremos, el principio de confianza
de aplicacin en las actividades compartidas, que habilita a confiar en el cumplimiento por parte de terceros
de sus deberes de conduccin, cede ante la evidencia de que ello no ocurrir, y en tal caso, el conductor
deber, de ser necesario, frenar y dejar pasar al infractor si ello constituye la nica forma de evitar la colisin .
16 Ello no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Pues, si por ejemplo, el pequeo haba
soltado la mano de su madre y sta sin prestar la debida atencin deja que el nio cruce la calle, se daran las
condiciones para atribuir responsabilidad penal a la madre a ttulo de culpa, por las lesiones que sufra el
menor. Es importante tener presente que el anlisis debe realizarse respecto a cada sujeto interviniente en el
hecho para ver si su conducta implic o no un riesgo prohibido.
cadena de fro ininterrumpida, etc.). De todas formas, no pasarn de ser meramente
indiciarias.
Pero ocurre que, la gran mayora de nuestros actos no estn regulados por normas y
surge entonces la pregunta de cules son las pautas que regirn en la determinacin de si la
Una primera cuestin que debe sealarse es que no necesariamente existe una
relacin directamente proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo. Y ello
en razn de que conductas que pueden implicar bajas chances de lesin igualmente pueden
lesin igualmente pueden estar dentro de lo que se considera como riesgo permitido.
vencimiento. Y, sin embargo, aquellos son riesgos permitidos y este ltimo constituye un
riesgo prohibido.
Esto es, cuantos ms beneficios sociales brinda una actividad, mayores seran los riesgos
que una comunidad estara dispuesta a tolerar. As, en el trnsito vehicular, los riesgos de
muerte o lesiones que la circulacin provoca (en la Argentina hay ms de 6.000 muertes por
principales causas de muerte en personas jvenes), est compensado por los beneficios que
produce la misma. Algo que debemos destacar es que, esta relacin costo-beneficio, slo
ser admisible en la medida en que, ex ante no estn determinadas las personas o bienes
que sufrirn el menoscabo, como tambin que, en principio, cualquiera podra verse
favorecido por los beneficios que la actividad produce. Lo contrario significara admitir una
permitido de un riesgo. Actividades que no significan ningn beneficio (como pueden ser
ciertas tradiciones populares en las que los espectculos o actividades implican ciertos
riesgos: corridas de toro, boxeo, etc.) podrn, no obstante, enmarcarse dentro del riesgo
permitido.
Veamos algunos criterios que pueden servir para la determinacin de los lmites del
riesgo permitido.
internos y externos17.
adecuadamente los riesgos del comportamiento a emprender. Esto es esencial, pues este
examen previo constituye el presupuesto necesario para que el agente pueda adoptar las
medidas de precaucin que las circunstancias del caso lo requieran, a fin de evitar
se llevar a cabo la accin (y por ello es esencial el examen previo) los deberes de
comportamiento externo apropiados para reducir los riesgos de lesin dentro de los lmites
permitidos.
17 Jescheck, Hans-Heinrich, ob. cit., pp.525 y ss.
En algunos casos, si el riesgo no puede controlarse dentro de ciertos lmites, el deber
de cuidado exigir la abstencin de la accin. As, quien no tiene las condiciones fsicas
para conducir (por ejemplo, si carece de una buena visin), su deber ser no conducir. Si a
pesar de ello realiza el comportamiento para el cual no tiene la capacidad requerida, estara
informarse adecuadamente antes de emprender la accin. As, para poder salir a navegar en
la zona, etc.
Dice Stratenwerth que las reglas de cuidado son experiencias decantadas. Con ella
se caracteriza la tcnica y las medidas de prudencia que una persona cuidadosa y prudente
aplicara para excluir peligros innecesarios (por ejemplo, no frenar abruptamente cuando
hay hielo sobre la carretera). Pero esta particularidad no limita la medida del conocimiento
controversia.
concepcin que entiende que debe hacerse desde una perspectiva ex ante, esto es,
18 Stratenwerth, Gnter. Derecho Penal-Parte General, I., traduccin al castellano de la segunda edicin
alemana (1976) a cargo de Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, pp. 325, con cita de Welzel.
Tambin es mayoritario el criterio que sostiene que, para formular tal juicio de
esfera de trfico en que actu el sujeto. Esto es si, por ejemplo, un automovilista sufre un
reventn de neumtico mientras transita por una carretera, para saber si actu
inteligente) correspondiente al contexto social de actuacin del agente (en este caso, se
deber considerar qu hubiera hecho un conductor ideal en las circunstancias del caso). Y
sino que tratara de mantener el control del vehculo sin apretar los frenos. Si en el caso, el
prohibido).
Pero es el caso que, como acertadamente advierte ROXIN, puede suceder en el caso
concreto que las capacidades del autor sean menores o mayores que las que corresponden a
las exigencias generales.19 ...en muchas ocasiones el autor concreto no se corresponde con
ese sujeto ideal. Las divergencias pueden darse en dos direcciones: puede que sepa ms:
El sujeto ideal desconoce que el ruido que hace el volante se debe al desgaste de una
pieza que har perder la direccin del vehculo; el sujeto concreto lo sabe por haberlo
turismo de carretera, por su especial capacitacin, si transita por una calle de la ciudad
19 Roxin, Claus, Derecho Penal- Parte General, I, pp. 1013. En igual sentido, Cancio Meli, Manuel. Lneas
Bsicas de la Teora de la Imputacin objetiva, ediciones jurdicas cuyo, Santiago de Chile, 2001, pp. 82.
puede frenar all donde el conductor ideal (que tiene la capacidad estndard) no puede
hacerlo. Puede que sepa menos: un mdico que desde que egres de la facultad no ha
hecho cursos de actualizacin y desconoce los avances cientficos que se dieron sobre un
disminuidas: por una esclerosis que padece, los reflejos se han disminuido y no puede
accionar los frenos con la premura requerida; en cambio el conductor ideal s puede
cuenta slo al hombre ideal o, por el contrario, debe adoptarse un criterio individual,
La doctrina mayoritaria considera que los parmetros deben ser objetivos. Conforme
a ello, a nivel tpico se debe determinar el deber de cuidado ajustado a criterios generales,
mientras que la cuestin de si el agente poda cumplir con tales deberes es una cuestin que
posicin)20
conforme al cuidado debido causando por ello un resultado lesivo, para esta posicin, aqul
capacidad (por ejemplo, desconoca que padece una enfermedad que le disminuye los
accionar diligente con que haya puesto en acto la capacidad del estndar correspondiente al
tanto su conducta no sera culposa), el cirujano con extraordinaria aptitud que al intervenir
aunque a causa de ello produjera una lesin que, de haber actuado con toda su capacidad, lo
toman en cuenta, por el contrario, los supuestos en los que el conocimiento es inferior.
Por lo tanto, si un sujeto sabe que el chfer del autobs est bajo los efectos de un
ejemplo, es enfermero y le inyect la sustancia horas antes), por ms que l sea el nico que
que se da un dficit en el saber del autor. As, quien sin ser mdico suministra a su
pequeo hijo medicamentos que no deban ser suministrados a menores de cierta edad, lo
desaprobado.
Otras posiciones, consideran que siempre se debern tener en cuenta tanto los
conocimientos especiales como las capacidades individuales del autor. Sostienen que, al
debe determinar en relacin a las posibilidades de accin del autor. Se tomaran en cuenta la
lesin de un deber de cuidado no general, sino que le incumbe al autor individual (criterio
individual)21. Tambin para esta posicin-al igual que la del doble beremo-, en el caso en
que el sujeto presente una capacidad inferior, debe diferenciarse la situacin en la cual l es
pesar de no haber podido relizar una conducta cuidadosa ), pues se configurara la culpa por
accin.(al no ser apto para mantener el riesgo dentro del mbito de lo permitido).
Recurdese que el derecho no exige actuar diligentemente, sino que prohbe actuar
a cabo la accin.
Una postura si se quiere intermedia, es la que sigue ROXIN, para quien se debe
generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba. Conforme a ello, las capacidades
baremo general (objetivo); mientras que las capacidades superiores a la media deben ser
empleadas por el sujeto al momento de actuar para que pueda ser lcita su accin, debiendo
21 Stratenwerth, Gnter, ob, cit., pp.324.; Bacigalupo, Enrique. Principios..., pp. 240/241.
concepciones no estn tan distantes unas de otras, como podra pensarse. As, dentro del
criterio objetivo se han hechos ciertas precisiones que la aproximan al individual. Esto es lo
que ocurre cuando desde la concepcin objetiva se sostiene que ello no excluye, en su caso,
compartidas.
La competencia de la vctima:
del riesgo decide asumirlo y el autor de la accin slo particip en una autopuesta en
peligro de la vctima.
Ejemplo: Si una mujer decide tener relaciones sexuales sin proteccin, con su pareja
conocida por ella, y contrae la enfermedad, ello slo debe imputarse a la vctima por haber
Todo ello slo ser bajo la condicin de que la vctima conozca el riesgo en su justa
cuidado en las actividades compartidas, en particular, en las que hay una divisin de
funciones. En verdad, este principio surgi para valorar las acciones de los intervinientes en
23 Jescheck, Hans. ob. Cit., pg. 513, nota 16.
el trnsito vehicular, pero puede considerarse vlido tambin para otros mbitos. Conforme
al mismo, cuando en una actividad participan varias personas en las que tienen roles o
funciones determinado, cada una de ellas cumple con el deber de cuidado comportndose
correctamente en su funcin, y le es vlido contar (confiar) con que los dems tambin
observarn sus propios deberes de atencin, salvo que alguna circunstancia especial le
advierta lo contrario. En base a ello, quien al llegar a una esquina tiene el semforo en
verde, puede suponer legtimamente que quienes participan en el trnsito respetarn esta
seal, por lo que no le ser exigible que frene en cada esquina para ver si el otro conductor
distintos miembros del equipo quirrgico, que poseen la idoneidad requerida para el tipo de
errores cometidos por el anestesista no le son imputables a los dems, como tampoco la
integrantes del equipo quirrgico. Por lo tanto, si, verbi gracia, a consecuencia de un exceso
Este principio parte de una lgica elemental. En las actividades con divisin de
mbito de tarea de los dems intervinientes, se dispersa la atencin con mengua de la propia
Pero tal confianza debe ceder cuando existan elementos objetivos que indiquen que el
otro interviniente no cumplir con su deber. As, quien llega a la esquina y el semforo le da
el derecho de paso, no por ello estar autorizado a continuar circulando sin detenerse si
semforo en rojo. De igual manera, si el mdico observa que uno de los integrantes del
En sntesis, slo contamos con algunos criterios que nos permiten delimitar al riesgo
prohibido del riesgo tolerado. De todas formas es importante tener presente lo siguiente:
los peligros que la misma est dispuesta a tolerar, no siendo iguales en las diferentes
comunidades.
As, por ejemplo, hay pases que no autorizan el expendio de ciertas sustancias
medicinales por considerar que no estn debidamente estudiados los posibles efectos
colaterales que pueden producir su ingesta. Mientras que otros Estados autorizan la venta
de tales medicamentos en sus territorio. Algo similar puede decirse de otros productos,
como ser insecticidas, elementos de electricidad, etc, respecto a los cuales hay riesgos de
tales productos que ciertos pases los admiten autorizando su comercializacin, mientras
comunidades que prohben ciertos riesgos mientras que otras-por las razones que sean-han
Una accin que genere un riesgo que supere el permitido es necesaria para la
configuracin del delito culposo. Sin embargo ello slo no es suficiente. En los delitos de
resultado, tal riesgo tuvo que haberse materializado en el resultado lesivo. En otras
produccin del resultado tpico. Esto est admitido por la doctrina ampliamente
mayoritaria, aunque la refieren con terminologas diferentes. As, algunos denominan a esta
relacin de antijuridicidad.
y el resultado lesivo no son por s suficientes para la tipicidad culposa, requirindose una
conexin de determinacin: ese riesgo prohibido- y no otro -es el que debi haberse
materializado en el resultado, de manera tal que podamos decir que el resultado tpico es
consecuencia del accionar imprudente. Y obsrvese, que no se trata de una relacin fsica
imaginar qu hubiera ocurrido en tal caso. Si, como resultado de tal procedimiento,
delito culposo.
tpico o existe un resultado pero el mismo no es la materializacin del riesgo creado por el
sujeto, se dara una situacin equivalente a una tentativa culposa, pues tendramos la
del sujeto. Al estar contemplado como delito slo la tentativa dolosa, aquellos hechos seran
atpicos.
Por lo tanto, no habr delito culposo, a pesar de haberse creado un riesgo prohibido
si:
curva, sin que haya ocasionado lesiones o muerte a otras personas, no podr ser
del riesgo prohibido generado por el sujeto, sino la resultante de un riesgo diferente.
repentino desvanecimiento y cae delante del vehculo de A que no puede hacer nada para
evitar colisionarlo. B muere por las heridas recibidas. Las pericias accidentolgicas
hubiera podido evitar colisionar a B por la imprevista cada de ste bajo las ruedas de
penal del homicidio culposo (la muerte de B). Sin embargo, no puede afirmarse la
tipicidad culposa de la conducta de A pues el resultado muerte no es la materializacin
disyuntiva:
Se requiere tener una seguridad rayana con la certeza respecto a que la accin
imprudente fue determinante en la produccin del resultado, o bastara con que quedara
Este interrogante se ha respondido de manera no uniforme: Para unos el autor deber haber
generado el riesgo, como condicin esencial para que se le pueda imputar el resultado. En
cambio otros, se satisfacen con que tal accin haya aumentado el riesgo, aunque no se
sentido sin guardar la distancia lateral (que el reglamento de trnsito establece con el objeto
cae y muere al ser arrollado por el acoplado del camin. La pericia concluye en que, por el
estado de ebriedad del ciclista, no se puede descartar que, an cuando el conductor del
perdido el equilibrio cayendo bajo las ruedas de aqul. Pero tambin informa que en si se
guardaba la distancia lateral reglamentaria, las chances de perder el equilibrio por parte del
Este caso sera considerado atpico por quienes consideran que la imputacin objetiva
del resultado con una conducta alternativa conforme a derecho una condicin esencial para
la imputacin. Por el contrario, los partidarios del aumento del riesgo se satisfarn con la
demostracin de que la accin aument el riesgo de lesin del bien para imputar el
demostracin de una probabilidad rayana con la certeza de que la conducta imprudente fue
determinante del resultado para poder imputar el mismo al autor (concepcin mayoritaria
en doctrina), sealando las razones por la que no consideramos correcta la posicin del
causacin de un resultado (es decir, respecto a que tal accin haya sido una circunstancia
determinante en la produccin del resultado), con aquellos en los que la causalidad est
atipicidad. En cambio la segunda, variar en funcin del criterio que se siga en torno a las
condiciones para imputar un resultado a la conducta del agente: creacin del riesgo
nicamente, o tambin aumento del riesgo. Veamos dos ejemplos que ilustran las dos
mueren afectados por el bacilo de carbunco, no habr dudas respecto a que el fabricante
caus tales muertes (si no les hubiera entregado los pelos sin desinfectar, los operarios no
hubieran contraido la enfermedad y tampoco muerto por tal causa). Ahora bien, si la pericia
Ejemplo en el que la duda recae sobre la causacin del resultado: Una mujer quiere
Como consecuencia de ello el feto es expulsado, pero vive fuera del seno materno. A los
cuatro das el nio muere a consecuencia de una dolencia que es comn en los prematuros,
pero que tambin puede presentarse en nios nacidos en trmino. La pericia no puede
nacido con tal deficiencia orgnica. En estos casos, la solucin es siempre la atipicidad
existencia del resultado tpico y su relacin con la accin imprudente, de forma tal que se
pueda afirmar que el riesgo prohibido generado por el agente con su accin, se ha
materializado en el mismo (con una probabilidad rayana con la certeza), permitir afirmar
la tipicidad culposa, todo ello en la medida en que el resultado est dentro de la esfera de
delito culposo.
cardaca- que fallece al recibir la noticia, pues la norma que impone respetar las seales
lumnicas de un semforo no tienen por finalidad evitar las muertes de un enfermo cardaco
eventual.
sujeto se represent el riesgo concreto e igualmente actu, sera dolo eventual (teora de la
representacin).
entendiendo por tal aquella en la que el autor se representa el riesgo abstracto. Habra dolo
produccin.
ADVERTENCIAS:
EN EL MBITO PENAL, NO EXISTE LA COMPENSACIN DE CULPAS.
cabe compensar culpas. Por lo tanto, si dos automovilistas colisionan entre s por el exceso
de velocidad a la que circulaban ambos, causndose lesiones recprocas, cada uno de ellos
responder por las lesiones que le caus al otro. El injusto es personal, y cada uno
OBJETIVA.
Si falta cualquier condicin para la configuracin del obrar culposo o para imputar
tercero o ser considerado desgracia. No hay responsabilidad por la mera causacin del
resultado.
incremento de pena, no podr considerarse que la pena mayor corresponda aplicar por el
Ejemplo: Homicidio preterintencional: (art. 81, inc. 1, b): Al que, con el propsito
Se trata de un tipo complejo, en razn que continene una conducta en la que el autor
acta con dolo de lesiones y causa una muerte no querida. Este resultado muerte no
abarcado por el dolo slo habilitar la aplicacin de la pena prevista en el art. 81, inc. 1, b,
si al puede atribuirse a ttulo de culpa. Por el contrario, si alguien pretende lesionar a otro y
agente, por no darse una de las condiciones necesarias para imputar a ttulo de culpa (la
materializacin del riesgo creado en el resultado muerte). Y siendo inadmisible aplicar pena
(aunque slo sea una mayor pena) por la simple causacin no imprudente de un resultado,
el caso no ser subsumible en el tipo penal del homicidio preterintencional. Slo responder
por lesiones dolosas. CUIDADO: ME PARECE QUE ESTO EST MAL!. LO QUE
travs del versari in re illcita, en virtud del cual, bastara que el sujeto haya realizado una
conducta ilcita para que tenga que responder por todo resultado vinculado causalmente con
tal accin. Esto ocurrira si por la sla razn de que el sujeto actu con voluntad lesiva,
dndole tiempo a N a realizar maniobra alguna que impida colisionar al menor. Si el nio
generado ningn riesgo prohibido, pues al circular correctamente, estaba dentro del riesgo
objetiva por va del versari in re illcita, ya que por la sla circunstancia de haber
consecuencias que tengan una vinculacin causal con el mismo aunque no haya habido
respecto a estos resultado ninguna ilicitud en el obrar del sujeto. Esto-responsabilidad
comportamientos que afecten -por peligro o por lesin- bienes jurdicos ajenos, o mediante
bien. La estructura de los tipos penales variar segn contemplen comportamientos que
en la ley sino que se la obtiene por exclusin. En efecto, lo que aparece descripto en la ley
saber cules son las acciones prohibidas: Todas aquellas que no sean las sealadas en la ley
Ejemplo: El art. 108 del C.P., impone la prestacin del auxilio necesario a quien
Lo transcripto no es el tipo penal, pues lo que aparece expresado en la ley son las
acciones debidas en cierto contexto situacional, mientras que el tipo penal, como ya
entre la accin impuesta, que aparece individualizada en la ley penal, y la desplegada por el
sujeto. Conforme a ello, sern subsumibles en el tipo penal de omisin de auxilio, cualquier
accin diferente a la de prestar el auxilio necesario o-en caso de no ser posible la prestacin
activos, diferencia que se manifiesta tanto en su faz objetiva como en su aspecto subjetivo.
Por otra parte, no todos los tipos omisivos presentan igual configuracin, reconocindose
Clases de omisin:
impropia, tambin denominada comisin por omisin. Sin embargo, no hay acuerdo
caracterstica diferencial del delito de omisin impropia viene dada por su no escritura 24.
Conforme a ello, denominan delitos de omisin propia a los que estn expresamente
omisiones que presentan la particular y muy problemtica situacin de no tener una expresa
consagracin legal, en virtud de la cual, los lmites de su configuracin estn dados por una
cuidadosa elaboracin doctrinal. Esto ha generado que cierta parte de la doctrina objete su
la exigencia de escritura que, para toda forma delictual, emerge del principio constitucional
agregan otros criterios de distingo que centran su atencin en la diferencia estructural entre
lesivo. De all la denominacin de delitos de pura omisin. Ejemplo: Art. 108 del C.P.:
la suerte final de aqul (por ejemplo, que haya muerto, se haya salvado, o sufrido lesiones
de consideracin, etc.) Todo ello sera irrelevante, al no ser un delito de resultado sino de
tpico .
25 Veamos el siguiente ejemplo: Si por desidia una madre no alimenta suficientemente a su pequeo hijo y
ste muere por desnutricin, al querer subsumir este supuesto en el tipo penal del homicidio culposo nos
encontraremos con la siguiente dificultad: El mencionado artculo habla de ...el que por imprudencia,
negligencia....causare a otro la muerte. Pero es el caso que, la madre no caus la muerte de su hijo, sino que
no evit que ste muriera: la muerte se produce por una causa no generada por la madre, sino que es la
consecuencia de no haber interferido sta en el proceso de desnutricin cuando deba hacerlo como es su
deber. Conforme a ello se podr sostener que tal comportamiento no es tpico del delito de homicidio culposo
porque la nica hiptesis contemplada en este tipo penal es la de la causacin de la muerte pero no est
prohibida la no evitacin. Esta argumentacin es vlida en la medida que se entienda la expresin causar en
un sentido fsico, porque nadie podr discutir que desde el punto de vista natural la madre no caus la muerte.
No obstante, algunos autores sostienen que la expresin no debe interpretarse naturalsticamente sino
normativamente pretendiendo por esa va captar estas situaciones, argumentando que desde un punto de vista
normativo, se podra sostener que la madre caus la muerte, aunque fsicamente ello no sea posible entenderlo
as. Esta es una discusin que sigue vigente en doctrina, y conforme cul sea el criterio que se adopte en la
interpretacin (normativista u ontologicista) ser vlido decir que estos supuestos no estn contemplados en el
tipo por lo que pretender su punicin significara una interpretacin analgica prohibida.
que justifica que le sean aplicables las mismas sanciones previstas para la forma comisiva. .
Ejemplo: La enfermera que, habiendo sido contratada para cuidar a un paciente durante la
noche, a quien tiene que suministrar una medicacin imprescindible para su vida,
deliberadamente omite hacerlo, a pesar de lo cual aqul sobrevive. En este caso, por tratarse
Como el mismo no se configur, tampoco cabra a hablar del delito de homicidio doloso en
el paciente hubiera muerto, la enfermera- que si bien no caus su muerte, tampoco la evit
cuando deba hacerlo- respondera por la no evitacin del resultado, de la misma forma que
pena aplicable sera prisin o reclusin de 8 a 25 aos, que es la prevista para la comisin
materializ un delito de omisin propia. En este ltimo caso, la pena que le correspondera
26 En verdad, definir la tipicidad de estos supuestos es altamente problemtica en la ley penal argentina,
discrepando la doctrina en torno a la sancin que corresponde aplicar al garante que dolosamente omite evitar
el resultado muerte. Las dudas se plantean respecto a si tales hechos son tpicos del art. 106, ltimo prrafo o,
por el contrario, corresponde aplicar la pena contemplada en el art 79 del C.P. (prevista para la forma activa
de homicidio).La cuestin central pasa por dilucidar cul es la vinculacin subjetiva que se requerir para
tener por configurado el tipo penal del abandono de persona con resultado de muerte. En otros trminos, si la
muerte del ltimo prrafo del art. 106 debe ser imputable a ttulo de dolo o de culpa. De entenderse que la
pena prevista en el art. 106, in fine, debe aplicarse cuando el resultado sea imputable slo a ttulo de culpa, las
omisiones dolosas de no evitar la muerte por parte de quien se encuentra en situacin de garante, seguiran
siendo subsumibles en el art. 79 del C.P. Se entendera as que, el ltimo prrafo del art. 106, es un tipo
complejo integrado por: una conducta con dolo de abandono y un resultado muerte atribuible a ttulo de culpa.
Esto demuestra la necesidad de establecer criterios que permitan determinar cundo
I: Quien omita evitar la consumacin de un tipo penal ser penado, segn este Cdigo,
la omisin corresponda a la realizacin del tipo penal a travs de un hacer. II. La pena, de
Por su parte, el cdigo penal espaol, luego de consagrar que son delitos o faltas las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (art. 10), establece en su
artculo 11: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se
especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su
causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica
obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de
riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
prevista para stos slo cuando: 1. Exista un mandato jurdico que obligue al omitente a
impedir un resultado; y 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico
amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan
norma expresa de carcter general, que permita la aplicacin de la pena prevista para los
sido evitado por el sujeto obligado, y no exista el correspondiente tipo omisivo para esa
clase de delito, por lo que, al no haber una clusula legal de equivalencia, tanto la doctrina
como la jurisprudencia han elaborado pautas para delimitar los lmites de la responsabilidad
como vimos, una clusula general para la omisin impropia. En el libro segundo (donde se
varios delitos de omisin en los que la misma equivale a la comisin Si estos son supuestos
de omisin impropia o no, depender de la posicin terica que se adopte, esto es, si la
As, por citar slo algunos: art. 106, al sancionar a quien abandona a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor
(pena de dos a seis aos de prisin), si resulta un grave dao en el cuerpo o la salud de la
vctima (tres a diez aos de prisin) o si ocurriera la muerte (cinco a quince aos de prisin
o reclusin); art. 176, inc. 3, que pena al comerciante declarado en quiebra que en fraude
que correspondiere a la masa; art. 248, que sanciona al funcionario pblico que no
ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, punindolo con la misma pena que si
dictare una resolucin contraria a la constitucin o a las leyes; art. 268, (3), ltima parte,
que sanciona a quien, en razn de su cargo estuviere obligado a presentar una obligacin
jurada patrimonial y maliciosamente omitiere insertar los datos que las declaraciones
juradas deban contener de acuerdo con las leyes y reglamentos aplicables, penndolo de
igual manera que si hubiese insertado datos falsos; art. 275, en la parte que contempla el
callar una verdad en todo o en parte por un testigo, perito o intrprete en su deposicin,
establecida para la comisin del hecho. Ejemplos: art. 144, cuarto, 1, que castiga con pena
personas privadas de su libertad cuando tuviese competencia para ello; (obsrvese que la
pena no es la misma que la prevista para el funcionario pblico que impusiere tortura a
una persona privada de su libertad, que conforme a lo establecido por el art. 144 tercero,
143, inc.6, al sancionar con pena de uno a tres aos de prisin o reclusin e inhabilitacin
por dobel tiempo, al funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal
omitiere hecerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver (en este caso tampoco
hay una equiparacin con la pena establecida para la detencin ilegal cometida por un
funcionario pblico, del art. 144 bis, inc 1 que sanciona con reclusin o prisin de uno a
cinco aos).
En sntesis, las diferencias que podemos encontrar entre las distintas clases de tipos
omisivos son las que hemos sealados: algunos son de simple omisin (es tpica la
resultado (no basta para la tipicidad de la accin que la misma no sea alguna de las
impuestas, sino que se requiere adems, que se produzca el resultado tpico); ciertos tipos
omisivos prevn una pena equivalente a los comisivos y otros no; algunos tipos omisivos
estn escritos y otros se elaboran a partir de un tipo activo. De todas ellas, la diferencia
En efecto, en los de simple omisin el aspecto objetivo se integra con los siguientes
Los tipos omisivos que imponen el deber de evitar un resultado, se integran con los
A continuacin analizamos los aspectos objetivo y subjetivo del tipo omisivo doloso.
Como vimos, existen diferencias en cuanto a la configuracin del aspecto objetivo del
tipo de pura omisin respecto a la de los tipos omisivos que exigen evitar un resultado
tpico:
TIPOS DE PURA OMISIN:
ASPECTO OBJETIVO:
contexto, dado el cual, surge el deber de actuar. A ello se denomina situacin tpica y
impuesta y la que el agente realiza. Es un error pensar que los delitos de omisin se
que el sujeto no acte, sino que realiza una conducta distinta a la debida. Ejemplo: Quien
no presta el auxilio, igualmente acta (se quedar observando; se marchar del lugar; etc., y
esa es la conducta que l realiza). Slo que tal comportamiento por no ser el legalmente
conducta de salvamento posible para el agente, por lo que si realiza la ayuda en forma
deficiente, no se podr entender que ha dado cumplimiento al deber. Ejemplo: Quien al ver
conducta depender de la existencia expresa de un tipo omisivo culposo para esa clase de
delito.
tpico al no haberse tipificado el delito de omisin de auxilio culposo; slo est prevista
accin impuesta haya sido de posible realizacin para el obligado. Se requerir que ste
haya tenido la posibilidad fsica y tcnica de cumplir con el mandato, pues de lo contrario
autor del delito del 108, porque el no haber prestado la ayuda necesaria se debi a la falta
realizacin de la accin debida los casos en los que el sujeto se encuentra en el deber de
prestar ayuda, simultneamente, a ms de una persona, siendo que slo puede hacerlo
respecto de una de ellas, por lo que la accin omitida no sera tipica por falta de la
puede nadar en direccin a uno de ellos, optando A por salvar a B, pereciendo ahogado
el sujeto C.
Se sostiene por tal sector doctrinal que A no tuvo la posibilidad fsica de realizar la
En tales supuestos el sujeto debe cumplir con el deber preponderante. Si los deberes son de
Al respecto debemos recordar que, al igual que en los tipos de comisin, el sujeto
libera in causa).
an llamar al mdico, pero sabiendo que el sujeto empeorar por la falta de atencin, de
manera tal que cuando sea necesario efectuar el llamado se encuentre en la imposibilidad de
Al respecto deca Armin Kaufmann: ...el deber de evitar el resultado, por ejemplo,
intervencin; esto es una parte de la conducta final mandada ... esto rige tambin cuando
el inactivo ejecuta una accin con la cual se hace imposible a s mismo el cumplimiento del
cubre tanto los casos en los cuales se debe hacer algo para seguir siendo capaz de realizar la
accin (por ejemplo, salir al aire libre para no dormirse), como tambin aquellas en las
cuales, con el mismo objetivo, se debe omitir algo (por ejemplo, embriagarse).30
por un hacer precedente sino por un omitir precedente: a estos supuestos se denominan
omissio libera in omittendo. Estos son supuestos a los cuales se pueden considerar de
conocimiento de que necesitar del vehculo para llegar a tiempo a la operacin de urgencia
29 Kaufmann, Armin. Citado por Struensee en obra referida en el punto anterior, pp.32.
resultado deseado o para la evitacin de uno no deseado (las cuales, dadas las
Al igual que en los delitos culposos, se discute si tal capacidad de accin debe
concreto (el omitente), en los casos en que ste presente una capacidad superior o inferior al
de aqul.
ser individual en los delitos de omisin pura y simple, se trate de capacidades inferiores o
habr que exceptuar de este criterio, a los casos de garante por asuncin voluntaria del
riesgo, en los cuales habr que generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba.
En esto hay una diferencia importante con los delitos comisivos en los que, como se
estndar).
La razn est en que en los delitos activos, el sujeto asume el riesgo al realizar un
comportamiento para el cual puede no estar capacitado o en condiciones aptas (culpa por
las posibles incapacidades o minusvala que padece. Ejemplo: Quien teniendo dificultades
32 dem, pp. 36
de locomocin tarda en llegar hasta la persona necesitada de auxilio, a consecuencia de lo
cual sta perece. Si se tomara como criterio la capacidad objetiva de un hombre medio,
Pero tambin ello ser as, en ciertos casos de omisin impropia. Ejemplo: La madre
Ejemplo: Quien sin tener los conocimientos adecuados, hacindose pasar por
Ejemplo: Quien sin saber remar, asume el compromiso de estar atento en la costa,
efectivamente la situacin tpica, como lo requiere cierta doctrina33 , sino que ser
que se da tal situacin tpica. El conocimiento efectivo de tal situacin slo ser necesario
ASPECTO OBJETIVO:
Al igual que en los tipos de pura omisin, el aspecto objetivo se integra con: a) la
33 En tal sentido, Armin Kaufmann; Jescheck ob. cit, pp.561; Bacigalupo; entre otros.
34 Advierte esta situacin, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 5ta. Edicin, 1998, pp. 304, nota
25, con cita de Stratenwerth.
material de realizacin de la accin debida, a los que debe agregarse los siguientes
componentes:
comisivos. En la omisin no hay causacin del resultado35. El ilcito est constituido por la
falta de evitacin del resultado. Pero la norma slo impone salvar o evitar lo que sea
posible. Por lo tanto, si conforme a las circunstancias el resultado no hubiera podido ser
imputacin del resultado al sujeto. En todo caso, lo ms que podra responder es a ttulo de
tentativa inidnea.
consistente en -lo que debe verificarse desde una perspectiva ex post- que la realizacin
necesitar una comprobacin que permita afirmar con una probabilidad rayana con la
certeza, que de haberse realizado la accin omitida el resultado se hubiera evitado. Si, por
dubio pro reo se deber negar la imputacin del resultado al agente. Slo cabr la
35 Si bien ello est discutido. Sobre las distintas posiciones, ver Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad
en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, en particular
el captulo II, La relacin de (cuasi)causalidad en el delito de omisin impropia pp.9/52.
Pero tambin en esta cuestin existen quienes opinan que bastara con demostrar que
resultado tpico, para imputar el mismo al omitente. As como en los delitos de comisin un
sector doctrinal se contenta con el incremento del riesgo para la imputacin del resultado,
en los tipos omisivos se satisfacen con acreditar que la realizacin de la accin debida
cuanto que la accin omitida hubiera evitado el resultado tpico. Con razn observa
rayana con la certeza no media una diferencia cualitativa sino slo cuantitativa. 36 Es decir,
que a ambas les es aplicable la crtica referente a que, con tales criterios, se afectara el
principio del in dubio pro reo y que se estaran convirtiendo los delitos de resultado en
delitos de peligro.
Es por ello que, otro sector doctrinal, tambin minoritario, exige para poder imputar
el resultado en los delito de comisin por omisin, que la accin debida-y en el caso
omitida- hubiera evitado de manera segura-y no solo posible- el resultado tpico. Esta
requiere, como criterio de imputacin, para los delitos comisivos, impidiendo con ello las
extremadamente difcil poder afirmar con certeza sobre la capacidad de evitacin de una
accin que en los hechos no ha ocurrido. Esto lleva a que, muchas veces se siga sosteniendo
discursivamente que se requiere una seguridad rayana con la certeza para poder imputar el
resultado al omitente, pero al momento de acreditar que la conducta omitida tena tal
aptitud, los tribunales se valgan de distintas frmulas para presumir iure et de iure que tal
situacin se dio, aunque resulte evidente que no est debidamente acreditada tal
circunstancia37.
para condenar por una omisin consumada, certeza -y no solamente probabilidad rayana en
como inviable.38
como elemento integrando del aspecto objetivo de los delitos de omisin impropia: Si la
exigida debera haber evitado el resultado dejara impune la prctica totalidad de las
inactividades a las que actualmente - y con razn- se las considera supuestos de comisin
por omisin, si, en consecuencia, ese principio no opera para nada en la resolucin concreta
de los casos concretos que se presentan en la vida real, habr que olvidarse de aqul
37 Al respecto resulta paradigmtico la forma en que resolvi el BGH el caso Lederspray. Destaca
Gimbernat que el tribunal alemn, luego de reconocer las dificultades para comprobar que el comportamiento
debido hubiera evitado el resultado con una probabilidad rayana con la certeza, concluye que todos los
acusados deben responder porque es evidente que su absolucin no puede ser ajustada a derecho. (Gimbernat
Ordeig, ob., cit., pp. 33.)
una comisin por omisin. La solucin habr que buscarla, [...] en el nivel de riesgo
supuesto de que hubiera sido ya sobrepasado- el foco de peligro causante del riesgo tpico,
accin- de la misma forma que si hubiera causado el resultado tpico. Slo un crculo
limitado de sujetos podrn ser considerados autores de estos delitos de omisin (los de
evitar un resultado). Ellos sern los que se encuentren en una especialsima relacin de
estrecha vinculacin con un bien o con una fuente generadora de riesgos, de manera tal que
pueda afirmarse que depende del sujeto la incolumidad del bien o el control de que el riesgo
Nuestra ley penal, a diferencia de otras legislaciones, nada establece respecto a las
Una primera concepcin de carcter formal, sostiene que las fuentes generadoras de
precedente del sujeto.40 No obstante, se aclara que estas fuentes son slo indicativas dado
39 dem, pp.52/53.
intangibilidad de los mismos. En esa estrecha vinculacin radicara la razn del trato
obligacin de los padres de proteger y alimentar a sus hijos menores (art.265 del Cd.
Civil).
Pero en verdad, con decir que se puede ser garante por disposicin legal cuando sta
pone a cargo del sujeto la realizacin de ciertas acciones, no se gana demasiado porque hay
muchos supuestos en los que la ley impone el deber de actuar y su omisin no habilita a
Pinsese en la exigencia impuesta por el art. 108 del C.P. de auxiliar a un menor de diez
slo hecho de ser la ley la que impone la realizacin de la accin no es posible concluir que
sujeto puede obligarse por va contractual a proteger ciertos bienes o personas. Ejemplo: La
Ejemplo: Las obligaciones de cuidado de los padres pueden ser trasladados a los
con el contrato, sino ms bien con la asuncin voluntaria del riesgo por parte del sujeto. Por
lo tanto, an cuando el contrato presente vicios de formalidad que lo vuelvan nulo, si el
sujeto asumi el compromiso quedando a cargo del cuidado de cierto bien ser igualmente
garante por los resultados acaecidos. Ejemplo: Si un alpinista es contratado para guiar una
dinero para guiar al grupo, por ms que ello constituya la violacin de un compromiso
acepta la ilegtima pretensin de alpinista y decide iniciar la excursin por su cuenta, aqul
conocimientos adecuados y muere. Y ello por la ya referida razn de que ser necesario que
los bienes queden en manos del sujeto para considerarlo garante, lo que no aconteci en el
ejemplo dado. Distinta sera la situacin si una vez iniciada la expedicin en medio de la
su suerte al grupo, pues all s estas personas estaban a su cargo y dependan de l, pues los
riesgos que asumieron lo hicieron en la confianza de que en caso de ser necesario contaran
bienes.
adquiere por la asuncin voluntaria del cuidado. Y en este sentido, constituye un criterio
general que, cuando una persona con su conducta evita otras posibles conductas de
salvamento, ello lo coloca en posicin de garanta, aunque hasta ese momento slo habra
atenderlo a consecuencia de lo cual los dems, al ver que el herido ya va a ser transportado
a un centro asistencial, siguen su camino, el sujeto que se hizo cargo del herido ser garante
si luego lo abandona o no lo lleva con la premura del caso a un centro sanatorial. La razn
de ello radica en que con tal accionar se han evitado otras conductas posibles de
salvamento, por lo que se constituye en garante del bien, por voluntaria asuncin.
ayuda y luego la suspende, pero sin haber neutralizado posibles ayudas de terceros.
Ejemplo: Quien pasa por un paraje desolado y al encontrar a una persona herida
comienza a atenderla, no ser garante si con ello no evita que otros presten el auxilio
necesario, en razn de que por el lugar no pasaba nadie ms. Por lo tanto, si en un
accin de salvamento que haba iniciado, no podr ser responsabilizado por el resultado a
ttulo de garante. Ser un simple omitente. Y ello en razn de que no es lgico que quien
inicia una ayuda que luego no contina, sea tratado ms severamente que si ni siquiera se
evitados de la misma manera que si lo hubiera causado. Siempre, claro est, que ello no
conducta anterior gener o aument un riesgo de lesin para un bien y que luego l debe
neutralizarlo (injerencia). La no evitacin de la lesin del bien por omisin del agente, se
dir que es constitutiva de un delito de omisin impropia al ser garante por su conducta
precedente.
Ejemplo: Transito a alta velocidad con mi automvil lo que me lleva a colisionar con
un ciclista, causndole lesiones. Si me alejo del lugar sin auxiliarlo, y el ciclista muere
desangrado por falta de atencin mdica, se dir que el resultado debe ser puesto a mi cargo
a ttulo de garante (art. 106, in fine del C.P.), por mi actuar precedente (fui quien gener un
garante si habindolo lesionado me alejo del lugar sin auxiliarlo y muere por falta de
garante quien en legtima defensa de su persona lesiona al agresor, y sin que ste pueda
desangra sin hacer nada para evitar su muerte. En ambas situaciones la conducta precedente
fue lcita.
Coincidimos con el sector doctrinario que exige el carcter ilcito, en general, del
comportamiento precedente para ser considerado garante (excepto el caso del estado de
necesidad agresivo).
gravedad intermedia. Esto es, se los trata ms severamente que a un simple omitente y
menos severamente que si se tratara de una comisin por omisin. Nuestra ley penal no
(ley, contrato, conducta precedente), se sostiene que el criterio debe ser funcional o
del bien jurdico: a) La posicin de garante puede estar fundada en que el sujeto omitente
ocupa una posicin de proteccin de un bien jurdico contra todos los posibles ataques
(funcin de proteccin de uno o ms bienes jurdicos) que pudiera sufrir aqul, sin
consideracin al origen de los mismos; Ejemplo: El cuidado de los hijos menores (nios)
por parte de los padres, respecto a los posibles peligros que puedan afectarlos;
fuentes de peligro respecto a cualquier bien jurdico que pueda ser afectado por tal riesgo
respecto al posible ataque que el animal pueda realizar ante cualquier persona.
hacer todo lo necesario que est al alcance del sujeto para evitarlo, por lo que si a pesar del
Al igual que en los tipos activos-aunque con las particularidades propias de una
distinta estructura tpica-en los tipos omisivos tambin ser necesario la configuracin de la
faz subjetiva y la existencia entre ambos aspecto (objetivo y subjetivo) de una cierta
congruencia tpica. En los delitos dolosos, el dolo en la omisin tendr como contenido la
41 Bacigalupo, Enrique., Principios..., pp.399/400.
necesaria representacin de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del tipo.
Es decir, que si se trata de un tipo de omisin pura, el agente deber haberse representado
tpica; b) que est realizando una accin distinta a la debida; y c) el tener la posibilidad
aquellos que exige evitar un resultado, adems de los ya referidos, se deber representar: d)
condicin de garante.
Depende de la teora del dolo de la que se participe, se entender que basta con esa
realizacin del hecho tpico (teora de la voluntad). Ya hemos manifestado nuestra adhesin
a la teora de la representacin por lo que consideramos que habr dolo con la efectiva
representacin por parte del agente de todos los elementos del tipo objetivo.
Los siguientes ejemplos son supuestos de atipicidad dolosa (en su forma de omisin
del ro. N no hace nada por ayudarlo pues desea que Z muera ahogado. En realidad Z
estaba bromeando.
Al respecto se han dado dos soluciones en la doctrina nacional: Por una parte,
ZAFFARONI entiende que, al no haber peligro para el bien jurdico que el garante (N) tiene
el deber de proteger (la vida de los baistas), no se puede configurar ni siquiera la tentativa
inidnea, es decir, la falta del aspecto objetivo del tipo penal del homicidio por ausencia de
la situacin tpica, pero habra dolo (error de tipo al revs). Esta es la posicin que
por la corriente. Ante ello se arroja al ro para socorrerlo pero no logra salvarlo.
conducta debida. El tener xito en su accionar no es una exigencia que pese sobre el
obligado a actuar.
B corre peligro de ahogarse. En el lugar se encuentra atada una canoa con sus respectivos
remos. A, quien no sabe nadar, tampoco sabe remar, por lo que no puede auxiliar a B,
salvarse.
Respuesta: Al tratarse de un delito de omisin de evitar un resultado, si el resultado
no se produce, no ser tpica la omisin al menos del delito consumado. Slo cabr castigar
e) Por ausencia del nexo de evitacin: N quien no sabe nadar, observa que Z, su
esposa, se est por ahogar al ser arrastrada por un remanso. N, no hace nada por ayudar a
Z, a pesar de tener cerca suyo un salvavidas que poda arrojar. Z muere ahogada. Luego
muerto, pues la capacidad del salvavidas era de cuarenta kilos y Z pesaba noventa kilos.
ya que N no saba nadar), no era idnea para evitar el resultado, la conducta es atpica de
homicidio doloso, por faltar el nexo de evitacin. Slo cabra la posibilidad de sancin a
ttulo de tentativa.
deportivo, solicitan por los parlantes del estadio, la presencia con urgencia de un mdico.
en posicin de garante respecto de N. (Su conducta ser tpica del delito de omisin de
ahogando. Para ello, toma una canoa y se dirige al lugar, llegando demasiado tarde. B
muere ahogado. A no se haba dado cuenta que en dicha circunstancia era mucho ms
B, su hijo de cinco aos se est ahogando en la laguna. Como A no sabe nadar, cree
que no puede salvarlo. En realidad en lugar donde estaba B, era lo suficientemente playo,
como para permitir a A llegar hasta ese lugar caminando y salvar a su hijo. B muere
ahogado.
Respuesta: atipicidad del delito de homicidio doloso por mediar error sobre la
que el madero que tiene a su lado no servir para mantener a B a flote ; en realidad, dicho
e) Error sobre la posicin de garante: A, baero, no saba que hoy estaba de guardia
de tipo que genera atipicidad dolosa, sea el error vencible o invencible), con el error que
versa sobre el deber emergente de una posicin de garante conocido (que constituye un
su posible tipicidad culposa. Para afirmar la tipicidad omisiva culposa de una accin, se
1. La existencia del respectivo tipo omisivo culposo para el delito de que se trate:
ste puede estar expresamente previsto en la ley penal (tipos omisivos escritos), o bien
puede, a partir de un tipo culposo activo escrito, inferirse el respectivo tipo culposo
omisivo, siempre que se den en el caso todas las exigencias elaboradas por la doctrina y la
sumamente discutida al ponerse en duda su compatibilizacin con lo dispuesto por los arts.
18 y 19 de la Constitucin Nacional.
d) Nexo de evitacin.
cometido tal infraccin: esta violacin del deber de cuidado surgir especialmente en las
siguientes circunstancias:
B es veraz.
sin poner la debida diligencia se cree que no es posible realizar la conducta debida.
Como A no sabe nadar, cree que no puede salvarlo. En realidad el lugar donde estaba B
era lo suficientemente playo como para permitir que A llegara hasta ese lugar caminando
de A cree que el madero que tiene a su lado no servir para mantener a B a flote. En
En todos estos casos, el sujeto en virtud del error vencible en el que se halla, no
la conducta debida: Ejemplo: A quiere salvar a B que se est ahogando. Para ello, toma
percat que era mucho ms rpido y efectivo arrojar el salvavidas que tena cerca suyo.
para ejemplificar los supuestos de atipicidad omisiva por falta de dolo, para que el alumno
tenga presente que los errores vencibles, si bien generan necesariamente la ausencia de
dolo, pueden configurar un delito culposo (como en los casos dados), si se renen todos los
el que incurra el sujeto, de realizar la accin debida: Ejemplo: Z, quien estaba cocinando,
se olvida de cerrar la garrafa antes de irse al cine. Esto produce una explosin ocasionando
resultado.
la conducta analizada.
CRITERIO DIFERENCIADOR.
IMPORTANCIA DEL TEMA.
omisivo doloso resulta a menudo una tarea compleja, la dificultad se acenta aun ms en
requiere, lo que puede llevar al dilema de tener que resolver si estamos ante un hacer
encuadrable en un tipo activo o , por el contrario, se trata de una omisin punible. Veamos
algunos ejemplos:
b) El dueo de una fbrica entrega a sus operarios pelos de cabra chinos sin
Las preguntas que surgen antes tales casos son las siguientes: a) el farmacutico del
entender que OMITI la accin debida de desinfectar los mismos antes de entregarlos a
42 Casos de la jurisprudencia alemana, citados por Hans Heinrich Jeschek, en su Tratado de Derecho Penal-
Parte General, Volumen segundo, Pg. 804/805.Traducida al castellano por Mir Puig y Muoz Conde,
Editorial Bosch.
sus empleados?; c) el conductor del camin ACTU IMPRUDENTEMENTE, o bien, el
verificar que en tales casos es posible encontrar, por un lado, un hacer positivo causante del
resultado tpico, como tambin la no realizacin de una conducta que el deber de cuidado
de determinar si estamos en presencia de una accin culposa o ante una omisin culposa:
tipo activo culposo o bien se configura la tipicidad omisiva culposa, tiene decidida
escritos, en razn de que nuestro cdigo penal- a diferencia de otras legislaciones (por
ejemplo, el Cdigo Penal alemn, pargrafo 13),(44) o de lo que establecan algunos de los
43 Al respecto dice Gimbernat, refirindose a estos comportamientos con aspectos activos y omisivos: En
muchas ocasiones, sin embargo, el comportamiento humano no se presenta de una manera tan aproblemtica
como estricta omisin, sino que aparece con una estructura compleja en la que se entremezclan en un mismo
sujeto actividades causantes del resultado con inactividades no impedientes de ste. Gimbernat Ordeig,
Enrique. Causalidad, omisin e imprudencia, publicado en el libro de homenaje al profesor David Baign
El Derecho Penal Hoy, Editores del Puerto, 1995, pg.196.
44 El Cdigo Penal Alemn en su pargrafo 13 establece: Comisin por omisin 1) Quien omite evitar un
resultado perteneciente al tipo de una ley penal es punible conforme a esta ley, slo cuando debe responder
jurdicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisin corresponde a la realizacin del tipo
legal mediante un hacer. 2) La pena puede disminuirse conforme al pargrafo 49, prrafo 1.
lo que las omisiones no tipificadas, se sancionan ...por derecho consuetudinario segn las
tipo activo culposo, o si, por el contrario, se debe recurrir a las pautas que doctrinaria y
2. De la decisin de si estamos ante un hacer o ante una omisin depende que deba o
comisin.
45 Entre nuestros antecedentes legislativos el proyecto de cdigo penal de 1960, contena una disposicin al
respecto en su artculo 10: El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias deba y
poda evitar, responde como si lo hubiera producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley
obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y
a quien asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera
afrontado.En la nota a dicho artculo sealaba el proyectista que no es correcto dejar a la doctrina la tarea de
fijar los lmites de la responsabilidad en los casos de comisin por omisin, que son bastante delicados. Las
leyes modernas regulan y limitan, por lo tanto, esta forma de responsabilidad:C.griego,15; P. alemn (1958),
13.-
Por su parte el proyecto de cdigo penal, parte general, de 1974 para la Repblica Argentina,
estableca:Art.14: El que omitiera impedir el resultado de un hecho punible ser sancionado con la pena
prevista para su comisin si le incumba el deber jurdico de cuidar que ese resultado no se produjera o
cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con el comportamiento precedente.
46 Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal-Parte General, Temis-Ilanud, 1984, pg.233; Derecho
Penal-Parte General, Hammurabi, 1987, pg. 382.
tema que estamos tratando, por lo que analizaremos crticamente la respuesta dada por el
maestro argentino.
Jimnez de Asa, luego de sealar que el carcter omisivo de los delitos culposos no deriva
seguidamente agrega: Cuando se realice una accin sin la debida observancia del cuidado
reitera el mencionado autor que ...el tipo del delito culposo de omisin slo se diferencia
del de comisin en que el autor no infringe el cuidado debido con un acto positivo sino
omitiendo(50).
48 Dice Gimbernat: A pesar de las dificultades que existen para determinar si un comportamiento ha de ser
considerado activo u omisivo, la solucin-o, al menos, y teniendo en cuenta los limitados objetivos de este
artculo:el planteamiento de la solucin-del problema parece que no se puede eludir, dado que, segn la
doctrina dominante, los presupuestos de imputacin del resultado son distintos en cada uno de las dos clases
de comportamiento. Mientras que en comportamiento activo doloso o imprudente para la imputacin del
resultado se requerira (y bastara con) que aqul hubiera causado cientfico-naturalmente ste (con las
limitaciones naturalmente, que impone el criterio de la imputacin objetiva), en la omisin, en cambio, los
presupuestos de la responsabilidad por un resultado seran otros: por una parte, que el omitente tuviera una
posicin de garante, y, por otra, que la accin omitida, con una probabilidad rayana con la certeza, hubiera
evitado el resultado (o segn otra tesis, minoritaria, hubiera disminuido el riesgo de lesin).- Gimbernat
Ordeig, Enrique, artculo citado, publicado en El Derecho Penal Hoy, pg. 199.
50 Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal-Parte General, Temis-Ilanud, 1984, pg. 233; Derecho
Penal-Parte General, Hammurabi, 1987, pg. 396.
infringe el cuidado debido al omitir la realizacin de una accin debida, el hecho se
cuidado mediante un hacer positivo, de ello no es vlido inferir que cuando se realiza una
accin sin la debida observancia del cuidado debido se tratar SIEMPRE de un delito de
accin positiva, pues, existen casos en los que, a pesar de que se realice una accin en
forma descuidada por el sujeto, se tratar de una omisin y no de una accin culposa. Nos
estamos refiriendo a los casos en que, estando el sujeto en posicin de garante respecto a un
puesto en marcha por l, y que amenaza el bien bajo su custodia, pero tal accin la realiza
lesivo.Veamos un ejemplo:
dosis que para el cuadro alrgico que presenta el paciente resulta notoriamente insuficiente,
Como se podr apreciar, en el caso dado a pesar de que el sujeto X realiz una
accin sin la debida observancia del cuidado debido (dato ste que para BACIGALUPO
determina la configuracin del tipo activo culposo), sin embargo ello es configurativo de un
delito de omisin impropio culposo. En efecto, no puede sostenerse que se trata de un delito
activo, en razn de que el autor NO CAUS el resultado muerte.(51). En el caso analizado,
evitado, al estar obligado a ello y ser posible la evitacin. El deber de cuidado lo infringe al
jurdico amenazado de un peligro no generado por el garante, realiza una accin tendiente a
evitar la afectacin del bien bajo su custodia, puede ser interpretada como:
del garante. En este caso se dira que la conducta debida fue realizada en forma deficiente.
Este es el sentido que atribuye a tales actos ZAFFARONI, cuando refirindose a las omisiones
culposas enuncia como una de las cuatro instancias en que puede surgir la culpa por
accin debida en forma deficiente, sino que, lisa y llanamente, se ejecut una conducta
51 Vase al respecto, la redaccin del artculo 84 del Cdigo Penal argentino, que exige para la configuracin
del delito de homicidio culposo, adems de la infraccin al cuidado debido, que se causare a otro la muerte.
52 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal-Parte General Ediar, 1987, T:III, pg. 482.-
Tambin Hans Welzel habla de Falta de cuidado en la ejecucin de la accin mandada y correctamente
planeada en Derecho Penal Alemn-Parte General, 11 edicin. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y
Segio Yaez Prez, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pg. 285.
una accin de salvamento, sino que impone que tal accin se lleve a cabo en forma
cuidadosa, es decir, tomando todos los recaudos que las circunstancias del caso lo exigen.
Por lo tanto, desde esta perspectiva, no se habra realizado la accin debida en forma
deficiente, sino que se tratara de una accin distinta a la impuesta por la norma. En
negligencia lo lleva a no realizar la accin debida, sino una conducta diferente y por lo
tanto, prohibida.
Si a la expresin ...el autor no infringe el cuidado debido con un acto positivo sino
tendramos reparos que formular al referido criterio de deslinde entre los supuestos
subsumibles en un tipo culposo activo y los que se deben incardinar en un tipo omisivo.(53)
NUESTRA OPININ.
En primer lugar, queremos destacar ,en plena coincidencia con lo sustentado por
debido por parte del autor, pues, de entenderse as, todos los delitos culposos-al ser la
53 Sin embargo albergamos dudas que ste sea el sentido que el insigne penalista da a la expresin. En efecto,
en su obra Lineamientos de la teora del delito luego de precisar que el tipo de omisin culposo no se
diferencia del de omisin doloso sino en que la omisin tiene lugar por negligencia del omitente agrega
luego ...Esta negligencia se tendr por acreditada cuando el omitente no tuvo conocimiento de la situacin
generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por falta de diligencia,
es decir, por no haber empleado el cuidado debido.- 2da. Edicin, 1986, pg. 129.Como podr apreciarse,
Bacigalupo no incluye el supuesto de realizacin deficiente del mandato en la enumeracin que formula de las
omisiones negligentes.
Ahora bien, si la sola omisin de adoptar los recaudos necesarios, constitutivos de la
siguiente interrogante: Cules seran los datos a considerar para que un hecho pueda ser
subsumido en un tipo activo culposo que lo diferencian del que se encuadra en un tipo
omisivo culposo?.
Entendemos que, para que un hecho pueda ser encuadrado en un tipo activo culposo,
3. Que tal accin infractora del cuidado debido haya sido causante del resultado
tpico.
As, por ms que el sujeto despliegue una accin que en si misma sea infractora del
cuidado debido, no se configurar la tipicidad activa culposa si, a su vez, tal accin no es
causante del resultado. Por ejemplo: N v que su hijo se est ahogando, por lo que desde
54 El equvoco en que cayeron algunos autores, se debi en gran medida a que no tuvieron en cuenta esta
observacin. Al respecto, vase ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal-Parte General, Tomo
III, pg. 415, donde bajo el ttulo Excursus complementario Es la culpa una omisin?, cita a varios autores
que ven en la culpa un momento omisivo.
la costa le arroja un salvavidas; pero al no tomar en cuenta N la direccin de la corriente
Por su parte, por ms que en un caso verifiquemos que el sujeto caus el resultado
prohibido con su conducta, y comprobemos adems que el autor viol un deber de cuidado
causante del resultado no es ella EN SI MISMA descuidada, sino que tal infraccin al
A, empleado en una empresa, realiza una excavacin para arreglar unos cables
subterrneos. Terminado el trabajo, regresa a su casa sin cerrar la zanja que haba abierto, ni
sealizarla adecuadamente como advertencia del peligro que ello significaba para los que
Si bien es cierto que A caus la muerte del nio- pues, conforme a la teora de la
muerto al caer en ella-,sin embargo la conducta causante del resultado no viol deber de
cuidado alguno. El resultado muerte del nio, no podra serle imputado a ttulo de
un pozo en su carcter de operario, para arreglar los cables subterrneos, al ser una
resulta exitosa. Z se demora en quitarle los puntos a N lo que le ocasiona a ste una
Al igual que en el caso anterior, la conducta causante del resultado muerte (el haberle
As, quien arroja una colilla de cigarrillo en un lugar en el que existen elementos
inflamables, en el mismo momento en que realiza tal accin infringe el deber de cuidado,
que se la realiza, implica una violacin al cuidado debido y genera un riesgo jurdicamente
desvalorado.
Al respecto cabe hacer la siguiente observacin. Frecuentemente, para poder llevar a
otras conductas, para mantener el riesgo dentro del mbito permitido. As, por ejemplo,
para proceder a limpiar un arma de fuego frente a otras personas, el deber de cuidado
Si el sujeto no realiza tales acciones (descargar el arma, arreglar los frenos) con ello
todava no infringe el cuidado debido, sin que tal violacin se produce recin al llevarse a
cabo las acciones que requeran la realizacin precedente de aquellas. Por lo tanto, si al
sujeto de nuestro primer ejemplo, se le escapa un tiro al limpiar el arma y mata a una
persona, se habr configurado el tipo activo culposo, pues la infraccin al deber de cuidado
se produjo (fue coetnea) al realizarse la accin causante del resultado. Es decir que, la
presurosamente de su casa sin cerrar la llave del gas. El fuerte viento apaga el fuego de la
hornalla lo que produce una importante prdida de gas y una posterior explosin que causa
la muerte de un vecino.
momento en que se desarrolla la conducta causante del resultado (el encender el fuego de la
hornalla) y la infraccin al deber de cuidado (el no cerrar la llave del gas). El encender el
sin embargo tal accin no es infractora de deber de cuidado alguno, ya que se trata de la
generacin de un riesgo permitido, y por ello, de una conducta socialmente adecuada. La
debida (apagar el fuego y cerrar el gas antes de salir). En estos casos, LA ACCIN
la misma, al poner a su cargo el cuidado de una fuente generadora de riesgos. Por lo tanto,
penal.
Que la accin causante del resultado sea en s misma una accin imprudente o
negligente, es una exigencia legal en razn de que los tipos activos culposos exigen para su
tpico. As, por ejemplo, el art. 84 del C.P., requiere para la configuracin del delito de
muerte. Una estructura similar presentan los dems tipos culposos contemplados en nuestro
cdigo penal.
positivo, ste ser el punto de vinculacin decisivo para el derecho penal. ( 55). Slo nos
resta agregar que, en los delitos culposos para que el hecho sea objetivamente adecuado al
infractora del deber de cuidado y que el riesgo por l creado se haya materializado en el
resultado tpico.(56)
LA ANTIJURIDICIDAD.
indiciario).57 Por lo tanto, luego de afirmar el carcter tpico de un acto, se debe averiguar,
57 Por el contrario, para la teora de los elementos negativos del tipo, la tipicidad de una conducta implicar la
simultnea afirmacin de su antijuridicidad, en razn de que para esta concepcin las condiciones objetivas de
las causas de justificacin forman parte del tipo objetivo, como elementos negativos.Es decir que, para la
teora de los elementos negativos del tipo, el tipo penal se integra con elementos positivos (todos lo que
nosotros consideramos parte del aspecto objetivo del tipo ) ms las circunstancias objetivas de las causas de
justificacin que constituyen elementos negativos, en el sentido de que no deben estar presentes en el caso
para poder afirmar su tipicidad. Ejemplo: Quien se defiende de una ilegtima agresin no provocada, y utiliza
en su defensa medios necesarios y racionales, causndole una lesin a su agresor, habr actuado
atpicamente. Ello en razn de que se dan todos los elementos positivos del tipo -en el caso, del tipo de
lesiones-pero estn presentes elementos que deban estar ausentes: las condiciones objetivas de una causa de
justificacin-en el caso, legtima defensa-por lo que no se podra afirmar la tipicidad del comportamiento.
Como se podr apreciar, para esta concepcin, la tipicidad de una conducta implica necesariamente su
antijuridicidad. Los efectos de adoptar una concepcin de tipo indiciario-como la que seguimos aqu-o la
teora de los elementos negativos del tipo, se manifiestan al momento de asignar las consecuencias
sistemticas al error, como lo veremos ms adelante.
Mientras la tipicidad slo demuestra la antinormatividad de la conducta, la
confrontar tal comportamiento con el orden jurdico en general. Por lo tanto, cualquier
autorizacin o permiso establecido en cualquier rama del derecho, sea este de carcter
material (penal, civil, comercial, laboral, administrativo, etc.), o procesal (como ocurre con
consideracin del ordenamiento jurdico como un todo: Ser antijurdica aquella acccin
que siendo tpica, no est autorizada por ninguna disposicin jurdica. En este sentido el
tpicamente, en razn de que tal comportamiento se subsume en el tipo penal del homicidio
simple del art. 79 del C.P.(el que matare a otro); y tambin antijurdicamente, debido a
justificada slo para el derecho penal permaneciendo antijurdica para el derecho civil
jurdico).
justificada slo para el derecho penal, manteniendo su ilicitud en otros mbitos del
injusto es merecedora de pena (carcter fragmentario del derecho penal), sino slo aqul
que presente una cierta entidad. De aceptarse esto, no debera haber dificultad para admitir
lcito, pero que la reduccin del nivel del injusto permita considerarlo justificado slo en
el mbito penal.
tpica?
2. Significa la prohibicin de una conducta en Derecho civil o pblico en todos los
casos y circunstancias que esa conducta, si encaja simultneamente en el tipo de una ley
derecho penal fragmentario (slo algunas ilicitudes pueden ser consideradas delictivas)sera
considerados delictivos. En este sentido cabe afirmar la unidad del ordenamiento jurdico.
contrara, adems, disposiciones de otras ramas del derecho, ser antijurdica, advierte que
no estn avalados por disposiciones de otras ramas del derecho, puedan no obstante no ser
campo jurdico (p. Ej. la reparacin del dao o consecuencias del derecho pblico) y el
Derecho penal no tiene que adherirse incondicionalmente a esto con sus sanciones muchos
ms graves58.
El ejemplo del que se vale Roxin es muy clarificador: Aunque (de acuerdo con las
jurdicocivilmente y esa medida es por ello antijurdica y obliga a la reparacin del dao,
eso no le impide al Derecho penal admitir una causa de exclusin dl injusto en caso de
posibilidad de una especfica exclusin del injusto penal, aunque reconociendo que tales
proceden de otros campos del derecho y son vlidas sin ms en derecho penal.60
que el juicio de antijuridicidad no est en relacin con la imputabilidad o no del autor del
comportamiento. En este sentido, los dementes, los menores, los ebrios, y en general,
quienes no tienen capacidad para comprender la criminalidad del acto, igualmente actuaran
59 dem. pp.571.
60 Idem, pp.572.
Injusto personal: Por su parte, el injusto penal (la conducta tipica y antijurdica) es
de carcter personal. Esto significa que el comportamiento de cada uno de los sujetos
intervinientes en un hecho, debe ser analizado individualmente para determinar si tal accin
conducta de todos los intervinientes en el mismo (teora del injusto objetivo), sino que
personal).
provocador suficiente y entre ambos causan lesiones al ilegtimo agresor, la conducta del
cambio, quien lo ayud habra actuado legtimamente (legtima defensa de tercero, art. 34,
En un sentido formal, una conducta tpica ser antijurdica, cuando sea contraria a
sobre el contenido que ha de tener un hecho para que se lo pueda considerar antijurdico.
accin tpica. Consideran que para calificar de antijurdica a una accin, ser necesario que
la misma presente ciertas caractersticas -ya no slo formales sino materiales- que permitan
catalogarla como tal. Esta propiedad de la accin que permitira que se la tilde de
antijurdica, fue para von Lisz , su daosidad social.por afectar a bienes jurdicos de una
jurdico slo es materialmente antijurdica cuando es contraria a los fines del ordenamiento
justificaran hechos que no merecan ser tildados de antijurdicos por su falta de daosidad,
teora del tipo y del error y para solucionar otros problemas dogmticos; y hace posible
formular los principios en los que se basan las causas de exclusin del injusto y determinar
su alcance.62
determinar cul es el contenido de ilicitud que debe presentar un hecho para poder ser
entre los distintos supuestos de no punicin que aparecen contenidos en los textos penales,
caracterstica comn a todos los supuestos all contemplados: su no punicin. Pero del
referido precepto no surge cul es la razn de la no punicin, que puede deberse a distintas
realizado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, con el fin de
evitar un peligro para la vida o la salud de la madre; como tambin si el embarazo proviene
de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente; la
en determinados supuestos, (art. 111 del C.P.); la posibilidad de eximir de pena a las partes
o a alguna de ellas cuando las injurias fueren recprocas; por citar slo algunos). La
pregunta que surge es la siguiente: Todos los supuestos sealados son causas de
puede responder sin atender al contenido del acto antijurdico, es decir, sin seguir un
todas las causas de justificacin a partir de un nico o de varios principios rectores pre
legales63. Estos principios no estn consagrados en forma expresa en la ley, sino que la
preceden lgicamente, y de los cuales se pueden deducir cules son las circunstancias con
aptitud justificante.
Las llamadas teoras monistas pretenden operar con un nico criterio rector. Para ello
han debido recurrir a un alto grado de abstraccin que les permita condensar en un slo
principio los distintos supuestos justificantes. En este sentido es monista el criterio de LISZ
conocido como teora del fin, en base al cual se considera justificada la accin que
constituye un medio adecuado para lograr un fin reconocido por el derecho; como tambin
el sostenido por SAUER, de que el principio justificante estara dado por la circunstancia de
Pero precisamente tal grado de abstraccin conspira contra su utilidad, pues son de tal
estado de necesidad).
omnicomprensivo, ste reside en la idea de que todas las causas de justificacin pretenden
la regulacin socialmente correcta de intereses que coliden, agregando que la accin que
Se trata entonces de una decisin del intrprete o del juzgador, referente a que ciertas
circunstancias merecen ser tratadas de acuerdo con las reglas de las causas de justificacin
por entenderse que ello constituye una regulacin socialmente correcta de intereses en
conflicto.65
EFECTOS DE LA JUSTIFICACIN:
conjunto. De manera tal que una conducta justificada no podra tener consecuencias
este sentido se dice que pesa sobre aquellos un deber de tolerancia o deber de aceptar la
injerencia. El efecto de tal deber se extiende a terceros (efecto erga omnes) en el sentido de
a un domicilio ajeno para evitar ser mordido por un perro, el dueo de casa no puede
(deber de tolerancia). Pero el deber no slo pesa sobre l, sino que tambin los terceros
65 Reconoce que el tratar a ciertos supuestos como justificantes es la resultante de una decisin axiolgica,
Enrique Bacigalupo, Principios..., pp.254/255.
debern reconocer el derecho de injerencia de parte de quien obra justificadamente, por lo
que no podran salir en defensa del titular del bien inmueble impidiendo el ingreso de quien
de los que colaboran con el autor de la conducta justificada. Ejemplo: Quien entrega un
garrote a otro para que pueda repeler la injusta agresin, no podr ser considerado cmplice
de las lesiones causada al injusto agresor por parte de quien actu en legtima defensa de su
persona.
PERMISIVOS
Los permisos o autorizaciones- que pueden encontrarse en la propia ley penal como
justificacin o tipos permisivos. Esta ltima expresin es muy grfica, pues transmite
correctamente la idea de que los permisos tienen una estructura similar a las prohibiciones:
Los tipos permisivos, al igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto
que el injusto penal se conforma con un desvalor de acto y un desvalor del resultado. La
El tipo penal, contiene el total contenido disvalioso tanto de la accin como del
resultado. Sin embargo, ello constituye slo una desvaloracin provisoria. nicamente
definitivamente configurada la entidad de disvalor del injusto. De manera tal que, para la
una persona que yaca desvanecida en el lugar, para evitar que muera asfixiada ante un
el tipo del delito de dao (la destruccin de una cosa totalmente ajena, art.183 del C.P.), por
lo que su tipicidad est fuera de duda. Al contener el tipo penal el total disvalor -tanto del
acto como del resultado- en el caso encontramos, un disvalor de accin (X actu con dolo
de dao), y un disvalor del resultado (la destruccin de la cosa mueble ajena). Con ello
un valor en el resultado que, en el caso en que se den (ello est determinado por el
acto y del resultado propio del actuar tpico. Por eso se dice que el juicio de disvalor de la
habr un valor de accin y de resultado contemplado en el tipo permisivo que elimina a los
Esto es lo que ocurre en el caso que estamos analizando. El art. 34, inc. 3 del cdigo
penal argentino, autoriza a causar un mal, si resulta necesario para evitar otro mayor
inminente (estado de necesidad justificante). Conforme a ello, quien causa un mal, acta
con un disvalor de accin y de resultado propio del mal causado, pero si lo hace para evitar
otro mayor, aquellos males aparecen compensado por el bien que representan
axiolgicamente, tanto la accin de auxilio, como la preservacin del bien de mayor valor.
vidriera, es neutralizado por el valor de accin de quien quiere salvar una vida; por su parte,
el disvalor del resultado nsito en la cosa destruida, se compensa con el valor de la vida
De lo expuesto surge que, en los delitos de resultado, una conducta tpica estar
justificada nicamente si ambos disvalores (de accin y resultado) nsito en el actuar tpico,
son neutralizados o compensados por un valor en la accin y en el resultado, propio del tipo
accin: Estos supuestos, en los que el sujeto supone falsamente la presencia de los
trata bajo el nombre de la ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo.
Tanto la constelacin de casos que se ubican bajo el rtulo de error sobre las
componente subjetivo del tipo permisivo constituyen, a nuestro entender, hechos con un
menor contenido de injusto , al darse slo una configuracin parcial de los dos disvalores
analizaremos las soluciones que se han dado a la configuracin parcial: elerror sobre los
elementos objetivos de un tipo permisivo; y la ausencia del componente subjetivo del tipo
permisivo.
cualquier parte del orden jurdico. As, por ejemplo, en el derecho civil est legislado el
derecho de retencin que es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para
conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma
cosa (art.3.939, Cd. Civil). Ejerciendo este derecho una persona puede mantener en su
poder una cosa que le ha sido entregada bajo la obligacin de devolver, hasta tanto el dueo
de la cosa le abone el importe del trabajo realizado sobre la misma. De ocurrir esta
situacin, quien retiene la cosa realizara la conducta tpica retencin indebida (art. 173,
inc. 2 del C.P.), pero justificada, al ejercer un derecho otorgado por el ordenamiento civil.
La ley penal tambin contempla varios supuestos justificantes, alguno de ellos con
ciertos comportamientos tpicos (en el libro segundo del C.P.). Ejemplo de estos ltimos, lo
Ahora bien, de todas las causas de justificacin reconocidas por nuestro derecho
justificante (previsto en el art. 34, inc. 3 del C.P.) y la legtima defensa (defensa propia
art. 34, inc. 6; de tercero, art. 34, inc. 7 y legtima defensa privilegiada, contemplada en el
justificacin (estado de necesidad justificante, art. 34, inc. 3 del C.P.) o la exculpacin
(estado de necesidad exculpante, contemplado en el art. 34, inc. 2, segunda parte, del C.P.),
Del estado de necesidad exculpante (el que obrare violentado... por amenazas de
sufrir un mal grave e inminente, Art. 34, inc. 2, segunda parte, del C.P.), nos ocuparemos
El estado de necesidad justificante, est contemplado en el art. 34, inc. 3 del C.P., el
El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
Por una parte, es posible distinguir entre el estado de necesidad agresivo y estado de
sobre bienes o personas que nada tienen que ver con el origen del mal que se quiere evitar.
del C.P.) al ingresar un tercero a su domicilio sin su consentimiento, siendo que l ha sido
totalmente extrao al mal que X quiere evitar (la mordedura de un perro rabioso). La
En este caso el bien sacrificado constituye la fuente de peligro que amenaza afectar al
1. Requisitos objetivos:
Este riesgo puede tener distinto origen. Por una parte, el peligro puede haber sido
generado por una conducta humana. Ejemplo: X prende fuego a pastos secos, y el
imprevisto cambio de viento proyecta el fuego hacia una casilla de madera donde yace un
nio durmiendo.
66 Tngase presente, que se trata de una agresin legtima, al actuar en estado de necesidad justificante, por
lo que el sujeto titular del bien sacrificado, nunca podra repeler la agresin al pesar sobre l un deber de
tolerancia. Cuando analicemos la legtima defensa, se ver que una de las condiciones de configuracin de
esta causa de justificacin, es que una persona, para poder defenderse legtimamente, debe ser objeto de una
agresin ilegtima. Las agresiones legtimas, no habilitan la repulsa en legtima defensa
Pero el peligro puede ser tambin atribuible a la naturaleza. Ejemplo: La cada de un
para neutralizarlo, resulta necesario causar un hecho tpico que, comparativamente con el
El peligro debe ser inminente, entendiendo por tal el que est pronto a ocurrir. Todo
depender de las especiales circunstancias y del tipo de riesgo que se cierne sobre el bien.
En algunos casos no podr determinarse con seguridad el momento inicial, pero cuando la
produccin del mal pueda ocurrir de un momento a otro, puede considerarse que hay
inminencia.
b) La situacin de necesidad.
Para que pueda justificarse la conducta tpica del agente, ella debi haber sido
posibilidad material de realizar otra accin de salvamento que sea inocua o menos lesiva
para bienes de tercero, si ello hubiera significado tener que perder efectividad o disminuir
las chances de preservacin del bien amenazado. No habr obligacin por parte del agente
de tener que optar por una accin menos lesiva si simultneamente es menos efectiva.
Ejemplo: As, si para apagar el incendio que amenaza una vivienda, el sujeto dispone
de mantas de las cuales valerse, alguna de las cuales son de un gran valor por su confeccin
y material, y otras son ms rudimentarias y econmicas, deber tomar aquellas de menor
valor (por ser la conducta menos lesiva) si ello no incide en una merma en la efectividad de
la conducta de salvamento. Pero si, verbi gracia, las mantas de mayor valor las tena a su
alcance, mientras que las otras se encontraban en una habitacin ms alejada y el tiempo
que insumira en ir a buscarla significara una extensin del incendio que hara ms
dificultoso su control, el sujeto actuara justificadamente si toma las mantas de mayor valor
desplegada debe ser apta para la salvacin del bien amenazado. Como lo aclaramos ms
adelante, no ser necesario que el sujeto logre efectivamente evitar el mal mayor, pudiendo
necesario que la accin emprendida sea idnea para neutralizar el riesgo que amenaza el
bien.
c) La diferencia de entidad entre el mal que se evita-que debe ser mayor-y el mal
que se causa.
Se exige para la justificacin del comportamiento, que el mal que se quiere evitar sea
de mayor entidad que el que se provoca. Por lo tanto, quedan fuera de la justificacin: 1) la
evitacin de un mal de igual magnitud que el que se evita. Ejemplo: N para salvar su vida
lucha con B , en medio de un naufragio, por un madero que slo puede soportar el peso
de una persona. N d muerte a B y logra asirse al madero con el que salva su vida. El
mal que N caus (destruccin de una vida) fue para evitar otro de igual magnitud (su
propia muerte), por lo que no habr actuado justificadamente por no ser mayor el mal
evitado.67
2) Con mayor razn aun, no habr justificacin si el mal causado es mayor respecto al
Si bien se lee, como con razn observa ZAFFARONI, nuestra ley no habla de bienes
sino de males. Por lo que, requerir que el bien salvado sea ms importante que el
valor que el que se salva, pueda significar la causacin de un mal menor. Esto nos lleva a
la necesidad de analizar los criterios en base a los cuales se determinan la entidad de los
males.
ejemplos dados, en los que el fuego se proyecta sobre un lugar habitado poniendo en riesgo
la vida de los que all se encuentran , parece claro que el sacrificio de un bien material para
evitar la muerte de cualquiera de los habitantes, significar un mal de menor entidad que la
prdida de una vida humana. Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar cul es el
mal menor. Y ello es as, pues bienes que en abstracto pueden tener una determinada
67 Luego veremos, que este hecho, si bien antijurdico, no ser culpable, por haber actuado en estado de
necesidad exculpante
o incluso alterarse, considerndose ms importante la preservacin de aqul bien que, en la
Por todo ello explicitamos a continuacin algunos criterios que pueden servir de base
1. Como decamos, se debe comenzar por comparar los bienes en juego: el bien
importancia que se asignar a cada uno no puede ser antojadiza, sino que vendr definida
pas con jerarqua constitucional, se reconocen a los bienes personalsimos (y entre ellos, la
vida, la dignidad, la libertad) como ms importantes que otros. El propio cdigo penal al
establecer las sanciones para la afectacin de los distintos bienes est indicando el valor que
se asigna a cada uno (por ejemplo, la sancin ms severa prevista para la conducta de matar
a otro que para el apoderamiento de una cosa ajena, es claramente indicativa del mayor
valor otorgado a la vida en relacin con la propiedad). De todas formas, ello no pasar de
justificado matar a un perro de raza y de gran valor econmico para evitar una pequea
lesin en el tobillo que podra provocar un cachorro juguetn. En cambio, s sera vlido
vehculo ajeno para transportar al herido aun contra la voluntad del dueo del vehculo,
pero ya no lo estara si es para transportar a quien sufri un pequeo esguince que slo le
3. Las chances de concrecin del peligro en lesin. As, reemplazar un riesgo por otro
(causalidad de reemplazo) puede estar justificado en la medida que signifique una baja en
dejando que el len devore a su compaero, pero al tener mala puntera las chances de
legtimamente si a pesar de ello efectuara el disparo, en razn de que desde una perspectiva
ex ante (como corresponde que se haga el anlisis de los elementos objetivos del
que su amigo se enfrentara al len, las chances de concrecin de ese riesgo en muerte eran
reemplazo) las chances de muerte a un 50% (que es el porcentaje que tiene de dar en el
Estos son slo algunos criterios que pueden ser de utilidad a la hora de determinar la
honor) la entidad del mal no podr estar determinada por la cantidad de bienes en riesgo.
As, no sera legtimo que, para evitar el mal que significara la muerte de cien
personas que viajan en un tren, se haga un cambio de vas dirigiendo el vagn hacia un
lugar donde se encuentran trabajando dos operarios a quienes no se les puede advertir de
ello, siendo segura su muerte. Decir que la muerte de cien personas es un mal mayor que la
de dos, podr ser cierto desde una perspectiva puramente cuantitativa o estadstica, pero no
Hay situaciones que no podran considerarse justificadas por ms que los males en
socialmente adecuada. Ejemplo: Quien est en lista de espera para el trasplante de un rin,
no actuar lcitamente si, le extrae el rgano contra su voluntad a un tercero, por ms que
con ello haya salvado su vida y slo haya provocado una lesin grave en el otro (y tambin
la privacin de libertad).
e) El carcter de extrao respecto al mal que se quiere evitar, por parte del que
requisito. No cabe duda alguna que se es extrao al mal que se quiere evitar, si el riesgo
sido creado por el sujeto quitar a ste la posibilidad de actuar legtimamente si pretende
neutralizar el riesgo por l generado sacrificando un bien de menor entidad. Desde luego
que si la causacin ha sido fortuita ello no podra ser obstculo para seguir considerando
negligente del sujeto. Ejemplo: Quien imprudentemente arroja una colilla de cigarrillo
extrao al mal, si luego para evitar que el fuego se propague a una vivienda vecina, rompe
la vidriera de un negocio y toma los extinguidores con los que logra controlar el incendio?
La mayora de la doctrina, entiende que ser extrao al mal, significa no haberlo causado
accin de salvamento.
obstculo para la aplicacin de esta causal de justificacin. Conforme a ello, aun cuando se
menor estar justificada, si lo hace para neutralizar el peligro creado. Ahora bien, dado que
el peligro ha sido generado por una conducta imprudente, siendo ello la causa de tener que
culposa. Si analizamos el ejemplo anterior, quien rompe la vidriera para tomar los
extinguidores que utilizar para apagar el fuego, realiza la accin dolosa de destruir una
cosa ajena (en este caso la vidriera y el contenido de los extinguidores). Por lo tanto su
conducta es tpica del dao doloso (art. 183 del C.P.). Pero, de compartirse la opinin que
sustentamos, tal hecho estara justificado por estado de necesidad justificante. Lo que
que se tenga luego que destruir el bien. Sin embargo, en el ejemplo dado, no habr pena
porque el dao culposo no ha sido tipificado como delito (el art. 183 del C.P., contempla la
forma dolosa).
siendo dominante la posicin que sostiene que ser extrao significa no haber creado el
dao.
Es lo que ocurre con aquellas personas que por la actividad que desarrollan, por la
tales actividades (bomberos, policas, mdicos, enfermeros, etc.); de igual manera aquellos
justifique su omisin de atender a un enfermo, alegando que pretendi con ello evitar un
necesidad justificante, el lograr el salvamento del bien amenazado. En otras palabras, aun
cuando del sujeto no tenga xito, porque por ejemplo el bien que quiso preservar
Ejemplo: En el caso del que rompe la vidriera, si a pesar de ello, el sujeto a quien se
quera salvar ya haba inhalado demasiado gas, pereciendo igualmente a los pocos minutos,
habr actuado aqul en estado de necesidad justificante respecto al dao producido, aunque
determinar la configuracin o no de los elementos objetivos del tipo permisivo. Esto es, si
justificacin debe hacerse desde una perspectiva ex post, constatando- a partir de los
conocimientos adquiridos despus que ocurrieron los hechos- si los mismos estaban
presente en el caso que se analiza. O, si por el contrario, tal decisin debe tomarse
posteriori.(perspectiva ex ante).
elementos objetivos del tipo permisivo, en los caso en que el sujeto tenga una percepcin
inexistente; y ello aunque tal error no sea imputable al agente. Ejemplo: Un bromista
de dao (art. 183 del C.P), pues a posteriori de la accin, se pudo comprobar que nadie
ante. pues en tal caso habra que colocarse mentalmente en el momento en el que el sujeto
objetivas. Para ello habr que tomar en cuenta los conocimientos que tendra un hombre
razonable, de manera tal que si el error es invencible, se tendra por configurado el
aspecto objetivo del tipo y se justificara el hecho, a pesar de que con posterioridad al
Un importante sector de la doctrina alemana, admite que, al menos con relacin a los
sostiene: sera absurdo exigir que el acuciado por la necesidad y ante la inminencia de lo
todos los datos objetivos que avalan esta creencia antes de proceder a defenderse. 71 Por lo
que la comprobacin efectuada a posteriori de los hechos, y de la que resulte que tales
Puede dejarse de lado en este comentario por la ndole del mismo, el tratamiento
71 Muoz Conde, Francisco, Legtima defensa putativa. Un caso lmite entre justificacin y exculpacin
publicado en Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal. Libro de homenaje a Claus Roxin,
Bosch, Barcelona, 1995, pp. 192.
requeribilidad tiene que ser formulado en el instante de la ejecucin de la accin respecto a
todos los elementos objetivos del correspondiente tipo permisivo (como lo sostienen
dems.
No obstante, creo conveniente sealar que la respuesta a estas cuestiones deber tener
2. Requisito subjetivo:
Los tipos permisivos, al igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto
objetivo y una faz subjetiva. El aspecto subjetivo del tipo permisivo estado de necesidad
justificante se integrar con la representacin por parte del sujeto actuante, en el momento
subjetivo de la justificacin). Para nosotros basta con ello, pero el sector mayoritario de la
Por lo tanto, el sujeto que rompe la vidriera al ver que una persona yace desmayada
por la emanacin de gas, y con ello evita su muerte, si a pesar de reconocer la situacin lo
hizo porque quera causarle un dao al dueo del negocio al romper el vidrio y no porque
haya querido salvar a la persona, para nosotros su conducta estar igualmente justificada,
73 Sancinetti, Marcelo A. Teora del delito y disvalor de accin, Hammurabi, Bs.As., 1991, pp.553.
74 En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal-parte general, pp. 425 y sig.
mientras que, para los que exigen un especial contenido de voluntad, tal conducta sera
discusin similar a la que se da respecto al contenido del dolo. Se recordar que al respecto
hay dos grandes posiciones que tratan de explicar el contenido del dolo: la teora de la
representacin por parte del agente de todos los elementos objetivos del tipo (en ese caso,
del tipo prohibitivo), mientras que para la teora de la voluntad, ello es slo una parte
esencial pero no suficiente del dolo, el cual requiere, adems, la voluntad de produccin del
resultado (el cual faltar si el sujeto confa en su no produccin). De igual forma, respecto
al componente subjetivo de las causas de justificacin, estn quienes slo requerimos una
representacin de la situacin objetiva (en este caso, del tipo permisivo) y los que exigen,
adems de ello, una especial voluntad (que en el estado de necesidad justificante, ser la
voluntad de salvamento).
cuando colisionan dos deberes de actuar, o si tambin debe ser incluido supuesto en el que
de otro de los deberes a su cargo. Ejemplo: El baero que observa cuando dos personas
caen al ro desde una embarcacin, sin que ninguna de las dos sepa nadar. Si slo puede
salvar a una de ellas, siempre se estar omitiendo el deber de salvamento respecto a la otra
Seala Jeschek, que ...en el tratamiento de la colisin de deberes hay que distinguir
entre los casos en que cabe realizar conforme a derecho una graduacin del rango de los
deberes en pugna, y aquellos otros en los que tal diferenciacin no resulta posible75.
En todo caso, cuando existe una diferencia entre los deberes en conflicto, debe darse
cualitativa de los bienes a los que se refieren los deberes, pero ello ser slo una de las
pautas a considerar. As, por ejemplo, el especial deber que emerge de una posicin de
tratamiento dogmtico que hay que dar al incumplimiento de uno de los deberes.
Para algunos, esta sera una diferencia importante con el estado de necesidad por
colisin de bienes o intereses, en el que se requiere que el mal que se evita sea mayor que el
que se causa; en cambio en el estado de necesidad por colisin de deberes aun cuando el
En cambio, para otro sector doctrinario, slo cabra exculpar a quien, no pudiendo
cumplir ambos deberes, opta por uno de ellos, infringiendo el otro de igual jerarqua.77
76 Stratenwerth, Gnter, ob. cit, pp.152; tambin Bacigalupo, Enrique. Principios..., pp.274
ilcitamente.
LA LEGTIMA DEFENSA
Otro de los tipos permisivos contemplados en el libro segundo de nuestro cdigo con
un carcter general, es la llamada legtima defensa, que puede ser de la propia persona o
Adems nuestra ley contempla lo que en doctrina se conoce como legtima defensa
privilegiada.
ejercer defensa por mano propia, por ello est acotada la justificacin de la conducta
Ello est contemplado en el art. artculo 34, inc. 6 del cdigo penal:
...El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
Es decir, que la situacin en la cual operar esta causa de justificacin ser cuando
una persona es objeto de una ilegtima agresin por parte de otra que amenaza su persona o
algn bien del agresor, siempre que se valga para ello de medios que, conforme a las
circunstancias del caso, sean necesarios y racionales en la defensa (requisitos positivos) y
Slo bajo estas circunstancias la conducta tpica estar justificada. Cada una de estas
78 Exigen intencionalidad lesiva para considerar agresin: Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho
Penal. T. IV pg. 170. 2da. Edicin, Losada ; ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal - Parte
General, T III, Editorial Astrea, 1981, pg. 597 ; De la Ra, Jorge, Cdigo Penal Argentino - Parte
General, Lerner, 1972, pg. 451. Es tambin la posicin mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia espaola.
Entre otros: Gmez Bentez, Jos Manuel, Teora Jurdica del Delito - Derecho Penal - Parte General,
Editorial Civitas, Madrid, 1984, pg. 334. En contra: Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal - Parte General,
Hammurabi, 1987, pg. 230.
79 Dice ZAFFARONI: Es inadmisible la legtima defensa contra la conducta meramente imprudente puesto
que, lo que cabe, tratndose de culpa inconsciente, es advertir al sujeto del peligro en que pone los bienes
ajenos y luego agrega ...todo caso de culpa consciente en que el sujeto titular del bien jurdico conoce el
peligro y el sujeto que acta con imprudencia sabe de ese conocimiento y tambin sabe que el titular no ha
asumido el riesgo, es simultneamente una conducta con voluntad lesiva, dirigida contra la libertad del sujeto
pasivo de la imprudencia. ZAFFARONI, Eugenio Ral, obra citada, T III, pg. 597/598.En igual sentido Luzn
Pea, quien argumenta que, si el sujeto acta en forma imprudente tiene bajo su control la realizacin de la
conducta imprudente, no habra peligro inminente para algn bien jurdico individual, y cuando este peligro se
presente es por prdida del control por el sujeto , en cuyo caso, en uno ni en otro momento cabr hablar de
agresin por falta de peligro inminente o del control de la voluntad, o bien cuando el sujeto no pierda el
control, al producirse el peligro inminente bastar con avisarle o detener la accin sin lesionarlo (en
Aspectos esenciales de la legtima defensa, Barcelona, 1978, pg. 181 y sig.)
80 En contra, negando que las omisiones puedan constituir agresiones, Gmez Bentez, Jos Manuel, obra
citada, pg.337.
persona, se niega a trasladar a un herido para su atencin) o impropia (el carcelero que
recibiendo orden de liberar al detenido se niega a hacerlo)81.
3. QUE SEA UN ACCIONAR ANTIJURIDICO: Es decir llevada a cabo sin
derecho por su autor. Cul es el criterio para decidir la ilegitimidad de una agresin, es uno
de los temas que discute la doctrina.
Para algunos lo decisivo es determinar si el sujeto titular de los bienes sobre los que
recae la accin agresiva, tiene o no la obligacin de tolerar la misma. Si no existe
obligacin, la accin que los afecte o ponga en peligro es ilegtima82.
Otro sector doctrinario sostiene que la ilegitimidad de la agresin lo determina el que
la accin no est autorizada por el derecho (antijurdica)83.
Esta ltima postura es la que consideramos correcta.
Por lo expuesto constituyen agresiones ilegtimas las llevadas a cabo por inimputables
(menores, dementes) o por quienes se hallen en un error de prohibicin indirecto o en
estado de necesidad exculpante, pues si bien actan inculpablemente, su accionar es
ilegtimo84. Tampoco es necesario que el accionar sea tpico, en el sentido de ser una accin
penalmente relevante. La ley solo exige la ilegitimidad de la agresin y por lo que no es
necesario que constituya un injusto penal.
81 El argumento dado por Luzn Pea, afirmando que la misma no afecta bienes jurdicos individuales, por lo
que no puede considerarse agresin ilegtima (obra citada, pg. 160/161) es refutado acertadamente por
ZAFFARONI, quien contesta que si bien la omisin se funda en un deber general de solidaridad, no por ello
tutela nicamente el sentido de solidaridad social, sino que sta resulta tutelada solo secundariemente
(Tratado, T III, pg. 599)
82 Es la posicin sostenida en nuestra doctrina por Malamud Goti, quien luego de desechar la bsqueda de un
criterio fijo en virtud del cual pueda establecerse en abstracto qu es lo legtimo y qu no lo es, recomienda
que la cuestin debe ser aprendida en el instante en que la accin afecta los intereses de un tercero, y en ese
preciso contexto. Y agrega: una accin que no es ilegtima en su origen, se transforma en tal en el momento
de hacerse necesaria la defensa Jaime E. Malamud Goti, Legtma defensa y Estado de Necesida,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1977, pg. 33.
83 Lleva razn Bacigalupo al observar que esta discusin solo puede tener alguna consecuencia prctica en
la medida que la obligacin de tolerar de parte del agredido y la autorizacin de obrar del agresor sean
definidas de tal forma que no tengan un contenido recproco (el agredido debe tolerar el ejercicio del
derecho del agresor). Enrique Bacigalupo, obra citada, pg. 227) Entendemos que las acciones que
constituyen abuso de derecho (art. 1071 segunda parte del Cdigo Civil Argentino), son antijurdicas.
84 Distinta es la cuestin de si frente a la agresin de menores, dementes, o ebrios, opera una restriccin
tico social al derecho de defensa del agredido. En este sentido Gmez Bentez, Juan Manuel, obra citada,
pg. 3232. Tambin Bacigalupo, Enrique, obra citada, pg. 228/229.
Estrechamente vinculado con la caracterizacin de la agresin ilegtima, se encuentra
el tema de cules son los bienes legtimamente defendibles, debido a que un sector
doctrinario y jurisprudencial, restringe indebidamente el concepto de agresin al entender
que la misma consiste nicamente en un ataque fsico, por va de hecho85.
Tambin en la doctrina y jurisprudencia espaola encontramos similar restriccin al
concepto de agresin. As, Rodrguez Devesa sostiene: Gramaticalmente la palabra
agresin tiene dos acepciones: una estricta, la de acometer a alguno para matarle, herirle o
hacerle cualquier dao, y otra ms amplia, equivalente a acto contrario a derecho de
otro. La jurisprudencia tiende a usar el trmino en el sentido ms restringido, como
acometimiento material, fsico, directo86.
Rechazamos esta concepcin restrictiva del concepto de agresin, que tiene por
efecto negar la posibilidad de autodefensa de importantes bienes como el honor, el
patrimonio, la honestidad, etc., especialmente cuando la afectacin de los mismos no pone
en peligro a la persona de su titular. Nuestra Ley - a diferencia de lo que ocurre con otros
cdigos -, no limita los derechos susceptibles de ser legtimamente defendidos, ya que
dispone ...o de sus derechos (art. 34, inc. 6 del C.P.).
Por ello, y en consonancia con la opinin actualmente dominante en la doctrina y
jurisprudencia de nuestro pas, entendemos que todos los bienes y derechos, sean stos
materiales o inmateriales, tengan o no proteccin penal, son susceptibles de defensa
legtima por su titular o por un tercero87.
85 Atribuye Nez el origen de esta equivocada interpretacin a Julio Herrera quien comentando la frmula
del Cdigo Penal de 1886, de idntica redaccin al actual en lo referente a la legtima defensa, sostena que la
nica defensa legtima era la de la persona, y cuando la ley habla de derechos - sostena Herrera - deba
entenderse en el sentido de los derechos inherentes a ella, como ser la integridad personal y la libertad. Nez,
Ricardo, Tratado de Derecho Penal T. 1, Lerner, 1976, pg. 351 y sig.Al respecto, ver la jurisprudencia
citada por Jimenez de Asa en su Tratado T. IV, pg. 162 y la mencionada por Rubianes, Carlos J. El Cdigo
Penal y su interpretacin jurisprudencial, T. 1, pg. 179 N 3.
87 Slo quedaran excludos los bienes supra personales de los que sea titular el Estado (como por ejemplo el
orden pblico) salvo que se trate de bienes individuales (como el patrimonio econmico del Estado) los que s
pueden ser legtimamente defendidos (conforme la opinin de Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pg. 226 ;
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado, T. III, pg. 618 ; Gmez Bentez, Jos Manuel, ob. cit., pg. 330/331.
Como lo afirma Soler, el problema no consiste en seleccionar determinados bienes
para declarar que slo esos son defendibles, sino en la proporcionalidad, racionalidad o
necesidad de la defensa88.
Por lo tanto, cualquier intencional afectacin (por accin u omisin de bienes o
derechos de un tercero, constituye una agresin, que en caso de ser antijurdica, habilita la
defensa lcita por parte del agredido. As por ejemplo, es posible defender legtimamente el
derecho a la tranquilidad nocturna, el derecho a la intimidad, el honor, etc.
90 Lo admiten: ZAFFARONI, Trat. T. III, pg. 612, quien advierte que semnticamente la palabra provocacin
no requiere la intencin de desencadenar la reaccin, pues una de sus acepciones es mover a ; Bacigalupo,
Enrique, ob. cit., pg. 230 ; Bustos Ramrez, Juan Manual de Derecho Penal Espaol - Parte General, Ariel,
Barcelona, 1984, quien seala la inconsecuencia de exigir intencionalidad en el acto provocativo y
contentarse con la imprudencia en la configuracin de la agresin (pg. 238).
que debe tener el acto provocativo para ser considerado suficiente. Pasaremos revista a las
principales posiciones.
Soler, exige para considerar a una conducta como suficientemente provocativa, la
existencia de una cierta proporcin entre la accin provocadora y la agresin
desencadenada por ella, de manera tal que sin llegar a justificar la reaccin (la que siempre
ser injusta) al menos la haga excusable91.
En similar posicin se encuentra BACIGALUPO, quien requiere una entidad tal en el
acto provocativo para ser considerado suficiente, que determine un estado de
inimputabilidad en el agresor, de modo tal, que la reaccin de ste sea antijurdica pero no
culpable92.
Ricardo Nez, luego de sealar que el acto provocativo debe ser suficiente para
determinar una agresin de la ndole y de la intensidad de la producida, agrega, que la
medida que le confiere a la provocacin el carcter de tal, no puede determinarse en
abstracto, sino conforme a las circunstancias del caso en concreto, en lo que coincide con
Jimnez de Asa93 94.
Por su parte, ZAFFARONI, sin perjuicio de reconocer que las circunstancias del caso
sern decisivas en lo que a la determinacin de la suficiencia se refiere, encuentra en la
previsibilidad de la agresin un criterio general para determinar si la provocacin fue
suficiente. Es decir, que la posibilidad de provocar la agresin sea la menos previsible, en
forma tal que, las reglas elementales de prudencia, indicasen la abstencin de una conducta
semejante en las circunstancias dadas, agregando que, para la suficiencia de la provocacin
no debe computarse los caracteres personales del agresor que lo hacen poco apto para la
coexistencia95.
95 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal - Parte General, Ediar, 1985, pg. 493.
1. EL CONCEPTO DE PROVOCACION: Con referencia a la discusin planteada
en la doctrina respecto al contenido subjetivo requerido para considerar un acto como
provocativo, y antes de exponer nuestra opinin, queremos destacar algo que no deber ser
objeto de confusin. La discusin sobre el carcter intencional o imprudente no se refiere a
la accin en s, sino al carcter ofensivo del acto. Quien en una reunin realiza un
comentario en el que se refiere a los polticos con trminos ofensivos, sin saber que uno de
sus interlocutores es un dirigente poltico, realiza una accin (la de proferir tales
expresiones) en forma intencional; pero sin embargo no hubo intencin de ofensa96.
Hecha esta aclaracin, manifestamos nuestra coincidencia con quienes admiten como
provocador no slo las ofensas intencionales, sino tambin las imprudentes. Estas son
nuestras razones.
Admitiendo el trmino provocacin ms de una acepcin vlida, el intrprete debe
optar por aqul significado que genere consecuencias ms convenientes desde una
perspectiva poltico criminal. En virtud de ello, debemos tener presente al interpretar tal
expresin, que la ley penal exige un requisito similar, al regular al tipo permisivo Estado de
Necesidad Justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.), requiriendo para su configuracin que,
quien causa un mal para evitar otro mayor inminente, sea extrao al mismo. Tambin
respecto a esta exigencia legal, se discute en doctrina si ser extrao significa que el sujeto
no haya dado origen, ni intencional ni imprudentemente al mal que quiere evitar o, por el
contrario, basta para ser considerado ajeno al mismo, con que su creacin no haya sido
intencional.
Al ser un requisito comn establecido por la Ley, para la configuracin de estas
causas de justificacin, el que el sujeto no haya - con su accin anterior - provocado la
situacin conflictiva de bienes, pareciera que la respuesta al interrogante comn (la
creacin imprudente de la situacin, obsta la aplicacin del tipo permisivo ?), debiera ser
coincidente para ambos supuestos.
Sin embargo, al ser distintos los hechos que se autorizan a realizar en uno y otro tipo
permisivo, siendo tambin diferente la magnitud ofensiva del acto a justificar, corresponde
- a nuestro entender - una solucin diferenciada.
96 Una situacin distinta es la de quien ni siquiera conoce el carcter ofensivo de sus dichos, la que no debe
ser confundida con el caso expuesto.
En efecto, si tenemos en cuenta que a quien acta en legtima defensa la ley le
autoriza a causar un mal en el agresor que puede ser igual y an mayor que el que trata de
evitar en su persona o bienes (siempre que utilice un medio necesario y racional para
repeler la agresin), y lo comparamos con el hecho contemplado en el art. 34, inc. 3 del
C.P., en el que slo se justifica la accin que cause un mal menor que el que se trata de
evitar, parece lgico que se deba ser ms exigentes para la configuracin del tipo permisivo
del inc. 6 del art. 34 que para el contemplado en el inc. 3 del mismo artculo, por la
sealada razn, de que en aqul se justifican las acciones de un mayor efecto lesivo.
Tngase en cuenta, adems, que en el estado de necesidad justificante, el sujeto sufre
el menoscabo del bien que se sacrifica en aras del de mayor valor, puede ser a su vez, el
titular del bien salvado97, situacin sta que en la legtima defensa nunca se da.
Por otra parte, tambin en el estado de necesidad justificante, el titular del bien que se
sacrifica pudo haber dado origen con una conducta ilegtima (al igual que el injusto
agresor) a la necesidad de afectacin (estado de necesidad defensivo)98.
Conforme a lo expuesto, entendemos que ser considerado provocador en el sentido
legal, quien intencional o imprudentemente haya desencadenado la agresin ilegtima.
Esta posicin podra ser objetada sealndonos que con ello se consagra el principio
qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu, al obligar a soportar al provocador, todas
las consecuencias que con su accionar imprudente desencadene99.
Sin embargo, entendemos que tal objecin no sera correcta, pues slo estamos
admitiendo que un accionar imprudente puede impedir a quien lo realiz, que su conducta
97 Por ejemplo quien rompe una vidriera para salvar al dueo del local que se est asfixiando por prdida de
gas.
98 As, quien imprudentemente saca a pasear un puma por las calles de la ciudad, y obliga a un tercero a tener
que matar al animal para salvar la vida de un nio que fuera atacado por el felino.
100 Este es el sentido que le damos a la expresin ser extrao al mal que quiere evitar. En igual sentido:
Nez, Ricardo C., Trat. T. I, pg. 334 ; Fontn Balestra, Carlos Tratado de Derecho Penal, T. II, Abeledo
Perrot, 1977, pg. 189 ; Jimenez de Asa, Luis, Trat. T. IV, pg. 394.No es posible desarrollar en este trabajo
las razones en las que basamos nuestra interpretacin. Sealamos solamente que, si se entendiera que quien
imprudentemente gener la situacin de necesidad debe responder por lo que realice en ese estado tendiente a
salvar el bien que sin intencin puso en peligro, implicara la consagracin del repudiado principio del versari
in re illicita.
101 Quedan comprendidas dentro del concepto de conductas contrarias a derecho, aquellas acciones que
contraren los usos y costumbres, en tanto stos puedan ser fuentes atributivas de derechos (art. 17 del Cdigo
Civil). Tambin consideramos como antijurdicas las conductas que constituyen abuso del derecho (art. 1071,
segunda parte, del Cdigo Civil).
Por lo tanto, si una conducta lcita es desencadenante de una agresin, ser simple
provocacin. As, quien reclama el pago de una deuda, lo que ofusca a su deudor quien
acomete contra aqul, no podr ser considerado suficiente provocador de tal agresin, quien
regresa al hogar, por ms que desencadene la ira de los patoteros que se encuentran en la
esquina, tampoco podra ser considerado provocador suficiente de la agresin, pues realiz
un accionar conforma a derecho102.
El primer requisito entonces, para considerar a una provocacin como suficiente, ser
el carcter ilegtimo del acto; suficiente como para ser desvalorado por el derecho
(antijurdico)103.
b) LA ENTIDAD DEL ACTO PROVOCATIVO:
La entidad que debe tener el acto provocativo para ser considerado suficiente, no se
puede precisar en abstracto. La determinacin ha de hacerse en cada caso en concreto de
manera emprico-cultural104, y dependiendo de la calidad de las personas, del medio en que
actan, de las modalidades del hecho, en especial las circunstancias anteriores y
concomitantes al mismo, etc.
Todas estas circunstancias sern decisivas para la determinacin de la previsibilidad
de la agresin, criterio ste que entendemos de gran utilidad: para catalogar a la
provocacin como suficiente105.
102 En tanto en la jurisprudencia argentina como en la espaola existen fallos que excluyen a los actos lcitos
como provocacin suficiente. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba sostuvo: No
constituye actitud provocativa el ejercicio de un derecho propio, porque no es un acto ilcito (Cd. Civ. Art.
1071 ; Const. Nac. art. 19). (Publicado en la obra de Barber de Riso, Mara C. Doctrina Penal del Tribunal
Superiro de Justicia de Crdoba, Vol. I, pg. 176, Depalma, 1983. Tambin la Cmara del Crimen de la
Capital ha dicho que: el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, no constituyen provocacin
suficiente. Citado por Jimenez de Asa, Trat. T. IV, pg. 239. En Espaa el Trib. Supremo sostuvo que la
conformidad del acto desencadenante de la agresin, excluye la provocacin suficiente. Ver al respecto,
Crdoba Roda, Juan, ob. cit., pg. 113.
103 Que la conducta suficientemente provocadora es antijurdica parece ser lo afirmado por ZAFFARONI, al
sealar: Que la provocacin de la situacin de defensa sea antijurdica - y por definicin debe serlo - no
significa que la agresin sea siempre en tales casos una defensa legtima (ni que la verdadera agresin sea la
provocacin) Trat. T. III, pg. 605. En contra, sosteniendo que la provocacin suficiente no necesita ser
antijurdica, Bacigalupo, Enrique, ob. cit., pg. 229.
107 Joaqun Francisco Pacheco, El Cdigo Penal Concordado y Comentado, T I, Madrid, 1870, pg. 155.
108 Nez, Ricardo C., ob. cit. T. I, pg. 363, nota N 270.
Jimnez de Asa respondi a este ltimo interrogante en 1922 en forma afirmativa:
Entendidas rectamente las palabras que el Cdigo emplea puede concluirse que, basta que
el que se vea obligado a defenderse no haya empezado por ser un injusto agresor109
Fue precisamente otro de los grandes pensadores del derecho penal argentino, el
profesor Sebastin Soler, quien con sus agudas reflexiones convenci al mismo Jimnez de
Asa de que estaba en un error, al observarle: Esta tesis tiene, ante la ley, la deficiencia de
interpretar la disposicin si el tercer apartado del inciso no existiera y, como en otros
cdigos, los nicos requisitos de la legtima defensa fueran los dos que la otra doctrina
reconoce: agresin y necesidad, puesto que provocacin suficiente no es otra cosa quisiera
decir que agresin ilegtima. Pero esta manera de interpretar la ley, adolece de un defecto
fundamental que la invalida: en vez de interpretarla la niega, al suponer que el legislador al
expresarse no ha querido decir nada; si provocacin suficiente quiere decir agresin
ilegtima, no era necesario que la ley dijera dos veces la misma cosa110
Pues bien, si provocacin suficiente y agresin ilegtima no referencian a una
misma realidad, corresponde que las diferenciemos conceptualmente. Creemos que existen
dos grandes grupos de acciones suficientemente provocativas, las que, por presentar
particularidades distintas, exigen un tratamiento separado.
A. PRIMER GRUPO DE CONDUCTAS SUFICIENTEMENTE
PROVOCADORAS: Las integran aquellas acciones que, siendo antijurdicas y a pesar de
afectar algn bien o derecho de tercero, no pueden ser consideradas agresivas, por faltarles
el requisito (a nuestro modo de ver esencial), de intencionalidad en la lesin.
Las acciones imprudentes o negligentes (infractoras de deberes de cuidado)
componen este primer grupo.
B. SEGUNDO GRUPO DE ACCIONES SUFICIENTEMENTE
PROVOCATIVAS: Incluimos en l, a todas aquellas conductas que dentro de un contexto
situacional determinado, constituyen agresiones ilegtimas a la persona o derechos de otro,
pero tomadas en un contexto diferente, y habiendo perdido actualidad (por haber cesado
dicha agresin), tienen el efecto de ser desencadenantes de una nueva agresin ilegtima,
111 La provocacin es un concepto distinto de la agresin ilegtima. Mientras sta ha de ser actual o
inminente, la provocacin consiste en un ataque ya consumado Anton Oneca, Jos, D.P.T.I, 1949, pg. 249.
Entendemos que cada conducta agresiva, al crear la necesidad de defensa en el
agredido, integra junto con el accionar defensivo de ste y el acto desencadenante de la
agresin - si lo hubiere - un contexto situacional.
Entre un contexto y otro, puede existir una distancia temporal muy breve, como
ocurre en los casos en que un sujeto que comenz actuando en legtima defensa, se excede
dando cuatro a cinco golpes de puo ms de lo necesario al haber cesado la agresin
(exceso extensivo). Estos golpes de ms, constituyen una nueva conducta ilegtimamente
agresiva (y por lo tanto generadora de un nuevo contexto situacional), que determina la
necesidad de defensa por parte del receptor de tales golpes; slo que la defensa de ste no
ser legtima pues su conducta anterior de agredir a quien ahora se excede en su defensa,
fue la causa desencadenante (una suficiente provocacin) de esta nueva agresin.
Sintetizando lo expuesto, en este segundo grupo, la diferencia entre los conceptos de
agresin ilegtima y provocacin suficiente, ya no es de carcter esencial, como ocurra con
el primero, en el que se referenciaban a acciones de naturaleza diferente, sino, la distincin
es de tipo contextual: una misma conducta puede ser considerada agresin ilegtima o
provocacin suficiente segn el contexto en el que se la analice. La conducta agresiva no se
convierte en provocacin suficiente, sino que, esa misma accin es, por un lado,
ilegtimamente agresiva en una situacin determinada (tan es as que justificara la defensa
necesaria y racional del agredido) y provocacin suficiente en un contexto diferente (por
haber perdido actualidad como agresin y ser desencadenante de una nueva conducta
ilegtimamente agresiva). Por ltimo, antes de concluir, consideramos importante destacar
lo siguiente: Cuando una conducta rene todas las condiciones para ser considerada
agresiva, se la debe calificar como tal, independientemente de la magnitud de la defensa del
agredido. En el supuesto de que este accionar defensivo sea marcadamente
desproporcionado con relacin a la agresin, esto nunca tendr incidencia a los efectos de
calificar a la conducta defensiva como ilegtima, por la utilizacin de un medio innecesario
o irracional.
Cremos necesario hacer esta aclaracin, pues el anlisis de los casos dados por los
tratadistas para ejemplificar supuestos de provocacin suficiente, pareciera indicar que se
incurre en el sealado error.
Uno de los ejemplos de los que con mayor frecuencia se utiliza en doctrina es el del
ladrn que huyendo con la cosa furtiva, es perseguido por el dueo de la misma,
sealndose que aqul no podra invocar legtima defensa contra ste por existir
provocacin suficiente.
El otro ejemplo muy utilizado es el de quien injuria gravemente a otro que reacciona
con armas con intencin de matarlo. Tambin en este caso se afirma que el injuriante no
podra defenderse legtimamente por haber provocado suficientemente la agresin112.
Nos cuesta armonizar la afirmacin que realizan estos mismos autores en sus obras,
en el sentido que todos los bienes y derechos son susceptibles de ser legtimamente
defendidos (y por lo tanto ilegtimamente agredidos, pues sin agresin no hay legtima
defensa), con esta ejemplificacin en la que se dan los casos de agresiones a la propiedad y
al honor, calificando a tales acciones como suficientemente provocativas.
Respecto de la injuria, no creemos que estos autores duden en considerar como
legtima defensa del honor, la conducta de quien le da un cachetazo para evitar que el sujeto
siga injurindolo producindose lesiones leves113. No estara tomando en consideracin la
reaccin experimentada por el injuriado a los efectos de calificar al acto injuriante como
agresin ilegtima o provocacin suficiente?
Si as fuera, entendemos que con ello se produce una profunda alteracin en el
anlisis, al tomar en consideracin circunstancias que hacen a la calificacin de una defensa
como ilegtima, para convertir lo que es una verdadera agresin al honor (la injuria) en una
provocacin suficiente, y una accin defensiva (aunque ilegtima por irracional) en una
agresin114.
Iguales reparos nos merece la solucin que se da al caso del ladrn. Preguntarse si
ste puede defenderse legtimamente del dueo de la cosa que lo persigue para matarlo, es
un interrogante mal planteado. Siendo la provocacin suficiente un elemento negativo de la
112 Utilizan estos ejemplos: Soler (Trat. T. I, pg. 354) ; Jimnez de Asa (Trat. T IV, pg. 237) ; Nez
(Manual, pg. 197 y Trat. T. I, pg. 362) ; por su parte, ZAFFARONI, reconoce que la injuria puede ser
provocacin suficiente o agresin ilegtima (Trat. T. III, pg. 605 y 610)
113 Ricardo Nez, en un artculo publicado en La Ley, T. 72, pg. 403 y sig., titulado Ofensas verbales al
honor y al pudor y reaccin de hecho, comentando el caso Ciriaco Ibarrola, resuelto por el Superior Tribunal
de Justicia de Entre Ros, destaca el acierto del fallo al considerar a las ofensas verbales al honor y al pudor
como agresiones susceptibles de ser repelidas legtimamente por el agredido.
defensa legtima, y siendo el ladrn agresor, sera incorrecto preguntarse por la legitimidad
de la defensa de ste.
LMITE TEMPORAL DE LA LEGTIMA DEFENSA:
La accin defensiva puede realizarse desde que la agresin es inminente (esto es, no
la conducta agresiva. Por lo tanto, una vez que ces la agresin, ya no es posible alegar
defensa. El comportamiento posterior del agredido slo podr ser entendido como una
Esto surge de la propia ley al establecer que la defensa debe ser para impedir o
que es actual.
DEFENSA:
conceptos equivalentes. Un medio puede ser necesario pero a la vez irracional. Ejemplo:
Un paraltico que vive slo, puede necesitar efectuar un disparo con su escopeta para que
un nio no le hurte todos los das naranjas de su jardn, en razn de que de otra forma no le
es posible defender su bien. Sin embargo no podra afirmarse que tal medio sea racional.
114 Esto - que a nuestro juicio es un error - es sostenido expresamente por Laje Anaya: ...traducida la
expresin provocacin suficiente como ofensa, es claro que ese carcter tiene, como tal, que lesionar
sentimientos, afectos o derechos. En tal hiptesis, la ofensa no representa sino una agresin ilegtima dando
lugar a la defensa en los trminos de la letra b. (se refiere el autor al requisito b del inc. 6 del art. 34 del C.P.),
y agrega ms adelante ...si el provocador da lugar a una reaccin que cae dentro del segundo elemento y las
cosas terminan all, hay legtima defensa para el provocado porque el hecho se traduce justamente en una
defensa. Pero si el provocado, hasta ese momento en situacin de poder defender o defenderse, reacciona
fuera de los lmites que le concede el segundo requisito, todo habr cambiado, y en funcin, ahora, de los tres
elementos, el provocador suficiente conservar su calidad, y aqul por obra y gracia de las letra a, b y c, ser
un agresor ilegtimo, que como tal, le crear al provocador una situacin de peligro y necesidad de defensa.
LAJE ANAYA, Justo. Comentarios al Cdigo Penal - Parte General, Vol. I, pg. 436, Depalma, 1985.
A diferencia del estado de necesidad justificante, en la legtima defensa no es
necesario que el mal que se cause al agresor sea de menor entidad que el que evita sufrir el
seguir siendo legtima. Y es que el agresor, con su conducta ilegtima, merece menor
consideracin y proteccin del derecho respecto a aqul que va a sufrir las consecuencias
Sin embargo, la ley pone un lmite a la defensa, al exigir que el medio sea necesario y
menos lesivo e igualmente efectivo que el utilizado. Aunque es vlido recordar que no se
exige al agredido la huda, ni an cuando sta sea posible. El agredido puede repeler la
agresin sin que pese sobre l el deber de escapar de su agresor. Esto slo ser una
ebrios, dementes etc.), constituyendo una limitacin a la amplitud de la defensa por las
los fundamentos de esta causa de justificacin, el que con la conducta defensiva se estara
innecesaria.
Ahora bien, la ley exige adems que el medio sea racional, lo que se determinar
En primer lugar, cabe advertir que racionalidad del medio no significa identidad de
los medios: Una persona que es agredida con un arma blanca, puede defenderse
legtimamente utilizando un arma de fuego. En tal caso no hay identidad de medios pero s
racionalidad en la defensa.
Se deben considerar las caractersticas fsicas del agresor en comparacin con el
edad de los intervinientes, el estado de salud, los bienes jurdicos en juego, etc. y en base a
todo ello definir si el medio fue o no racional. Al respecto ser importante tomar en
consideracin cul fue el mal que el agresor pretenda provocar y cul el mal que el
caso en que el mal que se causa sea mayor que el que se evita (como sera en el caso del
estado de necesidad justificante), sino para descartar la justificacin slo en los casos de
una marcada desproporcin entre tales males: no se puede legitimar la evitacin de una
NECESARIA:
Slo podr estar justificada, por legtima defensa, la afectacin de la persona o bienes
del agresor, nunca los de un tercero ajeno al conflicto. Ejemplo: Quien para repelar la
agresin efecta un disparo con arma de fuego y lesiona a un transente, no habr lesionado
por la cabeza del agresor. Si era el nico medio que tena-o el menos lesivo de los
la cosa mueble ajena) por ser de un bien cuyo titular no era el agresor, no podr estar
justificado por legtima defensa, pero s por el estado de necesidad justificante (estado de
necesidad agresivo), al causar un mal por evitar otro mayor inminente al que se fue extrao.
REQUISITO SUBJETIVO:
siguientes casos:
vez en trance hipntico, recibe la orden de apoderarse de una valiosa joya. X ingresa en
propiedad?
Anlisis: No, N no actu en legtima defensa, pues al no existir agresin por parte
pudiendo dar aviso a la polica (ya que faltaba ms de un mes para el cumpleaos de A),
dicha agresin haba cesado al momento en que B causa las lesiones a A. La defensa
para ser legtima debe consistir en una accin tendiente a impedir una accin inminente o
repeler una agresin actual. No est justificada la hiptesis de vengar una accin anterior.
A.
Anlisis: No. Las lesiones que L ocasion a X son antijurdicas, ya que al no ser
legtima debido a que actu en estado de necesidad justificante), no puede considerarse que
en pie, le asesta una mortal pualada para evitar que N siga molestndolo.
-Por mediar provocacin suficiente por parte del agredido: Ejemplo: A provoca
Anlisis: No. Las lesiones que A infligi a B son ilegtimas, pues A provoc
del que se defiende uno de los requisitos para la configuracin de la legtima defensa, no
bolsillo del saco, dispara sobre ste causndole la muerte y evitando circunstancialmente su
propia muerte.
legtimamente si lesiona o mata al agresor, pero si lo hace para evitar un mal grave e
Recibe esta denominacin la situacin prevista en la ltima parte del inciso 6 del art.
34 del C.P. El carcter privilegiado se debe a que dadas las circunstancias all sealadas, se
presume (presuncin legal iuris tantum) de que se dieron las condiciones requeridas para
legitimar el acto defensivo. Se trata de una presuncin que admite prueba en contrario.
En este ltimo caso, quien lo defiende no debe haber tomado parte en tal
ella.
Esta disposicin estara demostrando que nuestra ley admite el carcter personal del
injusto penal, como con acierto lo advierte ZAFFARONI.115 Ello en razn de que si el
provocador y quien sale en su defensa causan lesiones al agresor, uno habr actuado
ilegtimamente por ser provocador suficiente, en cambio quien sali en su defensa habra
En virtud de esta disposicin legal, se produce una remisin a todo el orden jurdico,
siendo justificado el hecho tpico, si en cualquier rama del derecho existe una autorizacin
que faculte al sujeto a realizar en las circunstancias dadas, tal accin tpica. Veamos un
caso:
pasa a retirar su TV, pretendiendo llevrselo sin pagar a B por el trabajo realizado. Ante
Anlisis: La conducta de B es tpica del art. 173 inc. 2 del C.P. (retencin
C.C.)
robarle su autoestreo. Ante ello, A corre detrs de B detenindolo por la fuerza para
Anlisis: La conducta de A es tpica del art. 141 del C.P. Pero esta conducta tpica
sorprendido in fraganti en la comisin del mismo (art. 290 del C.P.P. de Corrientes.)
CAUSA DE JUSTIFICACIN.
forma expresa (por ejemplo el art. 150 del C.P.), o implcita (art. 162 del C.P.), requiere
como condicin para su configuracin la voluntad en contrario del titular del bien.
Ejemplo: N observa que la casa vecina se est inundando por prdida de una canilla
de agua, e ingresa a la vivienda para cortar el agua y evitar que se deterioren los muebles
del vecino.
casa con tal comportamiento. Pero cesa la legitimidad en la medida en que se manifieste la
comportamiento.
4. En el caso que funcione como lmite a una justificante se requerir adems, que el
bien del que se trate, sea de aquellos que el derecho permite consentir su afectacin (as,
no es aceptado por el orden jurdico, el consentir por el titular del bien jurdico vida, la
la ley penal, veamos ahora algunos supuestos en los que, si bien se configura el injusto
(conducta tpica y antijurdica), se da una menor entidad por exclusin del desvalor de acto
darse la faz objetiva del tipo permisivo. Esto es lo que ocurre cuando se acta bajo la falsa
Ejemplo: Un sujeto cree ver a una persona en riesgo de muerte, al observar que yace
tendido en el piso de un local cerrado y del cual emana fuerte olor a gas. Sin mayores
constataciones respecto a lo que crey ver, con la voluntad de salvarlo, rompe la vidriera
para que ingrese aire y pueda oxigenarse el lugar. En realidad, lo que el sujeto se represent
como un ser humano, era slo un maniqu, por lo que no resultaba necesaria la rotura de la
vidriera.
Como se podr apreciar, en este caso el sujeto actu con el componente subjetivo del
para la vida de otro, optando por sacrificar un bien menor para salvar al de mayor valor.
Pero, al no haber existido tal peligro para el bien, faltaban las condiciones objetivas del tipo
La naturaleza sui generis de esta clase de error, que lo ubica en una situacin
interesante debate doctrinario respecto a los efectos sistemticos que corresponde atribuir al
mismo. En efecto, tiene de comn con el error de prohibicin el que el autor sabe lo que
hace (sabe que mata a otro, sabe que lesiona, etc.) y hace lo que quiere, equivocndose slo
sobre la juridicidad del hecho. Pero al mismo tiempo, y en esto radica su particularidad, se
117 Luego veremos que la falta de cuidado en la merituacin (error vencible sobre la situacin objetiva de
justificacin), impedir que se considere neutralizado el desvalor de un accionar culposo.
manera, sobre un objeto de valoracin, y no se limita-como en los dems errores de
Dejando de lado a la denominada teora del dolo-la cual por considerar que el
cualquier error sobre el carcter antijurdico del hecho excluye el dolo- pueden considerarse
al menos dos grandes posiciones que discuten sobre los efectos sistemticos de esta clase de
error:
error sobre la antijuridicidad del hecho es considerado un error de prohibicin que incide
Para esta posicin, por lo tanto, los supuestos de falsa suposicin de los elementos
anterior, considera que los errores sobre la antijuridicidad son errores de prohibicin que
los casos en que tal error es la consecuencia de una falsa suposicin de las condiciones
118 Este es el criterio sustentado por el finalismo ortodoxo, y que en nuestro pas sostuvo ZAFFARONI en su
manual.
conducta, error sobre la existencia de una causa de justificacin que el ordenamiento
quienes sostienen que esta clase de error excluye siempre el dolo (teora de los elementos
negativos del tipo) pudiendo slo admitirse como posible la responsabilidad por
imprudencia para el caso en que el error sea vencible. Y quienes si bien admiten que esta
partem) los efectos sistemticos del error de tipo: Si la falsa representacin que tiene el
un error vencible, esto es, a l atribuible por su falta de cuidado, se lo trata como si hubiese
actuado sin dolo, pero se le aplica la pena del delito culposo; en cambio si tal error no le es
imputable (porque cualquiera hubiera podido caer en l), no se la aplicara pena alguna, por
considerar neutralizado el disvalor propio del accionar doloso como tambin del accionar
culposo.
participacin criminal.
ms equitativas, por lo que manifestamos adhesin a tal posicin, y estas son nuestras
razones.
justificara el hecho, acta con una finalidad plenamente compatible con las
pero que merece un tratamiento equivalente), respecto al que recae sobre la norma
prohibitiva (error de prohibicin directo), como tambin de las otras formas de error de
prohibicin indirecto (falsa suposicin de una causa de justificacin no receptada por la ley
o error sobre los lmites de un tipo permisivo). En estos ltimos, al colisionar la finalidad
del autor con las disposiciones normativas, el error slo tendr incidencia en la
causas de justificacin, creemos que la disposicin del art. 35 del C.P., permite llegar, con
delito doloso (si es que para tal delito existe la forma culposa); por el contrario, si el error
del agente es de carcter invencible (no imputable a una falta de cuidado en el anlisis de la
situacin), a pesar de que pudiera haber obrado dolosamente, no se le aplicar pena alguna
suposicin de la situacin de necesidad. Ejemplo: Quien cree ser atacado y slo es vctima
magnitud del mal que se quiere evitar (Ej; quien piensa que para poder impedir el
cuando en realidad con slo alivianar el peso del navo en 500 kgr. bastara para salvarlo), o
porque subestima la capacidad del medio que utiliza para neutralizarlo (Ej., quien piensa
que un golpe con un bate de beisbol que tiene a su alcance no ser suficiente para dominar a
El tipo permisivo al igual que el prohibitivo se integra con una faz objetiva y un
que en el tipo doloso- se exige una congruencia entre ambos aspectos, de manera tal que el
Debemos explicitar, aunque mas no sea en forma sucinta, cul es en nuestra opinin,
el componente subjetivo del tipo permisivo con aptitud para neutralizar o compensar el
disvalor de accin de la conducta tpica (del tipo prohibitivo), en razn de las importantes
justificacin.
justificacin se satisface con la sola representacin por parte del sujeto, de las
119 No se deben confundir los casos de verdadero error vencible de tipo permisivo -en los que el autor cree
errneamente en la presencia de los componentes objetivos de una causa de justificacin- con los que
implican un conocimiento eventual de la antijuridicidad, en los que existen dudas respecto a la
configuracin de los presupuestos objetivos de la justificacin. El supuesto particularmente debatido es aqul
en el que el autor se representa como probabilidad seria tanto la concurrencia como la ausencia de los
presupuestos objetivos de la causa de justificacin. Esta situacin de duda, no de error, en la que se encuentra
el sujeto al momento de actuar, sobre la presencia de las condiciones objetivas de una causa de justificacin,
enfrenta a la dogmtica penal con la difcil cuestin de tener que establecer el lmite inferior del aspecto
subjetivo de los tipos permisivos. Es decir, se ha de poder precisar cul es ese contenido mnimo que deber
tener el aspecto subjetivo y al que se le reconocer entidad suficiente como para neutralizar el desvalor propio
del actuar doloso. La duda del autor puede ser tambin, al igual que el error, superable o, por el contrario,
irresoluble. Esta problemtica ha recibido un tratamiento dispar en doctrina, (al respecto, Jakobs, pp. 437;
Roxin pp. 594; Sancinetti pp. 250; Silva Snchez, pp.259 y ss.; Trapero Barreales pp. 268 y ss.
defensa; etc.), sin la cual no podra justificarse la accin (concepcin volitiva del
situacin objetivamente justificante sin que sea preciso algo ms, pues si el desvalor de la
accin slo presupone el dolo, no se comprende por qu, para su anulacin, se ha de exigir
etc.), quien golpea al asaltante que se apresta a asestar una pualada a su vctima para
robarla, pero lo hace por enemistad con el ladrn para frustrar su atraco, habra actuado en
120 En este sentido, vase: Jakobs, Gnther., Derecho penal.Parte general. Traduccin: Joaqun Cuello
Contreras, Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo.Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995. pp.433; Roxin, Claus.,
Derecho penal-Parte General. Tomo I., Traduccin: Diego Luzn Pea;Miguel Daz y Garca Conlledo; Javier
de Vicente Remesal, Ed.Civitas, Madrid, 1997. Pp..598; Sancinetti, Marcelo A. Teora del delito y disvalor
de accin, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 544.
122 Entienden que hay una exigencia legal de actuar con voluntad defensiva en la legtima defensa y voluntad
de salvacin en el estado de necesidad justificante, Maurach-Zipf, Derecho penal-parte general, traduccin al
castellano de la 7a. Edicin alemana de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Ed. Astrea, Bs. As.,
1994. T:1, pp.433; vese tambin Stratenwerth, Gnter, Derecho penal-parte general I, traduccin al
castellano de la 2a.edicin alemana de Gladys Romero, Ed. Edersa, Madrid, 1982, pp. 146 para la legtima
defensa ; pp. 152 y 157 para el estado de necesidad justificante.
124 Particularmente debatida es la cuestin de si constituyen una excepcin a lo dicho, las denominadas
causas de justificacin mutiladas de dos actos en las que algunos partidarios de la concepcin congnoscitiva
del presupuesto subjetivo de la justificacin exigen junto al conocimiento de los requisitos de la causa de
justificacin una intencin especfica (intencin interna trascendente; Sancinetti, Teora del Delito y Disvalor
de Accin, pp..545; ) mientras otros no realizan tal excepcin .(Ver Roxin pp. 600; Jakobs pp. 433; Trapero
Barreales, Mara A. Los elementos subjetivos en las causas de justificacin y de atipicidad penal, Comares,
Granada, ao 2000, pp.460 y sig.)
Conforme a lo expuesto, si al momento en que el sujeto acta, ste ignora que se dan
las circunstancias objetivas que determinan la exclusin del ilcito (por ejemplo, desconoce
que un bien est amenazado de un peligro inminente) y, por pura casualidad, evita el
faltar el componente subjetivo del correspondiente tipo permisivo. Ejemplo: X, por pura
maldad, arroja una piedra en direccin a la vidriera de un negocio. Gracias a la rotura del
vidrio, ingresa una masa de aire que oxigena el lugar y salva la vida de una personas que
estado de necesidad justificante (la amenaza de un mal inminente para un bien jurdico) ,
de un valor de accin.
Esta situacin, en que falta el desvalor del resultado, (al haber sido neutralizado el
desvalor de accin, (al no estar compensado con el componente subjetivo de una causa de
que se den tanto la faz objetiva como la subjetiva del tipo permisivo, en los casos en que
falte cualquiera de ambos aspectos, el hecho no estar justificado ni habra que contemplar
una disminucin en la punicin de estos supuestos, por lo que, en caso en que tal injusto sea
justificacin, afirman la justificacin plena de estos supuestos, pues, si los tipos permisivos
125 Esta fue la posicin que segua en la Argentina, Eugenio R Zaffaroni. Manual de Derecho Penal-parte
general., pp. 486). Otra es la opinin que sustenta actualmente, al no requerir componente subjetivo en las
causas de justificacin.
slo se integran con requerimientos objetivos, la falta de representacin en el sujeto de tales
C. Otra posicin, sin negar que la justificacin del comportamiento requiere tanto la
configuracin objetiva como subjetiva del tipo permisivo, considera que la ausencia del
obviamente no lo es. Sino que se propugna darle el mismo tratamiento, por va de una
analoga in bonam partem. Conforme a esta posicin, el hecho no estar justificado, pero
126 En este sentido, en la dogmtica alemana, Welzel, Zielinski entre otros. Esto es lo que afirma ZAFFARONI
en su obra de reciente aparicin. Al tratar la problemtica de los llamados elementos subjetivos de la
justificacin sostiene textualmente: Cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que
verifica que un precepto permisivo confirma la vigencia de un mbito de licitud o libertad, la exigencia de
cualquier elemento subjetivo en la justificacin aparece como totalmente innecesaria e incluso aberrante en un
estado de derecho: nadie tiene por qu conocer en qu circunstancias acta cuando est ejerciendo un derecho,
pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que est haciendo. (pg. 573).
Es que para la perspectiva reductora del mbito de punicin en que se sita ZAFFARONI, la antijuridicidad es el
reverso o el recorte de los permisos en general, derivados del principio de reserva: Frente a un indicio de
prohibicin la antijuridicidad no interroga sobre la ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el juicio
de antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a travs de un permiso legal, que de
afirmarse, deja a la accin inmune a cualquier interferencia de la norma de coercin (por prohibicin o
mandato) e impide que se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente (pg.565) .
Es de destacar, que este autor conceptualiza al injusto penal, en forma distinta a la doctrina dominante.
Mientras que para el sector mayoritario el tipo penal que contiene la materia de prohibicin fundamenta el
injusto, ZAFFARONI considera que el dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo. Si
el accionar doloso o culposo no son el fundamento del injusto, las causas de justificacin no tienen por
funcin neutralizar ningn desvalor del acto y del resultado. Esto resulta evidente en el siguiente prrafo, que
por su importancia lo trancribo textualmente:
La oscuridad que por lo general rodea el tema obedece a que se concibe la justificacin como la derogacin
de una prohibicin, con lo cual se la construye desde la prohibicin y no desde el mbito permitido como
confirmacin de la regla de lo no prohibido o de libertad general del ciudadano. Si desde la prohibicin se
elabora el permiso, es lgico afirmar que si un estamento es complejo el otro tambin debe serlo; pero si se lo
concibe como confirmacin de la libertad social y se lo estructura conforme a esta perspectiva, esta relacin
no se impone. En realidad, armar los permiso desde las prohibiciones es una verdadera inversin del
planteamiento; por ello, esta inversin motivada en el imperativismo y los pretendidos fines preventivos de la
pena, hace que el nimus malo o bueno o el simple propsito como plan, no slo fundamenten el tipo sino que
tambin justifiquen el requerimiento subjetivo en la estructura permisiva. Esta extensin imperativista del
valor fundante del dolo tampoco es vlida dentro de una general visin del derecho penal como reductor del
poder punitivo, porque en esa perspectiva, el dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder
punitivo (Pg.574). Ver todo ello en: ZAFFARONI, Eugenio Ral; Alagia Alejandro; Slokar,Alejandro.
Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., 2000.
se deber aplicar una pena reducida (de un tercio a la mitad, que es la establecida
tratamiento equivalente al que brinda la ley a situaciones de identidad axiolgica, que, para
(ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo y tentativa inidnea) es pleno el
desvalor del acto, pero falta el desvalor del resultado. En verdad, en estos casos-a diferencia
de la tentativa- s se produce un resultado lesivo (en el ejemplo del que rompe el vidrio y
sin saberlo salva a una persona, se produce, ciertamente, la destruccin de una cosa ajena)
slo que en atencin al inters preponderante (se salva una vida humana) debe negarse el
carcter injusto de aqul resultado. Por lo tanto, correspondera que a estos supuestos se
aplique analgicamente (analoga in bonam partem) la pena del art. 44 ltima parte, del
imposible.
EXCESO.
Las dificultades de interpretacin que este artculo plantea, comienzan ya cuando se
necesario - y en ello radicara su carcter excesivo-(Ej. Quien repele una agresin con una
navaja pudindolo hacer a golpes de puo), del exceso extensivo, en el cual la accin queda
fuera de los lmites temporales de la justificacin .El exceso extensivo puede darse por
127 Admiten la aplicacin de las reglas de la tentativa, en la dogmtica alemana: Stratenwerth, Gnter,
Derecho Penal-Parte General, pp.158; Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal-Parte General, 4ta.
Edicin, pp.296.
retraso (Ej: contina golpeando a su rival una vez cesada la agresin), o por anticipacin
(Ej: Golpea a quien est dispuesto a agredirlo, pero tal agresin no es inminente) . No existe
alguna-y en este caso cul de ellas-(slo admiten el exceso intensivo, CREUS, DONNA,
puede darse desde el inicio (lo admiten NEZ, NINO, BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA) o
intensifique ilegtimamente (As, SOLER). Incluso, estn quienes sostienen que existen otros
sistemas de teora del delito, no estn totalmente desvinculadas de ellos, como tendremos
oportunidad de verlo.
la causa el que se dara cuando el agredido fue quien provoc suficientemente la agresin,
tenemos en cuenta que el art. 35 de nuestro C.P. tuvo como fuente al art. 50 del Cdigo
Penal Italiano de 1889, y que autores como Carrara- de gran predicamento en nuestro pas-
Sintetizamos nuestra opinin respecto a los alcances del art. 35, en lo que hace a los
extensivo estn abarcados por esta disposicin, la que comprende, adems, a ciertos
supuestos de justificaciones putativas. Por otra parte, consideramos que la conducta
excesiva puede ser de naturaleza dolosa o culposa y que quien la realiza, normalmente, se
encontrar en un error vencible de tipo permisivo, que es aqul error sui generis (por tener
similitud tanto con el error de tipo como con el error de prohibicin) consistente en la falsa
para la configuracin del exceso, por lo que pueden faltar ab initio los elementos
injusto- por menor disvalor de accin- producto del evitable error en que se encuentra el
subjetivo de un tipo permisivo (por ej. con voluntad de salvar su persona o bienes, o los de
un tercero). Es precisamente, ese componente subjetivo, el que neutraliza el disvalor de
accin del injusto doloso (aunque permanece el desvalor del resultado), dejando slo
anlisis de las circunstancias fcticas de una causa de justificacin. Sin dudas, ello
determinar tambin una menor culpabilidad pues, como certeramente advierte ROXIN, las
realidades jurdicas a menudo son relevantes desde el punto de vista de distintas categoras
del delito, siendo as los elementos del injusto mediatamente relevantes para la
culpabilidad.
Cuando el exceso es la consecuencia de una imputabilidad disminuida por reduccin
En cualquier caso, la sancin punitiva, slo ser aplicable en la medida en que est
contemplado el respectivo tipo culposo para esa clase de delito. De no ser as, corresponde
la impunidad.
LA CULPABILIDAD
a)El comportamiento antijurdico podr ser repelido por el titular del bien o inters
b) Quienes hayan instigado o colaborado con el autor del injusto pueden ser
del art. 34, inc. 1, segundo y tercer prrafo del C.P.; aunque el autor del mismo sea
inculpable.
No obstante ello, con ser la accin tpica y antijurdica, no basta para afirmar el
normativa). Es decir que, para considerar culpable a un sujeto por el injusto (accin tpica y
1. Que de acuerdo a las circunstancias del caso, el autor del injusto haya podido
en virtud del cual se pueda afirmar que pudiendo realizar una accin conforme a
culpabilidad.
Para considerar culpable por la realizacin del injusto, ser necesario como primera
No se requiere una comprensin efectiva. Basta con que se haya tenido la posibilidad
de comprenderla. Pero esto tambin debe ser aclarado. No se trata de una simple
posibilidad material, sino de una posibilidad exigible. Se debe comprobar si, en las
criminalidad de su acto.
que padece.
que conozca que cierta accin es antijurdica no podr todava afirmarse que ha
comprendido la criminalidad, pues puede pensar que slo se trata de un ilcito civil y no
penal.
desvalorada por el ordenamiento civil, pero no delictiva, y comete un aborto en nuestro pas
accionar ilcito. De nuevo aqu no es suficiente con la mera posibilidad material, sino
Ejemplo: Quien para evitar su muerte, lucha con otro nufrago por la posesin de un
salvavidas logrando asirse al mismo, poda realizar una accin conforme a derecho-no
matar al otro nufrago-, slo que, en atencin a las dramticas circunstancias en que se
grave mal inminente o realizar la accin ilcita. En este contexto de determinacin tan
reducida, si bien no puede justificarse su accionar (el hecho seguir siendo antijurdico),
tampoco cabe reprocharle por lo que hizo, ya que el derecho penal no puede exigir
Las siguientes hiptesis son casos en los que no se configura el delito por falta de
culpabilidad:
a.1.) Si el sujeto tena al momento del hecho menos de 16 aos de edad, cualquiera
el injusto cometido corresponde a un delito de accin privada (art. 73 del C.P.), o reprimido
con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos, con multa o con inhabilitacin
comportamiento, lo que puede ocurrir en dos grandes supuestos que dan origen a una
desconoce la relevancia penal de su accionar. Esto es, no sabe que tal conducta es delictiva.
- Quien por error piensa que el aborto no est incriminado como delito, por provenir
su poder una dosis de marihuana para consumo personal, creyendo que, a partir del fallo de
tiene alquilada, porque su inquilino le adeuda varios meses, impidiendo con ello que ste
pueda ingresar a la vivienda; si esta conducta se realiza en la creencia de que tal conducta
no implica usurpacin (art. 181 del C.P.), por conocer fallos judiciales en tal sentido, estar
- Quien por error, se equivoca respecto a cul era el deber de cuidado que haba que
mxima en zona urbana, al decirle ste que ley un cartel indicador que deca mxima 60
respecto al deber emergente de tal posicin. Ejemplo: el mdico A cree que al estar de
deber preponderante. Ejemplo: el mdico A cree que en virtud del secreto profesional
sabiendo que realiza una accin relevada penalmente (tpica), se equivoca respecto del
carcter antijurdico del hecho, al suponer errneamente que el mismo est justificado. El
A, mal asesorado por su abogado, procede a vender las mercaderas del supermercado en
el que trabaja, quedndose con el producido de las ventas, ante la falta de pago por su
desconociendo tal circunstancia, golpea a A creyendo estar ante una agresin ilegtima de
doctrina. Slo los partidarios de la teora de la culpabilidad estricta consideran que este es
un error de prohibicin.
El error de prohibicin puede darse tanto en conductas dolosas como culposas (Ej:
quien circula a exceso de velocidad porque cree errneamente que el reglamento de trnsito
prev como velocidad mxima 100 km por hora cuando en realidad fija en 60 km/h el
b.3.) Por error de comprensin: Esta situacin se dar cuando un sujeto, si bien
aos es admitida y fomentada. Si realiza tal accin, no podra afirmarse la culpabilidad del
comunidad, por lo que no se le podra tener como autor del delito de abuso sexual (art.119
del C.P.).
de la misma, se entender que el error de prohibicin vencible,- entendiendo por tal aqul
caso caba exigirle al agente la compresin de la criminalidad del acto y por lo tanto habr
delito y pena. En todo caso, tal error slo podr tomarse en consideracin al momento de
accin, con otros en el que la capacidad psquica del agente slo se encuentra afectada.
Ello puede deberse a insuficiencias de las facultades (las que pueden o no ser
El sujeto en tales casos ser un inimputable. Las razones pueden ser de las ms
etc).
exclusivamente mdica. Esto es, no basta con que alguien tenga las facultades alteradas o
con cada delito. Un sujeto dbil mental, puede ser imputable respecto a un parricidio y en
cambio inimputable para el delito de dao. Ello debido a que la debilidad mental puede no
comprensin de la delictuosidad de la destruccin de una cosa ajena (dao), por tener que
realizar una mayor abstraccin en su pensamiento, podra ser inimputable al faltarle tal
comprensin.
Por otra parte, y como todos los presupuestos del delito, la comprensin de la
morbosas de las facultades. Por lo que no necesariamente tienen que estar afectadas las
facultades mentales del sujeto para considerarlo inimputable, sino que la afectacin de
cualquier facultad (como por ejemplo la afectiva) puede provocar la falta de comprensin
de la criminalidad del acto. Esto es lo que ocurre con la psicopata, en la que el sujeto no
estos casos, al faltar el delito, no podr haber pena, pero s se le podrn aplicar medidas de
seguridad en las condiciones establecidas por el art. 34, inc. 1, segundo y tercer prrafo del
C.P.
incapacidad psquica del autor del hecho, previamente habr que descartar que dicha
incapacidad tenga una entidad suficiente para provocar ya sea: ausencia de conducta,
Se requiere una cierta capacidad para poder delinquir. Tal capacidad podr estar
Sin llegar a este nivel, puede que la afectacin impida al sujeto reconocer algn elemento
a) Estado de necesidad exculpante (art. 34 inc. 2 segunda parte del C.P.): por
Requisitos:
1. Que el mal que se quiere evitar sea grave. La gravedad deber determinarse a
partir de parmetros objetivos de carcter normativo. Por ello, no importa lo que para el
sujeto pueda ser grave si para el derecho no lo es. As, no actuara en estado de necesidad
exculpante, por no ser grave el mal, quien para evitar que su perro sea atropellado por el
2. Que el mal sea inminente. Esto es, que pueda producirse de un momento a otro.
desde la canoa en que se encontraban, al darse vuelta sta por el fuerte oleaje. Como
ninguno de ellos sabe nadar, luchan por la posesin de un salvavidas. A, para salvarse (ya
que el salvavidas slo puede mantener a flote a una sola persona), mata a B salvando su
vida.
4. Que el mal que quiere evitar, constituya para l un mal grave inminente As, no
habr estado de necesidad exculpante por falta de este requisito en el siguiente caso: A
observa desde la costa como dos nufragos luchan por asirse de un madero. A decide
resolver l el conflicto, disparando desde la costa sobre uno de ellos, permitiendo que el
otro se salve.
5. El mal que se evita puede ser mayor, igual o menor que el que se causa. Pero
como para que pueda afirmarse que estamos ante un estado de necesidad exculpante es
un mal mayor que el que se causa, configure necesidad exculpante, deber darse alguna
sereno que estaba durmiendo en una pieza contigua, rompe la vidriera de un negocio y toma
Anlisis del caso: Si bien A caus un mal por evitar otro mayor inminente, no
puede afirmarse que haya actuado en estado de necesidad justificante, por no ser extrao al
mal que quiso evitar. Pero como ste no es un requisito para la configuracin del estado de
necesidad exculpante, y habindose actuado para evitar un mal grave para el agente, su
Ejemplo: A, en trance hipntico, ataca a B para matarlo. Ante ello y para salvar
7. Que no pese sobre el sujeto el deber jurdico de soportar el mal. As, no podra
alegar estado de necesidad exculpante, el mdico que se niega a atender a su paciente que
Faltar este requisito si el sujeto comete el injusto, sin saber (desconociendo) que se hallaba
caer al agua y tener un pretexto para matar a B al haber un slo salvavidas. Si A lucha
el hecho ser inculpable, pero responder a titulo de culpa en razn del accionar culposo
anterior.
Ejemplo: A concurre a la casa de una mujer casada donde tiene relacion sexual con
ella. Al ser sorprendido por el marido, ste toma un arma y quiere matar al amante. Ante
marido con su conducta de ir a la casa de ste a tener relaciones con su mujer. Por lo tanto
su conducta ser ilegtima. Sin embargo, la conducta dolosa de matar al marido ser
inculpable, al haber actuado ante la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (estado de
necesidad exculpante). Ahora bien, la conducta anterior (la de ir al domicilio del marido)
constituye un accionar imprudente que fue causa de la necesidad de matar al marido. Por
discutir), sino que el accionar imprudente de ir a la casa de una mujer casada es el que
Que el sujeto haya podido comprender la criminalidad del acto no implica que haya
que no tiene relacin con la falta de comprensin, sino con la disminucin del mbito de
autodeterminacin. Esto es la incapacidad del sujeto para dirigir sus acciones conforme a la
comprension de la criminalidad.
Ejemplo: A, quien tiene un temor fbico por las araas, al ver una en su
causar lesiones a terceros, sin embargo, por el temor fbico que padece, no pudo adecuar su
Hemos decidido dar estos casos pues, a travs de ellos, podremos no slo poner en
prctica el esquema elaborado para la solucin de casos, sino que adems, podremos
advertir al alumno sobre los errores que con mayor frecuencia suelen cometerse en la
anteriores, indicando cul fue el error cometido, para evitar que el lector pueda caer en l.
El esquema que utilizaremos ser el siguiente: primero expondremos los casos, y
luego, algunas semanas antes del parcial, les enviar las respuestas a efectos de que
dispongan de un tiempo suficiente para la ejercitacin. Optamos por este sistema para
permitir que el alumno pueda resolver los supuestos dados sin la tentacin de leer la
CASO N 1
Juan invita a su novia, Mara, a remar en kajack. Como Mara no sabe remar, ni
tampoco nadar, Juan la convence dicindole que l la seguira de cerca en una canoa. Mara
acepta. Cuando estn en medio del ro, Juan para asustar a Mara, decide hacerle una broma
navegacin en kajack, realiza una mala maniobra y cae al agua. En ese momento pasa por
el lugar un pescador en su lancha, quien viendo que Mara se estaba ahogando, no hace
nada por socorrerla y sigue de largo. Por su parte, Juan, quien la estaba observando, se
CASO N 2
Un barco en altamar sufre un desperfecto mecnico, lo que obliga a que se tenga que
naufragio. El capitn del buque decide que deben arrojarse la diez toneladas de mercaderas
Es as, que toma los bultos respectivos, y sin poner el cuidado debido, arroja por
error las mercaderas pertenecientes a B, las que tenan un valor econmico muy superior
que las de A. No obstante ello, se logra salvar el buque, la tripulacin y las dems
denuncia al capitn del buque por el delito de dao (art. 183 del C.P.)
Pregunta: Si usted fuera el Juez de la causa y tiene que resolver la situacin legal del
capitn del buque, cul de las siguientes alternativas considera aplicable al caso ?.
CASO N 3
cuando en realidad es un arma de fuego dejada por su padre olvidada sobre la mesa del
ocasiona la muerte.
Pregunta: Es A autor del delito de homicidio doloso ? (art. 79 del C.P.).
fundamente su eleccin.
homicidio.
CASO N 4
mientras desarrollaban tal actividad en el fondo del ro, Damin se da cuenta que el tubo
por el que reciba oxgeno, se hallaba obturado. Ante la amenaza de perecer asfixiado,
Damin se abalanza sobre Carlos para quitarle el tubo de oxgeno y as salvar su vida.
Carlos se traba en lucha con Damin tenindole que dar muerte a ste para evitar que le sea
su eleccin.
3. No, Carlos no cometi delito por haber obrado en estado de necesidad exculpante.
4. Carlos actu inculpablemente, al no poder dirigir sus acciones conforme a la
CASO N 5
circunstancia sta ignorada por A. A se alegra del error cometido ya que gracias a ello,
C.P.)
CASO N 6
descargar el camin. Las bolsas que tena que descargar, tenan un rtulo que deca
hortalizas. Es as, que A las va arrojando en el depsito. Una de ellas, haba sido
enviada por error, y en lugar de contener hortalizas como rezaba la leyenda adherida al
embalaje, eran sustancias explosivas, las que al ser arrojadas por A, producen u incendio.
Ante ello, A rompe la vidriera de un negocio vecino y toma los extinguidores con los que
apaga el incendio del local de depsito, salvando no slo dicho inmueble, sino tambin
respuesta.
CASO N 7
Das ms tarde, al embriagarse en una fiesta, revela ante sus amigos aquellas torturas
querella criminal por el delito de violacin de secretos (art. 156 del C.P.)
CASO N 8
tiempo buscaba par matar, aprovecha la circunstancia de que era el encargado de cuidar a
shock alrgico y su muerte era segura. Es decir que lo que hizo X, fue adelantar la muerte
de N.
3. A ambos ?
Fundamente su respuesta.
CASO N 9
prximo a l. Carlos logra salvar a A, quien era hijo de un ntimo amigo suyo. En ese
Los padres de B acusan a Carlos por el delito de homicidio doloso (en su forma de
impropia dolosa).
Pregunta: Es Carlos penalmente responsable del delito de homicidio doloso ?
Fundamente su respuesta.
CASO N 10
N hurta un automvil, con el que decide dar un paseo por la ciudad. Un ciclista,
puede evitar (por lo imprevisto de la maniobra), colisionar al ciclista, muriendo ste al ser
atropellado por N.
El Fiscal, acusa a N por la muerte del ciclista, considerndolo culpable del delito
CASO N 11
la intencin de asirse al mismo y as poder salvar sus vidas. A, ms fuerte que B, logra
sostener a ambos, por lo que no era necesario la muerte de uno de ellos, para que se salve el
otro.
Pregunta: Si se considera que en las circunstancias en que se hallaba A, su error
fue invencible, qu incidencia tiene el mismo a nivel de teora del delito ?. Podra ser
CASO N 12
momento observa que una persona gritando auxilio, le hace seas para que se detenga. Z
sigue de largo, pues en esos das se haban producido varios asaltos en las rutas, utilizando
CASO N 13
farmacia. Carlos lo haca porque necesitaba llevar un medicamento para salvar la vida de su
hijo enfermo, y como no tena dinero ni trabajo, recurri al robo para proveerse de dicha
medicacin. Ramn lo haca por nimo de aventura, y para obtener dinero para salir a
X, con muy pocas horas de sueo por haber asistido la noche anterior a una fiesta,
decide emprender un largo viaje en auto. Una vez en la ruta, X se queda dormido
contrario.
fisiolgico tal supuesto de falta de accin). Por lo que, no habiendo X realizado conducta,
mal puede afirmarse la existencia de delito, al faltar el elemento genrico del mismo.
CASO N 15
Ana, que viva junto con Mara en una casa que ambas alquilaban, decide cambiar de
vivienda, yendo a vivir a una pensin y dejando parte de sus pertenencias en la casa que
comparta con Mara. Al cabo de cierto tiempo, Ana se encuentra con Mara dicindole a
sta que necesitaba las cosas que haba dejado en la vivienda que ambas alquilaban,
contestndole Mara que pasara cuando quisiera a retirar sus pertenencias, entregndole una
llave para utilizarla, si cuando decida ir por sus cosas ella no se encontraba en ese
momento.
Ana, deja pasar cierto tiempo desde aquel da hasta que decide buscar sus cosas. As,
con la llave que le haba entregado Mara, Ana se introduce en la vivienda, y se encuentra
con la sorpresa de que dicha propiedad ya haba sido alquilada a otra persona, quien
denuncia a Ana por el delito de violacin de domicilio (art. 150 del C.P.)
CASO N 16
de matarlo. A se defiende, y para evitar ser muerto por B, causa lesiones a ste
(lesiones leves).
CASO N 17
el clsico Boca - River, recibe la llamada de un paciente quien necesita urgente atencin al
padecer los sntomas de un problema cardaco. X, dice a su paciente que no llame a otro
mdico pues l sale inmediatamente hacia su domicilio para prestarle la debida atencin.
Como faltaban quince minutos para terminar el partido, X sigue viendo por televisin el
clsico. Si bien se representa mentalmente la posibilidad de que su paciente pueda morir a
consecuencia de su demora en atenderlo, su pasin por Boca es tan grande, que prefiere
impropia culposa)
omisin impropia)
CASO N 18
Juan, un joven de diecisiete aos, cansado de escuchar ladrar al perro del vecino,
decide matarlo. Para ello ordena a su dberman, al que tiene amaestrado, que se abalance
Como en la lucha en la que se traban ambos animales el perro de Juan estaba siendo
superado, Juan con una escopeta mata al perro del vecino. Este denuncia a Juan por el
respuesta.
CASO N 19
N muere ahogado.
su respuesta.
CASO N 20
C, creyendo que su amigo haba sido injustamente agredido por B, golpea a ste
CASO N21
ciudad dos sachets del grupo O R H+ para transfundir a Z. X confiando en los estudios
que sobre la sangre se realizan en el banco de sangre para detectar si el dador no era
portador de alguna enfermedad infecto-contagiosa, transfunde el contenido de los dos
sachets a Z.
del C.P.) alegando que ste le caus la enfermedad y que al ser el jefe del equipo de ciruga
sancin penal por el delito de lesiones culposas (art. 94 del C.P.) solicitando la
CASO N22.
despacho del juez Z donde ste le solicita que en razn de que N domina el idioma
auto era una persona amiga de N, por lo que ste omite traducir esta parte de la
declaracin al juez. X que entenda algo del castellano se da cuenta de ello y pone en
conocimiento del juez que X deliberadamente haba omitido traducirle este importante
dato.
N nunca haba sido advertido que estaba cumpliendo el rol de intrprete en una
El fiscal de la causa inicia un proceso penal contra N acusndole de ser autor del
delito de falso testimonio del art. 275 del C.P., al tratarse de un intrprete que call la
CASO N 23
El sujeto Miguel, invidente total, sostuvo una discusin con Antonio, invidente
mutuos. Miguel dijo a Antonio que la madre de ste era una prostituta. Medi entonces un
tercero de nombre Pedro alegando que la madre de Antonio haba sido siempre una mujer
decente, por lo que no era cierto lo que deca Miguel respecto a la madre de Antonio. Por su
parte Antonio replic a Miguel que en realidad era la madre de ste la prostituta.
Miguel enfurecido trat de atacar a Antonio abalanzndose sobre ste, pero como era
una persona ciega confundi a Pedro con Antonio golpendolo ferozmente causndole
Preguntas:
2. Considera usted que las lesiones que Miguel caus a Pedro son dolosas?
Fundamente su respuesta.
Considera usted que las lesiones que Miguel caus a Pedro son culpables?
Fundamente su respuesta.
CASO N 24
Mara es niera de la familia Ramrez y tiene a su cargo el cuidado del pequeo Lus,
de tan slo seis meses de vida. En determinado momento Mara entra en trance epilptico y
los temblores de su cuerpo hacen que arroje al piso al pequeo Lus a quien tena en sus
brazos. Luego de algunos minutos Mara se da cuenta de lo que haba ocurrido y observa
como el pequeo Lus yace con vida en el piso aunque sangrando a consecuencia del golpe
Mara asustada por las consecuencias que le traeran los hechos ocurridos huye del
lugar dejando al pequeo Lus tendido en el piso. Horas ms tarde, Lus muere desangrado.
Teniendo en cuenta que Mara desconoca hasta ese momento que era epilptica,
1. Considera usted que Mara realiz una accin al arrojar a Lus al piso?
responsabilidad penal de parte de Mara, o hay algn otro aspecto que deba ser analizado y
exhaustivamente su respuesta.
2. Si considera que Mara debe responder penalmente por la muerte de Lus, debe
CASO N 25
de ello queda aprisionado por una pesada torre que se desplom sobre su pierna derecha.
Por el lugar pasa el mdico N quien encuentra a X en muy mal estado de salud ya que
haba perdido abundante sangre y se da cuenta que la nica manera de evitar su muerte es
tener que amputar la pierna derecha que qued aprisionada bajo la torre.
N es consciente de no contar con las condiciones mnimas para poder realizar una
consigo no est esterilizado y adems la operacin debe realizarse a cielo abierto. Todo ello
lleva a N a ser muy pesimista respecto al resultado de la operacin dada la muy alta
muerte de X sera segura ya que no haba otra forma de salvamento posible-N decide,
hasta el centro asistencial ms prximo el cual se hallaba a ms de 200 Km. del lugar del
accidente. All le efectan las curaciones suministrndole los medicamentos de rigor para
como un accionar doloso, y en su caso que clase de dolo sera (directo, indirecto o
eventual)?; 3. Conforme a las respuestas que dio a los interrogantes anteriores Es posible
II. Slo si su respuesta a alguno de los interrogantes del punto I fuera negativa,
III. Slo en el caso en que sus respuestas a las preguntas del punto I sean
a) El mdico actu en estado de necesidad justificante, pues caus un mal por evitar