UNIDAD 1

LOS DERECHOS HUMANOS: CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y EVOLUCION HISTORICA.

1. CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS.
La Carta de Las Naciones Unidas postula un concepto de derecho con caracteres especficos:
titularidad excluyente de las personas fsicas, universalidad, igualdad, no discriminacin, tendencia
a la efectividad y la interdependencia, insinuacin del carcter de orden publico en razn de la
supremaca de la Carta respecto de todo otro tratado.
Segn Juan Carlos Wlasic: define los derechos humanos como aquellos que protegen la dignidad
de la persona humana, y sus valores derivados libertad e igualdad, a travs de la efectiva y plena
satisfaccin de sus necesidades, tanto fsicas, psquicas como morales y, que derivan en
caractersticas y principios propios, de carcter general y normas jurdicas bsicas de proteccin.
DIMENSIONES APORTADAS POR LAS DISTINTAS CORRIENTES DEL PENSAMIENTO
FILOSOFICO: IUSNATURALISMO, POSITIVISMO Y TEORIA CRITICA. FUNDAMENTOS
FILOSOFICOS, JURIDICOS Y POLITICOS ENTRE LAS DISTINTAS CONCEPCIONES.
Tomando como ejemplo el prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, se
pueden analizar distintos criterios de fundamentacion que surgen del mismo.
El primer considerando afirma: Que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana. Este criterio responde claramente al enfoque iusnaturalista. La
dignidad intrnseca y los derechos iguales e inalienables, corresponden a todos los hombres por
igual, en su carcter de tales, limitndose el derecho positivo a reconocerlos pero no a crearlos.
El segundo considerando afirma: Que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se
ha proclamado, como la aspiracin mas elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que
los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la
libertad de creencias. Este criterio trasluce una justificacin histrica, refirindose tanto a los
hechos del pasado (holocausto) la que evoluciona histricamente, y adems se anuncia el
advenimiento de una nueva realidad favorable al disfrute de la libertad de palabra y religiosa.
El tercer considerando expresa: Esencial que los derechos humanos sean protegidos por un
rgimen de derecho Este prrafo remite indudablemente a un enfoque positivista, al referirse a
la necesaria positivizacion de los derechos humanos, en un rgimen de derecho, como forma de
efectiva proteccin.
El penltimo considerando expresa: Que los estados miembros se han comprometido a asegurar,
con la organizacin de las naciones unidas, el respeto universal y efectivo de los derechos y
libertades fundamentales del hombre. El concepto de efectividad, entendido como correlato entre
la consagracin formal y su goce concreto por cada persona, remite a un enfoque marxista.
2. UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS
HUMANOS.
Universalidad: se entiende que son derechos comunes a toda persona humana y que significan lo
mismo para todos. Este principio se enfrenta a la diversidad normativa nacional, que constituye la
principal razn de las reservas.
Indivisibilidad: en sentido material: con el sujeto titular de los mismos, y significa que cada persona es
titular de estos con carcter pleno, entendido cada derecho como una totalidad nica, que no es
posible fragmentar. En sentido formal, en su relacin con la integralidad de los derechos humanos, es
decir, que no admiten divisiones internas de los mismos, a fin de asignarles caractersticas
diferenciales ej separar derechos civiles de los econmicos o sociales.
Integralidad: esta caracterstica esta vinculada con el contenido. La diversidad de derechos que
componen lo que denominamos derechos humanos se encuentran integrados en una totalidad nica y
homognea, sin distinciones de jerarqua ni de valor, y teniendo como referente comn la dignidad de
la persona humana y sus valores derivados, libertad e igualdad.
Interdependencia: hace referencia a la relacin entre derechos, en la medida en que la existencia
material de uno, depende de la existencia material de otro u otros, dentro del campo comn de los
derechos humanos. Se reafirma as la interrelacin entre los mismos con un grado de
interdependencia mutua entre derechos. Rechaza la consideracin aislada de cada uno de los
derechos humanos. Ej el derecho a la vida y derecho a una alimentacin bsica, saludable y
equilibrada es interdependiente, en el sentido de que, si no hay vida no hay derecho a alimentacin y
viceversa.
EL PRINCIPIO PRO PERSONA: CONCEPTO, ALCANCES COMO PAUTA HERMENEUTICA Y DE
REGULACION DE LOS DERECHOS HUMANOS, Y SU INCORPORACION EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES.
Concepto: estar siempre a favor del hombre. Este principio coincide con el rasgo fundamental del
derecho de los derechos humanos.
Como pauta Hermenutica: la pluralidad de fuentes, internas e internacionales, del derecho de
los derechos humanos obliga a una compatibilizacion respecto del alcance de los derechos
protegidos y de las obligaciones asumidas por el estado. Se impone por lo tanto, recurrir a una
serie de principios generales del derecho internacional y de principios propios del derecho
internacional de los derechos humanos que permitan brindar pautas claras de interpretacin.
Estas pautas son particularmente importantes cuando en un mismo ambito coexisten normas
internacionales de distinto alcance. En este sentido, no se encuentran discrepancias en que la
aplicacin e interpretacin de las normas de derechos humanos debe hacerse a la luz del
principio pro homine, del principio de no discriminacin y teniendo en cuenta su objeto y fin.
El principio de no discriminacin, a la vez que un derecho en si mismo, es un criterio que
determina la forma de aplicacin de las normas sobre derechos humanos. Debe darse la
proteccin de los derechos fundamentales de los derechos humanos.
El principio pro homine impone, una norma especifica sobre tortura que enuncia
detalladamente los derechos de la victima y las obligaciones asumidas por el estado supere y
prevalezca sobre las disposiciones genricas sobre el tema contenidas, por ej, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos .
Este mismo principio supone que las normas consuetudinarias que explicitan los contenidos de
los derechos protegidos en los tratados deben tener cabida en el orden jurdico interno de un
pas siempre que enriquezcan sus disposiciones. Nada obsta a que en el mbito interno
puedan consagrarse derechos protegidos con un alcance mayor que el establecido por las
normas internacionales.
Como pauta para la regulacin jurdica de los derechos humanos: Los derechos humanos
consagrados por el orden jurdico son esencialmente relativos y, por ello, susceptibles de ser
reglamentados razonablemente. As mismo, algunos derechos pueden ser objeto de
restricciones legtimas en su ejercicio, e, incluso de suspensin extraordinaria.
Se deben distinguir los tres conceptos enunciados anteriormente:
 La Reglamentacin razonable es aquella regulacin legal del ejercicio de un derecho que, sin
desvirtuar su naturaleza, tenga en mira su pleno goce y ejercicio en sociedad. Son Restricciones
Legitimas los lmites de tipo permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atencin
a la necesidad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad toda. Finalmente,
la Suspensin apunta a la situacin extraordinaria en la cual se encuentra en peligro la vida de la
nacion, que haga necesario decidir la suspensin del ejercicio de determinados derechos por el tiempo
y en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin.
De acuerdo con el concepto ya enunciado, la aplicacin del principio pro homine impone no
extender mas all de lo permitido el campo de las restricciones, ni mucho menos de las suspensiones.
Por ello, resulta indispensable determinar ciertos criterios que permitan verificar la legitimidad de una
regulacin.
Su incorporacin a los tratados internacionales: los instrumentos internacionales de derechos
humanos, en general, preven restricciones especificas respecto de determinados derechos.
Esto es, que tales derechos contienen en su propia enunciacion, el criterio valido que legitima
una restriccin.
Las restricciones que se impongan al ejercicio de los derechos humanos deben establecerse
con arreglo a ciertos requisitos de forma que ataen a los medios a traves de los cuales se
manifiestan- y a condiciones de fondo- representadas por la legitimidad a los fines que, con
tales restricciones, pretenden alcanzarse.
La norma general de la cual derivan estas pautas y criterios proviene del articulo 29.2 de la
Declaracion Universal de Derechos Humanos, que dispone que en ejercicio de sus derechos y
en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones
establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden
publico y del bienestar general en una sociedad democrtica.
Que la restriccin este prescripta por ley, supone una norma de aplicacin general que debe
compadecerse con el respeto al principio de igualdad, no debe ser arbitraria, ni discriminatoria.
Debe cumplir con las exigencias de una ley en sentido formal, adems de material: solo la ley
adoptada por los rganos democrticamente elegidos y constitucionalmente facultados, puede
restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona.
Entre los fines que justifican una restriccin de los derechos humanos, debe sealarse como
obstculo la gran dificultad de darle una aplicacin univoca a conceptos indeterminados, al
referirse los instrumentos internacionales a conceptos de necesidad democrtica, orden
publico, seguridad nacional, bien comn, salud publica o moral.
A nivel internacional se considera que para que una restriccin sea aceptada debe ser
necesaria en una sociedad democrtica. Necesario: implica una necesidad imperiosa que
justifique la interferencia. El mbito de este margen de apreciacin depende de la naturaleza
del fin protegido con la restriccin y de la naturaleza de las propias actividades implicadas.
Orden pblico: es tal vez el criterio de mayor ambigedad. La corte interamericana de derechos
humanos seala que una acepcin posible del orden publico dentro del marco de la
convencion, hace referencia a las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y
normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios .
Seguridad nacional: el calificativo nacional apunta a un pas y no solo a un gobierno. Por otra
parte, se entiende que esta solo autoriza la limitacin de derechos cuando existe una efectiva
 amenaza o un uso de fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de un
estado.
La seguridad publica: apunta a restricciones que permitan proteger contra peligros para la
seguridad de las personas o de sus bienes.
El bien comn: a sido entendido como un concepto referente a las condiciones de la vida
social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo
persona y la mayor vigencia de los valores democrticos.
La salud publica: solo puede justificar la restriccin de determinados derechos, solo en la
medida en que estas le permitan al estado prevenir o enfrentar serias amenazas a la salud de
la poblacin.
La moral: un concepto de difcil definicin, dado que varia con el paso del tiempo y de una
cultura a otra, se asume que el estado goza de cierto margen de apreciacin cuando la invoca
como pauta legitima para restringir el ejercicio de determinados derechos.
En este sentido, cuando la Corte Interamericana ha explicitado el alcance del principio pro
homine en relacin con las restricciones de los derechos humanos, ha expresado que entre
varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor
escala del derecho protegido Es decir, la restriccin debe ser proporcionada al inters que la
justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legitimo objetivo.
La suspensin del ejercicio de determinados derechos humanos: los tratados generales de
derechos humanos, universales y regionales, facultan al estado a disponer la suspensin de
ciertas obligaciones contradas en su virtud, en razn de la vigencia de un estado de excepcin
o estado de sitio. La preocupacin por la eventual actitud de los estados ante situaciones de
excepcin, en cuanto los posibles efectos en punto al goce y ejercicio de los derechos
humanos, condujo a la necesidad de encontrar requisitos necesarios para otorgar legitimidad a
la suspensin.

3. EVOLUCION HISTORICA DE LOS DERECHOS.

LA CARTA MAGNA DE SAN JUAN SIN TIERRA DE 1215.
Qu es la Carta Magna del 5 de junio de 1215?- La Carta Magna es una cdula que el rey Juan "sin
tierra" de Inglaterra otorg a los nobles ingleses el 15 de junio de 1215 en la que se comprometa a
respetar los fueros e inmunidades de la nobleza y a no disponer la muerte ni la prisin de los nobles ni
la confiscacin de sus bienes, mientras aquellos no fuesen juzgados por sus iguales.
Importancia
La Carta Magna estableci por primera vez un principio constitucional muy significante, a saber, que el
poder del rey puede ser limitado por una concesin escrita. Y est considerada como la base de las
libertades constitucionales en Inglaterra.
Los abusos fueron agravados por la dificultad de obtener la reparacin para ellos. La Carta Magna
provee los medios para que las quejas fuesen ampliamente escuchadas, no slo contra el rey y sus
agentes sino contra los seores feudales menores.

Entre sus 63 clusulas, dispona que no se prendera, encarcelara ni privara de lo que poseyera, ni
de sus libertades a ningn hombre libre. No se le coartara en sus costumbres, no se le podra declarar
fuera de la ley, desterrarle, desposeerle de sus bienes, proceder contra el ni encarcelarle, sino
atenindose a las leyes del pas y al legal juicio de sus pares; se permitira la libre entrada y salida del
reino, con garantas de seguridad y libertad, con la sola declaracin de fidelidad el rey.
LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Y LAS CONSTITUCIONES HASTA LA MODERNIDAD.
LOS PARADIGMAS FRANCES Y ESTADOUNIDENSE
Durante el siglo XVIII, se desarrollan estas dos revoluciones, que como surge de su propia denomina,
y a diferencia del proceso britnico, la construccin del estado liberal parte de una ruptura, con el
colonialismo ingles en el caso de Amrica del Norte, y con la monarqua absolutista, en el caso de
Francia. Adems, a diferencia del proceso ingles, estas revoluciones concluyen con la aprobacin de
sendas constituciones escritas. Sin perjuicio de lo cual se afirma que, las primeras diez enmiendas a la
Constitucin Norteamericana, remiten a la tradicin anglosajona sobre el tema del reconocimiento de
los denominados derechos individuales. Estas dos revoluciones se caracterizan por ser republicanas.
La declaracin de la independencia de los Estados Unidos: es el fiel reflejo de las ideas iusnaturalistas
racionalistas y polticas de John Locke. En ella reconcoe que son las leyes de la naturaleza y del dios
de esa naturaleza, las que le dan derecho a tomar en la tierra el puesto, separado e igual entre
naciones.
La constitucin norteamericana de 1787, carece de una declaracin de derechos. Ello se debe
fundamentalmente a la iniciativa de federalistas, quienes sostenan que la constitucin, por ejemplo al
establecer las atribucin propias del congreso de los estados unidos, a las que deba circunscribirse,
desde ya resultaba garanta suficiente. Sin perjuicio de lo cual varios estados al ratificar el texto
constitucional, condicionaron su adhesin al dictado de una Declaracin de Derechos, lo que se
concreto, finalmente en 1791, cuando se formularon las primeras diez enmiendas al texto original. Se
reconoce en ellos entre otros:
libertad religiosa
libertad de prensa
derecho de reunirse pacficamente
inviolabilidad de la seguridad de las personas, domicilio y papeles
a no ser condenado sin juicio previo
a no ser condenado sin juicio previo, a no ser juzgado dos veces por un mismo delito, etc.

La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, aprobada por la Asamblea
Nacional, el 26 de Agosto y que precede la constitucin sancionada en 1791, corolario de la revolucin
francesa, la primera decide exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables
y sagrados del hombre. Reconoce entre otros, que los hombres nacen y permanecen libres e iguales
en derechos, tales derechos naturales e imprescriptibles son: libertad, propiedad, seguridad y
resistencia a la opresin, establece que el origen de toda soberana radica esencialmente en la nacin,
libertad religiosa, de opinin, etc.

LAS DECLARACIONES DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE 1795 Y EL

IDEARIO REVOLUCIONARIO FRANCES.

La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional
Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789, es uno de los documentos fundamentales de la
Revolucin francesa (1789-1799) en cuanto a definir los derechos personales y colectivos como
universales. Influenciada por la doctrina de los derechos naturales, los derechos del Hombre se
entienden como universales, vlidos en todo momento y ocasin al pertenecer a la naturaleza humana.
La Declaracin fue el prefacio a la Constitucin de 1791. Una segunda versin ampliada, conocida
como Declaracin de los Derechos del Hombre de 1793 fue aprobada posteriormente e incorporada a
la Constitucin francesa de 1793, ambas de muy breve aplicacin. Seguida de la Declaracin de los
Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1795 en la Constitucin de 1795 que establece el
Directorio.

En el derecho constitucional francs, la Declaracin de 1789 es parte de la Constitucin francesa de

1946, que agrega los derechos sociales en su prembulo, y de la Constitucin francesa de 1958 que
reitera los mismos derechos de la Declaracin y el prembulo de 1946.

Contenido
La declaracin establece los principios de la sociedad que sern la base de la nueva legitimidad,
acabando con los principios, las instituciones y las prcticas del Antiguo Rgimen: "El principio de toda
soberana reside esencialmente en la nacin". La Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano considera legtima la revuelta de los diputados en contra de la monarqua absoluta, al
declarar como derecho imprescindible del hombre la "resistencia a la opresin".

La declaracin tiene un alcance general y orientado hacia el futuro. Los Constituyentes enumeran los
"derechos inherentes a la naturaleza humana", que no son derechos creados por los revolucionarios,
sino que son derechos constatados. Es la consecucin de la filosofa del Siglo de las Luces. El artculo
2 enumera los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son anteriores a los poderes
establecidos y son considerados como aplicables en cualquier lugar y cualquier poca:

la libertad
la propiedad
la seguridad
la resistencia a la opresin
la igualdad

Muchos artculos son dedicados a la libertad.

El principio de igualdad es establecido en el artculo primero, la igualdad ante la Hacienda Pblica en

el artculo 13 (en respuesta a la reivindicacin ms repetida en los Cuadernos de quejas), y la igualdad
frente a la ley en el artculo 6 (igualdad para acceder a los cargos pblicos slo con base en las
capacidades individuales).

La propiedad es un derecho inviolable y sagrado (artculo 17). Segn este artculo "Nadie puede ser
privado de ella, excepto cuando la necesidad pblica, legalmente constatada, lo exige con evidencia y
con la condicin de una indemnizacin previa y justa."

Los artculos que definen al ciudadano dentro de la organizacin del sistema poltico son menos
precisos y son condicionados por el recelo hacia el Antiguo Rgimen. El artculo 6 afirma que la ley es
la expresin de la voluntad general, la expresin de la soberana y la fuente de los poderes pblicos.
Segn el artculo 15, los agentes pblicos son responsables de su gestin y la sociedad tiene el
derecho de pedirles que rindan cuenta de ella. No se mencionan sin embargo los derechos sociales,
que proceden de una definicin distinta de la palabra "derecho": la Declaracin determina la legitimidad
de los actos, mientras que los derechos sociales definen garantas materiales.
El artculo 16 es el precepto en el cual estn consagrados los fundamentos de todo Estado que se
jacte de tener Constitucin; el artculo en comento seala que un Estado que no garantice los
derechos humanos y no establezca la separacin de poderes, carece de Constitucin.

La Declaracin de 1789 ha inspirado un gran nmero de textos similares en Europa y Amrica Latina.
La tradicin heredada de la Revolucin francesa est tambin presente en la Convencin Europea de
los Derechos Humanos, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950.

Artculos

Los Artculos de La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano son los
siguientes:

I. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones civiles
slo podrn fundarse en la utilidad pblica.

II. La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e

imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a
la opresin.

III. La fuente de toda soberana reside esencialmente en la Nacin; ningn individuo ni ninguna
corporacin pueden ser revestidos de autoridad alguna que no emane directamente de ella.

IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los dems. El ejercicio de
los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems
miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos lmites slo pueden ser
determinados por la ley.

V. La ley slo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no est
prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que la ley no
ordena.

VI. La ley es expresin de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a
colaborar en su formacin, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser igual
para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son
igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas
capacidades, sin ninguna otra distincin que la creada por sus virtudes y conocimientos.

VII. Ningn hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos
determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por sta prescritas. Todo aqul que promueva,
solicite, ejecute o haga que sean ejecutadas rdenes arbitrarias, debe ser castigado, y todo ciudadano
requerido o aprehendido por virtud de la ley debe obedecer inmediatamente, y se hace culpable si
ofrece resistencia.

VIII. La ley no debe imponer otras penas que aqullas que son estrictamente y evidentemente
necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la
ofensa y legalmente aplicada.
IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto. Si se estima que su
arresto es indispensable, cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona ha de ser
severamente reprimido por la ley.

X. Ningn hombre debe ser molestado por razn de sus opiniones, ni aun por sus ideas religiosas,
siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del orden pblico establecido por la ley.

XI. Puesto que la libre comunicacin de los pensamientos y opiniones es uno de los ms valiosos
derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libremente, excepto cuando
tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.

XII. Siendo necesaria una fuerza pblica para garantizar los derechos del hombre y del ciudadano, se
constituir esta fuerza en beneficio de la comunidad, y no para el provecho particular de las personas a
las que ha sido confiada.

XIII. Siendo necesaria, para sostener la fuerza pblica y subvenir a los gastos de administracin, una
contribucin comn, sta debe ser distribuida equitativamente entre los ciudadanos, de acuerdo con
sus facultades.

XIV. Todo ciudadano tiene derecho, ya por s mismo o por su representante, a constatar la necesidad
de la contribucin pblica, a consentirla libremente, a comprobar su adjudicacin y a determinar su
cuanta, su modo de amillaramiento, su recaudacin y su duracin.

XV. La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administracin.

XVI. Una sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de
poderes definida, no tiene Constitucin.

XVII. Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podr ser privado de l, excepto
cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exige de manera evidente, y a la condicin
de una indemnizacin previa y justa.

4. EL SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XX.

LAS CUATRO LIBERTADES DE ROOSELVELT.
Se conoce como Discurso de las Cuatro Libertades (Four Freedoms Speech) el Discurso del Estado
de la Unin dirigido al Congreso por el Presidente de los Estados Unidos Franklin D. Roosevelt el 6 de
enero de 1941. En su discurso, Roosevelt propuso como metas cuatro libertades fundamentales que
todas las personas "en cualquier lugar del mundo" deberan disfrutar, a saber:

1.-Libertad de expresin

2.-Libertad de culto o de creencias

3.- Libertad de vivir sin penuria

4.- Libertad de vivir sin miedo

Mientras las dos primeras libertades enunciadas por Roosevelt estaban ya proclamadas en la Primera
Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, las otras dos, especialmente la tercera, iban ms
all de los valores tradicionales, al implicar una apertura a los derechos sociales y econmicos
(singularmente, el derecho a un nivel de vida adecuado), dotar a los derechos fundamentales de una
perspectiva internacionalista y anticipar el concepto de "seguridad humana" que dcadas ms tardes
se convertira en concepto central del ideario de agencias internacionales de desarrollo como el PNUD.
Estas caractersticas han dotado al discurso de Roosevelt y a las "cuatro libertades" de una notable
influencia internacional.

EL HOLOUCASTO.
En Historia, se identifica con el nombre de Holocausto a lo que tcnicamente tambin se conoce,
segn la terminologa nazi, como "solucin final" (en alemn, Endlsung) de la cuestin juda: el
intento de aniquilar la totalidad de la poblacin juda de Europa y culmin con la muerte de unos 6
millones de judos. Entre los mtodos utilizados estuvieron la asfixia por gas venenoso, los disparos, el
ahorcamiento, los trabajos forzados, el hambre, los experimentos pseudocientficos, la tortura mdica y
los golpes. La decisin nazi de llevar a la prctica el genocidio fue tomada entre fines del verano y
principios del otoo de 1941 y el programa genocida alcanz su punto culminante en la primavera de
1942. A cargo de su planificacin, organizacin administrativa y supervisin estuvo Heinrich Himmler.
Por lo dems, fue la repetida retrica antisemita asesina de Adolf Hitler la que incentiv la ejecucin de
las matanzas, que adems contaron directamente con su aprobacin.

La Unin Europea ha sancionado una ley que entr en vigor a finales de 2007 penando el
negacionismo del Holocausto, adems cre en 2010 la base de datos Infraestructura europea para la
investigacin del Holocausto (EHRI) destinada a reunir y unificar toda la documentacin y archivos que
conciernen al genocidio. Por otro lado la ONU rinde homenaje a la vctimas del Holocausto ya desde
de 2005, habiendo fijando el 27 de enero como Da Internacional de la Memoria de las Vctimas del
Holocausto, dado que en ese da tuvo lugar la liberacin del campo de concentracin de Auschwitz (en
1945).

EL NACIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS. LA CARTA DE SAN FRANCISCO.

La Carta de las Naciones Unidas es el tratado internacional fundador del organismo, y que hace las
bases de su constitucin interna. El documento fue firmado el 26 de junio de 1945 en la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional en el Auditorio de los Veteranos
(actualmente el Teatro Herbst), de la Memorial de los Veteranos de la Guerra en San Francisco,
California, Estados Unidos, y sujeto a la ratificacin de los 50 de los 51 originales a los pases
miembros (Polonia, el otro miembro original, que no estuvo representada en la conferencia, firmado
ms tarde). Entr en vigor el 24 de octubre de 1945, despus de ser ratificado por los cinco miembros
permanentes del Consejo de Seguridad son los Estados Unidos, la Repblica Francesa, el Reino
Unido, la Repblica de China (posteriormente sustituido por la Repblica Popular China) y la Unin de
Repblicas Socialistas Soviticas (ms tarde reemplazado por la Federacin de Rusia).

Adems, la Carta establece las obligaciones de las Naciones Unidas por encima de las dems
obligaciones del tratado. La mayora de los pases del mundo han ratificado ya la Carta. Una notable
excepcin es la Santa Sede, que ha optado por seguir siendo un estado permanente de observacin y,
por tanto, no es un completo signatario de la Carta.

La Carta consiste de un prembulo y una serie de artculos divididos en captulos.

El Prembulo establece:

Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del
flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos
indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la
persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y
pequeas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las
obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, a promover el
progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad, y con tales
finalidades a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos, a unir nuestras fuerzas
para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, a asegurar, mediante la aceptacin de
principios y la adopcin de mtodos, que no se usar; la fuerza armada sino en servicio del inters
comn, y a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso econmico y social de
todos los pueblos, hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar estos designios.
Por lo tanto, nuestros respectivos Gobiernos, por medio de representantes reunidos en la ciudad de
San Francisco que han exhibido sus plenos poderes, encontrados en buena y debida forma, han
convenido en la presente Carta de las Naciones Unidas, y por este acto establecen una organizacin
internacional que se denominar las Naciones Unidas.

Captulo I plantea los principios y propsitos de las Naciones Unidas, incluyendo las
provisiones importantes del mantenimiento de la paz internacional y seguridad;
Captulo II define el criterio para la membresa en las Naciones Unidas;
Captulo III describe los rganos de la ONU;
Captulo IV, define la Asamblea General;
Captulos V-VI-VII, define el Consejo de Seguridad, arreglo pacfico de controversias, acciones
en casos de amenaza de la paz y defensa regional:
Captulo IX sobre la cooperacin internacional econmica y social;
Captulo X sobre el Consejo Econmico y Social;
Captulo XI-XII-XIII, declaracin relativa a los territorios no autnomos, rgimen internacional de
administracin fiduciaria y establece Consejo de Administracin Fiduciaria;
Captulo XIV establecen las funciones e integracin de la Corte Internacional de Justicia
Captulo XV establecen las funciones de la Secretara General de la ONU;
Captulos XVI y XVII disposiciones varias y acuerdos transitorios de seguridad.
Captulo XVIII define los mecanismo de reforma de la Carta
Captulo XIX define la forma la firma y rectificacin de la Carta.

LA DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS.

Proceso de elaboracin
En virtud del artculo 68 de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo Econmico y Social de
Naciones Unidas cre la Comisin de Derechos Humanos. A este organismo, formado por 18
representantes de Estados miembros de la ONU, se le encomend la elaboracin de una serie de
instrumentos para la defensa de los derechos humanos. Dentro de la Comisin se cre un Comit
formado por ocho miembros. El proyecto de Declaracin se someti a votacin el 10 de diciembre de
1948 en Pars, y fue aprobado, por los que entonces eran los 58 Estados miembros de la Asamblea
General de la ONU, con 48 votos a favor y las 8 abstenciones de la Unin Sovitica, de los pases de
Europa del Este, de Arabia Saud y de Sudfrica. Adems, otros dos pases miembros no estuvieron
presentes en la votacin.

Estructura y contenidos
La DUDH (Declaracin Universal de los Derechos Humanos) se compone de un prembulo y treinta
artculos, que recogen derechos de carcter civil, poltico, social, econmico y cultural.

LOS PACTOS DE 1966.

Los Pactos de Nueva York o Pactos Internacionales de Derechos Humanos son dos tratados
internacionales sobre derechos humanos adoptados en el seno de la Asamblea General de las
Naciones Unidas por la Resolucin 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966: el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (PIDESC).

La unin de estos pactos con sus protocolos correspondientes y la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos comprende lo que se ha denominado Carta Internacional de los Derechos
Humanos.

Proceso de elaboracin
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 formaba parte de un proyecto ms
ambicioso, que comprendera un catlogo de derechos, un tratado que determinara las obligaciones
asumidas por los Estados y una serie de mecanismos de proteccin. La solicitud en tal sentido fue
cursada por la Asamblea General a la Comisin de Derechos Humanos en diciembre de 1946,
solicitndose un proyecto para la primavera de 1948. Pero llegada la fecha la Comisin slo haba
llegado a elaborar, con dificultades, el catlogo de derechos humanos, que fue proclamado por la
Asamblea General como Declaracin Universal de los Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948.
Al mismo tiempo, la Asamblea emplaz a la Comisin para que continuara trabajando en los dems
proyectos solicitados.

El proceso de redaccin tuvo que enfrentar numerosos problemas a nivel internacional y todo esto
llev a que en marzo de 1952 los trabajos quedaran prcticamente paralizados. En su perodo de
sesiones de diciembre de ese mismo ao, la Asamblea General decidi la adopcin de dos tratados
separados y un mecanismo de proteccin para los derechos civiles y polticos. Para no romper la
unidad del proyecto, la Asamblea solicit tambin que ambos tratados tuvieran el mayor nmero de
artculos comunes. Estas medidas permitieron que la redaccin de los Pactos se desbloqueara:
finalmente, la Resolucin 2200A (XXI) adopt el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y un Protocolo facultativo a
ste ltimo.

An tuvieron que pasar diez aos para que los tratados entraran en vigor. El PIDESC entr en vigor el
3 de enero de 1976 y el PIDCP el 23 de marzo de 1976 (al igual que su protocolo).

Trece aos ms tarde, la Asamblea General aprob y proclam un Segundo Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a abolir la pena de muerte, mediante su
resolucin 44/128, de 15 de diciembre de 1989.

LOS DERECHOS HUMANOS EN ARGENTINA. LA CONSTITUCION HISTORICA Y LAS LIBERTADES

CIVILES.
El plexo de derechos humanos se descompone en tres categoras: segn el orden cronolgico en el
que fueron apareciendo histricamente. Se habla as de tres "generaciones" de derechos por la poca
en que se gener cada una. Los derechos de la primera generacin son los clsicamente
denominados derechos civiles y polticos; los de la segunda generacin emergen como derechos
sociales, econmicos y culturales (o derechos sociales en conjunto) con el constitucionalismo social en
el siglo XX ; los derechos de la tercera generacin atisban incipientemente desde hace escaso tiempo,
e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, etc. y podran titularse derechos
colectivos.

En nuestra Constitucin, los derechos anteriormente mencionados se encuentran recepcionados de la

siguiente forma:

Derechos de la 1 generacin : derechos civiles: Arts.7 a 12, 14 a 19, 26, 28, 36, 41, 42 y 75
incisos 2, 17, 19, 22 y 23; derechos civiles de los extranjeros : Arts. 20, 21 y 25. Derechos
polticos: Arts. 37, 39 y 40.
Derechos de la 2 generacin: derechos sociales: Arts. 14 bis, 41, 42 y 75 incs. 17 y 23;
derechos econmicos y culturales: Art. 75 inc. 19.
Derechos de la 3 generacin: derechos colectivos: Arts. 41 y 43.

Asimismo, el Art. 33 incluye los derechos implcitos de toda ndole y el Art. 75 inc. 22 los derechos
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.

LA CONQUISTA DE LOS DERECHOS POLITICOS Y SOCIALES EN SIGLO XX: IRIGOYEN A LAS

CONSTITUCIONES DE 1949 Y 1957.
Incorporacin de los derechos sociales en la Constitucin de 1949:
En la primera mitad del siglo XX se fueron gestando en nuestro pas profundos cambios sociales
que se plasmaran en la reforma de la Ley Fundamental en el ao 1949, mediante la cual se
incorporaron al texto constitucional principios del estado benefactor, normas de naturaleza
corporativa, la navegacin del derecho de huelga y la reeleccin indefinida del presidente y vice.
En efecto, en septiembre de 1948 se anuncio al pas la reforma de la constitucin nacional, que
seria llevada a cabo por la convencin constituyente reformadora de 1949. Los argumentos
esgrimidos como motores de la reforma impulsada fueron la necesidad de incorporar nuevas
funciones del estado y la inclusin de una declaracin de derechos sociales y econmicos, que
abarcan el mbito de la educacin, la cultura, la familia, el trabajo, la asociacin profesional o
sindical, la propiedad, la economa, la minoridad, la seguridad social, la ancianidad, e incorporar
estos reconocimientos a nivel de poltica distributiva .
En enero de 1946 se llevaron a cabo las elecciones presidenciales, de las que resulto triunfante la
formula Pern- Quijano. En este contexto se planteo desde el gobierno la necesidad de una
reforma constitucional.
La convencin constituyente se reuni por primera vez el da 24 de enero de 1949. Luego del
despacho de la mayora de la comisin de revisin que aconsejaba la reforma de la constitucin, el
bloque de convencionales radicales decidi retirarse, luego de que fueran rechazadas sus
impugnaciones respecto de la legalidad y legitimidad del proceso reformador, al alegarse que se
haba violado el procedimiento de reforma constitucional establecido por el articulo 30 de la ley
suprema, por no respetarse las mayoras requeridas para declarar la necesidad de reforma. En
consecuencia, las reformas propuestas fueron aprobadas sin disenso.
ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LA CONSTITUCION NACIONAL DE 1949. LAS NORMAS
RELATIVAS A LOS DERECHOS SOCIALES EN LOS DEBATES DE LA CONVENCION.
 El Texto constitucional aprobado en ltimo trmino constaba de un total de 103 artculos divididos
en dos partes: una primera parte de Principios Fundamentales y la segunda relativa a las
Autoridades de la Nacin, adems del prembulo y las seis disposiciones transitorias. La reforma
se manifest, principalmente, mediante la incorporacin de normas de contenido social, por las que
fueron reconocidos como derechos especiales los derechos de la ancianidad, de la mujer, del nio
y de los trabajadores, a la vez que se estableci la funcin social de la propiedad privada, en razn
de lo cual esta deba estar sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines del bien
comn.
Se efectuaron modificaciones en el mbito de los derechos sociales incorporados en la primer parte
del texto constitucional y en el prembulo el cual ha sido completado, al incluirse en el propsito de
promover la cultura nacional, y ratificar la irrevocable decisin de constituir una nacin socialmente
justa, econmicamente libre y polticamente soberana.
En la parte dogmtica del texto constitucional, corresponde sealar lo dispuesto en el tercer capitulo,
identificado bajo el titulo Derechos del Trabajador, de la Familia, de la Ancianidad y de la Educacin y
la Cultura, al igual que el capitulo cuarto: La funcin social de la propiedad, el capital y la actividad
econmica.
El primero de los captulos esta subdividido en cuatro apartados:
1. Del Trabajador
2. De la Familia
3. De la Ancianidad
4. De la Educacin y la Cultura

El primero de ellos contiene los siguientes derechos del trabajador: a trabajar, retribucin justa, a la
capacitacin. El derecho a huelga, no figura en el nuevo texto constitucional.
Dentro de estos se hizo una clasificacin por la doctrina en dos categoras:
Carcter General: derecho de trabajar, a la preservacin de la salud, seguridad social, proteccion de la
familia, mejoramiento economico.
Carcter Especial: retribucin justa, condiciones dignas de trabajo, derecho al bienestar, a la defensa
de los intereses profesionales.
El segundo apartado esta consagrado a la Familia, en especial la del trabajador, el texto constitucional
reconoce a la familia como sujeto titular de derechos en lo que respecta a su constitucin, defensa y
cumplimiento de sus fines.
El tercer apartado, dedicado a los derechos de la Ancianidad: consagrando derechos como a la
asistencia, vivienda, alimentacin, esparcimiento y la tranquilidad.
El cuarto apartado: De la Educacin y la Cultura, define a la educacin como una tarea encomendada
en primer lugar a la familia y en segundo lugar, a los establecimientos concebidos aqu como
colaboradores de ella, de conformidad a lo establecido en la legislacin.
En el cuarto capitulo: La funcin social de la propiedad, el capital y la actividad econmica, se
establecen una serie de principios relativos a la vinculacin entre los factores constitutivos de la
actividad econmica y las tareas de produccin involucradas en ella. Tres son los ejes centrales de la
norma: la propiedad privada, el capital y la riqueza, todos ellos concebidos desde una visin
integradora en orden a la proyeccin de cada uno en la economa y en definitiva en la sociedad toda.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1957

LA REVOLUCION LIBERTADORA Y LA ALEGADA NECESIDAD DE REFORMAR LA
CONSTITUCION:
Luego del levantamiento militar del 16 de Septiembre de 1955 por el cual se depuso a Pern de la
presidencia, el general Leonardo se hizo cargo del gobierno hasta noviembre de ese ao. Se opto por
dejar sin efecto la Constitucin Nacional de 1949 para restablecer, en su anterior vigencia, la
Constitucin de 1853, con las reformas anteriores al 11 de Marzo de 1949, completando de este modo
en el orden jurdico fundamental el acto revolucionario que tuvo por objeto abatir al rgimen de la
dictadura.
Para la reforma se convoco a elecciones de convencionales constituyentes, en las que el peronismo
fue excluido. Al concluir las sesiones de la convencin constituyente, esta dispuso declarar la vigencia
del texto constitucional de 1853 con las reformas de 860, 1866 excluyendo las de 1949. A ello debe
sumarse la incorporacin de un nuevo articulo, individualizado como 14 bis, adems de un agregado al
final del texto del entonces inc.11 art.67.

LOS DERECHOS SOCIALES EN EL TEXTO DEL NUEVO ARTICULO 14 BIS

Desde su incorporacin al texto constitucional, la norma obliga como derecho vigente a los
poderes del estado.
Los derechos sociales aqu reconocidos no constituyen privilegios de una clase o grupo
determinado de personas, antes bien son derechos propios de todo individuo o entidad de cualquier
clase
Las disposiciones contenidas en la norma implican tanto un reconocimiento de facultades por
parte del derecho pblico as como la imposicin de las obligaciones sobre la base del carcter social
de esos derechos.
La norma se inspira en los principios de la justicia social
Al ser incorporado al texto constitucional, el derecho del trabajo adquiere carcter de orden
pblico.

La enumeracin de los derechos contenidos en el 14 bis es precedida por la formulacin del principio
protectoria, rector en la materia y pauta de la interpretacin de la norma: el trabajo en todas sus
formas gozaran de la proteccin de las leyes.

DERECHOS INDIVIDUALES DEL TRABAJADOR

Derechos reconocidos al trabajador en relacin de dependencia, siendo sus principales derechos y
garantas:
Condiciones dignas y equitativas de labor: esta norma carece de valor por estar formulada de
forma muy genrica. Ser el juez quien en el caso concreto, deba interpretar la normativa
aplicable.
Jornada limitada; descanso y vacaciones pagados: se postula la necesidad de descanso diario,
semanal y anual. La duracin de la jornada y semana laborable varia conforme a la actividad de
que se trate, pero generalmente no debe superar las 8 horas diarias y 48 semanales.
Retribucin justa; salario mnimo vital y mvil: lo referente a retribucin justa esta vinculado con
las condiciones dignas y equitativas de labor. El salario mnimo vital y mvil esta definido en el
articulo 116 de la LCT como la menor remuneracin que debe percibir en efectivo el trabajador
sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentacin
 adecuada, vivienda digna, educacin, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y
esparcimiento, vacaciones y previsin. La determinacin de su monto es competencia del
consejo nacional del empleo, la productividad y el salario mnimo, vital y mvil.
Igual retribucin por igual tarea: es una garanta de igualdad entre trabajadores.
Participacin en las ganancias de la empresa con control de la produccin y colaboracin en la
direccin
Proteccin contra el despido arbitrario: nuestra legislacin adopto un sistema de estabilidad
relativa impropia, que protege al trabajador por medio del pago de una indemnizacin tarifada
cuando es despedido injustificadamente
Estabilidad del empleo publico:
Derecho a la sindicalizacin libre y democrtica: derecho del trabajador de formar asociaciones
sindicales, ingresar, participar o bien renunciar a ellas sin consecuencias para su desempeo
laboral.
DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJO
Concertar convenios colectivos de trabajo: acuerdo entre los trabajadores de una
actividad determinada.
Recurrir a la conciliacin y al arbitraje: como medios de solucin de conflictos colectivos
de intereses
Derecho de huelga: es la mayor innovacin de esta reforma, ya que hasta entonces no
tena reconocimiento constitucional.
Proteccin de los representantes sindicales: con respecto al goce de licencia y la
estabilidad en el empleo mientras ejerza dichas funciones.
DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Los derechos contenidos en la tercera parte del artculo 14 bis pertenecen a la categora de los
derechos de la seguridad social, entendida esta como respuesta contempornea a aquellas
demandas de proteccin del hombre y su grupo familiar, ante la aparicin de contingencias sociales.
Se trata en definitiva, de un reconocimiento constitucional del derecho a prestaciones del estado. Los
derechos consagrados en la norma son:
El estado otorgara los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e
irrenunciable
Seguro social obligatorio: para el cual los interesados deben efectuar los aportes
obligatoriamente.
Jubilaciones y pensiones mviles
Proteccin integral de la familia
La defensa del bien de familia: inscripcin en el registro correspondiente de la vivienda familiar
como inembargable.
Compensacin econmica familiar: mas conocido como salario, es un adicional a la percibida
normalmente por el trabajador, fijada a fin de atender a necesidades propias de la familia.
Acceso a una vivienda digna: el estado debe facilitar el acceso a la misma.

LAS DICTADURAS Y TERRORISMO DE ESTADO

Si bien los golpistas llamaron a su gobierno Proceso de Reorganizacin Nacional, lo que se impuso fue
una dictadura que ejerci el terrorismo de Estado. Es decir: fue un gobierno que implement una forma
de violencia poltica que, usando los recursos del Estado, busc eliminar a los adversarios polticos a
quienes llam subversivos y amedrentar a la poblacin a travs del terror.

Y cules fueron las caractersticas especficas del terrorismo de Estado en la Argentina? Para
terminar con las experiencias polticas que anhelaban la transformacin social en nuestro pas, la
dictadura implement una nueva metodologa represiva: la desaparicin sistemtica de personas y el
funcionamiento de centros clandestinos de detencin (lugares donde mantenan cautivos a los
secuestrados fuera de todo marco legal).

Existi un plan sistemtico que consisti en secuestrar, torturar y asesinar de forma clandestina a miles
de personas. Los grupos de tareas (comandos integrados mayoritariamente por militares y policas
de baja graduacin) se dedicaban a los secuestros y luego trasladaban a los secuestrados a centros
clandestinos de detencin que podan estar en un cuartel, una fbrica o una comisara, entre otros
lugares.

A partir de ese momento pasaban a ser desaparecidos porque nadie saba dnde estaban. No se daba
informacin a las familias y el gobierno deca que no saba que haba pasado con esas personas. Los
familiares y amigos los buscaban en comisaras, hospitales, pero nadie les daba informacin. El horror
fue tal que hoy sabemos, a travs de numerosos testimonios brindados en procesos judiciales, que el
destino de quienes estuvieron detenidos en centros clandestinos de detencin fue la muerte. An se
los contina denominando desaparecidos pues hasta el da del hoy sus familiares no han podido
recuperar sus restos.

Una prueba ms de la violencia de la poca fue la apropiacin de nios y nias, hijos de las personas
detenidas. Algunos de esos chicos fueron secuestrados junto a sus padres y otros nacieron durante el
cautiverio de sus madres. Fueron entregados en muchos casos a familias que ocultaron su origen a los
chicos. Uno de los objetivos era que los nios no sintieran ni pensaran como sus padres, sino como
sus enemigos. Muchos de esos nios, hoy ya adultos, continan sin conocer su verdadera historia.

Proceso de Reorganizacin Nacional es el nombre con el que se autodenomin la dictadura militar que
gobern la Argentina desde el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976, que derroc al gobierno
constitucional de la presidenta Mara Estela Martnez de Pern (peronista), hasta el 10 de diciembre de
1983, da de asuncin del gobierno elegido mediante sufragio de Ral Alfonsn (radical).

Una junta militar, encabezada por los comandantes de las tres Fuerzas Armadas, ocup el poder, una
etapa que suele ser denominada simplemente como el Proceso. Es considerada la dictadura ms
sangrienta de la historia argentina.18

El perodo se caracteriz por el terrorismo de Estado, la constante violacin de los derechos humanos,
la desaparicin y muerte de miles de personas, el robo sistemtico de recin nacidos y otros crmenes
de lesa humanidad.

Juntas Militares: Durante el Proceso hubo cuatro juntas militares gobernantes sucesivas, integradas
por los titulares de cada una de las fuerzas armadas:

Primera Junta Militar de Gobierno (1976-1978)

Teniente General Jorge Videla, comandante en jefe del Ejrcito Argentino

Almirante Emilio Massera, comandante en jefe del Armada de la Rep.Argentina
 Brigadier General Orlando Agosti, comandante en jefe de la Fuerza Area Argentina

Segunda Junta Militar de Gobierno (1978-1981)

Teniente General Roberto Viola, comandante en jefe del Ejrcito Argentino

Almirante Armando Lambruschini, comandante en jefe de la Armada de la Repblica Argentina
Brigadier General Omar Graffigna, comandante en jefe de la Fuerza Area Argentina

Tercera Junta Militar de Gobierno (1981-1982)

Teniente General Leopoldo Galtieri, comandante en jefe del Ejrcito Argentino

Almirante Jorge Anaya, comandante en jefe de la Armada de la Repblica Argentina
Brigadier General Basilio Lami Dozo, comandante en jefe de la Fuerza Area Argentina

Cuarta Junta Militar de Gobierno (1982-1983)

Teniente General Cristino Nicolaides, comandante en jefe del Ejrcito Argentino
Almirante Rubn Franco, comandante en jefe de la Armada de la Repblica Argentina
Brigadier General Augusto Hughes, comandante en jefe de la Fuerza Area Argentina

LA DEMOCRACIA, EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LA RECUPERACION DE

LAS LIBERTADES.
LA DEMOCRACIA, EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LA RECUPERACION DE LAS
LIBERTADES

El 30 de octubre de 1983, Ral Alfonsn ganaba las elecciones presidenciales que marcaban el final de
la ms sangrienta de todas las dictaduras militares en Argentina.

Luego de casi ocho aos de interrupcin democrtica a manos de las Juntas Militares, terrorismo de
Estado y vuelco total de la economa nacional desde los sectores de la produccin y la industria a los
de las finanzas y los servicios y tras la guerra de Malvinas, se reiniciaba el camino dala normalizacin
institucional.

En las elecciones de 1983, Ral Alfonsn se adjudic el 51.7% de los votos contra el 40,1% de Italo
Argentino Luder.

Durante su campaa, Alfonsn fue el candidato que ms claramente habl sobre el futuro papel de has
Fuerzas Armadas como institucin subordinada al poder civil, y en particular a l como Comandante en
Jefe en su carcter de Presidente de La Nacin. Propuso recortar en un tercio el presupuesto militar y
que la lucha antisubversiva quedara en manos deja polica dentro del marco de la ley y el respeto a los
Derechos Humanos.

El electorado no se volc a la propuesta del radicalismo por sus promesas de progreso econmico,
sino porque Alfonsn irrumpa como la garanta de una normalizacin institucional donde la Libertad, la
paz, la democracia y el respeto por las garantas individuales y los derechos humanos -mutilados por
las Juntas Militares- expresaban justicia y modernidad.

Alfonsn propona rechazar toda auto amnista, declarando nula toda ley que quisiera enmendarla
accin realizada por el gobierno militar, pero a la vez, reconocer que existan distintas
responsabilidades entre los actuantes: una responsabilidad de quien toma la decisin de actuar como
lo hizo: otra responsabilidad distinta de quienes, en definitiva, cometieron excesos en la represin, y
otra muy distinta de quienes no hicieron otra cosa que cumplir rdenes.

CONADEP Y EL INFORME NUNCA MAS

Cuando la dictadura comenz a derrumbarse se inicio un largo y sinuoso camino de reparacin de las
sucesivas y lacerantes heridas infligidas por la violencia de argentinos sobre argentinos, como
producto de la violencia poltica y el terrorismo de estado. Con la Asuncin del presidente Alfonsin a
partir de 1983, se inicio el sendero del esclarecimiento y el castigo de las violaciones a los derechos
humanos.
Primeramente se derogo en el congreso la ley de autoamnistia que consagraba la total impunidad para
los responsables de la represin y a travs de los decretos 157 y 158 se puso en marcha el
procesamiento de los responsables de la violencia que ensangrent el pas.
Se encomend a las Cmaras Federales, el juzgamiento de los mximos responsables de estos
ilcitos, anulando la tradicin corporativa de que los militares deban ser juzgados por sus propios
camaradas.
Se creo la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas (CONADEP), llamada a investigar el
drama de la desaparicin forzada, secuestros y asesinatos cometidos. Su principal objetivo fue el de
esclarecer los hechos relacionados con la desaparicin de personas. Este organismo poda recibir
denuncias y pruebas, y remitir a los jueces competentes, averiguar el destino o paradero de las
personas desaparecidas, determinar la ubicacin de nios sustrados, denunciar la ocultacin de
elementos probatorios y emitir un informe final, con una explicacin detallada de todos los hechos
investigados. La CONADEP no fue facultada a emitir juicio sobre hechos o circunstancias que pudieran
constituir materia exclusiva del poder judicial.
Dicho organismo estuvo formado por :
Ricardo Colombres (ex ministro de la corte suprema de justicia de la nacion
Rene Favaloro (medico cirujano)
Hilario Fernandez Long (ingeniero, Rector de la universidad de Buenos Aires)
Carlos Gattinoni (obispo protestante)
Magdalena Ruiz Guiazu (periodista) y Ernesto Sabato (escritor) entre otros.

Se invito a la cmara de diputados y al senado de la Nacin a integrar la comisin, nombrando tres

representantes cada uno.
Una de las tareas ms emblemticas fue la ubicacin dentro de la Escuela Mecnica de la Armada
(ESMA) de uno de los centros clandestinos de detencin ms siniestros. Tambin la apropiacin ilegal
de nios fue uno de los aspectos ms terrorficos del rgimen represivo de la dictadura. La apropiacin
se concretaba con un registro falso de la identidad de los chicos.
El informe de la CONADEP fue conocido como NUNCA MS. Se contabilizaron 8960 casos de
personas desaparecidas y se identificaron 380 centros clandestinos de detencin.
EL HISTORICO A LAS JUNTAS MILITARES
En 1985 se realizo el juicio oral y publico a quienes integraron las tres juntas militares de la dictadura
que haba gobernado el pas hasta hacia unos aos atrs. Finalmente la histrica sentencia de la
cmara estableci la existencia de un plan criminal organizado y fijo as el primer nivel de
responsabilidad al sentenciar la culpabilidad de los ex comandantes: Jorge Rafael Videla, Emilio
Massera, Orlando Agosti, Roberto Viola y Armando Lambruschini, con penas que iban de los 8 aos de
prisin hasta la cadena perpetua e inhabilitacin permanente. El resto de las causas se giraban a las
Cmaras Federales de la Capital y del interior del pas que deban tomar los casos dentro de su
jurisdiccin.
En 1986 se sanciona tambin la Ley de Caducidad de la Accin Penal bautizada como Ley de Punto
Final
EL RETROCESO NEOLIBERAL: IMPUNIDAD Y EXCLUSION SOCIAL
En 1990 el presidente Menem anuncio un segundo conjunto de indultos, que dejo sin efecto las
condenas que deban cumplir por delitos de lesa humanidad, los ex dictadores Videla, Massera, Agosti,
Viola, Lambruschini, Camps y Richieri.
En 2003, tras iniciativas del Presidente Nstor Kirchner, las leyes de Punto Final y Obediencia Debida
fueron derogadas por el Congreso de la Repblica Argentina y los juicios se reabrieron, en tanto que la
justicia comenz a declarar inconstitucionales los indultos por crmenes de lesa humanidad que haban
cometido los militares durante la ltima dictadura. En 2006 se haban reabierto 959 causas penales en
las que 211 acusados se encontraban con prisin preventiva.

FALLO Simon Julio Hector y otros s/ Privacin ilegitima de la libertad.

Caso Simn Julio "Turco Julian" (resumen)

Hechos: El centro de Estudios Legales y Sociales inicio querella contra miembros de la fuerza de
seguridad que actuaron durante el gobierno de facto entre los aos 1976-1983, como autores por la
desaparicin forzada de una pareja y de su hija menor, desconocindose el paradero de los dos
primeros y solicito la nulidad de las leyes 23.492-Ley de punto final y 23.521-Ley de obediencia
debida-, a lo cual accedi el juez de instruccin.

La Cmara de Apelaciones confirmo el auto de procesamiento con prisin preventiva de un militar por
crmenes contra la humanidad. Contra esa resolucin la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya
denegacin motivo una presentacin directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que hizo
lugar parcialmente al recurso y, por mayora, declaro la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia
debida y punto final y, asimismo, la constitucionalidad de la ley 25.779 que declara la nulidad absoluta
e insanable de las leyes mencionadas.

Conclusin/Consecuencia: En consecuencia, debe concluirse que, ya en el momento de comisin de

los hechos, haba normas del derecho internacional general, vinculantes para el Estado argentino, que
reputaban imprescriptibles los crmenes de lesa humanidad, como la desaparicin forzada de
personas, y que ellas, en tanto normas integrantes del orden jurdico nacional, importaron en virtud de
las relaciones de jerarqua entre las normas internaciones y las leyes de la Nacin (artculo 31 de la
Constitucin) una modificacin del rgimen legal de la prescripcin de la accin penal, previsto en los
artculos 59 y siguientes del Cdigo Penal.

Por consiguiente, corresponde concluir que no se halla prescripta la accin penal para la persecucin
de los delitos de tortura y desaparicin forzada de personas aqu investigados.

Sentencia Corte: En concordancia con lo dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin,
se resuelve:

1-Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario segn el alcance indicado en los
considerandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las
resoluciones apeladas.

2-Declarar la validez de la ley 25.779.

3-Declarar, a todo evento, de ningn efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas
que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena
de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los
canales procedentes y en el mbito de su respectivas competencias, por crmenes de lesa humanidad
cometidos en el territorio de la Nacin Argentina.

Nota de Horacio Verbitsky: El procurador general de la nacin, Esteban Righi, dictamin que las leyes
de punto final y de obediencia debida contraran el ordenamiento jurdico nacional e internacional. Lo
hizo en una causa en la que cooperaron el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y las
Abuelas de Plaza de Mayo. Las Abuelas iniciaron el proceso por la apropiacin en 1978 de la bebita
Claudia Victoria Poblete. Con el acuerdo de las Abuelas, el CELS se present en el mismo expediente
y solicit el castigo por el secuestro, torturas y desaparicin de los padres, Jos Liborio Poblete y
Gertrudis Marta Hlaczik. Righi pidi a la Corte Suprema de Justicia que confirme las decisiones
adoptadas en 2001 por el juez Gabriel Cavallo y los camaristas Horacio Cattani, Martn Irurzun y
Eduardo Luraschi, quienes declararon la nulidad e inconstitucionalidad de las normas de olvido. En el
mismo sentido ya se haba pronunciado el ex procurador Nicols Becerra. Dado el inters institucional
del caso, el procurador recomienda a la Corte que resuelva el caso, sin remitirlo a la Cmara de
Casacin Penal. El dictamen de Righi se basa en un estudio minucioso de las normas de derecho
internacional que obligan a la Argentina, tanto del sistema interamericano como de las Naciones
Unidas que, en el momento de comisin de los hechos ya "reputaban imprescriptibles los crmenes de
lesa humanidad como la desaparicin forzada de personas", lo cual modifica el rgimen de
prescripcin del Cdigo Penal.

Righi recuerda que cuando el Congreso sancion aquellas leyes, en 1986 y 1987, la Argentina ya
haba ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el pacto de Derechos Civiles y
Polticos de las Naciones Unidas. Para cumplir con las obligaciones contenidas en la Convencin los
estados deben investigar y sancionar toda violacin a los derechos humanos, segn declar la Corte
Interamericana de derechos humanos en el caso Velzquez Rodrguez. En el ms reciente caso
Barrios Altos explic que ante violaciones graves, como torturas, ejecuciones y desapariciones
forzadas es inadmisible cualquier ley de impunidad a los responsables.

Como reconoci la Corte Suprema de Justicia argentina en el caso Ekmedjian, de 1992, ningn pas
puede invocar su derecho interno para incumplir con un tratado internacional. Esta doctrina fue
recogida en la reforma constitucional de 1994, que estableci la constitucionalizacin y supremaca de
los pactos internacionales de derechos humanos. Es decir que normas de jerarqua superior a la de las
leyes impedan el dictado de las de punto final y de obediencia debida, violatorias de los derechos a la
vida, la libertad y la integridad personales y a su proteccin judicial. Righi considera que ambas leyes
tambin eran incompatibles con el artculo 29 de la Constitucin que, al fulminar como traicin a la
patria el otorgamiento de la suma del poder pblico a un gobernante, erigido as en seor de la vida y
de la muerte, tambin veda al Congreso la posibilidad de perdonar los delitos cometidos en su
ejercicio. Perdonarlos sera lo mismo que convalidar el otorgamiento de dichas facultades. La
derogacin y nulidad de esas leyes por el Congreso tambin refleja la evolucin de la conciencia
jurdica universal, pero no es la clave para la resolucin del caso. Las leyes son nulas porque el
Congreso no tena facultades para dictarlas.

Righi no niega que en ciertas circunstancias puedan convenir una amnista o normas de extincin de la
accin penal, dentro de un proceso de pacificacin. Pero esa facultad no es absoluta y, tal como
especifica la Corte Interamericana, no comprende a las ms graves violaciones a los derechos
humanos. Tal como dijo hace 18 aos el ex juez de la Corte Suprema Jorge Bacqu, el Congreso
invadi con la ley de obediencia debida facultades de la Justicia. Righi agrega que fue ms all de una
mera amnista, al predicar que los hechos se justificaban.

Un tema central que Righi enfrenta es el del principio de legalidad, ya que el procesado Julio Simn
(alias el Turco Julin) arguy que la desaparicin forzada de personas no formaba parte de la
legislacin interna de la poca ni constitua un crimen de lesa humanidad. El procurador lo refuta. Si
una privacin ilegtima de la libertad (contemplada en el Cdigo Penal argentino) fue cometida por
agentes del Estado que luego ocultaron el paradero de la vctima, se trat de un delito de lesa
humanidad, que el derecho internacional ya condenaba entonces. La desaparicin forzada viola una
serie de derechos contenidos en las Cartas de las Naciones Unidas y de la OEA y en las
Declaraciones Universal y Americana de derechos humanos, todas ellas sancionadas entre 1945 y
1948, a raz de los horrores de la segunda guerra mundial. En 1978 el orden jurdico interno ya
contena las normas internacionales que consideraban la desaparicin como un crimen contra la
humanidad. Tambin estaba considerada crimen contra la humanidad la tortura, en instrumentos
internacionales de 1966 (el Pacto de Derechos Civiles y Polticos), 1969 (el Pacto de San Jos) y 1975
(la Declaracin contra la Tortura). De modo que en 1978, los artculos del Cdigo Penal que tipifican la
tortura ya tenan como atributo adicional su carcter de delitos de lesa humanidad. Como
consecuencia lgica de esa calidad, tales delitos deben ser juzgados, por ms tiempo que haya
transcurrido. El inters de la comunidad internacional por el castigo de los crmenes contra la
humanidad est documentado en suficientes convenciones, principios y estatutos anteriores a los
crmenes de la dictadura argentina y en el caso Arancibia Clavel la Corte Suprema ya se haba
pronunciado por su imprescriptibilidad. Con citas de los alemanes Jacobs y Roxin que tambin fueron
mencionados por los jueces que hace veinte aos condenaron a Videla, Massera & Ca., Righi
concluye que la descripcin de los elementos generales del delito contenida en aquellas normas
satisface el principio de legalidad material.

La Corte Suprema de Justicia puede declarar ahora que nada obsta para que sean elevadas a juicio
las causas en las que un centenar y medio de oficiales de las Fuerzas Armadas estn cumpliendo
medidas de arresto por los crmenes cometidos durante la dictadura que ensombreci al pas entre
1976 y 1983. Slo as encontrarn la paz sus vctimas y la sociedad.

UNIDAD II. RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Y EL DERECHO INTERNO.
 1. LA APLICACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN
EL AMBITO INTERNO. REGLAS DE APLICACIN.

La constitucin de 1994, dispuso expresamente que todos los tratados estn por encima de las leyes,
sean bilaterales, multilaterales, acuerdos de integracin o concordatos con la Santa Sede. Salvo en el
caso de los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional, los convenios internacionales
estn por debajo de la constitucin nacional.
Suscita duda en cambio, la ubicacin jerrquica de los acuerdos simplificados que celebra el poder
ejecutivo en merito a una interpretacin extensiva del art 99 inc 11, de la constitucin nacional. En la
mayora de los casos, existe una delegacin del congreso que cuando aprueba el tratado consiente las
clusulas que prevn la celebraron de aquellos acuerdos.
Ahora bien, aun cuando la norma constitucional es muy clara sobre el punto, los dems tratados que
no tienen jerarqua constitucional estn por debajo de la ley suprema y en consecuencia son
susceptibles de control de constitucionalidad desde la perspectiva del derecho interno- plantean una
inconsistencia desde la perspectiva del derecho internacional y de las responsabilidades que en el
sistema contrae el estado argentino si, luego de incorporados a su ordenamiento jurdico, los
desconoce o resiste su aplicacin.

Orden de prelacin en nuestro derecho: Segn Midon

1. Constitucin Nacional y Tratados Constitucionalizados sobre derechos humanos.
2. Otros tratados (concordatos, acuerdos de integracin ,etc)
3. Leyes
4. Decretos reglamentarios y autnomos dictados por el poder ejecutivo
5. Otros actos normativos emanados del gobierno federal (resolucin ministerial)
6. Ordenes jurdicos provinciales.

2. JERARQUIA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS ANTES Y DESPUES DE LA

REFORMA DE 1994.
La cuestin antes de la reforma constitucional de 1994
El art. 31 del texto constitucional de 1853/60 que permanece sin modificacin expresa hasta el
presente establece: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin, y las
autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella,....
Este precepto junto con otros que citaremos ms adelante, constituye el ncleo central que consagra
la supremaca de la Constitucin Nacional.
Cierta doctrina constitucional ha puesto en tela de juicio si la enumeracin del art. 31 citado implica
estrictamente la fijacin de un orden de prioridad normativo en el derecho constitucional argentino, o si
de l resulta solamente la supremaca de la Constitucin como consecuencia de una interpretacin
sistemtica de dicho artculo con la norma del art. 28, que dispone la limitacin de la relatividad de los
derechos constitucionales que, segn el art. 14, no son absolutos pues su ejercicio puede ser
reglamentado por las leyes que al efecto se dicten, pero el citado art. 28 dice enfticamente que los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio, de lo que surge claramente la subordinacin de las leyes a la
Constitucin y tambin con el art. 27 que al disponer que los tratados con las potencias extranjeras
deben estar en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin,
implica la subordinacin de aqullos a sta. Por ello, el nico orden jerrquico que no estaba
explcitamente expuesto en la Constitucin de 1853/60, era el que se presentaba entre los tratados y
las leyes.
Hasta 1983 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que los tratados internacionales
estaban en un plano de igualdad con las leyes de la Nacin, en tanto y cuanto aqullos hubieren
cumplido los recaudos formales sealados por la Constitucin; es decir, haber sido concluidos y
firmados por el Poder Ejecutivo, conforme lo dispona el art. 86, inc. 14 (actualmente art. 99, inc. 11), y
aprobados posteriormente por una ley del Congreso de la Nacin tal como lo exiga el art. 67, inc. 19
(actualmente art. 75, incs. 22 y 24). Consecuencia de esta interpretacin, era que una ley nacional
poda dejar sin efecto, total o parcialmente, las clusulas de un tratado internacional conforme al
principio segn el cual las leyes posteriores derogan a las anteriores.
Tal doctrina judicial fue conmovida por la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados
(aprobada por la ley 19.865 del 3.10.72, y que entr en vigencia el 27.01.80) que en su art. 27
establece categricamente la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno, pero tal
primaca, no puede entenderse como que el derecho internacional est por encima de la Constitucin,
cuyas normas podra derogar o modificar. Al resolver la Corte Suprema los casos Fibraca, el 7 de
julio de1993 (Fallos 316, 1669), y Ekmekdjian c/Sofovich, el 7 de julio de 1992 (Fallos 315, 1503),
admiti la prevalencia de los tratados internacionales sobre las disposiciones del derecho interno.

El hecho de que los tratados, por mandato del artculo 31 de la constitucin nacional, sean de
aplicacin inmediata es independiente del carcter operativo o programtico de sus normas.
Vanossi sostiene se debe presumir que todas las clusulas son self executing, salvo que se
demuestre, por quien sostiene lo contrario, que media una absoluta imposibilidad de aplicabilidad.
La corte suprema se ha abocado al tema de la operatividad de las normas convencionales en fallos no
siempre concordantes.
En autos Alonso, Greogorio c/Haras Los Cardos resolvio que una ley interna no debia entenderse
derogada ipso facto por la ratificacion posterior de un convenio internacional. Este fallo consagra el
principio por el cual una norma contenida en un tratado no es operativa sino programatica, y requiere
de otra norma que la reglamente para poder ser aplicada a casos individuales por los jueces, la norma
del tratado no desplaza a una norma legal anterior que en si misma es operativa.
Pero tambien en otros muchos casos se considero la operatividad directa de la norma internacional por
ejemplo en Quebrachales Fusionados c/Capitan del Buque Aguila, la corte aplico directamente ciertas
normas sobre abordaje contenidas en la Convencin de Bruselas por entender que haban sido
incorporadas al cdigo de comercio por la ley que aprob la ratificacin del tratado, expresando que el
mismo adquiere validez jurdica en virtud de la ley aprobatoria, pero no por ello deja de tener el
carcter de estatuto legal autnomo, cuya interpretacin depende de su propio texto y naturaleza con
independencia de la ley aprobatoria.

EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH.
Aclaracin previa:
En este fallo la Corte Suprema resolvi de manera contraria como la haba resuelto en la causa
Ekmekdjian c/ Neustad.
Hechos:
El sbado 11 de junio de 1988 el seor Dalmiro Senz, en el programa televisivo de Gerardo Sofovich,
expres todo un largo discurso con palabras verdaderamente ofensvas, irrespetuosas y blasfemas
sobre Jesucristo y la Virgen Mara.
Miguel Ekmekdjian al sentirse profundamente lesionado en sus sentimientos religiosos por las frases
de Senz, interpuso una accin de amparo dirigida al conductor del ciclo televisivo para que en el
mismo programa diera lectura a una carta documento que contestaba a los supuestos agravios
vertidos por Senz.
Ante la negativa del conductor del programa a leer la carta documento, Ekmekdjian inici un juicio de
amparo fundado en el derecho a rplica basndose para ello en el Articulo 33 de la Constitucin
Nacional y en el Artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
El juez de primera instancia rechaz la demanda con los mismos argumentos empleados por la Corte
Suprema al resolver en la causa Ekmekdjian contra Neustad, sosteniendo que no tiene derecho a
rplica por no haber mediado una afectacin a la personalidad. Y agrega que el derecho a rplica no
puede considerarse derecho positivo interno porque no ha sido an reglamentado.

La cmara de Apelaciones resolvi en este mismo sentido.

Como consecuencia de ello, el actor dedujo recurso extraordinario ante la Cmara el cual no fue
concedido, esto motiv la queja por denegacin del recurso ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
Decisin de la Corte:
La Corte hace lugar a la queja declarando procedente el recurso extraordinario, al entender que deba
pronunciarse por tratarse de una cuestin federal en cuanto se cuestionaban clusulas de la
Constitucin Nacional y del Pacto de San Jos de Costa Rica.
En su pronunciamiento deja establecido que el derecho a rplica integra nuestro ordenamiento jurdico.
Sobre este punto la Corte resuelve de manera opuesta a como lo haba hecho aos atrs en la causa
Ekmekdjian c/ Neustad.
Interpreta que el Pacto de San Jos de Costa Rica al expresar, en el artculo 14, en las condiciones
que establece la ley se refiere a cuestiones tales como el espacio en que se debe responder o en qu
lapso de tiempo puede ejercerse el derecho, y no como se consider en el caso antes mencionado, en
el que el a quo interpret que esa frase se refera a la necesidad de que se dictara una ley que
estableciera que el derecho de rplica fuera considerado derecho positivo interno.
Por tanto, el derecho a rplica existe e integra nuestro ordenamiento jurdico, sin necesidad que se
dicte ley alguna.
Para ello, la Corte se bas en el artculo 31 de la Constitucin Nacional y en lo establecido por la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, donde se confiere primaca al derecho
internacional sobre el derecho interno.
La Corte expreso que el actor estaba legitimado para actuar por verse afectado profundamente en sus
sentimientos religiosos. Que el Sr. Dalmiro Senz interfiri en el mbito privado del Seor Ekmekdjian
conmoviendo sus convicciones ms profundas, lo que implica un verdadero agravio a un derecho
subjetivo.
En consecuencia, resolvi hacer lugar al derecho a rplica ordenando la aclaracin inmediata y
gratuita en el mismo medio, y fue as que se conden a Gerardo Sofovich a dar lectura a la carta
documento en la primera de las audiciones que conduzca.
Los Dres. Petracchi, Molin Oconnor, Levene y Belluscio, hacen lugar a la queja, declaran admisible
el recurso y confirman la sentencia apelada.
En sntesis, se implementa el derecho a rplica sin una ley que lo autorice. Se evitan abusos de la
libertad de expresin. Se reconoce prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno. Se
establece que las garantas individuales existen y protegen a los individuos.

Despus de la Reforma de 1994

En 1994 se opto por el otorgamiento de jerarqua constitucional a los instrumentos internacionales de
derechos humanos enumerados en el articulo 75 inciso 22, prrafo 21. Se estableci, asimismo, un
mecanismo para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos puedan eventualmente
gozar de igual jerarqua. As, fueron dotadas de jerarqua constitucional la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad. Luego, todo tratado o concordato no comprendido en
las previsiones reseadas goza de jerarqua superior a las leyes.
El rango constitucional reconocido a los tratados debe ser interpretado en consonancia con lo
dispuesto en los artculos 27 y 31 del texto constitucional, en virtud de lo cual los tratados deben
ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
constitucin.
En consecuencia, los tratados de derechos humanos a los que hacen referencia los prrafos seguidos
y tercero del articulo 75 inc 22, son jerrquicamente superiores a los dems tratados los
supralegales- y por ello tienen jerarqua constitucional, pero eso no significa que sean la constitucin
misma.
Segn el Dr. Fayt, La constitucin nacional se erige sobre la totalidad del orden normativo. En segundo
lugar, se ubican los tratados sobre los derechos humanos individualizados en el segundo prrafo del
artculo 75 inciso 22 y los tratados de derechos humanos que adquieran esta categora en el futuro. En
tercer lugar los dems tratados, concordatos y las normas dictadas a propsito de los tratados de
integracin y por ultimo las leyes del congreso.
Debe tenerse presente la responsabilidad internacional que el estado asume con la adopcin de tales
documentos ante un eventual incumplimiento de las normas all establecidas. La sola adhesin a estos
instrumentos comporta la asuncin por los estados partes de tres obligaciones fundamentales:
respetar los derechos protegidos, garantizar el goce y pleno ejercicio de aquellos derechos a las
personas que se encuentren bajo su jurisdiccin, y adoptar las medidas necesarias para hacer
efectivos tales derechos.
Alcance y sentido del acto de Aprobacin de un Tratado
Al aprobar el tratado mediante una ley, segn una practica constitucional, el congreso cumple una
etapa necesaria en el proceso complejo de su gestacin como norma de nuestro derecho positivo.
El poder ejecutivo firma y concluye el tratado con lo que culmina la etapa de su negociacin. A travs
de su intervencin ulterior, el congreso que tiene la potestad de aprobar o desechar el tratado-
participa en la gestin exterior del presidente, al que autoriza para ratificar el acuerdo internacional.
Ejerce una funcin de control que se agota con la habilitacin al poder ejecutivo para que este exprese
formalmente a nivel internacional, el consentimiento del estado nacional en obligarse por el tratado.
Puede el presidente ratificar o no el tratado y tambin es una facultad propia la de intercambiar el
instrumento de ratificacin o la de depositarlo ante el gobierno y organismo internacional que el tratado
determine.
La ley aprobatoria del congreso agota su cometido con la mera sancin. En virtud de ella, el presidente
de la nacin se halla habilitado a ratificar el tratado internacional aprobado legislativamente o adherir a
el. Este es el nico efecto de la ley. Pero no basta que el tratado aprobado por ley sea debidamente
ratificado y depositado para que pase a integrar el derecho argentino: ser menester que el tratado
adquiera vigencia internacional. Entonces sin necesidad de acto de incorporacin o de recepcin
alguno, formara parte del derecho nacional con la jerarqua de ley suprema de la nacin segn el
articulo 31 de la constitucin nacional.

En Conclusin:
El articulo 75 inciso 22 ha elevado a la jerarqua constitucional once instrumentos
internacionales de derechos humanos.
No corresponde referirse a tratados sino a instrumentos de derechos humanos, porque no
todos ellos son tratado, sino que tambin hay dos declaraciones.
Dichos instrumentos no han sido incorporados a la constitucin ni constitucionalizados, sino
que han sido elevados a la jerarqua constitucional. Mantienen su carcter de fuente de
derecho internacional y permanecen fuera de la constitucin, compartiendo con esta su
carcter supremo.
La frase en las condiciones de su vigencia significa que gozan de jerarqua constitucional,
siempre que estn vigentes; que lo que goza de jerarqua constitucional no es el tratado como
tal, sino la parte del mismo que obliga a la Argentina (es decir, teniendo en cuenta las reservas
formuladas y aceptadas por otros estados y las declaraciones interpretativas); y que la
jurisprudencia de los rganos internacionales encargados de la aplicacin de los instrumentos
con jerarqua constitucional debe ser tenida en cuenta al momento de aplicarlos.
Esa jerarqua constitucional significa la igualacin con la constitucin misma.
La frase no deroga articulo alguno de la primera parte de la constitucin, no implica colocarlos
por debajo de esta ni por encima de la segunda, sino que es una simple aclaracin del
constituyente para dar cumplimiento a la ley 24.309
La complementariedad de dichos instrumentos tampoco implica su accesoriedad, sino que
refleja su carcter de instrumentos que vienen a llenar vacos e implicitudes de nuestros
sistemas.
El bloque de constitucionalidad, en la Argentina, no es una categora cerrada ni contiene un
numerus clausus de instrumentos internacionales en su seno. Al contrario, el constituyente de
reforma previo la posibilidad de incorporar nuevos instrumentos a la jerarqua constitucional
Pueden ser elevados a tal jerarqua tanto tratados como declaraciones de derechos humanos
(siempre y cuando el contenido de estas sea obligatorio)
Pueden ser elevados tanto los tratados que en su totalidad sean de derechos humanos, como
aquellos que en parte sean de derechos humanos y en parte sean de otra materia, siempre y
cuando sus clusulas sean divisibles. En ese caso, solo podr ser elevada a la jerarqua
constitucional la parte del mismo que se ocupe de los derechos humanos.
Los tratados que el congreso eleve en el futuro a la jerarqua constitucional estarn en pie de
igualdad con los que estn expresamente mencionados en el articulo 75 inciso 22 y con la
constitucin misma.
El congreso solo podr elevar a jerarqua constitucional aquellos tratados que hayan sido
ratificados por el ejecutivo y entrado en vigor segn las reglas de derecho internacional que le
son aplicables.
 La posibilidad de que los tratados fueran denunciados no afecta su jerarqua. Dicha
caracterstica es inherente a su condicin de norma internacional, y el constituyente, previendo
esa posibilidad, exigi mayoras agravadas en el congreso para permitir el ejercicio de la
misma.
Las partes enmendadas o modificadas en alguno de los tratados con jerarqua constitucional
tambin requerir el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
cmara del congreso para gozar de esa jerarqua.

3. JURISPRUDENCIA DE LA C.S.J.N. RESPECTO DEL ARTICULO 75 INC.22: EN LAS

CONDICIONES DE SU VIGENCIA.

Este articulo otorgo jerarqua constitucional a ciertos tratados de derechos humanos, expresamente
enunciados en la disposicin.
Al mismo tiempo, en una expresin ambigua dispuso que; a ) la jerarqua constitucional de los tratados
de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia; b) no derogan articulo alguno de la primera
parte de la constitucin y c) deben entenderse complementarios de los derechos y garantas en ella
reconocidos.
Las condiciones de vigencia de los tratados indican tanto el modo en que fueron aprobados y
ratificados por la republica argentina, es decir con las reservas respectivas, como el alcance
interpretativo dado a las clusulas del tratado por la jurisprudencia internacional.
La convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, determina que la reserva es la declaracin
unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar o al adherirse a el, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicacin a ese estado.
De su lado, las declaraciones interpretativas que formulan los estados se asimilan en todos sus efectos
a las reservas, en el caso que impliquen dar un alcance menor a la obligacin que emerge del tratado.
En cambio si, a travs de la declaracin interpretativa, el estado en cuestin se obliga o entiende a
obligarse a mas- esa declaracin constituye un deber que asume hacia adentro del propio pas.
Por otra parte entender que las condiciones de vigencia de los Tratados de Derechos Humanos implica
la interpretacin que al respecto hagan de ellos los organismos internacionales, suscita el problema de
las relaciones del orden jurdico interno con el derecho internacional y del mantenimiento o no de la
supremaca de la Corte Suprema frente a la proteccin internacional de los derechos humanos y las
competencias respectivas de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
No obstante, las opiniones consultivas producen saludables efectos sobre el ordenamiento interno.
Tanto los abogados como los jueces recurren a ellas para argumentar casos y decisiones judiciales.
Asi de manera creciente las normas de los tratados de derechos humanos se discuten en los
tribunales nacionales.
Entre otros precedentes, la Corte Suprema argentina al remitirse a la jurisprudencial internacional para
resolver controversias en los casos concretos aludi, en Ekmekdjian c/Sofovich, a la opinin
consultiva 7/86, afirmando que en la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica debe guiarse
por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en Giroldi, a la opinin
consultiva 11/90 de esta Corte; en Bramajo, a la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos emitida en el informe del caso 10.035 Republica Argentina; en Felicetti, a la recomendacin
efectuada al pais por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, interpretando sus alcances y
reiterando que en virtud del principio de buena fe que rige la actuacin del estado argentino en el
cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquel debe realizar los mayores esfuerzos en
otorgar respuesta favorable a las recomendaciones de la comisin. Pero, en este precedente, el
tribunal argentino considero que todo ello no equivala a consagrar como deber de los jueces el dar
cumplimiento al contenido de las recomendaciones, al no tratarse de decisiones vinculantes para el
Poder Judicial.
Como se advierte, la jurisprudencia internacional puede emanar de diferentes organismos
internacionales, la Comisin Americana, la Corte Interamericana y los Comits creados para la
vigilancia y cumplimiento de los tratados de derechos humanos. Algunos de los pronunciamientos
segn se emitan de modo ms o menos concreto- darn oportunidad a los rganos de poder de los
estados parte para que apliquen los tratados segn las condiciones de su vigencia en el orden
internacional con alguna flexibilidad. Ello depender de los trminos en que se formulen las
observaciones, las recomendaciones o las opiniones consultivas. Por ejemplo, si se recomienda
reparar a quien sufri la violacin de sus derechos, sin indicar la forma, el estado parte puede cumplir
la recomendacin segn existan o no alternativas, pero si se recomienda indemnizar, los mrgenes se
acotan.

4. LA OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

DE DERECHOS HUMANOS EN AMBITO INTERNO. JURISPRUDENCIAS DE LA C.S.J.N.
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA.
La republica argentina reconoci la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los
casos relativos a la interpretacin o aplicacin del Pacto de San Jos de Costa Rica. En consecuencia,
el estado argentino comprometi su responsabilidad internacional por violacin de los derechos,
reconocidos en la mencionada Convencin y en los dems tratados de derechos humanos que aprob
y ratifico o a los que adhiri. Aquellos dos organismos han elaborado y elaboran doctrina internacional
pero, solo de la Corte Interamericana cuando resuelve casos concretos en jurisdiccin contencioso-
emana jurisprudencia internacional.
Tal como lo afirmo reiteradamente la Corte Interamericana, la Convencin, al permitir a los estados
miembros y a los rganos de la OEA solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al del
articulo 62 y ofrece un mtodo judicial alterno de carcter consultivo, destinado a ayudar a los estados
y rganos a cumplir y aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y
al sistema de sanciones que caracteriza al proceso contencioso. Del sistema de la Convencin
emergen dos carriles que pueden ser transitados por la corte interamericana, el de la consulta y el
contencioso, ambos admisibles segn las circunstancias y sus respectivas posibilidades de garantizar
de manera mas eficaz los derechos bajo los tratados que los protegen.
La Corte Interamericana estableci que el efecto de sus sentencias son obligatorias, definitivas y
ejecutables.
Aunque el fallo de la corte interamericana es definitivo e inapelable, en caso de desacuerdo sobre el
sentido o alcance de la sentencia, cualquiera de las partes puede solicitar y obtener del tribunal
internacional que este la interprete. Resulta claro que el fallo es definitivo e inapelable en la instancia
internacional y que el estado parte se encuentra vinculado por esa decisin.
Cuando la Corte Interamericana condena al estado de que se trate por violacin a los derechos
reconocidos en la convencin y esa violacin emerge de lo resuelto en una sentencia definitiva
emanada de la Corte Suprema de ese pas tal como sucedi en el caso Cantos respecto a la
Republica Argentina- De que modo debe satisfacerse la responsabilidad internacional en el orden
interno? Qu rgano estatal se encuentra vinculado por el fallo de la Corte Interamericana y debe
cumplirlo? Pero Qu significa la ejecucin de esa sentencia? Cabe algn grado de interpretacin del
fallo internacional? Qu ocurre si, eventualmente, la ejecucin de la sentencia involucra a terceros
que no fueron parte en la instancia internacional? Puede dejarse sin efecto una sentencia, con efecto
de cosa juzgada en el orden interno?
Estas cuestiones fueron examinadas por la Corte Suprema, las concurrencias y las disidencias
elaboradas en la Resolucin 1404/03, a propsito de la presentacin efectuada por el procurador del
tesoro ante el tribunal, quien solicito a este que instrumentara el cumplimiento de la sentencia de la
corte interamericana en el caso Cantos.
La condena a la Republica Argentina en la instancia internacional impona al estado : a) abstenerse de
cobrar a Cantos la tasa de justicia y la multa por falta de ese pago; b) fijar en un monto razonable los
honorarios devengados en la causa tramitada en el orden interno; c) asumir el pago de los honorarios
y costas correspondientes a los peritos y abogados del estado y de la provincia de Santiago del Estero;
d) levantar los embargos e inhibiciones que pesaban sobre el denunciante, por el no pago de la tasa
de justicia y por los honorarios regulados.
La corte suprema, por mayora y dos votos en concurrencia, desestimo la presentacin del procurador
del tesoro. Tres miembros sostuvieron que el hacer lugar a la peticin del procurador equivaldra a
violar el derecho de defensa de quienes no fueron parte en el proceso internacional, por lo que la
rechazaron. La disidencia de BOGGIANO, dispuso dar traslado a los terceros afectados, para no
vulnerar los derechos de estos bajo la convencin, pero mando cumplir al estado el resto de lo
peticionado. Por su parte, concurriendo, PETRACCHI y LOPEZ entendieron que la corte suprema
careca de atribuciones para modificar sentencias con autoridades de cosa juzgada, lo que no le
impeda al poder ejecutivo tomar las medidas que considerara apropiadas, en el mbito de su
competencia, para cumplimentar la decisin de la corte internacional, incluida la iniciativa legislativa.
En cambio la disidencia de MAQUEDA, hacindose cargo de que los fallos de la corte interamericana
son definitivos e inapelables, los entendi obligatorio para el tribunal y afirmo que aquellas sentencias
no pueden ejecutarse parcialmente.
Sin duda el estado argentino resulta responsable en materia de derechos humanos en virtud de los
compromisos internacionales que ha asumido. Cada uno de los rganos de poder, en la medida de sus
atribuciones, debe compatibilizar el orden jurdico interno con aquellos compromisos.
En Bulacio, el estado argentino asumi su responsabilidad internacional, se comprometi a reparar y
se allano a la demanda que impulso la comisin americana ante la corte interamericana de derechos
humanos por la muerte de un joven de 17 aos Walter David Bulacio- acaecida luego de que fuera
detenido por las fuerzas de seguridad cuando se aprestaba a asistir a un recital de rock. La corte
dispuso que el estado debia: a) proseguir y concluir la investigacin de los hechos y sancionar a los
culpables; b) garantizar a los familiares el acceso y la participacin en esa causa penal contra los
presuntos responsables del homicidio; c) dictar las medidas legislativas a fin de evitar que hechos
como el denunciado volvieran a repetirse; d) indemnizar el dao material e inmaterial provocado a los
familiares de la victima; y e) pagar las costas.
El estado argentino cumpli con las reparaciones indemnizatorias y publico la sentencia de la corte
interamericana, pero quedaba pendiente el problema de la investigacin y sancin a los culpables.
El carcter vinculante de la jurisprudencia internacional para los tribunales argentinos fue
imponindose en la doctrina de la corte suprema.
La evolucin jurisprudencial parte del precedente Ekmekdjian c/Sofovich, fallo en el que la Corte
Suprema, al referirse a aquella jurisprudencia, sostuvo que esta, deba servir de gua de interpretacin
para los magistrados locales. En cambio en el caso Mazzeo el tribunal considero que el poder
judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas
que aplica en los casos concretos. En esta tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente
el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la corte interamericana, interprete
ultimo de la convencin americana.
5. LA IRRETROACTIVIDAD DE LOS TRATADOS EN CONTEXTO: LOS HECHOS Y
SITUACIONES CONTINUAS Y COMPLEJOS Y SUS EFECTOS SOBRE LOS LIMITES
TEMPORALES DE LA COMPETENCIA DE LOS ORGANOS CONVENCIONALES. LA
DOCTRINA DE LOS ORGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS;
Se acepta como pauta temporal bsica del derecho de los tratados que las disposiciones de un tratado
no obligaran una parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la
fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya
dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.
As, la norma citada admite excepciones al concepto de irretroactividad de las clusulas
convencionales.
As, las expresiones hecho continuo o hecho de carcter continuo, hecho compuesto o hecho
complejo han sido recogidos y regulados en el marco de la responsabilidad del estado. Las tres
hiptesis previstas son las de un hecho del estado que prosigue en el tiempo con un carcter continuo
(hecho continuo), de un hecho del estado formado por una serie de hechos individuales cometidos con
relacin a asuntos distintos (hecho compuesto), y de un hecho del estado constituido por una sucesin
de acciones u omisiones estatales en relacin con un mismo asunto (hecho complejo)
La violacin de una obligacin internacional mediante un hecho de carcter continuo se producir en
el momento en que comience ese hecho. Sin embargo, el tiempo de perpetracin de la obligacin
abarcara todo el periodo durante el cual ese hecho continu y siga sin estar en conformidad con la
obligacin internacional. Son ejemplos de delito continuo: detencin arbitraria, ocultar cosas robadas,
etc.
Hecho compuesto: queda enmarcada de la siguiente forma; La violacin de una obligacin
internacional mediante un hecho del estado compuesto de una serie de acciones u omisiones relativas
a casos distintos se producir en el momento en que se realice la accin u omisin de la serie que
determine la existencia del hecho compuesto. Sin embargo, el tiempo de perpetracin de la violacin
abarcara todo el periodo desde la primera de las acciones y omisiones que en conjunto constituyan el
hecho compuesto que no este en conformidad con la obligacin internacional y mientras se repitan
esas acciones u omisiones. Uno de los ejemplos lo constituye la existencia de una serie de actos
estatales a travs de los cuales se arriba a una prctica discriminatoria que debe computarse desde la
primera medida discriminatoria que debe computarse desde la primera medida discriminatoria
dispuesta por el estado.
A su vez, para los Hechos Complejos, se estableci: La violacin de una obligacin internacional
mediante un hecho del estado de carcter complejo, constituido por una sucesin de acciones y
omisiones de los mismos rganos o de rganos diferentes del estado que intervengan en un mismo
asunto se producir en el momento en que se realice el ultimo elemento constitutivo de ese hecho
complejo. Sin embargo, el tiempo de perpetracin de la violacin abarcara todo el periodo
comprendido entre el comportamiento que haya iniciado la violacin y el que la haya perfeccionado.
Ejemplo de esto lo constituye la denegacin de justicia a un extranjero.
A) AMBITO UNIVERSAL, CDH;
El comit entendi desde un principio que tenia competencia para actuar no solo en aquellos casos
cuyos hechos denunciados, supuestamente violatorios de la convencin, tuvieron lugar con
posterioridad a la ratificacin o adhesin del tratado y al reconocimiento de la competencia del
rgano especifico, sin tambin con respecto a aquellos que hubieran tenido lugar antes de la
vigencia del tratado ,-presentacin del instrumento de ratificacin o adhesin y el reconocimiento
de competencia sealados- en tanto continuasen, una vez vigente, las alegadas violaciones a los
derechos convencionales.
Dice el Comit, con referencia a los efectos continuados de las violaciones convencionales: En
cuanto al derecho a la vida privada de x.v. y su abuela, es evidente que el secuestro de X,V, la
falsificacin de su partida de nacimiento y su adopcin por S.S. constituyen numerosos actos de
injerencia arbitraria e ilegal en su vida privada y en su vida familiar, en violacin de lo dispuesto en
el articulo 17 del Pacto. Sin embargo, esos actos se produjeron con anterioridad a la entrada en
vigor para la Argentina, el 8 de Noviembre de 1986, del Pacto y del Protocolo Facultativo, por lo
que el comit no esta en situacin, ratione temporis, de dictar una decisin al respecto. Sin
embargo, el comit podra determinar que ha habido una violacin del pacto si se considerase que
los efectos continuados de esas violaciones constituyen, en cuanto tales, violaciones al Pacto
Con posterioridad, seala las omisiones del estado: el comit concluye medidas especiales no
fueron aplicadas con prontitud por la argentina y que el no reconocimiento del derecho de la Sra.
M. a representar a su nieta en las actuaciones judiciales relativas a la tutela y los derechos de
visita, as como la demora en establecer legalmente el verdadero nombre de la Srta. V y en emitir
documentos de identidad tambin constituyo una violacin al pacto, que tiene por objeto fomentar
el reconocimiento de la personalidad legal del nio.
El comit concluye de esta forma: En relacin con las violaciones del Pacto que tuvieron lugar
antes del 8 de noviembre de 1986, el comit insta al estado parte a que persevere en sus
esfuerzos encaminados a investigar la desaparicin de nios, establecer su verdadera identidad,
proveerlos de documentos de identidad y pasaportes a su verdadero nombre, y conceder
prontamente la debida reparacin a ellos y a sus familias.
Otro caso resuelto por el comit donde contina la tendencia a reconocer su competencia para
estudiar los efectos originados en hechos anteriores a la entrada en vigencia del pacto, es el
siguiente:
El comit tomo nota que los autores hicieron denuncias y observo que su arresto y su detencin
haban tenido lugar antes de la entrada en vigor del protocolo facultativo para el Togo. Observo
adems que las presuntas violaciones haban seguido teniendo efecto tras la entrada en vigor del
protocolo facultativo para el Togo, dado que se haba negado a los autores su reintegracin a sus
puestos hasta el 27 de mayo y ello de julio de 1991, respectivamente, y que no se les haba
pagado sus sueldos atrasados ni otras formas de indemnizacin. Llegando a la conclusin de que
no estaba excluido ratione temporis de examinar las comunicaciones y estimo que podan plantear
cuestiones relativos y encuadrados en el Pacto.
Tambin el comit emplea el concepto de violacin permanente para justificar su competencia:
El comit ha tomado nota del argumento del estado parte de que la cuestin de si el autor fue
llevado, tras su detencin, rpidamente ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales, es inadmisible ratione temporis. La detencin del autor en espera de
juicio se prolongo hasta que fue llevado ante el tribunal en mayo de 1989. El comit no esta por
 tanto incapacitado ratione temporis para examinar la cuestin (el protocolo entro en vigor en 1988 y
el denunciante fue detenido el 18 de agosto de 1988.

B) AMBITO REGIONAL. EL DEBIDO PROCESO LEGAL A TRAVES DE CONCEPTO DE

VIOLACIONES CONTINUAS.

SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

1. CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS

La corte europea en una serie de caso emplea los trminos violaciones continuas o situacin
continua, para autorizar el ejercicio de su competencia y as estudiar hechos que tuvieron origen
antes de la entrada en vigencia de la convencin europea de derechos humanos y antes del
reconocimiento de su competencia por parte del estado denunciado.
En el caso DE BECKER, la corte sostuvo que la comisin europea ha reconocido en
cuanto a su competencia ratione temporis que el peticionario se encontraba en una
situacin continua anterior sin duda, por su origen, a la entrada en vigor de la
convencin con respecto a Blgica (1955) pero que la inhabilitacin que afectaba a De
Becker a perpetuidad se haba prolongado despus de esa fecha.
En el caso KEROJARVI, la corte europea recepta las consecuencias de un proceso
inequitativo producido con anterioridad al reconocimiento de la competencia de la corte,
porque no fue debidamente subsanado por un tribunal interno en el caso, la corte
suprema de Finlandia- cuando ya estaba vigente el reconocimiento de dicha
competencia. Para ello, analiza los hechos producidos con anterioridad al
reconocimiento de la competencia y llega a la conclusin mencionada sobre el proceso
equitativo.
En Rumania el 23 de Junio de 1966, agentes policiales procedieron a allanar, sin orden,
el domicilio de la peticionaria en el marco de un operativo policial abierto contra su
cnyuge por la supuesta posesin ilegal de objetos de valor, retuvieron, entre otros
objetos, mas 300 piezas de monedas de oro. El 14 de Julio esos objetos fueron
depositados en el Banco Nacional de Rumania. La investigacin fue cerrada el 18 de
Julio de 1966, pero los objetos fueron retenidos por los agentes policiales. Rumania
reconoci la jurisdiccin de la corte recie en 1994. La corte destaca que el reclamo de
la peticionaria se encuadra en una situacin continua, que subsiste hasta el momento.
Al determinar el tribunal la violacin convencional, por parte de Rumania, sostiene que
la perdida de disponibilidad de los bienes en cuestin, combinada con el fracaso de las
tentativas dirigidas hasta el momento ante las autoridades y tribunales nacionales para
remediar la situacin denunciada, ha engendrado consecuencias muy graves que
permiten concluir que la peticionante ha sufrido una confiscacin de hecho incompatible
con su derecho al respeto de sus bienes.

2. COMISION EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS

A medida que se presentaron algunos casos resueltos por el tribunal europeo, tambin surgieron
posiciones de la comisin europea con respecto a su competencia para entender en hechos atribuibles
al estado denunciado con anterioridad a la entrada en vigencia del convenio europeo y de los
correspondientes protocolos.
Una de las denuncias contra el estado de Portugal se vincula con un problema de expropiacin de
tierras acerca de la eoltica agraria y a una serie y compleja trama de indemnizaciones y de los
recursos posibles. En ese contexto el tribunal constitucional reconoce los atrasos en los pagos y es
posible la inconstitucionalidad por omisin, no obstante la cual se declara incompetente para decidir.
El gobierno de Portugal considera que la comisin es competente dado que las nacionalizaciones
tuvieron lugar en 1975 y Portugal ratifico la convencin y el protocolo en 1978, y que la privacin de
propiedad es un acto instantneo y no genera una situacin continua.
La corte manifiesta que desde la fecha de las expropiaciones Portugal ha reconocido el derecho de los
interesados a recibir una indemnizacin; por su parte, los peticionarios reclaman por la privacin de
sus tierras, sino por la ausencia de indemnizacin definitiva, situacin que subsiste hasta el presente.
Por lo tanto la comisin comprueba que se encuentra frente a una situacin continua y por lo tanto la
excepcin de incompetencia ratione temporis debe ser rechazada.

SISTEMA AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

1. COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La comisin tuvo oportunidad de pronunciarse sobre su competencia en virtud de denuncias
vinculadas a hechos producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. Es preciso recordar que la comisin tiene atribuciones para investigar
denuncias que surgen de violaciones derivadas de la convencin contra los estados partes, pero
tambin para receptar denuncias contra los estados miembros de la OEA que no son partes de la
Convencin Americana sobre derechos humanos, en cuyo caso el derecho a aplicar lo constituyente la
Declaracin Americana de derechos y deberes del hombre.
Como smbolo de los aspectos que se deben destacar, la comisin americana sostuvo que no
comparte la posible implicacin del argumento de inadmisibilidad ratione temporis segn el cual los
estados miembros de la organizacin OEA contraen obligaciones de respetar los derechos humanos
solo a partir de la ratificacin de la convencin. Dicha premisa parecera sugerir que antes de la
ratificacin de la convencin, los estados miembros no tenan obligacin internacional alguna respecto
de los derechos humanos, y contrariamente, que esta comisin no tiene competencia para recibir otras
denuncias que las del texto convencional.
A continuacin precisa el valor de la Declaracin Americana (con jerarquita constitucional en nuestro
pas desde 1994)para puntualizar la ratificacin de la convencin por los estados miembros,
cuando menos complemento, aumento o perfecciono la proteccin internacional de los derechos
humanos en el sistema interamericano, pero no significo su creacin ex novo, ni extingui la vigencia
anterior y posterior de la declaracin americana.

2. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Teniendo en cuenta que se trata de un tribunal que comenz a ejercer su funcin contenciosa dictando
sus primeras sentencias a mediados de los aos 80, no hay una doctrina arraigada en el tratamiento
de las excepciones al principio ratione temporis.
En el caso BLAKE, la privacin de la libertad y la muerte del seor BLAKE, antes de la entrada en
vigencia de la convencin, conforma un hecho instantneo.
La dificultad de calificar un hecho como instantneo ha sido fijada por la Comisin de Derecho
Internacional. Admiti que no hay que creer que la determinacin del tiempo de perpetracin de la
violacin de una obligacin internacional sea una cuestin de verificacin de hechos mas que de
aplicacin de criterios de derecho.
Cuando el hecho se extiende en el tiempo ya obedezca al carcter continuo de ese hecho o a la
circunstancia de que el mismo este compuesto por una pluralidad de hechos individuales distintos, o
en cuya realizacin entran varios comportamientos estatales diferentes y sucesivos es necesario la
aplicacin de criterios de derecho de acuerdo a la naturaleza de los hechos imputables al estado.
Retomando el caso Blake, en cuanto al ocultamiento del destino o paradero de los restos del Sr., dijo la
corte como el destino o paradero del seor Blake no se conoci por los familiares de la victima hasta
el 14 de junio de 1992, es decir con posterioridad en que Guatemala someti a la jurisdiccin
contenciosa de este tribunal, la excepcin preliminar que hizo valer el gobierno debe considerarse
infundada en cuanto a los efectos y conductas posteriores a dicho sometimiento. Por ello esta corte
tiene competencia para conocer de las posibles violaciones que impute la comisin al propio gobierno
en cuanto a dichos efectos y conducta.
En otro caso se analizo el delito de tortura como un delito de accin instantnea. Cada acto de tortura
se ejecuta o consuma en si mismo, afirma la corte, no se extiende en el tiempo. Por lo tanto, al
haberse cometido con anterioridad al reconocimiento de competencia esos actos aberrantes quedan
fuera de la competencia de la corte.

UNIDAD 3
LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO CENTRAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. SU IMPORTANCIA PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL
ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO.
LA IGUALDAD COMO IGUAL VALORACION DE LAS DIFERENCIAS.
La mayor parte de las crticas dirigidas durante estos aos a la idea de igualdad por el
pensamiento feminista de la diferencia parten de una contraposicin entre igualdad y deferencia
que se apoya en la ambigedad del primero de estos trminos, y de que, adems, lo que contesten
no es el valor de la igualdad, sino el concepto de igualdad jurdica.
Considerando esto, existen cuatro posibles modelos de configuracin jurdica de las diferencias y a
partir de ellos, de la igualdad y de la diferencia.
El primero de los cuatros modelos de la relacin entre derecho y diferencias es el de la
INDIFERENCIA JURIDICA DE LAS DIFERENCIAS: segn el, las diferencias no se valorizan ni
desvalorizan, no se protegen ni se violan. Simplemente se las ignora. En tales sociedades el
destino de las diferencias aparece confiado a las relaciones de fuerza. Y, en particular, el de la
diferencia de sexo se resuelve en la sujecin de hecho de la mujer al poder masculino y en su
relegacin al papel domestico natural de mujer y de madre.
El segundo modelo es el de la DIFERENCIACION JURIDICA DE LAS DIFERENCIAS, que se
expresa en la valorizacin de algunas identidades y en desvalorizacin de otras, y por lo tanto, en
la jerquizacion de las diferentes identidades. Esto es, las identidades determinadas por las
diferencias valorizadas (sexo, nacimiento, fe religiosa, lengua etc) resultan asumidas como status
privilegiados; mientras otras (la de mujer, judo, negro, hereje, extranjero etc) se asumen como
status discriminatorio, fuentes de exclusin y de sujecin a veces. Este es el paradigmas que
persiste en los orgenes de la modernidad, cuando la igualdad y los consecuentes derechos
universales aparecen pensados y proclamados en las primeras constituciones liberales,
nicamente con referencia al sujeto macho, blanco y propietario, al extremo de haber podido
convivir hasta la actualidad con la discriminacin de las mujeres en materia de derechos polticos y
civiles.
El tercer modelo es el de la HOMOLOGACION JURIDICA DE LAS DIFRENCIAS: las diferencias,
empezando por la de sexo, son tambin en este caso valorizadas y negadas, porque todas
resultan devaluadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmacin de igualdad. Mas que
transformadas en estatus privilegiados o discriminatorios resultan desplazadas, reprimidas y
violadas, en el cuadro de una homologacin, neutralizacin e integracin general. Se trata de un
modelo en algunos aspectos opuesto y en otros anlogo al precedente. Es el modelo de la
serializacion, propio de los diversos socialismos reales y burocrticos. Es tambin, con las debidas
diferencias, el modelo de la asimilacin propio de los ordenamientos liberales, las mujeres tienen
los mismos derechos que los varones en cuanto son consideradas o se finge que son (como los
del) varn y se asimilan a ellos en los estilos de vida y en los modelos de comportamiento.
El cuarto modelo es el de la igual VALORACION JURIDICA DE LAS DIFERENCIAS, basado en el
principio normativo de igualdad en los derechos fundamentales (polticos, civiles, sociales y de
libertad) y al mismo tiempo en un sistema de garantas capaces de asegurar su efectividad. A
diferencia del primero, este cuarto modelo, en vez de ser indiferente o simplemente tolerante con
las diferencias, garantiza a todas su libre afirmacin y desarrollo, no abandonndolas al libre juego
de la ley del mas fuerte sino hacindolas objeto de esas leyes de los mas dbiles que son los
derechos fundamentales. Del segundo se distingue porque no privilegia ni discrimina ninguna
diferencia, sino que las asume a todas como dotadas de igual valor, prescribiendo para todo igual
respeto y tratamiento. Del tercero lo separa el dato de que no desconoce las diferencias sino que,
por el contrario, reconoce todas y las valoriza como otros tantos rangos de la identidad de las
personas.
 LA IGUALDAD JURIDICA FRENTE A LAS DESIGUALDADES SOCIALES Y A LOS DERECHOS
PATRIMONIALES.
El trmino desigualdad social se refiere a una situacin socioeconmica (no necesariamente vinculada
con la apropiacin o usurpacin privada de bienes, recursos y recompensas) en un contexto de
competencia y lucha. La accin de dar un trato diferente a personas entre las que existen
desigualdades sociales, se llama discriminacin. Esta discriminacin puede ser positiva o negativa,
segn vaya en beneficio o perjuicio de un determinado grupo. Las desigualdades de ingresos evocan
las disparidades de renta entre individuos, en diferentes naciones del globo. En el seno de un mismo
pas, mide las desigualdades entre individuos ricos e individuos pobres

La igualdad jurdica es precisamente igualdad en droits. Es la relacin que unifica a una clase de
sujetos en la titularidad de aquellos derechos que-en cuanto reconocidos y garantizados a todos y en
igual medida son llamados universales o fundamentales. Tambin la desigualdad jurdica, es una
desigualdad en droits, solo que esta hace referencia a la titularidad de aquellos derechos subjetivos,
como los derechos patrimoniales de propiedad y de crdito, que son excludendi alios, que pertenecen
a cada uno en diversa medida y con exclusin de los dems. Decir que un determinado derecho es
fundamental quiere decir que todos son igualmente titulares del mismo. De ah se derivan dos
consecuencias relativas a las dimensiones de la igualdad jurdica, la otra a la distincin entre
diferencias, desigualdades y discriminaciones.
Las dimensiones de la igualdad dependen, por un lado, de la extensin de la clase de sujetos (todos) a
que se refiere la igualdad; por el otro; de la cantidad de los derechos que les son reconocidos y
garantizados de forma universal.
En si, la igualdad jurdica es la idntica titularidad y garanta de los mismos derechos fundamentales
independientemente del hecho, e incluso precisamente por el hecho, de que los titulares son entre si
diferentes.
Del mismo modo que la igualdad jurdica se define a travs de los derechos fundamentales y
viceversa, la desigualdad jurdica depende en su definicin de la esfera de los derechos patrimoniales
de los que cada uno es titular con exclusin de los dems, Ali como de los mltiples papeles de poder
personificados o sufridos por cada uno. Y son, en fin, diversas de hecho, pero no de derecho, por las
desigualdades producidas estas ltimas antijuridicas-, en violacin del principio de igualdad, por las
discriminaciones de sus diferencias.
A partir de estos presupuestos se comprende el nexo que, por la va de los derechos, liga las
diferencias a la igualdad y las opone a las desigualdades y a las discriminaciones. Las diferencias
sean naturales o culturales- no son otra cosa que los rasgos especficos que diferencian, y al mismo
tiempo, individualizan a las personas y que, en cuanto tales, son tutelados por los derechos
fundamentales. Las desigualdades sean econmicas o sociales- son en cambio las disparidades
entre sujetos producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniales, as como de sus posiciones
de poder y sujecin. Las primeras concurren, en su conjunto, a formar las diversas y concretas
identidades de cada persona; las segundas, a formar las diversas esferas jurdicas. Unas son tuteladas
y valorizadas, frente a discriminaciones o privilegios, por el principio de igualdad formal en los
derechos fundamentales de libertad; las otras son, si no removidas, al menos reducidas o
compensadas por aquellos niveles mnimos de igualdad sustancial que estn asegurados por la
satisfaccin de los derechos fundamentales sociales. En ambos casos la igualdad esta conectada a los
derechos fundamentales: a la libertad en cuantos derechos al igual respeto de todas las diferencias; a
los sociales en cuanto derecho a la reduccin de las desigualdades.
Las discriminaciones son las desigualdades antijurdicas, puesto que consisten, a causa de la violacin
del principio de igualdad.
Existen en nuestra sociedad grupos que carecen de acceso a ciertos empleos, funciones, actividades,
espacios fsicos o a la empresa colectiva del autogobierno. Estos grupos no se excluyen de esas
actividades o practicas en forma voluntaria y completamente autnoma. En argentina, no hay
prcticamente normas que excluyan a las mujeres, los discapacitados, los indgenas u otros grupos
vulnerables del ejercicio de los derechos a ser elegidos para cargos pblicos, de trabajar en la
administracin publica, del derecho a la educacin, a la salud o a la alimentacin. Sin embargo, de
hecho, esos derechos son para ellos solo palabras. Y ello, no como consecuencia de la desigualdad
de hecho, sino como resultado de una situacin de exclusin social o de sometimiento de estos
grupos por otros que, en forma sistemtica y debido a complejas practicas sociales, prejuicios y
sistemas de creencias, desplazan a mujeres, discapacitados, indgenas u otros grupos de personas de
mbitos en los que ellos se desarrollan o controlan.
LA IGUALDAD COMO PAUTA PARA INTERPRETAR A LOS DERECHOS HUMANOS COMO LAS
LEYES DE LOS MS DEBILES.
En las sociedades actuales, no todos los sujetos ocupan idntica posicin. No todos tienen las mismas
pretensiones ni todas las mismas obligaciones. Aunque los derechos sean tendencialmente
generalizables, es evidente que incumben, sobre todo, a los sujetos ms vulnerables o dbiles.
Los sujetos ms vulnerables son aquellos cuyas necesidades o intereses se encuentran amenazados
o insatisfechos a causa de la posicin poltica, social, cultural o econmica que ocupan en la
comunidad.
Del mismo modo, aunque los deberes puedan ser tendencialmente generalizables, incumben
especialmente a los sujetos con ms poder; esto es, a quienes, tambin por su posicin poltica, social,
cultural o econmica, pueden condicionar la satisfaccin de los intereses o necesidades de otros.
La sujecin y dependencia de otros, en definitiva, constituye un factor central para determinar las
posiciones de vulnerabilidad y de poder en el ejercicio de los derechos y de los deberes.
Desde esta perspectiva, los derechos pueden verse como exigencias de los sujetos ms dbiles frente
a los ms fuertes, esto es, como pretensiones de quienes se encuentran en una situacin de
vulnerabilidad frente a quienes detentan cualquier tipo de poder, tanto en el mbito pblico como en el
privado.
Ejemplos
Se pueden considerar derechos de los ms vulnerables frente a los ms poderosos los derechos de
los disidentes religiosos o de las minoras sexuales frente al poder de las iglesias; o los derechos de
los campesinos frente al poder de los propietarios de la tierra; o los derechos de los trabajadores frente
al poder del empleador; o los derechos de los pacientes frente al poder de los mdicos; o los derechos
de los arrendatarios frente al poder del propietario de una vivienda; o los derechos de los pases
empobrecidos frente al poder de los pases ricos en las relaciones internacionales; o los derechos de
las mujeres en aquellos contextos familiares, laborales o polticos que las sitan en relaciones
desiguales.

2. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL ARTICULO 16 C.N.: EL PRINCIPIO DE NO

DISCRIMINACION, DISCRIMINACIONES LEGITIMAS E ILEGITIMAS.
La Constitucin Nacional prescribe que todos los habitantes de la nacin gozan de los derechos
que ella establece de acuerdo con las leyes que reglamenten su ejercicio. Esas leyes no pueden
alterarlos oponindole un lmite a las facultades del congreso de la nacin. Por otro lado, tambin
prescribe que el poder ejecutivo no podr modificar el espritu de las leyes por medio de
excepciones reglamentarias. El reconocimiento de esos derechos constitucionales implica la
existencia de responsabilidades estatales.
Una democracia constitucional es un rgimen poltico que combina dos elementos. Por un lado, el
elemento de autogobierno del pueblo, que es la mejor manera de identificar el contenido de la
voluntad del pueblo es por medio de la aplicacin de la regla de mayora luego de un proceso
deliberativo. Por su parte, es preciso asumir que esas decisiones pueden ser revisadas y
modificadas por el pueblo siguiendo el mismo procedimiento.
El segundo elemento de este rgimen poltico se vincula con el establecimiento de un lmite al que
llamamos constitucional, ya que el pueblo es soberano pero solo en la medida que no desconozca
el lmite establecido en la constitucin nacional.
La igualdad ante la ley establecida en la constitucin fue identificada en la mayor parte de la
jurisprudencia y por la posicin dominante en materia interpretativa, como la expresin del principio
de igualdad entendido como no- discriminacin, que a su vez se corresponde con una idea de
igualdad que implica la abstencin por parte del estado de realizar distinciones entre las personas
de acuerdo con criterios que no sean razonables, entendiendo como tales a aquellos criterios o
requisitos que no guarden una relacin de funcionalidad entre el fin buscado de la regulacin y el
medio escogido, es decir, el criterio utilizado para hacer la distincin.
El estado no solo es responsable de evitar tratos desiguales irrazonables, sino que tambin debe
evitar la cristalizacin y perpetuacin de situaciones en la que personas que integran determinados
grupos han sido sistemtica e histricamente excluidos o segregados como consecuencia de su
pertenencia a esos grupos, por lo que el respeto por parte del estado de la igualdad ante la ley no
solo requiere de la omisin de accin (discriminacin) del estado por medio de diferencias basadas
en criterios irrazonables, sino que tambin requiere de acciones estatales tendientes a desmantelar
situaciones de exclusin y segregacin.
El articulo 16 de nuestra constitucin nacional establece que La nacin argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza.
Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la
idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas publicas. Este artculo se
complementa con lo establecido por el prembulo cuando asegura los beneficios de la libertad
para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el
suelo argentino. Ambas expresiones normativas dan cuenta de un principio de igual libertad para
todos los habitantes de la nacin, el cual reaparece en el articulo 14 cuando establece que todos
los habitantes de la nacin gozan de los siguientes derechos y en el articulo 20, al reconocer a
nacionales y extranjeros los mismos derechos civiles.
Es claro que el principio de igualdad ante la ley no implica un derecho de los habitantes de nuestro
pas a que el estado no realice ningn tipo de distincin en cuanto a la aplicacin de la ley. Las
leyes que regulan el ejercicio de los derechos, segn lo establece el articulo 14 de la constitucin
nacional con los limites que al congreso le impone el articulo 28, siempre establecen tratos
diferentes de las personas.
El estado esta constitucionalmente facultado a tratar a las personas de modo diferente, siempre
que ese trato diferente se funde un criterio justificado.
De este modo, nuestro corte suprema de justicia de la nacin ha interpretado en numerosas
oportunidades que la igualdad de trato ante la ley implica la obligacin del estado de tratar igual a
aquellas personas que se encuentran en igualdad de circunstancias. As en el caso CAILLE (1928)
ha sostenido que la igualdad ante la ley establecida por el articulo 16 de la constitucin no es
otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos
de lo que iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad
consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, segn las diferencias constitutivas de ellos y que
cualquier otra inteligencia o excepcin de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al
inters social.
Tambin en sentido similar se pronuncio la corte de Estados Unidos en REED VS REED, que
cualquier clasificacin debe ser razonable, no arbitraria, y debe descansar sobre algn tipo de
base de diferenciacin que tenga vinculacin, sustancial y justa, con el propsito de la legislacin,
de manera tal que todas las personas en similares circunstancias sean tratadas en igual forma. Es
preciso destacar que la corte suprema de estados unidos distingue aqu entre la razonabilidad de
la relacin entre la clasificacin realizada y el fin buscado, de la racionalidad como principio mas
amplio y general que se refiere a la relacin entre medios y fines y que se vincula con el debido
proceso. Si bien ambos principios, el ms abarcativo de racionalidad y el mas especifico de
razonabilidad, se encuentran relacionados, no son exactamente lo mismo. Mientras el primero se
refiere a la proporcionalidad de medios a fines, el segundo indica la necesidad de no establecer
clasificaciones arbitrarias. Es este ltimo principio el que ambas cortes utilizaran para poder
establecer un criterio que le permita distinguir los tratos diferentes constitucionalmente permitidos
de los prohibidos.
En el caso GONZALEZ DE DELGADO, CRISTINA Y OTROS C/ UNIVERDSIDAD NACIONAL DE
CORDOBA, Petracchi sostiene que: El tribunal (de los Estados Unidos) sostuvo que quienes
intenten defender una accin gubernamental que impone categoras, clasificaciones o exclusiones
basadas en el sexo, deben demostrar una justificacin (de dicha accin) sumamente persuasiva.
Los actos gubernamentales (federales o estaduales) no son compatibles con la equal protection
clause cuando una ley o una poltica oficial niega a la mujer simplemente porque es mujer, un
rango de plena ciudadana, es decir la oportunidad igualdad a la del hombre- para participar y
contribuir al desarrollo social de acuerdo a sus talentos y a sus capacidades. Quien defienda una
clasificacin o exclusin basada en el gnero sexual deber probar que aquella sirve a un
importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados estn
relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La justificacin ha de ser
genuina y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos,
capacidades o preferencias de hombres y mujeres. Las diferencias entre hombres y mujeres no
son causales para denigrar a los miembros de algunos de estos sexos, o para establecer
restricciones artificiales a las oportunidades de una persona, las categoras fundadas en el sexo no
deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y econmica de la mujer. En todo
caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres
por las inhabilidades que ellas han sufrido a travs de la historia.
El principio de igualdad ante la ley, segn esta interpretacin que le ha dado la corte suprema de
justicia de nuestro pas, refleja lo que alguna doctrina ha denominado el principio de no
discriminacin, segn el cual la igualdad de trato ante la ley se encontrara violada siempre que no
sea posible superar el test de razonabilidad, test que algunas categoras (las sospechosas), se
presume, a priori no pueden superar.
CATEGORIAS SOSPECHOSAS: CONCEPTO, ALCANCE Y JURISPRUDENCIA DE LA CSJN.
TRATAMIENTO JURIDICO DE LA IGUALDAD Y LA DISCRIMINACION.
Segn la jurisprudencia y la doctrina vigentes, las categoras sospechosas operan como limite al
accionar del estado respecto de distinciones que este desee llevar a cabo entre las personas. Sin
embargo, la identificacin de esas categoras sospechosas estar controlada por el concepto de
igualdad que se adopte. La toma de posicin respecto del concepto de igualdad como no-
discriminacin o como no sometimiento, conduce a dos concepciones muy diferentes de categoras
sospechosas.
DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA IGUALDAD COMO NO-DISCRIMINACION, las categoras
sospechosas se referiran a aquellos criterios utilizados para realizar diferencias entre las personas
y que nunca pareceran justificarse como criterios que puedan superar el test de razonabilidad
funcional o instrumental. La edad (caso Salgado, Graciela Beatriz c/Gobierno de la ciudad de
Buenos Aires s/ Accin declarativa de inconstitucionalidad), la estatura (caso Arenzon Gabriel
c/Gobierno Nacional (Minist. Educacin), la nacionalidad (caso Repetto Ines c/Pcia. de Bs.As.) o
incluso la apariencia exterior(Ordenanza del Municipio de Santa Cruz, prohibiendo la
discriminacin en el empleo sobre la base de la apariencia), serian consideradas como categoras
sospechosas desde la perspectiva de la igualdad como no discriminacin. La calificacin de un
categora como sospechosa no es una cuestin menor, desde que ella deposita en aquel que
realiza la distincin, la carga de la demostracin argumentativa de que existe un inters estatal
urgente, si se trata del mbito estatal, o de una excepcin basada en lo que la jurisprudencia de los
Estados Unidos a denominado calificacin ocupacional de buena fe, si la distincin se realizara
en la actividad privada, a fin de superar la presuncin de inconstitucionalidad.
DESDE LA PERSPECTIVA DE LA IGUALDAD COMO NO-SOMETIMIENTO, las categoras
sospechosas solo serian aquellas que se refieran a una condicin (ser mujer, por ejemplo) que se
asocie con la caracterizacin de un grupo sistemticamente excluido, sometido o sojuzgado por
otro u otros grupos dentro de una estructura social medianamente cristalizada.
Esta distincin entre categoras sospechosas (que se corresponden con la igualdad como no
sometimiento) y categoras irrazonables (que se corresponden con la igualdad como no
discriminacin) impone en cabeza de los agentes que lleven a cabo el trato diferente sobre la base
de unas y otras, distintos niveles de exigencia argumentativa justificatoria del trato desigual, se
trate del estado o de particulares. El primer caso, deber demostrarse la no existencia de una
situacin de sometimiento, sojuzgamietno, exclusin o de perpetuacin de una relacin de
inferioridad. En el segundo caso, se deber demostrar la relacin de funcionalidad o
instrumentalidad entre el criterio escogido y el fin buscado por la regulacin (la estatura no parece
ser funcional al buen desempeo como maestro).
En el caso Gonzlez de Delgado Cristina y otros c/Universidad Nacional de Crdoba, es
interesante observar de que modo, ante la falta de claridad respecto de la concepcin de igualdad
adoptada, condujo a una cierta ambigedad en la decisin de Petracchi, quien por momentos
parece adoptar un criterio de igualdad como no sometimiento y por momentos funda su opinion en
una concepcin de igualdad como no discriminacin.
La versin de igualdad como no discriminacin, contribuye a identificar al sexo como categora
sospechosa y, por lo tanto, como sostiene Petracchi, pone en cabeza del estado la carga de la
argumentacin necesaria para derribar la presuncin de insconstitucionalidad por no ser un criterio
funcional o instrumental con el fin de seleccin a los mejores estudiantes. Sin embargo, desde la
 perspectiva de la igualdad como no sometimiento, que parece subyacer a la aspiracin de
Petracchi de revertir una situacin de perpetracin de la inferioridad de un grupo respecto de otro,
la categora sospechosa no seria el sexo sino la condicin de ser mujer. No es el sexo el
criterio sospechoso, sino ser de sexo femenino lo que resulta una categora imposible de ser
sostenida como justificatoria de diferencias que se correspondan con el mandato constitucional.
Adems, desde la perspectiva de la igualdad como no sometimiento, no se trata de demostrar que
ser de sexo femenino o ser mujer no es una categora que supere el test de razonabilidad
funcional o instrumental, sino que es una categora que contribuye a perpetuar la inferioridad del
grupo de las mujeres.

LA VERSION INDIVIDUALISTA Y ESTRUCTURAL DE LA IGUALDAD: ALCANCE Y

DIFERENCIAS. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CIDH.

La versin individualista individualista se vincula con una visin descontextualizada de la situacin de

cada individuo, como contraria a la visin estructural o contextualizada de una realidad social mas
amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a un grupo que se encuentra sometida a ciertos
tratos o practicas sociales como consecuencia de ser ese grupo.
Esta concepcin de la igualdad estructural emerge tambien en la jurisprudencia de la corte suprema de
los Estados Unidos, por ejemplo en Plyler v.Doe. en este pleito se encontraba en debate la existencia
de un derecho a la provision minima de recursos educativos. En 1975, el congreso del estado de Texas
modifico su legislacin en materia educativa autorizando a las escuelas locales de distrito a negar la
inscripcin en ellas de nios que no hubieran ingresado legalmente a los Estados Unidos, es decir,
hijos e hijas de inmigrantes ilegales. El argumento de la defensa se centro en sostener que la
Enmienda XIV establece que ningn estado () negara a ninguna persona bajo su jurisdiccin una
proteccin igual de las leyes y que debido a su status legal en materia inmigratoria, los que hubieran
ingresado ilegalmente a los Estados Unidos no eran, estrictamente, personas bajo su jurisdiccin.
Brennan se opuso frontalmente a este argumento sosteniendo que mas alla de status que tengan
estos inmigrantes de acuerdo con las leyes de migraciones, ellos son claramente personas en el
sentido mas ordinario del termino.

3. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE ARTCULO 75

INC 22 CN: EL PRINCIPIO DEL NO SOMETIMIENTO (ver categoras sospechosa)

LAS ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS ESPECIALES: CONCEPTO.

No hay acuerdo doctrinal sobre el concepto, pero se la puede definir como: Estrategia destinada a
establecer la igualdad de oportunidades por medio de medidas que permitan contrarrestar o
corregir aquellas discriminaciones que son el resultado de practicas o sistemas sociales
Programa publico o privado, diseado para igualar las oportunidades de admisin para los grupos
histricamente desventajosos, tomando como consideracin aquellas mismas caractersticas que
han sido usadas para negarles un tratamiento igualitario.
ORIGENES DE LAS MEDIDAS DE ACCIONES AFIRMATIVAS.
Las acciones positivas se desarrollaron en el derecho internacional y en la legislacin
norteamericana a travs de dos ejes: la lucha por la eliminacin de la discriminacin racial, en
especial el fenmeno del apartheid y la lucha de las mujeres frente a la discriminacin. Con
 relacin al primero, el principio de igualdad fue incorporado a la constitucin norteamericana recin
en 1868, tres aos despus de la guerra civil, a travs de la Enmienda XIV. Pero la igualdad
declarada no basto y comenzaron a desarrollarse medidas de accin positiva a favor de los grupos
tnicos menos favorecidos socialmente. El primer decreto norteamericano de accin positiva en el
acceso al trabajo a favor de mujeres y ciertas minoras que estaban subrepresentadas o no
representadas en determinados empleos y en puestos altos de las empresas y establecimientos
pblicos fue firmado por el presidente Kennedy en 1961. Otros programas incluan contratacin del
estado con proveedores pertenecientes a esas minoras. Los gobiernos republicanos se opusieron
a este tipo de programas y en la actualidad estn seriamente cuestionados.

OBJETIVOS:
El objetivo de la accin positiva es, genricamente, el establecimiento de una igualdad de hecho
entre un grupo dominante y un grupo discriminado.
La ley italiana declara los siguientes objetivos al respecto:
Eliminar disparidades de hecho en materia de formacin profesional, acceso al trabajo,
promocin profesional y condiciones de trabajo que repercuten negativamente en la mano
de obra femenina.
Incrementar la diversificacin de la eleccin profesional de las mujeres, en particular a
travs de la orientacin educativa y profesional y de los instrumentos de formacin.
Favorecer el acceso al trabajo autnomo y a la formacin empresarial; romper la
segregacin del mercado de trabajo.
Ayudar, mediante una diversa organizacin y tiempo del trabajo, al equilibrio entre las
responsabilidades familiares y profesionales y a una mejor reparticin de tales
responsabilidades entre los dos sexos.
Promover la insercin de la mujer en las actividades, sectores profesionales y niveles en los
que estn subrepresentadas y en particular, en los sectores tecnolgicamente avanzados y
en los niveles de responsabilidad.

Distincin entre acciones positivas y polticas de diferenciacin legal para la igualdad

Ejemplos:
1. Un intendente resuelve hacer rampas para minusvalidos en lugares pblicos.
2. El mismo funcionario reserva un porcentaje de los cargos municipales para los minuvalidos.
En el primer caso, simplemente ha tomado una resolucin poltica de diferenciacin para la
igualdad; en el segundo, en cambio, ha decidido un supuesto de accin positiva o discriminacin
inversa.
ELEMENTOS.
La accin positiva se caracteriza por los siguientes elementos:

a) La medida diferenciadora se refiere a un tipo de desigualdad por rasgos que, como el sexo, la
raza o similares, tienen una doble cualidad:
1) Son transparentes e inmodificables para los individuos que lo portan.
2) Son considerados por la sociedad tendencial o generalmente- de forma negativa,
despectiva y hasta estigmatizadora.
 b) Se produce en una situacin de especial escasez, como sucede con los puestos de trabajo,
plazas universitarias, viviendas, etc, lo que provoca que el beneficio de ciertas personas tiene
como contrapartida un claro y visible perjuicio a otras.
CARACTERISTICAS DE LA ENUNCIACION DEL ARTICULO 75 INCISO 23 DE LA CN.
Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados
internacionales vigentes sobre los derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un rgimen de seguridad social especial e
integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del
periodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

La norma menciona cuatro grupos cuantitativamente heterogneos cuyas necesidades sociales no

son idnticas (mujeres, nios, discapacitados y ancianos); lo nico que comparten es la desdicha de
haber sido victimas de discriminacin en el pasado y en el presente, razn por lo cual su situacin
existencial debe mejorar o progresar. La reunin de estas categoras ha sido criticada: El articulo 75
inciso 23 equipara a la mitad mas uno de la poblacin, a los nios, los ancianos y las persona
discapacitadas. Si bien es cierto las mujeres deben luchar por su igualdad en el trato social, ello no
puede hacerse efectivo a partir de una equiparacin con aquellos sectores que, por razones muy
distintas, necesitan del apoyo de la ley para superar la situacin de inferioridad en que se encuentra.
La enumeracin de este artculo no es taxativa; la ley podra tener en cuenta otras personas que
considere desfavorecidas.
DESTINATARIOS DEL MANDATO CONSIGNADO EN EL ARTICULO 75 INCISO 23 DE LA CN.
Legislador o Juez?
Aunque la accin positiva es un mandato dirigido al congreso, no seria la primera vez que la corte,
frente a una norma dirigidas al legislador, las ha tomado en cuenta como pautas que tambin deben
influir y orientar en la interpretacin judicial de las causas sometidas a decisin de los tribunales.
Algunos autores entienden que esta norma es operativa; por eso, si el legislador no legisla para
promover la igualdad real, la jurisdiccin ordinaria esta facultada a fin de asegurar un real ejercicio de
los derechos individuales.
Para otros, el juez puede interpretar las normas existentes a la luz del principio de accin positiva para
resolver un conflicto particular, pero no puede cubrir la omisin legislativa frente a la carencia de toda
norma.

UNIDAD 4
ALGUNOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS INCLUIDOS EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES
1. LOS DERECHOS CIVILES Y LAS LIBERTADES INDIVIDUALES. SU IMPORTANCIA EN LOS
ORIGENES DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA INDISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS
PERSONALISIMOS.

El Derecho civil habitualmente comprende:

1. El Derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las personas naturales,
la capacidad jurdica, la administracin de los bienes de los incapaces, los derechos de la
personalidad, los atributos de la personalidad, es decir, los elementos que determinan las
 condiciones de cada individuo en su relacin jurdica con los dems, tales como el estado civil,
el domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos calificados de personalsimos porque estn
ntimamente ligados a la persona desde su nacimiento y no pueden transmitirse ni disponerse
de manera distinta a la taxativa prevista en las leyes.
2. El Derecho de las obligaciones y los contratos, que regula los hechos, actos y negocios
jurdicos, y sus consecuencias y efectos vinculantes.
3. El Derecho de cosas o de bienes, que regula lo que se conoce como derechos reales y, en
general, las relaciones jurdicas de los individuos con los objetos o cosas, tales como la
propiedad, los modos de adquirirla, la posesin y la mera tenencia.
4. El Derecho de la responsabilidad civil
5. El Derecho de familia que regula las consecuencias jurdicas de las relaciones de familia,
provenientes del matrimonio y del parentesco. Sin perjuicio, que parte de la doctrina la
considera una rama autnoma del Derecho.
6. El Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurdicas que vienen
determinadas por el fallecimiento de una persona fsica en cuanto a las formas de transmisin
de sus bienes y derechos a terceros.
7. Por ltimo, tambin incluye normas genricas aplicables a todas las ramas del Derecho, como
la aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas, y normas de Derecho internacional
privado. Por esta ltima razn, el Derecho civil recibe su denominacin de "Derecho comn".

Es necesario tener en cuenta que el estudio del Derecho civil comprende, adems, el anlisis de las
diferentes acciones judiciales que el ordenamiento jurdico otorga para la proteccin de las situaciones
jurdicas antes descritas.

Derechos individuales es un concepto perteneciente al Derecho constitucional, nacido de la

concepcin liberal que surgi de la Ilustracin, que hace referencia a aquellos derechos de los que
gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes, siendo
por tanto inalienables, inmanentes e imprescriptibles.

En 1688 en Inglaterra, Jacobo II, tras no encontrar el apoyo necesario para reinar, dej el trono sin
violencia a Guillermo de Orange. As triunf La Revolucin Gloriosa, que estableci la Monarqua
Parlamentaria sin dejar un solo muerto y se institucionalizaron los Derechos Individuales que tuvieron
como base la Carta de la Tolerancia, as como el Primero y Segundo Tratado de Gobierno de John
Locke, quien es considerado como el primero en hacer mencin a The Individuals Rights, anteriores y
diferente a los Derechos Humanos.

Si bien el proceso comenz en Inglaterra, quienes los llevaron a sus ltimas consecuencias fueron los
norteamericanos cuando, cambiando la relacin entre el gobierno y el ciudadano, determinaron el
papel del gobierno en relacin a la proteccin de Los Derechos Individuales. Y quiz lo ms especfico
de este cambio fue "el derecho a la bsqueda de la felicidad", con el reconocimiento del valor tico de
los intereses particulares como condicin necesaria para el reconocimiento jurdico y poltico de Los
Derechos Individuales.

Aunque los derechos considerados como individuales o fundamentales varan en funcin de cada pas,
segn lo expresado por cada Constitucin, el derecho internacional de los derechos humanos ha
tendido a consensuar aquellos de mayor entidad, por ejemplo en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos o el de las Convenciones o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

Bien por su evolucin histrica o por estar recogidos en dos convenciones internacionales distintas es
por lo que se suelen clasificar los derechos individuales (o fundamentales) en dos grandes grupos:

derechos de primera generacin, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la

libertad individual, a la libertad de expresin, a la libertad de reunin, a la igualdad ante la ley,
derecho a la Propiedad, etc.
derechos de segunda generacin, as llamados porque reciben reconocimiento constitucional
despus de la Primera Guerra Mundial y que se refieren sobre todo a los derechos sociales,
como derecho al trabajo, derecho a la salud, derecho a la educacin, derecho a la seguridad
social, etc.

Existe una incompatibilidad de naturaleza entre los derechos de primera y segunda generacin. As
como los primeros son derechos negativos, que obligan al resto de la sociedad (o a los gobernantes) a
no atacar o coartar dichas libertades, los de segunda generacin son derechos positivos que imponen
una carga y obligacin sobre toda la sociedad de proporcionar unos bienes materiales a sus
beneficiarios. Esto se muestra patente a la hora de aplicarlos: el derecho a la vida o a la propiedad
obliga a no arrebatarlas, sin embargo el derecho al trabajo obliga a proporcionarlo.

La cuestin de los derechos personalsimos o derechos de la personalidad, que reconoce el derecho

de la vida, la libertad, aspectos referidos al honor, etc., insertada en la legislacin y la doctrina
universal en el siglo XIX, en la que se tradujeron en un reconocimiento embrionario pero aislado y no
metdico hasta que, en el siglo XX, se produce su consagracin sistemtica, fundamentalmente a
travs de normas de carcter internacional como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(1948) o el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969), que se tradujeron en tratados, pactos y
convenciones que redondean un verdadero derecho internacional tuitivo de los derechos de la
personalidad, que obliga a los adherentes a adecuar sus legislaciones locales.

En la Constitucin de la Nacin Argentina estos derechos son reflejados en la reforma de 1994.

Caracteres:

Absolutos: se oponen erga omnes, es decir contra todos.

Innatos, inherentes y necesarios: Porque surgen en el origen de la persona por su solo carcter
de su ser individual, existe una unin inseparable entre el sujeto y el objeto del derecho
Vitalicios: Durante toda la vida de la persona, con algunas excepciones referidas a supuestos
que se dan luego del fallecimiento de ellas que se trasladan a los herederos.
Inalienables: estos derechos estn fuera del comercio, no pueden ser objeto de cesin o
transferencia.
Extrapatrimoniales: pero tienen repercusin econmica o patrimonial en caso de su violacin;
ergo, de darse su lesin, surge a favor de la vctima un crdito indemnizatorio y la facultad de
exigir judicialmente el cese de la accin lesiva si continuara.
Autnomos: las caractersticas propias de estos derechos subjetivos, que los llevan a
diferenciarse de los dems, constituyendo una categora particular, inconfundible.
Esenciales: Por opuestos a eventuales.
Autnomos: Pueden ejercerse con exclusin de cualquier otro derecho.
 Relativamente indisponibles: ya que no es posible venderlos, transmitirlos. Por ello, los
derechos de la personalidad estn fuera del comercio y no pueden ser objeto de ningn
negocio jurdico. Es decir se trata de derechos inenajenables, inembargables, intransferibles,
imprescriptibles e inejecutables. Sin embargo afirmamos que esta indisponibilidad es "relativa"
porque es posible alterarlos, transitoria y parcialmente.
Privados

2. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTOS. AMBITO DE APLICACIN.

Libertad de Culto:
El artculo 14 de la constitucin nacional reconoce el derecho de profesar libremente el culto al que
se pertenece. Es decir, en su aspecto positivo, el derecho de realizar todos los actos externos de
reverencia, homenaje, veneracin y participacin en la liturgia religiosa y, en su aspecto negativo,
el derecho a no ser obligado a compartir ceremonias religiosas de cualquier credo y a la no
pertenencia religiosa no genere algn efecto jurdico discriminatorio. Aun cuando el derecho a
profesar libremente el culto se reconoce a los habitantes, y entre estos se encuentran los
extranjeros que no ingresaron clandestinamente al pas segn la doctrina de la corte suprema.
La libertad religiosa y de culto, en el texto de la constitucin, se complementa y amplia con la
libertad de conciencia.
Por otro lado, la convencin americana sobre derechos humanos asegura la mas amplia libertad
de conciencia y de religin y distingue y protege la libertad de profesar practicar en publico o
privado los ritos propios de cada creencia- ; de la libertad de divulgar la religin, relacionada esta
ultima con la enseanza y el proselitismo religioso o ideolgico, y sujetos a las limitaciones legales
que tengan por objeto proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral publica o los derechos o
libertades de los dems.
Libertad de Conciencia
La corte suprema ha sentado acerca de que las creencias religiosas de las personas no deben ser
tomadas en cuenta para restringir el ejercicio de otros derechos, mientras no se manifiestan en
actos prohibidos o perjudiciales a terceros. En el caso, la manifestacin de pertenecer a los
Testigos de Jehov, consignada en un formulario requerido por la administracin, no debe ser
tomada en cuenta para denegar la radicacin definitiva en el pas y ordenar la expulsin del
extranjero, pues la pertenencia a un culto constituye una accin privada.
EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA PERSONAL Y LA LIBERTAD DE CULTOS. DISTINTOS
SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.
El artculo 19 de la constitucin nacional establece en su primera parte el principio que se ha
denominado tambin de reserva o de autorreferencia y es el punto de partida de la proteccin del
derecho a la intimidad y a la privacidad. Esto a sido abordado por muchos juristas y cerca de la
dcada del 60 comienza la preocupacin por delimitar que son las acciones privadas, que de be
entenderse por orden y moral publica y como ha de interpretarse que dichas acciones no
perjudican a terceros.
El principio de autonoma implica que cada persona adulta, mayor de edad (no se aplica a
menores) con consentimiento, que posea discernimiento, intencin y libertad (no se aplica a
incapaces que no pueden comprender sus actos) puede escoger el que considere mejor plan de
vida para si misma, aunque este implique un dao personal. Solo el daos a terceras personas
opera como propio limite a la eleccin del propio plan elegido.
 Valiente Noalles afirma que: lo privado solo se refiere a la intangibilidad de la conciencia y el fuero
intimo, de manera que podramos inferir que a su criterio lo nico estrictamente privado es el
pensamiento. Cuando este se exterioriza en accin siempre justifica la intervencin estatal,
entendiendo como un deber implcito del estado en el articulo 19- el de defender la moral publica.
Entiende que la moral pblica a la que se refiere la constitucin comprende: por un lado, la
necesidad de un cdigo moral elevado y til a la convivencia para el progreso espiritual; y por otro,
la adecuacin de las conductas individuales con este cdigo de las costumbres, vigencia de las
virtudes. Para concluir sugiriendo que a tales efectos bien podran utilizarse los principios del credo
catlico.
El paternalismo es entendido como las medidas que toma el estado, pero no pensando en modelos
de vida a imponer, o ideales de excelencia humana, sino basado, por ejemplo, en la preservacin
de la salud fsica y mental del individuo, desalentando decisiones de ellos mismos que ponen en
peligro a la persona.

3. DERECHO A LA PRIVACIDAD: LA PRIVACIDAD Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

La CADH reconoce expresamente que Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia. En dicho prrafo se
hace mencin a dos derechos diferentes: el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad (que
contempla las injerencias en el domicilio y en la correspondencia), ya que existe una diferencia
conceptual y significativa entre ambos en la doctrina.
Nuestro derecho interno se refiere al derecho a la privacidad utilizando la frase acciones privadas de
los hombres.
La CSJN, no obstante, en algunos casos, como Ponzetti de Balbin ha mezclado el concepto de
privacidad con intimidad al utilizar indistintamente la expresin acciones privadas de los hombres, para
referirse a ambos derechos.
La privacidad implica la posibilidad irrestricta de los individuos de realizar acciones que no afectan a
terceros, es decir que no generan un dao directo e inmediato a terceros, y son privadas aunque no
haya limitaciones para el acceso pblico a su conocimiento y solo penetrable por su libre voluntad,
libre de toda injerencia estatal. Pero puede ser interferida por los dems individuos como ocurre con
toda crtica que se realiza a una conducta privada.
La CSJN determino que existen dos esferas de conducta, la de lo estrictamente privado (la tica
privada, lo particular y personal de cada uno) y la parcial o totalmente publica (que puede relacionarse
con la moral pblica). En razn de ello, surge el derecho a no ser molestado cuando se trate de
acciones privadas.
El artculo 19 de la CN menciona las acciones privadas de los hombres pero deja por completo de lado
los actos ntimos, no siendo equivalente ambos trminos, y existiendo entre estos una relacin de
gnero (privacidad) o especie (intimidad). De ello que, todas las acciones ntimas son acciones
privadas, pero no todas las acciones privadas son acciones ntimas (por ejemplo: expresin de
creencias religiosas u opiniones polticas, hbitos, etc).

LA PRIVACIDAD COMO PRINCIPIO DE NO INTERFERENCIA. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

La CSJN ha atribuido distinto contenido al derecho a la privada. Ello dependi de los mbitos que
abarco. As, se formaron dos doctrinas.
Doctrina de la Interioridad: la privacidad comprendera las conductas que se arraigan y
permanecen en la interioridad de la conciencia de la persona (libertad de pensamiento) y solo a ellas
concierne sin concretarse en actos exteriores que pueden incidir en los derechos de otros o que
afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral publica y a las instituciones
bsicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez son protegidas aquellas para la adecuada
consecucin del bien comn temporal. Conforme esta doctrina las nicas acciones que no permiten la
intromisin estatal son aquellas que permanecen en el fuero interno de cada individuo (lo pensado y lo
querido), sean buenas o malas son jurdicas, pero la simple exteriorizacin (ejecucin) de las mismas
las torna pasible de la jurisdiccin estatal. Las acciones privadas desde un punto de vista espacial, son
aquellas realizadas en un lugar privado, en cambio, las que tienen lugar en publico son potencialmente
alcanzables por la potestad estatal.
Doctrina Amplia: la privacidad abarcara las acciones (efecto de hacer) a travs de las
cuales las personas ejercen libremente su autonoma sobre cuestiones significativas, aun aquellas que
se realicen a la luz del da y con amplio conocimiento publico, porque se exteriorizan al publico,
comprendiendo no solo la esfera domestica, el circulo familiar y de amistad, sino laboral, social.
Cabe advertir que la CSJN ha analizado este principio de privacidad en diversas ocasiones, adhiriendo
en algunos casos al principio de autonoma personal como en los casos: Ponzetti de Balbn,
Bazterrica, Portillo, Bahamondez, Montalvo, Comunidad Homosexual Argentina.
De este modo puede verse que el orden y la moral pblica operan como un lmite indispensable de la
libertad individual, son de carcter residual y deben aplicarse una vez que se concluya que se ha
causado un dao a un tercero.
En cuanto al contenido de la moralidad, este se debe desprender de la CN, ms precisamente al
establecer la forma democrtica y republicana de gobierno, el valor de la educacin y la familia. Es
decir que tanto el orden como la moral pblica protegen los bienes e intereses de terceros y la tica
pblica. A lo que cabe agregar que nuestro estado es secular, no confesional ni testa, por lo que la
idea de bien comn no puede ser construida conforme una religin, aun si ella pertenece la mayora de
los habitantes de la nacin.

OBJECION DE CONCIENCIA: DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

Libertad de conciencia y de religin:
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad
de conservar su religin o sus creencias, o cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de
profesar y divulgar su religin o sus creencias, individualidad o colectividad; tanto en publico como en
privado
Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su
religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias
La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias esta sujeta nicamente a las
limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud
o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems
Los padres, y en su caso, los tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin
religiosa y moral que este de acuerdo con sus propias convicciones

El artculo 12 de la CADH reconoce a los individuos la libertad de conciencia y de religin. Esto implica
la libertad de conservar, cambiar, profesar y divulgar su religin o creencias, individual o
colectivamente, tanto en pblico como en privado. Prohbe a los estados partes imponer restricciones
que puedan menoscabar el goce de estas libertades, salvo que exista alguna justificacin relacionada
con la proteccin de la seguridad, el orden, la salud o la moral publica o los derechos y libertades de
los dems.
Objecin de conciencia: es el derecho de los ciudadanos a no ser castigados por el incumplimiento de
aquellas normas que estn en conflicto con los deberes morales que surgen de la doctrina
comprensiva que cada uno sustenta. El fundamento de este deber se encuentra en los principios que
deben gobernar en toda sociedad democrtica marcada por el hecho del pluralismo razonable. Si una
sociedad liberal ha de ser caracterizada de este modo, necesariamente debe contemplar la objecin
de conciencia entre sus reglas bsicas.
La invalidez y la objecin de conciencia: Quien cuestiona la validez de la norma, a diferencia del
objetor, no solicita que el sistema se adecue para preservar sus intereses morales permitindole a la
vez cumplir con su parte en un esquema de cooperacin social mas amplio que en general beneficia a
todos. Quien impugna la validez de la norma alega que el sistema tal como es no le impone la
obligacin. Por ello, no debe compensar ninguna carga ni las instituciones deben adecuarse
imponindole obligaciones alternativas.
La objecin de conciencia viola la reciprocidad?: la objecin de conciencia garantiza la reciprocidad y
no la viola porque en principio puede imponerse sobre el objetor la obligacin de compensar la carga
que elude cuando objeta. Por otra parte, si por algn motivo no fuese posible compensar la carga, aun
as no se violara la reciprocidad por dos razones: a) porque los objetores y no objetores no estn
identificados ex ante y b) la objecin de conciencia precisamente permite igualar para todos el costo de
cumplir con las normas jurdicas, no imponiendo el castigo correspondiente cuando del deber legal se
contrapone con deberes morales del ciudadano.
Los lmites de la objecin de conciencia: un primer limite endgeno esta dado por la seriedad del
reclamo. La objecin de conciencia no puede ser un instrumento por el cual los individuos evaden sus
obligaciones jurdicas, alegando que esta vulnera sus creencias ms profundas. En este sentido, solo
pueden objetar quienes enfrentan un genuino conflicto entre los deberes jurdicos y los deberes
morales de su doctrina comprehensiva razonable. El segundo limite es exgeno, y las sentencias
suelen formularlo con expresiones parecidas a la siguiente: la libertad de conciencia en su ejercicio
halla su limite en las necesidades de la seguridad publica, del orden publico, de la salud y la moralidad
publica.
En tal sentido en el caso Portillo, A de 1989, se trataba de una infraccin al articulo 44 de la ley
17.531, por la que el actor deba cumplir con el servicio militar obligatorio y no se haba presentado
amparndose en la libertad de conciencia y de religin sobre la base del articulo 14 de la constitucin
nacional. La corte dio un paso muy importante hacia el reconocimiento de la objecin de conciencia,
acercndose con ello a las posiciones ms modernas del derecho comparado. En la parte esencial del
fallo rescata el principio de autonoma de la persona dando un viraje fundamental en relacin a las
concepciones anteriores que haba sostenido que el derecho de conciencia o libertad de creencias se
limitaba al fuero interno (doctrina de la interioridad), y que al manifestarse en el exterior, tal derecho
deba ceder ante la obligacin de cumplir con el servicio militar obligatorio.
DERECHO A LA INTIMIDAD: DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.
La intimidad es una esfera de la persona que esta exenta del conocimiento generalizado por parte de
los dems y se materializa en el derecho a que otros no tengan informacin documentada sobre
hechos, respecto de una persona, que no esta no quiere que sean ampliamente conocidos.
Lo intimo es mas intimo que lo privado, aunque en ocasiones se lo utiliza como sinnimos.
Nuestra corte se ha preocupado por proteger el derecho a la intimidad y destacar que el derecho a la
libre expresin dado que los medios son considerados el principal intromisor en este mbito- no es
absoluto, puesto que origina ciertas responsabilidades establecidas por ley para casos de abusos. As
lo estableci en Ponzetti de Balbn c/Editorial Atlntida S.A y en el caso Campillay.
En este ultimo expreso que el derecho a la libre expresin e informacin no es absoluta en cuanto
a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raiz de los abusos cometidos mediante
su ejercicio Si bien en el rgimen republicano la libertad de expresin tiene un lugar eminente que
obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento,
puede afirmarse sin vacilacin que ello no traduce en el propsito de asegurar la impunidad de la
prensa. La funcin primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de
actuar con la mas amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en
detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se
encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas.
En Ponzetti de Balbn el alto tribunal hizo lugar a la tutela demandada por la esposa del fallecido
doctor Ricardo Balbn, consiste en un reclamo indemnizatorio como fundamento en el articulo 1071 bis
del cdigo civil, condenando a pagar una indemnizacin a Editorial Atlntida por haber publicado una
foto en la tapa de sus revistas, del extinto lder, semidesnudo en terapia intensiva. Los representantes
de la editorial se ampararon en el derecho de informar, alegando que intentaron documentar un hecho
de la realidad, que tenia especial relevancia para la historia argentina. La corte sostuvo: en rigor el
derecho a la privacidad comprende no solo a la esfera domestica, el circulo familiar o de amistad sino
a otros aspectos de la personalidad fisica o espiritual de las personas tales como la integridad corporal
o la imagen

4. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION: IMPORTANCIA Y FUNDAMENTOS. LA

LIBERTAD DE EXPRESION COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA DEMOCRATICO.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por
cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedentemente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral publica.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el
abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias
radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y
opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibido por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de
raza, color, religin, idioma u origen nacional. CADH.
La corte interamericana de derechos humanos ha expresado que la libertad de expresin es una
piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para la
formacin de la opinin publica y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opiniones, este
suficientemente informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no este bien
informado, no es plenamente libre. La libertad de expresin es por lo tanto no solo un derecho de los
individuos sino de la sociedad misma.
En los ltimos tiempos se han sumado los aportes de la perspectiva econmica del derecho, que
observa en la garanta de la libertad de expresin, la necesidad de asegurar el mas amplio y
competitivo mercado de ideas que favorezca no solo al debate, la innovacin y diseminacin de ideas
sino que tambin limite las posibilidades de instauracin de monopolios o restricciones polticas que
afecten sensiblemente la estabilidad y transparencia democrtica.

ALCANCE DE LA PROHIBICION DE CENSURA PREVIA: MARCO JURIDICO.

La convencin establece la prohibicin de la censura previa por cualquier medio, ya sea en forma
directa o indirecta. La nica excepcin prevista a la prohibicin precedente se encuentra
contemplada en el mismo artculo y solo permite ser interpretada en un sentido muy limitado. As,
la norma de la convencin autoriza la regulacin por parte del estado del acceso a los
espectculos pblicos para la proteccin moral de la infancia y adolescencia. En tal sentido, se
sostiene que los entes estatales respectivos podran realizar una calificacin previa de una
pelcula, obra o programa televisivo como apto para menores de determinada edad, pero en ningn
caso podran sugerir ni imponer cortes o modificaciones bajo el pretexto de la mencionada
excepcin a la censura previa.
La condena a la censura previa fue puesta parcialmente de resalto por la corte interamericana en
oportunidad de resolver el caso Olmedo Bustos; en donde el Estado Chileno fue condenado por
haber prohibido a travs de su censura la exhibicin de la pelcula La ultima tentacin de Cristo.
En efecto, all la corte resalto que en tanto la libertad de expresin haba sido lesionada, dicho
estado haba incumplido con sus obligaciones previstas en el artculo 2 de la convencin.
En el mbito de la jurisprudencia local, y en consonancia con lo recientemente expuesto, debe
destacarse el fallo Verbitzky, en el que la corte suprema dejo sin efecto la prohibicin de publicar
en un diario una solicitada de contenido poltico, dejando a salvo el derecho de los afectados para
obtener responsabilidades subsiguientes a la publicacin. El tribunal de primera instancia haba
hecho lugar a la demanda introducida con el fin de prohibir la publicacin presumiendo que de
hacerlo, se cometera el delito de apologa del delito. La cmara de apelaciones revoco la
sentencia fundndose en que a los jueces les esta vedado solicitar a los medios de prensa que les
sea sometido el material en publicacin para su control en forma anticipada, ni expedir ordenes de
no publicar determinado material. Afirmo asimismo, que la intervencin judicial debe ser ex post
facto (posterior al hecho) y que debe permanecer a salvo el derecho de los afectados a reclamar la
eventual responsabilidad siguiente a la publicacin. Al ser apelada esta decisin a travs de un
recurso extraordinario, la corte entendi que no exista un agravio real y actual de los recurrentes
(apelantes), razn por la cual lo rechazo (dejando firme as la sentencia de la cmara citada).
Posteriormente, volvi a plantearse el tema de la censura judicial, en una accin de amparo
iniciada por la jueza Maria R. Servin de Cubria, en la que toco a la corte suprema de justicia de la
nacin pronunciarse en relacin con una medida cautelar decretada por la cmara federal en lo
civil y comercial por la que se haba resuelto provisoriamente la suspensin de la transmisin en un
programa televisivo de imgenes o conceptos que se relacionaban con la jueza y que
supuestamente afectaban su derecho al honor y su fama. Al ser recurrida tal decisin ante la corte,
si bien todos los magistrados intervinientes, a excepcin del juez Barra, coincidieron en revocar la
decisin de la cmara, es interesante remarcar que los jueces Nazareno, Moline OConnor y Fayt
no se pronunciaron directamente sobre los alcances de la proteccin de la censura previa, pues su
decisin se baso fundamentalmente en la arbitrariedad incurrida por la cmara al dictar la medida
cautelar sin haber visto antes aquellas imgenes. Fueron cuatro de los jueces los que consideraron
que las medidas cautelares como la del caso configuraban un supuesto inaceptable de censura
previa.

EL CASO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS: ANTECEDENTES.

A los efectos de determinar la responsabilidad de la prensa por la difusin de noticias inexactas, en
el caso Costa c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, de 1987, la corte adopto
expresamente el estndar que su par norteamericana estableci para diferenciar entre personas
publicas y privadas. La corte argentina explico all que el supremo tribunal estadounidense,
efecta una distincin segn la calidad del sujeto pasivo de la difamacin, funcionario publico o
ciudadano no privado, confiriendo una proteccin ms amplia a este ultimo.
En cuanto al fundamento de tal distincin, la corte explico que las personalidades pblicas tienen
un mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas imputaciones, y que ellas se
han puesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias. De esta
manera hizo suyos los argumentos vertidos por la corte estadounidense en Gertz vs Robert Welch
Inc. Agrego que tal estndar de responsabilidad responden en ultima instancia al fundamento
republicano de la libertad de imprenta, que exige promover de manera prioritaria al valor
constitucional de resguardar el mas amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a
personalidades publicas o materias de inters publico, como garantas esencial del sistema
republicano
Concepto de carcter dinmico: a juicio de la suprema corte de los Estados Unidos de Amrica, la
definicin de funcionario pblico es bsicamente dinmica y depende de cada caso concreto. En
Hutchinson vs Proxmire, por ejemplo, explico que cualquiera sea su nivel jerrquico todo
empleado publico puede llegar a ser un funcionario publico cuando, en el caso concreto, dispone
de un poder discrecional en materias de inters publico, y sin que importe si se trata o no de
cargos electivos.
La subdivisin de Laurence H. Tribe: en Costa la corte, sostuvo que dentro de lo que podra
denominarse la proteccin dbil del funcionario publico frente a la proteccin fuerte del
ciudadano comn, caba efectuar una segunda distincin fundada en el grado de notoriedad
publica del sujeto pasivo supuestamente vulnerado por la circulacin de noticias referentes a su
conducta. La corte expreso que no es posible equiparar la situacin de un ministro de gobierno
con la de un annimo empleado de una reparticin estatal circunstancialmente vinculado a un
asunto si solo se considera que las instancias de acceso a la opinin publica de este ultimo son
prcticamente escasas o nulas, no as en el otro supuesto considerado, por lo que cabria acordarle
al primero una mayor proteccin en esta esfera.
Quienes son funcionarios segn la corte suprema: la corte considera funcionarios pblicos, entre
otros, a los interventores federales en las provincias, al jefe de la Polica Federal, al presidente de
la nacin y a determinadas personas vinculadas a su entorno publico, como ser un secretario de
estado, sus ministros y las fuerzas de seguridad, o a un funcionario que realizaba tareas de
 importancia en la Secretaria de Energa de la Nacin, al administrador de una empresa del estado
nacional, a la interventora de una empresa del estado nacional, a los magistrados y funcionarios
judiciales, a un intendente municipal, a un candidato a intendente municipal, al Rector de la
universidad de Buenos Aires, a un legislador provincial, el jefe de asesores legales de un banco
provincial, a un ministro provincial, a un senador nacional, y a un embajador extraordinario y
plenipotenciario del Servicio Exterior de la Nacin.
Grado de proteccin de la intimidad de los funcionarios pblicos, pautas de la corte suprema:
Como regla principal, la corte sostiene que los funcionarios pblicos gozan de una esfera
de intimidad constitucionalmente protegida. La circunstancia de que alguien ostente aquel
carcter no implica que carezca de un mbito de privacidad protegido por la constitucin.
Sin embargo, y tal como ocurre con su derecho al honor y reputacin, la intimidad de los
funcionarios goza de resguardo ms dbil que el de las personas privadas. Para la corte,
las personas que ejercen la administracin del poder publico cuentan con una esfera mas
reducida de intimidad.
De modo tal que, cuando las opiniones versen sobre materias de inters publico o sobre la
gestin de quienes desempean funciones publicas, la tensin entre los distintos derechos
en juego el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al
honor, a la dignidad y a la intimidad de las personas- debe resolverse en el sentido de
asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa publica.
Todo ello obliga a los jueces a ponderar con un criterio estricto los presupuestos de la
responsabilidad civil de los medios.
Tambin pueden divulgarse ciertas situaciones pertenecientes a la vida privada de los
funcionarios si ellas pueden llegar a determinar o influir en su conducta publica.
Deber tambin tenerse en cuenta tambin el grado de notoriedad o jerarqua de la figura
publica oficial supuestamente vulnerada por la circulacin de noticias referentes a su
conducta. A mayor nivel o jerarqua dentro de la estructura estatal, menor proteccin de la
intimidad del funcionario.
Salud de los funcionarios pblicos: la salud mental y fsica es considerada por la corte como un
aspecto integrante de la esfera intima de las personas. Sin embargo, en el caso de los funcionarios, su
estado de salud puede transformare en un dato de inters publico que justifique su revelacin por la
prensa. Se trata, por supuesto, de un terreno en el que caben matices y graduaciones: el inters
pblico de tal informacin ser directamente proporcional a la jerarqua del funcionario dentro de la
estructura estatal.

EL DERECHO A REPLICA: MARCO LEGAL. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

La Convencin fue suscripta en San Jos de Costa Rica el 22 de Noviembre de 1969 en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. El instrumento de ratificacin
del gobierno argentino se firmo el 14 de Agosto de 1984. Esta ratificacin la incorporo al Derecho
Interno. Por lo tanto, integra el orden jurdico y junto con la Constitucin Nacional y las leyes de la
Nacin son la Ley Suprema. A partir de la reforma constitucional de 1994 la CADH tiene jerarqua
constitucional conforme lo normado en el articulo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional.
El articulo 14 de dicha Convencin recepta el derecho de rectificacin y respuesta, comnmente
denominado derecho de replica. Replica deriva del latn replicare y significa argir o instar contra
el argumento o la respuesta. Por lo tanto creemos que debe respetarse la denominacin que en el
 mbito del derecho argentino normativizo el artculo 14 de la CADH: derecho de rectificacin o
respuesta. Rectificar es reducir algo a la exactitud que debe tener, enmendar, corregir uno los
datos. Respuesta es satisfaccin a una pregunta, dificultad o duda.
La consagracin del instituto va acompaada del sealamiento de sus requisitos bsicos o
esenciales:
Supuestos en los que procede la replica: ante informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en perjuicio de una persona.
Sujeto legitimado para ejercer este derecho: toda persona afectada por informacin
inexacta o agraviante.
Derecho consagrado a favor de la persona afectada: poder efectuar por el mismo rgano de
difusin su rectificacin o respuesta, en las condiciones que establezca la ley.
Subsistencia de otras responsabilidades: la rectificacin o respuesta no exime en ningn
caso de otras responsabilidades en que se hubiere incurrido
Obligacin de que exista una persona responsable: esta obligacin le es impuesta a toda
publicacin o empresa (periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin) de tener una
persona responsable (sin inmunidades ni fuero especial) para hacer efectiva la proteccin
de la honra y la reputacin de terceros.

En primer lugar hay que reconocer que el derecho de replica integra el derecho positivo porque fue
introducido en el por un tratado internacional. Es por lo tanto un derecho vigente. Si bien la corte
suprema en ekmekdjian c/Neustad sostuvo que la ausencia de reglamentacin del citado derecho
impide que sea tenido por derecho positivo interno, esta posicin fue revertida en Ekmekdjian
c/Sofovich, porque si la argentina ratifico la CADH se obligo a incorporar el derecho de replica a su
ordenamiento interno y asumi un compromiso internacional. Apartarse de el podra originar
responsabilidad internacional para nuestro pas.
Evolucin:
En 1987 la corte fallo en la causa Costa Hctor Rubn c/Municipalidad de Buenos Aires. La
demanda se promovi con el objeto de lograr un resarcimiento por dao moral atento la
difusin periodstica de una noticia en la cual se involucraba a Hctor Costa en la comisin de
un delito inexistente. La Corte suprema resolvi que corresponde hacer lugar a la reparacin
de los daos causados por las publicaciones periodsticas donde se atribuyera al actor
vinculacin con hechos delictivos inexistentes, toda vez que el derecho de replica o
rectificacin consagrado en la Convencin sobre Derechos Humanos Pacto San Jos de
Costa Rica- aprobada por ley 23.054 no ha sido objeto aun de reglamentacin legal para ser
tenido como derecho positivo interno.
En Ekmekdjian Miguel Angel c/Neustad Bernardo y otros S/Amparo, el actor pretenda obtener
un espacio para replicar consideraciones emitidas por el ex presidente Dr. Frondizi, en un
programa de televisin llamado Tiempo Nuevo, conducido por Neustad y Grondona. Ese
mismo espacio lo haba solicitado en ejercicio del derecho a replica por carta a los conductores
y productores del programa. Ante la no respuesta al pedido decidi promover un juicio
sumarisimo (amparo contra actos de particulares). Los demandados opusieron excepcin de
falta de accin argumentando que el derecho de replica no exista en el Derecho Positivo
argentino y que aun cuando existiera- no era aplicable al caso de autos porque el actor no
haba sido agraviado en su honor personal. En primera instancia la demanda fue rechaza y en
cmara de apelacin se confirmo la sentencia. El actor interpuso y fundo recurso extraordinario.
 Entonces la corte record que ya haba sostenido en el caso Costa que el derecho de replica o
respuesta no ha sido objeto de reglamentacin legal, para ser tenido por derecho positivo
interno.
En 1992 la corte dicta sentencia en autos: Ekmekdjian Miguel Angel C/Sofovich Gerardo y
otros s/Amparo. La corte afirmo y sienta precedentes dando un vuelco con lo decidido en
ocasiones anteriores:
1) una norma es operativa cuando esta dirigida a una situacin de la realidad,
en la que se puede operar inmediatamente, sin necesidad de reglamentacin.
2) La redaccin del articulo 14.1 de la convencin es clara y terminante. En
cuanto otorga, en las situaciones que all se describen los derechos de
rectificacin o respuesta aunque remitiendo a la ley aquellas particularidades
concernientes a su reglamentacin.
3) La interpretacin textual segn la cual toda persona tiene derecho a aclara
cualquier duda sobre la operatividad.
4) Destaco la importancia de la jurisprudencia de la corte interamericana de
derechos humanos en la interpretacin de la convencin. Cito la opinin
consultiva OC 7/86, Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta que
fue unnime en el sentido que el articulo 14.1 reconoce un derecho de
rectificacin o respuesta internacionalmente exigible y que la frase en las
condiciones que establezca la ley se refiere a cuestiones tales como si los
afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuando debe
publicarse la respuesta una vez recibida, en que lapso puede ejercerse el
derecho, que terminologa es admisible, etc, pero el hecho que los estados
partes puedan fijar las condiciones del ejercicio de rectificacin o respuesta
no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones
que aquellos han contrado.

LAS RESTRICCIONES INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE EXPRESION.

Existen tambin formas ms sutiles en que puede afectarse la libertad de los medios y la
independencia editorial. Estas se relacionan con abusos, por parte de las autoridades publicas, del
poder financiero y regulatorio sobre los medios, as como con otras interferencias basadas en
contenidos, que equivalen a lo que generalmente se denomina CENSURA INDIRECTA. Dichos
abusos a menudo ejercen efectos intimidatorios muy serios y extendidos sobre la libertad de los
medios y el debate democrtico en general, tanto en las provincias (mayormente) como en el
mbito nacional. As en varios casos, los polticos de turno pueden llegar a manipular la distribucin
de publicidad oficial en funcin de objetos polticos y personales, en franca violacin de las normas
internacionales y regionales de libre expresin. Los efectos de ello son especialmente insidiosos
cuando la publicidad oficial es esencial para la supervivencia financiera de los medios, por ejemplo.
En otros casos, tambin han sido relevados numerosos relatos de periodistas, editores y
observadores de los medios que denunciaron que funcionarios de alto rango del poder ejecutivo,
en forma energtica y regular, presionan e intimidan a los directores de medios respecto de la
informacin publicada o a punto de serlo.
El articulo 13 de CADH dice: No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de
frecuencia radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y
opiniones.
La corte suprema en el caso La Prensa S.A., frente a la pretensin del gobierno de aplicar la ley
de Abastecimiento 20.680 y regular un precio de tapa para los peridicos, resolvi que dicha norma
era inaplicable, porque ello seria violatorio de los artculos 14 y 32 de la constitucin nacional.

5. LOS DERECHOS POLITICOS Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

El articulo 36 de la constitucin establece que las personas que lleguen a atentar contra el orden
institucional y las que asuman funciones previstas para las autoridades de la constitucin o las de
las provincias como consecuencia de esos actos sern pasibles de ser inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos pblicos, sin perjuicio de las otras sanciones que
correspondieren.
En su momento, la comisin interamericana interpreto la norma convencional que regula el
ejercicio de los derechos polticos, articulo 23 de la convencin americana, frente a una denuncia
de un funcionario de facto ante la negativa de las autoridades locales de aceptar su candidatura a
la presidencia de la republica- de acuerdo con un articulo de la constitucin guatemalteca
reformada similar al articulo 36 de la constitucin argentina.
La comisin, en esa oportunidad, considero que como la pausa de inelegabilidad surgi de un acto
de Asamblea Constituyente elegida por votacin democrtica en la que el pueblo a travs de sus
representantes decidi que era necesario mantener dicha causal declaro inadmisible la denuncia.
Corresponde precisar que el peticionario no fue acusado o sometido a proceso alguno por ()
alteracin del orden constitucional y otros delitos- derivados del ejercicio de la presidencia de
facto.
Anlisis de condiciones para ser candidato a cargos legislativos, idioma, religin, profesin:
El dominio del idioma: suprimir de la lista de candidatos a las elecciones legislativas a una persona
por conocimientos insuficientes del idioma oficial constituye motivo de anlisis a fin de determinar
la razonabilidad de la decisin excluible que apunta a la raz de la representacin del pueblo. Lo
que lleva a considerar que Letonia ha violado el derecho a ser elegido.
El juramento de ley: en las elecciones parlamentarias los actores, electos diputados, para
integrarse al Parlamento de la Republica de San Marino, deban jurar por los Santos Evangelios
de acuerdo con la ley electoral de 1958, que remita a un decreto de 1909. Los actores
demandaron prestar el juramento sin hacer mencin a los textos religiosos basndose en el articulo
4 de la Declaracin de Derechos de 1974, que garantiza la libertad de religin y el articulo 9 de la
convencin europea. La peticin fue rechazada, debiendo jurar en la forma establecida a fin de
tener acceso a las bancas respectivas. Frente a esa decisin, los diputados electos se vieron
obligados a prestar juramento por los santos evangelios y luego iniciaron las acciones respectivas.
Posteriormente, la ley introdujo una opcin entre aquellos que queran seguir jurando en la forma
establecida o quienes queran jurar por su honor. La corte manifiesta que en el caso concreto, la
obligacin de prestar juramento sobre los santos evangelios constituye una restriccin a la libertad
de religin.
Profesin: abogado: un abogado fue elegido diputado por un mandato de cuatro aos. Una
electora de esa circunscripcin, Atenas, inicia acciones judiciales ante el tribunal competente, la
corte suprema especial, para lograr su destitucin por incompatibilidad parlamentaria invocando
una norma constitucional establecida por primera vez en el ao 2001 que prohiba a los diputados
el ejercicio de otras profesiones. El motivo estaba vinculado con la necesidad de garantizar la
 independencia de los diputados del ejercicio de toda profesin a fin de permitir el cumplimiento de
sus funciones en las mejores condiciones posibles y sin distracciones.

FUNDAMENTOS DE DEMOCRACIA FORMAL Y SUSTANTIVA.

El fundamento de la teora jurdica de la democracia constitucional, y mas especficamente de sus
garantas jurdicas, es por tanto, como se ha mostrado, la teora de la validez de las normas. La
democracia constitucional, en efecto, es siempre un sistema nomodinamico que incluye normas
sobre la produccin que, gracias a su colocacin en el vrtice de la jerarqua de las fuentes y las
normas, son idneas para establecer los requisitos esenciales, tanto de forma como de sustancia,
de la vigencia y de la validez formal y sustancial de todas las normas producidas. Precisamente, la
teora de la vigencia y de la validez formal esta en la base de la teora de la que se ha llamado
democracia formal; la teora de la validez sustancial est en la base de la teora de la que se ha
llamado democracia sustancial.
Las dos dimensiones formal y sustancial- de la validez de las normas corresponden por ello a
otras tantas dimensiones de la democracia. Y puesto que estn aseguradas por la estipulacin en
las constituciones como normas sobre la produccin de otras tantas clases de derechos
fundamentales- los derechos secundarios como normas formales, los primarios como normas
sustanciales, es en estas dos clases de derechos donde residen las dos dimensiones de la
democracia, una formal y la otra sustancial. Todos estos derechos, y no solo los polticos, sirven en
realidad para componer el poder del pueblo.
Tambin la distincin entre derechos secundarios y derechos primarios viene as a coincidir con la
distincin entre dos diferentes fundamentos tanto de la democracia como del estado de derecho.
Las reglas de la que he llamado democracia formal, estn en efecto, dirigidas a disciplinar los
medios y las formas de las decisiones, que aquellas reservan al poder y la voluntad de los
particulares en la vida privada y al poder y la voluntad de la mayora en la vida publica, quedando
indiferentes a sus fines y no preordenando su sustancia. Y por eso consisten en la atribucin de los
derechos secundarios, instrumentales o de autonoma, individual o colectiva, a travs de las
normas formales que condicionan la innovacin y la transformacin jurdica a su valido ejercicio.
Las reglas de la que he llamado democracia sustancial consisten en cambio en lmites y vnculos a
la autoderminacion individual y colectiva en tutela de intereses o necesidades vitales de todos. Y
consisten, pues, en la atribucin de los derechos primarios, finales o sustanciales, reflejo de
aquellos intereses y necesidades, a travs de las normas de las normas sustancias que disciplinan
el ejercicio de los poderes de autodeterminacin, en otro caso absolutos, en los que consisten los
derechos secundarios.

LA REPRESENTACION POLITICA.
En poltica, la representacin es el acto mediante el cual un representante (sea este gobernante o
legislador) acta en nombre de un representado (elector en el caso de las democracias) para la
satisfaccin de sus intereses. El representado no puede controlar ni exigir que el gobernante cumpla
con sus responsabilidades; exclusivamente, por medio de mecanismos electorales institucionalizados
podr castigar a su partido poltico en las siguientes elecciones.As, el concepto de representacin
poltica describe cmo el poder poltico es alienado de un gran grupo y conferido a manos de un
subconjunto ms pequeo de tal grupo por cierto perodo. La representacin usualmente se refiere a
democracias representativas, donde los funcionarios electos (denominados representantes) hablan en
nombre de sus electores en la legislatura. En general, solo a los ciudadanos se les concede la
representacin en el gobierno en forma de derechos de voto; sin embargo, algunas democracias han
ampliado an ms este derecho.

La representacin poltica consiste en hacer presentes las voces, opiniones y perspectivas de los
ciudadanos en el proceso de elaboracin de polticas pblicas. La representacin poltica ocurre
cuando los actores polticos hablan, abogan y actan en nombre de otros en la arena poltica. El
concepto de representacin poltica posee dimensiones mltiples debido a que puede involucrar
concepciones diferentes y conflictivas sobre cmo los representantes polticos deben representar a sus
electores.

LA DIVISION Y SEPARACION DE PODERES.

Cuando hablamos de estado, de poderes pblicos o de instituciones polticas aludimos pues a un
conjunto complejo, multiforme y heterogneo de funciones e instituciones publicas. La
fragmentacin y la articulacin del poder en una amplia serie de funciones pblicas, distribuidas
entre mltiples instituciones, rganos y funcionarios, no es solamente el fruto de una divisin del
trabajo requerida por obvias exigencias de eficiencia, organizacin y diferenciacin de las
competencias. Corresponde adems a una elemental garanta contra la acumulacin del poder en
formas absolutas. Bajo este aspecto la distribucin del poder y de los poderes no es otra cosa que
un corolario del principio de legalidad, es decir, de la sujecin de todas las funciones publicas a la
ley, que de ellas establece taxativamente sus competencias y formas de ejercicio.
LA DIVISION del (mismo) poder entre sujetos distintos, para garantizar y control y/o su reciproca
cooperacin, y la SEPARACION de los (diversos) poderes atribuidos a sujetos diversos para
garantizar su reciproca independencia. Donde hay divisin, no hay separacin y viceversa.
La divisin afecta a todas las funciones publicas, tanto de gobierno como de garanta, y responde a
la exigencia de que todo acto de poder este sujeto a cooperacin y/o a control, a revisin, a
revocacin, impugnacin o anulacin pro motivos de (i)legitimidad o de (in)oportunidad.
La divisin orgnica determina grados mas o menos intensos de dependencia subjetiva segn
comporte o no, para alguno de los funcionarios entre los que se divide la funcin, el poder de
nombramiento y el de revocacin de los dems. La divisin funcional, a la que puede aadirse o no
la orgnica, consiste a su vez en grados distintos de interdependencia objetiva, segn consista en
el concurso de varias personas en el ejercicio del mismo poder o en el poder de un funcionario de
autorizar, instruir, aprobar o reformar la actuacin de otro.

GARANTIAS REPUBLICANAS PARA LAS PERSONAS.

Repblica (del latn RES PVBLICA, la cosa pblica, lo pblico), en sentido amplio, es un
sistema poltico que se fundamenta en el imperio de la ley (constitucin) y la igualdad ante la ley
como la forma de frenar los posibles abusos de las personas que tienen mayor poder, del gobierno
y de las mayoras, con el objeto de proteger los derechos fundamentales y las libertades civiles de
los ciudadanos, de los que no puede sustraerse nunca un gobierno legtimo. A su vez la repblica
escoge a quienes han de gobernar mediante la representacin de toda su estructura con el
derecho a voto. El electorado constituye la raz ltima de su legitimidad y soberana. Muchas
definiciones, como la de Encyclopdia Britannica de 1922, resaltan tambin la importancia de la
 autonoma y del Derecho (incluyendo los derechos humanos)1 como partes fundamentales para
una repblica. No debe confundirse repblica con democracia, pues aluden a principios distintos, la
repblica es el gobierno de la ley mientras que democracia significa el gobierno del pueblo, del
griego, Dimokrata (Demos (Pueblo) y Kratos (Estado, refirindose a soberana en este caso).

Son elementos comunes que participan del contenido de la definicin tradicional que la cultura
occidental ha elaborado del concepto "Repblica": 1.-la periodicidad en los cargos; 2.-la publicidad de
los actos de gobierno, no es posible el secreto de Estado; 3.-la responsabilidad de polticos y
funcionarios pblicos; 4.- la separacin y control entre los poderes; 5.- la soberana de la ley; 6.- el
ejercicio de la ciudadana, quien pone y depone; 7.- la prctica del respeto, y no la intolerancia, con las
ideas opuestas; 8.- la igualdad ante la ley; 9.- la idoneidad como condicin de acceso a los cargos
pblicos.

Los tres pilares fundamentales de la Repblica segn Aristteles son:

La divisin de poderes y su control recproco.

La participacin poltica activa por parte de los ciudadanos (esto supone la publicidad de los
actos estatales y la necesidad de instruccin en materias de ciencias jurdicas y poltica tanto
terica como "material" [aquella ocurrida en un estado determinado y en un momento dado]).
La representacin de todas las clases sociales dentro de las instituciones de gobierno con
iguales atribuciones y prevalencia de ninguna. (La accedencia a dichas magistraturas
necesariamente colegiadas en razn de la materia debe ser restringida (el magistrado debe
pertenecer a la clase que representa y ser elegido con el voto solo de sta).

Es necesario considerar que para Aristteles los fines supremos de las formas de gobierno deben ser:

La libertad-igualdad ("solo somos libres entre iguales" [consideracin griega de la poca])

La realizacin de la justicia y del bien comn.
o La realizacin plena del desarrollo de las capacidades cognitivas humanas (para lo cual
considera necesaria la realizacin de los dos puntos anteriores siguiendo el concepto
fundamental de Scrates [BIEN=VERDAD. Segn el cual el bien es igual a la verdad y
el mal a la ignorancia. Scrates explica esto de la siguiente manera: -el humano busca
la felicidad, llenar su vaco existencial -para esto utiliza medios por los cuales pretende
lograr dicho fin -la mayor parte de las veces utiliza medios que consiguen satisfacciones
efmeras, etreas, superficiales, qu no van ms all de los "deseos pasionales" {como
tener sexo, alimentarse, etc} -de sta manera concluye que busca un fin por medios que
no pueden alcanzarlo; ya que ste slo puede ser alcanzado mediante la contemplacin
de la verdad, entendida como el conocimiento de la realidad])

De esto se advierte que si slo somos libres entre iguales no puede haber una clase gobernante,
deben gobernar todas por igual.

Marx va ms all advirtiendo adems que: habiendo elementos (individuos y/o clases)
econmicamente diferentes unos intentan superponerse sobre otros, estando rota, bajo dicho
supuesto, la relacin de igualdad de unos elementos para con los dems y por lo tanto la de libertad.

BOLILLA 5
II. La Justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales

Su reconocimiento universal como autnticos derechos no se alcanzara hasta superar los obstculos
entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento de al
menos de algunas de las obligaciones que constituyen el objeto del derecho.

Lo que calificara la existencia de un derecho social como derecho no es simplemente la conducta

cumplida por el Estado, sino la existencia de algn poder jurdica de actuar del titular del derecho en
caso de incumplimiento de la obligacin debida. La condicin de justiciabilidad requiere identificar las
obligaciones mnimas de los Estados en relacin a los DESC y es esta quizs el principal dficit del
derecho internacional de los derechos humanos.

La opinin de Scheinin existen razones falsas y verdaderas que contribuyen a frenar el desarrollo de la
justiciabilidad de los DESC. Razones falsas son aquellas que sealas las concepciones que atribuyen
la no justiciabilidad como disvalor inherente a la naturaleza de esta categora de Derechos.

Entre las razones verdaderas menciona la vaguedad de los textos normativos en los cuales se
formulan los derechos, y la falta de una prctica institucional de interpretacin de esos textos. Cabe
analizar entonces que tipo de obligaciones brinda la posibilidad de su exigencia a travs de la
actuacin judicial. El problema consistente en la relacin entre un derecho y la accin judicial existente
para exigirlo. Muchas de las respuestas casi automticas dadas frente a la posible justiciabilidad de los
DESC insisten en sealar la falta de acciones o garantas procesales concretas que tutelen los
derechos sociales. Algunas de las facetas que sealan al respecto estn vinculadas con el carcter
colectivo de muchos reclamos vinculados con DESC, la inadecuacin de la cultura y de la posicin del
poder judicial para exigir el cumplimiento de obligaciones disponer de fondos a los poderes polticos.
Cumplir con la prestacin omitida para todos los casos involucrados, o bien para dictar la
reglamentacin omitida, etc.

En muchos casos el incumplimiento del Estado puede reformularse en trminos de violacin

individualizada y concreta, el lugar de enforma genrica. La violacin general al derecho a la salud
puede reconducirse o reformularse a travs de la articulacin de una accin particular, encabezada en
un titular individual, que alegue una violacin producida por la no produccin de una vacuna, o en el
establecimiento de pautas irrazonables o discriminatorias en el acceso a beneficio de asistencia social.
La habilidad del planteo radicara en la descripcin inteligente del entrelazado de violaciones positivas y
negativas, o bien de la demostracin concreta de las consecuencias de la violacin positiva que surge
de un DESC sobre el goce de un derecho civil y poltico. Si la violacin afecta a un grupo generalizado
de personas, las numerosas decisiones judiciales individuales constituirn una seal de alerta hacia
los poderes polticos acerca de una situacin de incumplimiento generalizado de obligaciones en
materia relevantes de polticas pblicas.

En casos en los que las sentencias de un juez no resulte directamente ejecutable por requerir de
provisin de fondos por partes de los poderes polticos cabe resaltar el valor de una accin judicial en
la que el poder judicial declare que el Estado est en mora o ha incumplido con obligaciones asumidas
en materia de DESC.

Uno de los sentidos de la adopcin de tratados que establecen derechos para las personas y
obligaciones o compromisos para el Estado, consiste en la posibilidad de reclamo de cumplimiento de
esos compromisos no como concepcin graciosa, el propio poder judicial es que comunique a los
poderes polticos el incumplimiento de sus obligaciones en esta materia.

Algunas objeciones dirigidas contra la justiciabilidad de los DESC son circulares, ya que los nicos que
sealan es que los instrumentos procesales tradicionales resulten limitados para exigir judicialmente
estos derechos.

La falta de mecanismos o garantas judiciales adecuadas exigen imaginar instrumentos procesales

aptos para llevar a cabo estos reclamos. Las nuevas perspectivas de leccin de amparo las
posibilidades de planteos de acciones de inconstitucionalidad, el desarrollo de la accin declarativa de
certeza la class actions, los mandados de serugancas y de injuncao brasileos, la legitimacin del
Ministerio Publico del defensor del pueblo para representar intereses colectivos, son ejemplos de esas
tenencias. Otra fuente en la promocin de acciones que radica en los privilegios con que cuenta el
Estado cuando es llevado a juicio, privilegios que no serian admisibles si se plantearan cuestiones
similares entre particulares. Los mecanismos procesales para hacer que el Estado cumpla con DESC
por va judicial requiere un esfuerzo imaginativo que involucre nuevas formas de utilizacin de
mecanismos procesales tradicionales, la expandida consideracin como derechos.

No existe DESC que no presente alguna caracterstica que permita su exigibilidad judicial en caso de
violacin.

El DERECHO A NO SER DISCRIMINADO COMO FORMA DE JUDICIALIZAR DESC

Uno de los mayores problemas que alcanzar una mayor justiciabilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales es saber en relacin a cada derecho particular cual es la extensin
de la obligacin del Estado de proveer o satisfacer Ese derecho. EI art. 2.2 del PIDESC establece la
obligacin de los Estados de garantizar el ejercicio sin discriminacin exclusivamente de los
derechos consagrados en ese instrumento. Similar limitacin art. 2.1 del PIDCP art. 26 del PIDEP
establece el derecho de toda persona a que el Estado prohba por ley toda discriminacin y le
garantice igual y efectiva proteccin contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento 0 cualquier otra condicin social As entendi el Comit de Derechos
Humanos de la ONU en los casas "Zwaan de Vries vs.Paises Bajos" y "Broeks vs. Paises Bajos.
Segn la legislacin impugnada, la mujer casada que solicitaba tales prestaciones tena que
comprobar que su salario haba sido la principal fuente de ingreso de la familia, requerimiento que
no se aplicaba al solicitante varn casado o soltero y a la mujer soltera. El Estado argumento que el
motivo de la disposicin no era discriminar a la mujer casada, sino ms bien administrar
adecuadamente los fondos pblicos y que la mujer casada habitualmente no es el sostn de la
familia.

La garanta del debido proceso como medio alternativo de proteccin de los derechos econmicos,
sociales y culturales

La garanta de debido proceso consagrada en el art. 6.1 del CEDH. Explican quiz por que su
aplicacin ha servido para que el CEDH brinde una proteccin adicional a derechos consagrados por
otros instrumentos de derechos humanos. En el caso "Alirey" hemos revisado como el TEDH vincul
el contexto social y econmico del sujeto con la posibilidad de ejercicio efectivo del derecho
consagrado en el art. 6.1 del Convenio, La interpretacin de este punto resultaba indispensable para
extender la garanta a derechos de ndole econmica y social. La cuestin fue analizada por el TEDH
en los casos "Deumeland" y "Feldbrugge".

Deumeland, el actor haba continuado como heredero un trmite iniciado por su madre para la
percepcin de una pensin complementaria per viudez al considerar que su esposo haba muerto en
un accidente de trabajo in itinere. EI tiempo que haba demorado el proceso luego de recorrer
distintos Tribunales que fue alrededor de once aos, origino la presentacin ante la Comisin
Europea denuncindose al Estado alemn por violacin del art, sostena el reclamante, su caso no
habia sido resuelto en un tiempo razonable.

Estim de suma importancia que la viuda del sr. Deumeland no fue afectada en sus relaciones con la
autoridad pblica como tal, actuando en virtud de facultades discrecionales, sino en su capacidad
personal como particular. El tribunal considero por nueve 'votos contra ocho de sus miembros, que el
art. 6.1 era aplicable al caso y que el Estado, haba violado la norma.

"Feldbrugge"la actora, de nacionalidad holandesa, haba pedido su baja de la Oficina Regional de

Empleo a raz de una enfermedad que la incapacitaba para trabajar, pero con posterioridad un
rgano administrativo le suspendi las prestaciones por enfermedad que venia recibiendo al
entender, luego de una revisacin mdica, que se encontraba apta para la actividad laboral. La
actora recurri esa decisin en sucesivas instancias administrativas, con resultados negativos. La
resolucin del caso exigi que el TEDH desentraara la naturaleza del derecho al segura medico en
la legislacin holandesa. Algunas razones conducan a considerarlo un derecho pblico, Otras
razones conducan a considerarlo un derecho de ndole privado, Pese a que el derecho en cuestin
era considerado un derecho publico para el derecho holandes, en funcion del principio de
autonoma interpretativa tal circunstancia no se estimo relevante. Finalmente se entendio que se
trataba de un derecho comprendido en el art. 6.1 y que el Estado habia violado la norma.

En el ao 1993 el TEDH avanzo aun mas en el tema al admitir en los casos "Salesi vs.Italia" y
"Schuler-Zgraggen vs. Suiza" la aplicacin del art. 6.1 a cuestiones vinculadas con beneficios de la
seguridad social instituidos con carcter de derecho pblico.

"Salesi" el TEDH aplico el art. 6.1 en relacin a una prestacin mensual por discapacidad que el
reclamante reciba como asistencia social por carecer de medios bsicos de subsistencia. Haba
sido instituido por una norma que implementaba el art.38 de la Constitucin Italiana segn la cual
todos los ciudadanos que no estuvieran en condiciones de trabajar y necesitaran el sustento bsico
para vivir deban ser provistos de los medios para su subsistencia y asistencia social. Por lo dems el
servicio lo prestaba exclusivamente el Estado italiano. El TEDH seala que su interpretacin del art.
6.1 era aplicable en materia de seguros sociales.

"Schuler-Zgraggen" En este caso la garanta del debido proceso se combina con la violacin del art.
14 del Convenio a la reciamente se le haba denegado una pensin por invalidez bajo el curioso
razonamiento de que por ser mujer casada y con un hijo de dos aos, eran escasas las posibilidades
de que, aun estando sana, volviera a trabajar, en lugar de ocuparse de sus tareas hogareas como
esposa y madre. En el sistema interamericano de derechos humanos no existen obstculos a priori
para aplicar la garanta de debido proceso del art. 8 de la CADH. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha tenido oportunidad de interpretar la garanta del art. 8 de la CADH en relacin
con la imposibilidad de acceso a la justicia por motivos econmicos. Algunos de los elementos que
componen la garanta del debido proceso tal como se formula en el artculo 8 de la CADH resultan
de inestimable valor para la efectividad de los derechos sociales. El "proceso con las debidas
garantas, y la revisin judicial amplia de las decisiones administrativas, son cuestiones que deben
generar un minucioso trabajo de la jurisprudencia a nivel interno e internacional. En igual sentido la
garanta de "tiempo razonable" aplicada a los procesos en los que se determinan obligaciones la
duracin de los procesos puede causen un dao irreparable para el ejercicio de estos derechos.

Los derechos econmicos sociales y culturales como limite al ejercicio de los derechos civiles

Otra situacin en la cual los derechos econmicos, sociales y culturales resultan indirectamente
amparados a travs de la implementacin de los tratados que consagran derechos civiles y polticos
es el caso en que el ejercicio de un derecho protegido por el Tratado resulta en cierta medida
interferido o limitado por el ejercicio de un derecho; econmico social y cultural.

Es el Caso "James y. otro VS. Reino Unidi'

En este complejo caso los demandantes eran administradores fiduciarios con arreglo al testamento
del segundo Duque de Westminster. La familia ducal haba explotado y desarrollado una gran
propiedad, con unas dos mil casas, y la haba convertido en una de las mejores zonas residenciales
de la Capital. La ley de 1967 permita a los arrendatarios que residan en la casa por un contrato de
duracin inicial, 0 por prorrogas superiores a veintin aos, adquirir la propiedad mediante una
compraventa forzosa para el vendedor, sobre la base de condiciones y por un precio determinado,
que este no estaba en condiciones plenas de discutir. La cuestin consista en determinar si la
legislacin sobre arrendamientos respondia a propositos de interes publico que justificaran la
limitacin del derecho de propiedad de los reclamantes, los actores invocaban la violacin del art.1 del
Protocolo del Convenio. Este precepto garantiza el derecho de propiedad y solo autoriza a los
Estados a regular este derecho de acuerdo al inters general. La proteccin del derecho a la
vivienda fue considerada como un legtimo propsito para justificar la restriccin del goce.

Principios de interpretacin del contenido de los derechos econmicos, sociales y culturales

Cabe sealar que la adopcin de dos pactos distintos ha reflejado la intencin de establecer
obligaciones de alcance diferentes en relacin a cada categora de derecho. Se manifiestan en los
artculos 2.2 del PIDCP y 2.1 PIDESC el primer caso se consagra incondicionalmente la obligacin
de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos consagrados en el Pacto.

La otra diferencia formal es la referida a sus respectivos mecanismos de implementacin. El PICDP

crea en su parte IV un Comit de Derechos Humanos, que entiende en materia de informes
presentados por los Estados (art. 40) y en materia de comunicaciones de Estados. el Protocolo
Facultativo del PIDCP extiende la legitimacin para presentar comunicaciones en las que se aleguen
violaciones de derechos enunciados en el Pacto por parte del Estado. El PIDESC, solo establece un
sistema de informes, sin prever mecanismos de comunicacin de violaciones.

Existen dos cuestiones por un lado, la vaguedad, y en ocasiones la ambigedad de los textos en los
que se han formulado esos derechos, y par otro, la falta de una prctica institucional de
interpretacin de los instrumentos ante la ausencia de mecanismos de aplicacin adecuados.

Tal punto, han sido la principal materia de debate de los principales instrumentos sobre derechos
econmicos, sociales y culturales. Tambin se discuti el mecanismo de aplicacin que tuvo injerencia
en la adopcin de dos instrumentos separados de derechos humanos, uno para cada gnero de
derechos", triunfando quienes propiciaban el sistema de informes peridicos. Este mecanismo fue
coherente con la idea de que los derechos econmicos, sociales y culturales son meros derechos
programticos, y que por lo tanto no puede someterse a los Estados a un sistema de implementacin
de tipo contencioso". Desde su segunda sesin en 1988, el Comit ha asumido la prctica de emitir
Observaciones Generales' procurando definir con mayor precisin las principales obligaciones de
los Estados en relacin al Pacto y la sustancia de los derechos econmicos, sociales y culturales,
con el fin de darles un contenido normativo. El Comit adopto la decisin de programar cada ao
un debate profundizado relativo a un derecho Con el fin de perfeccionar el sistema de informes, Con
el fin de perfeccionar el sistema de informes, solicitar a los Estados la presentacin de un solo y nico
informe quinquenal admitir informes de organismos no gubernamentales (ONG) como medio
alternativo para tomar conocimiento de la situacin de los derechas econmicos, sociales y culturales
en los Estados parte". Las Observaciones Generales dictadas por el Comit equivalen a su
jurisprudencia, tienen carcter prescriptivo para los Estados.

Las obligaciones de los Estados ha sido clarificado adems, en numerosos aspectos, por los
llamados Principios de Limburgo, documento que emana de un grupo de expertos reunidos en
Maastricht entre el 2 y 6 de junio de 1986 y que fue adoptado por Naciones Unidas. Son obligatorios
para los Estados.

La actuacin de los rganos internacionales de aplicacin de los instrumentos sobre derechos

econmicos, sociales y culturales e incluso de los tribunales locales los que irn fijando los conceptos,
sus limitaciones y las obligaciones estatales que les corresponden.

Esta tendencia, que tuvo su "momento declarativo" en el reconocimiento de las constituciones

nacionales de muchos paises que, como la Argentina, otorgaron la mxima jerarqua normativa a los
tratados internacionales sobre derechos humanos.

El derecho internacional y el derecho interno interactan, auxlliandose mutuamente en el proceso

de tutela de los derechos humanos y superando la visin clsica que los distingua radicalmente. La
Constitucin Argentina resuelve esta cuestin al otorgar rango constitucional a una serie de tratados
de derechos humanos ratificados por el Estado. El art, 75, inc. 22: de la Constitucin estipula que
los tratadostienen jerarqua superior a las leyes" los tratados de derechos humanos ratificados por
la Argentina, CADH, el PIDESC y el PIDCP "tienen jerarqua constitucional".

Por el art. 75; inc. 22, de la Constitucin Nacional. Los instrumentos internacionales mencionados
establecen en general diversos mecanismos internacionales a travs de los cuales se monitorea el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado. Los estados delegar competencias a los
rganos internacionales. Tiene como correlato una cierta concentracin u homogeneizacin de la
facultad. La posibilidad de denunciar violaciones del Estado ante los rganos creados cuando se
trata de denuncias individuales, el agotamiento de los recursos internos del Estado demandado.
Resulta entonces sumamente inconveniente que los tribunales locales, en oportunidad en la que el
Estado puede remediar la alegada violaron en sede interna, no tomen en consideracin la opinin del
rgano internacional que cuando se exija su responsabilidad en sede internacional.

Aunque no existan mecanismos que acepten la presentacin de denuncias individuales, las mismas
conclusiones son aplicables cuando el mecanismo de contralor del cumplimiento consiste en el
anlisis de los informes estatales. Los jueces nacionales deben tener en cuenta esa interpretacin

Ante una controversia en sede interna, so consecuencia de provocar, en caso contrario, una opinin
negativa sobre el cumplimiento de las obligaciones del Estado en sede internacional.
2) Falsa dicotoma entre Derechos Civiles y Polticos y Derechos Sociales Econmicos y culturales

Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y

Culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin

Ante los tribunales locales.

Como primer punto, sealaremos la relatividad de la distincin entre derechos civiles y polticos y
derechos econmicos, sociales y culturales, sustentando que existen niveles de obligaciones estatales
que son comunes en ambas categoras de derechos.

En segundo trmino desarrollaremos la nocin de que todos los derechos econmicos, sociales y
culturales tienen al menos algn aspecto que resulta claramente exigible judicialmente.

Apoyamos este desarrollo en jurisprudencia de tribunales y rganos internacionales que confirma la

existencia de aspectos similares entre ambas categoras de derechos, presentando algunos criterios
concretos que hacen justiciables derechos sociales aun cuando puedan considerarse formalmente que
la norma invocada consagra un derecho civil o poltico. Luego presentamos principios de
interpretacin del contenido de los derechos econmicos, sociales y culturales que emanan de la labor
de los rganos de aplicacon del Pacto internacional de derecho Econmico, Social y cultural y
sealamos algunas obligaciones concretas que este Pacto genera a los Estados parte.

Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como derechos exigibles

Uno de los argumentos que se repiten para sostener la pretendida distincin de los derechos civiles y
polticos con respecto a los derechos econmicos, sociales y culturales, radica en el supuesto carcter
de obligaciones negativas del primer genero del derechos, mientras que los derechos econmicos,
sociales y culturales implicaran el nacimiento de obligaciones positivas que en la mayora de los casos
deben solventarse con recursos del erario pblico. Las obligaciones negativas se agotaran en un no
hacer por parte del Estado.

La estructura de los DESC se caracterizaran por obligar al Estado a hacer, a brindar prestaciones
positivas: proveer servicios de salud, asegurar la educacin. Etc.

Estas distinciones estn basadas sobre una visin totalmente sesgada y naturalista.

Aquellos derechos que parecen ajustarse ms fcilmente a la caracterizacin de "obligacin

negativa", los que requieren una limitacin en la actividad del Estado a fin de no interferir las
libertades los particulares.

Conllevan una intensa actividad estatal destinada que otros particulares no interfieran esa libertad,
de modo tal que la contracara del ejercicio de estos derechos est dada por el cumplimiento de
funciones de polica, Seguridad, defensa y justicia por parte del Estado. el cumplimiento de estas
funciones reclama obligaciones positivas, caracterizadas por la erogacin de recursos, y no la
mera abstencin del Estado".

La estructura de los derechos civiles y polticos puede ser caracterizada como un complejo de
obligaciones negativas y positivas de parte del Estado: la caracterizacin de los derechos civiles y
polticos tiende a "naturalizar" esta actividad estatal, y a poner nfasis sobre los lmites de su
actuacin.

Desde esta perspectiva, las diferencias entre DCP y DESC son diferencias de grados, mas que
diferencias sustanciales. Sede reconocerse que la faceta ms visible de los DESC son las obligaciones
de hacer y es por ello que se los denominan Derechos Prestacin

Muchas de las acciones legales tendientes a la aplicacin judicial de los derechos econmicos,
sociales y culturales se dirigen a corregir la actividad estatal cuando esta incumple con obligaciones
de no hacer. Tambin pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y
negativas por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una
importancia simblica mayor para identificarlos.

La concepcin terica, ha variado de tal modo que algunos de los derechos clsicamente
considerados Civiles-Polticos han adquirido un indudable cariz social. De modo que las distinciones
absolutas tambin pierden sentido.

Podra decirse entonces que las adscripciones de un derecho al catalogo de derechos civiles y
polticos o al de DESC tienen un valor heurstico, ordenatorio, clasificatorio pero que una
conceptualizacin ms rigurosa llevara admitir un continuum de derechos, en el que el lugar de cada
derecho este determinado por el peso simblico del componente de obligacin positiva o negativa que
lo caractericen.

Van Hoof propone NIVELES de obligaciones estatales, podran discernirse 4 niveles de obligaciones.
Una Obligacin de respetar, una obligacin de proteger, una obligacin de garantizar y una obligacin
de promover el derecho en cuestin.

Este marco terico refuerza la unidad entre los derechos civiles y polticos y los DESC estos tipos de
obligaciones estatales pueden ser hallados en ambos pares del derecho. Ellos requieren de los
Estados en determinadas ocasiones de obligaciones de garantizar y en otras obligaciones promover.

* La Obligacin estatal de proteger el derecho incluye el deber de prevenir que las personas resulten:
de una u otras manera privadas de sus recursos bsicos para satisfacer sus necesidades de
alimentacin.

* La obligacin de garantizar el derecho a la alimentacin requiere que el Estado adopte medidas en el

caso que algunos miembros de su poblacin acredite que resultan incapaces de proveer as mismos
alimentos.

La obligacin que hace Van Hoof de este esquema al derecho de la alimentacin el cuadro es
perfectamente aplicable a todo espectro de derecho.

Gran parte del trabajo de los organismos de Derechos humanos y de los organismos Internacional de
aplicacin de las normas internacionales de Derecho Humanos en materia de derecho a la vida y
derecho a la integridad fiscal y psquica ha consistido en reforzar los aspectos vinculados con
obligaciones de proteger, asegurar, promover estos derechos.

La exigibilidad o bien la propia juridicidad de los DESC resulta dudosa ya que la satisfaccin de estos
depende de la disponibilidad de recursos por parte del Estado.

Las obligaciones negativas, se definiran a travs de la obligacin de abstenerse de realizar cierta

actividad por parte del Estado.

En las obligaciones positivas, existen algunas distinciones, que nos darn la pauta del tipo de medidas
que pueden exigirse del Estado. Suelen vincularse directamente las obligaciones positivas del Estado
con la obligacin de disponer de Fondos. Las obligaciones positivas no se agotan en obligaciones que
consistan nicamente en disponer de reserva de presupuestarias a efectos o de ofrecer una
prestacin. El Estado puede, asegurar la satisfaccin de un derecho a travs de otros medios, en los
que pueden tomar parte activa otros sujetos obligados:

a)- algunos derechos se caracterizan por la obligacin del Estado de establecer algn tipo de
regulacin, sin la cual ejercicio de un derecho no tiene sentido. La obligacin del Estado esta vinculada
con la transferencia del Fondo hacia el beneficiario de la prestacin, con el establecimiento de normas
que concedan relevancia a una situacin determinada, o bien con la organizacin de una estructura
que se encargue de poner en prctica una actividad determinada.

Desde el punto de vista de la lgica dentica, se trata en la mayora de los casos de obligaciones que
al menos suponen la creacin de normas permisivas o facultativas, y no la simple ausencia de
prohibicin.

b)- La obligacin exige que la regulacin establecida por el Estado limite o restrinja las facultades de
las personas privadas, o les impongan obligaciones de algn tipo. En otros casos, la regulacin Estatal
puede establecer limitaciones o restricciones o la libre asignacin de factores econmicos por parte del
mercado, de modo promover o favorecer el acceso de sectores de menores recursos a derechos tales
como la vivienda.

Sin embargo, estas limitaciones no se limitan al campo econmico el derecho de rectificacin o

respuestas es un buen ejemplo de estas.

C)- El Estado puede cumplir con su obligacin proveyendo de servicios a la poblacin, sea en forma
exclusiva, sea a travs de formas de coberturas mixtas que la incluyan, a dems de un aporte estatal,
regulaciones en las que ciertas personas privadas se vean afectadas a travs de restricciones,
limitaciones u obligaciones.

Los DESC se caracterizan justamente por involucrar un espectro amplio de obligaciones estatales. Es
falso que las posibilidades de judiciabilidad de estos derechos sean escasas: cada tipo de obligacin
ofrece un abanico de acciones posibles, que van desde las denuncias de incumplimiento de
obligaciones negativas, pasando por diversas formas de control del cumplimiento de obligaciones
negativas hasta llegar a la exigencia del cumplimiento de obligaciones positivas incumplidas.

De acuerdo a algunas posiciones tericas los DESC deben situarse en el plano de la cooperacin
Internacional. La asuncin de obligaciones de este tipo supone una su limitacin de la discrecionalidad
del Estado en materia de disposicin presupuestaria.
Obligaciones positivas, derechos Sociales y justiciabilidad. Resea jurisprudencial

Existen obligaciones de los Estados que corresponden a una determinada categora de derechos,
algunos autores afirman que existen obligaciones comunes a todos los derechos humanos, Esta
visin integradora de los derechos humanos ha tenido interesantes efectos en la interpretacin
renovada de los derechos civiles y polticos, tanto por los rganos del sistema de acciones Unidas
(Comit de Derechos Humanos, CDH) como a nivel regional europeo (Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, TEDH), contribuyendo a flexibilizar la tradicional barrera que separaba a estos derechos
de los derechos econmicos, sociales y culturales, Los casos correspondientes al TEDI resultan
particularmente relevantes y para proyectar su aplicacin sobre nuestro medio, ya que el derecho
positivo que el tribunal aplica - Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) tiene evidentes
analogas con la Convencin Americana de Derechos Humanos-Pacto de San Jos de Costa Rica
(CADH), En estos precedentes se ha afirmado que corresponden a los derechos civiles obligaciones
de los Estados que van mas all de la mera abstencin, y que consisten en la adopcin de acciones
positivas como nico medio idneo para tutelar el derecho. Tales deberes positivos coincide con la
valoracin del contexto econmico y social en que los derechos civiles y polticos pretenden
ejercerse, y del reconocimiento de que existen obstculos materiales que impiden el goce en plenitud
de esos derechos". Este enfoque contribuye a atenuar las barreras tradicionales entre ambos pares
de derechos.

Obligaciones positivas en materia de derechos Civiles y polticos en virtud del contexto econmico
y social

Si el Estado se limitara a no intervenir, su comportamiento lejos estara de garantizar el goce del

derecho. As ha entendido en relacin al derecho a la vida consagrado en el art. 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) el Comit de Derechos Humanos de la ONU, al
interpretar la obligacin de los Estados de eliminar las amenazas reales en contra de este derecho'".

"El Comit ha notado que el derecho a la vida ha sido, interpretado de modo restrictivo. La expresin
"derecho a la vida inherente a la persona" la proteccin de ese derecho requiere que el Estado
adopte medidas positivas. el Comit considera que los Estados Parte adopten todas las medidas
posibles para reducir la mortalidad infantil e incrementar las expectativas de vida, especial mente
procurando eliminar la desnutricin y las epidemias.

Obligaciones del Estado que corresponden a algunos derechos sociales, como el derecho a un nivel
de vida adecuado de vivienda y alimentacin (art. 11, PIDESC) y el derecho a disfrutar del ms
alto nivel posible de salud fsica y mental (Art. 12, PIDESC) dejando 'en claro la cada vez mas difcil
separacin entre ambas categoras de derechos.

En el caso "Airey, el TEDH enfrento los obstculos materiales al ejercicio de las libertades
consagradas en el CEDH y el lmite que suele separar las dos tradicionales categoras de derechos,
La Seora Johana Airey- no pudo encontrar un abogado que la asistiera en el procedimiento de
separacin judicial de su esposo en Irlanda el procedimiento solo poda tramitarse ante ese tribunal
requera abogados cuyos honorarios eran excesivos Irlanda no haba organizado un sistema de
asistencia jurdica gratuita que incluyera asuntos de familia. La reclamante invocaba la violacin
entre otras normas del art. 6.1 del CEDH, que consagra el derecho de acceso efectivo ante los
Tribunales. Un sistema de asistencia jurdica gratuita que incluyera asuntos de familia. La reclamante
invocaba la violacin entre otras normas del art. 6.1 del CEDH, que consagra el derecho de acceso
efectivo ante los Tribunales. EI TEDH sostuvo en relacin a este punto:

''Gobierno trata de distinguir al asunto presente del caso Golder. En este, el demanda ante fue
privado del acceso al Tribunal en virtud de un "obstculo positivo interpuesto por el Estado: Para
contrario, segn Gobierno, en el presente caso hay "obstculo positivo" de/ Estado ni un propsito
deliberado de impedir alegada falta de acceso a un Tribunal no derive de un acto de las autoridades,
sino tan solo de las personales circunstancia de la seora Airey. No cabe deducir responsabilidad de
Irlanda segn el Convenio. El Tribunal no coincide con la conclusin a la que llega el Gobierno. Por un
ledo, porque un impedimenta factico puede violar el Convenio tanto como uno jurdico. Por otro,
porque el cumplimiento de un deber impuesto por el Convenio en ocasiones implica acciones
positivas par parte del Estado.

TEDH estimo que si bien no exista un deber concreto de Irlanda como parte del CEDH de proveer
asistencia jurdica gratuita en materia civil, pues corresponda a cada Estado la eleccin de las medidas
razonables para garantizar el acceso a la justicia removiendo los obstculos materiales apuntados.

3) RESPONSABILIDADES DE LOS ESTADOS EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS DESC

Obligaciones genricas de los Estados en relacin a los DESC

Sin pretender agotar la posible enumeracin de obligaciones genricas de los Estados y al solo
efecto expositivo, consideraremos las siguientes:

a) obligacin de adoptar medidas inmediatas;

b) obligacin de garantizar niveles esenciales de los derechos;

c) obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad.

A) OBLIGACION DE ADOPTAR MEDIDAS INMEDIATAS

EI art: 2 del PIDESC establece que los Estados "se comprometen a adoptar medidas hasta el mximo
de los recursos disponibles, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive
en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos en
el Pacto".

El Comit ha sostenido existen obligaciones con efectos inmediatos, puede sealarse: 1. la de

garantizar que los derechos pertinentes se ejercern sin discriminacin (art. 2.2, PIDESC); 2. la de
adoptar medidas (art. 2.1, par. I), compromiso que no queda condicionado ni limitado por ninguna
otra consideracin. (Observacin General nO3, punto 1).

Cuando el Pacto habla de Adoptar Medidas impone a los Estados la obligacin de implementar, en
un plazo razonablemente breve a partir de su ratificacin, actos concretes, deliberados y orientados
lo ms clara mente posible hacia la satisfaccin de la totalidad de las obligaciones. EI tipo de
medidas que el Estado adopte queda a su eleccin. Sin embargo los Estados, en sus informes,
estn obligados a fundamentar la eleccin de las medidas, y corresponde al Comit "determinar en
definitiva si se han adoptado o no todas las medidas apropiadas". Algunas medidas son:

1) Adecuacin del Marco legal: entre las medidas inmediatas sin poder justificar su omisin en la falta
de recursos. Podemos mencionar la derogacin de aquellas normas jurdicas que resultan
manifiestamente contrarias a sus obligaciones. Por ejemplo, las que impiden la formacin de
sindicatos. Tambin est la de eliminar cualquier discriminacin de iure, debiendo derogar sin demora
cualquier norma, regulacin o prctica discriminatoria, que afecten el goce de los derechos
econmicos, sociales y culturales deben proveer en forma inmediata recursos judiciales efectivos
contra cualquier forma de discriminacin en relacin a los derechos econmicos, sociales y
culturales con respecto a determinadas personas que integran grupos vulnerables, el Estado tiene la
obligacin de sancionar normas que los protejan contra esa discriminacin.

2) Relevamiento de informacin y formulacin de Plan: En algunas materias, como el derecho a la

vivienda adecuada', se reconoce expresamente la obligacin del Estado de implementar en forma
inmediata una vigilancia eficaz de las situacin de la vivienda en su jurisdiccin, para lo cual debe
realizar un relevamiento del problema y de los grupos que se encuentran en situacin vulnerable o
desventajosa. Estas obligaciones de vigilancia, reunin de informacin, y preparacin de un plan de
accin para la implementaci6n progresiva, son extensibles, como medidas inmediatas, al resto de
los derechos consagrados en el Pacto (OG nro l, puntas 3 y 4).

3) Provisin de recursos efectivos: Los Estados tienen ademas la obligacin de brindar recursos
judiciales y otros recursos efectivos. Se trata a nuestro entender de otra de las obligaciones que los

Estados deben adoptar en forma inmediata, el PIDESC no contiene expresamente esta obligacin, a
diferencia del art. 2.3 del PIDCP, el Comit considera que de todos modos surge del art. 2.1 del
PIDESC. El comit limita la obligacin de brindar recursos judiciales a los derechos que, puedan
considerarse justiciables, el art. 2.1 se refiere a la totalidad de los derechos consagrados en el Pacto.
Existen algunas disposiciones del Pacto que el Comit entiende de aplicacin inmediata por los
rganos judiciales, entre ellas las de los artculos 3 (igualdad de hombres y mujeres),7 inc. del
apartado a (salario equitativo e igual por trabajo de igual valor), o (Libertad sindical y derecho de
huelga),10 prrafo 3 (proteccin de nios y adolescentes sin discriminacin) 2 y prrafos 3 y 4
(obligatoriedad de la enseanza primaria.

Los Estados deben brindar los medios judiciales idneos para reparar violaciones de derechos
consagrados en el Pacto. Uno de los obstculos la judiciabilidad de los derechos econmicos,
sociales y culturales reside que en la mayora de los recursos judiciales han sido histricamente
diseados en funcin de los derechos civiles-polticos. Se trata de derechos de 1ncidencia colectiva.
En caso de que los derechos del Pacto sean reconocidos por la Constitucin o se haya otorgado al
Pacto valor de derecho interno, el Comit pide que se le informe hasta que punto tales derechos se
consideran justiciables, es decir, en qu medida pueden ser invocados ante los Tribunales. los Estados
parte deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a
las personas y hogares que en la actualidad carezcan de esa proteccin consultando
verdaderamente a las personas y grupos afectados".

Derecho a la vivienda lo est limitado a apelaciones jurdicas destinadas a evitar desahucios

planeados o desahucios planeados o demoliciones mediante la emisin de mandatos de los
Tribunales; reclamos contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios en
relacin con los niveles de alquiler, el Comit ha sostenido la obligacin del Estado de garantizar a
las personas con discapacidad el acceso a los servicios de asesoramiento necesarios, a fin de poder
realizar sus derechos y cumplir sus obligaciones dentro de la familia.

B) OBLIGACION DE GARANTIZAR NIVELES ESENCIALES DE LOS DERECHOS.

Existe una obligacin mnima de los Estados de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles
esenciales de cada uno de los derechos. El Comit considera que esa obligacin surge del art. 2.1
del Pacto. En algunos casos implicara adoptar medidas que conlleven algn tipo de accin positiva,
cuando el grado de satisfaccin del derecho se encuentre en niveles que no alcancen los mnimos
exigibles. Tal evacuacin debe considerar la limitacin de recursos pues las medidas deben tomarse
hasta el mximo de los recursos de que se disponga, para atribuir su falta de cumplimiento debe
demostrar que ha realizado todo esfuerzo a su alcance.

Aun en periodos de limitaciones graves de recursos el Estado debe proteger a los miembros
vulnerables de la sociedad mediante la adopcin de programas de relativo bajo coste.

C) OBLIGACION DE PROGRESIDAD Y PPROHIBICION DE REGRESIVIDAD

EI art. 2.1 del PIDESC establece que "cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos
de que Se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu
reconocidos'', la nocin de progresividad abarca dos sentidos. Por un lado el concepto de realizacin
de los DSEC generalmente no podr lograrse en un periodo corto de tiempo. Se trata de un
mecanismo necesariamente flexible, que refleja las realidades del mundo real de dificultades para todo
un pas. Por otro lado el establecimiento de obligaciones caras a los Estados partes, al respecto de la
plena realizacin de los derechos en cuestin. Impone la obligacin de moverse tan rpida y
efectivamente como sea posible hacia la meta". La nocin de progresividad implica un segundo
sentido, el de progreso. De esta obligacin estatal pueden extraerse algunas obligaciones
concretas, pasibles de ser sometidas a revisin judicial en caso de incumplimiento. Es decir, la
prohibicin de adoptar polticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurdicas, que empeoren
la situacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de los que gozaba la poblacin. La
obligacin asumida por el Estado es ampliatoria. Los derechos econmicos, sociales y culturales
reclama su justiciabilidad, ante como el de los derechos civiles y polticos.

Todas las obligaciones vinculadas con los derechos econmicos, sociales y culturales tienden a
entenderse como simples directivas de poltica pblica, las posibilidades de revisin judicial sobre la
materia son escasas.

Desde el punto de vista conceptual la obligacin de no regresividad constituye una limitacin que la
Constitucin y los tratados de derechos humanos pertinentes imponen sobre los Poderes
Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentacin de los derechos econmicos, sociales
y culturales.

Desde el punto de vista del ciudadano, la obligacin constituye una garanta de mantenimiento
de los derechos econmicos, sociales y culturales de los que goza desde la adopcin del PIDESC, Y
de su nivel de goce, Se trata de una garanta sustancial.
1) Prohibicin de regresividad y razonabilidad : la razn principal que funda esta semejanza la brinda el
hecho de que ambos principios tienen como objeto al aseguramiento del debido proceso
sustantivo: consagracin constitucional de la prohibicin de regresividad producida por la asignacin
de jerarqua const1hlcional al PIDESC, a partir de la reforma de 1994, ha agregado al control de
razonabilidad de las leyes y reglamentos un nuevo criterio. La obligacin de no regresividad implica
un control "agravado" del debido proceso sustantivo. un mismo derecho puede ser pasible de varias
reglamentaciones razonables, de modo que el principio de Razonabilidad exclua las
reglamentaciones irrazonables, La obligacin de no regresividad agrega a las limitaciones
vinculadas con la racionalidad, otras limitaciones. Los poderes polticos tienen el principio vedado
elegir supuestos de reglamentacin irrazonable.

El debido proceso sustantivo es un estndar o patrn para determinar, hasta donde se pueden
restringir vlidamente los derechos consagrados por las normas a reglamentar, es un estndar para
guiar al Tribunal, y el estndar debe aplicarse segn las circunstancias especiales de tiempo, de
lugar y de opinin publica derive el acto tiene efecto.

Definicin de Linares, "La garanta de debido proceso sustantivo con respecto a la ley formal y formal-
material es la que consiste en la exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, que
deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurdica creada y el hecho
consecuente de la ptestaci6n o sancin teniendo en cuenta las circunstancias sociales que lo
motivaron el acto, los fines perseguidos con l y el medio que como prestacin o sancin establece
dicho acto.

Una primera cuestin vinculada a la razonabilidad de la reglamentacin es que la "especie legal". No

viole el principio subsuncin, pulverizando, desnaturalizando o destruyendo la esencia del derecho
que reglamenta. EI art. 4 del PIDESC, dispone que las limitaciones legales al ejercicio de los
derechos consagrados en el instrumento solo podrn establecerse en la medida compatible
con la naturaleza del derecho reglamentado.

La segunda cuestin es que la restriccin de los derechos se encuentre justificada por los hechos 0
circunstancias sociales que le han dado origen y por los fines lcitos perseguidos por la norma. Fines
perseguidos bienestar general, y aun a costa de restringir tradicionales libertades individuales,

La tercer cuestin es la determinacin de tal adecuada proporcionalidad entre las restricciones y los
antecedentes y fines de la medida.

2) Inversin a la carga probatoria y criterio de interpretacin: la prueba de que una ley es regresiva
determina una presunci6n de invalidez o de inconstitucionalidad, transfiriendo al Estado la carga de
argumentar a favor de la racionalidad de la legislacin propuesta.

Desde el punto de vista procesal, corresponde entonces a! demandante demostrar en un primer

paso el carcter regresivo de la norma, verbigracia acreditando que el grado de protecci6n ofrecido
por la nueva norma constituye un retroceso con respecto al existente con la norma anterior, Probado
esto, la norma se presume invalida. Las posibilidades de prueba el Estado no son libres, ni mucho
menos. Corresponde al juez emplear el criterio denominado en interpretacin constitucional escrutinio
estricto.
Cuando el Estado decide establecer distinciones normativas a partir de categoras prohibidas a priori,
la ley se presume invalida y corresponde al Estado la demostracin estricta de la necesidad y
racionalidad de la distincin.

Cuando se crea una distincin en funcin de alguno de los factores enumerados en normas que
establecen una prohibicin expresa de discriminacin, existe una presuncin de ilegitimidad.

El artculo 14 de la Constitucin Espaola existe una "interdiccin de tener en cuenta como

criterios de diferenciacin aquellos elementos (nacimiento, raza, sexo, condicin social) que el
precepto expresamente menciona.

En el plano internacional, el TEDH se pronuncio en el caso de "Irlanda vs. Reino Unido", sentencia
delc18 de marzo de 1978, en el que se analizaba., el carcter discriminatorio de diferencias en el
trato de prisioneros del IRA y los terroristas "Leales" protestantes. 'al juez Matscher afirm que si
existe discriminacin cuando no existan motivos objetivos y razonables que justifiquen diferencia de
trato, En el caso "Abdulaziz, Cabales y BalKandali" ~lante6 en forma directa una discriminacin por
razn de raza, nacimiento y sexo en la legislacin de inmigracin britnica que concedan Derechos a
la entrada a las mujeres de inmigrantes hombres, negados a los maridos de las mujeres inmigrantes.
EI Tribunal sostuvo que puede destacar que la proteccin hacia la igualdad de los sexos constituye hoy
un objetivo importante de los Estados miembros del Consejo de Europa, el Tribunal se mueve en la
lnea de la sustitucin del criterio interpretativo de mera racionalidad.

Tiene categora constitucional el siguiente principio de hermenutica Jurdica. Las leyes deben ser
interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar
el ''bienestar las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana
desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

La interpretacin analgica restrictiva de un derecho social concordante con la doctrina universal

''principio de favorabilidad".

La OG nro3 del Comit de DESC "deber ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de
los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los
recursos de que se dispone". El Estado solo puede justificar la regresividad de una medida
demostrando que la legislacin que propone, implica un avance teniendo en cuenta la totalidad de
los derechos previstos en el Pacto.

3) Criterios para determinar la regresividad: cuando la norma impugnada limite, restrinja o reduzca
la extensin o el sentido de un derecho social, o le imponga a su ejercicio condiciones que con
anterioridad no deban sortearse el juicio que el impugnante de la norma deber proponer es de
tipo comparativo, debiendo poner en evidencia de modo concreto y categrico que la norma
impugnada es menos favorable para el titular del derecho.

Seria acertado recurrir por analoga a los criterios utilizados en el derecho labor. Para discernir la
articulacin entre normas.

Cuando se trata de resolver conflictos entre cuerpos normativos diversos, la doctrina distingue dos
criterios bsicos: el de la acumulacin y el del conglobamiento. La acumulacin implica la aplicacin de
lo dispuesto en las normas comparadas sumando todo lo que hay en ellas que resulte ms favorable
del trabajador. El mtodo del conglobamiento que tiene en cuenta el carcter unitario de cada norma o
rgimen, hace la comparacin en conjunto, y excluye la posibilidad de aplicar simultneamente
una disposicin de un rgimen y la de otro prescindiendo del respectivo carcter unitario.

Este procedimiento Ci' contenidos concretos de la norma y a su totalidad resulta adems claramente
compatible con la regla pro homine y con el principio de que la inconstitucionalidad opera como
ultima ratio sin perjuicio de la validez del resto de la norma.

4) Alcance de la aplicacin de la prohibicin de regresividad: A qu derechos se aplica la obligacin

de no regresividad? La obligacin no solo alcanza a los derechos previstos por el PIDESC, sino a todo
otro derecho econmico, social y cultural de rango constitucional. Varias son la razones en primer
lugar, el denominado principio pro homine, en caso de duda, debe escogerse la interpretacin que
otorgue mayor extensin a los derechos. En segundo trmino, el carcter complementario que la
constitucin otorga a los tratados de jerarqua constitucional con respecto a su parte dogmatica. La
suma de los derechos establecidos en la parte dogmatica de la Constitucin y de los establecidos en
los tratados de derechos humanos debe interpretarse como totalidad. La determinacin de las
obligaciones del Estado surgir entonces de una comparacin de los estndares interno e
internacional ante cada derecho.

4) la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en la argentina

EL PROBLEMA DE LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC EN LAS SOCIEDADES DEMOCRATICAS.

Cuestiones jurdicas y polticas para la vigencia de los derechos humanos en Argentina desde una
perspectiva igualitaria.

Los Derechos sociales en tantos derechos

Las normas que establecen derechos sociales son solo normas programticas, que no otorgan
derechos subjetivos en el sentido tradicional del trmino, o que no resultan justiciables. Se traza una
clasificacin entre el valor normativo de los denominados derechos civiles, que si se consideran
derechos plenos, y los derechos sociales, a los que se asigna un mero valor simb1ico o poltico, pero
poca virtualidad jurdica.

La principal diferencia que sealan los partidarios de dicha doctrina reside en la distincin entre
obligaciones negativas y positivas: los derechos civiles se caracterizaran por establecer obligaciones
negativas para el Estada -por ejemplo, abstenerse de matar, de torturar, de imponer censura, de
violar la correspondencia, de afectar la propiedad privada- mientras que los derechos sociales
exigan obligaciones de tipo positivo -por ejemplo, dar prestaciones de salud, educaci6n o vivienda- el
Estado cumplira su tarea con la mera abstencin, el control judicial se limitara a la anulaci6n de
aquellos actos realizados en violacin a aquella obligacin de abstenci6n. Contra la exigibilidad de los
derechos sociales, establecen obligaciones positivas, su cumplimiento depende de la disposicin
de fondos pblicos, y que por ella el Poder judicial no podra imponer al Estado el cumplimiento de
conductas de dar o hacer. Todos los derechos, llmense civiles, polticos. Econmicos o culturales
tienen un costa, y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas. Muchos de los llamadas
derechos civiles se caracterizan justamente por exigir la accin y no la abstencin del Estado.
los derechos sociales tampoco se agotan en obligaciones positivas: al igual que en el caso de los
derechos civiles, cuando los titulares hayan ya accedido al bien que constituye el objeto de esos
derechos -salud, vivienda, educaci6n, seguridad social- el Estado tiene la obligacin de abstenerse de
realizar conductas que lo afecten. algunos derechos sociales se caracterizan principalmente por exigir
del Estado acciones positivas los llamados derechos-prestacin, como el servicio educativo o la
asistencia sanitaria- esto tambin sucede con los derechos civiles -que exigen prestaciones de la
administraci6n de justicia, o de los registros civiles, o del registro de la propiedad, o de las fuerzas de
seguridad-. Otros derechos sociales, sin embargo -en especial aquellos caracterizados por regir aun
en las relaciones entre particulares-, difcilmente puedan conceptualizarse de modo adecuado solo
como derechos prestacionales pinsese en el derecho de huelga o en el derecho a la negociacin
colectiva. Todo derecho requiere para su efectividad obligaciones positivas y negativas.

Van Hoof propone NIVELES de obligaciones estatales, podran discernirse 4 niveles de obligaciones.
Una Obligacin de respetar, una obligacin de proteger, una obligacin de garantizar y una obligacin
de promover el derecho en cuestin.

Este marco terico refuerza la unidad entre los derechos civiles y polticos y los DESC estos tipos de
obligaciones estatales pueden ser hallados en ambos pares del derecho. Ellos requieren de los
Estados en determinadas ocasiones de obligaciones de garantizar y en otras obligaciones promover.

* La Obligacin estatal de proteger el derecho incluye el deber de prevenir que las personas resulten:
de una u otras manera privadas de sus recursos bsicos para satisfacer sus necesidades de
alimentacin.

* La obligacin de garantizar el derecho a la alimentacin requiere que el Estado adopte medidas en el

caso que algunos miembros de su poblacin acredite que resultan incapaces de proveer as mismos
alimentos.

La obligacin que hace Van Hoof de este esquema al derecho de la alimentacin el cuadro es
perfectamente aplicable a todo espectro de derecho.

Gran parte del trabajo de los organismos de Derechos humanos y de los organismos Internacional de
aplicacin de las normas internacionales de Derecho Humanos en materia de derecho a la vida y
derecho a la integridad fiscal y psquica ha consistido en reforzar los aspectos vinculados con
obligaciones de proteger, asegurar, promover estos derechos.

La exigibilidad o bien la propia juridicidad de los DESC resulta dudosa ya que la satisfaccin de estos
depende de la disponibilidad de recursos por parte del Estado.

Las obligaciones negativas, se definiran a travs de la obligacin de abstenerse de realizar cierta

actividad por parte del Estado.

El problema de la exigibilidad de los Derechos Sociales

Los poderes encargados de cumplir con las obligaciones son los denominados poderes polticos, es
decir, la Administracin y la Legislatura. Esto vale tanto para los c1erechos civiles como para los
derechos sociales: a estos poderes les corresponde la regulacin normativa y la actuacin
administrativa destinada a velar por la efectividad de derechos tales como el derecho a casarse, a
asociarse con fines tiles. Al Poder Judicial le cabe un papel subsidiario: le corresponde actuar
cuando los dems poderes incumplan con las obligaciones a su cargo, sea por su propia accin, por
no poder evitar que otros particulares afecten el bien que constituye el objeto del derecho o por
incumplir con las acciones positivas debidas.

RAZONES DEL DERECHO A UNA VIVIENDA ADECUADA

EL ACCESO A VIVIENDA DE NECESIDAD A DERECHO

En sentido amplio, los derechos pueden considerarse instrumentos dirigidos a proteger necesidades e
inters vitales d las persona, suponen bienes y recursos que las personas consideran relevantes. Hay
quien sostiene que las necesidades bsicas son independientes de las circunstancias o condiciones
sociales. Al mismo tiempo, hay quien afirma que las necesidades comportan estndares que dependen
de la sociedad en la que tengan lugar. Ambos puntos de vistas se complementan. Existen recursos
transculturales indispensables para vivir: la alimentacin, la salud, el agua y el cobijo. Pero la forma en
que dichos bienes se suministran o se obtienen depende del entorno social en el que se viva. Podra
identificarse un ncleo de necesidades bsicas absolutas, aunque los recursos que permitan satisfacer
esas necesidades estn socialmente determinados.

El lenguaje moderno, los derechos son una exigencia, una pretensin dirigida al poder pblico para
que tutele, incluso frente a los intereses o necesidades considerados vitales. A veces, de manera
negativa, abstenindose de actuar en un sentido que pueda menoscabar la necesidad en cuestin.

La percepcin de una necesidad puede conducir a la formulacin de un derecho. No equivale a

garantizar su satisfaccin. La garanta depende en realidad de otros factores.

Desde el punto de vista del poder: de su improbable voluntad d obligarse y de autolimitarse.

Desde el punto de vista de los destinatarios: de su capacidad de obligar al poder y de hacer valer sus
necesidades como intereses indisponibles para el conjunto de la sociedad. No hay derechos, por tanto,
sin deberes, sin sujetos obligados. Pero no puede haber sujeto o Poderes Obligados. Sin sujetos o
poderes capaces de obligar. El ejemplo de el acceso a la vivienda es uno ms de ello.

El concepto de NECESIDAD constituye y un elemento clave para pensar la vivienda como derecho.
Una vivienda digna resulta fundamental para la supervivencia y para llevar una vida segura
independiente y autnoma. La pretensin de una vivienda digna encierra un derecho compuesto cuya
vulneracin acarrea la de otros derechos e intereses fundamentales. Su violacin hace peligrar el
derecho al trabajo, amenaza el derecho a la integridad fsica y mental, dificulta el derecho a la
educacin, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad. El derecho a elegir residencia, a la
privacidad y a la vida familiar y condiciona incluso los derechos de participacin poltica.

Durante la Guerra Fra contribuyo a afianzar una idea cuyos efectos no han determinado de
dispararse: la de separacin tajante entre unos derechos de Primera Generacin los civiles y los
polticos y otros de Segunda Generacin los sociales, econmicos y culturales. Dicha separacin se
concreto en la elaboracin en 1966 de dos convenciones diferentes, el Pacto Internacional de
Derechos civiles y Polticos y el Pacto Internacional de DESC. Ambas categoras exista, adems de
una prioridad cronolgica y axiolgica, mecanismos de proteccin ms slidos. Los derechos civiles y
polticos serian Derechos de Libertad negativos y baratos, que se garantizaran mediante una simple
abstencin estatal. Los derechos Sociales serian derechos de Igualdad positivos y caros. Derechos
que exigiran una intervencin activa por parte de los poderes pblicos.
EL DERECHO A LA PROPIEDAD: Se garantiza no solo mediante la ausencia de interferencias
estatales arbitrarias sino tambin mediante la creacin de registros inmobiliarios o a travs de la
financiacin estatal de tribunales, jueces y funcionarios que puedan asegurar el cumplimiento de los
contratos.

EL DERECHO A LA SALUD: No solo exige el otorgamiento estatal de medicinas gratuitas o a bajo

precio sino tambin la no contaminacin de un rio o la no comercializacin de productos alimenticios
en mal estado.

EL DERECHO AL TRABAJO: No solo comporta el acceso a un empleo digno sino tambin la

prohibicin de despidos ilegtimos.

La desigual distribucin de la vivienda como fundamento ultimo del derecho

La situacin de pobreza y exclusin a la que han sido condenados entre un quinto y un cuarto de la
poblacin mundial, unos 2800 viven con menos de dos dlares por dia y unos 1500 con menos de
uno.. Las mujeres representan el 70% de los que se encuentran en situacin de pobreza absoluta.

De acuerdo al CNUAH unos 100 millones de mujeres y hombres en todo el mundo son personas Sin
Techo. 30 millones son nios de la calle que se ven forzados a dormir al aire libre.

Si la categora sin hogar se extiende a quienes habitan en viviendas inseguras o temporales, el

numero de afectados se elevan a los 100 millones y si se incluye tambin a los que carecen de
servicios bsicos las cantidades superan con creces la cifra anterior.

*En los EE.UU, un 12% de la poblacin se encuentra en situacin de pobreza.

*En la Unin Europea se calcula que existen 50 millones de personas por debajo del umbral de
pobreza, unos 30 millones mal alojados y entre 3 y 5 de personas sin techo.

*En Francia, Alemania, y el Reino Unido el porcentaje de personas sin hogar alcanza entre el 4 y 12% .

En Europa gran parte de las polticas de viviendas puestas en marcha han formado a las ocupaciones
masivas zonas Sub Urbanas. Dicha estrategia no ha dado respuestas.

Las contradicciones ms notorias entre la oferta y la demanda de viviendas son:

1)- La estructura familiar tradicional se ha modificado. Han aumentado las necesidades mono
parentales.

2)- El desarrollo de nuevas tecnologas han tenido un impacto laboral. Las posibilidades de trabajo en
los propios domicilios han incrementado, a la vez que los usos de los medios llevan a un incremento
del tiempo.

3)- Se ha reducido la oferta de alquileres

4)- Se ha extendido la demanda de trabajadores inmigrantes

5)- la poblacin mal alojada y sin techo a aumentado, es cada vez ms elevado el nmero de viviendas
deshabitadas y de segunda residencia. El gasto publico ha experimentado fuertes reducciones y las
ayudas se han vueltos selectivas. En un marco as no pueden explicarse apelando el argumento de la
escases de recursos. Si se tiene en cuenta las estadsticas disponibles son solo un reflejo aproximado
de una realidad mundial sin duda ms grabes el resultado es preocupante, no solo para los afectados
inmediatos si no para los habitantes del planeta en su conjunto .

Las principales vulneraciones, no obedece al azar la economa, se explican por decisiones humanas
concretas, por actos u omisiones de poderes pblicos y privados que establece determinada
prioridades en la asignacin de los recursos generales

EL IMPACTO DE LA GLOBALISACON SOBRE EL DERECHO A LA VIVIEDA

En las ltimas dcadas se a asistido a un creciente proceso de globalizacin econmica, tecnolgica y

financiera. Barios son los factores macroeconmicos globales que influyen en la disponibilidad de
recursos para gastos social, incluyendo el rea de vivienda y otros servicios bsicos:

* El escaso impacto de los procesos reales de liberalizacin del comercio de los pases en vas de
desarrollo.

* La volatilidad y la vulnerabilidad financiera

* El uso crecientemente especulativo del suelo

* L a insoportable carga de los servicios de la deuda externa

* Las restricciones fiscales y la medida de auteridad por el fonde monetario internacional y el banco
mundial

* Los procesos de restructuracin de sector pblico, privatizacin.

Uno de los impactos ms notorios de la globalizacin sobre el derecho a la vivienda ha sido el

crecimiento de la competencia entre las ciudades por atraer inversiones y por general fuentes
inmediatos de empleo y de recaudacin fiscal. Este fenmeno conduce a una profundizacin de las
desigualdades de ncleos urbanos. Se trata de las nuevas ciudades globales , se concentran ncleos
de personas sin techo, condenadas a condiciones de exclusin y marginalidad.

EL RECONOCIMIENTO POSITIVO DEL DERECHO A UNA VIVIENDA ADECUADA

Entre los argumentos ms usuales contra la exigibilidad del derecho a la vivienda se destaca el se su
indeterminacin jurdica, como la mayora de los derechos sociales, el derecho a una vivienda es un
derecho vago que promete demasiado, que especifica muy poco o en el peor de los casos ambas
cosas a la vez. De esa indeterminacin, puede deducirse un principio programtico.

Fundamentos tericos:

*Principio programtico no vinculante: No describe la complejidad de las diferentes variantes de

consagracin de los derechos fundamentales. El derecho a la vivienda puede generar mandatos
vinculantes al legislador, como medidas inmediatas.

* Porque a pesar del desbastador impacto de globalizacin neoliberal, las tcnicas de proteccin de los
derechos sociales han dado notables pasos hacia adelante. Proporciona una solida base jurdica para
la adopcin de estrategias garantistas. Se pueden afirmar que casi todas las constituciones modernas
recogen, aunque sea de manera implcita, derechos habitacionales.
El reconocimiento en el mbito estatal: la constitucionalizacion de los derechos habitacionales

Los primeros debates jurdico-polticos coinciden con los procesos de exclusin y explotacin social
destacados por la industrializacin capitalista. Primeras organizaciones sindicales y la aparicin fue a
comienzos del siglo xx de la organizacin Internacional del trabajo, supusieron un hito significativo que
contribuyo a dar visibilidad jurdica a los crecientes conflictos habitacionales de la poca. La
constitucin de la Republica de Weimar dedico a la vivienda un articulo especifico. Desde entonces el
constitucionalismo social alent el reconocimiento progresivo del derecho a la vivienda que vino a
completar el cuadro.

La ausencia de derechos habitacionales en la constitucin no presupone necesariamente su mala fe.

Lo cierto es que la constitucionalizacion presenta un punto de partida positiva para delimitar el ncleo
de certeza que integra el contenido del derecho.

Las tcnicas de positivizacin de los derechos sociales, traducen un Pre compresin del papel
otorgado a los derechos, a su alcance normativo, e incluso a las posibles vas de proteccin
jurisdiccional. La constitucionalizacion identifica el contenido irrenunciable e inviolable.

Algunas constituciones regulan el derecho a la vivienda de manera parca y escueta, ej. Blgica,
Espaa, Portugal, Venezuela.

Las constituciones latinoamericanas ej. Brasil, es una de las ms prolijas a la hora de no solo
establecer el contenido de los derechos habitacionales sino tambin sus nexos con otros derechos
sociales y civiles bsicos o con el derecho a la tierra. As, el art. 23 consagra la promocin de
construccin de viviendas. El art. 7 reconoce el derecho a la vivienda a trabajadores urbanos y rurales.
La constitucin Colombiana de 1991 junto a la brasilea fueron las ms garantistas al menos en el
plano formal. El art. 51 reconoce a todos los colombianos el derecho a una vivienda digna, adems de
obligar al Estado a fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho; promover planes de
viviendas de inters social, sistemas adecuados de financiacin a largo plazo y formas asociativas de
ejecucin de estos programas de viviendas. La constitucin Venezolana de 1999 presenta al menos
dos caractersticas novedosas que merecen destacarse. Por un lado, el art. 82 establece una serie de
criterios que constituyen a delimitar el contenido bsico del derecho a la vivienda, con ello, los deberes
estatales correspondientes. Y por otro lado, consagra un principio de Prioridad en la satisfaccin del
derecho: la obligacin estatal, de atender a las familias con recursos escasos que puedan acceder a
las polticas sociales y al crdito para las construccin, adquisicin o ampliacin de viviendas.

El reconocimiento en el mbito Internacional

No menos amplia ha sido su regulacin en tratados, convenios y cartas regionales e internacionales. El

papel de los rganos encargados es todava muy limitado, por la ausencia de mecanismos
internacionales de exigencia, como por las inevitables demoras y costos que supondra un acceso
regular a dichas instancias. Sin embargo, una progresiva tendencia de los tribunales locales a aplicar
ese derecho internacional de los derechos humanos en el mbito estatal, entre las tcnicas pueden
destacarse:

1)- la incorporacin directa, a)- la previsin de clusulas constitucionales expresas que reconozcan, en
caso de conflictos, la primaca del derecho internacional en el mbito de los derechos humanos. B) la
previsin de clausulas que establecen que los derechos en el mbito estatal debern interpretarse en
sintona con el derecho internacional de los derechos humanos.
2)- la incorporacin indirecta: a)-la labor hermenutica de la jurisprudencia, ej las interpretaciones que
mejor favorezcan el goce del derecho. B)- mediante la llamada menorrea o equivalent incorporation
que tiene lugar a la reproduccin en los textos constitucionales o en la legislacin secundaria.

La capacidad de los Tratados para la configuracin de los derechos fundamentales es

incomparablemente ms potente que la de la ley, porque no opera sobre su contenido necesario, el
legislador puede prescindir del contenido mnimo.

En definitiva, el alcance del reconocimiento por parte de los tribunales internos de los derechos
consagrados en tratados y convenciones internacionales depende con frecuencia mas de voluntad
Jurisdiccional que de un imperativo inequvoco que pueda derivarse del propio texto constitucional.

En el derecho argentino es un principio jurisprudencial y doctrinariamente aceptado que una vez

ratificados los tratados internacionales pasan a operar como una fuente autnoma del ordenamiento
jurdico interno. La propia constitucin de 1994 resuelve la cuestin al otorgar rango constitucional a
una serie de tratados de derechos humanos ratificados por el Estado. El art 75. 22 de la constitucin
estipula de manera genrica que los Tratados tienen jerarqua superior a las leyes como el Pacto
internacional de derechos civiles y polticos o el propio PIDESC establece que tienen jerarqua
constitucional.

La incorporacin al orden constitucional plantea nuevas exigencias al intrprete interno:

a) En primer lugar, la adopcin de los pactos Internacionales obligan al aplicador interno a conocer la
interpretacin que se ha hecho de esos pactos en sede internacional.

b) En segundo lugar, la adopcin de los pactos internacionales supone la vinculacin de todos los
poderes del Estado, incluido el poder judicial, el respeto y garanta del contenido de dichos derechos.
Dada la jerarqua otorgada a los contratos, su vulneracin no solo comporta un supuesto de
responsabilidades internacional del Estado sino la vulneracin de la constitucin misma.

No todas las disposiciones provenientes de tratados, convenios, declaraciones y organismos

especializados sobre derechos humanos, algunas son aplicacin inmediata en el mbito interno; otras
son simples manifestaciones de soft law esto es en criterio general que pueden o no adoptarse como
elementos de interpretacin jurdica. Pero incluso en esos casos resultan capitales para delimitar el
alcance de las que integran el verdadero hard law internacional y nacional jurdicamente vinculante
para los Estados. Es un proceso de mutua influencia entre el derecho internacional y el derecho
interno.

A partir de la adopcin de la Declaracin Universal de los derechos humanos de Naciones Unidas en

1948 el derecho a una vivienda adecuada ha sido explcitamente reconocido en una amplia gama de
instrumentos internacionales de derechos humanos como un componente especifico del ms amplio
derecho a un adecuado estndar de vida.

El derecho a la vivienda en la Declaracin Universal de naciones Unidas y en el Pacto Internacional de

DESC: El apartado 1 de artculo 25 de la Declaracin Universal de naciones unidas establece que:

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as, como a su familia la
salud y el bienestar y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y de los
servicios sociales necesarios.
La proteccin del derecho a una vivienda adecuada consagrado en la Declaracion Universal concierne
a todos los estados miembros de Naciones Unidas. En virtud de su carta constitutiva, dichos estados
quedan obligados como se vern mas adelante a respetar, a satisfacer el derecho en cuestin y
a protegerlo frente a violaciones provenientes de otros particulares. Numerosos tratados y
Convenciones Internacionales que contienen provisiones sobre derechos habitacionales. Estos
instrumentos son jurdicamente vinculantes para los estados que los hayan incorporado a sus
ordenamientos internos a travs de un proceso de ratificacin o de accesin.

El artculo 11.1 del PIDESC: los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona un nivele vida adecuado para si y su familia incluidos alimentacin, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.

Los Derechos habitacionales en otros instrumentos internacionales y regionales:

**El Pacto internacional de derechos civiles y polticos que protege a las personas de interferencias
arbitrarias o ilegales en su domicilio. Art 17

**La convencin para la Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial curo art. 5 prohbe la
discriminacin en cuestiones del derecho a la vivienda sobre la base de raza, color, u origen nacional o
tnico.

** La convencin para la eliminacin de todas la formas de discriminacin contra la mujer, que en su

art. 14.2 obliga a los estados partes a eliminar la discriminacin contra las mujeres en zonas rurales
con el objeto de asegurar que dichas mujeres disfruten de condiciones de vida adecuada, en especial
en los que se refiere a la vivienda.

Tambin en el mbito de Organizacin Internacional de Trabajo existen convenios y Reconocimientos

que se ocupan de derechos habitacionales:

** La recomendacin N|115 de la OIT de 1961 se ocupa dela habitacin de los trabajadores.

** La recomendacin n 162 de la OIT de 1980sobre los trabajadores de edad.

** El convenio de 169 de la OIT, garantiza el derecho a la tierra y los derechos de propiedad de los
Pueblos Indgena y Tribales.

Las observaciones generales del Comit DESC de naciones Unidas

El rgano responsable de supervisar la actuacin estatal en la materia es el Comit de DESC creado

en 1985, esta compuesto por 18 expertos independientes que son nombrados por peridicos de 4
aos. Sus funciones es la de revisar los informes presentados cada 5 aos, plantear preguntas y
aclaraciones al respecto y emitir sus propias observaciones. Las OG (Observaciones Generales )
elaborados por el comit, en efecto, equivalen a su jurisprudencia en relacin al contenido del pacto y
cumplen dos papeles. Por un lado, carcter prescriptivo para los Estados en lo que concierne al
procedimiento de Informes. Por otro, pueden operar como fuente de interpretacin autorizada para la
aplicacin interna.

La observacin General nro 4 sobre el derecho a una vivienda adecuada

En 1991 la OG constituye la interpretacin normativa mas autorizada del derecho en el mbito del
derecho Internacional. Uno de los puntos principales de la OG es que el derecho a la vivienda no
puede interpretarse de manera restrictiva., una interpretacin garantista, debera concebido como el
derecho a vivir en un sitio seguro, con paz y dignidad.

El primer relator especial sobre a una vivienda adecuada.

En 1993 la sub comisin nombro al sr. Sachar como relator especial para la promocin y realizacin del
derecho a una vivienda adecuada.

El proyecto de Convencin Internacional sobre Derecho a la vivienda (1994)

En el segundo sede sus informes sacha presento un proyecto de convencin Internacional sobre el
derecho a la Vivienda constituye una gua de primer orden para el desarrollo de una cuerpo global y
unificado en materia de derechos habitacionales. El proyecto consta de un Preambulo y 31 arts.
Divididos en dos secciones : Derechos y Obliagaciones. Algunas obligaciones y derechos son:

* El drecho a la vivienda para todos.

* El derecho a no ser discriminado en materia de vivienda.

* El derecho a la seguridad en la tenencia .

* El derecho a una vivienda habitalble.

* El derecho a vivienda accesible.

* Las obligaciones Generales del Estado.

* Las Obligaciones Legislativas.

* El deber de supervisin y evaluacin.

* El deber de garantizar la adecuacin de la vivienda.

* Las obligaciones Internacionales.

Derecho a la alimentacion

En la OG Nro 12 referida al derecho a una alimentacin adecuada (art 11 PIDESC) el comit subraya
que algunos elementos imprescindibles para acceder a una dieta razonable estn ntimamente ligados
a factores como la disponibilidad de tierras o viviendas donde trabajar o como la posibilidad en el caso
de las mujeres de heredar y poseer tierras y otros bines incluida la vivienda que les garantizan una
vida digna.

Derecho al agua

En la OG nro. 15 sobre derecho al agua (art. 11 y 12 del PIDESC) son numerosos los elementos que
vinculan el carcter adecuado de la vivienda al acceso razonable a fuentes Una obligacin clara del
Estado que figura en la OG nro 15 es la responsabilidad de asegurar que no se deniegue a ningn
hogar el derecho al agua por razn de la clasificacin de su vivienda o de la tierra en que sta se
encuentre y que las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas incluso los asentamientos
humanos espontneos y las personas sin hogar, tengan el acceso a servicios de suministros de agua
potable agua en buen estado de conservacin. Punto 16 c. del mismo modo, la OG tambin seala la
disponibilidad, la calidad y la accesibilidad como tres componentes del carcter adecuado del derecho
al agua, que a su vez, son fundamentales para comprender las dimensiones globales del derecho a la
vivienda. Punto 12

Seguridad de las Frontera.

Inc. 17 Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la

ersoneria jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan; regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravamen eso embargos. Asegurar su
participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten.
Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

La Preexistencia de los pueblos indgenas Argentinos

El reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indgenas argentinos fue realizada por el

convencional constituyente en 1994. El congreso federal le queda la obligacin e garantizar los
derechos de los indgenas y de las comunidades.

El inc. 17 del art. 75 impona al congreso el deber de conservar el trato pacifico con los indios y
promover la conversin de ellos al catolicismo. Una discriminacin odiosa, violatoria del art 16 de la
constitucin Nacional pues sobre ningn otro grupo tnicos extiende el mandato de promover la
modificacin de sus creencias.

La declaracin finalmente inserta en el texto de la constitucional. Proviene del dictamen de mayora de

la comisin nacional derechos y garantas. La frmula elegida plantea el problema de una redefinicin
del estado liberal.

De la Nacin de ciudadanos a la pluralidad cultural. Reformulacin de la igualdad y la propiedad

En el estado liberal democrtico el principio igualitario constituye un punto de partida en virtud del cual
todos los ciudadanos reciben similar tratamiento legal, en situaciones equivalentes. Bajo una misma
norma de rango superior, incluan a los extranjeros. Con la posibilidad de obtener la nacionalizacin y
participar de una cultura comn a la que pudieran integrarse manteniendo sus creencias e identidades
nacionales.

La consagracin de la igualdad material requiere el mismo tratamiento pese a la diferencia de raza,

sexo, nacionalidad, creencias religiosas u opiniones polticas, convertidas estas categoras en
sospechosas de establecer discriminaciones irrazonables.

La necesidad de reparar las desigualdades del pasado llevo a establecer cupos o cuotas polticas
partidarias o electorales o acciones positivas a favor de determinadas categoras de personas a fin de
garantizar la igualdad de oportunidades que por impedimentos culturales les estaba vedadas.

GARANTIAS ENTORNO AL DERECHO DE LA SALUD

En las constituciones provinciales, y cada provincia goza de autonoma para organizar su propio
sistema de provisin de salud. En igual grado los municipios cuentan con programas de atencin o
efectores de salud de diversa complejidad para satisfacer las demandas locales de salud.
El derecho a la salud, no tuvo un adecuado tratamiento constitucional en Argentina. La primera
referencia se encuentra en el texto de la reforma constitucional de 1957 en el Art. 14 bis., que lo
menciona de manera indirecta al consignar que el estado debe otorgar los beneficios de la seguridad
social, que tendr carcter de integrar e irrenunciable, y el establecimiento de un seguro social
obligatorio.

A partir de la reforma constitucional de 1994 donde se reconoce la tutela y la proteccin de la salud por
diversas vas. Art. 42 que reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a
la proteccin a la salud y seguridad.

No se ha actualizado la definicin de la cobertura en el sector salud en funcin de los cambios

estructurales.

La segunda via protectora, y de mayor alcance, se logro a travs de otorgar jerarqua constitucional a
once declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos. Como consecuencia del Art. 12
del pacto internacional de DESC que define a la salud como el derecho de toda persona al disfrute del
mas alto nivel posible de salud fsica y mental. El Estado queda jurdicamente obligado a garantizar el
contenido, el comit de DESC, rgano que supervisa el cumplimento de las obligaciones previstas en
el PIDESC. Los Estados tienen la obligacin fundamental de asegurar como mnimo la satisfaccin de
niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto.

En el caso del SUBSECTOR PUBLICO, la dcada del 90 cuando se pone fuertemente en cuestin el
paradigma de provisin universal. A partir de la promocin de formas de autofinanciamiento de los
hospitales pblicos, por va de la propuesta del hospital pblico autogestin. No se instalo
completamente, dejo en claro los limites concretos en trminos de provision de la salud y de
responsabilidades estatales.

La responsabilidad sobre la provisin de la salud quedo en manos de las provincias, los gobiernos
provinciales aparecen superados por los problemas financieros inmediatos; se ven obligados a
administrar los dficit fiscales enfrentando dificultades para planificar para el mediano plazo dependen
de los recursos econmicos.

En similar sentido, la desregulacin libre de eleccin de obras social consiste en la posibilidad de no

adherir ya obligatoriamente a la obra social que le corresponda al trabajador asalariado de acuerdo
con el gremio de pertenencia, pudiendo elegir cualquier otra entidad que ofrezcan mejores
prestaciones a mejor precios. De este modo, los seguros privados crecieron ampliamente
disputndose el mercado con las histricas obras sociales.

COMPETENCIAS JURISDICCIONALES EN EL MARCO DE UN ESTADO FEDERAL

En el mbito del subsistema Publico se inicio, con el traspaso a las jurisdicciones provinciales de 20
hospitales que permanecan en el mbito nacional como residuo de las polticas de trasferencias y de
descentralizacin llevadas adelante por diferentes gobiernos, que dieron origen al Sistema Publico de
atencin de la salud en la Argentina. En la actualidad, las provincias poseen el 65% de los hospitales
Publicos, los que concentran a su vez el 69% de las camas, y los municipios tienen el 35% de los
hospitales y efectores de salud, que representan el 29% de las camas hospitalaria.

Ha cobrado notoriedad el impacto del derecho internacional de los derechos humanos sobre la
organizacin federal. Obliga a revisar o a replantear la dinmica tradicional de la organizacin federal
en nuestro pas. El derecho internacional impone a los estados federales la obligacin de actuar en la
rbita internacional y de responder por las violaciones de esas obligaciones en el mbito interno,
cualquiera sea el agente estatal que las hayas causado incluso si han sido causadas por una autoridad
provincial sobre la que no ejerce competencias directas. Existe una discusin sobre el alcance de esas
obligaciones. Los tratados de derechos humanos incorporados a la constitucin tienen normas
distintas en ese sentido. Los DCP y DESC contienen una denominada Clausula Territorial que
establece directamente que el tratado es aplicable en todo el territorio del Estado, sin ningun tipo de
limitacin relativa a la forma de organizacin federal. La convencin Americana sobre Derechos
Humanos, contiene una clausula diferente, su art. 28 contiene una Clausula Federal que puede ser
leida como una forma de morigerar o delimitar el alcance de esta obligacin del Estado federal.

Se entiende que el Estado federal tienen no solo el deber de respetar esas obligaciones, sino tambin
de adoptar medidas positivas para hacerlas cumplir, aun cuando el responsable directo de una
obligacin o de una violacin del tratado sea un Estado provincial.

Caso: CAMPODONICO DE BEVIAQUA- en el cual la Corte Suprema, a partir de la interpretacin del

Art.28 de la convencin Americana sobre derechos Humanos, impuso al Estado Federal la obligacin
de garantizar prestaciones bsicas de salud pblica cuando haban fallado en proveerlas sectores
privados y las propias provincias. Le corresponda al Estado nacional una obligacin de garante final
de los derechos consagrados en los tratados internacionales. Ley 23661 de 1998 (continua vigente)
crea el sistema de seguro Nacional de Salud, que otorga al Estado nacional un rol de rector y garante
final de todo sistema aun en casos que resulten de competencia directa de las provincias.

El Estado federal podr activar mecanismos de reembolso o recuperacin del costo de esas
intervenciones y al mismo tiempo podr exigir participacin de las autoridades provinciales en el
cumplimiento de la sentencia judicial que impongan presentaciones. Una consecuencia debera
consentir en la creacin de la via y procedimientos institucionales agiles y expeditos. Se debera tratar
de mecanismos diriman conflictos entre estas jurisdicciones de ningn modo deberan derivar costos
para las personas o implicar demoras, acceso a las prestaciones. Otra consecuencia inmediata es que
debera disponer vas o recursos de reparaciones judiciales y administrativos efectivos ante
potenciales afectaciones de ese derecho por autoridades locales. No debera ser cumplido nicamente
tras un proceso judicial, sino que deberan existir mecanismos alternativos, agiles y sencillos para
exigir respuestas de la autoridad federal como garante final, cuando una persona o un grupo de
personas sienten afectados sus derechos a la salud por autoridades locales. Llega implcita la
obligacin procesal de disponer de vas de reclamo y solucin de conflictos de esta ndole.

Otra consecuencia, es la obligacin de establecer ciertos mecanismos de articulacin de polticas de

salud y estrategias de inversin, que funcionen anticipadamente, para prevenir afectaciones y
vulneraciones de los contenidos mnimos de este derecho.

En la dcada del 90 el nico mecanismo previsto fue el del Concejo Nacional de la Salud integrado
por el Ministro de la Salud de la Nacin y los Ministros Provinciales de la Salud, con el objetivo de
cumplir el rol integrador del sistema y de definir las polticas sustantivas del sector. CONFESA no ha
impulsado acciones en la direccin. Falta de promocin de un nuevo Pacto fiscal, si relacionamos el
derecho a la salud en el derecho a la igualdad este derecho no implica solo un deber de neutralidad
que se expresa en un Estado ciego a la diferencia entre las personas. En clave social del principio de
igualdad demanda un Estado no neutral, capaz de reconocer diferencia sociales y culturales y disponer
acciones afirmativas o de equilibrio destinada a superar situaciones de desventaja o retraso de ciertos
colectivos o sectores sociales postergados. Debera ser considerado con mayor atencin por los
tribunales y tambin por los decisores de polticas. El alcance del deber de garantizar un piso mnimo
de salud para toda la poblacin.

El estado a fin de asegurar acceso igualitario debera identificar no solo los grupos o sectores sociales
discriminados, sino tambin las zonas geogrficas desaventajadas.

Diversos factores (infraestructura de servicios, la ausencia de empleos, problemas sociales y

ambientales, condiciones climticas, distancias de centros de mayor desarrollo y problemas de
transportes pblicos). El Proceso de descentralizacin administrativa sin suficiente recursos, lneas de
polticas y una buena articulacin entre niveles de gobierno, pueden crear situaciones de inequidad en
el acceso a servicios pblicos de calidad equiparable entre los habitantes de diferentes regiones
geogrficas.

Este tipo de planteos formulados en representacin de grupos o colectivos se encuentran autorizados

por el sistema procesal constitucional.

LA SALUD DE LOS TRIBUNALES

Los tribunales de justicia ha tenido que expedirse en caso en los que se reclamaban tantos
obligaciones positivas por partes del Estado. Por ej. El acceso a medicamentos y como obligacin
negativa y se dirigen contra el Estado como contra demandado privado. Una caracterstica
sobresaliente en el proceso judicializacin del derecho a la salud, es el papel que se ha desempeado
los Pactos e instrumentos Internacionales de los derechos humanos al identificar en cada caso un
derecho a la salud constitucionalmente protegido. El cumplimiento por parte de la administracin
nacional de obligaciones establecida por la ley en especial de aquellas que imponen el acceso al
tratamiento o medicacin abre la posibilidad de reclamo individual y colectivo a efectos de exigir su
cumplimiento. El derecho a la salud impone obligaciones positivas al Estado.

Los tribunales tambin han solicitado que, en cumplimiento con las obligaciones emanadas de
instrumentos internacionales el Estado esta facultado a imponer obligaciones sobre sujeto privado. En
materia de salud, los tribunales han considerado en relacin con proteccin a la salud de los nios y de
las personas con discapacidad tanto las obligaciones de actores pblicos como privados.

Aun quedan cuestiones en cuya determinacin permanece abierta el problema del contenido esencial
del derecho a la salud que es el contenido obligatorio del derecho que no puede ser desconocido,
postergado o alterado por el legislador ordinario. El alcance de las obligaciones positivas del estado en
materia de salud, en especial cuando se trata de personas indigentes, que no estn en condiciones de
pagar servicios de salud.

ACCESO A PRESTACIONES MDICAS

En el caso CAMPODNICO DE BEVIACQUA que trata sobre un reclamo de cobertura individual

para un nio con discapacidad, en el cual la Corte confirmo una sentencia de segunda instancia y
orden al Estado nacional a mantener la provisin de medicamentos al nio. Y el gobierno haba
entregado previamente la medicacin pero decidi interrumpirla, y comunico a su madre que la
provisin previa se haba debido nicamente a Razones humanitarias y que la interrupcin no
constitua una violacin de obligaciones legales. La Corte suprema confirmo la decisin de la cmara
estableci un importante precedente al sealar:

* El derecho a la preservacin a la salud tiene rango constitucional.

* Al dejar en claro al alcance de las obligaciones estatales en materia de provisin y de continuidad del
tratamiento: la autoridad pblica tiene la obligacin impostergable de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones sin que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades llamadas Medicas de Pagas.

* El pacto internacional del DESC: reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del mas alto
nivel posible de salud fsica y mental, as el deber de los Estados parte de procurar su satisfaccin.
Entre las mdicas se encuentran establecer un plan de accin para reducir la mortalidad infantil, lograr
el sano desarrollo de los nios y facilitarles ayuda y servicios mdicos en caso de enfermedad. El
gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicacin del Pacto a pesar de que ha
sido transferido o descentralizado a provincias o municipios.

* La convencin sobre los Derechos del nio: la convencin incluye la obligacin de los Estados de
alentar o garantizar a los menores con impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los
servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de
lograr cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en
cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas
responsables de su mantenimiento.

FIJO LA CORTE: el Estado nacional ha asumido, compromisos internacionales explcitos encaminados

a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse
vlidamente de esos deberes, so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas y privadas.

Los tribunales inferiores tambin han decididos casos de acceso a coberturas medicas a favor de los
reclamantes. La Corte Suprema de justicia tambin a fallado en favor de un reclamo colectivo, que
involucraba el cumplimiento Estatal de una Clausula de la denominada Ley de sida que obliga al
Estado de proveer la medicacin necesaria para el tratamiento del VIH sida.

En el caso ASOCIACION BENGHALENSIS: demando al Estado solicitando el cumplimiento pleno de

una ley sancionada por el congreso de la nacin que garantizan la provisin de medicacin para luchar
contra el VIH a los hospitales pblicos.

Cita el Art 12 c de PIDESC los art. 4.1 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Y el
artculo 6 del Pacto Internacional de DCP.

En el caso VICECONTE La Cmara nacional en los contenciosos Administrativo federal tuvo la

oportunidad de considerar un amparo colectivo, en el que se planteaban que la virtual interrupcin de
la produccin de una vacuna, dirigida a erradicar una enfermedad endmica, constitua una violacin
del derecho a la salud. La autora actuaba en representacin de una poblacin de alrededor de 3
millones de personas, impuestas potencialmente al contagio de la fiebre hemorrgica argentina. Una
serie de cambios polticos y administrativos llevo la interrupcin de la obra destinada a la construccin
del laboratorio en el que se producira localmente la vacuna. La autora alego que la interrupcin de la
produccin de la vacuna violaba la obligacin estatal de provenir, tratar y controlar las enfermedades
endmicas y epidmicas consagradas por el art. 12. 2 del PIDESC. La cmara de apelacin dio la
razn a la autora y ordeno al estado proveer las partidas presupuestarias y adoptar las medidas para
asegurar la produccin de la vacuna. El caso mostro las dificultades que enfrentan los tribunales para
ejecutar decisiones que obligan a implementar polticas pblicas de impacto social con fuerte
compromiso presupuestario. El proceso de ejecucin duro aproximadamente 10 aos. Hasta la
culminacin a todos los pasos administrativos.
DERECHOS A LA SALUD DE GRUPOS VULNERABLES.

El caso RAMOS una mujer indigente con ocho hijos alega que est desempleada, que sus hijos no
pueden concurrir a la escuela por carencia de recursos, que una de sus hijas sufre una cardiopata y
que requiere una intervencin mdica y que no tiene a nadie a quien reclamar alimentos. Solicita, un
subsidio mensual para cubrir sus necesidades bsicas. Requiere tambin cobertura mdica para la
cardiopata de su hija, la garanta del derecho de sus hijos a concurrir a clases, y la declaracin de
inconstitucionalidad y de invalides de la conducta de las autoridades pblicas. La Corte rechazo el
amparo, sus argumentos principales fueron:

A)- que la actora no demostr la existencia de una conducta manifiestamente ilegal y arbitraria del
Estado.

B)- Que los reclamos no deberan haber sido dirigidos a los tribunales, sino a la administracin.

En el caso EL DEFENSOR DEL PUEBLO Dispuso medidas cautelares ordenando al Estado nacional y
a la provincia del chaco, el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indgenas Tobas
que habitan dos departamentos de esta Provincia. La corte dispuso la medida en el marco de una
accin de conocimiento promovida contra ambos Estados por el defensor del pueblo de la Nacin en
representacin de los derechos colectivos de las comunidades indgenas afectadas por una situacin
de extrema pobreza. La corte suprema pidi informacin sobre los censos y registros de poblacin y
cito a la parte demandante de ambos gobiernos a una audiencia pblica en la sede tribunal. En la
audiencia los jueces del mximo tribunal efectan preguntas sobre aspectos generales especficos de
la implementacin de las polticas sociales destinada a la poblacin afectada y requieren en su caso
acciones y planes especficos. La corte avanzara en el asunto, inclusive involucrando al Estado federal
en materias que resultan sujetas al mbito de las polticas pblicas y provincial.

EL DERECHO A LA SALUD EN LOS TRIBUNALES. ALGUNOS EFECTOS DEL ACTIVISMO JUDICIAL

SOBRE EL SISTEMA DE SALUD EN ARGENTINA.

Han transcurrido ms de 20 aos de reformas econmicas, sociales e institucionales en Argentina. En

el sector salud, los objetivos de las reformas estuvieron dirigidos hacia la definicin de una canasta
bsica de prestaciones y la orientacin d los recursos del Estado solo hacia los grupos mas
desfavorecidos bajo el supuesto de alcanzar mejores niveles de eficiencia y calidad en los servicios y
aumentar la satisfaccin de los usuarios, no fueron cumplidos.

Las jurisdicciones menores recibieron en la mayora de las provincias nuevas competencias en materia
de salud, particularmente servicios de atencin primaria en salud con o sin personal de cargo .Se
suma el hecho de que por mandato constitucional cada unas de estas es autnoma para organizar sus
propios sistemas de salud, sin necesidad de responder a un modelo nico, agregando heterogeneidad
y complejidad a un sistema de salud de por si complejo.

El modelo de organizacin del sector salud en la Argentina fui definida por la administraciones
centrales e instrumentado mediante sus rganos territoriales, desconcentrado en forma homognea y
programados. Tres subsectores:

1) PUBLICO: que depende de la administracin pblica conformado por la red de efectores de salud,
distribuidos en todo el territorio, diversos grados de complejidad y de cobertura gratuita.
2) SEGUIDAD SOCIAL: integrados por las obras sociales para trabajadores formales asalariados.

3) PRIVADO: integrado por una compleja red de instituciones empresariales de diagnostico, clnicas y
sistemas prepagos de atencin medica.

Diversas caractersticas en los procesos de reforma y descentralizacin de los sistemas de salud.

* a) la aplicacin de criterios fiscalistas en el sector.

* b) La separacin de funciones de regulacin, gestin, provisin y financiamiento del sector.

* c) La introduccin del supuesto de libertad de eleccin del proveedor para el asegurado o usuario.

* d) La implementacin de un paquete bsico de prestaciones medicas.

* e) La escasa consideracin de la importancia estratgica del recurso humano aceptado.

* f) La reduccin del gasto pblico y la implementacin de mecanismos de recuperacin de costos.

* g) La neutralidad en trminos de gnero con que se aplicaron las reformas.

Se incorpora la necesidad de garantizar la salud como un Derecho. Entendemos por ACTIVISMO

JUDICIAL, tanto el uso estratgico de los tribunales por organizaciones dedicadas al litigio de inters
pblico, como el mayor uso de los tribunales por particulares para canalizar demandas al Estado o a
empresas prestadoras de servicios de salud.

Lo novedoso del proceso, es que la poblacin accede en mayor medida a plantear demandas
relacionadas con la salud.

GARANTIAS POR PARTE DE LOS PRESTADORES PRIVADOS. LIMITES Y CUESTIONES

PENDIENTES.

Otra cuestin recurrente decidida por los tribunales refiere a la inclusin y exclusin de planes de
salud, en especial por parte de sujetos privados.

Caso ETCHEVERRY C/ OMINT: la corte suprema decidi que la negativa de una empresa de medicina
prepaga a mantener la cobertura de salud cuando al reclamante se le detecto VIH, constituye una
violacin al derecho del consumidor y al derecho a la salud. El demandante era un cliente del plan de
medicina prepaga. Cuando quedo desempleado solicito el mantenimiento de la cobertura a cambio del
servicio. Al detectrsele HIV, la empresa de medicina prepaga se neg a mantenerlo en el plan de
salud. La Corte suprema, en concordancia con el dictamen el procurador general, estableci que las
empresas de medicina prepaga adquieren un compromiso social con sus usuarios .La corte ordeno a
la empresa de medicina prepaga mantener la cobertura y el plan de salud al actor.

Caso de ESCLEOROSIS MULTIPLES DE SALTA el tribunal confirmo la sentencia de segunda

instancia que anulo una resolucin del ministerios de salud que exclua del programa medico
obligatorio y la cobertura de algunos tratamientos relacionados con aquella enfermedad de baja
incidencia y alto costo. La corte concord y decidi que la resolucin impugnada carencia de
razonabilidad y que afectaba el derecho a la salud consagrado por los tratados internacionales de
derechos humanos. El hecho de que una ONG haya llevado el caso en representacin de todos los
miembros del grupo de personas con esclerosis mltiple hizo que todo el colectivo resultara
beneficiario de los resultados del caso.
UNIDAD VI: LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES.-
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES: GNERO Y
PERSPECTIVA DE GNERO COMO HERRAMIENTA DE DEFENSA DE LOS DERECHOS
HUMANOS.

El concepto de Gnero: (comprensivo a ambos sexos) consiste en una construccin social que se
genera, se mantiene y se reproduce. Fundamentalmente, en los mbitos simblicos del lenguaje y la
cultura.
Es asi que a partir de una exagerada importancia que se da alas diferencias biolgicas reales, se
construyen caractersticas, actitudes y roles para cada sexo que son dicotmicas: a los bebes con
genitales masculinos se les asignan unas caractersticas y a los bebes con genitales femeninos, las
caractersticas contrarias. En el primer caso se espera que sean activos, racionales, fuertes,
autnomos e incluso con cierta cuota de agresividad, mientras que de las nias se espera lo contrario,
es decir, que sean mas pasivas, emocionales, dulces, hogareas y sumisas. Por supuesto de acuerdo
a cada sociedad en particular, este principio podr estar mas o menos marcado, pero constituye el
molde social bsico en cuanto a lo que se espera de los hombres y mujeres.
Estas diferencias en las relaciones de genero se hacen mas visibles en la modernidad, a partir de una
clara diferenciacin entre el mbito publico y el mbito privado.
Con respecto a la perspectiva de gnero implica poner las relaciones histricas de poder entre
hombres y mujeres en el centro de cualquier anlisis e interpretacin de la realidad y para ello es
imprescindible conocer y entender, cmo y qu efectos tiene en nuestras vidas y en nuestra manera de
entender el mundo, la construccin social del genero y la forma como esto nos hace ver la realidad.
Entre las acciones que debemos llevar a cabo para incorporar la perspectiva de gnero Alda Facio
seala:
Tomar conciencia de que en toda descripcin de la realidad hay una perspectiva presente y que lo
mas probable es que esta sea una perspectiva androcntrica, es decir, una perspectiva que parte de la
visin de un hombre adulto, blanco, adinerado, sin discapacidades, etc.

Tomar conciencia de que aunque se pertenezca al genero femenino, y/o a una clase, edad o grupo
discriminado, es muy probable que tambin la mirada de la realidad sea androcntrica y que por ende,
para hacer una descripcin genero sensitiva, se tenga que hacer un esfuerzo consciente de no caer en
ninguna de las manifestaciones de sexismo.

Visibilizar a las mujeres de todas las edades, clases, etc, de no ser posible, especificar en las
esferas polticas, econmicas, social, etc

Tomar en cuenta o que piensan y sienten sobre el tema que se esta describiendo o analizando.

etc

2. EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y DISCRIMINACION. EL

ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES ESTATALES: LA DEBIDA DILIGENCIA.-

Existe un vasto reconocimiento en la comunidad internacional acerca del derecho de las mujeres a
vivir una vida libre de violencia y que la propia comunidad internacional expone que ello no ser
posible sin remover los patrones estereotipados que naturalizan la situacin de subordinacin de la
mujer en el mbito familiar, laboral y social.
Histricamente las mujeres han constituido un grupo especialmente vulnerado, que ha debido padecer
y sobrellevar graves violaciones a sus derechos humanos. Particularmente han sido y con victimas de
las peores formas de violencia, sin que hasta el momento los esfuerzos legislativos y los cambios en
las polticas publicas, hayan logrado reducirla de manera sostenida.
Es difcil lograr avances significativos en esta materia, pues hay que considerar aspectos culturales
muy arraigados. Se han construido a lo largo de la historia una situacin de sometimiento respecto de
las mujeres que si no avala, al menos disimula, lo que como se ha dicho son graves violaciones a sus
derechos humanos.
No basta condenar la violencia en sus mltiples formas, sino que es necesario que existan
obligaciones relaciones mas democrticas entre hombres y mujeres y remover las condiciones que
permiten la reproduccin de distintas formas de violencia de genero contra las mujeres. Solo una
accin poltica que tome realmente en consideracin todos los efectos de dominacin que se ejercen
a travs de la complicidad objetiva entre las estructuras asimiladas y las estructuras de las grandes
instituciones en las que se realiza y se reproduce no solo el orden masculino, sino tambin todo el
orden social podr, sin duda a largo plazo y amparndose en las contradicciones inherentes a los
diferentes mecanismos o instituciones implicadas, contribuir a la extincin progresiva de la dominacin
masculina.
Las polticas publicas en violencia familiar son una cuestin netamente constitucional. Implican la
responsabilidad indelegable de incorporar la cuestin de genero a las mismas, integrando con
recursos, programas sustentables de prevencin, asistencia y sancionando a los autores de episodios
de violencia familiar con leyes ajustadas a la Constitucin y con funcionarios y Magistrados entrenados
y preparados para aplicarlas.
El art. 8 de la CEDAW dispone la obligacin de los Estados de adoptar, en forma progresiva, medidas
especificas, inclusive programas para: b. modificar los patrones socioculturales de conducta de
hombres y mujeres, incluyendo el diseo de programas de educacin formales y no formales
apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro
tipo de practicas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los
gneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la
violencia contra la mujer; c. fomentar la educacin y capacitacin del personal en la administracin de
la justicia, policial y dems funcionarios encargados de la aplicacin de la ley, as como del personal a
cuyo cargo este la aplicacin de las polticas de prevencin, sancin y eliminacin de la violencia
contra la mujer.

La ley 26.845 establece en su art. 7: . Los tres poderes del Estado, sean del mbito nacional o
provincial, adoptarn las medidas necesarias y ratificarn en cada una de sus actuaciones el respeto
irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de
los fines de la presente ley debern garantizar los siguientes preceptos rectores:

a) La eliminacin de la discriminacin y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres;

b) La adopcin de medidas tendientes a sensibilizar a la sociedad, promoviendo valores de igualdad y

deslegitimacin de la violencia contra las mujeres;

3. DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES EN NACIONES UNIDAS Y EN LA ORGANIZACIN

DE ESTADOS AMERICANOS: CONVENCION PARA LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER (CEDAW) Y EL COMIT CEDAW Y CONVENCION DE
BELM DO PAR.
Desde el punto de vista normativo, la problemtica de la violencia contra las mujeres recin en las
ltimas dcadas se ha transformado en un tema importante en la agenda de la comunidad
internacional, se ha ido desarrollando un proceso hasta configurar un interesante nivel de
reconocimiento y proteccin de los derechos de las mujeres.
En diciembre de 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprob la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer (CEDAW), la cual entro en vigencia
el 3 de septiembre de 1981. Sus antecedentes son:
La Carta de las Naciones Unidas, que reafirma la fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de los derechos del
hombre y la mujer.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que reafirma el principio de la no
discriminacin y proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y que toda persona puede invocar todos los derechos y libertades proclamadas en
esa declaracin, sin distincin alguna.

La Convencin se reconoce que las mujeres sufren de distintos tipos de discriminacin y es una de
las partes de la poblacin ms vulnerables, por eso es imprescindible que sus derechos sean
protegidos por instituciones a todos los niveles.

El documento tiene como objetivo eliminar todas formas de discriminacin contra la mujer obligando
a los pases tomar medidas concretas y cambiar la legislacin vigente con tal fin.

Parte I. Artculo 3:

Los Estados Partes tomarn en todas las esferas, y en particular en las esferas poltica, social,
econmica y cultura, todas las medidas apropiadas, incluso de carcter legislativo, para asegurar el
pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

Tambin deben establecer tribunales y las instituciones pblicas para garantizar a las mujeres una
proteccin eficaz contra la discriminacin, y adoptar medidas para eliminar todas las formas de
discriminacin contra la mujer practicada por personas, organizaciones y empresas.

En sus 30 artculos, se intenta abarcar todas las reas donde las mujeres se sienten discriminadas
para cambiar la situacin, como en la educacin, en la participacin en la vida poltica y pblica,
social y cultural, en la educacin, en el trabajo, etc. Igual que hace referencia a las mujeres de zonas
rurales quienes sufren la mayor discriminacin.

La supervisin del Convenio y su adecuada implantacin es la tarea del Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin contra la Mujer, que se compone de 23 expertos sobre cuestiones de la mujer de
diferentes Estados miembros de la ONU.

En 1994 se aprueba la Convencin Internacional para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer, denominada Convencin de Belem do Par, define la violencia contra las mujeres,
establece el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia y destaca a la violencia como
una violacin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Propone por primera vez el desarrollo de mecanismos de proteccin y defensa de los derechos de
las mujeres como fundamentales para luchar contra el fenmeno de la violencia contra su integridad
fsica, sexual y psicolgica, tanto en el mbito pblico como en el privado, y su reivindicacin dentro
de la sociedad.

En 1994 la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, creo el cargo de Relator Especial sobre la
violencia contra la Mujer. Ese mismo ao, tambin la Comisin Interamericana de Dchos Humanos
creo este cargo y en 1998 lo hizo la Comisin Africana de Dchos Humanos de los Pueblos.
RESUMEN SOBRE FUNCIONAMIENTO Y MECANISMOS DEL COMITE DE LA CONVENCIN
CEDAW (no estaba en el libro pero lo baje de internet!!! Puede servir
Mandato y funciones
En el artculo 17 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer se establece el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, con el fin de
examinar los progresos realizados en la aplicacin de sus disposiciones.
Segn la Convencin, el Comit est integrado por 23 expertos elegidos por sufragio secreto de una
lista de personas "de gran prestigio moral y competencia en la esfera abarcada por la Convencin",
propuestas por los Estados Partes. En la eleccin de los miembros del Comit, se tiene en cuenta la
distribucin geogrfica equitativa y la representacin de diversas civilizaciones y sistemas jurdicos. El
mandato de los miembros del Comit tiene cuatro aos de duracin. Aunque estn propuestos por sus
propios gobiernos, los miembros desempean el cargo a ttulo personal y no como delegados o
representantes de sus pases de origen.
La composicin del Comit es notablemente distinta de la de otros rganos de derechos humanos
creados en virtud de tratados. En primer lugar, el Comit desde sus comienzos, y con una sola
excepcin, ha estado integrado exclusivamente por mujeres.
Los miembros proceden y siguen procediendo de una gran variedad de medios profesionales. El
caudal de experiencia del Comit se manifiesta favorablemente en los procedimientos de examen y
comentario de los informes presentados por los Estados Partes.
Qu hace el Comit?
El Comit funciona como un sistema de vigilancia con el fin de examinar la aplicacin de la
Convencin por los Estados que la hubieren ratificado o se hubieren adherido a ella. Esto se hace
principalmente mediante el examen de los informes presentados por los Estados Partes. El Comit
estudia esos informes y formula propuestas y recomendaciones sobre la base de su estudio. Tambin
puede invitar a organismos especializados de las Naciones Unidas a que enven informes para su
estudio y puede recibir informacin de organizaciones no gubernamentales. El Comit informa todos
los aos sobre sus actividades a la Asamblea General a travs del Consejo Econmico y Social, el
cual transmite estos informes a la Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer para su
informacin.
El Comit se rene durante dos semanas todos los aos. Es la reunin ms breve de todos los
comits creados en virtud de un tratado de derechos humanos.
Cmo informa un Estado Parte al Comit?
En virtud del artculo 18 de la Convencin, los Estados Partes se comprometen a someter al Secretario
General de las Naciones Unidas un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o
de otra ndole que hayan adoptado de conformidad con las disposiciones de la Convencin. Esos
informes ha de examinarlos
el Comit.
Todo Estado Parte presentar su informe dentro del ao siguiente a su ratificacin o adhesin a la
Convencin. Los informes sucesivos se presentarn por lo menos cada cuatro aos o cuando el
Comit lo solicite.
Al ratificar la Convencin o adherirse a ella, los Estados Partes contraen la obligacin jurdica de
presentar informes puntuales y completos. Muchos Estados han incumplido esta obligacin. Sea cual
fuere el motivo, el resultado es una gran cantidad de informes pendientes y una gran parte de informes
incompletos o inadecuados. Hasta octubre de 1993, eran 72 los Estados Partes en la Convencin
(unos dos tercios del nmero total de Estados Partes) que an no haban presentado los informes
dentro del plazo previsto.
El proceso de presentacin de informes es difcil y la elaboracin de informes puede ser una tarea
compleja y laboriosa. Algunas dificultades al respecto se deben a falta de personal, de experiencia y de
recursos en el ministerio o departamento correspondiente. La recogida de informacin puede facilitarse
mediante la colaboracin entre el organismo que presente el informe y los departamentos estatales de
los que se ha de recabar informacin estadstica o de otra ndole. No hay que desdear la
colaboracin de las organizaciones no gubernamentales en la preparacin de los informes.
Desgraciadamente, el Comit no puede resolver eficazmente todas las dificultades que puedan surgir
en la presentacin de los informes. De todos modos, ha elaborado dos conjuntos de orientaciones
generales para la presentacin de informes con objeto de prestar asistencia tcnica prctica a los
Estados Partes. Esas orientaciones indican que los informes iniciales podran dividirse en dos partes:
la primera sobre el marco poltico, jurdico y social del pas y medidas generales para aplicar la
Convencin, y la segunda, una descripcin detallada de las medidas adoptadas para llevar a la
prctica cada artculo. Por desgracia, muchos Estados Partes no se han avenido a esas orientaciones,
lo cual quiere decir que las orientaciones son demasiado genricas para ser de utilidad. Se ha
propuesto que, para que la presentacin de informes sea ms eficaz, el Comit debera elaborar unas
normas generales ms detalladas que orientasen de modo ms concreto a los Estados Partes.
Cmo trabaja el Comit?
a. Cuestiones de procedimiento

En virtud del artculo 20 de la Convencin, el Comit se rene una vez al ao, por un perodo que no
exceda de dos semanas. Los servicios correspondientes corren a cargo de la Divisin para el Adelanto
de la Mujer, que se traslad de Viena a Nueva York en 1993. De conformidad con el artculo 19 de la
Convencin, el Comit aprob su propio reglamento. Segn este reglamento, las reuniones del Comit
son pblicas en general; hacen falta 12 miembros para que haya qurum y la presencia de los dos
tercios para adoptar una decisin. El reglamento establece adems que el Comit procurar adoptar
sus decisiones por consenso.
El Comit elige un presidente, tres vicepresidentes y un relator entre sus miembros. Esas personas
ejercen su mandato por un perodo de dos aos. Para facilitar su tarea, el Comit ha establecido los
siguientes grupos de trabajo:
1. Grupo de Trabajo previo al perodo de sesiones: En respuesta a las dificultades debidas a la
falta de tiempo y de recursos para examinar adecuadamente los informes de los Estados Partes, el
Comit cre un Grupo de Trabajo previo al perodo de sesiones para que preparase el examen del
segundo informe peridico e informes siguientes. El Grupo de Trabajo previo al perodo de
sesiones est integrado por cinco miembros del Comit y su mandato consiste en preparar una
lista de cuestiones y preguntas que se remitirn por adelantado a los pases que han de informar.
Esto permite a los Estados informantes elaborar respuestas para su presentacin en el perodo y
de este modo agiliza el examen de los informes segundo y siguientes.
2. Dos grupos de trabajo permanentes: Adems del Grupo de Trabajo previo al perodo de
sesiones, el Comit ha creado dos grupos de trabajo permanentes que se renen durante el
perodo de sesiones ordinario del Comit. El Grupo de Trabajo I estudia y propone la manera de
 facilitar la labor del Comit. El Grupo de Trabajo II estudia la manera de aplicar el artculo 21 de la
Convencin, en cuya virtud el Comit est facultado para emitir propuestas y recomendaciones
generales sobre la aplicacin de la Convencin.
b. Examen de los informes por parte del Comit
1. Presentacin de informes: Cada uno de los Estados Partes presenta en primer lugar un informe
escrito al Comit.
Entonces, los representantes de cada Estado tienen la oportunidad de exponer de palabra el
informe ante el Comit. Esas exposiciones tienden a facilitar un panorama muy general del
contenido del informe.
2. Observaciones generales: Despus de esa exposicin, el Comit formula observaciones
generales y comentarios sobre la forma y el contenido de los informes. En algunos casos, el
Comit hace tambin comentarios sobre las reservas hechas a la Convencin por el Estado Parte
informante y puede tambin preguntar si cabra revisar esas reservas.
3. Examen del articulado: Los miembros del Comit formulan preguntas sobre determinados
artculos de la Convencin. Se limitan preferentemente a la situacin efectiva de la mujer en la
sociedad con objeto de comprender el verdadero alcance del problema de la discriminacin. El
Comit solicitar en consecuencia una informacin estadstica especfica sobre la situacin de la
mujer en la sociedad, no slo al gobierno, sino tambin a organizaciones no gubernamentales y
organismos independientes.
El Estado Parte que presenta el informe podr optar por contestar algunas de esas preguntas de
modo inmediato y, por lo general, dar otras respuestas un da o dos despus. En este momento,
el Comit puede hacer nuevas preguntas, o puede pedir que se remita ulterior informacin a la
secretara antes de que venza el plazo de presentacin del prximo informe.
4. Observaciones finales: El Comit proceder a elaborar los comentarios finales sobre los
informes de los
diversos Estados Partes para que se consignen en el informe del Comit. En su 13 perodo de
sesiones, de 1994, el Comit decidi que esos comentarios tratasen de las cuestiones ms
importantes incluidas en un dilogo constructivo en el que se destacasen los aspectos positivos del
informe del Estado y aquellas cuestiones por las que hubiese mostrado inters el Comit,
indicndose con claridad lo que el Comit deseaba que el Estado Parte incluyera en su prximo
informe.
5. Fomento de un dilogo constructivo entre el Comit y los Estados: El examen de los informes de
los Estados Partes por el Comit no tiene por qu ser un enfrentamiento. Por el contrario, debe
proponerse por todos los medios establecer un dilogo constructivo entre los Estados Partes y los
miembros del Comit. Aun cuando algunos miembros del Comit puedan criticar al Estado un
aspecto determinado, otros miembros harn lo posible para alentar los progresos realizados por el
Estado en otras esferas. El ambiente general de las reuniones del Comit es un ambiente de libre
intercambio de ideas, informacin y propuestas.
Un aspecto de este ambiente cordial es que el Comit nunca declara solemnemente que un Estado
ha violado la Convencin, sino que se limita a indicar las carencias del Estado mediante una serie
de preguntas y observaciones. Sin embargo, este enfoque significa tambin que el Comit no se
pone en condiciones de ejercer fuertes presiones sobre los Estados que violen de modo flagrante
la Convencin, para que modifiquen sus polticas y su legislacin.
c. Interpretacin y aplicacin de la Convencin
El artculo 21 de la Convencin establece que el Comit podr hacer sugerencias y recomendaciones
de carcter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados
Partes. Hasta la fecha, las recomendaciones generales emitidas por el Comit no se han dirigido a
Estados concretos. En cambio, el Comit se ha limitado a formular recomendaciones a todos los
Estados Partes sobre medidas concretas que cabe adoptar para el desempeo de sus obligaciones en
virtud de la Convencin.
Las recomendaciones generales formuladas por el Comit tienen un alcance y unos efectos limitados.
Al dirigirse a todos los Estados Partes y no a Estados concretos, el alcance de esas recomendaciones
suele ser muy amplio, y el cumplimiento resulta difcil de comprobar. Esas recomendaciones, al igual
que toda propuesta hecha por el Comit a los distintos Estados Partes, no tienen fuerza de obligar.
Hasta fechas muy recientes el Comit no ha facilitado ningn anlisis sustantivo del alcance y el
significado de los artculos de la Convencin. Lo cierto es que la Convencin no confiere
expresamente al Comit esa facultad de interpretacin. Sin embargo, la mayora de los dems rganos
de vigilancia de tratados (y muy concretamente el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
Racial, el Comit de Derechos Humanos y el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales)
han hecho interpretaciones sustantivas de sus respectivas convenciones sin estar expresamente
facultados para ello. Esas interpretaciones han constituido una importante aportacin a la elaboracin
del derecho sustantivo de derechos humanos.
Han resultado muy tiles a los Estados al recopilar sus informes, as como a las organizaciones no
gubernamentales que tratan de introducir cambios a escala nacional.
En la recomendacin general N 19, aprobada en su 11 perodo de sesiones en 1992, el Comit para
la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer explor el tratamiento de la violencia de motivacin
sexual en los diversos artculos de la Convencin. En su 12 perodo de sesiones, en 1993, el Comit
procedi al anlisis del artculo 16 y otros artculos relativos a la familia, que es de esperar se recoja en
una recomendacin general. El Comit ha adoptado un programa de trabajo en el que los diversos
artculos sustantivos de la Convencin sern examinados sucesivamente durante sus perodos de
sesiones anuales.
Mejoramiento de la labor del Comit
En el eficaz desempeo de su mandato de vigilar la aplicacin de la Convencin por los Estados
Partes, el Comit ha de hacer frente a muchas dificultades. Ha de luchar por ampliar la base de
informacin de que dispone, y no slo en la recopilacin, sino en el estudio de los informes; siempre
que sea necesario ha de proporcionar una interpretacin de las normas incluidas en los artculos de la
Convencin y debe tratar de crear un sistema de seguimiento ms eficaz.
1. Ampliacin de la base de informacin del Comit: En la actualidad, la Divisin para el Adelanto de la
Mujer suministra a los miembros del Comit anlisis basados en indicadores estadsticos relacionados
con determinados artculos de la Convencin correspondientes a cada informe peridico de los
Estados Partes.
En el artculo 22 de la Convencin se establece que el Comit podr invitar a los organismos
especializados de las Naciones Unidas a presentar informes a la consideracin del Comit sobre la
aplicacin de la Convencin en esferas pertenecientes al mbito de sus actividades. Con ello se brinda
al Comit una excelente oportunidad de recibir informacin detallada sobre la aplicacin de la
Convencin en determinados campos. Una serie de organismos especializados y otros rganos de las
Naciones Unidas, tales como la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentacin (FAO), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y el Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (UNICEF), participan directamente en cuestiones que afectan a los derechos
humanos de la mujer. Hasta la fecha, slo la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin,
la Ciencia y la Cultura (UNESCO), han presentado informes al Comit.
Con objeto de sacar pleno partido del inmenso caudal de informacin importante por pases en poder
de organismos de las Naciones Unidas, el Comit sigue recabando activamente su colaboracin. Esa
informacin, por supuesto, es sumamente provechosa cuando guarda relacin con la situacin de un
pas estudiado por el Comit en el perodo de sesiones en que se presenta la informacin.
Otra fuente de informacin valiosa para el Comit reside en los organismos independientes y las
organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y de mujeres. Los informes presentados
por los Estados Partes no siempre reproducen con exactitud la situacin de derechos humanos de la
mujer en el pas interesado, y tampoco acotan campos de problemtica concreta. La informacin y la
estadstica de las organizaciones independientes son sumamente tiles para el Comit al evaluar la
situacin efectiva de la mujer en los distintos Estados. Los datos preparados en el contexto de la
presentacin de informes, como se ha dicho ms arriba, sern de suma utilidad para los miembros del
Comit en la tarea de examinar los informes de los Estados Partes. En los documentos presentados se
debera en lo posible hacer mencin de los artculos concretos de la Convencin que guardan relacin
con los problemas o cuestiones planteados. Las organizaciones no gubernamentales y dems grupos
pueden dirigirse al Comit, en comunicacin suplicada a la Divisin para el Adelanto de la Mujer, en las
seas siguientes: Room DC2-1220, P.O. Box 20, United Nations, New York, N.Y. 10017, Estados
Unidos de Amrica. La Divisin para el Adelanto de la Mujer puede asimismo facilitar informacin sobre
los informes de Estados Partes que se vayan a examinar en un perodo de sesiones determinado.
Conviene sealar que los representantes acreditados de las organizaciones no gubernamentales
pueden asistir a los perodos de sesiones del Comit como observadores.
2. Aclaracin de las disposiciones de la Convencin
La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer es un
documento legal y, por este motivo, puede ser preciso aclarar sus disposiciones e incluso
desarrollarlas con objeto de que los Estados conozcan con perfecta claridad qu obligaciones
contraen. Este proceso de elaboracin de una
jurisprudencia es un proceso en marcha ya que la Convencin es un documento dinmico. Ha de ser
lo bastante flexible para tener en cuenta la evolucin de las actitudes y circunstancias internacionales,
a la vez que conserva su espritu y su integridad.
Aunque en sus observaciones generales el Comit ha emitido declaraciones generales sobre el
formato y la estructura de los informes de los Estados Partes, y ha subrayado la necesidad de
contrarrestar la discriminacin contra determinados grupos de mujeres, y en relacin con determinadas
prcticas tradicionales, no ha intentado, hasta hace muy poco tiempo (vase el anterior epgrafe
"Interpretacin y aplicacin de la Convencin"), una interpretacin oficial de los derechos garantizados
en la Convencin. La experiencia de otros rganos de seguimiento de tratados acredita un enfoque
previsor del seguimiento que puede ser muy til para ayudar a los Estados Partes a entender sus
obligaciones. La aclaracin de las normas consignadas en la Convencin puede ser tambin muy til
para que las mujeres comprendan los derechos de que son titulares.
La interpretacin de los artculos sustantivos de la Convencin fue iniciada por el Comit en su dcimo
perodo de sesiones, en 1991, y ha cobrado nuevo mpetu con la aprobacin de un programa de
trabajo en cuya virtud se examinarn por orden sucesivo los artculos sustantivos.
3. Elaboracin de un sistema eficaz de seguimiento
Al ampliar su base de informacin y al tratar de aclarar las normas consignadas en la Convencin, el
Comit ha dado unos primeros pasos de importancia en la elaboracin de un sistema eficaz de
seguimiento.
Sin embargo, persiste una serie de dificultades. Una de stas consiste en mejorar la prontitud y la
eficacia en la presentacin de informes. Para ayudar a los Estados que se demoran en la presentacin
de informes, el Comit ha adoptado procedimientos en cuya virtud se les permite combinar informes.
No obstante, el hecho de que las reuniones del Comit sean las de menor duracin de entre todos los
rganos de seguimiento de tratados (dos semanas), significa una considerable acumulacin de
informes atrasados. Actualmente transcurre un promedio de tres aos entre la presentacin de un
informe por un Estado Parte y el examen de ese informe por el Comit. De este modo se pierde inters
por los informes y se impone a los Estados la necesidad de aportar informacin complementaria para
actualizarlos.
Como medida transitoria, se ha acordado prolongar a tres semanas los perodos de sesiones hasta
que se consigan despachar los informes atrasados. Sin embargo, por muchos esfuerzos que haga el
Comit, est claro que no es de esperar que la prrroga transitoria de los perodos de sesiones
permita tramitar los informes atrasados. En su 13 perodo de sesiones, en 1994, el Comit recomend
por tanto a los Estados Partes que modificasen el artculo 20 de la Convencin, a fin de poder
"reunirse anualmente" para examinar los informes (suprimiendo las palabras "normalmente... por un
perodo que no exceda de dos semanas"). Se recomienda adems que, mientras se introduce o no
esta enmienda, la Asamblea General autorice al Comit a celebrar dos perodos de sesiones de tres
semanas de duracin, a partir de 1995 y a todo lo largo del bienio 1996-1998.
Al margen del Comit, se han hecho propuestas de que todos los organismos de seguimiento de
tratados del sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas deberan colaborar para mejorar la
puntualidad y la calidad de los informes de los Estados coordinando las diversas orientaciones
relativas a la presentacin de informes.
Si se dispusiera de un mtodo normalizado de presentacin de informes con arreglo a todas las
convenciones, se aliviara la presin administrativa a que estn sometidos los Estados. Un sistema
uniforme de presentacin de informes favorecera asimismo la rapidez y la eficacia con que los
diversos comits podran examinar y valorar los informes durante sus perodos de sesiones anuales.
La puntualidad y la calidad de los informes de los Estados Partes al Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer pueden mejorar tambin mediante la capacitacin de los funcionarios
estatales encargados de su recopilacin. La Divisin para el Adelanto de la Mujer organiza
habitualmente esos ejercicios de capacitacin.
Tambin organiza cursillos de formacin sobre presentacin de informes con arreglo a todas las
principales convenciones de derechos humanos el Centro de Derechos de Humanos de las Naciones
Unidas como parte de su programa de asistencia tcnica.
4. Posible procedimiento de reclamaciones individuales
La posibilidad de introducir el derecho de peticin mediante la preparacin de un protocolo facultativo
de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (anlogo a
los Protocolos Facultativos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) fue recomendada
en la Declaracin y Programa de Accin de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos en 1993. Dentro del seguimiento de esa Conferencia, el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer y la Comisin de la Condicin Jurdico y Social de la Mujer estudiarn
esa posibilidad. Ese protocolo permitira a los ciudadanos de los Estados Partes denunciar ante el
Comit la violacin de sus derechos consignados en la Convencin. Tambin permitira la presentacin
de reclamaciones entre Estados. Evidentemente, esa novedad reforzara considerablemente al Comit
y le permitira influir directamente en el problema de la discriminacin motivada por el sexo.
Entretanto, las mujeres tienen varios procedimientos a su alcance para atraer la atencin internacional
sobre los casos de discriminacin. La Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer es un
rgano de las Naciones Unidas encargado, entre otras cosas, de elaborar recomendaciones y
propuestas de medidas sobre problemas urgentes en la esfera de los derechos de la mujer. La
Comisin puede recibir comunicaciones de particulares y de grupos acerca de la discriminacin contra
la mujer.
No se procede a partir de reclamaciones individuales. En cambio, el procedimiento tiende a localizar
tendencias y modalidades nuevas de discriminacin contra la mujer a fin de recomendar polticas
destinadas a resolver problemas generalizados. Cabe cursar comunicaciones a la Comisin,
suplicadas a la Divisin de las Naciones Unidas para el Adelanto de la Mujer.
Adems, el Comit de Derechos Humanos, que vigila la aplicacin del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, puede recibir quejas de violaciones de las disposiciones del Pacto sobre
igualdad de los sexos, en particular sobre el artculo 26. La prohibicin de la discriminacin motivada
por el sexo se ha ampliado a los derechos consignados en otros instrumentos, por ejemplo el derecho
a la seguridad social garantizado en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (art. 9)
4/ . El procedimiento de reclamaciones individuales del Comit de Derechos Humanos puede ser
ejercido por particulares en los 76 pases que han ratificado el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Las mujeres de esos pases pueden, por consiguiente,
denunciar violaciones de sus derechos a la equiparacin jurdica protegidos por ese Pacto, as como
por el Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales y posiblemente por otras convenciones
internacionales de derechos humanos, siempre y cuando su pas sea tambin parte en esos tratados.

4. DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES Y PROTECCION CONTRA LA VIOLENCIA EN LA

LEGISLACION NACIONAL: LEY 26.485 Y DECRETO REGLAMENTARIO 1011/10. CONVENCION
INTERAMERICANA PARA PREVENIR , SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA
MUJER.
En nuestro derecho interno luego de la reforma de 1994 la Convencin sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer adquiri jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN). En
efecto, el art. 75 inc 23 establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta CN y por los tratados internacionales vigentes sobre dchos humanos,
en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Tambin se debe incluir La ley 26.485 "PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y
ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES EN LOS AMBITOS EN QUE DESARROLLEN
SUS RELACIONES INTERPERSONALES", sancionada el 11 de marzo de 2009 y promulgada de
hecho el 1 de abril de mismo ao. El dictado de la misma se corresponde con lo dispuesto por el art. 7
de la Convencin Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Cuyo
ARTCULO 2 establece: Objeto. La presente ley tiene por objeto promover y garantizar:

a) La eliminacin de la discriminacin entre mujeres y varones en todos los rdenes de la vida;

b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia;

c) Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminacin y la

violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y mbitos;
d) El desarrollo de polticas pblicas de carcter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres;
1947)

e) La remocin de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de gnero y las

relaciones de poder sobre las mujeres;

f) El acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia;

g) La asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las reas estatales y privadas que
realicen actividades programticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios especializados de
violencia.-

El decreto Reglamentario 1011/10 es una norma que rebasa las fronteras de la violencia domstica
para avanzar en la definitiva superacin del modelo de dominacin masculina, proporcionando una
respuesta sistmica a la problemtica, con una dimensin transversal que proyecta su influencia sobre
todos los mbitos de la vida.

El art. 4 de la ley 26.845 establece la definicin de lo que significa Violencia contra las Mujeres: es toda
conducta, accin u omisin, que de manera directa o indirecta, tanto en el mbito pblico como en el
privado, basada en una relacin desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fsica,
psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, como as tambin su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.

Violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, es toda conducta, accin omisin, disposicin,
criterio o prctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varn.

ARTICULO 5 Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definicin del artculo precedente,

los siguientes tipos de violencia contra la mujer:

1.- Fsica: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, dao o riesgo de
producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresin que afecte su integridad fsica.

2.- Psicolgica: La que causa dao emocional y disminucin de la autoestima o perjudica y perturba el
pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias
y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restriccin, humillacin, deshonra, descrdito,
manipulacin aislamiento. Incluye tambin la culpabilizacin, vigilancia constante, exigencia de
obediencia sumisin, coercin verbal, persecucin, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos,
chantaje, ridiculizacin, explotacin y limitacin del derecho de circulacin o cualquier otro medio que
cause perjuicio a su salud psicolgica y a la autodeterminacin.

3.- Sexual: Cualquier accin que implique la vulneracin en todas sus formas, con o sin acceso genital,
del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a travs de
amenazas, coercin, uso de la fuerza o intimidacin, incluyendo la violacin dentro del matrimonio o de
otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, as como la prostitucin forzada,
explotacin, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.

4.- Econmica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos econmicos o
patrimoniales de la mujer, a travs de:

a) La perturbacin de la posesin, tenencia o propiedad de sus bienes;

b) La prdida, sustraccin, destruccin, retencin o distraccin indebida de objetos, instrumentos de
trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;

c) La limitacin de los recursos econmicos destinados a satisfacer sus necesidades o privacin de los
medios indispensables para vivir una vida digna;

d) La limitacin o control de sus ingresos, as como la percepcin de un salario menor por igual tarea,
dentro de un mismo lugar de trabajo.

5.- Simblica: La que a travs de patrones estereotipados, mensajes, valores, conos o signos
transmita y reproduzca dominacin, desigualdad y discriminacin en las relaciones sociales,
naturalizando la subordinacin de la mujer en la sociedad.

ARTCULO 6 Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en
que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes mbitos,
quedando especialmente comprendidas las siguientes:

a) Violencia domstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del
grupo familiar, independientemente del espacio fsico donde sta ocurra, que dae la dignidad, el
bienestar, la integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, la libertad, comprendiendo
la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar
el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de
hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la
convivencia;

b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarias/os,
profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier rgano, ente o institucin pblica, que
tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las polticas pblicas y
ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, adems, las que se ejercen en los
partidos polticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;

c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los mbitos de trabajo
pblicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratacin, ascenso, estabilidad o
permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia fsica o
la realizacin de test de embarazo. Constituye tambin violencia contra las mujeres en el mbito
laboral quebrantar el derecho de igual remuneracin por igual tarea o funcin. Asimismo, incluye el
hostigamiento psicolgico en forma sistemtica sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr
su exclusin laboral;

d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir
libre y responsablemente el nmero de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad
con la Ley 25.673 de Creacin del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable;

e) Violencia obsttrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos
reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalizacin y
patologizacin de los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929.
f) Violencia meditica contra las mujeres: aquella publicacin o difusin de mensajes e imgenes
estereotipados a travs de cualquier medio masivo de comunicacin, que de manera directa o indirecta
promueva la explotacin de mujeres o sus imgenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o
atente contra la dignidad de las mujeres, como as tambin la utilizacin de mujeres, adolescentes y
nias en mensajes e imgenes pornogrficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones
socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.

5. LEY 26.364 PREVENCION Y SANCION DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS

VICTIMAS.

BO 30/4/2008
Disposiciones Generales. Derechos de las Vctimas. Disposiciones Penales y Procesales.
Disposiciones Finales. Sancionada: Abril 9 de 2008 Promulgada: Abril 29 de 2008
sanc. 09/04/2008; promul. 29/04/2008; publ. 30/04/2008
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso, etc. Sancionan con
fuerza de Ley:
PREVENCION Y SANCION DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS VICTIMAS
TITULO I: DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1. - Objeto. La presente ley tiene por objeto implementar medidas destinadas a prevenir y
sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus vctimas.
Art. 2. - Trata de mayores de DIECIOCHO (18) aos. Se entiende por trata de mayores la captacin, el
transporte y/o traslado -ya sea dentro del pas, desde o hacia el exterior-, la acogida o la recepcin de
personas mayores de DIECIOCHO (18) aos de edad, con fines de explotacin, cuando mediare
engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o
de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, aun cuando existiere
asentimiento de sta.
Art. 3. - Trata de menores de DIECIOCHO (18) aos. Se entiende por trata de menores el ofrecimiento,
la captacin, el transporte y/o traslado -ya sea dentro del pas, desde o hacia el exterior-, la acogida o
la recepcin de personas menores de DIECIOCHO (18) aos de edad, con fines de explotacin.
Existe trata de menores aun cuando no mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio
de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o
recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la vctima.
El asentimiento de la vctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18) aos no tendr efecto
alguno.
Art. 4. - Explotacin. A los efectos de la presente ley, existe explotacin en cualquiera de los siguientes
supuestos:
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condicin de esclavitud o servidumbre o se la
sometiere a prcticas anlogas;
b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de
comercio sexual;
d) Cuando se practicare extraccin ilcita de rganos o tejidos humanos.
Art. 5. - No punibilidad. Las vctimas de la trata de personas no son punibles por la comisin de
cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata.
Tampoco les sern aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislacin migratoria
cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisin del ilcito
que las damnificara.
TITULO II: DERECHOS DE LAS VICTIMAS
Art. 6. - Derechos. Las vctimas de la trata de personas tienen derecho a:
a) Recibir informacin sobre sus derechos en un idioma que comprendan, y en forma accesible a su
edad y madurez;
b) Recibir alojamiento apropiado, manutencin, alimentacin suficiente e higiene personal adecuada;
c) Contar con asistencia psicolgica, mdica y jurdica gratuitas;

d) Prestar testimonio en condiciones especiales de proteccin y cuidado;

e) La proteccin frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, pudindose incorporar
al programa nacional de proteccin de testigos en las condiciones previstas en la Ley N 25.764.
f) La adopcin de las medidas necesarias para garantizar su integridad fsica y psicolgica;
g) Ser informadas del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas y de la evolucin del
proceso;
h) Ser odas en todas las etapas del proceso;
i) La proteccin de su identidad e intimidad;
j) Permanecer en el pas, de conformidad con la legislacin vigente, y a recibir la documentacin o
constancia que acredite tal circunstancia;
k) Que se les facilite el retorno al lugar en el que estuviera asentado su domicilio;
l) Acceder de manera voluntaria y gratuita a los recursos de asistencia.
En el caso de nios, nias y adolescentes, adems de los derechos precedentemente enunciados, se
garantizar que los procedimientos reconozcan sus necesidades especiales que implican la condicin
de ser un sujeto en pleno desarrollo de la personalidad. En ningn caso podrn ser sometidos a
careos. Las medidas de proteccin de derechos aplicables no podrn restringir sus derechos y
garantas, ni implicar privacin de su libertad. Se procurar la reintegracin a su familia nuclear o
ampliada o a su comunidad.
Art. 7. - Alojamiento de las vctimas. En ningn caso se alojar a las vctimas de la trata de personas
en crceles, establecimientos penitenciarios, policiales o destinados al alojamiento de personas
detenidas, procesadas o condenadas.
Art. 8. - Derecho a la privacidad y reserva de identidad. En ningn caso se dictarn normas que
dispongan la inscripcin de las vctimas de la trata de personas en un registro especial, o que les
obligue a poseer un documento especial, o a cumplir algn requisito con fines de vigilancia o
notificacin.
Se proteger la privacidad e identidad de las vctimas de la trata de personas. Las actuaciones
judiciales sern confidenciales. Los funcionarios intervinientes debern preservar la reserva de la
identidad de aqullas.
Art. 9. - Representantes diplomticos y consulares. Es obligacin de los representantes diplomticos y
consulares de la Nacin en el extranjero proveer a la asistencia de los ciudadanos argentinos que,
hallndose fuera del pas, resultaren vctimas de los delitos descriptos en la presente ley, y facilitar su
retorno al pas, si as lo pidieren.
TITULO III: DISPOSICIONES PENALES Y PROCESALES
Art. 10. - Incorprase como artculo 145 bis del Cdigo Penal, el siguiente:
Artculo 145 bis: El que captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior,
acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho aos de edad, cuando mediare engao, fraude,
violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una
situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, con fines de explotacin, ser
reprimido con prisin de TRES (3) a SEIS (6) aos.
La pena ser de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos de prisin cuando:
1. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente,
curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario
pblico;
2. El hecho fuere cometido por TRES (3) o ms personas en forma organizada;
3. Las vctimas fueren TRES (3) o ms.
Art. 11. - Incorprase como artculo 145 ter del Cdigo Penal, el siguiente:
Artculo 145 ter: El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el
exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) aos de edad, con fines de
explotacin, ser reprimido con prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos.
La pena ser de SEIS (6) a QUINCE (15) aos de prisin cuando la vctima fuere menor de TRECE
(13) aos.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena ser de DIEZ (10) a QUINCE (15) aos de prisin,
cuando:
1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin,
abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima;
2. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente,
curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario
pblico;
3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o ms personas en forma organizada;
4. Las vctimas fueren TRES (3) o ms.
Art. 12. - Sustityese el artculo 41 ter del Cdigo Penal, por el siguiente:
Artculo 41 ter: Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este
Cdigo podrn reducirse en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo respecto de los partcipes o
encubridores que, durante la sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin, proporcionen
informacin que permita conocer el lugar donde la vctima se encuentra privada de su libertad, o la
identidad de otros partcipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su
esclarecimiento.
En caso de corresponder prisin o reclusin perpetua, podr aplicarse prisin o reclusin de OCHO (8)
a QUINCE (15) aos.
Slo podrn gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las
personas a quienes identificasen.
Art. 13. - Sustityese el inciso e) del apartado 1) del artculo 33 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, por el siguiente:
e) Los previstos por los artculos 142 bis, 145 bis, 145 ter, 149 ter, 170, 189 bis (1), (3) y (5), 212 y 213
bis del Cdigo Penal.
Art. 14. - Sern aplicables las disposiciones de los artculos 132 bis, 250 bis y 250 ter del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin.
Art. 15. - Sustityese el artculo 119 de la Ley N 25.871, por el siguiente:
Artculo 119: Ser reprimido con prisin o reclusin de DOS (2) a OCHO (8) aos el que realice las
conductas descriptas en el presente captulo empleando violencia, intimidacin o engao o abusando
de la necesidad o inexperiencia de la vctima.
Art. 16. - Sustityese el artculo 121 de la Ley N 25.871, por el siguiente:
Artculo 121: Las penas establecidas en el presente captulo se agravarn de CINCO (5) a QUINCE
(15) aos cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrantes o
cuando la vctima sea menor de edad; y de OCHO (8) a VEINTE (20) aos cuando el trfico de
personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de
narcotrfico o lavado de dinero.
Art. 17. - Derganse los artculos 127 bis y 127 ter del Cdigo Penal.
TITULO IV: DISPOSICIONES FINALES
Art. 18. - Presupuesto. El Presupuesto General de la Nacin incluir las partidas necesarias para el
cumplimiento de las disposiciones de la presente ley.
Art. 19. - Reglamentacin. Esta ley ser reglamentada en un plazo mximo de SESENTA (60) das
contados a partir de su promulgacin.
Art. 20. - Comunquese al Poder Ejecutivo. DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO
ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, EL DIA NUEVE DE ABRIL DEL AO DOS MIL OCHO. -
REGISTRADO BAJO EL N 26.364 - EDUARDO A. FELLNER. - JULIO CESAR C. COBOS. - Marta A.
Luchetta. - Juan J. Canals

JURISPRUDENCIA BOL 6
1. FUNDACION MUJERES EN IGUALDAD C/ FREDDO S.A.
Un fallo obliga a una empresa a contratar slo mujeres
Recientemente la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvi condenar a la
empresa Freddo S.A., a que en el futuro slo contrate personal femenino hasta compensar en forma
equitativa y razonable la desigualdad existente con respecto al personal masculino.
La Fundacin Mujeres en Igualdad inici una accin de amparo colectiva contra la empresa Freddo
S.A. alegando que sta realiza prcticas discriminatorias contra las mujeres en la seleccin de
personal ya que no contrata personal femenino.
En primera instancia la demanda es rechazada porque: a) la actora no demostr que se hubiesen
presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condicin; b) la ley
prohibe el desempeo de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial
es la que debe determinar su poltica de empleo; d) la demandada est revirtiendo la tendencia de
contar con mayor cantidad de personal masculino.
La Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoca la demanda de primera instancia y
condena a la empresa a contratar en el futuro slo personal femenino.
La Sala expresa en su fallo que uno de los problemas que presentan los actos de discriminacin
emanados de particulares es la dificultad probatoria y por ello, teniendo en cuenta que la no
discriminacin es un principio que cuenta con sustento constitucional, la carga probatoria pesa sobre el
empleador.
En el presente caso la discrimancin no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la
conducta desplegada durante aos por la demandada, prefiriendo la contratacin de empleados de
sexo masculino, en una proporcin tan considerable que torna irrazonable el margen de
discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la seleccin de su personal.
De la prueba producida en el expediente se constat que en los locales de la empresa los empleados
que atendan al pblico eran de sexo masculino. Asimismo se constat que en las bsquedas de
personal publicadas en los diarios se haca mencin a personas de sexo masculino y que la dotacin
de la empresa era aproximadamente un 95% personal masculino.
Agrega que al limitarse a la mujer, por la sola razn de su sexo, la posibilidad de emplearse en
determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupacin
adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestacin del
ejercicio de libertad, posibilidad de eleccin que no se limita ni condiciona al trabajador varn, de modo
que la prohibicin pone en evidencia un inequvoco contenido discriminatorio.
Asimismo manifiesta que si bien es cierto que la Constitucin Nacional garantiza la libertad de
contratar, tambin lo es que los derechos que reconoce la Constitucin Nacional no son absolutos sino
que estn sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibicin de discriminar constituye un
lmite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para
el hombre y la mujer, as como a rechazar aquellos criterios que, aun cuando sean formalmente
neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo.
Por ltimo, concluye que al haberse acreditado la discriminacin, y al no haber la empresa justificado
con argumentos razonables su conducta, corresponde hacer lugar al amparo y condenar a Freddo S.A.
a que en el futuro slo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la
desigualdad existente con respecto al personal masculino.
Este fallo indito de la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en nuestra opinin, es
violatorio de garantas consagradas en la Constitucin Nacional tales como la libertad de contratacin.
Asimismo no nos parece prudente la sancin que se aplica a la empresa al obligarla a contratar en el
futuro slo personal femenino, ya que podra afectar su dinmica comercial.

UNIDAD VII: LOS DERECHOS HUMANOS DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES.

1. PRINCIPIOS RECTORES PARA LA INTERPRETACION Y APLICACIN DEL DERECHO A
NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES:
EL NIO COMO SUJETO DE DERECHO:
Todos los nios, las nias, las adolescentes y los adolescentes, sin discriminacin
alguna, deben ser reconocidos como sujetos de derecho.
Esto significa que les corresponden los mismos derechos, deberes y garantas que a los
adultos, ms otros derechos especiales.
Desde su reforma en 1994, la Constitucin Nacional reconocen a los nios todos los
derechos dispuestos por: la Convencin sobre los Derechos del Nio, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos -ratificados por la Repblica Argentina-, y los
consagrados en la Constitucin Nacional.
Por su particular condicin de personas en proceso de desarrollo, los nios y
adolescentes se encuentran en una situacin de especial vulnerabilidad ya que
dependen de los adultos para poder crecer saludablemente, participar de la vida en
comunidad y desenvolver sus capacidades hasta alcanzar la adultez.
Por lo tanto, el Estado y la ciudadana adulta en su conjunto son los responsables de
garantizar y procurar la mxima satisfaccin de tales derechos.
La iniciativa de sancionar un tratado de derechos humanos que protegiera
especficamente a la infancia fue presentada a la Asamblea Gral. de la Naciones Unidas
en 1978 por Polonia. El 20 de noviembre de 1989, la Convencin sobre los Dchos del
Nio fue adoptada por dicha Asamblea. Entro en vigencia el 2 de septiembre de 1990.
 El 17 de junio de 2011 adopto el Protocolo Opcional que esta destinado a crear un
mecanismo de comunicaciones de las diferentes violaciones a los derechos de los nios
tanto de particulares como de otros estados.
Fue ratificada por la Arg mediante ley 23.849. Luego de la reforma constitucional de
1994 le otorgo jerarqua constitucional.
ART. 1 CIDN: DEFINICION DE NIO: . Todo ser humano menor de 18 aos de edad,
salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de
edad.
La convencin no define cundo comienza a ser nio. Ntra. ley establece que ser nio
todo ser humano desde el momento de su concepcin hasta los 18 aos de edad.
El comit de Dchos Humanos ha establecido que las edades de proteccin no deben
ser irracionalmente cortas y que, en ningn caso un Estado puede dejar de cumplir sus
obligaciones de proteccin con los nios, las nias y los adolescentes aunque en el
marco de su legislacin domestica hayan alcanzado la mayora de edad antes de los 18
aos.-
ART. 2 CIDN: PROHIBICION DE DISCRIMINACION: Existen en el mbito internacional
de los derechos humanos, diversos instrumentos que han reconocido la prohibicin de
discriminacin. Esto implica que cdo un trato desigual se funda en una categora
sospechosa se presume que afecta el dcho a la igualdad y debe arguirse un inters
estatal urgente para justificarlo.
En ntro dcho argentino destacamos la prohibicin de la discriminacin de los nios
dentro del mbito familiar destacando el pcio relevante como es el de la igualdad de las
filiaciones: la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo
INTERES SUPERIOR DEL NIO: ART. 3 CIDN:
Fue definido por la doctrina de muchas maneras diferentes. Esta vaguedad permite el
ejercicio discrecional del poder estatal que puede debilitar la tutela de los derechos que
la propia CIDN consagra, lo cual ha provocado que sea asimilado a un cheque en
blanco.
Es por ello que se ha procurado precisar su significado y se lo considera un mandato al
estado de privilegiar determinados derechos de los nios frente a situaciones
conflictivas en las que se deben restringir o limitar dchos individuales o intereses
colectivos.
El inters superior del nio no puede operar como regla general y garantizar la eficacia
de todos os dchos de los nios en las situaciones conflictivas.
En el caso particular de Arg., la ley 26.061 introdujo una definicin del inters superior
del nio de modo similar a lo establecido por las leyes de proteccin de la infancia.
La CSJN establece dos finalidades:
1. La de constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y
2. La de ser un criterio para intervencin institucional destinada a proteger al menor.
PROTECCION INTEGRAL: Las finalidades de la convencin son enunciadas en el
prembulo estable que la necesidad de este instrumento surge de las condiciones
excepcionalmente difciles en que viven los nios, que justifica una especial
consideracin y proteccin por parte de los estados. Procura generar una base jurdica
que fundamente los deberes de cooperacin internacional para mejorar la situacin de
 la infancia en los pases en desarrollo. Se consolida la idea del nio como persona y
sujeto pleno de dchos humanos.
Existen en la actualidad dos protocolos que lo complementan:
1. Protocolo Facultativo sobre la participacin de los nios en los conflictos armados:
que establece los 18 aos como edad mnima para el reclutamiento obligatorio y
exhorta a los estados que hagan todo lo posible para evitar que personas menores
de esa edad participen de manera directa en hostilidades.
2. Protocolo Facultativo sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin
de los nios en la pornografa: focaliza la atencin en la criminalizacin de estas
violaciones a los derechos, de la infancia y hace hincapi en la importancia de
fomentar una mayor concientizacin pblica y cooperacin internacional en las
actividades necesarias para combatirlas.
LOS DERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES.
ART. 4 CIDN: en lo que respecta a los dchos econmicos, sociales y culturales, los estados partes
adoptaran esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario,
dentro del marco de la cooperacin internacional.
Existen diferentes documentos internacionales que hacen referencia a este tema, por su parte el
Comit de los Dchos del Nio sealo que debe asignarse el mximo de los recursos disponibles en los
mbitos nacional, provincial y municipal, especialmente en las esferas de la salud, la educacin, el
bienestar social y la seguridad y recomend que se determine la cantidad y la proporcin de recursos
que se dedican a los nios en los planos nacional y local para evaluar los efectos de los gastos
realizados en la esfera de la infancia.
En materia de dchos sociales se adopto el principio de progresividad es decir, la obligatoriedad de
aumentar el grado de efectividad de los derechos en comparacin con el ao anterior.
Ntra. Constitucin Nacional lo prev, exhorta al PL a regular ciertas obligaciones para los otros
poderes del Estado para llevar adelante acciones positivas tendientes a dar cumplimiento al principio
de igualdad.
2. CONVENCION DE LOS DCHOS DEL NIO. ANALISIS NORMATIVO Y ALCANCE PRCTICO.
En prrafos anteriores hemos analizado art 1, 2, 3 y 4 de la CIDN.
ART. 7 CIDN: DCHO A LA IDENTIDAD: ha sido reconocido en el mbito internacional de proteccin de
los dchos humanos por la Declaracin de los Dchos del Nio de 1959.
La Convencin Americana sobre Dchos Humanos entiende a la identidad como el conj de atributos y
caractersticas que permiten individualizar a la persona en la sociedad.
Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro.
La identidad para la Convencin esta integrada por varios componentes: el nombre, la nacionalidad, la
inscripcin de nacimiento, las relaciones familiares y el derecho a conocer a sus padres y ser cuidado
por ellos.
a. Derecho a un nombre: existe la obligacin de la inscripcin inmediata del nio apenas nace y
protege en forma especial a los nios aptridas.
La importancia del dcho del nombre reside en ser uno de los componentes de dcho a la
identidad y de permitir el ejercicio de otros derechos fundamentales.
b. Derecho a la Nacionalidad: no es un derecho natural sino una creacin legal, no definida. Es
considerada un vnculo jurdico por el cual una persona integra la comunidad poltica de un
estado. Es un vinculo creado por el dcho interno cuya adquisicin, perdida y readquisicin son
legisladas por cada pas.
En el dcho argentino se introdujeron importantes cambios. La normativa nacional establece el dcho de
todo nio a ser reconocido por su padre como un derecho que no debe quedar sujeto a la
voluntariedad de la madre.
Se introdujeron mayores facilidades para la inscripcin de los nios en la ley que regula el Reg. Del
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Mediante ley 26061 se reconoci la gratuidad del DNI. .
En ntro pas el dcho a la identidad ha tenido un desarrollo particular pues se estableci la prueba del
ADN para conocer la verdad biolgica de un hijo de padres desaparecidos durante el ultimo gobierno
de facto.
La CSJN estableci a la identidad es presentada como un verdadero y propio dcho personalsimo cuyo
contenido esta delimitado por tener el sujeto carcter propios, que lo han diverso a los otros e identidco
solo a si mismo.
ART. 12 CIDN: DERECHO A SER OIDO: ha sido reconocido tanto por el sistema internacional cuanto
el regional de proteccin de derechos humanos. El art. 12 CIDN reconoce en forma general el derecho
de todo nio a expresar su opinin en asuntos pblicos y privados. Este dcho puede ser ejercido en
forma individual o grupal.
Algunas pautas en las que profundiza son:
a. Constituye uno de los dchos fundamentales de CIDN
b. Reconocimiento expreso que determinados grupos de nios, enfrentan obstculos particulares
en la realizacin de estos derechos.
c. El dcho a no ejercerlo, considerando una opcin y no una obligacin y el deber de informacin
y asesoramiento de los Estados al nio.
El Comit de los Derechos del Nio sostuvo que el nio no debe probar su capacidad.
El nio puede actuar directamente o a travs de un representante como pueden ser sus padres, su
abogado u otra persona.
En el derecho argentino la ley 26061 estableci las garantas mnimas en los procesos judiciales y
administrativos de nios, nias y adolescentes.
Art. 27 de la ley 26061:
a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o adolescente;
b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que
lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio
del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos
el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en todo el procedimiento;
e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte.
El derecho de ser odo no implica solo ser escuchado, sino tambin tener conocimiento del proceso
penal y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer pruebas de cargo y estar presente como
acusador privado en las audiencias.
Una problemtica es la garanta de acceso a la justicia que requiere ciertas medidas especificas.
Al respecto, se incorporaron a la legislacin nacional las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la
justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad. Estas reglas consideran que los nios son un
grupo vulnerable y merecen una proteccin especial por parte de los rganos estatales y de los
abogados para garantizar el debido proceso.
Establecen que en los actos judiciales en que participen nios: se debe tener en cuenta su edad y
desarrollo integral, y en todo caso: se debern celebrar en una sala adecuada; se deber facilitar la
comprensin, utilizando un lenguaje sencillo; se debern evitar todos los formalismos innecesarios,
tales como la toga, la distancia fsica con el tribunal y otros similares.
ART. 13 CIDN: Libertad de expresin e informacin. El nio tendr derecho a la libertad de expresin;
este derecho incluir la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de todo tipo, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artstica o por cualquier
medio elegido por el nio.
ART. 17 CIDN: Acceso a la informacin y a los medios de comunicacin social. Los Estados Partes
reconocen la importante funcin que desempean los medios de comunicacin social y velarn porque
el nio tenga acceso a informacin y material procedentes de diversas fuentes nacionales e
internacionales, en especial la informacin y el material que tenga por finalidad promover su bienestar
social, espiritual y moral, su salud fsica y mental.
LEY 26.061
ARTICULO 1 OBJETO. Esta ley tiene por objeto la proteccin integral de los derechos de las
nias, nios y adolescentes que se encuentren en el territorio de la Repblica Argentina, para
garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el
ordenamiento jurdico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nacin sea parte. Los
derechos aqu reconocidos estn asegurados por su mxima exigibilidad y sustentados en el principio
del inters superior del nio. La omisin en la observancia de los deberes que por la presente
corresponden a los rganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las
acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a travs de
medidas expeditas y eficaces.
El objetivo central y fundante de esta normativa: la proteccin integral de los derechos de nias, nios
y adolescentes.
Varios fueron los antecedentes normativos que dieron lugar a la CDN. En 1924 la Liga de las Naciones
avalo la primera Declaracin de los Derechos del Nio. Desde este ao a 1989 se puede afirmar que
se desarrollo , perfecciono y dio forma a una determinada concepcin sobre la infancia y la
adolescencia fundada en el respeto por sus derechos humanos, tenindose presente su calidad de
persona en desarrollo.
Esta normativa ha ingresado al derecho argentino, mediante la sancin de la ley 23.849 en 1990, y
luego de la reforma de 1994 adquiri jerarqua constitucional.
La doctrina de la proteccin integral se sustenta en dos pilares:
1. La exigibilidad
2. El inters superior del nio.
En consecuencia con ello, la concepcin de la infancia basada que aqu se adopta se funda en los
sgtes principios:
1. El reconocimiento de los nios como titulares de derecho- comunes a los adultos y propios.
2. El reconocimiento de la niez como una etapa especifica e indispensable del desarrollo
humano.

Capacidad progresiva o competencia.

La sancin de la Convencin sobre los derechos del nio, signific dar vuelta la pgina sobre la
concepcin que se posea sobre la infancia y la adolescencia. La mirada tutelar y asistencialista que se
tena, llamada por la doctrina de situacin irregular, ha sido sustituida por el paradigma de la
proteccin integral.1 Este sistema de proteccin integral comprende la satisfaccin o restitucin de
derechos mediante la implementacin y ejecucin de polticas pblicas como una de las variadas
formas de proteger y garantizar derechos; pero, igualmente se refiere al modo de ejercer esos
derechos y es aqu donde podemos insertar el concepto de capacidad progresiva.
La Convencin incorpora a travs de la norma contenida en el artculo 5 el principio de autonoma
progresiva. Este principio sumado al reconocimiento del nio como sujeto de derecho, a resignificado
tanto el tradicional concepto de patria potestad de los padres, que se relaciona con la idea de dominio,
poder o facultad que se tiene sobre una cosa; como tambin el de capacidad de los nios.
Por su parte, los arts. 12 y 13 de la citada Convencin, en lo referente al Derecho del menor a ser
odo y a su libertad de expresin, introduce un gran sistema innovador cual es, el derecho a que el
menor pueda formarse un juicio propio, expresar su opinin, y ser escuchado. Hasta este momento no
haban sido reconocidas la autonoma y subjetividad del nio y el peso que su opinin puede y debe
tener en las decisiones de los adultos.
Estamos presenciando el paso de los nios como incapaces a los nios con capacidad progresiva.
El tema que abordamos forma parte de un captulo ms amplio referido al derecho de los nios y
adolescentes de ejercer ciertos actos que hacen a su autodeterminacin, en la medida que adquieren
la madurez suficiente para comprender las situaciones que los afectan. Este principio de capacidad
progresiva implica su participacin personal en la realizacin de sus derechos, siempre de acuerdo con
el grado de desarrollo madurativo y discernimiento alcanzado. Vemos, pues, que ha ingresado al
campo jurdico la distincin que se observa y estudia en otras disciplinas respecto de las distintas
etapas de desarrollo cognitivo de los nios y adolescentes. Con este esquema ideolgico, en el
derecho contemporneo se ha reconocido a nios y adolescentes, de acuerdo con su fase evolutiva,
una serie de competencias como: el derecho a elegir su religin, cuidar de su salud, escoger la
orientacin educativa, profesional o actividad laboral, expresar su consentimiento para la adopcin o
solicitar el cambio de nombre. Se trata de actos que hasta hace un tiempo quedaban reservados a los
padres como titulares del poder sobre sus hijos. As, las facultades de los progenitores en el ejercicio
de la responsabilidad parental en la actualidad estn inmersas en un contexto donde se ha pasado de
una concepcin centrada en la proteccin de la infancia es decir, en la idea arraigada de los nios
como objeto de cuidado por parte de los padres o en su defecto, del Estado, a la idea de los nios
como sujetos plenos de derechos y participantes activos en la familia y la comunidad, requirindose
para ello el despliegue de polticas (acciones positivas en los trminos delart. 75 inciso 23 de la
Constitucin Nacional) que no slo persiguen su amparo, sino tambin la promocin de su autonoma.
La capacidad en la ley 26061
La ley 26061, sancionada el 28 de septiembre de 2005, sobre Proteccin integral de los Derechos de
Nias, Nios y Adolescentes, viene a hacer efectivo lo dispuesto por la Convencin sobre los
Derechos del Nio, la que fuera ratificada por nuestro pas en el ao 1990; adquiriendo esta ltima
jerarqua constitucional a travs de la reforma del art. 75, inc. 22 de la CN en el ao 1994.
El Estado Argentino se tom 15 aos para sancionar el ordenamiento interno, y lo hizo mediante el
dictado de la ley 26.061
Es esta ltima, de carcter federal, la que operativiza y garantiza la aplicacin de las garantas
constitucionales previstas en la Convencin de los Derechos del Nio y las previstas por la
jurisprudencia desplegada por la Corte Internacional de Derechos Humanos y el Comit de los
Derechos del Nio.

1
 El artculo 2 de esta ley expresa La Convencin de los Derechos del Nio es de aplicacin
obligatoria en las condiciones de su vigencia , en todo acto, decisin o medida administrativa, judicial
o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho aos de edad.
Las nias, nias o adolescentes tienen derecho a ser odos y atendidos cualquiera sea la forma en
que se manifiesten, en todos los mbitos.
Esta norma plasma la calidad del nio de ser sujeto de derechos. El artculo 3 expresa que se debe
respetar su condicin de sujeto de derecho, el artculo 9 establece que Las nias, nios y
adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derecho. Antes de la sancin de la ley
26.061, algn pronunciamiento judicial, no ha alcanzado a percibir la transformacin fundamental que
implica pasar de la concepcin del Cdigo Civil de hace ms de un siglo a los principios que
emergen del espritu y la letra de la Convencin sobre de los Derechos del Nio, otros tratados sobre
Derechos Humanos, y el tenor de la propia ley del nio, en plena era postmoderna. Se trata,
insistimos, de un corrimiento medular: del nio como objeto de posesin de sus padres, al nio como
sujeto de derechos.2
Esto ha modificado radicalmente el concepto de patria potestad, ya no son los nios objeto de
dominio y poder de sus padres sino sujetos a los cuales les deben ser reconocidos todos los derechos
previstos en esta normativa, como la salud, la libertad, la educacin, la expresin, la integridad
personal entre muchos otros ms.
Esta ley ha implicado un giro histrico al derogar expresamente la ley 10.903 de Patronato de la
Infancia, porque si bien la Convencin de los Derechos del Nio instituy al mismo como sujeto y no
objeto de derechos, en la prctica al no estar derogada la ley 10903 se seguan aplicando las
disposiciones de esta ltima ley.
Es por todo lo expuesto que la ley 26061 implic la funcionalidad, la operatividad de todos los
derechos y garantas reconocidos a las nias, nios y adolescentes al incorporarlos mediante una ley
nacional a nuestra legislacin y al derogar expresamente las disposiciones de la ley 10.903.
Reconocimiento de la capacidad progresiva en la Ley 26.061.
La sancin de esta ley federal no slo implic el reconocimiento de las nias, nios y adolescentes
como sujetos de derechos sino que tambin efectiviz la capacidad progresiva de los mismos prevista
por el artculo 5 de la Convencin de los Derechos del Nio, al expresar que todos los derechos que se
les reconocen sern en consonancia con la evolucin de sus facultades.
Con este prrafo se ha incorporado la nocin de la capacidad progresiva, que es una capacidad no
determinada sujeta a la evolucin de las facultades y madurez de los menores.
Asimismo, el artculo 3 de la Ley 26061 especficamente expresa que se debe respetar . d) Su
edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales.Estas
normas de ltima generacin y de vanguardia colisionan con el sistema de nuestro Cdigo Civil.
La doctrina se encuentra dividida en cuanto al reconocimiento de la capacidad progresiva, hay
opiniones en el sentido de no reconocer dicha capacidad sino a partir de los 14 aos y opiniones en
el sentido de que debe ser el Juez quien evale la madurez y evolucin del nio para el ejercicio de
dicha capacidad.
En el primer sentido, en un fallo de la Cmara Nacional Civil, Sala K del 28/9/2006 la defensora de
menores, ha dicho en su dictamen a los fines de compatibilizar la nueva figura del abogado del
nio,,,,, su actuacin requiere del discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad de 14
aos tanto para elegir el letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio. Por debajo
de esa edad correspondera , en caso de ser pertinente, la designacin judicial de un tutor ad litem

2
en la medida, que, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad para
obrar y por eso se encuentra sujeto a la doble representacin legal (necesaria y promiscua) como una
forma de proteger sus intereses.
En el segundo sentido, ha dicho la Cmara Nacional Civil, Sala B: La capacidad y discernimiento
de los menores establecida en funcin de la edad (arts. 54, 55 y 921 del Cd. Civil) han sido
complementados por un criterio de capacidad y discernimiento reales es decir que en cada caso el
juez de familia debe evaluarlas en atencin a su capacidad progresiva, para saber si cuentan con
suficiente madurez para llevar a cabo por s determinadas actuaciones , pues aunque el menor no
llegue a los 14 aos puede ser autorizado por el magistrado a llevar a cabo personalmente un acto y
considerarlo eficaz.
Tambin en este sentido han dicho Nelly Minyerski y Marisa Herrera consideramos que tanto la
CDN como la ley 26061 receptan una capacidad indeterminada, sujeta a la madurez y a la facultad
de alcanzar un juicio propio (concepto que en nuestra ley de fondo no es otra cosa que el
discernimiento previsto en el artculo 921) que opera para el ejercicio de todos los derechos
previstos en estas normativas... En otras palabras , para el ejercicio de tales derechos (o ante la
violacin de ellos) no se necesita alcanzar ninguna edad previamente determinada.
La doctrina en general es mayoritaria en el sentido de que la capacidad del menor pber es iuris
tantum, o sea puede el Juez al or al menor evaluar su capacidad y madurez para el ejercicio de sus
derechos y resolver atendiendo a su superior inters que no tiene porque coincidir con los deseos
del menor .
La ley 26061 no distingue entre menores pberes o impberes, solo se refiere a su capacidad y
madurez para el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su edad.

Abogado del nio.

La Convencin sobre los Derechos del Nio garantiza el derecho del nio a ser escuchado y que su
opinin sea debidamente tenida en cuenta. La Ley Nacional de Proteccin Integral de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes (N 26.061) consagra el derecho del nio a ser asistido por un letrado
en todo procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. Por su parte, las normas sobre la
capacidad civil disponen que los llamados menores impberes tienen incapacidad absoluta de hecho
(artculo 54, Cdigo Civil), mientras que los menores adultos slo tienen capacidad para los actos
que las leyes les autorizan otorgar (artculo 55, Cdigo Civil).
La ley 26.061 consagra el derecho del nio a intervenir activamente en todo procedimiento que lo
afecte [artculo 27 inciso d), ley 26.061]. Si bien este derecho se encuentra indefectiblemente
relacionado con el derecho a ser odo, el primero no se agota con este ltimo. Entonces, qu significa
intervenir activamente en el proceso? Se ha sostenido que el nio deber revestir la calidad de parte
y, como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo del proceso una frmula diferente a la de
sus progenitores, ofrecer pruebas y llevar a cabo todos los dems actos que se estimen pertinentes
Asesor de Menores, tutor ad-litem y el abogado del nio
La incorporacin a nuestro ordenamiento de la figura del abogado del nio por la ley 26.061 ha
generado diversos interrogantes doctrinarios en relacin a su distincin con otras figuras legales, tales
como el asesor de menores y el tutor ad litem. Previamente debemos destacar que tanto el asesor de
menores como el tutor ad litem nacieron bajo el paradigma del nio en situacin irregular, mientras que
el abogado del nio fue receptado con el paradigma de la proteccin integral de las nias, nios y
adolescentes.
El asesor de menores interviene como parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial
en que las personas menores de edad demanden o sean demandadas, o en que se trate de las
personas o bienes de ellos (artculo 59, Cdigo Civil). La representacin del asesor de menores es
complementaria a la representacin legal del nio, ya sea ejercida por sus padres o tutores. La
doctrina ha sostenido que la actuacin del Ministerio de Menores que encuentra su basamento en la
estimacin del nio como objeto de proteccin parte de la premisa de su incapacidad para todos los
actos de su vida civil.
la intervencin del asesor de menores vela por los intereses del Estado en su funcin tutelar (Beloff
citada en Rodrguez 2011:10) mientras que el abogado del nio protege a los intereses personales e
individuales del nio.
En relacin al tutor ad litem,el artculo 61 del Cdigo Civil dispone que cuando los intereses de los
incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposicin con los de sus
representantes, dejarn stos de intervenir en tales actos, hacindolo en lugar de ellos, curadores
especiales para el caso de que se tratare. El artculo 397, inciso 1 del mismo cuerpo legal, dice que
los jueces darn a los menores tutores especiales cuando los intereses de ellos estn en oposicin
con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren.
LEY 26.061:
Art. 27.- GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS
JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios
y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, adems de todos
aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del
Nio, en los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentinay en las leyes que en su
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas:
a) A ser odo ante la autoridad competente cada vezque as lo solicite la nia, nio o adolescente;
b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que
lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio
del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos
el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en todo el procedimiento;
e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte.
JURISPRUDENCIA BOL 7
CASO FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA. FONDO, REPARACIONES Y COSTAS SERIE C NO.
242 - 27-4-2012
El 16 de junio de 2000 naci M, hija de Diana Elizabeth Enrquez y del seor Fornern. Al da
siguiente la seora Enrquez entreg a su hija en guarda provisoria con fines de adopcin al
matrimonio B-Z, en presencia del Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria,
quien dej constancia de ello en un acta formal.
Fornern no tuvo conocimiento del embarazo, sino hasta avanzado el mismo y, una vez enterado de
ello, pregunt varias veces a la seora Enrquez si l era el padre, lo cual fue negado por la madre en
toda ocasin. Tras el nacimiento de M, y ante las dudas sobre el paradero de la nia y sobre su
paternidad, Fornern acudi ante la Defensora de Pobres y Menores, manifestando que deseaba, si
corresponda, hacerse cargo de la nia. Por su parte, la seora Enrquez manifest ante la Defensora
que Fornern no era el padre de la nia. Un mes despus del nacimiento de M, Fornern reconoci
legalmente a su hija.
El 11 de julio de 2000, la Fiscala solicit al juez de instruccin la adopcin de medidas previas ante la
incertidumbre sobre el destino de la nia y las contradicciones en que haba incurrido la madre,
sealando que no se poda descartar que se hubiera cometido un delito correspondiente a la supresin
y a la suposicin del estado civil y de la identidad. Si bien el fiscal y el juez a cargo de la investigacin
establecieron la existencia de indicios de que M habra sido entregada por su madre a cambio de
dinero, el juez de instruccin orden en dos oportunidades el archivo de la investigacin penal, dado
que a su criterio los hechos relativos a la alegada venta de la nia no encuadraban en ninguna figura
penal. Finalmente, la Cmara en lo Criminal de Gualeguay confirm el archivo de la causa.
Por otra parte, el 1 de agosto de 2000 el matrimonio B-Z solicit la guarda judicial de M. En el
procedimiento judicial sobre la guarda, Fornern fue llamado a comparecer ante el juez, manifest en
todo momento su oposicin a la guarda y requiri que la nia le fuera entregada. Asimismo, se practic
una prueba de ADN que confirm su paternidad. Posteriormente, el juez orden la prctica de una
pericia psicolgica, la cual concluy que el traspaso de [la] familia a la que reconoce [] a otra a la
que desconoce sera sumamente daino psicolgicamente para la nia.
El 17 de mayo de 2001, el juez de primera instancia otorg la guarda judicial de la nia al matrimonio
B-Z e indic que se podra instrumentar en un futuro un rgimen de visitas para que el padre pudiera
mantener contacto con la nia. Recurri la sentencia, y esta fue revocada en apelacin dos aos
despus de la interposicin del recurso, tras la prctica de medidas probatorias que haban sido
omitidas en primera instancia.
El matrimonio B-Z interpuso un recurso de inaplicabilidad de la ley contra esta decisin. El 20 de
noviembre de 2003, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros declar procedente el recurso,
revoc la decisin de la cmara y, en consecuencia, confirm la sentencia de primera instancia. El
Superior Tribunal provincial consider, primordialmente, el tiempo transcurrido, e indic que la demora
en el trmite del proceso de guarda judicial incidi en la decisin de confirmar la guarda, en
consideracin del inters superior de M, quien haba vivido desde su nacimiento y por ms de tres
aos con el matrimonio B-Z. Finalmente, el 23 de diciembre de 2005 se otorg la adopcin simple de
M al matrimonio B-Z.
Paralelamente, el 15 de noviembre de 2001 Fornern promovi un juicio de derecho de visitas. Dos
aos y medio despus, el juez de primera instancia de Victoria se declar competente. Fornern, entre
otras actuaciones, solicit una audiencia y en varias ocasiones requiri se acelerara el proceso y se
dictara una sentencia. El 21 de octubre de 2005 se llev a cabo el nico encuentro entre Fornern y su
hija, por 45 minutos. En mayo de 2011 se celebr una audiencia ante la Sala Civil y Comercial del
Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, en la que se escuch a la nia, as como a Fornern y al
matrimonio B-Z. Las partes acordaron, entre otros, establecer un rgimen de visitas de comn acuerdo
y en forma progresiva.
SE DECIDI: por unanimidad, que el Estado de Argentina ES internacionalmente responsable por la
violacin de los derechos a la proteccin y a las garantas judiciales, a la proteccin a la familia, y por
el incumplimiento de su obligacin de adoptar disposiciones de derecho interno, en perjuicio de
Leonardo Anbal Javier Fornern y de su hija M, as como DE los derechos del nio en perjuicio de
esta ltima.
Previo a analizar los procesos mencionados, corresponde valorar las acciones del Estado para
alcanzar una solucin amistosa en el presente caso y aquellas destinadas a lograr el establecimiento
de vnculos entre el seor Fornern y su hija, las cuales incluyeron a diversas autoridades. Asimismo,
el Tribunal toma nota de lo informado por el Estado sobre pronunciamientos de diversas autoridades
nacionales respecto del presente caso. Entre otros, el entonces Ministro de Justicia, Seguridad y
Derechos Humanos de la Nacin sostuvo que el presente se trata de un caso paradigmticamente
grave, con una reprochable conducta de funcionarios judiciales quien[es] en vez de proteger y reparar
la violacin de los derechos de una nia y su progenitor, optaron por dilatar el proceso y fabricar un
contexto fctico irreversible que luego les sirvi de fundamento para su decisin.
Igualmente, el actual Ministro de Justicia y Derechos Humanos suscribi la postura de su antecesor y
seal: los procesos judiciales que llev adelante la provincia de Entre Ros no garantizaron las
normas constitucionales y los tratados internacionales con jerarqua constitucional que otorgan
derechos y garantas tanto al padre como a la nia.
Esta Corte ha examinado las alegadas violaciones a los derechos a las garantas judiciales, a la
proteccin judicial, a la proteccin a la familia y a los derechos del nio a la luz del corpus
juris internacional de proteccin de los nios y nias, el cual debe servir para definir el contenido y los
alcances de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Asimismo, recuerda los criterios
establecidos en su jurisprudencia y, entre otras consideraciones, afirma que el disfrute mutuo de la
convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este
sentido, el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en
funcin del inters superior de aquEl, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la
separacin debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.
La determinacin del inters superior del nio, en casos de cuidado y custodia de menores de edad, se
debe hacer a partir de la evaluacin de los comportamientos parentales especficos y su impacto
negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgos reales, probados y no
especulativos o imaginarios, en el bienestar del nio. Por tanto, no pueden ser admisibles las
especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre caractersticas
personales de los padres o preferencias culturales respecto de ciertos conceptos tradicionales de la
familia.
En vista de la importancia de los intereses en cuestin, los procedimientos administrativos y judiciales
que conciernen la proteccin de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente
aquellos procesos judiciales relacionados con la adopcin, la guarda y la custodia de nios y nias que
se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad
excepcionales por parte de las autoridades.
El mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor
que favorece la creacin de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilacin en
los procedimientos, independientemente de cualquier decisin sobre la determinacin de sus
derechos, poda determinar el carcter irreversible o irremediable de la situacin de hecho y volver
perjudicial para los intereses de los nios y, en su caso, de los padres biolgicos, cualquier decisin al
respecto.
De acuerdo con lo alegado por la Comisin Interamericana y por las representantes, corresponde
analizar si los procedimientos internos de guarda judicial y de rgimen de visitas cumplieron con el
requisito de plazo razonable de conformidad con el art. 8.1 de la Convencin. El derecho de acceso a
la justicia debe asegurar la determinacin de los derechos de la persona en un tiempo razonable, y la
falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por s misma, una violacin de las garantas
judiciales. Corresponde analizar los siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a)
complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales,
y d) afectacin generada en la situacin jurdica de la persona involucrada en el proceso. Diversas
autoridades internas, como la Secretara de la Niez, Adolescencia y Familia y dos Ministros de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin se refirieron, entre otros aspectos, a la dilacin en que
incurrieron las autoridades judiciales de la Provincia de Entre Ros. Incluso, dos jueces del Superior
Tribunal de Entre Ros que intervinieron en el proceso de guarda se pronunciaron sobre la dilacin del
proceso. Por lo tanto, esta Corte llega a la conclusin de que la duracin total de los procedimientos de
guarda judicial y de rgimen de visitas, de ms de tres y diez aos, respectivamente, sobrepasaron
excesivamente un plazo que pudiera considerarse razonable en los procedimientos analizados
relativos a la guarda de la nia y al rgimen de visitas con su padre.
Asimismo, debe examinarse si en el proceso de guarda que antecedi a la decisin de otorgar la
adopcin simple de la nia al matrimonio adoptante, las autoridades judiciales internas actuaron con la
debida diligencia que corresponda, teniendo en cuenta la situacin particular del caso, as como la
obligacin de proceder con especial diligencia y celeridad en los procedimientos que involucran
menores de edad. A este respecto, se llega a la conclusin de que el proceso de guarda no fue llevado
adelante con la debida diligencia debido a: a) la inobservancia de requisitos legales; b) omisiones
probatorias; c) utilizacin de estereotipos, y d) uso del retraso judicial como fundamento de la decisin.
Entre otras consideraciones, corresponde destacar que la observancia de las disposiciones legales y la
diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el inters
superior del nio. Por otra parte, no puede invocarse el inters superior del nio para legitimar la
inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales.
Adicionalmente, se ha violado el derecho a un recurso efectivo, dado que los recursos judiciales
interpuestos por Fornern no cumplieron con dar una respuesta efectiva e idnea para proteger su
derecho y el de su hija M a la proteccin de la familia. Adems, en cuanto a este ltimo derecho, entre
otros argumentos, se llega a la conclusin de que el Estado no observ el requisito de legalidad de la
restriccin al derecho de proteccin de la familia ni el requisito de excepcionalidad de la separacin de
padres e hijos, al no tener en cuenta el juez que otorg la guarda judicial y posterior adopcin la
voluntad de Fornern de cuidar y no continuar separado de su hija, ni determin la existencia de
algunas de las circunstancias excepcionales establecidas en la Convencin sobre los Derechos del
Nio que hubieran permitido, excepcionalmente, la separacin del padre de su hija.
El derecho del nio a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta uno de
los estndares normativos ms relevantes derivados de los arts. 17 y 19 de la Convencin, as como
de los arts. 8, 9, 18 y 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. De all que el derecho a la
familia de todo nio y nia es, principalmente, a su familia biolgica, la cual incluye a los familiares ms
cercanos, la que debe brindar la proteccin al nio y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas
de proteccin por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades
judiciales se encuentran en la obligacin de buscar al padre o madre u otros familiares biolgicos.
Finalmente, esta Corte llega a la conclusin de que Argentina no cumpli con su obligacin de adoptar
disposiciones de derecho interno al no tipificar la venta de un nio o nia. De la lectura conjunta del
art. 19 de la Convencin y 35 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, surge que esta ltima
norma precisa y determina el contenido de algunas de las medidas de proteccin aludidas en el art.
19 de la Convencin, entre otras, la obligacin de adoptar todas las medidas de carcter nacional
necesarias para impedir la venta de nios cualquiera sea su fin o forma. La sancin penal es una de
las vas idneas para proteger determinados bienes jurdicos, y la entrega de un nio o nia a cambio
de remuneracin o de cualquier otra retribucin afecta claramente bienes jurdicos fundamentales tales
como su libertad, su integridad personal y su dignidad, resultando uno de los ataques ms graves
contra un nio o nia, respecto de los cuales los adultos aprovechan su condicin de vulnerabilidad. Al
momento de los hechos, el Estado no impeda penalmente la entrega de un nio o nia a cambio de
dinero. La venta de un nio o nia no estaba impedida o prohibida penalmente sino que se
sancionaban otros supuestos de hecho, como por ejemplo, el ocultamiento o supresin de la filiacin.
Dicha prohibicin no satisface lo establecido por el art. 35 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio de adoptar todas las medidas necesarias para impedir la venta de nios cualquiera sea su
forma o fin. La obligacin de adoptar todas las medidas para impedir toda venta, incluyendo su
prohibicin penal, se encontraba vigente desde el momento en que Argentina ratific la Convencin
sobre los Derechos del Nio en 1990.
Con base en lo anterior, se llega a la conclusin de que:
1. El Estado es responsable por la violacin de los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin
judicial consagrados en los arts 8.1 y 25.1 de la Convencin, en relacin con los arts 1.1 y 17.1 de la
misma, en perjuicio de Fornern y de su hija M, as como en relacin con el art. 19 del mismo
instrumento en perjuicio de esta ltima.
2. El Estado es responsable por la violacin del derecho a la proteccin a la familia reconocido en el
art. 17.1 de la Convencin, en relacin con los arts. 1.1, 8.1 y 25.1 de la misma, en perjuicio de
Fornern y de su hija M, as como en relacin con el art. 19 del mismo instrumento en perjuicio de esta
ltima.
3. El Estado incumpli su obligacin de adoptar disposiciones de derecho interno, establecida en el art.
2 de la Convencin, en relacin con los arts. 19, 8.1, 25.1 y 1.1 de la misma, en perjuicio de la nia M y
de Fornern.
En consecuencia, se dispone que esta sentencia constituye una forma de reparacin y,
adicionalmente, se ordena como medidas de reparacin que el Estado: a) establezca de manera
inmediata un procedimiento orientado a la efectiva vinculacin entre Fornern y su hija M; b) verifique
la conformidad a derecho de la conducta de determinados funcionarios que intervinieron en los
distintos procesos internos y, en su caso, establezca las responsabilidades que correspondan; c)
adopte las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de nios y nias; d) implemente un
programa o curso obligatorio dirigido a operadores judiciales de la Provincia de Entre Ros vinculados
a la administracin de justicia respecto de nios y nias que contemple, entre otros, los estndares
internacionales en derechos humanos, particularmente, en materia de los derechos de los nios y
nias y su inters superior y el principio de no discriminacin; e) publique, en el plazo de seis meses,
contado a partir de la notificacin de este fallo, el resumen oficial de la presente sentencia elaborado
por la Corte, por una sola vez, tanto en el Boletn Oficial del Estado como en el Boletn Oficial de la
Provincia de Entre Ros, y f) pague determinadas cantidades por concepto de indemnizacin por dao
material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, as como por el reintegro al Fondo de
Asistencia Legal de Vctimas.
Esta Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisar el cumplimiento ntegro de la sentencia
y dar por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo
dispuesto en la misma.
BOLILLA VIII: EL DERECHO A UNA JURISDICCION EFICAZ. RECURSOS INTERNOS DISPONIBLES
PARA EXIGIR DERECHOS HUMANOS.
1. EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO HUMANO: IMPORTANCIA DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994. ASPECTO QUE CONTEMPLA.
El acceso a la justicia puede entenderse como la posibilidad efectiva de todo ser humano de acceder,
sin ningn tipo de distincin, a cualquier jurisdiccin ordinaria o extraordinaria para la resolucin de un
conflicto. Este derecho implica tanto el ser asesorado como el derecho a ser asistido y defendido por
un (a) abogado (a) totalmente independiente.
Es importante comprender el acceso a la justicia como un verdadero derecho humano y no como
muchos proponen simplemente como la prestacin de un servicio, porque ello podra significar
mercantilizar el mismo viendo a quien lo necesita como un cliente o usuario y no como un sujeto de
derechos. No obstante, en ambos casos el acceso a la justicia es generador de obligaciones para el
Estado.
cuando hablamos de acceso a la justicia nos referimos a un conjunto de derechos y garantas, que los
Estados deben asegurar como:
Derecho a un recurso efectivo que debe garantizarse a la poblacin la resolucin de sus conflictos
penales, civiles, familiares, etc, tal como establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos
debe ser eficaz, idneo y pertinente para la pretensin que exige quien accede al sistema.
Incorporacin normativa de garantas judiciales tales como la presuncin de inocencia, de irretroactividad
de la ley, de legalidad, etc.
Promocin de los derechos y la manera de ejercitarlos, para que todos (as) los (as) ciudadanos (as)
tenga conocimiento de ellos.
Deber del Estado de asumir la carga econmica que derive de la asistencia de abogado (a) a las
personas que carecen de recursos para asegurar una defensa efectiva en materia penal.
El acceso a la justicia debe estar adems garantizado por el cumplimiento de ciertos principios que
aseguren su fin ltimo, tales como:
Continuidad, esto significa que la administracin de justicia no puede suspenderse por ningn motivo
ni siquiera en situaciones de excepcin, ms an sta debe estar garantizada con mayor razn.
Adaptacin, el Estado debe incorporar los cambios, reformas o innovaciones a su legislacin,
prcticas y mecanismos administrativos que sean necesarios para garantizar su efectividad.
Celeridad, que implica que los plazos procesales sean cumplidos oportunamente.
Gratuidad, se entiende en sentido de su disponibilidad orgnica y funcional, es decir, la posibilidad real
de la persona de acudir fsicamente al sistema y defender sus derechos, sin embargo, existe un costo,
esencialmente de representacin legal, que como veremos ms adelante, es uno de los lmites a un
acceso equitativo.
Igualdad ante la ley, por la cual todas las personas, sin ningn tipo de distincin tienen que poder
acceder al sistema de administracin de justicia.
Garantizar implica el deber del Estado de tomar todos los medios necesarios para remover los
obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos consagrados
en la constitucin Nacional.
Podemos clasificar a las garantas en: personales e institucionales.
El Art. 18 de nuestra constitucin nacional hace referencia a las garantas personales y establece en l
las condiciones necesarias para poder defender los derechos personalsticos y de defensa, las formas
de ejercicio de la represin y del cumplimiento de las penas impuestas.
Dentro de estas garantas, podemos encontrar el Amparo, el Hbeas Corpus y el Hbeas Data.
2. PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD. LOS JUECES Y ALGUNOS CAMINOS DEL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD. LA CONJUNCION DE LOS ORGANOS INSTITUCIONALES Y LA DIVISION
DE PODERES. SENTENCIAS INTERNACIONALES PARADIGMATICAS Y SU PROYECCION EN EL
AMBITO INTERNO.
El control de convencionalidad es el mecanismo que se ejerce para verificar que una ley, reglamento o
acto de las autoridades del Estado, se ajustan a las normas, los principios y obligaciones de la
Convencin Americana de Derechos Humanos principalmente, en la que funda la competencia
contenciosa de la Corte IDH.
Es una herramienta para le respeto, la garanta y la efectivizacin de los derechos descritos en la
Convencin Americana de Derechos Humanos, asimismo es de utilidad para la prctica e inmediata
elaboracin de un ius commune en la regin. (Sages 118-119, 2010)
El Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En materia de control de convencionalidad, es necesario tener presente que cuando se hace
referencia a este trmino, se puede hablar de dos cosas que, aunque se conectan en cuanto al
contenido y procedimiento del control, son diferentes en cuanto a los rganos que los llevan acabo.
As, el control de convencionalidad se parte en dos tipos distintos, que son llevados a cabo por dos
rganos distintos: el primero es el control concentrado de convencionalidad, que realiza nicamentela
Corte Interamericana; el segundo es el control difuso de convencionalidad, que realizan los Estados,
en el mbito de sus competencias a travs de todas sus autoridades.
La Corte Interamericana hace el control de convencionalidad cuando en sus veredictos descarta
normas locales, incluso constitucionales, opuestas a la Convencin. (Sages 120, 2010), incluso a las
normas constitucionales las descarta en sus veredictos.
Fue el 27 de marzo de 1984, con la entrada en vigencia de la ley 23.054 que la Argentina reconoci
en su art. 2 la competencia de la Comisin por tiempo indefinido y de la Corte IDH sobre los casos
relativos a la interpretacin o aplicacin de la CADH.
Resulta necesario para poder analizar cmo el derecho internacional comenz a insertarse dentro de
nuestro derecho interno, realizar un anlisis jurisprudencial de las distintas posturas que a lo largo del
tiempo nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin (a partir de ahora, CSJN) ha ido adoptando.
El primer indicio de esta injerencia, se da antes de la reforma de 1994, ms precisamente en 1992,
cuando la CSJN en oportunidad de expedirse en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich fall: Que la
interpretacin de la CADH debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En este fallo, adems, la CSJN reconoci la supremaca legal de los tratados por
sobre las leyes nacionales.
Dos aos ms tarde y llegada la reforma constitucional del ao 1994, donde se produjo el
reconocimiento de la jerarqua constitucional de manera directa a diez instrumentos internacionales
sobre derechos humanos y la posibilidad de otorgar igual jerarqua en el futuro a otros "tratados y
convenciones" sobre la misma materia, consagran de esta manera, una clara apertura hacia el
derecho internacional de los derechos humanos.
Control de Convencionalidad y de Constitucionalidad: Sus diferencias
En una primera aproximacin, podra afirmarse que se trata de dos dispositivos distintos, con objetivos
diferentes: uno intenta velar por la supremaca de la CN; el otro, por la CADH.
Antes de llevar a cabo el desarrollo comparativo de estos dos controles, considero oportuno realizar un
breve anlisis de cada concepto en particular.
El control de constitucionalidad suele ser asociado al plano interno, como un sistema por el cual se
efect iviza la supremaca de la CN frente al resto de las normas escalonadamente jerarquizadas.
Dentro del control de constitucionalidad podemos identificar dos modelos: el concentrado y el difuso,
siendo el primero tpico de algunas Constituciones Europeas, donde la revisin es hecha
exclusivamente por un nico cuerpo diseado para tales fines. En este sistema concentrado, la
declaracin de inconstitucionalidad produce efectos erga omnes, con la consiguiente anulacin de la
norma cuestionada que pierde sus efect os en forma total y con presidencia del acto poltico, esto es
que en los sistemas concentrados es el propio rgano de control La Corte Constitucional que recibe
de la Constitucin la competencia necesaria para producir esa anulacin con los efectos generales,
ocupando as el lugar de los otros poderes (el legislativo o el ejecutivo, segn el caso) el conflicto
queda diluido con la desaparicin de la norma cuestionada.
En el caso del control difuso, corresponde a todos los jueces sin distincin de categoras o
jurisdicciones, llevar a cabo el control de constitucionalidad, sin perjuicio de llegar a la CSJN como
tribunal ltimo por va de recurso extraordinario, ya que es ella quien debe cumplir con el rol
institucional de ser custodio de la supremaca de la Norma Fundamental.
La declaracin de inconstitucionalidad produce efectos limitados. La sentencia declarativa de
inconstitucionalidad slo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado,
restringido o inter-partes, dejando subsistente la vigencia de la norma fuera de ese caso.
Este sistema judicial fue adoptado por la Repblica Argentina a partir del precedente del caso Marbury
v. Madison siendo este el caso ms importante de la jurisprudencia estadounidense, no por el asunto
especfico tratado, que no era menor, sino por los principios que estableci. La sentencia afirma la
capacidad de los tribunales de juzgar la conformidad de la ley con la Constitucin y para abrogar,
inaplicndolas, aquellas que pudieran contravenirla. Este principio estatuye la atribucin ms
importante de los tribunales estadounidenses, y hace de ellos los primeros tribunales constitucionales
de la historia.
Llegado el momento de analizar el control de convencionalidad, como su nombre lo indica, procura
hacer prevalecer la CADH, sobre las reglas locales que se le oponen. Es importante advertir que la
Corte IDH destaca que el material controlante no consiste exclusivamente en las normas de la CADH,
sino tambin en la interpretacin dada a esas reglas por la Corte IDH.
En otras palabras, el control de convencionalidad se debe realizar teniendo en cuenta las clusulas de
la CADH, ms las interpretaciones que de ello ha hecho la Corte IDH en sus sentencias y opiniones
consultivas.
LA ACCION DE AMPARO: ANTECEDENTES Y BASES CONSTITUCIONALES DE LA ACCION DE
AMPARO. REGULACION CONSTITUCIONAL Y LEGAL. CLASES DE AMPARO: INDIVIDUAL Y
COLECTIVO.
Aparece por primera vez en Amrica Latina en la Constitucin mexicana de Yucatn de 1840 y luego
es retomado con todo vigor en la de 1917.
La Convencin Americana de Derechos Humanos (pacto de San Jos de Costa Rica) prev la
aplicacin del amparo en su artculo 24 a los pases signatarios del mismo. Dicha disposicin
establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido, o a cualquier recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes que los ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, an cuando tal violacin sea cometida por persona
que acte en ejercicio de sus funciones judiciales. Esta accin tuvo origen en nuestro pas en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los famosos casos leading cases Siri y
Kot que admitieron la existencia de una accin destinada a la proteccin de los derechos no
alcanzados por el Habeas Corpus.
El alto tribunal considera que la accin de amparo est reservada a las delicadas y extremas
situaciones en las que, ante la ausencia de otras vas legales, se pone en peligro la salvaguarda de
derechos fundamentales del hombre. La regulacin legislativa recin aparcera una dcada mas tarde
(196668) con la sancin de la ley 16986 que reglament el amparo contra los actos de autoridad.
El amparo en la Argentina, si bien tuvo su origen en la jurisprudencia y en la legislacin, con la
reforma constitucional de 1994 se ha incorporado a la Constitucin Na-cional en el artculo 43,
desarrollando sus clases ms tpicas, es decir, la individual y la colectiva. Luego se fue expandiendo, y
podemos observar que en nuestro pas existe una proliferacin de amparos, tales como el sindical, el
impositivo, por mora, el aduanero y el previsional, haciendo de este modo una figura muy
abarcadora y cuya efectividad hoy se pone en duda.
EL CASO SIRI.
En 1956, ngel Siri, director y propietario del diario Mercedes, fue detenido por orden de la direccin
de seguridad de la Polica de Buenos Aires y su peridico fue clausurado. l interpuso un recurso de
amparo a favor de la libertad de imprenta y de trabajo, que fue rechazado en las instancias inferiores
en razn de no tratarse de un caso de recurso de Habeas Corpus, el cual solo protege la libertad fsica
y corporal de la persona.
La Corte hizo notar que el recurrente no haba expresado en sus presentaciones un recurso de
Habeas Corpus, sino que nicamente haba invocado la garanta de libertad de imprenta y trabajo que
aseguran los artculos 14, 17 y 18 de la Constitucin Nacional. En este sentido, dejaba ya
implcitamente de lado toda la tradicin jurisprudencial que reconoca como nica va sumaria la del
Habeas Corpus, limitada a la tutela de la libertad fsica y que negaba el amparo anlogo de los
derechos individuales. Quiere decir que el primer argumento del tribunal en su flamante orientacin era
el siguiente: no poda rechazarse la pretensin incoada por Siri alegndose como se haba hecho en
las sentencias de primera y segunda instancia que el Habeas Corpus protege la libertad corporal, ya
que el accionante no haba interpuesto recurso de Habeas Corpus. Pero de inmediato surga la
cuestin fundamental: si no era un Habeas Corpus lo que haba deducido el autor, poda tramitarse la
causa con procedimiento anlogo a falta de legislacin procesal especialmente prevista?. Para
responder ,el tribunal dijo sencillamente que bastaba la comprobacin inmediata de que la garanta
constitucional invocada se hallaba evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin
expresin de causa que justificara dicha restriccin, para que tal garanta fuera establecida por los
jueces en su integridad. Y se aclara posteriormente, el argumento de la ausencia de reglamentacin
procesal. No puede alegarse en contra de aquel la inexistencia de una ley que reglamente la garanta
ya que las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la constitucin independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales son
requeridas para establecer en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y
ocupacin, como dice el articulo 18 de la Constitucin.
Con este original pronunciamiento, provistos de alardes doctrinarios y de profundas disquisiciones
constitucionales, se abra paso a una corriente novedosa con la que el Tribunal, segn su expresa
manifestacin, se apartaba de la doctrina tradicional.
En una palabra, el valor y jerarqua de la sentencia radica en haber destruido la tesis de que, a falta de
reglamentacin procesal, los jueces no pueden deparar una va sumaria de amparo a favor de los
derechos y las libertades individuales, debiendo relegar su proteccin al trmite de los procedimientos
ordinarios.
EL CASO KOT.
Samuel Kot S.R.L. 5 de septiembre de 1958. Se trat de la ocupacin de una fbrica por el personal
en conflicto con la parte patronal; la huelga haba sido declarada ilegal en instancia administrativa, y
los obreros fueron intimados a incurrir al trabajo; poco despus, la primera resolucin declarativa de
ilegalidad fue anulada de oficio por el departamento de trabajo de la provincia de Buenos Aires, y
ambas partes intimadas a reanudar las tareas; a raz de ello, parte de los trabajadores se introdujeron
en el local y ocuparon la fbrica impidiendo el acceso a ella de sus propietarios y el resto del personal.
Incoado un proceso criminal contra los ocupantes, fundado en la violacin del domicilio y de la
correspondencia y en al atentado a la libertad de trabajo, la solicitud de entrega del local formulada por
sus dueos fue desestimada, sobreseyndose a los imputados en cuanto al hecho de la ocupacin,
por tratarse de hechos derivados de un conflicto de trabajo, que demostraban la inexistencia de nimo
de despojar. De all que el hecho de la ocupacin denunciada no constituye delito. Interpuesto de
inmediato un recurso de amparo ante la misma cmara de La Plata ste no tuvo xito por la reiteracin
de la vieja doctrina negatoria que el tribunal formul: el recurso de Hbeas Corpus tiene por objeto
esencial la proteccin de la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la proteccin
de otros derechos que se pretendan vulnerados. Tales derechos deben ejercitarse conforme a los
respectivos procedimientos creados por las leyes de la materia .
Contra esta ltima resolucin se recurri ante la Corte por va de remedio extraordinario. En definitiva,
el Alto Tribunal hizo lugar al amparo, ordenando restituir la fbrica a sus propietarios, libre de
ocupantes.
Accin de Amparo:
A partir de los casos antes expuestos, se puede deducir que el objetivo perseguido por el amparo es
que, frente
a una alteracin o restriccin arbitraria o ilegal de un derecho o libertad constitucional a excepcin de
la libertad ambulatoriapor parte de la autoridad pblica o de particulares ya sea por accin u
omisinque cause perjuicio, el agraviado pueda concurrir ante la sede judicial a reclamar el cese de
dichas violaciones o que se mande a ejecutar lo que corresponda.
Claro que por ser una va sumarsima , debe plantearse ante casos donde la ilegitimidad de la
restriccin de los derechos aparezca de modo claro y manifiesto , as como el dao grave e irreparable
que ocasionara el intentar su revisin por la va ordinaria.
El perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible y se admite ante la amenaza de una
lesin que sea precisa , concreta e inminente.
La ilegalidad se refiere a los actos u omisiones de autoridad manifiestamente opuestos a la ley,
notoriamente ilcitos, mientras que la arbitrariedad sera aquel caso en que el agente arremetiera
contra la norma vigente y actuara fundado en su propio criterio , careciendo el acto de justicia.
El amparo tutela los derechos pblicos subjetivos y garantas constitucionales en sentido estricto, por
lo tanto quedara fuera del campo de proteccin del mismo los derechos subjetivos privados .
Interpretacin de la norma:(art. 43 C.N)
*Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, dice la norma.
Cuando dice toda personase est haciendo una referencia general , vlida tanto para las personas
fsicas como para las jurdicas que vieran lesionados sus derechos ,partiendo de la premisa de que
persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Cuando se habla de accin expedita, se est afirmando que la misma se encuentra abierta, sin
obstculos procesales a la vista. Ello significa que la accin de amparo no puede ser interrumpida en
su trmite con incidentes de ninguna especie.
En cambio, cuando se habla de accin rpida la idea es que la misma, debe tramitar en tiempo til, sin
dilaciones , en relacin con el objetivo que tiene la tutela : el pleno ejercicio del derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado.
Adems, la ley vigente omite establecer plazos fijos para la produccin , por parte del juez , del pedido
de informes a la autoridad que corresponda , ni para su contestacin; ello significa que dichos trmites
deben sustanciarse de inmediato. Este es el criterio que, con toda razn , ha mantenido la norma
constitucional. Pero ello no puede significar que si la ley reglamentaria fija un plazo para la produccin
de algn acto procesal ello deba computarse como inconstitucional: la racionabilidad debe ser el
criterio de medida imperante en la materia.
Amparo se entiende como una accin judicial para solicitar a la justicia la proteccin urgente de
cualquiera de sus derechos individuales
*siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, lo que implica que el trmite procesal del
amparo no corresponde cuando existe otro previsto en la legislacin procesal jurisdiccional ms
apropiado, de acuerdo con la naturaleza de la pretensin interpuesta , para la mejor tutela del derecho
subjetivo en juego . Ya est dispuesto por la ley vigente cuando establece que el amparo no procede
cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del
derecho o garanta constitucional de que se trata (art.2,inc. A , de la ley 16.986). Pero, la Constitucin
no ha incluido como requisito de procedencia del amparo que no exista otro medio administrativo ms
idneo. Se ha limitado a restringir la improcedencia a los trmites judiciales , con lo cual se torna
inconstitucional la exigencia citada de la Ley de Amparo, que no lo hace procedente cuando existiera
un recurso o remedio administrativo que permita obtener la reparacin buscada. De este modo la
reforma constitucional viene a producir una trascendente innovacin a favor del acceso a la justicia por
parte de los administradores: en la Argentina ya no ser necesario agotar la reclamacin administrativa
como exigencia sine qua non para poder iniciar una accin de amparo.
Dicha exigencia de agotar la reclamacin administrativa previamente a la accin de amparo, slo se
deja de lado cuando dicho agotamiento implica la virtual imposibilidad de ejercer el derecho en relacin
con el cual se reclama tutela. Sin embargo, se han producido infinidad de casos donde el ritualismo de
la exigencia de agotar la reclamacin administrativa ha impedido el ejercicio en debido tiempo de un
derecho constitucional y adems, imposibilidad de que la supremaca constitucional sea la regla de oro
del sistema jurdico.
Por otra parte el sistema jurdico debe estar al servicio de la sociedad y no de la estructura del Poder
del Estado . Si se producen desconocimientos del sistema jurdico en el mbito de la Administracin ,
que ellas merezcan el correspondiente control por parte de su jefatura, pero sin que ello implique un
mayor agravio a los derechos constitucionales de cada ciudadano.
Concluyendo, todo esto implica que , no obstante la amplitud con que ha sido constitucionalizado , no
puede sostenerse que se ha ordinarizado un trmite procesal tradicionalmente sumario y de
excepcin. Por lo que la regla constitucional no ha cambiado en absoluto las prcticas judiciales que
han regido hasta el presente.
*contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o privadas, de lo que resulta que todas las
autoridades pblicas y cualquier particular son los destinatarios del apercibimiento constitucional. De
tal modo , tanto el Poder Ejecutivo y todo el despliegue organizacional de la Administracin del Estado,
el Congreso y las dependencias administrativas que estn a su cargo y el Poder Judicial en sus
diversos niveles, deben ser entendidos como autoridades pblicas frente a cuyas determinaciones
lesivas de derechos cabe la tutela del amparo. Lo expuesto alcanza a los tres niveles de la
descentralizacin territorial del poder pblico : el nacional, el provincial y el municipal, sin importar la
jurisdiccin territorial en la que se encuentran.
Por otra parte la norma tambin establece que es contra todo acto u omisin de las referidas
autoridades pblicas, significando esto que no slo frente a actos de la administracin pblica sino
tambin frente a actos propios del Congreso (mediante violaciones producidas por medidas legislativas
como expropiaciones, subsidios, etc) o del Poder Judicial ( decisiones judiciales que afectaren
derechos y ante las cuales las apelaciones ordinarias no fueren idneas) se podr proceder la accin
de amparo.
Sin embargo, esta posicin interpretativa no fue sostenido por ningn constituyente.
Adems, de la interpretacin de la norma surge que el amparo tambin procede contra actos
provenientes de otros rganos del poder pblico , como el Defensor del Pueblo, Ministerio Pblico , la
Auditora General de la
Nacin y el Concejo de la Magistratura por lo que sus actos deben ser meritados como factibles de
lesionar, restringir , alterar o amenazar un derecho .
Cuando la Constitucin ordena a un rgano del poder el ejercicio de una competencia , ese rgano
est obligado a ponerla en movimiento, o cuando el rgano omite ejercer la competencia, viola la
Constitucin por omisin, en forma equivalente a cuando la viola por accin. Otro caso es cuando la
abstencin del poder produce un dao o gravamen para alguien, ste debe estar legitimado para
impulsar ante la justicia constitucional a controlar al rgano remiso a cumplir la actividad debida, o para
que el rgano judicial supla la actividad omitida.
Los rganos judiciales encargados de aplicar la Constitucin deben realizar la interpretacin integrativa
de una regla de enorme trascendencia, la cual impide que el Congreso y el Ejecutivo incumplan con su
obligacin institucional de implementar las normas imperativas existentes en el texto constitucional o
en las leyes. Por lo tanto, se dejar de lado la doctrina de la Corta Suprema, segn la cual en nuestro
sistema jurdico no existe legitimacin procesal para que alguien pueda solicitar el dictado de una
legislacin determinada.
De este modo, esta parte del art.43 legisla sobre la potestad legislativa frente a la inaccin del poder
poltico.
Por otra parte, la reforma constitucional ha venido a consagrar el amparo por actos de particulares, lo
cual en el precedente judicial del caso Kot , la Corte sostuvo que adems de los individuos humanos y
del Estado, hay ahora una tercera categora de sujetos , con o sin personalidad jurdica que antes se
desconocan como tales; los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes
empresas, que acumulan casi siempre un enorme podero material o econmico,. Y a menudo sus
fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto con
el progreso material de la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos
esenciales (libertad de expresin, principio de igualdad, etc.).
El objeto es impedir que los particulares actan como si fueran el poder pblico, desconociendo
derechos.
* que en forma actual o inminente lesione, restrinja , altere o amenace , con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta.
Significa, por una parte, que si una violacin no es manifiesta para el juez interviniente , ella no podr
ser reconocida ni declarada. Lo que no es manifiesto para el juez, no existe. La lesin al derecho
existe o no existe, y en caso de duda, cabe la mximain dubio pro amparo.
Con respecto a las modalidades de la afectacin al derecho, pasamos a desagregar los supuestos:
a)lesin: comprende todo dao o perjuicio al derecho que se tutela. Se encuentra lesionado un
derecho cuando el mismo no se puede ejercer , cuando el acto de su titular , no se puede cumplir, con
severa limitacin a la libertad humana. Ej, es la no emisin del pasaporte , en tiempo til y sin causa
que lo justifique, para poder salir del pas.
b)restriccin: es una reduccin , disminucin o limitacin de la posibilidad de ejercicio de la accin
materia del respectivo derecho. Ej, impedir a manifestante que ejerzan el derecho de reunin o
manifestacin sin fundamento suficiente.
c)alteracin: cambio o modificacin en la naturaleza del derecho. Ej: el plan Bnex de 1990 alter el
derecho de disposicin de la propiedad privada , y slo puede justificarse en situacin de emergencia ,
siempre y cuando la indisponibilidad del dinero no se derive en un dao irreparable a la propiedad del
inversor.
d)amenazar: comunicar medidas restrictivas del ejercicio de un derecho , es equivalente a haber
producido la restriccin del derecho, siempre y cuando la amenaza sea cierta y/o grave. Ej: bastar
con la amenaza por parte de una autoridad pblica de producir una censura a la libertad de prensa ,
para tener por cumplida la censura misma.
* derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley.,de lo que se infiere que
los derechos y garantas protegidos son los reconocidos por la Constitucin sean implcitos o
explcitos, y los reconocidos por los tratados y por las leyes ; ya que tomar en cuenta exclusivamente
los derechos reconocidos en la Constitucin como susceptibles de proteccin , genera una enorme
dificultad , cul es, dnde termina el derecho constitucionalmente protegible y dnde empieza el no
protegible.
Por lo tanto, el amparo protege los derechos tutelados por los tratados internacionales, los cuales
tienen jerarqua supralegal al igual que cualesquiera otros tratados, como por ejemplo los tratados
interprovinciales; y los derechos protegidos por las leyes, entendindose por leyes los decretos,
ordenanzas y resoluciones.
*En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisin lesiva.
La an vigente Ley Nacional de Amparo 16986, en su art.2, inc.d, establece que la accin de amparo
no ser admisible cuando la determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese (...)la
declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Esta absurda prohibicin, que
permiti que parte de la doctrina nacional calificara a la ley de amparo como una ley de desamparo se
torn inconstitucional a partir de la reforma de 1994. Por lo tanto, la tutela procesal de amparo actual
no slo logra la remocin del obstculo de hecho al ejercicio del derecho, sino la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma que viene a impedir el pleno goce de una derecho constitucional ,
legal o contenido en un tratado: por la simple razn de que el desconocimiento de un tratado o de una
ley ya implica un desconocimiento de la Constitucin.
* Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos
que protegen el ambiente , a la competencia , al usuario y al consumidor , as como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan
esos fines , registradas conforme a la ley, le que determinar los requisitos y formas de su
organizacin.
La C.N. , por lo tanto protege todos los derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o
colectivo. Estos derechos, hasta la Reforma de 1994 se haban encontrado sin proteccin
jurisdiccional , con la simple excusa por parte de los tribunales de justicia de que si no est
suficientemente probada la lesin de un derecho individual , ningn particular o asociacin
representativa puede estar en juicio en defensa de los derechos pblicos o colectivos que tiene la
sociedad o los grupos o sectores que la integran.
Se debe destacar adems, que la proteccin de los derechos colectivos dispuesta en la Constitucin
Nacional es notablemente ms importante que la que registra el Derecho Pblico provincial. Por
ejemplo, la de Crdoba
tiene una legitimacin muy amplia.
El texto legal cuando dice cualquier forma de discriminacin hace referencia a la obligacin de los
Estados de respetar los derechos y libertades reconocidos en el Pacto de San Jos de Costa Rica sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica , nacimiento o cualquier otra
condicin social y en las Convenciones Internacionales sobre toda forma de discriminacin racial o
contra la mujer; ya que dichos tratados tienen jerarqua constitucional.
Tambin menciona los derechos que protegen al ambiente , haciendo referencia al art. 41 de la CN, el
cual dispone que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano , equilibrado, apto para
el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras, y tiene el deber de preservarlo.Por lo tanto, proceder el amparo
cuando el Estado o los
particulares afectaren la salud o el equilibrio ambiental, teniendo el Juez que requerir un informe al
Estado o particular causante del dao ambiental. , del que surgir la existencia o no de un dao al
ambiente . Si existiere , entonces cabe la medida cautelar de no innovar , es decir de no continuar con
los actos causantes del dao. En tal caso se estudiarn las dimensiones del dao para poder
determinar el tipo de medidas a ser cumplidas.
El amparo se justifica para llegar en forma rpida a la medida precautoria, pues una accin ordinaria
podra convertir en irreparable el dao producido.
Tambin, el art. 41 de la CN establece que todo residuo radioactivo tiene vedada la entrada al pas,
debiendo
prosperar la accin de amparo en ese caso.
La tutela constitucional del amparo alcanza a la competencia, al usuario y al consumidor, derechos de
incidencia colectiva, o sea relacionados con los derechos pblicos de la sociedad y no con el de los
particulares damnificados. La misma se basa en el art. 42 de la CN , el que establece que los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho , en relacin de consumo, a la
proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos ; a una informacin adecuada y veraz; a la
libertad d eleccin , y a condiciones de trato equitativo y digo, por lo que en casos en los que las
autoridades no controlen los monopolios o no faciliten la constitucin de asociaciones de consumidores
y usuarios, etc, los jueces estn facultados a actuar o a disponer medidas que vengan a suplir la
omisin legislativa . Sin embargo, dichos actos tendrn validez solamente en relacin con el caso.
La operatividad de los derechos de incidencia colectiva en general, depende de que la ley establezca
los requisitos y formas de organizacin de las asociaciones que propendan a la defensa de dichos
intereses (las llamadas organizaciones no gubernamentales), as como a su registro; ya que el
Derecho no existe sin legitimacin para ejercerlo.
Con respecto a la legitimacin procesal para interponer el amparo colectivo , los legitimados para
presentar el
recurso de amparo, son el Defensor del Pueblo (el art.86 de la CN establece que el mismo est
legitimado procesalmente y que puede controlar a los entes privados concesionarios de servicios
pblicos) ;las asociaciones que propendan esos fines , registradas conforme a la ley, y el afectado.
Clasificacin del Amparo.
Artculo 1. Objeto. La accin de amparo tiene por objeto otorgar a toda persona proteccin
jurisdiccional expedita y rpida contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares
que, en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o amenacen con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta los derechos y garantas reconocidos, expresa o implcitamente, por la
Constitucin Nacional, un tratado o una ley, con excepcin de la libertad ambulatoria tutelada por el
hbeas corpus y la proteccin de los datos personales tutelada por el hbeas data, conforme a lo
dispuesto en el artculo 43 de la Constitucin Nacional.
a) Amparo individual: procede ante la lesin de un derecho subjetivo en las condiciones descriptas en
el artculo 1;
b) Amparo colectivo: procede contra cualquier forma de discriminacin y cuando la lesin afecte
derechos que protejan el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los
derechos de incidencia colectiva en general.
 3. EL HABEAS DATA. EL ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA. LA JURISPRUDENCIA
ORIENTADORA DE LA CORTE SUPREMA JUSTICIA DE LA NACION.
La Reforma Constitucional de 1994 incorpora la garanta de habeas data en el art. 43. El primer
prrafo del art. 43 CN se refiere al amparo colectivo y en el tercer prrafo se incorporo la accin de
habeas data sin mencionarlo en forma expresa, como un sub tipo de amparo aunque existen dudas de
que esto sea asi pero de la propia letra de la CN surge que el habeas data es procesalmente una sub
especie de la accin de amparo que procede cuando no hay un medio judicial mas idneo.
La incorporacin del concepto de habeas data dentro del amparo del art. Se debi a la limitacin que
encontr el constituyente para incorporar esta garanta, al no haber sido mencionada dentro de los
temas en la ley de convocatoria.
La accin de habeas data es una accin de proteccin de los datos personales especficamente
ordenada a la defensa de la intimidad de los datos, el derecho a la autodeterminacin informativa y a la
propia imagen, aun cuando no estn dadas las condiciones de arbitrariedad o ilegalidad del acto
cuestionado.
Algunos autores la han titulado accin de amparo especial pero la ley 25.326 pone punto final a la
discusin del tema al crear una accin judicial de amparo especial que es la que toma el nombre de
habeas data.
Su finalidad es impedir que en bancos o registros de datos se recopile informacin respecto de la
persona titular del derecho que interpone la accin, cuando dicha informacin este referida a aspectos
de su personalidad que se encuentren directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo
encontrarse a disposicin del publico o ser utilizados en su perjuicio por rganos pblicos o entes
privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso. Se trata particularmente de informacin relativa a
la filiacin poltica, ideas religiosas, militancia gremial, desempeo laboral, participacin acadmica,
etc.
La jurisprudencia estableci en autos Farrel Desmond c/ B.C.R.E.A S/ AMPARO el habeas data tiene
cinco objetivos principales:
a) que una persona pueda acceder a la informacin que sobre ella conste en un registro o banco
de datos.
b) Que se actualicen datos atrasados
c) Que se rectifiquen datos inexactos
d) Que se asegure la confidencialidad de cierta informacin legalmente obtenida para evitar se
conocimiento por terceros.
e) Supresin del registro de la llamada informacin sensible- vida intima, ideas polticas, religiosas
o gremiales.
Podemos dividir en fines inmediatos y mediatos relacionado a los objetivos concretos planteados:
Fines inmediatos:
1. Habeas data informativo que nos permitir conocer:
a. Que datos se poseen acerca de mi persona- habeas datos exhibitorios.
b. Cual va a ser la finalidad de dichos datos, el uso que se les va a dar- habeas data finalista
c. Quien recopilo esos datos- habeas data autoral- lo que ser importante para determinar la
procedencia o no de la accin, por ejemplo si los datos fueron adquiridos de fuentes de
informacin periodsticas.
Fines mediatos, segn el caso concreto:
2. Habeas data Aditivo, por medio de esta accin solicitamos que se agregue un dato que no esta en el
registro o banco ante el que iniciamos la misma. Es la actualizacin a que se refiere el art. 43 CN.
3. Habeas data Rectificador: se interpone para el caso que se trate de un dato falso en los trminos
constitucionales, solicitamos se cambie por el dato verdadero.
4. Habeas data reservador: esta previsto para los casos en que el dato sea verdadero y que no hay
obstculos a la conservacin del mismo. Sin embargo, el juez interviniente puede ordenar al banco de
datos su confidencialidad, para uso estrictamente personal o especifico.
5. Habeas data cancelatorio es decir supresin del dato, para evitar que sean usados con fines
discriminatorios o en forma abusiva, se refiere a los que hemos llamados datos sensibles.
El acceso a los datos personales puede llevarse a cabo por:
1. Derecho del titular de los datos con el nico requisitos de que acredite su identidad o quien se
encuentren legitimados.
2. El responsable del banco o registro publico o privado cuando este sea fehacientemente
intimado, dentro de los 10 das.
La ley 25.326 de proteccin de datos personales y habeas data fue sancionada el 4 de octubre de
2000 y promulgada el 30 de octubre de 2000. El antecedente mas concreto fue la ley Espaola.
Disposiciones Generales:
Objeto: La presente ley tiene por objeto la proteccin integral de los datos personales asentados en
archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos
pblicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de
las personas, as como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre. Las
disposiciones de la presente tambin son aplicables a personas ideales.
Definiciones:
Datos personales: informacin de cualquier tipo, referida a personas fsicas o de existencia ideal.
Datos sensibles: datos personales que revelen: origen racial y tnico, opiniones polticas,
convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e informacin referente a la salud y a la
vida sexual.
Archivo, registro, base o banco de datos: conjunto organizado de datos personales que sean objeto
de tratamiento o procesamiento electrnico o no, cualquiera fuere la modalidad de almacenamiento,
organizacin y acceso.
Tratamiento de Datos: operaciones y procesamientos sistemticos o electrnicos, que permitan la
recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento, modificacin, relacionamiento, evaluacin,
bloqueo, destruccin; as como tambin su sesin a terceros a travs de comunicaciones, consultas,
interconexiones o transferencias.
Responsable del archivo, registro, base o banco de datos: persona fsica o ideal, pblica o privada,
que es titular del mismo.
Datos informatizados: datos personales sometidos al tratamiento electrnico o automatizado.
Titular de los datos: persona fsica o ideal con domicilio legal, delegaciones o sucursales en el pas,
cuyos datos sean objeto de tratamiento.
Usuario de datos: persona pblica o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de los datos, ya
sea en archivos propios o a travs de conexiones a los mismos.
Disociacin de datos: tratamiento de datos personales, de manera que la informacin obtenida no
pueda asociarse a persona determinada.
Principios Generales Relativos a la Proteccin de Datos:
La formacin de archivo de datos ser lcita cuando se encuentre debidamente inscripto.
Los archivos de datos no pueden tener finalidades diferentes a las leyes o a la moral pblica.
Los datos personales, objeto de tratamientos, deben ser; ciertos, adecuados, pertinentes y no
excesivos, exactos y actualizados. Y no deben ser utilizados para finalidades distintas a las que
motivaron su recoleccin.
Los datos inexactos o incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos o completados por el
responsable del archivo.
Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el acceso a su titular.
Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios.
El tratamiento de datos personales es ilegal, cuando, el titular no presta su consentimiento libre y
expreso.
 No ser necesario el consentimiento cuando.
Los datos se obtienen de fuentes pblicas.
Se trate de listados cuyos datos se limiten a: nombre, documento nacional de identidad, identificacin
tributaria, ocupacin, fecha de nacimiento o domicilio.
Deriven de una relacin contractual, cientfica o profesional del titular y resulten necesarios para su
desarrollo o cumplimiento.
Cuando se recaben datos personales, se deber informar a su titular en forma expresa y clara: la
finalidad para la que sern tratados, y quienes pueden ser sus destinatarios. Adems se deber
informar la existencia del archivo electrnico o de cualquier otro tipo y la identidad y domicilio de su
responsable.
En el caso de que se propongan cuestionarios, se debe informar el carcter obligatorio o facultativo
de las respuestas. Como as tambin, las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa de
hacerlo o de la inexactitud de los mismos.
Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. Los cuales solo pueden ser
recolectados y tratados cuando medien razones autorizadas por ley.
Tambin podrn ser tratados con finalidades estadsticas o cientficas cuando no es posible identificar
a sus titulares.
El responsable o usuario del archivo de datos, debe adoptar todas las medidas tcnicas y
organizativas necesarias para garantizar la confidencialidad y seguridad de los datos personales; para
evitar su: adulteracin, prdida, consulta o tratamiento no autorizado; y que permitan detectar
desviaciones intencionales o no de informacin, provenientes de la accin humana o el medio tcnico
utilizado.
Queda prohibido registrar datos personales en archivos, que no renan condiciones tcnicas de
seguridad y confidencialidad.
El responsable y las personas que intervienen en cualquier fase del tratamiento de los datos
personales, estn obligados al secreto profesional de los mismos. La obligacin contina an despus
de finalizada la relacin con el titular de los datos.
Aunque podrn ser relevados del deber de secreto por: resolucin judicial, o cuando medien
razones de seguridad pblica o defensa nacional.
Los datos personales, objeto de tratamiento, solo podrn ser cedidos para el cumplimiento de los
fines relacionados con el inters legtimo del cedente y el cesionario y con el consentimiento del titular,
al que se le debe informar sobre la finalidad de la sesin, identificar al cesionario y los elementos que
permitan hacerlo. Asimismo el consentimiento para la sesin es revocable.
El consentimiento no es exigido cuando: se hubiera aplicado un procedimiento de disociacin de la
informacin, de modo que los titulares de los datos sean inidentificables.
Derechos de los titulares de datos:
Toda persona puede solicitar informacin al organismo de control relativo a la existencia de
archivos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables. El registro que se
lleve al efecto ser de consulta pblica y gratuita.
El titular de los datos, previa acreditacin de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener
informacin de sus datos personales, de archivos pblicos o privados. El responsable debe
proporcionar la informacin dentro de los 10 das posteriores, corridos. Vencido el plazo sin que se
satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, ste se estimara insuficiente, quedar expedita la accin
de proteccin de los datos personales o de hbeas data prevista en esta ley.
 La informacin debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en su caso
acompaada de una explicacin, de los trminos que se utilicen, en un lenguaje accesible.
El responsable del banco de datos, debe proceder a la rectificacin, supresin o actualizacin de
los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo mximo
de cinco das hbiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad.
Durante este proceso el responsable del archivo deber bloquearlo. La operacin se deber realzar en
forma gratuita.
Los responsables de bases de datos pblicas pueden, mediante decisin fundada, denegar el
acceso a estas operaciones, en funcin de la proteccin de la defensa de la naci n o derechos de
terceros.
Usuarios responsables de archivos de datos:
Todo archivo pblico y privado destinado a brindar informes, debe inscribirse en el registro que al
efecto habilite el organismo de control.
El registro del archivo de datos debe comprender como mnimo la siguiente informacin:
Nombre y domicilio del responsable
Caractersticas y finalidad del archivo
Naturaleza de los datos personales contenidos en el archivo
Forma de recoleccin y actualizacin de datos
Destino de los datos y personas fsicas o ideales a las que pueden ser transmitidos.
Modo de interrelacionar la informacin registrada.
Medios utilizados para garantizar la seguridad de los datos.
Tiempo de conservacin de los datos.
Formas y condiciones en que las personas pueden acceder a los datos referidos a ellas.
Ningn usuario de datos podr poseer datos personales de naturaleza distinta a los declarados en
el registro.
Los particulares que formen archivos que no sean para un uso exclusivamente personal debern
registrarse de igual manera.
En la prestacin de servicios de informacin crediticia slo pueden tratarse datos personales de
carcter patrimonial relativos a la solvencia econmica y al crdito, obtenidos de fuentes accesibles al
pblico o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.
En cuanto a los archivos con fines de publicidad: el titular podr en cualquier momento solicitar el
retiro o bloqueo de su nombre.
Las normas de la presente ley no se aplican a archivos de encuestas de opinin, mediciones y
estadsticas (conforme a la ley 17622).
El rgano de control ser responsable de imponer las sanciones administrativas que correspondan,
por la violacin a las normas y reglamentaciones de la presente ley. ste gozar de autonoma y
actuar como rgano descentralizado en el mbito del ministerio de justicia y derechos humanos de la
nacin.
Las asociaciones o entidades representativas de los responsables de bancos de datos de
titularidad privada, podrn elaborar cdigos de conducta de prctica profesional, que establezcan
normas, para asegurar y mejorar las condiciones de operacin de los sistemas de informacin, en
funcin de los principios establecidos por la presente ley.
Dichos cdigos debern ser inscriptos en los registros que al efecto lleve el organismo de control,
quien podr denegar la inscripcin cuando considere que no se ajustan a las disposiciones legales.
Sanciones Penales:
 Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos, el que, a sabiendas inserte o hiciere
insertar datos falsos en un archivo de datos personales.
La pena ser de 6 meses a 3 aos, para el que proporcione a sabiendas, a un tercero, informacin
falsa contenida en un archivo de datos personales.
Segn el cdigo penal, ser reprimido con la pena de prisin de 1 mes a 2 aos, el que:
A sabiendas o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, acceda de cualquier forma
a un archivo de datos personal.
Revele a otros, informacin de un archivo de datos personal, cuyo secreto estuviere obligado por una
ley.
Si el autor es funcionario pblico sufrir penas de inhabilitacin de sus funciones.

4. EL HABEAS CORPUS: ANTECEDENTES Y BASES CONSTITUCIONALES DEL HABEAS

CORPUS. REGULACION CONSTITUCIONAL Y LEGAL. EL HABEAS CORPUS REPARADOR,
PREVENTIVO Y CORRECTIVO.
Antecedentes del habeas corpus.
Rastrando los antecedentes, encontramos como inicio el interdicto de libero homine exhibendo, del
derecho romano; la Carta Magna inglesa de 1215; el fuero o manifestacin del reino de Aragn de
1428; la ley de 1527 del fuero de Vizcacha; la ley inglesa de 1640 y el acta de Habeas Corpus
amendement at de 1679 que complement la Carta Magna de 1215. En estos acontecimientos, no se
puede hablar de una verdadera garanta de Habeas Corpus en sentido que a la misma asignan los
textos modernos, mientras la accin era concebida solo a favor de sectores parciales de la sociedad.
Recin cuando se la extiende indiscriminadamente a cualquier individuo privado de su libertad,
estamos frente al Habeas Corpus que recoge la constitucin moderna. En Argentina, la constitucin de
1853 no contena norma expresa sobre esta garanta. Pero su articulo 18 estatuye que nadie puede
ser arrestado sino en virtud de orden escrita por autoridad competente, clusula que permite el
reconocimiento tcito del remedio de Habeas Corpus como defensa para efectiviza la proteccin de la
libertad. La constitucin de 1949,en cambio, lo incorpor en su artculo 29: Todo habitante podr
interponer por s o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de hbeas corpus ante la
Autoridad judicial competente, restriccin o amenaza a la libertad de su persona. El tribunal,
comprobada la violacin , har cesar la restriccin o la amenaza. Su fuente es el art. 17 de la
Constitucin espaola de 1978.
Hbeas Corpus:
El Hbeas Corpus es una accin sumarsima , presentada ante el juez competente para que ste
examine la procedencia de la detencin de una persona avocndose de inmediato a analizar las
condiciones o requisitos formales que dan causa legal a toda privacin de la libertad y en caso de no
mediar los requisitos constitucionales, resolver la inmediata libertad del detenido.
Por lo tanto, se puede decir que el Hbeas Corpus es una accin destinada a brindar la proteccin
judicial para toda persona que es privada de su libertad fsica o ambulatoria, o bien las encuentra
restringidas , agravadas o amenazadas ilegalmente.
El fundamento constitucional de hbeas corpus se encuentra en el art. 18 de la Ley Fundamental, a
ello se le agrega la clusula del art. 43 de la Constitucin y la Ley Nacional 23098 sancionada el 28 de
setiembre de 1984.
Interpretacin del art. 43 de la CN, sus reformas y similitudes con la ley nacional 23098
A partir de la Reforma Constitucional de 1994 existe una regulacin explcita sobre el Hbeas Corpus,
ya que solamente se haba incluido antes , en el art.18 , la prohibicin de ser arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente, clusula que se mantiene todava vigente en la Constitucin
actual. Siempre se interpret que esa prohibicin constitucional implicaba la habilitacin judicial para
ordenar un mandamiento de hbeas corpus frente a un arresto que no fuera dispuesto por autoridad
competente.
La nueva regulacin constitucional tuvo como fuente los proyectos de los constituyentes como tambin
la vigente ley nacional que rige la materia (Ley 23098) cuyos postulados bsicos recept el cuarto
pargrafo del art.43.
La ley nacional de hbeas corpus tiene vigencia en todo el territorio de la Nacin , cualquiera sea el
tribunal que la aplique. No obstante, la vigencia de la ley no impedir la aplicacin de las disposiciones
constitucionales o legales de las provincias , siempre y cuando se considere ms eficiente la
proteccin del hbeas corpus.
*Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de
agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, La norma ha utilizado el concepto de
libertad fsica , en vez de ambulatoria, como lo hace la vigente ley 23.098, por elegancia lingstica y
no por razones de diferencia significativa.
Con respecto a las modalidades de afectacin de la libertad fsica tutelada por el hbeas corpus, no
hace otra cosa que reiterar las modalidades previstas en el primer pargrafo (el que regula el amparo).
Con respecto a la ley nacional de hbeas corpus (art.3) ha dejado de lado el concepto de limitacin ,
ya que las especificaciones utilizadas en el art.43 de la C.N. enriquecen mucho ms que dicho
concepto.
A lo que respecta el caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de retencin, es una
reiteracin textual del texto contenido en el artculo 3 de la ley nacional, salvo el agregado sin perjuicio
de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.
Por lo tanto , podemos inferir que la Reforma de 1994 que incluy la constitucionalizacin del hbeas
corpus, se bas en la Ley Nacional 23098 de 1984.
La aplicacin de la ley nacional corresponder a los tribunales nacionales o provinciales , segn el acto
denunciado . Si se desconoce la autoridad de quien emana el acto denunciado, conocer cualquier
tribunal.
Con respecto al art. 3 de la Ley Nacional , ste agrega que la limitacin o amenaza actual de la libertad
ambulatoria sea sin orden del juez competente, lo que se refiere a que la autoridad facultada para
actuar es la autoridad judicial, el presidente de la Nacin(cuando est vigente el estado de sitio) y
todas aquellas personas u organismos que por disposicin de la ley, revisten el carcter de autoridad
competente (Cmaras del Congreso, comisiones ordinarias , la autoridad policial en el ejercicio de sus
funciones legales , la autoridad militar , las fuerzas de seguridad , los organismos dependientes del
poder ejecutivo y hasta todo particular en casos de in fraganti delito).
*o en el de desaparicin forzada de personas
Tal formulacin tiene expresa en el texto constitucional una hiptesis directamente vinculada con la
reciente y negra historia vivida en nuestro pas, tiempo que no debe olvidarse para evitar su reiteracin
y que esta regulacin , como letra viva de nuestra ley fundamental, debe impedir que se repita. Esta
previsin no se encuentra en el vigente texto de la ley 23098, pero ello no perturba la operatividad
inmediata de la regla constitucional.
* la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor.
Con respecto a la facultad de denunciar, la ley 23098 dispone que la denuncia de hbeas corpus
puede ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas en los art. 3
y 4 de la misma ley, mientras que la CN ha optado por el equivalente y ms simple el afectado. La
referencia a o cualquiera a su favor es idntica al texto de la ley.
Cuando se refiere a que cualquiera en su favor podr interponer hbeas corpus, significa que cualquier
tercero (deudos, amigos o cualquier otra persona) a favor del damnificado puede actuar.
* y el juez resolver de inmediato , an durante la vigencia del estado de sitio.
La CN sigui el mismo criterio normativo contenido en la ley nacional con respecto a el juez resolver
de inmediato. , salvo regulaciones de detalle.
Finalmente, la CN establece que el hbeas corpus procede an durante estado de sitio, regla que
tambin se encuentra presente en el art. 4 de la ley nacional.
No est prevista en forma expresa la procedencia de la declaracin de inconstitucionalidad de una
norma en el trmite del hbeas corpus, pero ello no ser bice para que un juez lo pueda disponer en
un caso concreto, por la simple razn de que la previsin que en tal sentido existe en el primer
apartado del art. 43 es aplicable a todos los supuestos de amparo, entre los cuales el hbeas corpus ,
es una especie del mismo. El constituyente no acept la declaracin de inconstitucionalidad de oficio ,
prevista en la ley 23098 (art.6) y cual ampliaremos ms adelante.
La ley Nacional ampla lo referente al hbeas corpus durante el estado de sitio, agregando que la
accin podr comprobar : la legitimidad del Estado de Sitio, la correlacin entre la orden de privacin
de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio, la agravacin ilegtima
de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad, y el efectivo ejercicio del
derecho de opcin (art. 23 CN, ltimo pargrafo)
Hbeas corpus y estado de sitio.
Declarado el estado de sitio, el Presidente reviste el carcter de autoridad competente para limitar,
total o parcialmente, la libertad fsica o ambulatoria de las personas. Pero, en cada caso concreto, el
ejercicio de esa facultad estar sujeto al control de constitucionalidad en la medida en que lesione
arbitrariamente la libertad fsica de una persona.
Eso significa que la garanta del hbeas corpus no queda suspendida durante el estado de sitio. En tal
sentido, el art.4 de la ley n 23.098 establece que cuando se limite la libertad de una persona bajo la
vigencia del estado de sitio, el procedimiento de hbeas corpus podr tender a comprobar, en el caso
concreto, las siguientes circunstancias:
La legitimidad de la declaracin del estado de sitio.
La correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin
del estado de sitio.
La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad.
El efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en el art.23 de la Ley Fundamental.
La necesidad, oportunidad alcances y razones polticas que motivan la decisin de los rganos
constitucionalmente competentes para declarar el estado de sitio, no pueden ser revisados por el
Poder judicial sin alterar el equilibrio resultante de la doctrina de la divisin de los poderes constituidos.
Durante la vigencia del estado de sitio subsiste la Constitucin y el ejercicio del control de
constitucionalidad por el rgano judicial, de manera que resulta necesario que, en cada caso concreto,
ese organismo verifique si aquella limitacin es razonable en la medida de los fines perseguidos.
TIPOS DE HABEAS CORPUS
1. HABEAS CORPUS REPARADOR, CLASICO O TRADICIONAL: tutela la lesin de la libertad
fsica, por ej recuperar la libertad ante una detencin emanada de autoridad incompetente.
 2. HABEAS CORPUS RESTRINGUIDO: restringe la libertad fsica. Es decir imposibilidad de
transitar por ciertos lugares, seguimientos molestos o vigilancia excesiva.
3. HABEAS CORPUS CORRECTIVO: la persona privada de su libertad tiene un agravamiento en
las condiciones en la que opera tal limitacin, por ej se le impide comunicarse con sus
familiares, etc
4. HABEAS CORPUS PREVENTIVO: el individuo pide proteccin a la justicia ante la inminencia
de que ser victima de una indebida privacin.
5. LAS ACCIONES DE CLASE. CONCEPTO. IMPORTANCIA. JURISPRUDENCIA.
Una accin de clase es la consolidacin de diferentes pleitos relacionados en uno. No todos los casos
pueden transformarse en acciones de clase. Son una de las mas importantes innovaciones en materia
de responsabilidad civil. Son fundamentalmente un procedimiento que permite agregar pretensiones
separadoas por sus propias caractersticas no estn unidas por ninguna teora sustantiva. En teora
permiten unir nmeros muy grandes de pretensiones de individuos separados independientemente del
tema a que se refieren. Fundamentalmente estn asociadas a temas como defensa de la competencia,
derecho societario, dchos reales, responsabilidad civil, etc.
Las acciones de clase tienen un representante de la clase que es gralmente un abogado principal de la
demanda, el es quien representa los intereses de todos los miembros de la clase.
Tipos de clases:
De responsabilidad civil, aqu el mas evidente es el accidente masivo, el dao ecolgico.
Cuestiones de derecho societario, como son los casos que enfrentan a los accionaistas de sociedades,
los que cotizan en bolsa.
Cuestiones de discriminacin y de dchos humanos.
Ventajas y desventajas:
La pcial ventaja es la reduccin de costos en el litigio y permite un asesoramiento jurdico
especializado.
Equilibran las partes en el proceso.
Evitan las negociaciones para la formacin de un litisconsoricio.
La desventaja radica en la complejidad procesal.
JURISPRUDENCIA BOL 8
Primer gran fallo del 2009: "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986".

1. Microhistoria del caso.

Ernesto Halabi es el abogado que promovi amparo contra la ley 25.873, modificatoria de la ley de
telecomunicaciones 19.798. En virtud de ello, el Ejecutivo haba dictado el decreto 1563/04, que
incluy en el concepto de "telecomunicaciones" al trfico de datos por internet.
La ley 25.873 (a veces llamada "ley espa") deca tres cosas. Primero, que las telefnicas deban
disponer los medios para que las comunicaciones sean interceptadas a requerimiento del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico. Segundo, que deban conservar por diez aos los registros de
llamadas o conexiones. Tercero, que el Estado se haca responsable por los eventuales daos y
perjuicios derivados de todo esto.
El accionante plante sus agravios alegando "violacin de sus derechos a la privacidad y a la
intimidad, en su condicin de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de confidencialidad que,
como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes".
En primera instancia, la Justicia habilit competencia an cuando la ley no se estaba aplicando por
propia decisin del Ejecutivo (quien haba postergado la entrada en vigencia de la reglamentacin).
Pero, con buen criterio, se asumi que la sola vigencia de la ley implicaba que no era cuestin
"abstracta". Y, en cuanto al fondo, se dijo que la ley era inconstitucional bsicamente porque "de sus
previsiones no queda claro en qu medida pueden las prestatarias captar el contenido de las
comunicaciones sin la debida autorizacin judicial" (adems, en otros fundamentos se aluda al riesgo
de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de los de investigacin, exceso en la
reglamentacin, insuficiencia del debate parlamentario).
La Cmara luego ratific,apuntando a la tutela constitucional de un mbito de privacidad que -seal-
slo puede ser invadido por el Estado "sobre la base de ponderadsimos juicios que sean capaces de
demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad" (esto es, por orden
judicial de intervencin, fundada) siendo insuficiente la sola invocacin de la finalidad de "combatir el
delito" que se postulaba para lo que era, segn su criterio, el "convertir a todos los habitantes de la
Nacin en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser
captadas para su eventual observacin remota".
Aunque, como veremos luego, el Estado no apel sobre la inconstitucionalidad en s, la Corte Suprema
le prest mucha atencin a este caso, celebrando una audiencia en Julio del ao pasado a la que
asistieron con alegatos adhesivos representantes del Colegio Pblico de Abogados y de la Federacin
Argentina de Colegios (FACA).
2. La gran bomba: el nacimiento de la accin colectiva.
En el cons. 12 del fallo, despus de hablar de los derechos individuales y de los colectivos, la Corte
ve en el segundo prrafo del art. 43 C.N. "una tercera categora conformada por derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos".
Tal sera el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a
la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados.
Estos casos, segn la Corte, se caracterizan porque:
No hay un bien colectivo (como podra ser el caso del ambiente, previsto en 3l oprimer pfo. del
art. 43) y se afectan derechos individuales divisibles.
Sin embargo, hay un hecho, nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo
tanto es identificable una causa fctica homognea.
La demostracin de los presupuestos de la pretensin es comn a todos esos intereses,
excepto en lo que concierne al dao que individualmente se sufre.
En estos casos, dice la sentencia, "hay una homogeneidad fctica y normativa que lleva a considerar
razonable la realizacin de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte,
salvo en lo que hace a la prueba del dao".
"Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las
denominadas acciones de clase en el mbito especfico que es objeto de esta litis. Este aspecto
resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cundo se da una pluralidad
relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cmo se define la clase homognea, si la
legitimacin corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o tambin a organismos pblicos
o asociaciones, cmo tramitan estos procesos, cules son los efectos expansivos de la sentencia a
dictar y cmo se hacen efectivos".
Debe existir significa, para la Corte, no otra cosa que algo que el Congreso tiene que hacer, vean si
no:
Frente a esa falta de regulacin -la que, por lo dems, constituye una mora que el legislador debe
solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha
instituido-, cabe sealar que la referida disposicin constitucional es claramente operativa y es
obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se aporta ntida evidencia sobre la afectacin de un
derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un
derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha
nacido la accin de amparo, pues las garantas constitucionales existen y protegen a los individuos por
el solo hecho de estar en la Constitucin e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas
limitaciones no pueden constituir obstculo para la vigencia efectiva de dichas garantas (Fallos:
239:459; 241:291 y 315:1492).
Y ntese que la fuente constitucional de la garanta, atada al carcter provincial de la materia procesal,
implica que no slo est interpelando al legislador "nacional" sino a todas las legislaturas provinciales,
que debern sancionar leyes de accin colectiva.
Intern ello, aclara el Cons. 14, el vaco legal "no es bice para que los jueces arbitren las medidas
apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen
vulnerados" (apelando aqu al viejo caballito de batalla de la Corte desde "Siri": las garantas
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias). A esto le siguen, en los cons 16, 17,
prrafos bastante prescindibles, donde el que proyect el voto se dedic -al cuete- a hacer una suerte
de seleccin del derecho comparado, pero es todo espuma, no ocupa ningn papel discernible en la
secuencia lgica del fallo.
Se vuelve a hablar en serio en el Cons. 20, donde dibuja los perfiles bsicos de nuestra "accin
colectiva" o de "clase".
La admisin formal de toda accin colectiva requiere la verificacin de ciertos recaudos elementales
que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificacin del grupo o colectivo afectado, la
idoneidad de quien pretenda asumir su representacin y la existencia de un planteo que involucre, por
sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogneas
a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para
garantizar la adecuada notificacin de todas aquellas personas que pudieran tener un inters en el
resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito
como la de comparecer en l como parte o contraparte. Es menester, por lo dems, que se
implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicacin o superposicin de
procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias
dismiles o contradictorias sobre idnticos puntos.
Es toda una revolucin del derecho procesal civil, a secas, no slo del derecho procesal constitucional.
Imagnense cunto ms econmico hubiera sido tramitar, por esta va, todas las miles de demandas
del corralito.
3. La privacidad de las comunicaciones, slo excepcionable por orden judicial fundada
La Corte, entusiasmada por la bondad de la causa, hace algo que tcnicamente no puede hacer: dar
fundamentos para explayarse sobre aspectos de la decisin previa que el Estado no haba apelado.
Esto es as porque la impugnacin del Estado Nacional se diriga exclusivamente a descalificar el
efecto erga omnes que la Cmara atribuy a su pronunciamiento, y no apelaba sobre lo que
-confirmando a su vez a la primera instancia- haba dicho sobre la inconstitucionalidad de la ley.
Atencin: hay que fijarse bien qu es lo que se declar inconstitucional: el problema encontrado en el
combo ley+decreto es que se las invalida "en cuanto autorizan la intervencin de las comunicaciones
telefnicas y por Internet".
Prestarle atencin a eso es necesario porque, como dijimos antes, en la ley haba algo ms
queintervencin de comunicaciones. As las cosas, y dejando al lado la privacidad de los contenidos,
esta doctrina no es (a mi juicio) todava concluyente en lo que respecta al punto de si es o no
constitucional un rgimen por el cual se archiven datos genricos de trfico y conexiones por un
 tiempo dado, si est garantizado que para poder acceder a esos registros se requiere,
inexcusablemente, orden judicial por auto fundado de juez competente.

HALABI, Ernesto c/ PEN Ley 25.873 y Decreto 1563/04 s/ AMPARO".

Los jueces de la Corte Suprema fallaron a favor de la proteccin de la privacidad, en tanto que
declararon inconstitucional la ley 25873, y su decreto reglamentario 1563/04.
De la misma manera el fallo cre la "accin colectiva", ya que el tema planteado excede el inters de
las partes.
El pedido de inconstitucionalidad fue porque las normas vulneraban los derechos establecidos en los
artculos 18 y 19 de la Carta Magna, en la medida que autorizan la interrupcin de las comunicaciones
telefnicas y por Internet, sin determinar en qu casos y con qu justificativos.
Las normas mencionadas ms arriba, afectan una de las facetas de la libertad individual que
constituye el derecho a la intimidad (protegidos por los arts. 18 y 19 primera parte de la Constitucin).
El Mximo Tribunal cre la "accin colectiva" ya que consider que a ese respecto hay un faltante
legislativo, y que hay una clara afectacin del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno
de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados deba promover una nueva demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma.
La accin resultar procedente en aquellos casos referidos a materias como el ambiente, al Consumo,
o a la salud, o afecten a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso dbilmente
protegidos.
Los integrantes de la Corte formularon algunas precisiones para que tengan en cuenta jueces que
tratan acciones similares:
-resguardar el derecho de defensa en juicio
-la precisa identificacin del grupo o Colectivo afectado
-la idoneidad de quien pretenda asumir su representacin
-garantizar la adecuada notificacin de todas aquellas personas que puedan tener un inters en el
resultado del litigio
-implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicacin o superposicin de
procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias
dismiles o contradictorias sobre idnticos puntos.
La sentencia por un lado crea la accin de clase que garantiza los derechos de dimensin colectiva, y
por otro protege la privacidad en el uso de Internet y telefona, frente a posibles intromisiones de
organismos del Estado.
El fallo se dio por mayora donde todos los miembros del Tribunal coincidieron en confirmar la decisin
de Cmara. El voto de la mayora (jueces Lorenzetti, Highton, Zaffaroni y Maqueda) desarrolla, los
fundamentos para reconocer la accin colectiva para casos futuros, mientras que el voto de la minora
(Fayt, Petracchi, Argibay) se limita a confirmar declarando improcedente el recurso extraordinario
interpuesto.

BOLILLA IX: COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

1. S.I.D.H. COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Comisin Interamericana de

Derechos Humanos
La CIDH es un rgano principal y autnomo de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA)
encargado de la promocin y proteccin de los derechos humanos en el continente americano. Est
integrada por siete miembros independientes que se desempean en forma personal y tiene su sede
en Washington, D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), instalada en 1979, es una institucin del Sistema
Interamericano de proteccin de los derechos humanos (SIDH).
El SIDH se inici formalmente con la aprobacin de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogot en
1948, en el marco de la cual tambin se adopt la propia Carta de la OEA, que proclama los
"derechos fundamentales de la persona humana" como uno de los principios en que se funda la
Organizacin.
El pleno respeto a los derechos humanos aparece en diversas secciones de la Carta. De
conformidad con ese instrumento, "el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena
vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las
instituciones democrticas, un rgimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el
respeto de los derechos esenciales del hombre". La Carta establece la Comisin como un rgano
principal de la OEA, que tiene como funcin promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos y servir como rgano consultivo de la OEA en dicha materia.
La CIDH realiza su trabajo con base en tres pilares de trabajo:
el Sistema de Peticin Individual;
el monitoreo de la situacin de los derechos humanos en los Estados Miembros, y
la atencin a lneas temticas prioritarias.

ANTECENTES HISTORICOS. COMPETENCIA.

En abril de 1948, la OEA aprob la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
en Bogot, Colombia, el primer documento internacional de derechos humanos de carcter general. La
CIDH fue creada en 1959, reunindose por primera vez en 1960.
Ya en 1961 la CIDH comenz a realizar visitas in loco para observar la situacin general de los
derechos humanos en un pas, o para investigar una situacin particular.
Desde 1965 la CIDH fue autorizada expresamente a recibir y procesar denuncias o peticiones sobre
casos individuales en los cuales se alegaban violaciones a los derechos humanos.
En 1969 se aprob la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que entr en vigor en 1978
y que ha sido ratificada, a enero de 2012, por 24 pases. La Convencin define los derechos humanos
que los Estados ratificantes se comprometen internacionalmente a respetar y dar garantas para que
sean respetados. Ella crea adems la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y define
atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la CIDH. La CIDH mantiene adems
facultades adicionales que antedatan a la Convencin y no derivan directamente de ella, entre ellos, el
de procesar peticiones individuales relativas a Estados que an no son parte de la Convencin.

Organizacin
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (o CIDH) es una de las dos entidades del sistema
interamericano de proteccin de derechos humanos. Tiene su sede en Washington, DC. El otro
organismo del sistema es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). La Comisin
est integrada por 7 personas de reconocida trayectoria en Derechos Humanos, electos a ttulo
personal y no como representantes de ningn gobierno.

Requisitos fundamentales que configuran responsabilidad internacional de un Estado.

El Dcho. Internacional establece un conjunto de obligaciones a las que deben someterse los estados y
cuyo incumplimiento expone su responsabilidad internacional. Para ello deben cumplirse dos
condiciones:
1. que el acto u omisin sea atribuible al estado.

2. Que constituya una obligacin internacional.

Funcin Principal independiente de la Corte.

Tiene la funcin de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos.
Funciones generales.
1. Estimular la conciencia de los derechos humanos.
2. Formular recomendaciones a los gobernantes para que adopten medidas a favor de los
derechos humanos.
3. Preparar estudios o informes
4. Solicitar informes a los gob sobre las medidas que adopten.
5. Atender a las consultas y les prestaran asesoramiento que soliciten.
6. Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones
7. Rendir informe anual a la Asamblea Gral de las Organizaciones de los Estados Americanos.

Procedimiento para las denuncias individuales: arts. 41 al 51 de la Convencion Americana de

Derechos Humanos.

Competencia:

Art.44:

Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno

o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que
contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte.

Art. 45

1. Todo Estado parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o

adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la
competencia de la Comisin para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte
alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en
esta Convencin.

2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artculo slo se pueden admitir y examinar si
son presentadas por un Estado parte que haya hecho una declaracin por la cual reconozca la
referida competencia de la Comisin. La Comisin no admitir ninguna comunicacin contra un
Estado parte que no haya hecho tal declaracin.

3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que sta rija por
tiempo indefinido, por un perodo determinado o para casos especficos.

4. Las declaraciones se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados

Americanos, la que transmitir copia de las mismas a los Estados miembros de dicha Organizacin.

Art.46

1. Para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los artculos 44 45 sea admitida
por la Comisin, se requerir:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios
del Derecho Internacional generalmente reconocidos;

b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto
lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva;

c) que la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de otro procedimiento de arreglo

internacional, y

d) que en el caso del artculo 44 la peticin contenga el nombre, la nacionalidad, la profesin, el

domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la
peticin.

2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artculo no se aplicarn cuando:

a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la
proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados;

b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la

jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y

c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos.

Art. 47

La Comisin declarar inadmisible toda peticin o comunicacin presentada de acuerdo con los
artculos 44 45 cuando:

a) falte alguno de los requisitos indicados en el artculo 46;

b) no exponga hechos que caractericen una violacin de los derechos garantizados por esta
Convencin;

c) resulte de la exposicin del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la peticin
o comunicacin o sea evidente su total improcedencia, y

d) sea sustancialmente la reproduccin de peticin o comunicacin anterior ya examinada por la

Comisin u otro organismo internacional.

Procedimiento

Art. 48

1. La Comisin, al recibir una peticin o comunicacin en la que se alegue la violacin de cualquiera

de los derechos que consagra esta Convencin, proceder en los siguientes trminos:

a) si reconoce la admisibilidad de la peticin o comunicacin solicitar informaciones al Gobierno del

Estado al cual pertenezca la autoridad sealada como responsable de la violacin alegada,
transcribiendo las partes pertinentes de la peticin o comunicacin. Dichas informaciones deben ser
enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisin al considerar las circunstancias de
cada caso;

b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificar si
existen o subsisten los motivos de la peticin o comunicacin. De no existir o subsistir, mandar
archivar el expediente;

c) podr tambin declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la peticin o comunicacin, sobre

la base de una informacin o prueba sobrevinientes;

d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisin realizar,

con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la peticin o comunicacin. Si
fuere necesario y conveniente, la Comisin realizar una investigacin para cuyo eficaz cumplimiento
solicitar, y los Estados interesados le proporcionarn, todas las facilidades necesarias;

e) podr pedir a los Estados interesados cualquier informacin pertinente y recibir, si as se le

solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;

f) se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una solucin amistosa del
asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convencin.

2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigacin previo
consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violacin, tan slo con la
presentacin de una peticin o comunicacin que rena todos los requisitos formales de
admisibilidad.

Art. 49

(es un modo de terminacin amistosa) Si se ha llegado a una solucin amistosa con arreglo a las
disposiciones del inciso 1.f. del artculo 48 la Comisin redactar un informe que ser transmitido al
peticionario y a los Estados Partes en esta Convencin y comunicado despus, para su publicacin,
al Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos. Este informe contendr una
breve exposicin de los hechos y de la solucin lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo
solicitan, se les suministrar la ms amplia informacin posible.

Art. 50

1. De no llegarse a una solucin, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisin, sta
redactar un informe en el que expondr los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa,
en todo o en parte, la opinin unnime de los miembros de la Comisin, cualquiera de ellos podr
agregar a dicho informe su opinin por separado. Tambin se agregarn al informe las exposiciones
verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artculo 48.

2. El informe ser transmitido a los Estados interesados, quienes no estarn facultados para
publicarlo.

3. Al transmitir el informe, la Comisin puede formular las proposiciones y recomendaciones que

juzgue adecuadas.

Art. 51

1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisin a los Estados interesados del informe de la
Comisin, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin de la Corte por la Comisin o
por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisin podr emitir, por mayora absoluta
de votos de sus miembros, su opinin y conclusiones sobre la cuestin sometida a su consideracin.

2. La Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual el Estado
debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin examinada.

3. Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora absoluta de votos de sus
miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe.

Comunicaciones Individuales:
Si el estado a tomado o no medidas adecuadas y si publico o no un informe.
Deben distinguirse las denuncias individuales de aquellas que se refieren a la situacin global de los
derechos humanos en un pas determinado, pues si bien la convencin nada dice el reglamento de la
convencin establece diferencias procesales para una y otras.
Las denuncias individuales generan procedimientos parcialmente contradictorios que terminan en un
informe dirigido al estado denunciado para que cese la situacin de violacin expuesta o bien remiten
el caso a la corte interamericana.
Modos de conclusin:
Un informe dirigido al estado.
Remite el caso a la Corte.
Las denuncias individuales constituyen actualmente el mecanismo ms importante de proteccin de
los derechos humanos de America previsto en la Conv. Americana.
El reglamento dictado por la Comisin en noviembre de 2009 presentan novedades que intentan
favorecer un procedimiento mas rpido sin sacrificar el mecanismo procesal.

Estados que pueden recibir comunicaciones interestatales y denuncias individuales en el marco de la

CADH y de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Debe sealarse que los requisitos de admisibilidad en el procedimiento individual de la Corte y la
Comisin solamente se diferencian en tres aspectos:
1) legitimacin activa: los individuos solamente pueden presentar peticiones ante la Comisin, mas no
ante la Corte (nicamente la Comisin o los Estados Parte de la Convencin pueden hacerlo);
2) para presentar una demanda ante la Corte es necesario haber agotado el procedimiento individual
ante la Comisin en el caso respectivo, requisito que obviamente no es relevante en el procedimiento
ante la Comisin; y
3) la competencia que la Comisin tiene para aplicar la Declaracin y la Convencin, mientras que la
Corte solo puede aplicar directamente la Convencin en casos individuales.
La Comisin y la Corte son competentes para examinar casos sobre violaciones a los derechos
protegidos bajo la Convencin Americana. Adicionalmente, la Comisin tiene competencia para recibir
y examinar peticiones sobre violaciones de derechos protegidos bajo la Declaracin por parte de
estados miembros de la OEA. Por lo tanto, es evidente que cualquier violacin cometida en el territorio
de un estado implica que se encuentra bajo la jurisdiccin de dichos estado para efectos de la
Convencin y la Declaracin.
Cuestiones de Competencia:
Ratione Personae (competencia en razn de las personas):
El problema de la legitimacin requiere determinar si quien peticiona esta habilitado para hacerlo
(legitimacin activa) y si quien es denunciado en un estado parte en la convencin o nicamente
miembro de la OEA (legitimacin pasiva). De todos modos el legitimado pasivo ser un Estado
Americano. Tambin pueden los estados reconocer la competencia de la com. Para examinar y recibir
comunicaciones en la que se alegue que otro estado ha incurrido en violacin de los dchos humanos
establecidos en esta convencin.
La legitimacin activa responde a cualquier pers, grupo de pers o entidades no gubernamentales
adems de los estados en el caso de las comunicaciones.
Rationes Materiae (competencia en razn de la materia): el contenido material de los asuntos o que se
presentan a la comisin presentan algunas particularidades si resultan denuncias individuales o de
comunicacin entre estados. Para las primeras se tratan de cualquier violacin de la convencin en
tanto para las segundas se dice violaciones establecidas en la convencin nicamente dchos violados
y no otras disposiciones.
El art. 23 del Reglamento alude a otros instrumentos que pueden ser motivo material de denuncia:
Declaracion Americana de Dchos y deberes del hombre.
 Protocolo adicionales a la Conv. Americana sobre derechos humanos en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales.
Protocolo de San Salvador.
Protocolo a la Conv. Americana sobre derechos humanos relativos a la abolicin de la pena de
muerte.
Convencin americana para prevenir y sancionar la tortura.
La conv interamericana sobre desaparicin forzada de personas.
Conv interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
El estatuto de la comisin y el reglamento.
Las reservas actan como limite para efectuar una denuncia o comunicacin.
Ratione temporis (competencia en razn del tiempo): el momento en que se ratifico el tratado objeto de
la denuncia, actua como limite temporal para la admisin de la competencia. Todo hecho producido
con anterioridad a ese momento impedir la habilitacin pero si la violacin subsiste al momento
efectuada la ratificacin violaciones continuadas, la comisin IDH podr entender en el caso.
Debe considerarse la vigencia del tratado si el estado lo ha denunciado retirndose asi de su
aplicacin interna. La conv. Americana solo puede ser denunciada despus de la expiracin de un
plazo de 5 aos a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma.
Ratione Loci (competencia en razn del lugar): la regla de la competencia en razn del lugar se define
en funcin del mbito en que se ejerce la juridisdiccion del estado denunciado. Por aplicacin del art. 1
CADH que obliga a los estados a respetar y garantizar los derechos y libertades reconocidos en la
Conv. Americana a toda persona que este sujeta a su jurisdiccin, de modo que alcanza a quienes
estn en su territorio, sean o no sus nacionales y a estos ltimos cuando se encuentren en el
extranjero bajo jurisdiccin nacional.

Caso Cantos c/ Arg. S/ excepciones preliminares: el tribunal admiti la legitimacin del Sr. Cantos aun
cuando haba invocado perjuicios a sus empresas, el interpretar que si bien las personas jurdicas no
se encuentran amparadas por la convencin, las personas fsicas que la integran pueden sufrir
violaciones en sus dchos como consecuencia de tales daos, admitiendo su legitimacin para efectuar
denuncias.
La comisin concluyo que la Arg haba violado los dchos a las garantas judiciales y a la proteccin
judicial amparados en los art. 8 y 25 de la Conv. Americana y el dcho a la prop privada establecido en
el art. 21. La conv. Considero que el estado haba violado en perjuicio del Sr. Cantos el dcho a la
Justicia y el dcho de peticin enunciados en el art. XVIII y XXIV de la Declaracion Americana.

Requisitos para la consideracin de peticiones

Requisitos Formales:
Nombre
Nacionalidad
Profesin
Domicilio
Firma de quien presenta la peticin.
Si la presentacin no reuniera los requisitos reglamentarios se podr requerir que sean presentados.
El reglamento en el art. 28, las exigencias estn destinados esencialmente a identificar a quien se
denuncia los hechos y lugar de las violaciones, la indicacin del Estado que se considera responsable
y de ser pasible el nombre de la victima.
La comisin IDH ha elaborado un formulario de denuncia pudiendo efectuarse la presentacin via mail
o fax.
Agotamiento de la jurisdiccin interna: la condicin principal es que hayan interpuestos y agotados
todos los medios de jurisdiccin interna.
Art. 46 inc a) CADH: Estos recursos deben agotarse ntegramente habiendo obtenido una decisin
contra autoridad de cosa juzgada.
Criterios para definir cuando una recurso jurisdiccional ha sido suficientemente agotado:
a. Ser procesos judiciales, descartando los procedimientos administrativos.
b. Ser efectivos a los fines de reparar la violacin.
La eficacia del recurso impide que cualquier procedimiento de dcho interno pueda invocarse como no
agotado, obstaculizando el progreso de la demanda sin suficiente sustento.
Corresponder al estado en cuestin demostrar que los recursos internos no han sido agotados.

Excepciones al agotamiento de la jurisdiccin interna

a. La inexistencia o insuficiencia de los mecanismos procesales internos constituye en si misma
una violacin de los dchos humanos y dispensa la regla gral de agotamiento de los recursos
jurisdiccionales internos:
Art. 46 inc 2:

a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la
proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados;

b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la

jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y

c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos.

b. La Corte dijo si por razones de indigencia o por temor generalizado de los abogados para
representarlo legalmente, un reclamante ante la Comisin se ha visto impedido de utilizar los
recursos internos no puede exigrsele su agotamiento.
c. La demora injustificada en si mismo una violacin y permite promover una denuncia ante la
Comisin sobre que se hayan agotado los procedimientos jurisdiccionales internos.

Oportunidad para presentar la denuncia ante la Comisin

Debe presentarse antes de los 6 meses a partir de la fecha en que la persona lesionada ha sido
notificada de la decisin definitiva emitida por los rganos jurisdiccionales del estado que agota los
recursos internos.
Si el caso ha sido ya denunciado ante otro organismo internacional no se le dara tramite. Pero la
Comisin entender cdo el tramite ante otro organismo tenga por objetivo examinar la situacin gral de
los dchos humanos de un determinado estado, cdo no haya decisin sobre los hechos que se
denuncian o cdo el peticionario ante la comisin sea la propia victima y quien lo hubiera hecho ante
otro organismo fuere un tercero.
Tramite de las peticiones. Etapas del procedimiento.
Aceptada la denuncia, se inicia un procedimiento contradictorio en el que la presunta victima o el
denunciante por una parte y el estado por la otra intercambian informacin con la participacin activa
de la comicion como directora de ese tramite.
Se destaca la informalidad del procedimiento y la amplitud de facultades con que cuenta la comisin
para intentar una solucin amistosa, recomendar o proponer soluciones, dictar medidas cautelares
contra la finalidad de evitar daos irreparables a los dchos de las pers.
Como ocurre en los casos sometidos a la corte, el desitimiento no implica necesariamente que el
tramite concluya, porque la comisin puede proseguirlo en funcin del inters del tema denunciado
para el sistema internacional de proteccin de dchos humanos.
Etapa informativa: la comisin transmitir al estado las partes pertinentes de la peticin. El art. 48 sollo
exige que el estado consteste ese informe dentro de un plazo razonable, fijado por la comisin en un
plazo de 2 meses pudiendo conceder prorrogas que no excedan 3 meses a partir de la primera
solicitud.
Abierto el caso la comisin tendr que decidir en primer lugar sobre la admisibilidad o inadmisibilidad
del asunto. Con la apertura del caso la comisin fijara el plazo de 3 meses para que los peticionarios
presenten observaciones adicionales sobre el fondo, otorgando igual plazo al estado para que
presente las suyas una vez que las primeras le sean transmitidas. A esta altura del procedimiento se
podr establecer la inadmisibilidad o improcedencia de la peticin, previa verificacin de la
subsistencia de la violacin.
Los hechos alegados en la peticin que no sean controvertidos por la otra dentro del plazo fijado por la
comisin se presumirn verdaderos.
La comisin proceder a examinar el asunto. A su criterio si lo considera necesario y conveniente
podr realizar una investigacin in loco.
La carga probatoria reposa esencialmente sobre el estado.
Etapa Oral. Audiencias ante la Comision:
A iniciativa de la comisin o a pedido de alguna de las partes pueden celebrarse audiencias, cuyo
objeto ser ofrecer prueba oral o documental.
La solicitud de audiencias debe presentarse por escrito con una anticipacin de 50 dias al inicio del
periodo de sesiones de la comisin y debe indicar el objeto de las mismas y la identidad de los
participantes.
Ambas partes sern convocadas a la audiencia pero se celebra sobre la que comparezca en cuanto se
encuentren notificadas los dos.
La comisin puede convocar audiencias de carcter gral que tendrn por objeto presentar testimonios
o informaciones sobre la situacin de los dchos humanos en uno o mas estados o sobre asuntos de
inters gral. Puede ser privada o citarse al estado interesado.

Sistemas de los informes:

La comisin decide sobre que pas y sobre que tema elabora un estudio en cada oportunidad, ello va
de la mano de su preocupacin por la situacin de los dchos humanos en un determinado estado.
Ha iniciado informes en virtud de la existencia de un nro considerado de peticiones individuales que
justifican el comienzo de una investigacin gral. La comisin tambin puede confeccionar informes
cmo seguimiento de otro emitido con anterioridad.
Por temas: algunos temas son:
LA PENA DE MUERTE EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS: DE
RESTRICCIONES A ABOLICIN.
 ACCESO A LA JUSTICIA PARA MUJERES VCTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL: LA EDUCACI
N Y LA SALUD
INFORME SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERT
AD EN LAS AMRICAS.
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS RELATORA SOBRE LOS DERE
CHOS DE LA NIEZ
ETC
Por pases:
JAMAICA 2012:
INFORME SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN JAMAICA
HONDURAS 2010: OBSERVACIONES PRELIMINARES DE LA COMISIN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE SU VISITA A HONDURAS
REALIZADA DEL 15 AL 18 DE MAYO DE 2010.
VENEZUELA 2009: DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS EN VENEZUELA
ETC

Efectos de los informes:

La convencin nada dice sobre el incumplimiento de las recomendaciones y proposiciones
contenidas en los informes de la comisin (art. 33: Son competentes para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Partes en esta
Convencin)
La Corte entendi que en principio no son obligatorio al interpretar recomendaciones como
sugerencia, indicacin o consejo. Pero aun cdo el informe de la comisin no es una sentencia, su
propsito supera la sugerencia segn expresin de la OEA.
Las recomendaciones y proposiciones en ellos contenidas configuran la opinin definitiva de la
comisin sobre el asunto procesado en su mbito.
Determinacin si existe o no violacin de los derechos humanos: la comisin IDH no puede
determinar la existencia de una violacin a una norma contenida en un pacto que sea ajeno al
sistema interamericano.
Lo que puede ocurrir es que la comisin IDH analice las obligaciones emanadas de los instrumentos
del sistema universal de forma aislada e independiente y decida si el estado americano violo un
derecho enunciado solo en estos instrumentos. Entonces la corte interamericana debe indagar si
prima facie la situacin encuadra en una violacin de dchos humanos, por ejemplo si una persona
alega que su hijo desapareci porque los habeas corpus no prosperaron, la corte interamericana
entiende en pcio que esos hechos describen una violacin. Luego investiga esos hechos ocurridos. Y
si son imputables el estado como primera medida admitir la peticin.
Informe preliminar. Informe definitivo.
La comisin decide sobre que pas y sobre que tema elabora un estudio en cada oportunidad, ello va
de la mano de su preocupacin por la situacin de los dchos humanos en un determinado estado.
Ha iniciado informes en virtud de la existencia de un nro considerado de peticiones individuales que
justifican el comienzo de una investigacin gral. La comisin tambin puede confeccionar informes
cmo seguimiento de otro emitido con anterioridad.
No se trata de reportes en los que los estados deben producir informacin y que luego el rgano
respectivo comenta sino que tanto la iniciativa como la redaccin misma del informe estn a cargo de
la comisin. Antes de su publicacin la CIDH comunica su trabajo al estado de manera confidencial y
le brinda la oportunidad de ofrecer respuestas o comentarios. La versin final se publica en la pag
web de la CIDH y en el informe anual que se enva a la asamblea gral, asi tanto se entrega a la
prensa y tiene una amplsima repercusin.
Valor jurdico de los informes: el valor jurdico de los informes de la CIDH segn la jurisprudencia de
la Corte Suprema y la que los organismos supranacionales es el de gua interpretativa o pauta
hermenutica. A lo que respecta en los informes preparados por la comisin IDH en un caso
individual, se entiende que el estado debe encomendar sus mayores esfuerzos para el cumplimiento
de las recomendaciones all estipuladas, a pesar de no ser obligacin a priori.

Observaciones in loco. Procedimiento.

Consecuencias del incumplimiento de las recomendaciones: de no cumplirse las recomendaciones
contenidas en el informe preliminar decidir la comisin si remite o no el caso a la corte.
La CIDH estableci el pcio de dcho internacional por el cual la violacin del dao causado y hacer
cesar las consecuencias de las obligaciones. Esa reparacin requiere plena restitucin, de no ser
posible esto, se determinaran medidas que garanticen los dchos y reparen las consecuencias que las
infracciones produjeron. Que el estado realice adecuaciones para que esto no se repita.
Las obligaciones de reparar no puede ser modificada o incumplida por el estado invocando
disposiciones de su dcho interno.
Mecanismo de seguimiento:
La comisin decidir si el estado ha tomado o no las medidas adecuadas, evaluara el cumplimiento
con base a la informacin disponible.
Medidas especificas de seguimiento:
Solicitar informacin a las partes.
Celebrar audiencias.
Informar sobre los avances del cumplimiento.
Supervisin sobre el cumplimiento: la comisin puede requer a los estados que informen
peridicamente los avances producidos dirigidos al cumplimiento de sus obligaciones y las act
llevadas a cabo a la luz de las recomendaciones de los rganos volcados en sus informes.
La CIDH podr mantener abierto el procedimiento de supervisin y no archivara el caso hasta tanto
considere que no se haya cumplido la totalidad de las recomendaciones efectuadas.
En enero de 2001, se estableci que las visitas in loco son solamente aquellas en las cuales participan
al menos dos Comisionados. En consecuencia, esta lista no incluye visitas de trabajo realizadas
despus de enero de 2001 por un Comisionado en su calidad de Relator de Pas o Temtico.
Visita N 93 Repblica Dominicana, 2 al 6 de diciembre de 2013. Visita de observacin in
loco.
Visita N 92 Colombia, 3 al 7 de diciembre de 2012. Visita de observacin in loco.
Visita N 91 Honduras, 17 al 21 de agosto de 2009. Visita de observacin in loco.
Visita N 90 Jamaica, 1 al 5 de diciembre de 2008. Visita de observacin in loco.
Visita N 89 Bolivia, 12 al 17 diciembre de 2006. Visita de observacin in loco.
Visita N 86 Hait, 1 al 3 de septiembre de 2004. Dcimo cuarta visita de observacin in loco.
Visita N 85 Colombia, 11 al 17 de julio de 2004. Quinta visita de observacin in loco.
Visita N 84 Hait, 18 al 22 de agosto de 2003. Dcimo tercera visita de observacin in loco.
Visita N 83 Guatemala, 24 al 29 de marzo de 2003. Undcima visita de observacin in loco.
Visita N 82 Hait, 28 al 31 de mayo de 2002. Dcimo segunda visita de observacin in loco.
etc
 Tienen varios propsitos; el primero es la bsqueda de informacin, la Comisin como rgano
principal de la OEA en el campo de los derechos humanos, es el responsable de evaluar la
situacin de los derechos humanos en los Estados miembros y debe reportarla a la Asamblea
General, o en casos de emergencia, a la reunin de Consulta de los Ministros de Relaciones
Exteriores.
En algunos casos la bsqueda de informacin se limita a aspectos especficos, sin embargo la ms
comn es que las visitas in loco busquen evaluar el clima general de derechos humanos en un Estado
miembro. Otro de los propsitos es la de enfocar la opinin pblica, tanto nacional como internacional,
en lo referente a los derechos humanos. A veces este llamado de atencin al pblico provoca un
efecto de interrumpir, el ciclo de violencia que est viviendo o que vivi un pas. Tambin estas visitas
permiten propiciar un buen dilogo entre la Comisin y los principales actores nacionales en el rea
de los derechos humanos, y as lograr una mejor apreciacin de las circunstancias del pas.
Otro beneficio es la oportunidad de contribuir de manera concreta en la solucin de verdaderos
problemas.
Tambin ofrecen al ciudadano comn de un pas la oportunidad para presentar sus puntos de vista
sobre la situacin de los derechos humanos, del pas o sobre denuncias especficas de supuestos
abusos. Para esto la Comisin utiliza formularios de denuncia publicados en los cuatro idiomas
oficiales de la OEA; espaol, ingls, portugus, francs.
Las visitas in loco que requieren ya sea la invitacin de al menos, la anuencia del gobierno en
cuestin, le provee a los gobiernos, la oportunidad para que demuestren su apertura y buena
disposicin en reconocer los problemas en el rea de derechos humanos. Un gobierno que
sinceramente quiera reconocer o explicar a la comunidad internacional y a su propio pueblo la
situacin de los derechos humanos, en su territorio puede utilizar una de las visitas de la Comisin
para este propsito.
Aunque un pas no est obligado admitir la entrada de la Comisin, a territorio nacional, una vez que lo
haga debe aceptar ciertas condiciones mnimas. De ah que la Comisin insiste en tener libertad
absoluta de movimiento cuando lleva a cabo sus visitas. A los representantes del gobierno
diplomticamente se les prohibe ingresar a las reuniones privadas.
Los gobiernos que invitan a la Comisin tienen que garantizar que las personas u organizaciones que
se presenten ante la Comisin no sufrirn ninguna represalia. Esta garanta es difundida por los
medios de comunicacin locales y nacionales al principio de la visita de la Comisin para que la
ciudadana se sienta en libertad de acudir a la Comisin si as lo desea.
Las visitas de la Comisin histricamente han venido como una respuestas a problemas de derechos
humanos a gran escala o por lo menos en algunos casos a situaciones particulares limitadas pero de
mayor gravedad. Cuando la Comisin decide que se requiere de una visita in loco, el Presidente o el
Secretario Ejecutivo normalmente tienen una conversacin informal con el gobierno en cuestin, con
frecuencia a travs de su embajador y representante ante la OEA, el Presidente explica el inters de
la Comisin y sugiere que el gobierno considere invitar a la Comisin para que lleve a cabo su
investigacin, si no se da la invitacin la Comisin enva una solicitud de anuencia por escrito al
Ministerio de Relaciones Exteriores, explicando sus preocupaciones y fijando las fechas.
Una vez que se acuerde la visita, un funcionario de la Secretara de la Comisin prepara la misin
durante la visita, el funcionario hace todos los arreglos de logstica, incluyendo reservaciones de
hotel, alquiler de transporte, seguridad, etc. Se preparan reuniones, con el Ministerio del Interior,
Canciller, Ministro de Defensa, Procurador General, Ministro de Salud, Trabajo, Asuntos Indgenas. As
como tambin oficiales gubernamentales de derechos humanos, tanto del poder ejecutivo como del
legislativo, as como tambin cualquier autoridad gubernamental autnoma, como por ejemplo el
ombudsman, (Defensor de los Habitantes) tambin se programan reuniones con miembros del poder
judicial, normalmente el Presidente y los jueces de la Corte Suprema de Justicia, durante estas visitas
y observaciones in situ; se trata de visitas crceles, pueblos, para tener una mejor idea de la situacin
del pas. Tambin se rene con miembros de la iglesia, ONG, medios de prensa, movimientos de
trabajadores, industrial, comercial y agrcola, adems de reuniones con los lderes polticos,
dependiendo de la composicin demogrfica tambin se recibe a representantes de los indgenas.
Cuando se presenta ante la Comisin una denuncia de violacin a los derechos humanos, durante una
visita in situ, se toman los nombres de los testigos y de las vctimas, mediante equipo de video, y a
veces ante notario pblico. Este testimonio constituye evidencia valiosa para uso posterior en casos
contenciosos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin despus de realizadas las entrevistas y audiencias en un pas, no se encuentra en
condiciones de emitir un informe con recomendaciones y conclusiones sino que debe esperar a
analizar el material con tiempo. La prensa y el pblico es lgica que esperen la opinin de la Comisin
con mucha impaciencia pero publicar un informe prematuramente sera injusto para todos los
involucrados. La Comisin prepara un informe que posteriormente ser publicado ya sea como un
informe especial o dentro del contexto de su Informe anual a la Asamblea General de la OEA. Los
informes son preparados por los abogados de la Comisin los cuales se adhieren al formato de la
Declaracin Americana o Convencin segn sea el caso.
Denuncias al respecto de una situacin global. Procedimiento:
Los casos grales producen informes de mismo carcter que las denuncias individuales en que se
analiza la situacin del pas en relacin con una o varios dchos humanos, se elaboran estndares de
cumplimiento de las obligaciones internacionales en la materia y se concluye tambin con
recomendaciones o proposiciones para el estado involucrado.

Medidas cautelares para casos urgentes. Concepto.

El art. 25 del regl de la CIDH dispone que podr adoptar medidas cautelares para evitar daos
irreparables en las personas.
Se trata de medidas extraordinarias de proteccin requeridas por la urgencia y gravedad de una
situacin de la que la comisin toma conocimiento.
Fundamento de su base extraconvencional: Tienen base extraconvencional porque no estn
previstas ni en la convencin ni en el estatuto. Si en el reglamento estableciendo las condiciones
para solucionar y las facultades de la comisin para disponerlas y controlar su cumplimiento. Por ej
se han implementado medidas cautelares para proteger el dcho a la vida, integridad fsica, salud,
libertad de conciencia, pensamiento y expresin, etc. El incumplimiento de las medidas no tiene
prevista sanciones especificas pero la comisin evaluara con periodicidad las mismas.
Solucin Amistosa. Concepto: es un proceso no contencioso, cuasi jurisdiccional, voluntario, informal y
confidencial de resolucin de controversias sobre dchos humanos entre un individuo o grupo de
individuos y un estado o bien entre dos o mas estados.
Naturaleza Jurdica:
Es una etapa eventual en la tramitacin de una peticin. Es un medio de resolucin de las peticiones
contra los estados partes (conv. Americana)
Caracteres:
No contencioso.
Cuasi jurisdiccional
 Voluntario
Informal
Confidencial.
Medio de resolucin de peticiones
Resolucin en cualquier etapa del examen de peticin.
Informe: transmitido a las partes .
Perfil conciliatorio y poltico del procedimiento.

Oportunidad. Puede tener lugar en cualquier momento tanto del procedimiento ante la comisin como
ante la corte. Es un acuerdo al que llegan las partes negociacin.
Rol: tiene un rol conciliador que se pone a disposicin de las partes a fin de que estas lleguen a un
acuerdo sobre el asunto en cuestin.
Se ofrece as al estado la posibilidad de resolver el asunto antes de verse demandado ante la corte y
al reclamante la de obtener un remedio apropiado de una manera mas rpida y sencilla.
Facultades de la comisin en la solucin amistosa:
La procedencia de la solucin amistosa es una facultad discrecional de la comisin permitindole
apreciar en cada caso si las circunstancias propias del mismo determinan la mecnica o la
conveniencia de utilizar este instrumento.
Reparacin en la solucin amistosa: cuestiones disponibles e indiponibles.
En relacin a las reparaciones existe discusin entre las cuestiones libremente disponibles por las
partes y aquellas que se encuentran fuera del mbito de negociacin, las cuales deben ser previstas
por la corte. Estas ultimas suelen estar relacionadas con aspectos que van mas all del inters
individual de la victima, ingresando en el espacio del inters publico o social que seria indisponible,
como cdo es necesario una reforma legislativa, implementacin de polticas, ect.
Negociacin de oficio o con Tribunal Ad-hoc
La comisin puede adoptar diversos mtodos y mecanismos que permitan arribar a una solucin
consensuada en atencin a las circunstancias propias del caso y la voluntad de las partes mientras en
algunos casos hubieron de ser suficientes sus oficios, en otros se opto por la constitucin de rganos
ad hoc para el esclarecimiento de los hechos y/o determinacin de las reparaciones, o bien cuerpos
conciliatorios especficos integrados por expertos designados por las partes, agencias u organismos
estatales, organismos no gubernamentales y los mismos peticionantes.
Otras formas de terminacin del procedimiento:
Dos formas de finalizacin ante la comisin de un procedimiento iniciado a raz de una denuncia de
violacin a los dchos humanos: la solucin amistosa y el informe del art. 51, adems de los supuestos
en que la peticiones son archivadas o las recomendaciones del informe del art. 50 son llevadas a cabo.
Desistimiento: es la facultad que tiene los peticionarios en cualquier momento del proceso de retirar la
denuncia oportunamente entablada. Deber decidir si los trminos del desistimiento y los hechos que
dieron lugar a tal accin son o no acordes con el ordenamiento jurdico internacional en materia de
dchos humanos.
Allanamiento: el estado en cualquier momento del procedimiento ante la corte IDH, puede allanarse a
los requerimientos de las victimas, lo cual implica un reconocimiento de los hechos denunciados de los
dchos violados y de la responsabilidad estatal en la comisin de tales violaciones. Si la corte entiende
que el allanamiento resulta acorde con las obligaciones del estado y con las circunstancias del caso
dara por terminada la controversia, aunque el procedimiento podr eventualmente continuar en
relacin con las reparaciones, si no hubiesen sido materia del allanamiento.

BOLILLA X: CORTE INTERAMERICANA DE DCHOS HUMANOS.

1. Competencias: contenciosa y consultiva.
Competencia contenciosa: La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o
reconozcan dicha competencia, por declaracin especial o por convencin especial.

Bsicamente, conoce de los casos en que se alegue que uno de los Estados partes ha violado un
derecho o libertad protegidos por la Convencin, siendo necesario que se hayan agotados los
procedimientos previstos en la misma, tales como el agotamiento de los recursos internos.

Las personas, grupos o entidades que no son Estados no tienen capacidad de presentar casos ante la
Corte, pero s pueden recurrir ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La
Comisin puede llevar un asunto ante la Corte, siempre que el Estado cuestionado haya aceptado
la competencia de esta. De todas maneras, la Comisin debe comparecer en todos los casos ante la
Corte.

El procedimiento ante la Corte es de carcter contradictorio. Termina con una sentencia motivada,
obligatoria, definitiva e inapelable. Si el fallo no expresa en todo o en parte la opinin unnime de
los jueces, cualquiera de estos tiene derecho a que se agregue al fallo su opinin disidente o
individual.

En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de
cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de
la fecha de la notificacin del fallo.

Competencia consultiva

Los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte acerca de la interpretacin de la

Convencin Americana de Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la proteccin de
los derechos humanos en los Estados americanos. Adems, pueden consultarla, en los que les
compete, los rganos de la Organizacin de los Estados Americanos.

Asimismo, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, puede darle a tal Estado opiniones
acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales.
Naturaleza del proceso ante la CIDH.
Es un proceso de naturaleza juridisdiccional que obliga a garantizar a las partes el dcho de defensa en
juicio en un marco de respeto de las reglas y pcios del debido proceso.
2. Cuestiones de competencia:
Ratione personae: para aceptar la competencia del tribunal en relacin con el estado no resulta
suficiente que este haya ratificado la convencin americana, se requiere una declaracin expresa de
aceptacin de sometimiento a la competencia de la corte. Siendo el tramite por ante la corte un
proceso judicial, es de rigor tratar de identificar cuales son las partes cuyo dchos sern confrontados
durante el tramite.
En un primer momento las nicas partes eran la comisin y el estado y haba acuerdo en que la nica
parte activa en sentido sustancial era la victima o causahabiente (parte lesionada). A partir de la
reforma del 2000 se opero una modificacin trascendente respecto de la participacin de la victima o
sus representantes durante el proceso, se recomienda el dcho a intervenir en que una vez admitida la
demanda podan actuar en el proceso como parte procesal.
Actuacin de la Comisin frente a la Corte desde la reforma del Reglamento del ao 2009:
A partir de la reforma en noviembre de 2009, plantea la intervencin de la comisin y de las victimas y
sus representantes al someter el caso a la corte la Comision. Ya no prepara la demanda, debiendo
presentar en su lugar un informe preliminar (art. 50), adjuntar informe y acompaar la prueba que
recibi pudiendo proponer peritos cdo se afecte el orden publico internacional. Ya no se habla de
partes sino de intervinientes en el proceso. La comisin acta como ministerio publico.
Derechos de las victimas incluidos en el reglamento del ao 2009.
Varios factores se conjugaron para que se impulsara un cambio radical en el mecanismo procesal de
las peticiones individuales. El primero que hay que mencionar, es la creciente legitimidad de Comisin
y Corte para los que utilizaban el procedimiento y para sus potenciales beneficiarios.
La Comisin tiene diversas funciones y facultades. Examina no slo peticiones individuales sino que
tiene las funciones de promover los derechos humanos, asistir a los Estados cuando stos lo soliciten,
e investigar la situacin de derechos humanos en un pas o sobre un tema especfico. Todas estas
funciones se usan en conjunto o separadamente, dependiendo de lo que la Comisin considere ms
apropiado en cada situacin para lograr su objetivo final, que es el de desarrollar el respeto y las
garantas de los derechos humanos en el continente.
Las actividades de la Comisin en materia de peticiones individuales y la seriedad con que algunos
Estados comenzaron a tratar a la Comisin, permiti, por ejemplo el aumento de las posibilidades de
arreglos amistosos que permiten que un caso termine por acuerdo de las partes sin que sea nece-
sario, en principio, llegar a la Corte para que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales.
Este factor puede haber ayudado a que se incrementara el uso de las peticiones individuales y se
ampliara el campo de los asuntos que se llevaban ante la Comisin. Otro factor que contribuy a la
utilizacin del sistema es el surgimiento de organizaciones no gubernamentales que se crearon
precisamente con ese fin. Esto a su vez posibilit desarrollar la crtica al procedimiento para el examen
de peticiones individuales.
La Corte, a su vez, apoy el trabajo de la Comisin y construy parte de su jurisprudencia sobre l.
Hizo y sigue haciendo un trabajo notable al desarrollar el contenido de las reparaciones y de las
garantas de no repeticin, por nombrar algunos de sus logros. Muy principalmente, ha abierto el
camino para que las presuntas vctimas puedan participar cada vez ms en los procedimientos
contenciosos ante la Corte, permitindolas pedir medidas provisionales y presentar solicitudes,
argumentos y pruebas.
Este ltimo cambi precipit el debate sobre las posibles fallas del mecanismo. La principal causa de
preocupacin para las vctimas provena de que tenan capacidad para participar en el procedimiento,
pero en forma dependiente porque el rol de la Comisin no haba cambiado; era ella todava la
demandante, aun cuando el Reglamento de 2003 haba caracterizado a la Comisin como parte
solamente procesal. En realidad, el hecho de una doble participacin en la representacin de los
intereses de las vctimas, con la posibilidad de formular peticiones a la Corte y de presentar pruebas,
incomodaba a muchos. La inevitable repeticin de argumentos, el incremento de presentacin de
testigos y peritos y de los interrogatorios y contrainterrogatorios alargaban mucho las audiencias y a
menudo las presentaciones e interrogatorios no tenan mayor utilidad.
Los Estados, a su turno, han cambiado su actitud respecto del sistema, desde un casi absoluto ignorar
los procedimientos interamericanos a una toma de conciencia de la fuerza y legitimidad que los fallos
de la Corte tienen. Ha habido un proceso de reformas constitucionales con relacin a los tratados
internacionales de derechos humanos y algunos pases han dado a la Convencin Americana la
primera prioridad dentro del ordenamiento jurdico interno. Los Tribunales Supremos y Constitucionales
han comenzado a invocar las sentencias de la Corte como una gua para re-solver asuntos similares a
los tratados en la Corte Interamericana, dando as a la Corte un lugar en el quehacer de los tribunales
internos.
Frente a esta evolucin, los Estados comenzaron a objetar el hecho de que tanto la Comisin como los
representantes de las presuntas vctimas presentaran demandas y pruebas de manera separada.
Los Estados consideraban que la igualdad del proceso se haba quebrado porque despus de la
reforma deban litigar contra dos partes. Slo un Estado intent lograr un pronunciamiento de la Corte
en el sentido de que la participacin de la vctima en el procedimiento ante la Corte, en cualquier
forma, era violatoria de las normas convencionales. La Corte rechaz esta posicin.
En cuanto al tema del debido proceso, la Comisin mantuvo que, como las presuntas vctimas son
siempre ms dbiles que el Estado, eso constitua una desigualdad que haba que compensar a travs
de la asistencia directa de la Comisin a la presunta vctima. Adems, la Comisin reiter una posicin
de muchos aos en el sentido de que la verdadera infraccin del debido proceso se produca por la
facultad que la Corte haba dado a los Estados por una interpretacin errnea del artculo 55 de la
CADH, para que estos nombraran a un juez ad hocpara conocer de los casos individuales, lo que les
permita en el hecho tener un juez propio, designado por el Gobierno, para un caso particular en que
ese Estado estaba siendo demandado.
En suma, el tema del rol de la Comisin en el procedimiento de comunicaciones individuales ante la
Corte comenz a ser objeto de un intenso debate entre todos los actores del sistema: los Estados, los
rganos de supervisin y la sociedad civil, las presuntas vctimas y los Estados, sobre la base de los
principios emanados del debido proceso.
Aunque desde el punto de vista de las normas, es correcto sostener que la Comisin es un rgano del
sistema, con facultades para supervisar la conducta de los Estados en materia de derechos humanos,
y que, por lo tanto, no puede ser la contraparte del Estado en un caso contencioso, no se puede
ignorar que las presuntas vctimas son, en general, mucho ms dbiles que el Estado. Se calcula
informalmente que aproximadamente un 40% de las peticiones que llegan a la Comisin son
presentadas por las vctimas mismas, sin representacin legal. Desde el punto de vista de la eficacia
del sistema, tampoco puede dejar de considerarse que la Comisin tiene un exceso de peticiones en
relacin con sus recursos humanos y financieros y que los casos que deben ser tramitados por la
Comisin sin ayuda de un representante de la presunta vctima, pueden demorar mucho ms en
avanzar. El envo de un caso a la Corte irroga tambin gastos que, para los estndares econmicos de
las vctimas, son inalcanzables. Si la Comisin es la demandante, ella absorbe todos los costos
econmicos; si deja de serlo, es posible sostener que ya no podra emplear dineros de la Comisin
para hacerlo.

Defensor interamericano: en el caso de que las presuntas victimas no posean representacin legal
debidamente acreditada. El defensor los representara durante todo el proceso.
Competencia ratione materiae: cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las
disposiciones de la Conv que le sea sometido siempre que los estados partes hayan reconocido dicha
competencia.
Otros instrumentos: tambin le confieren la competencia:
Conv Interamericana s/ desaparicin forzada de pers.
Conv. Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.
Protocolo adicional a la Conv. Americana en materia de dchos econmicos, sociales y
culturales.
Competencia ratione temporis: 3 momentos que se deben tener en cuenta para admitir la competencia.
1 el primer anlisis permite a la corte estimar si se encuentra habilitada para intervenir en la aplicacin
o interpretacin de la conv como tribunal supranacional, habiendo el estado aceptado someterse a su
competencia.
2 es el de ratificacin de la conv americana s/ dchos humanos y del tratado cuya violacin se
invoque. Que expresamente otorguen competencia a la corte.
3 momento en que se produjeron los hechos que configuran una presunta violacin de dchos
humanos contenidos en tales tratados.
Conjuncin: de estos 3 momentos surgir la competencia temporis de la corte, debiendo tratarse de
hechos producidos con posterioridad, tanto a la ratificacin del doc internacional del que se trate como
a la aceptacin de la competencia de la corte.
3. Competencia contenciosa de la Corte.
La jurisdiccin contenciosa consiste en dirimir la controversias que sean sometidas para conocimiento
de la corte en aquellos casos en los cuales se presume que un estado parte de la conv americana ha
violado algn dcho humano protegido en ella y en la adopcin de medidas provisionales. La
competencia contenciosa implica la aplicacin del dcho a una situacin de hecho mediante el dictado
de un fallo judicial vinculante.
El procedimiento esta expresamente previsto en la Conv.

Reglas Grales.
PROCES Procedimiento Escrito. Titulo II Reglamento
Procedimiento Oral

Reglas Generales:
a. Idioma: los idiomas oficiales de la corte son espaol, ingles, portugus y francs. Corresponde
a la Corte fijar cada ao el idioma de trabajo, lo que no impide que para un determinado caso
adopte tambin el de algunas de las partes debindose establecer al momento de iniciarse el
proceso. El texto autentico ser aquel del cual la corte da fe conste en la publicacin y en su
informe anual.
b. Representacin Procesal: a los representantes de los estados se los denomina agente,
podrn ser sustituidos durante ausencias temporales por agentes alternos designados a tal fin
y habiendo sido oportunamente acreditada su designacin y domicilio procesal ante la Corte.
Los representantes de la comisin se denominan delegados y pueden ser tambin asistidos
por cualquier pers.
En cuanto los representantes de la presunta victima no hay mayores requisitos salvo su
acreditacin formal ante el tribunal.
Agentes, delegados y representantes de las presuntas victimas asumen todas las facultades
para intervenir durante el proceso en cualquier acto procesal autorizado en el reglamento.
 c. Computo de los plazos: el termino 1 dia se entender como dia natural, es decir das sucesivos
sin interrupciones con motivo de feriados u otros no laborables. Los plazos de meses se
entendern como mes calendario.
d. Formalidades de los escritos: la comisin ha implementado una especie de modelo de escrito
que luego los estados han seguido en los suyos. Pueden presentarse a travs de cualquier
medio, en tanto permita preservar su contenido tal y cmo lo han presentado las partes.
Nada impide que incluyo la documentacin se remita por cualquier medio pero si se hubiere
empleado un medio electrnico o no estuvieseren firmados los originales y la totalidad de los
anexos tendrn que ser presetnados en la sede de la corte en el termino de 21 dias. Debern
acompaarse 2 juegos de copias de todos los escritos y sus anexos.
Etapa escruta inicial: si el caso es sometido por parte de la comisin, esta deber hacerlo mediante la
presentacin del informe preliminar, el que deber contener los hechos supuestamente violatorios y la
identificacin de las supuestas victimas. Adems el nombre de los delegados, identificacin de los
respresentantes de las victimas, motivos que llevaron a la comisin a presentar el caso, copia de la
totalidad del expte, las pruebas que recibi, las designacin de peritos, pretensiones incluidas, las
reparaciones y la indicacin de cuales de los hechos contenidos se sometern a consideracin de la
corte.
Si quien somete el caso fuer el estado se requiere un escrito motivado con iguales requisitos que los
exigidos a la comisin excepto que debe indicar las pruebas que ofrece.
La demanda ser notificada por el secretario al presidente y a los jueces de la corte, al estado
demandado, a la comisin y a la presunta victima, sus representantes o defensor americano. A partir
de ese momento el estado y la comison tiene un plazo de 30 dias para designar agentes respectivos.
Se deber informar a los otros estados miembros de la OEA. El plazo para que el estado conteste la
demanda es de 2 meses a partir de la recepcin del escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y sus
anexos que presenta la victima o sus representantes.
El contenido material de la contestacin incluye la declaracin acerca de cuales son los hechos que se
acptan y cuales se contradicen. Solo los contrarios sern objeto de prueba.
Audiencia etapa oral: la apertura de esta etapa ser realizada por el presidente fijando las fechas de
las audiencias en que ser receptada la prueba oral.
Cualquiera de los jueces podr interrogar a las personas que comparezcan. Ssera la comisin quien
expondr en primer lugar los fundamentos de su informe preliminar y de la representacin del caso
ante la corte. Luego sern llamados a declarar los testigos y peritos debiendo ambos prestar
juramento. Puede la orte recibir declaraciones testimoniales, periciales o de presentar victimas a travs
de medios electrnicos audiovisuales.
Durante los debats los jueces podrn formular las preguntas, tambin presentar a victimas,
representantes y al estado. La comisin solo podr hacerlo de los peritos que propuso. Una vez que
hayan sido escuchados la presidencia conceder la palabra a las presuntas victimas o sus
representantes y al estado, quienes expondrn sus alegatos. La comisin presentara sus
observaciones finales. Finalmente la presidencia deber dar la palabra a los jueces para que si lo
desean formulen nuevas preguntas.
Excepciones preliminares: se debe presentar con la contestacin de la demanda. Es un instrumento
que permite al estado intentar un bloque previo y tal vez definitivo del juicio promovido en su contra.
Permite presentar defensas relativas a la ausencia de presupuestos procesales que son importantes
para que el proceso sea regular o valido como la competencia, el incumplimiento de requisitos de
admisibilidad, etc.
Prueba. Apreciacin: la totalidad de la prueba con que las partes intentan acreditar la veracidad de los
hechos tendr que ser ofrecida en los respectivos escritos introductorios, no obstante la corte podr
admitir una prueba no ofrecida oportunamente o referida a algn hecho producido con posterioridad. Si
la prueba fuera incompleta o ilegible se dar un plazo par quien la proponga pueda subsanar el
defecto.
Los testigos pueden ser objetados dentro de 10 dias sgtes a la recepcin de la lista.
La jurisprudencia de la corte estableci las sgtes reglas de apreciacin:
En cuanto a la recepcin y valoracin de la prueba, que los procedimiento que se siguen ante ella no
estn sujetos a las mismas formalidades que las actuaciones judiciales internas y que la incorporacin
de determinados elementos al acervo probatorio deben ser efectuadas prestando particular atencin a
las circunstancias del caso concreto y teniendo presente los limites que impone el respeto a la
seguridad jurdica y al equilibrio procesal de las partes. El tribunal se abstendr a los pcios de la sana
critica, dentro del marco normativo correspondiente.
Procedimiento Final Escrito: el estado demandado o demandante tendrn oportunidad de presentar
alegatos finales por escrito, en el plazo que determine la presidencia.
Sentencia de la Corte IDH: La Conv se limita a indicar las formalidades que debe poseer la sentencia.
Caractersticas:
El art. 66 CADH dispone:
a. El fallo debe ser motivado.
b. Es definitivo e irrecurrible.
c. Solo puede ser interpretado por la propia corte.
Contenidos formales de la sentencia:
1. Nombre de quien preside la corte, dems jueces, secretario y secretario adjunto.
2. Identificacin de los intervinientes en el proceso y sus representantes.
3. Relacin de los actos del procedimiento.
4. Determinacin de los hechos.
5. Conclusiones de la comisin, victimas o representantes, el estado demandado y demandante.
6. Fundamentos de derecho.
7. Decisin sobre el caso.
8. Pronunciacin sobre las reparaciones y costas.
9. Resultado de la votacin.
10. Versin autentica de la sentencia.
Recursos aceptados: la sentencia tiene carcter definitivo. Pero ello no impide que cualquiera de las
partes solicite aclaraciones sobre el sentido o alcance del fallo, en lo que ha dado en llamarse recurso
de interpretacin.
Presentada una solicitud de interpretacin, la misma ser comunicada a los dems intervinientes en el
caso, quienes podrn presentar alegaciones escritas en el plazo que fije la presidencia. No interrumpe
la ejecucin de la sentencia.
Finalizacin anticipada del Proceso:
Desistimiento: la comisin es la nica que puede desistir del caso, renunciando a continuar el reclamo,
pero la modificacin actual del reglamento coloca en situacin de demandante nicamente a la
presunta victima, en cuanto la comisin se constituye como una especie de ministerio publico. Debe
ser aceptado el desistimiento por el estado o la presunta victima pero la corte puede decidir que
prosiga su examen.
Allanamiento: importa la aceptacin de las pretensiones de las presuntas victimas o de la comisin. En
estos casos corresponde a la corte resolver sobre la procedencia del allanamiento, sus efectos
jurdicos, las reparaciones si fueran procedentes y las costas.
Solucin amistosa: avenimiento u otro hecho idneo para la solucin del litigio. Es posible arribar a
este tipo de acuerdos en cualquier etapa del tramite. De todos modos podr la corte decidir que
prosiga el examen del caso.

4. Medidas de reparacin en la Corte IDH (Art. 63.1 de la CIDH)

REPARACION: termino genrico correcto para referirse a cualquier medio de indemnizacin,
compensacin, restitucin, rehabilitacin o satisfaccin.
Las reparaciones revisten un carcter crucial y fundamental para las victimas de violaciones a los
dchos humanos y quienes constituyen su nucleo familiar, porque el conj de obligaciones que surgen
para el estado como consecuencia de los hechos cometidos dirigido a remediar todas las
consecuencias a efecto de que las personas sobrevivientes puedan seguir adelante con sus
programas de vida.

Art. 63.1 de la CIDH: Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta
Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la
medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa
indemnizacin a la parte lesionada.

Reparacin Integral: la CIDH consagra el criterio de la reparacin integral para una victima de
violacin a uno o ms de los dchos protegidos en aquella. A partir de esta base normativa la corte
IDH ha realizado una interpretacin amplia y extensiva que fue enriquecindose en forma progresiva
con las consideraciones efectuadas en sus sentencias.
Reparacin en el dcho comparado: sistemas de la Corte Europea y de la Corte Africana.
El sistema de la Corte Europea nicamente tiene la facultad de reconocer una satisfaccin equitativa.
El artculo 41 de la Convencin Europea, consagra que Si el Tribunal declara que ha habido
violacin del Convenio o sus protocolos, y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante slo
permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violacin, el Tribunal conceder a
la parte perjudicada, si as procede, una satisfaccin equitativa. Este art. se reduce al
reconocimiento de una indemnizacin econmica por los daos materiales y/o morales infringidos a
la vctima, razn que quiz pueda explicar en parte las diferencias estadsticas en cuanto al
cumplimiento de las sentencias de los dos grandes tribunales de derechos humanos, las cuales
ubican al continente europeo muy por encima del americano. Se establecen simples indemnizaciones
pecuniarias, tpicas en el Tribunal de Estrasburgo.
(sacado de internet porque no esta en el libro)El sistema africano de derechos humanos todava se
encuentra en evolucin. El problema no est en los compromisos colectivos que han adquirido los
Estados africanos respecto a los derechos humanos sino su actitud individual cuando se trata de
demandarlos. No cabe duda que en el aspecto sustantivo la Carta Africana es un parteaguas en el
derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, no puede decirse lo mismo con relacin
a la esfera institucional y adjetiva. Las dificultades que enfrenta la Comisin, adems de los de
naturaleza presupuestal, se relacionan preponderantemente con la falta de fuerza vinculante de sus
decisiones. Aqu, definitivamente, mucho depende de la buena voluntad de los Estados para cumplir
con las obligaciones que la propia Carta Africana les impone. Precisamente por ello se pens que un
rgano de tipo judicial podra llegar a suplir muchas de las deficiencias del sistema. No obstante,
consideramos que esta fe ciega en los tribunales internacionales de derechos humanos poco ayuda si
no existen otras vas institucionales adecuadas que hagan que los Estados garanticen y respeten
efectivamente los derechos humanos. El sistema europeo de derechos humanos y su Comit de
Ministros pueden ser un buen ejemplo. Por su parte, el sistema africano se encuentra en una etapa de
prueba en donde la Corte debe demostrar su capacidad para persuadir a los Estados a que cumplan
con sus sentencias. Slo as se justificaran no slo la Corte sino los Estados africanos mismos en su
afn por crear instancias nuevas antes que evitar la violacin a los derechos humanos ya desde el
mbito nacional.

Por otro lado, quiz el aspecto ms interesante es el estrecho vnculo existente entre los rganos de
derechos humanos, reflejado principalmente en el prembulo del Protocolo, segn el cual el objetivo
principal de la Corte es completar y reforzar la misin de la Comisin Africana, adems de que este
instrumento tambin dispone que para el anlisis de la admisibilidad de casos, la Corte debe consultar
a la Comisin y tomar en cuenta su complementariedad con sta. Sin embargo, precisamente este es
un punto que en nuestra opinin resulta problemtico. Cuando se redact la Carta Africana se
estableci la creacin solamente de la Comisin y no de la Corte, en este sentido, la culminacin de
los procedimientos, tratndose de las comunicaciones individuales e interestatales, son los informes
que eventualmente prepara la Comisin y en los cuales emite sus observaciones y recomendaciones
para posteriormente presentarlos a la Asamblea. Ahora bien, ni la Carta ni el Protocolo sealan el
momento ni el procedimiento para que la Comisin remita casos a la Corte. Sin duda se trata de un
tema que deber ser resuelto conjuntamente por ambos rganos a travs de sus Reglamentos, pues
las condiciones de envo y admisin de casos deben ser establecidas de manera armnica y no
unilateralmente para asegurar la eficacia del sistema.

En trminos generales, la idea de establecer un rgano judicial para complementar el sistema africano
de derechos humanos se propuso justamente en un momento de gran expectacin en torno al proceso
de democratizacin en frica. Con ello parecen dejarse de lado los temores de los Estados africanos
hacia la creacin de una instancia judicial africana especializada en la materia lo cual, adems, colma
una laguna y conlleva un avance significativo de la proteccin de los derechos humanos que aminora
de alguna manera las deficiencias del procedimiento ante la Comisin, al menos por lo que respecta a
la carencia de fuerza vinculatoria de sus decisiones.

Sin embargo, ni en su momento la Organizacin de la Unidad Africana ni ahora la Unin Africana han
cumplido satisfactoriamente con el financiamiento de la Comisin. En la actualidad, parece que ste
seguir siendo uno de los principales obstculos que no solamente este rgano sino tambin la Corte
tendrn que afrontar. La Unin Africana representa un proyecto de integracin muy ambicioso en
comparacin con la dbil economa que prevalece en ese continente. Es interesante resaltar que su
Acta Constitutiva no hace mencin alguna al tema, lo cual sorprende precisamente porque la falta de
recursos econmicos fue una de las principales razones del fracaso de la Organizacin de la Unidad
Africana. Entonces, como el sostenimiento de la Comisin representa ya una gran carga para la Unin
Africana, la Corte enfrenta el riesgo de tener que depender econmicamente del apoyo externo. Lo
anterior, en una situacin extrema, puede llegar a comprometer su independencia. Por lo tanto, el
compromiso de los Estados africanos debe pasar de la retrica a los hechos, y deben procurar que en
la medida de sus limitadas posibilidades se cumpla cabalmente con el pago de cuotas y se ejerza la
presin suficiente para que la Unin Africana otorgue a los rganos de derechos humanos el
presupuesto necesario para su funcionamiento, en el entendido de que ni la mejor legislacin ni la ms
elegantemente formulada puede por s misma ser exitosa sin el cumplimiento debido por parte de los
rganos a quienes ello les corresponde.

Por lo tanto, consideramos que no debieran tenerse demasiadas expectativas de la Corte. Sera
necesario reforzar y mejorar el funcionamiento de la Comisin, pues el xito de aqulla depender en
gran parte de la capacidad operativa de sta. Si los esfuerzos tendentes a consolidar el sistema
africano solamente traen como resultado la burocratizacin de los derechos humanos derivada de la
proliferacin de rganos, es muy probable que siga siendo el menos desarrollado y efectivo de los
sistemas regionales en la materia.

Principio Iura Novit Curia en la CIDH:

El principio iura novit curia expresa, en el mbito del proceso penal, que el tribunal llamado a juzgar no
se encuentra vinculado a la calificacin jurdica propuesta en la acusacin, o, en otros trminos, que el
tribunal puede califi car estos hechos de una manera distinta.
La Corte IDH ha reconocido esta facultad de los tribunales, pero ha expresado que ella debe ser
entendida e interpretada en armona con el principio de congruencia y el derecho defensa.
La Corte IDH ha afirmado que el rgano juzgador puede modificar la calificacin jurdica del hecho
propuesta en la acusacin, sin afectar el derecho de defensa, siempre que mantenga sin variacin la
base fctica.
Medidas de reparacin pecuniarias: dao emergente, lucro cesante y dao moral. La casi totalidad de
los asuntos presentados para el tratamiento en la corte IDH han tenido el pedido expreso de
reparaciones pecuniarias bajo las categoras de dao material y dao inmaterial, sumada a las costas
y los gastos. En los pedidos efectuados a la comisin IDH en la primera poca y por la representacin
de las victimas en los ltimos aos, se distinguen criterios de indemnizacin a los rubros de dao
emergente, lucro cesante y dao moral.
Medidas de reparacin no pecuniarias:
a. Medidas de restitucin: la recuperacin del ejercicio pleno del dcho o dchos involucrados
primeramente tienen como efecto inmediato el cese de la violacin, para reconducir a la
persona que ha sido victima de violaciones a los dchos humanos, a la posibilidad de continuar
su vida con una menor consecuencia d estas ultimas. Las medidas de restitucin tienen como
efecto inmediato el cese de la violacin producida. La corte ha dispuesto en una buena
cantidad de casos eliminar efectos de sentencias o resoluciones judiciales que se emitieron en
violacin a las normas del debido proceso, quitar antecedentes penales, volver a juzgar
penalmente, conmutar penas o poner en marcha decisiones judiciales ya tomadas.
b. Medidas de rehabilitacin: incluyen el brindar atencin medica y psicolgica asi como la
prestacin de servicios jdcos y sociales a las victimas de violaciones a los dchos humanos o
sus familiares, tienen la finalidad de restablecer capacidades de distintas ndoles y en algunos
casos es imprescindible para hacer efectivas con posterioridad medias de restitucin
tratamientos mdicos y/o psicolgico.
c. Medidas de satisfaccin: constituyen reparaciones que buscan bsicamente restablecer la
dignidad de las victimas. Entre las medidas de satisfaccin mas importantes estn la
realizacin de actos pblicos de reconocimiento de responsabilidad por parte del estado.
Colocar placas en lugares simblicos, construccin de monumentos en memora de las
victimas. Designar un da nacional dedicado a la memoria de las victimas de violaciones a los
dchos humanos.
 d. Medidas de garanta de no repeticin: desde el pto de vista de las pers afectadas en el caso,
este tipo de medidas responde especialmente a una necesidad particular de las victimas y
familiares de las victimas de violaciones graves a los dchos humanos y naturalmente hace al
deber de prevenir.
Las medidas mas importantes: ordenar programa de educacin en dcho humanos para agentes
del estado y programas de sencibilizacion destinados a la sociedad. En casos que involucraron
a menores de 18 aos aos la adopcin de polticas publicas para nios o adolescentes en
conflicto con la ley.

5. Competencia consultiva. Caractersticas:

Se encuentra facultada la corte para dar su opinin sobre distinas cuestiones jurdicas que le sean
solicitadas. Es de carcter facultativo y multilateral.
Competencia contenciosa Competencia consultiva
Depende de la aceptacin de la jurisdiccin por No depende de la aceptacin de la jurisdiccin
parte de los estados. por parte de los estados.
Se rige por los art. 62 y 63 de la Conv. Se rige por el art. 64 de la Conv.:
Art.62 1. Los Estados miembros de la Organizacin
1. Todo Estado parte puede, en el momento del podrn consultar a la Corte acerca de la
depsito de su instrumento de ratificacin o interpretacin de esta Convencin o de otros
adhesin de esta Convencin, o en cualquier tratados concernientes a la proteccin de los
momento posterior, declarar que reconoce como derechos humanos en los Estados americanos.
obligatoria de pleno derecho y sin convencin Asimismo, podrn consultarla, en lo que les
especial, la competencia de la Corte sobre todos compete, los rganos enumerados en el captulo
los casos relativos a la interpretacin o X de la Carta de la Organizacin de los Estados
aplicacin de esta Convencin. Americanos, reformada por el Protocolo de
2. La declaracin puede ser hecha Buenos Aires.
incondicionalmente, o bajo condicin de
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de
reciprocidad, por un plazo determinado o para
la Organizacin, podr darle opiniones acerca
casos especficos. Deber ser presentada al
de la compatibilidad entre cualquiera de sus
Secretario General de la Organizacin, quien
leyes internas y los mencionados instrumentos
transmitir copias de la misma a los otros
internacionales.
Estados miembros de la Organizacin y al
Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de
cualquier caso relativo a la interpretacin y
aplicacin de las disposiciones de esta
Convencin que le sea sometido, siempre que
los Estados Partes en el caso hayan reconocido
o reconozcan dicha competencia, ora por
declaracin especial, como se indica en los
incisos anteriores, ora por convencin especial.
Art. 63:
1. Cuando decida que hubo violacin de un
derecho o libertad protegidos en esta
Convencin, la Corte dispondr que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho
o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si
ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situacin que ha
configurado la vulneracin de esos derechos y
el pago de una justa indemnizacin a la parte
lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y
cuando se haga necesario evitar daos
irreparables a las personas, la Corte, en los
asuntos que est conociendo, podr tomar las
medidas provisionales que considere
pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no
estn sometidos a su conocimiento, podr
actuar a solicitud de la Comisin.

Solo los estados partes de la Conv. Americana y El nro de sujetos habilitados para pedir la en el
la Comision IDH tienen dcho a someter un caso sistema interamericano es mas amplio.
contencioso a la Corte.
Los estados que participan toman tcnicamente No hay partes ya que es de carcter multilateral.
el carcter de partes en el puesto que el proceso
es de carcter litigioso.
Se habla de caso en el sentido tcnico y es No hay tcnicamente un caso, no es nec agotar
necesario que se hayan agotado los rec internos. los rec internos.
La corte no solo debe interpretar las normas La corte no esta llamada a resolver cuestiones
aplicables, establecer la veracidad de los hechos de hechos para verificar su existencia sino a
denunciados y decidir si ellos pueden ser emitir su opinin sobre la interpretacin de una
considerados como una violacin de la conv norma jdca.
imputable a un estado parte, tambin debe
disponer el goce de sus dcho o libertad.
Los estados se comprometen a cumplir con la La corte cumple una funcin asesora por lo que
decisin de la corte, el fallo es obligatorio su opinin no tiene el mismo efecto vinculante
que las sentencias.

Sujetos legitimados para solicitar una opinin consultiva: los que pueden solicitar consultas a la corte
son:
Los estados miembros de la OEA.
rganos propios de la OEA.
VER ART. 64 (ARRIBA)
Alcance de la Competencia Consultiva:
La corte interamericana posee la competencia mas amplia, esta competencia se extiende a todos los
estados miembros y a los rganos de la OEA. La interpretacin del art. 64 de la convencin americana
ha sido el eje central que permite determinar el basto alcance de esta competencia.
Finalidad de las opiniones consultivas: es la interpretacin de los tratados en los cuales se halle
involucrada la proteccin de los dchos humanos en un estado miembro del sistema interamericano.
Cuestiones que pueden ser objeto de la competencia consultiva:
La corte puede interpretar los tratados de dchos humanos que pertenencen al sist interamericano,
inclusive los tratados que protegen a las personas y los tratados de dchos humanos que no pertenecen
el sist americano que sea parte al menos un estado americano, sea que se trate de tratados
multilaterales o bilaterales.
La declaracin americana de deberes y dchos del hombre puede ser objeto de interpretacin, en virtud
de la conv americana, a solicitud de un estado miembro de la OEA oen lo que las compete, de uno de
los rganos de la organizacin.
El valor de las decisiones de los rganos internacionales de dchos humanos segn la jurisprudencia de
la CSJN
A. Ekmekjian c/ Sofovich: la interpretacin del pacto de san jose de costa rica debe guiarse por la
jurisprudencia de la corte IDH. En servini de cubria lo reiteraron.

B. Giroldi Horacio: las condiciones de su urgentcia tal como la conv efectivamente rige en el
mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por
los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin.

C. Acosta: el estado argentino debe esforzarse por dar respuestas favorableas alas
recomendaciones de la comisin.

JURISPRUDENCIA BOL 9 Y 10
Masacre de Mapiripn VS. Colombia
La Masacre de Mapiripn es el nombre con que se conocen los hechos ocurridos entre el 15 y el 20 de
julio de 1997, en el municipio Mapiripn del departamento del Meta, Colombia, que cost la vida de un
nmero no determinado de ciudadanos en manos de grupos paramilitares provenientes de diferentes
partes del pas.
Segn declar ante la justicia Salvatore Mancuso, mximo jefe de las Autodefensas Unidas de
Colombia hoy desmovilizado y sometido a un proceso de paz, los grupos paramilitares habran sido
favorecidos por la complicidad del ejrcito, la polica, algunos habitantes y funcionarios pblicos y de
asesores norteamericanos en el rea.1
El 15 de septiembre de 2005 la Corte Interamericana de Derechos Humanos conden al Estado
colombiano por colaboracin entre miembros del Ejrcito colombiano y los paramilitares en la
masacre.2
La vspera
Semanas antes se prepararon paramilitares en la regin de Urab, norte de Colombia, para efectuar
un operativo de ataque frontal contra presuntos colaboradores y auxiliadores de las guerrillas en el sur
del pas. Esta ofensiva, que se llevara a cabo concretamente en los departamentos del
Meta, Putumayo y Caquet, fue coordinada por el jefe paramilitarSalvatore Mancuso, quien fue uno de
los cerebros tras muchas otras masacres antes y despus junto con Carlos Castao Gil, jefe de las
AUC (Autodefensas Unidas de Colombia) junto con los jefes paramilitares Miguel Arroyave, alias
'Arcangel' Hctor Germn Buitrago Parada, alias 'Martn Llanos' y Pedro Olivierio Guerrero Castillo,
alias 'cuchillo' y presumiblemente en asociacin con el llamado "zar de las esmeraldas" Victor
Carranza .
Segn pudo establecer posteriormente la Fiscala, un alto oficial fue quien ide el plan para introducir
paramilitares en la zona cerca de Mapiripn, y as complementar los trabajos de fumigacin de
plantaciones de coca por parte de la Polica Antinarcticos, con quienes coordin las futuras
operaciones y dar apoyo a los Boinas Verdes, estos ltimos junto a los paramilitares le daran una
leccin a la guerrilla.
Una semana antes de la Masacre llegaba de Montera (Crdoba), dos aviones llenos de pertrechos
militares y otros equipos, el armamento fue guardado en un hospedaje en la ciudad de San Jos de
Guaviare, la logstica fue coordinada por el coronel Lino Snchez, el sargento Juan Carlos Gamarra
(quien perteneca a la inteligencia militar) y el paramilitar jefe de zona apodado Rene (Luis Hernando
Mndez Bedoya), tambin se realizaron las gestiones para conseguir los vehculos terrestres y lanchas
rpidas que trasladaran a los miembros de las autodefensas al Municipio de Mapiripn, que sera la
cabeza de playa para buscar el control del sur de Colombia.
El grueso de las tropas del Batalln Joaqun Pars se envo a Calamar, El Retorno y Puerto Concordia,
quedando sin ejrcito efectivo Mapiripn y San Jos de Guaviare, tambin fueron despachadas las
reservas con base en informes falsos sobre posibles movimientos masivos de la guerrilla a esas
localidades.
Ya das antes de la masacre algunos habitantes por rumores que algo serio vena, o por el
conocimiento de lo que ocurrira abandonaron el Municipio, entre ellos el Alcalde Municipal, el
Personero, el registrador municipal y el inspector de polica. Anteriormente, en marzo, al Alcalde
municipal seor Jaime Caldern Moreno le efectu la guerrilla de las FARC (Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia) un juicio popular del cual lo encontraron inocente de los cargos que se
le inculpaban, su hermano Jaime sera asesinado por paramilitares en una segunda masacre.
La llegada de los paramilitares
El da 12 de julio arribaron dos aviones, un Antonov-32 y un Douglas DC-3 con los ltimos
paramilitares provenientes de Apartad y Necocl, las aeronaves haban despegado desocupadas
inicialmente de Bogot y Medelln, estos ltimos descendieron sin complicaciones a pesar de que el
aeropuerto estaba controlado por el Batalln Joaqun Pars y la Polica Antinarcticos, cerca de all se
reunieron con 200 paramilitares ms que estaban uniformados, armados y listos para entrar a la
ofensiva.
El da 13 de julio, las lanchas con algunos paramilitares fuertemente armados parten de San Jos de
Guaviare al Barrancon, base de la Brigada Mvil 2 del ejrcito, de 3 batallones contraguerrilla, un
grupo de Marina y La Escuela de Fuerzas Especiales del Ejrcito, un sargento les dio va libre hacia
Mapiripn, por carretera (La Trocha Ganadera) otro grupo se desplazaba en camiones y vehculos todo
terreno, ellos anunciaban a viva voz que eran de las Autodefensas Campesinas de Crdoba y Urab
y llegaban a la regin a quedarse, los lugareos curiosos se acercaban a observarlos, la guerrilla se
haba retirado das atrs de la zona a una reunin interna.
La masacre
Convergen hacia Mapiripn paramilitares provenientes del mismo Meta, del Casanare, Antioquia,
Crdoba y de otras zonas del Pas, que Castao denomin frente Guaviare de las AUC, igualmente se
renen con mercenarios extranjeros. Se dispersan por todo el Municipio el 15 de julio, antes de arribar
al poblado cometieron los primeros homicidios en la madrugada.3
Los paramilitares se pasearon libremente en el pueblo y sus alrededores, a pesar de que era
informado sobre el desarrollo de la masacre el Ejrcito Nacional, la Cruz Roja Internacional, la
Procuradura de la Nacin y la Fiscala. El Estado dej a la suerte del grupo armado a sus habitantes.
Al Mayor encargado Hernn Orozco se lo puso al tanto de la situacin por el Juez de Mapiripn
Leonardo Ivn Corts Novoa, el primero informo a su superior General Jaime Humberto Usctegui,
recomendndole un operativo militar sorpresivo sobre los paramilitares para evitar asesinatos masivos
en los prximos das, el general orden al Mayor eliminar el comunicado y cambiarlo y no mencionar
nada relacionado sobre los paramilitares.3
Durante 5 das con sus noches los habitantes estuvieron a la merced de los criminales, cinturones
militares evitaban la salida, las casas eran allanadas, buscando papeles, libros o cualquier elemento
que involucrara a sus moradores con la guerrilla, ya estableciendo quienes habitaban, con una lista
negra previamente elaborada antes de la incursin, capturaban, torturaban, desmembraban,
desvisceraban y degollaban a sus vctimas, muchos de los infortunados terminaron arrastrados por el
caudaloso ro Guaviare, as fueron eliminando las pruebas los victimarios. 3 Las autoridades informaron
que fueron asesinadas al menos 49 habitantes y cientos de personas ms salieron de la poblacin
desplazados.4
Evacuacin
Los habitantes fueron evacuados va area, fluvial y por carretera desde el 21 de julio, por la Cruz Roja
Internacional, llevados a Villavicencio la capital del departamento y San Jos de Guaviare, en esta
ltima ciudad, en el aeropuerto algunos paramilitares estaban presentes recibiendo entrenamiento
militar, a pesar de la presencia del Ejrcito y Asesores de Estados Unidos.
Post-masacre
Hasta el 21 de julio los paramilitares permanecen en el poblado, esa misma maana los colombianos
conocen por los medios de comunicacin la magnitud de los asesinatos, y se inicia la investigacin de
la Fiscala y sealamientos a los militares y a la polica. Inicialmente se pretende que la Justicia
Militar asuma la investigacin de lo ocurrido, pero los tribunales civiles asumen el asunto, por orden de
la Procuradura, no obstante la Justicia Colombiana no logra avanzar en el esclarecimiento real de los
hechos.
El Ejrcito proveniente de Calamar llegara al municipio hasta el 23 de julio, informando que no
encontr perturbacin del orden pblico ni elementos sospechosos en la zona.
Los paramilitares se concentran en los alrededores del poblado, asumen control de algunas fincas
cocaleras, posteriormente se producir la Batalla de Mapiripn, luego la segunda masacre o Masacre
de Puerto Alvira, y en aos posteriores los habitantes abandonaran la poblacin en repetidas
oportunidades, ante los continuos enfrentamientos entre la guerrilla por un lado y los paramilitares,
Ejrcito y Fuerza Area por el otro. Los familiares de las vctimas terminan desplazados, viviendo en
otras poblaciones, en la indigencia y algunos exiliados en diferentes pases.
Juzgamiento
El 25 de marzo de 1999, el ya Coronel Orozco, es llamado a indagatoria por la Fiscala, se ve obligado
a confesar al ver que el primer documento (que estaba presuntamente destruido) y el falso estaban en
manos de la justicia. Este Coronel es amenazado, al igual que su familia, por militares y particulares.
Su hermano Andrs (Jefe de un grupo Gaula del Ejrcito) es asesinado. Orozco termina exiliado en los
Estados Unidos con su familia.5
El 31 de julio de 2001, son citados por el caso a la Procuradura, la directora de la DIAN
(Departamento Nacional de Impuestos) Fanny Kertzman y al general (r) de la Polica Jos L. Gallego,
para ampliar la declaracin del ex secretario de Antioquia Pedro Moreno, quien los acusa de
amenazarlo s no colabora mantenindose callado, ya que este ltimo seala que el general (r) le
mando a decir que sabia de antemano lo que ocurrira y la participacin del Ejrcito Nacional y del
Ejrcito de los Estados Unidos en la Masacre. [12]
El 10 de marzo de 2003, la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la
Fiscala llamo a juicio al general Usctegui. En declaraciones publicadas por la Revista Cambio, el
general afirma que es inocente, cuestiona la responsabilidad de otros mandos militares y da a
entender que durante el juicio podra aportar pruebas sobre los nexos entre los paramilitares y el
ejrcito.6
Algunos tribunales son declarados incompetentes, lo que da tiempo para que varios responsables
evadan la justicia, el paramilitar Rene logra escapar de la crcel en Villavicencio, y solo algunos
militares son detenidos y ex funcionarios pblicos. Los afectados por la perdida de sus familiares ven
la posibilidad de la impunidad al no ser capturados a los responsables y a los actores materiales del
hecho. El Coronel Lino Snchez Pardo es condenado a 40 aos de prisin por el Tribunal Superior de
Bogot.
El 26 de enero de 2004, es denunciado el Estado Colombiano, ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, por el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, (CEJIL), y el Colectivo de
Abogados Jos Alvear Restrepo. Dicho organismo internacional, a su vez, resolvi poner el caso en
conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Gobierno de Colombia le solicita al
Tribunal de la OEA que lo declare no responsable y no obligarlo a los reclamos de los familiares de las
vctimas.7
En abril de 2007, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia condena en ausencia al desaparecido
jefe paramilitar Carlos Castao Gil a 28 aos y dos meses de crcel, tras considerar que la evidencia
recolectada por el CTI de la Fiscala no era suficiente para determinar su muerte.
Condena internacional
El 6 de octubre de 1999, el [Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo] y el [Centro por la Justicia
y el Derecho Internacional (CEJIL)] presentaron una peticin ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH)[14], en contra de la Repblica de Colombia en la cual se alega que entre
el 15 y el 20 de julio de 1997 aproximadamente un centenar de miembros del grupo paramilitar
conocido como Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) privaron de la libertad, torturaron y
masacraron a aproximadamente 49 civiles, tras lo cual destruyeron sus cuerpos y arrojaron los restos
a las aguas del ro Guaviare, en el municipio de Mapiripn, Departamento del Meta, con la
colaboracin, por accin y omisin, de miembros del Ejrcito Nacional colombiano.Informe de
Admisibilidad del Caso 12.250 aprobado por la CIDH el 22 de febrero de 2001. La CIDH aprob un
informe de fondo en que encontr violacin a los derechos humanos en el caso, y emiti una serie de
recomendaciones al Estado para reparar la situacin y adoptar medidas de no repeticin, de acuerdo
al Artculo 50 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Debido a que el Estado no cumpli con esas recomendaciones, la Comisin decidi litigar el caso ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos, Costa Rica.[16] En su informe
anual correspondiente a 2005, la Comisin Interamericana seal:
"El 5 de septiembre de 2003, la Comisin present ante la Corte la demanda en el caso 12.250,
Masacre de Mapiripn, contra Colombia, que concierne la violacin de los artculos 4 (Derecho a la
Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal) y 7 (Derecho a la Libertad Personal), en perjuicio de las
vctimas de la masacre perpetrada en Mapiripn. La Comisin tambin solicit al Tribunal que
decidiera si el Estado viol los artculos 8.1 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial) de la
Convencin, en relacin con el artculo 1.1 (Obligacin de Respetar los Derechos) del referido tratado,
en perjuicio de las presuntas vctimas de la masacre y sus familiares. El 7 de marzo de 2005, tras
haber escuchado el mismo da a las partes en audiencia pblica sobre excepciones preliminares, y
haber recibido del Estado el retiro de una de ellas y un allanamiento estatal a algunas de las
pretensiones presentadas por la Comisin, la Corte emiti una sentencia en la cual
a. admiti, para todos sus efectos, el desistimiento por parte del Estado de la primera excepcin
preliminar referente a la aplicacin indebida de los artculos 50 y 51 de la Convencin Americana;

b. admiti, para todos sus efectos, el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el
Estado, en los trminos de los prrafos 29 y 30 de la presente Sentencia;
c. desestim la segunda excepcin preliminar relativa al agotamiento de los recursos internos y decidi
continuar con el conocimiento del caso; y
d. decidi continuar con la audiencia pblica, as como los dems actos procesales relativos al fondo y
las eventuales reparaciones y costas en el caso.
El 15 de septiembre de 2005 la Corte emiti sentencia sobre el fondo del caso. En ella, declar
violados en perjuicio de las vctimas del caso los derechos a la libertad personal, a la integridad
personal y a la vida, consagrados en los artculos 4, 5, y 7 de la Convencin, en relacin con el artculo
1.1 de dicho tratado; que el Estado viol en perjuicio de los familiares de las vctimas el derecho a la
integridad personal, consagrado en el artculo 5.1 y 5.2 de la Convencin, en relacin con el artculo
1.1 de dicho tratado; y viol en perjuicio de las vctimas menores de edad los derechos de los nios
consagrados en el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con
los artculos 4, 5 y 1.1 de la misma.
La Corte declar tambin que el Estado viol en perjuicio de quienes fueron nios y nias desplazados
de Mapiripn los derechos de los nios consagrados en dicha disposicin de la Convencin, en
relacin con los artculos 4, 22 y 1.1 de la misma, y en perjuicio de varias vctimas de desplazamiento
el derecho de circulacin y residencia consagrado en el artculo 22.1 de la Convencin.

Por ltimo, la Corte declar que el Estado viol en perjuicio de los familiares de las vctimas los
derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial consagrados en los artculos 8 y 25 de la
Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de la misma.

En la sentencia, la Corte estableci las reparaciones que consider pertinentes". (Todo el texto de
arriba es cita del informe anual 2005 de la CIDH, disponible en [18])
El texto ntegro de la sentencia de la CorteIDH est en: Sentencia de la CorteIDH sobre el caso de la
masacre de Mapiripn. en esta sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos conden al
Estado Colombiano como responsable por la masacre, al determinar que servidores estatales y
particulares coordinaron las acciones que produciran el lamentable suceso, por consiguiente
considera la Corte que el Estado violo los derechos a la libertad personal, la integridad personal y a la
vida, igualmente los derechos a los nios, y asimismo al no dar ningn tipo de apoyo a los familiares
de las vctimas violo los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial consagrados en
dicho convenio. Y da las recomendaciones y ordena el esclarecimiento de la verdad y reparacin de
las vctimas por el Estado.
En el marco del proceso de este caso ante la CorteIDH, las vctimas del caso que estaban citadas a
testificar ante la Corte Interamericana en una audiencia fueron amenazadas, y solicitaron a la Corte la
adopcin de medidas de proteccin. Relato completo en prrafos 373 y 374 de la seccin sobre
Medidas Provisionales del Informe Anual 2005 de la Comisin Interamericana. El Presidente de la
Corte adopt medidas urgentes de proteccin el 4 de febrero de 2005, y la Corte en pleno adopt
medidas provisionales el 27 de junio de 2005, para la proteccin de los testigos amenazados. [19], en
base a las atribuciones que le confiere el Artculo 63 de la Convencin Americana [20].
El texto completo de la decisin de la CorteIDH para la adopcin de medidas provisionales (accin
urgente en que la Corte ordena al Estado de Colombia adoptar las medidas necesarias para asegurar
la vida y la integridad de las personas amenazadas) est disponible en la pgina de la Corte. texto de
la Resolucin de la Corte del 27 de junio de 2005.
Desarrollos posteriores
La Corte manifiesta que ninguna ley interna puede impedir al Estado cumplir con la obligacin de
castigar a los responsables por la grave violacin de los derechos humanos.Ver sentencia de la
CorteIDH sobre el caso
Al ser promulgada la Ley de Justicia y Paz cobij a varios de los implicados que se encuentran en
un proceso de desmovilizacin con el gobierno de lvaro Uribe Vlez, hacia finales de 2005 y durante
el 2006. As la medida de aseguramiento contra Salvatore Mancuso (condenado a 40 aos de prisin)
fue suspendida por la Fiscala.
El 28 de noviembre de 2007, el Juzgado 9 Penal del Circuito Especializado de Bogot absolvi
al General Jaime Humberto Usctegui por los delitos de homicidio agravado y secuestro en el proceso
de la masacre de Mapiripn. El 23 de noviembre de 2009, el Tribunal Superior de Bogot revoc la
absolucin y conden al General Usctegui a 40 aos de prisin por estos mismos delitos.8
Aclaraciones sobre las Victmas

A finales del ao 2011 se generaron informaciones respecto de la existencia de presuntas vctimas de

la Masacre de Mapiripan que el Estado Colombiano, a travs de la Fiscala General de la Nacin,
haba sealado que estaban fallecidas, reconociendo su responsabilidad internacional, y que en al
parecer se encuentran vivas.
Al respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos expidi un comunicado de prensa el
31 de octubre de 2001, que puede verse aqu: Comunicado de Prensa Comisin Interamericana de
Derechos Humanos
En el comunicado seala: "(...) para la determinacin de las vctimas es fundamental la informacin
que adjuntan las partes al proceso y las declaraciones de testigos. En este caso, ms all de las
declaraciones de los testigos, la reconstruccin de los hechos se bas principalmente en el acervo
probatorio de la Fiscala Nacional de Colombia y en la informacin y documentacin oficial que el
Gobierno colombiano aport a los procesos internos y al proceso en el sistema interamericano de
derechos humanos."
"Durante casi una dcada, el Estado colombiano tuvo conocimiento de la determinacin de estas
personas como vctimas de la masacre de Mapiripn y en ningn momento la cuestion.
La Comisin reitera que es obligacin del Estado investigar debidamente las violaciones a los
derechos humanos ocurridas en Colombia que han costado la vida a miles de colombianos y que han
contado con la comprobada aquiescencia y/o participacin de agentes estatales. Asimismo, reitera su
reconocimiento a las organizaciones de derechos humanos colombianas, que a lo largo de estas
ltimas dcadas han desarrollado su trabajo en defensa de derechos humanos en situaciones de serio
riesgo, lo cual ha costado la vida a defensores y defensoras y que ha llevado a la Comisin
Interamericana a solicitar reiteradamente al Estado colombiano a respetar y proteger su accionar. "