APUNTES DE DERECHO PENAL I

PROFESOR LUIS TRONCOSO LAGOS

I PARTE

1. Introduccin.
a. Concepto, denominaciones, funciones y objetivos del Derecho
Penal.
b. Bienes y Valores Jurdicos. Tutela Penal.
c. Caracteres del Derecho Penal.
d. Principio de Legalidad o Reserva.
e. Antecedentes Histricos.
f. La ciencia del Derecho Penal.
g. Escuelas Penales.

2. La Ley Penal.
a. Caractersticas.
b. Fuentes de la Ley Penal.
c. Interpretacin de la Ley Penal.
d. Validez de la Ley Penal en el tiempo.
e. Validez de la Ley Penal en el espacio.
f. Validez de la Ley Penal en relacin a las personas.

3. Teora del Delito.

a. Concepto, dogmtico y positivo.
b. Hecho punible y delito.
c. Concepcin causalista y finalista.
d. Su sistematizacin.
e. Clasificaciones.

II PARTE

El Delito.
 a. Conducta, comportamiento, accin, elemento material y sustancial.
b. Tipicidad, elemento formal y descriptivo de la conducta.
c. Antijuricidad, elemento de valoracin objetiva de la conducta.
d. Culpabilidad, elemento de valoracin subjetiva de la conducta.

III PARTE

El Delito Circunstanciado.
a. Circunstancias modificativas de responsabilidad.
b. Grados de ejecucin del delito.
c. Participacin delictiva.
d. Concurso material o real de delitos.
e. Concurso ideal o formal de delitos.

IV PARTE

1. Concurso Aparente de Leyes Penales.

a. Concepto.
b. Principios que resuelven el concurso aparente.

2. Teora de la Pena.
a. Naturaleza, fines y fundamentos.
b. Concepto.
c. Caracteres.
d. Normas Constitucionales y legales.
e. Clasificaciones: Corporales, infamantes, privativas de libertad,
restrictivas de libertad, privativas de derechos, pecuniarias,
especiales.

3. Dosificacin de las penas.-

a. Concepto.
b. Factores que determinan la pena aplicable.
c. Ejercicios.

4. Ejecucin de las penas.-

a. Centros de Cumplimiento Penitenciario.
 b. Penas privativas y restrictivas de libertad.
c. Medidas alternativas Ley 18.216.
d. Ley 18.287, artculos 19 y 20.

5. Medidas de seguridad.-
a. Concepto.
b. Cdigo Procesal Penal, artculo 455 y siguientes.

6. Responsabilidad Civil proveniente del delito.

7. Extincin de responsabilidad penal.-

Interpretacin de la Ley Penal

La interpretacin, segn Alfredo Molinario, es la operacin mental,

cuyo objeto es la captacin ntegra, exacta y fiel de un juicio, a travs de la
proposicin que lo enuncia. La norma jurdica es voluntad, pero asume la
forma concreta de una Ley que est formada en trminos. La Ley slo puede
cobrar vida, o sea, aplicarse a la realidad social, a travs de un juicio
formulado por un individuo, (juez), quien aplica una voluntad abstracta, (la
Ley), a un caso concreto. Como la Ley expresa en forma de juicio, el juez
necesita indispensablemente, en todos los casos sin excepcin, interpretar la
Ley, esto es, a travs del examen de los trminos que la forman, captar el
concepto normativo que debe regir. El Juez no puede siquiera excusarse de
aplicar la Ley con el pretexto de que es oscura o no la entiende. Se ha dicho a
veces, que cuando la norma es suficientemente clara, basta simplemente con
aplicarla y que en tal caso no se necesita interpretacin. La verdad es que
siempre, en todo caso, es necesario interpretar la Ley. A veces esta tarea ser
simple, cuando el texto de la Ley sea sencillo y en forma rpida, casi
inmediata y directa, sus trminos nos muestran cul es el concepto que quieren
expresar. Pero siempre la determinacin de la idea que est detrs de la
palabra, es una labor interpretativa. Cuando el artculo 19 del Cdigo Civil
dispone que, si el sentido de la Ley es claro, no se desatender su tenor literal
a pretexto de consultar su espritu, no est prohibiendo que se interpreten las
leyes claras, sino que ese precepto en s mismo, es precisamente la primera
norma interpretativa de la Ley. Solamente significa que en tales casos, debe
atenerse el intrprete, al concepto que en forma evidente, corresponde a los
trminos empleados; Pero es tambin una interpretacin. No es correcto
plantear como una disyuntiva o se aplica la Ley o se interpreta; lo primero en
las leyes claras, lo segundo, en las oscuras. Toda Ley debe aplicarse en
conformidad a su sentido autntico y previamente debe ser interpretada, para
poder saber cul es su sentido.
El objeto de la interpretacin de las leyes, en consecuencia, es el
determinar, cul es el pensamiento y la voluntad de la Ley, frente a un caso
determinado. No se trata de determinar la voluntad del legislador, sino de la
ley, porque a veces el legislador, escoge una forma poco feliz para expresar
su pensamiento y as en definitiva la Ley resulta diciendo algo diferente y
hasta contrario de aquello que el legislador se propuso que dijera. Sin
embargo, la voluntad del legislador, puede ser un elemento interpretativo,
dentro del mtodo histrico, al determinarse la forma cmo se generaron los
preceptos legales.
En suma, como expresa Sebastin Soler, la interpretacin no va a buscar
extra legem, sino intra legem, dentro de la propia ley, cual sea la voluntad
de sta. Por otra parte, debe tenerse presente que la Ley, ha de interpretarse
buscando cul es su voluntad frente al caso actual que se trata de resolver. Es
evidente, que el propio legislador cuando la dict, se propuso que rigiera por
tiempo ms o menos largo en el futuro y no slo en la poca de la dictacin.
En consecuencia, el intrprete, debe ser un jurista y no un arquelogo
(Manzini). As cuando el Cdigo Penal habla de vehculo, hay que entender
comprendido, todo lo que hoy se considera vehculo y no slo los vehculos
que existan a la promulgacin del Cdigo.

Fuentes de Interpretacin de la Ley Penal.

La Ley Penal puede ser interpretada por el propio legislador, por el Juez
o por el Jurista. Segn ello, la interpretacin se llama: autntica, judicial y
doctrinal.
1. Interpretacin Autntica:
Es la interpretacin de la Ley, hecha tambin por medio de la Ley, sea
una Ley diferente de la interpretada, sea otro pasaje de la misma Ley. Es
la nica de general obligatoriedad, de acuerdo con el artculo 3 del
Cdigo Civil. Como se trata de una verdadera manifestacin de
soberana, esta interpretacin se impone, aunque no parezca muy
conforme a la lgica jurdica y al texto mismo interpretado y de acuerdo
con el artculo 9 del Cdigo Civil, las leyes meramente interpretativas,
se entienden incorporadas a stas, o sea, tienen efecto retroactivo. Sin
embargo y aparte de la excepcin general consagrada en el mismo
artculo, relativa a la intangibilidad de la cosa juzgada en el tiempo
intermedio, en materia penal, no puede operar esta retroactividad, en
virtud del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
prima sobre la ficcin simplemente legal. Slo en caso de que en virtud
de esta Ley Interpretativa, se produjeran las condiciones excepcionales
 del artculo 18 del Cdigo Penal, que autorizan la retroactividad de la
ley, podra admitirse sta.
Son preceptos interpretativos v.g. en materia penal, los artculos que
definen la tentativa (artculo 7 C.P.), lo que debe entenderse por arma
(artculo 132), el concepto de violencia (artculo 439), etc... Del
Cdigo Penal.
2. Interpretacin Judicial :
Es la que hacen los Tribunales al fallar los casos concretos de que
conocen. En este caso el intrprete, est limitado por el texto mismo de
la Ley interpretada y obligado por las reglas legales en materia de
interpretacin. De acuerdo con el principio enunciado por el artculo 3
del Cdigo Civil, esta interpretacin slo tiene efecto obligatorio,
respecto de los casos en que actualmente se pronunciaren las sentencias.
3. Interpretacin Doctrinal :
Es la que hacen privadamente los juristas o estudiosos de la Ley. Su
libertad es mxima, pero su fuerza obligatoria es nula. Esto, desde el
punto de vista jurdico, porque en el hecho, es posiblemente la
interpretacin que ms influencia ejerce, tanto sobre la interpretacin
judicial, como sobre la autntica o legislativa.
Cuando la interpretacin de la Ley se hace en relacin con su texto
vigente, se habla de un anlisis de lege lata. Cuando se realiza con
miras a una reforma de dicho texto, la interpretacin es de lege
ferenda.

Reglas de Interpretacin de la Ley.

El Cdigo Civil en su ttulo preliminar, prrafo IV, establece las reglas

generales para la interpretacin de la Ley, las que son obligatorias para el
intrprete judicial.
1. Primera Regla:
Elemento Gramatical: Es un principio de lgica, que enuncindose la
Ley, por medio de un juicio formado por palabras o voces, nuestro
primer examen, debe dirigirse precisamente a las expresiones empleadas
por el legislador. Esto no es preferir la letra al espritu, sino partir de la
presuncin de que el legislador sabe lo que dice y que como regla
general, las palabras que emplea, traducen su pensamiento. (Artculo 1
C.C. leerlo).
Ahora bien, dentro de esta primera regla, cmo deben entenderse las
expresiones que la Ley emplea? El propio Cdigo Civil se encarga de
establecer, tres principios a saber:
a. Si el legislador las ha definido expresamente para ciertas
materias, se les dar en stas su significacin legal. Es
importante recalcar que cuando la definicin aparece dada para
ciertas materias, tienen solamente en stas, su significacin legal
y en los dems, seguir imperando el significado determinado
segn el tercer principio, analizado ms adelante, que es el ms
general de todos. As, hay algunas definiciones contenidas en el
Cdigo Penal v.g. que son de carcter general, pero la mayor
parte de ellas estn dadas para las materias que el C.C.
reglamenta; a saber: la adquisicin, goce, ejercicio y extincin de
los derechos civiles y no para materias penales. Se demuestra la
validez de este punto de vista con un ejemplo: la voz nio, est
definida en el artculo 24 del C.C., pero esta definicin, pese a
sus trminos generales, no es necesariamente aplicable a
materias penales. El artculo 349 del C.P., emplea esta misma
 expresin en un sentido diferente del que le atribuye la
definicin civil.
b. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte, se tomarn en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a
menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso. Esto significa que en caso de duda, debe prevalecer el
sentido tcnico sobre el vulgar. Ordinariamente, para determinar
el sentido tcnico, si es controvertido, el Tribunal recurrir al
informe de peritos.
c. En todos los dems casos, debe darse a las expresiones legales,
su sentido natural y obvio segn el uso natural de las mismas.
Naturalmente se tratar del uso general actual de las palabras.
Las palabras no deben analizarse tampoco aisladamente, sino en
relacin con el contexto general. Tal es la regla del artculo 22
del C.C. Adems, en caso de duda, debe darse a las palabras su
acepcin ms amplia y general, por sobre la restringida.
2. Segunda Regla:
Elemento Teleolgico: El elemento gramatical, impera con exclusividad
cuando de acuerdo con l, el sentido de la Ley es claro. Sin embargo, el
propio artculo 19 del C.C., se pone en el caso que la Ley emplee una
expresin oscura y en tal caso, permite recurrir, para desentraar su
significado a su intencin o espritu. Esta regla, no viene a desplazar a
la anterior, sino a complementarla cuando es insuficiente, mediante este
elemento que llamamos teleolgico, por fundamentarse en las
intenciones o propsitos de la Ley, tambin conocidos como
propsitos de la misma.
Cmo conocer el espritu de la Ley?. Dos fuentes nos indican el
mismo artculo 19 del C.C.
a. Ella misma: o sea, la misma ley que se trata de interpretar. Esto
pone de manifiesto que el elemento gramatical, no ha sido
eliminado y que contina siendo la base de la bsqueda del
espritu. Cobra especial importancia, el principio final que
consigamos con respecto a la primera regla, a saber, que la Ley
no debe considerarse aislada o fraccionadamente, sino en su
contexto general, buscndole la correspondencia y armona entre
sus diversas partes. Pero adems interviene aqu, la consideracin
de la llamada ratio legis o mens legis. Soler dice a este
respecto: el estudio de la Ley, nos lleva siempre al
descubrimiento de un ncleo, que constituye la razn de ser de
esa Ley, es decir, a un fin. La esencia de la racionalidad, est
constituida por el ordenamiento de medios, con miras a un fin. De
modo que la bsqueda del espritu de la Ley, no es una
operacin puramente lgica, sino tambin valorativa. En materia
penal, el fin de la Ley es siempre la proteccin de intereses
considerados valiosos por la Ley (los llamados bienes jurdicos).
La enunciacin explcita del bien jurdico que se desea proteger,
(como se encuentra v.g. en cada uno de los ttulos del libro II del
C.P.), resulta entonces, el mejor auxiliar del intrprete, en su tarea
de determinar, cul es el fin de la Ley, su intencin, o espritu.
b. La historia fidedigna de su establecimiento. Esto es lo que suele
llamarse el elemento histrico de interpretacin, que dentro de
nuestro sistema positivo, no es sino, un elemento teleolgico.
 Luis Jimnez de Aza dice que la ratio legis, es buscar el
fin de la funcin para la que fue creada la Ley, es en ltima
instancia, la excelsa labor de quien juzga. (pg.114 La Ley
y el Delito).
Dentro de este elemento, habr que estudiar la occasio legis, o
sea, la ocasin o marco histrico en que la Ley naci; luego, la
historia del precepto mismo, desde que fue primeramente ideado,
hasta que se concret e la Ley, para lo cual, tiene importancia la
consideracin de los precedentes legislativos, de los modelos que
han inspirado la Ley, las obras de los tratadistas consultados, las
opiniones de los redactores y legisladores etc.
3. Tercera Regla:
Elemento Sistemtico: No es tampoco un elemento diferente o separado
de los anteriores, sino que los complementa. Se parte de la base de que
un precepto legal, no debe considerarse aislado y de que el Derecho
Penal, no es tampoco un islote dentro del orden jurdico. Artculo 22
inc.2 C.C. y tambin inciso 1.
4. Cuarta Regla:
Elemento tico-Social: Este elemento s que es supletorio de los dems
y slo puede acudirse a l, cuando no ha podido determinarse el sentido
de una Ley, de conformidad a las reglas anteriores. Se encuentra
sealado en el artculo 24 C.C.
En cuanto este precepto hace referencia al espritu general de la
legislacin, podra pensarse, que se trata slo de una combinacin del
elemento teleolgico y del sistemtico. Sin embargo, cuando no se
intenta descubrir el propsito de una disposicin legal en particular, sino
de toda la legislacin existente, parece claro que debemos llegar slo a
determinados principios muy generales y con toda certeza formalista,
esto es, de ciertas valoraciones sociales, que inspiran los fundamentos
de nuestra organizacin jurdica y por tal razn creemos, que este
elemento interpretativo, es ms bien social que jurdico. En cuanto a la
referencia a la equidad natural, nos parece de naturaleza
predominantemente tica y como tal, tambin valorativa. Puede
observarse que el espritu general de la legislacin y la equidad natural,
actan en forma conjunta y complementaria y no en forma alternativa,
mal podra suponer la Ley, que a veces, el espritu general de la
legislacin puede oponerse a la equidad natural.
La referencia que aqu se hace al espritu general de la legislacin y
sobretodo a la equidad natural, puede inducir a pensar que estos
elementos no pueden jugar en materia penal, so pena de violar el
principio de la reserva, que elige la existencia de la Ley. En verdad, no
debe confundirse la resolucin directa de un caso en virtud de la
equidad natural y el espritu general de la legislacin, lo que
evidentemente estara e pugna con el principio de la reserva, con el uso
de dichos elementos, como auxiliares de la interpretacin de la Ley. En
ltimo caso, existe una Ley y en conformidad a ella, se resuelve el caso,
con lo cual, es el verdadero sentido de dicha Ley, podemos recurrir
supletoriamente en ltimo trmino, a los factores ya sealados.
Adems de las reglas anteriores, existen ciertos principios de los
llamados Principios no escritos de Interpretacin, que frecuentemente
se mencionan como axiomas, en materia de leyes penales. As se dice
que las leyes penales, deben ser interpretadas restrictivamente en lo
desfavorable (poenalia sunt restringenda) y que en caso de duda sobre el
 alcance de los trminos, ellos deben ser interpretados del modo que ms
favorezca al reo, (in dubio pro reo). No existiendo una regla especial
que as lo establezca, entre nosotros podramos, sin embargo, pensar que
tal vez corresponda al espritu general de la legislacin y que
supletoriamente podra aplicarse a la interpretacin de las leyes
penales, en virtud del artculo 24 del C.C. Sin embargo, el texto claro
del artculo 23 del C.C., excluye expresamente dichos principios, como
normas interpretativas. (Leer artculo 23).
A veces, claro est, el legislador ha resuelto derechamente ciertas
situaciones, dando una situacin ms favorable al reo, que las dems
posibles, pero ello es simplemente una disposicin directa de la Ley y
no un principio interpretativo. Entre nosotros, en consecuencia, los
aforismos enunciados, no tienen valor como elemento de interpretacin
de la Ley. Donde el principio in dubio pro reo, aparece expresamente
consagrado es en materia procesal, de acuerdo con el artculo 456 del
C.P.P., para poder condenar, se exige del Tribunal la conviccin o
certeza de la culpabilidad del reo o inculpado, de lo que se infiere que
en caso de duda, debe absolverlo, (hay un aforismo que dice: ms vale
absolver a un culpable, que condenar a un inocente).
Clases de Interpretacin de la Ley.

Segn los resultados a los que se llegue, en relacin con el texto de la

Ley interpretada, la interpretacin se califica de extensiva o restrictiva,
modernamente se habla tambin de la interpretacin progresiva.
1. Interpretacin Extensiva:
A veces la aplicacin de las reglas interpretativas analizadas
anteriormente nos lleva a la conclusin, que en su verdadero sentido, la
Ley comprende tambin ciertos casos, que aparentemente no estn
 incluidos en el tenor literal mismo del precepto. Se dice en estos casos,
que se ha hecho una interpretacin extensiva de la Ley. Esta expresin
es engaosa si con ello se quiere decir que se ha extendido la aplicacin
de la Ley a casos no comprendidos en ella, porque eso se llama
analoga. Lo que se ha hecho es nicamente desentraar el verdadero
sentido y alcance de la Ley y con sujecin a las reglas legales sobre
interpretacin. Nuestra conclusin es que determinado caso, s est
incluido en el alcance de la disposicin legal y que nicamente el
lenguaje empleado, no fue claro o result poco feliz, pero que el sentido
de la Ley es indudablemente, el de incluir el caso (no el propsito de la
Ley, sino la voluntad o sentido).
Con lo explicado precedentemente, queda claro que la interpretacin
extensiva, es perfectamente legtima en materia penal, siempre que se
ajuste a las reglas legales ya analizadas. En general, podemos decir, que
resulta lcita una interpretacin extensiva: a. Cuando la Ley no ha
mencionado literalmente un caso en que la razn de la Ley se manifiesta
con mayor (no igual) evidencia y energa que en los mencionados
expresamente y b. Cuando el texto entendido de modo restringido,
contradice a otro texto, de la misma o de otra Ley.
2. Interpretacin Restrictiva:
Puede ocurrir tambin, que el lenguaje de la norma, peque a veces de
demasiado vago o genrico, favoreciendo incluir situaciones que, de
conformidad a su genuino sentido, estn en verdad excluida de la Ley.
La interpretacin que a tal conclusin llegue, ser una interpretacin
restrictiva. La diferencia entre interpretacin restrictiva y extensiva, es
una cosa completamente distinta de la diferencia entre interpretacin
favorable o desfavorable para el reo. Por lo general, una interpretacin
 restrictiva ser favorable al reo, pero no siempre y necesariamente
cuando por ejemplo, al interpretar el artculo 10 N9 del C.P., primera
parte que declara exento de responsabilidad penal, al que ha obrado
violentado por fuerza irresistible. El intrprete nos dice que esta
disposicin se refiere slo a la fuerza fsica y no a la moral; est
haciendo una interpretacin restrictiva, que resulta desfavorable al reo.
En general, la interpretacin restrictiva de las disposiciones benignas
resulta perjudicial al reo.
Al igual que la interpretacin extensiva, la restrictiva es tambin lcita
entre nosotros, siempre que se ajuste a las reglas de interpretacin legal.
Lo que la Ley no ha querido es que lo favorable u odioso de las distintas
posibilidades, fuerce la interpretacin en uno u otro sentido. Lo que
interesa es desentraar el verdadero sentido de la Ley y segn las reglas
que sta da, sea que aquel resulte igual o ms amplio, o ms restringido,
que el lenguaje empleado.

3. Interpretacin Progresiva y El Derecho Libre:

La expresin interpretacin progresiva, no tiene un significado
totalmente preciso. Para algunos autores como Mezger, la meta de la
interpretacin, es la adaptacin de la Ley a las necesidades y
concepciones del presente y la misma idea encontramos en Maggiore,
para quien, la finalidad del intrprete es la de hacer actual la Ley.
Estas finalidades pueden alcanzarse dentro del marco de las reglas
interpretativas de la Ley y en tal caso, la interpretacin progresiva,
significar sencillamente, determinar el sentido de la Ley, frente a un
caso actual, lo cual, no slo es lcito, sino obligatorio.
Ahora bien, partiendo del supuesto que hemos sealado, esto es, que
necesariamente el legislador ha previsto que la Ley va a regir por un
 tiempo indeterminado hacia el futuro, resulta lgico pensar que la Ley,
frente a esta situacin nueva, tiene un sentido, una voluntad que
expresar. Penalmente, donde no hay lagunas, este sentido ser el de
castigar, o bien, el de no castigar, sin posibles posiciones intermedias.
Muy a menudo, por la va de la interpretacin progresiva, lo que
realmente se persigue es suplementar o reformar la Ley, o sea,
transformar al Juez en creador de derecho. Esto es inaceptable entre
nosotros, por eso dice acertadamente Soler, que contra lo que piensa
Mezger, el proceso de interpretacin no consiste en adecuar la Ley a
la realidad, sino en determinar cul es el verdadero sentido del orden
jurdico frente a la situacin actual, lo que ciertamente es muy distinto.

Aplicacin o los Efectos de la Ley Penal en el Espacio.

Las normas jurdicas expresan imperativos cuya pretensin de validez

es, en principio, ilimitada. Sin embargo, la realidad impone el hecho de que en
el mundo coexisten una multiplicidad de Estados, de manera que la voluntad
soberana de cada uno de ellos, tiene que detenerse all, donde empieza la
aspiracin de los otros. La Teora de los Efectos de la Ley Penal en el Espacio,
se ocupa precisamente de las normas de Derecho Interno, que procuran
conciliar esta antinomia, estableciendo normas que limitan el mbito de
validez espacial de las leyes mencionadas.
Con lo expuesto, queda claro que aqu, nos encontramos frente a
disposiciones pertenecientes al derecho nacional, por lo tanto, resulta
impropio el rtulo Derecho Penal Internacional, con el cual se ha propuesto
a veces designarlo, dice Enrique Cury. (pag.166).
 Los Principios sobre validez espacial de la Ley Penal en general.

Existen cuatro principios clsicos en materia de validez espacial de las

Leyes Penales, cada uno de los cuales, resuelve en forma distinta el problema
relativo a cul es el mbito espacial, sobre el que tendrn vigencia las normas
punitivas, de un determinado ordenamiento jurdico.
Los principios aludidos son los siguientes:
a. Principio de la Territorialidad: En conformidad al cual, la ley
de un Estado, pretende regir todo hecho punible ejecutado en su
territorio, cualquiera sea la nacionalidad del autor, de la vctima o de los
intereses protegidos, considerado una consecuencia lgica de la
soberana de los Estados. Predomina actualmente, en la inmensa
mayora de los ordenamientos jurdicos. Art.5 del C.P. y art. 14 C.-C.
Este principio es la aplicacin del ius soli.
b. El Principio de la nacionalidad, extraterritorialidad o
Personalidad: Segn el cual, la Ley de un Estado, sigue a sus
nacionales en donde quiera que stos se encuentren, prescindiendo por
consiguiente, del lugar en que se ha ejecutado el hecho; lo decisivo por
lo tanto, es la nacionalidad del autor del delito. Este principio es la
aplicacin del ius sanguinis.
Basado en el propsito de defender los intereses de los nacionales, en
contra de posibles arbitrariedades de autoridades extranjeras, as como el
deseo de mantener las vinculaciones jurdicas entre el Estado y aquellos de sus
nacionales, que abandonaban su territorio, el Principio de la Personalidad, fue
sustentado con frecuencia, por pases con grandes corrientes de emigracin.
Hoy sin embargo, puede considerarse prcticamente abandonado, por lo
menos en cuanto a regla general. Se us por Alemania que obligaba a sus
nacionales que vivan en otro pas, a regresar a Alemania y servir de soldados
o cumplir otras funciones.
Dentro del Principio de la Nacionalidad, se distingue una forma activa y
una pasiva. Con arreglo a la primera, la Ley del Estado, pretende regir, todo
hecho punible de su nacional, dondequiera ste se ejecute y contra quienquiera
se dirija. De acuerdo con la segunda, (pasiva), slo aspira a regular tales
conductas, cuando han lesionado un bien jurdico nacional o de un
compatriota.
c. Principio Real o de Defensa: Segn el cual, la ley del Estado,
regir todo hecho punible que vulnera un bien jurdico nacional o
perteneciente a un nacional, con prescindencia del lugar en que se
ha realizado y del origen de su autor. En rigor, este criterio de
naturaleza marcadamente utilitaria, no ha hallado nunca una
consagracin general, pero la recogen por va de excepcin, la
gran mayora de los ordenamientos jurdicos contemporneos.
d. Principio de la Universalidad: Segn el cual, la Ley de un
Estado, puede y debe ser aplicada a todo delincuente que se
encuentre en su poder, prescindiendo de la nacionalidad del
inculpado y de los bienes jurdicos afectados, as como del lugar
en que se haya cometido el hecho. Se funda en una idea de amplia
colaboracin internacional en la lucha contra el delito y en la
conviccin de que las conductas punibles, a causa de su elevada
reprochabilidad tico jurdica, son generalmente incriminadas
por todos los ordenamientos jurdicos, de manera ms o menos
semejantes. Lo mismo que el anterior, slo ha recibido aplicacin
de modo excepcional.
 Territorialidad Fundamental de la Ley Penal Chilena.

a. Generalidades:
De acuerdo con la tendencia universalmente generalizada, en Chile, rige
como principio fundamental sobre validez espacial de la Ley Peal, el de
la territorialidad, (art.5 C.P.). La aplicacin prctica de esta regla, exige
en primer trmino, determinar con exactitud, lo que se entiende por
territorio nacional y en segundo, precisar el lugar de comisin del delito,
a fin de establecer, si efectivamente se ha ejecutado dentro de dicho
territorio.
b. Concepto de Territorio:
Por territorio de la Repblica, hemos de entender, todo espacio de tierra,
mar o aire, sujeto a la soberana chilena, as como aquellos lugares, que
en virtud de una ficcin jurdica ms o menos internacionalmente
aceptada, se consideran tambin, pertenecientes a l. De este concepto
amplio, se deduce la existencia, para los efectos que aqu interesan, de
dos clases de territorio: el natural y el ficto.
c. Territorio Natural:
El Territorio Natural, est integrado en primer lugar, por el casco
terrestre continental e insular, sobre el cual Chile ejerce soberana; la
determinacin de cuyos lmites, pertenece al Derecho Constitucional.
Este comprende tanto el suelo, como el subsuelo. As como tambin los
ros, lagos y mares interiores que se encuentren dentro de las fronteras
del pas. De conformidad con la opinin absolutamente dominante,
forman tambin parte de l, los lugares ocupados por agencias
diplomticas extranjeras, cualquiera sea su destino, (oficinas,
habitacin, almacenaje, actos culturales etc...). Las instituciones como
el Derecho de Asilo y la Inviolabilidad de Recintos Diplomticos, no se
basan pues, en una supuesta extraterritorialidad de tales inmuebles, lo
que implicara una renuncia inaceptable de la soberana nacional,
respecto de algunas porciones del territorio, sino en una extensin de la
inmunidad personal, acordada a los agentes diplomticos, bsicamente
por consideracin de cortesa internacional. Tambin forma parte del
territorio nacional, el mar territorial o adyacente, con arreglo a lo
dispuesto expresamente para estos efectos por el art.5 C.P. Ahora bien,
para la determinacin de este ltimo concepto, respecto del cual, no
existe hasta ahora norma constitucional, es preciso remitirse al art. 593
del C.C., que a su vez distingue entre el mar adyacente propiamente tal,
de una legua marina, medida desde la ms baja marea y una segunda
extensin de hasta cuatro leguas marinas, medidas de la misma manera,
sobre la cual se ejerce el derecho de polica, para objetos
concernientes a la seguridad del pas y a la observacin de las leyes
fiscales. A esta ltima doctrina civil, suele denominrsele Mar
territorial. Sin embargo, la opinin dominante estima que el art. 5 del
C.P., no hace tal distincin, pues el empleo de la conjuncin copulativa
o, significa que considera sinnimos las expresiones territorial y
adyacentes. Por consiguiente, la Ley Penal, slo pretende regir
aquellos hechos ocurridos dentro de lo que el art. 593 del C.C.
denomina Mar Adyacente, cuya extensin en metros es 5.555.
(OJO: Explicar las 200 millas marinas, slo son para asegurar la
explotacin de la riqueza martima y no para otra cosa).
En el mar territorial, la jurisdiccin de las leyes penales, se extiende
tambin al fondo submarino y el subsuelo correspondiente.
Respecto del espacio areo, que tambin integra el territorio nacional,
rige en Chile el D.F.L. 221 sobre navegacin area, en conformidad a
 cuyo art. 22 dice:El Estado ejercer plena y exclusiva soberana, sobre
el espacio atmosfrico existente sobre el territorio y sus aguas
jurisdiccionales, por consiguiente, la pretensin de vigencia de la Ley
nacional se haya limitada, en este sentido, a la pura atmsfera, que
alcanza una altura algo superior a los 300 kilmetros.
d. Territorio Ficto:
El Territorio Ficto a su vez est compuesto por algunos lugares, que en
rigor, pueden no encontrarse dentro de los lmites geogrficos del
nacional, no obstante lo cual, la Ley Penal Chilena, reclama vigencia
para conocer los hechos delictuosos ocurridos en ellos. En la mayor
parte de los casos, esta extensin obedece al propsito de conceder la
proteccin de nuestro ordenamiento jurdico a sitios que, de otra forma,
estara despojados de uno cualquiera. En algunos sin embargo, como se
ver, se debe a una autentica decisin de extraterritorialidad,
determinada por la naturaleza especial de las funciones que cumple el
objeto, las cuales lo vinculan de manera particularmente estrecha al
destino del Estado Chileno.
El primer caso que debe mencionarse es el de la naves. Respecto de
ellas, antiguamente, se distingua entre naves mercantes y de guerra. As
lo hace en efecto el art.6 N4 del C.O.T. que regula la materia. Hoy en
cambio, los instrumentos internacionales y la doctrina, hablan
generalmente de naves pblicas y privadas, pues estos conceptos, son
susceptibles de mayor precisin que aquellos. Las naves pblicas son
territorio chileno dondequiera se encuentren; las privadas en cambio,
slo cuando navegan en alta mar, art.6 N4 C.O.T.
La distincin precedente y sus consecuencias, tambin son aplicables a
las aeronaves. Debe puntualizarse con todo, que las aeronaves privadas
 chilenas, son territorio nacional, no slo cuando sobrevuelan la alta mar,
sino adems, tierra de nadie. (Si hay preguntas leer 171 Cury).
Respecto de las aeronaves, por otra parte, en la doctrina contempornea,
se ha desarrollado el criterio de que quizs, resultara ms lgico,
sustraer los hechos ejecutados en una aeronave privada, a la jurisdiccin
del pas que sobrevuela, cuando ellos no lesionan los intereses de esa
nacin, ni afectan la tranquilidad pblica. Este punto, ha sido acogido
por el art.301 del Cdigo Internacional Privado, denominado tambin,
Cdigo de Bustamante, con arreglo al cual, el pas competente para
juzgar estas conductas, es el de la bandera. No obstante, existe acuerdo
entre los autores, de que tal disposicin, es contradictoria con lo
preceptuado en el D.F.L. 221 y consiguientemente, inaplicable en Chile.
Por ltimo, tambin integra el territorio ficto, aquel que siendo por su
naturaleza extranjero, se encuentra ocupado por fuerzas armadas
chilenas, (art.3 N1 del C.J.M.). En tales casos, la Ley nacional, regir
sin distincin, en materia de delitos militares y comunes, debiendo
aplicarse a estos ltimos las leyes penales correspondientes, aunque la
competencia pertenezca a los Tribunales Militares.
e. El Lugar de Comisin del Delito:
Por regla general, determinar el lugar de comisin del delito y la
consiguiente territorialidad o extraterritorialidad del hecho, no presenta
dificultades. Sin embargo, en algunos casos, se complica a causa de que
la ejecucin adopta formas complejas, que comprometen a varios
territorios. As por ejemplo, cuando A dispara a travs de la frontera
sobre B, el cual cae muerto en el pas vecino; o cuando C engaa a D en
un pas, a fin de que ste realice en otro una disposicin patrimonial,
perjudicial para su inters; o cuando E se apodera de una aeronave,
 mientras sobrevuela el territorio de un Estado, la obliga a variar de
rumbo y aterrizar en un aeropuerto ubicado en el de otro, solicitando
con xito el rescate de una tercera nacin, dnde se ha cometido el
homicidio, la estafa o el secuestro areo, respectivamente en cada uno
de estos casos?. Para solucionar esta clase de problemas, se han
propuesto fundamentalmente tres criterios distintos:
1.- Segn la Teora del Resultado: El delito debe entenderse cometido en el
lugar donde ste se produjo. Su fundamento radica, sobretodo en que la
perturbacin de la convivencia, se deja sentir con toda intensidad,
precisamente all, donde tiene lugar el resultado delictivo y en que slo con la
consumacin, se perfecciona por completo la conduccin punible.
El punto de vista aludido, ha encontrado considerable acogida en el
pensamiento jurdico americano. Quizs por esto, lo acoge tambin como
frmula alternativa el 302 del Cdigo de Bustamante, el cual, de no ser
aplicable la desafortunada disposicin de su primera parte, ordena dar
preferencia al derecho de la soberana local, en que el delito se haya
consumado.
2.- De acuerdo con la Teora de la Actividad: El delito se comete all donde
se da principio a la ejecucin de la conducta tpica. Este punto de vista se basa
en la idea de que el desvalor delictivo, radica fundamentalmente en la accin y
por tanto, es al pas donde sta se realiza, al que corresponde su
enjuiciamiento.
En Chile este criterio es acogido para fines de derecho interno, por el artculo
157 del C.O.T., el cual Etcheberry, considera aplicable tambin por analoga
respecto de la materia que aqu nos interesa. Asimismo, piensa que ha sido
consagrado en la primera parte del artculo 302 del Cdigo de Bustamante,
conforme al cual, cuando los actos de que se componga un delito, se realicen
en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado
en su pas, si constituye por s solo un hecho punible. La argumentacin con
todo, no parece convincente. Como bien destaca Cousio, la norma del
artculo 302 del C. de B. no establece la vigencia del Principio de la Actividad,
sino un sistema sumamente defectuoso, disponiendo el fraccionamiento del
delito y su punibilidad por partes, cosa que suele conducir a resultados por
completo indeseables, ya que la valoracin normativa del conjunto del hecho,
puede ser enteramente distinta de la simple suma de las acciones aisladas que
lo componen. Por lo que se refiere a la extensin analgica del contenido del
artculo 157 del C.O.T., slo se justificara si su solucin fuera satisfactoria
tambin en el mbito internacional, pero esto no es as, pues muchas veces la
aplicacin de la Teora de la Actividad en este campo, puede conducir a
conflictos que determinen la impunidad del delito, como por ejemplo si el
estado en que se inici la ejecucin, carece de todo inters en el castigo a
causa de que la perturbacin experimentada por su convivencia, fue
insignificante o inexistente. As, no parece oportuno trasladar a este mbito,
una regla dada simplemente para determinar la competencia, entre distintos
tribunales nacionales.
3.- La solucin correcta, (segn Enrique Cury), es la de la Teora de la
Ubicuidad: En conformidad a la cual, es competente para conocer del hecho,
tanto aquel pas en que se ha realizado un acto de ejecucin, como aquel en
que se produjo el resultado consumativo. Por otra parte, esta concepcin,
preserva en forma adecuada la unidad de la valoracin jurdica que ha de
acordarse al hecho delictivo, permitiendo su enjuiciamiento conjunto, por una
de leyes comprometidas.
(Cousio dice que el Principio de la Ubicuidad o de Justicia Mundial, debe
existir en ciertos delitos que hieren bienes jurdicos, que constituyen el
patrimonio de todos los pases, de tal manera que sus autores deben ser
juzgados por la nacin que los captura, pg.183).

Excepciones a la Territorialidad de la Ley Penal.

Excepcionalmente la Ley Penal chilena, pretende recibir una aplicacin

extraterritorial, basada en uno u otro de los restantes principios sobre la
materia. Tales situaciones se encuentran expresamente reguladas, segn lo
preceptuado en los artculos 6 del C.P., 6 del C.O.T., 3 del C.J.M., 106 del
C.P., 1 de la Ley 5.477 y algunas disposiciones de la Ley de Seguridad del
Estado, (Etcheberry pg. 82).
a. Aplicacin del Principio de Personalidad o Nacionalidad:
Slo en el Principio de Nacionalidad Pasiva, se encuentra alguna expresin de
las normas mencionadas. En efecto, con arreglo al art. 6 N3 del C.O.T., que
en su primera parte extiende el sentido del art.106 inc.1 del C.P., perpetrados
por chilenos naturales o naturalizados, que vayan contra la soberana o
contra la seguridad exterior del Estado. A su vez, el art. 1 de la Ley 5.477,
consagra la punibilidad del chileno que dentro del pas o en el exterior,
prestare servicios de orden militar a un Estado extranjero, que se encuentre
comprometido en una guerra respecto del cual, se hubiere declarado neutral.
Por lo que se refiere a la norma del artculo 6 N6 del C.O.T. de acuerdo con el
cual, la Ley chilena reclama jurisdiccin para conocer de los delitos cometidos
por chilenos contra chilenos, si el culpable regresa a Chile, sin haber sido
juzgado por la autoridad del pas en que delinqui. Cousio dice que esta
disposicin, constituye simplemente una aplicacin del Principio de la
Personalidad Activa, que en el caso dado, slo opera de manera supletoria.
Esto ltimo sin embargo, no modifica la naturaleza de su fundamento, pues
obedece a una pura decisin prctica del legislador, sobre la oportunidad para
darle eficacia.
Para estos efectos, debe entenderse que el delito se ha cometido, contra un
chileno cuando ste es el titular del bien jurdicamente protegido. No es
necesario que dicho inters, tenga un carcter personal, (vida, integridad
corporal, salud, honor etc...), pues la Ley, no contempla esa limitacin.
b. Aplicacin del Principio Real o de Defensa:
El Principio Real o de Defensa, determina la aplicacin de la Ley chilena, a
los hechos ocurridos en el extranjero en los casos a los que se refieren los N
1,2 y 5 del artculo 6 del C.O.T. y el artculo 3 N2 y 3 del C.J.M.. De
conformidad con tales disposiciones, quedan sometidos a la jurisdiccin
nacional, los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
Repblica, por un agente diplomtico o cnsul de sta, en el ejercicio de sus
funciones; la malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones
ilegales; la infidelidad en la custodia de documentos; la violacin de secretos y
el cohecho, cometidos por funcionarios pblicos chilenos o por extranjeros al
servicio de la Repblica y la falsificacin del sello del Estado (inexistente),
de moneda nacional, de documentos de crdito del Estado, de las
Municipalidades o de establecimientos pblicos, cometida por chileno o por
extranjeros que fueren habidos en el territorio de la Repblica. Asimismo, los
cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones de
servicio y contra la soberana del Estado y su seguridad exterior o interior.
En todas estas situaciones, lo decisivo es en efecto, el hecho de que las
conductas aludidas, aunque ejecutadas en el extranjero, lesionan intereses
nacionales de considerable importancia. La nacionalidad del autor es
indiferente, La limitacin consagrada en el N5 donde se hace depender la
aplicacin de la ley chilena a los autores extranjeros, a que hayan sido habidos
en el territorio de la Repblica, no altera tampoco la conclusin, pues obedece
tan slo a consideraciones sobre la practicabilidad de la norma.
En resumen:
Hay casos en que a pesar de cometerse el hecho, fuera de sus fronteras, los
efectos de l, se producen dentro del territorio y por tanto, comprometen el
inters nacional. A estos ltimos se refiere, el principio Real o de Defensa,
cuando otorga extraterritorialidad a la ley penal, para dar jurisdiccin a los
tribunales nacionales y extender el mbito de su validez, ya que en otro caso,
no la tendran.
c. Aplicacin del Principio de Universalidad:
El N7 del art. 6 del C.O.T. con arreglo al cual, se aplica la ley chilena a la
piratera, aunque los hechos que la configuran se hayan realizado, como
generalmente sucede, fuera del territorio nacional, es una expresin evidente
del Principio de Universalidad. Por su ndole peculiar, el delito de piratera,
afecta a la libre navegacin de los mares, que interesa a toda la comunidad de
naciones.
Por otro lado, se trata de un delito que generalmente se comete ms all de los
lmites territoriales de todos los Estados, de suerte que si no se le somete a la
jurisdiccin del captor, quedar usualmente impune, pues es en extremo
improbable, que el autor se ponga al alcance de la nave o mares abordadas,
nica otra a la que podra, razonablemente reservarse la sancin. Por esto, la
mayor parte de las legislaciones contemporneas, consagran en este punto, una
solucin semejante a la nuestra.
Tambin suelen ser manifestaciones del Principio de Universalidad, la
mayora de los casos de extraterritorialidad, contemplados en los Tratados
Internacionales a que alude el art.6 N8 del C.O.T... En efecto, stos
generalmente se refieren a delitos, que por su naturaleza, comprometen el
territorio de varios pases, ya que su actividad peculiar, presupone el traslado
de unos a otros, o bien, ejecucin en tierra de nadie, tales como el trfico de
estupefacientes, la trata de esclavos y la de blancas, la destruccin o deterioro
de cables submarinos, el genocidio etc... . Respecto de todos ellos, se ha
consagrado por lo pronto, el Principio de la Universalidad de los artculos 307
y 308 del C.de B.
En resumen:
El Principio de la Universalidad, llamado tambin de la Ubicuidad y de la
Justicia Mundial, sostiene que existen ciertos delitos, que hieren bienes
jurdicos que constituyen el patrimonio de todos los pases, de tal manera, que
sus autores, deben ser juzgados por la nacin que los capture.

Valor en Chile de las Leyes y Sentencias Judiciales Extranjeras.

a. La Ley Extranjera:
En virtud del Principio de Soberana de los Estados, sta no aplica en
caso alguno. Ese punto de vista se encuentra expresamente reconocido en el
artculo 304 del C.de B., segn el cual, ningn Estado contratante, aplicar en
su territorio las leyes penales de los dems. Sin embargo, esto no significa que
en Chile se ignore por completo el valor de la Ley Extranjera, pues aunque
jams se la aplica, hay distintos casos en los que es necesario reconocer su
existencia y eficacia. As ocurre entre otras situaciones, en materia de
extradicin, atendiendo al principio de doble incriminacin; asimismo, para la
aplicacin de lo dispuesto en el N6 del artculo 6 del C.O.T., que aun cuando
no lo exprese, presupone que el hecho al que se refiere, ha de ser tambin
punible de conformidad con la ley del pas en el que se ejecut. En estas
hiptesis, la ley extranjera, ciertamente no se est aplicando en nuestro pas,
pero su reconocimiento resulta condicionante para la aplicacin de la nacional.
b. Sentencia Judicial Extranjera:
La situacin de las sentencias penales extranjeras, es relativamente
semejantes a las de la Ley. Tambin aqu, el principio de soberana obsta a su
eficacia ejecutiva en nuestro pas y por consiguiente, en Chile, nunca se
cumplir una pena impuesta por sentencia pronunciada por los tribunales de
otro Estado. Pero lo mismo que respecto de las leyes, es imposible negar todo
reconocimiento a las sentencias extranjeras, pues ello implicara una actitud
aislacionista, que a la larga, provocara resultados indeseables tambin para la
nacin dispuesta a asumirla. Por eso, en distintos casos, es preciso reconocer
el valor de cosa juzgada a sentencias penales pronunciadas en el exterior. As
ocurre, desde luego, en obsequio al principio non bis in idem, (no dos veces
por el mismo hecho), que obliga a no enjuiciar nuevamente un hecho, por el
que el autor ya fue sancionado en el extranjero, aunque en virtud de su
pretensin de extraterritorialidad, la ley chilena tambin se atribuya
jurisdiccin, para conocer de l. De la misma forma, en lo referente a la
reincidencia y reiteracin conforme al art.310 del C. de B., deben apreciarse
teniendo en consideracin, las sentencias dictadas por tribunales de otros
pases. Por ltimo, tambin en materia de extradicin pasiva, en donde, al
solicitarse la de un sujeto ya condenado, el pas requerido tiene que acordar
validez a la sentencia pronunciada por el requirente.
En el presente existe una marcada tendencia a intensificar la
colaboracin internacional para combatir el delito y consiguientemente, a
ampliar los lmites de reconocimiento de las sentencias extranjeras. Aunque
este punto de vista an no se manifiesta de manera categrica en nuestro
ordenamiento jurdico, en el futuro, de seguro ganar terreno progresivamente.
La Extradicin.
 La extradicin consiste en la entrega que se hace por un pas a otro, de
un individuo al que se acusa de un delito o que ha sido condenado ya por l, a
fin de que el ltimo lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el
caso respectivo.
Se habla de extradicin activa, cuando se la contempla desde el punto
de vista del Estado que solicita la entrega, (Estado Requirente) y pasiva,
cuando se la mira desde el ngulo del Estado al cual se le pide dicha entrega,
(Estado requerido).
Por su formacin lexicogrfica, extradicin quiere decir: entrega fuera
de las fronteras, (ex: fuera; traditio: entrega) y jurdicamente comporta la
entrega de un delincuente para su juzgamiento por el pas que lo solicita o para
el cumplimiento de la condena que ya ha sido librada en su contra.
Se discute, en la actualidad, acerca de su verdadera naturaleza jurdica
y, mientras para algunos, como son Liszt y Florin, es un instrumento eficaz
de represin penal internacional fundado en la asistencia jurdica, verdadera
forma de colaboracin punitiva, para otros, de una cortesa internacional
comitas gentium o una forma de reciprocidad jurdica. La verdad, sin
embargo, es que la extradicin est fundada, como dice Garraud, en el inters
recproco de las naciones, el cual modernamente se traduce en la doble
utilidad de que un criminal, no se sustraiga a la condigna sancin y de que no
atente en contra de la nacin en la cual ha buscado refugio.
Nuestra Corte Suprema ha dicho que la finalidad de este instituto, es
evitar la impunidad de los delitos y su justificacin se apoya en el principio
moderno del auxilio mutuo que deben prestarse los Estados para la
consecucin de este fin.

Tipo de Relaciones entre los Estados:

 En principio, la regla es que la extradicin procede entre aquellos
Estados que se encuentran vinculados por un Tratado sobre la materia, cosa
que en la actualidad es, por lo dems, muy frecuente. En rigor, sin embargo, el
hecho que no exista un instrumento de esta clase, no es bice para que de
todos modos se conceda la extradicin. Para hacerlo as, los Estados tienen en
cuenta comnmente las perspectivas de reciprocidad, esto es, que el requirente
la otorgue a su vez si ms adelante le es solicitada.

Calidad del Hecho

En relacin con este punto, se exigen por lo general, los siguientes requisitos:
a. Doble incriminacin del hecho, es decir, que sea constitutivo de delito
tanto en el Estado requirente como en el requerido. Esto es lgico, pues
sera absurdo que el Estado requerido, entregara a un individuo para que
sea juzgado y castigado, por haber ejecutado una conducta que con
arreglo a su ordenamiento, es lcita o en todo caso, no est sometido a
una pena. La regla recogida expresamente por el art. 353 del C. de B.,
supone que la doble incriminacin exista al momento de realizarse el
acto punible y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega.
b. Gravedad del Hecho: En relacin con este aspecto, no existe todava
una coincidencia total, pues en algunos tratados ms antiguos, se
emplea el procedimiento de incluir un listado de los delitos por los
cuales es posible conceder la extradicin. Tal sistema, que cuenta con la
aprobacin de Jimnez de Aza, ha sido criticado por Novoa, pues dice
que si se lo generalizara, hara imposible la extradicin entre pases no
ligados por tratados sobre la materia. En todo caso, cuando se ha
acudido a l, la extradicin slo puede concederse por los delitos que
 integran el elenco respectivo, segn se deduce de los dispuesto en el
artculo 647 N2 del C.P.P.
En el presente se prefiere establecer un lmite relativo a la gravedad,
para determinar los delitos por los cuales se otorga la extradicin. La
opinin ms generalizada, acepta que ella deba concederse cuando versa
sobre un crimen o simple delito cuya pena no es inferior a un ao de
privacin de libertad. Consiguientemente, queda excluida por definicin
la posibilidad de extradicin por faltas, pero nada obsta a la de un
crimen o simple delito frustrado o slo tentado. Cuando se trata de
sentencia, esta debe ser superior a un ao de privacin de libertad.
c. Delito Comn: Esto significa, que por el contrario, no se concede la
extradicin por los llamados delitos polticos. Aunque esta limitacin,
es ms o menos reciente, pues en su origen la extradicin, estaba
destinada precisamente a obtener la entrega de los enemigos polticos,
sus fundamentos son de todo lgicos y hoy goza de reconocimiento
unnime. El delito poltico, de preferencia en sus formas ms puras,
obedece por lo general a mviles ideolgicos elevados y apunta a
propsitos altruistas determinados por valoraciones contrastantes con
las del orden establecido, pero no por eso menos respetables. Cuando el
delincuente poltico se ve obligado a abandonar el territorio del pas
contra cuyo gobierno se diriga su actividad, decrece considerablemente
la posibilidad de que ponga en peligro la estabilidad de ste y, por otra
parte, rara vez constituir un riesgo, para la nacin en la cual se refugi,
pues incluso es posible que simpatice con los ideales y concepciones de
sus dirigentes. Sin embargo, la practicabilidad de la idea, tropieza con
dificultades provocadas por el hecho de que la distincin entre delitos
polticos y comunes, no es fcil de hacer en los lmites. Desde el punto
de vista subjetivo, es delito poltico, todo aquel que obedece al
propsito de alterar, modificar o sustituir la institucionalidad poltica
imperante en un Estado determinado. Con esto, no obstante resultara
que casi cualquier gnero de conducta delictiva, incluso las ms
reprochables, podran bajo ciertas circunstancias, constituirse en delito
poltico; al paso que por otra parte, como la determinacin depende de
momentos puramente subjetivos, su precisin en los casos concretos, se
hace extraordinariamente complicada e incierta. Por tal razn tiende
ms bien a ganar terreno el criterio objetivo, de conformidad con el
cual, es delito aquel que por la ndole misma del supuesto
correspondiente, lesiona fundamentalmente la organizacin institucional
del respectivo Estado o los derechos polticos de los ciudadanos. Con
todo, tambin si se acoge este ltimo criterio, es indispensable efectuar
algunas precisiones ulteriores, pues de otra manera, resultara
demasiado restrictivo. En efecto, frente al delito poltico propiamente
tal o puro, es menester sealar los delitos polticos complejos o
relativos y los delitos conexos a delitos polticos.
Son delitos polticos complejos o relativos, aquellos que lesionan al
mismo tiempo, la organizacin poltica y otros bienes jurdicos comunes
como por ejemplo: el asesinato de un Jefe de Estado; el secuestro de un
hombre pblico o incluso de particulares, con el objeto de obtener
alteraciones institucionales etc... . A su vez, los delitos conexos al
poltico, son aquellos de carcter comn que se cometen durante el
curso de la ejecucin de aqul, a fin de favorecer su consumacin, tales
como la sustraccin de explosivos destinados a sostener la insurreccin;
 las violaciones o daos de morada con el objeto de asegurar posiciones
etc.
La extradicin no procede, por cierto, cuando se trata de un delito
poltico puro. Asimismo, se excluye en principio a los conexos, (artculo
355 C. de B.), pero actualmente tiende a desarrollarse la idea de
concederla en este ltimo caso, cuando el hecho punible comn de que
se trata, constituye una expresin grave de vandalismo o inhumanidad o
cuando consista en atentados contra la vida o integridad corporal, salvo
si se han producido en el curso de un combate declarado y abierto. Por
ltimo, cuando se trata de delitos polticos complejos o relativos,
predomina el criterio de tratarlos como si fueran comunes, otorgando,
por consiguiente, la extradicin. Particularmente es as cuando el crimen
de que se trata, consiste en el homicidio o asesinato del Jefe de Estado
de un Estado contratante o de cualquier persona que en l ejerza
autoridad, artculo 357 C. de B. En la prctica, sin embargo, no es
posible atribuir a estas reglas un valor absoluto, porque pueden
presentarse casos de delitos polticos complejos, en los cuales el
atentado contra el bien jurdico comn, sea ms o menos insignificante
y la prudencia aconseja negar la extradicin.
Calidad del Delincuente.

En rigor, nuestro ordenamiento jurdico no contempla requisitos

especiales en este punto. Se alude a l, con todo, porque hasta el presente,
suelen presentarse problemas respecto de algunos Estados, en relacin con la
entrega de sus nacionales.
La idea de que no debe concederse la extradicin del nacional, ha sido
sostenida en efecto, fundndose sobre todo, en el temor de que los tribunales
extranjeros, no lo traten con la debida imparcialidad. Poco a poco, sin
embargo, este criterio ha ido cediendo en obsequio a los principios de
colaboracin internacional, que hoy se extiende cada vez con ms vigor. Pero
hasta ahora, la desconfianza, no ha sido superada completamente y hay
Estados que persisten en la actitud negativa.
Buscando una solucin alternativa, el artculo 345 del C. de B. dispone
que: los Estados contratantes no estn obligados a entregar a sus nacionales,
pero cuando nieguen su extradicin, estarn obligados a juzgarlos.
En Chile como se ha dicho, no existe norma interna sobre este punto y
el criterio predominante es favorable a la extradicin del nacional. Por tal
razn, la aplicacin de la norma del artculo 345 del C. de B., slo ha recibido
aplicacin excepcionalmente. En tales casos se discute la posibilidad de que
los tribunales nacionales puedan juzgar al individuo cuya extradicin se neg.
En opinin de Cousio y Novoa, ello slo sera posible si el delito del cual se
trata, se encuentra entre aquellos de que el artculo 6 del C.O.T. y las otras
disposiciones legales pertinentes, admiten la aplicacin extraterritorial de la
Ley chilena, porque en los dems, nuestros tribunales, careceran de
jurisdiccin. Es correcto el criterio de Etcheverry, segn el cual, esa
jurisdiccin no slo puede deducirse de la parte final del propio artculo 345,
sino adems del artculo 341 del C. de B. que confiere competencia a los
tribunales de cada Estado contratante, para conocer de todos los delitos y
faltas a que haya de aplicarse la Ley Penal del Estado, conforme a las
disposiciones del mismo Cdigo.
Por ltimo, debe sealarse que no procede nicamente la extradicin del
autor de un delito, sino tambin de los inductores, cmplices y encubridores.

Situacin de la Punibilidad del Hecho Incriminado.

 La Extradicin slo puede otorgarse, bajo ciertos presupuestos
relacionados con la punibilidad del hecho para la cual se la concede.
a. En primer lugar, la accin penal o la pena, no deben encontrarse
respectivamente prescritas, con arreglo a la ley del Estado requirente o
del requerido. As lo establece de manera expresa el artculo 359 del C.
de B.
b. La amnista concedida en el Estado requerido despus de la ejecucin
del hecho, no obsta a la extradicin, conforme a lo preceptuado por el
artculo 360 del C. de B. En la prctica, los Estados acostumbran
realmente negar la entrega, cuando de conformidad con su
ordenamiento jurdico, la responsabilidad penal se ha extinguido.
c. Por la misma razn a que se refiere la ltima parte del apartado anterior
y porque adems, significara vulnerar el principio non bis in idem, no
se concede la extradicin, si el delincuente ya ha cumplido una condena
en el estado requerido, por el delito que motiva la solicitud, artculo 358
C. de B. .-.
d. Tambin obsta a la extradicin, la sentencia absolutoria pronunciada por
los tribunales del Estado requerido y referente al mismo delito, por el
cual se la pide, artculo 358 C. de B...-
e. Tampoco se conceder la extradicin, cuando el sujeto se encuentre
sometido a un juicio todava pendiente en el Estado requerido, por el
delito que ha motivado la solicitud, artculo 358 C. de B. En cambio,
cuando el individuo cuya extradicin se solicita, comete un nuevo delito
en el Estado requerido, debe hacerse una distincin: Si el delito en
cuestin, se ha perpetrado antes de recibirse la solicitud de extradicin,
podr juzgrsele y ejecutar la pena, antes de entregarlo al requirente. Si
lo comete despus, ello no ha de ser motivo para diferir la entrega,
 artculo 346 C. de B. En este ltimo caso, por supuesto el Estado
requerido, podr a su vez, solicitar la extradicin ms tarde, a fin de
proceder al enjuiciamiento respectivo, siempre que ella sea procedente.
f. Concedida la extradicin, la entrega se condiciona por fin, a que no se
ejecute la pena de muerte por el delito en razn del cual, se la otorg.
La norma del artculo 378 del C. de B., que as lo establece, responde en
verdad a un criterio aceptado universalmente.

Efectos de la Extradicin.

En relacin con los efectos de la extradicin, es preciso destacar su

especialidad y su efecto de cosa juzgada.
a) La especialidad de la extradicin:
Significa que concedida sta, el Estado requirente, slo puede juzgar al
extraditado por el o los delitos que dieron lugar a ella, o bien, imponerle la
pena establecida en la sentencia condenatoria que motiv la solicitud acogida.
Le est pues, vedado encausarlo por delitos cometidos anteriormente o hacerlo
cumplir condenas diferentes de aquella que se invoc, como fundamento para
pedir la entrega, (artculo 377 primera parte C. de B.), salvo naturalmente, que
se solicite una nueva extradicin, en razn de esos delitos distintos o de la otra
sentencia y que el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento o la
ejecucin en su caso, (artculo 377 segunda parte C. de B.).
En forma excepcional, sin embargo, podra procederse libremente
contra el sujeto. As ocurre cuando ste, una vez absuelto en el Estado
reclamante, por el delito que motiv la extradicin, o cumplida la pena que se
le impuso en el juicio respectivo, permanece voluntariamente en el territorio
del Estado requirente, renunciando as, en forma tcita a la proteccin que le
otorgaba el requerido, (artculo 377 inciso final C. de B.).Con arreglo a la
norma citada, la permanencia debe prolongarse por tres meses a lo menos.
b) De conformidad con el artculo 381 del C. de B. la extradicin
produce efecto de cosa juzgada:
negada la extradicin de una persona, no se puede volver a solicitar por el
mismo delito. Aunque la disposicin ha sido objeto de crticas, corresponde a
un criterio generalizado y en rigor, obedece tambin a la necesidad de
estabilizar las situaciones jurdicas.

La Moral, lo Jurdico y lo Legal

(Raimundo del Ro)

La Moral:
Concbase la moral en varias formas, por ejemplo, como la ciencia de las
costumbres, ciencia del bien, ciencia de los fines, ciencia del orden ideal de la
vida, filosofa del deber, ciencia de la conducta humana, arte del bien vivir,
doctrina de los principios prcticos de la vida, etc..
No creemos que nos corresponda analizar aqu diversos conceptos de
moral, ni hacer el estudio de las teoras existentes acerca de su gnesis, de su
desarrollo o de sus expresiones. Sin embargo, debemos reconocer la existencia
del hecho moral. Los actos humanos se nos presentan divididos
fundamentalmente en dos categoras: buenos y malos; las cosas se nos ofrecen
en dos formas: permitidas y prohibidas. La conciencia nos da la nocin de lo
que debemos hacer, (deber) y lo que nos es debido, (derecho) y nuestro yo
acusa, generalmente la satisfaccin que le producen determinadas actuaciones
propias o ajenas y el repudio que le ocasionan otras.

Diferencias entre las reglas legales y morales.

1. La moral valora la conducta humana en vista de un fin ideal, supremo y
ltimo. Tiene su esfera de accin en la conciencia individual, es decir,
en el fuero interno del sujeto y trata de crear un orden en su vida ntima
y la Ley, solamente contempla la conducta individual hasta donde es
necesario, para asegurar un mnimo de armona entre los asociados y
hacer posible la convivencia y cierta cooperacin colectiva: tiene su
campo de accin en el aspecto externo de los actos humanos y trata de
crear un orden en la vida del grupo, mediante el establecimiento de
reglas ciertas, estables y precisas.
2. La moral trata de realizar valores absolutos determinando cul debe ser
la conducta humana y la Ley solamente pretende alcanzar ciertos
resultados prcticos, fijando las zonas dentro de las cuales el individuo
puede actuar con libertad y sealndole el modo de hacerlo, habida
consideracin al respecto, debido a su personalidad, al derecho ajeno y
a los fines del grupo.
3. En que como consecuencia del distingo anterior, el campo de la moral
es ms amplio que el de la Ley. La moral puede ser extraa a lo legal y
lo legal, ajeno a la moral, como que muchas veces, las prescripciones de
la Ley, obedecen a finalidades o tcnicas fuera de la tica, ej. Las
deudas.

4. En que la moral considera como sujeto ltimo, al propio obligado, en el

sentido que no tiene otro titular que l, frente a sus pretensiones de
conducta y aspira a que ste cumpla, como un medio de realizar valores
tiles para su vida y la Ley, establece como sujeto final, la persona o
personas que pueden exigir del obligado, el cumplimiento de sus
 preceptos; y trata simplemente, de deslindar derechos, conciliar
intereses y asegurar determinados beneficios de carcter general.
5. En que la moral exige que el sujeto conozca sus normas como tales,
para imponerle su cumplimiento y la Ley exige el cumplimiento de las
suyas, sea conocidas o no. Dicho en otros trminos, la ignorancia de la
regla moral exime de su cumplimiento, en tanto la ignorancia de la Ley,
no lo excusa.
6. En que la moral, si bien expresa sus reglas en forma imperativa, no
cohbe la voluntad, en el sentido que para que un comportamiento
humano pueda ser objeto de un juicio moral, es necesario que el sujeto
tenga conciencia propia del valor correspondiente y lo realice por
propia conviccin, sin otro apremio que el bien que le resulte del buen
actuar y del remordimiento que sufra con lo malo y la Ley, impone sus
reglas con prescindencia de lo que piensa de ellas el sujeto que debe
cumplirlas y ordena su cumplimiento como fuere necesario, incluso por
la fuerza.
7. En que las infracciones del orden moral, tienen sus sanciones en el
propio sujeto y en el aprecio ajeno, frecuentemente mutable en sus
manifestaciones y las infracciones en el orden legal, las tienen en la
Ley, en forma prestablecida y regula, sin que esto quiera decir que la
sancin sea siempre de la esencia de la regla legal.
8. En que el acto moral, slo admite un juicio pleno de parte del sujeto que
lo realiza y el acto legal, slo admite un juicio vlido, de quien est
tcnicamente llamado a darlo.

Fuentes del Derecho Penal

 La expresin Fuente del Derecho, tiene un doble sentido. Por una
parte, designa al rgano de donde el Derecho brota; quien crea o produce el
Derecho. Por otra parte, se llama tambin Fuente de Derecho a la forma de
concrecin que asume la norma jurdica. As, puede decirse que el Estado es
fuente de derecho (en el primer sentido), puesto que el Estado hace la Ley y
que la Ley es fuente del derecho (en el segundo sentido) y ya que la norma
jurdica se manifiesta concretamente bajo la forma de una Ley.
En cuanto a rgano creador de derecho, es un principio absoluto que
solamente la autoridad legislativa, esto es, la nacin jurdicamente organizada,
por medio de sus representantes, es fuente del Derecho Penal. Han
desaparecido las potestades punitivas radicadas en otras instituciones, (v.g. el
pater familia o los parientes del ofendido).
Como forma de concrecin de la norma jurdica, no hay mas fuentes de
Derecho Penal que la Ley. Otras formas de concrecin que suelen tener
importancia en las dems ramas del ordenamiento jurdico, no son fuentes del
Derecho Penal, tal es la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, los actos
administrativos.

El Principio de la Reserva o Legalidad.

*(Fundamento Histrico, se dieron, leerlos, xodo 20 y 21, versculo 12).

El hecho de que la Ley sea la nica fuente del Derecho Penal, se conoce
generalmente con el nombre de principio de la reserva o legalidad y constituye
la piedra angular, de todo el sistema jurdico penal. Sin embargo, debe
advertirse que el principio en cuestin tiene un alcance ms amplio que el de
reservar a la Ley, el monopolio de creacin del Derecho Penal. En efecto, el
principio de la reserva, entendido como garanta constitucional, propia de los
regmenes democrticos liberales, tiene en realidad un triple alcance:
a. Solamente la Ley puede crear delitos y establecer sus penas, (principio
de la legalidad en sentido estricto), Cury (Maurach citado por Cury),
habla de que la Ley debe estar escrita.
b. La ley penal no puede crear delitos y penas, con posterioridad a los
hechos incriminados y sancionar stos en virtud de dichas
disposiciones. (Principio de irretroactividad), Cury dice que la Ley debe
ser previa.
c. La Ley penal al crear delitos y penas, debe referirse directamente a los
hechos que constituyen aquellos y a la naturaleza y lmites de stas,
(Principio de Tipicidad, (Cury dice que la Ley debe ser estricta). (Leer
Cury pg. 125).
El Principio de la Reserva o Legalidad, encuentra entre nosotros su
fundamento en la Constitucin Poltica, sin embargo, su fundamento histrico
se encuentra en la Carta Magna del ao 1215, con Juan Sin Tierra en
Inglaterra. El Principio de Reserva, se presenta en cuatro divisiones:
a. Garanta Individual: Nullum Crimen sine lege.
b. Garanta Penal: Nulla Poena sine Lege.
c. Garanta Jurisdiccional: Slo puede aplicarse una pena, por sentencia
firme pronunciada por Tribunal competente y prestablecido, a travs de
un debido proceso.
d. Garanta de Ejecucin: La pena slo podr llevarse a cabo en la forma
prescrita en la Ley, en ninguna forma distinta.

En cuanto a la evolucin del Principio de Legalidad formal en el

derecho chileno, podemos researla del siguiente modo:

a. Constitucin Poltica: La Constitucin de 1925 en el art.11 sealaba:

nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de
 una Ley promulgada antes del hecho sobre el cual recae el juicio. Por lo
tanto, estableca tres garantas:
- La garanta criminal: Nullum crimen sine lege.
- La garanta penal: nulla poena sine lege.
- La garanta jurisdiccional: Condena por sentencia pronunciada
por tribunal competente en un debido proceso.
Se exiga que la Ley estuviera escrita y fuese previa al hecho, de modo que se
consagraba tambin, la irretroactividad de la Ley Penal.
La Constitucin de 1980: Seala en el art.3 inc.7: ningn delito se castigar
con otra pena que la que seala una Ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que esa nueva Ley, favorezca al procesado. Se
reconoce la garanta penal y criminal, estableciendo la basada en el in dubio
pro reo. El inciso 8 del mismo nmero seala: Ninguna Ley podr establecer
penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella,
(nullum crimen), aqu se agrega la exigencia de la Ley Estricta, consagrando
el principio en cuanto a la garanta juris.
En sntesis, puede sealarse que los progresos o aportes de la Constitucin de
1980, son los siguientes: haber establecido expresamente, el triple sentido del
Principio de Legalidad, (lege scripta, stricta y previa) y el haber consagrado el
Principio in dubio pro reo. Adems consagra las garantas jurisdiccionales y de
ejecucin.
b. Cdigo Penal: Encontramos las siguientes manifestaciones:
- Art. 1: Accin u omisin penada por la Ley.
- Art.18: Nullum crimen, nulla poena sine lege (inc.1).
principio Pro reo pendiente el juicio, (inc.2). Principio Pro
reo despus de la sentencia, (inc.3).
- Art.80: No podr ejecutarse pena alguna en otra forma que la
prescrita por la Ley, (garanta de ejecucin).
 - Art.3 Ley 11.625: (leerlo), nadie queda sometido a medida de
seguridad que no est expresamente establecida en la Ley.
Hecho este breve anlisis del Principio de Legalidad, de su evolucin y
significados, podemos iniciar el estudio particularizado de las Fuentes del
Derecho Penal.
c. La Ley Penal:
En la filosofa occidental democrtica y liberal, la fuente nica de la cual
surge el Derecho Penal es la Ley. Segn ya lo dej establecido Beccaria, al
sostener que slo las leyes pueden decretar penas para los delitos y esta
autoridad no puede residir ms que en el legislador. Este principio fue
formulado por Feuerbach. Es el principio que se ha hecho clebre: Nullum
Crimen Nulla Poena Sine Lege, del que se deducen las siguientes premisas
fundamentales:
1. Toda aplicacin de una pena, presupone una Ley, (nulla poena sine
lege).
2. Toda imposicin de la pena est condicionada por la existencia de la
accin incriminada, (nulla poena sine crimen).
3. El hecho conminado jurdicamente est condicionado por la pena legal,
(nullum crimen sine poena legali).
Algunos han tratado infructuosamente de encontrar precedentes en este
principio, en ciertos pasajes de Ulpiano en el Digesto, lo que no es posible
lograr, porque el Derecho Penal, slo adquiri un carcter garantizador mucho
tiempo ms tarde. Es mrito exclusivo de Feuerbach el haberle dado realidad
para el Derecho. La formulacin Nulla Poena Sine Lege dice Von Weber
no es una locucin del Derecho Romano, sino que proviene de Anselmo Von
Feuerbach.
Para otros autores, la declaracin terica de la legalidad de los delitos y
de las penas, tiene su fundamento en determinados documentos histricos,
como son la Carta Magna de Juan sin Tierra (1215), que en su art. 39 dispone
que ningn hombre ser detenido, ni preso, ni desposedo de su propiedad, de
sus libertades, ni exiliado, ni perturbado de manera alguna, a no ser en virtud
de un juicio legal de sus pares y segn las leyes del pas.
Igualmente, las diversas constituciones polticas de los distintos Estados
de la unin Norteamericana, a partir de la de Filadelfia del ao 1774 y la
dictada en Francia en 1789, reproducen la misma frmula garantizadora de la
integridad y libertad individuales. En la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa, se dice: La Ley no
debe establecer sino las penas estrictas y evidentemente necesarias y nadie
puede ser castigado, sino en virtud de una ley dictada y promulgada con
anterioridad al delito y legalmente aplicada.
El principio del Nullum Crimen, tiene hoy en da un valor mucho ms
extenso que el que se desprende de su formulacin literal, pues contiene las
siguientes afirmaciones:
1. No hay crimen sin Ley.
2. No hay pena sin Ley.
3. No hay juicio sin Ley.
4. No hay condena sin juicio legal.
5. No hay crimen, ni pena, ni juicio, ni condena sin Ley previa. En
atencin a la tendencia generalizada de incorporar al Derecho Penal
Objetivo, el llamado Derecho Penal Preventivo, hay que complementar
las anteriores afirmaciones, con la siguiente:
6. No hay medidas de seguridad sin Ley.
Nuestra legislacin consagra estos principios en la Constitucin Poltica
art.19; en el Cdigo Penal art. 1, 18 y 80.
En efecto, el art.19 de la C.P.E. dice en su inc.4 y 7, (leerlos y
copiarlos). El Cdigo Penal afirma y aclara estos principios institucionales en
su art.1, en el 18 y en el 80, (leerlos y copiarlos).
 Las Leyes Penales en Blanco.

Definicin:
Ley Penal en Blanco, es aquella que determina la sancin aplicable,
describiendo slo parcialmente el tipo delictivo correspondiente, confiando la
determinacin de la conducta punible, a su resultado u otra norma jurdica, a
la cual reenva expresa o tcitamente.
Se sealan como una aparente excepcin al principio Nullum Crimen,
las que Binding llam Leyes Penales en Blanco, que tienen la particularidad
de no bastarse a s mismas, pues contienen referencias a ordenanzas,
reglamentos o simples mandatos de la autoridad administrativa o a otra ley.
El examen particular de las figuras delictivas, contenidas en la parte especial
del Cdigo, permite advertir que ellas se integran, por regla general, con dos
partes diferenciadas: 1. El Precepto o Hiptesis de Hecho, en que el legislador,
describe en forma abstracta una determinada conducta humana, (el que mate
a otro) y 2. Sancin: que es la cantidad y calidad de pena asignada al que de
cumplimiento a la hiptesis, (ser penado con presidio mayor en su grado
mnimo a medio).
Sin embargo, no siempre las figuras penales se completan en la forma
ideal antes sealada, quedando cerradas a la posibilidad de incluir en ellas
otras hiptesis de hecho u otras penas no expresamente previstas sino que
existen algunas que, para su aplicacin deben llenarse mediante la
incorporacin de elementos ajenos a su propio contenido, extrados de
disposiciones administrativas o policiales o de otras leyes no penales. A veces
este material de relleno es incluso posterior a la Ley Penal, con lo cual, sera
exacta la observacin de Binding, en que en dicho evento, la Ley Penal parece
un cuerpo errante en busca de su alma.
 Como ejemplo de estas leyes en blanco, en nuestra legislacin podemos
citar el art. 318 del C.P. (leerlo y copiarlo). Como consecuencia, para saber,
frente a un caso de la vida real, si la conducta de un determinado individuo, es
o no punible, no basta con la lectura del Cdigo Penal, sino que hay que
acudir al estudio, de las disposiciones de la autoridad en materia de higiene y
salubridad, en las susodichas pocas. Igualmente, resulta que esas
disposiciones pueden variar en forma substancial de un da a otro, con lo cual,
la conducta criminal, sufrir las mismas oscilaciones que las reglas dictadas
por la autoridad competente. Ej.: semejantes al anterior, encontramos en los
artculos 217, 256, 272,281 inc.2, 288, 290, 314, 320, 322,329, 492 inc.2,
492.
Tambin puede darse el caso inverso, en que la hiptesis de hecho
aparece definida por el legislador, pero queda en blanco la sancin. Esta no se
aplica en Chile.
Clasificacin de las Leyes Penales en Blanco.

a. Leyes en Blanco Propias e Impropias:

La Ley Penal en Blanco Propia, es aquella que confa la
complementacin del precepto a una instancia legislativa de inferior
jerarqua, (disposicin reglamentaria, acto administrativo, orden de
polica). En cambio, es Impropia, cuando remite a otra ley emanada de
la misma instancia legislativa, (ley formal).
Las leyes en blanco impropias, a su vez, pueden subdistinguirse en
aquellas que hacen un reenvo interno, es decir, que remiten a otro de
sus propios artculos, ej.: art. 364 y las que realiza un reenvo externo,
esto es, remiten a otra ley formal.
b. Leyes en Blanco en Sentido Estricto y Leyes en Blanco Al Revs:
 Se denominan Leyes en Blanco en Sentido Estricto a las que, de
acuerdo con todo lo expuesto hasta aqu, establecen la sancin por
imponer y slo requieren, por consiguiente, que otra disposicin
complemente su precepto.
En cambio la Ley en Blanco Al Revs, es aquella cuyo precepto est
completo, pero confan a otra norma la determinacin de la sancin.
La nocin de Ley Penal en Blanco Al Revs, pertenece a Grispigni, de
quien la ha tomado Jimnez de Aza. Este ltimo cita como ejemplo el
art. 4 de la Ley sobre Fuentes del Derecho emanada del Estado de la
ciudad del Vaticano, de 07 de Junio de 1929, en que se castiga el
atentado contra los jefes de Estado y los Jefes de Gobierno de Estados
Extranjeros, con la misma pena con que sera penado, si el hecho fuere
cometido en el territorio del Estado al cual pertenece la persona, contra
la cual va dirigido el hecho.
Ej. En Chile tenemos el art.22 inc.2 de la Ley 3.777 sobre cuentas
corrientes bancarias y cheques, que sanciona conductas descritas en l,
con la pena consagrada para la Estafa en el art. 467 C.P.

Las leyes Penales Abiertas.

Las Leyes Penales en Blanco, son llamadas tambin Leyes Penales

Abiertas, en que la hiptesis de hecho queda entregada en mayor o menor
medida al propio Juez que debe aplicarlas, pues en este caso, el material de
relleno, no proviene indirectamente de la Ley sino del simple arbitrio y por
ello, pueden llegar a constituir una seria amenaza para la libertad. En nuestro
Cdigo Penal se encuentran numerosas disposiciones abiertas como por ej. La
del art. 440 N2 que tipifica el Robo con Fuerza en las Cosas, (leerlo y
copiarlo) u otros instrumentos semejantes. Otro ejemplo: art.480 (leerlo y
copiarlo), reprime el delito de estragos cometido, por alguno de los medios
que expresamente se determinan o por la aplicacin de cualquier otro agente
o medio de destruccin, tan poderoso como los expresados.
Otras disposiciones parecidas son las de los artculos 285, 287, 323, 436
inc.2, 439, 442 N2, 456 N1, 468.
Las ms caractersticas leyes penales abiertas, son aquellas que
configuran los tipos culposos (cuasidelitos), puesto que describen conductas
que pueden ser delictuosas si se realizan contrariando la norma de diligencia
y cuidado, que debe presidir todas las situaciones del hombre, sin especificar
la actividad misma incriminada.

La Analoga.

La Analoga dice Maggiori, es la aplicacin de un principio jurdico,

que establece la Ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado
pero jurdicamente semejante al primero.
Supone en consecuencia, el reconocimiento de que la Ley, no ha
contemplado determinado caso y la semejanza substancial entre ese caso y los
que estn regulados.
La Analoga es ms bien un mtodo interpretativo de la ley, que en
materia penal, no se puede aplicar, es admisible supletoriamente en materia
civil, puesto que ante la evidente realidad de las lagunas del Derecho en
materias civiles y enfrentado el Juez con la obligacin de fallar el caso,
aunque no hay Ley, puede no slo interpretar la Ley de conformidad con el
espritu general de la legislacin y la equidad natural, sino tambin cuando no
hay Ley, fallar derechamente en conformidad a la equidad natural, segn se
desprende del art. 170 N5 del C.P.C.
 Doctrinariamente se distingue entre la Analoga Legis y la Analoga
Juris.
En el primer caso, (analoga legis), el asunto se resuelve de conformidad
con la regla establecida por una Ley para un caso semejante. En el segundo,
(analoga juris), segn un principio extrado del espritu general de la
legislacin o de la equidad natural.
El problema de la analoga, se encuentra como dijimos, como mtodo
de interpretacin, puesto que, como fuente creadora de derechos, repudia la
analoga en cualquier caso, como fuente atentatoria del principio Nullum
Crimen sine Lege Scripta.
No obstante, muchos autores prefieren distinguir entre analoga in
bonam partem, esto es, en beneficio del inculpado y analoga in malam
partem, cuando lo perjudica. Entre ellos, Manzinni cree que la primera es
lcita y dice que las normas que no contienen, ni incriminaciones ni sanciones
o que de otra manera no importan restriccin de derechos o de otros intereses
individuales, o de la potestad punitiva del Estado y todas las normas slo
relativamente excepcionales, pueden constituir base para el procedimiento
analgico. En cambio, entiende que la analoga est prohibida cuando
conducira a extender a casos o materias, no contempladas ni explcita ni
implcitamente por la Ley, incriminaciones o sanciones o bien otras normas
restrictivas de derechos.
En los ltimos tiempos Welzel (Alemn), ha sealado que no es
propiamente la analoga, la que atenta contra el principio de garanta, como
siempre se ha sostenido, sino la vaguedad o falta de precisin de algunos tipos
delictivos, que obligan al intrprete a utilizar el razonamiento analgico. El
verdadero peligro que amenaza el principio Nullum Crimen, Nulla Poena Sine
Lege, no proviene de la analoga, sino de las leyes indeterminadas. Una Ley
penal que dispone ser penado el que contraviene los principios del orden
social democrtico (o socialista o cualquier otro), no es una Ley Penal.
En el extremo opuesto, hay muchos defensores de la analoga y entre
ellos destacan los juristas de la Alemania Nacional Socialista, que pensaban
que haba que perseguir el delito dondequiera se encontrare. En el C.P.
Sovitico de 1926, se estableci en el art. 16 que si un hecho socialmente
peligroso, no estuviere expresamente previsto en el Cdigo, el fundamento y
los limites de la responsabilidad de que por l se incurriere, se determinar
conforme a los preceptos que establezcan delitos que ms se aproximen a
aquel por su naturaleza.
En 1958 con la dictacin de las bases de la legislacin Penal en la
U.R.S.S. y de las Repblicas Federales aprobadas por el Soviet Supremo y
obligatorias por tanto, para todo el territorio, se retorna al principio Nullum
Crimen.

Las Formas de Aparicin del Delito

Etapas de Desarrollo del Delito

El Proceso de realizacin del hecho delictivo.

La realizacin de un hecho delictuoso, tiene normalmente un desarrollo
progresivo que comienza con la idea de ejecutarlo, que nace en el sujeto activo
y que concluye con su total consumacin material, en plena conformidad con
las exigencias del tipo correspondiente. Es este proceso el que la doctrina
conoce como el inter Criminis, (camino o curso o desarrollo del crimen).
El Inter Criminis supone la investigacin de las fases por las que pasa el
delito, desde la ideacin hasta el agotamiento. Todo lo que ocurre desde que la
idea nace en la mente del criminal, hasta el agotamiento del delito, esto es,
todo lo que pasa desde que la idea entra en l, hasta que consigue el logro de
sus afanes.
 Se inicia este proceso de realizacin del delito con una fase interna y
puramente subjetiva, que consiste en fenmenos sicolgicos del sujeto, no
trascendentes al exterior, ni perceptible por extraos. Surge primero en esta
fase, la idea o representacin de un hecho punible que puede ser cometido; le
sigue una deliberacin que pondera las ventajas y los inconvenientes que la
realizacin del hecho puede significar; sta a su vez, puede ser sucedida por la
resolucin de cometer el delito si el sujeto no rechaza la tentacin. Esta
primera fase, solamente interesa a la conciencia moral o religiosa y escapa por
entero a las normas jurdicas. El principio de Ulpiano Cogitationis poenam
nemo patitus cobra aqu plena validez. El derecho es un regulador externo de
conductas humanas, que no debe entrometerse en la intimidad de la conciencia
del hombre, aunque all se haya tomado una determinacin criminal, mientras
esa resolucin no se traduzca en hechos externos.
En la segunda fase externa y objetiva, el sujeto que tiene resuelto
cometer un delito, empieza a dar pasos necesarios para llegar al fin propuesto.
Con ello, su propsito delictuoso se proyecta ya en el mundo exterior. Algunos
de los actos de que se vale para cumplirlos, estn distantes de la consumacin
misma, pero gradualmente se va acercando a sta con actos ms prximos y
directos, hasta que llega finalmente a su meta. Entre los actos referidos,
podemos citar, si se trata de un robo, vigilar la casa de los moradores,
conversar con la servidumbre para averiguar dnde se guardan objetos de
valor, proveerse de herramientas para forzar una ventana, procurarse llaves,
ganzas, introducirse al interior de la casa, buscar el mueble donde se guardan
cosas de valor, abrirlo, tomar esas especies y guardarlas en su bolsillo etc..
Ahora bien, excluida la punibilidad de la fase puramente interna, toca
establecer si toda la fase externa o solamente una parte de ella queda sujeta a
sancin penal. El mismo principio que nos llev a la impunidad de la fase
interna, conduce a excluir de pena algunos actos externos, no obstante que
ellos sean realizados por el sujeto que tiene ya la resolucin de cometer el
delito. En efecto, entre los muchos actos externos posibles que puede
realizarse, segn se comprueba en el ejemplo presentado, hay algunos que
estn ms alejados de la consumacin y que no pueden ser vinculados con el
delito que se intenta cometer, porque si vemos un individuo que se detiene
ante una casa y la examina detenidamente, o si lo vemos comprar un
destornillador y un alicate, nada permite vincular su actividad, considerada
objetivamente y en s misma, con la perpetracin de un delito. Esas
actividades conocidas por nosotros, no tienen objetivamente un nexo con el
robo, puesto que pueden estar animadas por intenciones sanas; de sancionar
penalmente a ese sujeto por ellas, se le estara castigando en consecuencia, por
la determinacin interna, esto es, por la resolucin de cometer el delito que
anida en su psiquis y no por los hechos materiales que l ha realizado. De lo
expuesto resulta que solamente aquellos hechos externos, que constituyen
manifestacin objetiva del propsito delictivo, por estar vinculadas en su
materialidad al delito, pueden ser penados como tentativa. Por ello es que la
nocin de tentativa, es bsicamente un problema de lmites, pues exige
esclarecer el momento o etapa del proceso de realizacin del hecho delictuoso,
a partir del cual, es permitido al legislador, la imposicin de la pena. Con la
aparicin de la tentativa, se obtiene pues, el umbral de lo punible, o sea, el
deslinde ms bajo desde el cual se empieza a ser posible penar al hombre.
 Actos Preparatorios.

En los actos preparatorios se comprenden, todas aquellas conductas en

que si bien, la voluntad se ha exteriorizado mediante actos, ellos no llegan
todava a representar un comienzo de ejecucin del delito mismo, que es la
frmula empleada por la Ley para definir la tentativa. La regla general es la
impunidad de los actos preparatorios que estn todava muy alejados de la
realizacin completa del evento, pues se estima que en los actos preparatorios,
no ha llegado a producirse peligro. Excepcionalmente la Ley sanciona actos
preparatorios. Esto ocurre en tres situaciones:
a. Actos Preparatorios especialmente penados.
b. Proposicin.
c. Conspiracin.

a. Actos Preparatorios especialmente Penados:

En ocasiones la Ley sanciona ciertas conductas que caractersticamente
constituyen actos preparatorios de ciertos delitos. Sin embargo, cuando ocurre
tal cosa, la Ley no aplica sancin por estos hechos, en calidad de actos
preparatorios, sino que los erige en figura delictiva especial y distinta, cuya
penalidad no est regida por la de otra figura delictiva, sino que es propia y
diferente; en suma, no se les considera formas imperfectas de otros delitos,
sino un delito especial y punible de por s. Se trata en tales casos de
verdaderos delitos de peligro. Dos ejemplos son caractersticos en nuestro
Cdigo, el artculo 445 sanciona al que fabricare, expendiere o tuviere en su
poder llaves, ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente, para
efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin,
expendicin, adquisicin o conservacin. Luego, el artculo 481 dispone el
que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos, conocidamente
dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este
prrafo, ser castigado con..., salvo que pudiendo considerarse el hecho como
tentativa de un delito determinado, debiera castigarse con mayor pena.
b. La Proposicin:
Hay proposicin cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un
simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas. Art.8 inc.3 C.P.
En la Proposicin hay dos elementos esenciales segn su definicin
legal:
1. La resolucin de cometer un crimen o simple delito. No hay
proposicin para cometer una falta. Esta resolucin supone ya el
propsito formado y decidido de la comisin del delito; no la
constituye todava, la simple deliberacin con otro acerca de la
conveniencia o inconveniencia de cometer un delito.
2. Proponer su ejecucin a otra u otras personas. La expresin
proponer, no significa solamente manifestar a otro el propsito
que se ha formado, sino el de solicitarle alguna forma de
cooperacin o participacin en l. La Proposicin puede consistir
en solicitar el auxilio ajeno para realizar el mismo proponente, la
accin delictiva, o bien, en instigar a otro para que realice la
accin. En este ltimo caso, si la proposicin es aceptada y el
delito llega a ejecutarse, la proposicin pasa a llamarse
induccin, que entre nosotros tiene la calidad de autora.
La proposicin, no supone que la persona que la reciba la acepte,
puede por el contrario, rechazarla, lo cual no influye en la
existencia de aquella. La proposicin es en principio impune,
salvo especial disposicin de la Ley. La Ley la sanciona en los
delitos contra la seguridad exterior e interior art. 111 y 125 C.P.;
 art. 12 N5 de la Ley que determina conductas terroristas, que se
refiere a la asociacin ilcita para cometer actos terroristas.
An en los casos en que la Ley la pena, existe una causal especial
de extincin de responsabilidad penal, sealada en el art. 8 inc.
Final: exime de toda pena....
De lo que se trata es de desistir de la ejecucin del delito, antes
que exista tentativa, (principiar a ponerlos por obra).
c. La Conspiracin:
Llamada tambin complot el artculo 8 la define. La Conspiracin
existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o
simple delito. La conspiracin supone un concierto, o sea, un acuerdo activo.
La conspiracin se parece en cierta forma a la asociacin ilcita para cometer
delito que es una figura especfica (292), que se traduce en no impedir la
sublevacin, no denunciar algunos hechos.
Ordinariamente la conspiracin, tendr su origen en la proposicin que
es aceptada, pero ello no es estrictamente indispensable; el acuerdo puede
surgir ms o menos espontneamente de una reunin o conversacin, sin que
previamente ninguno de los partcipes, hubiera concebido la resolucin de
cometer el delito ( requisito indispensable para que exista proposicin).
Tambin la conspiracin es en principio impune. Por excepcin, se pena en los
mismos delitos en que es punible la proposicin; en el art.111 con la pena
inferior en un grado a la de tentativa de los respectivos delitos y en el 125, con
una penalidad separada y especial.
El art. 23 de la Ley 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado, hace
punibles la proposicin y la conspiracin para cometer los delitos en ella
previstos.

Actos de Ejecucin.
 Ms all de los actos preparatorios, se encuentran los actos de ejecucin
que constituyen el conato o tentativa en sentido amplio. La lnea divisoria
entre los actos preparatorios y la tentativa es de extrema importancia, dado
que seala de ordinario el lmite entre la conducta impune y la conducta
punible. Nuestro rgimen legal distingue entre los actos de ejecucin, que no
llegan al delito consumado, dos formas: la tentativa en sentido estricto y el
delito frustrado. La mayor parte de las legislaciones no hacen diferencia entre
ambas formas, a las que llaman genricamente tentativa. Nuestro Cdigo
prefiri mantener el sistema espaol y es definitiva el art. 7 qued as: son
punibles... (Copiarlos).

1. La Tentativa:
Luis Jimnez de Aza dice: Hay tentativa cuando el culpable da
principio a la ejecucin del delito, directamente por hechos exteriores y no
practica todos los actos de ejecucin que debieran producir el delito, por causa
o accidente que no sea propio y voluntario desistimiento.
La tentativa definida en la forma expuesta, exige la reunin de diversos
requisitos:
a. Requisitos Objetivos: Los siguientes:
1). Realizacin de hechos externos. Este requisito es semejante al
de los actos preparatorios. Sin l, no nos encontraramos en la
fase externa del delito.
2). Estos hechos deben representar un comienzo de ejecucin.
Este concepto es el que ha provocado mayores dificultades en la
doctrina, porque es precisamente el que seala la lnea divisoria
entre los actos preparatorios y la tentativa. Los actos preparatorios
no seran todava un comienzo de ejecucin. Los actos de
tentativa ya lo seran. Cundo puede decirse que hay comienzo
 de ejecucin?. Desde luego, la formulacin de esta exigencia,
nos permite sentar un primer principio: debe tratarse de un delito
que pueda cronolgicamente descomponerse en etapas, un
comienzo y un fin. Luego podr hablarse de tentativa en los
delitos materiales o de resultado, (sean de comisin o de comisin
por omisin) y en aquellos delitos formales que constan de varios
actos externamente apreciables como distintos y separados en el
tiempo. No habr tentativa en los delitos de omisin simple y los
dems estrictamente formales, no descomponibles en actos
separados.
En seguida el comienzo de ejecucin est referido en el texto
legal a un crimen o simple delito. No se puede hablar en
abstracto, sino siempre de tentativa de tal o cual delito.
La tentativa en suma, no es un delito, es una forma de aparicin
de un delito, forma imperfecta, que no llega a la realizacin plena
del evento descrito en la Ley. Carrara hace residir la esencia de la
punibilidad de la tentativa, en el peligro corrido, que en estas
formas equivaldra al dao del delito consumado.
b. Requisitos Subjetivos:
Se exige en el sujeto, representacin del resultado (con
cualquier grado de probabilidad): propsito dirigido a su
obtencin y motivacin normal (exigibilidad). En suma, se
exige la voluntad finalista calificada de dolo directo. El texto
legal es claro al requerir que existan hechos directos, o sea,
dirigidos por el resultado. La voluntad finalista, debe haberse
determinado precisamente teniendo en vista la obtencin del
resultado.
En conclusin, dice Novoa Monreal, la tentativa es fundamentalmente la
realizacin progresiva, por medios externos y potencialmente eficaces para
producirlo, de un hecho tpico que el agente intenta realizar, pero que no llega
a producirse por impedimentos sobrevinientes que paralizan, desvan o
detienen el impulso o el curso causal. Para que el Derecho Penal pueda regirlo
y someterlo a pena, es necesario sin embargo, que adems de los hechos
externos que constituyen dicho proceso causal, exhiban por s mismos, en su
objetividad, la direccin que tienen impresa. Esto se aplica cada vez que se
pueda probar, con los mismos hechos externos, el efecto que ellos habran
producido de no haber surgido el impedimento que interrumpi el curso
causal.

2. El Delito Frustrado:
Esta forma imperfecta de delito, que segn se ha dicho, la mayor parte
de las legislaciones, no separa ya de la tentativa propiamente tal, aparece en el
artculo 7 que declara su punibilidad en general: Hay crimen o simple delito
frustrado...( leerlo y copiarlo).
Los elementos del delito frustrado son en general los mismos que en la
tentativa objetiva y subjetiva. Nos limitaremos a sealar sus diferencias.
a)En el delito frustrado, ya al delincuente no le queda nada por hacer. Si el
resultado no se ha producido todava, es porque faltan elementos causales que
no consisten en actos del agente, sino en actos de terceros o en fenmenos
naturales. Se dice en este sentido, que el delito est subjetivamente
consumado, empleando esta expresin, no para designar el elemento interno
de la accin (voluntad), sino para referirse al sujeto que obra, que ha
terminado su intervencin.
b)Respecto del delito frustrado, se ha manifestado en forma expresa la regla
de que el desistimiento libera de pena. En efecto, se dice que para que exista
delito frustrado, el resultado debe haber fallado por causas independientes de
la voluntad del agente. Luego, si aquel no se ha producido por causas
dependientes de la voluntad del hechor, no hay delito frustrado ni puede
haber pena. Se dice que en estos casos cabe hablar slo de arrepentimiento y
no de desistimiento. Sera ms propia la designacin de Antolessi: Abandono
Activo. En efecto, el arrepentimiento supone que el resultado ya se ha
producido y que el hechor trata de repararlo, pero en este caso no es delito
frustrado, a lo ms podr constituir la atenuante de procurar con celo la
reparacin del mal causado. En cambio, en el abandono activo, el agente ya ha
terminado su actuacin, pero el resultado todava no se ha producido y en esas
circunstancias, el agente realiza una actividad que tiene por efecto, neutralizar
lo que ha realizado precedentemente e impedir que el resultado llegue a
producirse; se ha suministrado veneno a la vctima para matarla, pero antes de
que se produzca la muerte, se le proporciona el antdoto. Se advierte que en
estos casos se precisa una actividad del sujeto; una simple pasividad no
bastara, ya que en tal caso, el resultado se producira, o bien no se verificara,
por otras causas independientes de la voluntad del sujeto y entonces, ste sera
punible a ttulo de frustracin.
Sobre este particular, conviene advertir lo que tambin es valedero respecto de
la tentativa abandonada, que la impunidad del delito frustrado por abandono
activo, no impide que se aplique pena, por lo ya verificado y que en s mismo,
sea delictivo: se ha herido a una persona para matarla y luego se la asiste y se
le cura, salvndole la vida, no se pena el homicidio frustrado, pero s las
lesiones producidas. La penalidad del delito frustrado es tambin en principio,
dependiente de la penalidad del delito consumado; inferior a la de ste y
superior a la de tentativa artculo 51 y 52 C.P.
3. El Delito Consumado:
Corresponde a la plena y total realizacin de la descripcin legal de cada
figura delictiva.

Otras Formas Imperfectas de Ejecucin.

Con los problemas del Inter Criminis se relacionan: el delito imposible,

el delito putativo y el delito agotado.

1. El Delito Imposible:
Se ha dicho ya que uno de los requisitos de la tentativa es la idoneidad
de los actos realizados, en relacin con el resultado buscado. Cuando
aquellos no son aptos para lograr tal fin, se habla del delito imposible o
tentativa inidnea, segn los Alemanes, la imposibilidad puede estar en:
a. Los Medios: Se pretende disparar un arma descargada o se
dispara a una distancia a la cual no puede alcanzar el proyectil. Se
da una sustancia inofensiva, creyndola veneno o un veneno en
dosis insuficientes.
b. Otras veces la imposibilidad radica en el Sujeto Pasivo que no es
idneo; se quiere hacer abortar a una mujer que no est
embarazada, se apuala un cadver, se yace con la legtima
esposa, pensando tener acceso carnal con la del amigo, se hurtan
bienes propios;
c. Finalmente puede ocurrir que no exista el Sujeto Pasivo, como si
se dispara contra un maniqu, tomndolo por un hombre o no
existen valores en la caja de fondos.
2. El Delito Putativo:
El delito putativo es una conducta lcita que el autor por error, cree
delictiva. Tiene parecido con el delito imposible, ya que en este ltimo caso,
tambin existe una voluntad contraria al orden jurdico, pero se trata all de un
error acerca de los hechos que integran la figura; aqu se trata en cambio, de
un error de derecho. Este error de derecho puede versar sobre la antijuricidad
de la conducta, (se daan cosas ajenas en estado de necesidad, creyendo que
eso es delito; o un cnyuge abre la correspondencia dirigida al otro, pensando
que eso est penado por la Ley).

3. El Delito Agotado:
Los clsicos hablan todava de una etapa posterior a la consumacin,
que sera la del delito agotado, en que el delincuente obtiene el propsito que
persegua al cometer el delito, (el ladrn que vende las especies hurtadas; el
secuestrador que obtiene el rescate exigido). El agotamiento del delito por lo
general, no influye en la penalidad; excepcionalmente s, cuando por s solos,
los actos de agotamiento constituyen un delito separado e independiente, (se
ofende otro bien jurdico con otro ttulo), tambin tiene a veces importancia el
agotamiento, en los delitos de peligro, que si bien estn consumados con la
sola creacin del riesgo, no estn agotados hasta que el dao efectivo se
produce. En tales casos, en su deseo de prevenir dicho dao, la Ley a menudo
extingue la responsabilidad criminal, no obstante estar consumado el delito,
siempre que no est agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor.
Tal cosa ocurre en los casos en que la Ley, da relevancia jurdica al
arrepentimiento eficaz, artculo 129, 153, 192, 295; otras veces, al menos este
hecho, puede determinar una atenuante.

La Participacin Criminal.
 Principios Generales:
La descripcin de los hechos tpicos, supone siempre la presencia de un
sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la accin descrita o
provoca el resultado, contemplado en el precepto respectivo. A veces sin
embargo, la Ley seala la intervencin, dentro de la misma descripcin tpica
de ms de una persona. Eso ocurre V.G. en el delito de adulterio (375), el en
cohecho (248, 249, 250 etc.). En tales situaciones, son directa e
inmediatamente los preceptos de la parte especial, los que determinan la
responsabilidad penal, de las distintas personas que en esta forma actan. Pero
en otros casos no ocurrir as y entonces, en principio, slo la persona,
singularizada como sujeto activo en la descripcin tpica y que realiza la
accin all prevista, sera punible conforme a la definicin general de delito y
al principio nullum crimen, nulla poena sine legem.
Las disposiciones de la parte general, sin embargo, establecen un
sistema de reglas, conforme al cual, resultan tambin punibles por la
realizacin de un hecho tpico, determinadas personas que no han realizado la
conducta descrita en la Ley, pero s han ejecutado acciones que en una u otra
forma, aparecen vinculadas con la conducta tpica, siempre que sta haya sido
realizada perfecta o imperfectamente, por otra persona. El estudio de estas
reglas, constituye el tema de la participacin criminal y ellas determinan que,
cometido un delito, puedan ser sometidas a sancin, no slo el ejecutor
mismo, sino otras personas que se han vinculado a la ejecucin en cierta
forma.
La vinculacin de una persona con un hecho tpico que no ha realizado,
puede establecerse con un criterio estrictamente objetivo, segn el principio de
la causalidad o con un criterio predominantemente subjetivo, de acuerdo con
el principio de la voluntariedad. Segn el primero, la razn de ser de la
punibilidad de los partcipes, radicara en que su actividad, si bien no ejecutiva
del verbo mismo que rige la figura, ha sido una causa del resultado.
El sistema de la Ley chilena parece fundamentarse en el principio de la
voluntariedad y no en el de causalidad. La voluntad de la persona que quiere
hacer suyo el hecho, pese a no haber realizado la accin tpica, es el factor
predominante para la Ley chilena. Se dice predominante y no nico, pues de
lo contrario se llegara a violar el principio cogitationis poena nemo patitus, al
considerar partcipe, simplemente, a aquel que deseara el hecho con
anterioridad, o lo aprobara o se complaciera en l con posterioridad. Por eso,
adems del factor aludido, nuestra Ley exige una cierta vinculacin objetiva
con el hecho, aunque no sea causal, sino meramente potencial o relativa a
los efectos y no a la accin misma. Tal rgimen se desprende de la punibilidad
a ttulo de participacin de los encubridores, que por expresa disposicin legal
son definidos como personas que intervienen en el delito, con posterioridad a
su perpetracin, de modo que ningn influjo causal han tenido en su
realizacin. Lo mismo ocurre con una categora de autores contemplada en el
artculo 15 N3, esto es, aquellos que concertados para la ejecucin del hecho,
lo presencian sin tomar parte inmediata en l y que ordinariamente no tendran
influjo causal en la produccin del resultado.
Sentado este fundamento, es preciso referirse a los principios generales
que gobiernan el funcionamiento de las disposiciones sobre participacin.
Hay que tener presente que estas reglas se aplicarn: 1. Cuando
intervengan dos o ms personas en un delito; y 2. Cuando adems la Ley en la
parte especial, no haya sealado expresamente el rgimen de penalidad de
cada uno de ellos.
1. Principio de Exterioridad:
 Este principio significa simplemente que, para la punibilidad de las
conductas que no consisten directamente en la realizacin del hecho tpico, es
preciso que este hecho haya llegado a ejecutarse por otra persona, es decir,
debe haber una exteriorizacin mnima: las solas conductas marginales
atpicas, no son suficientes para fundamentar la pena. En cuanto a la conducta
que constituye propiamente la realizacin de la actividad tpica, para su
punibilidad puede bastar una forma imperfecta; generalmente la tentativa. Esta
misma regla es valedera respecto de las conductas de participacin: para que
sean punibles, es preciso que haya existido ejecucin de la accin tpica, pero
es suficiente que haya existido un principio de tal ejecucin, o sea, una
tentativa. Tal exigencia se desprende con facilidad de un rpido anlisis de las
diversas formas de participacin reglamentadas en el Cdigo: autor, cmplice,
encubridor. Todas estas conductas suponen en consecuencia, que alguien haya
ejecutado el delito o por lo menos comenzado a ejecutarlo.
2. Principio de Convergencia:
De acuerdo con este principio, la participacin criminal, supone un
concurso objetivo (en los hechos) y subjetivo (de las voluntades). Si no existe
este doble concurso, la conducta y la responsabilidad penal de cada uno, deben
apreciarse en forma independiente. As, el hecho debe ser comn objetiva y
subjetivamente. Objetivamente en el sentido de que haya un vnculo entre
cada partcipe y un solo hecho, que es el mismo en el cual, los dems
partcipes, toman parte. Este nexo, caracterizado muy latamente, para algunos
es cooperacin. Si existe por ejemplo, concierto entre varias personas para la
ejecucin de un hecho, en el cual, cada uno debe poner una parte y slo uno de
ellos ejecuta la suya, en tanto que el otro no interviene (deja de cumplir la
suya por cualquier causa, voluntaria o involuntaria), el solo enlace subjetivo
no bastara para constituirlo en partcipe del hecho realizado por el otro.
Igualmente importante, es el concurso de voluntades, o sea, convergencia
subjetiva, respecto de la cual, se aplican los principios sobre culpabilidad. La
cooperacin material es absolutamente insuficiente para determinar la
coparticipacin. Si hay en la prctica una cooperacin en un mismo hecho,
pero no ha sido considerado comn por todos, no hay coparticipacin. Tal es
el caso de la ria; todos deben tener conciencia de estar cooperando a un
hecho comn.

(ESQUEMA DE ETAPAS DEL DESARROLLO DEL DELITO)

Unidad y Pluralidad de los Delitos

Nociones Generales:
El estudio de las formas de aparicin del delito, se completa con la
consideracin del problema relativo al nmero de delitos.
Las mltiples posibilidades de valoracin, las formas perfectas e
imperfectas del delito y la superposicin o vinculacin de las descripciones
tpicas legales, hacen que la tarea de contar los delitos, no resulte siempre
sencilla.
Con mucha precisin seala Soler, los dos principios fundamentales que
rigen toda esta materia son:
1. A cada delito debe corresponder una pena, (quot delicta, tot poenae).
2. Nadie debe ser castigado ms de una vez por el mismo delito, (non bis
in idem).

Unidad del Delito.

 La unidad del delito est dada, por la valoracin nica del hecho
realizado. Esta valoracin nica (unidad de lesin jurdica), puede
corresponder a dos situaciones diferentes: una unidad natural de accin y una
unidad jurdica de acciones naturalmente diversas.

1. Unidad Natural de Accin:

Se produce cuando existe un comportamiento humano dirigido
conscientemente por la voluntad, con miras a un fin. Es la situacin ms
simple que puede darse.
2. Unidad Jurdica de Accin:
La unidad jurdica de accin, puede presentarse en los siguientes casos:
a. Unidad de Resultado: Dependiente por lo general de la unidad
de personas ofendidas. Dos pualadas asestadas a la misma
persona, constituyen un delito de lesiones; asestadas a dos
personas diferentes, dos delitos.
b. Especial estructura del tipo: que comprende a su vez, dos
situaciones:
1. Los delitos con pluralidad de actos. Se encuentran aqu
los tipos en que el verbo rector, comprende una pluralidad
de actos, como es el caso de los delitos colectivos o
habituales o bien, le es indiferente el nmero de actos
(falsificar billetes de banco art. 173, despachar
medicamentos deteriorados art. 313 d).
2. Los delitos complejos, ya mencionados al tratar de la
estructura de las figuras penales, en los cuales, realmente
existen dos delitos diferentes, cada uno tpicamente
distintos, pero que la ley ha reunido, por razones de
poltica criminal, en una sola figura, como es el caso del
 robo con homicidio o del robo con violacin (art. 433), en
que con una pena nica, se sancionan dos delitos que en
realidad son diferentes, considerndolos uno solo.
c. Conexin de Continuidad:Esta conexin da origen al llamado
delito continuado de mucha importancia en la aplicacin de la
Ley Penal. Se seala histricamente a los prcticos italianos, en
especial a Farinacio, como a quienes primero llamaron la atencin
acerca de esta especial forma de delito. As, consideraban autor de
un solo hurto, al que en ocasiones sucesivas, iba sustrayendo el
contenido de un saco de trigo hasta vaciarlo totalmente, con lo
cual el hechor, poda liberarse de la pena de muerte entonces
imperante para el tercer hurto. El concepto fue defendido por
Carrara y corresponde tan evidentemente a la realidad de las
cosas, que ha sido ampliamente aceptado por la doctrina y la
jurisprudencia de la totalidad de los Estados. Sera tambin el
caso del dependiente de tienda que deseando hurtar un traje,
sustrajera un da la chaqueta y al da siguiente los pantalones,
para poder retirarlos del local, sin ser notado.
Los requisitos que se formulan para la existencia de un delito
continuado son:
1. Pluralidad de Actos: Hablamos de pluralidad de actos, por
cuanto existen diversos comportamientos externos
separados cronolgicamente el uno de otro. Lo esencial es
que cada uno de estos actos, llene enteramente la
descripcin tpica y sea antijurdico en s mismo, de modo
que el hechor pueda ser punible en principio por cada uno
de ellos aisladamente. As el dependiente de la tienda,
 podra ya ser punible por la sola sustraccin de la chaqueta,
prescindiendo de la sustraccin posterior del resto del traje.
Este requisito marca la diferencia entre el delito continuado
y el delito habitual, en el cual las acciones aisladas no son
punibles; slo el conjunto lo es. Tambin se diferencia esta
forma de delito del permanente, en el que la actividad del
agente, crea un estado delictivo que se prolonga
ininterrumpidamente en el tiempo. En el delito continuado,
hay solucin de continuidad entre los actos y no se crea
ningn estado especial. Carrara seala esta paradoja: que la
existencia de la continuacin delictiva debe deducirse de la
discontinuidad de los actos.

2. Unidad de la Lesin Jurdica: Este requisito seala la

necesidad de cierta homogeneidad de las acciones, que para
algunos es mxima ( se exigir identidad absoluta entre los actos,
en cuanto a encuadramiento tpico y a forma de aparicin) y para
otros, ms restringida. En general, se admite la continuacin entre
tentativa y consumacin y entre las formas simples y agravadas
del mismo delito. El punto ha sido particularmente discutido en
Italia, donde la Ley positiva exige que se trate de la violacin de
una misma e idntica disposicin legal, exigencia que se
interpreta con mayor o menor amplitud. Es de rechazar la
continuacin cuando cambia el tipo (rector) del delito: no habra
continuacin entre un hurto y un incendio.
 3. Conexin entre las acciones: Los italianos apoyados en su
texto legal que se refiere a la unidad de propsito criminal
buscan la conexin entre las acciones en un vnculo subjetivo de
esa naturaleza; la unidad de resolucin. Debera existir un
propsito inicial que cubriera todas las acciones constitutivas de
la continuacin. Los alemanes en cambio, cuya Ley nada dice
sobre el delito continuado, lo deducen de la definicin del
concurso material de delitos, que se caracterizan como pluralidad
de acciones autnomas. Los actos constitutivos de delito
continuado, en consecuencia, seran no autnomos. Critican los
alemanes la idea de que se sancione como autor de un solo delito
(y por lo tanto con menor pena), al que planea anticipadamente
todo un porvenir delictivo y como autor de varios ( y por
consiguiente con menor pena) al que se propone no volver a
cometer delito y cae dos o tres veces por falta de voluntad.
Buscan en consecuencia, factores predominantemente objetivos
para establecer la conexin de continuidad entre los actos. Pero
los criterios propuestos, no son del todo satisfactorios.
La unidad de tiempo, desde luego, es inadmisible, ya que es
incompatible con la nocin misma de delito continuado.
La unidad de lugar no parece siempre y forzosamente indispensable.
Se seala tambin, la unidad de ocasin, la unidad de mvil, el
aprovechamiento de las mismas relaciones etc... .
En cuanto a la unidad de sujeto pasivo, su exigencia ha sido muy
discutida, variando los pareceres desde el de Carrara, que no la cree necesaria
en absoluto, hasta el de Luchini, que la estima siempre indispensable.
 El criterio ms acertado creemos que es el de exigir ante todo, la unidad
o propsito o determinacin. As, los distintos actos aparecen unificados por
una voluntad finalista nica. En seguida, ( y sobre la base de que concurre el
requisito anterior de homogeneidad de las acciones), ser preciso analizar los
factores objetivos y en ltimo trmino, preguntarse si hipotticamente la
totalidad de lo ocurrido, podra haberse logrado con un solo acto ( o con varios
pero sin solucin de continuidad, en un solo contexto de accin), en las
circunstancias idealmente ms favorables para el hechor. Si ello era posible,
quiere decir que el fraccionamiento se debi nicamente a la fuerza de las
circunstancias poco propicias, o al deseo de asegurar mejor el resultado o la
impunidad; Pero quienes se resuelven a asaltar un da el Banco X, dos
semanas despus el Banco Y, y al mes siguiente el Banco Z, no podr sostener
que los tres asaltos son un delito continuado, ya que ni an en las
circunstancias ms favorables, habra podido la misma persona, asaltar
simultneamente, en un solo acto, los tres Bancos.
En cambio, podr alegar delito continuado el dependiente que hurta el
traje y el que va sustrayendo el trigo de la bolsa, ya que perfectamente
pudieron consumar su delito, en un solo acto o en una reunin de actos sin
solucin de continuidad, en un solo contexto de accin.
En cuanto a la unidad de sujeto activo, la creemos indispensable en los
delitos contra las personas y no necesaria en los delitos contra la propiedad.
En los dems delitos contra el honor, contra la libertad, contra la honestidad,
generalmente, ( aunque no siempre y necesariamente por regla absoluta), la
diversidad de sujetos pasivos impedir la existencia de un delito continuado,
ya que se trata en la mayor parte de los casos, de bienes jurdicos
individualizados en tal forma, que las distintas ofensas no pueden concebirse,
para los efectos de la unidad de resolucin criminal, como un resultado nico
y homogneo, sino siempre como resultados diferentes.
En ltimo trmino, como opina Mezger, queda siempre un margen
librado de arbitrio del juez, para apreciar la continuacin. Beling cree que el
delito continuado, es un concepto de valor, que debe dejarse entregado a la
ponderacin judicial.
En Italia, donde esta institucin, est reglamentada en la Ley, se discute
si el delito continuado es en realidad un solo delito, o se trata de una ficcin
legal para unificar delitos diferentes. De una u otra posicin, derivan
consecuencias muy distintas para los dems efectos que no sean la pena
misma. Entre nosotros, no existiendo reglamentacin expresa, la teora del
delito continuado, slo puede sustentarse en la definicin inicial del delito
como accin, sobre la base de que en el delito continuado, no hay ms que una
accin, cuyo aspecto interno ( voluntad finalista) es nico y cuyo efecto
externo, ( proceso ejecutivo), se ha fraccionado por razones circunstanciales.
La consecuencia que a nuestro parecer se ajusta ms a la realidad de las
cosas, es admitir que el delito continuado es un solo delito y no varios y en
consecuencia, recibe nicamente la pena indicada para el slo delito cometido.
A este propsito, es errneo sealar que el nico caso de delito
continuado en nuestra Ley sera el art. 451: reiteracin de Hurtos a una misma
persona o a distintas personas en una misma casa. Tal regla est dada, para la
reiteracin o sea, para una pluralidad de delitos en concurso material y no para
el delito continuado.
No se trata en consecuencia, de un delito continuado tratado con
severidad (porque la pena es superior a la que resultara si simplemente se le
considerara un delito nico), sino de un concurso material, tratado con
benignidad, probablemente, por considerar el legislador, la estrecha conexin
entre las acciones, que las hace parecerse a un delito continuado.
La aplicacin del art. 451, supone que hayamos previamente descartado,
por el examen del caso concreto, la posibilidad de que se trate de un delito
continuado.
Pluralidad de Delitos.

Aparte de los casos mencionados en el prrafo precedente, la mltiple

valoracin jurdica de los hechos, se traduce en la pluralidad de delitos,
situaciones que se conocen con el nombre de concurso o concurrencia de
delitos.
Los concursos de delitos son dos:
1. El Concurso Material o Real.
2. El Concurso Ideal o Formal.

1. Concurso Material o Real de Delitos.

Se produce esta situacin, cuando hay varios hechos, realizados por la

misma persona, cada uno de ellos constitutivo de delito, no conectados entre s
y sin que haya mediado entre ellos una condena.
De acuerdo con esta definicin, los elementos del concurso material
son:
a. Unidad de Sujeto Activo:
La misma persona debe haber realizado las acciones que estn en la
base de los distintos hechos. No impide la existencia de un concurso material,
la circunstancia de que esta persona haya actuado en diferentes calidades en
los sucesivos hechos: autor en uno, cmplice en otro, o que haya actuado solo
en un hecho y como copartcipe en otros.
b. Pluralidad de Hechos Punibles:
 Algunas legislaciones como la Alemana, construyen el concepto del
concurso, sobre la base de la pluralidad de acciones (Handlungen) en tanto
que otras, como la nuestra, se remiten a la pluralidad de hechos.
No se dice expresamente tal cosa en el artculo 74, que se refiere al
concurso material, pero se deduce del artculo 75 que reglamenta el concurso
ideal, el cual aparece definido como la situacin en la que un solo hecho,
constituye dos o ms delitos; de lo que se colige que el concurso material, se
producir cuando la pluralidad de delitos, provenga de la multiplicidad de
hechos.
A semejanza del delito continuado, cada uno de estos hechos, debe ser
delictivo en s y punible aisladamente. Si los delitos constituidos por tales
hechos, son de la misma especie, se habla de reiteracin (varios hurtos, varias
estafas etc...). Si en cambio, son delitos de diferente especie, se llama al
concurso acumulacin. Esta distincin tiene importancia en algunas
legislaciones, para los efectos de la penalidad y tambin la tiene para estos
fines en la nuestra (art.509 C.P.P.; art. 451 C.P.).
c. Inexistencia de Condena Intermedia:
Este requisito es el que diferencia al concurso material, de la
reincidencia. Ello se pone de manifiesto considerado el rgimen de la pena, ya
que de acuerdo con el art. 74, las penas deben en principio acumularse, lo que
no sera posible hacer, si existiera sentencia que aplicara pena por alguno de
los delitos separadamente y la nueva pena podra, si se prescindiera de la
sentencia anterior, violar el principio non bis in idem.
Al hablar de condena intermedia, nos referimos a una sentencia
condenatoria ejecutoriada. Si la sentencia no est ejecutoriada, an es posible
la acumulacin, pues aquella no puede todava producir efectos y, en
consecuencia, no impide la existencia del concurso material. Pero no es
necesario que la condena impuesta se haya cumplido efectivamente. Para
considerar la reincidencia como circunstancia agravante, dijimos que era
preciso que la pena se hubiera cumplido materialmente. Ms, para eliminar la
existencia del concurso material, es suficiente la sentencia ejecutoriada, ya que
ella hace imposible el rgimen de penalidad, que el art. 74 seala para el
concurso material.
d. Ausencia de Conexin entre los Hechos:
Este requisito es fundamentalmente negativo. La conexin que hara
desaparecer el concurso material, sera la propia del delito continuado, a la que
ya nos hemos referido y algunas otras clases que determinan la existencia de
un concurso aparente de leyes, casos de los cuales nos ocuparemos, en la
ltima parte de este captulo. Aparte de estas situaciones, puede existir alguna
especie de vinculacin entre los distintos hechos, pero ella no elimina la
existencia del concurso material.
e. Tratamiento Penal del Concurso Material o Real:
Los sistemas legislativos siguen diferentes criterios para el tratamiento
penal de este concurso: el sistema de la acumulacin, por el cual simplemente
se suman las penas correspondientes a los diversos delitos; el de la
asperacin, tambin llamado de la acumulacin jurdica, por oposicin a la
acumulacin anterior que sera aritmtica y por el cual se impone la pena
correspondiente al delito ms grave de los que concurren, aumentada en
determinada forma y el de la absorcin, por el cual se aplica nicamente la
pena que corresponde al delito ms grave de los que concurran, prescindiendo
de los dems.
Nuestra Ley sigue en principio el sistema de la acumulacin, aunque
combinado en cierta medida con el de la asperacin.
Las reglas son las siguientes:
1.- Al culpable de dos o ms delitos (crmenes, simples delitos o faltas), se le
imponen todas las penas correspondientes a las diversas infracciones (art.74).
Debe cumplir las penas simultneamente, si ello es posible, si no lo es,
sucesivamente, empezando por las ms graves y cumpliendo las penas
privativas de libertad antes que las restrictivas de la misma.
2.- Si se trata de reiteracin de crmenes, simples delitos o faltas de la misma
especie, se aplica el art.509 del C.P.P. y 351 C.P.P., que a su vez distingue dos
casos:
a)Si por su naturaleza, los delitos pueden considerarse como uno solo,
se castigarn como si lo fueran, pero aumentando la pena resultante en uno,
dos o tres grados.
b)Si por su naturaleza los distintos delitos, no pueden considerarse
como uno solo, se impondr la pena correspondiente al delito que,
considerado aisladamente y con las circunstancias del caso, merezca pena ms
grave, aumentndola en uno, dos o tres grados, segn el nmero de delitos.
Puede observarse que no se trata de comparar la pena abstracta con que
la Ley conmine a las distintas infracciones, sino la pena concreta que haya de
corresponder al reo, con las circunstancias del caso.
La misma disposicin establece que para los efectos que ella seala, se
entendern delitos de la misma especie, aquellos que estn penados en el
mismo ttulo del C.P. o ley que los castiga. No se dice en cambio, cuando los
delitos pueden considerarse como uno solo. Ello suceder cuando los
resultados de los diferentes delitos presenten un carcter homogneo y
pudieren concebirse idealmente como uno solo. El caso caracterstico es el de
aquellos delitos en que la penalidad se determina por la cuanta o monto (de lo
hurtado, de lo estafado, de lo malversado etc...).
1) El sistema del artculo 509 del C.P.P. no recibe aplicacin, si el rgimen
del art.74 resulta ms favorable al reo, (acumulacin). Es ste un caso
 en el cual, no obstante el empleo de la expresin podr, la doctrina y
la jurisprudencia concuerdan en que se trata de una regla obligatoria:
debe aplicarse el sistema del art.74 si es ms favorable al reo que el
art.509 del C.P.P..-
2) Existen algunos casos particulares de concurso material, que reciben un
tratamiento penal distinto. El ms importante es el establecido en el
art.75, para el evento de que un delito sea el medio necesario para
cometer otro (conexin ideolgica).
La necesidad de que aqu se trata, es una necesidad material, nacida de las
particulares circunstancias del caso y no de la estructura de las figuras
delictivas, ( como el delito de uso de instrumento falso, que tiene como medio
necesario en la Ley, la previa falsificacin), porque en este ltimo caso,
siempre se trata de un concurso aparente.
Para este evento, se sigue la regla del concurso ideal, se sanciona aplicada
la pena mayor asignada al delito ms grave. Es decir, se comparan
abstractamente las penas asignadas a cada uno de los delitos; se determina as,
cul es el delito ms grave y se aplica la pena mayor que a l corresponda (si
tiene asignada ms de una).
Otro caso de concurso material penado especialmente es el del art.451:
reiteracin de hurtos a una misma persona. Ya hemos dicho que esto no es un
delito continuado.
La regla de penalidad en tal caso, es la de sumar las cuantas de los hurtos
y aplicar penas como si se tratara de un solo hurto, pero imponindola en su
grado superior, (si hay varias).

2. Concurso Ideal o Formal de Delitos.

 El concurso real o material se construye entre nosotros, sobre la base de
la pluralidad de hechos.
La unidad del hecho determina generalmente, la existencia de un delito,
pero excepcionalmente puede ocurrir que exista una valoracin mltiple y que
la existencia de un solo hecho de origen a la existencia de varios delitos. Tal
situacin se conoce como concurso ideal o formal de delitos.
A l se refiere el art.75: La disposicin del artculo anterior, no es
aplicable en el caso de que un solo hecho, constituya dos o ms delitos. La
disposicin a que se refiere es el art.74, que sanciona el concurso material con
el sistema de la acumulacin de penas. La segunda parte de esta disposicin,
se refiere al concurso material en que los hechos aparecen ligados en relacin
de medio necesario a fin, situacin ya analizada. Dada la exigencia de unidad
de hecho, resulta superfluo hacer mencin separada de la unidad de sujeto
activo y, en consecuencia, podemos sealar como requisitos del concurso ideal
de delitos:
a. Unidad de Hecho:
Nuestro sistema de concurso, no se estructura fundamentalmente sobre
la unidad de accin, si no sobre la unidad de hecho, este ltimo concepto es
ms amplio que aquel. Si un hombre viola a una mujer y le causa lesiones
fsicas, hay un solo hecho indivisible en su realidad, pero hay dos delitos:
violacin y lesiones.
En el concurso ideal, el sujeto se ha colocado en posicin de rebelda,
de desobediencia a la norma en un solo momento. Mientras que en el concurso
material, se rebela varias veces sucesivas contra el orden jurdico.

b. Pluralidad de Valoracin Jurdica:

Nuestra Ley formula este requisito diciendo que el solo hecho
constituye dos o ms delitos. Esta categrica forma de expresarse, resuelve
entre nosotros derechamente un punto que en la doctrina extranjera es muy
debatido. Si realmente existen varios delitos o se trata slo de un delito con
una valoracin mltiple, como seala Mezger. Especialmente surge este
problema cuando se constituye el concurso ideal, sobre la base de la unidad de
accin, pues siendo el delito accin, parece lgico sostener que una sola
accin, no puede ser ms de un delito. Sin embargo, sobre la base de la unidad
de hecho, que nuestro Cdigo sigue, no es difcil aceptar, como consecuencia
que se trate realmente de varios delitos.
El problema desde luego, tiene importancia prctica, ya que si bien se
trata de varios delitos, la condena debe pronunciarse por todos ellos, (sin
perjuicio de su especial tratamiento penal), lo cual tendr consecuencias en
muchos aspectos: v.g. apreciar en el futuro la reincidencia; determinar el
alcance de una amnista o indulto etc... .-
Esta mltiple valoracin, puede hacerse sobre la base de la
multiplicidad de ofensas a una sola norma (concurso ideal homogneo), o por
una ofensa a varias normas (concurso ideal heterogneo).

c. Tratamiento Penal del Concurso Ideal:

De acuerdo con el artculo 75, los casos de concurso ideal, deben
penarse con la pena mayor asignada al delito ms grave.
As, quien distribuye o reparte impresos obscenos y que a la vez, incita
al alzamiento contra el gobierno, comete los delitos de incitar a la sublevacin,
art.123 y de difusin de pornografa, art.374. El primero tiene pena de
reclusin o extraamiento menores en sus grados medios; el segundo, las de
reclusin menor en su grado mnimo y multa. El primero es por lo tanto, el
delito ms grave. Se aplica la pena que a l corresponde, ya que es una sola. Si
fueran varias o constara de varios grados, debera imponerse la mayor de las
penas o el mayor de los grados.
 Si los delitos son de la misma gravedad, se aplica la pena mayor en
cualquiera de ellos; y si el ms grave tiene asignada una sola pena, se aplica
sta.

Concurso Aparente de Leyes Penales.

El concurso aparente de leyes, es una situacin que presenta una

peculiaridad. En esencia, es por completo diferente de los concursos de
delitos; es ms bien un problema de interpretacin y de aplicacin de la Ley.
Pero externamente se parece mucho a los concursos de delitos. Por tal razn,
los problemas principales que presenta, son los relativos a sealar su lmite; su
lnea divisoria con los concursos y en esta virtud, es didcticamente
aconsejable, analizarlo a continuacin de estos ltimos.
Se da el nombre de concurso aparente de leyes a una situacin en la cual
son a primera vista, aplicables varias disposiciones penales, pero que en
realidad se rigen por una sola de ellas, quedando las otras, totalmente
desplazadas.
Puede advertirse la diferencia con los concursos de delitos, en los
cuales, las normas concurrentes son en verdad todas aplicables. No se
excluyen entre s y por tal razn, se produce una pluralidad de delitos. En el
concurso aparente en cambio, se trata de un solo delito, regido por una sola
disposicin penal, que es la nica que lo contempla en forma completa y
particular.
Como se advierte, los problemas esenciales en torno al concurso
aparente, son dos:
1. En presencia de varias disposiciones en apariencia aplicables, cmo
determinar si en realidad se trata de un concurso de delitos o si no hay
ms que un concurso aparente; y
2. Determinado que se trata de un concurso aparente, cmo decidir cul de
las disposiciones es la que debe regir con exclusividad el caso.
Para responder a estos dos problemas, hay que atender a las relaciones que
existen por una parte, entre las normas aparentemente aplicables y por la otra,
entre los hechos efectivamente acaecidos, si se trata de una pluralidad de
hechos.
La doctrina da a estas relaciones y a las conclusiones que de ellas
derivan, el nombre de principios que rige al concurso aparente.
Existe gran variedad de opiniones en doctrina, acerca del nmero,
denominacin y alcance de los principios.
En opinin de Etcheberry, son solamente dos:
1. Uno de carcter lgico y descriptivo, que es el Principio de la
Especialidad; y
2. Uno de carcter valorativo, que es el de la Consuncin.

1. Principio de la Especialidad:
Si de las normas aparentemente aplicables, una de ellas contiene una
descripcin del mismo hecho descrito en otra, pero en forma ms
particularizada y detallada, hay entre ambas normas una relacin de
especialidad. No pueden ser aplicadas simultneamente y de ellas, slo la ms
particularizada (la especial), se aplica con preferencia a la general.
La relacin de especialidad, exige que la Ley especial contenga todas
las caractersticas positivas del hecho contemplado en la ley general, ms otras
que la particularicen. Hay especialidad por ejemplo, entre el parricidio y el
infanticidio, ya que el infanticidio, slo se distingue del parricidio, por la
existencia del plazo sealado, que es esa caracterstica adicional que lo
singulariza.
El Principio de la Especialidad, no suele presentar grandes dificultades,
pero es preciso a veces analizar con cuidado, las descripciones tpicas, para
determinar su existencia. As, v.g. entre nosotros la Estafa, consiste en causar
un perjuicio mediante un engao. Ahora bien, en un Ttulo muy distante de la
Estafa, dentro del C.P., se contiene como delito contra la Fe Pblica, el de la
Falsificacin de Documento Privado, art. 197. Pero en la descripcin de este
delito, se dice que l consiste en cometer en tales documentos alguna falsedad,
con perjuicio de tercero, con lo cual en ltimo trmino, hay que admitir que
entre nosotros, el delito de Falsedad de Documento Privado, no es sino una
clase especial de Estafa; causar un perjuicio mediante ese engao particular,
que consiste en falsificar un documento. En consecuencia, cuando se cause
perjuicio, mediante un documento falsificado, slo podr aplicarse, en virtud
de la especialidad, el precepto que sanciona la falsificacin y el de la Estafa
resultar completamente desplazado.
Pese a la evidencia del Principio de la Especialidad, el legislador se ha
ocupado de formularlo expresamente: el artculo 4 del C.P. da preferencia a las
disposiciones de los Cdigos Especiales, ( Comercio, Minera), sobre las del
C.C.; el artculo 13 del C.C. da prioridad a las disposiciones particulares de la
Ley, por sobre las generales de la misma; el artculo 20 del mencionado
cuerpo de leyes, da primaca a las definiciones especiales de las palabras, por
sobre su sentido general, en las materias para las cuales dichas definiciones
han sido dadas por Ley.
2. Principio de la Consuncin:
El Principio de la Consuncin significa que cuando la Ley al establecer
la penalidad de una figura delictiva, ya ha tomado en consideracin la
gravedad ( o desvalor), de otras conductas tambin punibles, que la
acompaan ordinariamente como antecedentes, como medios, como etapas de
desarrollo, como consecuencias etc..., debe aplicarse solamente la disposicin
que contempla la infraccin principal y las que sancionaran esas otras
conductas accesorias desaparecen, se consumen en la infraccin principal,
son absorbidas por ella, ( por eso a este principio se le llama tambin de
absorcin. No significa esto que la descripcin de las conductas accesorias
est expresamente formulada en la descripcin de la conducta principal,
porque entonces habra una relacin de especialidad que podra resolverse con
la sola lectura del texto de la Ley. Por esta razn por ejemplo, no se sanciona
con pena el robo con fractura tres veces: como robo, como violacin de
domicilio y como daos, sino una sola vez como robo.
Ello porque si la Ley ha establecido una pena elevada para el robo, ms
que la del simple hurto, lo ha hecho en razn de que el robo va acompaado
de violacin de domicilio, de daos o de muchas otras circunstancias y en
consecuencia, si volviramos a castigar por esas circunstancias
separadamente, violaramos la regla non bis in dem.
El Principio de la consuncin es tambin una base esencial de nuestro
sistema penal, como que en el fondo no es sino la consecuencia prctica del
aforismo sealado en el prrafo precedente. La manifestacin jurdico-positiva
ms clara, la encontramos en el artculo 63 que dispone: no producen el efecto
de aumentar la pena, las circunstancias agravantes que por s mismas
constituyen un delito especialmente penado por la Ley, o que ste haya
expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas
circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito, que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse.
Esta regla refleja con toda exactitud la preocupacin del legislador por
el respeto del principio non bis in idem y es particularmente interesante el
inciso segundo, porque se refiere a un caso en que determinada circunstancia,
no est incluida en la descripcin misma de la conducta delictiva, sino que
resulta inherente a ella, es decir, deriva de su misma naturaleza o de su modo
ordinario de aparicin, de tal modo que sin ella, no habra podido cometerse
en las circunstancias de hecho en que el delito ocurri.
Los casos ms importantes en que se aplica el principio de la
Consuncin son los siguientes:
a. Las etapas ms avanzadas del inter criminis consumen a las
anteriores: el delito consumado, desplaza al frustrado y ste a la
tentativa. Si se dispara sobre otro, sin herirle (frustracin) y al
segundo disparo se le mata, (consumado), slo es punible el
homicidio consumado.
b. Los grados ms importantes de participacin, van desplazando a
los menos importantes: la calidad de autor consume a la de
cmplice, si concurre en la misma persona y la de cmplice,
desplaza a la de encubridor. No se puede ser a la vez autor y
cmplice o encubridor.
c. El delito de lesin o dao consume al de peligro que lo ha
precedido; as, el delito de amenaza de homicidio, resulta
consumido por la produccin efectiva del homicidio; el delito de
abandono de nios, resulta consumido por el de homicidio, si el
nio muere, (naturalmente en el caso de que el homicidio haya
sido buscado por el hechor, siendo el abandono, slo un modo de
comisin. No ocurre esto cuando hay disposicin expresa en
contrario, (como en el duelo, donde hay un rgimen especial
art.406), o cuando, a pesar de la efectiva produccin de un dao
particular, subsiste el peligro general, (la muerte de una persona,
no hace desaparecer el delito de envenenamiento del agua
destinada a la bebida de toda la poblacin, art.315).
 d. Las formas ms graves del delito, van consumiendo a las menos
graves, si atentan contra el mismo titular de un bien jurdico. As,
si una persona comienza injuriando a otra, luego la lesiona y
finalmente la mata, slo es punible por el homicidio y las formas
precedentes, menos graves, son consumidas por la ltima ms
grave. La doctrina llama a estos casos progresiones delictivas.
e. Los hechos no autnomos, sino dependientes de otros, son
consumidos por el hecho principal del cual dependen. La falta de
autonoma de unos hechos con respecto de otros, proviene de la
regularidad de aparicin de aquellos, en relacin con stos al cual
sirven o se subordinan. Esta aparicin de hechos se produce
cuando un hecho, es el medio ordinario de comisin de otro,
(medio afn), cuando es una ofensa de menor categora, que
ordinariamente precede a otra, (menos a ms) y cuando se trata
de actos que constituyen antecedentes o consecuencias ordinarias
de la realizacin de otro.
Esta ltima situacin, corresponde a lo que los Alemanes llaman
actos anteriores y posteriores impunes; ejemplos de tales casos,
son el encierro de un morador de la casa para robar, (el secuestro
es un acto anterior impune) o el entierro del cadver de la vctima
de un homicidio, para impedir que sea descubierto, (la
inhumacin ilegal es un acto posterior impune).
Este principio no se aplica, sin embargo, cuando la infraccin
dependiente resulta con mayor pena, considerada aisladamente, que la
infraccin principal, (v.g. se mata al marido para poder violar a la mujer), pues
en tal caso, no puede suponerse concurrente la presuncin en que se
fundamenta el principio de consuncin. Parece claro que en el pensamiento
del legislador, la penalidad de la infraccin principal, no llega a incluir un
desvalor tan grave como el de la infraccin subordinada, puesto que sta tiene
ms pena que aquella. En tal caso se penar como concurso de delitos, pero
para no infringir el principio non bis in idem, al determinar la penalidad de
la infraccin principal, habr que prescindir de la consideracin de la
existencia de la infraccin sirviente; si a sta la vamos a penar por separado,
no es justo que adems influya para aumentar la pena de la otra.
Hay un tercer principio que la doctrina denomina la Subsidiariedad, que
coloca en paralelo con los de especialidad y consuncin, a aquellos casos en
los cuales la Ley, expresamente seala que sus disposiciones regirn, para el
caso de que no resulten aplicables las de otra Ley, sea en forma absoluta, sea
subordinando la vigencia de esta ltima a la circunstancia de establecer pena
ms grave o bien, ms leve, para los hechos en cuestin. A nuestro juicio, si ya
el principio de la especialidad determinaba la primaca de la segunda ley, la
disposicin expresa, resulta redundante e intil y, si el principio de la
especialidad determinaba la prioridad de la primera ley, la declaracin de
subsidiariedad, no es sino una disposicin expresa en que debe darse
preferencia al principio de la consuncin, por encima del principio de la
especialidad, en ese caso particular.
Finalmente la doctrina, suele formular el Principio de la Alternatividad,
que en verdad es tambin un caso especial de consuncin, de especial utilidad
cuando se trata de delitos con pluralidad de hiptesis: el que hiere y golpea
art.397, no comete dos delitos, sino uno slo; es indiferente golpear o herir o
hacer las dos cosas a la vez. Una y otra posibilidad es equivalente y no
aumentan el nmero de delitos. Esto es exacto cuando se trata de figuras
mixtas alternativas (las hiptesis se presentan como para iguales entre s , o
como matices para una misma idea) y el agente ha realizado ms de una
hiptesis.
Cuando se trata de figuras mixtas, acumulativas (hiptesis netamente
diferenciadas entre s), o las hiptesis son incompatibles entre s, o bien, si el
agente ha realizado varias, ordinariamente se presentar un concurso de
delitos y no aparente de leyes. Ejemplo de figuras mixtas acumulativas, el
empleado pblico que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o
efectos, o el que sustraiga o destruya, art. 233 C.P.

Teora del Delito

Concepto:
El Delito es toda accin u omisin tpica, antijurdica y culpable.-
Esta definicin no coincide con la del artculo 1 del Cdigo Penal,
segn el cual es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la Ley,
pero se ajusta mejor al sentido de la Ley, deducido de su contexto.
Para Carrara: Delito es la infraccin de la Ley del Estado, promulgada
para la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso.
(Esta definicin es ms bien filosfica que jurdica).
Maggiori: Delito es todo acto que ofende gravemente, el orden tico y
que exige una expiacin en la pena.
Von Liszt: Delito es el acto humano culpable, antijurdico y sancionado
con una pena.
Labatut: Delito es la accin tpicamente antijurdica, culpable y
conminada con una pena.
Estructura del Delito.

a. El Delito es en primer lugar, accin u omisin. As lo dispone el artculo

1 inciso primero del Cdigo Penal de manera expresa.
b. Pero no toda accin u omisin es delito, sino slo aquella que se adecua
a un tipo penal. El artculo 1 inciso primero, alude imperfectamente a
esta exigencia, cuando declara que el delito es accin u
omisin...penada por la Ley.
c. No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito
aquella accin u omisin que es adecuada a la voluntad del derecho,
expresada en el contexto del ordenamiento jurdico y dirigida a la
preservacin de los valores sobre los que descansa la vida de relacin.
Es antijurdica precisamente, la accin u omisin tpica que es contraria
a esa voluntad; slo sta funda un delito. As se deduce del artculo 10
N4,5,6,7,8,10 y 12 primera parte del Cdigo Penal, con arreglo a todos
los cuales, se exime de responsabilidad, al que realiza una conducta
tpica justificada.
d. El derecho impone la obligacin de actuar conforme a su voluntad,
expresada en la norma. A aquel que pudiendo obrar de acuerdo con ese
deber, no lo hace, se le reprocha la desobediencia. Slo cuando la
accin u omisin tpica y antijurdica es susceptible de tal reproche,
dirigido a la persona del autor, se perfecciona la culpabilidad y el delito
se completa. Esta exigencia se deriva en parte del artculo 1 inciso 1
del Cdigo Penal y en parte a los artculos 10 N1,2,3,9 y artculo17
inciso final, del mismo cuerpo legal.

Sujetos del Delito.

Sujeto Activo:
El sujeto activo del delito es la persona humana, pues es, el exclusivo
ser capaz de realizar acciones dirigidas a determinadas finalidades, de acuerdo
a una voluntad consciente, definicin de personas la encontramos en el
artculo 55 del Cdigo Civil.
 Las Personas Jurdicas: El artculo 39 del Cdigo Procesal Penal,
establece que la responsabilidad penal, slo puede hacerse efectiva en las
personas naturales. Por las personas jurdicas responden, los que hayan
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
afecten a la Corporacin en cuyo nombre hubieren obrado.
(Las personas jurdicas si cometen delito, pueden disolverse).

Sujeto Pasivo:
Es el que sufre las consecuencias de la actuacin delictuosa del sujeto
activo y que es lesionado en alguno de sus bienes jurdicos. Es la vctima del
delito.
Nuestro Cdigo Penal, no hace referencia al sujeto pasivo designndolo
con ese nombre, sino que utiliza otras denominaciones como ser: paciente
art.396; ofendido art.12 N6 y N18, art.19, 93 N5,
369,370,376,410,428,431; otro, art.91,395,405,467 etc.; otra persona
art.416; agraviado art.13, 369,424,428; Vctima 456 bis.
Son sujeto pasivo las personas naturales y las personas jurdicas; el Estado, la
comunidad social, (desordenes pblicos art.269; delitos contra la salud
pblica, art.318 y siguientes).

El Cuerpo, los Efectos y los Instrumentos del Delito:

El Cdigo Penal en el artculo 17 N2 se refiere al cuerpo del delito y en
los artculos 17 N1 y N2, 21, 31, 279 y 500 a los efectos y a los instrumentos
del mismo, conceptos que, al decir de muchos, tienen una estrecha semejanza
con el objeto material del delito.
a. El Cuerpo del Delito:
El artculo 17 N2 del Cdigo Penal seala, entre otras formas de
encubrimiento, la que se realiza ocultando o inutilizado el cuerpo, los efectos
o instrumentos del crimen o simple delito, para impedir su descubrimiento.
Comentando esta disposicin, Raimundo del Ro dice que la expresin
cuerpo del delito, est tomada en este caso, en el sentido de la materialidad
resultante del delito, por ejemplo el cadver en el homicidio; la cosa robada en
el robo; la herida producida en las lesiones etc...; y lo mismo afirma Novoa. Es
decir, conforme el criterio anunciado, el cuerpo del delito es un efecto
resultante del hecho delictuoso, ocurrido en el mundo de la realidad; es
una materializacin sobre la que ha recado ese hecho; es la exteriorizacin y
cumplimiento de la hiptesis prevista en el correspondiente tipo delictivo.
Hay sin embargo, muchos que piensa que el cuerpo del delito es lo
mismo que el objeto material del delito y entre ellos lo afirman Etcheverry y
Labatut.
El artculo 108 del Cdigo de Procedimiento Penal, dice que la
existencia del cuerpo del delito, o sea, el hecho punible, es el fundamento de
todo juicio criminal. En los preceptos que le siguen queda claro, la extensin
del concepto que comprende todo el complejo del hecho delictuoso a saber: 1
Persona o cosa que ha sido objeto del delito en la especie en concreto,
( artculo 110, 112,121,125,126,140,146,149, 325 etc., C.P.P.). 2Huellas ,
rastros o seales que el delito ha dejado: artculo 110,112,121,129,146,325
C.P.P. etc. 3 Instrumentos que sirvieron para su perpetracin: artculo
110,114,121,126,130,141,325 C.P.P. etc. 4Manera como se ejecut: artculo
110. 5Lugar en que se cometi: artculo 112, 121,139, 155 C.P.P. etc... 6
Circunstancia del delito, atenuantes o agravantes: artculo 109 y 116.
En nuestro pas, Eduardo Novoa parece admitir que existen dos
conceptos diversos del cuerpo del delito, uno de orden substantivo y otro de
orden procesal, pues al tratar del encubrimiento, artculo 17 N2 del Cdigo
Penal, da una opinin de que est usada aqu en el sentido de cuerpo o de cosa
material, sobre la que ha recado la conducta punible, mientras que al tratar el
objeto del delito, expresa lo que sigue: La expresin cuerpo del delito, suele
dar origen a confusiones, por el distinto significado con que se emplea;
algunos la usan como sinnimo de objeto material del delito; otros la
aplican al efecto material del delito, (cadver, documento adulterado etc...).
Nuestro legislador tiene un concepto diverso; para l el cuerpo del delito tiene
u alcance procesal y consiste en el hecho punible mismo, cuya existencia es el
fundamento de todo juicio criminal y cuya comprobacin, es el primer
objetivo del sumario.
No creemos que pueda sostenerse, dice Cousio, que la nocin de
cuerpo de delito que contiene el Cdigo Penal en el artculo 17, sea diversa de
aquella que le otorga el Cdigo de Procedimiento Penal y, por el contrario,
piensa que en ambos casos, tienen la misma amplia acepcin, esto es, que
comprende no slo la persona o cosa en que se ha materializado el delito, si no
tambin las huellas, rastros, seales, los instrumentos y los efectos, (que
innecesariamente comprende e la enumeracin), el lugar, la manera cmo se
ejecut y las circunstancias del hecho; es decir, que dentro de encubrimiento,
se incluye la conducta destinada a ocultar o destruir cualquiera de dichos
elementos prcticos, con el fin de impedir su descubrimiento, v.g.: los que
determinan una circunstancia agravante; los que establecen el lugar de
comisin del hecho, etc..-

b. Efectos del Delito:

El Cdigo Penal se refiere a los efectos del delito con los instrumentos
del mismo, al tratar del encubrimiento, (artculo 17 N1 y N2) y de la pena de
comiso, (artculo 21, 31, 279 y 500), pero sin dar una definicin o un concepto
acerca del significado de la locucin.
 Los efectos del delito, est constituidos por beneficios o ventajas de
orden material, pues la Ley se refiere a los efectos en el sentido jurdico-
econmico del trmino y no a su acepcin de resultado que se sigue a una
cosa. Esto se desprende que los efectos pueden ser aprovechados o pueden ser
ocultados o inutilizados en los casos de encubrimiento; as como ellos caen en
comiso si provienen del delito, conforme a las disposiciones citadas. Son en
consecuencia, cosas valiosas, como ser: enseres, muebles, utensilios, dinero,
billetes, monedas, bonos, cheques, depsitos, instrumentos negociables, ropas,
mercaderas, alimentos etc..

c. Los Instrumentos del delito:

Lo relativo a los instrumentos del delito, a que se refieren las mismas
disposiciones recientemente citadas, no merece dificultades de interpretacin.
Estn constituidos por las armas, objetos, herramientas u otros objetos
semejantes, que se destinan a la ejecucin del delito, v.g. las llaves ganzas
para forzar una cerradura o candado; el fusil o revlver para herir o matar; la
prensa y los cuos para emitir billetes etc.
Al igual que los efectos del delito, los instrumentos constituyen una
nocin de orden procesal e integran el concepto de cuerpo del delito,
conforme lo hemos expresado y como se trata de cosas que pueden ser
ocultadas o inutilizadas, lo mismo que pueden ser decomisadas, son siempre
de orden corporal.
Nuestros Tribunales no han tenido tropiezos en la aplicacin prctica de
esta nocin de los instrumentos del delito, a los cuales se refiere repetidamente
el Cdigo de Procedimiento Penal, en frases como las que siguen: los
instrumentos que sirvieren para su perpetracin, art.110; los instrumentos,
armas u objetos de cualquier clase que parezca haber servido o haber estado
destinadas para cometer el delito, art.114; los instrumentos o armas
encontradas y que haya podido hacer uso, (el homicida), art.121; venenos o
rastros de cualquier especie que acrediten haberse hecho uso de ellos, art.129
etc..

Clasificacin de los Delitos:

(Segn Luis Cousio Mac Iver)

1. Atendida su gravedad:
a. Crmenes
b. Simples Delitos
c. Faltas

2. Segn los Caracteres de la Accin:

a. De accin, Omisin y Comisin por Omisin
b. Simples, Habituales y Continuados

3. Seg caracteres de la Consumacin:

a. Formales o de Simple Actividad y Materiales o de Resultado
Externo.
b. De Lesin y de Peligro
c. Instantneos y Permanentes

4. Segn el Dolo o Culpa e la Accin:

a. Delitos
b. Cuasidelitos

5. Segn su procesabilidad:
a. De Accin Pblica
b. De Accin Privada
c. Mixta.

6. Segn su Flagrancia:
a. Flagrantes
b. No flagrantes
1. Atendida su Gravedad:
Crmenes, Simples Delitos y Faltas:
El artculo 3 del Cdigo Penal, dispone que los delitos, atendida su gravedad,
se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se califican de tales, segn
la pena que les est asignada en la escala general del artculo 21.
Las penas son:
- 1 a 60 das: Faltas.
- 61 das a 5 aos: Simple Delito.
- 5 aos y 1 da a 20 aos: Crmenes.
Esta clasificacin tripartita, no responde a una diferencia real o substancial
entre hechos, por cuanto una misma lesin puede ser un crimen, art. 397 N1 o
un simple delito, art. 397 N2 y 399 o una falta, art.494 N5. En el fondo, la
gravedad del hecho criminoso, no se mide por el carcter intrnseco del hecho
mismo, sino por la naturaleza o duracin de la pena.

2. Segn caracteres de la Accin:

a. Delitos de Accin, de Omisin y de Comisin por
Omisin.
Encuentra su antecedente esta clasificacin, en el artculo 1 del Cdigo
Penal, que al definir el delito, dice que es toda accin u omisin, o sea, se
refiere a las dos posibles formas de realizar un hecho, provocando un cambio
o una quietud en el mundo exterior, ya sea mediante un movimiento de los
msculos o por el contrario, mediante su reposo o inactividad.
Empero, es concerniente advertir desde luego, que los conceptos
jurdicos de accin y de comisin, no se confunden con las ideas de actividad
o de inactividad del agente, a las cuales parece referirse nuestro Cdigo,
puesto que puede llevarse a cabo un delito de accin, mediante la inactividad,
(comisin por omisin), as como puede cometerse un delito de omisin, no
obstante encontrarse su autor en plena actividad, v.g. cuando no cumple con su
deber de socorro y asistencia, por preferir concurrir a una representacin
teatral en una ciudad cercana, a la cual se dirige en automvil, art.494 N14.
Muchos juristas resumen el trmino accin para el uso genrico
comprensivo, tanto de la accin como de la omisin en sus significados
jurdicos, en lugar de definir el delito como la accin u omisin, tan slo dice
que es una accin,( tpica, antijurdica y culpable), para luego agregar que ella
puede llevarse a cabo, mediante comisin u omisin.
La mayora de los delitos descritos en la parte especial del Cdigo, son
delitos de accin (o comisin), esto es, sealan conductas punibles, que se
realizan generalmente por un hacer. Tienen todos ellos en comn, la
particularidad de que infringen una norma de carcter prohibitivo.... Por
ejemplo: violar art.361, mutilar 396, falsificar 180, defraudar 467, incendiar
474 etc.
La norma correlativa expresada en trminos prohibitivos es no violar,
no mutilar, no falsificar, no incendiar etc...
Los delitos de omisin en cambio, constituyen la excepcin, en cuanto
son muy inferiores en nmero y contravienen normas imperativas, por
ejemplo no hacer un pago art.237, no dar resguardo art.282, no entregar la
especie mueble al parecer perdida art.448. La norma imperativa que obliga a
actuar y no quedarse en la inaccin, se expresa en trminos positivos: pagars,
dars resguardo, entregars la especie hallada etc.
Fuera de estas formas, existen los delitos llamados de comisin por
omisin o delitos de omisin impropios, en los cuales, la norma infringida es
de naturaleza prohibitiva, al igual que en los delitos de comisin, aunque a
veces, se vulnera paralelamente una norma imperativa. Son llamados de
omisin, porque se llega al resultado, mediante la abstencin o inactividad. El
ejemplo al cual se recurre con frecuencia para ilustrar el caso, es el de una
madre que con el fin de dar muerte a su hijo recin nacido, lo priva de
alimentacin; se observa que junto con quebrantarse la norma de no matar, se
transgrede la norma imperativa de socorro.
b. Delitos Simples, Habituales y Continuados:
Los delitos se clasifican en simples, habituales y continuados,
atendiendo a los caracteres de unidad o multiplicidad de los actos, que la Ley
contempla para su configuracin; asimismo a la singularidad, o complejidad
del resultado.
Son delitos simples, los que conforme a la descripcin del respectivo
tipo punitivo, requieren de un hecho nico para su perfeccin, el cual se
materializa en un resultado singular. Ellos forman la casi totalidad de los
delitos contemplados en la parte especial del Cdigo, como ser la
malversacin art.233, el aborto art.342, el abuso sexual art.361, la castracin
art.395, la apropiacin indebida art. 470 N1.
Se denominan delitos habituales los que requieren de la repeticin de
una determinada conducta para su configuracin, o sea, que no basta con la
unidad de hecho y resultado, para dar cumplimiento a una hiptesis tpica, si
no que es necesaria la reiteracin de actos. Por este motivo, cada hecho
separadamente no constituye delito; es el conjunto de ellos el que sanciona la
Ley. Por ejemplo en el N8 del art.494 del Cdigo Penal, se castiga al que
habitualmente y despus de apercibimiento, ejerciere sin ttulo legal, ni
permiso de la autoridad, la profesin de mdico cirujano, farmacutico o
dentista. Esto quiere decir, que no es punible por regla general, la actividad
mdica o paramdica en forma aislada por parte de no facultativo, pero la
repeticin de esa actividad, se transforma en delictual. Otros casos de delitos
habituales son: el N4 del art.171 del Cdigo Penal, que castiga como
encubridor al que habitualmente protege a los malhechores; el 313 a) que se
refiere a la realizacin de diagnsticos, tratamientos, operaciones etc.; el 367
que configura la corrupcin y prostitucin de menores; mataderos
clandestinos.
Los Delitos Continuados, al igual que los anteriores, requieren de la
repeticin de una determinada conducta, pero con la particularidad de que
cada hecho, examinado individualmente, es por s solo punible. Desde un
punto de vista estrictamente jurdico, se trata de la reiteracin de varios delitos
simples, los cuales se unifican y consideran un delito nico, en atencin a
consideraciones vinculadas con la unidad de dolo, con la unidad de lesin
jurdica o de ambos.
Aunque se tratar ms adelante in extenso el delito continuado, al
desarrollar el captulo relativo al concurso de delitos, es necesario dar algunas
ideas fundamentales a su respecto, para la debida exposicin progresiva de la
materia. Nuestra Corte Suprema ha dicho, que el llamado delito continuado,
no es una teorizacin a priori, sino que es un caso de unidad delictual debida
al dominio de la voluntad sobre un hecho, en procura de la realizacin del
resultado tpico, dominio que tiene la virtud de unificar la accin. Es decir,
conforme a este pensamiento, el delito continuado se caracterizara porque, no
obstante la pluralidad de movimientos musculares y lesiones parciales del bien
jurdico protegido, el hecho per se es singular como consecuencia de la unidad
de voluntad. Un ejemplo sera el del cajero que necesitando una suma alzada
de dinero, para pagar una intervencin quirrgica, en la imposibilidad de
obtenerla lcitamente y de substraerla en su totalidad, se va apropiando de ella
por partes. Se dice que el concepto de delito continuado, se debe a una ficcin,
porque fue un expediente ideado por los prcticos para evitar que se aplicara
la pena de muerte a los delincuentes sorprendidos en un tercer o cuarto hurto.
No obstante, la mayor parte de los juristas, desde comienzos del siglo pasado,
entre ellos Carrara, sostienen la realidad de esta institucin y Pessina la
fundamenta en la unidad delictual resultante del dolo inicial nico. Hoy en da,
doctrinariamente muchos autores creen que el delito continuado debe
descansar sobre bases subjetivas y objetivas simultneamente, a saber: a. La
unidad del dolo inicial, o sea, el propsito o designio nico, tomado desde el
primer momento y b. la lesin de un mismo bien jurdico. Esta solucin ha
recibido un espaldarazo en el art. 81 del Cdigo Penal de Italia, que exige un
mismo designio criminoso y violacin de una misma disposicin legal.
La diferencia fundamental entre el delito habitual y el delito continuado,
reside en la naturaleza delictual o no delictual de cada acto, de los varios que
los constituye, observados individualmente; en el primer caso, ellos no son
punibles, en el segundo s.
En nuestro Cdigo Penal, no se trata del delito continuado de una
manera orgnica, en la parte general y solamente existe un caso configurado,
al decir de muchos, que es el del artculo 451, en el que se castiga como un
hecho la reiteracin del hurto a una misma persona o de una misma casa a
distintas personas. Empero, no versa esta disposicin propiamente sobre delito
continuado, ya que no se dan los presupuestos tericos a que nos hemos
referido, en especial, los referentes a la voluntad o al dolo, sino que, como
expresamente lo dice, a una reiteracin, o sea, de un concurso material o real
de delitos.

Los Elementos del Delito

1. El Elemento Substancial del Delito: La Accin.

 Se ha dicho que delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable. De
esta definicin, el elemento accin, es el nico de carcter sustancial, mientras
los otros sealan solamente notas caractersticas o distintivas, que sirven para
diferenciar el delito de las dems acciones humanas. Accin es, todo
comportamiento humano dirigido por la voluntad, con miras a un fin. El
derecho Penal, considera no solamente al hombre como ser corporal, como un
ente puramente fsico en el mundo de la naturaleza, sino principalmente como
ser dotado de voluntad. Todo el ordenamiento jurdico es de carcter
normativo y se mueve en el plano del deber ser. El derecho imparte ordenes
normas y la conformidad entre la voluntad normante y la voluntad normada,
es la que en ltimo trmino, determina la relevancia jurdica de la actividad
humana. Luego, el concepto de accin humana, debe considerar a sta en su
integridad: no slo en la manifestacin externa de la actividad humana, sino
tambin y principalmente, en la voluntad que la inspira y dirige.
No son accin para el Derecho Penal:
1. Los hechos de los animales y las cosas inanimadas, pero nada impide
que los animales y las cosas sean utilizados en carcter instrumental por
los seres humanos y que la voluntad de un hombre, incorpore a su
actuar la actividad causal de los animales y de las cosas.
2. Los hechos que no provienen de las personas naturales, sino de
personas jurdicas o colectivas. El sujeto de derecho penal es siempre
una persona natural. El postulado tradicional de la irresponsabilidad
penal de las personas jurdicas, proviene de Savigny y su concepto de
tales personas como una simple ficcin del legislador, art.39 C.P.P. .-
3. Las actividades puramente internas del hombre que no se manifiestan
exteriormente,(pensamientos, deseos), no son penados, por el principio
cogitationis nemo poena patitus.
4. Los hechos involuntarios del hombre, actos reflejos, actos realizados en
estado de sonambulismo, actos ejecutados durante el sueo, bajo la
influencia de la hipnosis , a menos que haya consentido en colocarse en
tal situacin, para lograr el fin ilcito realizado.
De la definicin de accin antes dicha, nos indica que en ella, existen
dos elementos fundamentales: el comportamiento externo y la voluntad
finalista, por ejemplo Etcheberry disparar para matar.

Diversas Concepciones de la Accin.

Histricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo que es

accin, que es til tener en cuenta porque repercuten en la estructura
sistemtica del delito. Se esbozan las tres nociones que con variantes se
mantienen en la polmica: la causal, la final y la social.
a. Concepcin Causal:
Con criterios de orden naturalsticos empleados por las ciencias
naturales, se considera la accin como un suceso o un evento ms en el mundo
de la naturaleza.
Autores como Von Liszt, Beling, Radbuch, Jimnez de Aza, Cuello
Caln, Novoa, conciben la accin como un movimiento corporal, dispuesto
por la voluntad, que provoca un cambio en el mundo circundante. Esta
alteracin del mundo exterior, se produce conforme a las leyes fsicas de la
causalidad. El movimiento corporal se constituye en causa del resultado, que
es el cambio en el mundo externo, perceptible por los sentidos: el movimiento
da origen a un proceso causal que se concreta en aquel. La voluntad que
integra la accin, es aquella necesaria para hacer el movimiento que le da a
ste carcter espontneo y permite diferenciarlo del provocado por una fuerza
fsica extraa al sujeto. El contenido de la voluntad, o sea, si se quera o no
alcanzar el resultado, la finalidad con la cual se hizo el disparo, queda al
margen de este concepto de accin. El que dispara un revlver y lesiona a un
tercero, realiza la accin de lesionar si quiso disparar el arma, sin que tenga
importancia que haya querido o no herir a la vctima, pues la finalidad por la
que apret el gatillo, no forma parte de la accin; segn esta concepcin, ese
aspecto subjetivo integra la culpabilidad. Conforme al causalismo, la accin,
puede ser un simple movimiento corporal en los delitos de mera actividad o un
movimiento corporal y un resultado en los delitos materiales. En este ltimo
caso, la accin se integra con el movimiento del cuerpo, voluntario, en el
sentido explicado con el resultado logrado y con la vinculacin causal de ese
movimiento con ese resultado. El contenido de la voluntad, vale decir, el
objetivo perseguido o finalidad del movimiento, no forma parte de la accin,
integra la culpabilidad. La accin se satisface con lo que se ha denominado
impulso de voluntad, o sea, la inervacin necesaria para disponer el
movimiento corporal.
La accin como nocin causal, est prcticamente superada, en la
actualidad, se vio que era imposible identificar la actividad humana con un
fenmeno natural de ndole mecanicista, toda vez que el actuar del hombre, se
caracteriza por una voluntad con contenido, con finalidad. El ser humano
realiza movimientos en base a objetivos, lo que permite diferenciarlos de los
ejecutados por lo animales; aquellos se hacen con fines predeterminados,
stos, instintivamente. La visin causalista enfrenta dificultades para aplicar la
omisin. Resulta aventurado considerar criterios causalistas naturalsticos para
vincular un resultado con un sujeto que no ha hecho nada. Tampoco da
explicaciones esta teora, acerca de las etapas imperfectas del delito, como es
la tentativa y la frustracin.
b. Nocin Finalista de la Accin:
Los hombre no actan de modo ciego, pues prevn o por lo menos estn
en condiciones de prever, las consecuencias de su actuar. Accionar es
provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelacin. El
hombre es capaz de predeterminar las consecuencias y efectos de su actuar,
dentro de ciertos mrgenes. Es la finalidad la que da carcter al
comportamiento, no la causalidad que es ciega, en cuanto no predetermina
efectos, sino que meramente los provoca. Hans Welzel, padre del finalismo,
cuyo pensamiento ha sido desarrollado por Reinhart, Kaufmann y en Chile
Etcheberry, dice que la finalidad es vidente, la causalidad es ciega.
Segn esta concepcin, la accin se estructura en dos planos: uno de
naturaleza subjetiva interna, pues se desarrolla en la mente del sujeto y lo
integran la finalidad perseguida, la seleccin de la forma y los medios para
alcanzarla, el conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con
la ejecucin y la resolucin de concretar la actividad. El otro plano es el
externo, que consiste en ejecucin del plan ya ideado. La accin finalista se
integra con la parte subjetiva y la actividad material realizada para lograr la
meta propuesta.
Welzel define la accin como el ejercicio de la actividad final o
concreta humanamente dirigida, conscientemente en funcin del fin, o sea,
por la voluntad hacia un determinado resultado. La accin requiere dolo,
malicia; dolo y finalidad son sinnimos.
Se objeta a esta teora su imposibilidad de explicar el delito culposo,
donde el resultado escapa a la finalidad de la actividad realizada por el sujeto,
por ej. El resultado de muerte de un peatn causado por la accin de un
conductor de un automvil que iba a exceso de velocidad, no queda
comprendido en la finalidad de su conduccin, que era llegar a tiempo al
aeropuerto; la muerte queda fuera de su voluntad de realizacin. Otro tanto
sucede en el delito de omisin, en particular en aquellos denominados de
olvido, donde no existe la finalidad de no cumplir con la actividad ordenada o
de provocar un resultado injusto. Welzel responde que en este caso, el sujeto
que conduce su vehculo con rapidez, con el objetivo de no perder el avin,
realiz una accin que en s no es injusta, pero lo es la forma como la llev a
cabo, sin emplear el cuidado debido, para evitar el atropellamiento y lesin del
peatn. En el delito de omisin, Welzel dice, que el sujeto no hace uso de su
posibilidad realizadora final; a saber, pudiendo realizar la accin ordenada por
la Ley o esperada por el ordenamiento jurdico, no hace uso de tal posibilidad,
no emplea su potencialidad finalista. Armin Kaufmann hace notar este punto,
que la omisin no es no accin a secas; es no accin con capacidad y
posibilidad de accionar y es en esta ltima condicin, la capacidad y
posibilidad de accionar del sujeto, donde la accin y omisin cuentan con un
elemento comn. En el primer caso, teniendo capacidad de accionar, acciona;
en el segundo, teniendo tambin capacidad de accionar, no lo hace. Para
Kaufmann conducta es la actividad o pasividad corporal, comprendidas en la
capacidad de direccin finalista de la voluntad.

c. Nocin Social de la Accin:

Para los autores Engisch, Maikofer, Jacobs y Jeschek, el derecho no
puede considerar la accin como causalista o finalista, lo que interesa al
derecho, no son los efectos materiales mismos que provoca una actividad
humana, sino en cuanto dichos efectos, tienen trascendencia social. La accin
es tal entonces, en cuanto actividad del hombre valorada en su vinculacin con
la realidad social.
 Para Engisch, accin es produccin mediante un acto voluntario de
consecuencias previsibles, socialmente relevantes y para Maihofer es todo
comportamiento objetivamente dominable en direccin a un resultado social
objetivamente previsible.

Los Elementos de la Accin.

La definicin de Accin que hemos estudiado, nos indica que en ella

existen dos elementos fundamentales: el comportamiento externo y la
voluntad finalista.
a. El Elemento Externo de la Accin:
La circunstancia de que el Derecho Penal se refiera nicamente a
determinadas actitudes del hombre externamente apreciables, que se concretan
en movimientos de su cuerpo o actividades de sus sentidos, por leves que sean
y que pueden ir, desde un despliegue mximo de actividad muscular o un
ejercicio mnimo de actividad fsica, como el caso del viga o centinela que no
tiene otra obligacin ms que mirar o escuchar, sin hacer ms movimientos,
nos indica que el primer elemento que debe encontrarse en la accin
penalmente considerada, es el comportamiento externo. La expresin
comportamiento externo, es suficientemente comprensiva de todas las formas
exteriores que la actividad humana pueda asumir. La actitud corporal del
sujeto de derecho, aparece considerada en la norma jurdica, bajo dos formas
posibles: o se exige una actividad externa determinada o se la prohbe. De este
modo, el actuar humano podr tambin asumir dos formas relevantes para la
norma: la abstencin de la conducta ordenada o la realizacin de la conducta
prohibida. Ambas formas sin embargo, sern externamente apreciables. La
actividad que consiste en u hacer, recibe el nombre de accin propiamente tal;
la que consiste en un no hacer, es llamada omisin.
 El juicio penal en consecuencia, reposa siempre sobre el supuesto de
una actividad corporal que se presenta no debiendo presentarse o que no se
produjo, debiendo producirse. Pero siempre la atencin primera, debe dirigirse
hacia ese comportamiento material, base primaria de la relevancia penal.
Esta exigencia, no excluye la posibilidad de comisin de determinados
delitos por medios morales. Se da este nombre a aquellas manifestaciones de
la voluntad humana, que no estn revestidas de fuerza fsica, o al menos no la
emplean, sino fundamentalmente de fuerza sicolgica o espiritual. Pero para
manifestarse en forma penalmente relevante, la fuerza sicolgica o espiritual
necesita un vehculo que la manifieste; la palabra que constituye la injuria; el
revlver con que se amenaza; la carta que contiene la revelacin del secreto;
son medios materiales que se integran e comportamientos materiales,
externamente apreciables.
Este elemento nos indica que exteriormente, la accin del hombre puede
asumir dos formas: la accin propiamente tal y la omisin. A veces, la ley
penal seala como base esencial del delito, la accin ( en sentido amplio), con
referencia nica al comportamiento corporal de si mismo y describe ste con
cierta precisin, ( v.g. tocar rganos art.123; entrar art.144; arrojar
escombros art.496 N1), pero ello es la excepcin, cuando la ley penal,
describe como base de la incriminacin penal, la accin en si misma; por lo
general, la describe con expresiones que aluden a sus dos elementos: el
comportamiento y la voluntad finalista.

b. El Elemento Interno de la Accin:

La accin humana, difiere esencialmente de los dems hechos que se
producen en el mundo en el que ella aparece integrada por un elemento
interno, que gua el comportamiento exterior con miras a un fin. Los procesos
de la naturaleza son ciegos; a lo ms, en los animales son instintivos. El
hombre obra para traer a la existencia, una situacin que actualmente no existe
o bien, para impedir la supresin de algo que desea conservar. El motor de las
acciones humanas, es siempre la contraposicin entre la situacin existente y
otra posible que se presenta como mejor o peor que la primera. Todo el orden
jurdico reposa sobre la base de que el hombre, es un ser dotado de voluntad
finalista y el mundo del deber ser, supone precisamente, la capacidad humana
para contraponer internamente, las situaciones actuales con las posibles en el
futuro, sobre la base de su experiencia; Por otra parte, el hombre advierte que
su voluntad, puede dirigir su comportamiento externo y que este
comportamiento a su vez, puede influir en la evolucin de la realidad exterior,
alterndola o mantenindola, sea mediante la sola influencia del
comportamiento realizado, sea encausado o aprovechando la sola causalidad
natural.
La situacin futura que se presenta como mejor o peor, es entonces
concebida por el hombre como fin y su comportamiento es pensado como
medio por s solo o engarzado en la cadena de procesos causales de otros
hombres o de la naturaleza. Esto es una realidad psicolgica y social dada por
la experiencia y no presume como postulado filosfico el libre albedro,
cualquiera que sea la posicin que al respecto se sustente. La finalidad supone
una base de lo fisiolgico (la enervacin o mandato dado por la psiquis a los
msculos), pero adems exige un conocimiento de una situacin dada como
fin y tal comportamiento corporal, como medio; y una decisin no interferida
y nacida en la misma voluntad.
 El grado de conocimiento y libertad que debe existir para que la accin
sea jurdicamente relevante, pertenece al estudio de la culpabilidad,
caracterstica substancial de la accin de orden subjetivo.
La mayor parte de las acciones humanas, aparecen descritas en la Ley
con expresiones que no se refieren directamente a los comportamientos
externos, sino a la accin en su totalidad, considerada en s misma o como
factor causal. Solamente la consideracin del elemento interno o voluntad
finalista, permite v.g. precisar el concepto de matar o de incendiar. Estas
expresiones denotan comportamientos externos, sumamente complejos,
compuestos de muchsimos movimientos corporales, (a los cuales
generalmente se les denomina actos), que no es posible unificar bajo el
concepto comn de accin de matar o accin de incendiar, sino en
consideracin a la voluntad finalista que los anima: as comprar un arma,
emboscar, apuntar, oprimir el gatillo, son diversos actos materiales, pero
jurdicamente constituyen una sola accin: matar, en razn de la unificacin
que reciben en virtud de la voluntad finalista del autor, an e su efecto
primario de accin constitutiva de tentativa y sin llegar al examen de la
culpabilidad.
En suma, internamente, el concepto de accin, supone que el
comportamiento externo haya sido decidido por la voluntad, con miras a un
fin. Sin ello no hay accin humana. La existencia de esta voluntad finalista, ha
sido tradicionalmente estudiada dentro del campo de la culpabilidad, como
dolo o culpa, lo cual, supone eliminarla del concepto de accin. Dentro de
nuestro estudio, la voluntad finalista, con las caractersticas sealadas,
pertenece a la accin. Las caractersticas de esta voluntad, que permiten darle
el calificativo jurdico de dolo o culpa, sern estudiadas en la culpabilidad, ya
que ello significa valorar jurdicamente la voluntad y no simplemente.

Efecto de la Accin: El Resultado:

Hemos sealado que la Ley Penal se refiere a veces, a la accin humana

considerada en s misma y otras veces, a la accin humana como causa de otro
evento, distinto de ella, al que se da el nombre de resultado. El en delito de
injuria, por ejemplo, la incriminacin est referida a la sola accin humana,
(proferir palabras ofensivas), en tanto que en el delito de homicidio, la accin
humana aparece sancionada en cuanto ha sido causa de en evento distinto y
posterior ( la accin consisti en lanzar una pedrada; el resultado, la muerte de
quien la recibi). En verdad, en el fondo siempre la accin humana es
sancionada por la Ley en atencin a las consecuencias que de ellas se siguen,
pero a veces, la consideracin de estas consecuencias, permanecen slo en el
pensamiento legislativo y e la Ley, se hace referencia nicamente a la accin
misma. Otras veces en cambio, se exige la efectiva verificacin de tales
efectos, para que la accin sea punible. Esta distincin, nos permite una
clasificacin de los delitos desde el punto de vista de la accin: los delitos en
los cuales se exige nicamente la accin se llaman FORMALES y aquellos en
que se requiere la produccin de un efecto distinto de la accin, o resultado, se
llaman delitos materiales.
Los delitos formales, a su vez, pueden consistir en un comportamiento
finalista activo, ( accin en sentido estricto), o pasivo, ( omisin). Segn esto,
se dividen en delitos de mera actividad y en delitos de omisin simples.
En cuanto a los delitos materiales, en ellos se considera la accin
humana como causa de un resultado. Desde el punto de vista objetivo, esta
accin puede haberse concretado en un hacer o en un no hacer y segn esto,
dichos delitos sern delitos de comisin o de comisin por omisin. As,
matar puede ser un delito de comisin, ( dispara con pistola) o de comisin
por omisin, ( no alimentar al prisionero). En realidad y salvo que la ley
precise a la vez el resultado y la manera de producirlo, (que no es ,o corriente),
en general los delitos de resultado, podrn siempre cometerse por accin o por
omisin y esta clasificacin, no ser aplicable a los delitos abstractamente
considerados, sino a las acciones delictivas concretas.
En ciertos casos, (muerte, lesiones), el resultado es algo perfectamente
determinable en el mundo de la naturaleza, pero con frecuencia, ( perjuicio, en
la estafa, nulidad en el procedimiento, en la prevaricacin), el resultado es un
concepto que debe ser valorado jurdicamente.
La exigencia de un resultado, como efecto de la accin, indica que
recprocamente para servir de base al juicio penal, es preciso en tales casos
que la accin haya sido causa de un resultado. Cundo puede decirse que la
accin ha sido causa de un resultado? . Esta pregunta ha dado origen a la
debatida cuestin de la causalidad penal. Histricamente se conoca bajo un
aspecto restringido: se planteaba nicamente dentro del problema de la
lellalitas vulneris que era una cuestin particular dentro de un delito de
homicidio. Aconteca a veces que un individuo, hera a otro y que la vctima,
no falleca inmediatamente, sino pasado cierto tiempo y ocasionalmente
intervenan entre tantos otros factores, la fiebre o gangrena que complicaba la
herida, negligencia de la propia vctima o de los mdicos etc. y entonces, era
necesario precisar si la herida deba o no, considerarse causa de la muerte.
El problema hoy da est zanjado, por cuanto, la teora comnmente
aceptada de la previsibilidad, es decir, el hechor debi prever que una herida
puede desembocar en una muerte, independientemente de si el sujeto conoca
o no alguna anormalidad del ofendido en su organismo. Aqu existen muchas
doctrinas, que se pasarn cuando estudiemos la culpabilidad. Pero esta
previsibilidad, no significa necesariamente la efectiva previsin del resultado
por parte del que obr, sino que es un juicio objetivo pronunciado en la
prctica a posteriori por el juez, atendiendo a las circunstancias, (conocidas o
no del hechor), que existan al momento de obrar y el juicio de la experiencia
comn y de la ciencia de lo que era de esperar en esas circunstancias. Por
cierto que el resultado de este juicio, puede ser que el acontecimiento sea
previsible con certeza moral o con cierto grado de probabilidad, o bien como
remotsima probabilidad. Esto no obsta a que en todos los casos se afirma la
relacin de previsibilidad, aunque los efectos del grado de certeza sean
diferentes en lo que a responsabilidad criminal se refiere, que en el caso
propuesto se sanciona como autor del delito de lesiones graves.
La exigencia de un resultado, como efecto de la accin, indica que
recprocamente, para servir de base al juicio penal, es preciso en tales casos,
que la accin haya sido causa del resultado.
Cundo puede decirse que la accin es causa de un resultado?.
Esta pregunta ha dado origen a la debatida cuestin de la causalidad
penal. Histricamente el problema se conoca bajo un aspecto restringido; se
planteaba nicamente dentro del problema de la lethalitas vulneris, que era
una cuestin particular, dentro del delito de homicidio. Aconteca a veces, que
un individuo hera a otro y que la vctima no falleca inmediatamente, sino
pasado cierto tiempo y ocasionalmente intervenan entretantos otros factores,
una fiebre o gangrena que complicaban la herida; negligencia de la propia
vctima o de los mdicos etc... Y era entonces necesario precisar, si la herida
deba o no considerarse causa de la muerte.
La formulacin del problema causal como una cuestin relativa a todo
delito, dentro de la Teora de la Accin, se debe inicialmente a Von Bari y fue
desarrollado posteriormente por todos los penalistas, hasta proporciones que
con justicia Soler, califica de teratolgicas.
En verdad tiene razn Soler, cuando advierte que aqu se trata de
dilucidar el problema de la causalidad en el terreno jurdico y no en el terreno
filosfico, ni en las ciencias naturales. Tanto el ngulo de enfoque como la
extensin del concepto, son diferentes en uno y otro caso, porque los objetos
de estas disciplinas cientficas, son distintos.
En primer trmino, debe observarse que el problema de la relacin
causal, debe plantearse entre una accin, (suponemos previamente en
consecuencia, que ha existido un comportamiento y una voluntad finalista) y u
resultado. El Derecho Penal, slo busca acciones voluntarias que fundamenten
responsabilidad directa. La accin no es mero movimiento, si no est dirigido
por la voluntad. En seguida, anotaremos que el hombre, sobre la base de su
experiencia, advierte que ciertos hechos, (su propia actividad externa, o bien
fenmenos naturales), son invariablemente seguidos por otros, en
determinadas circunstancias. La actividad finalista, se determina por
consiguiente, por el conocimiento que ella ser seguida sola, (rarsima
excepcin), o aprovechando los fenmenos naturales, por determinados por
eventos con mayor o menos grado de probabilidad. Dentro del plano de la sola
ciencia jurdica, no podemos afirmar un vnculo intrnseco de causalidad, entre
la accin humana y un resultado, pero s podemos afirmar un vnculo de
previsibilidad. Esta previsibilidad, debe determinarse objetivamente, al
momento de realizarse la accin. Si en ese momento, sobre la base de la
experiencia y de la ciencia, (que tambin llega a sus conclusiones sobre la
base de aquella), era previsible que el comportamiento de un hombre, fuera
seguido por un evento determinado,(resultado), entonces ese comportamiento,
ha sido causa de ese resultado, para el Derecho Penal. Pero esta previsibilidad,
no significa necesariamente, la efectiva previsin del resultado por parte del
que obr, sino que es un juicio objetivo, pronunciado en la prctica a
posteriori por el Juez, atendiendo a las circunstancias conocidas o no del
hechor, que existan al momento de obrar y el juicio de la experiencia comn y
de la ciencia, sobre lo que era de esperar en esas circunstancias. Por cierto, el
resultado de este juicio puede ser, que el acontecimiento era previsible con
certeza moral o con cierto grado de probabilidad, o bien, como remotsima
probabilidad. Esto no obsta a que en todos los casos, se afirme la relacin de
previsibilidad, aunque los efectos del grado de certeza, sern diferentes en lo
que a responsabilidad criminal se refiere.
Distinto es el enfoque del problema con un concepto puramente
causalista. Como aqu la accin, aparece amputada en su parte esencial, que es
la voluntad, el vnculo causal se busca, slo entre el movimiento corporal y el
resultado producido, o sea, se considera exclusivamente la accin, como uno
ms de los fenmenos naturales y se pretende resolver el problema causal, con
el mismo criterio con que las ciencias naturales, resuelven anlogo problema,
en su mbito de estudio. Las doctrinas o teoras que pretenden explicar la
vinculacin causal, han proliferado en proporcin exasperante, pero con
dudoso xito.
En general, estas teoras pueden dividirse, entre aquellas que distinguen
de los factores concurrentes a la produccin de un evento, entre los
verdaderamente decisivos, (causas) y los meramente coadyuvantes,
(condiciones) y las que no hacen tal distingo.
Las principales doctrinas son las siguientes:
1. Teora de la Equivalencia de las Condiciones o de la Conditio Sine
Quanon:
Fue enunciada primeramente por Von Bari, aunque sus races
filosficas, pueden encontrarse en el positivismo de Stuart, Mill,
Honh. De gran aceptacin en Alemania, fue llevada a su mximo
desenvolvimiento por Von Liszt y a travs del pensamiento alemn, ha
influido en la doctrina espaola y en el pensamiento
hispanoamericano. Entre nosotros, son partidarios Labatut y Novoa.
De acuerdo con esta doctrina, todo lo que acontece se debe a la
concurrencia simultnea de mltiples factores conjugados en un lugar
y momentos dados. Este conjunto de factores, es la causa del
resultado. Pero al Derecho no le interesa todo el conjunto, sino
nicamente las acciones humanas. Si entre estos factores se encuentra
un movimiento corporal humano, quiere decir, que ese movimiento es
la causa del resultado. Y cmo saber si un movimiento corporal
humano, ha sido uno de los factores concurrentes en la produccin del
resultado?. Bastar con suprimirlo mentalmente; si suprimido de esta
forma el movimiento humano, desaparece igualmente el resultado,
quiere decir que aquel, fue necesario para que el resultado se
produjera y, por lo tanto, es causa de ste. Este criterio de la supresin
mental hipottica, es la contribucin de Thyren e la formulacin de
esta Teora. Como sin la actividad humana, el resultado no se habra
producido, dicha actividad es una condicin indispensable y por tal
motivo, se conoce tambin a esta Teora como de la Conditio Sine
Quanon. Es de observar que para esta teora, todo aquello que no
puede suprimirse mentalmente, sin que desaparezca tambin el
resultado, es causa y por tanto, no se distingue entre ellas, una mayor
o menor virtud causal: son todas iguales y todas necesarias para que el
resultado se produzca, de ah la equivalencia de las condiciones.
(Leer Etcheberry Pg. 135).
A esta doctrina suele objetrsele en primer trmino, la enorme
extensin que se da al nexo causal, que llega a convertirse en un
verdadero nexo mundial, ya que la cadena de la causalidad es
infinita en el tiempo y esta teora, no nos permite detenernos en este
retroceso. Binding, Beling, Antolessi, insisten en este aspecto. Los
partidarios de esta teora responden, que ningn inconveniente hay en
aceptar la extensin del vnculo causal, dado que l no servir por s
solo, para determinar la responsabilidad penal, sino que habr
posteriormente que determinar, si concurren o no, los restantes
factores que la Ley exige, especialmente la culpabilidad. Slo se
tratara de establecer un vnculo primario indispensable, puramente
objetivo, para que nos sirviera de punto de partida en el examen de los
restantes elementos del delito. Pero esta respuesta no es del todo
satisfactoria, en aquellos casos de delitos calificados por el resultado,
que ms adelante se estudiarn, como es el caso del artculo 474 inc.3
C.P., en que la responsabilidad penal, se fundamenta e la sola relacin
de causalidad, sin ninguna otra exigencia y en los cuales la aceptacin
de la Teora de la Conditio, extendera la responsabilidad penal a
extremos incalculables.
Adems, el criterio de la supresin mental, significa una verdadera
peticin de principios. Resulta imposible afirmar que suprimiendo
mentalmente una accin, desaparezca tambin otro hecho, si
previamente no damos por sentado que existe entre ellos un vnculo
causal. Se trata slo en realidad, de un juicio de experiencia, basado
 en lo que ordinariamente ha ocurrido otras veces. Respecto de dos
fenmenos que se ven por primera y nica vez, es imposible afirmar o
negar la relacin causal, mediante la supresin mental.

2. Doctrina Negativa de Mayer.

Segn este autor, los principios filosficos generales de la Conditio,
son exactos, pero para expresarse con propiedad, la accin humana
nunca es causa, ya que siempre requiere la concurrencia de otros
factores ajenos, para que el resultado se produzca. Sin embargo, al
Derecho slo le interesa saber, si entre esos factores se encuentra
alguna accin humana. Una teora filosfica sobre la causa, no tiene
ninguna utilidad jurdica; al derecho le es suficiente la nocin de
causalidad, obtenida por simple sentido comn.

3. Teora de la Causa Adecuada:

Expuesta en Alemania por Von Knies, ha encontrado entusiasta
acogida en Italia, donde es tal vez, la concepcin predominante. Se
destaca entre sus partidarios Greispigny. Esta teora admite que en un
resultado concurren muchos factores, pero niega que todos tengan la
misma importancia. Distingue por lo tanto, entre causas y
condiciones. Sostiene esta doctrina, que el concepto de causa supone
el de constancia y uniformidad. Solamente si nuestra experiencia,
sobre la base de lo que ordinariamente ocurre, nos muestra que un
acto humano, va seguido de determinado resultado, podemos decir,
que ese acto, es causa de ese resultado. Si un resultado se ha seguido
de una accin que ordinariamente no va unida a l, quiere decir que
hay otros factores que han sido los verdaderos determinantes en la
produccin del resultado. Para que una condicin en suma, sea
 llamada causa, es preciso que regularmente conduzca a un resultado,
lo que se expresa tambin diciendo que debe ser adecuada para la
produccin del resultado.
Para decidir si una accin est o no ligada en forma regular, con un
resultado, se han propuesto tres criterios:
a. Von Kries hace radicar esta relacin de una previsibilidad
subjetiva, colocndose en el punto de vista del sujeto en el
momento de obrar.
b. Thorn estima que el juicio debe pronunciarse por el Juez, desde
el punto de vista de un hombre normal, en el momento de obrar;
y
c. Para Traeger, la previsibilidad la determina el perito, con la
suma de conocimientos causales, que la ciencia proporciona. A
esta doctrina se le objeta la inutilidad de especular acerca de la
mayor o menor probabilidad de que acaezca un resultado,
cuando el hecho ste, ya se ha producido. Adems, dejando
fuera del vnculo causal, aquellos casos e que el hechor, a
sabiendas, se ha aprovechado de una circunstancia
excepcionalsima, para ocasionar el resultado, que
ordinariamente o debera producirse. Por fin, los partidarios de
la conditio, reprochan a esta teora, el abandonar el flanco
estrictamente objetivo, para introducir prematuramente una
consideracin subjetiva: la previsibilidad.

4. La Teora de la Causa Necesaria:

Es la posicin extrema de quienes distinguen entre causa y condicin.
Para esta doctrina defendida por Ranieri, causa es solamente aquella
accin, de la cual sigue un resultado. Esta doctrina, poco favorecida
 por los autores, tiene sin embargo importancia para nosotros, ya que
como veremos, se ha pensado que es la que inspira a la Ley chilena.

5. Otras Teoras:
Teora de la Causa Eficiente.
Teora de la Causa Prxima, de la Preponderancia; Causa Necesaria;
Causa Precisa y de la Causa Inmediata.
Segn Etcheverry la Teora de la Causa Eficiente para la cual, causa es
la condicin que ha contribuido en mayor grado a la produccin de u
resultado.
Birkmeyer sostiene, que de las condiciones capaces de procurar un
resultado, debe seleccionarse la ms eficiente, la cual adquiere la
calidad de causa.

La Teora de la Causa Prxima: Etcheverry dice que causa, es la

condicin que est colocada en ltimo lugar de la serie, o sea, la ms
contigua en el tiempo al resultado.
Raimundo del Ro: Considera como causa de u resultado, aquello que
lo provoca o determina en una forma directa y absoluta, con exclusin
de todo otro factor o condicin. Algunos entienden que la accin tiene
esta calidad, cuando el resultado es previsible para el agente.

Teora de la Preponderancia: Etcheverry defendido por Binding, de

acuerdo con el cual, hay factores positivos que influyen para que el
resultado se produzca y otros negativos, que obran para impedirlo;
causa, sera el factor dinmico desencadenante, orientado hacia la
totalidad del resultado, que rompe el equilibrio, en el sentido positivo.
Raimundo del Ro, dice que la Teora de la Preponderancia, segn la
cual, producir un resultado es causar un cambio y esto supone romper
 el equilibrio entre las condiciones que tienden a su produccin y las
que la impiden. En consecuencia, la causa del resultado debe buscarse
en la condicin ltima capaz de operar el cambio, o sea, la condicin
preponderante. Ampliando su concepto, Binding estima que la idea de
causa queda delimitada por la idea de autor; que autor es el sujeto que
quiere el resultado completo y no solamente una de sus condiciones y
que la actuacin del autor, es lo nico que puede alcanzar la categora
de causa de un resultado.-

La Ley Chilena no se ha referido especficamente al problema de la

causalidad. Se ha sostenido sobre la base del texto del artculo 126 del Cdigo
de Procedimiento Penal y de algunas notas. Y Ballesteros, redactores de dicho
Cdigo, que nuestra Ley se inclinara por la Doctrina de la Causa Necesaria.
El artculo en cuestin, dispone que los mdicos, deben expresar en sus
informes periciales en caso de homicidio, las causas inmediatas que hayan
producido la muerte y las que hayan dado origen a sta y luego para el caso
de que existan lesiones, deben indicar si son obra de terceros, si en tal caso la
muerte ha sido la consecuencia necesaria de tal acto o si ha contribuido a ella,
alguna particularidad inherente a la persona, o a un estado especial de la
misma o circunstancias accidentales o en general, cualquier otra causa,
ayudada eficazmente por el acto de terceros y luego, si habra podido
impedirle la muerte con socorros oportunos y eficaces. Drapking afirma, que
dichos textos legales, no son base suficiente para sostener que la Ley se
pronuncia por la doctrina de la causa necesaria, ya que solamente indican lo
que el mdico debe informar al Juez, pero no las consecuencias jurdicas que
de tales conclusiones se derivan. Si el mdico estima por ejemplo que la
muerte, no ha sido consecuencia necesaria de las lesiones, no se desprende
de ello que el Juez deba declarar inexistente el nexo causal. Por otra parte, si
solamente importara la causa necesaria, no habra necesidad de que el mdico
se pronunciara en seguida acerca de la influencia de los particulares,
circunstancias del caso y de si un socorro oportuno habra podido evitar la
muerte. Se trata slo de proporcionar al Tribunal la mayor informacin
posible, que permitir un juicio ms acertado, acerca de todos los elementos
del delito, en relacin con el hecho concreto que se juzga.
En numerosas oportunidades, el Cdigo Penal emplea expresiones que
aluden al vnculo causal directamente como causas, o consecuencias, de
resultar, ocasionare, resultare y otros semejantes,( Novoa piensa que ante
la Ley chilena, es valedera la Teora de la Conditio Sine Qua Non), aparte de
aquellos casos en que la sola mencin del resultado matar, implica un
vnculo causal. Estas expresiones estn empleadas en su sentido natural y
obvio, no tcnico, que coincide aproximadamente con el uso general de las
mismas. El vnculo causal, desde luego, aparece establecido entre una accin
humana, (siempre las consecuencias resultan de una accin) y un resultado y
no entre ste y un conjunto de factores. Luego, la accin humana aparece en
tales casos, como un factor dinmico y desencadenante, que tiene la virtud de
dar el ser a una situacin de hecho, que antes no exista. Pero e el artculo 10
N12, la expresin causa, no est tomada en el mismo sentido; All, se
declara exento de responsabilidad al que incurre en alguna omisin
hallndose impedido por causa legtima o insuperable. La causa
insuperable, no es aqu un factor dinmico que de ser a algo , ya que
externamente la omisin ser un noser. Aqu s que la Ley parece referirse al
conjunto de factores o circunstancias que impiden a la persona obrar, que
pueden o no consistir en acciones de otros hombres y que pueden ser tambin,
factores pasivos prexistentes ( una parlisis por ejemplo). En suma, nuestra
Ley no emplea los trminos causales en un sentido tcnico y unvoco. Si
embargo, ello no nos deja en absoluta libertad para profesar, dentro de la Ley
Chilena, cualquier teora en materia de causalidad. El texto legal, nos parece
incompatible con la Teora de la Equivalencia de las Condiciones. La sola
circunstancia de que el Cdigo Penal, al emplear las expresiones de
resultar...etc., siempre establezca una vinculacin entre una accin y un
resultado, no sera argumento suficiente para demostrar nuestra afirmacin, ya
que est claro que la Ley, slo se interesa en las acciones humanas y no en el
conjunto de factores causales de los cuales bien podra prescindir en los tipos
legales. Pero el artculo 10 N8, declara exento de responsabilidad penal al
que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un
mal por mero accidente. Aqu la Ley emplea dos voces distintas y no por
razones de eufona, ya que no son sinnimos, para referirse en ambos casos, a
acciones humanas, que segn la Teora de la Conditio, tendr idntico valor
causal. Una de ellas, la ejecucin de un acto lcito; la otra, el hecho mismo
daoso y sin embargo, a la primera la Ley la llama ocasin y slo a la
segunda: causa. Muestra as que para ella, no todas las condiciones, no todos
los factores concurrentes son equivalentes, ni tienen la misma importancia.
Pero es sin duda, el artculo 125 del Cdigo de Procedimiento Penal, el que
ms claramente muestra el rechazo de la Ley chilena hacia la Teora de la
Conditio. Etcheberry concuerda con Drapking, en que dicho precepto, no
muestra adhesin por la Teora de la Causa Necesaria, pero estima en cambio,
que s muestra discrepancia con la doctrina de la Conditio. En efecto, el tenor
de las disposiciones comentadas, distingue para comenzar, entre las causas
directas a las cuales se les atribuye haber producido la muerte y las otras
que podramos llamar indirectas, a las que se atribuye haber dado origen a
la muerte, Luego, no todas las causas estn en un mismo plano de
importancia. En seguida, para el caso de que se observen en el cadver,
lesiones que sean obra de terceros, debe determinarse si la muerte ha sido
consecuencia necesaria de tal acto, o si ha contribuido a ella alguna
particularidad inherente a la persona, o un estado especial de la misma o
circunstancias accidentales, o en general, cualquier otra causa ayudada
eficazmente por el acto del tercero. De este prrafo se desprende que el acto
del tercero ser causa a veces y otras veces se presentar slo una ayuda
eficaz o cualquiera otra causa. Si la ayuda es eficaz, quiere decir que ha
influido en la produccin del resultado y en consecuencia, para la Teora de la
Conditio, debera ser causa . Para la Ley sin embargo, es slo ayuda eficaz
de otro factor que es la causa.
Otro argumento lo encontramos, dice Etcheberry, en el caso del artculo
393. Se sanciona all el delito de cooperacin o auxilio al suicidio. El que
presta auxilio a otro para que se suicide, dentro de la Teora de la Conditio, sin
duda pone una causa del resultado, ya que sin su auxilio la muerte no se habra
verificado. Como ... obra, con respecto a la muerte, en situacin de dolo ( con
pleno conocimiento y voluntad) esto debera simplemente ser considerado un
homicidio simple o calificado. Pero para la Ley esta accin no es matar, sino
una accin distinta, menos grave y punible separadamente. Luego, cuando la
Ley describe el homicidio como matar, o sea, causar muerte, no quiere decir
simplemente ... una condicin para el resultado muerte, sino mucho ms que
eso.
 En suma, nuestra Ley no nos obliga a adherir una concepcin
determinada sobre la causalidad. Estamos en libertad para profesar cualquiera
dentro de la lgica jurdica que no sea incompatible con el texto de aquella y
que presente razonable utilidad.-

3. La Tipicidad:

La Tipicidad es un tema cuya importancia trasciende la ciencia del

Derecho Penal, para afectar el fundamento mismo del sistema poltico
jurdico.
Al referirnos al Principio de Reserva o Legalidad, se dijo que ste tena un
triple alcance:
a. Slo la Ley puede crear delitos y asignarles penas, (legalidad)
b. La Ley Penal no puede aplicarse a hechos anteriores a su vigencia,
( irretroactividad) y
c. La Ley Penal debe referirse a hechos concretos y no puede dar simples
criterios de punibilidad, (tipicidad).
En verdad, nuestro ordenamiento jurdico positivo, no seala en modo
expreso que las leyes penales al crear delitos, deban referirse especficamente
a hechos, pero ello se infiere del texto y sentido del artculo 19 N3 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, al disponer que nadie puede ser
condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada
antes del hecho sobre el que recae el juicio. Indica que el juicio penal recae
siempre sobre un hecho y como una condena slo puede pronunciarse en
virtud de una ley, resulta claro que esa ley, para fundamentar una condena,
tiene que referirse al hecho que se est juzgando.-
Por otra parte, podra pensarse que la expresin hecho es amplia y que el
estado o condicin de una persona, v.g. en sentido lato, podra considerarse
tambin como hecho y la ley podra castigarlo. Pero el artculo 19 de la C.P.R.,
est situado dentro del captulo que trata las garantas constitucionales y el
nico sentido en que la disposicin citada puede constituir una garanta, es
interpretndola como una referencia a hechos definidos y precisos, en suma,
acciones humanas. Si la ley penal pudiera sealar simples criterios de
penalidad o delegar esta funcin, dejara de ser una garanta. Si un ciudadano
fuera juzgado y condenado en virtud de una ley que dispusiera: Son delitos
las acciones contrarias al sentimiento de solidaridad social, o bien Son
delitos, las acciones que el Presidente de la Repblica declare tales, estara
formalmente dentro de la exigencia constitucional de ser juzgado segn la ley
anterior al hecho, pero substancialmente esto, ya no sera una garanta poltica
en ningn aspecto.
Se designa as en un sentido primero, ms elevado, con el nombre de
tipicidad a esa particular cualidad de la ley penal, de manifestarse siempre en
forma de descripcin concreta de acciones humanas, (Etcheverry).
Beling, en su obra La Doctrina del Delito, habla del Tatbertand, que es
una palabra alemana, sustantivo compuesto, derivado de Tat (hecho) y
Bertand (existencia o consistencia), de manera que traducido literalmente
significara con aproximacin: la consistencia del hecho o aquello en que
el hecho consiste, a lo que se agregara el adjetivo legal, de modo que en
definitiva gesetzliche tatbertand sera aquello en que el hecho consiste
segn la ley.
Para Beling, el tatbertand (que traduciremos por tipo), es simplemente
la descripcin legal de un hecho, desprovista de toda valoracin o juicio
acerca de l y vaca tambin de imperatividad. Es un puro esquema abstracto
que se deduce de la lectura de los preceptos legales. La parte especial de los
Cdigos Penales, es un catlogo de tipos, que Beling compara con un libro de
imgenes. Slo son delitos los hechos que corresponden a alguna de las
imgenes del catlogo y slo el legislador puede agregar, eliminar o modificar
las imgenes del libro.
Beling coloca al tipo en el centro de toda la teora del delito, pues es el
concepto formal del delito entero. El tipo es una especie de molde por donde
la accin debe pasar: si se ajusta a l, la accin es tpica.
Beling en 1930 publica una nueva obra que traducida sera La Doctrina
del Delito Tipo, en que registra sus ideas de este segundo elemento de la
Teora del Delito, expresando que la misin de la tipicidad en el campo del
Derecho, es de un triple orden:
a. Es la ms alta garanta jurdico poltica. El Principio no hay pena sin
ley, es la piedra angular de un sistema de derecho liberal. Con el
sistema de las descripciones legales, el Derecho Penal cumple su
funcin de prohibicin y el ciudadano respetuoso de la Ley, sabe lo que
puede y lo que no puede hacer. As, el desarrollo ltimo del Principio
de la Reserva es no hay delito sin tipo.
b. En la ciencia jurdica desempea un papel fundamental, por ser
posicin troncal, informadora de todos los aspectos del delito, que
deben ser analizados orientndose en la direccin del tipo.
c. En la aplicacin prctica del Derecho, es herramienta indispensable del
Juez y del intrprete, para analizar los hechos concretos de la vida real,
tanto en su aspecto objetivo, como en sus caractersticas subjetivas.
Segn Enrique Cury, Tipo es aquel conjunto de caractersticas objetivas
y subjetivas ( externas e internas o psquicas) que constituyen la materia de la
prohibicin para cada delito especfico.
En el estudio de la tipicidad del hecho, segn Luis Cousio Mac Iver, deben
distinguirse fundamentalmente dos procesos, que aunque en su esencia son
anlogos, difieren desde el punto de vista emprico. El primero de ellos es el
relativo al anlisis de los tipos o descripciones legales abstractas contenidas
en la parte especial del Cdigo, en los cuales se sealan hiptesis delictuales.
Estos tipos enumeran toda suerte de componentes, ya sea de orden normativo
o simplemente descripctivo, cuya concurrencia es indispensable para la
autonoma estructural de los crmenes.
El segundo proceso, se refiere a la calidad de tpico que debe revestir
el hecho, para ser constitutivo de delito, o sea, lo que Soler ha denominado la
adecuacin tpica y Pedro Ortiz, la encuadrabilidad. Ej.: En el estudio del
tipo de violacin, art. 361 C.P., el elemento material est representado por la
accin de yacer, pero no todos los actos de yacer constituyen violacin,
sino aquellos que renen los caracteres sealados en la enumeracin taxativa
que sigue, (fuerza, privacin de razn y menos de 12 aos).
La Tipicidad como el segundo de los elementos del delito, est ligado a
la accin que hace el delito, o sea, representa lo que el delito es.
La Teora del Tipo o la Tipicidad en el curso de su desarrollo ha tenido
dos expresiones principales, a saber:
a. El Tipo es el conjunto de todos los antecedentes a cuya existencia se
liga la consecuencia jurdica de la sancin, o lo que es lo mismo, lo
tpico no solamente se refiere a la descripcin del delito, sino que
tambin a sus otros elementos, es decir la antijuricidad y la
culpabilidad;
b. El Tipo significa simplemente lo injusto, descrito en forma concreta
por la Ley Penal, (Mezger).
No todas las conductas injustas o antijurdicas son tpicas. Solamente lo
son aquellas que la Ley sujeta a una medida de carcter penal.
Algunos autores distinguen entre delito tipo y figura delictiva,
concibiendo como delito tipo, el esquema comn a los elementos
constitutivos del delito, por ejemplo, matar a un hombre; y como figura
delictiva, la descripcin de determinado hecho delictuoso, con sealamiento
de los elementos del delito tipo y de otros elementos extra tpicos. Dentro de
este distingo, se desprende que un delito tipo puede regir diversas figuras
delictivas y que en consecuencia, el nmero de stos, resulte generalmente
mayor que el de aquellos. Por ejemplo, el delito tipo matar a un hombre,
rige las figuras delictivas del parricidio, el homicidio calificado o asesinato, el
homicidio simple y en algunas legislaciones, ciertos casos de infanticidio.
Simplificando las cosas, podemos decir que las acciones constitutivas de
delito, son descritas por el legislador, (con ms o menos acierto); en otros
trminos, reducidas a esquemas o figuras abstractas, comprensivas de los
elementos esenciales de cada delito, con eliminacin de los detalles en que la
vida presenta los casos particulares.
Todo delito constituye un tipo de accin y todo tipo representa la
descripcin de un delito.

La Diversidad de acciones humanas sometidas a medidas penales y la

variedad de sus caractersticas y circunstancias, hacen que la Ley no siempre
pueda limitarse en la descripcin objetiva del hecho, (por ejemplo, el que mate
a otro), sino que tenga que incluir en dicha descripcin, referencias a: a.
ciertas condiciones subjetivas del hecho; b. a determinados estados psquicos
del mismo; c. a las caractersticas psquicas de la vctima; o d. a factores
susceptibles de alguna valoracin.
Lo dicho explica que dentro de la tipicidad, exista tambin un elemento
subjetivo del delito que debe considerarse independientemente de la
culpabilidad.
Ejemplo: En las referencias de la Ley a ciertas condiciones subjetivas
del hechor figuran, aunque la descripcin del delito no las comprenda, el
conocimiento de la falsedad de la deposicin, en el falso testimonio,( art. 206
C.P.; las miras en los abusos deshonestos, como medio de distinguirlos del
principio de ejecucin de la violacin, (art.362 y 366); la conciencia de la
falsedad de la imputacin en la calumnia, (art.412); el nimo en la injuria, (art.
416); y las inclinaciones del hechor en los delitos habituales, como la
mendicidad, la prostitucin y corrupcin de menores; la usura y el ejercicio
ilegal de la medicina, (art. 367, 472 y 499 N8).
Entre las referencias a determinados estados psquicos, pueden contarse los
conceptos expresados por la Ley en los siguientes trminos: tener en mira,
art.112; abusando, art. 119, 155, 193, 345, 366 y 470 N3; astucia,
art.133; arbitrariamente, art.148, 236 y 257; buena fe, art.170, 178 y 496
N31; maliciosamente, art. 198, 221, 224 N3, 256, 342, 392 y 395; a
sabiendas, art.212, 220, 223 N1, 224 N2, 228, 294, 375; negligencia, art.
224 N1 y 225; ignorancia, art.224 N1, 225 y 329; interesndose, art.
240; seriamente, art.296; imprudencia, art.333; intencionalmente, art.
334; conociendo, art.364, 390 y 393; y nimo de, art. 432.-
Entre las referencias a las caractersticas psquicas de la vctima del delito,
figuran las que se hacen con las palabras incapaz, art. 283; con
sentimiento, art. 342; sorpresa, art. 160, 384; seduccin, art. 440 N3.-
Por fin, entre las referencias hechas a factores susceptibles de alguna
valoracin, es posible contar las que se expresan as: sin derecho, art. 141;
sin autorizacin, art.162; indebidamente, art.186 y 188; perjuicio de
terceros, art.197; buena fama, art.358; deshonra, art.344; pudor, art.
373, 495; buenas costumbres, art. 373; escndalo, art. 373, 495 N6;
inmoral, art. 409 N1; afrentosa, 417 N4; decencia, art. 496 N9.
La creacin del tipo, corresponde a la necesidad prctica de que los delitos
sean concebidos en forma especfica y concreta y no en formas genricas o
vagas. As, no sera propio que la Ley sancionara al calumniador, sino al
individuo que imputa a otro un delito determinado pero falso y que pueda
perseguirse de oficio, que son los requisitos que jurdicamente hacen el delito
de calumnia.
La Tipicidad, como elemento genrico del delito, supone que la accin,
(incluido en ella el resultado), se encuadre en un tipo; o sea, que el hecho
humano que produce un cambio real en el mundo objetivo, tenga cabida en el
esquema o figura ideales concebidos por la Ley, como expresivos de
determinado delito. Todo ello, con entera independencia de la antijuricidad y
de la culpabilidad, que corresponden a conceptos valorativos, a diferencia del
tipo, que representa un concepto meramente descriptivo.
Algunos autores destacan la importancia de la tipicidad, sealando las
funciones que tiene el tipo. Se dice al efecto:
a. que la creacin del tipo y la exigencia de la tipicidad como
elemento del delito, desempean una funcin limitadora, que
prcticamente se traduce en una garanta penal para el imputado;
b. Que dichos concepto y exigencia, permiten fijar con mayor
propiedad, las situaciones de tentativa y de consumacin del
delito.
c. Que la idea de tipicidad, facilita la solucin del problema de la
causalidad, estableciendo la limitacin debida, en las
consecuencias de una accin, respecto del resultado.
d. Que dentro de este modo de pensar, es posible distinguir mejor la
accin delictiva, de los hechos anteriores y posteriores a ella, con
las consiguientes ventajas de orden terico y prctico, para
apreciar los casos de coparticipacin delictual.
A nuestro juicio, la creacin del tipo representa una novedad relativa,
respecto de las concepciones penales clsicas, porque en el hecho, solamente
constituyen una expresin del principio Nullum Crimen Sine Lege, que los
clsicos vaciaron en los llamados elementos material y legal del delito,
( accin u omisin penada por la Ley), partiendo de la base de que la sancin
de un hecho por la Ley, supone su descripcin, es decir, su tipificacin.
Tampoco significa una creacin original respecto del concepto clsico,
tambin de la determinacin del cuerpo del delito, que significa precisar a cul
de los delitos contemplados en abstracto en la legislacin penal, corresponde
un hecho concreto ocurrido en el mundo de los fenmenos sensibles, o lo que
es lo mismo, determinar si ese hecho, es o no tpico, en razn de ser posible o
no encuadrarlo en el esquema o figura que formula la Ley, proceso que los
partidarios de la teora de la Tipicidad denominan Subsuncin.

4. La Antijuricidad.

En trminos generales, puede decirse que antijurdico es lo que

contradice el Derecho. Los hechos humanos que a su condicin de
antijurdicos asocian determinada medida penal, constituyen los delitos.
Dentro de este criterio y sealada la accin como el primero de los elementos
genricos del delito, la antijuricidad debera figurar como el segundo y
numerosos autores, as lo aprecian.
Sin embargo, si consideramos que la tipificacin significa descripcin de lo
antijurdico hecha por la Ley, debemos reconocer que la antijuricidad, desde
este punto de vista, se identifica con la tipicidad.
Algunos prestigiosos autores, (maestro), protestan contra esta conclusin,
sosteniendo que lo tpico penal, por ejemplo, dar muerte a un hombre, no es
por s solo antijurdico, cual ocurre en el caso de la legtima defensa y lo que
da a un hecho el carcter de delito, ms que su adecuacin al tipo, es su
oposicin al valor protegido por la norma penal.
Por nuestra parte, razonando con mayor sencillez, creemos que lo
corriente es que las leyes penales, tipifiquen acciones antijurdicas y no
acciones jurdicas; que toda accin que cae bajo un tipo legal es antijurdica,
en tanto no concurra una causal especial de exclusin de lo injusto, (Mezger).;
y que en consecuencia, casos como el de la legtima defensa en la muerte de
un hombre por otro, constituyen la excepcin y no la regla.
Por tales razones, nos parece ms discreto equiparar la antijuricidad al
elemento injusto del delito, al que aludimos al referirnos a la tcnica clsica y
en este sentido, que es en el que tomamos la antijuricidad, estimamos lgico
tratarla despus de la tipicidad.
Siguiendo esta idea, se dice que no basta al perfeccionamiento del
delito, la existencia de un hecho humano sujeto en abstracto a medida penal,
sino que es necesario que ese hecho, considerado en concreto, sea antijurdico,
ilcito, injusto o ilegtimo, trminos estos tres ltimos, de discutible propiedad,
porque como hemos visto, lo lcito, lo justo y en consecuencia, lo legtimo,
son conceptos distintos del concepto de jurdico.
El estudio de este elemento del delito, plantea el problema fundamental de
determinar cundo una accin es antijurdica. Puede decirse que existen dos
teoras al respecto: a. la del Idealismo Jurdico; y b. la Legal Propiamente
Dicha.
a. La teora del Idealismo Jurdico, sostiene que el hecho humano debe
ser apreciado no solamente frente a la Ley que lo describe y sanciona,
sino que tambin frente al valor filosfico que dicha Ley traduce.
Segn ella, el buen sentido jurdico, no se aviene a considerar ciertos
hechos como injustos, a pesar de que pueden estar sancionados por la
Ley, por ejemplo las lesiones causadas por el ejercicio de
determinados deportes; la consecuencia de ciertos tratamientos
mdicos; los daos ocasionados con el consentimiento del afectado,
etc . En otros trminos, un hecho puede ser justo, aunque la Ley no
 consagre una causa de justificacin que lo comprenda expresa y
determinadamente.
b. La teora Legal, considera que la tesis idealista, representa la negacin
del Derecho y sostiene que los hechos deben ser analizados
nicamente en relacin con las leyes vigentes.
La mayor parte de los Cdigos resuelve el problema con la Teora Legal y
lo hace estableciendo determinadas circunstancias de justificacin, por
ejemplo, la Legtima Defensa, el Estado de Necesidad; el Ejercicio de un
Derecho; el Cumplimiento de un Deber, etc .-

5. La Culpabilidad

El estudio de la Culpabilidad, es uno de los ms confusos y difciles en

la Teora del Delito y a la vez uno de los ms importantes. No es exagerado
decir que el progreso de la Doctrina Penal, se mide tcnica y polticamente
por el desarrollo paulatino del estudio de los problemas que plantea esta
exigencia de reproche subjetivo, como requisito de la responsabilidad y por la
tendencia creciente a ligar las consecuencias penales del acto, en la forma ms
perfecta posible, con el contenido correspondiente de subjetividad.
El estudio de la culpabilidad se orienta en los tiempos actuales, hacia la
solucin de dos cuestiones fundamentales:
a. Hasta qu punto puede decirse que un hecho pertenece subjetivamente
a una persona; y
b. Hasta qu punto el Derecho puede reprochar a esa persona, la
realizacin de ese hecho.
Precisamente ese doble objetivo, marca la diferencia fundamental entre las
dos grandes concepciones tericas de la culpabilidad, a saber: la
psicolgica y la normativa.
 La primera de estas concepciones, pone el acento sobre la atribucin
psicolgica de una accin a un hombre; La segunda, sobre la reprochabilidad
del hombre por esta accin.
La tesis del Sicologismo, es que existe culpabilidad cuando el autor de
un hecho antijurdico, lo realiz con dolo, (dolosamente) o con culpa,
(culposamente). El adjetivo culpable, designa en plural la circunstancia que
una accin se haya realizado con dolo o con culpa; para caracterizar las
acciones que se hayan realizado slo con culpa, se usa el adjetivo culposo.
La culpabilidad radica en una relacin psicolgica entre el individuo y su
acto, constituida por el . Inteligencia y voluntad; Si el individuo se ha dado
cuenta del acto que realiza y ha querido realizarlo, es culpable, sin que sea
necesario considerar otros factores. La culpabilidad viene a ser entonces una
sola cosa, la situacin sicolgica del individuo con relacin al hecho
ejecutado.
La determinacin de la situacin sicolgica de un individuo con respecto a
determinado acto, supone previamente la comprobacin de que se trata de un
individuo que puede, en general, ejecutar acciones penalmente relevantes,
(que puede entender la norma jurdica y guiar sus actos por ella). Esa
capacidad sicolgica general para realizar tales actos, es lo que se denomina
imputabilidad penal, que Ortiz Nez denomina entre nosotros, capacidad
penal y que se encuentra ausente por falta de desarrollo o salud mental,
(enajenados, menores, etc).
Determinado que el sujeto es imputable, resta por examinar si se ha
realizado el acto con dolo o culpa. El dolo y la culpa, no son elementos de la
culpabilidad, ya que nunca pueden concurrir simultneamente, con respecto a
un mismo acto, sino de dos formas o posiciones sicolgicas diferentes, pero
que constituyen ambas, culpabilidad.
 En la terminologa de nuestra Ley, la presencia de dolo o culpa determina
la existencia, respectivamente, de un delito o cuasidelito. Si no hay ni una ni
otra cosa, el acto es inculpable y en principio, no genera responsabilidad
penal.
Frente a la tesis anterior, se ha desarrollado la Teora del Normativismo.
Para esta Teora, no basta con afirmar la vinculacin sicolgica entre el sujeto
y su acto, (dolo o culpa), sino que es preciso indagar los motivos que llevaron
al sujeto a realizar el acto, analizando comprensivamente, todas las
circunstancias del caso. Sostiene esta Teora que no basta saber si una persona
ha querido un acto, (psicologismo), sino por qu lo ha querido.
La voluntad del Derecho es que los hombres lo respeten y obedezcan sus
rdenes. Pero el Derecho no puede desconocer que hay ciertas circunstancias
anormales extraordinarias, en las cuales, no se puede razonablemente exigir el
acatamiento de sus normas, porque ello equivaldr5a a hacer del herosmo una
obligacin. En esas circunstancias, por consiguiente, cesa el deber del
individuo de determinar su conducta por la norma jurdica y si no obra en
conformidad a ella, tal cosa, no se le puede reprochar. En suma, adems del
vnculo sicolgico, (dolo o culpa), para pronunciar el juicio de culpabilidad, se
requiere que la conducta, conforme a derecho, se le haya podido exigir al
sujeto que obr.
La culpabilidad viene en ltimos trminos, a ser la reprochabilidad de
una conducta antijurdica, dada sobre tres factores:
a. Imputabilidad, (capacidad penal).
b. Vnculo Sicolgico, (dolo o culpa).
c. Motivacin Normal, (exigibilidad).
De ah que para los sicologistas, la culpabilidad desaparezca, slo en los
casos de falta de imputabilidad o cuando estn ausentes de dolo o culpa; Para
los normativistas, tambin elimina la culpabilidad, la motivacin anormal, que
ellos denominan, con el nombre genrico de no exigibilidad de otra
conducta.
Para Etcheverry, la Culpabilidad es la reprochabilidad de una accin
tpicamente antijurdica determinada por el conocimiento, el nimo y la
libertad de sus actos.

Criterios Clsicos Positivistas y Actual acerca del Delincuente.

Los criterios clsicos y positivistas acerca del delincuente, son

fundamentalmente distintos.
Para los Clsicos, el delincuente es un individuo normal y moralmente
libre, que en nada difiere del no delincuente.
El sujeto es culpable de los hechos delictuosos que ejecuta y en
consecuencia, responsable de ellos, porque es capaz de comprenderlos y
porque es libre para realizarlos o no.
La inteligencia supone la facultad de conocer la legitimidad o
ilegitimidad de la accin y de apreciar sus consecuencias; y la voluntad, la
facultad interna, (libre albedro), de querer o no querer y de determinarse o no
a realizar un acto; y la facultad externa, (libertad), de actuar o de no actuar, de
hacer o de abstraerse.
Lo que importa a la Ley no es el elemento subjetivo, o sea, la persona
del delincuente, salvo en limitados estados o circunstancias de edad o de
anormalidad squica. Sino que es el elemento objetivo, o sea, el hecho del
delincuente capaz de acarrearle una responsabilidad dada.
El sujeto puede ser culpable:
a. con intencin, dolo o malicia, que es lo que hace el delito; y
b. con culpa, imprudencia, negligencia, descuido o ignorancia, que es lo
que hace el cuasidelito.
La culpabilidad supone como antecedente necesario, la imputabilidad y
acarrea consigo la responsabilidad. La imputabilidad dice relacin con la
accin, (elemento material del delito); la culpabilidad con el delincuente,
(elemento moral o subjetivo); y la responsabilidad con la sancin por la Ley,
(elemento legal). La propia ley determina las circunstancias que excluyen la
imputabilidad, la culpabilidad y la responsabilidad.
Para los positivistas, el delincuente es simplemente, el individuo que
perpetra el delito, no a razn de una libertad moral, que niegan, sino de
factores de variada naturaleza, que determinan su acto.
El individuo responde del delito, no por la suma de inteligencia y voluntad
que pueda poner en l, sino porque vive en sociedad y mientras viva en ella.
Lo que importa a la sociedad, no es el elemento objetivo, es decir el hecho
delictuoso, salvo en cuanto contribuya a ilustrar el elemento subjetivo, sino
ste, o sea, la persona del delincuente.
La responsabilidad no supone otro antecedente que la imputabilidad y el
anlisis de los factores determinantes del obrar del agente, no tienen por
objeto establecer su culpabilidad, sino precisar la medida que debe
imponrsele, para readaptarlo socialmente y asegurar la defensa del grupo.
Por fin, dentro de las ideas actuales, numerosos tcnicos, deseosos de evitar
el problema metafsico de determinar si la voluntad humana es libre o
condicionada y temerosa de reconocer sin reservas la frmula positivista de la
responsabilidad social, optan por aceptar como fundamento de la culpabilidad:
a. Que el agente comprenda lo que hace,(inteligencia).
b. Que piense hacerlo,(voluntad); y
c. Que pueda hacerlo,(libertad);
Todo en adecuada relacin con las caractersticas personales del hechor y
la causalidad susceptible de existir entre su actuar y el delito resultante.

Imputabilidad, Culpabilidad y Responsabilidad.

El anlisis de la culpabilidad exige distinguir claramente este trmino,

de los conceptos de imputabilidad y responsabilidad.
Es muy frecuente que autores de notorio prestigio, denominen imputabilidad
moral o simplemente imputabilidad, lo que en nuestro concepto representa la
culpabilidad.
Dentro de la misma idea, se denominan circunstancias de
inimputabilidad, las que deben llamarse de inculpabilidad.
Establecido el contenido de los respectivos trminos, pudiera decirse
que el asunto no tiene importancia y an, que el trmino imputabilidad cuenta
en su favor con lo extendido de su aplicacin. Sin embargo, razones
etimolgicas nos aconsejan
Imputar: es atribuir a otro alguna culpa, delito o accin.
- Atribuir: es sealar a uno como autor o causa de alguna cosa.

La imputacin no significa juicio alguno sobre las condiciones del

sujeto imputado, ni sobre la responsabilidad que pueda caberle ; solamente
quiere decir que el hecho pertenece al sujeto. En cambio, culpar es echar la
culpa; y culpa, significa la falta cometida con la concurrencia de determinadas
condiciones subjetivas.
Adems, el distingo indicado entre la imputabilidad y culpabilidad,
permite tratar la tesis positiva con la precisin que requiere.
Por fin, creemos que es preferible distinguir entre imputabilidad y
culpabilidad, aun teniendo que reconocer varios aspectos a la culpabilidad,
como lo haremos; que aceptar dos clases de imputabilidad: la fsica u objetiva
y la moral o subjetiva, que equivale a la culpabilidad; o que aceptar dos clases
de capacidad: la genrica, identificable con la imputabilidad y la especfica,
identificable con la culpabilidad.
Tales consideraciones, nos mueven a llamar culpabilidad, lo que otros
llaman imputabilidad y a fijar en sntesis, los siguientes conceptos:
- La imputabilidad es la atribucin de un hecho determinado a
determinado individuo; supone afirmar una relacin de causa
 efecto entre una persona y su hecho; consiste en decir que tal
resultado es la obra de tal sujeto y no de cual otro. Por
ejemplo: si Pedro dispara su revlver contra Juan, con el
propsito de matarlo y lo mata, la muerte de Juan es imputable
a Pedro; Si Diego, manejando su automvil con descuido,
atropella a Martn y lo lesiona, aunque sin la voluntad de
hacerlo, la lesin a Martn es imputable a Diego; y Si Antonio
ajeno a toda intencin y obrando legtima y cuidadosamente,
hiere a Andrs, la herida de ste es imputable a Antonio.
La culpabilidad representa:
a. el conjunto de condiciones que debe reunir un sujeto para responder de
su hecho;
b. la exigibilidad de la conducta jurdica del agente, habida consideracin
a las circunstancias de su actuacin; y
c. la situacin squica del agente, en relacin con lo que hizo, (accin) y
lo que se produjo,(resultado);
La responsabilidad quiere decir la obligacin que tiene el individuo imputado
y culpable de sufrir las consecuencias que la Ley seala.

La Culpabilidad Propiamente Dicha:

Establecido el hecho en que determinado sujeto hizo un resultado, (elemento

material del delito), procede averiguar si ese resultado, que ya sabemos suyo,
o sea, si ese resultado le es imputable; le es o no reprochable jurdicamente
hablando, o en otros trminos, si el sujeto en cuestin es culpable o no de lo
que se le imputa y en qu forma y grado: autor, cmplice o encubridor y en
grado de frustrado, tentativa o consumado.
La averiguacin de la reprochabilidad de un resultado tpico y antijurdico al
individuo imputado, supone la consideracin de tres cuestiones que en
sntesis, representan los tres aspectos en que puede ser analizada la
culpabilidad:
a. Determinar si el sujeto en el momento de actuar, reuni o no las
condiciones squicas necesarias para responder del hecho;
b. Precisar si la conducta ordenada por la Ley fue o no exigible al agente;
y
c. Fijar las relaciones entre el sujeto y su hecho, o sea, lo que aquel quiso
respecto de lo que hizo y lo que hizo, respecto de lo que result,
entendido que por regla general, no puede calificarse de culpable el
resultado extrao a la accin, ni al que se presenta como consecuencia
de una accin extraa al querer.
Para los clsicos puede decirse que la consideracin del elemento subjetivo
del delito, se reduca a los aspectos a. y c., o sea, al anlisis de la capacidad del
sujeto, (salud y madurez mentales) y a la fijacin de las relaciones entre el
sujeto y su hecho, (dolo o culpa).
La Teora Normativa de la Culpabilidad formulada por Reinhard Frank en
1907, seguida entre otros por Goldschmidt, Freudenthal y Mezger,
complement la materia con el concepto de la reprochabilidad del delito al
agente, basada en la calificacin o valorizacin jurdica de los factores capaces
de influir en la exigibilidad de determinada conducta. La culpabilidad no es ya
meramente una situacin de hecho psicolgica, sino una situacin de hecho
valorizada normativamente, (Goldschmidt). Por ejemplo, el enajenado mental
que obra con dolo o culpa, queda exento de culpabilidad no porque falten
dichos elementos y la capacidad que suponen, sino porque al insano no le es
exigible una conducta jurdica. Ms precisos an, son los casos del individuo
que obra por miedo y del que omite por causa insuperable. Desde este punto
de vista, la Teora Normativa de la culpabilidad, ampla la consideracin del
elemento psicolgico de la culpabilidad y sirve, en cierto modo, a la
adecuacin, eleccin y medida de la pena.
Basta lo dicho para comprender que el anlisis de la culpabilidad supone
establecer precisamente:
a. Que el hecho realizado es determinado, tpico y antijurdico; y
b. Que es imputable al autor.

Establecidos dichos antecedentes, procede averiguar si el sujeto fue culpable,

o sea, si al realizar su accin tuvo las condiciones psquicas previstas por el
legislador, para responsabilizarlo por ella; Si su conducta fue exigible y qu
relaciones mediaron entre l y su hecho.
El reproche legal, o sea, la pretensin de obediencia de la Ley, cesa frente al
individuo incapaz de actuar con inteligencia y libertad, (culpabilidad
propiamente dicha y exigibilidad); y en cierto modo, regula por la forma que
toma la actuacin del sujeto, (dolo o culpa). Por fin, cabe observar que, en
tanto que la tipicidad y la antijuricidad, representan conceptos fijos, en el
sentido de que un hecho no puede ser ms o menos tpico o ms o menos
antijurdico, sino que tiene que serlo o no serlo totalmente. La culpabilidad
como que se refiere al elemento subjetivo del delito y como que implica un
juicio de valorizacin de ese elemento, es esencialmente variable, en el
sentido que un sujeto puede ser ms o menos culpable que otro, frente a una
misma imputacin.

Primer Aspecto de la Culpabilidad:

La culpabilidad en su primer aspecto, presenta el conjunto de condiciones que
debe reunir el agente de un delito, en el momento de cometerlo, para
responder de l.
La Ley no precisa dichas condiciones, porque parte del supuesto de que todo
individuo sujeto a su imperio, es capaz de comprenderla y cumplirla. Es por
eso que se limita a establecer, como excepciones, los casos en que se estima
que dichas condiciones no concurren, por ejemplo, los de enajenacin mental,
(falta de normalidad psquica) y de menor edad (falta de madurez mental).
Los autores sealan diversos fundamentos a la culpabilidad en este primer
aspecto de su estudio; a saber:
a. La voluntad humana, entendida como hemos dicho, como la facultad
interna, (libre albedro), de querer o no querer y de determinarse a
realizar o no un acto y la facultad externa, (libertad), de actuar o no
actuar, de hacer o abstenerse.
b. El conjunto de facultades psquicas y fsicas que el individuo adquiere a
cierta edad y que le permiten conocer la legitimidad o ilegitimidad de
un acto, (inteligencia) y lo habilitan para conducirse en una forma
normal, (voluntad); y
c. Las posibilidades de intimidacin, o sea, la facultad humana de sentir la
coaccin de la pena.

La apreciacin de la culpabilidad se complica particularmente dentro de ste,

su primer aspecto, en las situaciones de actio libera in causa, o sea, cuando
el sujeto se coloca en condiciones de inculpabilidad por acto propio, por
ejemplo, la prdida de sentido mediante una intoxicacin alcohlica.
Algunos opinan que en estos casos la situacin debe retrotraerse al estado del
sujeto, anterior a su perodo de inculpabilidad y analizar si ste fue producido
por dolo, por culpa o casualmente. Sin embargo, a nuestro juicio, cabe
observar que el dolo, la culpa o la casualidad, slo puede apreciarse con
relacin al hecho de embriagarse, pero no con relacin a los hechos
producidos con posterioridad al estado de embriaguez, porque producida sta,
tiene lugar una situacin psquica dada, capaz de conducir a hechos que no
pueden relacionarse con el estado psquico del hechor anterior a la
embriaguez. Cuando las condiciones de inculpabilidad se producen con
posterioridad al hecho, slo dan lugar a situaciones de carcter procesal,
ajenos a la materia en estudio.

Segundo Aspecto de la Culpabilidad:

La culpabilidad dentro del segundo aspecto en que nos hemos propuesto

exhibirla, se identifica con la exigibilidad al agente, de la conducta ordenada
por la Ley.
La exigibilidad de determinada conducta, se funda en la consideracin de que,
aun cuando, por regla general , todo sujeto debe conducirse con el mandato
legal, existen circunstancias en que puede hallarse imposibilitado para actuar
conforme a Derecho; no por falta de capacidad psquica, o sea, por no
concurrir las condiciones a que hemos aludido dentro del primer aspecto de la
culpabilidad, ( salud mental y madurez), sino que por otros motivos, cuyo
desconocimiento en orden a exigir del agente la obediencia a la Ley,
implicara imponer a ste una conducta imposible dentro de las condiciones
normales de reaccin humana; por ejemplo, la fuerza, el miedo, la omisin por
causa insuperable.
El concepto de exigibilidad supone distinguir entre la disposicin legal que
establece determinada conducta y el hecho real capaz de servir de base a una
valorizacin y a la formulacin de un juicio de exigibilidad; en otros trminos,
distinguir entre la norma de Ley y la norma de deber, partiendo de la base de
que esta ltima, puede obligar o no al individuo, a actuar en conformidad a la
norma legal. As, la obediencia a la norma legal, puede o no ser exigible.
Nez sintetiza este criterio, expresando que el fundamento poltico de la
Teora de Glodschmidt, est en la necesidad de salvar situaciones legales
injustas, mediante la oposicin de la exigibilidad a la legalidad.
Considerada de este modo, la exigibilidad nos ofrece un aspecto anlogo al
que aludimos al tratar la antijuricidad, o sea, existiran determinadas
inexigibilidades legales, establecidas expresamente en la Ley y otras no
expresadas en ella, pero tan efectivas como las primeras. En este caso, como
en la antijuricidad, la mayor parte de las legislaciones, slo acepta como
inexigible, la conducta prevista como tal, en los respectivos textos legales. Las
opiniones de los autores no son uniformes al respecto.
Tercer Aspecto de la Culpabilidad:

La culpabilidad dentro de su tercer aspecto, significa establecer las relaciones

principalmente sicolgicas, susceptibles de existir, entre el sujeto y su hecho.
Estas relaciones expresan la conducta del sujeto, que, sin duda, interesa al
Derecho Penal, tanto, sino ms, que el hecho mismo considerado como un
fenmeno ocurrido en el mundo sensible.
El estudio de la culpabilidad, desde este punto de vista, supone como
antecedentes:
a. La determinacin del hecho;
b. La imputacin al hechor;
c. La capacidad genrica del hechor, es decir, la concurrencia en l, de las
condiciones psquicas necesarias para considerarlo en principio,
culpable, (primer aspecto de la culpabilidad; y
 d. La exigibilidad del agente de la conducta ordenada por la Ley, (segundo
aspecto de la culpabilidad).
Comprobada la existencia de tales elementos, procede investigar la posicin
psicolgica del agente frente a su hecho, o sea, analizar lo que quiso y lo que
hizo en orden a llegar a ese hecho como resultado.
Las principales expresiones de dicha posicin psicolgica, son el dolo y la
culpa, cuyo estudio debe hacerse en adecuada relacin con los elementos que
integran la accin, (querer, actuar y resultado) y con el proceso de causalidad
existente entre los mismos. Decimos expresiones de la culpabilidad, a fin de
no entrar en la polmica, comn a numerosos autores, de la cual puede
deducirse que el dolo y la culpa son:
a. especies, elementos, formas o aspectos de la culpabilidad;
b. modalidades, grados o matices de la misma;
c. maneras de acuerdo con las cuales la Ley vincula al agente con su
hecho; o
d. conceptos diferentes de la culpabilidad o conectados con ella.

El Dolo:

Elementalmente hablando, el dolo representa la voluntad del hechor de

producir un resultado ilcito mediante su actuacin, o la voluntad de ejecutar
una accin cuyo resultado ilcito es previsible para l.
Establecido que el dolo se traduce en suma, en querer un resultado, se
presenta el problema de determinar cundo el agente quiso ese resultado.
Existen al efecto tres teoras: la de la voluntad, la de la representacin y la del
asentimiento.

a. Teora de la Voluntad:

La Teora de la Voluntad sostiene que el dolo se basa en la voluntad del

agente de producir determinado resultado, que sabe genricamente
 ilcito, aunque no lo sepa especficamente ilcito, o sea, aunque no
conozca con exactitud el precepto legal que viola. En otros trminos,
segn esta Teora, lo que hace el dolo, es el resultado querido coma tal,
es decir, la voluntad puesta precisamente en el resultado,
independientemente de la que pueda ponerse en la accin conducente a
l.
Esta voluntad que algunos llaman simplemente voluntad, otros
denominan intencin y otros, en casos especficos, califican de malicia,
no tiene nada que ver con el mvil o motivo determinante de la actitud
del hechor. Ejemplo: Si Pedro dispara su revlver contra Juan, (querer y
actuar voluntario, con el propsito de darle muerte, dolo), para
heredarlo, (mvil), realiza un hecho que muestra en forma simple los
aspectos indicados.

b. Teora de la Representacin:

Esta Teora considera que el dolo, para ser tal, solamente exige la
representacin del resultado como posible, dada la actitud del hechor.
Algunos autores procuran demostrar que la diferencia entre la teora de
la voluntad y la de la representacin, es ms aparente que real, porque
sta no pretende que la sola representacin sea capaz de constituir dolo,
sino la representacin unida a la accin voluntaria; y porque cuando un
sujeto acta, a pesar de la previsin de un resultado ilcito, puede
decirse que no solamente se lo representa, sino que lo quiere.-

c. Teora del Asentimiento:

 La teora del Asentimiento, expresa que ms que la voluntad, que
solamente es un elemento presumible; y que la representacin, que por
s sola no alcanza a constituir dolo, importa apreciar la actitud de
consentimiento del sujeto frente al resultado previsto, actitud que puede
ir desde el simple asentimiento a un resultado probable, hasta la
voluntad positiva e inequvoca de producirlo.
Dentro de esta Teora, la voluntad puesta en la accin, basta para
considerar doloso el resultado, siempre que este haya sido advertido
como posible; pero en ningn caso, el concepto dolo, puede llegar ms
all de donde llega el conocimiento del actor; todo naturalmente sin
perjuicio de considerar doloso el resultado querido, independientemente
de lo querido de la accin.
Las teoras expresadas, tomas diversas formas en las legislaciones, cuyo
estudio y crtica, haremos en la parte correspondiente.
Sin embargo, dentro de los conceptos generales que procuramos ver en el
presente captulo, creemos del caso aludir desde luego, a los ejemplos
corrientes que la prctica nos ofrece dentro de los Cdigos clsicos y el
trmino voluntad con que stos aluden generalmente, a la culpabilidad.
Dichos ejemplos son:
a. El delito propiamente dicho, en que el agente quiere producir tal
resultado, mediante cual actuacin suya,( ejemplo: Pedro quiere matar a
Juan mediante el disparo de un tiro de revlver; le dispara; le mata; En
este caso el resultado se presenta como un efecto claro de querer y el
actuar del agente, que obran como causa. Todo se desarrolla de acuerdo
con la representacin de Pedro: el resultado, la muerte de Juan, es
producto de una eficiente actuacin suya, el disparo y sta a su vez,
 fruto de su querer, esa actuacin en s y en el resultado que deba
producir y produjo.-

b. El Delito Preterintencional, en que el agente quiere producir tal

resultado daino, mediante cual actuacin, pero produce un resultado
ms daino de lo que quiso: Ejemplo: Pedro quiere provocar un aborto
a Juana y sta fallece a consecuencia de las maniobras abortivas. El
resultado del deceso de Juana, se presenta como efecto no del querer,
sino del actuar de Pedro, que obra como causa.

En cuanto al alcance de la expresin voluntaria, empleada en la mayor parte

de los Cdigos clsicos, el chileno entre ellos, para referirse a la accin u
omisin penada por la Ley, sta ha sido objeto de dos interpretaciones y a
nuestro juicio, puede serlo de una tercera.

a. Primera Interpretacin:
Dentro de esta interpretacin, el trmino voluntaria, es sinnimo de
dolo y quedan incluidas en l, todas las condiciones de la
culpabilidad, o sea, lo que debe reunir el agente para responder de la
accin y del resultado que se le imputa.
As, establecida la voluntariedad de la accin, queda establecida la
voluntariedad del resultado; es decir, el dolo.

b. Segunda Interpretacin:
Esta interpretacin sostiene que el trmino voluntaria, se refiere
nicamente a la accin y no incluye por s sola, al resultado.
Las acciones voluntarias pueden ser dolosas y constituir el delito;
culpables y constituir el cuasidelito; o simplemente dainas en sus
 consecuencias, no obstante ser lcitas y realizadas con la debida
prudencia y diligencias y constituir el caso.
Dentro de esta interpretacin, la voluntad puede existir sin el dolo; el
agente puede querer la accin como accin y no como delito; y la
culpabilidad no deriva de la expresin voluntaria, artculo 1 Cdigo
Penal, sino de las expresiones dolo, malicia y culpa que emplea el
artculo 2 del Cdigo Penal.

c. Tercera Interpretacin:
A nuestro juicio el trmino voluntario, es expresivo de voluntad y debe
interpretarse de acuerdo con las reglas generales, en cuya virtud las
palabras de la Ley debern entenderse en la forma en que el legislador
las define; y a falta de definicin legal, si son de uso general, en su
sentido natural y obvio; y si son tcnicas, en el sentido que les den los
que profesan la ciencia o arte a que pertenecen.

La palabra voluntaria no ha sido definida por nuestro legislador, ni puede

decirse que sea de uso general, porque ste la emplea en contadas ocasiones y
cada vez que lo hace, es en materias de verdadero alcance tcnico. En
consecuencia, debe ser apreciada como palabra tcnica e interpretada en el
sentido que le da la ciencia de la psicologa.

La Culpa:

Sabemos que el trmino culpabilidad y su adjetivo culpable, expresan el

elemento subjetivo del delito, dentro del sentido amplio que anteriormente le
hemos dado. En cambio, la voz culpa y el adjetivo culposo, que con discutible
propiedad se deriva de ella, se refieren solamente a la expresin de la
culpabilidad que se opone al dolo.
Como expresin de culpabilidad, la culpa queda sometida a todos los
principios e ideas en que aquella se inspira y funda.
Existen numerosos ensayos de definicin de la culpa. Prcticamente puede
concebrsela como la realizacin voluntaria de una accin capaz de producir
como efecto un resultado ilcito, involuntario y no previsto, aunque previsible.
La culpa se diferencia fundamentalmente del dolo, en que ste exige adems
de la previsin del resultado, la voluntad de alcanzarlo.
La prctica nos ofrece como ejemplo el cuasidelito, en que el agente quiere
actuar en tal forma, pero no producir tal resultado, el que debi y pudo prever.
(Ejemplo: Diego opera a Martn con descuido en cuanto a la desinfeccin de
los instrumentos y le produce la muerte. En este caso, el resultado ilcito y
previsible de la muerte del operado, se presenta como efecto, no del querer,
sino del actuar descuidado del mdico, que obra como causa.).

La culpa puede tener su origen:

a. En el incumplimiento de determinados preceptos legales; Por ejemplo
el chofer que mata a una persona por contravenir el reglamento de
trnsito;
b. En el incumplimiento de otros deberes no traducidos en preceptos
especficos; Ejemplo: el descuido o negligencia en el manejo de una
estufa, capaz de producir un incendio y con l, la lesin de alguna
persona.
En uno y otro caso, puede ser por imprudencia o negligencia.
Los requisitos de la culpa se deducen de su propia definicin. Ella supone:
a. Una accin voluntaria que, de acuerdo con lo expresado, sea lcita o
ilcita en s;
b. Un resultado ilcito, involuntario y no previsto;
c. La posibilidad de su previsin; y
d. Una relacin directa entre dicha accin y el resultado.
Respecto de la accin, la mayor parte de los autores estima que debe consistir
en la violacin de un deber, traducido o no en un precepto; pero las
discrepancias acerca de la naturaleza y extensin del deber violado por la
accin, son considerables.
La exigencia de la posibilidad de previsin del resultado, tiende a establecer
un criterio para determinar si hubo o no, de parte del agente, la imprudencia o
la negligencia que constituyen la culpa, reconocindose tanta o mayor
obligacin del agente de responder de las consecuencias de la accin, cuanto
mayor sea el deber que pueda asignrsele de obrar con prudencia, diligencia y
cuidado.
La calificacin de la culpa, tambin da ocasin a diversas consideraciones.
Carrara, aplicando a la culpa penal el criterio civil, dice que hay culpa grave o
lata, cuando el resultado ilcito hubiera podido preverse por cualquiera; leve,
si slo hubiera podido preverse por hombres de la condicin del agente; y
levsima, situacin que equipara al caso fortuito o accidente, si no hubiera
podido preverse sino mediante una diligencia extraordinaria. Sin embargo, la
mayor parte de los autores coincide en que la calificacin de la culpa, no
puede establecerse en abstracto y que debe quedar entregada al criterio del
juez, sin limitaciones especiales, enseando no pocos, que ms que la
calificacin propiamente dicha de la culpa, importa apreciar su graduacin.
Mirando el asunto bajo otros aspectos, se habla de culpa por imprudencia o
activa, que es la que pudo evitarse no realizndose el hecho; y culpa por
negligencia o pasiva, que es la que pudo evitarse poniendo la debida atencin
y cuidado en prever sus consecuencias. Culpa con previsin, que es la
constituida por un resultado previsto, pero no querido, figura que es objeto de
crtica, porque prever un resultado y no abstenerse de producirlo, equivale a
quererlo, lo cual constituye el dolo. Culpa consciente, que es la integrada
por un resultado previsto como posible, pero no querido y que el sujeto espera,
sin razones fundadas, que no se realice; y Culpa inconsciente, que es la
constituida por un resultado no previsto por falta de diligencia del agente.
A pesar del inters ilustrativo de tales distingos, es preciso convenir que, en la
mayor parte de los casos, las situaciones exhibidas, conducen a la
imprudencia, la negligencia o el descuido, elementos indispensables a la
existencia de la culpa.
Por fin, cabe decir que la justificacin del castigo de la culpa, da lugar a
diversas teoras; entre otras:
a. Teora de la Prevencin: segn la cual, el fundamento de la sancin
de la culpa, no reside en la voluntad que no existe en esta figura
delictiva, sino en la necesidad de prevenir hechos futuros capaces de
producir resultados dainos, ( Carrara).
b. Teora del Dolo: que ve en la culpa una sospecha de dolo.
c. Teora de la Causalidad Voluntaria Eficiente: que sostiene que el
hombre debe responder de todo aquello de que es causa voluntaria,
( en la culpa, la accin es voluntaria) y que ofenda al Derecho.
d. Teora de los Medios Antijurdicos: segn la cual, quien vive en
sociedad, no solamente no debe querer la violacin del derecho, sino
que al actuar, debe usar medios normales a la idea del derecho.
e. Teora Positivista: que funda las medidas contra la culpa en la
revelacin que sta significa de la inadaptacin del sujeto al medio;
f. Teora de la Voluntad de Peligro: que estima que si bien en la culpa
no hay voluntad de delinquir, existe voluntad de exponerse
imprudentemente al riesgo de delinquir, motivo que justifica una
reaccin social, (Flangieri).

Formas de la Culpa:
La generalidad de la doctrina admite que la culpa asume cuatro formas
principales, a las que tambin se refiere nuestra Ley:

a. Imprudencia:
La imprudencia se caracteriza en general, como el afrontamiento de un
riesgo. Se da ordinariamente en las acciones, y por excepcin, en las
omisiones. No debe confundirse, la culpa por afrontamiento de un
riesgo, con el dolo de peligro: en este ltimo hay siempre conciencia de
estar creando directamente un riesgo por la propia accin que se
desarrolla; en la culpa por imprudencia, lo que se viola, es el deber
general de diligencia y precaucin. No siempre que se corre un riesgo,
sin embargo, debe hablarse de imprudencia. Hay actividades lcitas que
llevan un riesgo inherente: conducir aviones o automviles, fabricar
explosivos, ser acrbata, etc. Este riesgo es admitido por el Estado,
generalmente sometido a ciertas reglas. Si stas se observan, no habr
responsabilidad por imprudencia cuando el riesgo se verifique: sta se
refiere al riesgo creado o aumentado por la actitud del sujeto y no al
inherente a la actividad misma. De ordinario, la imprudencia se da en
casos de culpa consiente, pero no siempre. En general, se trata del
desarrollo de una actividad excesiva: el sujeto como dice Soler, pudo
haber evitado el resultado desplegando menos actividad que la
empleada. Nuestra Ley alude a esta forma de culpa en varias
disposiciones: art. 329, 333, 490 y 492, llamndola imprudencia,
mera imprudencia, imprudencia temeraria, etc.

b. Negligencia:
Se traduce en una falta de actividad: pudo haber evitado el resultado
desplegando ms actividad que la desarrollada. La actividad no ha
 creado el riesgo, pero la actividad pudo haberlo evitado. Tambin
nuestra Ley conoce esta forma de culpa, a la que llama negligencia,
descuido, negligencia culpable, (lo que es algo redundante), o
negligencia inexcusable, ( art. 224, 225, 228, 229, 234, 302, 329, 491,
492).

c. Impericia :
Es una forma especial de culpa que se presenta en el ejercicio de ciertas
actividades que requieren conocimientos o destreza especiales: ciruga,
manejo de mquinas peligrosas, etc. En el fondo se reduce a la
imprudencia o negligencia: el mdico de poca experiencia o habilidad
que emprende una difcil operacin, en la que el paciente muere, pese al
cuidado puesto por el mdico, resulta reprochable, no por no saber, sino
por haber emprendido la operacin a conciencia de su falta de habilidad,
lo cual significa imprudencia. Tanto es as que si intent la operacin,
porque no era posible conseguir otro mdico de ms experiencia y de
otro modo la muerte del paciente era segura, no se le podr reprochar
culpa. Por otra parte, si se trata de un mdico experimentado, pero que
no pone la debida atencin en lo que hace, resultar un caso de
negligencia. Nuestra Ley no habla de impericia, pero alude a ella por
lo general como ignorancia de una funcin: art. 224,
225,228,329,332. Sin embargo, no se menciona en el caso de los
mdicos que causen daos a las personas, (art. 491), donde slo se habla
de negligencia culpable.

d. Inobservancia de Reglamentos:
 A ella se refieren dos disposiciones del Cdigo. En el art. 492, se
sancionan los cuasidelitos que se cometieren con infraccin a los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia. No basta, por tanto,
con la infraccin reglamentaria: es necesario que adems exista
imprudencia o negligencia. En el art. 329 se sancionan los accidentes
ferroviarios que causen lesiones a las personas por inobservancia de
los reglamentos del camino que (el autor) deba conocer. El art. 112 de
la Ley de Ferrocarriles, que por el Principio de Especialidad se aplica de
preferencia al 329 del Cdigo Penal, contempla una conducta muy
semejante: la del que por inobservancia de los reglamentos del
ferrocarril causare involuntariamente accidentes que hubieren herido o
daado a alguna persona. Aqu la inobservancia de los reglamentos
resulta una forma especial de culpa, pero supone que ellos sean
conocidos y se violen (imprudencia) o sean desconocidos, debiendo
conocerse (negligencia), y adems, que entre dicha inobservancia y las
lesiones, exista una relacin de causalidad (por inobservancia). Estas
disposiciones tienen importancia entre nosotros, porque permiten
deducir el rechazo del Principio del versari in re illicita.

Causales de Inculpabilidad.

Aparte de las causales de inimputabilidad, el juicio de reproche resulta

eliminado por ausencia de algunos factores que lo fundamentan; estos son: el
conocimiento y la libertad.
A la falta de conocimiento se refiere el error y a la falta de libertad, hay casos
que se agrupan como no exigibilidad.
 El Error y la Coaccin:

Hecho el anlisis de la culpabilidad y de las dos expresiones principales en

que se la considera, el dolo y la culpa; procede aludir, aunque sea en forma
breve a dos factores relacionados tambin con el elemento subjetivo del
delito, el error y la coaccin.
El error consiste en tener un concepto falso acerca de una cosa; y la
ignorancia, en no tener idea alguna sobre ella. Jurdicamente hablando, una y
otra se identifican.
Dentro de una interpretacin rgida de la culpabilidad, o sea, concebida sta
como la plena aptitud psquica del individuo de alcanzar determinado
resultado, todo error debe ser considerado como causal de inculpabilidad.
Sin embargo, el problema se complica bajo diversos aspectos, discutindose:
a. Si debe distinguirse o no entre el error de derecho y el error de hecho.
b. Si el error de derecho excusa o no el cumplimiento de la Ley.
c. Si el error se refiere solamente a los actos de realizacin del agente, o si
comprende tambin las caractersticas del tipo de cada delito; y
d. Si el error debe ser considerado como causal de justificacin de
inculpabilidad, de impunidad o de alguna otra forma.

A nuestro juicio, el distingo tradicional entre el error de derecho y el error de

hecho, debe desaparecer, porque para los efectos jurdicos del error, es
indiferente que ste recaiga sobre el derecho o sobre los hechos, porque ambos
vician el consentimiento; porque la Ley se refiere a hechos y con ello,
transforma las cuestiones concernientes a los hechos, en cuestiones de
derecho; y porque tanto uno como otro error, afectan la conciencia del agente
en la criminalidad de su acto, que es en definitiva lo que da contenido a la
culpabilidad.
Respecto del error de derecho, considerado como el error que recae sobre la
existencia de la regla general transgredida, o como el desconocimiento del
agente de su obligacin de acatar dicha regla, generalmente se ha estimado
que no excluye la responsabilidad. Sin embargo, la tendencia moderna, se
inclina a aceptar las tres excepciones que aludimos al referirnos a la
ignorancia de la Ley Penal, a favor de la exclusin de la responsabilidad.
La determinacin del objeto del error, ha sido materia de diversas
interpretaciones, en las cuales suelen confundirse los errores de derecho y de
hecho.
Doctrinariamente hablando, creemos que el error puede recaer sobre la
existencia del precepto legal; (por ejemplo: ignorar que est penado como
delito el adulterio) ; sobre una caracterstica de la figura delictiva, ( por
ejemplo: ignorar que es casada la mujer con quien se yace y alegar esta
ignorancia, para demostrar que no se ha cometido el delito previsto por la Ley,
si bien ste pudiera estimarse como un error o ignorancia de hecho); y sobre
un hecho liso y llano.
Por fin, la ubicacin del error de una u otra de las causales que eximen de
responsabilidad criminal, tampoco ha logrado uniformar las opiniones;
Algunos autores dan cabida al error entre las causales de participacin; otros,
entre las causales de inculpabilidad; y algunos entre las de impunidad; no
faltando quienes lo consideran como una negacin del dolo.
Resumiendo, a nuestro juicio pueden existir:
a. El error doloso, que no excluye la responsabilidad;
b. El error culpable, que debe ser analizado en cada caso de acuerdo con
las reglas que rigen la culpa; y
c. El error inculpable, que excluye la responsabilidad y que obra
solamente a condicin de ser invencible, esencial y de no provenir de
negligencia del actor, por ejemplo: Pedro declara en la Aduana, no
llevar en su equipaje objetos de contrabando, ignorando que un amigo
 suyo, coloc en l, un objeto de esa naturaleza, para darle la sorpresa de
un obsequio.

A este respecto, coincidimos con Jimnez de Aza, en cuanto estima que el

error, (se refiere al error de derecho), no excluye lo injusto o lo ilcito, sino el
dolo y hasta la culpa; es decir, la culpabilidad.
La duda o incertidumbre no es identificable con el error, porque ste supone la
seguridad del sujeto de no cometer ilicitud alguna al actuar.
La Doctrina y en muchos casos las legislaciones, contemplan algunos casos
especiales relacionados con el error.
Es as que se habla de:
a. Error en cuanto a la persona considerada como objeto del delito; por
ejemplo, Julio creyendo matar a Hugo, mata a Alejandro; que no
excluye la culpabilidad.
b. Error en cuanto a la calidad de la persona: ejemplo: Csar creyendo
matar a un extrao, mata a su padre, con lo que excluye la culpabilidad
del Parricidio, pero no la del Homicidio.
c. Error en cuanto al efecto del delito: Ejemplo: Julio, pretendiendo
hurtar una joya de gran valor, se apodera de una imitacin de la
misma; que excluye la culpabilidad por el hurto de la joya autntica,
sin perjuicio de considerar la peligrosidad del hechor.
d. Error del Aberratio Ictus, por ejemplo: Julio, resuelto a matar a
Marcelo mediante un tiro de revlver, al hacerlo, mata a Domitila; que
segn unos, da lugar a culpabilidad por tentativa de Homicidio a
Marcelo y por Homicidio de Domitila; y segn otros, solamente a ste
ltimo.
e. Error de la justificacin Putativa: Ejemplo: Julio, creyndose atacado
por Mario y entendiendo obrar en defensa propia, lo mata; excluye la
culpabilidad por dolo o culpa, segn las circunstancias.
 f. Del Delito Putativo: Ejemplo: Raquel creyendo es delito girar un
cheque sin fondos, lo gira, pero el Banco lo paga; excluye la
culpabilidad por falta de accin; y
g. Error Inculpable: Ejemplo: el contrabando del obsequio referido
anteriormente.

La Coaccin tambin excluye la culpabilidad.

Entendemos por coaccin, la fuerza moral, que actuando sobre la voluntad del
sujeto, obliga a ste a resolver entre dos posibles; privndole de la libertad de
optar. Por ejemplo: Julio exige de Hugo bajo amenaza de muerte, que le
entregue determinados valores que guarda como empleado pblico.

Importa no confundir esta especie de fuerza:

a. Con la violencia fsica que es la aplicada sobre el forzado, como
cuerpo o instrumento por medio del cual el forzado perpetra el delito;
por ejemplo empujar a un individuo sobre un objeto para destruirlo,
caso en que el forzado, es irresponsable por falta de accin de su parte.
b. Con las fuerzas materiales, que actan principalmente en los casos de
omisin y que la legislacin civil, equipara al caso fortuito.
c. Con las fuerzas derivadas de un estado psquico anormal, que excluye
la culpabilidad por falta de sujeto capaz; y
d. Con el Estado de Necesidad, que representa el actuar daino para
evitar un dao mayor y que excluye la responsabilidad, segn unos, a
ttulo de justificacin; segn otros, a ttulo de inculpabilidad por
inexigibilidad; y segn otros por fini, a ttulo de impunidad.

La No Exigibilidad:

Lo ordinario es que el acatamiento al ordenamiento jurdico sea exigible. Sin

embargo, hay circunstancias en las cuales, exigir el acatamiento al derecho,
equivaldra a obligar al ciudadano un sacrificio sobre humano o una accin
heroica y en consecuencia lo exime de pena. En otros casos, sin llegar a
eximirlo, le concede una causal de atenuacin, en vista de los poderosos
motivos que han pesado en su determinacin.
Los principales casos en que nuestra Ley considera la no exigibilidad son los
siguientes:

a. Como eximentes de responsabilidad de carcter general; el miedo

insuperable, la obediencia debida,(al menos en algunos casos), la
fuerza irresistible, (aunque esto es ms controvertido) y el
encubrimiento de parientes.
b. Impunidad de ciertas conductas antijurdicas: El falso testimonio en
causa propia, (civil o penal); la evasin del detenido. Estas conductas
son antijurdicas, como que en los extraos que las realizan reciben
pena. Pero la ley ha estimado que en tales casos, no pueda exigirse al
ciudadano que diga la verdad y pierda el pleito, ( o sufra pena), o que
permanezca detenido y renuncie a la libertad.
c. Subordinacin del mandato legal en ciertos tipos, a la motivacin
normal: tal es el caso de los delitos del art. 494 N14 (omisin de
socorro) y art. 496 N2 (denegacin de auxilio impropia). Se obliga
all a socorrer a las personas que estn en peligro de perecer y a
auxiliar a la autoridad en caso de calamidades pblicas, pero se
subordina esta obligacin a las circunstancias de que ello pudiera
hacerse sin grave detrimento propio. La Ley admite que no puede
exigir a todos el herosmo.
d. Circunstancias atenuantes de carcter general: es el caso de la legtima
defensa y el estado de necesidad incompletos, es decir, cuando falta
alguno de los requisitos legales, (v.g. se sacrifica un bien ajeno para
 salvar uno propio de igual valor. Se excede la necesidad racional del
medio empleado) y de las atenuantes llamadas pasionales del art. 11
N3,4, y 5., (haber precedido provocacin o amenaza del ofendido;
obrar en vindicacin prxima de una ofensa grave, actuar por
estmulos poderosos, que hayan producido arrebato y obcecacin).
e. Atenuantes particulares de la parte especial: Se atena la pena de la
mujer que causa su propio aborto, cuando lo hiciere para ocultar su
deshonra, (movida por la vergenza, art. 344 N2); Se disminuye la
penalidad del sobornante cuando diere el soborno en causa criminal,
para favorecer a su cnyuge o a ciertos parientes procesados, art.250.

Todas estas disposiciones demuestran que si bien la falta de exigibilidad no es

una eximente general de responsabilidad, al menos no es una institucin
desconocida en nuestro derecho.
Estudiaremos tres:
- El miedo insuperable.
- La Fuerza Irresistible.
- La Obediencia Debida.

a. El Miedo Insuperable:
El miedo constituye una perturbacin angustiosa del nimo, ocasionada
por un peligro o mal real o imaginario que amenaza. Es insuperable,
cuando se sobrepone de tal manera a la voluntad, que la impulsa a la
realizacin de hechos que sin l, no hubieran sido ejecutados.
El miedo considerado como una de las emociones primarias del hombre,
se distingue sicolgicamente del temor. El miedo tiene una raz
emocional e instintiva ms fuerte; el temor en cambio, es racional y es
compatible incluso con un estado de nimo tranquilo y reflexivo. El
terror y el espanto son grados acentuados del miedo, que con
 frecuencia llegan al oscurecimiento de la conciencia y pueden constituir
ms bien la eximente de privacin temporal de la razn.
El Cdigo no establece ninguna exigencia en cuanto a la naturaleza de
los motivos que inspiran el miedo; puede tratarse de un hecho de la
naturaleza o de la accin de un tercero (agresin o amenaza).
En cuanto a la insuperabilidad, algunos sostienen que ella se da cuando
el miedo es tan grande que el sujeto pierde la nocin de sus actos o el
dominio de los mismos.

b. La Fuerza Irresistible:
La fuerza se torna irresistible cuando el sujeto, para dominarla, debe
desplegar un esfuerzo heroico, sobrehumano, que la Ley no le puede
exigir. Habra que considerar que una pasin o una emocin, por fuertes
que sean, no son irresistibles si no tienen un coadyuvante que refuerce
su potencia (angustia, ansiedad extrema, gran tensin nerviosa,
desesperacin, etc.).

c. La Obediencia Debida:
En el Cdigo Espaol se consideraba como una eximente especial el
caso del que obra en virtud de obediencia debida. La Comisin
Redactora, suprimi esta disposicin por estimar que ella resultaba
superflua de la eximente anterior, de obrar en cumplimiento de un deber
y porque ella equivaldra a dar al subordinado el derecho de examinar la
legitimidad de la orden superior y as a autorizar la insubordinacin.
Segn el sistema que se siga en las diversas legislaciones, se habla de
obediencia absoluta, relativa y reflexiva.
En el sistema de obediencia absoluta, el inferior debe siempre obedecer
al superior en materias de servicio, sin inspeccin o reserva de ninguna
clase.
 Cuando existe obediencia relativa, el inferior debe obedecer slo las
rdenes lcitas y no las ilcitas, lo que obliga a examinar este aspecto.
En la obediencia reflexiva, el subordinado puede y a veces, debe,
examinar la licitud de la orden; si la considera ilcita, debe representarla
al superior, pero si ste insiste, est obligado a obedecer.
En el sistema de la obediencia relativa y tambin en el de la reflexiva,
cuando el subordinado omite la representacin a que est obligado, los
inferiores comparten la responsabilidad penal del superior, (salvo caso
de error o coaccin), segn las reglas generales.
En el sistema de la obediencia absoluta y en el de la reflexiva, una vez
que el superior ha reiterado la orden, no hay responsabilidad penal para
el inferior, pero s, subsiste para el superior.
En Chile el sistema seguido es el de la obediencia reflexiva, art. 252,
159, 226, 336 C.J.M.-

La Participacin Criminal

Los Autores:

El art. 15 se caracteriza por la gran extensin dada al concepto de autor, (la

calidad de autor es generalmente traducida como autora), en desmedro de la
calidad de cmplice. En otras legislaciones, los instigadores o inductores,
constituyen una categora separada de partcipes y los cooperadores, se
asimilan ms bien a los cmplices que a los autores. El Cdigo Espaol,
sealaba tres clases de autores:
a. Los que toman parte inmediatamente en la ejecucin del hecho.
b. Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlos; y
c. Los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto sin el cual
no se hubiera efectuado.
Admitiendo Pacheco, que la voz de autor, recibe as una extensin mayor que
la que le corresponde, el uso corriente de la misma, aprueba el hecho de que el
texto legal comience la enumeracin diciendo: Se consideran autores, en
vez de: Son autores, de modo que reconoce que la Ley, ha procedido a
una ficcin.
La Comisin Redactora del Cdigo, modific el rgimen de su modelo
espaol, en parte, aunque manteniendo siempre la diferencia entre tres
categoras de autores:

a)Los autores Ejecutores. De acuerdo con el art. 15, se consideran autores:

1 los que toman parte en la ejecucin del hecho. Dos son, en
consecuencia, las formas de autora ejecutiva para el Cdigo, de las cuales,
slo la primera, se consideraba tal en el Cdigo Espaol:
- Tomar parte en la ejecucin del hecho de una manera inmediata y directa.
Esto significa realizar por s mismo total o parcialmente, la accin tpica
descrita por la Ley, o causar el resultado all previsto por acto propio, sin
valerse de intermediarios. Significa matar, herir, sustraer, incendiar, violar, etc.
Si la ejecucin es slo parcial, no es estrictamente indispensable el concierto
previo, pero siempre es necesaria la convergencia de voluntades, es decir, que
todos los que toman parte en la ejecucin, lo hagan en conciencia de estar
realizando el mismo hecho, que resulta as, una obra comn.
- Impedir o procurar impedir que se evite. En este ltimo caso, el delito
ordinariamente quedar en tentativa o frustracin. Aqu, la situacin es
diferente a la anterior; si Julio advierte que Hugo est matando a Domitila e
interviene para alejar a la polica que se aproxima, ya no puede decirse
propiamente que realice la accin de matar, pero la Ley lo asimila a tal caso
por la decisiva aportacin hecha al resultado.
La simple pasividad o el hecho de no evitar el delito, no significa por s solo
autora, aunque exista la obligacin de intervenir para evitarlo, como es el
caso del polica. Si la pasividad se produce por parte de un espectador del
delito, puede constituir autora del N3 del art.15, en caso de que haya
mediado concierto; si no lo hay, no constituye participacin punible. Si ha
existido obligacin de intervenir para evitar el delito, sea materialmente, sea
denuncindolo a la autoridad, la pasividad puede constituir complicidad del
art.16, ms no autora. Tal como en el caso anterior, si bien en este nmero no
es necesario el concierto, siempre se precisa la convergencia intencional; si no
la hay, no existe coparticipacin, sino que el hecho de cada uno y la
culpabilidad correspondiente, deben juzgarse por separado.

b)Los autores Indirectos. Son tambin autores para el art. 15: 2: Los que
fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. Nuevamente aqu se
sealan dos situaciones distintas:
- Forzar a otro a ejecutar el hecho. Forzar significa obtener de otro la
realizacin de una conducta delictiva, mediante coaccin, intimidacin o
amenaza. Ser una cuestin de hecho, determinar en qu gravedad y
verosimilitud de la intimidacin o amenaza, rene los requisitos legales para
considerar autor, a quien la pone en juego.
- Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La Ley no habla de inducir a
cometer el delito, sino que a ejecutar el hecho. Inducir, en sentido amplio,
significa hacer nacer en otro la resolucin de realizar algo. Muchas situaciones
posibles caben aqu: la orden del superior al subordinado que le debe
obediencia; la ddiva o promesa; la provocacin de error acerca de la
naturaleza del acto o sus circunstancias, etc. De acuerdo con estas
posibilidades, el inducido puede obrar culpablemente (con conciencia y
libertad) o inculpablemente, ( es un inimputable, acta con error). En el primer
caso, habr coparticipacin criminal; en el segundo, slo habr un autor, que
es el inductor.
Dentro del campo de la induccin, Pacheco distingue entre el precepto
(orden superior), el facto (concierto) y el consejo. Este ltimo, en su
concepto, ordinariamente no alcanza a quedar comprendido dentro de la
induccin. Esta, cuando se trata de una verdadera coparticipacin, exige
tambin concurrencia de voluntades, que en este caso, por la propia naturaleza
de la induccin, consistir necesariamente en un concierto. Particularmente en
esta hiptesis, puede presentarse la discordancia de voluntades y deber en tal
situacin, observarse lo sealado al respecto, dentro del principio general de la
convergencia, si la discrepancia es total o parcial.
La induccin debe ser directa, esto es, con relacin a un hecho concreto y
determinado y a una persona tambin determinada, aunque su identidad no
est todava precisada. Los malos consejos, no alcanzan a constituir induccin,
por la falta de este requisito. Si la induccin a la comisin de un hecho
delictivo en general, constituye o no autora punible, es una cuestin de
grados, que deber apreciarse en cada caso.
Adems, la induccin de be ser eficaz, esto es, debe efectivamente hacer nacer
la determinacin de realizar el hecho. Si el inducido rechaza la instigacin, o
si ya haba concebido por s solo la resolucin de ejecutar el hecho, antes de
intervenir el inductor, o si la accin del inductor hace nacer en el inducido la
resolucin de ejecutar un hecho totalmente distinto, (delictivo o no), el
inductor no es punible. Tampoco lo es en el caso de que la accin a la cual se
induce, no llegue a realizarse ni siquiera en grado de tentativa, o en el caso de
que la tentativa sea abandonada. Ello, en virtud de que, si no hay principio de
ejecucin, la induccin es simplemente una proposicin para delinquir, o si ha
llegado a existir concierto, una conspiracin, formas que no son punibles por
regla general, (art.8).

c)Los autores Cooperadores. Tambin son denominados con expresin

equvoca como autores cmplices. Estn sealados en el art. 15 N3, segn
el cual se consideran autores: Los que concertados
Tambin en esta tercera categora se distinguen dos casos:
-Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Esta hiptesis supone
el concierto previo. Si no lo hay, el facilitar los medios, puede ser un acto
inocente, (se ignora el fin para el cual se facilitan), o bien, una conducta de
complicidad, (cooperacin sin concierto). La expresin los medios debe ser
entendida igual que en la legtima defensa, (necesidad del medio empleado),
en sentido amplio, tanto en relacin a los instrumentos materiales que se
facilitan, (armas etc), como al modo o manera de comisin, (abrir una
puerta, indicar el sitio en que est oculto el dinero). Tambin esta facilitacin
debe ser eficaz, es decir, contribuir efectivamente a la realizacin del hecho. Si
concertado para el homicidio, con quien facilita el revlver, pueden ocurrir
tres cosas:
A.El delito se ejecuta con el revlver, (en consumacin o tentativa).
B.El delito no llega a ejecutarse ni siquiera en tentativa.
C.El delito se ejecuta pero con otros medios, ( pual).
Slo en el primer caso hay co autora de este nmero; los otros dos, son casos
de impunidad. Esto se desprende del propio texto legal, (facilitar los medios
con que se lleva a efecto y no para que se lleve a efecto).
No obstante, la Comisin Redactora, estim en la sesin 121, que el tercero de
los casos mencionados, sujetaba a sancin como cmplice, al que
proporcionaba los medios que no se usaban, criterio que comparte Labatut,
pero rechaza Novoa. Esto es una muestra ms, de la importancia concedida
por la Comisin Redactora a la voluntariedad, en vez de la causalidad, en el
campo de la participacin.
-Presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en l. Es en esta situacin
donde ms se advierte que el criterio causalista, no es decisivo en nuestra Ley
en materia de participacin. Lo era en el Cdigo Espaol, donde los cmplices
se equiparaban a los autores slo en caso de ser necesarios, es decir, si
haban realizado un acto sin el cual el delito no se hubiera cometido. Este
criterio es abandonado por nuestra Ley, que considera autor, al agente que
ayuda a ejecutor material y con su cooperacin o mera presencia, ampara o
autoriza su perpetracin, (Comisin Redactora, sesin 125). Se trata en
consecuencia, de una conducta que ni siquiera es necesariamente cooperacin.
La incriminacin se fundamenta en una virtud puramente potencial de la
presencia del partcipe: aumenta la fuerza y poder de aquellos (los ejecutores)
con su sola concurrencia, an sin tomar parte directa de la accin, (caso de la
violacin).

d)Casos Especiales de Autora. La Doctrina seala algunas categoras

particulares de autora, en relacin con ciertas circunstancias del hecho. Las
principales son:

El autor mediato: La Doctrina Alemana ha desarrollado extensamente la

doctrina del autor mediato, relativa a quienes no ejecutan el delito por s
mismos, sino que se valen de otro para realizarlo. Ello se debe a que en su
Cdigo rega el principio de la accesoriedad mxima, de modo que el ejecutor
material, deba ser punible para que los copartcipes lo fueran. As, de
considerarse instigador al que induca a un loco al homicidio, resultaba en
principio impune, por no ser punible el ejecutor. Para obviar sta y otras
dificultades semejantes, y en atencin a que el Cdigo Alemn no defina el
concepto de autor, se desarroll la Teora del Autor Mediato, considerado
autor y no instigador o copartcipe.

El agente provocador. Se denomina as al que instiga a otro a la comisin de

un delito, (no con miras a la produccin misma de la infraccin, sino para
poner al instigado en situacin de ser castigado por la justicia, sea para que
efectivamente se le sancione, sea para colocar al instigador en situacin de
ventaja e influencia sobre l, aprovechndose de su conocimiento del hecho y
posibilidad de denuncia.
Si el agente provocador ha querido efectivamente la produccin del resultado,
sea cual fuere su propsito ulterior, es un inductor sancionado segn el art.15
N2.

Los promotores, jefes, cabecillas etc. Dentro de los autores catalogados en el

N15, a veces la Ley establece categoras especiales para ciertos efectos y
distingue entre jefes o adalides y los subordinados. Tal diferencia se hace v.g.
en el delito de Rebelin y el de Sedicin, en los que se habla de los
promotores, sostenedores, caudillos, (los dos primeros grupos son categoras
de inductores), jefes principales o subalternos, (art. 122, 129, 131) y en el
delito de asociacin ilcita, en el cual se hace mencin especial de los jefes, los
que hubieren ejercido mando y los provocadores, (art. 293). Por lo general
estas calidades determinan una mayor penalidad respecto de aquellos en
quienes concurren.

Los Cmplices. La extensin de la complicidad resulta bastante reducida por

el gran campo de la autora. El art. 16 seala: Son cmplices los que, no
hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del
hecho por actos anteriores o simultneos.
No se introdujeron variaciones al texto del Cdigo Espaol. La calidad de
cmplice es subsidiaria de la del autor, ya que para serlo es requisito
indispensable no ser autor, (jams se puede ser respecto de un mismo hecho,
autor y cmplice a la vez).
La complicidad supone siempre el concurso de voluntades, pero
ordinariamente excluye el concierto, ya que cuando ste se da, generalmente
la intervencin del cmplice cae dentro del art. 15 N3.
Para la determinacin del significado cooperar, es til tener en cuenta en
primer trmino, el aspecto objetivo causal: la previsibilidad objetiva del
resultado en relacin con el hecho del cmplice; pero es tambin muy
importante considerar la convergencia intencional; la previsibilidad objetiva
de un resultado, puede parecernos muy remota si consideramos aisladamente
el hecho del cmplice, pero puede adquirir gran relevancia, si consideramos el
hecho del cmplice, como parte del hecho comn, donde su virtud causal se
combina con otros factores aportados por los dems.
La cooperacin puede ser muy variada y consistir en acciones u omisiones (no
cerrar la puerta con llave) en hechos materiales o intelectuales, (informar
acerca del momento preciso o de la proximidad de terceros). Ya hemos
sealado que la simple pasividad sin concierto previo, generalmente no es
punible, pero si exista la obligacin de obrar, (como el polica que debe
intervenir, del criado que debe cerrar con llave, del sereno que debe dar la
alarma), tal pasividad no concertada, constituye complicidad.
La cooperacin del cmplice, debe ser factor anterior o simultneo.

Los Encubridores: Uno de los rasgos peculiares de nuestra legislacin,

siguiendo a la espaola, es de considerar el encubrimiento como una forma de
participacin en el delito. La generalidad de las legislaciones estima que no
puede hablarse de participacin una vez que el delito ha terminado, lo cual,
desde el punto de vista causalista, es exacto. Se aade que en verdad, el
encubrimiento de un homicidio v.g., no atenta contra la vida, (ya la vctima es
cadver), sino contra la administracin de justicia y en consecuencia, hay una
discrepancia de bienes jurdicos ofendidos en una y otra actividad delictiva, lo
que no justifica la imposicin de una pena en tan estricta dependencia del
delito principal. Sin embargo, no puede desconocerse que hay casos en los
cuales, el encubrimiento daa tambin el mismo bien jurdico ofendido por el
autor, (v.g. el autor sustrae una gallina y el encubridor se la come: el autor
perjudic por sustraccin y el encubridor, por destruccin), o contribuye a la
prosecucin de una actividad delictiva anterior y permanente, (encubrimiento
habitual de malhechores). Beling ha hablado de una autora posterior.
El artculo 17 define a los encubridores y de acuerdo con su texto, los
requisitos del encubrimiento son:
a. Conocimiento de un crimen o simple delito, (no para faltas); se exige
que tenga conocimiento ya sea de hurto o robo, que las especies
provienen de un delito.
b. No haber sido autor ni cmplice.
c. Intervenir con posterioridad a la ejecucin.
d. Intervenir de alguno de los modos que la Ley seala; estos son
fundamentalmente dos:
-Aprovechamiento, (o Receptacin): Consiste en aprovecharse por s mismo
o facilitar a los delincuentes los medios para que se aprovechen de los efectos
del crimen o simple delito, (art. 17 N1). Esta forma de encubrimiento,
transforma el delito consumado en agotado. En la primera hiptesis, el
encubridor se aprovecha por s mismo de los efectos del delito, sea de acuerdo
con los delincuentes, sea por iniciativa propia. En la segunda, les facilita los
medios para que se aprovechen de aquellos, (v.g. les compra los objetos
robados). No hay inconveniente en que coexistan ambas formas de
aprovechamiento. Facilitar los medios, supone la Comisin Redactora, una
cooperacin directa y de importancia.

-Favorecimiento. Puede a su vez ser de dos clases:

a) Favorecimiento Real: Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos
o instrumentos del crimen o simple delito, para impedir su descubrimiento
(art.17 N2). Inutilizar significa una alteracin que haga inapta la cosa para
el fin a que se encuentra destinada y ordinariamente se tratar de una
destruccin, ya que debe consistir en una conducta idnea para impedir el
descubrimiento del delito. Por cuerpo del delito se entiende el objetivo
material del mismo. Por Efectos del delito, las cosas que, sin ser
propiamente medios de comisin, estn vinculadas con la realizacin del
hecho y sean aptas para llevar a su descubrimiento, generalmente por
conservar rastro o huella, (la pala con que se entierra el cadver; el mueble
sobre el cual qued la huella dactilar; la ropa que se manch con sangre); y
por instrumentos del delito, los medios utilizados para su ejecucin,
(armas). Esta forma de encubrimiento, aparece integrada por un requisito
subjetivo especial; esta actividad debe tener por fin, el impedir el
descubrimiento del delito. Labatut afirma que si slo se intenta impedir el
descubrimiento del culpable, ms no del delito mismo, no habra
encubrimiento. El texto de la Ley parece indicarlo as, aunque no se advierte
con claridad la razn de ser de esta situacin.
b) Favorecimiento Personal:
Comprende a su vez dos formas:
Ocasional: Se refiere a l, el art.17 N3 y consiste en albergar, ocultar o
proporcionar la fuga al culpable. Esta conducta, que es la que propiamente se
denomina encubrimiento en el uso general de la expresin, slo es
excepcionalmente punible en nuestra Ley, lo que sucede en dos casos:
-Si interviene abuso de funciones pblicas por parte del encubridor; ocurrir
cuando el encubridor sea un funcionario pblico que tiene obligacin de
perseguir o denunciar el delito, art.82 C.P.P.
-Si el delincuente encubierto es reo de traicin, parricidio u homicidio,
cometido con alguna de las agravantes del art.12 N1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 y 11, si
estuvieren en noticias del encubridor o cuando el delincuente fuere reconocido
como reo habitual de otros crmenes o simples delitos.
Habitual: Contemplado en el N4 del art.17, consiste en acoger, receptar o
proteger habitualmente a los malhechores sabiendo que lo son, an sin
conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan
cometido o facilitarles los medios de reunirse, de ocultar sus armas o efectos,
o suministrarles auxilio o noticias, para que se guarden o salven.
Se exige habitualidad; la Ley estima que en tales casos, ya no gua al
encubridor el espritu de compasin hacia el delincuente, sino un espritu de
lucro personal o profesionalismo, o bien, una actitud permanente de hostilidad
al orden jurdico, que justifica una sancin.
La expresin malhechores, no definida en la Ley, designa a los cometen el
delito.
Por ltimo, en materia de encubrimiento, existe una eximente de
responsabilidad criminal, fundamentada en la no exigibilidad de otra
conducta; beneficia a los encubridores que lo sean de su cnyuge o de sus
parientes legtimos.
Fue considerada durante mucho tiempo, como excusa legal absolutoria; se
estima que es una causal de inculpabilidad, por no exigibilidad de otra
conducta, puesto que la Ley admite que los lazos de afecto conyugal y
familiar, determinan tan poderosamente a ayudar a estas personas, que el
derecho no puede exigir que se les deje desamparadas.

Determinacin de las Penas

Como era lgica consecuencia de lo dispuesto en el art. 14 N3 inc. 7 de la

C.P.E., la resolucin que ordena aplicar una determinada pena a un individuo,
debe ser emitida por un Tribunal despus de un juicio legal y de conformidad
a las disposiciones de una Ley.
La determinacin de las penas, es una tarea compleja, por la combinacin de
reglas contenidas en la parte general y en la parte especial del Cdigo Penal,
aparte de las que aparecen en las leyes especiales y por la propia minuciosidad
de estas reglas, consecuencias del afn del legislador de reducir a un mnimo
el arbitrio judicial y de precisar, hasta el mximo, la pena aplicable en cada
caso, tratando de prever el mayor nmero de situaciones posibles.
Antes de entrar al estudio pormenorizado de estas reglas, es conveniente
sentar algunos principios generales que rigen todo el sistema de determinacin
de las penas:

1. El primer elemento en la determinacin de la pena de cada delito, est

indicado por la penalidad que seala el Cdigo, (o las Leyes Especiales
en su caso), al tratar de dicho delito en particular. As, v.g. para
averiguar la pena de los responsables del delito de violacin, acudimos
al art. 361. La determinacin en la Ley de la pena asignada a cada
delito, es tarea de poltica legislativa. El examen del sistema seguido
por nuestro Cdigo Penal, nos muestra que se ha procurado sancionar
los delitos con penas cuya naturaleza corresponda a una finalidad de
 enmienda o de prevencin especial de los delitos, o sea, con penas en
consonancia con el carcter de los delitos llevados a cabo.
As, los delitos que atentan contra el orden poltico jurdico del Estado,
son sancionados con penas que suponen el alejamiento de los
responsables del territorio nacional.
Los delitos cometidos por funcionarios pblicos en el desempeo de
sus cargos reciben sanciones que los separan de ellos o les prohben
volver a ejercerlos; pero, en trminos generales, las penas de mayor
importancia y aplicacin a travs del Cdigo Penal, son las penas
privativas de libertad.
En cuanto a la magnitud de las penas, ella ha sido determinada por el
legislador en atencin al valor o importancia que ste ha asignado a los
bienes jurdicos lesionados o puestos en peligro por el delincuente. En
esta materia, llama la atencin la penalidad comparativamente ms
benigna que reciben en nuestro Cdigo Penal, los atentados contra la
vida y la integridad corporal de las personas, en relacin con los
atentados contra la propiedad.

2. La penalidad sealada en el Cdigo al tratar cada delito en particular no

es suficiente, sin embargo, para la determinacin de la pena. Por una
parte, salvo en el caso de que se seale una pena indivisible, las
sanciones que la Ley indica, comprenden una cierta extensin en
tiempo o en cuanta, dentro de cuyos lmites el Tribunal deber precisar
la magnitud definitiva de la pena en cada caso especfico. Por otra
parte, la aplicacin de las reglas del Cdigo penal, determina que la
pena sealada por ste para cada delito se vea modificada en lo que a
los distintos responsables toca, por la consideracin de diversos
 factores: grado de desarrollo del delito, calidad de la participacin de
cada responsable, circunstancias atenuantes y agravantes, tanto
generales como especiales. De la influencia particular de cada uno de
estos factores, se tratar ms adelante, pero en general puede decirse
que ellos se traducen en la imposicin de penas superiores o inferiores a
las indicadas al tratarse de cada delito.
Para la determinacin de cuales sean las penas inferiores o superiores a otras,
hay tres principios fundamentales del Cdigo Penal.

a. Modo de contar las penas:

Hemos visto al tratar de cada pena, que la mayor parte de ellas se divide en
grados. El Cdigo Penal en su parte especial, se ocupa en sealar, junto con la
naturaleza de la pena impuesta, el grado en que sta puede imponerse. Para
estos efectos, dispone el art. 57 que cada grado de la pena divisible
constituye pena distinta. As, el delito de Homicidio simple, art. 391 N2
tiene sealada la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a medio. En
consecuencia, de acuerdo con el art. 57, este delito tiene asignadas dos penas:
presidio mayor en su grado mnimo y presidio mayor en su grado medio.
Puede ocurrir tambin que la ley haya asignado a un delito, penas distintas,
(casos de penas compuestas), como ocurre verbi gracia: en el delito de
Traicin del art.107, que tiene sealada como pena presidio mayor en su
grado medio a perpetuo. Aqu la pena aparece integrada por el presidio mayor
en su grado medio, por el presidio mayor en su grado mximo y por el
presidio perpetuo. Esta ltima es indivisible y no consta de grados. Para tal
caso, dispone el art. 58 que cada una de dichas penas, se considera como un
grado distinto, constituyendo la ms leve de ellas el grado mnimo y la ms
grave, el grado mximo. En el ejemplo propuesto, el delito tiene asignada una
penalidad que consta de tres grados; presidio mayor en su grado medio,
presidio mayor en su grado mximo y presidio perpetuo. El primero es de
grado mnimo y el ltimo, el grado mximo. En suma y para estos efectos,
puede darse la siguiente regla: cada pena es un grado y cada grado es una
pena.
a. Las escalas graduales: Si por efecto de la aplicacin de las reglas legales,
nos vemos obligados por ejemplo, a aplicar una pena superior en un grado a la
pena de prisin en su grado mximo, se nos presenta el problema de
determinar, cul ser la pena superior en grado, ya que la prisin misma, no
tiene otro grado superior. Igualmente, si debemos aumentar la pena de
destierro en grado mximo, es preciso decidir si la pena superior ser la
relegacin o el confinamiento o el extraamiento, o cualquiera de ellas. Para
resolver este problema, el Cdigo, en su art. 59 clasifica las penas en cinco
grupos diferentes, que llama escalas graduales y dentro de cada una de ellas,
enumera un orden decreciente de gravedad a las penas que la componen,
siempre observndose la identidad mencionada en el prrafo precedente:
cada pena es un grado y cada grado es una pena. En la escala N1 estn las
penas ms graves: la de presidio perpetuo calificado y todas las privativas de
libertad. En las escalas N 2 y 3 estn las penas restrictivas de libertad; la
relegacin en aquella y el confinamiento y extraamiento en sta. El destierro
est en ambas. En las escalas N 4 y 5 estn las penas privativas de derechos,
en aquella la inhabilitacin absoluta y en sta, las especiales. La suspensin
est en ambas.
De este modo, para determinar cul es la pena superior o inferior en grado a
otra cualquiera, es preciso buscar primero esta ltima en las escalas graduales
y una vez encontrada, subir o bajar en la misma escala, el nmero de grados
necesarios. As, la pena superior en un grado a la de prisin en su grado
mximo, resulta ser la de presidio o reclusin menor en su grado mnimo; la
pena inferior en un grado al confinamiento menor en su grado mnimo, es el
destierro en su grado mximo, etc. Esta es la regla contenida en el art. 77.

b. Falta de Grados Superiores o Inferiores: El mismo art. 77 se pone en el

caso que, por efecto de la agravacin, (aumento a los grados superiores), no
resulte pena que aplicar, porque no hay pena superior en la escala, ( v.g. hay
que aumentar en dos grados la relegacin mayor a su grado mximo, lo que es
imposible en la escala N 2, porque por sobre ella no hay ms que un grado).
En tales casos hay que distinguir:
1.- Tratndose de las escalas 1,2 y 3, se aplicar el presidio perpetuo;
2.- Tratndose de las escalas 4 y 5, se aplicar la pena superior de la respectiva
escala y adems la de reclusin menor en su grado medio.
Pero puede ocurrir a la inversa, que por efecto del descenso en la escala
gradual respectiva, no resulte pena que imponer, por no haber grados
inferiores. En tal situacin debe siempre aplicarse la pena de multa (art. 77).
En consonancia con esta regla, el art. 60, en una redaccin un tanto
desconcertante desde el punto de vista lgico, dice que la multa se considera
como una pena inmediatamente inferior a la ltima, en todas las escalas
graduales. La cuanta de la multa se determina en cada caso, dentro de los
lmites que se sealan en el art. 25, de acuerdo con la naturaleza de la
infraccin. El art. 61 N5, repite otra vez este concepto: cuando no resulte
pena que imponer por falta de grados inferiores, se impondr siempre multa.
De acuerdo con la ltima disposicin citada, dicha regla se aplica tambin
cuando no puedan imponerse las penas de inhabilitacin o suspensin, ( verbi
gracia el condenado no desempea cargo pblico ni profesin titular).
Tambin se sanciona con multa, dentro de los lmites del art. 25.
Por excepcin, dentro del delito de evasin de detenidos, art. 30, si faltan
grados inferiores, se impondr simplemente, el ltimo de la respectiva escala.
La misma disposicin hace aplicable esta regla tambin, al caso de que no
pueda imponerse la pena de inhabilitacin y suspensin, lo que resulta letra
muerta, ya que en la escala de dichas penas, la ltima, es precisamente la
suspensin (escalas 4 y 5), que el precepto supone inaplicable. Tambin la
regla del art. 304 se aplica a las lesiones causadas en ria o pelea, cuando no
pudiere determinarse su autor, art. 402 y 403.

1.- La fijacin definitiva de la pena impuesta, depende de la consideracin

de los siguientes factores:
a. Pena sealada por la Ley para el delito.
b. Grado de desarrollo del delito.
c. Participacin de cada reo en el delito.
d. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal, tanto
generales como especiales.
e. Mayor o menor extensin del mal producido por el delito; y
f. Situacin econmica del condenado.

a. Pena sealada por el delito:

La primera regla para la aplicacin de las penas, es la que ordena atenerse a la
que derechamente asigna la Ley al respectivo delito cuando se trata de l. Esa
pena, al tenor del art. 50, debe entenderse que la Ley la impone para los
autores del delito consumado.
En relacin con este factor, debe atenderse cuidadosamente a lo dispuesto en
la parte especial en materia de penalidad. En efecto, en muchas oportunidades,
el Cdigo Penal, contempla una determinada figura de delito y seala su
penalidad y a continuacin, previene que, concurriendo determinadas
circunstancias, la penalidad ser diferente, sea mayor o menor. A este respecto,
es preciso analizar el tenor de las respectivas disposiciones, para determinar si
la agravacin o atenuacin de que se trata, afecta a la penalidad misma
asignada al delito, o solamente a la que en concreto va a corresponder al
delincuente. En el primer caso, la variacin de la pena asignada al delito,
significa que ella debe considerarse antes que los dems factores, esto es,
en el punto de partida del que ahora nos estamos ocupando. Es la penalidad
misma del delito, la base de nuestro cmputo, la que se altera. Dentro de la
terminologa moderna, diremos que sea cual fuere la nomenclatura empleada
por el Cdigo (que con frecuencia habla en estos casos de circunstancias
agravantes), en verdad lo que ste hace es crear figuras calificadas o
privilegiadas y no simplemente variaciones individuales de la pena. Ej.
Art.142, sustraccin de menores y art. 300 en el delito de evasin de
detenidos.

b. Grado de desarrollo del delito:

De acuerdo con lo expuesto en el respectivo captulo, las etapas generalmente
punibles del desarrollo del delito son: la tentativa, el delito frustrado y el delito
consumado. Por excepcin, a veces, la Ley declara expresamente punibles la
conspiracin y la proposicin.
La influencia del grado de desarrollo del delito en la punibilidad de la
conducta, aparece determinada en los art. 50 a 55 y en el art. 61, aparte de las
disposiciones especiales al respecto.

Estas reglas pueden sintetizarse as:

La pena sealada por la Ley al delito, se impone para el autor del delito
consumado; el autor del delito frustrado recibe la pena inmediatamente
inferior en grado a la sealada por la Ley, para el crimen o simple delito, (la
penalidad baja en un grado). El autor de tentativa, recibe la pena inferior en
dos grados a la sealada para el crimen o simple delito. Las faltas se castigan
cuando son consumadas, art. 50, 51 y 52.

Cuadro demostrativo de su aplicacin, (Labatut):

Autor Cmplice Encubridor

Delito Art. 50 Art. 51 Art. 52

Consumado Toda la Pena Un grado Dos grados
Pena menos menos

Delito Art. 51 Art. 52 Art. 53

Frustrado Un grado Dos grados Tres grados
Menos Menos Menos

Tentativa Art. 52 Art. 53 Art. 54

Dos grados Tres grados Cuatro grados
Menos menos menos

1. De acuerdo con el art. 61, reglas 1 y 2, si la pena asignada al delito es

una sola, sea que se trate de una pena indivisible o de un solo grado de
una divisible, la rebaja de uno o dos grados a que se refiere el nmero
anterior, se efecta bajando en la escala gradual respectiva, el nmero
de grados correspondientes con sujecin a las reglas generales ya
explicadas. Si la penalidad asignada al delito consta de varias penas, sea
que se trate de dos o ms indivisibles o de varios grados de una
divisible, o de una o ms indivisibles y uno o ms grados de una
divisible, la rebaja de uno o ms grados para el delito frustrado y la
tentativa, se hace a partir de la pena inferior de las que la Ley seala.
As, v.g. el delito de abandono de nios en lugar solitario (art. 346),
 tiene sealada la pena de presidio menor en su grado mnimo, (una sola
pena que es un grado de una pena divisible). Ese delito, en calidad de
frustrado, tiene entonces prisin en su grado mximo y la tentativa del
mismo, prisin en su grado medio.
El homicidio calificado, art. 391 N1, tiene como penalidad, la de presidio
mayor en su grado medio a presidio perpetuo, (tres grados o penas: presidio
mayor en su grado medio, presidio mayor en su grado mximo y presidio
perpetuo).
El homicidio calificado frustrado, tiene la pena de presidio mayor en su grado
mnimo; la tentativa del mismo, presidio menor en su grado mximo, (la
rebaja de uno o ms grados se hace a partir del grado mnimo de aquellos que
la Ley asigna al delito).

2.- Estas reglas no se aplican en aquellos casos en que la Ley seala una
norma especial para la punibilidad de la frustracin, de la tentativa o de otros
grados de desarrollo del delito. Dentro del Cdigo Penal, estas excepciones
son las siguientes:
- Art. 111, dispone que el delito frustrado se sanciona igual que el consumado;
la tentativa con un grado menos; la conspiracin con dos grados menos y la
proposicin, con la pena especial que all se indica
- Art. 125, sanciona la conspiracin y la proposicin.
- Art. 167, 177 y 191, sancionan la tentativa con el mnimo de la pena sealada
para el delito consumado.
- Art. 450, dispone que los delitos de robo con violencia o intimidacin en las
personas y el robo con fuerza en las cosas, cometido en lugar habitado o
destinado a la habitacin, o en sus dependencias, se castigarn como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
Es discutible el caso del art. 362 relativo al delito de violacin. En cuanto al
delito agotado, no tiene una especial penalidad, pero en ciertos casos la
circunstancia de no haberse agotado el delito, permite acogerse a una
extincin de pena, (arrepentimiento), o beneficiarse de una circunstancia
atenuante, (v.g. art. 129, art. 153).

a. Calidad de los Partcipes en cada delito:

De conformidad con los artculos 14 a 17 del Cdigo Penal, son
criminalmente responsables de los delitos: los autores, cmplices o
encubridores. Por excepcin la Ley hace punible la conducta de otras
categoras de partcipes o separa determinadas sub categoras dentro de las
mencionadas, (v.g. los caudillos, promotores y sostenedores, en los art.
122, 129 y 131).
La influencia de la calidad de los partcipes, est regida por los siguientes
principios:
1. La pena sealada por la Ley se entiende impuesta al autor del delito
consumado, art. 50. El cmplice recibe la pena inmediatamente inferior en
grado a la sealada por la Ley, para el crimen o simple delito, (rebaja de un
grado). El encubridor tiene una pena inferior en dos grados a la sealada para
el crimen o simple delito, art. 51 y 52.
2. Las reglas del art. 61 ya explicadas, sobre la forma de contar la rebaja
cuando hay una sola pena y cuando hay varios grados de penalidad, son
tambin aplicables en estos casos, (la rebaja se hace partiendo del grado
mnimo, en el caso de una pena compuesta de varios grados).
3. En materia de faltas, el encubrimiento no es punible y el cmplice recibe
una pena no determinada especficamente, (las reglas de los art. 51, 52 y 53 se
aplican solamente a la complicidad en crmenes o simples delitos), pero que
no puede exceder en duracin o monto, de la mitad de la que corresponde a los
autores, art. 498.
4. Las reglas anteriores no son aplicables cuando la Ley da normas especiales
para casos particulares, art. 55. Dentro del Cdigo Penal estos casos son: art.
122, 126, 129 y 130, (penalidad de los instigadores, sostenedores,
promotores y pandillas, art. 250, (autor penado como cmplice); art. 293,
sancin de los jefes y provocadores; art. 371, cmplices penados como
autores.
En materia de encubrimiento, la excepcin ms importante est constituida
por aquellos casos en que el encubrimiento no es reglamentado por el Cdigo,
como una forma general de participacin, sino como un delito especfico,
situaciones contempladas en el art. 52 inc.2 y 3. Se trata de los encubridores
en quienes concurra la circunstancia 1 del N3 del art. 17, esto es, la de
albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable y de los encubridores
comprendidos en el N4 del art. 17, o sea, los que acogen, esto se llama
encubrimiento habitual. Estas formas de encubrimiento, constituyen un delito
especfico.
5. Las reglas relativas al grado de participacin, se aplican en combinacin
con las correspondientes a las etapas de desarrollo del delito, segn los art. 51
a 54, lo que se repite en el cuadro que a modo de ejemplo, se incluye anexo en
el art. 61. Esto hace que combinando las diversas situaciones posibles, la
penalidad asignada pueda variar entre la que seala la Ley para el delito, que
se impone al autor del delito consumado, (art.50) y una inferior en cuatro
grados a dicha pena, (rebaja que se efecta a partir del grado mnimo de
penalidad, en caso de que la pena del delito, conste de varios grados), la que se
aplica al encubridor de tentativa. En efecto, este ltimo, se beneficia de una
rebaja de dos grados por ser encubridor y de una rebaja de dos grados ms, por
haber quedado el delito en etapa de tentativa solamente.
a. Circunstancias Atenuantes y Agravantes:
La regla general la seala el artculo 62. Aplicadas las reglas anteriores, los
artculos 62 al 69 del Cdigo Penal, pasan a ocuparse de los principios que
rigen la influencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal, en la determinacin de la pena. Estos principios son los siguientes:
1.- No producen el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes a
que se refiere el art. 63.

Estas circunstancias son:

Aquellas que por s mismas constituyen un delito especialmente
penado por la Ley.
La verdad es que solamente en un caso se produce esta situacin: hay una
circunstancia agravante de las enumeradas en el artculo 12 que constituye
siempre y por s sola un delito especfico, penado separadamente. Se trata de
la circunstancia del N 14, en su segunda parte: cometer el delito despus de
haberla quebrantado (una condena) y dentro del plazo en que puede ser
castigado por el quebrantamiento. En efecto, el quebrantamiento de pena, de
acuerdo al artculo 90 del Cdigo Penal, aun cuando no se cometa ningn
nuevo delito, tiene sealada una pena determinada, que a veces se agrega a la
quebrantada y a veces se sustituye, lo cual convierte al quebrantamiento en un
delito especfico. Por lo tanto, no puede considerarse como agravante para los
efectos de aumentar la pena. Por lo dems, est claro que si la consideramos
agravante del nuevo delito que se cometa y adems aplicamos las penas del
art. 90, estaremos sancionando dos veces por la misma circunstancia.
Pero fuera de este nico caso, muchas de las circunstancias del art. 12 en
determinadas situaciones concretas, pueden revestir la pena de los delitos
especficos y caer en consecuencia, bajo esta regla. As, cuando el empleado
pblico comete el delito de prevaricacin mediante premio, recompensa o
promesa, esa agravante pasa a ser el delito especial de cohecho (art.248) y, en
consecuencia, segn la regla que estudiamos, tal funcionario, es penado como
autor de prevaricacin sin la agravante y a la vez como autor de cohecho.
Tambin puede presentarse una situacin anloga en los casos de las
circunstancias: 3era (en relacin con los delitos de incendio y estragos); 4ta,
(en relacin con cualquier delito); 9na (en relacin con el delito de injuria);
13va, ( en relacin con los delitos de atentados y desacato); 18va, (en relacin
con los delitos de injuria y violacin de domicilio; y 19va, ( en relacin con
los delitos de daos y de violacin de domicilio).

Aquellas que la Ley haya expresado al describir y penar el delito.

Ocasionalmente, debido a la frecuencia con que ciertas circunstancias
agravantes acompaan a determinados delitos, o a la particular relevancia que
ellas tienen en tales casos, la Ley ha optado por sustraer dichas agravantes de
las reglas generales en la materia y de crear figuras particulares, de carcter
calificado, en la descripcin de las cuales se han incluido las circunstancias
agravantes en cuestin. Naturalmente en tales casos, al establecer la penalidad,
la Ley ya ha tomado en consideracin la importancia que otorga a la
infraccin, la presencia de la circunstancia agravante y por ende es lgica,
aunque no lo dijere el artculo 63, no tomarla otra vez en consideracin para
determinar la pena. Como por ejemplo en estos casos muy numerosos,
podemos citar la agravante de parentesco ( art. 13) en el delito de Parricidio
(art.390) y las cinco primeras agravantes del art. 12 en el delito de Homicidio
Calificado (art.391 N1). Es tambin el caso de la circunstancia 8va. Del
artculo 12, (prevalecerse del carcter pblico que tenga el culpable) en
relacin con los delitos del ttulo V del Libro II cometidos por Funcionarios
Pblicos en el desempeo de sus cargos.

Aquellas que son de tal modo inherente al delito, que sin la

concurrencia de ellas no puede cometerse.
Esta inherencia de la circunstancia agravante en relacin con un delito, puede
deberse a que la estructura misma de ste la suponga necesariamente, aunque
no se halle expresada en forma explcita en la descripcin de la figura; o bien,
que las particulares circunstancias del hecho, hacen imposible la comisin del
delito, sin la circunstancia en cuestin. Un ejemplo de la primera clase, es el
delito de apropiacin indebida (art. 470 N1) que conlleva necesariamente el
abuso de confianza, (art.12, 7). Ejemplo de la segunda clase es la alevosa en
relacin con el homicidio de un nio de pocos meses de edad; aunque el
homicidio no exige necesariamente y en todo caso la concurrencia de alevosa,
el homicidio de esa vctima en particular s la supone; es imposible dar muerte
a dicha vctima de un modo que no sea alevoso, ya que por sus caractersticas
fsicas, el hechor siempre obra sobre seguro, (al menos en lo que toca respecto
de la vctima).

La comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes,

esto es, la forma como afectan a los distintos partcipes del delito.
Aparece reglamentado en el art. 64.
Sobre el alcance de esta disposicin nos hemos extendido al ocuparnos del
problema general de la comunicabilidad en relacin con la participacin
criminal y a ello nos remitimos. Recordaremos solamente que esta regla est
dada para todas las circunstancias atenuantes y agravantes, tanto incluidas en
la descripcin de la figura, como las inherentes al delito y tanto las genricas
del art. 12, como las especiales del Cdigo y otras leyes, salvo expresa
disposicin en contrario.

La influencia de las atenuantes y agravantes en cada caso

particular, depende de la naturaleza y grado de la pena sealada
para el delito, segn el art. 65 al 68, que contemplan las siguientes
situaciones:
a. La Ley seala una sola pena indivisible. De acuerdo con el art. 65, ella se
aplica sin consideracin a las circunstancias agravantes que concurran en el
hecho, pero si hay dos o ms circunstancias atenuantes y no concurre ninguna
agravante puede aplicarse la pena inmediatamente inferior en uno o dos
grados.

b. La ley seala una pena compuesta de dos indivisibles. Para este caso, el art.
66 distingue diversas situaciones:
No concurren atenuantes ni agravantes. Puede el Tribunal aplicar
cualquiera de las dos penas asignadas al delito.
Concurren tanto atenuantes como agravantes. En este caso las
compensar el Tribunal racionalmente para la aplicacin de la pena,
graduando el valor de unas y otras.
Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante, ello
hace imperativo imponer el grado mnimo, esto es, la pena inferior de
las dos sealadas. Si hay ms de una atenuante, puede imponerse la
pena inferior en uno o dos grados al mnimo de los sealados por la
Lay. Para ello, el Tribunal tomar en cuenta, el nmero y cantidad de las
atenuantes.
 Concurre solamente una agravante. Debe el Tribunal imponer la mayor
de las dos penas sealadas para el delito.

c. La Ley seala una sola pena, que es un grado de una pena divisible, v.g.
presidio mayor en su grado mnimo art. 352. En tal evento, conforme al art.
67, hay que distinguir las siguientes situaciones:
No concurren atenuantes ni agravantes: puede el tribunal recorrer toda
la extensin de la pena.
Concurren tanto atenuantes como agravantes. Se har su compensacin
racional, graduando el valor de unas y otras.
Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante, se
aplica la pena en su mnimo. Para estos efectos, es preciso dividir la
pena en dos mitades de igual duracin: la mitad inferior se considera
mnima y la mitad superior, el mximo.
En el ejemplo, la pena dura 5 aos y un da a 10 aos; por consiguiente,
entre sus lmites hay una duracin de cinco aos que se divide por la mitad:
dos aos y seis meses cada una.
De este modo, el mnimo para estos efectos, va desde 5 aos y 1 da, hasta 7
aos y 6 meses; y el mximo: de 7 aos 6 meses y 1 da, hasta 10 aos.
Si concurren varias atenuantes, podr el Tribunal imponer la pena
inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley, segn el nmero y
cantidad de las circunstancias.
Concurren solamente agravantes. Si se trata de una sola agravante, debe
imponerse la pena en su mximo, determinado en la forma sealada en
el numerando precedente. Si las agravantes son dos o ms, puede el
tribunal aplicar la pena superior en un grado.

a. La ley seala una pena compuesta de dos o ms grados, lo que puede

ocurrir tratndose de una o ms penas indivisibles y uno o ms grados de una
divisible, o bien, de varios grados de una pena divisible: v.g. presidio menor
en cualquiera de sus grados, art. 197. Los casos contemplados por el art. 68,
son aqu los siguientes:
No concurren atenuantes ni agravantes. El Tribunal puede recorrer toda
su extensin al aplicarla.
Concurren tanto atenuantes como agravantes. El Tribunal debe
compensarlas racionalmente, graduando el valor de unas y otras.
Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante el
Tribunal no puede imponer el grado mximo de la pena. Si son varias
las circunstancias atenuantes, el Tribunal puede imponer una pena
inferior en uno dos o tres grados al mnimo de los sealados por la Ley,
segn el nmero y cantidad de dichas circunstancias. En el ejemplo, la
concurrencia de una circunstancia atenuante, hara imposible la
aplicacin de presidio menor en su grado mximo, en tanto que la
concurrencia de dos o ms, permitira rebajar la pena hasta prisin en su
grado mnimo.
Concurren nicamente agravantes. Si existe una sola agravante, no
puede aplicarse el mnimo de la pena sealada en el ejemplo, (presidio
menor en su grado mnimo). Si las agravantes son dos o ms, el
Tribunal puede imponer la pena inmediatamente superior en grado al
mximo de los sealados por la Ley, (en el ejemplo, presidio mayor en
su grado mnimo).

Regla Comn:
Sin perjuicio de las reglas que hemos estudiado precedentemente, el art. 68
bis, establece una norma adicional comn a todos los casos contemplados en
los art. 65 al 68. De acuerdo con ella si concurre una sola circunstancia
atenuante y ninguna agravante, pero aquella es muy calificada, puede el
Tribunal imponer la pena inferior en un grado al mnimo de la sealada al
delito, (ntese que segn las reglas ya comentadas ordinariamente la
concurrencia de una sola atenuante, no permite hacer esta rebaja).
Mal Producido por el delito y Facultades Econmicas del culpable:
La aplicacin de las normas anteriores y exceptuando el caso que hayamos
llegado a una pena indivisible no has conducido a fijar la pena del culpable en
un grado (o incluso en una fraccin de grado, en el caso del art. 67 inc. 3).
Nos queda por determinar todava dentro de ese grado, o bien dentro de la
extensin de la pena, si es divisible, pero no consta de grados, como la multa
cual sea, con toda precisin la pena que en definitiva se imponga al culpable.
Para tales efectos, el Cdigo seala dos reglas:
1. Si se trata de una pena que consta de dos grados, esto es, si se ha llegado a
determinar un grado como penalidad aplicable dentro de los lmites de dicho
grado el Tribunal fijar la cuanta de la pena en atencin a dos factores ( art.
69):
a) El nmero y cantidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes.
Nuevamente se toma en cuenta este factor, no ya con el preciso y definido fin
de que se le asignasen los artculos precedentes, sino como un elemento que el
juez debe ponderar dentro del grado escogido. Por ejemplo, es posible que en
un delito revestido de cuatro circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el
juez, aplicando el artculo 68, decida rebajar la pena a tres grados y que una
vez definido ese grado, dentro de l, vuelva a tomar en cuenta el gran nmero
y la cantidad de dichas atenuantes para decidirse a informar el mnimo posible
de dicho grado. Esta regla, de carcter general, la estimamos aplicable a todas
las atenuantes y agravantes, incluso las especiales de efecto propio, puesto que
dicho efecto propio, ya est cumplido, (al determinarse el grado) y ahora se
trata slo de una valoracin general y de conjunto.
b) La mayor o menor extensin del mal producido por el delito.
El mal producido por el delito, es en primer trmino, la ofensa misma al bien
jurdico protegido, (si se trata de un delito imperfecto o una infraccin de
peligro, el mal ser precisamente el peligro corrido), v.g. cuanta de la estafa,
gravedad de las lesiones, etc. En segundo trmino, comprende las dems
consecuencias perjudiciales del hecho, que sean un efecto directo del mismo,
(generalmente, pero no siempre, perjuicios econmicos), aunque no estn
consideradas en la tipificacin del delito para los efectos de la penalidad. V.g.
muerte de un bombero en el delito de incendio. Por fin, segn Pacheco, se
comprendera tambin el mal de alarma, que se difunde por su consecuencia,
(del delito), lo que Carrara llama dao mediato.
Debe observarse que si bien el art. 69 no fija una pauta rgida y precisa al
Tribunal y mal podra hacerlo dentro de la infinita variedad de casos,
especialmente por lo que respecta al mal producido por el delito, es sin
embargo y esta vez fuera de discusin, un precepto imperativo para el
sentenciador, de modo que ste est obligado a consignar en su fallo, la forma
en que ha dado cumplimiento a lo dispuesto en este artculo, esto es, la
influencia que asigna al nmero de circunstancias modificatorias, la entidad
que a stas atribuye, cul es la extensin del mal dentro del mrito del proceso
y en fin, la forma en que todos estos factores, se han consignado en su
pensamiento para llevarlo en definitiva, a precisar la pena.
c) Si se trata de una multa, que no consta de grados, el juez puede
recorrer su extensin dentro de los lmites legales, (los fijados por el art.25
y por las disposiciones especiales en cada caso) y dentro de ellos, fijar la
cuanta de la multa, atendiendo a dos factores (art.70):
 Las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sobre el particular
nos remitiremos a lo dicho al analizar el art. 69 en el nmero
precedente.
Principalmente el caudal o facultades del culpable. Una de las serias
objeciones formuladas en doctrina a la pena de multa, es su desigual
efecto ligado estrechamente a la condicin eco del penado.

Circunstancias Atenuantes

El Cdigo Penal, se ocupa de las circunstancias atenuantes de responsabilidad

penal, tanto en la parte general,(atenuantes genricas, arts. 11 y 72), como en
la parte especial, ( atenuantes especficas o especiales.
Las primeras, salvo especial indicacin contraria de la Ley, se aplican a todo
delito y producen el efecto que la propia parte general del Cdigo les seala.
Las segundas, rigen solamente respecto de determinadas figuras de delito,
donde la Ley las ha establecido y producen el efecto que all mismo se les
asigna, ejemplo: art. 103, 129 inc.2, 130,250 inc.2, 344 inc.2, 456 del
Cdigo Penal.
Nos ocuparemos de las atenuantes genricas o generales. Las atenuantes
genricas pueden dividirse en cuatro grupos:
a. Eximentes Incompletas.
b. Las relativas a los mviles.
c. Las relacionadas con la personalidad del culpable.
d. Las derivadas de su conducta posterior al hecho.

I. Eximentes Incompletas:
El artculo 11 N1 establece que son circunstancias atenuantes las
expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos. El artculo anterior es el que establece la lista de las
circunstancias eximentes de responsabilidad penal, de modo que a las
circunstancias comprendidas en el N1 del artculo 11 se les denomina
eximentes incompletas. No debe pensarse sin embargo, que todas las
circunstancias eximentes pueden transformarse en atenuantes. Por
ejemplo, no puede serlo la que se refiere al menor de 16 aos y la del 10
N8 del caso fortuito, que en caso de ser incompleta, produce el efecto
sealado en el artculo 71, el hecho se sanciona como cuasidelito. En
seguida, tampoco puede admitirse que la ausencia de cualquier
requisito, transforme a una eximente en atenuante: el elemento
substancial de cada eximente debe existir y slo deben faltarle
determinadas cualidades o circunstancias accesorias. As, si no hay
agresin ilegtima, no puede haber legtima defensa ni completa ni
incompleta, ni como eximente, ni como atenuante; si no hay privacin
de razn en algn grado, no puede haber ni eximente ni atenuante.
Para determinar la forma como puede operar la transformacin de las
eximentes en atenuantes, conviene considerar separadamente dos casos:
las eximentes que constan de requisitos diferentes enumerados por Ley,
(materialmente divisibles) y aquellas que no constan de requisitos
separados, pero que exigen la concurrencia de determinada cualidad en
cierto grado, que no puede darse con menos intensidad, (moralmente
divisibles).

1. Eximentes que constan de requisitos:

Son la legtima defensa y el estado de necesidad, ( N4, 5,6 y 7
del art.10). En la legtima defensa propia y de parientes y en el
estado de necesidad, se enumeran tres requisitos y en la defensa
 de extraos, cuatro. No cabe duda de que estas eximentes pueden
transformarse en atenuantes, cuando no concurren todos los
requisitos, sin olvidar que nunca puede faltar lo esencial: la
agresin en la defensa y el mal que amenaza en el estado de
necesidad. Ahora bien, respecto de estas circunstancias, pueden
darse dos posibilidades:
- Falta algn requisito para configurar la eximente, pero
concurre la mayor parte de ellos,(dos sobre tres; tres sobre
cuatro). En este caso, la eximente incompleta pasa a ser una
atenuante privilegiada, que de acuerdo con el artculo 73,
determina que se imponga obligatoriamente al culpable, la
pena inferior en uno, dos o tres grados, al mnimo de los
sealados por la Ley, determinando el juez, la rebaja, en
atencin al nmero y entidad de los requisitos que concurran,
que falten.
- No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos,( hay
uno sobre tres o uno o dos sobre cuatro). En tal caso, siempre
hay una atenuante, pero ya no es privilegiada y concurre como
una ms, dentro de las reglas generales, sobre circunstancias
atenuantes y agravantes.

2. Eximentes que no constan de requisitos:

Descartadas las de los N 2,3,8,11(derogada) y 13, sea por su
propia naturaleza, sea por exigencia expresa del texto legal,
quedan por considerar las eximentes de los N1,9,10 y 12. Debe
prescindirse tambin de la fuerza irresistible cuando se trata de
fuerza fsica absoluta, ya que si no llega a ser irresistible, falta la
 esencia misma de la causal, que determina la falta de accin,( no
podra haber una accin a medias).
Nuestra jurisprudencia, tal como la espaola, cuando an no se
haba modificado su Cdigo, se inclin en un comienzo, por
estimar que estas eximentes, no podan dar origen a atenuantes,
por no constar de requisitos enumerados. Se apoyaba este criterio,
en el pensamiento de la Comisin Redactora, que en la sesin 7
dej testimonio de que el artculo 11 N1, estaba reservado para
las circunstancias eximentes que se componan de requisitos
copulativos. Sin embargo, Pacheco, que analiza con bastante
latitud el caso, el texto idntico de la Ley Espaola, lo lleva
categricamente a la conclusin contraria, las eximentes que slo
son moralmente divisibles, tambin constituyen atenuantes, si no
llegan a concurrir con toda su intensidad, la calidad que
determina la exencin. Siempre claro est, que concurra la base
de la circunstancia: privacin de razn( aunque no sea total), un
derecho o un deber( aunque su ejercicio o cumplimiento no sean
legtimos), fuerza o miedo (aunque no sean irresistibles o
insuperables), causa que motiva la omisin (aunque no llegue a
ser insuperable), as han llegado a aceptarlo nuestros tribunales.

II. Los Mviles:

Cuatro atenuantes del artculo 11 tienen su fundamento en los mviles
que hayan impulsado al delincuente; las del N3, 4 y 5, tomadas del
Cdigo Espaol y llamadas genricamente atenuantes pasionales y la
del N10 original de nuestro Cdigo, que consiste en haber obrado por
celo de justicia.
1. Haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocacin o amenaza proporcionada al delito. Pese a alguna
opinin en contrario, se admite generalmente, que esta atenuante
es subjetiva y que reconoce su raz en el estado anmico que en el
hechor se produce a consecuencia de la provocacin (ira) o
amenaza (terror). El concepto de provocacin, es el mismo que
dimos tratndose de la legtima defensa; en cuanto a la amenaza,
supone una accin humana, ( actos o palabras), que en forma
implcita o explcita, produzca el convencimiento de que se
intenta causar un dao a la persona amenazada, o a alguien que le
es afecto. Si bien la provocacin debe haberse dirigido
necesariamente al autor del hecho, es posible que la amenaza se
haya formulado con respecto a otra persona, ( cnyuge o
pariente). La Ley no es restrictiva al respecto, pero siempre ser
necesario considerar esto, en relacin con la reaccin emocional
que la amenaza haya sido capaz de provocar en el hechor.
La provocacin o amenaza deben haber sido proporcionadas al
delito, tanto en su naturaleza, como en su intensidad. Adems,
deben haber precedido inmediatamente a la reaccin del afectado,
requisito que no aparece precisado en cuanto al tiempo, pero que
se relaciona con la permanencia en el nimo, del estado
emocional motivado por la provocacin o amenaza que
normalmente es pasajero. Este estado, no es necesariamente el
arrebato o la obcecacin, pues en tal caso, esta atenuante habra
 sido superflua en presencia de la del N3, pero s debe ser una
inclinacin o impulso a obrar, suficientemente poderosos.

2. Haberse ejecutado ... blabl...

La vindicacin es la venganza, la retorsin, la devolucin de un
mal con otro mal. No es una situacin ticamente loable, pero la
Ley no ha podido desentenderse de las tendencias naturales
exacerbadas muchas veces, por exagerados sentimientos de amor
propio y honra. A diferencia del caso anterior, no proviene este
acto, necesariamente de un estado emocional intenso y pasajero:
la venganza puede coexistir como un estado de nimo fro. En el
lenguaje tradicional, se dira que es ms una pasin que una
emocin. Sin embargo, la Ley no disculpa los rencores demasiado
prolongados y por tal razn, exige al menos que se obre en
vindicacin prxima, adjetivo que no es tan perentorio como
inmediatamente, adverbio que se emplea en el numero anterior,
pero excluye en todo caso, las ofensas muy remotas en el tiempo.
La ofensa debe ser tambin grave para que de origen a una
atenuante. No bastara con que fuera proporcionada al delito: es
preciso, que intrnsecamente sea grave. La expresin ofensa es
amplia: comprende cualquier accin por la cual se haya causado
dao a algn bien jurdico, del que es titular el autor del delito o
alguno de sus parientes que este nmero seale.

3. Obrar por estmulos tan poderosos que materialmente hayan

producido arrebato y obcecacin. Art.11 N5 C.P.:
Es la ms amplia de las tres atenuantes pasionales, en cuanto a
que no existen limitaciones, respecto del tiempo en que deben
 producirse los estmulos, ni a su naturaleza, solamente se les
limita por sus consecuencias: deben tener como efecto natural, el
arrebato y obcecacin del autor del hecho. Las expresiones
arrebato y obcecacin, (que son copulativas), no han sido
definidas por el legislador, pero parece referirse respectivamente,
al dominio de los propios actos y a la reflexin o conciencia de
los mismos. Dado que tanto la provocacin o amenaza, como la
ofensa, pueden constituir estmulos poderosos que naturalmente
produzcan arrebatos y obcecacin. No exige la Ley que los
estmulos sean inmediatos ni prximos, sin perjuicio que desde el
punto de vista procesal, sea ms difcil de admitir que hay
arrebato y obcecacin, cuando los estmulos estn muy alejados
en el tiempo, pero superado tal obstculo, la Ley no se opone a
admitirlo.

4. Haber obrado por celo de la justicia: N10 art.11 C.P.:

Dada la naturaleza de la atenuante, se entiende que el celo de la
justicia, debe ser el nico mvil detrs del acto realizado, ya que
si se aprovecha el cumplimiento de un deber, para ejecutar otros
actos que son delictivos, impulsado el autor por otros mviles, no
hay razn para conceder la atenuante. El celo de justicia,
supone en el hechor el pensamiento de que su actitud es
necesaria, o al menos conveniente, para que la Ley se imponga. Si
obra a conciencia de que es superflua para tal fin, no se
beneficiara de esta atenuante.

III. La Personalidad del Agente:

Dos circunstancias atenuantes se relacionan con la personalidad del
hechor: la que se refiere a su edad y la relativa a su conducta anterior.
1. La edad: (art.72). El texto primitivo de nuestro Cdigo, tomado
del Cdigo Espaol, sealaba como segunda circunstancia de
atenuacin, dentro del art. 11, la de ser el culpable menor de 18
aos. La Ley 4.447, elev a 20 aos la edad bajo la cual se
gozaba de la atenuante. Finalmente la Ley 11.183, derog el N2
del artculo 11, pero al modificar el texto del art.72, volvi al
sistema primitivo, aunque dando el carcter de atenuante
privilegiada a la falta de edad.
En efecto, hoy da, el menor de 18 aos, ( y se entiende que
mayor de 16, pues de lo contrario estara exento de
responsabilidad penal), que ha obrado con discernimiento, ( el
que ha obrado sin l, est igualmente exento), recibe la pena
inferior en grado, al mnimo de las sealadas por la Ley para el
delito de que se trate y ello sin perjuicio de las dems atenuantes
que puedan favorecerlo. No entra esta atenuante al juego de las
reglas generales en la materia. ( art.62 y sgtes.).

2. La irreprochable conducta anterior del delincuente. ( art. 11 N6):

La Ley no ha precisado qu entiende por conducta
irreprochable. En la prctica se entiende por lo menos que exige
un requisito negativo: no haber sido condenado con anterioridad.
En cuanto al aspecto positivo, la expresin irreprochable,
parece extenderse al campo de la moral y de las buenas
costumbres, pero esto debe entenderse siempre en el sentido
 social: la Ley no puede inmiscuirse en la moralidad privada de los
ciudadanos, mientras ella no repercuta en su actuacin social.

IV. La Conducta Posterior del Delincuente:

Hay tres atenuantes:
1. Procurar con celo la reparacin del mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias. N7 art.11 C.P. La
concurrencia de esta atenuante, tomada del Cdigo Austraco,
supone un requisito previo: que ya se haya causado un mal, o sea,
que el delito se haya cometido al menos en grado de tentativa.
Producido este requisito, hay dos maneras alternativas de
configurar la atenuante, ( es posible que concurran las dos, pero
la Ley no lo exige). La primera va es la de procurar la reparacin
del mal causado. A veces el mal podr ser reparado o borrado
materialmente, ( devolucin de especies sustradas, reemplazo de
especies daadas o destruidas); otras veces por su naturaleza, el
dao es irreversible y en tal caso, la reparacin slo podr hacerse
por va de sustitucin: indemnizar al lesionado con una suma de
dinero.
La otra manera de constituir la atenuante, es procurando impedir
las ulteriores perniciosas consecuencias del mal causado. Esto
ocurre cuando el mal realizado, tiende por su naturaleza y
circunstancias, a producir otros efectos independientemente ya de
la accin misma del procesado. Tambin concurre la atenuante si
el reo, procura impedirlos. Tal sera el caso por ejemplo, del que
habiendo herido a otro, se ocupa de trasladarlo a un hospital, para
impedir que muera o se agrave.
 En uno y otro caso, es indispensable que el hechor, haya obrado
con celo, es decir, con preocupacin, con esfuerzo, con
sacrificio, desplegando sus mayores posibilidades, para reparar el
mal o impedir sus consecuencias.

2. Denunciarse y confesar el delito: Si pudiendo eludir la accin de

la justicia, por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado
y confesado el delito, N8 art.11 C.P.:
Esta atenuante exige por parte del procesado dos actitudes
copulativamente: denunciarse y confesar el delito.

3. Si del proceso no resulta contra el procesado otro antecedente,

que su espontnea confesin, N9 art.11 C.P.:
Esta atenuante se refiere a la participacin del delincuente en el
hecho ilcito probado, pero que debido a la confesin, se sepa
quin fue el autor del hecho ilcito investigado. Tiene relacin con
el artculo 412 del C.P.P.

Circunstancias Agravantes

Nuestro Cdigo enumera en el artculo 12, una larga lista de

circunstancias agravantes, que llegara a 19. A la lista del artculo 12,
debe sumarse la circunstancia genrica de agravacin a que se refiere el
artculo 72.
El Cdigo enumera las agravantes sin ningn orden, ni hace
clasificacin alguna de ellas.
Como el artculo 64, es el nico que se refiere a una cierta
diferenciacin entre las distintas clases de agravantes, que producen
efectos con respecto a la comunicabilidad, las estudiaremos procurando
clasificarlas en dos grandes grupos: las personales, que se refieren
especialmente a condiciones o actitudes del sujeto activo y las
materiales, relativas a la ejecucin misma del delito. Sin embargo, hay
algunos que inequvocamente participan en ambos caracteres y con los
cuales formaremos un tercer grupo: circunstancias mixtas.

1. Circunstancias Personales:
Son las siguientes: Premeditacin,( N5 primera parte);
Prevalecerse del carcter pblico,(N8); Abuso de
Confianza,(N7);y Reincidencia, (N14,15 y 16 C.P.).
a. Premeditacin:
El Cdigo la caracteriza en la siguiente forma: en los
delitos contra las personas, obrar con premeditacin
conocida. La segunda parte de este N5, corresponde a una
circunstancia agravante objetiva.
La naturaleza de la premeditacin y sus caractersticas,
sern estudiadas detenidamente al tratar del delito de
Homicidio calificado, en la parte especial.
Aqu nos limitaremos a sealar que existen tres criterios
fundamentales, acerca de la naturaleza de la premeditacin:
el cronolgico, que es el ms antiguo, desarrollado por los
prcticos, que atiende al transcurso de un cierto plazo entre
la decisin delictiva y la ejecucin del delito; el
psicolgico, defendido por Carmignani y Carrara, que hace
radicar la esencia de la premeditacin, en el nimo fro y
tranquilo de matar, formado anticipadamente y el
ideolgico, que exige una deliberacin interna, decidida a
favor de la comisin del delito y que persista hasta la
 ejecucin misma. Actualmente, las legislaciones, tienden a
remplazar la premeditacin como agravante, por la ms
amplia de mviles bajos y abyectos.
La expresin conocida, significa simplemente que la
premeditacin ya no se presume, por el slo empleo de
ciertos medios, como antiguamente ocurra. Pacheco,
estimaba demasiado generalizada la agravante, dado que en
muchos casos, sera inherente al delito y no podra producir
efectos agravatorios.

b. Prevalecerse del Carcter Pblico del Culpable, N8:

Esta agravante consiste, en aprovechar el delincuente su
carcter de funcionario pblico, para realizar el delito o
para ejecutarlo en condiciones ms favorables, o para
procurar su impunidad. No es preciso que el delito se haya
hecho posible, exclusivamente gracias a esta circunstancia,
pues en tal caso, sera inherente al delito y no podra surtir
efecto agravante. Tampoco puede recibir aplicacin en los
delitos que la Ley ha incluido la calidad de empleado
pblico, en la descripcin de la respectiva figura.

c. Cometer el delito con abuso de confianza, (N7):

La voz confianza, tiene tanto un sentido de fe depositada
en otra persona, con la cual nos ligan ciertos lasos ,
(mandantes y mandatarios; socios de una misma empresa;
jefes y dependientes), como un sentido de familiaridad,
( miembros de la familia, amigos). Cualquiera de estos dos
sentidos, puede servir para configurar la agravante, siempre
 que el quebrantamiento de la confianza, haya contribuido
en alguna forma, a la realizacin del hecho, o a facilitarlo,
o a procurar el mayor provecho o la impunidad del autor.
No recibe aplicacin esta agravante, cuando el abuso de
confianza, es inherente al delito,( apropiacin indebida,
hurto calificado, violacin de secretos).

d. Reincidencia : N14,15 y 16. C.P.:

Es esta una de las ms importantes circunstancias de
agravacin. La reincidencia puede caracterizarse como el
hecho de volver a cometer un delito, despus de haber sido
condenado anteriormente por el mismo o por otro delito. Se
diferencia de la reiteracin, en el hecho de que en esta
ltima, se produce tambin la comisin de varios delitos,
pero entre ellos no ha mediado condena.
La circunstancia de volver a cometer un delito,
especialmente si se trata del mismo por el cual se sufri
condena con anterioridad, revela insuficiencia de la sancin
penal, lo cual justifica para los clsicos, la imposicin de
una pena ms elevada y para los positivistas, la aplicacin
de una medida de seguridad.
Los casos extremos de reincidencia caen ya en la
habitualidad criminal.
Nuestro Cdigo contempla tres disposiciones relativas a la
reincidencia:
a. Cometer el delito mientras cumple una condena o
despus de haberla quebrantado y dentro del plazo
 en que puede ser castigado por el quebrantamiento,
N14 art.12 C.P.:
Esta circunstancia, no figuraba en el cdigo
Espaol y fue aadida por la comisin redactora a
insinuacin de Fabres. La verdad es que de acuerdo
con la regla del artculo 63, esta circunstancia, no
podr surtir su efecto de agravante, porque el
quebrantamiento de condena constituye en s
mismo un delito, sancionado con una pena
especfica, que se agrega a la pena del delito, por el
cual se cumpla la condena, o, siendo ms grave, se
sustituye a ella. Por tal razn, no puede tomarse en
consideracin otra vez, para agravar la pena del
nuevo delito que se cometa. Solamente podra
aplicarse la agravante, en caso de que se delinquiera
durante el cumplimiento de la condena, sin haberla
quebrantado. En tal caso, la regla general, es que se
cumpla sucesivamente la pena que se estaba
cumpliendo y la que corresponda al nuevo delito, en
el orden que el tribunal fije, en conformidad al
artculo 74.

b. Haber sido castigado el culpable anteriormente por

delitos a que la Ley seale igual o mayor pena,
N15 art.12 C.P.:
 Esta reincidencia se llama en doctrina genrica,
porque se refiere a la comisin de delitos en
general, sin que sean de la misma especie. Para
considerar agravante una reincidencia de esta
naturaleza, la Ley establece dos exigencias:
- Que las condenas anteriores sean por lo menos
dos. Lo indica el texto legal y hay testimonio
expreso de ello en las actas de la Comisin
Redactora, sesin N9.
- Que los delitos que han motivado las condenas
anteriores tengan sealadas por la Ley, igual o
mayor pena que el delito que motive el nuevo
proceso.
Se trata de la pena sealada por la Ley, no de la
que efectivamente se haya impuesto al procesado.

c. Ser reincidente en delito de la misma especie: N16

art.12:
Esta es la reincidencia que en doctrina se llama
especfica, en delitos semejantes. No precisa
nuestra Ley, como no haca tampoco su modelo
espaol, qu se entiende por delito de la misma
especie. El art.509 del C.P.P., indica que para los
efectos de dicho artculo, se entienden por delitos
de la misma especie, los que estn sancionados en
el mismo Ttulo del Cdigo Penal o Ley que los
castiga.
La Ley, tratndose de reincidencia especfica, es
ms severa que en la genrica, pues considera que
concurre la agravante, aunque exista una sola
condena anterior. En principio, debe admitirse que
la expresin delito es amplia y que segn el
artculo 3, se aplica tanto a los crmenes, como a
los simples delitos y a las faltas; de modo que la
condena por estos ltimos servira para
fundamentar la reincidencia; ms, el punto es
discutible.
En cambio, la voz delito se emplea en el artculo
2 en sentido restrictivo, como opuesta a los
cuasidelitos, de modo que la condena por
cuasidelito, no sera suficiente para dar origen a la
reincidencia. Se refuerza esta interpretacin,
considerando que ninguna circunstancia agravante,
es aplicable a los cuasidelitos, lo que parece indicar,
que tampoco lo sera la reincidencia. Por ltimo, es
la solucin que ms se aviene a la razn de ser de la
agravante, que se relaciona con el desprecio
mostrado por el delincuente hacia el derecho; en el
caso del cuasidelito, no hay una actitud de rebelda
hacia la Ley, sino slo descuido o imprudencia.
La reincidencia produce efectos importantes, aparte
de constituir una agravante. Impide gozar del
beneficio de la remisin condicional de la pena;
 restringe la concesin de la libertad provisional de
los procesados; interrumpe la prescripcin de la
pena.
De acuerdo con el artculo 104, las circunstancias
de los N15 y 16, no se toman en cuenta despus de
10 aos tratndose de crmenes y de 5 aos, si se
trata de simples delitos. Esta prescripcin se cuenta
desde la comisin del hecho, ( no desde la condena,
ni desde el cumplimiento de sta).

2. Circunstancias Agravantes Materiales:

Son las siguientes:
a. Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa,
(N2).
Esta circunstancia se considera por lo general, de carcter
subjetivo o personal, por estimarse que se refiere a la
motivacin del que recibe el precio o recompensa y al
parecer, los antecedentes histricos de la disposicin,
indican que ese es su sentido. Sin embargo, el texto de la
Ley, es de una clara objetividad y exige slo que medie,
que intervenga un precio o recompensa.

b. Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio,

veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o daar a otras personas. (N3).
Aqu, la razn de ser de la agravante, reside en el peligro
para la seguridad general que deriva de la naturaleza de los
medios empleados. No es necesario que los estragos o los
 daos a terceros, se produzcan efectivamente: bastaran con
que puedan producirse.

c. En los delitos contra las personas, ... o emplear astucia,

fraude o disfraz. (N5 2parte).
Astucia y fraude son matices de la misma idea de engao:
son los artificios empleados para disimular los propsitos y
llevar a la vctima o a terceros, a error. El disfraz es una
especie particular de engao: la maquinacin material que
tiene por objeto disimular la propia identidad, mediante
apariencia falsa.

d. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus

fuerzas, o de las armas, en trminos que el ofendido no
pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
(N6):
No se justifica la existencia de esta agravante. O la
superioridad se ha buscado de propsito para asegurar el
resultado del acto o la impunidad del hechor y entonces
estamos en la alevosa; o se ha aprovechado para causar a
la vctima mayores males o sufrimientos de los necesarios y
entonces estamos en el ensaamiento; o bien resulta
naturalmente de la circunstancia de que el delincuente lleva
un arma y la vctima no, o que el hechor es corpulento y la
vctima dbil, o que el autor es varn y la vctima mujer y
en tal caso, como no se ve razn para erigir esto en
agravante, sobretodo, considerando que en los delitos en
que ordinariamente ocurre, como el robo con violencia o en
 la violacin, tal circunstancia ser casi siempre inherente al
delito. Resulta prcticamente imposible intimidar o
amenazar a alguien, si no se cuenta con superioridad de
armas o de fuerza. Por lo dems, en la prctica, ser
sumamente difcil distinguir entre un uso y un abuso.
El que provocado por un sujeto pequeo, lo golpea con los
puos y lo lesiona seriamente porque es muy corpulento,
ha usado de sus fuerzas? O ha abusado de ellas?. El
concepto resulta muy impreciso.

e. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que

aadan la ignominia a los efectos propios del hecho.(N9).
A esta circunstancia se le ha llamado el ensaamiento
moral. La ignominia es la deshonra o vergenza pblica;
no se aplicar en los delitos contra el honor, a los que les
ser inherente. Ej.: violacin ante los hijos o el marido o
ante el padre.

f. Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio,

sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o
desgracia. (N10)
Esta causal se diferencia de la del N3, en que aqu la
calamidad o desgracia, es slo la ocasin en que el
delincuente se aprovecha para delinquir, en tanto que en
aquella es el propio delincuente quien ha causado la
catstrofe para poder delinquir.
g. Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de
personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
(N11).
La agravante contempla dos hiptesis posibles: ejecutar el
delito con auxilio de gente armada y ejecutarlo con auxilio
de personas que aseguren o proporcionen impunidad. La
primera de ellas, exige los siguientes requisitos:
1. Que exista un auxilio.
Por auxilio debe entenderse cualquier clase de
cooperacin, pero referida siempre a la ejecucin
misma del delito, como lo seala claramente el texto
legal. El auxilio puede consistir incluso en la mera
presencia material, siempre que se ponga de
manifiesto la existencia de las armas, ya que ello
refuerza sin duda, la labor misma de ejecucin del
delito, por el autor principal.
2. Este auxilio debe haber sido concertado previamente.
Aunque el texto legal no lo seala en forma expresa,
se desprende de la naturaleza de la agravante; una
cooperacin puramente accidental, no convenida, no
pone de manifiesto el nimo de aseguramiento o
impunidad, por parte del hechor.
3. Los auxiliadores deben ser ms de uno, ( gente:
indica una pluralidad y stos armados. El concepto
de arma est definido en el art.132.

h. Ejecutar el delito de noche o en despoblado. (N12):

 La Ley no define ni la noche ni el despoblado, conceptos
que en casos lmite, pueden causar dificultades y que el
Tribunal deber apreciar, no con un criterio cronolgico ni
urbanstico respectivamente, sino atendiendo a la esencia
de la agravante: si la oscuridad o la ausencia de gente era
tal, que realmente significara una ventaja para el hechor, en
cuanto al aseguramiento del golpe o su impunidad.

i. Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad

pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus
funciones. (N13).
No debe tratarse de delitos que vayan contra la autoridad
pblica. Los conceptos de desprecio y ofensa, suponen
un nimo especial y por ende, ser de exigir como requisito
mnimo, que el hechor tenga conocimiento del carcter de
autoridad, que la persona despreciada tiene. El concepto de
autoridad es muy amplio, pero siempre ser necesario
que se trate de una autoridad general, (caso ordinario de las
autoridades polticas o administrativas), o al menos que lo
sea con respecto a la persona que comete el delito.

j. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto

permitido en la Repblica. ( N17):
Actualmente, dado el rgimen constitucional en materia de
cultos, debe entenderse por culto permitido en la
Repblica, todo aquel que no se oponga a la moral, a las
buenas costumbres o al orden pblico.
k. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que
por la dignidad, autoridad, edad o sexo, mereciere el
ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el
suceso.( N18):
Esta agravante comprende dos variedades: En la primera, la
vctima del delito merece un respeto especial, por su
calidad de autoridad o de dignidad,( que a veces se
identificar con la autoridad y otras veces ser diferente:
caso de los dignatarios eclesisticos o ministros de un
culto; embajadores de naciones extranjeras; los profesores
para con sus alumnos; los jefes con sus subordinados), o
por su sexo, (las mujeres), o por su edad ( ancianos y
nios). Se diferencia de la agravante N13, en que aqu el
ofendido es precisamente la persona constituida en
autoridad y en aquella se trataba de un delito diferente, en
que slo de modo adicional, se manifestaba desprecio por
la autoridad.
Lo mismo puede decirse de la otra variante de esta
circunstancia: cometer el delito en la morada del ofendido,
que resulta a veces inherente al delito.
La morada es el hogar, no el domicilio en el sentido civil
de asuntos de negocios. Es el sitio de la vida familiar y
domstica. La agravante no se aplica, por disposicin legal,
cuando el ofendido es el que ha provocado el suceso. Se
entiende que debe haberlo provocado dentro de la morada,
inmediatamente antes de que ste se produzca.
 l. Ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento de
lugar cerrado. (N19).:
Pacheco define el escalamiento como saltos por encima
de pared, o aunque sea de vallado siempre que presente
resistencia y ofrezca de ordinario, seguridad; y la
fractura, como abrir por medios violentos, con
rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquier otra cosa
que cierra y guarda algn sitio.

m. La participacin de menores de dieciocho aos: art. 72:

El artculo 72 inciso 2 dispone: En los casos en que
aparezcan responsables en un mismo delito, individuos
mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se
aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido
sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si stos se
hubieren prevalido de los menores en la perpetracin del
delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en
conciencia por el Juez.
Se trata en consecuencia de una agravante genrica, pero de
efecto especial. Comprende tanto a los autores, cmplices o
encubridores. Esta circunstancia supone tambin el
conocimiento de la minoridad de los otros, por parte de los
mayores.

3. Circunstancias Mixtas:

Denominamos as a las que si bien se manifiestan en la forma de

ejecucin del delito o en los medios empleados, suponen tambin
 una particular disposicin de nimo, de parte del delincuente. Son
dos: la alevosa y el ensaamiento, art.12 N1 y 4.
a. Cometer el delito contra las personas con alevosa,
entendindose que la hay, cuando se obra a traicin o
sobre seguro, (N1).
La Alevosa es una circunstancia agravante de tradicin
espaola, que se vinculaba en general, con el
quebrantamiento de los vnculos de lealtad y confianza.
Se obra a traicin engaando el hechor sobre sus
propsitos; se obra sobre seguro, buscando o
aprovechando circunstancias materiales que faciliten el
xito o procuren la impunidad.

b. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando

otros males innecesarios para su ejecucin, (N4):
Esto es lo que llama Pacheco el lujo de males.
Corresponde en el fondo a la perversidad brutal de que
hablan otros Cdigos; la
Maldad que se ejercita sin otro fin, que el de complacerse
en el mal causado. Este exceso adems, debe haber sido
deliberado, esto es, reflexivo, tranquilo, cuando esta
circunstancia se refiere a los delitos contra las personas, la
Ley la llama ensaamiento y la caracteriza como
aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido, art.391, 400.

Circunstancias Atenuantes y Agravantes

El Parentesco:

Influencia del Parentesco sobre la Responsabilidad Criminal.

De acuerdo con el artculo 13 C.P., es circunstancia atenuante o agravante,

segn la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agraviado cnyuge, pariente
legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo, reconocido
del ofensor.
Contiene esta disposicin, circunstancias intermedias o mixtas, vnculo
matrimonial y el parentesco, que influyen sobre la responsabilidad criminal,
en el sentido de aumentarla o de disminuirla, segn los casos.
En nuestra legislacin penal el parentesco, exime de responsabilidad, la atena
o la agrava.
Como eximente en la causal de inexigibilidad del artculo 17 N4 inciso final y
en la excusa legal absolutoria del artculo 489.
Acta como agravante respecto de las lesiones calificadas, art. 400 y en los
delitos de rapto, violacin, estupro, incesto, corrupcin de menores y otros
actos deshonestos, art. 371 inc.1.
Finalmente, atena en el soborno en causa criminal, a favor del reo, art. 250
bis.
Por otra parte existen figuras delictivas en que el parentesco es elemento
integrante del tipo legal correspondiente y es que, por lo mismo, no puede ser
apreciado como causal modificatoria de la responsabilidad. Ello ocurre en el
Parricidio, art.390, en el Infanticidio, art. 394 y en el incesto, art. 364.
De lo anterior se desprende, que el art.13 es un precepto supletorio, que se
aplica a falta de disposicin expresa, que solucione el problema.
 Ejecucin de las Penas

Con la determinacin de la pena en la sentencia definitiva, queda

habitualmente terminada la tarea penal, en el aspecto que a nuestra disciplina
le interesa. El cumplimiento mismo de la pena impuesta, se ordinario pasa a
ser reglamentado por el Derecho Administrativo en general y, en especial
tratndose de las penas privativas de libertad, por el Derecho Penitenciario.
Sin embargo, la intervencin del Tribunal no queda totalmente excluida, segn
puede observarse en algunas instituciones como la de la pena.
Por lo general sin embargo, los Cdigos penales se encargan de sealar al
menos ciertos principios directivos que rigen el cumplimiento de la pena,
algunos de los cuales se desprenden de la propia definicin que el Cdigo
Penal hace de cada pena y de los efectos que a ella atribuye.
Estos principios fundamentales se encuentran sealados en los art. 79 y 80.:
- Art. 79: No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de
sentencia ejecutoriada.
- Art. 80: Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra
forma que la prescrita por la Ley, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto.
La primera de estas disposiciones, guarda consonancia con el art. 19 de la
C.P.R.. En armona con ella, el art. 539 del Cdigo de procedimiento Penal,
dispone que la sentencia de trmino condenatoria en proceso sobre crimen o
simple delito, no tiene la fuerza de cosa juzgada mientras dura el plazo para
formalizar el Recurso de Casacin y que interpuesto este recurso, mientras
pende su conocimiento, aquella queda en suspenso. Incluso el Recurso
extraordinario de Revisin, que ordinariamente no suspende, ni aun en materia
penal, el cumplimiento de la sentencia que se pretende revisar, puede
determinar la suspensin de dicha sentencia. Sin embargo, en el caso de
haberse interpuesto antiguamente la pena de muerte, poda suspender su
ejecucin.
La segunda disposicin citada extiende el Principio de Legalidad a la
ejecucin o cumplimiento mismo de las penas y no slo a su naturaleza y
determinacin.
Antes de entrar en las reglas particulares relativas a la ejecucin de las
distintas clases de penas, el Cdigo se ocupa de una situacin de carcter
procesal que puede presentarse y que interfiere en el normal cumplimiento de
las penas, por afectar a la persona del condenado.
Puede ocurrir que despus de cometido el delito, el delincuente caiga en
demencia o locura y en tal caso, la situacin est reglamentada en el Cdigo
de Procedimiento Penal que no es de nuestro estudio, pero que leeremos para
tener una idea, (art. 682 y siguientes).

Ejecucin de las penas privativas de Libertad:

La ejecucin de esta clase de penas, es la que tiene mayor reglamentacin en
el Cdigo Penal y en otras disposiciones legales. Fundamentalmente los
artculos 86 a 89 del Cdigo Penal establecen las normas sobre este tema, las
que aparecen complementadas por otras disposiciones como son las de la Ley
18.216, que establece las medidas alternativas a las penas privativas de
libertad.

a. Condena Condicional:
Las crticas formuladas a las penas privativas de libertad de corta
duracin, han llevado a proponer en su reemplazo otras medidas con el
fin de evitar las perniciosas consecuencias de aquellas y de promover la
enmienda del delincuente. Una de las instituciones ms difundidas al
respecto, es la llamada condena condicional, por la cual el condenado
por delito que merece una pena privativa de libertad de corta duracin,
no la cumple en la forma ordinaria, sino que permanece libre, sometido
en cambio, a cierto rgimen de vida y vigilancia por un tiempo
determinado. Transcurrido dicho lapso, si el reo ha observado buena
conducta y ha cumplido con las exigencias legales, se tiene por
cumplida la condena. Por lo general este beneficio se reserva para
quienes delinquen por primera vez y con respecto a ofensas de poca
gravedad.
En Chile, la Remisin Condicional de la pena, se encuentra regulada en
la Ley 18.216.
Hay diversos modos de cumplir la sentencia:
1. La Remisin Condicional de la Pena.
Consiste en la suspensin de su
cumplimiento y en la discreta
observacin y asistencia del condenado,
por la autoridad administrativa, durante
cierto tiempo.

2. Reclusin Nocturna.
Consiste en el encierro del condenado,
en establecimientos especiales, despus
de las 22:00 hrs. De un da, hasta las
6:00 hrs. Del da siguiente.

3. Libertad Vigilada.
Consiste en someter al condenado a un
rgimen de libertad a prueba que tender
a su tratamiento intensivo e
individualizado, bajo vigilancia y
orientacin permanente de un delegado.
b. Reglas Generales sobre Penas Privativas de Libertad:
Las penas privativas de libertad significan la privacin de la libertad
personal del individuo, en el sentido especfico de libertad ambulatoria o de
desplazamiento, garantizada en el art.19 N7 de la C.P.R. De acuerdo con
esta disposicin, las penas privativas de libertad, slo pueden aplicarse
respecto de las casos de ciudadanos afectados por ellas y en
establecimientos destinados a este efecto.
En este ltimo caso, los penados, quedan sometidos al rgimen de vida y
trabajo que les corresponda por la naturaleza de la pena y los reglamentos
de los lugares de detencin. De all el nombre: penas de encierro, con
que se conoce a estas penas.
Para el cumplimiento de las penas de encierro, el Cdigo Penal, distingue
tres situaciones:
a. Caso de los varones menores de 18 aos: Cumplirn sus condenas en la
clase de establecimientos carcelarios que correspondan en conformidad
al reglamento respectivo.
b. Caso de los menores de 18 aos: Cumplirn sus condenas en
establecimientos especiales. Donde no los haya, permanecern en los
mismos establecimientos que los adultos, pero convenientemente
separados de stos, (art.87). De conformidad con la Ley de Menores,
(16.618), los menores de edad deben permanecer durante su detencin,
en las casas de menores.
c. Caso de las mujeres: Deben cumplir sus condenas en establecimientos
especiales. Donde no los haya, permanecern en los establecimientos
carcelarios comunes, convenientemente separadas de los varones.

Regla Comn:
 De conformidad con la regla establecida en el art.74, las penas privativas
de libertad, deben cumplirse antes de las penas restrictivas de libertad que
afecten al mismo condenado, por obvias razones prcticas y dentro de las
penas privativas de libertad, deben cumplirse primeramente las ms graves,
o sea, las ms altas de la escala respectiva.
El art. 80 entrega a las disposiciones de los reglamentos especiales todo lo
relativo a la organizacin y administracin de los establecimientos
penitenciarios, al rgimen de vida, actividades, visitas, alimentacin y
disciplina de los penados; trabajos que desarrollen y sus relaciones con
personas extraas al establecimiento penal.
En materia de castigos sin embargo, existe una limitacin especfica, no
pueden imponerse otros que los de cadena o grillete, encierro en celda
solitaria e incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal.
Estos castigos no pueden durar ms de un mes.

Respecto del trabajo de los penados, debemos recordar que la pena de

presidio, sujeta obligatoriamente al condenado, al rgimen de trabajo del
establecimiento respectivo. El producto de dicho trabajo, debe destinarse
segn el art. 88 C.P.:
a. A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasione.
b. A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detencin, si lo
merecieren.
c. A hacer efectiva la responsabilidad civil de los condenados,
proveniente del delito cometido; y
d. A formarles un fondo de reserva que se les entrega a la salida del
establecimiento.

c. Libertad Condicional:
Esta institucin es la culminacin del sistema penitenciario moderno. Decreto
Ley N 324 de 12 de Mayo de 1925. La Libertad Condicional, aparece
caracterizada en el art. 1 del Reglamento, como un modo de cumplir en
libertad, bajo determinadas condiciones y una vez llenados ciertos requisitos,
la pena privativa de libertad a que est condenado un delincuente por
sentencia ejecutoriada.
La libertad condicional de acuerdo con el art. 2 del D.L. 321, es un
DERECHO del penado que est condenado a una pena privativa de libertad
superior a un ao de duracin.

Requisitos para obtenerla:

a. Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia
definitiva, con excepcin de los condenados por los delitos de
parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violacin o
sodoma con resultado de muerte, infanticidio y elaboracin o trfico de
estupefacientes, a quienes se les podra conceder el beneficio de la
libertad condicional, cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena.
Si hubiere obtenido por gracia alguna rebaja o se hubiere fijado otra
pena, se considerar sta como definitiva.

b. Haber observado conducta intachable dentro del penal, evaluacin que

efecta el tribunal de conducta que reglamenta el art. 5 del Reglamento.

c. Haber aprendido bien un oficio , si hay talleres donde cumple su

condena.

d. Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del

establecimiento y a las conferencias educativas que se dicten,
entendindose que no rene este requisito el que no sepa leer y escribir.
 El pronunciamiento del tribunal de conducta, acerca del cumplimiento de
los requisitos sealados en las letras b, c y d, debe hacerse 15 das antes de
cada visita semestral de crceles, visita que est reglamentada en el art. 578
y siguientes del C.O.T. que determinen su composicin , funcionamiento y
atribuciones. La visita determina por mayora de votos de sus miembros,
qu reos son acreedores al beneficio de la Libertad Condicional y
solicitar al Supremo Gobierno para ellos, la concesin de la misma.

Extincin de la Responsabilidad Penal

La concurrencia de todos los elementos del delito acarrean como consecuencia
la responsabilidad penal: la obligacin jurdica que el delincuente tiene de
someterse a las sanciones establecidas por la ley penal.
La ausencia de alguno de los elementos del delito o de las condiciones
sealadas por la ley para la aplicacin de una pena, impiden que la
responsabilidad nazca.
Estas circunstancias, que determinan que la responsabilidad penal no llegue a
existir, constituyen los eximentes de responsabilidad penal, que han sido
estudiados dentro de la teora del delito.
Puede ocurrir sin embargo, que reunindose todos los requisitos necesarios
para que la responsabilidad penal surja, sta no llegue a concretarse y no por
una simple circunstancia de hecho, (ej. Fuga del culpable), sino por un motivo
jurdicamente reconocido, al cual el Derecho atribuye la virtud de hacer cesar
la pretensin punitiva del Estado.
Estos motivos jurdicamente reconocidos, constituyen las llamadas causales de
extincin de responsabilidad penal. Existe por lo tanto, una diferencia esencial
y bien marcada entre las causales eximentes y las causales de extincin; Las
primeras impiden que la responsabilidad penal nazca y las segundas, le ponen
trmino despus de haber nacido.
Las razones que pueden determinar la extincin de la responsabilidad penal
son varias: unas pueden llamarse naturales, porque impiden la aplicacin de la
pena, (muerte del reo); otras se deben a la necesidad de paz social y
consolidacin de las situaciones de hecho transcurrido cierto tiempo,
(prescripcin); otras en las que el propio Estado renuncia a su pretensin
punitiva, por razones polticas o sociales o incluso lo hace un particular en
quien el ordenamiento jurdico radica la titularidad de dicha pretensin,
(indulto, amnista, perdn del ofendido).
De esta materia se ocup nuestro Cdigo Penal, en el Ttulo V y ltimo del
Libro I. El artculo 93 dispone: La responsabilidad penal se extingue:
1. Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales,
y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se
hubiere dictado sentencia ejecutoriada.

Esta causal pone trmino naturalmente a la pena, cuando ella recae

sobre la vida, la libertad u otros derechos personales del condenado; tal
es el sentido de la expresin penas personales que aqu se emplea.
Puede subsistir una pena pecuniaria aunque el afectado por ella haya
muerto, ya que recae sobre su patrimonio que no perece. En esta
situacin hay que distinguir:

a. Si al momento de la muerte del reo, no ha recado sentencia

definitiva ejecutoriada, se extingue la responsabilidad penal con
respecto a las penas de multa y comiso, esto es, no llega a
pronunciarse sentencia condenatoria y de acuerdo al 408 del C.P.P.
debe dictarse sobreseimiento definitivo.
 b. Si al momento de fallecer el reo exista ya sentencia ejecutoriada
que impona multa y comiso, ellas se llevan a efecto sobre los
bienes del fallecido o los instrumentos y efectos del delito
respectivamente. En caso de ser insuficientes los bienes, no podr
aplicarse el art.49 del C.P.

2. Por el cumplimiento de la condena:

Es la segunda causal de extincin de la responsabilidad penal. Algunos

la asimilan por comparacin al pago efectivo, como manera de extinguir
las obligaciones en materia civil.
Por cumplimiento de la condena debe entenderse tanto el cumplimiento
literal y efectivo de la condena impuesta en la sentencia, como aquellas
situaciones en las cuales la ley entiende que ella se ha cumplido debido
a la reunin de ciertos requisitos que la ley admite como sustitutivos de
la pena. Esto se aplica especialmente a las instituciones ya estudiadas de
la Remisin Condicional de la pena y de la Libertad Condicional.
Se entiende cumplida la pena remitida una vez terminado el perodo de
observacin, sin que el beneficio haya sido revocado.

3. Por amnista;
4. Por Indulto;
5. Por el perdn del ofendido;

El Perdn:
Las tres fuentes de extincin de la responsabilidad penal que se sealan
a continuacin en el art. 93, son en distintos aspectos, un mismo hecho:
el perdn. A veces proviene de la autoridad pblica, (indulto); otras
veces de la Ley,( amnista) y otras de la vctima del delito o titular de la
accin penal, el que renuncia a su ejercicio o remite la pena ya
impuesta.

a. La Amnista:
La Amnista es la extincin de la responsabilidad penal por
disposicin de la Ley que extingue la pena y todos los efectos de
sta.
El art. 60 N16 de la C.P.E. seala que slo en virtud de una ley, se
puede conceder una amnista.
La Amnista es el perdn ms amplio que reconoce nuestro derecho,
con respecto a la responsabilidad penal.
Borra, segn el art. 93 la pena y todos sus efectos, esto es, que no
slo pone trmino a la obligacin de cumplir materialmente la pena,
sino que elimina la calidad de condenado, v.g. para los efectos de la
reincidencia; de los derechos de que el reo haya sido privado por
penas accesorias e incluso pone fin a la posibilidad de pronunciar
una sentencia condenatoria con respecto a hechos sobre los cuales ha
recado una amnista.
Esta ltima referencia nos pone de manifiesto que la amnista no es
personal, sino objetiva, esto es, que no se concede para beneficiar a
determinadas personas, sino que afecta a las consecuencias penales
de determinados hechos, las que hace desaparecer.
Como consecuencia, basta que se hayan realizado determinados
hechos, para que pueda dictarse una ley de amnista a su respecto,
aunque no se haya pronunciado sentencia o ni siquiera se haya
iniciado procedimiento judicial. Corolario de esta misma
caracterstica es la circunstancia de que una amnista contenida en
 una ley, no pueda ser rechazada por los eventuales beneficiarios, que
no desean ser alcanzados por ella.
Porque nuestra legislacin, dice Etcheberry, nada dice al respecto, la
amnista no llega a eliminar las responsabilidades civiles
provenientes del delito, por lo menos las que afectan a particulares.
Si bien la amnista borra la pena y todos sus efectos, la
responsabilidad civil, no emana de la pena, sino del hecho ilcito.
La amnista no borra el hecho ni su ilicitud, solamente elimina las
consecuencias penales que del hecho ilcito puedan derivarse.
Adems, en el caso especfico de la responsabilidad civil en favor de
un particular, la obligacin de indemnizar nace con el hecho ilcito
mismo y desde ese momento se incorpora al patrimonio de su titular.
Etcheverry es de parecer que los efectos de la amnista se extienden
tambin a la restitucin de los derechos polticos de que ha sido
privado el penado por sentencia condenatoria a pena aflictiva.

b. El Indulto:
La institucin del indulto es la moderna supervivencia del derecho
de gracia del Soberano: explicable en la poca en que toda la
soberana se encerraba en una sola persona, que dictaba las leyes y
haca justicia; subsiste hoy da slo por razones de ndole prctica,
como una manera de poder reparar los posibles errores cometidos en
la imposicin de la pena y como instrumento de poltica criminal,
para favorecer la enmienda del penado y procurar la paz social.
El indulto puede consistir en una conmutacin, una reduccin o una
remisin de la pena impuesta por sentencia judicial. En los dos
primeros casos, siempre subsistir pena que cumplir y en definitiva,
salvo que intervenga otra causal, la responsabilidad penal se
extinguir por el cumplimiento de la pena cambiada o reducida en la
forma que el indulto haya determinado.
El indulto que constituye propiamente una causal de extincin de
responsabilidad penal, es el que remite la pena.-
Los efectos del indulto son ms limitados que los de la amnista,
pues de acuerdo con el art. 93, aquel slo remite o conmuta la pena,
pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos
de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan
las leyes. Solamente aparece eliminada por consiguiente, la
obligacin de cumplir materialmente la pena, pero subsisten los
dems efectos de la sentencia condenatoria, lo que es especialmente
importante para los efectos de la reincidencia.
La redaccin del art. 93 N4 revela que el indulto siempre afecta a
un condenado, esto es, para que pueda concederse un indulto no
basta con la simple comisin de los hechos punibles como en la
amnista, sino que es preciso que exista una sentencia condenatoria.
De otra manera no podra subsistir el carcter de condenado para
los dems efectos, como seala el art. 93.
Esta situacin es clara en lo que se refiere a los indultos particulares
que se conceden por Decreto Presidencial, pero es dudosa respecto
de los indultos generales que se conceden por Ley. No estableciendo
la Constitucin Poltica ninguna regla especial sobre la naturaleza de
los indultos, una ley de indulto general podra hacer una excepcin a
lo dispuesto en el Cdigo Penal, que no es ms que una ley y
disponer que l, produjera efectos antes de existir sentencia
condenatoria. Refuerza esta idea dice Etcheverry, el hecho que en el
Cdigo de Procedimiento Penal, en su art. 433 N6, autoriza al reo a
 oponer como excepcin de previo y especial pronunciamiento,
durante el proceso, la existencia de un indulto que lo beneficia.
Si el presidente de la Repblica concede un indulto antes de existir
sentencia condenatoria, Labatut estima que est violando el art. 73
de la Constitucin Poltica, pues ello importa negar a los Tribunales
de Justicia la facultad de conocer de todos los asuntos criminales que
se promueven dentro de su territorio jurisdiccional y el Presidente de
la Repblica, estara ejerciendo funciones judiciales avocndose a
causas pendientes. Etcheverry no participa de tal opinin . La
Constitucin poltica reserva a los Tribunales de Justicia la facultad
de juzgar, condenando o absolviendo; otorga en cambio al Poder
Ejecutivo y Poder Legislativo, la facultad de perdonar que es
diferente de aquella. De otro modo habra que concluir que la Ley de
Amnista o de Indulto General, sera inconstitucional en caso de
anticiparse a una sentencia condenatoria.
Para estimar improcedente un indulto presidencial concedido antes
de la condena, es suficiente atender al claro texto del art. 93 N4 del
Cdigo Penal, segn el cual el indulto, slo extingue la
responsabilidad penal cuando se dicta despus de la sentencia y en
consecuencia, el Decreto resulta ineficaz frente a la Ley cuando se
opone a ella.
El indulto se tramita por medio de la autoridad penitenciaria
administrativa. En todo caso el indulto se concibe como una
gracia, esto es, una facultad discrecional del poder Ejecutivo y no
como un derecho del penado.

c. El perdn del ofendido:

Por regla general la pena se impone por el Estado en atencin al
dao o trastorno social que la infraccin cometida significa y en
consecuencia, no influye sobre la aplicacin de la pena la
circunstancia de que el afectado u ofendido, no desee que se
sancione al infractor, cualquiera que sea la razn.
Ocasionalmente sin embargo, la pena se aplica en razn del dao
individual causado por el delito, pues este perjuicio es de tal
magnitud que se justifica la sancin mxima del ordenamiento
jurdico. En otros casos sin embargo, parece lgico admitir que la
pretensin jurdica cese cuando el interesado, en consideracin a
quien la ha establecido la ley, manifiesta su deseo de no perseguir el
dao que se le ha inferido. De este modo el perdn del ofendido,
resulta una causal de extincin de responsabilidad penal de carcter
muy excepcional.
No debe confundirse el perdn del ofendido con el consentimiento
del interesado, que es una causal de justificacin. Esto ltimo se
produce antes del delito o coetnea mente con l y cuando es
relevante, exime de responsabilidad penal; impide que sta nazca. En
cambio el perdn del ofendido, se produce despus del delito y
cuando la responsabilidad penal ya ha nacido e interviene slo para
poner fin a sta.
El perdn del ofendido puede producirse antes de que exista
sentencia condenatoria y en tal caso, extingue la accin penal; o bien
despus de existir sentencia de trmino y en este ltimo caso,
extingue la pena.
 El art. 19 del Cdigo Penal previene que el perdn del ofendido no
extingue la accin penal, salvo respecto de los delitos que no pueden
ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado.
Los delitos que no pueden perseguirse sin denuncia o consentimiento
del agraviado, son los llamados de accin privada que aparecen
enumerados en el art. 18 del Cdigo de Procedimiento Penal y en
algunas leyes especiales y los llamados delitos de accin mixta que
son los de violacin, rapto y estupro, (art. 19 C.P.P.).
Por lo que toca a la extincin de la pena misma despus de la
sentencia condenatoria, el perdn de la parte ofendida slo procede
respecto de los delitos de accin privada, segn el texto expreso del
art. 93 N3 C.P.
El perdn del ofendido puede otorgarse en trminos formales y
explcitos como en el desistimiento y la transaccin, pero tambin
puede asumir otras formas. El art. 379 considera que el simple hecho
de unirse el marido con la mujer adltera, significa perdn que
suspende el procedimiento o remite la pena impuesta, beneficio que
se hace extensivo al cmplice de la mujer.
El art. 428 inciso 2 seala que la calumnia se entender tcitamente
remitida cuando hubieren mediado actos positivos que en concepto
del Tribunal importen reconciliacin o abandono de la accin.

6. Por prescripcin de la accin penal;

7. Por prescripcin de la pena;

La Prescripcin:
La necesidad de considerar consolidados los derechos y saneadas las
situaciones anormales cuando ha transcurrido un tiempo
suficientemente largo, ha llevado a contemplar la institucin de la
prescripcin en materia penal, tal como existe en materia civil.
Institucin no fundamentada en una idea estricta de justicia, sino ms
bien de paz social, la prescripcin resulta sin embargo, imprescindible
en la prctica.
La prescripcin puede producirse por el transcurso del tiempo despus
de cometido un delito y antes de pronunciarse sentencia condenatoria; o
bien, despus de la sentencia condenatoria y antes del cumplimiento
total de la condena. En el primer caso se habla de prescripcin de la
accin penal, (o del delito segn algunos) y en el segundo, de
prescripcin de la pena.
La mayor parte de las legislaciones contempla ambas clases de
prescripcin y establece plazos ms prolongados para la prescripcin de
la pena que de la accin penal. Nuestra ley sin embargo, ha sealado
plazos iguales.

1. Prescripcin de la Accin Penal:

Los plazos en que prescribe la accin penal proveniente de
crmenes, simples delitos o faltas, comienzan a contarse
desde el da en que se hubiere cometido el delito, art. 95.
Tratndose de delitos instantneos, la fijacin de ese da no
ofrece problemas. Si se trata de un delito permanente, no
puede decirse que l sea cometido en un da preciso, sino que
mientras se prolonga la actividad delictiva, el delito se estar
cometiendo y por consiguiente, el da que marca el comienzo
de la prescripcin ser el da que termine la actividad
delictiva.
Si se trata de un delito continuado, como las diversas acciones
no pueden ser separadas en el tiempo, por constituir unja sola
 actividad delictual, el plazo de prescripcin debe empezar a
contarse desde la ltima de las acciones unificadas.
En cambio en el delito de efectos permanentes igual que en
todos los delitos instantneos, el plazo de prescripcin
comienza a contarse desde la accin ejecutiva. En el delito
habitual, tratndose de la punibilidad de un conjunto de
hechos, la prescripcin se contar desde el ltimo acaecido.
De acuerdo con el art. 94, los plazos de prescripcin de la
accin penal son los siguientes:
A. Crmenes sancionados con presidio,
reclusin o relegacin perpetuos: 15
aos.
B. Dems crmenes: 10 aos.
C. Simples delitos: 5 aos.
D. Faltas: 6 meses.
Adems de estos plazos, existen otros especiales de
prescripcin de corto tiempo.
La accin penal por calumnia o injuria, prescribe en 1 ao.
La prescripcin de la accin penal presenta dos modalidades:
la interrupcin y la suspensin. La primera se produce cuando
el delincuente vuelve a cometer algn crimen o simple delito.
En tal evento, se pierde el tiempo transcurrido y comienzan a
contarse los plazos nuevamente a partir de la fecha de
comisin del nuevo delito. La suspensin significa que el
cmputo del plazo de la prescripcin se detiene desde que se
dirige procedimiento judicial contra el culpable.

2. Prescripcin de la Pena:
Los plazos de prescripcin de la pena empiezan a contarse
desde la fecha de la sentencia de trmino o desde la fecha del
quebrantamiento de la condena, si sta hubiere comenzado a
cumplirse.
La expresin fecha de la sentencia de trmino debe
entenderse en el sentido de fecha en que la sentencia de
trmino adquiri tal calidad, esto es, desde que se notific la
resolucin que la mand a cumplir, segn el art. 174 del
C.P.C., aplicable al procedimiento penal, en virtud del art. 43
del C.P.P.
Los plazos de prescripcin son exactamente los mismos que
en la prescripcin de la accin penal.
No hay prescripciones especiales de corto plazo para la pena.
Dada su naturaleza, la prescripcin de la pena no tiene
suspensin, sino nicamente interrupcin, por la comisin de
nuevo crimen o simple delito, sin perjuicio de empezar a
correr nuevamente a partir de la fecha de comisin de este
ltimo. Art.99.

Reglas Comunes a ambas clases de Prescripciones:

Termina el Cdigo esta materia, estableciendo diversas reglas
comunes a ambas clases de prescripciones:
A. Cuando el reo se ausenta del
territorio de la Repblica, slo podr prescribir
la accin penal o la pena, contando por uno
cada dos das de ausencia, para el computo de
los aos. (Art. 100).
B. Las prescripciones son de
orden pblico: se declaran de oficio por el
Tribunal; el afectado no puede renunciar a
ellas y corren a favor y en contra de toda clase
 de personas, (art. 101 y 102). Para que el
tribunal declare la prescripcin sin embargo, es
preciso que el reo se encuentre presente en
el juicio. Esto ltimo significa simplemente
que el juicio no debe seguirse en su rebelda.
No se exige su presencia material, pero s
jurdica, esto es, puede actuar en el juicio por
abogado o apoderado y se le entiende de todos
modos presente.
C. El reo es favorecido por la
prescripcin llamada gradual o parcial. En
efecto, si se presentare o fuere habido antes de
transcurrir el lapso necesario para que
prescriban la pena o la accin penal, pero
habiendo corrido ya ms de la mitad de dicho
perodo, el Tribunal deber considerar el hecho
como revestido de dos o ms circunstancias
atenuantes muy calificadas y de ninguna
agravante y aplica en consecuencia, las reglas
de los art. 66, 67 y 68 del C.P., sea para
imponer la pena, sea para disminuir la ya
impuesta. En este ltimo caso, ser necesario
pasar por sobre cosa juzgada y modificar una
sentencia ejecutoriada, lo que deber hacerse
mediante una sentencia complementaria.
 D. Las inhabilidades
provenientes de crimen o simple delito se
extinguen tambin segn las reglas para la
prescripcin de pena, salvo la que se refiere a
los derechos polticos, que no se extingue sino
por acuerdo del Senado, como ya se ha
explicado. Art. 105.

Otros Modos de Extinguir la Responsabilidad Penal:

Aparte de las fuentes de extincin de responsabilidad penal

mencionadas en el art. 93, existen otras de las que mencionaremos slo
algunas:

- El matrimonio de la ofendida con el ofensor en los delitos de

violacin, estupro y rapto, (art.369). Labatut considera ste,
un caso de perdn.
- El desistimiento y delacin en la conspiracin y proposicin
punibles, antes de iniciarse procedimiento judicial, (art.8); el
sometimiento oportuno a la autoridad en el delito de rebelin
y sedicin (art.129); el arrepentimiento en el delito de
imposicin arbitraria de pena art. 153 y 154; la delacin
oportuna en los delitos de falsificacin de moneda y valores,
art. 192 y de asociaciones ilcitas, art.295.
- El pago de lo adeudado en el delito de Giro Doloso de
Cheques, art. 27, Ley de Cuentas Corrientes y Cheques.

E.