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1 INTRODUO
Para tanto, iniciar-se- uma breve anlise sobre o processo de reengenharia poltica
que culminou com a queda do modelo europeu de Estado Absolutista, inaugurando o modelo
estatal de democracia consubstanciada na garantia legal.
A queda do Estado Absolutista, como dito, marcou o fim dos regimes autoritrios
monrquicos europeus, que enfeixavam todo o poder e funes estatais em torno da pessoa
do Soberano, confundindo a esfera de domnio pblico e a esfera de domnio privado.
Em face desse modelo, que no permitia participao popular na conduo dos negcios
pblicos do Estado, a ento a casta oprimida no o clero passou a exigir novos direitos,
abalizados em valores polticos at ento inditos. Tal movimento de reconfigurao de
engenharia estatal pautou-se na necessidade de se estipular um regime que protegesse os
novos valores sociais e garantisse o atendimento dos anseios dos diversos segmentos da
sociedade.
Conforme muito bem apontado por Emmanuel Joseph Sieys 1, a sociedade era
estratificada em trs segmentos, os quais o autor denominava de Estados, a saber, a
Monarquia, classe dominante, detentora de terras e exrcitos; o Clero, classe que dava
sustentao ideolgica Monarquia, promovendo sua manuteno no poder; e a Burguesia,
classe que sustentava economicamente as outras duas, em troca de proteo social
(manuteno da ordem interna e proteo de invases externas). Vale ressaltar que este pacto
social sustentou politicamente o modelo absolutista, uma vez que, podemos entender poltica,
como a arte de defesa dos interesses da sociedade.
1
SIEYS, Emmanuel Joseph. A Constituinte, Burguesa Quest-ce que l Tiers tat?. 4. ed. Traduo de Norma Azevedo. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2001.
1
Todavia, quando um dos segmentos estratificados da sociedade encontra-se
insatisfeito, o modelo vigente tende a ruir, havendo necessidade de se reconfigurar a
engenharia poltica de atendimento das novas necessidades e anseios sociais.
Teve como pensador inicial Nicolo Machiavelli que, em sua obra O Prncipe 1531
apontou para a necessidade de se constituir a organizao poltica da sociedade, por meio de
um ente politicamente autnomo no campo interno e soberano no campo externo
(autodeterminismo), ao qual denominou Estado.
Aliada a necessidade de se dar proteo jurdica aos valores sociais, bem como de se
constituir a autoridade poltica do Estado, a sociedade, recm sada do modelo autoritrio
absolutista, sentiu necessidade de se limitar a atuao do Poder Pblico em face do indivduo,
separando o campo de atuao do Poder Pblico, do campo de exerccio dos direitos privados.
2
consagrou-se com a positivao dos direitos polticos e com o nascimento dos partidos de
representao popular.
Aps a efetivao dos valores polticos idealizados como basilares do novo modelo de
Estado, ao qual se denominou Liberal, ante o regime de garantia de liberdades individuais e
proteo ao domnio privado, mister se fez garantir proteo aos segmentos sociais
marginalizados, minoritrios e, conseqentemente, excludos do processo de produo e
repartio de riquezas. Tal processo de excluso social foi apontado por pensadores como
Friedrich Hegel (1770-1831) e Karl Marx (1818-1883), notadamente a excluso social e a
explorao do proletariado pelos detentores dos fatores de produo.
Observe-se que tal modelo estatal encontra-se presente em, praticamente, todos os
textos constitucionais editados aps a 2 Guerra mundial, estando em nossa atual Carta
Poltica, conforme quadro abaixo:
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS
No que se refere doutrina indgena, Nagib Slaibi Filho nos d a seguinte lio:
2
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
3
constituir uma tentativa de limitao do Poder, constitui tambm um rol de
promessas de servios e bens essenciais pessoa3.
3
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
4
MORAES, Alexandre de. Direito humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
5
SARLET, Ingo Wolfgan. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
6
Para uma melhor leitura sobre o tema, vide: SILVA, Vrgilio Afonso. A Constitucionalizao do direito: Os direitos fundamentais
nas relaes privadas. So Paulo: Malheiros, 2005.
7
Nesse sentido, vide: MORAES, Alexandre de. Direito humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
4
e) universalidade: encontram-se sob o campo de incidncia os direitos fundamentais
todo e qualquer indivduo, independente de nacionalidade, cor, raa, sexo ou credo.
3.2 Classificao
Cumpre esclarecer que por direito fundamental entende-se o conjunto de normas que
disciplinam, conformam, limitam e orientam a atuao dos Poderes Constitudos do Estado em
face do indivduo e da sociedade. Doutrinariamente, so classificados de acordo com o bem
jurdico que tutelam, sendo consagrado o seguinte critrio:
5
c) Direitos Fundamentais de 3 gerao ou dimenso: cuidam da tutela dos interesses
transindividuais da sociedade, a fim de promover a co-existncia pacfica e fraterna dos
indivduos como um todo e
d) Direitos Fundamentais de 4 gerao ou dimenso: tutelam os interesses
transnacionais oriundos do processo de integrao poltica e econmica das Naes
soberanas.
Nessa linha, passa-se a uma anlise dos principais critrios adotados tanto pela
jurisprudncia de nossa Suprema Corte Federal quanto de nossa mais autorizada doutrina.
3.2.1 JURISPRUDNCIA
3.2.2 DOUTRINA
8
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
6
indeterminada ou determinvel em carter plural. Principais caractersticas:
titularidade transindividual (difusa ou coletiva); oponibilidade em face do Estado,
mediante legitimao extraordinria.
3.3 OBJETIVOS
Outrossim, insta salientar que por direitos humanos entende-se o conjunto de valores e
preceitos internacionalmente tutelados e reconhecidos que se impem sobre as legislaes
nacionais. Por sua vez, diferem, em parte, dos direitos fundamentais uma vez que esses so
inerentes determinada Nao, podendo variar seu conjunto de um povo para outro.
9
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
7
4 GARANTIAS FUNDAMENTAIS
4.1 CLASSIFICAO
8
b) Garantias Constitucionais: consistem nas instituies, determinaes e
procedimentos, por meio dos quais a Constituio tutela a observncia dos direitos
fundamentais e a reintegrao destes, em caso de violao. Subdividem-se em:
O devido processo legal o instituto jurdico que se traduz no direito fundamental que
tutela, disciplina, limita e procedimentaliza a forma pela qual o Poder Pblico ir interferir na
esfera de domnio privado do indivduo. Segundo Carlos Roberto Siqueira Castro trata-se do
direito pblico subjetivo tutela jurisdicional isonmica e imparcial 12.
Tal instituto pode ser apreciado em suas duas vertentes processuais, a saber:
a) devido processo legal penal: o equilbrio entre o ius puniendi e o ius libertatis, no
qual nenhum indivduo ser privado de sua liberdade sem a devida observncia do
trmite adequado para tanto; e
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CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Devido Processo Legal e os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade na
Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
9
a) due process of law: ningum ser privado de seus bens ou liberdade sem o devido
processo legal (garantia da justa indenizao na desapropriao para uso pblico);
b) trial by jury (jury trial): direito ao julgamento por jri independente e imparcial;
c) no self incrimination: vedao auto incriminao forada (produo de provas
contra si mesmo);
d) doble jeopardy: proibio ao duplo julgamento pelo mesmo fato;
e) ex post facto law: proibio da retroatividade das leis;
f) bill of attainder: vedao a julgamentos sumrios.
Por fim, em 1863, os Estados Unidos da Amrica promoveram a abolio de seu regime
escravocrata, aps a vitria dos Estados do Norte na Guerra de Secesso, consagrando os
direitos cidadania, igualdade e as liberdades civis. Todavia, somente em 1954, no caso
Brown X Board of Education, a segregao racial foi abolida do sistema educacional dos EUA,
mediante deciso da lavra do Chief of Justice Warrem, da Suprema Corte. Como conseqncia
de toda essa querela, apenas em 1967, mediante concesso de tutela de jurisdio
constitucional em right of injunction pela Suprema Corte, a primeira aluna negra foi aceita em
uma Universidade Norte Americana, tendo sua matrcula e entrada garantida pela Guarda
Nacional.
No que tange ao direito constitucional ptrio, o devido processo legal, com seus
consectrios lgicos de contraditrio e ampla defesa, somente passou a constar
expressamente com a Constituio da Repblica Federativa de 1988, no art. 5, LIV e LV, in
verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;
Por sua vez, o princpio do devido processo legal possui consectrios que lhes so
peculiares e do fortes desdobramentos, mormente no que se refere moderao da vontade
estatal legislativa e executiva por parte do Judicirio, a saber, a razoabilidade e a
proporcionalidade.
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Nesse sentido, vale destacar o seguinte ementrio de nossa Corte Suprema:
6 DA RAZOABILIDADE
Vale ressaltar que a razoabilidade no pode e no deve ser utilizada como forma de se
substituir o mrito legislativo ou administrativo pela vontade do julgador ou do interprete, uma
vez que toda a lei tem sua razo de ser, devendo o administrador pblico aplic-la de ofcio.
Podemos destacar, pelo menos, dois textos de natureza constitucional sobre os quais a
atividade legislativa fica vinculada realizao de condutas que traduzam o bem comum,
antes da construo dialtica da razoabilidade.
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A Declarao Universal dos Direitos do Homem, promulgada na Frana, no ano de
1791, expressamente, em seu art. 5, determina que toda a lei deve ser criada por interesse
do homem e da sociedade.
Por sua vez, a Constituio do Imprio do Brasil, outorgada por Pedro I em 1824,
expressamente determinava que: art. 179. [...]: Nenhuma lei ser estabelecida sem utilidade
pblica.
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Ns, por conseguinte, representantes dos Estados Unidos da Amrica, reunidos em Congresso Geral, apelando para o Juiz Supremo
do mundo pela retido de nossas intenes, em nome e por autoridade do bom povo destas colnias, publicamos e declaramos
solenemente: que estas colnias unidas so de direito e tm de ser Estados livres e independentes, que esto desoneradas de
qualquer vassalagem para com a Coroa Britnica, e que todo vnculo poltico entre elas e a Gr-Bretanha est e deve ficar totalmente
dissolvido; e que, como Estados livres e independentes, tm inteiro poder para declarar guerra, concluir paz, contratar alianas,
estabelecer comrcio e praticar todos os atos e aes a que tm direito os estados independentes. E em apoio dessa declarao,
plenos de firme confiana na proteo da Divina Providncia, empenhamos mutuamente nossas vidas, nossas fortunas e nossa
sagrada honra minha livre traduo; (grifo nosso).
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odiosas de eliminao de competidores, o mercado norte-americano comeou a se ver refm
de diversos oligoplios e monoplio contratualmente convencionados por grupos econmicos
que impunham seus interesses em detrimento do bem-estar comum.
Por tais motivos o Congresso norte-americano editou uma das primeiras leis de carter
antitruste do mundo, o Sherman Act, em 1890, que visava condicionar o exerccio do direito
individual, constitucionalmente assegurado, de livre iniciativa realizao do bem-estar
coletivo, determinando a aplicao de sanes de carter administrativo para os agentes que
celebrassem acordos restritivos da concorrncia.
Entretanto, muitas vezes, tais acordos no eram celebrados sob a forma de trust,
buscando garantir maior eficincia de mercado, com investimentos em comum no que se
refere pesquisa tecnolgica e capacitao de mo-de-obra, no se traduzindo em conduta
violadora da livre inciativa, porm garantidora da mesma.
Todavia, em que pese a clareza de seu raciocnio, o mesmo restou vencido, somente
sendo revisto e acolhido pela Suprema Corte dos EUA, por ocasio do julgamento de
Standard Oil of New Jersey X United States, de 1911, e de United States X American
Tobacco.
Finalmente, a enunciao clara da regra da razo foi conferida pelo Juiz Brandeis, em
voto proferido no julgamento de Chicago Bd. of Trade X United States, de 1918:
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No original: Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in unreasonable restraint of trade or
commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. (). [15 U.S.C.A. 1].
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No original: The legality of an agreement or regulation cannot be determined by so simple a test, as whether it restrains
competition. Every agreement concerning trade, every regulation of trade, restrains. To bind, to restrain, is of their very essence. The
true test of legality is whether the restraint imposed is such as merely regulates and perhaps thereby promotes competition or
whether it is such as may suppress or even destroy competition. To determine that question the court must ordinarily consider the
facts peculiar to the business to which the restraint is applied; its conditions before and after the restraint was imposed; the nature of
the restraint and its effect, actual or probable. The history of the restraint, the evil believed to exist, the reason for adopting the
particular remedy, the purpose or end sought to be attained, are all relevant facts. This is not because a good intention will save an
otherwise objectionable regulation or the reverse; but because knowledge of intent may help the court to interpret facts and to
predict consequences.
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imprescindvel para a hermenutica e subsuno da legislao antitruste, sendo o marco
divisor da licitude ou ilicitude das clusulas restritivas no devido processo competitivo. A regra
da razo traduz-se, portanto, em instituto de hermenutica teleolgica, por meio da qual a
eficcia restritiva de concorrncia de determinado ato, a princpio abusivo, confrontado com
seus efeitos futuros, em seu respectivo mercado relevante. Assim, quando se verificar que tais
efeitos traduzir-se-o em fatores promotores da concorrncia, ou, ainda, sero efeitos ditos
pr-competitivos, tal prtica passa a ser razovel, sendo mantida sua plena validade e eficcia.
Conforme muito bem explicitado pela Exma. Ministra do Superior Tribunal de Justia,
Dra. Nancy Andrighi, por ocasio de seu voto-vista, nos autos do Recurso Especial n 261.155
- SP, a concluso pela nulidade ou validade da restrio concorrncia, nos termos da
Doutrina de Direito Constitucional Econmico, em sua vertente concorrencial, em exegese
sistemtica dos arts. 20 e 21, combinados com o art. 54 e , todos da Lei n 8.884 94, resulta
da identificao das restries concorrenciais legtimas, porque razoveis, e das ilegtimas, por
lhes faltarem a razoabilidade.
Ressalte-se que, em que pese ter sido formulada originariamente para anlise de
acordos restritivos da concorrncia, a regra da razo tem, atualmente, aplicao estendida s
anlises de concentrao econmica, bem como nas verificaes de infraes ordem
econmica, sendo, atualmente, utilizada em todos os ramos do direito, com suas devidas
adaptaes, e, usualmente, denominada no direito ptrio como princpio da razoabilidade.
6.3 OBJETIVOS
7 DA PROPORCIONALIDADE
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Podemos defin-lo como o princpio que exige que o ato praticado pelo administrador
pblico guarde relao de proporcionalidade, justia, sensatez, coerncia e adequao com os
fins pretendidos. Destarte, resta claro que a razoabilidade e a proporcionalidade funcionam
como um limite lgico atuao discricionria do administrador pblico, devendo ser utilizados
como parmetros para que, no caso concreto, se busque sempre o tratamento necessrio,
evitando-se excessos e arbitrariedades.
Com a instituio do Estado do bem-estar social (Welfare State), houve uma natural
ampliao do rol de competncias do Poder Executivo, no sentido de efetivar todas as
prestaes positivas de realizao dos ditames de justia social e de existncia digna. Assim, o
princpio da proporcionalidade se tratou de importante instrumento limitador da ao do Poder
Pblico, mormente no que se refere ao controle dos limites do poder de polcia administrativa.
Por tais razes comumente conhecido como princpio do no-excesso.
Por sua vez, quanto finalidade, a razoabilidade objetiva garantir a devida observncia
da funo social dos atos do Poder Pblico, sendo criado, precipuamente, para a reviso
judicial das leis. Em relao proporcionalidade, essa tem por fim evitar a pratica de excessos
e abusos por parte do Poder Pblico, sendo criado como instrumento de controle judicial dos
atos administrativos.
Resta claro que, ambos os princpios objetivam a adequao dos meios aos fins, no
tocante aos atos derivados dos Poderes Constitudos do Estado Democrtico de Direito.
a) para Virglio Afonso da Silva, Humberto vila, Willis Santiago Guerra: os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade possuem profundas divergncias no tocante
estruturao de sua aplicao, uma vez que:
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a.2) razoabilidade: cuida da ponderao de interesses decorrentes da limitao advinda
da aplicao de princpios constitucionais oriundos de norma cerceadora de
liberdades.
a) adequao dos meios: o procedimento eleito pelo Estado no ato vai realmente
possibilitar o alcance do fim pretendido;
Observe-se que, pela construo acima, resta claro que tanto a razoabilidade, quanto a
proporcionalidade colimam em um mesmo resultado pragmtico, qual seja, a moderao da
vontade estatal por parte da Justia. Nessa linha, no h como, na anlise do caso concreto,
dissociar um de outro, uma vez que a Justia, via de regra, to-somente instada a
manifestar-se diante de uma situao subjetiva, materialmente real, na qual hajam interesses
pessoais em situao de conflito.
9 CONCLUSO
Ante todo o exposto, resta claro que o Estado Democrtico de Direito fruto do
movimento de reengenharia poltica, fruto das revolues burguesas do Sculo XVIII, que
reconfiguraram a estrutura da sociedade europia, bem como de suas colnias americanas. Tal
mosaico scio-poltico baseia-se no imprio da constituio e das leis, bem como na separao
das funes estatais tpicas em trs poderes constitudos, independentes e harmnicos entre
si.
Assim, a vontade coletiva do homem passa a ser o centro e o objetivo maior de
realizaes estatais, uma vez que lhe assegurado e reconhecido uma srie de direitos
inalienveis e incontestes, conforme expresso na Declarao de Independncia dos Estados
Unidos da Amrica (consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos
os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis,
que entre estes esto a vida, a liberdade e a busca da felicidade).
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O Estado manifesta sua vontade atravs dos seus poderes constitudos, cuja
competncia legal encontra-se prevista diretamente no texto constitucional, sendo este, fruto
do exerccio de poder constituinte. Observe-se que a constituio se trata de documento que
representa a garantia maior de conduo harmnica vida da Nao, assegurando que o Poder
Pblico seja direcionado para a realizao do bem estar-social, do respeito aos direitos
fundamentais, traduzindo-se, ainda, em instrumento de conduo e limitao dos poderes
constitudos em face das liberdades e direitos fundamentais, constitucionalmente previstos.
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10 REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direito humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. edio. So Paulo:
Malheiros, 2000.
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
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