Revista 1

ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
REVISTA
Lima, enero de 1998 /1\12 1
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA / REVISTA
Comit Consultivo
Carlos Cerda Fernndez (Chile)
Eduardo Cifuentes Muoz (Colombia)
Hctor Fandez (Venezuela)
Julio Fandez (Chile)
Hctor Fix Zamudio (Mxico)
Jos Hurtado Pozo (Per) 13
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Carlos Pea Gonzlez (Chile)
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Jorge Peyrano (Argentina) '\-t
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Nstor Pedro Sags (Argentina) 550
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Editor Responsable
Francisco Eguiguren Praeli
Comit Editorial
Jos Hugo Rodrguez Brignardello
Julia Zamora Leclre
Patricia Sibille Yika
Carolina Garcs Peralta
Martha Mantilla Falcn
La Academia de la Magistratura no comparte necesariamente

los puntos de vista expresados en esta Revista.
C) ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Av. Gregorio Escobedo N 426
Jess Mara, Lima 11, Per
Central telefnica: (51-1) 261-1977
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Cuidado de la edicin:
Cecilia Heraud Prez
Diseo y diagramacin:
Gisella Scheuch Pool
Impreso en:
Siklos S.R. Ltda.
Lima, Per, enero de 1998
Contenido
Presentacin 5
Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos

Carlos Pea Gonzlez 9
Seleccin y formacin de magistrados en el Per:

marco constitucional y experiencia reciente
Francisco J. Eguiguren Praeli I7
Ministerio Pblico y reforma de la justicia:

algunos planteamientos de principio
Csar San Martn Castro 33
La reforma del sistema de administracin

de justicia en Venezuela
Julio Csar Fernndez Toro 45
Lmite temporal de las normas legales:

cesacin de su vigencia
Carlos Crdenas Quirs 53
Mecanismos de incorporacin de los tratados internacionales

sobre derechos humanos al derecho interno
Nstor Pedro Sags 83
Los tratados internacionales sobre derechos humanos

y el ordenamiento jurdico peruano
J. Hugo Rodrguez Brignardello 95
Hbeas Corpus y libertad individual:

su vigencia en una dbil democracia
Samuel B. Abad Yupanqui 113
El contrato y los mecanismos jurdicos en los

sistemas modernos de contratacin
Lizardo Taboada Crdova 127
El exceso ritual en relacin a la omisin de valorar pruebas
Leonardo C. Gonzlez Zamar 141
Dos problemas en la instancia de apelacin

Gustavo Andrs Massano I 51
El modelo conciliatorio en el CPC peruano:

conciliacin o coerciliacin?
Ivn Ormachea Choque I 75
La conciliacin en los procesos individuales de trabajo

Mario Pasco Cosmpolis 189
La reforma del delito continuado en la Ley 26683:

una solucin al fraude colectivo?
Vctor Prado Saldarriaga 201
Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo.

Las llamadas resoluciones "que causan estado"
Jorge Dans Ordez 207
La violencia familiar y su tratamiento en el derecho peruano

Violeta Bermdez Valdivia 221
Anexo
Academia de la Magistratura: lineamientos generales 235
Presentacin
La aparicin del primer nmero de la Revista institucional de la Academia de la Magistratu-

ra, publicacin que inicialmente tendr periodicidad anual, adquiere singular importancia
y significado pues marca una nueva actividad que complementa el trabajo de formacin y
capacitacin que venimos realizando.
Conviene recordar que la Academia de la Magistratura fue constituida mediante Ley

Orgnica aprobada por el Congreso de la Repblica en julio de 1994, siendo el ao 1995
donde su cuerpo directivo emprendi las primeras acciones para ponerla en funcionamien-
to. De all que el trabajo de la Academia se inici propiamente en enero del 96, privilegian-
do la inmediata implementacin del Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento, con-
sistente en cursos de especializacin y profundizacin de temas especficos, dirigidos a
magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico.
Cabe tener presente que los 28 cursos de dicho Programa desarrollados en 1996 y
los 62 cursos de 1997, han permitido que estas actividades de capacitacin de la Acade-
mia lleguen directamente a 1,156 y ms de 2,500 magistrados respectivamente. Sin em-
bargo, pese a este esfuerzo de brindar una gran cantidad de cursos, a cargo de distingui-
dos profesores y especialistas nacionales y extranjeros, no ha sido posible llegar a todos y
cada uno de los magistrados del Per por esta va; ni mucho menos, por las propias carac-
tersticas de esta actividad, mantener un contacto individual frecuente o desarrol,lar una
accin formativa continuada en relacin con los magistrados.
Simultneamente, desde octubre del 97 se puso en marcha el Programa de Forma-

cin de Aspirantes, dirigido a los abogados y magistrados provisionales o suplentes que
5
--tras aprobar este curso de la Academia desean postular ante el Consejo Nacional de la
Magistratura para acceder a un cargo como magistrado titular en el Poder Judicial y el
Ministerio Pblico. Esta labor, que se desarrollar tanto en Lima como en provincias, brinda
a la Academia un espacio de contacto y de contribucin a la capacitacin de amplios
sectores de la comunidad jurdica nacional, lo que se complementa con el conjunto de
conferencias y foros que peridicamente se desarrollan.
A fin de contar con un canal ms permanente de comunicacin y "contacto" de la

Academia con cada uno de los magistrados a nivel nacional, durante el ao 97 se ha
venido elaborando un Boletn institucional, de periodicidad trimestral, que llega a la tota-
lidad de magistrados brindndoles informacin sobre las actividades que programa y eje-
cuta la Academia, debates y opiniones de especialistas nacionales y extranjeros sobre temas
de actualidad y relevancia jurdica, resumen de las principales normas legales dictadas en el
perodo, orientacin y servicios bibliogrficos, etc.
Pero quedaba pendiente realizar una tarea fundamental, que aunque constitua una
preocupacin constante, inevitablemente resultaba postergada por la ejecucin urgente de
otras actividades cotidianas. Esta no era otra que elaborar y editar una revista orientada a
la produccin acadmica, la reflexin jurdica y la capacitacin. Esta revista debera recoger
ensayos y artculos sobre temas jurdicos que ofrezcan aportes doctrinarios o de anlisis
jurisprudencial, as como tambin abordar aspectos propios de la funcin jurisdiccional,
problemas inherentes al sistema de administracin de justicia y a la reforma judicial.
Este primer nmero de la Revista de la Academia de la Magistratura, busca y espera

alcanzar este propsito. Siendo los destinatarios directos de esta Revista los magistrados de
nuestro pas, as como tambin la comunidad jurdica nacional y las instituciones acadmi-
cas del extranjero que realizan labores similares a las nuestras, su contenido presenta,
deliberadamente, un conjunto plural y variado de temas, propios de distintas reas jurdi-
cas y del quehacer de la funcin judicial, a fin de procurar satisfacer los diversos intereses e
inquietudes existentes.
Es as, que dado que actualmente el Per y la mayora de pases de Latinoamrica se

encuentran inmersos en muy importantes procesos y debates vinculados a la reforma del
sistema judicial, y en experiencias de formacin y seleccin de magistrados, hemos credo
conveniente ofrecer en este su primer nmero cuatro trabajos que abordan estos temas. En
ellos se conjugan los enfoques y propuestas de especialistas nacionales y extranjeros.
Por otro lado, un distinguido grupo de expertos peruanos examinan diversos temas
de especial inters para el trabajo de los magistrados. As, se analiza el lmite temporal de
las normas legales, las experiencias recientes sobre el hbeas corpus y la proteccin de la
libertad individual, los mecanismos jurdicos en los sistemas modernos de contratacin, la
conciliacin tanto en materia civil como laboral, el delito continuado, las resoluciones que
ponen fin al procedimiento administrativo, y un tema que viene cobrando cada vez mayor
importancia tanto a nivel jurdico como social, cual es el de la violencia familiar. Como se
podr apreciar, se trata de una temtica en verdad variada, actual y atractiva.
Otro tema sobre el que tambin cabe hacer especial referencia, es el de los tratados
internacionales, tanto por el vigente proceso de globalizacin -del que no pueden quedar
excluidos los magistrados nacionales- como por los aportes normativos y doctrinarios que
surgen de su contenido y aplicacin. El tema reviste incluso inters constitucional, pues la
vigente Carta, a diferencia de la del 79, establece que los tratados tienen rango de ley, pero
no regula cmo debe resolverse en caso de conflicto entre tratado y ley, crendose un vaco
legal al respecto que resulta aun mucho ms serio en el caso de tratados sobre derechos
humanos. Por ello, y dado el escaso tratamiento existente sobre el tema, hemos considera-
do indispensable incluir dos interesantes artculos complementarios entre s, a fin de que
los aplicadores del derecho tomen conciencia de su importancia y asuman una posicin
sobre el particular.
Cabe asimismo resaltar el tratamiento por parte de dos destacados especialistas

argentinos, de dos temas en materia de derecho procesal civil de vital importancia para el
trabajo de los magistrados y, por ende, para el logro de la justicia en el proceso. Estos son
el del exceso ritual manifiesto y su vinculacin con la actividad probatoria y el de los proble-
mas de arbitrariedad que pueden producirse en la instancia de apelacin, en los que los
autores -adems de un importante anlisis doctrinario y jurisprudencial- hacen especial
referencia a la legislacin peruana sobre la materia.
Esperamos que el contenido de este primer nmero de nuestra Revista resulte de

utilidad para el trabajo de los jueces y fiscales del pas, a quienes va dedicado este esfuerzo,
as como de inters para la comunidad jurdica. Desde ya sus pginas estn abiertas para
acoger colaboraciones y trabajos que nuestro comit editorial recibir y analizar con espe-
cial agrado. Finalmente, queremos expresar el sincero reconocimiento institucional a cada
uno de los autores, quienes desinteresadamente y con el mayor entusiasmo, han contribui-
do a hacer de esta Revista de la Academia de la Magistratura una realidad.
Lima, enero de 1998
Francisco J. Eguiguren Praeli
Director General
7
Sobre la carrera judicial y
el sistema de nombramientos*
Carlos Pea Gonzlez
Decano de la Facultad de Derecho de la

Universidad Diego Portales de Chile.
El tema del que me ocupar en los minutos que siguen, es el de la carrera judicial con
especial referencia a los sistemas de nombramiento de jueces. Es este un tema que no
obstante su ruda apariencia que parece convocar slo reglamentaciones y preceptos
rene en torno suyo buena parte de las cuestiones ms frecuentemente asociadas, en la
dogmtica y en el derecho comparado, a la funcin jurisdiccional. Sostendr, en trminos
generales, que el tema de la carrera judicial, y en especial el de los sistemas de nombra-
miento, se relaciona tanto con el lugar que asignamos a los jueces al interior del Estado,
como con el tpo de jueces que un Estado quiere tener para s, y que por lo mismo, para
decidir qu especfico sistema de nombramiento ha de adoptarse, conviene revisar las
caractersticas que reviste la profesin judicial y el sistema poltico al interior del Estado.
El plan de mi exposicin es el que sigue. En la primera parte, procurar poner de
relieve el doble carcter expresivo e instrumental que posee la carrera judicial y en espe-
cial los sistemas de nombramiento. Luego de ello, revisar someramente los modelos gene-
rales que, respecto de esta materia, es posible advertir en el derecho comparado. Por lti-
mo, y a la luz de los antecedentes que acabo de anticipar, intentar sugerir algunas conclu-
siones. Mi propsito, en general, es el de identificar algunas variables que habrn de tener-
se en cuenta al tiempo de disear un sistema de nombramientos o evaluar un sistema
existente.
Como acabo de sealar, la carrera judicial y en especial los sistemas de nombramien-
to, poseen un doble carcter: un carcter expresivo y otro instrumental. Por una parte,
expresan el modo de concebir la funcin jurisdiccional; por la otra, constituyen un instru-
* Ponencia presentada en el Seminario Internacional: "Reforma Judicial en el Per: logros y retos; en busca de un plan de mediano
plazo". Lima, marzo 1997.
9
CARLOS PENA GONZLEZ
mento para inducir determinados comportamientos en la judicatura. Permtanme que, como

dije, comience mi exposicin analizando estos aspectos.
Cmo deba ser la carrera judicial y si acaso esa carrera ha de contemplar o no un
sistema de seleccin competitiva o algn otro sistema alternativo es decir, el problema del
que ahora me voy a ocupar es una cuestin que depende, en ltimo anlisis, del lugar y las
caractersticas que adscribamos a la funcin jurisdiccional al interior del Estado. En otros
trminos, la carrera judicial y el sistema de nombramientos que lleva asociado esa misma
carrera, es una cuestin que depende estrictamente del lugar que asignemos a los jueces al
interior del sistema poltico y legal. La carrera judicial, pues, no es una cuestin jurdica y
polticamente inocente que pueda ser resuelta con nimo desaprensivo; cosa distinta, se
trata de una cuestin que, a mi juicio, atinge centralmente a la fisonoma que sea capaz de
exhibir el Estado de Derecho. La carrera judicial expresa o trasunta el lugar que asignamos
a los jueces al interior del Estado. As, por ejemplo, la inexistencia de una carrera judicial
o sea, la inexistencia de reglas claras referidas a la seleccin y promocin de sus miem-
bros favorece que los jueces queden entregados al capricho del poder; que sean, como lo
muestra la experiencia de pases latinoamericanos, un instrumento del poder y no, como
debiera ocurrir, un lmite a ese mismo poder. Esto ltimo jueces como rganos que en vez
de ser instrumentos del poder, son lmites a ese mismo poder- se tiende a favorecer en
cambio con el diseo de una carrera objetiva y estable que haga la vida de los jueces
independiente de los vaivenes del sistema poltico. Por eso, como digo, y me interesa enfa-
tizarlo especialmente, la carrera judicial es una cuestin que atinge, centralmente, al lugar
y a la funcin que asignemos a los jueces al interior del sistema legal y poltico.
Pero adems de esa funcin expresiva que la carrera cumple, se encuentra, todava,
la funcin instrumental que est llamada a cumplir. Constituye un conocimiento casi de
sentido comn pero largamente acreditado en la sociologa de las organizaciones que
las formas de evaluacin y los factores que se consideran relevantes para ascender en una
cierta funcin, operan como seales acerca del modo en que los sujetos que la desempe-
an deben comportarse. En otros trminos, al instituir un cierto tipo de carrera judicial, una
cierta forma de evaluacin de sus miembros y un cierto procedimiento para proceder a
nombrarlos, se est ejecutando una funcin normativa, puesto que se est estableciendo
un conjunto de prescripciones, la mayor parte tcitas, respecto del modo en que los jueces,
en nuestro caso, deben comportarse.
La precedente importancia que reviste el tema de la carrera judicial y el sistema de
calificaciones como expresin del lugar que asignamos a los jueces y como instrumento
para moldear su conducta obliga a considerarlo como uno de los temas ms delicados en
el diseo del Poder Judicial. Muchos de los valores que estimamos deseables para la judica-
tura como la independencia, la capacidad creativa y el compromiso con los derechos
fundamentales subyacentes al sistema democrtico dependen en una medida importante
de los rasgos que en cada caso presente o revista la carrera judicial. Una carrera judicial
excesivamente jerarquizada, por ejemplo, en la que los ascensos dependan de la exclusiva
voluntad del superior, sea ste otro juez o el poder poltico, es una carrera como ustedes
intuitivamente comprenden, que desmedra la independencia objetiva, especialmente la
independencia interna, que debe asistir en todo caso a la funcin jurisdiccional. A su turno,
1 (1
SOBRE LA CARRERA JUDICIAL Y EL SISTEMA DE NOMBRAMIENTOS
la inexistencia de una carrera judicial, es decir, la posibilidad para sujetos externos a la

funcin de incorporarse a ella en cualquier momento, desincentiva la profesionalizacin y
el compromiso hacia la corporacin judicial y, en ltimo anlisis, hacia el conjunto del
sistema legal.
Creo que no exagero si avanzo la hiptesis de que el diseo de una carrera judicial
es, por lo recin dicho, una de las cuestiones claves de un sistema judicial y, por lo mismo,
en mi opinin, desatender este aspecto de la vida de la judicatura es desatender un aspecto
decisivo de su desarrollo. As lo muestra por lo dems la experiencia comparada, o sea, la
experiencia de pases que se inscriben en la misma tradicin legal que el nuestro. Observar
el derecho comparado, como lo voy a hacer de inmediato dando curso a la segunda parte
de mi exposicin no tiene por objeto asumir frente a l una actitud puramente imitativa,
sino que, cosa distinta, observar el derecho comparado tiene por objeto, ms que copiar
instituciones, evitar errores que otros pudieran, antes que nosotros, haber cometido.
Ahora bien. Cmo se ha resuelto en los sistemas legales occidentales el problema
de la carrera judicial y, en especial, el sistema de nombramientos? La respuesta a esta
pregunta que ser muy breve permite, creo yo, proveerse de algunas variables que po-
dran facilitar luego la evaluacin de la carrera y los sistemas de nombramiento. El derecho
comparado al que voy a recurrir muy someramente no tiene por objeto lastrar esta exposi-
cin con datos puramente eruditos, sino, nada ms, proveernos de ciertos conceptos que
permitan, luego, evaluar los sistemas existentes.
En trminos generales, me parece que los sistemas judiciales occidentales enten-
diendo por tales en lo fundamental, los sistemas de la Europa occidental han transitado,
en el curso de este siglo, desde un modelo con fuerte acento jerarquizado y burocrtico
(podemos llamarlo un sistema tcnico burocrtico) a un modelo que acenta la vinculacin
de la judicatura con el sistema poltico y la sociedad civil (para mayor comodidad, y sin que
esto signifique prejuzgamiento alguno, podemos llamarlo modelo democrtico). En ese
mismo orden los voy a explicar, muy someramente, en lo que sigue.
El sistema tcnico burocrtico cuya denominacin posee, como ustedes ven, un
marcado acento weberiano es el que impera en la Europa occidental anterior a la segunda
guerra mundial y que estuvo, o est a veces, en vigencia en pases como Espaa, Francia,
Alemania o Italia. Lo que caracteriza a ese sistema es que pone un fuerte acento en la idea
de que el personal de la judicatura sea sometido, y el sistema de nombramientos precedi-
do, de un intenso proceso de seleccin que consulta la realizacin de concursos o la previa
obtencin de estudios especializados. La idea que subyace a este sistema es que la judica-
tura presta un importante servicio pblico de caractersticas esencialmente tcnicas y que el
mero ttulo de abogado no basta para ejercerlas. As como a nadie se le ocurrira que
cualquier mdico est, por el solo hecho de serio, habilitado para dirigir un establecimiento
hospitalario o realizar operaciones de alta sofisticacin, as tambin el ttulo de abogado
sin ninguna otra calificacin previamente acreditada, no bastara para ejercer las delicadas
funciones que supone la jurisdiccin. Este sistema supone una alta incidencia del concurso
y entiende que la antigedad en el cargo es uno de los varios antecedentes que ese mismo
concurso ha de tener en consideracin.
Las virtudes de un sistema tcnico burocrtico como el que he venido presentando
11
CARLOS PEA GONZLEZ
en su forma pura, es que incentiva el desarrollo de la cultura jurdica en su conjunto. El

sistema de concursos, por otra parte, permite objetivizar la seleccin del personal judicial.
Como lo han sugerido Weber, Merryman y Damaska, este modelo burocrtico Damaska
prefiere decir jerarquizado suele estar asociado al surgimiento de una particular forma de
razonamiento prctico, el paradigma dogmtico, una de cuyas expresiones ms simples y
ms intensas es el estilo exegtico el que, a mi juicio, sigue integrando hasta hoy la matriz
disciplinaria de los jueces. Si bien este modelo suele suscitar fuertes crticas los reproches
al juez de la exgesis en Amrica Latina constituyen casi un lugar comn la verdad es que
se trata de un sistema que posee importantes ventajas. Desde luego, en un modelo buro-
cratizado la contingencia de la decisin disminuye y la existencia de una profesin judicial
fuerte puede contribuir a la independencia y a la sustitucin de la confianza en pases que,
como los de Amrica Latina, cuentan con bajo grado de capital social. Al lado de esas
ventajas, nada despreciables desde luego, se hallan, como suele ocurrir, algunas desventa-
jas. La ms obvia es que un sistema como ste puede conducir a un corporativismo exacer-
bado, esto es, a que el conjunto de los jueces configure intereses distintos, y a veces opues-
tos a los del conjunto de la sociedad y del Estado. A esa desventaja se suma todava otra
relacionada con las bases de legitimidad de las instituciones. No es fcil comprender cmo
un conjunto de funcionarios profesionales y no electos pueden, a veces, como ocurre en
aquellos pases que admiten el judicial review, bloquear, por inconstitucionales, decisiones
de la mayora.
El sistema tcnico-burocrtico que acabo de presentar, evolucion en la Europa de
postguerra hacia el modelo que he denominado democrtico. Una de las razones que suele
esgrimirse para esta evolucin radicara en que el modelo tcnico burocrtico incentiv, en
los hechos, a un tipo de juez asptico, puramente tcnico, despojado de vinculaciones con
las valoraciones socialmente dominantes y aislado de la sociedad civil y poltica. Se suele
decir que ese modelo acentu el aislamiento corporativo de los miembros de la judicatura
hasta transformarlos en funcionarios que ms que actuar con independencia de factores
polticos y sociales, actuaban con prescindencia de esos mismos factores. El modelo, suma-
do a la estructura verticalizada del Poder Judicial, acabara incentivando jueces prescinden-
tes en vez de jueces independientes. El caso Dreyfuss, en la Tercera Repblica francesa y la
experiencia nacional socialista seran muestras de esos defectos del sistema tcnico buro-
crtico. En razn de esos defectos, el modelo democrtico, si bien mantiene el sistema de
seleccin tcnica al menos hasta un cierto nivel de la judicatura, hace participar a todos los
sectores del Estado en el manejo de los sistemas de seleccin, reclutamiento y ascenso de
jueces, mediante la institucin de los Consejos de la Magistratura. Un ejemplo de ello, es el
caso espaol o el francs.
Lo ms notorio de este segundo modelo, es que intenta evitar que las funciones
tcnicas de casacin, por una parte, y de gobierno judicial, por la otra, se confundan en un
solo rgano. Como es sabido, cuando ello ocurre se desmedra gravemente la independen-
cia interna de los jueces. Al dividirse la funcin de casacin de la funcin de gobierno, se
favorece la horizontalidad al interior de la jurisdiccin y se fomentan condiciones objetivas
de independencia interna. De otra parte, cabra agregar, este modelo que con fines pura-
mente expositivos he tendido a exagerar suele ir acompaado del surgimiento de la juris-
12
SOBRE LA CARRERA JUDICIAL Y EL SISTEMA DE NOMBRAMIENTOS
diccin constitucional como cosa aparte del sistema judicial. En la medida que la jurisdic-
cin constitucional debe hacer frente a las decisiones mayoritarias es decir, debe bloquear
las decisiones de un parlamento democrticamente electo, por ejemplo parece natural
que la seleccin y el nombramiento de los jueces constitucionales sea distinto y parece
correcto, adems, que no se espere de ellos que se comporten como jueces profesionales.
Al lado de esas ventajas, el sistema exhbe una desventaja que deriva del hecho que su buen
funcionamiento depende intensamente de variables contextuales: es fcil advertir que en
un sistema poltico con rutinas clientelsticas o confianzas puramente verticales, el sistema
acenta una dependencia explcita de los jueces.
De otra parte, subyace a la precedente evolucin evolucin en la que es fcil adver-
tir las influencias del sistema poltico en el tratamiento de la cuestin judicial una cuestin
que ya no es poltica o histrica sino conceptual. Los sistemas de seleccin, reclutamiento y
nombramiento de jueces depende tambin de la manera en que, conceptualmente, conce-
bimos a la funcin jurisdiccional. Parece evidente que si concebimos a la tarea jurisdiccio-
nal como una tarea esencialmente tcnica, en que los espacios de discrecin son mnimos,
tenderemos a favorecer un sistema que acente los componentes que he denominado
burocrticos. Si, por el contrario, concebimos la labor de los jueces como una labor inevi-
tablemente transida de discrecin, en la que una amplia contingencia obliga a los jueces
no slo a inteligir, sino, tambin, a decidir, entonces, naturalmente, tenderemos a favorecer
un sistema de seleccin y nombramiento que acente las vinculaciones entre la legitimidad
del sistema poltico y el sistema judicial. Algo de esto es posible observar, por ejemplo, en
lo que atinge a la jurisdiccin constitucional. La jurisdiccin constitucional es aquel mbito
del sistema normativo en el que se maneja la frontera ltima del sistema poltico y, en
definitiva, la sujecin de la poltica al derecho. Se trata de un mbito del sistema normativo
que posee alta contingencia y, por lo mismo, no parece sensato reclamar en este mbito un
diseo burocratizado y con tendencia al corporativismo.
Desde luego, y como ustedes saben, hace excepcin a la gruesa evolucin que he
trazado, la tradicin angloamericana. En esta tradicin y segn se suele recordar, lo sugi-
ri Hamilton en El Federalista los jueces son considerados la rama menos peligrosa del
poder (ms peligrosas, sola decir Madison, son las facciones); existe una amplia tradicin
en el uso del razonamiento prctico; y, en fin, un fuerte constitucionalismo material. Esas
caractersticas debidas, seguramente, a la diversa evolucin del Estado me obligan a
dejar aparte el caso angloamericano, al menos por un momento.
Ahora bien. Qu podemos aprender de ese constraste entre esos modelos de cara a
un anlisis de los sistemas de nombramiento y los tipos de carrera judicial?
Me parece que, sin nimo de exhaustividad, podemos identificar los siguientes as-
pectos como importantes. Algunos de ellos derivan directamente de lo que he dicho; otros,
en tanto, creo que resultan sugeridos por esa exposicin.
En primer lugar, y ante todo, me parece que al examinar la precedente evolucin,
debemos evitar la confianza excesiva en el constructivismo, o sea, en la idea de que es
posible premeditar las instituciones sociales desde un gabinete de planificacin. Presos de
un suave constructivismo y siguiendo la tradicin europea de la postguerra hemos efec-
tuado reproches a los jueces latinoamericanos como si se tratara de jueces europeos presos
13
CARLOS PEA GONZLEZ
del paradigma dogmtico o de la burocratizacin, cuando la verdad es que en la mayor

parte de los estados latinoamericanos no ha habido burocracia judicial provista de una
matriz disciplinaria especfica, sino, en cambio, una forma menor de la administracin
pblica, muy dbil, sin matriz disciplinaria y sin identidad profesional. Tratamos de abrir la
profesin judicial a la sociedad por la va de entregar nombramientos a un rgano plu ral
donde no hay, ni parece haber habido, profesin judicial. Por lo mismo tiendo a pensar si
no ser mejor procurar formas estrictamente tcnico burocrticas hasta un cierto nivel de la
judicatura, evitando un gobierno demasiado plural que impide que jueces a veces muy
dbiles puedan alcanzar identidad cultural y profesional. En otros trminos, deseo sugerir
la sospecha que en muchos de nuestros pases pasa con los jueces lo que pasa con el Estado
de Bienestar: hablamos de crisis de este ltimo, cuando en verdad en Amrica Latina no lo
ha habido. Por lo mismo me pregunto si acaso el problema en nuestros pases no radicar
en la ausencia de una autntica corporacin judicial.
En segundo lugar, deseo llamar la atencin acerca del tema de la jurisdiccin cons-
titucional y la necesidad de considerarla especialmente. Como ustedes saben, en el tema de
la jurisdiccin constitucional suele aparecer el tema que instalaron en el debate constitu-
cional Hamilton y especialmente Madison de la dificultad contramayoritaria. Parece pro-
blemtico admitir que sujetos no electos puedan sin embargo, bloquear mediante la inter-
pretacin constitucional, decisiones de la mayora. Este problema, en mi opinin, resulta
especialmente relevante en pases en los que como Chile o Argentina admiten el judicial
review. Donde existe alguna modalidad del judicial review el problema de la dificultad
contramayoritaria adquiere especial importancia y obliga, entonces, a considerar con espe-
cial cuidado el sistema de nombramiento de jueces. Como es sabido, este problema condu-
jo a soluciones como la sugerida por Kelsen la idea de un parlamento negativo y, en todo
caso, a la mayor injerencia del sistema poltico en la generacin de este tipo de jueces.
Otras soluciones, como la que ensea la tradicin norteamericana y que fue especialmen-
te alentada por Madison es vincular el nombramiento de los jueces a aquellos rganos
polticos que tienen menos peligro de adquirir un comportamiento faccioso. Cunto grado
de injerencia poseen los jueces en la interpretacin constitucional, y por esta va, en el
manejo de las fronteras ltimas del sistema poltico, es una cuestin que es necesario
dilucidar para decidir qu sistema de nombramiento si tcnico o poltico es el adecuado.
En tercer lugar, me parece til considerar como variable enfrente de este problema la
caracterstica que reviste en cada caso el sistema poltico. Si bien sobre todo en presencia
de la dificultad contramayoritaria resulta razonable prever algn grado de participacin
de rganos polticos en la designacin de jueces sobre todo, por ejemplo, en la designa-
cin de jueces de casacin ello no debe hacernos olvidar la baja calidad que posee el
sistema poltico en nuestros pases. El sistema poltico de nuestros pases y las cmaras
legislativas suelen ser rganos muy defectuosos y cuando no reproducen el verticalismo
propio de nuestras estructuras sociales, se hipnotizan con diversas formas de populismo
que estn muy lejos de poseer los rasgos de racionalidad y argumentacin pblica que
subyacen al ideal democrtico. La injerencia del sistema poltico en la designacin de jue-
ces una alternativa que posee amplias ventajas conceptuales en muchos casos puede
resultar, como suele decirse, un remedio peor que la enfermedad cuando de los conceptos
14
SELECCIN Y FORMACIN DE MAGISTRADOS EN EL PER: MARCO CONSTITUCIONAL Y EXPERIENCIA RECIENTE
fenmeno muy difundido en diversos pases de Latinoamrica, lo cierto es que tanto su

ubicacin en relacin al Poder Judicial, como la composicin y atribuciones que les corres-
ponden, difieren significativamente en las distintas experiencias nacionales, al punto que
no pueda hablarse con propiedad de un "modelo nico" en esta materia.
Para entender el surgimiento y el fundamento de estos Consejos Judiciales o Conse-
jos de la Magistratura en Latinoamrica, debe tenerse en cuenta que suponen la recepcin
de la experiencia de algunos pases de Europa Continental, en busca de dar respuesta a la
preocupacin de cmo efectivizar el mejor autogobierno y la adecuada administracin de
la Rama Judicial, tanto con respecto al personal del sector como a la gestin de su presu-
puesto y recursos econmicos. Ello, a su vez, a fin de superar la injerencia de los rganos
polticos (Gobierno y Parlamento) en la marcha del rgano judiciai, expresada en los ries-
gos de falta de independencia, politizacin y partidarizacin.
Si bien bajo la clsica concepcin de los tres poderes resultara "natural" que al
propio Poder Judicial le corresponda su autogobierno, gestin y administracin, en verdad
tal supuesto, por lo general, qued desvirtuado por la predominante intervencin de los
poderes Ejecutivo y Legislativo (los "rganos polticos") en aspectos tales como la seleccin,
nombramiento, promocin y destitucin de los magistrados judiciales, as como en la de-
terminacin del presupuesto correspondiente al rgano jurisdiccional.
Sin duda que esta situacin ha afectado severamente la autonoma del Poder Judi-
cial y la independencia de sus miembros frente al poder poltico, dificultad que ha preten-
dido superarse con la adopcin de los Consejos Judiciales o de la Magistratura.
Conviene tener presente que actualmente en Latinoamrica no existe un criterio uni-
forme sobre el rgano adecuado o la forma ms apropiada para realizar y garantizar con
eficiencia este autogobierno y administracin de la Rama Judicial. En parte porque la tradi-
cin y experiencia jurdico-poltica de los distintos pases, han ejercido sustantiva influencia
e incidencia en cada caso. As, a decir de Nstor Humberto Martnez', podran ubicarse
hasta tres grandes opciones para acometer este problema:
1) En primer lugar, estaran los ordenamientos donde el gobierno y la administracin

del Poder Judicial son ejercidos por la instancia de mayor jerarqua de dicho rga-
no, es decir, la Corte Suprema ("modelo del juez-administrador"). Este ha sido o
es el caso de pases como Argentina, Bolivia, Ecuador, Guatemala, Honduras,
Mjico, Nicaragua, Panam, Paraguay y Uruguay. Cabe anotar, sin embargo, que
tanto en Bolivia como en Ecuador ya se han adoptado mediante reforma constitu-
cional Consejos de la Magistratura, aunque ambos se encuentran pendientes de
regulacin legal y/o implementacin.
2) En segundo lugar, se encuentran los sistemas donde se crean rganos especializa-

dos anexos a la Corte Suprema, con relativa autonoma (a veces slo formal) de
sta; tal es el caso de pases como Chile y Costa Rica.
Cfr. Matnez Neira, Nstor Humberto. "Los Consejos de la Magistratura en Latinoamrica. Anotaciones sobre el 'autogobierno'
judicial". En: Segunda Mesa Redonda sobre Reforma Judicial; National Center for State Courts; Virginia, USA, mayo 1996.
19
FRANCISCO J. EGUIGUREN PRAELI
En Chile, la gestin de los recursos financieros y administrativos corresponde a la

Corporacin Administrativa del Poder Judicial, cuyo Consejo Superior est integrado por el
Presidente de la Corte Suprema y cuatro de sus ministros, lo que limita sustancialmente su
diferenciacin frente a la Corte. Y en Costa Rica, se cre el Consejo Superior del Poder
Judicial, como rgano con funciones administrativas y disciplinarias, integrado por cuatro
funcionarios judiciales (uno de ellos el Presidente de la Corte Suprema) y un abogado
externo; todos ellos designados por la Corte.
Este fue tambin el caso del Per, aunque slo de manera fugaz, mediante el Conse-
jo Ejecutivo del Poder Judicial, rgano administrativo integrado por el Presidente de la
Corte Suprema y cuatro miembros ms: el vocal (supremo) Jefe de la Oficina de Control de
la Magistratura, un vocal supremo designado por dicha Corte (en principio, el ltimo pre-
sidente de sta), un vocal superior designado por los presidentes de las cortes superiores; y
una persona con reconocida experiencia en la gerencia pblica o privada, elegido por los
decanos de los Colegios de Abogados del pas.
3) En tercer lugar, constituyendo la experiencia ms reciente, se encuentran los siste-

mas que cuentan con Consejos de la Magistratura como rganos especializados y autno-
mos de la Corte Suprema de Justicia. Su origen se encuentra en la experiencia europea de
postguerra, a travs del Consejo Superior de la Magistratura de Francia (1946), el Consejo
Superior de la Magistratura de Italia (1948) y el Consejo General del Poder Judicial de
Espaa.
Seala Martnez Neira4 que aunque sus principales antecedentes en Latinoamrica

los podemos hallar en la experiencia de algunas provincias argentinas y en el Consejo
Nacional de Justicia que cre en el Per el gobierno militar a fines de la dcada del 60, la
versin ms propia la encontramos en el Consejo de la Judicatura de Venezuela (instaurado
en 1969), como rgano encargado de la independencia, eficiencia, disciplina y decoro de
la justicia. Est integrado por cinco magistrados: tres designados por la Corte Suprema,
uno por el Poder Ejecutivo y otro por el Congreso.
Ms recientemente cabe mencionar el caso de Colombia, cuya Constitucin de 1991
introdujo el Consejo Superior de la Judicatura, bajo la intencin de fortalecer la autonoma
de la rama judicial mediante la creacin de un rgano especializado, integrado por dos
salas, una encargada de la funcin administrativa y otra de la disciplinaria. Tambin como
rganos especializados, aunque integrantes del Poder Judicial, se 'establecieron luego el
Consejo Superior de la Magistratura, en el Ecuador (1992), el Consejo de la Judicatura en
Bolivia (tras la reforma constitucional aprobada en 1994) y el Consejo de la Magistratura,
en Argentina (1994); todos ellos pendientes de reglamentacin legal y/o de implementa-
cin.
Una variante algo ms restringida en sus atribuciones, la constituyen los Consejos de
la Magistratura abocados a la administracin de la carrera judicial y de los recursos huma-
nos. Su labor se concentra en la seleccin, nombramiento, promocin y sancin disciplina-
ria de los magistrados y del personal judicial. Este es el caso del Consejo Judicial de Pana-
Martnez, Nstor Humberto. Op. cit; p. 3.
20
a m, el (reestructurado) Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador, el Consejo de la

.1 Magistratura del Paraguay y el Consejo Nacional de la Magistratura del Per.
A decir de Sags5, los fines que se persiguen con la adopcin de los consejos de la
magistratura, son:
a) "Despartidarizar" a los elencos judiciales.

b) Fomentar que el ingreso y la promocin dentro del escalafn en la carrera judicial
se basen en los mritos del candidato.
c) Que el acceso a las plazas judiciales se gane "por derecho propio" y no como
obsequio o premio de quien nombra.
d) Reclutar en la carrera judicial a los mejores, sin pautas discriminatorias ilegtimas,
respetando las directrices constitucionales de igualdad y seleccin por idoneidad.
e) Como resultado de todo lo anterior, robustecer la autonoma de la judicatura en
cuanto a los restantes poderes del Estado o los grupos y factores de poder all
involucrados, as como perfeccionar su eficacia.
En consecuencia, si bien las competencias y funciones de los consejos de la magis-

tratura o judicatura como ya hemos anotado no son uniformes en el derecho comparado
ni en las recientes experiencias latinoamericanas, puede sealarse que su labor suele abar-
car aspectos tales como:
a) Seleccin, nombramiento y promocin de magistrados.

b) Remocin y destitucin de magistrados.
c) Administracin y gobierno del Poder Judicial o de la Rama Judicial.
d) Inspeccin y control.
e) Potestad normativa y reglamentaria.
2. El Consejo Nacional de la Magistratura en el Per
2.1 Antecedentes
Conforme seala Lorenzo Zolezzi6, la Constitucin peruana de 1933 dispona que los voca-
les y fiscales de la Corte Suprema eran designados por el Congreso, entre diez candidatos
propuestos por el Poder Ejecutivo. A su vez, los magistrados de las cortes superiores (se-
gunda instancia) eran nombrados por el Poder Ejecutivo, a propuesta en terna doble de
la Corte Suprema. Los jueces y agentes fiscales (primera instancia) eran designados tam-
bin por el Poder Ejecutivo, pero a propuesta (en terna doble) de las respectivas cortes
superiores. Por ltimo, los jueces de paz letrados y no letrados eran directamente nombra-
dos por cada Corte Superior.
Cfr Sags, Nstor Pedro. Op. dt; p. 171.
Cfr Zolezzi !barcena, Lorenzo. "El Consejo Nacional de la Magistratura". En: Revista Derecho N'' 49, diciembre 1995. Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per; pp. 123-124.
21
En diciembre de 1969, el gobierno militar encabezado por el General Juan Velasco

Alvarado cre el Consejo Nacional de Justicia, rgano que estaba compuesto por dos dele-
gados del Poder Ejecutivo, dos del Congreso (cuyas funciones ejerca el propio Ejecutivo),
dos delegados del Poder Judicial, uno de la Federacin Nacional de Colegios de Abogados,
uno del Colegio de Abogados de Lima y otros dos designados por las dos facultades de
Derecho nacionales ms antiguas. El Consejo efectuaba la designacin de magistrados, a
partir de los candidatos propuestos por el Poder Judicial, la Federacin Nacional de Cole-
gios de Abogados y el Colegio de Abogados respectivo; los candidatos eran sometidos a
evaluacin y entrevista personal'.
El Consejo Nacional de Justicia logr, posteriormente, ampliar algunas de sus atribu-
ciones en la designacin de magistrados; incluso se sostiene que slo elevaba al Ejecutivo
la propuesta de un candidato para cada cargo, obteniendo siempre el nombramiento res-
pectivo. Esta prctica se rompi en 1976, cuando el Gobierno descart la propuesta del
Consejo, nombrando como vocal de la Corte Suprema a otra persona, que no haba parti-
cipado en el concurso. El Presidente y el Vicepresidente del Consejo renunciaron'.
Posteriormente, la Constitucin Poltica del Per de 1979 regul, en el captulo X del
Ttulo IV, la existencia composicin y funciones del Consejo Nacional de la Magistratura.
La Carta de 1979 slo otorgaba competencia al Consejo en materia de formulacin
de propuestas para el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema y Cortes
Superiores, cuya designacin continuaba encomendada al Presidente de la Repblica. Este
nombramiento presidencial de los magistrados de la Corte Suprema quedaba sometido a
la ratificacin del Senado. Las propuestas para el nombramiento presidencial de los magis-
trados de primera instancia y cargos inferiores se encomendaba a los Consejos Distritales
de la Magistratura. Se estableca que las propuestas deban efectuarse previo concurso de
mritos y evaluacin personal de los candidatos.
En cuanto a su composicin, el Consejo Nacional de la Magistratura estaba integra-
do por siete miembros: el Fiscal de la Nacin, quien lo presida, dos representantes de la
Corte Suprema, un representante de la Federacin Nacional de Colegios de Abogados del
Per, otro del Colegio de Abogados de Lima, dos representantes de las facultades de Dere-
cho del pas. El mandato de cada uno de ellos tena una duracin de tres aos. Por su parte,
los Consejos Distritales de la Magistratura estaban presididos por el Fiscal Decano del dis-
trito e integrados por los dos magistrados ms antiguos de la Corte y por dos representan-
tes del Colegio de Abogados de la jurisdiccin.
Cabe anotar que las potestades de investigar la conducta funcional de los jueces y de
imponer sanciones disciplinarias sigui conferida a la Corte Suprema y no al Consejo. S se
estableci que el Consejo Nacional de la Magistratura reciba las denuncias que se presen-
taban por la actuacin de los vocales de la Corte Suprema, calificndolas y remitindolas al
Fiscal de la Nacin, si hubiera presuncin de la comisin de algn delito, o a la propia Corte
Suprema, para la imposicin de sanciones disciplinarias.
' Cfr Zolezzi, Lorenzo. Op. cit., p. 125.

Cfr Delgado Barreto, Csar. "Consejo Nacional de la Magistratura". En: Revista Derecho N 35, 1981; Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per; p. 55.
22
2.2 El CNM en la Constitucin de 1993
La Constitucin Poltica de 1993 introdujo modificaciones muy significativas en cuanto a

las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura, que resultan positivamente amplia-
das, y a su composicin. En relacin a sus funciones (Art. 154) stas son:
a) Nombrar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal, a los jueces y

fiscales de todos los niveles, salvo aqullos que provienen de eleccin popularg.
Dicho nombramiento requiere el voto favorable de los dos tercios del nmero
legal de sus miembros.
b) Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos; dicho proceso
de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias. Los magistrados no
ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial o al Ministerio Pblico.
c) Aplicar la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y fiscales
supremos; y, a solicitud de la Corte Suprema o la Junta de Fiscales Supremos,
respectivamente, disponer la destitucin de los jueces y fiscales de todas las ins-
tancias. La resolucin final del Consejo ser motivada, y dictada con previa au-
diencia del interesado; tal resolucin es ininipugnable.
d) Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita como tales.
En la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley N 26397, Art. 21)
se agregan otras funciones, algunas de las cuales se originan en otros preceptos de la
Constitucin. Tenemos as:
a) Nombrar al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Constitucin, Art.

182)
b) Nombrar al Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Constitu-
cin, Art. 1831.
c) Elaborar y aprobar su reglamento interno y los dems que contemple su Ley
Orgnica.
d) Ejercer el derecho de iniciativa legislativa (Constitucin, Art. 107).
e) Establecer las comisiones que considere convenientes.
En cuanto a la composicin del Consejo Nacional de la Magistratura, el Art. 155

establece que son sus miembros:
1) Uno elegido por la Corte Suprema, en votacin secreta de la Sala Plena.

2) Uno elegido por votacin secreta de la Junta de Fiscales Supremos.
3) Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del pas, en votacin
secreta.
9En el Art. 152 de la Constitucin se dispone que los jueces de paz sern elegidos por votacin popular. La ley que debe regular este
precepto no se ha dictado hasta el momento. El referido artculo prev tambin la posibilidad de que la ley pueda disponer la
eleccin popular de los jueces de primera instancia.
23
4) Dos elegidos, en votacin secreta, por los miembros de los dems colegios profe-
sionales del pas.
5) Uno elegido, en votacin secreta, por los rectores de las universidades nacionales.
6) Uno elegido, en votacin secreta, por los rectores de las universidades particu-
lares.
El mismo artculo contempla la posibilidad de que el nmero de miembros del Con-

sejo Nacional de la Magistratura pase de siete a nueve, siendo los dos adicionales elegidos
por el propio Consejo en votacin secreta de listas propuestas por instituciones represen-
tativas de los sectores laborales y empresariales.
Es interesante anotar que un cambio introducido por la Constitucin del 93 se refie-
re a la Presidencia del Consejo, que la Carta del 79 asignaba necesariamente al Fiscal de la
Nacin. La vigente Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley N 26397,
Art. 36) dispone que el Presidente del Consejo ser cualesquiera de los consejeros, elegido
por stos en votacin secreta por la mitad ms uno del pleno; su cargo dura un ao, con la
posibilidad de la reeleccin inmediata por tina sola vez.
Si bien se mantiene la exclusin de toda participacin de los poderes Ejecutivo y
Legislativo en la eleccin de representantes como integrantes del Consejo, cabe destacar
que se introducen algunas modificaciones en la composicin de dicho rgano. Ello fortale-
ce su carcter pluralista e incrementa su representatividad al contemplar la pertenencia
como miembros de personas ajenas a la profesin de abogado, que seran los dos elegidos
por los colegios profesionales distintos a los Colegios de Abogados. Similar posibilidad
podra darse en caso de adoptarse la participacin de consejeros provenientes de organiza-
ciones laborales y empresariales, cuyos representantes no necesariamente tendran que
provenir de la profesin jurdica.
Para ser miembro del Consejo se deben cumplir los requisitos exigidos para ser vocal
de la Corte Suprema. Su nombramiento es por un perodo de cinco aos, eligindose
simultneamente a los miembros titulares y a sus suplentes. No cabe la reeleccin inmedia-
ta de los Consejeros (L.O.CNM, Art. 4). Los miembros del Consejo no estn sujetos a
mandato imperativo ante las instituciones que los eligen; pueden ser removidos de su
cargo por causa grave, mediante acuerdo del Congreso adoptado con el voto de los dos
tercios del nmero legal de sus miembros (Art. 1571.
Si bien La Constitucin de 1993 previ la composicin y funciones del Consejo Na-
cional de la Magistratura, su conformacin y el inicio de sus actividades tardaron algn
tiempo y no estuvieron exentas de dificultades. La ley orgnica del CNM, que fue aprobada
por el Congreso en diciembre de 1994, resultaba un paso previo indispensable para iniciar
la marcha del nuevo rgano, tanto por la necesaria reglamentacin y desarrollo de los
preceptos constitucionales como por la regulacin de los procedimientos para la eleccin
de los consejeros. Luego vino el arduo proceso de designacin o eleccin de sus integran-
tes, tarea especialmente compleja en el caso de los representantes provenientes de los
colegios profesionales.
24
3. El rol de la Academia de la Magistratura
El antecedente ms reciente de la actual Academia de la Magistratura lo podemos encon-

trar en la Academia de Altos Estudios en Administracin de Justicia, creada mediante de-
creto-ley N' 25726 (del 2 de setiembre de 1992), dictado durante el rgimen de facto
surgido tras el autogolpe del 5 de abril de dicho ao. Esta institucin deba desarrollar
programas de postgrado cuyo estudio y aprobacin se consideraba como un requisito
previo obligatorio para el ingreso a la carrera judicial y fiscal. Sin embargo, tal institucin
nunca se puso en funcionamiento.
Posteriormente, la Constitucin peruana de 1993, en su artculo 151, se ocupa
expresamente de la Academia de la Magistratura y establece que sta "se encarga de la
formacin y capacitacin de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su
seleccin. Es requisito para el ascenso la aprobacin de los estudios especiales que requiera
dicha Academia".
La finalidad, objetivos y organizacin de la Academia se hallan regulados en la Ley
Orgnica N 26335, del 20 de julio de 1994, y en sus estatutos (aprobados en diciembre
del mismo ao), reconocindola como persona jurdica de derecho pblico interno. Si bien
la Constitucin seala que la Academia de la Magistratura "forma parte del Poder Judicial",
la ley orgnica le confiere expresamente autonoma acadmica, econmica administrativa
y de gobierno, constituyendo un pliego presupuestal independiente.
La Academia de la Magistratura, de conformidad con lo establecido en sus normas
regulatorias y en sus planes de accin, desarrolla tres tipos de programas especficos de
formacin y capacitacin:
a) El Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento, que se dirige a brindar capa-

citacin y especializacin a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico, mediante cursos de corta duracin (3 das) sobre temas especficos, que
se desarrollan en forma descentralizada en los distintos distritos judiciales del
pas.
b) El Programa de Formacin de Aspirantes, dirigido a la preparacin de los candi-
datos que pretenden postular ante el Consejo Nacional de la Magistratura para
acceder a cargos de magistrado en el Poder Judicial o el Ministerio Pblico, para
lo cual debe aprobarse previamente el curso que desarrolla la Academia en este
Programa.
c) El Programa de Capacitacin para el Ascenso, dirigido a los magistrados del Po-
der Judicial y del Ministerio Pblico que pretenden acceder a cargos superiores en
sus respectivas instituciones, debiendo aprobar para estos efectos el curso que
desarrolle la Academia, como requisito para postular luego ante el Consejo Na-
cional de la Magistratura.
La creacin e implementacin de la Academia de la Magistratura constituye un paso

fundamental para el ms adecuado proceso de formacin, capacitacin y seleccin de
magistrados; tanto porque recoge un persistente anhelo de la magistratura nacional como
25
FRANCISCO]. EGUIGUREN PRAELI
porque acoge esfuerzos similares que se vienen impulsando en diversos pases de Latino-
amrica. Pero, sobre todo, resulta un avance sustancial porque buscar elevar el nivel de
calificacin de los magistrados en funciones lo que redundar en la mayor calidad de sus
actuaciones y resoluciones a la par de mejorar la formacin acadmica de los aspirantes a
la carrera judicial y de los candidatos al ascenso, lo que permitir que la seleccin y promo-
cin de magistrados se sustente en los conocimientos y calificaciones de los postulantes.
Sin embargo, poner en funcionamiento la Academia de la Magistratura supuso tam-
bin un proceso arduo y complejo. Su ley orgnica fue dictada en julio de 1994, procedin-
dose a elegir a su primer Consejo Directivo que aprob los estatutos en diciembre del
mismo ao. Por mandato legal, el Consejo Directivo est conformado por siete miembros;
tres designados por el Poder Judicial, dos por el Ministerio Pblico, uno por el Consejo
Nacional de la Magistratura y uno por el Colegio de Abogados de Lima.
Durante 1995 se dieron los primeros pasos para disear y organizar la nueva institu-
cin, dotarla de personal (de direccin, cuadros profesionales y administrativos), definir sus
lneas de accin, etc. Es por ello que el inicio efectivo de las actividades de la AMAG se
produce en enero de 1996, priorizando la ejecucin del Programa de Actualizacin y Per-
feccionamiento. En este campo, se haba planeado realizar un mnimo de catorce cursos
entre marzo y diciembre, pero se pudo ejecutar veintiocho, que beneficiaron a casi 1,200
magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Pblico de todo el pas. En 1997 se desarro-
llaron sesenta y dos de estos cursos, siendo fundamental adems el diseo e inicio del
Programa de Formacin de Aspirantes a la Magistratura'.
4. La experiencia reciente en la seleccin y formacin de magistrados
Conviene recordar que tras la ruptura del orden constitucional ocurrida el 5 de abril de
1992, se produjo un proceso de "reorganizacin judicial" que supuso la separacin, eva-
luacin y cese de centenares de magistrados en todos los niveles del Poder Judicial y el
Ministerio Pblico. Ante la evidente imposibilidad de "detener" el funcionamiento de la
administracin de justicia, se recurri a reemplazarlos mediante la designacin (tanto por
el Poder Ejecutivo como por los rganos rectores del Poder Judicial y del Ministerio Pblico)
de magistrados provisionales y suplentes".
Se lleg as a una situacin anmala, que esencialmente se ha mantenido hasta
la actualidad, donde dos tercios de los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Pbli-
co no tenan la calidad de "titulares". La magnitud del problema y la imposibilidad de
esperar a que se pusieran en marcha el Consejo Nacional de la Magistratura y la Academia,
llevaron a que surgieran explicables demandas desde la opinin pblica solicitando em-
prender alguna solucin. Se crearon as las condiciones que condujeron a una suerte de
"acuerdo poltico" en el Congreso Constituyente Democrtico, materializado en una fr-
' Cfr. Academia de la Magistratura. "Memoria 1996 y Sntesis del Plan de Accin de 1997"; Lima, mayo 1997.
" De conformidad con la legislacin nacional, se denomina magistrado "provisional" a quien ocupa un cargo titular en la carrera
judicial y es promovido temporalmente a un cargo judicial superior, para cuyo ejercicio rene los requisitos exigidos. A su vez, se
denomina "suplente" al abogado, ajeno a la carrera judicial, a quien temporalmente se designa para ejercer la magistratura.
26
mula transitoria (y "heterodoxa" desde el punto de vista constitucional) consistente en la

creacin del "Jurado de Honor de la Magistratura", que ejercera funciones hasta que se
pusiera en marcha el sistema de seleccin y nombramiento de magistrados previsto en la
Constitucin.
Correspondi a la Comisin de Justicia del CCD designar a los cinco distinguidos
juristas que integraron el Jurado de Honor; el prestigio profesional y personal de los desig-
nados constitua el sustento de legitimidad que buscaba darse a dicha institucin. Sus
principales competencias, en sntesis, eran: realizar la evaluacin de los magistrados provi-
sionales que se desempeaban como vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos,
conocer de las solicitudes de rehabilitacin presentadas por los magistrados cesados y
convocar a concurso para seleccionar a quienes deban cubrir las plazas vacantes en todos
los niveles del Poder Judicial y el Ministerio Pblico.
El Jurado de Honor trabaj aproximadamente dos aos, cumpliendo una labor muy
destacada y ampliamente reconocida. Logr recomponer, mediante concurso de mritos,
la Corte Suprema y las fiscalas supremas, las vocalas y fiscalas superiores de Lima, as
como nombrar jueces de primera instancia y fiscales provinciales de Lima.
Sin embargo, al emprenderse en noviembre de 1995 un vigoroso proceso de refor-
ma administrativa del Poder Judicial, extendido desde mediados de 1996 al Ministerio
Pblico, se procedi a designar una gran cantidad de magistrados provisionales y suplentes
en todo el pas, a fin de descongestionar y superar la carga procesal acumulada.
De este modo cuando el Consejo Nacional de la Magistratura y la Academia inicia-
ron sus actividades de seleccin y formacin de magistrados, encontraron una verdadera
situacin "de emergencia", debido al notorio predominio de magistrados provisionales y
suplentes en el Poder Judicial y el Ministerio Pblico, cuyos cargos deban ser objeto de
concurso para la designacin de titulares.
El CNM inici el proceso de nombramiento de magistrados desde mediados de 1995
y prosigui durante 1996; en dicho lapso, la Academia puso en marcha su Programa de
Actualizacin y Perfeccionamiento, mas no el de Formacin de Aspirantes, por lo que la
seleccin efectuada por el Consejo debi realizarse sin el "filtro" previo de la capacitacin
impartida por la AMAG. En dicho perodo, el CNM procedi a la seleccin y nombramiento
de dos fiscales supremos, de 175 vocales de cortes superiores y de 48 fiscales superioresu.
Tales nombramientos significaron un indudable e importante avance, no obstante la
inobservancia parcial del sistema de formacin y seleccin de magistrados previsto por la
Constitucin, ante la inexistencia de la preparacin previa de los aspirantes a cargo de la
Academia; permitieron que la designacin se efectuara en base a las calificaciones y mri-
tos de los postulantes, sin injerencias polticas ni personales. Sin embargo, el hecho de que
se estime en no menos de 1,300 las plazas ocupadas por magistrados provisionales y
suplentes en el Poder Judicial y el Ministerio Pblico, revela a las claras la magnitud de la
tarea pendiente de realizar en este campo.
En diciembre de 1996, mediante ley N 26696, el Congreso de la Repblica suspen-
di temporalmente los concursos del CNM para la designacin de magistrados titulares y
'2 Cfr Consejo Nacional de la Magistratura. "Informe"; Lima, noviembre 1997; pp. 69-90.
27
dispuso que la Academia proceda a disear y poner en marcha el Programa de Formacin

de Aspirantes, cuyo curso deben aprobar previamente quienes pretendan postular ante el
Consejo. Esta norma, en definitiva, implica el pleno cumplimiento del sistema de formacin
y seleccin de magistrados previsto en la Constitucin.
Con el encargo recibido, la Academia ha tenido que emprender una tarea indita en
el pas y particularmente compleja. De un lado, porque no son muchos los sistemas que
contemplan la formacin y capacitacin obligatoria previa de postulantes a la magistratu-
ra, lo que obligaba a un diseo del Programa bastante original y creativo en cuanto a su
contenido temtico, metodologa y duracin; especialmente debido a los varios miles de
aspirantes a preparar en atencin al alto volumen de cargos titulares a ser cubiertos. De
otro lado, porque dado que los aspirantes sern magistrados que tienen la calidad de
provisionales o suplentes, as como abogados en ejercicio, el curso deba tener una moda-
lidad educativa que compatibilice el estudio con la continuidad simultnea de la actividad
laboral de los participantes, a fin de evitar mayores dificultades al funcionamiento del
sistema judicial.
El diseo acadmico y administrativo del curso del Programa de Formacin de Aspi-
rantes PROFA fue efectuado y concluido durante el primer semestre de 1997. Est con-
cebido como un Programa "de emergencia'', con una duracin de seis meses, combinan-
do actividades educativas presenciales y semi-presenciales, un cronograma de estudio dia-
rio, un sistema de evaluacin semanal, mensual y final. El curso articula cinco mdulos
temticos: razonamiento jurdico, constitucional, penal y procesal penal, civil y procesal
civil y entorno socio-econmico de la funcin jurisdiccional.
En julio del mismo ao se convoc al concurso de admisin para el primer curso
del PROFA, dirigido a los interesados en postular a los cargos de jueces de paz, jueces
especializados y mixtos, y fiscales provinciales de los distritos judiciales de Lima, Callao,
Caete, Huaura y Cono Norte. De los inscritos, 1,000 postulantes fueron declarados hbiles
y 316 aprobaron el examen de admisin. El curso se inici a mediados de octubre, debien-
do concluir en abril de 1998. Slo quienes lo aprueben estarn en aptitud de postular ante
el CNM.
A poco de iniciado este primer curso, la Academia realiz el proceso de admisin
para un segundo curso al norte del pas, dirigido a postulantes a los cargos de jueces de
paz, jueces especializados y mixtos, fiscales provinciales y fiscales adjuntos de los distritos
judiciales de Piura-Tumbes y Lambayeque. De los casi 350 inscritos declarados hbiles, 78
aprobaron el examen de admisin, previndose el inicio del curso para mediados de febre-
ro de 1998.
A fin de dar un fuerte impulso al desarrollo y ejecucin descentralizado del PROFA,
la Academia ha programado realizar durante el primer semestre de 1998 los procesos de
inscripcin y admisin para cursos (destinados a cubrir los mismos cargos) en los distritos
judiciales de Lima, Arequipa, Tacna-Moquegua, Puno, Cusco-Madre de Dios, Apurmac, La
Libertad, Santa, Ancash y Cajamarca.
13 Cuando concluya la presente situacin de emergencia o, cuando menos, se haya avanzado sustancialmente en el nombramiento
de magistrados titulares, se pondr en marcha el PROFA "REGULAR", que supondr un curso de mayor duracin, para grupos ms
pequeos de aspirantes, con dedicacin a tiempo completo, becas de estudio y la combinacin de formacin terica con la capaci-
tacin prctica y sistemas de tutoras.
28
En definitiva, si bien durante 1997 el CNM no pudo efectuar ningn concurso

para el nombramiento de magistrados titulares, lo cierto es que el inicio de los cursos del
PROFA de la Academia no slo permite dar pleno cumplimiento al sistema de formacin y
seleccin previsto en la Constitucin, sino sobre todo que los aspirantes cuenten con un
mejor nivel de preparacin y capacitacin, lo que contribuir al desempeo de la tarea del
Consejo.
Es evidente que este proceso, por la magnitud cuantitativa ya referida, slo podr
culminarse en unos cuatro aos. Sin embargo, con el ritmo impuesto por la Academia y el
prximo reinicio de los concursos ante el Consejo, puede esperarse que en los primeros dos
aos se haya avanzado sustancialmente en la seleccin de un nmero muy significativo de
magistrados titulares en las principales sedes judiciales del pas.
Desde el punto de vista cualitativo, la evaluacin que ha estado efectuando la Aca-
demia sobre el rendimiento de los participantes en el primer curso del PROFA, revela resul-
tados bastante alentadores, observndose considerables niveles de dedicacin y seriedad.
Ms adelante, en el desarrollo de los concursos de seleccin ante el Consejo Nacional de la
Magistratura, se podr apreciar el grado de incidencia de esta preparacin a cargo de la
AMAG en el desempeo de los postulantes, en comparacin a experiencias anteriores.
5. Reflexiones finales y conclusiones
1) Aunque la experiencia dernuestra claramente que ningn sistema o "modelo" de selec-

cin, nombramiento y promocin de magistrados basta por s solo para garantizar la ob-
tencin de un resultado favorable en cuanto a la mayor idoneidad e independencia de
quienes ejercen la funcin jurisdiccional, lo cierto es que la adopcin y regulacin del
Consejo Nacional de la Magistratura y de la Academia de la Magistratura, hechas por la
Constitucin de 1993, deben considerarse como un acierto y un avance significativo frente
a la realidad anteriormente vigente.
No obstante, dado que tanto el Consejo como la Academia son an dos institucio-
nes particularmente "jvenes", lo aconsejable parece ser darles un tiempo razonable de
desarrollo y maduracin antes de efectuar una evaluacin seria de su labor; con mayor
razn cuando los pasos que vienen dando hasta el momento abren fundadas expectativas
de que en el futuro puedan alcanzarse logros realmente importantes.
Precisamente por estas consideraciones, resultara apresurado y carente de sustento
razonable emprender cualquier reforma constitucional de las funciones o competencias
sustantivas de ambas instituciones. Ello, obviamente, no excluye la posibilidad de efectuar
alguna revisin o reajuste en aspectos no esenciales de su regulacin legal, tanto para
armonizar y optimizar las actividades que demandan su concurso comn, como para corre-
gir alguna severa deficiencia comprobada.
2) El incremento cuantitativo y cualitativo de las competencias y funciones del Consejo

Nacional de la Magistratura, confirindole la conduccin del proceso de seleccin, nom-
29
FRANCISCO J. EGUIGUREN PFtAELI
bramiento y promocin de los distintos niveles de magistrados del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico, resulta justificado y destacable para afianzar la independencia y auto-
noma de la rama judicial. Asimismo, expresan el intento de que estas funciones se susten-
ten en criterios tcnicos y de mritos, para superar la tan negativa experiencia de "cliente-
lismo" poltico y "partidarizacin" evidenciadas cuando esta labor era ejercida por el Poder
Ejecutivo o el Congreso.
Si bien es verdad que el Consejo de la Magistratura peruano, pese a este incremento
de sus funciones sigue apareciendo como una versin algo "disminuida" en comparacin a
algunas instituciones anlogas de otros pases, creemos que por el momento no se justifi-
cara extender sus competencias. En efecto, la seleccin, nombramiento y promocin de
magistrados constituyen una labor tan delicada y trascendental, que resulta conveniente
que el Consejo afiance y perfeccione criterios y experiencias en este campo, antes que
pretender asignarle el desempeo de otros nuevos roles.
En tal sentido, resulta primordial que el Consejo, recogiendo los aportes de las de-
ms instituciones involucradas en el sistema de administracin de justicia, defina el perfil
del magistrado que sirva de gua en sus decisiones para efectuar la seleccin, el nombra-
miento y la promocin del personal que ejerce la funcin jurisdiccional.
Tambin consideramos indispensable una estrecha coordinacin entre el Consejo y la
Academia para determinar, en comn, el tipo y contenido de las pruebas de evaluacin a
aplicar por ambas instituciones a los aspirantes y los postulantes al ascenso; pautas que
tambin servirn para que la Academia disee los programas y cursos de formacin y
capacitacin a dictarse para estos efectos.
Un tema importante, que por los alcances de este trabajo slo podemos dejar sea-
lado, es si debe optarse por un sistema "cerrado" de carrera judicial en las instancias infe-
riores". Asimismo, si el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema debe some-
terse a las mismas reglas de formacin y seleccin existentes; o si, ms bien, convendra
establecer un procedimiento especial para este caso.
3) Que la Constitucin haya otorgado al Consejo de la Magistratura la ratificacin, cada

siete aos, de los jueces y fiscales de todos los niveles, resulta preferible que haber confiado
esta funcin a los rganos polticos. Si bien pueden haber opiniones contrapuestas sobre la
conveniencia o no de contemplar esta ratificacin peridica, lo cierto es que la Constitucin
condiciona expresamente la permanencia en la carrera judicial a la observancia de la ido-
neidad y conducta propias de la funcin (Art. 146, inc. 3) situacin que conlleva la exis-
tencia de alguna forma de evaluacin.
En todo caso, para efectos de la ratificacin es conveniente que prevalezca el criterio
de que sta involucra una evaluacin integral y objetiva, que abarca la medicin de cono-
cimientos y razonamiento jurdico, la apreciacin de la produccin en materia de resolucio-
nes, el desempeo en la administracin del despacho, conducta funcional, antecedentes
disciplinarios, trayectoria profesional y personal, etc.
14 Es decir, que el nico canal de acceso a la carrera judicial y fiscal en su primer nivel sera a travs de los cursos para aspirantes de
la AMAG; mientras que el acceso a instancias superiores para quienes ya se encuentran dentro de la carrera sera previa aprobacin
del Programa de Capacitacin para el Ascenso de la AMAG. As, bajo este esquema, slo a nivel de la instancia suprema cabra el
acceso de abogados ajenos a la carrera judicial y fiscal.
30
En cuanto a la evaluacin de conocimientos jurdicos e idoneidad tcnica de los

magistrados, parecera lo ms razonable que el Consejo concerte esta labor con la Acade-
mia y le encomiende su ejecucin, por ser sta la institucin que por su especialidad se
halla en mejor posibilidad de desarrollarla. Un criterio similar podra adoptarse con respec-
to al examen escrito de conocimientos que el Consejo aplica a los aspirantes a la carrera
judicial y al ascenso. Con ello el Consejo podra concentrarse en otros aspectos sustanciales
de la evaluacin, es decir, la apreciacin de la vocacin del candidato, su perfil profesional
y personal, su trayectoria y antecedentes.
Un punto clave a esclarecer, tal vez por va legal o mediante la regulacin del Conse-
jo, es si el perodo de siete aos para que proceda la ratificacin debe entenderse como
aplicable simultneamente (con dicha periodicidad) a todos los magistrados; o, ms bien,
si debe referirse individualmente a la evaluacin de cada magistrado en funcin de su
antigedad en la carrera judicial. Este ltimo criterio parecera ser el ms equitativo.
Ciertamente para que el Consejo Nacional de la Magistratura se encuentre en mejor
posibilidad de efectuar esta evaluacin y ratificacin, sera indispensable que disee e im-
plemente mecanismos y sistemas efectivos de seguimiento de la actuacin y conducta de
los magistrados. En caso contrario, sus criterios y decisiones sobre la promocin o remo-
cin de magistrados corren el riesgo de quedar bastante condicionados o supeditados a la
informacin que le suministren otras instituciones.
4) Existe amplio consenso en la necesidad de emprender acciones resueltas que tiendan a

superar la gran cantidad de magistrados que ejercen funciones en el Poder Judicial y el
Ministerio Pblico en calidad de provisionales y suplentes. De un lado, porque fueron de-
signados sin concurso ni evaluacin, no existiendo mayor certeza de su calificacin y apti-
tud; de otro lado, porque su situacin "precaria" los puede tornar ms vulnerables a las
presiones polticas, a las influencias personales o econmicas. Sin embargo, debe tenerse
necesariamente presente que por la magnitud cuantitativa del problema (dos tercios de
magistrados no tienen la calidad de titulares) slo podr ser superado en algunos aos.
En este sentido, el inicio de los cursos del Programa de Formacin de Aspirantes, a
cargo de la Academia, constituye un paso fundamental que debe ser resaltado, tanto por la
rigurosidad acadmica que caracteriza al contenido y desarrollo del curso, como por la
contribucin que seguramente brindar a la mejor preparacin y calificacin de los candi-
datos que luego postulen ante el Consejo Nacional de la Magistratura.
El plan de accin previsto por la AMAG para el ao 1998 en este campo, debe
permitir avanzar sustancialmente en la superacin del problema, dando pleno cumplimien-
to al sistema de formacin y seleccin de magistrados establecido por la Constitucin y
cuidando de brindar un adecuado nivel de preparacin acadmica a los aspirantes, todo lo
cual seguramente redundar en la mayor capacitacin de la magistratura nacional.
31
Ministerio Pblico y reforma
de la justicia: algunos planteamientos
de principio*
Csar San Martn Castro
Abogado. Profesor de Derecho Penal y Procesal

Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Ex-magistrado del Poder Judicial.
I. A manera de introduccin
1. Un punto clave en toda reforma de la justicia es el referido a la vigencia de los principios.

Por ello, y sin lugar a dudas, se debe partir de lo que se denomina "El Programa Procesal
Constitucional" y a partir de l desarrollar un modelo coherente, eficaz y garantista a la vez
de justicia penal.
No es posible, acota Binder' pregonar eficacia, desarrollo moderno y gerencial de las
estructuras administrativas de los rganos pblicos encargados de la persecucin del delito
y de la jurisdiccin penal que por lo dems requieren de una urgente y progresiva reforma
y atencin presupuestaria de parte de los poderes pblicos desconociendo o negando los
principios bsicos sobre los que se estructura un modelo de justicia, sustentado en las ideas
matrices de igualdad de armas y debido proceso.
2. Si estamos inmersos en un Estado que se rotula democrtico y social, organizado sobre

la base del principio de la separacin de poderes (Art. 43 Constitucin) y que afirma la
justicia como un valor superior del ordenamiento jurdico (Art. 44 Constitucin), obvia-
mente la pauta directriz de la reforma de la justicia penal debe circunscribirse a hacer
efectivos esos lineamientos supremos. Es absolutamente impropio y ticamente censura-
ble, obviar los baremos impuestos por la Constitucin y sobre la precaria nocin de la
emergencia o de la transicin verdadera punta de lanza de la categora autoritaria de la
"razn de Estado" construir en los hechos un modelo organizacional y procesal inquisiti-
vo, negando principios y garantas bsicas de los justiciables.
plazo". Lima, marzo de 1997.
Binder, Alberto. "Justicia Penal y Estado de Derecho". Ed. Ad Hoc. Buenos Aires, 1993; p. 218.
33
CSAR SAN MARTiN CASTRO
3. Esta afirmacin de los principios, incorporados explcita o implcitamente en la Constitu-

cin, resulta de trascendental importancia. Sobre esa base, y ms all de exponer vagas y
confusas disquisiciones puramente tecnocrticas, debe enmarcarse la discusin acerca de
las acciones de reforma que es necesario emprender para la transformacin global de la
justicia penal.
Es de afirmar, a estas alturas del debate, que no se conocen con suficiente precisin
las bases polticas de derecho orgnico y de derecho procesal de la reforma de la admi-
nistracin de justicia penal. El descuido en este orden de cosas ha sido, y contina siendo,
patente y peligroso. Sobre esa sombra metodolgica, que niega la participacin de la
comunidad acadmica y de la sociedad civil, obviamente no es posible arribar a buen
puerto.
Por ello, mi primera invocacin es un retomo a los principios y, en tal virtud, inaugu-
rar una discusin radicada en la definicin acerca de lo que se quiere hacer y de los medios
y recursos necesarios para su debida ejecucin.
4. Ahora bien, es de afirmar siguiendo a la mejor doctrina que toda Constitucin traza
un programa, orgnico y procesal, en materia de administracin de justicia, al que no es
ajena nuestra Ley Fundamental. En l, ocupa un lugar trascendental el Ministerio Pblico,
por lo que es del caso precisar lo que es dicha institucin y las caractersticas que debe
reunir desde el punto de vista orgnico, a la vez que acomodar su organizacin a un
sistema procesal de contenido acusatorio, asentado en las ideas matrices de igualdad de
armas, debido proceso y presuncin de inocencia.
II. Derecho orgnico fiscal
1. La Constitucin del Estado, Art. 158, permite una conceptualizacin del Ministerio
Pblico, muy propia de los modelos eurocontinentales. Avanzando en planteamientos te-
ricos formulados en pases de nuestra rbita de cultura, dicha norma fundamental precisa
que el Ministerio Pblico es autnomo y que el estatuto de sus miembros es equivalente al
de los jueces integrantes del Poder Judicial. Ambas notas fundamentales de la Fiscala
peruana a su vez la califican desde un punto de vista general como: 1) rgano colaborador
de la jurisdiccin; 2) institucin garante del "inters pblico" y 3) organismo que se gua
por los principios de legalidad e imparcialidad.
2. El Ministerio Pblico, como apunta Manuel Marchena Gmez2, es un rgano autnomo

de derecho constitucional coadyuvante al funcionamiento del Poder Judicial. Ello significa
que los poderes pblicos no tienen injerencia en su organizacin ni en su efectivo funciona-
miento; es decir, que institucionalmente es un ente autrquico. Adems y es lo que le
otorga una cualidad sui generis sus miembros, integrantes de la carrera fiscal, como cuer-
2Marchena Gmez, Manuel. "El Ministerio Fiscal: su pasado y SU futuro". Ed. Marcial Pons. Madrid. 1992; pp. 121-122.
34
MINISTERIO PBLICO Y REFORMA DE LA JUSTICIA: ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DE PRINCIPIO
po funcional equivalente al judicial, son nombrados, al igual que los jueces, por otro rga-
y no constitucional autnomo: el Consejo Nacional de la Magistratura, precedidos de una
e habilitacin proporcionada por la Academia de la Magistratura y un concurso pblico de
a mritos y evaluacin personal, verdadera base para estructurar una carrera fiscal sustrada
al poder burocrtico de la jerarqua. El principio de unidad y dependencia no es un criterio
organizativo del Ministerio Pblico peruano.
El Ministerio Pblico es presidido, en su calidad de mximo representante de la
corporacin con todo lo que ello conlleva por el Fiscal de la Nacin, quien es elegido
a entre sus miembros por la Junta de Fiscales Supremos, rgano colegiado de la institucin
que debe estar llamado a cumplir dos roles: a) ser la mxima instancia de deliberacin en
materia presupuestal y disciplinaria (Arts. 160 y 154.3 Constitucin) y de conformacin
interinstitucional (Arts. 155.2 y 179.2 Constitucin); y b) ser un ente de consulta obligato-
ria o de mxima deliberacin en los asuntos que le encomienda la ley. Esta ltima funcin,
en nada obsta a la necesaria conformacin de un Consejo Fiscal integrado por todos los
niveles de la carrera fiscal como rgano exclusivamente asesor en la materia y de reformas
en lo referente al servicio y al ejercicio de la funcin fiscal, con lo que la institucin gana en
; una mayor integracin y ejercicio horizontal de la funcin constitucionalmente asignada.
3. Es de tener presente que si bien el Ministerio Pblico est dotado de un status "cuasi
judicial", en reaccin al carcter meramente administrativo propio de los rganos que
integran el Poder Ejecutivo o a la Administracin en general, al ser titular de la accin
penal, conductor de la investigacin del delito y director jurdico-funcional de la actividad
de la polica cuando realiza funciones de polica judicial, tiene sin duda alguna una respon-
sabilidad constitucional en la definicin de la poltica criminal del Estado. Estas funciones
activas, en orden al combate contra la delincuencia y la proteccin de los intereses pblicos
tutelados por el Derecho, obligan a matizar la configuracin orgnica de la Fiscala y, por
consiguiente, a atribuir efectivos poderes de direccin al Fiscal de la Nacin, de suerte que
oyendo a la Junta de Fiscales pueda dictar directivas que unifiquen el comportamiento
de los miembros de la carrera fiscal.
4. Dos son los temas que es del caso poner en el tapete de la discusin: 1) la necesidad de
que el Fiscal de la Nacin imparta rdenes e instrucciones a los integrantes de la carrera
fiscal; 2) las funciones de la Fiscala.
Existen dos normas aparentemente contradictorias: el Art. 5, 2a parte, de la vigente
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que estatuye que el Ministerio Pblico "siendo un
cuerpo jerrquicamente organizado [los fiscales] deben sujetarse a las instrucciones que
pudieren impartirles sus superiores"; y, el Art. 60, II Prrafo, del Cdigo Procesal Penal de
1991 que dispone que "Los fiscales actan en el proceso penal con independencia de
criterio, rigindose nicamente por la ley".
La autonoma interna de los miembros del Ministerio Pblico est garantizada por la
Constitucin, al trazar una equivalencia entre jueces y fiscales. Esa autonoma se da en aras
de hacer valer los principios de imparcialidad y objetividad, compatibles con la defensa del
inters pblico y la representacin de la sociedad en juicio.
35
CSAR SAN MARTN CASTRO
Empero, como la Fiscala tiene asignada una misin activa en la defensa de la legalidad y la
persecucin del delito, al habrsele configurado siguiendo el modelo germano como un
"custodio de la ley", slo es posible admitir las instrucciones del superior jerrquico que es
del caso residenciarlas en la Fiscala de la Nacin, previa opinin de la Junta de Fiscales
Supremos en cuanto sean de carcter tcnico y cientfico para el mejor gobierno del
organismo y con el objetivo de orientar la actividad de los fiscales en los supuestos del
principio de oportunidad y en los interrogantes tcnico-tctivos de la persecucin pena13.
5. Es de precisar que en las decisiones de oportunidad, se trata de definir si en el caso

concreto es til una persecucin o la imposicin de una sancin. Este, acota Roxin4, no es
un problema jurdico, sino un problema poltico-jurdico, que por supuesto puede ser deci-
dido por la va de la instruccin. De igual manera, en las cuestiones tcnico-tcticas, tam-
poco se trata de la orientacin hacia la verdad y la objetividad, materia de la responsabili-
dad de cada fiscal, sino de la practicabilidad y la efectividad, dictadas por las necesidades
de la investigacin criminal.
En ambos supuestos es de recordar no se trata de una manipulacin del Derecho,
no est en tela de juicio la conviccin jurdica de un fiscal ni se tergiversa la premisa de que
el fiscal debe fundar su accionar exclusivamente en parmetros jurdicos. Fijar criterios
generales en orden a la interpretacin general de las leyes que gobiernan la actuacin de la
Fiscala y guiar en un determinado sentido la conducta de la corporacin, constituyen a mi
juicio fundamentos razonables para amoldar la independencia a la necesidad de actuacin
nica y uniforme de la institucin.
Lo que s est vedado es que se dicten directivas especficas u rdenes en casos
concretos, porque tergiversara la funcin fiscal y cuestionara seriamente la funcin de
custodio de la ley asignado a los integrantes del Ministerio Pblico. Ello significa, como ya
se ha expuesto, que el principio francs de unidad e indivisibilidad del Ministerio Pblico no
es de recibo en nuestra institucin.
6. En cuanto a las funciones penales de la institucin, es del caso puntualizar las siguientes:
a) Que, funcionalmente, el Ministerio Pblico es un rgano colaborador del Poder

Judicial en orden a obtener el efectivo cumplimiento de la Ley. El M.P. no forma
parte del Poder Judicial, no ejerce la potestad jurisdiccional, sino ms bien la
promueve, consecuentemente, el Fiscal nunca podr asumir la realizacin de ac-
tos jurisdiccionales.
Por ello, es de tener presente que constitucionalmente dentro del proceso le est
vedado la ejecucin de: 1) actos procesales que incidan definitivamente en el
derecho "a la tutela": sentencias y sobreseimientos; 2) actos de prueba (sumaria!
y preconstituida); 3) actos que entraen la limitacin al libre ejercicio de los dere-
'Hurtado Pozo, Jos. "El Ministerio Pblico". Ed. Sesator. Lima, 1981; p. 85.
AA.VV. El Ministerio Pblico en el Proceso Penal. Claus Roxn. "Posicin jurdica y tareas futuras del Ministerio Pblico". Ed. Ad Hoc.
Buenos Aires; pp. 45-46.
Op. cit.; p. 46.
36
chos fundamentales (detencin, allanamiento, intervencin de comunicaciones,

entre otros).
Pero, como a la Fiscala le est encomendada la defensa de la legalidad y acta
bajo el principio de imparcialidad, puede realizar los siguientes actos: 1) cursar
rdenes a la polica y obtener de ella su control efectivo; 2) asegurar las fuentes de
prueba, bajo presuncin de "autenticidad"; 3) a travs de la realizacin de los
actos de investigacin, puede introducir en la fase instructora los hechos que
habrn de servir de base para los autos de sobreseimiento y de enjuiciamiento, as
como para la acusacin y la defensa. 4) como autoridad imparcial puede realizar
cualquier diligencia de prevencin o de investigacin, siempre que no gocen de
valor probatorio algunos.
b) La imparcialidad y la legalidad son la base de la actuacin del Ministerio Pblico.

La defensa del principio de legalidad requiere que su actuacin procesal est
presidida por el principio de imparcialidad y que sus miembros sean independien-
tes (la jerarqua institucional no es de recibo en materias de Derecho y, por tanto,
no tiene vigencia nunca la ha tenido en el Per el principio de unidad e indi-
visibilidad).
Es de acotar que el Ministerio Pblico no ejercita derecho subjetivo propio alguno
en el proceso y como est sometido al principio de legalidad, debe estar interesa-
do en la condena del culpable y en la absolucin del inocente. En la investigacin
su actuacin habr de orientarse exclusivamente a constatar si pueden concurrir
los presupuestos de la apertura del juicio oral, porque, en cualquier otro caso,
habr de solicitar el sobreseimiento.
Estos principios de actuacin legitiman, a mi juicio, que se le encomiende al Fiscal
la investigacin del delito y que asuma la direccin jurdico-funcional de la polica.
c) La promocin de la justicia como misin esencial de la Fiscala es compartida con

un encargo trascendental: la proteccin del inters pblico. El Fiscal no es un
mero "burcrata de la acusacin", no slo defiende la legalidad. En el proceso
ejerce no slo la accin de la justicia en nombre de las personas necesitadas y la
accin de reparacin en favor de la vctima, sino fundamentalmente debe contri-
buir a la observancia del debido proceso y al conjunto de garantas y principios
establecidos en la Constitucin, siendo de destacar los vinculados al derecho de
defensa y a la consecucin de un proceso sin dilaciones indebidas.
III. Derecho Procesal y Ministerio Pblico
1. Tal vez los principios constitucionales que estructuran los rasgos esenciales del proceso
penal y, por tanto, tienen una conceptualizacin genrica al decir de Montero Aroca,son
5Gimeno Sendra, Vicente y otros. "El nuevo Proceso Penal". Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1989; p. 80.
37
los de "debido proceso", "tutela jurisdiccional", "derecho de defensa", "presuncin de

inocencia" y "publicidad del juicio"6.
El debido proceso es un principio general del Derecho, de naturaleza constitucional
y fuente del Derecho Jurisdiccional de carcter procesal. Apunta a exigir la constitucin de
un proceso informado por la justicia y la equidad. Destacan el derecho a la igualdad de
armas y el principio acusatorio'.
El derecho a la igualdad de armas significa que frente a un Ministerio Pblico titular
de la accin penal y conductor de la investigacin, el imputado ha de tener amplio derecho
de postulacin, de intervencin en la actividad probatoria, de alegacin y de impugnacin.
Este derecho se lesiona cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de funda-
mentacin constitucional alguna o el juez grava indebidamente al imputado con cargas
procesales exhorbitantes (v.gr.: inversin de carga de la prueba frente a los aportes conte-
nidos en el atestado policial).
El principio acusatorio indica mediante qu distribucin de roles y bajo qu condi-
ciones se realizar el enjuiciamiento del objeto procesal. Aqu resulta trascendental: a) que
las funcones de persecucin y decisin se encarguen a rganos diferentes; b) que la inves-
tigacin --en cuanto actividad esencialmente inquisitiva y el juicio oral que exige un juez
independiente e imparcial estn en manos de distinto rganos pblicos: Ministerio Pbli-
co y rgano jurisdiccional; c) que exista correlacin entre la acusacin y el fallo; y, d) que no
se acepte la reformatio in peius (interdiccin de la reforma peyorativa).
2. El derecho a la tutela jurisdiccional tiene un contenido complejo. Importa: a) un derecho

de libre acceso al proceso, al rgano jurisdiccional; b) un derecho a la obtencin de una
resolucin de fondo fundada en derecho; c) un derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales; y, d) un derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos.
En el proceso penal, el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal (Art. 158.
5 C). La ejerce de oficio o a peticin de parte. Los ciudadanos no pueden acudir directa-
mente al Poder Judicial para reclamar la proteccin jurisdiccional por la comisin de un
delito. Si invocan la proteccin penal, como quiera que el ius puniendo es una exclusiva
pretensin estatal asignada al Ministerio Pblico, se debe instar a dicho rgano para que la
ejerza. En estas condiciones el ciudadano slo tiene el derecho de presentar la notitia
criminis al Ministerio Pblico. En cambio, si nicamente exige una reparacin por el dao
ocasionado, en tanto ella no importa el ejercicio de la pretensin punitiva, tiene el derecho
de acudir directamente al juez civil.
El Ministerio Pblico tiene el derecho-deber de ejercitar la accin penal ante la fun-
dada sospecha de la comisin de un delito. Ante la noticia de un delito, de ser el caso, debe
llevar a cabo una investigacin preliminar y de existir "causa probable" est obligado a
promover la accin penal, es decir, a instar la incoacin de un proceso penal en orden a
obtener una resolucin motivada y fundada que ponga fin al procedimiento.
Las decisiones del Ministerio Pblico, si acuerda denegar la promocin de la accin
'Montero Aroca, Juan y otros. "Derecho Jurisdiccional". TIII. Proceso Penal. Ed. Libreras Bosh. Barcelona, 1991; pp. 35-40.
'Esparza Leibar, Iahi. "El Principio del Debido Proceso". J.N: Bosh Editor S.A. Barcelona 1995; pp. 236-239.
38
penal, como quiera que incden en el derecho a la tutela, deben estar debidamente mo-
tivadas.
3. El derecho de defensa es un autntico derecho fundamental de carcter instrumental.

Asiste a todo imputado y a su abogado defensor. Nace con la imputacin y finaliza con la
obtencin de una resolucin firme de finalizacin del proceso. En su virtud, estn faculta-
dos para comparecer inmediatamente en la instruccin y a lo largo de todo el proceso
penal a fin de poder contestar con eficacia la imputacin, articulando con plena libertad de
igualdad los actos de prueba, de postulacin e impugnacin.
En virtud de este derecho el imputado tiene el poder de acceder al proceso y de que
su intervencin sea efectiva, lo que implica conocer la imputacin y tener tiempo para
preparar su defensa, sn que se le pueda negar acceso a las pruebas o actos de investiga-
cin o limitar su intervencin en la actuacin de aquellas, menos a restringir la intervencin
del abogado defensor.
4. El derecho a la presuncin de inocencia, anota Vegas Torres, tiene tres distintos significa-
dos. El primero hace referencia al establecimiento de garantas para el imputado frente a la
actuacin punitiva estatal. El segundo est referido al tratamiento del imputado durante el
proceso penal, en cuya virtud ha de partirse de la idea de que es inocente y, por tanto,
reducir al mnimo las medidas restrictivas de sus derechos durante el proceso. El ltimo
constituye una regla referida al juicio de hecho de la sentencia, con incidencia en el mbito
probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe
ser suministrada por la acusacin, imponindose la absolucin si la culpabilidad no queda
suficientemente demostradas .
Desde el tercer significado, es de destacar que la doctrina exige el cumplimiento de
cinco presupuestos bsicos: a) que se realice una actividad probatoria necesaria y suficien-
te; b) que la actividad probatoria se produzca con las garantas procesales, proscribiendo la
denominada "prueba prohibida", c) que la prueba pueda entenderse de cargo; d) que de
ella pueda deducirse la culpabilidad del imputado; y, e) que se haya producido en el juicio
oral, salvo los casos de prueba preconstituida y de urgencia.
5. La Constitucin del Estado garantiza la publicidad del juicio. De este modo no slo
asegura el acceso del pblico, con las excepciones reconocidas en el Derecho Internacional,
sino que erige el juicio como una etapa imprescindible para la declaracin de responsabi-
lidad penal de una persona acusada de un delito (garanta procesal consagrada en el Art.
13910 Constitucin). Durante esta etapa estrictamente judicial a la que diferencia de la
investigacin, cuyo dominus o titular es el Ministerio Pblico (Art. 1 59.4 Constitucin) y su
funcin ms importante es preparar en su caso el juicio oral deben actuarse las pruebas
bajo la vigencia de las reglas de oralidad, inmediacin y contradicin. De lo expuesto fluye
que el juez del debate, unipersonal o colegiado, slo podr sustentar su fallo en verdaderas
pruebas, es decir, siempre que hayan sido actuadas bajo su direccin en el juicio oral y con
escrupuloso respeto al derecho de las partes.
8 Vegas Torres, Jaime. "Presuncin de Inocencia y Prueba en el Proceso Penal". Ed. La Ley. Madrid, 1993; pp. 35-36.
39
Coordenadas de un debate sobre la reforma del Ministerio Pblico
1. La necesaria referencia a estos principios y garantas del proceso penal obliga a correla-
cionarlos con el actual estado de cosas y a exigir que el proceso de reforma institucional del
Ministerio Pblico parta de estos principios y garantas.
Esta referencia es particularmente importante porque precisamente el estado actual
del proceso penal peruano es lamentable. La negacin de la clusula del debido proceso es
patente y, sobre todo, de los principios de oralidad, publicidad y acusatorio por obra, no
slo de la emergencia penal antiterrorista y antinarcticos, sino por la masiva expansin del
denominado "proceso sumario" en desmedro del proceso ordinario y la inusitada adminis-
trativizacin del enjuiciamiento penal que importa el reconocimiento de espacios autno-
mos de actuacin a la polica y el poder de configuracin punitiva concedido a la SUNAT en
la persecucin del delito tributario. Otro tema especialmente polmico, que debe abordar-
se, tiene que ver con la prctica "superioridad" de la justicia militar sobre la ordinaria, al
punto de estar configurada por la fuerza de los hechos y de la inhibicin de la Corte
Suprema como un fuero personal y no como un fuero real.
Lo expuesto refleja no slo una falta de coherencia entre la Constitucin y la legisla-
cin ordinaria, sino una muy importante limitacin del Poder Judicial y del Ministerio Pbli-
co tanto en materia de defensa del fuero judicial ordinario cuanto de afirmacin del control
jurisdiccional sobre las dems instancias de los poderes pblicos.
2. La reforma institucional, orgnica y procesal, del Ministerio Pblico tiene que lograr
como objetivo el fortalecimiento de la corporacin fiscal y, paralelamente, la progresiva
transformacin del sistema de enjuiciamiento penal.
El fortalecimiento orgnico no slo tiene que ver con una adecuacin de sus rganos
administrativos y de gobierno a una nueva realidad, en que el Ministerio Pblico sea el
conductor de la investigacin del delito y el director jurdico-funcional de la polica judicial,
sino con la imprescindible configuracin de una plantilla de fiscales crecida en nmero y la
creacin de un modelo de sistema de fiscales que, sin mengua del principio de jerarqua y
de la participacin colectiva y horizontal de todos los fiscales en los destinos de su institu-
cin, fortalezca la independencia de cada integrante de la carrera fiscal y garantice, va un
modelo eficaz y consensuado de instrucciones o directivas, la unidad y coherencia del
conjunto del Ministerio Pblico.
3. Un tema central en materia de organizacin fiscal tiene que ver con la Oficina Fiscal
Cmo organizar las unidades fiscales de cara a su nuevo rol?
La Fiscala no slo recibe denuncias y dirige a la polica judicial, tambin participa en
la etapa intermedia, en el juzgamiento y en la etapa recursal. Existen, funcionalmente,
fiscalas provinciales, superiores y supremas.
El rol ms complejo, sin duda alguna, compete a las fiscalas provinciales: ellas de-
ben conducir la investigacin del delito desde su inicio y, por tanto, tener capacidad de
direccin sobre la polica. En este orden de ideas, lo ms importante sera, en primer lugar,
desconcentrar a sus miembros de los despachos judiciales y de sus propias sedes, formando
40
MINISTERIO PUBLICO Y REFORMA DE LA JUSTICIA: ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DE PRINCIPIO
unidades especializadas y equipos de investigacin; y, en segundo lugar, garantizar la uni-

dad de mando y de gestin sobre los casos que se generen. No considero recomendable
separar al fiscal que hace la investigacin, preliminar y/o formal, con el que interviene en el
juicio; en todo caso, debe construirse una Oficina Fiscal lo suficientemente compleja para
absorber estas tareas y erigir al fiscal, unipersonal o colegiado, como un gran director
ejecutivo del conjunto de casos que se manejen en la Oficina.
Garantizar la unidad de mando sobre un caso, significa fortalecer el principio de
responsabilidad, y en su momento, determinar si se aplica o no el principio de oportunidad
reglada y decidir las estrategias ms adecuadas de investigacin.
A partir de lo expuesto, debe quedar bien en claro que es absolutamente improce-
dente homologar la oficina fiscal a la oficina judicial. Como los papeles del fiscal y del juez,
aun cuando tienen puntos de contacto, son funcionalmente dismiles, no es posible trazar
un paralelismo organizacional. La especializacin de las fiscalas en las grandes urbes; el
trabajo colegiado o en equipos con un poo/ de auxiliares y organismos de apoyo; la misin
del decanato de la fiscala en las tareas de coordinacin y apoyo logstico; las relaciones
con la polica y dems rganos pblicos encargados de tareas de control (Contralora,
Conasev, Superintendencia de Banca y Seguros, Sunat, Aduanas y otras); la creacin de
fiscalas especializadas (antinarcticos, antiterrorista, anticorrupcin, delincuencia econ-
mica y tributaria, etc.) y las divisiones territoriales; y, la incorporacin de expertos en conta-
bilidad, finanzas muy importantes en los delitos financieros etc., exige un diseo propio
y la definitiva superacin del paradigma del casi-juez an susbistente en muchos fiscales.
4. Tal vez el reto ms importante de un nuevo Ministerio Pblico es construir un modelo

eficiente y razonable de relaciones con la Polica Nacional. La legalidad de la actuacin
policial no se da cuando en un atestado policial aparece interviniendo el fiscal en determi-
nadas diligencias, sino y esto es esencial cuando el Fiscal ejerce una doble funcin: de
control y de impulso de la actividad de la polica judicial. Es necesario entender que el
fiscal no es un notario de las actuaciones policiales ni un dependiente del Ministerio del
Interior y que la investigacin preliminar policial deber producirse en el mbito de la
directivas impartidas por el Ministerio Pblico, que es el titular del poder de investigacin y
dispone de la polica judicial.
La polica judicial es slo una funcin de las varias que desde su origen histrico
tiene la polica, circunscrita sta ensea Moreno Catena a la averiguacin del delito y al
descubrimiento y aseguramiento del delincuente, as como al apoyo en lo necesario para
las tareas de la administracin de justicia'. No est constituida solamente por una unidad
orgnica adscrita a la Fiscala o a los juzgados. Por consiguiente, el poder de direccin del
Ministerio Pblico se extie'nde a toda la polica cuando realiza tareas de investigacin del
delito. Es muy importante, desde luego, que la Fiscala tenga unidades adscritas, pero lo es
ms que pueda trazar determinados vnculos y modelos organizativos con el conjunto de la
institucin policial, que potencialmente est en condiciones de realizar tareas de polica
9 Cascini, Francesco y Cascini, Giuseppe. "Nacimiento, Pasin y Muerte del Cdigo Procesal Penal Italiano de 1989". En: Revista
Jueces para la Democracia N27, Madrid, noviembre 1996; p. 80.
' Moreno Catena, Vctor. "Dependencia orgnica y funcional de la Polica Judicial". En: Revista Poder Judicial, N Especial VII.
Madrid, 1989; pp. 143-144.
41
judicial. La conformacin de comisiones de Polica Judicial o de Coordinacin Interinstitu-

cional resultara muy importante en esta perspectiva de ejercicio del control fiscal y para
garantizar la legalidad de las actuaciones policiales.
5. Es de entender que la Constitucin enfatiza que el Ministerio Pblico tiene la misin de

conducir desde su inicio la investigacin del delito. Ello significa que no slo todo acto de
investigacin de un presunto delito le debe ser comunicado, sino que la Administracin en
general no puede abocarse a conocer de delitos sin la conduccin de la Fiscala. La investi-
gacin de delitos no es una funcin de la administracin ni una tarea autnoma de la
polica sta siempre acta "a prevencin" sino que est intervenida por el Ministerio
Pblico.
Lo expuesto obliga a prevalecer la intervencin de la Fiscala y a modificar aquellos
procedimientos que marginan al Ministerio Pblico de la conduccin efectiva de la investi-
gacin, sealadamente el tributario y los modelos de colaboracin eficaz. La polica es del
caso enfatizar, es un auxiliar de la administracin de justicia y, por ello, se limita a actuar a
prevencin en aras de una pronta intervencin directiva e la Fiscala.
6. Otro tema que me parece clave para "poner en su puesto al Ministerio Pblico" segn
frase de Carnelutti tiene que ver con la consideracin legal de los acto de la Fiscala, si
puede generar actos de prueba, pareciera que el Decreto Legislativo 124, al modificar el
Art. 72 del Cdigo Procesal Penal de 1940, considera que la presencia del Fiscal en una
diligencia preliminar da a ese acto valor de prueba, susceptible de analizarse con arreglo al
criterio de conciencia. De hecho nuestra jurisprudencia no ha credo necesario analizar la
correccin constitucional de esa referencia normativa.
Los actos de prueba, ensea Gimeno Sendra" , requieren el cumplimiento de un
requisito subjetivo y otro de carcter objetivo. Conforme al primero de ellos, la prueba ha
de ser intervenida por un rgano institucionalmente dotado de independencia e imparcia-
lidad, lo cual tan slo puede suceder con los rganos jurisdiccionales y en especial el juez o
tribunal sentenciador (principio de inmediacin). En base al segundo de ellos, la prueba
requiere necesariamente la instauracin del contradictorio, de tal suerte que, tal como
dispone el Art. 6.3.d Comisin Europea de Derechos Humanos Art. 8.2.F. Comisin Ameri-
cana de Derechos Humanos pueda el acusado y su abogado interrogar directamente a los
intervinientes en la prueba. Es obvio que en determinados actos dirigidos por el fiscal
puede instaurarse el contradictorio, pero lo que no puede cumplir el Ministerio Pblico es
el primer requisito, puesto que siendo un rgano encargado de la persecucin no tiene la
suficiente independencia frente al imputado; es parte acusadora en el proceso..
Sin embargo, sostener que el Ministerio Pblico y en cascada la Polica no pueda
generar actos de prueba, no significa necesariamente que le est vedada la actividad de
"asegurar las futuras fuentes de prueba". El denominado "peligro en el retardo" por la
llegada del juez al lugar de los hechos, obliga a una frmula legal que impida que desapa-
rezcan las futuras fuentes de prueba. Por ello es que el derecho comparado confiere cierto
IlGimeno Sendra, Vicente y otros. "El nuevo Proceso Penal". Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1989; pp. 80-81.
42
derse a aquellos actos que importen limitacin de derechos fundamentales bajo reserva
judicial (interrogatorio del imputado, registro domiciliario, intervencin corporal, etc.).
Tratndose de diligencias de incautacin, detencin en flagrancia, allanamiento de ofi-
cio, actas de pesaje, inspeccin tcnico-policial, su consideracin probatoria est con-di-
cionada, como es obvio, a su carcter documental y sobre todo al ulterior interrogatorio
del polica en el acto oral, lo que permitir a la defensa del acusado someterla a contra-
diccinu
7. Lo expuesto importa dinamizar la reforma del proceso penal. Es sabido que el encargo al
Ministerio Pblico de la etapa de investigacin del delito y la administracin del principio
de oportunidad reglada tienden no slo a desformalizar la instruccin haciendo ms cle-
bre el proceso penal, sino a seleccionar para el juicio aquellos hechos de determinada
entidad y contenido de injusto. Igualmente, la potenciacin de los sistemas de transaccin
procesal penal (conformidad, terminacin anticipada y colaboracin eficaz) y la configura-
cin de procedimientos simplificados para delitos de escasa entidad (decreto penal de
condena) y de comisin flagrante, tiende a una respuesta procesal ms clere. Sin embar-
go, la bsqueda de celeridad no puede ir en desmedro de los derechos individuales de los
imputados y, menos, a expandir irrazonablemente los poderes del Ministerio Pblico, pues
ello lesionara la garanta de igualdad de armas y los principios acusatorio y contradictorio.
La celeridad es, en todo caso, el resultado de un modelo organizacional eficiente, un
adecuado sistema de directivas o instrucciones de la Fiscala de la Nacin, un apoyo presu-
puestario consistente, un sistema de inspeccin preventivo y represivo muy elaborado
que mida la produccin y la productividad de las unidades de la Fiscala y detecte a tiempo
las trabas, disfunciones o irregularidades del personal, y un sistema legal flexible que se
amolde a las necesidades del pas.
Creo que, a final de cuentas, existe un espacio muy amplio para que el reformador
acte en la direccin correcta. Si se tienen recursos y existe suficiente imaginacin es posi-
ble fortalecer la Fiscala. Si se asumen los valores democrticos es posible cumplir las metas
del programa procesal que fija la Constitucin. En suma si se quiere ser independiente y
ocupar un espacio institucional adecuado al Ministerio Pblico, resultar inevitable propi-
ciar un sistema acusatorio de enjuiciamiento.
12 Burgos Ladrn de Guevara, Juan. "El valor probatorio de las diligencias sumariales en el Proceso Penal espaol". Ed. Civitas.
Madrid; p. 198.
43
La reforma del sistema
de administracin de justicia
en Venezuela*
Julio Csar Fernndez Toro
Miembro Pleno de la Comisin Presidencial para la

Reforma del Estado en Venzuela. Especialista en
Derecho Constitucional y Administrativo.
La justicia del mercado vs. la del hombre
En general, los procesos de reforma del Estado se iniciaron por las funciones ejecutiva y
legislativa; la judicial siempre haba sido relegada a un segundo plano. A pesar de que
desde hace tiempo hemos sostenido, con muchos otros autores, la necesidad de la integra-
lidad de la reforma del Estado, la reforma judicial apenas se inicia en aos recientes. En los
pases de la regin, su inclusin parti ms por iniciativa externa que por una medida
conciente de los actores poltico-institucionales nacionales. Es en los planes de ajuste eco-
nmico, recomendados por las asesoras multilaterales, donde se encuentra el motivo que
posibilit las propuestas de reforma judicial. Estos consideran que su xito depende de
garantizar el cumplimiento de las relaciones entre los actores econmicos y de bajar los
costos de transaccin en el intercambio comercial.
En definitiva, la reforma judicial nace en la regin como una condicin para la trans-
formacin econmica y no asociada a una problemtica propia. Ello explica el inicial sesgo
mercantilista de las modificaciones judiciales recomendadas. Sin embargo, poco a poco se
avanza a una agenda ms integral, orentada tanto a servir a los ajustes econmicos como
a resolver los problemas de la justicia como un producto social de la democracia. En todo
caso, lo importante es que por fin s reconoce que la salud del sector justicia es indispen-
sable para la consolidacin y gobernabilidad democrtica y para el desarrollo socio-econ-
mico de nuestras naciones.
Si bien la debilidad del Estado de Derecho es una realidad temprana en la democra-
cia venezolana, y si la ineficiencia e ineficacia del Sistema de Administracin de Justicia
plazo". Lima, marzo 1997.
45
JULIO CSAR FERNNDEZ TORO
(SAJ)1 es igualmente tradicional, por qu brota recientemente a la superficie del debate

poltico? Qu hace que de repente todos tornen la vista hacia el Poder del Estado que
amerita menos debate poltico? Sin duda, no es el aumento de la violacin de la carta de
derechos prevista en la Constitucin de 1961. Lamentablemente el grito de "vuelvan caras"
proviene de hechos distintos a la masacre de El Amparo, a las consecuencias del 27 y 28 de
febrero del 89, o por el lamentable atavismo de los linchamientos en los cerros de Caracas
poblados de pobreza y en los que el Estado slo llega hasta sus faldas. La respuesta a estas
interrogantes nos sirve para comprender porqu las actuales propuestas de reforma se
encuentran contaminadas de un particular enfoque que secciona la realidad jurdica del
pas, como si fuera posible cortar una cascada a mitad de la cada del agua.
En todo caso y a pesar de la escuela formalista, el Derecho constituye una normati-
vizacin de valores predominantes en un tiempo y en un espacio determinados, valores que
tambin imponen un mtodo para su interpretacin o hermenutica jurdica, por ello no
son ahistricos ni pueden conciliar todos los intereses divergentes de las actuales socieda-
des complejas. En momentos de paz social es posible observar un mayor consenso sobre el
Derecho y, n pocas de convulsin, francamente el Derecho llega a desdoblarse en una
esquizofrenia jurdica. Ello es lo que acontece, en cierto modo, con la existencia de varios
discursos en la reforma judicial venezolana cuales, cuando no son enteramente divergen-
tes, por lo menos se arrinconan en parcelas de la realidad que desconocen la globalidad del
fenmeno. En definitiva, qu es lo importante en la reforma, la proteccin de los derechos
del hombre como individuo y como especie, o los intereses de determinados sectores que
escapan incluso al mbito de lo nacional?
Un dato importante es que los centros de influencia internacional, sean multilatera-
les como el Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional y Banco Interamericano de
Desarrollo, as como algunos pases de peso especfico como EE.UU. a travs de su Agen-
cia Internacional para el Desarrollo (AID) y Alemania a travs de la Fundacin GTZ que
ejecuta las ayudas del Ministerio de Cooperacin Econmica- tienen una creciente oferta
de financiamiento y cooperacin tcnica en el sector justicia que es muy reciente. Qu
produjo este viraje de la cooperacin internacional hacia la reforma judicial como moda?
La respuesta es el mercado internacional globalizado, que requiere de nuevas regulaciones
que desplacen las protecciones de que disfrutan las economas nacionales. Ello no significa
la necesaria dicotoma entre el hombre y el mercado, como dos polos contrarios y excluyen-
tes, pero, en la prctica resulta evidente que el segundo es un acento en el nuevo discurso
poltico. La consecuencia de este acento es que la inmensidad de recursos para la reforma
judicial en todo el mundo se ha destinado casi exclusivamente a la modernizacin del rea
mercantil del Derecho y de sus correspondientes tribunales. As, el Banco Mundial sostiene
que el rea penal es un asunto "poltico" en el que no debe intervenir. Veamos de dnde
proviene este afn por la reforma judicial comercial sobre otros mbitos judiciales.
' Nos referimos al Sistema de Administracin de Justicia (SAJ) como el conjunto de servicios pblicos del sector justicia del Estado,
que comprende, adems del tradicionalmente denominado Poder Judicial, al Ministerio Pblico, y a los organismos de instruccin
como el Cuerpo de Policia Tcnica Judicial y de ejecucin como los servicios carcelarios, ambos ejemplos en manos del Ministerio de
Justicia de! Poder Ejecutivo.
46
LA REFORMA DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN VENEZUELA
La Nueva Economa Institucional en la reforma judicial
Un nuevo enfoque econmico denominado Nueva Economa Institucional (NED, a diferen-

cia de la teora neoclsica, sostiene que las instituciones son factores determinantes para la
eficiencia de las economas, ya que reducen los costos de transaccn, esto es, disminuyen
el costo en informacin, negociacin, contratacin y en las garantas para hacer cumplir las
condiciones de los intercambios, todo lo cual debe estar regulado formalmente por el
Derecho'. De manera que esas instituciones deben ser confiables. La confiabilidad viene
dada por la existencia de un cumplimiento obligatorio que puede estar garantzado por la
existencia de contricciones morales sobre la conducta o por el Estado a travs de su Poder
Judicial, esto es, por seguridad jurdica. En un pas desarrollado el autocumplimiento se
impone como normal frente al excepcional cumplimiento forzoso proveniente de la coer-
cin del Estado. Sin embargo, en nuestros pases, la fuerza moral tardar largo tiempo en
implantarse y, mientras tanto, se debe fortalecer el papel coercitivo del Estado haciendo
eficiente y eficaz a su SAJ.
El descubrimiento de que en nuestros pases la reestructuracin econmica por s
sola es insuficiente para lograr sus objetivos y que la variable institucional -- y entre ella la
que permite un clima de seguridad jurdica-- es indispensable a tales efectos, orient la
nueva tendencia de financiar reformas institucionales en el sector justicia del Estado. Pero,
el primer gran error en la interpretacin de la NEI ha consistido en atribuirle importancia
slo al rea mercantil, como si no hubiera relacin alguna con los otros mbitos del sector.
Un ejemplo claro lo constituye el hecho de que muchos de los conflictos comerciales se
terminan confrontando en la jurisdiccin penal. Es la criminalizacin de las relaciones eco-
nmicas. En efecto, nuestro subsistema penal ineficiente, por ser inquisitivo, formalista y
escrito, sirve como mecanismo de chantaje en las disputas comerciales, de manera que de
nada servira la modernizacin de los tribunales civiles y mercantiles si el proceso penal no
es confiable y representa un gran riesgo en las disputas entre actores econmicos.
Un segundo error que se comete en la interpretacin de la NEI, y por lo tanto de la
actual reforma judicial, es de reduccionismo tcnico a principios abstractos, al pensar que
las instituciones no contienen una fuerte carga ideolgica y que por tal motivo, las refor-
mas pueden ser una transferencia acrtica que no contempla el anlisis del Estado y las
adaptaciones pertinentes. Como lo expresa Douglas North, "El asunto es que transferir las
reglas formales econmicas y polticas de los mercados occidentales exitosos a economas
del Tercer Mundo y de Europa del Este no es condicin suficiente para un buen funciona-
miento y resultado econmico"3.
2North, Douglas: "El Marco Institucional para el Desarrollo Econmico. Gran charla magistral". Instituto Apoyo/Banco InterAndino.
Lima, junio de 1995
lbidem; p. 40.
47
Justicia y gobernabilidad democrtica
Un problema patrio, no atribuible a incidencias forneas, es atribuir la carencia de seguri-

dad jurdica a la elaboracin e interpretacin normativa. El error radica en desconocer la
importancia de la variable institucional para la gobernabilidad democrtica, a la par de
restringirnos a un enfoque juridicista, perdiendo de vista la necesidad de abordar la inefi-
ciencia e ineficacia del SAJ desde una perspectiva multidisciplinaria que, sin menoscabar la
importancia del Derecho, incorpore la politologa y la disciplina administrativa/gerencial
como herramientas que nos permitan una mejor comprensin del fenmeno y del diseo
de alternativas. El entorno poltico social y la situacin jurdico institucional condicionan
inevitablemente el funcionamiento del SAJ, razn que obliga a su atencin. En este senti-
do, la reforma legislativa ser inaplicable si no es parte de un proceso de reforma integral
que garantice las condiciones institucionales para hacer viable la implantacin y perma-
nencia del cambio.
De otra parte, la justicia constituye un valor societario, de manera que los productos
del SAJ, difciles de medir por intangibles, rebasan las determinaciones del formalismo
jurdico y deben ser efectivos en la solucin de conflictos. La justicia slo ser aceptable
socialmente si respeta ciertos parmetros de valoracin, ya que de lo contrario, ser catalo-
gada de injusta. La consecuencia del distanciamiento entre los productos judiciales y las
necesidades sociales es la deslegitimacin del Estado como una entidad til de la sociedad.
Por ello la ineficacia del Estado en la administracin de justicia es cubierta rpidamente por
medios de solucin de conflictos paralelos o alternos, algunos de ellos tan brutales como el
linchamiento. En este sentido, los parmetros de valoracin y utilidad sociales deben servir
de orientacin a la reforma judicial. La sustitucin de la cultura del formalismo jurdico por
una ms representativa del sentir social y que responda eficazmente los requerimientos
societarios es, en s, una reforma judicial de largo aliento, pero que debe ser iniciada
inmediatamente. El quehacer judicial no puede seguir siendo un fin, ms bien debe ser una
garanta para la proteccin de la carta de derechos del hombre para controlar el poder
omnmodo del aparato estatal y para resolver pacfica e imparcialmente los conflictos que
se susciten.
Justicia y democracia son nociones complementarias que no pueden ser divisibles.
En la actualidad es difcil pensar en la viabilidad de una democracia sin justicia, ni sera
posible alcanzar la justicia fuera del marco democrtico. Por ello el SAJ debe tener como
propios los fines de la democracia y, en ese sentido, el SAJ debe ser democrtico. Ello
supone la necesidad del control social sobre la gestin judicial en lo estratgico, tctico y
operacional. La reforma judicial debe ser desde su concepcin hasta su ejecucin transpa-
rente, participativa y contar con un liderazgo amplio para el cambio. Imponer una reforma,
por muy preclaro que sea su fundamento puede llegar a ser intil. Recordemos que la
modificacin de las reglas formales, sean stas normas o procedimientos, es fcil y rpido
de lograr; el asunto es el cambio cultural del cual depende su permanencia. Una reforma
impuesta y con sustancia formalista puede hacer duradero el dicho de "se acata pero no se
cumple", que resume el abismo entre las determinaciones del formalismo jurdico y la
actuacin real de los sujetos.
48
La disgregacin institucional del SAJ como obstculo
Un tercer nivel problemtico en la reforma judicial viene dado por la alta dispersin orga-
nizacional del Sector Justicia. En el caso venezolano existen la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de la Judicatura, la Fiscala General de la Repblica y el Ministerio de Justicia.
Todos aportan en la administracin de la justicia, pero a pesar del mandato constitucional
de colaboracin de los rganos en el logro de los fines del Estado, ocurre que en Venezuela
no se previ una instancia institucional ni un mecanismo formalizado para la concertacin
de polticas pblicas y de estrategias del sector. Esta imprevisin formal ha sido resuelta
exitosamente en otros pases con una cultura de la concertacin, imponindose las relacio-
nes informales como un medio para negociar y acordar medidas para el desarrollo judicial.
Desgraciadamente en Venezuela predomina como cultura el "celo institucional", de mane-
ra que cada organismo se' encierra en s y menosprecia las iniciativas y esfuerzos de los
otros, cuando no llegan a entrar en abierto conflicto. Esta dispersin organizacional re-
quiere de una respuesta que incluya tanto instancias y mecanismos formales de encuentro,
discusin y determinacin de polticas y estrategias de desarrollo institucional del Sector
Justicia, como un programa dirigido al establecimiento de la concertacin como cultura
institucional.
El SAJ en Venezuela, como en la mayor parte del mundo, se divide en una infraes-
tructura de produccin judicial y en otras dos de auxilio y de apoyo logstico a la justicia:
I) La Infraestructura de Producin Judicial est conformada por aquellos rganos

que estn encargados de la funcin judicial (Corte Suprema de Justicia y tribu-
nales), sea mediante la interpretacin del derecho (jurisdiccin) como por me-
dios de solucin alternativa de conflictos (mediacin y arbitraje). Son rganos
cuyo producto final (justicia) est dirigido a los usuarios del SAJ.
II) La Infraestructura Auxiliar de Justicia es la que est integrada por los rganos y
organizaciones encargados de la preparacin y ejecucin complementaria de la
actividad judicial (policas de investigacin y sustanciacin, Ministerio Pblico,
administracin penitenciaria, registros y notaras, entre otros). Su actividad se
desarrolla de mltiples formas. Como insumo de la justicia y como actividad de
ejecucin complementaria se dirige tanto a los rganos de produccin judicial
como a los usuarios del SAJ.
III) La Infraestructura de Apoyo Logstico, comprende a la organizacin encargada

de grantizar el buen funcionamiento de los rganos de producin, suministrn-
doles los servicios y los recursos humanos, materiales y tecnolgicos indispensa-
bles para el cumplimiento de su misin. En Venezuela, esta infraestructura est
representada por el Consejo de la Judicatura. En el Caso de la Corte Suprema de
Justicia, sta cuenta con un servicio de apoyo logstico propio.
La disgregacin institucional del SAI en tres infraestructuras, que fragmentan y des-
49
bordan al tradicional Poder Judicial, en Venezuela se expresa constitucionalmente en la

divisin del Poder Judicial en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de la Judicatura y los
tribunales, cada uno de los cuales tiene autonoma funcional y cierta autonoma adminis-
trativa. A ellos se suman el Ministerio Pblico con total autonoma funcional y administra-
tiva, y los rganos del Poder Ejecutivo, que son auxiliares de la actividad judicial con auto-
noma administrativa mas no funcional. Las relaciones entre estos rganos de las tres infra-
estructuras tienen como elementos que las caracterizan los siguientes:
I) Autonoma funcional con control posterior. Entre los rganos de la infraestructu-

ra de produccin judicial (Corte Suprema de Justicia y tribunales) existe autono-
ma funcional, vale decir, que para el tratamiento de cada caso judicial, el tribu-
nal competente es absolutamente autnomo para dirigir el proceso y para sen-
tenciar; ningn otro tribunal, ni la Corte Suprema de Justicia, puede decirle con
anticipacin cmo actuar y qu decidir. Sin embargo, el sistema judicial venezo-
lano sigue, en general, la frmula de las dos instancias ms la posibilidad, en
ciertos casos, de la llamada casacin. As que el proceder y la decisin de un
juez, de origen absolutamente autnomo, pueden ser revisados despus por
otro juez de un nivel superior. Este sistema es contrario al sistema anglosajn de
los precedentes, esto es, en los que la jurisprudencia es de obligatorio cumpli-
miento para el juez en los casos semejantes.
II) Autonoma administrativa con sujecin funcional. Es el caso de los rganos de la

infraestructura auxiliar de la justicia (como policas y administraciones peniten-
ciarias) que poseen una total autonoma administrativa frente a los rganos de
la infraestructura de produccin de la justica, ya que se encuentran adscritos a
otras estructuras organizacionales que integran el Poder Ejecutivo del que de-
penden administrativamente.
III) Autonoma funcional con sujecin administrativa. Es el tipo de relacin existente

entre los rganos de la infraestructura de produccin judicial y el Consejo de la
Judicatura como infraestructura de apoyo logstico. En efecto, el Consejo de la
Judicatura elabora las polticas y estrategias de la administracin.de los tribuna-
les, gira instrucciones, los organiza de conformidad con la ley, supervisa los
procesos y las ejecuciones administrativas de los tribunales, as como controla la
capacidad e idoneidad de los jueces, pero no puede inmiscuirse en el desarrollo
de los procesos judiciales ni incidir sobre las sentencias.
IV) Autonoma funcional y administrativa. El Ministerio Pblico venezolano, de ran-

go constitucional como en muchos otros pases, escapa a la tradicional clasifica-
cin tripartita de poderes. Siendo un organismo fundamental como auxiliar de
la justicia, cuenta con total autonoma funcional y administrativa frente a los
rganos y organizaciones del SAJ.
50
Ante esta realidad organizacional tan compleja, el estudio multidisciplinario del SAJ
?s vital para comprenderlo mejor. Nos referimos al estudio jurdico, complementado y
:ontrastado con otras visiones disciplinarias como las provenientes de la politologa y de las
dencias administrativas y gerenciales.
'rograma y consenso para una reforma integral de la justicia
Sera intil proponerse ,un plan acabado de reformas judiciales que pretenda empezar de
:ero porque ya existen esfuerzos de mucha vala. Lo realmente importante en este momen-
to es la coordinacin entre las distintas acciones de cambio y su coherencia con los criterios
3ntes expresados de incrementar la calidad de vida de las personas, responder a las nuevas
londiciones de una economa sustentada en la produccin y aumentar el nivel de goberna-
bilidad democrtica. En tal sentido, una reforma judicial integral debe alcanzar a la totali-
dad del SAJ, comprendiendo el fortalecimiento institucional de la diversidad de organis-
mos que lo componen y sus relaciones de coordinacin, en el marco de la reconceptualiza-
cin del mismo. Para ello es preciso un consenso poltico, institucional y social que impulse
un programa, repetimos, coherente con los fines sealados.
Las bases de un programa de reforma integral de la justicia, que logre el ms amplio
apoyo, se podran encontrar en las siguientes acciones:
1. El Proyecto de Infraestructura de Apoyo al Poder Judicial. A cargo del Consejo de

la Judicatura, cuenta con importantes recursos del Banco Mundial y se ha inicia-
do con un ambicioso pero realista programa de fortalecimiento institucional,
tanto del Consejo como de los tribunales del pas. Utiliza las nuevas tecnologas
de la informtica como vehculo de cambio. Contempla la formacin integral de
los jueces asociada a la carrera judicial que se inicia por concurso de oposicin.
Prev construccin y remodelacin de sedes judiciales como condiciones am-
bientales indispensables. Requiere con urgencia la adecuacin del marco legal
para hacer posible una reestructuracin profunda de la organizacin judicial.
2. La modernizacin de la legislacin judicial. A cargo de la Comisin Legislativa

del Congreso, se ha iniciado con la redaccin de un nuevo Cdigo Orgnico
Procesal Penal que modificar el sistema penal de inquisitorio y escrito a acus-
atorio y oral. Plantea igualmente la participacin de la poblacin en las decisio-
nes judiciales. Luego deber modificar las leyes judiciales complementarias que
se necesitan para la implementacin del nuevo proceso penal. Es conveniente
que se aproveche la oportunidad para hacer las modificaciones legales que re-
quiere el Proyecto que adelanta el Consejo de la Judicatura, as como para efec-
tuar una total y coherente actualizacin de la legislacin judicial.
3. El desarrollo de la justicia de paz y de mtodos alternativos de solucin de con-
51
flictos. Ya contamos con una Ley Orgnica de Justicia de Paz que encarga su
desarrollo a los municipios. Implica la socializacin de la justicia, haciendo que
el vecino pueda acceder y participar en una justicia que aplica la mediacin y el
arbitraje para solucionar conflictos que, por su naturaleza o costo, no son re-
sueltos por la justicia formal. Sin embargo, requiere de un apoyo mayor, adems
de que debe ser complementada con el desarrollo de mtodos alternativos de
solucin de conflictos en los propios tribunales formales y en otros mbitos de la
actividad humana. La reforma legislativa puede ayudar, aun cuando se deba
acometer tambin una campaa de formacin ciudadana.
4. El fortalecimiento de las instituciones de instruccin y de ejecucin judicial. La

reforma procesal penal obliga a la reforma de instituciones como la Polica Tc-
nica Judicial y la Fiscala. Esta dinmica que crea la reforma legislativa debe
servir para modernizar y fortalecer otros organismos auxiliares de la justicia. En
tal sentido, se debe apoyar la intencin del Ministerio de Justicia de modernizar
y descentralizar el sistema carcelario, as como los registros y notaras.
La coordinacin y mutuo apoyo de estas reformas dara una direccionalidad hacia la

seguridad jurdica que los venezolanos y nuestra democracia requieren para lograr las me-
tas de desarrollo econmico y social que todos anhelamos.
52
Lmite temporal de las
normas legales:
cesacin de su vigencia
Carlos Crdenas Quirs

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad
Catlica del Per y de la Universidad de Lima.
I. Introduccin
El presente estudio se formula tomando como punto de referencia el artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil del Per de 1984, que a la letra dice:
"La ley se deroga slo por otra ley.
La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la
nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por
aqulla.
Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiese derogado".
Adicionalmente, considera lo establecido en el tercer prrafo del artculo 103 de la

Constitucin Poltica del Per de 1993, que se ocupa tambin de la materia, pero slo para
ampliar los alcances del primer prrafo del artculo I citado. El prrafo en cuestin estable-
ce lo siguiente:
"La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad".
No nos proponemos, sin embargo, reducir los alcances de este trabajo a un mero
estudio exegtico de los citados artculos, pues la materia relativa a la cesacin de la vigen-
cia de las normas legales excede largamente el texto de los preceptos transcritos.
Si bien el artculo I en cuestin supera la extrema parquedad de su equivalente en el
Cdigo Civil de 1936 (artculo I del Ttulo Preliminar: "Ninguna ley se deroga sino por otra
ley"), son mltiples sus limitaciones, como tambin las que afectan al tercer prrafo del
53
CARLOS CRDENAS QUIRS
artculo 103 citado. Rubio Correa' ha advertido algunas. As, la ley puede ser tambin
derogada "por una norma de su mismo rango de distinta denominacin y procedimiento
de formulacin como, por ejemplo, un decreto legislativo"2.
Igualmente, si bien la ley no puede ser derogada por una norma de inferior je-
rarqua, s puede acontecer que su vigencia cese por una de rango superior como la Cons-
titucin.
De otra parte, tanto el artculo I como el artculo constitucional se refieren slo a la
"ley", es decir, stnctu sensu, a aquella norma jurdica aprobada por el Congreso de acuerdo
con el trmite fijado en la Constitucin. Sin embargo, nada impide entender la expresin
con alcances amplios y, por tanto, comprensiva de otras normas de rango equivalente
(decretos legislativos, por ejemplo) o inferior (decretos y resoluciones supremas, por ejem-
plo). A este respecto, dice Len Barandiarn3: "Cuando se habla aqu de ley, se entiende ley
en sentido formal o material (Reglamento, Decreto Supremo)".
Cabe agregar otras limitaciones no mencionadas por el autor citado: el artculo I y el
tercer prrafo del artculo 103 no se han ocupado de la derogacin de una ley por efecto
de un tratado (salvo, en el caso de la Constitucin, para dejar establecido en el prrafo final
de su artculo 56 que los tratados que exijan modificacin o derogacin de alguna ley
deben ser aprobados por el Congreso) o como resultado de un decreto de urgencia (inciso
19 del artculo 118 de la Constitucin); el artculo I tampoco se refera a la derogacin de
una ley en virtud de una sentencia del Tribunal de Garantas Constitucionales (en concor-
dancia con los artculos 301 y 302 de la Constitucin de 1979), hiptesis que, en cambio,
s contempla el tercer prrafo del artculo 103 de la Constitucin de 1993 (que concuerda
con lo establecido en su artculo 204, referido a los efectos de la sentencia del Tribunal
Constitucional que se pronuncia por la inconstitucionalidad de una norma) que, al entrar
en vigencia, ha modificado tcitamente el texto original del artculo I del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil. Lo expuesto revela que el vocablo "slo" utilizado en los artculos mencio-
nados no tiene el carcter terminante, categrico, que aparentemente quiso atribuirsele.
Igualmente, los artculos citados han omitido brindar regulacin a la modificacin
de las normas legales.
El artculo I no contempla todas las modalidades que puede revestir la derogacin,
ni los conflictos que pueden plantearse entre las normas generales y especiales. No se
pronuncia tampoco sibbre las causas intrnsecas de cesacin de vigencia cte una norma. El
tercer prrafo del artculo 103 de la Constitucin tambin omite pronunciarse sobre estos
temas.
Adicionalmente, el artculo I se limita a referirse a la no reviviscencia de la norma
derogada por otra como consecuencia de la derogacin de la segunda, pero no al caso del
no restablecimiento de la norma modificada por efecto de la derogacin de la modificato-
ria. No obstante, cabe la aplicacin por analoga del artculo a esa hiptesis. El artculo
constitucional no se ocupa de estas cuestiones. Como lo hace notar Rubio Correa4, "un
' Rubio Correa, Marcial. "Ttulo Preliminar". Coleccin Para leer el Cdigo Civil, III. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo
Editorial. Lima, 1986; pp. 28-30.
2 Rubio Correa, Marcial. Op. cit.; p. 28.
Len Barandiarn, Jos, Exposicin de Motivos y Comentarios al Ttulo Preliminar. En: ''Cdigo Civil". Tomo IV. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1985; p. 23.
Rubio Correa, Marcial. Op. cit.; p. 29.
54
LMITE TEMPORAL DE LAS NORMAS LEGALES: CESACIN DE SU VIGENCIA
aspecto que s queda manifiestamente claro de la primera parte de este artculo, y que es
una de las intenciones normativas con las que est hecho, es la determinacin de que ni el
desuso, ni la costumbre contra ley, derogan o quitan efecto a una norma jurdica de Dere-
cho positivo".
Ahora bien, resulta objetable la inclusin del actual artculo I del Ttulo Preliminar en
el Cdigo Civil. A nuestro entender y considerando su relacin con el sistema jurdico en su
totalidad, lo propio hubiera sido que su texto se encontrara contenido slo en la Constitu-
cin, mxime cuando ella regula el proceso de formacin y promulgacin de las leyes, su
publicacin, as como la vigencia y obligatoriedad de las mismas, y contempla la compe-
tencia exclusiva del Congreso para dar leyes, interpretarlas, modificarlas y derogarlas'. En
este sentido, es correcta la inclusin de la materia en la nueva Constitucin de 1993. No
obstante, resulta igualmente criticable la parquedad de su texto.
La situacin que origina el nuevo texto constitucional es equivalente a la que plantea
el artculo 177 de la Constitucin de Venezuela (donde el artculo 7 de su Cdigo Civil
tambin se ocupa del tema') que establece lo siguiente:
"Las leyes slo se derogan por otras leyes, y podrn ser reformadas total o parcial-
mente. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicar en un solo texto que incorpore
las modificaciones aprobadas".
Se trata, empero, de una circunstancia singular, pues la regla es que sean los cdigos
5"El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol, aunque formalmente reviste el carcter de ley ordinaria, es, por la materia que abarca,
una norma de especial trascendencia, que podra calificarse como bsica en nuestro ordenamiento jurdico. Regula materias que
constituyen los fundamentos mismos del ordenamiento jurdico-poltico del Estado. Algunos de ellos son casi ms propios de una ley
constitucional... Todo el Ttulo Preliminar est en muy directa conexin con las bases ltimas del ordenamiento jurdico-poltico del
Estado..." Comentarios a las reformas del Cdigo Civil, volumen I, Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1977; p. 8. Cit. por Arce y Flrez-Valds,
Joaqun, El Derecho civil constitucional. Cuadernos Cvitas. Ed. Cvitas, S.A., Madrid, 1986; pp. 78-79.
Refirindose igualmente al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol, Miguel Herrero de Min sostiene: "Se trata en este caso de
una norma no ya de fundamentacin, sino de introduccin al ordenamiento en la que se establece las condiciones de posibilidad
para la aplicacin y eficacia del derecho todo". Agrega Prez Luo que: "A su entender, el Ttulo Preliminar al sentar las bases para la
plenitud, univocidad y coherencia de todo nuestro sistema jurdico contiene unas normas que, sin ser formalmente una Constitu-
cin, poseen aspectos constitucionales. Pablo Lucas Verd, que acepta en trminos generales esta argumentacin, puntualiza que
ms correcto que hablar de aspectos constitucionales de dicho Ttulo Preliminar se trata de que tales normas son materialmente
constitucionales". Prez Luo, Antonio-Enrique, "La interpretacin de la Constitucin". En: Revista de las Cortes Generales, N 1,
Primer cuatrimestre 1984, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid; p. 111.
Arce y Flrez-Valds, op. cit.; pp. 62-63, se refiere, aparte del contenido propio o especfico del Derecho Civil, a uno residual y
variable, el mismo que "aunque actualmente lo conserva y as se reconoce por la doctrina, ni le es consustancial al Derecho Civil, ni
resulta necesariamente acorde con sus principios e instituciones por cuanto obedece a puras razones formales. En parte, se explica
por la ausencia de integracin en otras disciplinas o ramas especficas; otras veces, responde a la mayor elaboracin doctrinal y legal
que, por su antigedad e importancia, tiene el Derecho civil; en ocasiones, es atribuible a razones de generalidad y universalidad de
las materias. En cualquier caso, estrictamente, seran contenidos o materias ms peculiares segn los supuestos de la Ciencia
general del Derecho; del Derecho constitucional, del Derecho administrativo o del Derecho procesal. El conjunto de materias resi-
duales y variables lo encontramos cifrado, fundamentalmente, en lo que hoy constituye la regulacin comprendida en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil: fuentes del Derecho, su enumeracin y jerarqua, vigencia y derogacin de las leyes... Las materias
mencionadas, en puridad, no constituyen objeto propio del Derecho Civil ni, en gran parte, del Derecho privado. Pero, por tradicin,
por historia y, en definitiva, a causa de la virtualidad que el Derecho Civil conserva como antiguo tronco comn del Derecho que le
hizo ser, en tiempos pasados, el Derecho total de un pueblo, mientras no sean individualizadas o especficamente recibidas por otra
rama jurdica, han de continuar formando parte integrante del Derecho Civil". Y ms adelante agrega (p. 78): "El contenido jurdico-
civil que se ha venido encuadrando como residual o impropio, con mayor razn que otro alguno, encuentra asiento constitucional.
Precisamente porque, en buena medida, su lugar ms adecuado de regulacin es la Constitucin o porque su carcter, en otra parte,
es cuasi-constitucional o jurdicamente introductorio".
Es posibie constatar la existencia de un proceso de "civificacin" del Derecho Constitucional, que se traduce en la incorporacin en
las constituciones de instituciones de las que se han ocupado normalmentemalmente los cdigos civiles. Como seala Arce y Flrez-
Valds, op. cit.; pp. 37-38, "efectivamente, el tradicional, aunque residual, campo civil sobre las fuentes del Derecho, mbito de los
derechos forales, persona y derechos de la personalidad, su capacidad de obrar; el derecho de propiedad y su funcin social; en
materia de Derecho de Familia, instituciones como el matrimonio, la filiacin o la patria potestad; el reconocimiento de la herencia;
as como otras varias materias toman ahora cuerpo y presencia en la Norma fundamental".
6 Art. 7.- Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o
prctica en contrario, por antiguos y universales que sean.
55
civiles y no precisamente las constituciones los que desarrollen el tema de la derogacin de

las normas jurdicas'.
En cualquier caso, de lo que no existe duda alguna es acerca de que su aplicacin no
se reduce al mbito del Derecho privado, sino que afecta la estructura completa del sistema
normativo nacional.
A decir de Rubio Correa8, en opinin que suscribimos, "el Ttulo Preliminar del Cdi-
go Civil ocupa un lugar preponderante dentro del sistema jurdico como conjunto, dictan-
do normas de alcance general y que va ms all del Derecho Privado. Esa preeminencia
debe ser respetada por las dems leyes de la Repblica, con la finalidad de impedir altera-
ciones que quiten coherencia y equidad al conjunto de normas legisladas. Todo ello, a
pesar de que formalmente... las disposiciones del Ttulo Preliminar no sean sino simples
normas con rango de ley".
9
II. Causas de cesacin de vigencia de las normas legales
A decir de DezPicazo y Gulln', "como todo fenmeno humano, las normas jurdicas en
general viven dentro de unos lmites temporales y, por consiguiente, dentro del tiempo que
media entre el momento de su aparicin y el momento de su desaparicin y extincin".
En el mismo sentido se pronuncia Coviello": "Con respecto al tiempo, la ley, como
todo hecho humano, tiene un principio y un fin: el principio es su entrada en vigor, el fin la
cesacin de su eficacia obligatoria".
Las normas legales tienen por lo general una vigencia indefinida; empero, puede
ocurrir, por ejemplo que su duracin est limitada a un plazo determinado o en razn de
una circunstancia que constituye la razn de ser de la norma y que una vez desaparecida
hace que pierda vigencia.
La cesacin de vigencia de una norma legal puede deberse a dos tipos de causas:
una extrnseca, es decir, exterior a la propia norma, y otra intrnseca, esto es, inherente a
ella misma.
As ocurre, por ejemplo, con los cdigos civiles de Ecuador, Chile, Colombia, Panam, Mxico D.F., Austria, El Salvador, Uruguay,
Costa Rica, Paraguay, Portugal y Espaa, entre otros. Tambin: la Ley de Introduccin al Cdigo Civil del Brasil y las Disposiciones
sobre la ley en general que preceden al Cdigo Civil de Italia de 1942.
8 Rubio Correa, Marcial. Op. cit.; p. 22.
9 De acuerdo con Luis Mara Dez Picazo. "La derogacin de las leyes". Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1990; pp. 161-162, "muchos
de los autores que se han ocupado del instituto derogatorio coinciden en sealar que el efecto tpico que se desprende de todo acto
de derogacin expresa consiste en la cesacin de la eficacia de la ley derogada. Dicho de otro modo, la esencia del efecto derogatorio
radicara en que la ley derogada deja de surtir los efectos propios de toda ley: pierde la fuerza para regular los supuestos de hecho
a que ella misma se refiere. (...) Para que la configuracin del efecto derogatorio como cesacin de la eficacia fuera correcta, sera
necesario que la ley derogatoria se subrogara inmediatamente a la ley derogada en la regulacin de la materia de que se trate o, en
su caso, que desregulara con la misma inmediatez esa materia, dejando un espacio normativamente vaco y libre; es decir, sera
preciso que la sucesin de leyes en el tiempo como consecuencia de la derogacin tuviera lugar por medio de cortes limpios, de
suerte que no se diera jams una superposicin entre la antigua y la nueva ley. La ms elemental experiencia ensea, no obstante,
que slo en contadas ocasiones las cosas se desarrollan con tanta sencillez. (...) De ah, que resulte ms ajustado a la realidad definir
el efecto derogatorio como cesacin de la vigencia, entendiendo por vigencia la pertenencia actual y activa de una norma al
ordenamiento, de manera que es potencialmente capaz de regular todas las situaciones subsumibles en su supuesto de hecho".
' Dez-Picazo y Ponce de Len, Luis y Gulln Ballesteros, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen I. 6' edicin. Ed. Tecnos,
S.A., Madrid, 1988; p. 115.
" Coviello, Nicols. "Doctrina General del Derecho Civil". 4a edicin italiana revisada por el Prof. Leonardo Coviello. Traduccin por
Felipe J. Tena. Concordancias de Derecho Mexicano por Ral Berrn Mucel. Unin Tipogrfica Ed. Hispano-Americana, Mxico,
1938; p. 103.
56
La derogacin est comprendida dentro de las causas extrnsecas de cesacin de

vigencia de la ley. Tambin, como veremos ms adelante, debe incluirse el caso de la modi-
ficacin, en la medida en que sta supone la sustitucin de una norma por otra (salvo en el
caso de la modificacin que llamamos aditiva: vid. infra III), lo que necesariamente importa
la supresin previa de la norma original.
En cambio, constituyen causas intrnsecas de cesacin de vigencia de las normas
legales: el transcurso del plazo fijado expresa o tcitamente por ella misma para su vigen-
cia, la realizacin (o no) del propsito por el cual fue dictada y la terminacin del estado de
cosas que constitua su objeto (por ejemplo, una situacin de guerra).
Refirindose a las causas intrnsecas de cesacin, Windscheidu expresa: "La vigencia
de la norma jurdica termina con su desaparicin, que puede asentarse en las disposiciones
propias, que proyectan la fuerza vinculante de aqulla sobre un tiempo determinado o
apenas para circunstancias transitorias y precisas".
En los puntos siguientes desarrollaremos las cuestiones planteadas.
III. Causas extrnsecas de cesasin de vigencia de las normas legales:

derogacin, abrogacin y modificacin de las normas legales
De acuerdo con Bielsa13, "en el derecho romano existan cuatro formas o clases de decisio-
nes para modificar la ley, mejor dicho, tres, pues una lo era para extinguir la ley; esas
formas eran la 'abrogatio', por la que se extingua, quitaba o borraba la ley; con la 'dero-
gatio', slo era suprimida o borrada una parte de la ley; 'subrogatio', cuando se agregaba
algo a la ley; y 'obrogatio', cuando slo se cambiaba o transformaba algo en la ley".
En el Digesto (50, 16, 102, Mod. 7 regul.) encontramos la siguiente definicin:
"'Derogatur' legi aut 'abrogatur': derogatur legi, cum pars detrahitur; abrogatur legi, cum
prorsus tollitur", es decir: "La ley se 'deroga' o se 'abroga': se deroga cuando se suprime
una parte; se abroga cuando se elimina totalmente".
No obstante la perfecta distincin existente en Roma entre ambos conceptos,
lo cierto es que se ha generalizado el empleo de la expresin "derogacin" como compren-
siva de ambas situaciones. Algunos pocos Cdigos las distinguen'''. Otros Cdigos, en cam-
bio, usan la expresin "derogacin" en forma exclusival5 o emplean los vocablos "insub-
sistencia"16 o revocacin". Finalmente, algunos utilizan la frmula "abrogacin" exclusiva-
mente18.
'2 Windscheid, Bernard. "Tratado de Derecho Civil Alemn" (Derecho de Pandectas). Traduccin de Fernando Hinestrosa de la octava
edicin con anotaciones comparativas sobre el Derecho Civil Alemn de Theodor Kipp. Universidad Externado de Colombia, Bogot,
1976; p. 108.
'3 Cit. por Sarmiento Garca, Luis Eduardo. "La llamada derogacin de las leyes y sus consecuencias normativas". En: Revista Jurdica
Argentina La Ley. Tomo 124, Buenos Aires, 1967; p. 1434.

14 Cdigos Civiles de Mxico D.F. (artculo 9) y Costa Rica (artculo 12).
15 Cdigos civiles de Ecuador (Arts. 37, 38 y 39), Chile (Arts. 52 y 53), Colombia (Arts. 71 y 72), Panam (Art. 37), Cuba de 1889
(Art. 5), Venezuela (Art. 7), El Salvador (Arts. 50 y 51), Uruguay (Arts. 9, 10 y 11), Paraguay (Art. 7), Blgica (Art. 6), Francia (Ar-t. 6)
y Espaa (Art. 2, pargrafo 2).
'6 Cdigo Civil de Panam (Art. 36).
17 Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo de 1942 (artculo 2) [La antigua Ley de Introduccin de 1917 utilizaba las expresiones
"revoca" y "deroga" como equivalentes (Art. 4)] y Cdigo Civil portugus (Art. 7).
Para Messineo ("Manual de Derecho Civil y Comercial". Traduccin de Santiago Sentis Melendo. Tomo I. Ediciones Jurdicas Europa-
57
CARLOS C.RDENAS QUIRS
Messineo19 distingue claramente entre abrogacin y derogacin. Seala que: "Diver-

sa de la abrogacin es la derogacin; resultando que hay normas que son derogatorias
respecto de otras, esto es, respecto de las que son derogadas por las primeras. Derogar
significa, o bien introducir excepciones a una norma, o bien crear normas que se apartan,
por su contenido, de otras normas preexistentes y de este modo las abroga parcialmen-
te. En efecto, derogacin es abrogacin parcial". En el mismo sentido se expresa Coviello2:
"La cesacin de la eficacia de una ley por fuerza extrnseca no es ms que su abolicin,
llamada abrogacin, si es total, y derogacin, si es parcial".
Con el objeto de guardar fidelidad a las fuentes romanas sera justificado sostener la
necesidad del mantenimiento de la distincin. Empero, no se advierte inconveniente algu-
no en generalizar el empleo del vocablo "derogacin" con alcances amplios, esto es, inclu-
yendo los supuestos de supresin tanto total como parcial de las normas jurdicas.
Precisa aclararse que cuando se habla de derogacin, se hace referencia a aquellos
casos en que una norma legal se extingue sin ser sustituida por otra, ya sea en forma total
o parcial.
Empero, es posible que la norma correspondiente no se limite exclusivamente a
suprimir una anterior, sino que adems formule una nueva que sustituya sta, tambin en
forma total o parcial. En este caso hablamos de modificacin total o parcial de las normas
lega les.
Como expresa Regelsberger21, "la nueva norma jurdica puede revocar total o par-
cialmente la norma anterior. Su contenido puede estar limitado a la revocacin o puede
adems regular los mismos hechos de modo diferente...".
Sarmiento Garca", siguiendo a Aftalin, Garca Olano y Vilanova", sostiene la exis-
tencia de cuatro formas de extinguir o modificar leyes: abrogacin (supresin total), dero-
gacin (supresin parcial), modificacin (sustitucin parcial) y subrogacin (sustitucin
total).
Tcnicamente, la distincin es absolutamente exacta, si bien en un afn de sntesis
tales categoras podran reducirse a dos, cada una de ellas con dos variantes: derogacin
(total y parcial) y modificacin (total y parcial).
En cualquier caso, interesa destacar los efectos que producen tanto la modificacin
como la subrogacin.
Amrica. Buenos Aires, 1979, op. cit.; pp. 88-89), "figura diversa de la abrogacin es la revocacin de normas jurdicas. Es fenmeno
absolutamente anmalo, ya que una norma jurdica, una vez dictada, no puede ser revocada (del modo como puede ser revocado un
negocio jurdico); puede ser solamente abrogada, con la consecuencia de que los derechos objetivos, nacidos dependientemente y
durante el tiempo en que la norma estaba en vigor, no sufren perjuicio por el hecho de la posterior abrogacin. La revocacin de
normas jurdicas se ha tenido, entre nosotros, respecto a algunos actos normativos de la Repblica Social Italiana, considerada como
ilegtima. Al respecto se dict el Decreto Ley del Lugarteniente, de 5 de octubre de 1944, N 249, que en su Art. 1, declara privados
de eficacia jurdica, o sea que revoca (entre otras) las providencias legislativas y las normas reglamentarias, dictadas bajo el imperio
de aquel gobierno. Sin embargo, no siempre de la revocacin de las normas se sigue la revocacin de los actos y negocios que se
formen bajo el imperio de las normas revocadas; y, en general, si se produce controversia sobre la validez de aquellos actos o
negocios, de esa validez debe juzgarse sobre la base de las normas revocadas y no de la providencia de revocacin".
'8 Cdigo Civil de Austria (Art. 9), Disposiciones sobre la ley en general que preceden al Cdigo Civil italiano de 1942 (Art. 15) y
Disposiciones sobre publicacin, interpretacin y aplicacin de las leyes en general que preceden al Cdigo Civil italiano de 1865
(Art. 5).
19 Messineo, Francesco. Op. cit.; p. 88.
2 Coviello, Nicols. Op. cit.; p. 103.

2' Cit. por Kelsen, Hans. "Derogacin". En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Ao VII, N 21, setiembre-diciembre, 1974.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F.; p. 265.
22 Sarmiento Garca, Luis Eduardo. Op. cit.; pp. 1434 1435.
-
23 Aftalin, Enrique R., Garca Olano, Fernando y Vilanova, Jos. "Introduccin al Derecho". La Ley. Buenos Aires, 1964; p. 299.
58
LIMITE TEMPORAL DE LAS NORMAS LEGALES: CESACIN DE SU VIGENCIA
Dice Sarmiento Garca24: "El primer efecto de la modificacin es la derogacin de la

ley. Pero simultneamente renacen, en virtud de la misma ley modificatoria, nuevas normas
que sustituyen a las derogadas, incorporadas a /a /ey orginaria por la modificatora. Aquella
subsiste con las modificaciones introducidas por sta".
Y en cuanto a la llamada subrogacin seala": "La subrogacin produce, primaria-
mente, el efecto de la abrogacin..., pero simultneamente, nace una nueva ley que susti-
tuye ntegramente a la anterior (la ley subrogante sustituye a la ley subrogada)".
En este orden de ideas, cabe expresar que toda modificacin (entendida en un sen-
.
tido amplio que incluye la total y la parcial) importa una supresin (derogacin) de la
norma anterior, pero no toda supresin implica una modificacin.
A este ltimo respecto es ilustrativo lo que aprecia Messineo26: "Si se abroga una
norma particular, sin sustituir a ella una nueva, debe entenderse que se quiere dejar al
derecho comn la disciplina del caso, o bien que se quiere abolir su disciplina jrdica".
Refirindose a un supuesto similar, Kelsen apunta": "De la anulacin resulta, por decirlo
as, un vaco jurdico. Una materia que hasta entonces estaba regulada deja de estarlo;
desaparecen las obligaciones jurdicas y les sucede la libertad jurdica".
Sin embargo, es posible advertir que la modificacin no consiste slo en sustituir
una norma por otra en forma total o parcial. En efecto, la modificacin puede tambin
importar agregar algo nuevo a una norma, es decir, adicionar un nuevo concepto, sin
alterar en lo dems el texto original el mismo que se mantiene inclume n ese sentido.
Nada excluye, empero, que la modificacin comprenda la sustitucin parcial de
ciertas normas y la adicin de nuevos textos. Cabra hablar, por tanto, de una modificacin
sustitutiva (total o parcial) y de una modificacin aditiva.
IV Clases de derogacin
Segn se ha explicado, la derogacin implica la supresin de una norma.

La derogacin puede revestir diversas modalidades que pasamos a exponer a conti-
nuacin.
En primer lugar, teniendo en cuenta la extensin o amplitud de la derogacin, sta
puede ser total o parcial.
La derogacin total o abrogacin se producir cuando la supresin afecta completa-
mente a una norma. La derogacin parcial o derogacin propiamente dicha, en cambio, la
afecta slo en parte, conservando vigencia en lo restante.
Expresa Sarmiento Garca" que "en el caso de abrogacin, al extinguirse la ley ante-
rior no se produce la sustitucin por otra. Simplemente, el ordenamiento 'expulsa' de su
" Sarmiento Garca, Luis Eduardo. Op. cit.; p. 1435.
" Sarmiento Garca, Luis Eduardo. Op. cit.; p. 1435.
26 Messineo, Francesco. 0o. cit.; p. 23.
Kelsen, Hans. "La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional)". En: Escritos sobre la democracia y el
socialismo. Seleccin de Juan Ruz Manero. Coleccin Universitaria. Editorial Debate. Madrid, 1988; p. 144.
28 Sarmiento Garca, Luis Eduardo. Op. cit.; pp. 1434-1435.
Se refieren a la derogacin total y parcial los artculos 37, cuarto prrafo, del Cdigo Civil ecuatoriano, 52, cuarto prrafo, del Cdigo
chileno, 71, cuarto prrafo, del Cdigo colombiano, 9 del Cdigo mexicano (D.F.), 50, cuarto prrafo, del Cdigo salvadoreo, 10,
59
seno (abroga) una norma (ley abrogada), en virtud de otra norma (ley abrogante)". Y
agrega, refirindose a la derogacin (parcial), que "cualquier ley puede contener una o
ms normas jurdicas. En este ltimo caso, la ley derogante extingue algunas de las normas
contenidas en la ley derogada, pero las restantes continan en vigencia. Por tanto, la dero-
gacin es siempre parcial, pero jams sustituye por otras, las normas derogadas".
Luego, la derogacin puede ser expresa o tcita. Es expresa "cuando la nueva ley
declara que deroga la antigua"". Albaladejo aclara los alcances de la derogacin expresa
al decir que ello ocurre "cuando el propio legislador establece explcitamente que tal o cual
ley pierde su vigencia"". En el mismo sentido, Ducci Claro indica: "Es expresa cuando la
nueva ley dice taxativamente que deroga la antigua. (...) Para que exista derogacin expre-
sa es necesario que la nueva ley diga que deroga tal ley, o el artculo tal de tal ley, o el inciso,
frase o palabra de tal artculo de tal ley"31. Para Puig Brutau", "derogacin expresa es la
que hace constar de manera especfica y detallada las leyes que quedan derogadas, por
cualquier medio seguro de identificacin, como su nombre oficial y la fecha, con indica-
cin de si se deroga de manera total o slo en parte".
En consecuencia, habr derogacin expresa cuando hay un pronunciamiento expl-
cito, individualizado, concreto, de la norma derogante acerca de la norma objeto de dero-
gacin. A ese caso se refiere la primera parte del segundo prrafo del artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil del Per".
La derogacin tcita se presenta en cambio, a decir de Albaladejo, "cuando una ley
posterior resulta ser incompatible con la anterior, o, aun sin resultarlo y sin haber sido
derogada expresamente la ley anterior, sin embargo, a travs de la interpretacin de la
posterior, se averigua que se propuso incluso la derogacin de los preceptos de la anterior
no incompatibles con ella"34.
En opinin de los Mazeaud", "la derogacin es tcita cuando el legislador dicta un
texto contrario a las disposiciones anteriores sin precisar que las deroga".
quinto prrafo, del Cdigo uruguayo, 7, primer prrafo, del Cdigo paraguayo, X, primer prrafo, del Ttulo Preliminar del Proyecto
de Gsperi del Cdigo Civil paraguayo y 4, primer prrafo, del Anteproyecto de Ley General de Aplicacin de las Normas Jurdicas del
Profesor Haroldo Valladao.
29 Pescio V., Victorio. "Manual de Derecho Civil". Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Tomo I. Ed. Nascimento, Santiago, Chile, 1948;
p. 255.
" Albaladejo Garca, Manuel, "Derecho Civil". Tomo I. Librera Bosch, Barcelona, 1961; p. 86.
31 Ducci Claro, Carlos, "Derecho Civil". Parte General. 3' edicin. Ed. Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1988; p. 54.
32 Puig Brutau, Jos, "Introduccin al Derecho Civil". Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1981; p. 178.
" Tambin se refieren a la derogacin expresa los artculos 37, primer y segundo prrafos, del Cdigo Civil ecuatoriano, 52, primer
y segundo prrafos, del Cdigo chiieno, 71, primer y segundo prrafos, del Cdigo colombiano, 36 del Cdigo panameo, 2,
pargrafo 1, de la Ley de Introduccin al Cdigo brasileo, 9 del Cdigo mexicano (D.F.), 9 del Cdigo austriaco, 6, primer y segundo
prrafos, del Proyecto colombiano de Cdigo de Derecho Privado, 7, primer prrafo, del Proyecto colombiano del Cdigo Civil de
1981, 50, primer y segundo prrafos, del Cdigo salvadoreo, 10, primer y segundo prrafos, del Cdigo uruguayo, 7, pargrafo 2,
del Cdigo Portugus, 2, pargrafo 2, del Cdigo espaol, 15 de las Disposiciones sobre la ley en general que preceden al Cdigo
italiano de 1942, 5 de las Disposiciones sobre publicacin, interpretacin y aplicacin de las leyes en general que preceden al Cdigo
italiano de 1865 y 4, primer prrafo, del Anteproyecto de Ley General de Aplicacin de las Normas Jurdicas del Profesor Haroldo
Valladao.
34 Albaladejo, Manuel. Op. cit.; p. 86.
Contemplan la derogacin tcita, los artculos 37, primer y tercer prrafos, del Cdigo Civil ecuatoriano, 52, primer y tercer prrafos,
del Cdigo chileno, 71, primer y tercer prrafos, del Cdigo colombiano, 36 del Cdigo Panameo, 2, pargrafo 1, de la Ley de
Introduccin al Cdigo brasileo, 9 del Cdigo mxicano (D.F.), 6, primer y tercer prrafos, del Proyecto colombiano de Cdigo de
Derecho Privado, 7, prrafo 2, del Proyecto colombiano de Cdigo Civil de 1981, 50, primer y tercer prrafos, del Cdigo salvadore-
o, 10, primer y tercer prrafos, del Cdigo uruguayo, 7, pargrafo 2, del Cdigo portugus, 2, pargrafo 2, del Cdigo espaol, 15
de las Disposiciones sobre la ley en general que preceden al Cdigo italiano de 1942, 5 de las Disposiciones sobre publicacin,
interpretacin y aplicacin de las leyes en general que preceden al Cdigo italiano de 1865 y 4, primer prrafo, del Anteproyecto de
Ley General de Aplicacin de las Normas Jurdicas del Profesor Haroldo Valladao.
" Mazeaud, Henri, Len y Jean. "Lecciones de Derecho Civil". Parte Primera. Volumen I. Traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959; p. 134.
60
En la derogacin tcita, no hay una manifestacin explcita acerca de las normas que
quedan derogadas, sino una de carcter implcito. Como advierte Pescio36, "la derogacin
tcita se funda en la regla de razn que estatuye que cuando el legislador ha manifestado
sucesivamente dos voluntades diferentes sobre una misma materia, debe prevalecer la lti-
ma". Se trata de la aplicacin de la mxima "Lex posterior derogat priori" (D. 1, 4, 4, Mod.
2 excus)".
Barberom, con un planteamiento semejante al de Albaladejo, sostiene que la dero-
gacin tcita puede darse de dos modos: "en cuanto la disposicin de una ley precedente
es incompatible (contradictoria) con una ley posterior hecho en el cual es implcita la
abrogacin de la primera, aun en defecto de referencia alguna a ella, o en cuanto la nueva
ley, aunque no todas sus disposiciones singularmente sean incompatibles con cada una de
las de la ley anterior, se propone regular la materia entera objeto ya de aqulla: en virtud de
lo cual, aun las disposiciones singulares que fuesen abiertamente idnticas a dispsiciones
anteriores pueden recibir, en el espritu unitario de la nueva ley, una interpretacin diferen-
te". Precisamente, a ambos supuestos se refiere el segundo prrafo del artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil del Per.
Coviello", a su turno, expresa: "La abolicin indirecta o tcita puede realizarse de
dos modos. El primero tiene lugar cuando una ley posterior contiene normas jurdicas
incompatibles en todo o en parte con las contenidas en una ley anterior; esto es, cuando la
aplicacin contempornea de las normas establecidas por las dos leyes es imposible por la
contradiccin que de all se seguira. (...) Se tiene el segundo modo cuando una nueva ley
disciplina toda la materia regulada por una ley precedente, aunque no haya incompatibili-
dad entre las normas contenidas en ellas. Y esto por la razn de que si el legislador ha
reordenado toda la materia, es necesario suponer que haya partido de otros principios
directivos, los cuales en sus variadas y posibles aplicaciones pueden llevar a consecuencias
Pescio V., Victorio. Op. cit.; p. 259.

" A este respecto, interesa esclarecer lo siguiente: Qu norma debe ser considerada posterior? Aquella que ha sido promulgada
despus de otra aun cuando haya sido publicada antes que sta o, por el contrario, la publicada con posterioridad, aun cuando su
promulgacin haya sido anterior?
Coviello. Op. cit.; p. 104, sostiene sobre el particular lo siguiente: "La ley posterior, por lo dems, es la que ha sido promulgada
despus de otra, aun cuando por una circunstancia cualquiera haya entrado en vigor antes". Y en apoyo de su posicin refiere el
siguiente caso presentado en Italia, op. cit.; p. 104: "La ley sobre justicia administrativa, art, 1 y 2, establece la competencia de la
Junta provincial administrativa en materia de gastos de hospitales, en tanto que la ley sobre obras pas divide tal competencia entre
la Junta y el Ministerio del Interior. Pues bien, la ley sobre justicia administrativa fue promulgada el 1 de mayo de 1890, es decir, antes
que la ley sobre obras pas, promulgada el 17 de julio de 1890; pero la primera no entr en vigor sino hasta el 1 de julio de 1891,
cuando rega ya la segunda de fecha posterior. El Consejo de Estado (IV ses.) por decisin de 11 de junio de 1897 resolvi la cuestin
en el sentido indicado en el texto".
La solucin propuesta por Coviello no es aplicable en nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, de acuerdo con el artculo 51 in fine
de la Constitucin "la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado".
Por otro lado, el artculo 109 de la Constitucin establece que: "La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el
diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte". La regla transcripta es
aplicable a los decretos legislativos (artculos 104, tercer prrafo, de la Constitucin y 3, inciso 1, del Decreto Legislativo N 560 Ley
del Poder Ejecutivo). En cuanto a los decretos supremos, stos rigen desde el da que el propio decreto indique; y en defecto de ello,
desde el da siguiente a su publicacin (artculo 3, inciso 2, del Decreto Legislativo N 560). Respecto a las resoluciones supremas,
rigen desde el da en que son expedidas, salvo los casos en que requieran notificacin o publicacin, en los que regirn desde que tal
requisito se cumpla (artculo 3, inciso 3, del Decreto Legislativo N 560).
En consecuenCia, no es la oportunidad de promulgacin de la norma la que define su carcter de posterior a otra, sino la fecha de
su entrada en vigencia, de lo cual puede resultar que una ley publicada con anterioridad a otra entre en vigencia despus de otra
publicada ulteriormente. En ese supuesto, la primera deber considerarse posterior.
Por otro lado, si dos leyes, incompatibles entre s, fueran publicadas en la misma oportunidad y tuvieran que regir tericamente a
partir de la misma fecha, para considerar cul es posterior a la otra deber tomarse en cuenta su numeracin.
38 Barbero, Domnico. "Sistema del Derecho Privado". Tomo I. Traduccin de Santiago Sentis Melendo. Ediciones jurdicas Europa-
Amrica-Buenos Aires, 1967; p. 136.
Coviello, Nicols. Op. cit.; pp. 104-105.
61
diversas o aun opuestas a las derivadas de la ley anterior: existe siempre por eso una especie
de incompatibilidad implcita".
Sin embargo, estrictamente hablando, el segundo caso mencionado no es uno de
derogacin tcita, sino de modificacin total tcita, pues no se presenta simplemente un
supuesto de supresin total de la norma sino tambin la sustitucin completa de la misma.
Por ello, es ms propio considerar que la derogacin tcita slo resulta de la existen-
cia de una incompatibilidad absoluta entre la norma nueva y la antigua, que determina la
supresin de sta, sin mediar un pronunciamiento explcito en torno a la derogacin de la
misma.
Al respecto, Ducci Claro') advierte que "el artculo 53 del Cdigo Civil (chileno)
semejante a los artculos 38 del Cdigo ecuatoriano, 72 del Cdigo colombiano, 51 del
Cdigo salvadoreo y 10, cuarto prrafo, del Cdigo uruguayo dice que la derogacin
tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. Lo anterior determina la dificul-
tad de establecer a veces si ha existido derogacin tcita, porque para ello debe existir
incompatibilidad entre preceptos cuyos presupuestos coinciden, es decir, es necesario de-
terminar si existe contradiccin entre ellos y no una simple discrepancia".
Ello explica que en ciertos casos se exija que la derogacin o modificacin de una
norma se produzca necesariamente.en forma expresa, excluyendo anticipadamente la po-
sibilidad de la derogacin o modificacin tcita, total o parcial, de una norma jurdica por
efecto de la simple incompatibilidad con una posterior.
En nuestro pas encontramos algunos ejemplos de este tipo de solucin. As, la
norma VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario establece que: "Las normas tributarias
slo se derogan o modifican por declaracin expresa de otra norma del mismo rango o
jerarqua superior.
Toda norma tributaria que derogue o modifique otra norma, deber mantener el
ordenamiento jurdico, indicando expresamente la norma que deroga o modifica".
El artculo 122 del Decreto Legislativo N 85 Ley General de Cooperativas seala:
"Las disposiciones de la Ley General de Cooperativas se entendern suspendidas, modifica-
das o derogadas solamente por normas legales que as lo establezcan, refirindose expre-
samente a la presente ley".
Por ltimo, l'a Sexta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 45 Ley de la Em-
presa Petrleos del Per PETRO PERU, dispone lo siguiente: "El presente Decreto Legisla-
tivo entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial y slo
podr modificarse o derogarse parcial o totalmente por Ley que expresamente se refiera a
este dispositivo legal".
Dispositivos de esta clase tienen pleno valor y gozan de la gran virtud de excluir la
posibilidad de dudas de interpretacin en torno a la posible afectacin de una norma por
otras posteriores de modo tcito. Como expresa Kelsen41, la norma "puede determinar que
podr ser revocada solamente de una cierta manera prescrita por ella misma...".
4 Duce Claro, Carlos. Op. cit.; p. 55.

4'Kelsen, Hans. Op. cit.; nota 21, pp. 263-264.
El planteamiento de Kelsen puede extenderse a la modificacin de las normas jurdicas. As ocurre, por ejemplo, con la Constitucin
del Per de 1993, la cual establece un procedimiento especial para su reforma (artculo 206). Si el proceso de modificacin se
62
Vinculado con el tema de la derogacin tcita se encuentra el de la llamada deroga-

cin expresa genrica en oposicin a la especfica, que supone la indicacin precisa de las
normas que resultan derogadas.
Es frecuente el uso de frmulas derogatorias en las leyes en las que se indica: "Que-
dan derogadas todas las dRposiciones que se opongan a la presente ley".
Cabe tipificar ello como un caso de derogacin expresa, pero de carcter genrico?
Lacruz Berdejo42, quien distingue entre derogacin expresa especfica y genrica,
sostiene que esta ltima "slo formalmente es expresa; funcionalmente, se identifica con la
tcita".
Empero, estimamos que acierta Albaladejo43 cuando observa que la declaracin ge-
nrica de derogacin "huelga porque no aade fuerza derogatoria a la que tiene la incom-
patibilidad entre las dos leyes, y, adems, no sirve como el precepto en el que se especifi-
can las disposiciones que se drogan para aclarar posibles dudas sobre cules sea stas".
En el mismo sentido opina Ducci Claro", para quien "no constituye una derogacin
expresa, sino solamente la innecesaria consignacin por escrito de la abrogacin tcita".
Pescio45 sostiene que "no constituye derogaci.n expresa el caso en que la nueva ley se limite
a declarar, con la frase que ya se ha hecho de estilo y no por eso menos inoficiosa 'quedan
derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente ley'. Sin formular esa declara-
cin, la derogacin se produce de todos modos por la incompatibilidad de la nueva ley con
la antigua, incompatibilidad que constituye el fundamento de la derogacin tcita".
De Ruggiero46, por su parte, expresa que "para dar seguridad a las relaciones y evitar
controversias graves en toda ley nueva, se suele dictar una disposicin derogando la ante-
rior expresamente... Precisa aadir que tal fin no se consigue cuando el legislador se limite
a declarar derogadas todas las disposiciones contrarias a la nueva ley o incompatibles con
ella; muy frecuentemente se recurre a tal frmula que no dice nada y es superflua y ociosa
con relacin al principio establecido en el artculo 5 de las disposiciones preliminares" (del
Cdigo Civil italiano de 1865).
Son de opinin contraria DezPicazo y Gulln47, quienes consideran que "la dero-
gacin contina siendo expresa por cuanto que la voluntad derogatoria ha sido expresa-
mente manifiesta. Sin embargo, la indeterminacin relativa de las disposiciones que se
entienden derogadas las que se 'opongan o sean incompatibles con la presente ley'
apartase de las formalidades establecidas para el efecto, la ley correspondiente sera inconstitucional. En el Per aconteci una
situacin como la planteada respecto de la Constitucin de 1933, la que fue reformada por etecto de un plebiscito realizado el 18 de
junio de 1939. Este procedimiento se apartaba del previsto en la Constitucin (artculo 236), por lo que la Ley N 10334 de 29 de
diciembre de 1945 declar que dicho plebiscito "estuvo fuera del rgimen constitucional y que, en consecuencia, a partir de la
promulgacin de la presente ley, recupera la plenitud de su imperio la Constitucin de 9 de abril de 1933".
Sobre la inconstitucionalidad de las reformas constitucionales pueden ser confrontados los siguientes textos: Bidart Campos, Ger-
mn Jos. "Constitucin y Revolucin en el Derecho argentino". Ed. Alfa. Buenos Aires, 1959; pp. 27-37; y Roldn, Tarcisio, Alarcn,
Oscar, Cancino, Antonio J., Clmaco Giraldo, J. y Gaona, Manuel. "La cada de la reforma constitucional del '79". Ed. Temis Librera,
Bogot, 1981..
Lacruz Berdejo, Jos Luis. "Elementos de Derecho Civil", tomo I. Parte General del Derecho Civil, Volumen I. Introduccin. Librera
Bosch, Barcelona, 1982; p. 216.
43 Albaladejo, Manuel. Op. cit; p. 86.
44 Ducci Claro, Carlos. Op. cit.; p. 54.

45 Pescio V., Victorio. Op. cit.; p. 258.
46 De Ruggiero, Roberto. "Instituciones de Derecho Civil". Traduccin de la 4a. edicin italiana anotada y concordada con la legisla-
cin espaola por Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Teijeiro. Volumen primero. Madrid. Instituto Editorial Reus. s.f.; p. 167.
47Dez-Picazo, Luis y Gulln Ballesteros, Antonio. Op. cit.; p. 116.
63
plantea un delicado problema de interpretacin que tendr que ser en cada caso resuelto
por el intrprete".
No participamos del planteamiento transcrito en ltimo trmino, pues considera-
mos que la derogacin expresa importa necesariamente una manifestacin explcita de las
normas que quedan derogadas, lo que excluye toda duda acerca de cules dejan de tener
vigencia. En cambio, resulta incuestionable que en la llamada derogacin expresa genrica
se presentarn las mismas dificultades de interpretacin que suscita la derogacin tcita.
Por tal razn, es "aconsejable que las derogaciones sean expresas y precisas", como sugiere
Bade Vsquez".
Tapia Valds", afirma con razn que ese tipo de derogacin "coloca al intrprete
frente a un verdadero 'puzzle de reconstitucin legal' e introduce un factor de incertidum-
bre de perniciosos efectos. Ninguna disposicin hasta entonces vigente puede, en hipte-
sis, aplicarse sin un examen previo de su contenido y de verificar que l no se contrapone
con el de la nueva ley. Sera de suma importancia emplear una frmula ms precisa en que
se hiciera referencia expresa y completa a todos los textos legales que se derogan, para
hacer lo cual bastara una investigacin cuidadosa encargada a personal especializado".
V La derogacin indirecta
Como una modalidad de derogacin tcita puede considerarse la que se produce cuando
se deja sin vigencia una norma en funcin de la cual otras cobraban sentido. En otras
palabras, derogada la norma principal, el efecto derogatorio alcanza automticamente a
las que se encuentran supeditadas a ella (accesorias) aun cuando no se haga mencin
expresa a stas.
Este concepto no slo se aplica al caso de normas jerrquicamente inferiores respec-
to de otras (caso de los Decretos Supremos reglamentarios frente a las leyes), sino tambin
al supuesto de leyes que desarrollan conceptos o instituciones establecidas por otras leyes.
Messineo califica este caso como uno de "abrogacin indirecta" y lo define del
siguiente modos: "consiste en quitar eficacia a las normas de ley (o equiparadas) que
dependen de institutos expresa o tcitamente derogados y cuya super-vivencia no slo care-
cera de fundamento, sino que estara en pugna con las innovaciones legislativas introduci-
das. As, aun cuando no hayan sido expresamente abrogadas, las normas del Cdigo Civil
que contemplan el matrimonio del Rey o de la familia real y las normas corporativas, deben
igualmente considerarse no susceptibles de ulterior aplicacin, es decir, indirectamente
abrogadas, por haber desaparecido los institutos, algunos de cuyos aspectos se regulaban
en dichas normas".
En el mismo sentido se expresa Branca cuando afirma51: "Excepcionalmente, la ley
" Batlle Vsquez, Manuel. "Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales" (dirigidos por Manuel Albaladejo), Tomo I, EDER-
SA, Madrid, 1978; p. 73. En el mismo sentido se pronuncia De Ruggiero, op. cit.; p. 167.
" Tapia Valds, Jorge A. "La tcnica legislativa". Ed. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1960; p. 52.
Branca, Giuseppe. "Instituciones de Derecho Privado". Traduccin de la 6' edicin italiana por Pablo Macedo. Editorial Porra,
S.A., Mxico, 1978; p. 11.
64
puede perder eficacia... (cuando) se haya producido tal cambio en el ordenamiento jurdi-
co, que se haya tornado incompatible con l (por ej. las leyes relativas a la monarqua, al
feudalismo, etc.)"
VI. Normas generales y normas especiales
De acuerdo con Albaladejo", "se llama general a la norma que contiene una regla general.
(...) Las normas relativas a ciertas clases especiales de personas, cosas o relaciones que se
apartan de la regla general para mejor aplicar el principio que la preside a aquellas clases
especiales, se denominan normas especiales...".
Las cuestiones principales que suscitan estas normas son las relativas a si una norma
general posterior afecta o no la vigencia de una especial anterior y si una norma especial
posterior afecta siempre a la general anterior.
Para resolverlas, ha sido lo usual apelar a los aforismos "gereri per speciem deroga-
tur", "lex specialis posterior derogat generan" o "lex posterior generalis non derogat legi
priori speciali". Sin embargo, ciertos autores" advierten acertadamente que tales aforismos
son falsos.
Se trata, en efecto, de problemas de orden interpretativo, "que se resuelven por la
indagacin de la voluntad legislativa"".
Como explica Benettini": "La cuestin de si la norma especial deroga siempre a la
general y la general no deroga nunca a la especial no es susceptible de una solucin apriori
sobre la base de las gastadas mximas generi per speciem derogatur y de lex specialis non
derogat generali... es una cuestin de interrelacin que slo puede ser resuelta buscando
con los criterios de interpretacin corriente, la mens legis; las mximas arriba citadas no
pueden sino proporcionar al intrprete un criterio de orientacin en su bsqueda de la
mens legis".
En consecuencia, no puede resolverse el asunto planteado por anticipado, en forma
segura y categrica, de acuerdo con principios generales. Obviamente no se presentar
dificultad alguna en caso de mediar un pronunciamiento explcito del legislador. Pero en el
52 Albaladejo, Manuel. Op. cit.; p. 21.

53 Por ejemplo, De Ruggiero. Op. cit.; p. 168, Albaladejo. Op. cit.; p. 87 y Len Barandiarn. Op. cit.; p. 7.
54 De Ruggiero, Roberto. Op. cit.; p. 168.
En el mismo sentido opina Coviello, op. cit.; pp. 104-105: "Si a una ley general sucede otra ley general, la incompatibilidad resulta
fcilmente. Pero si a una ley general sucede una de ndole especial, no hay incompatibilidad, siendo posible la coexistencia de las
excepciones con la regla; slo que la que antes era regla absoluta, se convierte en regla limitada por excepciones. En fin, aun en la
hiptesis inversa en que a una ley de ndole especial sucede una ley de ndole general, se debe creer por la misma razn que no hay
incompatibilidad, y que la ley antigua contina rigiendo al lado de la nueva. Pero cuando la nueva regla general est concebida de
modo de excluir cualquier excepcin, o enumere en forma taxativa las nicas excepciones de que es susceptible, surge evidente la
incompatibilidad con la ley especial. Todo depende, pues, del examen de la intencin del legislador, por lo cual no siempre es
verdadera la mxima 'lex posterior generalis non derogat priori speciali"'
55 Cit. por Len Barandiarn, Jos. "Comentarios al Cdigo Civil Peruano". Tomo IV. Librera e Imprenta Gil, S.A., Lima, 1952; pp. 7-8.
Para Du Pasquier ("Introduccin al Derecho". Traduccin del francs y notaS por Julio Ayasta Gonzlez. 3a edicin. Lima, 1983; p. 83):
"Si la (ley) ms antigua es general (por ejemplo: todas las personas morales deben pagar el impuesto) mientras que la ms reciente
es especial (las instituciones de utilidad pblica estn exentas de impuesto), es evidente que la segunda aporta una excepcin a la
primera: specialia generalibus derogant. Pero si la regla reciente es general y la ms antigua es especial, se puede raciocinar de dos
maneras: o bien se considera la regla nueva como suprimiendo todo lo que le es contrario; o bien se sobreentiende la frmula
frecuentemente expresada "bajo reserva de las excepciones ya consagradas"; generalia specialibus non derogant. Entre estas dos

interpretaciones opuestas es el estudio de las dos leyes que deber inspirar la respuesta: el fin perseguido por el legislador cuando ha
dictado la nueva ley suministra la clave".
65
supuesto de no contarse con l, "corresponder al intrprete pronunciar la ltima palabra,

ponderadas todas las circunstancias que concurran"56.
La antigua Ley de Introduccin del Cdigo Civil del Brasil de 1916 se pronunciaba
sobre el tema que abordamos en su artculo 4, cuyo tenor es el siguiente: "La ley slo se
revoca o deroga por otra ley; mas la disposicin especial no revoca la general, ni la general
revoca la especial, sino cuando a ella o a su materia se refiere, alterndola explcita o
im plcta mente".
Comentando este precepto, Bevilaqua indicaba": "El segundo precepto del artculo
es un elemento de conciliacin entre los dispositivos de las leyes diversas que componen un
sistema legislativo, haciendo desaparecer las antinomias aparentes entre las mismas. La ley
posterior revoca a la anterior cuando as lo declara, o tcitamente cuando hay incompati-
bilidad entre las respectivas disposiciones. Pero si la segunda ley es especial, si dispone para
un caso particular o para un determinado instituto, se entiende que apenas establece una
excepcin a una regla general. Tambin si las leyes especiales regulan una institucin o una
relacin particular, es principio de derecho que la ley general posterior le permite la subsis-
tencia cuando no la revoca expresa o tcitamente, porque la regla divergente ya exista, y si
debiese desaparecer lo dira claramente la ley nueva, o dispondra de modo contrario,
regulando el mismo asunto".
La vigente Ley de Introduccin del Cdigo Civil del Brasil (Decreto Ley N 4657 de 4
de setiembre de 1942) no ha reproducido literalmente la regla contenida en su anteceden-
te inmediato, limitndose a establecer en su artculo 2, pargrafo 2, lo siguiente: "La ley
nueva, que establezca disposiciones generales o especiales respecto de las ya existentes, no
revoca ni modifica la ley anterior".
Empero, no cabe la menor duda de que la regla transcrita no operar en caso de que
la alteracin de las normas anteriores surja expresa o tcitamente del texto de la nueva
norma.
En el mismo sentido se pronuncian, el Cdigo Civil de Paraguay (artculo 7, segundo
prrafo) y el Cdigo Civil de Portugal (artculo 7, pargrafo 3). Igualmente contempla esa
solucin el artculo X, primer prrafo, del Ttulo Preliminar del Proyecto de Gsperi de
Cdigo Civil Paraguayo y el prrafo nico del artculo 4 del Anteproyecto de Ley General de
Aplicacin de las Normas Jurdicas del Profesor Haroldo Valladao.
En cambio; exigen declaracin expresa de la ley general posterior para derogar la
especial anterior, los Cdigos de Ecuador (artculo 39) y El Salvador (artculo 50, ltimo
prrafo).
Para concluir este punto, es interesante citar la siguiente ejecutoria suprema de 25
de setiembre de 1987, dictada por la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en
el expediente N 1068-87 sobre accin de amparo:
"VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO adems: que el Decreto Ley nmero veintids mil trescientos
cuarentids cuyos artculos cinco y seis otorgan incentivos para la comercializacin
al exterior de productos de Exportacin No Tradicional no ha sido objeto de deroga-
" Puig Brutau, Jos. Op. cit.; p. 179.

" Cit. por Len Barandiarn. Op. cit.; nota 55, p. 7.
66
LiMITE TEMPORAL DE LAS NORMAS LEGALES: CESACIN DE SU VIGENCIA
cin expresa; que si bien el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
consigna otras formas de derogacin de las leyes (incompatibilidad entre la nueva
ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla),
no debe perderse de vista que relacionndose las leyes especiales a determinadas
materias en forma privativa, es evidente que sus mandatos crean situaciones jurdi-
cas peculiares por cuya razn no es admisible la derogacin tcita; y, desde este
punto de vista el rgimen de incentivos que contiene dicho Decreto Ley est vigente;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos treintisis,
su fecha nueve de abril de mil novecientos ochentisiete que, confirmando la apelada
de fajas doscientos doce, fechada el treintiuno de octubre de mil novecientos ochen-
ta y seis, declara FUNDADA la accin de amparo interpuesta a fojas ciento
ochenticuatro y, por tanto, que no es aplicable a "Concentrados Marinos Sociedad
Annima" el Decreto Supremo nmero ciento uno ochenticinco ICTI/C0 de nueve de
agosto de mil novecientos ochenticuatro; DISPUSIERON se publique en el Diario
Oficial El Peruano dentro del trmino que establece el artculo cuarentids de la Ley
nmero veintitrs mil quinientos seis; en los seguidos por Concentrados Marinos
Sociedad Annima contra el Estado; sobre accin de amparo; y los devolvieron.
S.S. ESPINOSA S.; CASTAEDA L., MANRIQUE D.; SILVA V.; VASQUEZ V".
La decisin transcrita incurre en error, pues descarta de plano la derogacin tcita

de una norma especial anterior por una general posterior, circunstancia que puede pro-
ducirse perfectamente (y que en el caso particular glosado efectivamente aconteci). Ob-
viamente, para llegar a la conclusin de que tal derogacin tcita se ha producido en un
caso en especial, ser preciso establecer, a travs de la interpretacin de las normas, cul
fue el propsito del legislador. Esta circunstancia lamentablemente se omiti en el caso
mencionado.
VII. Clases de modificacin
A diferencia de la derogacin, en que se produce exclusivamente la supresin de una

norma anterior, la modificacin importa, adems, la sustitucin de ella. Con la modifica-
cin surge una nueva regulacin de una materia de la que antes se ocupaba la norma
sustituida.
Al igual que en la derogacin, la modificacin puede ser total o parcial. La primera,
implicar la sustitucin completa de una norma anterior por otra. La segunda, en cambio,
afecta a la norma precedente, slo en algunas partes.
Empero, la modificacin puede tener tambin carcter aditivo (vid. supra III).
Adicionalmente, la modificacin puede ser expresa o tcita con alcances semejantes
a los referidos antes cuando nos ocupamos de los tipos de derogacin (vid. supra IV).
Como en el caso de la derogacin, se presenta la duda acerca de si es factible
sostener la existencia de una modificacin expresa genrica.
67
Es usual que las leyes consignen un texto igual al siguiente: "Quedan derogadas o
modificadas en su caso las disposiciones que se opongan a la presente ley".
Como hemos concluido al analizar el tema en materia de derogacin, este caso no
constituye un supuesto de modificacin expresa, pues no hay un pronunciamiento explcito
del legislador en torno a qu normas, especficamente consideradas, quedan modificadas.
Las clases de modificacin a que hemos hecho referencia (total o parcial, de un lado,
y expresa o tcita del otro) pueden a su vez combinarse. As, por ejemplo, la modificacin
total tcita resultar del hecho de que la nueva norma es absolutamente incompatible con
la anterior, sin mediar una indicacin precisa y explcita del legislador en tal sentido. Sin
embargo, tambin constituir un caso de modificacin total tcita el supuesto en que, a
decir de Ruggiero58, "no habiendo incompatibilidad, siendo regulada la materia toda por
la nueva disposicin, se revela la intencin del legislador de querer sustituir la vieja por la
nueva regulacin". Se produce as un caso de absorcin completa de la norma anterior por
la posterior, que determina la supresin de la primera y su sustitucin por la segunda, no
obstante no existir propiamente incompatibilidad entre ellas.
Ducci Claro" considera este caso como uno de "derogacin orgnica". Sin embar-
go, teniendo en cuenta que la nueva norma no se limita a suprimir completamente la
antigua, sino que tambin la sustituye ntegramente, no puede considerarse un supuesto
de simple derogacin, sino de modificacin total tcita (vid. supra IV).
Por ltimo, conviene sealar que participamos de la opinin de Messineo" acerca de
que "cuando la nueva norma sea compatible con la norma antigua, o cuando la norma no
regula la materia completa ya regulada por la norma antigua, hay lugar a la coexistencia de
varias normas y al consiguiente y delicado (y con frecuencia arduo) problema de su coordi-
nacin, o eventualmente conciliacin".
VIII. Causas intrnsecas de cesacin de vigencia de las normas legales
Segn se ha analizado (vid. supra III), la extincin de las normas jurdicas puede operar en
razn de una causa exterior (extrnseca) a la propia norma: una ley posterior, por ejemplo,
deroga una ante" rior en forma expresa.
Distinto es el caso de aquellas normas que pierden vigencia en razn de una circuns-
tancia inherente a ella misma. Por consiguiente, no ser necesaria su derogatoria formal
para que concluya su vigencia. En ese supuesto se habla de causas intrnsecas de cesacin
de vigencia.
Ello acontece cuando la ley establece un trmino de vigencia, sea en forma expresa
o tcita (normas temporales).
La sentencia de 14 de enero de 1958 del Tribunal Supremo espao161seala sobre el
particular que, "excepcionalmente un acto legislativo puede perder su eficacia sin necesi-
59 De Ruggiero, Roberto. Op. cit.; p. 167.

Ducci Claro, Carlos. Op. cit.; p. 55.
61 Cit. por Puig Brutau, Jos. Op. cit.; p. 180.
68
En otras palabras, la suspensin de la eficacia de una norma no de su vigencia,

pues la norma contina perteneciendo al ordenamiento jurdico, pero sin desplegar sus
efectos de manera temporal requiere necesariamente de una declaracin explcita del
legislador. Normalmente ella se sustenta en circunstancias de carcter extraordinario que
obligan a alterar temporalmente la eficacia de una norma, determinando que durante un
cierto tiempo se detenga. La suspensin no importa la extincin de la norma. Cesada la
causa de la suspensin, transcurrido el plazo de duracin que se hubiera fijado para ella o
derogada la norma que la impuso, la suspensin termina y automticamente la norma
suspendida recobra a plenitud sus efectos, sin necesidad de requisito adicional alguno".
Puede acontecer que la suspensin no est vinculada a una causa especfica o no se
encuentre sujeta a plazo determinado alguno. En ese supuesto, si bien, al menos terica-
mente, la norma suspendida puede recobrar eficacia en algn momento por efecto de la
cesacin de la vigencia de la norma que estableci la suspensin, la duracin indefinida de
sta acerca la situacin a un caso de derogacin.
X. Derogacin de la norma derogatoria o modificatoria:

No reviviscencia de la norma derogada o modificada
La derogacin de la norma que derog o modific otra no implica que sta recobre auto-
mticamente vigencia en sus trminos originales. Dice Batlle Vsquez67: "La derogacin de
una ley no implica la reviviscencia del estado anterior a ella con todas sus consecuencias".
Como expresa De Ruggiero68, "para que la primera ley derogada recobre su vigor, precisa
una declaracin expresa del legislador, y ste es el oficio de las leyes llamadas restablecedo-
ras o restauradoras...".
En el mismo sentido se pronuncia Messineo69: "...la abrogacin de una norma abro-
gante no tiene la funcin de volver a su anterior estado a la norma abrogada por esta
ltima, salvo que se disponga expresamente para tal caso (norma repristinatoria o reinte-
gratoria)".
De igual parecer son Ducci Claro', Pescio'', Lacruz Berdejo", Albaladejo", De la
Vega", Coviell" y Kelsen'6, entre otros.
66 No ser necesario, por tanto, restablecer la eficacia de la norma suspendida en forma expresa. En cambio, cuando se produce la
derogacin de una norma que, a su turno, derog o modific otra y se busca que sta recobre su vigencia, es preciso un pronuncia-
miento explcito en tal sentido (vid. infra X).
La diferencia de tratamiento responde a que en un caso, el primero, la norma sigue vigente si bien tiene suspendida su eficacia,
mientras que en el otro, la norma ces de tener vigencia y se busca restaurar sta.
67 Bade Vsquez, Manuel. Op. cit.; p. 74.
" De Ruggiero, Roberto. Op. cit.; p. 169.

Ducci Claro, Carlos. Op. cit.; p. 56.

71 Pescio V., Victorio. Op. cit.; p. 260.
72 Lacruz Berdejo, Jos Luis. Op. cit.; p. 218.
Albaladejo Garca, Manuel, op. cit.; p. 87.

7" De la Vega Benayas, Carlos, "Teora, aplicacin y eficacia de las normas en el Cdigo Civil". Ed. Civitas, S.A., Madrid, 1976; p. 109.
75 Coviello, Nicols. Op. cit.; pp. 106-107.
76 Kelsen, Hans. Op. cit.; nota 21, p. 260. Es interesante reproducir la opinin de este autor: "Dado que las normas derogatorias no
prescriben una cierta conducta y no pueden ser obedecidas y aplicadas como otras normas, ellas tampoco pueden ser inobservadas.
Si la norma derogatoria ha cumplido ya su funcin, esto es, si la norma con la cual se relaciona ha perdido su validez, entonces la
70
"Interprtese que la Ley N 11771, vigente nuevamente desde que el Decreto Ley N
21354 fue derogado por el Decreto ley N 22015, es aplicable al Fiscal de la Nacin
y a los dems rganos del Ministerio Pblico quienes cesan definitivamente en sus
funciones al cumplir los 70 aos de edad en armona con lo dispuesto por los artcu-
los 251 y 242, inciso 2, sde la Constitucin".
Ahora bien, precisa aclararse que el asunto de la no reviviscencia de la norma dero-

gada por efecto de la derogacin de la norma derogante, se plantea slo en la medida en
que la supresin de la norma derogante se haya producido despus de su entrada en
vigencia. Si tal derogacin debe operar despus de un transcurso de tiempo (vacatio legis)
y la norma que la contiene es suprimida antes de que la derogacin produzca consecuen-
cias jurdicas, es evidente que la primera norma no ser alterada en lo ms mnimo.
Como expresa Kelsen", "la situacin es diferente cuando el efecto de la norma dero-
gatoria no tiene lugar inmediatamente despus de que ha sido establecida, sino en una
fecha posterior. Si, por ejemplo, la norma derogatoria determina: 'la validez de la norma
que estipula... terminar seis meses despus'; entonces, la validez de esta norma derogato-
ria puede ser revocada, entre tanto, por otra norma derogatoria".
Xl. La publicacin de las normas legales, las fe de erratas y el valor de stas
De acuerdo con la parte final del artculo 51 de la Constitucin de 1993, "la publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado".
No es precisamente infrecuente, que la publicacin de las normas en el diario oficial
se produzca con errores. En ocasiones, se trata de meras equivocaciones materiales de
orden involuntario que alteran el texto genuino de la norma.
Empero, en otras, constituyen un medio deliberado de modificacin ilegal del texto
en cuestin, el que se busca corregir, por haberse advertido algn defecto o deficiencia.
Esta ltima prctica, lamentablemente, es usual en nuestro medio.
Como expresa Prez Serrano", "no vale confundir las especies: una cosa es... la
errata aufntica, material, pura y sin malicia, y otra muy distirita la equivocacin padecida
por el autor del texto, aunque ms tarde commoditatis causa, con un fcil endoso de
culpas y responsabilidades, se quiera imputar al sufrido tipgrafo lo que fue inadvertencia
del redactor. Lo cual entraa tambin cierta gravedad, porque mediante ese mecanismo
simplista se intenta corregir como si fuera un fallo de la linotipia lo que realmente no lo es,
y as se prescinde arbitrariamente del procedimiento legal adecuado para modificar un
texto que se aprob en trminos indebidos, pero que fue aprobado desde luego"9. Se
trata, como indica el mismo autor, "de erratas apcrifas, impuras, y que en el fondo de la
Kelsen, Hans. Op. cit.; nota 21, p. 260.

" Prez Serrano, Nicols. "Las erratas en las leyes". En: Escritos de Derecho Poltico, tomo II, Instituto de Estudios de Administracin
Local, Madrid, 1984; pp. 849-850.
" "En comprobacin de lo expuesto al afirmar que a veces se procede a 'corregir' como si fuesen erratas de imprenta lo que en
realidad eran 'errores de redaccin', evoquemos un peregrino episodio: la Ley de 28 de junio de 1940 (Boletn Oficial del Estado de
76
operacin late un poso execrable y repugnante por la deslealtad con que se acta: no son
casos de errata sino de felona"91.
Si la rectificacin no guarda armona con el texto efectivamente aprobado carece de
todo valor legal.
As lo ha resuelto la Corte de Casacin francesa, Sala de lo Criminal, en sentencia de
30 de diciembre de 1922, que declar "que una rectificacin de errata en el peridico
oficial no tena ningn carcter vinculante, ni modificaba legalmente el texto primitivo"92.
El concepto es reiterado en la sentencia de la Corte de Casacin francesa de 5 de
febrero de 1947, en la que declar la rectificacin del decreto ley de 11 de julio de 1939,
publicada en el diario oficial de 14 del mismo mes y ao, "como carente de valor legal;...
en efecto aparece no como destinada a reparar un simple error material o una omisin
evidente, sino como disposicin nueva con el fin de restringir considerablemente el alcance
del texto publicado primitivamente en el Diario Oficial..."93.
Otras sentencias de la Corte de Casacin francesa insisten en el concepto:
En la de 18 de diciembre de 1993 se sostuvo:
"Pero considerando que la rectificacin, por va de fe de erratas, de las disposiciones
legales o reglamentarias insertas en el Diario oficial no es admisible ms que cuando
se trata de enmendar un simple error material, y que pertenece al juez apreciar,
tenidas en cuenta las circunstancias, si la existencia de tal error es bastante evidente
para que convenga que prevalezca sobre el texto primitivo, inserto en el Diario ofi-
cial, el texto as modificado".
Y en la de 20 de mayo de 1948 se resolvi:

"Pero considerando que una fe de erratas, publicada sin intervencin del legislador,
no podra alterar, en manera alguna, el sentido y el alcance de una ley regularmente
publicada en el Diario oficial"94.
Comentando esta ltima sentencia, los Mazeaud indican que "se produjo a conse-
cuencia de una curiosa rectificacin, que haba consistido solamente en suprimir una coma
y agregar una 's' a la palabra 'ocupante'; pero esa modificacin, en apariencia venial,
'tenda a agregar a las previsiones de la ley una nueva categora de inquilinos, los ocupan-
tes de buena fe', en perjuicio de los derechos de los propietarios; era, pues, una 'alteracin'
del alcance de la ley"95.
10 de julio siguiente) dispuso en su artculo 3 que disfrutarn de las pensiones correspondientes segn el Estatuto de Clases Pasivas
' las viudas, hurfanos y madres viudas' de funcionarios que se hallaban en prisin. No cabe dudar del generoso espritu que
animaba al legislador; mas como quiera que resultaba evidentemente un tanto extrao que existieran viudas y beneficiarios cuando
viva el marido y padre de los interesados, pronto vino la rectificacin, y el peridico oficial, con fecha 17 de julio, volvi a publicar
el texto, pero hablando ya de 'esposas, hijos y madres viudas' (aparte de alguna otra variante).
Error, que no errata, y de tipo muy grave en la promulgacin. El caso tpico lo tenemos en la Ley de Propiedad Intelectual de 1879.
En el ejemplar de dicha ley que sancion la Corona en 19 de diciembre de 1878 (y que por escrpulo hubimos de compulsar) figura
redactado el artculo 6 en forma correcta, y de acuerdo con toda la tramitacin parlamentaria, pues dice que esa propiedad se
trasmite.a 'Ios herederos, testamentarios y legtimos, por el trmino de ochenta aos'. Pero al promulgarse y publicarse oficialmente
el texto, el vocablo 'legtimos' se convirti en legatarios. Y as sigue, aunque de hecho vengan heredando al autor sus sucesores
legtimos, incluso ab intestato". Prez Serrano, Nicols. Op. cit.; pp. 850-851).
91 Prez Serrano, Nicols. Op. cit.; p. 847.
92 Cit. por Prez Serrano, Nicols. Op. cit.; p. 841.
93 Cit. por Mazeaud, Henri, Len y Jean. Op. cit.; p. 143.
77
Un caso singular se produjo en nuestro pas respecto al Decreto Legislativo N 469

de las "operaciones bancarias para asegurar su eficaz gestin, descentralizacin y demo-
cratizacin" de 7 de abril de 1988.
Una primera versin apareci publicada en la separata de normas legales del diario
oficial El Peruano correspondiente al 10 de abril de 1988.
Luego volvi a ser publicada el 26 de abril de 1988. Esta versin contena propia-
mente modificaciones sustanciales al texto.
Das despus, el 4 de mayo de 1988 apareci publicado en el diario oficial El Perua-
no el siguiente Comunicado Oficial de la Oficina de Comunicaciones del Ministerio de
Economa y Finanzas:
COMUNICADO OFICIAL
1. El da domingo 10 de abril de 1988 se public en el diario oficial El Peruano, el
texto aprobado por el Consejo de Ministros del Decreto Legislativo N 469.
2. El da martes 26 de abril de 1988, a solicitud de la Secretara General del Minis-
terio de Economa y Finanzas, se hizo una nueva publicacin de dicho Decreto
Legislativo en el diario oficial El Peruano, sin autorizacin ni conocimiento del
Ministro de Economa y Finanzas.
3. La Secretara General del Ministerio de Economa y Finanzas luego de reconocer
este error present renuncia al cargo, la misma que ha sido inmediatamente acep-
tada.
4. Por lo expuesto en el presente comunicado, resulta que la nica versin del Decre-
to Legislativo N 469 se ha publicado el da domingo 10 de abril de 1988 en el
diario oficial El Peruano. Las erratas formales de este Decreto Legislativo sern
publicados prximamente.
OFICINA DE COMUNICACIONES
MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS
Lima, 3 de Mayo de 1988
El caso expuesto en ltimo trmino nos conduce a plantear la cuestin acerca de

cmo debera hacerse la rectificacin de errores.
A este respecto, resulta evidente que, en la medida de que se trate de una correccin
de un error involuntario incurrido al publicar el texto, ser suficienteklejar sin efecto el texto
publicado con fallas e insertar la versin correcta.
La publicacin deber ser efectuada por la misma autoridad que orden o verific la
anterior.
Sobre el particular, Prez Serrano seala" que "lo correcto, pues, consiste, en recor-
dar el consabido principio tantas veces invocado en Derecho, con arreglo al cual illius est
toliere cujus est condere. No es que deba exigirse siempre una nueva votacin parlamenta-
ria, por ejemplo, del texto legal adulterado. Pero si en el decreto de promulgacin se
produjo el yerro, parece natural que la misma autoridad (y en rigor con idnticas formali-
dades) deje sin efecto la versin equivocada y d a conocer la vlida y vinculante... Desgra-
96Prez Serrano, Nicols, op. cit.; p. 863. Participa de su parecer Rodrguez Zapata, Jorge, "Sancin, promulgacin y publicacin de
las leyes". Ed. Tecnos, S.A., Madrid, 1987; p. 174.
78
son meramente de imprenta y no alteran la comprensin y sentido de la ley el problema es

irrelevante, pero si la alteran debe considerarse la fecha de la rectificacin aunque no
parece que haya inconveniente en atender a la fecha de la primera publicacin en cuanto
aquellos extremos de la ley que no guardan relacin con lo rectificado. Cuando la rectifica-
cin no tiene por objeto aclarar un simple error material habr que considerarla como una
disposicin nueva".
Las mismas soluciones deben aplicarse si no media la vacatio legis. En efecto, si se
trata de errores que no afectan el sentido de la norma, la correccin ser en verdad irrele-
vante. No as si afecta los alcances originales de la norma el defecto en la publicacin fue
sustancial, en cuyo caso la norma corregida empezar a regir considerando la oportuni-
dad de la rectificacin.
A este respecto, el artculo 3 del Anteproyecto de Ley General de Aplicacin de las
Normas Jurdicas del Profesor Haroldo Valladao seala lo siguiente: "La reedicin de la ley
con objeto de proceder a su correccin slo es permitida a fin de zanjar divergencias del
texto publicado con el original firmado" (pargrafo 4). "Hecha la reedicin, la vigencia del
texto ser considerada a partir de la nueva publicacin" (pargrafo 5)'.
medios de reproduccin fotomecnica y reducida de la versin autgrafa. En consecuencia, no son legalmente vlidas las modifica-
ciones que puedan operar a travs de 'fe de erratas', siendo necesario, en caso de errores sustanciales o formales en la norma la
modificacin de las mismas de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente" (artculo 18).
Finalmente, en las Bases para un cambio constitucional (Instituto de Economa de Libre Mercado. Lima, 1993) se contempla a
propsito del tema lo siguiente (artculo 44): "En caso de producirse error en la impresin o composicin al publicarse las disposicio-
nes legales, stas debern volverse a publicar en su totalidad, con las debidas correcciones, cindose al texto autgrafo aprobado.
Se tendr la ltima publicacin como texto autntico de las disposiciones legales y su vigencia se contar a partir de la nueva
publicacin.
En caso de errores sustanciales o formales en las disposiciones legales, ser necesaria su modificacin o derogacin de conformidad
con el ordenamiento jurdico vigente".
" Conviene mencionar que el artculo 4 del Decreto Supremo N 018-97PCM de 18 de abril de 1997 estableci que:
"El ente emisor de la norma cuenta con un plazo de 30 das naturales para presentar a las oficinas del Diario Oficial El Peruano,
un nico documento conteniendo la fe de erratas de la norma. El plazo se computar a partir de la fecha de publicacin del
dispositivo legal correspondiente.
Luego de la presentacin oportuna del documento referido, el ente emisor no podr volver a presentar una nueva fe de erratas.
En caso haya transcurrido el plazo sin la presentacin del documento mencionado en el primer prrafo, el texto publicado
solamente se modificar mediante la emisin de una norma modificatoria".
Ya concluida la redaccin del presente ensayo, con fecha 10 de diciembre de 1997 ha sido publicada en el Diario Oficial "El Peruano"
la Ley Marco para la produccin y sistematizacin legislativa N 26889 de 9 de diciembre de 1997. El artculo 6, que lleva por ttulo
"Fe de erratas", y que modifica el artculo 4 del Decreto Supremo N 018-97PCM citado anteriormente, indica lo siguiente:
"6.1. Las Leyes y normas de menor jerarqua publicadas en el Diario Oficial que contengan errores materiales deben ser objeto
de rectificacin medionte fe de erratas. Las erratas en que incurra el Diario Oficial son corregidas por ste, bajo responsabilidad,
dentro de los diez das tiles siguientes.
6.2. La rectificacin debe ser solicitada, bajo responsabilidad, por el funcionario autorizado del rgano que expidi la norma,
mediante un escrito en que exprese con claridad el error cometido y el texto rectificatorio. La solicitud debe ser entregada al
Diario Oficial dentro de los ocho das tiles siguientes a la publicacin original, a fin de que se publique en un plazo perentorio
no mayor de los dos das tiles siguientes, bajo responsabilidad del Director del Diario Oficial. De no publicarse la fe de erratas
en el plazo sealado, la rectificacin slo procede mediante la expedicin de otra norma de rango equivalente o superior".
' El artculo 19 del Real Decreto 1511/1986 de 6 de junio de ordenacin del diario oficial del Estado (espaol) establece lo
siguiente:
"Si alguna disposicin oficial aparece publicada con erratas que alteren o modifiquen su contenido, ser reproducida inmedia-
tamente en su totalidad o en la parte necesaria, con las debidas correcciones. Estas rectificaciones se realizarn de acuerdo con
las siguientes normas:
1a. El diario oficial del Estado rectificar, por s mismo o a instancia de los Departamentos u Organismos interesados, los errores
de composicin o impresin que se produzcan en la publicacin de las disposiciones oficiales, siempre que supongan alteracin
o modificacin del sentido de las mismas o puedan suscitar dudas al respecto. A tal efecto, los correspondientes servicios de la
Direccin General del Boletn Oficial del Estado conservarn clasificado por das, el original de cada nmero, durante el plazo de
seis meses, a partir de la fecha de su publicacin.
2a. Cuando se trate de errores padecidos en el texto remitido para publicacin, su rectificacin se realizar del modo siguiente:
a) Los meros errores u omisiones materiales, que no constituyan modificacin o alteracin del sentido de las disposiciones o se
deduzcan claramente del contexto, pero cuya rectificacin se juzgue conveniente para evitar posibles confusiones, se salvarn
80
XII. Nota final
Para terminar, conviene sealar que la Comisin encargada de elaborar el anteproyecto de

ley de reforma del Cdigo Civil, creada por Ley N 26394 de 18 de noviembre de 1994, ha
aprobado la propuesta del autor de modificar el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil en los trminos siguientes:
"La norma legal se deroga o modifica slo por otra norma legal de su mismo
rango o de rango superior. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad o ilegalidad.
La derogacin o modificacin se produce por declaracin expresa, por incompa-
tibilidad entre la nueva norma legal y la anterior o cuando la materia de sta es
ntegramente regulada por aqulla.
Por la derogacin de una norma legal no recobran vigencia las que ella hubiere
derogado o modificado".
Con la redaccin aprobada se busca superar, al menos parcialmente, las deficiencias

advertidas en este trabajo (vid. supra I) acerca del texto vigente del artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo de 1984.
por los Organismos respectivos instando la reproduccin del texto, o de la parte necesaria del mismo, con las debidas correccio-
nes.
b) En los dems casos, y siempre que los errores u omisiones puedan suponer una real o aparente modificacin del contenido
o del sentido de la norma, se salvarn mediante disposicin del mismo rango.
81
Mecanismos de incorporacin
de los tratados internacionales sobre
derechos humanos al derecho interno
Nstor Pedro Sags
Magistrado del Tribunal de Apelaciones de Rosario. Profesor

de Derecho Constitucional eie la Universidad Catlica de
Rosario y de la Universidad Nacional de Buenos Aires.
1. Introduccin. Alternativas
Como es sabido, una de las estrategias que ms esperanzas ha suscitado en el siglo XX para
lograr la vigencia de los derechos humanos en un pas determinado, consiste en proyectar
en ese Estado reglas de derecho internacional declarativas de aquellos derechos.
Tal aterrizaje jurdico tiene, en principio, evidentes ventajas. En primer lugar, signifi-
ca que en el Estado en cuestin ciertos derechos humanos deben regir no solamente por
voluntad del mismo, sino tambin por la voluntad de otros Estados, e incluso de una
organizacin supranacional. En segundo trmino, advierte que en la vigencia de dichos
derechos se encuentra comprometido, adems del bien comn nacional, el bien comn
internacional. En tercer lugar, alerta que si los derechos humanos incluidos en un tratado
internacional son incumplidos por un Estado, ste puede contraer responsabilidades inter-
nacionales. Ms todava: en ciertos casos, la "asimilacin" nacional de un documento inter-
nacional sobre derechos humanos puede implicar el sometimiento del Estado local a orga-
nismos o tribunales supranacionales, ante los cuales deben doblegarse las autoridades
nacionales, incluso la Corte Suprema de un pas (que, por ende, deja en sentido estricto de
ser "suprema"). Por ejemplo, tal es el supuesto, de resultas del Pacto de San Jos de Costa
Rica, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En sntesis, la incorporacin al mbito nacional de derechos humanos enunciados en
una convencin o tratado internacional da a dichos derechos un fundamento "reforzado"
de aplicacin, de tipo normativo, axiolgico y hasta fctico.
Ahora bien: en este terreno cabe distinguir tres temas. El primero refiere a los me-
dios de incorporacin del tratado internacional al derecho interno, eso es, al "cmo" y al
83
NSTOR PEDRO SAGES
"cundo" el derecho humano supranacional rige en la esfera local nacional. El segundo

alude a la cotizacin jurdica del tratado, y por ende de los derechos en l enunciados, con
relacin al resto de las normas nacionales (en especial, Constitucin y leyes ordinarias). El
tercero se conecta con la operatividad inmediata o retardada del derecho humano de
fuente internacional, una vez incorporado al derecho local.
En rigor de verdad, no son iguales todas las rutas de insercin de los derechos
humanos de fuente internacional en el derecho nacional, ni en todas partes aquellos dere-
chos cuentan con la misma cotizacin frente al resto de las normas locales. Finalmente, el
funcionamiento concreto de uno de aquellos derechos no goza siempre de la misma ejecu-
tividad. Existen variables bien distintas, con efectos jurdicos a su vez muy diferentes.
Este trabajo procura abordar de modo muy elemental y sinttico, con discretas aspi-
raciones didcticas, el amplio e importante complejo de situaciones y problemas que he-
mos descrito, clasificando esas variables en cuatro alternativas bsicas de recepcin nacio-
nal del tratado internacional sobre derechos humanos, a saber: a) "supraconstitucionaliza-
cin"; b) "constitucionalizacin"; c) "subconstitucionalizacin de primer grado"; d) "equi-
paracin legislativa". Importar tambin saber el probable curso de ellas en el constitucio-
nalismo del maana.
2. Jerarqua supraconstitucional del tratado
En esta hiptesis el instrumento internacional posee un status jurdico privilegiado: est por
sobre cualquier regla del derecho interno, incluso por encima de la propia Constitucin
local. Dicho de otro modo, debe regir a pesar de que se oponga a algn precepto de la
Constitucin. Indirectamente, ello significa que el tratado sobre derechos humanos puede
reformar a la Constitucin.
En tal sentido, el Art. 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985 dispuso, bajo el
ttulo de "Preeminencia del Derecho Internacional", lo siguiente: "Se establece el principio
general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno". La clusula, den-
tro del c.oncepto de "derecho interno", no excepta siquiera la misma Constitucin, razn
por la que, interpretada segn su letra, sta queda pospuesta frente al tratado o conven-
cin internacional concerniente a derechos humanos.
Un antecedente clsico en este mecanismo fue el Art. 63 de la Constitucin holande-
sa, segn la reforma de 1953, cuando puntualiz que un tratado poda apartarse de los
preceptos de la Constitucin, "cuando lo exija el desarrollo del orden jurdico internacio-
nal", pero en ese caso el tratado necesita aprobarse por los dos tercios de los votos de las
cmaras legislativas.
La opcin de la preeminencia del tratado de derechos humanos sobre la Constitu-
cin es una aplicacin de la doctrina "monista", segn la cual "la razn de la validez del
orden jurdico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional" (Kelsen)'.
' Kelsen Hans. "Teora general del derecho y del Estado", trad. de Eduardo Garca Maynez, Mxico, 1969, 3a. edicin; p. 436.
84
MECANISMOS DE INCORPORACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS AL DERECHO INTERNO
Adems, el asunto de la incorporacin del tratado en el derecho interno nacional estara

tambin reglado por el derecho internacional. Para salvar las apariencias de las atribucio-
nes "soberanas" locales, podra sin embargo decirse que si una regla de la Constitucin
nacional dice que el derecho internacional (y consecuentemente, el tratado sobre derechos
humanos) prevalece sobre la Constitucin, de todos modos ello ocurrira porque la misma
Constitucin as lo quiso disponer (como lo hizo, v. gr., el ya citado Art. 46 de la guate-
malteca).
Interesa apuntar que algunas veces la superioridad del tratado respecto a la Consti-
tucin se logra no por una norma expresa de ella, sino por decisin de sus operadores.
Un caso paradigmtico fue la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de
Argentina en "Ekmekdjian vs. Sofovich". En tal accin de amparo se discuta la operativi-
dad en Argentina del derecho de rplica enunciado en el Pacto de San Jos de Costa Rica,
entonces vigente en el pas en virtud de la -Ley 23.054. La Corte consider que en virtud de
la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (aprobada en Argentina por la ley
19.865), y por los principios internacionales del pacta sunt servanda y de la bona fide,
Argentina estaba obligada a cumplir lealmente con los tratados que hubiese suscrito, apro-
bado y ratificado, y que solamente poda eximirse de obedecerlos en los raros supuestos
contemplados por los Arts. 27 y 46 de la aludida Convencin de Viena (que no se perfila-
ban en la causa). La Corte concluy que en definitiva, esta Convencin "impone a los
rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria", y de esa "cualquier norma interna contraria", no excep-
tu a la misma Constitucin nacional' .
3. Efectos
Las consecuencias de la tesis de la supremaca del tratado sobre la Constitucin son dobles,
partiendo del supuesto de que el tratado, ya sea entendido "fuera" o "dentro" del ordena-
miento interno nacional, de cualquier manera se halla "superpuesto" jurdicamente a la
Constitucin:
a) efecto 1 (o de la invalidez): De haber conflicto entre la Constitucin y el tratado,

prevalece el tratado. Conviene aclarar que la confrontacin entre estos instrumen-
tos puede ser tambin doble: oposicin normativa (la regla jurdica del tratado
entra en colisin con una regla de la Constitucin), u oposicin ideolgica (la base
filosfico-poltica del tratado es incompatible con la base filosfico-poltica de la
Constitucin. Por ejemplo, un hipottico enfrentamiento entre el sustrato indivi-
2 La Ley, 1992-C-543. Conviene advertir que poco despus, en "Fibraca" (Jurisprudencia Argentina, 1993-IV-471), la Corte Suprema
cambi de parecer y declar que la primaca de los tratados dependa de su conformidad con la Constitucin.
Debe recordarse de modo especial que la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica haba dicho, dcadas atrs, que los principios de
derecho internacional universalmente reconocidos, contenidos en tratados vlidos, son superiores a los preceptos constitucionales.
V. Piza Escalante Rodolfo. "Rgimen de los tratados internacionales en el derecho de la Repblica de Costa Rica". En: Revista de
Ciencias Jurdicas, San Jos, 1967, N. 9; pp. 191-198, cit. por Burgenthal Thomas, Norris Robert E. y Shelton Dinah, "La proteccin
de los derechos humanos en las Amricas", Madrid 1990, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Ed. Civitas; p. 503.
85
NSTOR PEDRO SAGS
dualista del derecho de propiedad enunciado en la Constitucin, y una concep-

cin afiliada al estado social de derecho, que pueda animar, respecto al mismo
derecho, al pacto o tratado internacional).
En cualesquiera de estas variables (conflicto estrictamente normativo o conflicto
ideolgico; o conflicto mixto, normativo-ideolgico), debe, en esta posicin, triunfar
el tratado internacional. La clusula constitucional contraria al tratado Pasa a ser
derecho invlido.
b) efecto 2 (o de la armonizacin). Desde esta perspectiva, como derecho inferior,

los preceptos de la Constitucin tienen que interpretarse segn los artculos y la
ideologa del tratado. Una directriz en tal sentido puede hallarse en el Art. 93
de la Constitucin de Colombia de 1991, inspirado sin duda' en el Art. 10 de la
espaola de 1978: "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se inter-
pretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos ratificados por Colombia". Vale decir, que entre las mltiples posibilida-
des exegticas que puede brindar una norma constitucional, el aplicador de ella
debe preferir la alternativa que adecue la Constitucin al tratado, y no la que la
oponga.
Mediante la interpretacin "armonizante"3 de la Constitucin respecto al tratado,
pueden "rescatarse" numerosas normas constitucionales, a fin de evitar la decla-
racin de su invalidez y en cambio, tornarlas tiles y acordes con el instrumento
internacional.
4. "Constitucionalizacin" de los tratados sobre derechos humanos
Este mecanismo funciona as: la Constitucin da rango o jerarqua de norma constitucional

a uno o ms pactos internacionales, que por supuesto pasan entonces a formar parte del
derecho interno por voluntad del poder constituyente nacional. En sentido estricto, tcni-
camente hablando, el tratado no forma parte aqu de la Constitucin, pero s "vale" como
el texto-constitucional. El tipo de asimilacin puede plantearse de diverso modo, a saber:
a) si la Constitucin menciona explcitamente a los instrumentos internacionales en

cuestin. Por ejemplo, el Art. 75 Inc. 22 del actual texto constitucional argentino,
que declara con "jerarqua constitucional" a diez documentos (entre los que se
encuentra el Pacto de San Jos de Costa Rica) y un protocolo facultativo, todos
ellos concernientes a derechos humanos. Aqu puede hablarse de una "jerarqua
constitucional inmediata" del tratado o convencin.
En el caso argentino, el mismo Art. 75 Inc. 22 habilita la "constitucionalizacin"
de otros tratados y convenciones sobre derechos humanos que en el futuro aprue-
3 Sobre la doctrina de la interpretacin armonizante, nos remitimos a nuestro "Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordi-
nario", 3a. edicin, Buenos Aires 1992, Ed. Astrea; t. 2, p. 124,
86
be el Congreso, pero siempre que lo haga con una mayora calificada de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En ese caso, es
factible divisar una "jerarqua constitucional mediata" (en el maana, y por volun-
tad del Congreso) de esos instrumentos sobre derechos humanos4.
b) otro procedimiento estriba en reconocer a los habitantes "la plena vigencia de los
derechos consignados" en determinados tratados o convenciones aludidos expl-
citamente por la Constitucin (tal es la ruta elegida por el Art. 46 de la nicara-
gense). En tal hiptesis la Constitucin no dice expresamente que los tratados
del caso posean rango constitucional, pero de todos modos tienen ese nivel, ya
que el texto constitucional los declara vigentes en el pas. Si una ley ordinaria se
opusiera a alguno de dichos tratados, tambin se opondra al precepto constitu-
cional que los proclama como obligatorios. Los tratados referidos tuentan con
jerarqua constitucional "inmediata".
c) en otros supuestos se opta por una asimilacin genrica de los tratados o conven-
ciones al texto constitucional. Tal fue la opcin del Art. 105 de la Constitucin del
Per de 19795, cuando dijo que "Los preceptos contenidos en los tratados relati-
vos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional". Vemos que en esta
variable la Constitucin involucra tanto a los tratados presentes como a los futu-
ros, esto es, que cubre las hiptesis de "jerarqua constitucional inmediata" y
"mediata".
5. Efectos y conflictos
La variante de la "constitucionalizacin" de un tratado de derechos humanos genera pun-

tos de contacto del tratado tanto con la Constitucin local como con el resto de las leyes de
un Estado.
A) Aproximaciones con la Constitucin nacional

Suponiendo que no haya oposiciones entre la Constitucin y el tratado, el intrprete-
operador se encontrar con documentos de la misma categora jurdica. Eso genera ya un
problema de "entendimiento" o de "comprensin" de los derechos humanos en juego,
esto es, si se los interpreta con "sintona nacional" o con "sintona internacional", vale
decir, segn las pautas ideolgicas y las creencias de la Constitucin y de la comunidad
local, o con las del tratado internacional.
Esta grave cuestin ha sido enfrentada alguna vez sostenindose, v. gr. por la Corte
'Conviene advertir que en el caso argentino, fuera de los tratados "constitucionalizados" del Art. 75 Inc 22, hay otros que tambin
versan sobre derechos humanos pero que al no tener rango de norma constitucional, valen ms que las leyes comunes, pero menos
que la Constitucin (Art. 75 Inc. 22 in limine).
'Cabe pensar que si un tratado internacional sobre derechos humanos entraba en colisin con algn artculo de la referida Consti-
tucin, deba ser aprobado por el mismo procedimiento que regulaba la reforma de ella, a tenor del Art. 103 de tal texto.
87
NSTOR PEDRO SAGS
Suprema de Justicia de Argentina, que los derechos constitucionales que son tambin con-
templados por el Pacto de San Jos de Costa Rica tienen que ser interpretados segn las
pautas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los pronunciamientos de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuyas directrices deben servir en tales
temas de gua para los jueces argentinos6. Es una buena solucin, que en el fondo prioriza
al derecho internacional sobre el nacional.
Pero tambin es correcto sostener que en la aplicacin local de los derechos de
fuente internacional "constitucionalizados", puede y debe haber un cierto "margen nacio-
nal" en su entendimiento y efectivizacin, atendiendo razonablemente las particularidades
nacionales (creencias, valoraciones, idiosincrasia, posibilidades, normas constitucionales
conexas, etc.), siempre que ellas no desvirten la esencia de lo que el tratado internacional
quiere asegurar. Con esto quiere significarse que el mismo derecho enunciado en un trata-
do puede tener algunas variantes justificadas de aplicacin, en distintos Estados.
Un dilema muy especial se presenta cuando alguna clusula de un tratado "constitu-
cionalizado" resulta opuesta a alguna regla de la Constitucin. La cuestin no es meramen-
te terica: En Argentina, por ejemplo, fue muy discutida la compatibilidad del Art. 14 del
Pacto de San Jos de Costa Rica, constitucionalizado segn el Art. 75 Inc. 22 de la Consti-
tucin, y que garantiza el derecho de "rplica" (o de rectificacin y respuesta), con el Art.
14 de la Constitucin, que al proclamar el derecho de publicar las ideas sin censura previa,
implicaba, para algunos, la imposibilidad de obligar a alguien a publicar algo, aunque
fuera a ttulo de "rplica"7.
El tema da lugar a varias opciones. Una, paradojalmente, es negarlo. Recientemen-
te, por ejemplo, la Corte Suprema argentina dijo que si el constituyente dio a algunos
tratados sobre derechos humanos alcurnia constitucional, eso significa que previamente
los estudi y consider compatibles con la Constitucin, razn por la que los poderes
constituidos (lase Corte Suprema, por ejemplo), no podan descalificar el juicio de armo-
nizacin que ya haba hecho el poder constituyente'.
Otra va es reconocer que el conflicto puede existir, y que el operador del caso debe
primero procurar por todo medio razonable posible "compatibilizar hasta lo incompatibi-
lizable". Despus, si esto es en el caso concreto una suerte de misin imposible, podr
recurrir a una regla cada vez ms preferida en la doctrina contempornea: dar prioridad al
precepto (Constitucional o del tratado) que mejor proteja al dere cho personal en cuestin9.
De no hallarse pese a todos estos intentos una respuesta jurdica razonable, habr que
ocurrir a los complejos y siempre opinables procedimientos de solucin de las "incoheren-
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, La Ley Buenos Aires 1995-D-461 (caso "Giroldi") y La Ley Buenos Aires 1996-E-409 (caso
"Bramajo").
' El problema en el texto argentino es muy complejo, ya que el Art. 75 Inc. 22 de la Constitucin puntualiza que los tratados,
convenciones y declaraciones que all menciona, "...en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos...". Ello permiti conjeturar que esos documentos internacionales, de haber conflicto, deban ceder ante los artculos de
la primera parte de la Constitucin, pero prevalecan sobre los de la segunda. Otros juzgaron que siempre haba que priorizar al
artculo que ms garantizase a las personas el derecho en cuestin. Una tercer postura privilegiaba en todo caso al texto constitucio-
nal sobre los instrumentos internacionales. V. Sags, Nstor Pedro. "Los tratados internacionales en la reforma constitucional
argentina de 1994", en La Ley 1994-E-1036.
'Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En: "Chocobar" (27/12/96), considerando 12. Rev. La Ley, 1997-B-240.
9Cfr Albanese Susana, "La primaca de la clusula ms favorable a las personas", en La Ley 1996-C-518.
88
cias" o "inconsistencias" normativas entre normas de igual nivel, que sern resueltas en la
experiencia jurdica, habitualmente, segn las bases ideolgicas del operador del caso'.
B) Aproximaciones de un tratado con otro tratado

Pero con esto no terminan todos los problemas. Bien puede ocurrir que una regla de
un tratado "constitucionalizado", entre en colisin con la norma de otro tratado igualmen-
te "constitucionalizado". Es una situacin parecida a la oposicin descrita en el prrafo
anterior, y donde pueden aplicarse las mismas frmulas iniciales de solucin.
C) Aproximaciones entre el tratado constitucionalizado y las leyes ordinarias

El otorgamiento de rango constitucional a un tratado sobre derechos humanos co-
loca sin dudas al tratado por sobre la ley ordinaria. Esto provoca dos consecuencias:
a) efecto 1 (o de la invalidez). La ley opuesta al tratado en cuestin es aqu inconsti-

tucional.
b) efecto 2 (o de la armonizacin). Toda ley debe interpretarse conforme y no contra
el tratado de derechos humanos del caso. Se repite aqu la necesidad, cuando se
realiza la inteligencia de un texto legal, de optar por la interpretacin que con-
cuerde con el tratado, y de desechar la que se le oponga. Y prevenir que la concor-
dancia entre la ley y el tratado debe ser tanto normativa como ideolgica. La ley
debe ser pensada segn el espritu y la filosofa jurdico-poltica del tratado.
Como observacin general, para cualesquiera de las hiptesis precedentes, resta

alertar sobre un grave riesgo que puede sufrir el tratado "constitucionalizado". Es factible
que, aplicado por los jueces nacionales, resulte desvirtuado por interpretaciones anmalas.
Se ha dado el caso, v. gr., de tribunales o de opiniones judiciales locales del ms alto nivel
que han entendido que el Pacto de San Jos de Costa Rica, en aras de tutelar el derecho a
la privacidad o al honor, justifica hiptesis de censura judicial previa a libros o programas
de televisin, cuando estas posibilidades estn precisamente excluidas por el Art. 13 del
Pacto". Tales desviaciones que de vez en cuando pueden configurar verdaderas perversio-
nes son posibles de remediar si existe un salto de la jurisdiccin nacional a la supranacio-
' Sags, Nstor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario", op. cit.; p. 96 y ss. Entre algunos recursos de
compatibilizacin, pueden usarse el de dar prioridad a la norma ms nueva (aplicando analgicamente la tesis lex posterior derogat
priori), de tratarse de preceptos aprobados en distinto momento; o entender que las dos reglas jurdicas, de ser totalmente contra-
puestas, se neutralizan entre s y por ende, nada disponen, etc. Cfr sobre el tema Kelsen Hans, "Teora pura del derecho", trad. de
Moiss Silva, 12a. edicin, Buenos Aires, 1974, Ed. Eudeba; pp. 164-169; Ross Alf, "Sobre el derecho y la justicia", 3a. edicin,
Buenos Aires, 1974, Ed. Eudeba; pp. 124 y ss.
En definitiva, y de haber conflicto entre la Constitucin y un tratado "constitucionalizado", es muy probable que el adscripto a una
posicin "monista" (v. supra, pargrafo 2) prefiera al tratado, y un simpatizante de la postura "dualista" (v. infra, pargrafo 6), a la
Constitucin. En esta ltima hiptesis, la Constitucin es tradicionalmente valorada como jurdica y polticamente "sagrada", pero
no es sntido como "sagrado" el tratado con valor de texto constitucional.
" Sobre el criterio de la Corte Suprema de Justicia de Chile y su desestimacin por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(Informe 11/96), v. La Ley, Buenos Aires 1996-D-1687, y Dulitzky Ariel, "La censura previa en la Convencin Americana sobre
derechos humanos. El caso Martorell", en La Ley, Buenos Aires 1986-D-1677. En cuanto el criterio de los jueces de la Corte Suprema
de Justicia de Argentina Barra y Boggiano, que admiten en ciertos casos la censura judicial en pro de la tutela del honor e intimidad,
aun dentro del Pacto de San Jos de Costa Rica, v. el caso "Servini de Cubra". En: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos"
315:1943; y Sags Nstor Pedro, "The Judicial Censorship to the Press in Argentina", En: Southwestern University Journal of Law
and Trade in the Americas, en prensa.
89
NSTOR PEDRO SAGS
nal, para que sta las corrija (tal es el caso de, por ejemplo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, para el caso del Pacto de San Jos de Costa Rica). Pero si tal sistema
recursivo no existe, es probable que la interpretacin desnaturalizadora local quede firme e
impune.
6. El tratado, "subconstitucional" pero "supralegal"
Segn esta postura un tratado (ya sea de derechos humanos, ya de otra ndole) se encuen-
tra "bajo" la Constitucin, aunque "sobre" la ley ordinaria. En una palabra, se halla en un
escaln intermedio entre la Constitucin y las leyes comunes. Podra entonces Ilamrselo el
mtodo de la "subconstitucionalizacin de primer grado" (la ley tambin es subconstitu-
cional, pero en un segundo grado: despus del tratado).
Un texto que refleja claramente tal variable es el Art. 137 de la Constitucin del
Paraguay de 1992: "La ley suprema de la Repblica es la Constitucin. sta, los tratados,
convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el
Congreso y otras disposiciones jurdicas de inferior jerarqua, sancionadas en su consecuen-
cia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelacin enunciado".
Las consecuencias de esta modalidad son importantes. En cuanto la incorporacin
del tratado al derecho interno, el asunto en principio estara regido por la Constitucin
local, que regula el "cmo" y el "cundo" de tal asimilacin. Respecto a la cotizacin
jurdica del tratado, y de los derechos humanos en l descritos, cabe concluir:
a) puesto que el tratado est subordinado a la Constitucin, puede ser reputado

judicialmente inconstitucional si la viola ("efecto invalidez", en favor de la Consti-
tucin). Esta situacin puede incluso darse si al momento de ratificarse el tratado
ste era compatible con la Constitucin, pero despus deja de serio a raz de una
reforma constitucional que establece algo opuesto a una clusula del tratado.
b) los derechos humanos enunciados por el tratado deben interpretarse de confor-
midad con las reglas constitucionales (interpretacin "armonizante", en beneficio
de la. Constitucin).
Antes de seguir adelante corresponde subrayar que la postura que comentamos
no respeta (en las dos hiptesis precedentes, a y b) los principios internacionales
del pacta sunt servanda y de la bona fide, ya que autoriza evasiones al cumpli-
miento del tratado internacional, so pretexto de la supremaca de la Constitucin.
c) una ley comn no puede derogar ni modificar a un tratado, aunque fuera poste-
rior al mismo. Si una ley es opuesta a un tratado, es una ley inconstitucional
("efecto invalidez" en favor del tratado).
d) las leyes nacionales deben interpretarse de acuerdo con los tratados internaciona-
les sobre derechos humanos (interpretacin "armonizante" en pro del tratado).
En las consecuencias c) y d), existe plena compatibilidad con los postulados interna-
90
MECANISMOS DE INCORPORACIN DE LOS TFtATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS AL DERECHO INTERNO
cionalistas del pacta sunt servanda y de la bona fide, al obligarse el Estado a cumplir con el
tratado digan lo que digan las leyes locales.
7. El tratado, equiparado a la ley
Para esta postura, obviamente, el tratado est bajo la Constitucin. Adems, dice, no hay
razn salvo que la Constitucin lo disponga para dar prioridad al tratado sobre una ley.
La argumentacin es compleja. Generalmente se parte de la idea de que el orden
jurdico nacional y el internacional son intrnsecamente distintos e independientes (posi-
cin "dualista"). Por ende, el tratado internacional sobre derechos humanos valdr en el
mbito interncional segn l lo diga, pero en la esfera interna del 'Estado su vigencia est
condicionada primero a la Constitucin y despus a una ley de ese Estado que lo declare
aplicable, y en la medida y con los alcances y salvedades que dicha ley establezca.
Dicho de otro modo, la "fuente jurdica" de validez local del tratado, es aqu, ade-
ms de la Constitucin, la ley que lo inserta en el derecho interno nacional. En las corrientes
ms duras de esta posicin, se ha dicho, por ejemplo, que los tribunales de un Estado no se
ocupan en verdad de tratados internacionales, sino solamente de las leyes nacionales que
han transformado a esos tratados en derecho interno'',
En definitiva, pues, en esta tesis el tratado tiene la misma cotizacin jurdica que una
ley. Por tanto,
a) el tratado que est bajo la Constitucin, puede ser reputado inconstitucional si

entra en colisin con ella, y debe interpretarse bajo las pautas de la Constitucin.
b) el tratado aprobado por una ley deroga a una ley anterior que se le oponga (lex
posterior derogat priori).
c) una ley posterior al tratado puede derogarlo o modificarlo, tambin segn el
adagio jurdico sealado en el prrafo precedente.
d) el tratado debe hacrselo funcionar, en ltima instancia, segn la ideologa jurdi-
ca imperante en el derecho local, dada su "conversin" de derecho externo (inter-
nacional) a derecho interno (nacional).
Por supuesto, en esta tesis tampoco son satisfechos los postulados internacionales
del pacta sunt servanda y de la bona fide, al posibilitar ms que ninguna otra las evasio-
nes nacionales al cumplimiento del tratado internacional.
Consltese sobre el tema: Casiello, Juan P. "Derecho Constitucional argentino", Buenos Aires 1954, Ed. Perrot; p. 132; y en especial
a Barberis, Julio A., "La convencin de Viena sobre el derecho de los tratados y la Constitucin argentina". En: Prudentia Juris,
Buenos Aires, 1985/6, vols. XVII-XVIII; p. 178, con mencin de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin registradas
en Fallos 150:86 y 165:145.
91
NSTOR PEDRO SAGUS
8. Operatividad de los derechos humanos de fuente internacional
El problema de la ejecutividad de estos derechos se conecta, por supuesto, con la cuestin

de los mecanismos de incorporacin y con la categora jurdica que se d al tratado que los
enuncie. Por ejemplo, para la tesis de la supremaca del tratado por sobre la Constitucin,
hay que sortear una sola valla: las reglas del derecho internacional. En la posicin extrema
de la equiparacin del tratado a una ley comn, para comenzar a ser operativo un tratado
sobre derechos humanos debe satisfacer las reglas del derecho internacional, y muy
especialmente las normas nacionales de incorporacin, como de subordinacin, previstas
por la Constitucin local. Asimismo, no tendr que haber sido afectado por una ley poste-
rior a l.
Supngase ahora que un tratado ha satisfecho todos esos condicionamientos, y que
merced a una doctrina, o a otra, est ya incorporado al derecho nacional, y que no ofrece
problemas de compatibilidad con la Constitucin ni con las leyes locales. An as, su ejecu-
cin puede estar impedida.
Cabe diferenciar, como habitualmente se hace, entre tratados autoaplicativos y no
autoaplicativos. Los primeros no necesitan de otras normas para cumplir al derecho huma-
no que enuncian. Por ejemplo, el Art. 4 Inc. 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica indica
que "no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido", y eso no
necesita de reglamentacin alguna para ser cumplido. Pero cuando el Art. 10 del mismo
Pacto declara el derecho de toda persona a ser indemnizada en caso de haber sido conde-
nada en sentencia firme por error judicial, agrega que ello ocurre "conforme a la ley".
En estos ltimos supuestos la ejecutoriedad de un derecho humano de fuente inter-
nacional puede verse congelada si la ley reglamentaria no se dicta. Es cierto que un Estado
puede encontrarse compelido por el mismo tratado o convencin a adoptar las disposicio-
nes legislativas o de otro carcter para efectivizar al derecho en cuestin (as lo impone, v.
gr. el Art. 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica), pero de hecho la mora legislativa
nacional perjudica seriamente la vigencia del mismo.
Bien puede ocurrir, sin embargo, que pese a requerirse por un instrumento interna-
cional una ley nacional para efectivizar un derecho enunciado en aqul, los operadores del
sistema jurdico lo hagan operable pese a que dicha ley no se dicte. Un caso paradigmtico
es el Art. 14 Inc. 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que establece que el ejercicio del
derecho de rplica (tambin llamado de rectificacin o respuesta), debe realizarse "en las
condiciones que establezca la ley". Pese a ello, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, por mayora, entendi exigible el ejercicio del referido derecho, aunque no hubiere ley
reglamentaria nacional13.
Otro tema harto importante es el de la vigencia sociolgica de los derechos huma-
nos emergentes de un tratado internacional, por ms que ste fuese formalmente vigente
y autoejecutivo o autoaplicativo. Las restricciones de hecho, emergentes de la falta de
conocimiento de tales derechos por la comunidad, de las carencias econmicas para con-
tar con un adecuado asesoramiento jurdico a fin de defenderlos, de las mltiples hiptesis
1' Cfr Ventura, Manuel E. y Zovatto, Daniel. "La funcin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos". Madrid,
1989, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Editorial Civitas; p. 393 y ss.
92
MECANISMOS DE INCORPORACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS AL DEFtECHO INTERNO
de privaciones de justicia, o de inexistencia de justicia imparcial, o de la renuencia de las

autoridades pblicas en cumplirlos (cuando no de su franca violacin), implican circuns-
tancias fcticas que en numerosos casos diluyen la eficacia del documento internacional en
cuestin.
Resta agregar que por parte del Poder Judicial existen a menudo defectos que perju-
dican la aplicacin de los derechos humanos de fuente internacional. No puede olvidarse
que la mayor parte de los jueces no han tenido en su currculum universitario informacin
sobre el desarrollo de tales derechos, y que la extensin de stos obliga a una actualizacin
cuantitativamente importante, que no todos estn dispuestos a enfrentar. Simultneamen-
te, entrenados otrora en la perspectiva "dualista", no todos los magistrados judiciales estn
dispuestos a comprender y a hacer funcionar tales derechos tambin desde una perspectiva
internacionalista. Finalmente, no es raro que muchos abogados lucren con estos nuevos
derechos y pretendan emplearlos para situaciones distintas para las cuales han sido conce-
bidos, formulando peticiones decididamente inadmisibles, extravagantes o, cuando son
pertinentes, muy pobremente fundadas.
9. Evaluacin. Reexamen de los mecanismos de la "supraconstitucionalizacin",

de la "constitucionalizacin", de la "subconstitucionalizacin
de primer grado", y de la "equiparacin legislativa"
Los mecanismos de incorporacin de los derechos humanos de fuente internacional al

derecho interno nacional, as como el valor de tales derechos en cada Estado, son esencial-
mente diversos.
a) la doctrina de la "supraconstitucionalizacin" afirma la supremaca de los trata-

dos sobre la Constitucin local, y determina que la validez del tratado y su vigen-
cia en un Estado depende de lo que diga el derecho internacional. Aade que el
derecho humano de esta fuente prevalece sobre cualquier regla nacional (incluso
la Constitucin).
b) el mtodo de la "constitucionalizacin" opta por declarar con rango constitucio-
nal a ciertos documentos internacionales, por voluntad del constituyente, quien
as los reconoce tambin como derecho local supremo. En este caso tales dere-
chos prevalecen sobre el resto del ordenamiento jurdico nacional subconstitucional.
c) el procedimiento de la "subconstitucionalizacin de primer grado" indica que los
tratados deben subordinarse, tanto en contenido como a la forma de incorpora-
cin al derecho local, a las reglas de la Constitucin nacional (por ende, pueden
pecar de inconstitucionalidad); pero que satisfechos esos recaudos, son
"supralegales", esto es, que se encuentran en un escaln superior sobre las leyes
internas, y no pueden ser alterados por ellas.
d) el mecanismo de la "equiparacin legislativa" nivela los tratados internacionales y
los derechos de esa fuente, con una ley comn. Deben pues conformarse a la
93
NSTOR PEDRO SAGUS
Constitucin, en forma y contenido. Se incorporan al derecho local como una ley

ms, y pueden ser modificados por una ley posterior.
El futuro de estas cuatro variables no es del todo predecible. La doctrina de la "su-

praconstitucionalizacin" es tal vez la axiolgicamente preferible, en aras de sostener la
primaca del bien comn internacional sobre el bien comn nacional. Pero tropieza con
serias y hasta hoy casi invencibles resistencias locales, imbuidas de la concepcin clsica de
la doctrina de la soberana.
La tesis de la "constitucionalizacin", con un promisorio desarrollo actual, intenta
satisfacer tanto la necesidad de afianzar los derechos humanos de fuente internacional con
un muy alto nivel jurdico (rango constitucional), como los apetitos nacionales de so-
berana, ya que esa decisin es adoptada por el constituyente local. Es probable que se
afiance en los prximos lustros, como una transaccin entre las viejas escuelas "monista" y
"dualista".
La corriente de la "subconstitucionalizacin de primer grado" es tal vez lo menos
que puede ofrecer en nuestros das un constituyente actualizado. Con relacin a cinco
dcadas atrs, este paso importa, no obstante, un significativo avance jurdico en aras de
tutelar los derechos humanos de fuente internacional.
Por ltimo, la doctrina de la "equiparacin legislativa", otrora casi inexpugnable,
resulta ahora prcticamente inaceptada por la deslegitimacin axiolgica que ha sufrido,
al autorizar, oblicuamente, mltiples evasiones al cumplimiento de los compromisos inter-
nacionales contrados por un Estado.
94
Los tratados internacionales OE
sobre derechos humanos y el -\11k
<5
ordenamiento jurdico peruano* Rp' CC
4/.12 G\
J. Hugo Rodrguez Brignardello
Director Acadmico de la Academia de laMagistratura.

Profesor de Introduccin a los Derechos Contemporneos
de la Universidad Particular San Martn de Porres.
Presentacin
Empleando como marco de referencia bsico a la Constitucin Peruana de 1993, en este

trabajo formulamos un anlisis sobre aquellas normas que adems de responder a la idea
de "derechos humanos", se encuentran contempladas en los tratados internacionales sobre
la materia en los cuales el Per es parte concernida.
Estos tratados recogen obligaciones de los Estados partes como el Per para con
los individuos sujetos a su jurisdiccin, quienes aun cuando no intervinieron en la adopcin
de los acuerdos respectivos, resultan sin embargo los destinatarios principales de dichos
acuerdos.
La temtica a que aludimos est muy lejos de ser meramente retrica o de poca
entidad. Advirtase que los contenidos de las disposiciones sobre derechos humanos se
refieren a aspectos trascendentales como son entre otros y por ejemplo las libertades y/
o derechos relativos a la vida, opinin, expresin, trnsito, salud y educacin, que asisten a
las personas.
Con todo, el texto que ac se ofrece mantiene un carcter de ensayo y expresa la
opinin del autor, sin que necesariamente involucre una posicin institucional de la Acade-
mia de la Magistratura.
La naturaleza verdaderamente esencial de este tipo de materias, ha llevado a impor-
tantes sectores de la doctrina a referirse a los derechos humanos con el calificativo de
* Este tema fue tambin abordado bajo el ttulo "Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en la Constitucin Peruana
de 1993" (Cfr Revista Jurdica del Per, N 4. Ed. Normas Legales, Trujillo, 1996; pp. 91-104. Asimismo, Revista Derecho y Sociedad,
N 12. Ed. Asociacin Derecho y Sociedad, Lima, 1997; pp. 91-100). Sin embargo, en esta oportunidad no slo se incluyen nuevos
elementos sino que, producto del debate suscitado por aquellas publicaciones, se formulan replanteamientos sustanciales en algu-
nos puntos y se ajustan numerosos enfoques.
95
J. HUGO RODRGUEZ BRIGNARDELLO
Derechos Fundamentales, asumiendo que constituyen el fundamento o soporte tanto de la

organizacin del Estado como del conjunto del ordenamiento legal; vale decir, entendien-
do que las estructuras e instituciones jurdico-polticas tienen (o debieran tener) como prin-
cipal objetivo lograr la eficacia de los derechos en referencia.
Por otra parte, desde ya cabe sealar que los tratados internacionales sobre Dere-
chos Humanos (tambin "TIDHs" en adelante) a la par que constituyen normas jurdicas en
sentido estricto, se encuentran integrados a nuestro ordenamiento legal deviniendo as en
preceptos aplicables en el Per.
Es sobre esta dimensin normativa que versa el presente trabajo. Ms precisamente
sin desconocer la importancia que los TIDHs poseen en el plano del Derecho Internacional,
el enfoque que realizamos se destina a analizar las caractersticas y consecuencias que
acarrea su acogimiento en el plano del Derecho nacional o interno.
Creemos vlido este propsito no slo por la relievancia per se del tema, sino tam-
bin porque, a diferencia de la Carta de 1979, en la Constitucin de 1993 se ha suprimido
el rango constitucional de los preceptos contemplados en los TIDHs'. Este y algunos otros
cambios generan implicancias que merecen ser examinadas con vistas a las posibilidades
de eficacia de los derechos humanos y fundamentales, asunto ste que si bien incluye a la
vez excede lo meramente legal, pues, a la postre, repercute en las formas de convivencia
cotidiana entre las personas.
1. Las reglas usuales para el dictado y derogacin de normas y los TIDHs
1.1 Las reglas comunes
Como es sabido, en nuestro sistema jurdico operan varios principios para la produccin y
extincin de normas. Nos detenemos aqu en dos de ellos, que aparecen como los ms
difundidos para el comn de las normas.
El primero establece que una norma anterior puede ser derogada por otra posterior
en el tiempo, de similar o mayor jerarqua (Principio de Sucesin de Normas en el Tiempo).
El otro, que atiende precisamente a los rangos jerrquicos, establece que las normas de
menor jerarqua deben respetar el contenido de las normas de mayor jerarqua que regulan
la misma materia, entendindose que todas las normas del ordenamiento deben ser con-
gruentes y no contradecir los preceptos de la Constitucin por cuanto stos poseen la
jerarqua mxima.
Con respecto al "Principio de Sucesin de Normas en el Tiempo", cabe decir que en
razn de l la norma posterior puede generar la derogatoria de una norma previa, ya sea de
manera explcita, indicndolo en forma expresa, o de manera implcita, cuando tratando
sobre la misma materia, el contenido de la nueva norma es diferente u opuesto al conteni-
do de la norma inicial. En ambas situaciones la norma ms antigua debe entenderse des-
' El Art. 105 de la Constitucin de 1979 sealaba: "Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen
jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige la reforma de la Constitucin". La Constitu-
cin de 1993 omite una disposicin similar.
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LOS TFtATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EL ORDENAMIENTO JURiDICO PERUANO
cartada o excluida del ordenamiento jurdico, a causa de la entrada en vigencia de la

norma posterior.
En una ejemplificacin muy sencilla de lo dicho, asumamos que la Ley "1" autoriza
y regula diversos detalles sobre el parqueo de automviles en el mbito del centro de Lima,
y es sucedida en el tiempo por la Ley "2". Si esta ltima seala en forma expresa que la Ley
"1" queda derogada, o si, en otro caso, dispone que en adelante el parqueo nica y exclu-
sivamente estar permitido en diversos mbitos que se sealan, sin mencionar el centro de
Lima, se habra producido la prdida de validez de la Ley "1" (explcitamente en el primer
caso e implcitamente en el segundo), la cual resultara descartada del ordenamiento jurdi-
camente aplicable.
A su vez, en funcin del Principio de "Jerarqua Normativa" se tiene que un precepto
legal con rango menor, como un decreto supremo para plantear un caso, no debe regular
una materia o tema con 'contenido opuesto al de una ley que trata el mismo asunto, ni
tampoco contradecir las normas de jerarqua constitucional que se relacionan o versan
sobre dicho asunto, dado el rango mayor de estas ltimas. Siempre con la lgica de ejem-
plificacin sencilla, un decreto supremo que admitiera diversas formas de parquear auto-
mviles en el centro limeo, no debera estar en contradiccin con una ley ordinaria que
prohibiera toda forma de parqueo en aquel lugar, ni tampoco debera oponerse a un
precepto constitucional que estableciera tal prohibicin.
Los sealamientos anteriores aparentemente serviran para una aproximacin inicial
clara y muy directa al caso de los TIDHs. Sin embargo, como se ver, existen para stos
lineamientos especficos y distintos.
1.2 Los TIDHs y su no sujecin a las reglas comunes
De inicio, para abordar este punto recurdese que segn la Carta Poltica actual los trata-
dos internacionales que hubieren sido celebrados por el Per y que se encuentren en vigor,
"forman parte del derecho nacional" (Art. 55). Adems, cuando la misma Carta alude a los
tipos de normas que pueden ser objeto de Accin de Inconstitucionalidad, menciona a
aquellas con "rango de ley" y enumera, entre otras, a los tratados (Art. 200.4).
Segn ello, no slo sera claro que los tratados internacionales ya adoptados por el
Per forman parte de nuestro ordenamiento jurdico, sino que tambin debera asumirse
que poseen el rango jerrquico normativo de las leyes, con todas las consecuencias que
comnmente ello acarrea.
No discutiremos, por lo tajante y suficiente del respectivo precepto, el asunto de la
integracin de dichos tratados a nuestro ordenamiento. S ahondamos, empero, en torno a
si los TIDHs poseen o no rango de ley, y si quedan o no enteramente sujetos a los principios
que acabamos de referir.
I.2.a) Confrontacin con el Principio de Jerarqua Normativa

Persistiendo en nuestra ejemplificacin sencilla e hipottica, imaginemos de partida que un
97
TIDH sobre reconocimiento del derecho al "Debido Proceso" en toda circunstancia y para
todas las personas que lo requieran, de un lado, no debera incorporarse al ordenamiento
jurdico peruano si nuestras normas constitucionales permitieran recortar o desconocer tal
derecho en determinadas circunstancias a algunas personas y, de otro lado, que una ley
dictada con posteridad a la adopcin por el Per del TIDH podra derogar a ste.
Dicho en otras palabras, por su rango de "ley" el TIDH debera corresponder a los
contenidos de la norma de rango mayor, como es la Constitucin, y a la vez, podra ser
derogado por una ley posterior en el tiempo.
Sin embargo, un anlisis ms preciso de las reglas constitucionales especficas enca-
mina el anlisis hacia derroteros diferentes.
En efecto, la propia Carta Poltica actual regula la circunstancia de que un Tratado
Internacional "afecte" disposiciones constitucionales, en cuyo caso aqul debe ser aproba-
do "por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratifi-
cado por el Presidente de la Repblica" (Art. 57 segundo prrafo)2.
Al respecto, valga hacer el siguiente hincapi. El vocablo "afectar " alude esencial-
mente a generar alteracin o cambio, lo que en la situacin mencionada supondra que un
Tratado acarrease la modificacin de los alcances de una o varias normas constitucionales.
Es importante precisar adems que en rigor el empleo y culminacin del procedi-
miento aludido, cuando se refiere a tratados internacionales (incluidos los TIDHs), no com-
portar la variacin o reforma stricto sensu de las respectivas normas constitucionales ori-
ginarias, sino slo la puesta en suspenso de las mismas.
En este sentido, el anlisis del Art. 103 de la Constitucin de 1979 resulta apropiado
para el examen de la disposicin correspondiente de la Carta actual, dada su similitud3.
Retomando las opiniones de Miguel de la Lama cuando aborda este tema4, es de
sealar que l puntualiza que aun cuando existiera incompatibilidad entre las estipulacio-
nes de un Tratado y disposiciones constitucionales, no existe impedimento para la aproba-
cin del Tratado. Aade que ante tal circunstancia el Tratado regir las relaciones del Per
con los otros estados u organizaciones internacionales involucrados en dicho convenio,
mientras, por otro lado, las normas constitucionales podrn seguir siendo invocadas frente
a estados u organizaciones que no resulten partes en el acuerdo internacional.
An ms, a los efectos de nuestro objeto de anlisis, precisa dicho autor que la
norma constitucional recobrvigencia plena si el Tratado llega a terminar o si es sustituido,
Estando a los alcances del Art. 206 de la Carta, la iniciativa para la reforma de la Constitucin corresponde al Presidente de la
Repblica con la aprobacin del Consejo de Ministros, y a los congresistas.
El procedimiento supone la aprobacin respectiva por el Congreso durante dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin
favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas.
Si no se opta por la va de las dos legislaturas, cabe la iniciativa en el trmite a un nmero de ciudadanos que represente al menos el
0.3% de la poblacin electoral, con firmas comprobadas ante la autoridad correspondiente; circunstancia sta en la que el procedi-
miento slo exigir la mayora absoluta del nmero legal de congresistas y la ulterior confirmacin mediante referndum.
3 El texto de la Carta anterior sealaba: "Cuando un Tratado Internacional contiene una estipulacin que afecta a una disposicin
constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el
Presidente de la Repblica".
En esencia igual dispositivo se reitera en el segundo prrafo del Art. 57 de la Constitucin actual, pues su texto establece: "Cuando
el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitu-
cin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica".
De la Lama Eggerstedt, Miguel. "La Constitucin Poltica de 1979 y los Tratados". En: "La Constitucin Poltica de 1979 y sus
problemas de aplicacin". Ed. Cultural Cuzco SA. Lima, 1987; pp. 487-492 especialmente.
Cfr. igualmente a Fernndez Maldonado, Guillermo. " Los Tratados Internacionales y el Sistema de Fuentes de Derecho en el Per".
En: Revista Derecho N42-43, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1991; pp. 337-370.
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LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
por cuanto aquella norma (constitucional) no fue en estricto modificada sino como antes
se dijo suspendida parcialmente en su vigencia, mediante un procedimiento idntico al de
la reforma de la Constitucin pero acarreando consecuencias distintas a las de la reforma
propiamente dicha.
Acudiendo al ejemplo hipottico antes imaginado, el TIDH que reconociera el Dere-
cho al "Debido Proceso" en forma total podra ser adoptado por el Pen aun cuando la
Constitucin admitiera el recorte o desconocimiento de tal derecho "en algunos casos". Y
dado que, ya fuera del ejemplo, la propia Carta Constitucional franquea este tipo de posi-
bilidad, aparece evidente que los tratados internacionales en general y ciertamente los
TIDHs, no se cien al Principio de Jerarqua Normativa de la misma manera que lo hacen las
leyes comunes de nuestro ordenamiento jurdico interno, pues stas no deben dictarse en
ningn caso al margen del conjunto de preceptos constitucionales, mientras que, como
vimos, los tratados pueden no coincidir con uno o varios preceptos constitucionales por as
autorizarlo la misma Carta, siempre que para la adopcin de aquellos se hubiere recurrido
a idntica va procesal que la que se emplea cuando se busca reformar la Constitucin.
I.2.b) Confrontacin con el Principio de Sucesin de Normas en el Tiempo

Resta an por analizar si una ley dictada con posterioridad a un TIDH, puede derogarlo o
descartarlo del ordenamiento por poseer un contenido opuesto al de ste; vale decir, si con
los TIDHs rige estrictamente el Principio de Sucesin de Normas en el Tiempo que se aplica
al comn de las normas jurdicas en el Per.
En torno a esto debe advertirse que en la Carta vigente, las regulaciones sobre nor-
mas con rango de ley no son uniformes para efectos de su derogatoria.
Un caso que tomamos a guisa de ejemplo, es el de las Leyes Orgnicas. Para sancio-
narlas, segn las regulaciones vigentes, adems de requerirse que la Constitucin haya
previsto que una determinada materia sea regulada por este tipo de norma, los proyectos
respectivos deben ser aprobados con el voto de ms de la mitad del nmero legal de los
congresistas; as tambin para que las leyes orgnicas ya en vigor puedan sufrir modifica-
cin y por extensin derogatoria se precisar que los proyectos legales respectivos sean
aprobados por una mayora igual o superior a la ya mencionada (Art. 106 in fine de la
Carta actual). Se sigue de ello, que una disposicin legal dictada con posteridad a una ley
orgnica, no podr derogar a sta aun cuando verse sobre una materia prevista constitu-
cionalmente, si no resulta aprobada cumplindose el aludido requisito de la mayora califi-
cada de votos.
Otro caso de mencin especial es el de los denominados "Contratos-Ley", en cuya
virtud el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades en materia econmica,
sin que sea posible que mediante ley "posterior" sufran modificaciones (Art. 62 in fine de
la actual Carta).
En el caso de los TIDHs tambin existen peculiaridades de gran importancia, pues
como se advertir de inmediato no resulta factible que las leyes, aun cuando fueren poste-
riores en el tiempo, puedan "derogarlos", enervados o descartarlos de nuestro ordena-
miento jurdico.
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I HUGO RODRGUEZ BRIGNARDELLO
En este sentido cabe enfatizar que la Constitucin dispone que tanto la Declaracin
Universal de Derechos Humanos como los tratados y acuerdos internacionales sobre las
"mismas materias" ratifiqdos por el Per, son pauta de interpretacin de los derechos y las
libertades reconocidos en la Carta (Cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias). Sien-
do as, los TIDHs ratificados poseen fijeza y por consiguiente no pueden sufrir derogatoria
por ley alguna, mientras permanezcan reconocidos. por nuestra Carta Magna como matriz
interpretativa de los derechos y libertades constitucionales'.
I.2.c) La posibilidad de la denuncia de los tratados

La denuncia, como es sabido, es el mecanismo jurdico por el que un Estado se aparta
ntegramente de un Tratado Internacional y, como es obvio, de las obligaciones que ste
impone.
Sin detenernos en las normas que al respecto contemplan el Derecho Internacional y
las disposiciones que sobre la denuncia suelen recoger la mayora de tratados, desde el
punto de vista del Derecho interno o nacional debe sealarse que la Carta Magna en vigen-
cia menciona expresamente la posibilidad de que se denuncie, por ejemplo un TIDH, mer-
ced a la intervencin del Presidente de la Repblica pero previa aprobacin de tal medida
por el Congreso (Art. 57 in fine de la Carta Poltica). En tal circunstancia, el Per dejara de
estar obligado internacionalmente y, a la vez, el TIDH habra sido descartado de nuestro
ordenamiento jurdico interno.
As pues, a diferencia de los "Contratos-Leyes" que son inatacables o inmodificables
(inderogables) legislativamente, aparece prima facie que los TIDHs s podran ser denuncia-
dos o fulminados en su vigencia.
Sin embargo, esta va procedimental no es librrima o discrecional a partir del solo
cumplimiento de los requisitos antes mencionados. Al margen del desprestigio internacio-
nal que conllevara la denuncia de uno o varios TIDHs, desde el punto de vista de la norma-
tiva propiamente constitucional la denuncia debera demostrar que no viola ni contradice,
entre otros, los siguientes preceptos de la propia Carta Poltica en actual vigencia:
El que dispone que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad,
son el fin supremo de la sociedad y del Estado (Art. 1).
Precepto que implcitamente involucra la no transgresin y por cierto la ro supre-
sin de los TIDHs, en tanto resulta indiscutible que stos se han celebrado esen-
cialmente para la defensa de la persona humana, y es obvio que conciernen al
respeto de su dignidad6.
An ms, se ha sostenido que el encuadramiento de los derechos y libertades admitidos por la Carta en el marco interpretativo de
los TIDHs supone una forma de "constitucionalizacin de los derechos humanos". Cfr Ayala Corao, Carlos. "El Derecho de los
Derechos Humanos. La Convergencia entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos". En:
Lecturas Constitucionales Andinas, N 3. Ed. Comisin Andina de Juristas. Lima, 1994; p. 55.
6 En cuanto a la "dignidad", valga recordar que no slo est recogida como elemento fundamental en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (primer y quinto prrafos de la parte preambular, y Art. 1), sino que se la recoge con similar consideracin en
varios TIDHs propiamente dichos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (primer y segundo prrafos del prem-
bulo y Art. 5) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (primer y segundo prrafo del prembulo y Art.
13.1).
La identificacin de los derechos humanos y por ende de los tratados internacionales que sobre ellos versan con la idea de
"dignidad" es virtualmente mundial segn se advierte de la "Declaracin de Viena y Programa de Accin", aprobada por la Conferen-
cia Mundial de Viena sobre Derechos Humanos, en junio de 1993, cuyo prembulo (segundo y cuarto prrafos) insiste en esa
identificacin.
100
El que establece como deber primordial del Estado peruano, el garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos (Art. 44).
Precepto cuyo contenido no deja dudas acerca del respeto a los TIDHs como parte
de la garanta de la vigencia plena de los derechos humanos.
Dicho en otras palabras, la denuncia de un TIDH queda abierta en trminos for-

males como posibilidad, pero siempre y cuando resulte "constitucional"; es decir,
resulte congruente, al menos, con las disposiciones de la Carta que acabamos de
mencionar; hiptesis sta inimaginable toda vez que no encontramos cmo la
supuesta denuncia de un TIDH puede conciliar con tales disposiciones. Pero en
todo caso, mientras una denuncia que cumpla con estas disposiciones no se pre-
sente, el TIDH permanecer inclume e integrando el ordenamiento jurdico del
Per por mandato del Art. 55 de la Carta, sin que ley incluso posterior repeti-
mos pueda enervar su aplicabilidad y alcances.
11. La ubicacin de los TIDHs en el ordenamiento peruano y su aplicabilidad
11.1 Los TIDHs frente a las leyes y el artculo 200.4 constitucional
Con respecto a las leyes, ya se ha visto que los TIDHs no se sujetan a las reglas que para ellas
operan segn los principios comunes o usuales de jerarqua y sucesin temporal.
Nos colocamos ahora, llegados a este punto, claramente frente al tema de si los
TIDHs poseen una condicin normativa similar a la de las leyes en general; si son, alterna-
tivamente, textos normadores con rango jerrquico superior al de las leyes, o si, en un
extremo distinto, son leyes pero con una eficacia especial. Pues bien, ante estas opciones
descartamos rpidamente la primera, por cuanto es obvio, conforme a lo ya expuesto y
demostrado, que los TIDHs no responden a las reglas comunes sobre jerarqua y sucesin
en el tiempo, que son las que se cumplen con las leyes en general; y no cabe por tanto
asumir que aquellos, los TIDHs , responden a la misma condicin de stas.
Sin embargo las otras dos posibilidades de opcin suscitan, a su vez, dos tesis que
son verosmilmente razonables, como pasamos a ver.
11.1.a) Los T1DHs poseen un rango jerrquico normativo superior al de las leyes
Esta tesis, tomando precisamente en cuenta que la existencia y permanencia jurdica de los
TIDHs en el ordenamiento no responde a las reglas comunes o caractersticas de las leyes en
general, considera que ellas ocupan inequvocamente un rango jerrquico inferior. Eso
explica que las leyes encuentren en los TIDHs una "fuerza de resistencia" que hace imposi-
ble derogarlos o descartarlos del ordenamiento jurdico.
Esta tesis, adems, no olvida que la letra del artculo 200 numeral 4 de la Constitu-
101
J HUGO RODRGUEZ BRIGNARDELLO
cin seala a la Accin de Inconstitucionalidad como medio, llegado el caso, para fulminar
a los TIDHs contraventores de la Carta Poltica "en la forma o en el fondo".
En torno a esto se plantea que segn el Art. 55 de la Carta, los tratados ya adop-
tados por el Per al entrar a regir aquella forman parte del Derecho nacional, por lo que
no podran resultar inconstitucionales en principio. (salvo que algn precepto recogido en
un TIDH resultara abiertamente incompatible con la Carta; hiptesis que examinaremos
luego).
Y en cuanto a los TIDHs adoptados a partir de la entrada en vigencia de la Carta, es
obvio que si respetan lo previsto en ella devendra infructuoso su cuestionamiento median-
te la Accin de Inconstitucionalidad, pues no obstante que los TIDHs en referencia tuvieren
estipulaciones que no coincidieran o colisionaran con algunas normas constitucionales "ori-
ginarias", podran ser vlidamente acogidos en nuestro ordenamiento si es que se hubiere
cumplido lo preceptuado por el segundo prrafo del Art. 57 de la Carta Magna; vale decir,
si se emple para su incorporacin al Derecho nacional el procedimiento que tambin se
destina a la reforma de la propia Carta. De tal manera, entonces, en este supuesto tampoco
se habr contradicho la Constitucin sino, ms bien, cumplido la misma.
Concluye la tesis sosteniendo que el ya acotado Art. 200.4 constitucional, debe
entenderse en el sentido de habilitar la Accin de Inconstitucionalidad solamente contra las
normas congresales con rango de ley que aprueban la incorporacin de los TIDHs al orde-
namiento jurdico. Esto en el Per se formaliza mediante Resoluciones Legislativas, a las que
se les asigna dicho rango' .
Dicho en otros trminos, slo cabra impulsar la Accin de Inconstitucionalidad con-
tra las Resoluciones Legislativas referentes a la incorporacin de los correspondientes TIDHs
al ordenamiento jurdico, franquendose as un anlisis jurisdiccional no ya sobre el conte-
nido del Tratado, sino sobre si en la dacin o dictado de la Resolucin Legislativa se cum-
plieron el procedimiento y las exigencias constitucionales en general, previstas al efecto.
Concluimos la referencia a esta tesis de la superioridad jerrquica de los TIDHs ante
las leyes, citando sucintamente una reflexin que creemos podra esgrimirse a favor de la
misma:
"Es improbable que se ratifique un tratado que contravenga en el fondo una norma
constitucional. Mxime, cuando el segundo prrafo del Artculo 57 contempla el procedi-
miento para aprobar un tratdo que 'afecte disposiciones constitucionales'.
la contravencin slo podra venir de un defecto en la aprobacin o
Siendo as,
ratificacin del tratado. O sea, en dos casos: primero, si el Presidente de la Repblica
ratifica un tratado sin la aprobacin del Congreso, estando obligada a obtener tal aproba-
cin conforme al artculo 56 [es el caso, entre otros, de los TIDHs. HRB]; y segundo, si el
Se asumira por tanto que las acciones de inconstitucionalidad pueden interponerse vlidamente contra resoluciones legislativas a
pesar que el Art. 200.4 de la Carta no indica expresamente a tal especie normativa, cuando menciona los textos legales susceptibles
de cuestionarse mediante aquella accin.
Ello descansa en el entendido razonable por cierto de que el listado de tipos normativos que seala el acotado precepto, no es en
modo alguno taxativo o cerrado, sino que puede comprender en sus alcances tanto a las resoluciones legislativas como tambin, por
ejemplo, a los "Decretos Leyes" dictados por gobiernos de facto. Este criterio evita excluir del control de constitucionalidad directo
a las especies normativas que acabamos de indicar, las cuales, de otro modo y a diferencia de todas las otras formas legales,
careceran de va procesal especfica para ser cuestionados.
102
LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EL ORDENAMIENTO JURiDICO PERUANO
Congreso aprueba un tratado que afecte disposiciones constitucionales, sin seguir el proce-
dimiento que se establece en el segundo prrafo del artculo 57"8.
11.1.b) El rango jerrquico de "ley" de los TIDHs y

manifestacin del "Principio de Competencia"
Para introducirnos en la explicacin de esta tesis, debe recordarse en verdad reiterarse
que hasta ahora en el presente trabajo se han tomado en cuenta las reglas "comunes" o
"usuales" sobre dictado y derogacin de normas.
En cuanto al denominado Principio de Jerarqua Normativa, valga sealar que con-
forme a l se genera un ordenamiento vertical de las normas, de manera que unas, las de
mayor rango, subordinan en sus alcances y contenidos a otras, de menor rango, aparecien-
do as una estructura quesuele graficarse con la figura de una pirmide o cono-, compuesto
por escalones o niveles encabezados, en la cspide, por la Constitucin; la que es seguida
en gradiente por escalones sucesivos de rango inferior hasta llegar a las normas de mnima
jerarqua que se encuentran en la base de la pirmide, y deben no contravenir o ser con-
gruentes con todos los niveles previos.
Pero a la par de esto, tambin se admite la existencia de otro principio que aparece
en ordenamientos jurdicos como el nuestro, y que igualmente opera en cuanto a la pro-
duccin, vigencia, validez y extincin de las normas. Se trata del denominado "Principio de
Competencia".
Este se manifiesta ya no en la articulacin vertical de las normas, sino en un plano,
cabe as decirlo grficamente, "horizontal". De esta manera, dentro de un mismo escaln o
rango jerrquico normativo puede suceder que algunos asuntos sean regulados por deter-
minado tipo de preceptos; y a la vez existan otros asuntos cuya regulacin corresponda
prioritariamente a otro tipo de especie normativa que, no obstante, insistimos, se encuen-
tre en igual nivel.
La doctrina habla de la posibilidad de "una distribucin de competencias entre fuen-
tes situadas en el mismo grado jerrquico", y con mayor detalle recuerda que "las fuentes
[fuentes del Derecho, se entiende. HRES1 tienen siempre una jerarqua (elemento necesario,
supone relacin de subordinacin y rea coincidente) y pueden tener una competencia
(elemento [...que...] supone una relacin de equiparacin y reas separadas por el territo-
rio, la materia, el rgano o el procedimiento). La jerarqua, por tanto, coloca a las fuentes
en lnea vertical, en un mismo campo, sometiendo unas a otras; mientras la competencia
las coloca en la lnea horizontal, en campos diversos, a un mismo nivel"'.
Este principio aparece en nuestro ordenamiento cuando, por ejemplo, se dispone
que las municipalidades tienen competencia para "planificar el desarrollo urbano y rural de
sus circunscripciones, y ejecutar los planes y programas correspondientes" (Art. 192.4 cons-
8 Cfr. de Pirola y Balta, Nicols y Carolina Loayza Tamayo. "Comentarios sobre la recepcin del Derecho Internacional en las Cons-
tituciones de 1979 y 1993". En: lus et Praxis Nros. 21-22. Ed. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima,
Lima, 1994; p. 174.
9 Cfr Pizzorusso, Alessandro. "Lecciones de Derecho Constitucional". Ed. CEC, Madrid, 1984; Tomo II, p. 199. Valga aadir que este
autor considera que el Principio de Competencia es, a fin de cuentas, "una especfica manifestacin del de especialidad" (icf).
' Neves Mujica, Javier. "Fuentes y Principios Laborales en la Constitucin". En: Trabajo y Constitucin. Ed. Cuzco S.A., Lima, 1989;
p. 35 (los resaltados son nuestros).
103
titucional), y a la vez se seala que, al igual que las leyes, poseen idntico rango jerrquico
"las ordenanzas municipales" (Art. 200.4 constitucional).
Similarmente se dispone que "las Regiones tienen autonoma poltica, econmica y
administrativa en asuntos de su competencia", como la "coordinacin y ejecucin de los
planes y programas socio-econmicos regionales" (Art. 197 constitucional), adrnitindose
que poseen tambin rango de ley las "normas regionales de carcter general" (Art. 200.4
constitucional).
Se desprende de lo expuesto que es perfectamente posible, desde el punto de vista
jurdico, que prevalezca lo dispuesto por las municipalidades en cuanto a planificacin y
ejecucin del desarrollo urbano y rural de sus respectivas jurisdicciones, pues ellas son las
competentes para tales propsitos; y de modo similar deber admitirse la prevalencia de
las regiones en estricto los gobiernos regionales para decidir en cuanto a la coordinacin
y ejecucin de los planes y programas socioeconmicos respectivos. Esto, quepa enfatizar-
lo, podr ser regulado en el ltimo caso por las an innominadas "normas regionales de
carcter regional", y en el caso anterior por "ordenanzas municipales", preceptos que aun
cuando no tienen el nombre o denominacin de "leyes", poseen el rango de stas por
sealamiento expreso de la Carta Magna.
Consecuencia de lo dicho es que en caso de conflicto entre por ejemplo una orde-
nanza municipal y una ley comn, esta ltima no obstante que se hubiere dictado poste-
riormente no podr derogar a aquella si la ordenanza municipal, atendiendo precisamente
al Principio de Competencia, regul una materia que la Constitucin asign como propia
de las municipalidades. Existe pues, en sntesis, merced al principio antes aludido, una
suerte de reserva o en todo caso de preeminencia para regular ciertos asuntos mediante
determinados tipos normativos, los que no obstante poseer igual rango jerrquico que
otras modalidades o formas de normacin, resultan los preferentemente llamados a regir y
aplicarse jurdicamente.
Retomando nuestro tema central, la tesis en referencia admite entonces el rango de
ley de los TIDHs, pero en virtud del Principio de Competencia, al haber stos sido adoptados
por el Per en virtud de los procedimientos o pautas constitucionales especialmente previs-
tos al efecto, y ante todo al haberse generado en el marco de la Comunidad Internacional
y al versar concretamente sobre la materia de "derechos humanos", tienen preeminencia y
preferente aplicabilidad respecto' de las /eyes, las que, por lo dicho, aun cuando poseen
igual jerarqua no pueden ni modificar ni derogar a los TIDHs.
11.1.c) Nuestra posicin respecto a las tesis precedentes

Si bien inicialmente nos orientbamos y hasta asumamos la tesis de la superioridad jerr-
quica de los TIDHs frente a las leyes, ulteriores reflexiones y el provechossimo debate con
colegas interesados en el tema, me han determinado a asumir la tesis de que los TIDHs
poseen rango de ley pero que en virtud del Principio de Competencia no pueden ser afec-
tados y menos derogados por las leyes ordinarias u otros preceptos del mismo rango.
Me remito a lo antes expuesto en torno a la tesis que asumo, y aado, ahora, que la
pertinencia de la misma se hace tanto ms palpable cuanto que los TIDHs dada su calidad
104
de tratados, si bien forman parte del Derecho peruano mientras estn en vigor (Art. 55
constitucional), a diferencia del resto de especies normativas NO podrn ser fulminados o
excluidos de nuestro ordenamiento sino por el especfico procedimiento de la "denuncia"
ya mencionado anteriormente, o merced a la terminacin de su vigencia por expresa dispo-
sicin del mismo Tratado o, finalmente merced a su sustitucin por otros TIDHs que as lo
establezcan y que hubieren sido adoptados por el Per segn las pautas constitucionales
respectivas. La manera especial de adopcin (produccin) y extincin de los TIDHs, as, da
cuenta de la presencia del Principio de Competencia que es, en palabras de Pizzorusso,
"una especfica manifestacin de especialidad" (crf supra la nota 8).
Es esta posicin, creemos, la que aparece ms consistente al asimilar el rango de
"ley" de los TIDHs con la virtual invulnerabilidad de stos frente a las leyes, las cuales no
podrn ser aplicadas si contravienen los alcances de dichas normas internacionales (y na-
cionales) sobre derechos humanos.
11.2 Los TIDHs frente a la Constitucin
En el marco de lo planteado, el rango jerrquico infraconstitucional de los TIDHs nos devela

desde ya la supremaca de la Carta Magna frente a aquellos.
Detengmonos sin embargo en una hiptesis precisa para descubrir matices a tal
conclusin. Al margen de los TIDHs que, con arreglo al Principio de Competencia, se hubie-
ran adoptado siguindose el procedimiento que tambin se emplea para la reforma cons-
titucional caso antes referido, supongamos que algunas estipulaciones de un TIDH adop-
tado antes de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1993, y que segn el Art. 55 de
la misma forman parte de nuestro ordenamiento, resultan opuestas y colisionan con varios
preceptos constitucionales.
Ante esta situacin normativa y frente a la necesidad de resolver casos concretos el
operador jurdico, y muy especialmente el juzgador, deber intentar una interpretacin
integradora de los alcances de los preceptos constitucionales, y las respectivas estipulacio-
nes del TIDH. Esta bsqueda e intento interpretativo respondern a claros mandatos cons-
titucionales sobre la obligacin de garantizar la vigencia de los derechos humanos a pleni-
tud (cabe por ejemplo recordar los Arts.1 y 44 constitucionales) y sern expresivos de la
moderna corriente doctrinaria que aconseja buscar un contrapeso o balance entre normas
en conflicto, para determinar la solucin al caso concreto" .
Slo si la interpretacin integradora fuera imposible, deber optarse por las normas
constitucionales relegndose las estipulaciones del TIDH, toda vez que el Art. 51 de la Carta
establece la prevalencia de sta por sobre toda otra norma, y, tambin, el Art. 138 del
mismo texto ordena preferir a la Constitucin ante cualquier norma legal que le resultara
incompatible.
I' Se ha sostenido al respecto que una tal interpretacin "debe efectuarse cuidadosamente para que la frmula del contrapeso o
'balancing' atienda a la funcin que le es propia, es decir, que respete el equilibrio constitucional y garantice la efectividad de los
derechos en su conjunto y para el caso concreto a la vez". Cfr. Freixes Sanjun, Teresa. "Constitucin y Derechos Fundamentales I
- Estructura Jurdica y Funcin Constitucional de los Derechos". Ed. PPU, Barcelona, 1992; p.63.
105
11.3 La pena de muerte y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:

problema irresuelto
Es preciso abordar ahora el ostensible caso de contradiccin entre lo dispuesto por el Art.
140 de la Carta, que con respecto a la situacin jurdica previa ampla las causales de
aPlicacin de la Pena de Muerte, y las disposiciones prOhibitivas sobre ello contempladas la
Convencin Americana de Derechos Humanos en su calidad de TIDH.
Conforme al Art. 4 numeral 2 de la Convencin, en los pases en que no se haya
abolido la pena de muerte no es posible extender su aplicacin a otros delitos para los que
no se hubiere venido admitiendo dicha pena.
En el Per, la Carta de 1979 recoga esa sancin capital pero nicamente en el
supuesto de traicin a la patria en caso de guerra exterior (Art. 235). La Constitucin de
1993 en el acotado Art. 140, precisamente ampla las causales de aplicacin de dicha pena
adicionando el supuesto de terrorismo, es decir contraviniendo lo establecido en la Con-
vencin; pero an ms, la norma constitucional aade que la pena en referencia no sola-
mente se aplica conforme a las leyes sino tambin conforme "a los tratados de los que el
Per es parte obligada" (sic).
Estimamos que aqu surge una incongruencia insalvable por la contradiccin en los
trminos empleados, pues no resulta factible ampliar con el terrorismo las causales de la
pena mxima, y a la vez entender que ello opera conforme a la Convencin Americana de
la cual el Per es parte obligada, la cual rechaza de manera clara tal ampliacin.
Ante esta situacin el legislador y el juzgador no tendrn alternativas slidas, pues
en caso de establecerse legalmente y aplicarse aquella pena para casos de terrrismo se
cumplir con el Art. 140 que as lo admite, y simultneamente se transgreder el mismo
precepto que ordena respetar un TIDH que proscribe tal posibilidad. Creemos por esto
necesario reformar la Carta al respecto, hacindola congruente con los dispuesto por la
Convencin Americana, a la par que coincidiendo con las otras normas constitucionales
que remarcan el respeto a los derechos humanos.
III. La constitucionalizacin de derechos humanos (fundamentales)

no previstos expresamente en el texto constitucional
Pasamos ahora a un supuesto notablemente distinto al anterior, como es el de la consa-

gracin constitucional de algunas normas (derechos) recogidos, de principio, s/o en los
TIDHs.
Recordemos nuevamente que los TIDHs adoptados por el Per sirven como matriz
interpretativa de los diversos derechos y libertades expresamente recogidos por la Constitu-
cin (Cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias de la misma).
Asumamos el supuesto de que algn derecho recogido en aquellos TIDHs no posea
un similar en la Carta, susceptible de posibilitar alternativas de interpretacin, y que resulte,
en sntesis, no contemplado directamente en ella.
106
En este supuesto queda abierto el camino para que se reconozca a las disposiciones
del TI DH un carcter directamente constitucional. En efecto, as lo permite el Art. 3 de la
Carta donde se explicita que la enumeracin de los Derechos Fundamentales referida en los
artculos precedentes no es taxativa, sino que tambin tienen esa naturaleza otros derechos
recogidos en la propia Carta e igualmente "otros de naturaleza anloga o que se fundan en
la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democr-
tico de Derecho y de la forma republicana de gobierno" (sic).
Los TIDHs recogen derechos que responden a esas caractersticas, pues resultan "an-
logos" a aquellos que la Carta denomina Derechos Fundamentales, se fundan sin duda en
la "dignidad" del hombre'', y lejos de oponerse, son congruentes con los principios de
soberana del pueblo, Estado Democrtico de Derecho e inclusive con los de la forma
republicana de gobierno.
Siendo as, creemos que todos los derechos recogidos en los TIDHs; aun cuando no
posean un equivalente en el texto de la Carta, pueden ser constitucionalizados. Para ello,
no ser preciso ampliar dicho texto con nuevos preceptos expresos mediante el mecanismo
de reforma constitucional, sino que bastar que merced al Art. 3 de la Carta se declare
jurisdiccionalmente la constitucionalizacin respectiva. Declaratoria que de principio esti-
mamos corresponde principalmente al Tribunal Constitucional, pues segn la propia Carta
"es el rgano de control de la Constitucin" (Art. 201) y tiene la atribucin de resolver en
ltima instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de Hbeas Corpus, Hbeas
Data y Amparo y de Cumplimiento (Art. 202).
IV La recurrencia a instancias supranacionales
El Art. 205 de la Carta, que culmina el ttulo V sobre Garantas Constitucionales, seala
expresamente: "Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los dere-
chos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacio-
nales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte"
Conviene hacer un recuento sobre el contenido evidente de dicha norma. El primer
supuesto de la misma, es que se haya culminado o agotado el respectivo proceso de garan-
ta constitucional que corresponda conocer y resolver a los rganos de la jurisdiccin nacio-
nal. El segundo supuesto, adicional al primero, es que no obstante el agotamiento de
nuestra jurisdiccin interna, se estime que existe afectacin de los derechos constitucional-
mente reconocidos. La consecuencia de ambos supuestos es la posibilidad de recurrir a las
instancias internacionales previstas en los tratados o Convenios en los que el Estado perua-
no es parte obligada.
Ahora bien, este simple recuento no obstante aparecer elemental nos ayuda a exa-
minar una serie de aspectos que no son evidentes.
'2 Nos remitimos en este aspecto a lo sealado en la nota 6 del presente trabajo.
107
IV1 El caso de las acciones de garanta
As, debe advertirse que si bien los derechos a que alude el Art. 205 son aquellos suscepti-
bles de reclamarse mediante las acciones de garanta constitucional, en rigor no todas
estas acciones necesariamente se destinan a la proteccin de "derechos" propiamente
diChos.
En efecto, si bien las acciones de Hbeas Corpus, Amparo y Hbeas Data tienen
como objeto dicho fin protectivo13, a su vez la Accin Popular, la Accin de Inconstituciona-
lidad, e incluso la Accin de Cumplimiento pueden no concernir a la proteccin de dere-
chos en sentido estricto.
Las ltimas acciones referidas, en cada caso, se destinan al examen de la conformi-
dad o no de las normas de rango de ley, con la Constitucin (Accin de Inconstitucionali-
dad); de la conformidad o no de los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y
decretos de carcter general, con la Constitucin y las normas con rango de ley (Accin
Popular); y a la exigencia de acatamiento, por parte de los funcionarios y autoridades, de lo
dispuesto por una norma legal o un acto administrativo (Accin de Cumplimiento)14.
Por consiguiente, y para recurrir a ejemplos hipotticos otra vez, una ley que estable-
ciera que la Comisin Permanente del Congreso puede aprobar, por delegacin, la Ley de la
Cuenta General de la Repblica, sera susceptible de cuestionarse mediante Accin de In-
constitucionalidad por transgredir el Art. 101.4 de la Carta; un Decreto Supremo que
autorizara la emisin de billetes y monedas a entidades distintas al Banco Central de Reser-
va, sera cuestionable mediante Accin Popular en tanto se estara vulnerando el Art. 83 de
la Carta y la propia Ley del Banco; ysiguiendo con los ejemplos la Accin de Cumplimien-
to permitira exigir que el funcionario o autoridad respectiva cumpla con respetar el forma-
to o estilo tradicional sobre publicacin de normas legales por as haberlo establecido una
ley, o, tambin que se acate la disposicin administrativa que ordena otorgar copia certifi-
cada de un actuado ante alguna entidad pblica.
En todas estas hiptesis imaginadas cabran, como es obvio, las respectivas acciones
que acabamos de mencionar; sin embargo ellas no estaran destinndose a la defensa de
derechos constitucionales propiamente tales, sino a procurar el respeto del orden normati-
vo establecido y de las disposiciones administrativas derivadas de l.
13 Segn el Art. 200 numerales 1, 2 y 3:

-la Accin de Hbeas Corpus procede "ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos";
-la Accin de Amparo procede ''contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin", excluyndose de su mbito el cuestionamiento de normas
jurdicas;
-finalmente la Accin de Hbeas Data procede "contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin"(derechos a solicitar
informacin y a que no se suministren informaciones daosas a la intimidad personal o familiar).
' El mismo Art. 200, el enumerar a las garantas constitucionales, menciona a estas ltimas acciones con el siguiente tenor:
"4 La Accin de Inconstitucionalidad, que procde contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contra-
vengan la Constitucin en la forma o en el fondo.
5 La Accin Popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y
resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
6 La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo, sin perjuicio de la responsabilidad de ley".
108
Se sigue de lo dicho que las acciones de garanta que hemos referido ltimamente
no seran susceptibles de derivar en la recurrencia ante instancias internacionales, si es que
no involucran una afectacin clara de derechos constitucionales, y an ms, si es que no
conciernen a la defensa de derechos fundamentales o derechos humanos, pues los tratados
internacionales sobre la materia que establecen instancias precisamente supranacionales,
estn diseados para la atencin de reclamos sobre esos y no otros derechos.
Ahora bien, detengmonos en el tema de los derechos susceptibles de protegerse
mediante acciones de garanta especialmente diseadas para tal propsito (y que posibili-
tan, como se dijo, la recurrencia ante instancias supranacionales de ser el caso).
La Accin de Hbeas Data concierne de manera exclusiva a los derechos a solicitar
informacin y a que los servicios informticos no suministren informaciones daosas a la
intimidad personal o familiar (los prev, segn se indic, el Art. 2 incisos 5 y 6 de la Carta).
La Accin de Hbeas Corpus concierne a los derechos relativos a "la libertad indivi-
dual o los derechos constitucionales conexos" (sic, Art. 200.1 de la Carta), y finalmente, la
Accin de Amparo concierne a "los dems derechos reconocidos por la Constitucin" (sic,
Art. 200.2 de la Carta).
En nuestra opinin, las acciones de Hbeas Corpus, Hbeas Data y de Amparo
dentro de sus respectivos mbitos de proteccin as como se destinan a la defensa de los
derechos fundamentales recogidos expresamente por la Constitucin, son susceptibles de
emplearse para la defensa de aquellos otros que estando recogidos slo en los TIDHs lle-
guen a ser "constitucionalizados" en la va jurisdiccional conforme indicamos en el punto III
del presente trabajo, suscitndose la posibilidad de la recurrencia a instancias supranacio-
nales.
IV2 Carcter de los pronunciamientos de las instancias supranacionales
Valga nuevamente recordar que segn el Art. 205 constitucional, la opcin de acudir a
dichas instancias queda consagrada con un tenor que seala la posibilidad de "recurrir a
tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que
el Per es parte".
Un primer aspecto a anotar es que entre las entidades internacionales de proteccin
de derechos humanos ms relievantes puede mencionarse al Comit de Derechos Humanos
del Sistema de las Naciones Unidas, y a la Comisin y a la Corte Interamericanas de Dere-
chos Humanos (Sistema de Proteccin Interamericano).
Slo los pronunciamientos definitivos de la Corte en casos de litigio poseen la condi-
cin de sentencias, entendindose que por ello deben ser de obligatorio acatamiento. En
cuanto a los otros organismos, los pronunciamientos que emiten poseen una naturaleza no
jurisdiccional y se asimilan a la idea.de recomendaciones o simples requerimientos, por lo
cual suele asumirse que no son vinculantes u obligatorios.
Creemos, empero, que el examen de nuestra normativa constitucional arroja una
interpretacin distinta. En efecto, adems de que el acatamiento de los pronunciamientos
debera producirse siempre en virtud del principio pacta sunt servanda toda vez que con
109
ello se dara cumplimiento a los pactos o tratados internacionales respectivos, el tantas

veces mencionado Art. 205 de la Carta peruana no tendra razn de ser si se entendiera que
cabe la recurrencia a instancias supranacionales en defensa de derechos fundamentales, y
a la vez, pudiera soslayarse o desatenderse los pronunciamientos de dichas instancias, cuyo
objetivo es precisamente, insistimos, conseguir el cumplimiento de las normas de tales
tratados.
Sostenemos que una interpretacin cOngruente de nuestra Constitucin lleva a en-
tender que el derecho a la recurrencia a instancias como las mencionadas comporta la
correlativa obligacin de atenerse a los pronunciamientos de stas, pues de lo contrario la
expresa posibilidad de recurrencia ante eventuales lesiones de derechos constitucio-
nales carecera por completo de sentido, apareciendo inexplicable su establecimiento en la
Ca rta.
Quepa adems indicar que la va que abre el Art. 205 de la Carta vigente, no ocasio-
nar una eclosin masiva o indiscriminada de reclamos ante los entes internacionales, pues
aparte de que los procedimientos respectivos suelen ser dilatados y de muy difcil segui-
miento, los pronunciamientos de dichos entes no son proclives a acoger reclamos si no
existen una fundamentacin y evidencias concluyentes.
V Palabras finales
El conjunto de anlisis efectuados en este documento deriva principalmente de las opcio-

nes de nuestra Constitucin respecto a los preceptos sobre derechos humanos contenidos
en los tratados internacionales sobre la materia; ellos, al encontrarse integrados a nuestro
Derecho nacional, determinan las consecuencias que hemos venido anotando en los diver-
sos puntos abordados.
Resulta evidente que esto concierne y obliga a los poderes constituidos, como lo son,
caractersticamente, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Sin duda, lo dicho adems se
hace extensivo a todas las autoridades, sea que fueren administrativas, policiales o de
cualquier responsabilidad competencial.
No obstante, queremos ir 'concluyendo nuestras reflexiones enfatizando que laS nor-
mas de los TIDHs conciernen tambin a todos los peruanos que no desempean funcin de
autoridad pblica. Ciertamente, es respecto de ellos que en gran medida las autoridades
deben buscar el cumplimiento efectivo de dichas normas, pero suele olvidarse que confor-
me al Art. 38 de la Carta tales normas deben ser respetadas por todos sin distincin. No
cabr pues que se entienda vlida la afectacin por parte de un ciudadano, de los derechos
humanos o fundamentales de otro ciudadano pues ello atenta contra el ordenamiento
jurdico y es susceptible de rechazo legal.
Con todo, es preciso otra vez recordar que la bsqueda de cumplimiento de las
normas de derechos humanos tiene sentido y resulta necesaria aun ms all de la raciona-
lidad propiamente jurdica, pues esas reglas y valores, por la naturaleza de su contenido,
aparecen como exigencias permanentes para lograr pautas aceptables de relacin entre
1 10
HBEAS CORPUS Y LIBERTAD INDIVIDUAL: SU VIGENCIA EN UNA DBIL DEMOCRACtA
tencia de un "debido proceso", es decir, si una resolucin judicial no ha emanado de un

debido proceso procede acudir a las llamadas acciones de garanta. As por ejemplo, la
Corte Superior de Justicia de Lima declar fundada una demanda de hbeas corpus inicia-
da por Lauso Sartorelli y otro contra el 12 Juzgado Civil de Lima4; igualmente, el Tribunal
Constitucional declar fundada una demanda de hbeas corpus contra una resolucin
judicial arbitraria' . En consecuencia, si se vulnera la libertad individual en un proceso judi-
cial "irregular" o "indebido", procede acudir al hbeas corpus.
En esta direccin, cabe recordar que el derecho al juez natural o derecho al juez
predeterminado por la ley reconocido por el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin y el
artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y que forma parte del
debido proceso, puede verse afectado cuando asume competencia un juez militar sobre un
supuesto delito que corresponde a la justicia civil. As lo ha reconocido la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional espaol en diversas sentencias, como por ejemplo en la sentencia
105/1985, de 7 de octubre al precisar:
"Sin embargo, conviene sealar y as lo ha hecho este Tribunal en sus sentencias

75/1982, de 13 de diciembre, y 11/1984, de 28 de noviembre que el derecho al
juez ordinario predeterminado por la ley resulta vulnerado si se atribuye a una
jurisdiccin especial un asunto que corresponde conocer a la ordinaria, y que el
conocimiento por parte de la jurisdiccin militar de una cuestin que cae fuera
del mbito de su competencia supone no slo la transgresin de las reglas
definidoras de dicho mbito, sino tambin la vulneracin del mencionado dere-
cho constitucional"'.
De esta manera, se puede concluir que cuando se afecta la libertad individual a

travs de una resolucin judicial que en forma manifiesta vulnera el debido proceso por
ejemplo, el derecho al juez natural, procede acudir al hbeas corpus.
c) Algunos han sostenido que el hbeas corpus carece de sentido pues para cuestio-
nar asuntos de competencia entre "fueros" la va pertinente es la contienda de competen-
cia. No es exacto. En primer lugar, porque antes de acudir al hbeas corpus no existe
obligacin legal ni constitucional de agotar instancias previas, ni siquiera de ndole ad-
ministrativa. Y, en segundo lugar, porque en el hbeas corpus tampoco existe obligacin de
que el quejoso acuda a otra va judicial paralela como podra ser la contienda de compe-
tencia. De esta manera, queda claro que el acceso al hbeas corpus es libre, y la decisin de
utilizarlo recae solamente en el justiciable.
d) Cabe anotar que la finalidad del hbeas corpus no consiste en determinar la

responsabilidad penal de la persona a favor de quien se interpone. A travs de este proceso
constitucional slo se verifica si existe amenaza o violacin de la libertad individual y, en
Exp. N 0721-94, El Peruano, Lima, 10 de octubre de 1995.

Exp. N 037-96, El Peruano, Lima, 12 de noviembre de 1996.
6 Boletn de Jurisprudencia Constitucional, Madrid, 1985, N 54-55; p. 1169.
115
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
caso de que sta se constate, se dispone judicialmente que se repongan las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho en cuestin.
En consecuencia, no debe interpretarse que la vigencia de la libertad individual y la
eficacia de una sentencia de hbeas corpus que la protege trata de exonerar al quejoso del
juzgamiento correspondiente por los presuntos delitos cometidos, cuya responsabilidad
deber esclarecer el juez penal competente.
e) Por lo dems, el artculo 139 inciso 1) de la Constitucin reconoce la unidad y

exclusividad de la funcin jurisdiccional, precisando que no existe ni puede establecerse
jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. En esta direc-
cin, el artculo 173 del texto constitucional seala que en caso de "delito de funcin", los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respec-
tivo y al Cdigo de Justicia Militar. Los referidos dispositivos establecen la competencia de
los tribunales militares a partir de la nocin de delito de funcin sin referirse expresamen-
te al proceso de hbeas corpus y, evidentemente, sin establecer que ste no procede frente
a las decisiones de la justicia militar.
f) De otro lado, tratndose del hbeas corpus carece de sustento constitucional

sostener que la Corte Suprema es la instancia que debe determinar cul es el rgano juris-
diccional competente, es decir, si conocer de este proceso le corresponde a la justicia ordi-
naria en rigor, constitucional o a la justicia militar; sencillamente porque el habeas cor-
pus slo puede ser tramitado ante el Poder Judicial y, cuando la resolucin es denegatoria,
ante el Tribunal Constitucional. Y es que en el ordenamiento jurdico peruano, los tribunales
militares carecen de competencia para tramitar el hbeas corpus.
g) Adicionalmente, la experiencia comparada evidencia que la justicia militar no se

encuentra ajena a la procedencia del hbeas corpus cuando en forma manifiesta se afecte
la libertad individual. As por ejemplo lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia norte-
americana al precisar que:
"las condenas de las cortes marciales militares estn sujetas a la revisin colateral
por los tribunales civiles federales en las peticiones de mandamientos de habeas
corpus, cuando se sostiene que la corte marcial procedi sin jurisdiccin, o que
fueron violados derechos constitucionales bsicos, o que se han presentado cir-
cunstancias excepcionales que son tan invalidantes que determinan una flagrante
injusticia"7.
Por tanto, los tribunales militares deben acatar las resoluciones de hbeas corpus. Su
incumplimiento vulnera el artculo 200 inciso 1) de la Constitucin, que contempla al
hbeas corpus como garanta constitucional, as como el respeto al debido proceso reco-
nocido por el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin.
' Corwin, Edward. "La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual", Buenos Aires, 1987; p. 158.
116
Detrs de conductas de esta naturaleza, existen derechos y deberes en juego como

la libertad, integridad y la defensa nacional que inspiran un rgimen democrtico y que
debemos tomar en cuenta si aspiramos construir un Estado de Derecho que cuente con
respaldo ciudadano. Si bien nadie puede discutir que el cumplimiento del SMO sea una
expresin del deber de participar en la defensa nacional ello, en una sociedad civilizada, no
debe dejar de lado el respeto de los derechos humanos., as como los procedimientos y
garantas que los protegen.
a) La legislacin vigente establece que todas las personas en el ao que cumplen

diecisiete aos deben inscribirse en las llamadas Oficinas de Reclutamiento o, de ser el
caso, en las municipalidades. Al hacerlo adquieren su boleta de inscripcin. Luego, sern
clasificadas por las Juntas de Calificacin y Seleccin, las que determinarn quines sern o
no seleccionados para el servicio activo y quines se encuentran exceptuados. Un sorteo
definir el orden en que los seleccionados sern incorporados siempre que su nmero
exceda las necesidades requeridas. Ms adelante, a travs del llamamiento, los selecciona-
dos sern convocados para su incorporacin a filas. De esta manera, se establece un proce-
dimiento que brinda garantas a los ciudadanos para evitar posibles arbitrariedades.
Sin embargo, stas se presentan. Uno de los argumentos que suele esgrimirse es la
falta del personal militar requerido, producindose la leva ante la necesidad de cubrir las
plazas necesarias para el cumplimiento de la funcin de defensa que la Constitucin asigna
a las Fuerzas Armadas.
b) Es la leva la nica forma para cubrir la falta del personal? Ciertamente no pues la
ley, como hemos visto, marca otro camino. Aunque puede resultar muy sencillo disponer
que los miembros de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional, detengan a un nme-
ro indeterminado de jvenes y, sin autorizacin judicial, los conduzcan a un cuartel para
cumplir ah o en otro lugar por ejemplo, una zona de emergencia o de frontera el SMO.
Esta prctica no slo est al margen de la ley sino que adems de predisponer a los
ciudadanos en contra de las instituciones militares, desconoce que toda persona tiene
derecho a la libertad individual y que por tanto no puede ser privado de ella, salvo por
mandato judicial o por decisin policial en caso de flagrante delito. As lo establece el
artculo 2 inciso 24 literal f) de la Constitucin.
c) Qu hacer para evitar situaciones de este tipo? Tanto la ley como el Cdigo de
Justicia Militar establecen pautas claras para que los omisos a la inscripcin, al canje o al
llamamiento cumplan con el servicio. En efecto, quien incurra en estos supuestos comete
un delito desercin simple, que trae como consecuencia su inmediato alistamiento y,
adems, ser acreedor a una sancin penal por incumplir con el deber de participar en la
defensa nacional. Por tratarse de un delito, quien debe disponer la detencin ser un juez,
que en estos casos sera un juez militar. Con ello se busca un punto de equilibrio entre la
libertad y la defensa nacional. As, la detencin de los omisos contara con la garanta de
una orden emanada de una autoridad jurisdiccional evitndose la arbitrariedad de las
levas.
118
HABEAS CORPUS Y LIBERTAD INDIVIDUAL: SU VIGENCIA EN UNA DBIL DEMOCRACIA
Sin embargo, no es extrao verificar que la leva se convierte en el mecanismo para

reclutar, llegando a situaciones extremas en las que no se discrimina a los obligados a
cumplir con el SMO de aquellos que estaran exceptuados, permitiendo incluso posibles
situaciones de corrupcin.
d) Algunos piensan que la polica estara habilitada para detener a fin de verificar el
cumplimiento de la Ley del SMO, poniendo a los detenidos a disposicin del cuartel respec-
tivo para que cumplan de inmediato con el servicio, como hace poco lo deca, en Cajamar-
ca, el Comunicado Oficial N 022-97-ORM-012A.
No es as en realidad, pues ninguna autoridad, sea militar o policial, puede disponer
la detencin de una persona fuera de los supuestos previstos en la Constitucin (flagrante
delito o mandato judicial). Por ello, la presencia de representantes del Ministerio Pblico y
de la Polica como por ejemplo ha sucedido en Ayacucho no convalidan una detencin
realizada fuera de los casos indicados, entre otras razones, porque los fiscales carecen de
atribuciones para detener, y adems porque la Polica slo puede efectuar una detencin
en caso de flagrante delito y el incumplimiento de la Ley del SMO no es un delito de tal
naturaleza. En tales casos, reiteramos, la nica forma de disponer una detencin y el
posterior alistamiento sera en base a una orden judicial.
e) Por lo dems, si una persona ha sido levada, cualquiera podra iniciar a su favor un
proceso de hbeas corpus pues la leva constituye una privacin arbitraria de la libertad. El
hbeas corpus podra presentarse ante cualquier juez penal, gratuitamente, sin necesidad
de abogado, e incluso en forma verbal, y debera ser resuelto en el ms breve plazo dispo-
nindose la inmediata libertad del detenido. El desarrollo del hbeas corpus en estos casos
no slo podra cumplir esta misin, sino a la vez podra contribuir a elevar sus niveles de
legitimidad social.
Sin embargo, esta va procesal no ha sido muy utilizada, y en los pocos casos en que
se ha acudido a ella los resultados no han sido satisfactorios. As por ejemplo sucedi en el
hbeas corpus interpuesto a favor del menor de edad Jorge Briones Ramrez (17 aos)
contra el Jefe de la Oficina de Reclutamiento Militar de San Juan de Miraflores, quien fue
detenido por la polica en Villa Mara del Triunfo (Provincia de Lima) y conducido a la 10a
Divisin Blindada del Rmac donde fue reclutado y llevado al departamento de Ayacucho a
cumplir con el SMO. En este caso, el hbeas corpus interpuesto a su favor no pudo evitar su
alistamiento indebido, pues an no le corresponda efectuar el SMO y ste se haba efec-
tuado obviando las formas establecidasl
f) Es conveniente reparar que de aplicarse a cabalidad la legislacin vigente sobre el

SMO, los requerimientos de personal de los institutos armados deberan estar cubiertos. Si
esto no llega a suceder, consideramos pertinente reforzar los mecanismos que permitan
una administracin adecuada del sistema de SMO, de tal manera que se puedan evitar los
incumplimientos de la legislacin por los personas en edad militar (omisos) o, eventual-
' Sentencia del Tribunal de Garantas Constitucionales, diario oficial El Peruano, Lima, 22 de agosto de 1987; p.13.
119
mente, de las autoridades responsables de su vigencia. Pero si, como lo ha indicado un

reciente informe de la Defensora del Pueblo,
"la ejecucin regular del sistema vigente del SMO conlleva excesivas dificultades
logsticas a los institutos armados, tanto para efectos del llamamiento como para
la prestacin universal del servicio mismo, lo pertinente es replantear el diseo del
modelo vigente".
Si ello es necesario, es el momento de enfrentar un problema que no es de ahora. En

este cometido, el hbeas corpus puede ser un instrumento destinado a evitar la permanen-
cia de situaciones de arbitrariedad.
3. Hbeas Corpus correctivo y derechos de los reclusos-
La doctrina ha bautizado al tipo de hbeas corpus destinado a corregir el trato indebido en

prisin y, de ser el caso, disponer el cambio de lugar de la detencin cuando no fuera el
adecuado, como hbeas corpus correctivou . En el derecho comparado lo admiten entre
otros pases, Argentina, Costa Rica y Per.
a) Uno de los casos polmicos se suscit con motivo de la incomunicacin de las

personas detenidas por delito de terrorismo pertenecientes al Movimiento Revolucionario
Tpac Amaru. Esta situacin se present en el contexto de la toma de la Embajada del
Japn y la vigencia de un rgimen de excepcin precisamente por miembros de dicha
agrupacin terrorista. Los familiares del lder de tal movimiento que se encontraba en
prisin presentaron la demanda de hbeas corpus pues la orden de incomunicacin y la
cancelacin de todo tipo de visitas careca de base legal.
b) El Juez Penal que conoci el caso declar infundada la demanda. La Sala Especia-
lizada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima que resolvi la apelacin,
en votacin dividida, declar fundada la demanda13 . La Corte sostuvo que:
"si bien se desprende de lo actuado que existira un hecho generador de la medi-

da de suspensin de visitas; como es el de una probable toma de personalidades,
motn o huelga de hambre por parte de los internos tambin lo es que dadas las
condiciones de seguridad y control existentes en los Penales en que se encuentran
los sentenciados y procesados por delito de terrorismo, se puede establecer de
conformidad con lo sealado en el artculo 200 inciso 6 de nuestra Carta Mag-
na, el cual seala que cuando se interponen acciones de esta naturaleza en rela-
" Defensora del Pueblo, "Informe sobre las levas y el Servicio Militar Obligatorio", Serie Informes Defensoriales N 3, Lima, agosto
1997.
Sags, Nstor, "Derecho Procesal Constitucional, Hbeas Corpus", Tomo 4, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1988; p. 211.
13 Exp. N 265-97-HC, Lima, 18 de abril de 1997.
120
cin a derechos restringidos o suspendidos el rgano jurisdiccional competente

examina la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo, que, la medida
adoptada en el sentido de suspender el rgimen de visitas, resulta no razonable ni
proporcional a la situacin existente, ya que las medidas adoptadas como parte
de un rgimen de mxima seguridad, que se aplican en estos Establecimientos
Penitenciarios se presentan en todo caso como suficientes para contrarrestar pro-
bables acciones de fuerza que pudieran realizar los miembros del Movimiento
Revolucionario Tpac Amaru, por lo que restringir an ms los mbitos vitales de
la persona humana, resulta atentatorio contra su propia dignidad, privndole de
los ms elementales espacios de socializacin y comunicacin con los dems seres
humanos, atentando no slo contra el interno, sino tambin contra su familia,
acto que contraviene derechos fundamentales consagrados por los artculos 1,
2 inciso 24 numeral g) y 4 de nuestra Constitucin Poltica del Estado, que
establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado; que nadie puede ser incomunicado sino
en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito en la forma y por el
tiempo previstos por la Ley y que la comunidad y el estado protegen a la familia,
reconocindola como instituto natural y fundamental de la sociedad".
c) La referida sentencia, que adquiri firmeza pues en estos casos la resolucin no

llega a la Corte Suprema, demostr las posibilidades de acudir al hbeas corpus correctivo
con independencia de quin sea la persona afectada y al margen del contexto en el que el
pas se encontraba. Cabe en ello resaltar la labor de los magistrados de la Sala que luego
por intervencin de la propia Corte Suprema fueron reemplazados.
d) Un caso diferente se present con motivo de la implementacin de un Estableci-

miento Penitenciario de alta seguridad conocido como Challapalca en el departamento de
Puno, que se encuentra a 4,400 metros sobre el nivel del mar. Diversos especialistas se
opusieron al traslado de los internos a dicho penal pues debido a su ubicacin no era apto
para un adecuado tratamiento de los reclusos; es ms, ello atentaba contra su integridad.
La Defensora del Pueblo recomend al ministro de Justicia la clausura de dicho
penal por afectar los derechos de los internos. Los principales cuestionamientos se basaban
en que la lejana del penal y su difcil acceso restringan en la practica el derecho de defensa
de los detenidos, as como el acceso de los familiares para la vista del interno, y que debido
a la elevada altura y condiciones climticas se afectaba la salud de los internos constituyen-
do todo ello una situacin ms grave no dispuesta en la sentencia".
e) Ante esta situacin, diversas organizaciones de derechos humanos presentaron

demandas de hbeas corpus para evitar el traslado y permanencia de los internos en. dicho
penal, que no obstante se empez a realizar en agosto de 1997. Sin embargo, todas las
demandas interpuestas fueron desestimadas por el Poder Judicial. En estos casos, por cier-
to, no intervinieron los magistrados que antes integraban la Sala de Derecho Pblico pues
14 Detensora del Pueblo. "Los primeros quince meses. Resumen de actividades 1996-1997", Lima; pp.41-42.
121
fueron designados para integrar otras Salas. Ello puede explicar que pese a que en este
caso tambin resultaba viable acudir al hbeas corpus correctivo, el Poder Judicial haya
desestimado las demandas presentadas.
4. Hbeas Corpus e independencia judicial
Uno de los problemas ms serios que se han presentado contra aquellos magistrados que
a travs del proceso de hbeas corpus se enfrentaban a diversos estamentos de poder, han
sido las posteriores amenazas de sancin que han recado sobre ellos. En este contexto, las
denuncias pblicas por prevaricato contra ciertos magistrados han sido temas de agenda
cotidiana, bsicamente contra quienes declararon fundadas sendas demandas de hbeas
corpus contra los tribunales militares.
a) Con fecha 13 de agosto de 1997, se public en el diario oficial "El Peruano" la

Resolucin Ministerial N 0595-97-IN-010101000000 de fecha 7 de julio de 1997, a tra-
vs de la cual se autorizaba al Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del
Ministerio del Interior y encargado de los Asuntos Especiales del Ministerio del Interior
relativos al terrorismo, para que en representacin y defensa del Estado proceda a formular
denuncia contra la jueza del 37 Juzgado Penal de Lima, Dra. Elba Greta Minaya Calle, por
los presuntos delitos de violencia y resistencia a la autoridad, contra la funcin jurisdiccio-
nal y terrorismo15.
La parte considerativa de dicha resolucin administrativa sealaba que su expedi-
cin se deba a la intervencin de la citada magistrada ante la detencin de Mximo Alber-
to Avila Reyes y Carmen Cceres Hinostroza, comprendidos en una investigacin por delitos
de terrorismo y traicin a la patria.
Precisaba que el 9 de junio de 1997, la jueza provisional del 37 Juzgado Penal de
Lima, se aperson a la jefatura de la DINCOTE alegando llevar a cabo un "hbeas corpus de
oficio", para verificar la situacin de los detenidos y, "adoptando una actitud prepotente",
levant el acta correspondiente, luego de lo cual dispuso la inmediata liberacin de Car-
men Cceres al haber sido detenida mediante una "mala intervencin policial".
Aada la referida resolucin administrativa que la conducta y decisin de la jueza
constituye un acto contrario a la ley considerando que la persona que orden liberar estaba
sujeta a una investigacin por terrorismo y/o traicin a la patria sin que se hubiera vencido
el plazo de 15 das constitucionalmente previsto para la detencin preventiva por estos
delitos.
b) A nuestro juicio, la referida resolucin constituye un acto arbitrario pues descono-

ce los preceptos constitucionales que regulan los casos en que se puede disponer la deten-
cin de las personas y la forma de actuacin jurisdiccional al respecto. En efecto, los casos de
)5 Cabe recordar que esta magistrada declar fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta a favor del General, en situacin de
retiro, Rodolfo Robles Espinoza por detencin arbitraria.
122
terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas constituyen los supuestos de excepcin res-
pecto al plazo de detencin preventiva a que se refiere el literal f) del inciso 24) del artculo 2
de la Constitucin de 1993. En estos casos, las autoridades policiales pueden efectuar la
detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das
naturales. Aade este literal en su tercer prrafo que "Deben dar cuenta al Ministerio Pblico
y al Juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino"16.
De esta manera, se advierte que el trmino legal de quince das en que se ampara la
resolucin no constituye un plazo de exclusin de cualquier actuacin jurisdiccional respec-
to de las personas detenidas. Por el contrario, si un juez toma conocimiento de la detencin
de alguna persona bajo cualquier cargo y antes del vencimiento del plazo previsto, ser
competente para intervenir a fin de verificar que se hubieran configurado alguno de los dos
supuestos posibles de detencin legal mandamiento escrito y motivado del juez o flagran-
te delito.
c) Cabe agregar que el hbeas corpus puede incluso ser formulado en forma verbal,
tal como lo dispone el artculo 14 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, Ley N 232506.
En efecto, podra ocurrir que un juez se apersone a una dependencia policial y que en tal
ocasin un detenido le pida verbalmente su intervencin porque considera que sufre una
privacin arbitraria de su libertad. En este caso, el juez podra acoger el hbeas corpus,
investigar, y si lo considera necesario disponer la libertad de la persona.
d) De lo expuesto se aprecia la legalidad de la actuacin de la jueza que resolvi el

hbeas corpus respecto a los delitos que se le imputaban ya que, conociendo la detencin
de dos personas, verific la legalidad de dichas intervenciones y, ante la arbitrariedad de la
detencin de una de ellas, dispuso su inmediata liberacin en cumplimiento del mandato
constitucional. Para ello no constitua impedimento alguno que no se hubieran vencido los
quince das naturales con que contaban las autoridades policiales por cuanto el origen de
dicha investigacin era un acto arbitrario revocado por la jueza. Resultaba evidente, ade-
ms, que este comportamiento no importa la comisin de delito alguno y, menos aun, del
delito de terrorismo.
De esta manera, en virtud del anlisis expuesto consideramos que los argumentos
esgrimidos por el ministro del Interior contenidos en la Resolucin Ministerial N 0595-97-
1N-010101000000 carecen de sustento jurdico alguno. Es ms, podemos afirmar que la
mencionada resolucin constituye un acto inconstitucional que afecta la autonoma e inde-
pendencia de los jueces. As lo entendi la Defensora del Pueblo al solicitar al Ministro del
Interior que deje sin efecto la citada resolucin administrativa. Posteriormente, ante la
intensos cuestionamientos, se expidi la Resolucin Ministerial N 0703-97-IN-
010101000000 que dej sin efecto la anterior resolucin.
e) Lo sucedido con los magistrados integrantes de la Sala Especializada de Derecho

Pblico de la Corte Superior de Lima fue algo similar, pues se denunci a sus integrantes,
16Cfr Eguiguren Praeli, Francisco,"Libertad personal, detencin arbitraria y hbeas corpus: las novedades en la Constitucin de
1993", Lecturas sobre Temas Constitucionales 11. Lima, Comisin Andina de Juristas; pp. 13 y ss.
123
los doctores Sergio Salas Presidente, Elizabeth Mc Rae y Juan Cancio Castillo por haber
cometido delito de prevaricato y porque se consideraba que interferan con el ejercicio de
la jurisdiccin militar. Todo ello por haber resuelto sendas demandas de amparo y hbeas
corpus en contra de los tribunales militares.
Es ms, el Fiscal de la Nacin cuando consider que quien estaba cometiendo
delito era precisamente el Consejo Supremo de Justicia Militar al no acatar una orden
judicial firme y definitiva, fue amenazado de ser denunciado ante el Congreso de la Rep-
blica por el Presidente de dicho Consejo Supremo por los delitos de prevaricato y abuso de
autoridad.
En la actualidad, la denuncia penal contra los magistrados ha sido desestimada,
pero qued sentado un grave precedente de afectacin a la independencia judicial de
quienes resolvan al margen de la opinin de ciertos sectores de poder y de una evidente
ausencia de apoyo de parte de la Corte Suprema respecto de sus propios jueces. Cabe
recordar que la Sala Constitucional de dicha Corte al amparo de una resolucin administra-
tiva de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, cambi la composicin de la Sala de Dere-
cho Pblico y sustituy a los magistrados injustamente denunciados por otros.
5. Hbeas Corpus, cambio de jueces y restriccin de la competencia judicial
Con motivo del proceso de reforma judicial que se viene llevando a cabo, la Comisin
Ejecutiva del Poder Judicial dict la Resolucin Administrativa N 399-CE-PJ, publicada el
14 de octubre de 1997, que dispuso que el Juez Especializado Transitorio en Derecho
Pblico sera el rgano jurisdiccional encargado de conocer en primera instancia los proce-
sos de hbeas corpus.
Cabe anotar que, actualmente en el distrito judicial de Lima existen dos Jueces Espe-
cializados Transitorios de Derecho Pblico, los cuales a partir de la vigencia de dicha reso-
lucin administrativa seran los nicos encargados de conocer y resolver los procesos de
hbeas corpus.
Pero adems, en aplicacin de dicha resolucin que autorizaba a la Sala Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema a designar y/o ratificar a los magistrados de derecho -
pblico, se dispuso una nueva conformacin de las salas, cambiando a los jueces que
haban declarado fundada sendas demandas de hbeas corpus y designando a magistra-
dos cuya independencia ha sido seriamente cuestionada
Al respecto, se han planteado severos cuestionamientos respecto a la validez de una
resolucin de tal naturaleza.
a) En efecto, conforme lo dispone el artculo 15 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas

Corpus y Amparo, y el artculo 21 de la Ley N 25398, ley que complementa a la anterior,
cualquier juez penal tiene competencia para conocer de un proceso de hbeas corpus.
Es decir, tales dispositivos consideran que el acceso al hbeas corpus no est circuns-
crito a determinados jueces ni siquiera al de turno sino que cuentan con competencia
124
HBEAS CORPUS Y LIBERTAD INDIVIDUAL: SU VIGENCIA EN UNA DBIL DEMOCRACIA
todos los jueces penales. La racionalidad del citado dispositivo descansa en la necesidad de
brindar el ms amplio acceso a todas las personas para obtener una tutela judicial efectiva
de su derecho a la libertad individual.
b) Por tal razn, consideramos que la Resolucin dictada por la Comisin Ejecutiva
del Poder Judicial no slo afecta el principio de legalidad pues una resolucin administra-
tiva no puede modificar una ley, sino adems restringe el libre acceso al hbeas corpus.
c) Esta situacin, motiv la intervencin de la Defensora del Pueblo a travs de la

Resolucin Defensorial N 052-97-DP de fecha 14 de octubre de 1997, mediante la cual se
recomend a la Comisin Ejecutiva que precise la resolucin que haba dictado en el senti-
do que todos los jueces penales pueden conocer y resolver los procesos de hbeas corpus,
En efecto, se resolvi -
"RECOMENDAR a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial que aclare el sentido de
la Resolucin Administrativa N 399-CME-PJ precisando que los procesos de hbeas
corpus pueden iniciarse no slo ante los Juzgados Transitorios Especializados en
Derecho Pblico, sino tambin ante cualquier juez penal".
De esta manera, se efectuaron puntuales recomendaciones a fin de establecer que el

proceso de reforma administrativa del Poder Judicial deba ser respetuoso del derecho al
debido proceso y no poda restringir el acceso al hbeas corpus.
6. Reflexin final
Hemos querido plantear uno de los temas centrales en la agenda de derechos humanos;
nos referimos a la vigencia de la libertad individual y la dificultad con que el proceso de
hbeas corpus se encuentra al momento de tratar de protegerla en el marco de una demo-
cracia debilitada.
Y es que an contina el desencuentro entre lo previsto por la Constitucin y lo que
sucede en la vida cotidiana, ejemplos concretos lo constituyen los temas aqu planteados.
No ha sido extrao que su empleo haya generado crticas indebidas y que algunos sectores
se hayan negado a respetarlo, propiciando enfrentamientos innecesarios y cuestionando de
raz su vigencia.
Esta situacin debe renovar la necesidad de fortalecer el proceso de hbeas corpus,
no slo en el plano normativo sino fundamentalmente en la forma cmo ha de ser resuelto
por las autoridades judiciales, y acatado por las autoridades polticas, militares y policiales.
No debe olvidarse que su eficacia constituye un decisivo indicador de la existencia de un
rgimen democrtico. Enfrentar colectivamente estos temas contribuir a garantizar no
slo la vigencia de la libertad individual, sino que a la vez, paulatinamente ir fortaleciendo
nuestra frgil institucionalidad democrtica.
125
El contrato y los mecanismos
jurdicos en los sistemas
modernos de contratacin
Lizardo Taboada Crdova
Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad

Catlica del Per y de la Universidad de Lima.
El contrato es definido en la doctrina como un acuerdo de voluntades que produce efectos

jurdicos patrimoniales, en la medida que se cumpla con una serie de elementos, presu-
puestos y requisitos estructurales de orden legal, entre los que destaca como elemento
fundamental, como es evidente, el consentimiento de las partes contratantes; adems,
claro est, de la finalidad lcita, el objeto, la capacidad legal de ejercicio, la forma prescrita
bajo sancin de nulidad si se trata de un contrato solemne, etc. Por ello, nadie duda de que
el contrato puede ser caracterizado adecuadamente como un acuerdo de voluntades, con-
secuencia de la perfecta coincidencia entre la oferta y la aceptacin. En tal sentido el
artculo 1351 del Cdigo Civil seala que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
Debido a la importancia del consentimiento en la estructura contractual y en la
teora general del contrato, uno de los principios fundamentales en materia de contrata-
cin es el de la "Autonoma Privada", denominado tambin clsicamente dentro de una
orientacin individualista y voluntarista "Autonoma de la Voluntad", el mismo que a su vez
se subdivide en dos principios: el de la Libertad de Contratar y la Libertad Contractual.
La libertad de contratar es entendida como la facultad que tiene el sujeto de decidir
libremente si celebra o no un contrato, o lo que es lo mismo como el derecho del sujeto a
decidir si contrata o no, mientras que la libertad contractual se refiere a la facultad que
tienen las partes de poder decidir libremente los alcances del contenido del contrato que
celebren. Desde este punto de vista se entiende que si en un caso particular no existe
libertad de contratar por encontrarse un sujeto obligado a celebrar un contrato, no habra
contrato, sino que se tratara simplemente de un hecho jurdico. En el mismo sentido, para
que exista un contrato es necesario que el contenido del mismo haya sido libremente nego-
ciado por ambas partes.
127
LIZARDO TABOADA CRDOVA
La libre negociacin de los contratos es en definitiva uno de los fundamentos sobre

los que descansan los sistemas de contratacin en los diferentes sistemas jurdicos. Por ello
el artculo 1362 del Cdigo Civil peruano seala que los contratos deben negociarse, cele-
brarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Ahora
bien, la libertad contractual, como no poda ser de otro modo, tiene sus lmites, estableci-
dos por.el respeto a las normas imperativas, los principios Cle orden pblico y las buenas
costumbres, entendidas como reglas de convivencia social aceptadas por los miembros de
una comunidad como de cumplimiento obligatorio. As, el artculo 1354 del Cdigo Civil
seala con toda claridad que las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. Esto significa
en consecuencia que los contratos no slo deben haber sido celebrados libremente, sino
que el contenido del mismo, es decir, el conjunto de clusulas, trminos y condiciones
contractuales, deben haber sido establecidas libremente por las partes.
No obstante, la experiencia en todos los diferentes sistemas jurdicos ha venido de-
mostrando desde hace mucho tiempo atrs, que la mayora de los contratos que se cele-
bran modernamente no son negociados, esto es, no son producto de la libre negociacin
entre las partes de los trminos, condiciones y clusulas contractuales, sino que en muchos
casos es slo una de ellas la que impone a la otra la totalidad del contenido contractual,
teniendo la otra parte nicamente la alternativa de decidir si celebra o no el contrato, en
consideracin al principio de la libertad de contratar. En la actualidad, lo podemos com-
probar diariamente, la mayor cantidad de contratos no son libremente negociados entre
los contratantes, sino resultado de la imposicin de uno de ellos, por lo general, el ms
fuerte y poderoso econmicamente.
La caracterstica de los sistemas de contratacin modernos es pues la imposicin por
una de las partes contratantes de la totalidad del contenido contractual a la ms dbil.
Esta modalidad de contratacin denominada "contratos por adhesin" es definida
acertadamente en el artculo 1390 del Cdigo Civil cuando dispone que el contrato es por
adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar nte-
gramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. Inicial-
mente la doctrina contractualista fue reacia a aceptar la nueva modalidad de contratacin
por adhesin, en el entendimiento de que no se daba cumplimiento en ellos al principio de
la libertad contractual. No obstante, prbgresivamente fue aceptndose, en la medida que
los hechos fueron demostrando que pese a no existir libertad contractual, estaba siempre
presente la libertad de contratar, hasta llegar a su aceptacin definitiva en la doctrina
moderna como una de las modalidades de contratacin utilizadas con ms frecuencia en
las economas contemporneas.
Como es evidente, la utilizacin frecuente de contratos celebrados por adhesin no
slo es expresin de una realidad econmica, sino que sirvi tambin como mecanismo
jurdico para favorecer la contratacin moderna, en la medida que dicha modalidad facilita
la contratacin rpida y veloz que exigen los tiempos actuales al no existir negociacin
entre las partes de los trminos de los contratos que se celebran.
Sin embargo, un nuevo recurso o mecanismo jurdico para favorecer la contratacin
moderna aparecera en la doctrina contractualista, que, aun cuando tiene puntos de coin-
128
EL CONTRATO Y LOS MECANISMOS JURDICOS EN LOS SISTEMAS MODERNOS DE CONTRATACIN
cidencia con los contratos por adhesin, rene caractersticas propias que lo distinguen de
los mismos con nitidez. Se trata de las denominadas clusulas generales de contratacin.
Este nuevo mecanismo jurdico, al igual que los contratos celebrados por adhesin no ha
sido producto de la imaginacin de juristas y doctrinarios, sino expresin de una realidad
econmica y social, y como tal se encuentra regulado adecuadamente en los cdigos civiles
modernos.
Clusulas generales de contratacin
Como bien es sabido, las clusulas generales de contratacin, denominadas tambin en la

doctrina condiciones generales de contratacin, son un reglamento contractual estableci-
do por una persona o entidad, generalmente una empresa productora de bienes y servicios,
con el fin de establecer el contenido de una serie indefinida de futuros contratos particula-
res que se celebren en base a ellas con elementos propios de cada uno de dichos contratos
particulares. Este nuevo mecanismo de contratacin moderna no constituye en s mismo
una modalidad de contratacin, menos an una figura o categora contractual, sino sim-
plemente un instrumento o mecanismo de contratacin para uniformizar contratos que
sern celebrados masivamente o en serie por una empresa productora de bienes y/o servi-
cios con una cantidad indefinida de clientes o consumidores. Las clusulas generales de
contratacin son definidas acertadamente en el artculo 1392 del Cdigo Civil cuando
seala que las mismas son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o
entidad, en forma general y abstracta, con el fin de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.
Consiguientemente, en s mismas, abstractamente consideradas, las clusulas gene-
rales de contratacin no tienen fuerza obligatoria, ni producen efectos de tipo contractual,
hasta que no pasen a formar parte, es decir, a integrar el contenido de los contratos parti-
culares que se celebren en base a ellas. Se trata en consecuencia de un reglamento o
esquema contractual conformado por diversas clusulas de carcter general preestableci-
das y destinadas a incorporarse a futuros contratos particulares, que debern tener ele-
mentos propios y especficos de cada uno de dichos contratos. Se trata de una declaracin
unilateral de voluntad de quien las ha predispuesto que slo producir efectos jurdicos
una vez que se hayan incorporado a cada uno de los futuros contratos particulares que se
celebren con arreglo a ellas. Ahora bien, como es evidente, la incorporacin de las condi-
ciones generales a los futuros contratos que se celebren en masa con arreglo a las mismas,
teniendo desde ese mismo momento fuerza vinculante y carcter obligatorio, no es auto-
mtica, sino que requiere como primer paso de su incorporacin la- oferta que se formule
para. celebrar los contratos particulares, la que luego de ser aceptada dar lugar al naci-
miento de dichos contratos, momento en el cual las clusulas generales adquirirn la fuer-
za obligatoria antes mencionada. Sin embargo, debe quedar claramente establecido desde
un primer momento que las clusulas generales de contratacin, a pesar de denominarse
"clusulas generales", en s mismas, antes de su incorporacin a los contratos particulares
129
LIZARD TABOADA CRDOVA
celebrados masivamente, no tienen fuerza vinculante ni carcter obligatorio alguno y que

como paso previo a la inclusin al contrato requieren ser incorporadas a las ofertas que se
formulen para celebrar dichos contratos particulares.
Puede afirmarse, por consiguiente, que las denominadas clusulas generales de con-
tratacin sirven para uniformizar el contenido de contratos que sern celebrados masiva-
mente. en serie por una empresa con una cantidad indeterminada de consumidores,
favoreciendo de esta forma la rapidez y celeridad que exige la contratacin moderna.
Las clusulas generales de contratacin, segn se ha explicado anteriormente, no
son el resultado del refinamiento o del capricho intelectual de un jurista o grupo de estu-
diosos del derecho contractual, o de la necesidad de crear nuevas figuras para el mbito de
la contratacin, sino que las mismas son, al igual que los contratos por adhesin, la expre-
sin jurdica de una realidad fundamentalmente econmica, que se caracteriza no slo por
la presencia de grupos de empresas monoplicas productoras o proveedoras de bienes y
servicios que estn en una situacin de privilegio, y por ende en capacidad de imponer a los
ms dbiles econmicamente la totalidad de los trminos de los contratos que ofrezcan,
sino tambin por la necesidad de un consumo masivo y muchas veces angustiante de
bienes y servicios que se pretende satisfacer mediante la produccin masiva igualmente de
dichos bienes y servicios.
Este fenmeno de produccin y consumo masivo de bienes y servicios ha determina-
do a su vez que la contratacin para satisfacer ambas fuerzas deba ser rpida y sencilla,
evitando en la medida de lo posible la discusin y libre negociacin de muchos aspectos del
contenido de los contratos particulares. La solucin ms sencilla para lograr esta finalidad
la ofrecen sin lugar a dudas los contratos por adhesin, bien sea en base a formularios
prerredactados o no, en la medida que la empresa fabricante, productora o proveedora,
impone a la otra parte, es decir, los consumidores, la totalidad de los trminos y condicio-
nes de los contratos que ofrecen masivamente, evitando cualquier discusin o negociacin
sobre el contenido de los mismos. Sin embargo, sucede muchas veces que una sola empre-
sa no tiene el monopolio de un determinado bien o servicio, sino que en un mismo merca-
do varias empresas ofrecen los mismos bienes y servicios, compitiendo entre ellas por la
captacin de clientes o consumidores. En esos casos no es del todo conveniente la utilizacin
de los contratos por adhesin, pues podra significar la prdida de un lugar importante en el
mercado en beneficio de la competencia. Es preferible utilizar clusulas contractuales redacta-
das previa y unilateralmente por cada una de las empresas proveedoras de los bienes y servi-
cios consumidos masivamente, a fin de celebrar contratos en serie o en gran escala de la
manera ms rpida y sencilla con la masa de consumidores, buscando lograr o mantener una
posicin slida en el mercado y en competencia exitosa con las dems empresas.
Las clusulas generales cumplen como funcin primordial la de favorecer la con-
tratacin masiva de bienes y servicios, evitando discusiones sobre aspectos del conteni-
do de los contratos que ya vienen preestablecidos con anticipacin, pero posibilitando la
libre negociacin de algunos aspectos del contenido contractual a fin de no asfixiar al
consumidor.
El legislador peruano ha distinguido acertadamente las clusulas generales de los
contratos por adhesin, pues mientras en estos ltimos la nota fundamental es que no
130
EL CONTRATO Y LOS MECANISMOS JURDICOS EN LOS SISTEMAS MODEFtNOS DE CONTFtATACIN
existe negociacin sobre los trminos contractuales que son impuestos necesariamente por
una parte a la otra, en las clusulas generales, gran parte de los trminos contractuales
vienen predispuestos con el fin de acelerar la contratacin, pero existiendo la posibilidad de
negociar elementos propios de cada uno de los contratos particulares.
Evidentemente, cuando las empresas ofrecen contratos por adhesin en base a for-
mularios prerredactados o predispuestos, no se estar ante el fenmeno de las clusulas
generales, sino exclusivamente ante un contrato por adhesin ofrecido en base a formula-
rios predispuestos. La nota caracterstica de las clusulas generales es la de acelerar la
contratacin masiva, dejando abierta la posibilidad a alguna negociacin entre las partes,
pero imponiendo el contenido de los contratos incluido en las condiciones generales. Como
se podr observar, existen elementos comunes entre ambas figuras, pero diferencias insal-
vables que impiden su confusin.
Caractersticas
Dentro de las caractersticas de las clusulas generales destaca en primer lugar, como es
evidente, la de su predisposicin, por cuanto son un instrumento utilizado por todas las
grandes empresas proveedoras de bienes y servicios consumidos o utilizados masivamente,
que tienen en consecuencia necesidad de celebrar contratos particulares en gran escala,
esto es, en masa o en serie con sus clientes, es decir, con los consumidores de los bienes y
servicios que proveen, fabrican o producen, estableciendo por anticipado gran parte del
contenido contractual de los mismos, con el fin de evitar la discusin o negociacin sobre
todo el contenido del contrato, dejando abierta la posibilidad de negociacin nicamente
respecto a los elementos propios de cada uno de los futuros contratos particulares. Sera
absurdo imaginar por un momento, que una empresa proveedora de un bien o servicio que
se utiliza en forma permanente y masiva, tenga que establecer caso por caso el contenido
de cada uno de los contratos que celebre con cada uno de los consumidores respecto del
mismo producto o servicio.
Con la utilizacin de las clusulas generales se facilita la contratacin en serie, ha-
cindola ms rpida y fluida. Y para ello la predisposicin de las mismas es una caracters-
tica esencial, que no se presenta necesariamente en los contratos por adhesin, a pesar de
que los mismos se ofrecen tambin en gran medida en base a formularios predispuestos,
segn se ha indicado antes, aun cuando es bueno insistir que en esos casos se estar frente
a los contratos por adhesin, no a las clusulas generales de contratacin.
Como consecuencia de su naturaleza predispuesta, sealada claramente en el art-
culo 1392 cuando indica que las mismas son "redactadas previa y unilateralmente", otra
caracterstica esencial de las clusulas generales es que son siempre abstractas, es decir,
pensadas no en un contratante en particular, sino en una masa indeterminada de consumi-
dores o futuros contratantes, y que son generales, en el sentido que sern de aplicacin a
una gran cantidad de futuros contratos, que sern celebrados con uniformidad justamente
en base a las mismas clusulas y no en consideracin a un contrato en particular. Por ello en
131
doctrina se entiende que las clusulas generales son un reglamento o esquema contractual
uniforme predispuesto elaborado con el fin de facilitar la contratacin masiva. La predispo-
sicin, abstraccin y generalidad de las clusulas generales son pues las caractersticas
propias a las mismas y que las distinguen no slo de los contratos por adhesin, sino
tambin de las denominadas clusulas particulares que son las que forman parte del con-
tenido propio de cada uno de los contratos particulares, y que podrn ser resultado de la
libre negociacin entre las partes.
Naturaleza jurdica
Ahora bien, ya se ha indicado que las clusulas generales de contratacin en s mismas no

tienen carcter vinculante sino desde el momento en que se incorporan al contenido de
cada uno de los contratos particulares celebrados con arreglo a ellas, pues al pasar a
formar parte del contenido de un contrato en particular las mismas ya forman parte de
dicho contrato y adquieren por ello fuerza obligatoria. No debe olvidarse que otro de los
principios fundamentales en materia de contratacin es que lo pactado es obligatorio, ley
entre las partes y por ende debe ser respetado y cumplido, segn lo indica con claridad el
artculo 1361 del Cdigo Civil cuando nos dice que "los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos". La tesis del carcter normativo es minoritaria en la
doctrina contractualista, y entiende que las mismas clusulas, antes de su incorporacin al
contenido de los contratos particulares, tienen carcter y naturaleza normativa y como tal
seran vinculantes jurdicamente, no por su incorporacin al contrato, sino en s mismas por
su propia naturaleza. Esta tesis podra considerarse incorporada en el Cdigo Civil en la
medida que el artculo 1392 menciona expresamente "con el objeto de fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares".
No cabe duda alguna que la tesis normativa es reflejo de la concepcin del negocio
jurdico y del contrato, que se contrapone a la concepcin preceptiva negocial y a la doctri-
na del supuesto de hecho.
Como es sabido el negocio jurdico fue definido clsicamente como una declaracin
de voluntad que produca efectos jurdicos por haber sido queridos por el declarante. Esta
orientacin individualista resalt nicamente el rol del sujeto en el campo de la autonoma
privada, haciendo nfasis en el dogma de la voluntad, segn el cual si los negocios jurdicos
y contratos producan efectos jurdicos, ello era consecuencia del valor y la fuerza de la
voluntad individual en la medida que hubiera sido manifestada adecuadamente.
Esta tesis fue rechazada desde hace muchsimo tiempo por cuanto se entendi que
conceda al ordenamiento jurdico un rol meramente pasivo, dejando de lado el aspecto
fundamental de la valoracin normativa en el campo de los actos de autonoma privada.
Frente a la tesis clsica naci como respuesta la nocin del negocio jurdico como un
supuesto de hecho, es decir, como una hiptesis prevista en abstracto de una determinada
conducta humana que produca efectos jurdicos en la medida que se ajustara al esquema
legal contenido en el supuesto de hecho.
132
EL CONTRATO Y LOS MECANISMOS JURDICOS EN LOS SISTEMAS MODEFtNOS DE CONTRATACIN
Esta segunda tesis tuvo y tiene todava un xito impresionante, por cuanto dej de
lado los prejuicios individualistas y voluntaristas que contaminaban el campo de la autono-
ma privada. Pero como no poda ser de otro modo, no lleg a satisfacer el criterio de todos
los juristas y pensadores en esta materia, que si bien aceptaron de buena gana el concepto
del supuesto de hecho, cuestionaron el contenido del mismo, o la abstraccin de la misma
nocin negocial. Frente a esta segunda tesis naci la doctrina preceptiva en materia de
negocios jurdicos y contratos.
La teora preceptiva en materia de autonoma privada plantea en esencia que slo
deben merecer la calificacin, o mejor dicho, la caracterizacin de negocios jurdicos y
contratos, los actos de la autonoma privada que estn dirigidos a cumplir una funcin
econmico social. Se entiende por esta ltima, dentro de la concepcin de Emilio Betti, la
funcin prctica que tiene trascendencia social, o que es til socialmente, o que responde
a un inters social, por 1..1 relevancia, constancia y normalidad, aprobada por la conciencia
social y que por ello mismo el derecho la considera digna de tutela.
El aspecto fundamental de esta teora se muestra no tanto con respecto a los contra-
tos tipificados legalmente, sino principal y fundamentalmente con relacin a los contratos
atpicos; ya que en los tpicos, al estar su funcin econmico social incorporada en el
esquema negocia! establecido por la norma jurdica, es evidente que la funcin social del
contrato ha sido ya valorada por el ordenamiento jurdico como socialmente trascendente
y por lo mismo digna de la tutela legal, dentro de la lgica de esta orientacin. En los
contratos atpicos, por el contrario, no se produce esta valoracin especfica y anticipada
de su funcin social y es por ello precisamente que respecto de los mismos se plantea en
toda su magnitud la cuestin sobre el significado social de la autonoma privada. Los
contratos atpicos, como es evidente, para su justificacin y admisin por el ordenamiento
jurdico requieren necesariamente de una valoracin por parte de las normas jurdicas, la
misma que se da, no a travs de un esquema legal especfico o tipo legal, salvo el caso de
los contratos mixtos (que son el resultado de la combinacin libre y voluntaria de dos o ms
tipos legales), sino de esquemas legales genricos que reconozcan la posibilidad de cele-
brar contratos no tipificados legalmente, en la medida que se cumplan con determinados
requisitos legales y de valoracin social. Por ello, el significado social de la autonoma
privada, segn la tesis preceptiva, adquiere un matiz fundamental en el supuesto de los
contratos atpicos, por cuanto en ellos la valoracin del resultado social debe ser realizada
en cada caso en concreto, es decir, debe establecerse si su funcin social es digna o no de
tutela y reconocimiento.
Ahora bien, al aceptar la casi totalidad de los autores (posteriores a Betti) que se
puedan celebrar contratos atpicos que no estn tipificados socialmente, sino que sean
exclusiva creacin de la voluntad de los particulares, en forma indirecta e inconsciente
dicha doctrina posterior a Betti ha modificado sustancialmente el concepto de autonoma
privada como fundamento en la funcin socialmente relevante del negocio jurdico y el
contrato. Definitivamente se acepta en la actualidad en la doctrina italiana, y estamos de
acuerdo con ello, que en los contratos tipificados legalmente existe una funcin socialmen-
te relevante y constante, que ha determinado al ordenamiento jurdico a sancionar espec-
ficamente, tpicamente, las distintas figuras de contratos tpicos. En este sentido las moder-
133
nas doctrinas italiana y espaola han seguido fielmente la concepcin de Betti. La han
seguido tambin al aceptar la categora de los contratos tipificados socialmente. En efecto,
nadie duda de que se encuentra perfectamente legitimada la nocin de tipicidad social,
pues existen muchos contratos que se encuentran tipificados, contando con una detallada
regulacin, no por un esquema legal, sino por su uso constante en una determinada reali-
dad. Sin embargo, la moderna doctrina sobre la autonoma privada, no ha seguido total-
mente la nocin de tipicidad social desarrollada por Betti, pues ha utilizado para estos
negocios jurdicos la calificacin de contratos atpicos. Es decir, se acepta que una modali-
dad de contratos atpicos es justamente la de aquellos que se encuentran tipificados social-
mente, adems de los denominados contratos mixtos.
Por el contrario, se han alejado definitivamente de la formulacin de Betti al aceptar
que los contratos atpicos puedan ser obra de la creacin exclusiva de los particulares, lo
cual Betti no acept en ningn momento, pues dentro de su construccin conceptual, lo
atpico no existe, sino nicamente lo tipificado legal o socialmente; siendo esto ltimo todo
aquello que por su constancia, normalidad y trascendencia social, haya sido aprobado por
la conciencia social, determinando definitivamente la aprobacin o el reconocimiento por
parte del ordenamiento jurdico. Dicho de otro modo, la moderna doctrina sobre el signi-
ficado social de la autonoma privada admite que pueden existir contratos atpicos que no
sean mixtos o que no se encuentren tipificados socialmente, sino que sean creacin de la
exclusiva iniciativa de los particulares, pero en la medida que estn orientados al logro de
una funcin socialrnente digna o razonable, aun cuando no sea socialmente til o trascen-
dente para toda la comunidad.
El significado actual sobre el valor social de los actos de autonoma privada, en lo
que podramos denominar "teora preceptiva moderna" nos seala con toda claridad que
todos los actos que estn orientados al logro de una funcin socialmente digna y razona-
ble, aun cuando se trate de una funcin estrictamente individual, por satisfacer nicamen-
te una necesidad tambin individual o privada, merecen el reconocimiento y la tutela del
sistema jurdico como contratos atpicos, a pesar de no estar tipificados socialmente, ni ser
resultado de la combinacin de dos o ms tipos legales. Este es justamente el significado
social de la autonoma privada en la orientacin moderna sobre la tesis preceptiva en
materia de negocios jurdicos y contratos.
La funcin ordenadora del Dercho de las conductas de los hombres que deben sr
vinculantes jurdicamente en correspondencia con el propsito prctico que los hubiere
determinado, como es evidente, no puede establecerse nicamente en base a significados
exclusivamente sociales, o simples hechos sociales, pues supone como toda valoracin
normativa, una conformacin jurdica a travs de normas jurdicas. Y son justamente las
normas jurdicas las que nos dicen qu resultados prcticos o funciones sociales son las que
deben merecer la proteccin legal y justifican el reconocimiento y la eficacia jurdica de un
acto de la autonoma privada, entendido como una autorregulacin de intereses particula-
res con miras a la satisfaccin de determinadas necesidades, bien sean socialmente tiles,
socialmente necesarias o estrictamente individuales pero socialmente dignas y razonables.
Nosotros participamos de esta orientacin modificada de la teora preceptiva, que
toma en cuenta tanto el aspecto legal como el aspecto social e individual, sobre la base que
134
la sociedad est conformada por individuos que tienen necesidades e intereses semejantes
y distintos, que no estn necesariamente vinculados con los intereses comunes de todos los
miembros de la misma sociedad. En nuestra opinin los intereses estrictamente individua-
les, en cuanto sean considerados socialmente razonables, serios y dignos, deben merecer la
proteccin legal. Es decir, el derecho debe acudir al criterio social de lo que es normalmente
legtimo o debe serlo.
En tal sentido, la tesis preceptiva, que goza de gran prestigio en la doctrina moder-
na, ha entendido desde siempre que es la funcin econmico social del negocio lo que
justifica su reconocimiento jurdico. Sin embargo, como sucedi en relacin a las otras dos
orientaciones, frente a esta tercera, surgi como respuesta en la misma doctrina italiana a
la tesis normativa del negocio jurdico. La posicin normativista parte de la base de aceptar
que el negocio jurdico es tambin un supuesto de hecho, pero no con contenido social
dirigido a lograr una funcin socialmente trascendente o socialmente digna y razonable,
sino un supuesto de hecho con un contenido normativo en el sentido de ser el mismo
negocio jurdico una norma jurdica de carcter concreto y particular. Los negocios jurdi-
cos en s mismos segn esta orientacin son normas jurdicas y como tales deben ser cum-
plidos y respetados. Esta posicin resalta y rescata, como es evidente, el individualismo en
la teora general del negocio jurdico, por cuanto la obligatoriedad del negocio y su fuerza
vinculante no radican ya en la valoracin normativa de una conducta humana, sino en la
propia conducta, la misma que llega a tener carcter y fuerza de norma jurdica.
En nuestra opinin, resulta absurdo concederle a la voluntad humana el carcter de
norma jurdica cuando haya sido expresada adecuadamente, no slo por cuanto se deja de
lado el aspecto fundamental de la valoracin normativa, sino porque se estara descono-
ciendo el mismo principio de la autonoma privada, segn el cual los particulares estn
facultados en una determnada sociedad a satisfacer sus diferentes necesidades mediante
autorregulaciones de intereses privados establecidas individualmente o en relacin con
otros sujetos. Autonoma privada que adems de contenido social, tiene tambin un emi-
nente valor jurdico. Por ello nos parece preferible la posicin preceptiva, pero exigiendo no
una funcin econmico social en todos los casos, sino siendo suficiente con una funcin
socialmente razonable y digna.
Como es evidente, la doctrina que concede a las clusulas generales de contratacin
carcter o contenido normativo es una clara derivacin de la tesis normativista en materia
de negocios jurdicos y de actos de autonoma privada en general, por cuanto se seala que
las clusulas por s mismas tienen carcter de norma jurdica de carcter particular. Desde
nuestro punto de vista es preferible la tesis contractualista, por cuanto, como ya hemos
indicado anteriormente, antes de su incorporacin al contenido de un contrato en particu-
lar, las mismas no tienen fuerza obligatoria ni carcter vinculante, sino slo desde que se
incorporan a la oferta y la misma es aceptada, en cuyo caso la fuerza obligatoria de las
mismas es por pasar a formar parte del contenido del contrato. Una cosa es que se reco-
nozca que las clusulas generales abstractamente consideradas son una declaracin unila-
teral de voluntad y otra muy distinta el que se afirme que tienen contenido o carcter
normativo.
En nuestra opinin, cuando el Cdigo Civil hace referencia en el artculo 1392 al
135
contenido normativo de los futuros contratos particulares que se celebren en base a las
clusulas generales, nos est indicando nicamente que dichas clusulas establecen gran
parte del contenido de dichos contratos, siendo su objetivo uniformizar los mismos, es
decir, establecer un reglamento o esquema contractual, o lo que es lo mismo una normati-
vidad contractual que regir una serie indefinida de futuros contratos, pero ni de dicho
artculo ni de ningn otro se deduce que el sistema jurdico peruano le confiere a las
clusulas generales carcter de norma jurdica concreta y particular.
Desde nuestro punto de vista, la orientacin del Cdigo Civil es tpicamente contrac-
tualista en esta materia. Por ello se insiste permanentemente en la incorporacin de las
clusulas a las ofertas de los contratos que se celebren con arreglo a ellas, segn lo explica-
remos posteriormente.
Clases o tipos de clusulas generales
Pues bien, habiendo dado nuestra opinin sobre la naturaleza jurdica de las clusulas
generales en el sistema jurdico nacional, y habiendo tomado posicin por la tesis contrac-
tualista, corresponde tratar un aspecto adicional, muy importante para poder examinar lo
relativo a las clusulas generales de contratacin abusivas. Nos referimos a las clases o tpos
de clusulas generales. El Cdigo Civil distingue dos tipos de ellas: las aprobadas y las no
aprobadas administrativamente, y lo que es ms importante an, dependiendo de su dife-
rente naturaleza, concede una regulacin diferente en un caso y en el otro.
Como ya se ha indicado con insistencia, las clusulas generales de contratacin slo
adquieren desde nuestro punto de vista carcter vinculante y fuerza obligatoria cuando se
incorporan al contrato, pero la incorporacin al contrato no es producto de que existan las
mismas, es decir, de que hayan sido elaboradas o predispuestas, sino que el sistema jurdi-
co nacional nos indica que el primer paso para que las clusulas generales puedan pasar a
formar parte de un contrato particular es a travs de su incorporacin a la oferta, que
es justamente una de las declaraciones de voluntad contractuales que conforman el con-
sentimiento.
En tal sentido, el Cdigo Civilseala que si se trata de clusulas aprobadas adminis-
trativamente, las mismas se incorporan automticamente a todas las ofertas que se formu-
len para contratar con arreglo a ellas, segn lo dispone el artculo 1393; mientras que si se
trata de clusulas no aprobadas administrativamente, las mismas se incorporarn a la ofer-
ta de un contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido
conocerlas usando de una diligencia ordinaria, segn lo dispone el artculo 1397. Establece
finalmente dicho artculo que se presume que la contraparte ha conocido las clusulas
generales de contratacin cuando han sido puestas en conocimiento del pblico mediante
adecuada publicidad.
Como se podr observar, el sistema utilizado por nuestro Cdigo Civil es distinto en
un caso y en el otro. Al sealar el artculo 1393 que las clusulas generales aprobadas
administrativamente se incorporan a la oferta de los contratos particulares automtica-
136
mente, nos est diciendo que no es necesario que las mismas sean conocidas por la contra-
par-te, es decir, por el consumidor. La razn de esta regulacin entendemos radica en el
hecho de que al haber sido aprobadas administrativamente, las mismas ya han sido debi-
damente valoradas por una entidad ajena a la propia parte que las formul previa y unila-
teralmente, en cuyo caso estara descartada la posibilidad de abuso respecto de la contra-
parte, o de que las clusulas estn predispuestas de modo que sean totalmente convenien-
tes para la parte que las ha formulado y en perjuicio del consumidor. Por ello el artculo
1394 dispone con toda claridad que el Poder Ejecutivo sealar la provisin de bienes y
servicios que deben ser contratados con arreglo a clusulas generales de contratacin apro-
badas por la autoridad administrativa.
Por el contrario, como esta garanta de valoracin posterior no existe en las clusulas
no aprobadas administrativamente, el sistema peruano exige en este caso especfico que
las mismas sean conocida-s por la contraparte para que puedan considerarse incorporadas
en la oferta de un contrato particular. Sin embargo, el Cdigo Civil aade que no es nece-
sario que las clusulas hubieran sido conocidas efectivamente por la contraparte, pues
bastara con que hubiera podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Esto signi-
fica que el Cdigo establece un criterio de diligencia y responsabilidad para todos aquellos
que contratan con arreglo a clusulas generales de contratacin no aprobadas. El fabrican-
te o empresario no slo est en la obligacin de dar a conocer las clusulas adecuadamente
a los consumidores, sino que estos mismos tienen el deber de conocer dichas clusulas
usando de una diligencia ordinaria.
Adems de lo expuesto, el Cdigo Civil en el mismo artculo 1397 establece clara-
mente una presuncin de conocimiento de las clusulas generales por la contraparte cuan-
do las mismas hubieran sido puestas en conocimiento del pblico mediante adecuada
publicidad. Esta presuncin de conocimiento de las clusulas no aprobadas es consecuen-
cia, desde nuestro punto de vista, de la carga de responsabilidad que pesa sobre todo
consumidor cuando contrata en base a dichas clusulas; tratndose por otro lado en nues-
tra opinin de una presuncin que no admite prueba en contrario, obviamente en la medi-
da que se acredite el requisito legal de la adecuada publicidad.
Clusulas generales abusivas
Debe sealarse un segundo aspecto de trascendental importancia en la regulacin del

Cdigo Civil sobre esta materia, que es el referido a las clusulas generales que pueden ser
consideradas abusivas. Sobre este aspecto la posicin del Cdigo Civil es bastante clara:
solamente las clusulas generales no aprobadas administrativamente pueden ser conside-
radas o calificadas jurdicamente como clusulas abusivas. Tal es el sentido del artculo
1398 que dispone textualmente lo siguiente: En los contratos celebrados por adhesin y en
las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, no son vlidas
las estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado:
137
- Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad

- Facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo.
- De prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tcitamente el contrato.
- Fijar clusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje.
Esta norma jurdica, como es fcil apreciar, se refiere expresamente a la categora de

las clusulas generales no aprobadas administrativamente y al tema de su control en la
medida que las mismas son justamente no aprobadas. El Cdigo Civil, siguiendo la tenden-
cia de la doctrina moderna, establece en el artculo 1398 un nmero o lista de clusulas
generales que debern ser consideradas nulas de pleno derecho por ser abusivas, es decir,
predispuestas en beneficio excesivo del que las ha formulado y en perjuicio del consumidor.
La orientacin del Cdigo es que si se trata de clusulas generales aprobadas, dicho control
no ser necesario, en la medida que se trata precisamente de clusulas que ya han mereci-
do la revisin, aprobacin y por ende el control sobre los intereses de los consumidores,
razn por la cual no les ser de aplicacin el artculo 1398. Dicho de otro modo, la posicin
del sistema legal peruano es que slo las clusulas no aprobadas podrn ser consideradas
abusivas, supuesto que ser imposible de concebir en el caso de las aprobadas administra-
tivamente.
Sobre este primer punto, nuestra opinin es que hubiera sido preferible que el art-
culo 1398 sea de aplicacin a todo tipo de clusulas sean aprobadas o no, por cuanto no
es suficiente garanta de no abuso la aprobacin administrativa de las clusulas generales.
Evidentemente, estamos totalmente de acuerdo con el enunciado de dicho artculo cuando
se refiere tambin a los contratos celebrados por adhesin, por cuanto en dichos supuestos
justamente por no existir negociacin de los trminos contractuales, sino imposicin de
una parte a la otra parte de la totalidad del contenido contractual, es ms frecuente el
abuso en las clusulas impuestas a la par-te contratante ms dbil. Consideramos que el
fenmeno de las clusulas abusivas es ms comn y frecuente en el caso de los contratos
por adhesin, y por ende la inclusin de estos contratos en el supuesto de hecho del
artculo 1398, conjuntamente con las clusulas generales no aprobadas administrativa-
mente, adecuada y conveniente. Sin embargo, creemos que hubiera sido preferible con-
siderar tambin en esta regulacin -legal a las clusulas generales aprobadas administrati-
vamente.
Debe destacarse cmo en este aspecto especfico de las clusulas consideradas
abusivas, el legislador peruano ha regulado uniformemente tanto a las clusulas genera-
les como a los contratos por adhesin, a pesar de tratarse de figuras distintas, en la me-
dida que ambas son utilizadas en la contratacin en masa en los sistemas contractuales
modernos.
En cuanto a la sancin legal de las clusulas generales o de los contratos por adhe-
sin, consideradas abusivas, se trata de un supuesto tpico de nulidad textual o expresa
establecido de conformidad con lo dispuesto en el inciso stimo del artculo 219 del mismo
Cdigo Civil. La sancin de la nulidad textual nos parece conveniente para evitar interpreta-
138
EL CONTFtATO Y LOS MECANISMOS JURDICOS EN LOS SISTEMAS MODERNOS DE CONTRATACIN
ciones que puedan sealar que se trata de clusulas anulables o ineficaces, en cuyo caso la
proteccin al consumidor sera menor y menos efectiva.
Sin embargo, consideramos que la frmula elegida por el legislador peruano no es
la ms adecuada, por cuanto se ha indicado o sealado un numerus clausus de clusulas
abusivas que son consideradas nulas de pleno derecho, es decir, una lista taxativa de las
mismas, con lo cual la proteccin de los consumidores no nos parece la ms adecuada.
Hubiera sido preferible optar por una frmula genrica que establezca el concepto de
clusulas abusivas y su nulidad expresa. En todo caso en el sistema jurdico nacional tendre-
mos que optar para llegar a resultados prcticos positivos en favor de la proteccin del
consumidor por una interpretacin extensiva del artculo 1398, y permitir de esta manera
la incorporacin de nuevas figuras de clusulas abusivas que la realidad social y econmica
nos vaya mostrando, debiendo ser las mismas tambin privadas de validez por imperio de
la ley.
En consecuencia, aun cuando creemos adecuado que el concepto de clusulas abu-
sivas se extienda no slo al campo de las clusulas generales de contratacin, sino tambin
al mbito de los contratos por adhesin, no resulta conveniente que se hayan dejado de
lado las clusulas generales aprobadas administrativamente. Del mismo modo, aun cuan-
do consideramos oportuna la sancin elegida por el legislador peruano, que sanciona con
nulidad dichas clusulas, pues se trata de un evidente supuesto de nulidad textual, no nos
parece conveniente establecer un numerus clausus de clusulas que debern ser considera-
das abusivas. Hubiera sido preferible optar por una frmula genrica para poder imple-
mentar un control ms efectivo de las clusulas no aprobadas, y tutelar de modo ms
efectivo al consumidor nacional. Por el momento, desde nuestro punto de vista, tendremos
que acudir a una interpretacin extensiva de los supuestos contemplados directamente en
el artculo 1398 del Cdigo Civil.
139
El exceso ritual en
relacin a la omisin
de valorar pruebas
Leonardo C. Gonzlez Zamar
Abogado. Miembro del Ateneo de Estudios

Procesales de Crdoba, Argentina.
I . Introduccin
La doctrina del "exceso ritual" a poco tiempo de irrumpir en el mbito del sistema jurdico
argentino, se convirti por su eficacia en una herramienta de utilizacin frecuente en el
derecho judicial prctico.
Frente al avanzado desarrollo que presenta el instituto, y considerando las virtudes
que su aplicacin prctica prodiga, procuraremos delinear los contornos que delimitan su
permetro conceptual, especialmente en relacin a la omisin de valorar la prueba
II. El exceso ritual
La doctrina del "exceso ritual" reconoce en el sistema jurdico argentino, su gnesis en el

caso "Colalillo"' .
A este pronunciamiento le sucedieron muchos otros, que reafirmaron la doctrina
establecida en aqul, la desarrollaron y complementaron con nuevas facetas.
La doctrina de referencia, tiende a desterrar la desnaturalizacin o el abuso de las
formas en el proceso.
Como es sabido, la actividad procesal se encuentra integrada por tres dimensiones:
forma lugar y tiempo. La forma "es el modo mediante el cual se exterioriza el acto procesal,
' Caso resuelto por la C.S.J.N. el 18 de setiembre de 1957. Fallos 238:550.
1 41
LEONARDO C. GONZLEZ ZAMAR
saliendo del dominio de la pura subjetividad para ingresar en el mbto de la realidad

objetiva"2.
As pues, las formas son connaturales al proceso y sin duda alguna necesarias, toda
vez que su observancia es garanta de que aqul se desenvolver "ordenada, regular y
equitativamente, asegurando as la certeza, el contradictorio y la regularidad"'.
De tal modo, resultara imposible prescindir de las formas dada su necesidad para
asegurar la actuacin del Derecho.
Calificada doctrina4, enfoca el tema partiendo de la voz "rito", trazando paralelos
entre el proceso y la ceremonia religiosa; aseverando que "Si se tiene presente que en su
ms cabal acepcin "rito" es el "conjunto de normas fijas a que ha de sujetarse una cere-
monia o acto solemne, particularmente religioso", no aparece en modo alguno como for-
zada la semejanza. A su vez "ritual" es lo que se realiza segn un rito. "De manera que
tanto la voz "rito" como la voz "ritual" aplicadas a significar por semejanza fenmenos
procesales,... se sitan dentro del campo normal o fisiolgico del proceso"5. Lo anormal es
el exceso del rito es decir el ritualismo (formulismo).
En consonancia con lo expuesto precedentemente y en una primera aproximacin al
fenmeno sub examen podemos indicar que el exceso ritual consiste en una abusiva o
antifuncional sujecin a las normas formales.
Sin embargo, si pretendemos profundizar ms an en el tema y llegar hasta su
mdula, nos encontraremos con que el "exceso ritual" constituye en esencia un "abuso del
derecho", toda Vez que se configura cuando la aplicacin de las normas procesales excede
en forma irrazonable los lmites impuestos por la tlesis a que tienden las mismas.
As entonces, si partimos de la premisa que la idea de proceso, como enseaba
Couture, es necesariamente teleolgica, pues slo se explica por su fin, y su fin es dirimir los
conflictos de intereses sometidos a los rganos de la jurisdiccin satisfaciendo "el inters
individual comprometido en el litigio, y el inters social de asegurar la efectividad del
derecho mediante la obra incesante de la jurisdiccin"6, el excesivo apego a las normas
formales, en detrimento de la verdad jurdica objetiva, conspira letalmente contra dicho fin
impidiendo por lo tanto su conquista.
Y as razonamos, pues el proceso debe servir como vehculo para realizar el derecho
sustantivo. En consecuencia, al efectuarse un uso abusivo o antifuncional de las normas
procesales, se produce una desvirtucin de la funcin jurisdiccional que impide al procso
cumplir su rol de herramienta apta para lograr la actuacin o realizacin del derecho.
Por su parte, el exceso ritual para que pueda tener virtualidad descalificatoria del
fallo que lo padece, debe ser "manifiesto", o "notorio".
Esta caracterstica de "manifiesto" que debe poseer el exceso ritual exigida por la
C.S.J.N., significa que debe poder aprecirselo sin necesidad de un juzgamiento previo.
Ramacciotti, Hugo. "Compendio de D. Proc... Civ. y Com. De Cba.". Ed. Depalma. Bs. As., 1981; TI pp. 291 y 292.
lbid, p. 292.
Bertolino, Pedro J. "El exceso ritual manifiesto", Librera Editora Platense S.R.L., La Plata, 1979; pp. 39 y ss.
5 /bid, p. 50.
Couture, E.J. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Ed. Depalma, Bs. As. 1981, pp. 145 y ss.
Couture, con su habitual maestra, nos ensea en que "toda sentencia es, en cierto modo, la ley especial del caso concreto. La ley,
anterior, normalmente abstracta genrica e hipottica, se hace actual, concreta, especfica y coactiva en la especie decidida". Op.
cit.; p. 308.
142
EL EXCESO RITUAL EN RELACIN A LA OMISIN DE VALORAR PRUEBAS
III. La verdad jurdica objetiva
Dialcticamente relacionada con el exceso ritual se encuentra la nocin de "verdad jurdica

objetiva"
La sentencia judicial, como se sabe, es una norma individual', que se basa en un
sector social descrito. A ese sector de la realidad es donde primordialmente apunta la
objetividad. Aquello de lo cual vlidamente no se puede prescindir en el proceso'.
El significado de la nocin "verdad jurdica objetiva" se encuentra prevalentemente
en la quaestio factig que nutre la plataforma material del proceso. Dicha base fctica debe
ser observada y reconstruida con toda "objetividad", pues prescindir o tergiversar los datos
que brinda la realidad puede producir como consecuencia, la decapitacin del valor justi-
cia para el caso respectivo.
Por este lado, Couture1 nos ilustra diciendo que "El Juez halla ante s el conjunto de
hechos narrados por las partes en sus escritos preliminares de demanda y contestacin.
Halla asimismo, las pruebas que las partes han producido para depararle la conviccin de
la verdad y para permitirle efectuar la verificacin de sus respectivas proposiciones. En este
aspecto es donde la labor crtica del juez se desenvuelve con mayor profundidad e impor-
tancia". "Lo que el Juez trata de hacer es apartar del juicio los elementos intiles o vanos...
y reconstruir en su imaginacin la realidad pasada. El Juez trata de volver a vivir los instan-
tes en que ocurrieron los hechos, tal como si l tuviera que referirlos habiendo sido testigo
de ellos. Su obra es de reconstruccin histrica de un momento o conjunto de momentos,
tal como ocurrieron en la vida".
Tambin deseo consignar que se ha debatido en doctrina acerca de qu verdad se
busca en el proceso, si la verdad real o la verdad formal, habindose arribado a diversas
conclusiones segn el tipo de proceso de que se trate. As, se ha dicho que en el proceso
penal el juez busca averiguar la verdad real, mientras que en el proceso civil se procura
alcanzar la verdad formal.
La doctrina del "exceso ritual", ha contribuido a superar las concepciones sealadas
precedentemente, toda vez que pregona la necesidad de alcanzar la "verdad" partiendo de
la "realidad objetiva", sea cual fuere el tipo de proceso de que se trate.
Y es justamente en el punto del ocultamiento de la verdad jurdica objetiva, donde
puede visualizarse con mayor nitidez el dao que a la justicia y a los justiciables infiere el
exceso ritual.
As pensamos, pues e/ exceso ritual se configura, cuando el juez deniega una presen-
tacin efectuada por la parte, por considerar que carece de los requisitos procesales perti-
nentes", sin pronunciarse sobre su procedencia sustancial, impidiendo con tal denegato-
ria, arribar a la verdad jurdica objetiva, con el dao que para la justicia ello significa.
8 Bertolino, Pedro J. Op. cit.,. nota 4, p. 53.

9 Decimos "prevalentemente", pues no hay bice para que tal exceso pueda recaer tambin en la quaestio juris o en ambas, como
asimismo que pueda ser ocasionado por el tribunal o las partes, durante el procedimiento o la sentencia o en ambos.
' Couture, E.J. Op. cit.; pp. 282 y ss.
" Atencin: el rechazo a una presentacin por incumplimiento a los requisitos de forma, slo ser considerado exceso ritual en los
supuestos en que el Tribunal para denegarla haya efectuado el correspondiente examen de admisibilidad con un excesivo y antifun-
cional apego a las normas formales, desbordando la finalidad a que las mismas estn llamadas a cumplir, pues la C.S.J.N. ha dicho
que "la interpretacin de recaudos formales que supediten el reconocimiento de un derecho, no debe efectuarse de modo tal que
ella prevalezca sobre la "verdad jurdica objetiva" Fallos: 268:413.
143
Este es el autntico sentido con que la C.S.J.N. ha elaborado la doctrina del exceso
ritual y tanto es as que hace casi 40 aos en el caso "Colalillo" sentenciaba al respecto:
"que la condicin necesaria de que las circunstancias de hecho sean objeto de comproba-
cin ante los jueces, no excusa la indiferencia de stos respecto a su objetiva verdad. Es, en
efecto, exacto que, por lo regular, a fin de juzgar sobre un hecho, no cabe prescindir de la
comprobacin del modo de su existencia, que en materia civil incumbe a los interesados. Y
tambin es cierto que esa prueba est sujeta a ciertas limitaciones, en cuanto a su forma y
tiempo, pues es exacto que de otro modo los juicios no tendran fin. Que sin embargo, el
proceso civil no puede ser conducido en trminos estrictamente formales...,12.
IV Carcter excepcional
La pretoriana creacin de la C.S.J.N. de la doctrina del "exceso ritual", aparece signada por
la caracterstica de que slo es aplicable a "casos excepcionales" o de "particulares circuns-
tancias".
La Corte comenz a marcar esta exigencia desde los orgenes de la doctrina del
exceso ritual. As en "Colalillo" puede observarse que luego de destacar las "caractersticas
singulares del caso", en funcin de ellas seal: "que es propio de tales situaciones la
obligacin de los jueces de ponderar con mayor rigor la aplicacin de los principios jurdi-
cos pertinentes, a fin de no incurrir, con dao para la justicia, en una aplicacin slo
mecnica de esos principios".
Esta conditio sine qua non de las "particularidades" que debe poseer la causa para
que le pueda ser aplicable en su caso la doctrina del exceso ritual, hace referencia a
supuestos de excepcin. En 'consecuencia, tal doctrina, slo ser aplicable en aquellos su-
puestos singulares en que la aplicacin al caso concreto, de la regla contenida en la ley en
abstracto, importe desconocer razones de justicia y equidad.
V Valores comprometidos
Como puede apreciarse, surge a raz de esta doctrina, un dilema entre el valor seguridad y
el valor justicia en cuanto a su primaca a la hora de su aplicacin. De tal modo, la actua-
cin de la doctrina del exceso ritual si bien por un lado hace prevalecer el valor justicia, por
otro, hace tambalear el valor seguridad jurdica.
Ante tal dicotoma, la solucin ms adecuada parece ser la propuesta por Bertolino13
cuando seala que la "tensin entre seguridad y justicia se manifiesta... de la manera
siguiente: a) Mantenimiento del valor seguridad en los supuestos de no considerar a los
casos como excepcionales o singulares y por tanto, rechazo en la aplicacin de la doctrina
12Fallos 238:553.
'30p. cit. nota 4; p. 194.
144
de excepcin. b) Prevalencia del valor justicia por sobre el valor seguridad en los casos que,
por razn de la exigencia de la propia justicia, sea necesario el desfraccionamiento que tal
cosa significa el dejar de lado el empleo riguroso de las formas".
VI. Anlisis de fallos judiciales
1. El caso "Colalillo"
Como lo anticipramos supra", el caso "Colalillo" dictado por la C.S.J.N. marc el gnesis
de la doctrina del exceso ritual en el sistema jurdico argentino, razn por la que efectuare-
mos una breve sntesis del mismo.
Se trat de un juicio por daos y perjuicios en donde la cuestin dirimente consista
en determinar si al tiempo del hecho daoso, el conductor del vehculo de propiedad del
actor, tena o no registro de conducir habilitante. El accionante ofreci como prueba,
oficios a la Direccin de trnsito de la Municipalidad, diligenciando tres de ellos, los que
arrojaron un resultado negativo en referencia a la existencia del carnet. La demandada
ofreci como prueba el acta policial labrada en ocasin del accidente, de la que surga la
inexistencia del registro de conducir en ese momento.
La sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el actor no haba proba-
do que el conductor tuviese registro habilitante a la fecha del accidente, desestim la
demanda.
Una vez dictado el referido decisorio, pero antes de ser notificado, el actor present
un escrito manifestando que al solicitarse un nuevo registro habilitante por extravo del
original que acompaaba al expediente, surga que el primer registro de conductor haba
sido concedido ms de dos meses antes de la fecha en que ocurri el accidente. El juez
desestim la presentacin sealando que no poda introducir variantes a la sentencia dicta-
da, y mand que fuera notificada.
El resolutorio fue recurrido, discutindose en la alzada la pertinencia de la prueba
agregada con posterioridad al pronunciamiento. El tribunal de grado, rechaz el recurso
del actor, entendiendo que la sola agregacin extempornea del documento acompaado
con posterioridad al dictado de la sentencia, era insuficiente para modificar lo resuelto por
el juez de primer gradols.
Impugnado nuevamente el decisorio, el caso lleg a conocimiento del mximo rga-
no judicial de la Nacin.
La Corte descalific el fallo recurrido por los siguientes fundamentos: "... la ley pro-
cesal vigente dispone que los jueces tendrn en cualquier estado del juicio, la facultad de
disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos y tal facultad no
puede ser renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinacin de la
verdad sea indudable. En caso contrario la sentencia no sera aplicacin de la ley a los
14 Vid. pto. II de este trabajo.

's Basndose en el texto literal del Art.260 inc.3 C.P.C.C.N.
145
hechos del caso, sino precisamente la frustracin ritual de la aplicacin del derecho..."
"...en el caso de autos, la sentencia que rechaza la demanda omite toda consideracin del
documento oficial agregado... por razn de la oportunidad de su incorporacin al juicio.
Y.. el fallo se limita a comprobar la extemporaneidad de su presentacin".
Por las razones expuestas, la Corte anul el fallo y reenvi la causa a fin de un nuevo
juzgamiento en el cual deba meritarse expresamente la prueba documental aludida
2. El caso "Berardi"
Los supuestos de hecho en "Berardi"16, fueron los siguientes: a la accin deducida por los
actores reclamando la consignacin del saldo de precio, escrituracin y fijacin de plazo a
tal fin, de dos predios rurales comprometidos en venta a los accionantes mediante boleto
privado, los demandados opusieron reconvencin reclamando la nulidad del referido bole-
to, fundada en la desproporcin de las prestaciones (Art. 954 C.C.A.)1'.
En la etapa probatoria, la demandada ofreci pericial para comprobar sus alegacio-
nes referentes a la desproporcin entre el precio pactado y el valor de los inmuebles18.
Discutida por extempornea la agregacin de la pericial, el Juez de primera instancia
permiti su incorporacin al proceso, cuestin que al ser objetada por la actora, determin
finalmente el dictado de una resolucin de la Cmara ordenando el desglose del dictamen
pericial.
El fallo de primera instancia resolvi rechazar la demanda, y admitir la reconvencin.
La resolucin declar la nulidad del boleto de compraventa de referencia.
Apelado el decisorio, la Cmara lo revoc, acogiendo la demanda incoada por los
actores. En orden a la desproporcin en el precio de venta alegada por los demandados--
el Tribunal seal que no exista prueba alguna que permitiera afirmar el desequilibrio
pretendido.
De lo expuesto surge claramente que la sentencia de Cmara prescindi de la prueba
pericial.
Esta resolucin, fue recurrida por los codemandados, razn por la que la causa lleg
a conocimiento del T.S.J
EI mximo tribunal de la provincia, parti de la premisa de la necesidad de estable-
cer previamente si la negligencia oportunamente declarada por la Cmara al ordenar el
desglose de la pericia, haba sido correcta o incorrectamente valorada. En consecuencia,
las respuestas podan ser: 1) Que la Cmara en base a un excesivo rigor formal hubiera
valorado incorrectamente la actuacin de los demandados al declarar negligente su actua-
cin en la produccin de la prueba pericial; 2) Que la Cmara mensurando la conducta
18 Berardi, Mario A. y otra c,/ Hugo R. Carnero y otros Ordinario Recurso de Revisin, sentencia N 26 del 11 de octubre de 1995
dictada por el T.S.J. de Crdoba Sala Civil y Comercial.

'' El Art. 954 del C.C.A. 2 prr. prescribe: "Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una
de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificacin". Esta norma encuentra sus correlativas en el Cdigo Civil del Per en los Arts.
1447 y ss.
18 El instituto de la lesin requiere de dos condiciones para su configuracin: excesiva desproporcin y aprovechamiento de la
contraria. La primera de ellas, trat de acreditarse en el caso mediante prueba pericial, pero no fue incorporada al proceso por
negligencia de la demandada, cuestin que as fue declarada judicialmente.
146
procesal asumida por las partes, arrib a la conclusin de que la demandada fue negligen-
te en la produccin de la prueba pericial y que por lo tanto corresponda ordenar el desglo-
se del respectivo dictamen atento su extemporaneidad.
Para poder llegar a buen puerto en orden a la cuestin propuesta, el T.S.J. tuvo
especial atencin en el orden secuencial en que se haban desarrollado los actos procesales
y as consign que: el 24-6-86 comenz a correr el plazo probatorio de 40 das y que el 12-
2-87 el Juez interviniente dispuso la clausura del trmino de prueba, da en que los peritos
presentaron su informe, ordenndose su agregacin con noticia, lo que origin los plan-
teos recursivos pertinentes.
Seguidamente el Alto Cuerpo Judicial, tras consignar que era de aplicacin al caso el
Art. 187 C.P.C.19, seal que la actuacin de los revisionistas en el proceso, en orden a lo
que era la propia carga procesal en la por ellos considerada prueba de superlativa impor-
tancia result deficiente.
Esta conclusin del Tribunal, obedeci a distintas razones meticulosamente consig-
nadas en el decisorio. As se seal que los impugnantes no requirieron en su momento
fijacin de ningn plazo, ni efectuaron emplazamiento alguno a los peritos. Adems se
afirm que el propio representante de la demandada fue el primero en solicitar la clausura
del trmino probatorio, demostrando con dicha actitud la intencin de superar la etapa
probatoria, aun cuando era incipiente el diligenciamiento de la prueba pericial
Seguidamente, el Tribunal sent la siguiente premisa: "si se ha superado la etapa de
la justicia por mano propia... y se ha reglado el modo cmo debe peticionarse en justicia,
a travs del proceso, las normas que lo regulan deben ser respetadas pues a travs de ellas
se reglamentan los derechos de defensa en juicio, propiedad y la garanta de igualdad ante
la ley". Por lo que la demandada no poda so pretexto de la proteccin del principio de
defensa en juicio, introducir "al proceso elementos cuya agregacin no se inst oportuna-
mente, haciendo caso omiso de las reglas de forma".
En este andarivel argumentativo, puede leerse en el voto del Dr. Luis Moisset de
Espans: "El suscrito ha destacado en otras oportunidades el carcter instrumental del
derecho procesal, en tanto realizador de los mandatos del derecho sustantivo. Asimismo
ha defendido frreamente el respeto por la verdad jurdica objetiva, como norte al que ha
de propender el proceso".
Tras estas irrefutables argumentaciones lgicas y axiolgicas, el T.S.J. concluy "Si se
ha predispuesto que el sistema es predominantemente dispositivo... son las partes las que
deben demostrar inters en justificar el supuesto de hecho de sus pretensiones, son ellas las
que deben urgir el oportuno diligenciamiento de los medios probatorios de que han de
valerse. Admitir la agregacin de un dictamen pericial claramente extemporneo importa-
ra premiar a la parte que fue negligente en instar su oportuna produccin y perjudicar a la
contraria, lo que es inadmisible. La buena fe en el proceso impone esta solucin".
Despus de haber reseado los fundamentos dados por el T.S.J., nos permitimos
efectuar algunas reflexiones.
'9 El Art. 187 ley 1419 y sus modificaciones en redaccin anloga al Art. 212 ley 8465 (C.P.C. vigente), estableca: "Toda diligencia
probatoria, a excepcin de la presentacin de los documentos y confesional, de acuerdo a las disposiciones especiales de este
Cdigo, debe ser pedida, ordenada y practicada dentro del trmino designado. A los interesados incumbe urgir para que sean
practicadas oportunamente...".
147
Creemos que la decisin del Alto Cuerpo de no aplicar al caso la doctrina del exceso
ritual fue acertada.
As pensamos, pues en el caso escrutado no se presentaban los requisitos que tor-
nan procedente su aplicacin. Tales recaudos consisten bsicamente en el ocultamiento de
la verdad jurdica objetiva provocado por la denegacin a una peticin de las partes, fun-
dada en un excesivo rigor formal en la apreciacin de los requisitos formales para su admi-
sibilidad.
En efecto, "Colalillo" es completamente distinto a "Berardi". As pues, si quisira-
mos trazar un paralelo imaginario entre ambos, podramos observar que en el primero,
la prueba dirimente registro de conducir, fue agregada con posterioridad al dictado de
la sentencia por motivos ajenos a la diligencia de la parte, quien haba realizado los actos
de instancia necesarios para producir la prueba, la que fue incorporada tardamente por
tales razones y antes de que fuera notificada la sentencia. Tal prueba, fue desatendida por
el juez.
Llegado el caso a la C.S.J.N., sta descalific el fallo recurrido entendiendo que "...
El proceso civil no puede ser conducido en trminos estrictamente formales. No se trata
ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos
destinados al establecimiento de la verdad jurdica objetiva, que es su norte".
En sntesis en "Colalillo" la prueba aunque fue agregada extemporneamente, fue
tenida en cuenta por la Corte pues ya constaba en el expediente y no poda omitirse su
valoracin porque as lo dispusieran las normas formales; pues lo contrario hubiera impli-
cado una negacin consciente de la verdad jurdica objetiva.
En "Berardi", la prueba pericial fue agregada extemporneamente por negligencia
de la parte interesada en su produccin; en consecuencia el tribunal no poda premiar esta
actitud so pretexto de la defensa de la verdad jurdica objetiva que no fue defendida preci-
samente por quien tena el deber de hacerlo a travs de la instancia oportuna de la prueba
referenciada.
Corolario de todo lo anterior es que la doctrina del exceso ritual manifiesto no puede
ser utilizada para premiar la conducta negligente de la parte interesada.
3. El caso "Moyano"
En el caso2, en la etapa probatoria la demandada ofreci pericial caligrfico-qumica para

acreditar su tesis tendiente a invalidar el instrumento privado, en base al cual el tribunal
luego consider que se estaba en presencia de una tenencia precaria.
Discutida por va de reposicin la produccin de la prueba pericial ofrecida oportu-
namente, el Juez de Primera Instancia la deneg.
La sentencia de dicho tribunal, acogi la demanda. Apelado el fallo, la Cmara lo
confirm. La resolucin de la alzada fue recurrida por la accionada con lo que la causa
lleg a conocimiento del T.S.J.
' "Moyano, Jos Mara c/ Luisa Isabel Peralta y otros "Desalojo-Precario-Recurso de Revisin" (Sentencia N 78 del 2 de octubre de
1996. T.S.J. de Crdoba, Sala Civil y Comercial).
148
El Alto Cuerpo ante las circunstancias reseadas, parti de la premisa que era nece-
sario establecer de modo previo, si la negligencia oportunamente declarada y con ello
justificacin de la clausura del perodo probatorio, haban sido correcta o incorrectamente
valoradas.
Para poder arribar a una conclusin justa, el TS.J. centr primeramente su atencin
en la cronologa con que se haban ido produciendo los distintos actos procesales. As
rese que la accionada solicit se certificase que la audiencia prevista para la iniciacin de
las tareas periciales, no se llev a cabo por no encontrarse abocado el nuevo juez, solicitan-
do dicho abocamiento y la fijacin de nuevo da y hora de audiencia, a lo que el Tribunal
decret "... Abcase. Notifquese", sin proveer al nuevo pedido de audiencia. Notificadas
las partes del pertinente abocamiento con fecha 18-8-94, el da 6-9-94 la actora solicit la
clausura del trmino probatorio, lo que as fue provedo, dando ello origen al recurso de
reposicin interpuesto por la demandada.
Seguidamente el Tribunal, tras consignar que era de aplicacin al caso el Art. 187
del C.P.C., seal que "la conducta procesal de la demandada en relacin a la efectiva
produccin del informe pericial, es demostrativa de un particular desdn en relacin a la
recepcin de su propia prueba y a la celeridad y simplificacin que debe primar en esta
clase de procesos".
Esta asercin del Tribunal obedeci a la razn de que la demandada, "... no puede
bajo ningn aspecto, atribuirle responsabilidad al Tribunal de primer grado en la frustra-
cin de la pericial, so pretexto de que no se provey al pedido de fijacin de nueva audien-
cia, ya que el rgano judicial decret lo que deba, esto es el abocamiento y su respectiva
notificacin.
Luego de esta efectiva noticia, la demandada ya estaba en condiciones procesales de
realizar el nuevo pedido. Al no hacerlo, y ante la legtima solicitud de la contraria de
clausura del trmino probatorio, al juez a-quo slo le quedaba la posibilidad de proveerlo
favorablemente".
Como podemos apreciar, el Tribunal no aplic la doctrina del exceso ritual, toda vez
que en el caso no concurrieron los supuestos necesarios para tornar viable su procedencia.
En otras palabras, en el caso, la denegatoria a la produccin de la prueba pericia'
caligrfica, no se produjo por un excesivo apego a las normas rituales en detrimento de la
verdad jurdica objetiva sino que por el contrario, tal denegatoria fue provocada por la
propia negligencia de la parte en la instancia de la prueba que ella misma estimaba como
fundamental.
En el caso sub examen, la accionada mal pudo atribuirle responsabilidad al Tribunal
de primera instancia en la frustracin de la pericial en el sentido que no provey el pedido
de fijacin de nueva audiencia efectuado, pues el rgano judicial estim indispensable el
cumplimiento de un paso previo, esto es el abocamiento y su respectiva notificacin. Luego
de esta noticia, la accionada estaba en condiciones de reaFizar un nuevo pedido de fijacin
de audiencia. El no hacerlo y ante la solicitud de la actora de la clausura del trmino
probatorio, le vali a la demandada que el Juez hiciera lugar a la legtima solicitud de
aqulla.
149
DOS PROBLEMAS EN LA INSTANCIA DE APELACIN
ciones, sino que deben contar con armazn lgico que supere el razonamiento del juez de
primer grado.
Otros Cdigos como los de Colombia, Honduras y el de la Provincia de Crdoba
(Argentina), nada dicen acerca de los recaudos de orden tcnico necesarios para habilitar
la competencia del tribunal de apelacin'. Sin embargo, al menos en el caso de la Provincia.
de Crdoba, la doctrina y jurisprudencia se han ido encargando de fijar pautas evaluativas
de la suficiencia tcnica de dicho acto procesal.
En fin, como se podr apreciar, varios pases de Latinoamrica han intentado definir
qu debe entenderse por expresin de agravios apta para provocar un nuevo juzga miento
de la cuestin. Al respecto, cabe destacar, que a pesar de que las tcnicas legislativas
citadas son diversas, todas ellas coinciden en la intencin de explicar de una manera u
otra que el fundamento de la apelacin debe dirigirse a marcar los presuntos errores de la
resolucin impugnada.-
a. Aplicacin de las reglas de la teora de la argumentacin,

en la fundamentacin del recurso
La tarea de exponer los equvocos del Juez de primer grado, no necesariamente debe resul-
tar compleja; sin embargo, cabe advertir, que la eficacia de aquella depende del respeto a
determinadas reglas que rigen sobre la argumentacin de las pretensiones judiciales. En
este sentido, es dable recordar que la base argumenta! que esgrimen los abogados para
lograr el acogimiento de las pretensiones de sus representados, "... no es una argumenta-
cin de cualquier forma, sino que la misma se encuentra reglada doblemente: por las
normas procesales, por un lado, y por las reglas de la lgica judicial, por el otro' . Las
primeras, prescriben la nominacin de los recaudos que el litigante debe cumplir (v.gr.: en
la demanda: designar la cosa que se demande con exactitud; relatar los hechos y el derecho
aplicable; realizar la peticin en trminos claros y precisos. En la expresin de agravios:
realizar una crtica concreta y razonada de la resolucin impugnada). Las segundas, no se
encuentran escritas en la ley, pero se refieren a la forma en que aquellos recaudos deben
cumplirse para lograr eficiencia. Es sobre estas ltimas donde centraremos nuestro anlisis
en lo que sigue.
As, en primer trmino cabe aclarar que cuando hablamos de la lgica judicial en el
campo de la argumentacin, nos estamos refiriendo a las reglas de la dialctica. Es decir, a
una forma de razonar que se compone de proposiciones probables en oposicin a las
necesarias apodcticas8 pero que admite la crtica fundada, en orden a lograr un perma-
nente mejoramiento o perfeccionamiento hacia la verdad (razonamiento prctico pruden-
cial)9. Es decir, que si no hay crtica fundada, tampoco habr mejoramiento de las premisas
anteriores.
6 En cambio la ley de procedimiento de familia (N 7676) s contiene una norma sobre el particular, que dispone que "La expresin
de agravios deber contener la crtica concreta y razonada de las partes de la resolucin que el recurrente considera equivocadas. No
bastar remitirse a presentaciones anteriores" (Art. 135).
'Andruet, Armando Segundo (h). "La naturaleza del razonamiento judicial. El razonamiento dbil". Ed. Alveroni, Crdoba, Argen-
tina, 1993; p. 82.
8 ''Se llama razonamiento apodctico al que se compone de premisas necesarias y que forma parte del mtodo utilizado en las
ciencias duras, o sea, de naturaleza fsico matemtico." Andruet, Armando Segundo (h). Op. cit.; nota 6, pp. 63-68.
9 Cfr Andruet, Armando Segundo (h). Oo cit.; nota 6; p. 64.
155
GUSTAVO ANDRS MASSANO
Ahora bien, para criticar fundadamente a una de las proposiciones que componen
el juego dialctico, es necesario "explicar la utilidad, coherencia, etc., de la premisa que se
estima verdadera, y por otro lado efectuar la mostracin del necesario desacierto, inade-
cuacin o inutilidad en que se caera, de seguir la tesis contraria"1.
Esta es la actividad que deber realizar el impugnante para marcar el presunto error
de la resolucin irnpugnada. Demostrar la incorreccin del fallo, cordrontando al mismo
con las razones que en principio prueban su incoherencia. Esas razones, al nacer en
funcin del fallo que se ataca, adquieren la calidad de una nueva proposicin en el juego
dialctico de las partes, capaz de refutar la decisin de primer grado, y de generar un
nuevo juicio mejorado sobre la cuestin.
Cuando decimos que la proposicin debe presentarse como novedosa respecto del
fallo que se ataca, nos referimos a que el apelante debe proponer un nuevo elemento
argumental, que al no. haber sido incluido dentro del razonamiento del Juez de primer
grado, genere una presuncin de error en la construccin de dicho razonamiento. Slo
cuando el escrito de expresin de agravios cumpla con ese cometido, tendr la virtualidad
suficiente para lograr que el tribunal de segunda instancia brinde una respuesta sobre
aquel elemento argumental; ya sea, confirmando el error que denuncia este ltimo, o
negando la existencia del mismo en virtud del temperamento propio del tribunal de alzada.
Por ello, cuando se dice que la expresin de agravios debe refutar el razonamiento del juez
de primer grado, se entiende a la refutacin, no en el sentido estricto de su acepcin
argumento que destruye las razones del adversario sino en su nocin lgica, es decir,
como una nueva proposicin que se agrega al juego dialctico; capaz de generar un nuevo
juicio de la cuestin, no necesariamente contrario al anterior, pero s mejorado.
De lo dicho se colige que la fundamentacin de la apelacin no constituye una mera
repeticin de lo argumentado en presentaciones anteriores (demanda o alegatos), pues
tales proposiciones ya han sido consideradas conjuntamente con las de la contraria en el
acto decisorio impugnado. Es decir, en orden a los razonamientos, no deben existir repeti-
ciones argumentales. En cuanto a esta ltima limitacin, cabe aclarar que la misma no
alcanza a la versin de los hechos que el apelante sustenta desde la traba de la fitis, la que,
obviamentes se puede reiterar, sino que se refiere a la imposibilidad de insistir sin ms, con
los argumentos que fundamentaron aquella versin en la demanda, contestacin, o alega-
tos; porque esos argumentos mal o bien ya han sido juzgados. Slo cuando permanecen
incontestados es lcito reiterar el contenido argumenta! de las defensas argidas".
a.l. Ejemplos
Algunos supuestos podrn explicitar mejor lo apuntado en el punto anterior.
Primer ejemplo:
Imaginemos un caso de resarcimiento de daos en el que el Juez de primer grado niegue
valor convictivo a una declaracin testimonial, por encontrar factores que demuestran que
el testigo ha sido inventado, y que en realidad no presenci el mentado accidente.
10 Andruet, Armando Segundo (h). Op. cit.; nota 6, p. 65.

" Ver punto A I.b. "El caso de la sentencia de primer grado infundada".
156
Supongamos que el magistrado haya fundado la citada conclusin de la siguiente

manera: "... el testigo Juan Escobar realiza una descripcin del siniestro en exceso detallada
que no se compadece con lo que normalmente una persona podra recordar, teniendo en
cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se produjo el hecho daoso hasta
la fecha de la testimonial. Ello la toma sospechosa, en el sentido de que la declaracin
podra haber sido preparada, ms aun teniendo en cuenta la marcada contradiccin de sus
dichos con los testigos que ofrece la actora, y que, por otro lado, existen elementos que
acreditan fehacientemente la presencia de estos ltimos en el suceso motivo del presente
pleito."
El demandado perjudicado por la desestimacin de dicho medio probatorio, apela
la resolucin, fundando el recurso con la siguiente base argumenta!: "...el Juez yerra al
desestimar el testimonio del Sr Juan Escobar, pues la precisin de los dichos del testigo no
puede constituir un elemento que lo invalide, ms an cuando existe prueba que demues-
tra que estuvo en el lugar del hecho, como el sumario policial labrado por el agente que
intervino en la constatacin del siniestro, donde se dej constancia de la presencia del Sr
Juan Escobar..".
La parte remarcada constituye la nueva proposicin del apelante, no considerada en
el temperamento del Juez de primer grado. En efecto, si confrontamos el razonamiento del
sentenciante, con la expresin de agravios del impugnante, se podr observar cmo el
primero nada dice acerca de la constancia que surge del sumario policial. De este modo, la
fundamentacin del recurso ha incorporado un nuevo elemento no tenido en cuenta por el
magistrado interviniente, que desarticula la estructura lgica de su razonamiento, ponien-
do en duda la certeza del mismo.
Dicho en trminos ms didcticos, la incertidumbre que ha generado la expresin de
agravios del ejemplo, se podra formular as: Si en el razonamiento del juez de primer
grado incluimos la cuestin del sumario policial, la conclusin, ser la misma?
Cuando la fundamentacin del recurso genere una duda del tipo sealado, significa
que tiene idoneidad para mantener abierta la instancia de apelacin, y que, por lo tanto,
resulta merecedora de un nuevo juzgamiento de la cuestin, que dilucide aquella incerti-
dumbre, confirmando o revocando la sentencia impugnada, pero siempre incluyendo en su
temperamento la respuesta a la nueva proposicin esgrimida por el apelante.
As, en el caso que imaginamos, la respuesta del tribunal de alzada podra ser la
siguiente: Si bien es cierto que en e/ sumario policial obra constancia de la presencia del Sr
Escobar en el lugar del hecho al momento en que se labrara aquel ello no es suficiente para
acreditar su asistencia en el preciso instante del siniestro. Por el contrario, se puede haber
promovido maliciosamente su inclusin en el sumario, con el fin de ser utilizado posterior-
mente como testigo. Tal hiptesis se hace convincente, teniendo en cuenta que los testigos
de la contraria declaran de manera ms creble, y que la imparcialidad de los mismos puede
inferirse con conviccin, en virtud de la calidad de propietarios del negocio que se encuen-
tra justo al frente del lugar del accidente, lo que los convirti en ocasionales observadores
del siniestro, segn lo han reconocido ambas partes".
Puede observarse cmo el tribunal de apelacin, implcitamente, ha admitido la
suficiencia tcnica de la expresin de agravios, pues ha ingresado directamente a juzgar
1 57
nuevamente el fondo de la cuestin, tal como lo requiere el impugnante. Tambin puede

observarse que dicho Tribunal ha confirmado la decisin de primer grado, pero incluyendo
en su razonamiento la respuesta a la proposicin esgrimida por el apelante, mejorando, de
este modo, el juicio de la resolucin anterior.
Asimismo, al haberse admitido la suficiencia del escrito de expresin de agravios, y
posteriormente confirmado la sentencia de primer grado, queda demostrado que el juicio
de admisibilidad por el que se evala la idoneidad tcnica de dicho acto procesal, no
incluye el examen de la procedencia sustancial del recurso, sino simplemente se insiste la
indagacin de la existencia de una nueva proposicin argumental, con entidad suficiente
para generar una presuncin de error en el razonamiento del juez de primer grado, que
merezca una respuesta del tribunal de mayor jerarqua. Slo al momento de brindar esa
respuesta, entonces s, se estar realizando el juicio acerca de la procedencia sustancial del
recurso.
Segundo ejemplo:
En el primer supuesto la nueva proposicin esgrimida por el apelante, al fundar su recurso,
radica en la omisin en que ha incurrido el juez de primer grado, de valorar una constancia
de la causa (sumario policial).
Ahora bien, tambin puede suceder, que el argumento de la expresin de agravios,
no se refiera a una omisin de valoracin de una constancia de la causa, sino, que enuncie
una diferente forma de valoracin.
Para dar un ejemplo, tomemos el mismo caso anterior, pero con una variante. Ima-
ginemos que el Juez de primer grado haya negado el valor convictivo de la testimonial,
pero esta vez incluyendo en su razonamiento la cuestin del sumario policial: "...el testigo
Juan Escobar realiza una descripcin del siniestro en exceso detallada que no se compadece
con lo que normalmente una persona podra recordar, teniendo en cuenta el tiempo trans-
currido desde el momento en que se produjo el hecho daoso hasta la fecha de la testimo-
nial. Ello, la toma sospechosa, a pesar de la constancia del sumario policial que da cuenta de
la presencia de dicho testigo al momento del arribo de la polica al lugar del hecho. Tal
constancia no es suficiente para probar la presencia de Escobar en la oportunidad del
siniestro. Ms an teniendo en cuenta la marcada contradiccin de sus dichos con los
testigos que ofrece la contraria, y que, por otro lado elementos que acreditan fehaciente-
mente la presencia de estos ltimos en el suceso motivo del presente pleito".
El apelante podra fundar su recurso de la siguiente manera: "...el Juez yerra al
desestimar el testimonio del Sr Juan Escobar pues la precisin de los dichos del testigo no
puede constituir un elemento que lo invalide. Por otro lado, el magistrado no puede apar-
tarse de las constancias que surgen del sumario policial, pues el mismo constituye un instru-
mento pblico cuyo contenido no puede reputarse invlido, sin que haya sido redargido
de falsedad por la parte interesada. Circunstancia sta, que no se ha dado en el caso de
autos".
Nuevamente la parte remarcada constituye la nueva proposicin del apelante no
considerada en el temperamento del Juez de primer grado. En este caso el recurrente ha
marcado un presunto error de la decisin impugnada, haciendo referencia a una forma de
158
valorar el sumario policial, no tenida en cuenta por el magistrado interviniente; cual es la

eventual calidad de instrumento pblico de dicho sumario, y la ausencia de impugnacin
de falsedad sobre el mismo.
Una vez que hemos analizado dos situaciones que muestran a la expresin de agra-
vios tcnicamente idnea para lograr un nuevo juzgamiento de la cuestin controvertida,
analicemos el caso en que dicho acto procesal no haya cumplido con ese cometido.
Para ello tomemos como base el primer ejemplo citado supra: Recordemos el argu-
mento del juez de primer grado: "..el testigo Juan Escobar realiza una descripcin del
siniestro en exceso detallada que no se compadece con lo que normalmente una persona
podra recordar, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se
produjo el hecho daoso hasta la fecha de la testimonial. Ello la torna sospechosa, en el
sentido de que la dedaracin podra haber sido preparada, ms an teniendo en cuenta la
marcada contradiccin de sus dichos con los testigos que ofrece la actora, y que, por otro
lado, existen elementos que acreditan fehacientemente la presencia de estos ltimos en el
suceso motivo del presente pleito".
Supongamos que el apelante impugna la resolucin expresando que: "...el Juez
yerra al desestimar el testimonio del Sr Juan Escobar, pues este no slo presenci el hecho,
sino que sus dichos son precisos en el sentido de que el responsable del accidente ha sido
el actor. As, e/ testigo es terminante cuando declara que el accionante cruz el semforo
en rojo a extremada velocidad".
Tal argumento impugnativo no ser suficiente para generar un nuevo juicio sobre la
cuestin, pues carece de una nueva proposicin que refute el razonamiento lgico efectua-
do por el juez de primer grado. En efecto, recordemos que el magistrado haba desestima-
do el testimonio del Sr. Escobar, sobre la base de razones en virtud de las cuales se poda
inferir que el testigo no estuvo en el lugar del hecho, y que fue maliciosamente entrenado
para declarar en favor del demandado. Tales razones no han sido atacadas por el apelante,
sino que ste simplemente insiste en la idoneidad de su testigo, pero sin explicar porqu a
pesar de los motivos esgrimidos en la resolucin, el Sr. Escobar s presenci el accidente y
no fue preparado maliciosamente para declarar.
En trminos de la lgica judicial el impugnante no ha refutado las premisas en que
se sienta el silogismo del juez de primer grado, sino que las ha dejado firmes, pues no ha
aportado elemento argumental alguno que ponga en duda la certeza de aquellas premi-
sas, y de la conclusin que de las mismas surge.
Tal como expresramos al referirnos a las reglas de la teora de la argumentacin, la
crtica fundada debe esgrimir una nueva proposicin justificante de la utilidad, de la premi-
sa que se estima verdadera, y por otro lado efectuar la mostracin del necesario desacierto,
en que se caera, de seguir la tesis contraria. Esta es la actividad que ha omitido realizar el
impugnante del ltimo ejemplo ensayado; ello as, su expresin de agravios es tcnicamen-
te insuficiente para mantener abierta la instancia de apelacin, correspondiendo, por lo
tanto, declarar la desercin del recurso de apelacin.
Finalmente, como corolario de lo expuesto, cito una definicin extrada de diversos
casos jurisprudenciales que con gran eficacia a mi criterio describe al contenido exigible
a la expresin de agravios: "Si bien la expresin de agravios no requiere de frmulas sacra-
1 59
mentales para que se pueda considerar cumplida la carga procesal respectiva, se requiere
que sea una crtica concreta y razonada que ataque la lnea de razonamiento del a quo,
indicando concretamente los puntos con los cuales el apelante est disconforme. A tal fin
el interesado debe precisar punto por punto los errores, omisiones o deficiencias de la
sentencia, y poner de manifiesto los errores de hecho o derecho, indicando con argumen-
tos y pruebas dnde se encuentra el yerro de juicio del juez, o la equivocacin en el proceso
mental y lgico del pensamiento del mismo y expresando cul es la solucin que se preten-
de del tribunal ad quem"12.
b. El caso de la sentencia de primera instancia infundada

Puede suceder que en la sentencia de primera instancia no se hayan contestado en forma
acabada los argumentos esgrimidos en oportunidad de demandar, o contestar la deman-
da, o de alegar.
En ese caso, la idoneidad tcnica de la expresin de agravios ya no depender de la
incorporacin de nuevas proposiciones que refuten el razonamiento del juez de primer
grado. Ello as, por cuanto en realidad tal razonamiento no existir, al menos analizado
el mismo desde la perspectiva del tipo de razonamiento que el proceso justo pretende
garantizar.
No debe olvidarse que el derecho pertenece al mbito de las ciencias sociales, que
por estar dirigidas al estudio de la conducta del hombre, no pueden prevalerse del mtodo
emprico de las ciencias duras (o de naturaleza fsico-matemtico), que proporciona la
posibilidad de lograr conclusiones certeras sobre la base de premisas necesarias.
Por ello, la nica forma con que cuenta el proceso judicial para garantizar la mayor
aproximacin a la verdad, es evitando la configuracin de la arbitrariedad. Tal cometido
puede lograrse slo a travs de la obtencin del razonamiento prctico prudencial.
Como expresramos ms arriba, esa forma de razonar se compone de proposiciones
dialcticas probables en oposicin a las necesarias apodcticas, pero siempre admite la
crtica fundada, en orden a lograr un permanente perfeccionamiento hacia la verdad. En
otras palabras, si bien este tipo de razonamiento no puede asegurar el alcance de la verdad
absoluta en orden al problema planteado, al menos permite que sus conclusiones sean
mejoradas indefinidamente'', en base a proposiciones que demuestren el error incurrido en
la conclusin anterior (crtica fundada).
Ahora bien, as como la crtica eficiente para lograr el perfeccionamiento del razona-
miento atacado, debe ser fundada, tambin se requiere que c!icho razonamiento lo sea. No
hay posibilidad de impugnar eficazmente una conclusin, si sta no cuenta con premisas
que la expliquen y justifiquen. Ya se ha dicho que la crtica fundada debe explicar la utilidad
y coherencia de la premisa que se estima verdadera, y por otro lado efectuar la mostracin
12 Palacio, Lino y Adolfo Alvarado Velloso. Citas jurisprudenciales (que por su extensin omitimos mencionar). En: "Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin. Explicado y anotado jurisprudencial y bibliogrficamente". Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, Argentina,
1992; pp. 389-392.
13 Si bien el razonamiento prctico prudencial permite el perfeccionamiento de sus conclusiones de manera indefinida, ello no puede
aplicarse en el campo del derecho por razones obvias. El justiciable concurre al rgano jurisdiccional para obtener una decisin que
dirima definitivamente el conflicto que lo acucia. Ello as, el perfeccionamiento de las conclusiones de la judicatura, tiene un lmite,
el que est marcado por el ms alto tribunal al que la contienda tenga capacidad de acceso.
160
del necesario desacierto, en que se caera de seguir la tesis contraria. Por lo tanto, si la
decisin que se pretende impugnar carece de premisas fundantes, el impugnante se ver
privado de la posibilidad de rebatirlas.
La decisin jurisdiccional debe cumplir con el razonamiento prctico prudencial; es
decir, debe explicar las razones en virtud de las cuales se acoge una pretensin y se rechaza
la otra. De otro modo la resolucin ser arbitraria, pues habr impedido la posibilidad de
que ella sea criticada con eficacia, y con ello se eliminar el nico medio con que cuenta el
proceso para garantizar el acercamiento a la verdad.
As se ha dicho, que la correcta construccin de la sentencia requiere que el juzga-
dor "...brinde al justiciable las razones jurdicas por las que se rechazan y acogen las res-
pectivas pretensiones. Si ello no se cumple, se privar a las partes de conocer y fiscalizar el
proceso racional de deliberacin y reflexin del tribunal,..." impidiendo al perdidoso la
posibilidad de rebatir la decisin que lo perjudica.
En definitiva, ante tal situacin, no podr exigirse al apelante una expresin de
agravios que refute un razonamiento que no existe, siendo suficiente, a los fines de la
idoneidad del escrito, reiterar los argumentos incontestados que se esgrimieron en presen-
taciones anteriores, y destacar la ausencia de fundamentacin del fallo, solicitando la nuli-
dad del mismo.
c. Criterios de evaluacin
Teniendo en cuenta que estamos en presencia de un recurso ordinario, la interpretacin de
los requisitos de admisibilidad de la apelacin deben ser amplios, a diferencia de lo que
acontece con relacin a las impugnaciones extraordinarias, donde el criterio de evaluacin
es estricto.
Tal diferencia surge de la propia naturaleza de uno y otros: en el caso de la apelacin,
se intenta corregir los presuntos errores cometidos por el juez de primera instancia, de mo-
do que exista un doble juzgamiento sobre los hechos y el derecho, a fin de garantizar una
decisin ajustada a derecho y, por sobre todo, que concretice el ideal de justicia en el caso
concreto. En los recursos extraordinarios, ya ha habido un control anterior, de modo que
slo cuando existan vicios serios y predispuestos legalmente, se justificar su viabilidad.
Lo expuesto no significa que, en aras de la justicia del caso, se deje absolutamente
de lado el principio dispositivo que, en general, informa a los ordenamientos procesales
civiles. Esto es, el tribunal de alzada no puede suplir la falta de expresin de agravios, sea
sobre la sentencia en general o sobre algn captulo de la misma, en particular. Pero,
expuesto el disenso, aunque sea mnimamente, debe ser atendido por la cmara, como
una forma de garantizar al justiciable el acceso a la justicia, el cual no se limita a peticionar
ante los rganos competentes, sino que incluye la posibilidad de obtener de ellos una
resolucin fundada.
As la jurisprudencia argentina ha sostenido que: "En orden a la valoracin de la
suficiencia o insuficiencia de la expresin de agravios debe aplicarse un criterio amplio, por
ser el que mejor armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho de defensa tutelado por la
CN. Sin que esa flexibilidad llegue a un extremo tal que se traduzca en los hechos en la
161
prescindencia de lo dispuesto por el CPCCN, en su Art. 26514. "Habindose resuelto que

existiendo duda acerca de si el escrito de expresin de agravios abastece la carga de rebatir
adecuadamente las motivaciones de la sentencia recurrida, debe optarse por tener por
cumplida la susodicha carga15". La desercin de recurso por insuficiencia de contenido del
escrito de expresin de agravios debe ser interpretada con criterio restrictivo, debiendo por
lo tanto desecharse un excesivo rigor forma116.
II. Exceso
a. Origen histrico del problema

La expresin de agravios se ha definido como: " el escrito en el cual el apelante examina los
fundamentos de la sentencia y concreta los errores que a su juicio ella contiene, de los
cuales derivan los agravios que reclama ante el tribunal de mayor jerarqua"''.
Tambin se ha sostenido que "es el acto mediante el cual, fundando la apelacin, el
recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas en la sentencia en lo
que atae a la apreciacin de los hechos o de la prueba o a la aplicacin de las normas
jurdicas"1".
Los conceptos transcritos parecen no presentar mayores dificultades de interpreta-
cin, sin embargo, si nos atenemos a las variadas y diferentes formas en que los tribunales
han fallado sobre tal materia, inmediatamente llegamos a la conclusin de que la cuestin
presenta aristas complicadas que requieren de un tratamiento particularizado a los fines de
su clarificacin.
En realidad, el problema se inicia con la evolucin del concepto y funcin del escrito
de expresin de agravios.
Los viejos cdigos procesales no contaban con normas que reglamentaran acerca de
los requisitos tcnicos con que deba cumplir la expresin de agravios para ser reconocida
como suficiente o idnea, y de ese modo mantener abierta la segunda instancia. Ello pro-
voc una doctrina jurisprudencial, en principio beneficiosa, que pretorianamente fue ela-
borando aquellas reglas, con el fin de evitar impugnaciones meramente dilatorias que
carecan de una crtica fundada a la resolucin de primer grado. Luego, los modernos
textos legales fueron paulatinamente incorporando algunas de estas reglas, las que al apli-
carse en forma rigurosa, llegaron a desvirtuar este acto procesal, y a consolidar un fenme-
no ritualista ocioso en la forma de evaluar la idoneidad del escrito de expresin de agravios.
As las cosas, lo que comenz siendo una mejora del sistema apelatorio, se convirti
en un instrumento inquisitorio, con una marcada tendencia' a declarar desierto el recurso
de apelacin.
Al respecto, cabe aclarar, que la tcnica legislativa que motiv la incorporacin de
normas que exigen el cumplimiento de recaudos de orden tcnico al fundamentar la ape-
"CFCC Cap, 1a, 30.4.84, ED, 111-513., 31.3.86, LL, 1986-C-468

'5CNCom, A, 27.3.81, ED, 93-592
16 C. S. de Justicia de la Repblica Argentina de, 26.11.71, U_ 146-624 (28.355 S); 18.3.80, LL, 1980-C-255
17 Alsina. "Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil". Ed. Ediar Bs. As. T. IV, p. 389
'8Palacio, Lino Enrique. "Derecho Procesal Civil". Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1977; T.V, p.266.
162
lacin, sn duda import la concrecin legal de basamentos lgicos que garantizan el juego
dialctico necesario para la obtencin del razonamiento prctico-juridico, en oposicin al
razonamiento arbitrario'9. Pero es que tal vez el desconocimiento de los jueces del sentido
de tales normas, sumado a una interpretacin literal del texto legal, produjo una desnatu-
ralizacin de aquellas disposiciones, y as, el denominado exceso ritual en la declaracin de
desercin de la apelacin.
b. Las causas del exceso

Como dijimos al tratar el origen del presente problema (pto. a), la incorporacin de normas
procesales que intentaron conceptualizar a la expresin de agravios eficaz, o procuraron
describir la tarea tcnica que deba realizar el apelante al formalizar tal acto procesal,
produjo una suerte de rigorismo exagerado en la' forma de realizar el juicio de admisibili-
dad de la apelacin.
En lo inmediato, realizaremos la bsqueda de las causas ms importantes que die-
ron lugar a este fenmeno. Tal tarea nos resultar ms sencilla, ahora que conocemos cul
es la actividad realmente importante que debe cumplir el apelante al fundar su recurso.
b.1 . Estilo forense

Las lgicas limitaciones del texto legal para definir en forma acabada a la expresin de
agravios suficiente, dio lugar a esmerados intentos de la doctrina por guiar en forma ms
completa a abogados y magistrados en la tarea de fundar el recurso y de evaluar su idonei-
dad, respectivamente.
As, no fueron pocas las opiniones doctrinarias que incluyeron entre los recaudos a
cumplimentar al expresar agravios, el desarrollo de un estilo forense adecuado en la redac-
cin. Ei consejo era valioso, teniendo en cuenta que tal uso en la escritura hace referencia
a: 1. discrecin en la censura (nunca dirigirse a la persona del Juez en forma agraviante); 2.
claridad, organicidad y sistematizacin de los temas a exponerse (centrar la exposicin en
los hechos relevantes y presentando a stos en un orden lgico); 3. lealtad hacia el tribunal
y el adversario (no incurrir en fraude intelectual: citas de fallo u opiniones de autores en
forma engaosa); etc. Pero su aplicacin indiscriminada trajo aparejada notorias injusti-
cias, al darse prioridad a dichos requisitos que a pesar de su importancia no dejan de ser
meras formalidades por sobre el fin ltimo de hacer justicia.
No es que sea necesario restar valor y significancia a la retrica adecuada, leal y
respetuosa, pero la falta que en este sentido se cometa, no puede castigarse con la nega-
cin de la instancia de apelacin, siempre y cuando de la expresin de agravios surja algn
elemento que ponga en duda la justicia del fallo de primera instancia.
Por otro lado, en lo que se refiere a las faltas de lealtad o de discrecin, existen otros
medios para penarlas, sin necesidad de negar al justiciable la ltima posibilidad de probar
la justicia de sus razones. Concretamente, el magistrado podr echar mano del rgimen de
sanciones disciplinarias que puede aplicar tanto a las partes como a los abogados que las
representen. Lo apuntado se hace an ms convincente, teniendo en cuenta que general-
ig Ver punto A.I.b.
163
mente aquellas faltas son imputables a los abogados, y no a sus defendidos, y que el deber
de la Judicatura es velar por estos ltimos ms que por los primeros.
Respecto de la falta de claridad y mtodo, la jurisprudencia tambin se ha expresado
de manera flexible, intentando rectificar el rumbo. As se ha dicho que "...la falta de con-
crecin y de mtodo no invalida, como tal, al escrito de expresin de agravios si de su
contenido puede inferirse una crtica a la sentencia y una enumeracin de los errores que se
le atribuyen..."20.
Asimismo, en lo que hace a este tema, la doctrina se ha inclinado por un criterio
amplio de admisibilidad. As, el destacado procesalista argentino, Dr. Augusto Mario Mo-
rello, refirindose a la manera en que debe actuar el magistrado ante una expresin de
agravios, improlija, confusa, o carente de mtodo, ha aconsejado que "...los tribunales de
instancia tienen el deber moral de hacer un cierto tipo de docencia..., " y "sin desairar el
empeo del letrado, entrar al estudio de los agravios renuentes, en vez de abusar del
cmodo y debilitador arbitrio de la desercin por insuficiencia"21.
Convalidando este criterio, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina
ha dicho: "Aunque la expresin de agravios adolezca de graves faltas de estilo procesal, si
contiene referencia concretadas a elementos probatorios y constituye una crtica razonada
del fallo no se la puede descalificar como actuacin judicial"".
b.2. Redaccin breve

Algo similar a lo expuesto sucedi con los escritos que presentaban una redaccin breve.
Tambin ste fue un motivo de exceso en la declaracin de desercin, pues a veces los
tribunales desestimaban el escrito de expresin de agravios por el solo hecho de su laconis-
mo, sin reparar en la eficacia del mismo para refutar algn aspecto del razonamiento del
juez de primer grado.
La doctrina y la jurisprudencia tambin en este aspecto han intentado clarificar las
cosas: " La brevedad o el laconismo de la expresin de agravios no constituye razn sufi-
ciente para declarar la desercin del recurso en el supuesto de que el apelante individuali-
ce, aun en mnima medida los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada,
por cuanto la gravedad de los efectos que la ley imputa a la insuficiencia del mencionado
acto procesal, aconseja aplicarla con criterio amplio, favorable al recurrente."23. "...a pesar
de la flaqueza del escrito porque en agunas partes sirven para rebatir los fundamentos del
fallo, haciendo mrito para que prosperen algunas quejas y en virtud del principio de la
1124.
amplitud de la defensa en juicio, entrar a considerar esos argumentos...
b.3. Interpretacin fragmentada

La interpretacin fragmentada y desarraigada del contexto general del escrito de expresin
de agravios, ha dado lugar a deserciones injustas, desde que muchas veces la hermenutica
"CCCSF.S. 2a; J., 36-181.

2' Morello, Augusto Mario. "Acerca del Abuso en la declaracin de desercin de la apelacin". En: 1.A., T.III, 1978, Bs. As. pp. 750-
752.
22 C.S.J.N.A. del 8.6.78, D.T. 1978-968.
23 Palacio, Lino Enrique. "Derecho Procesal Civil". Ed. Abeledo Perrot, 1975, Bs.As.; T V, p. 268.
"Cfr. voto del Dr. Duraona y Vedia en CNac. Civ. Sala F, 18.8.76; in re, "Rodrguez de Calcagno c/Calcagno". En: E.D. 71-223.
164
global del escrito de expresin de agravios, revela la concreta disconformidad del recurren-
te, que puede no aparecer en forma ostensible si se repara slo en los desaciertos aislados
en que puede incurrir el impugnante.
b.4. Falsa ausencia de crtica

El juicio de admisibilidad no debe limitarse al anlisis separado de la expresin de agravios,
sino que siempre debe incluir la confrontacin de aquella con la resolucin impugnada y
las constancias de la causa. Aunque la regla apuntada puede resultar obvia al lector, en la
prctica se ha dado que los tribunales declaren la desercin por ausencia de crtica concre-
ta, cuando en realidad, esa falla del escrito ha sido una consecuencia de las caractersticas
argumentales de la sentencia impugnada.
As, como ya hemos expresado en el desarrollo del punto A.I.b., si el sentenciante no
brinda las razones jurdicas en virtud de las cuales se re-chazan o acogen las pretensiones, se
priva al perdidoso de conocer el proceso racional del juzgador, y con ello, la posibilidad de
rebatir adecuadamente a la resolucin. En esas condiciones, no puede exigirse al apelante
la carga de refutar en forma clara y precisa los fundamentos de una resolucin, cuando
aquellos en realidad no existen.
Asimismo en los casos en que el punto controvertido se refiere a cuestiones de puro
derecho, y el sentenciante ha fundado su resolucin con afirmaciones meramente dogm-
ticas, tampoco puede pretenderse que el recurrente desarrolle una actividad argumental
diferente a la que surge de la resolucin impugnada. As se ha sostenido que: "Ante un
tema de complejidad doctrinal y no meramente de diversas cuestiones fcticas contenidas
en una sentencia, es adecuado oponer al razonamiento del juez, el propio razonamiento, la
formulacin doctrinaria adversa, en tanto gire en torno, exactamente, a la cuestin que
determin la solucin judicial" ". Es decir que si el thema decidendum refiere a una cues-
tin de puro derecho, en la que slo est en juego la dilucidacin de un debate de tipo
doctrinario, no es necesaria la mencin expresa de los datos fcticos contenidos en el fallo
impugnado.
En definitiva la tarea que desarrolle el apelante en la fundamentacin del recurso,
siempre estar limitada por las caractersticas de la resolucin que se impugne, razn por la
cual el juicio evaluativo de la expresin de agravios nunca debe limitarse al anlisis abstrac-
to de dicho acto procesal, sino a la confrontacin del mismo con la resolucin atacada, e
inclusive con las constancias de la causa.
b.5. Falta de critica a algunos captulos

Otro aspecto a tener en cuenta, es que la desercin del recurso de apelacin a raz de
haberse presentado una expresin de agravios inidnea puede ser parcial; es decir, que el
susodicho escrito puede tener aptitud para mantener abierto el recurso en todo cuando
hubiera rebatido adecuadamente las consideraciones de la sentencia apelada, y al mismo
tiempo inaptitud para provocar la apertura de instancia de apelacin en todos aquellos
puntos de la resolucin de primera instancia que no han sido correctamente refutados por
el recurrente.
Peyrano, Jorge W. y Julio O. Chiappini. "Tcticas en el Proceso Civil", T. III. Ed. Rubinzal-Culzoni. C.; p. 105.
165
Tener en cuenta esta posibilidad, tambin es vital para evitar el abuso que nos ocu-
pa. Ello as, pues ha sucedido que los tribunales declaren la desercin total de un recurso en
virtud de la ausencia de crtica en algunos puntos de la decisin, sin reparar en la suficien-
cia del escrito respecto de otros captulos.
b.6. Legalismo exacerbado

Al margen de las diferentes formas en que se ha configurado el abuso que nos ocupa, lo
cierto es que todas ellas estn relacionadas con la interpretacin exegtica del texto legal.
En efecto, la aplicacin de la ley abstrada de las circunstancias particulares del caso que se
somete a juzgamiento, importa un legalismo exacerbado que nos coloca en la corniza del
error judicial.
Lo que sucede, es que el texto normativo choca con obstculos insoslayables cuando
intenta legislar sobre la forma de juzgar. Debe comprenderse lo difcil que resulta al legis-
lador fijar pautas evaluativas que garanticen el correcto juzgamiento; ms an, cuando
aquellas deben referirse a cuestiones de hecho, como el escrito de expresin de agravios. Es
que, como expresramos en la introduccin a la presente glosa, la actividad del Juzgador
no puede reducirse a la aplicacin mecnica de la ley. Las limitaciones insoslayables de la
norma lo impiden. Ella no puede prevenir la solucin. exacta para todos los casos, ni tam-
poco desarrollar en su texto el devenir histrico-social que le dio origen y sentido. Tan slo
se limita a mostrar las reglas de conducta que surgieron en virtud de las necesidades que se
plantean en la prctica. De all que su aplicacin requiere siempre el aporte complementa-
rio del juzgador, en el ejercicio de una correcta interpretacin del significado y alcance de
la norma, en base a su buen criterio y sentido comn, guiados siempre por el fin ltimo de
administrar justicia. Es por ello que "el examen de los agravios se debe abordar con una
actitud cognoscitiva ms hacia la justicia de la composicin de la causa, que al flanco de la
legalidad. ...Ms solidaria con el justiciable"26.
b.7. Falta de aplicacin del criterio amplio de evaluacin

Por ltimo, una causal ms que ha producido el exceso ritual en la forma de evaluar la
admisibilidad del recurso de apelacin, se ha operado cuando los tribunales de alzada se
colocan en un punto de apreciacin equivalente al rgano de casacin.
En efecto, tal como expresramos al desarrollar el punto A.I.c., la interpretacin de
los requisitos de admisibilidad de la apelacin, debe realizarse en base a un criterio amplio
de evaluacin, en virtud de la naturaleza y funcin de los recursos ordinarios; a diferencia
de las impugnaciones extraordinarias, donde la viabilidad de las mismas se justificar slo
cuando existan vicios serios y predispuestos legalmente.
Ello as, cuando el tribunal de apelacin olvida que su funcin tiene el carcter de
instancia ordinaria, adquiriendo una fisonoma evaluativa propia de los tribunales extraor-
dinarios, se configura un exceso rigor formal, en lo que atae a la admisibilidad del recurso
de apelacin.
26 Morello, Augusto M. Op. cit.; nota 19.
166
111.0portunidad para declarar la desercin de la apelacin

por falta de idoneidad tcnica
En los sistemas procesales en que el recurso debe fundarse ante el tribunal de alzada, se
admite sin discusiones que cuando el escrito de fundamentacin no se presentare en el
plazo sealado en la ley, o cuando se lo hace sin firma, o sin patrocinio letrado, o ante
cualquier otro vicio formal ostensible, la declaracin de desercin puede sobrevenir inme-
diatamente al vencimiento del plazo, sin necesidad de correr previo traslado a la contraria.
Pero respecto a la desercin por vicios de idoneidad tcnica, se ha dicho que "cuan-
do el memorial se ha presentado dentro del trmino, con todos los signos exteriores de
admisibilidad formal y lo que debe considerarse es algo ms sutil, como si se ha censurado
o no en forma concreta y razonada todas y cada una de las partes de la sentencia que se
apelaron por agraviants, de ninguna manera puede rechazarse in limine l escrito bajo
imputacin de insuficiencia. Para ello habr que sustanciar previamente el memorial, dn-
dole traslado de la misma a la contraria"".
La solucin transcrita resulta razonable cuando en un sistema procesal que admte el
rgimen del recurso por adhesin, existan vencimientos recprocos. En esos casos, el trasla-
do al no apelante se hace necesario, aunque el escrito de expresin de agravios sea tcnica-
mente inidneo. Ello as, pues una declaracin apresurada de la desercin, conculcara el
derecho del no apelante, a hacer uso de la segunda oportunidad que el rito le concede para
plantear su disconformidad con las partes del fallo que lo han perjudicado parcialmente.
Sin embargo, cabe preguntarnos si en los sistemas procesales donde no se admite la
apelacin por adhesin, o cuando previsto ese rgimen la sentencia no imponga venci-
mientos recprocos, el tribunal de alzada tiene algn obstculo que le impida declarar la
desercin in limne de la apelacin, ante la falta de idoneidad tcnica de la fundamenta-
cin del recurso.
El interrogante propuesto, an no ha sido planteado en la doctrina, ni en la jurispru-
dencia. De todos modos considero oportuno efectuar algunas consideraciones al respecto.
As, entiendo que ante la situacin descrita ms arriba, no existe razn lgica alguna
que obligue al tribunal de alzada a disponer la sustanciacin del recurso. Por el contrario,
considero que si dicho tribunal advierte la insuficiencia tcnica del escrito de expresin de
agravios, y an as dispone correr traslado de dicho escrito al no apelante, habr generado
un desgaste jurisdiccional innecesario que inclusive incrementar las costas del juicio, en
virtud de los honorarios por las tareas que el patrocinante del no apelante desarrolle en la
alzada contestacin a la expresin de agravios.
En efecto, qu sentido tiene proponer el contradictorio si el escrito de expresin de
agravios carece de suficiencia para abrir el debate sobre los hechos controvertidos?
Si el apelante no desarrolla argumento alguno que refute el razonamiento del juez
de primer grado, eso significa que dicho juzgador ha dado trmino a la discusin, pues el
impugnante no ha logrado poner en duda la certeza de la conclusin. Tal actividad inid-
nea, a pesar de la impugnacin, en realidad importa haber dejado firme al fallo que se
pretenda apelar. Distinta es la situacin en que la expresin de agravios plantea un nuevo
" Acosta, Jos V. Op. cit.; p. 215.
167
argumento o mejora el original, haciendo hincapi en un elemento no considerado por

el juez de primer grado. En ese caso la resolucin entra en crisis, pues existe un nuevo
punto de discusin que puede cambiar la suerte del litigio. Solamente en ese supuesto se
producir la apertura del segundo debate, pues ahora existe un aspecto que discutir y
dilucidar, que no fue parte de la primera controversia, y sobre el cual el no apelante todava
no ha brindado su opinin; correspondiendo, entonces s, correr traslado de la expresin
de agravios a la contraria.
La controversia se revitaliza slo cuando existe un nuevo argumento por el cual
debatir. Si tal elemento no surge del escrito de expresin de agravios, el no apelante no
tiene la carga de contestar nada, pues no hay nada nuevo para contradecir.
Por otro lado, al margen de la visin lgica del asunto, desde el punto de vista
estrictamente formal no existe ninguna razn que le impida al tribunal de alzada rechazar
in limine la expresin de agravios tcnicamente inidnea. Por el contrario el tribunal es el
director del proceso y tiene el poder-deber de dirigirlo de acuerdo al rito, sin necesidad de
que las partes tengan que recordarle ese deber. Una vez excitada la jurisdiccin mediante el
escrito de expresin de agravios, el tribunal debe realizar el juicio de admisibilidad en
forma acabada, sin que sea necesario dejar pasar los vicios tcnicos de la resolucin, para
que los plante la contraria en su contestacin.
IV La resolucin que declara la desercin por insuficiencia tcnica
En el caso de que el escrito de expresin de agravios carezca de suficiencia para mantener

abierta la alzada, la resolucin que declare la desercin del recurso, deber sealar en cada
caso cules son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido
eficazmente rebatidas.
El litigante tiene derecho a saber en base a qu circunstancias se lo priv del recurso
y esencialmente, asegurar la garanta constitucional al debido proceso mediante el cumpli-
miento de la obligacin de fundar los fallos. Si el tribunal no satisface el requisito, incurrira,
sin duda, en arbitrariedad de sentencia.
Resulta interesante transcribir algunas reglas de evaluacin del escrito de expresin
de agravios, que el Dr. Lino Palacio ha recopilado de diferentes casos jurisprudenciales: "No
constituyen expresiones de agravios idneas:
1 Las afirmaciones genricas sobre la prueba que omiten precisar el yerro o des-
acierto en que incurri el juez en sus argumentos sobre aquella.
2. El disentimiento con la interpretacin judicial sin suministrar bases jurdicas a un
distinto punto de vista.
3. Mera disconformidad con la sentencia.
4. Las generalizaciones y apreciaciones subjetivas que no cuestionan concretamente
las conclusiones de la sentencia apelada.
5. La que se limita a manifestar los mismos argumentos esgrimidos en oportunidad
de anteriores presentaciones (demanda, contestacin, alegatos).
168
6. Si el fallo impugnado omite el adecuado tratamiento de cuestiones oportuna-

mente introducidas es claro que no pueden extramarse las exigencias de
fundamentacin con relacin al apelante28.
V Conclusin
1. La tarea verdaderamente importante que debe realizar el apelante para lograr el

mantenimiento de la instancia de apelacin, es brindar algn elemento no consi-
derado por el Juez de primer grado, con entidad suficiente para enunciar un
presunto error en el razonamiento del mismo, poniendo en duda la certeza de la
decisin, y generando la necesidad de un nuevo juicio de la cuestin que d
respuesta a aquel nuevo elemento argumental. Todo ello, ms all de las imper-
fecciones de mtodo, orden, prolijidad, brevedad y hasta insolencia, en que la
que haya incurrido el apelante.
2. El juicio evaluativo de la idoneidad tcnica de la expresin de agravios, debe ser
realizado con criterio amplio.
3. La ausencia de recaudos de orden tcnico en la expresin de agravios, permite la
declaracin in limine del recurso en los sistemas procesales que no contemplan el
rgimen de la apelacin por adhesin, y en aquellos en que el mismo se recepta,
pero no han recado vencimientos recprocos en la sentencia impugnada.
4. La resolucin que declara la desercin por insuficiencia tcnica, deber sealar en
cada caso cules son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido
que no han sido eficazmente rebatidas.
B. La remisin a los fundamentos de la sentencia de primera instancia:

causal de nulidad por falta de fundamentacin
I. El deber funcional de motivar las resoluciones
Existen dos razones de trascendencia en virtud de las cuales los magistrados tienen el deber
funcional de fundamentar sus resoluciones.
En primer trmino, la prctica nos ha enseado que el principio de imparcialidad en
la administracin de justicia, no se ve garantizado con la sola preexistencia de los tribunales
con anterioridad al proceso en el que intervengan (Jueces naturales). En rigor de verdad, tal
vez no existan mtodos infalibles para evitar la configuracin del cohecho, el prevaricado o
la simple parcialidad del juzgador con una de las partes. Amn de ello, si la resolucin
brinda las razones de su decisin, al menos esto obrar como una fuerte presuncin de
neutralidad en el acto de sentenciar.
" Palacio, Lino E. y Adolfo Alvarado Velloso. Op. cit.; nota 12, pp. 386-388.
169
As se ha sostenido que "...el referido deber funcional tiene que ver con el principio
de imparcialidad, pues debe considerrselo implicancia lgica del imperio de ste. Ello
es as, en tanto y en cuanto la fundamentacin, verbigracia, de una sentencia, es el nico
rastro que posibilita comprobar si el sentenciante ha resuelto imparcialmente la con-
tienda"29.
Por otro lado, ya hemos explicado que nicamente cuando la resolucin jurisdic-
cional brinda las razones por las cuales se acoge una pretensin, y se rechaza la otra,
explicando la conveniencia de la primera, y la inutilidad de la segunda, el impugnante
podr conocer y fiscalizar el proceso racional de deliberacin y reflexin del tribunal. Y as,
tendr la posibilidad de controvertir aquellas razones, en virtud de las suyas propias (nueva
proposicin).
Tambin hemos advertido sobre la importancia de la actividad fundante del juzga-
dor, explicando que de ella depende la concrecin del razonamiento prctico prudencial.
Es decir, de la forma de conocimiento que impide la configuracin de la arbitrariedad, al
permitir siempre la crtica fundada, en aras de obtener un mayor acercamiento a la verdad.
As las cosas, si el juzgador no brinda la motivacin de su decisin, su resolucin ser
arbitraria, pues eliminar toda posibilidad de control y crtica eficientes por parte del ven-
cido, atentando, en definitiva, contra el derecho de defensa en juicio.
Es por estas razones, que muchos de los sistemas normativos imperantes en Latino-
amrica, han incorporado entre sus reglas procesales y hasta en sus constituciones polti-
cas, disposiciones que exigen a sus magistrados el deber de fundar sus resoluciones.
En este sentido, la Constitucin Poltica del Per, impone a los magistrados "la mo-
tivacin escrita de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, excepto loS decretos
de mero trmite, con mencin expresa, de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan". (Art. 139 inc. 5).
Advirtase que aun tratndose de una norma de ndole formal, y de carcter opera-
tivo, el constituyente ha credo necesario incluirla en la ley fundamental de la Nacin, como
una forma de garantizar el derecho de defensa de los justiciables, el que se integra, por el
derecho de audiencia, prueba y la obtencin de una resolucin fundada.
De manera concordante el C.P.C.C. de Per, impone a los jueces fundamentar los
autos y las sentencias, explicitando la sancin para el caso de inobservancia al precepto: la
nulidad de los referidos aCtos decisorios (Art. 50 inc. 6, en concordancia con' el Art. 121
ultimo prrafo, del referido cuerpo legal).
En la Repblica Argentina, si bien no existe una norma de raigambre constitucional
que expresamente prescriba el deber de motivar las resoluciones jurisdiccionales, el mismo
se ha interpretado implcitamente contenido en la norma fundamental, en virtud de los
dispositivos que consagran los derechos implcitos, y las garantas de propiedad y defensa
en juicio (arts. 33, 14 y 18). Por su parte el denominado Cdigo Procesal de la Nacin, del
mencionado pas, s prescribe entre los deberes de los jueces, el de "fundar toda sentencia
definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad". (Art. 34 inc. 4). Lo mismo ha sucedido
con la Constitucin de la Provincia de Crdoba, Argentina, la que en su Art. 155, impone
29 Peyrano, Jorge W. y Julio Chiappini. Op. cit.,. nota 23, p 119.
170
que las resoluciones sean fundadas de manera lgica y legal. As, tambin el Cdigo de
Procedimientos de esa provincia, ratifica el mandato impuesto a los magistrados, transcri-
biendo en su Art. 326 el texto del dispositivo constitucional citado, y advirtiendo que su
transgresin puede ser causa de anulacin.
II. Las consecuencias de la mera remisin
Cuando tratamos el problema de la idoneidad tcnica del escrito de expresin de agravios,

hicimos referencia a que la actividad del apelante deba dirigirse a convencer al tribunal de
alzada, de que los argumentos impugnativos haban logrado poner en duda la certeza del
razonamiento del Juez de primer grado, y que por ello, dichos argumentos merecan la
realizacin de un nuevo jicio de la cuestin, que los conteste, ya sea afirmativa o negati-
vamente.
Ello as, si el tribunal de apelacin ha reconocido la idoneidad tcnica del escrito de
expresin de agravios, tambin ha admitido la necesidad de realizar aquel nuevo juicio
sobre los puntos controvertidos.
En esas condiciones, la sentencia de segunda instancia no puede remitir a los funda-
mentos dados por el juez de primer grado, porque dejara inconstestados aquellos argu-
mentos impugnativos que reconoci existentes al admitir formalmente la apelacin.
En otras palabras, una vez reconocida la habilidad de los argumentos impugnativos
para provocar la admisibilidad formal del recurso, el tribunal de alzada que pretenda coin-
cidir con la conclusin arribada en primera instancia, se encuentra compelido a brindar las
razones por las cuales aquellos argumentos no alcanzan para producir la reforma de lo
decidido en primera instancia.
As las cosas, si el acto decisorio de segunda instancia se limita a remitirse a los
fundamentos del inferior, habr incumplido con el deber funcional de los Jueces de funda-
mentar sus resoluciones, violentando el principio de imparcialidad y el derecho de defensa
en juicio.
Por otro lado, cabe aclarar que lo apuntado supra, constituye una explicacin en
trminos del derecho procesal, de las consecuencias que devienen de la inaplicacin de las
reglas de la lgica judicial en la construccin del acto jurisdiccional. En efecto, si la senten-
cia de segunda instancia remite a los fundamentos de la resolucin de primer grado, no
habr contestado a la nueva proposicin del recurrente, incumpliendo de ese modo con el
razonamiento prctico prudencial. Dicho de otro modo, la decisin carecer de los basa-
mentos que permiten la posibilidad de controlarla, y de mejorarla haca la verdad, median-
te la crtica fundada.
Cuando esto ocurre, ya hemos dicho que debe descalificarse al pronunciamiento por
"arbitrario"; he ah la consecuencia final de la violacin al principio de imparcialidad y al
derecho defensa en juicio.
a. Ejemplo
Para explicitar de mejor manera los conceptos vertidos en el punto precedente, analizare-
171
mos un caso jurisprudencia! fallado por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de

Crdoba, Argentina.
El pleito haba llegado al rgano de casacin de dicha provincia, mediante recurso
extraordinario articulado por el demandado-reconviniente. All, el recurrente se agraviaba
de la resolucin dictada por el Tribunal de Alzada, sosteniendo que el fallo haba omitido
dar razones que justificaran la declaracin de prescripcin de la accin por "compensacin
del precio del inmueble vendido" que, fundada en la existencia de vicios ocultos en dicho
inmueble, esgrimi su parte en oportunidad de articular reconvencin (contrademanda).
Sostuvo que al momento de expresar agravios ante la Cmara, destac que debido
a que los vicios en el inmueble vendido se encontraban ocultos, fueron cognoscibles por su
parte recin luego de una casual excavacin, razn por la cual el plazo de prescripcin
recin comenz a correr desde el momento en que aquellos se hicieron evidentes.
Adujo que la Cmara a quo no tuvo en cuenta tales alegaciones, dejando sin tra-
tamiento los argumentos y material probatorio que contaban con trascendencia dirimente
en la dilucidacin de la cuestin, y que por ello, la resolucin impugnada fue construida en
clara violacin a las formas y solemnidades prescritas para la sentencia, en virtud de lo
dispuesto por los Arts. 147 y 155, del Cdigo Procesal y de la Constitucin Provincial,
respectiva mente.
Asimismo, la sentencia del Tribunal de apelacin haba contestado a los argumentos
por los cuales el demandado-reconviniente consideraba incumplido el plazo de prescrip-
cin, de la siguiente manera: "La demandada-reconviniente no ha probado fehaciente-
mente haber interrumpido la prescripcin antes de expirar los tres meses desde la posesin
del inmueble que adquiri. Esto es suficiente para no atender el reclamo y ratificar lo deci-
dido por el a quo".
Como se advertir, el temperamento del Tribunal de alzada ha ingresado directa-
mente al fondo de la cuestin, razn por la cual implcitamente ha reconocido la idoneidad
formal del fundamento de la apelacin, y con ello, la necesidad de contestar los argumen-
tos de la expresin de agravios. Sin embargo, omite la consideracin de la base argumental
del apelante. Su mera remisin a lo decidido por el Juez de primer grado, incluye la deses-
timacin de la apelacin, pero privando al impugnante del conocimiento de las razones en
virtud de las cuales sus argumentos se reputan improcedentes.
As lo entendi el mximo Tribunal de la Provincia de Crdoba, mediante-un tempe-
ramento que por su claridad transcribimos prcticamente en forma completa:
"Las escuetas manifestaciones de la Cmara a quo no bastan para sostener esa

parte de la resolucin y por ello, se vulneran las reglas de la lgica que garantizan
la correcta construccin de la sentencia, pues la conclusin a que se arribe en el
acto decisorio debe ser el resultado de la consideracin razonada de las posicio-
nes contrapuestas de las partes, que ostenten el carcter de dirimentes respecto
de la controversia planteada.
La sentencia que desestima una de las defensas argidas en el pleito debe
ineludiblemente brindar las razones jurdicas que, aplicadas a la base fctica de la
litis, refuten el argumento y la prueba sobre los que se funda la pretensin enervada.
172
Si tal actividad no se realiza, se incurre en un vicio susceptible de provocar la

anulacin de la resolucin.
En el caso de autos ante el acogimiento de la excepcin de prescripcin opuesta
por el actor reconvenido, el demandado reconviniente puntualiz en su expresin
de agravios, las razones por las que estima que su accin de compensacin del
precio por vicios redhibitorios, fue planteada antes de que se haya agotado el
plazo de prescripcin.
Concretamente seala ante el Tribunal a quo que el referido plazo no se haba
cumplido, desde que el mismo debe contarse a partir de la fecha en que se cono-
cieron los vicios ocultos en el inmueble vendido. Asimismo produjo prueba testi-
monial tendiente a acreditar el momento en que se produjo la excavacin que dio
lugar al descubrimiento de los presuntos vicios ocultos. Los argumentos vertidos y
el material probatorio acercado por el demandado, imponan de la Cmara a quo
el deber insoslayable de expresar los motivos que desacreditaban la pretensin de
aqul. Sin embargo, el citado Tribunal se limit a desestimar asertivamente el
agravio que se le expusiera, y a negar valor conyictivo a prueba, sin dar una
explicacin que d razones acerca de por qu la testimonial producida carece de
idoneidad para acreditar la fecha de conocimiento de los presuntos vicios ocultos.
El Tribunal a quo yerra en la elaboracin de su juicio de valor, al partir directamen-
te de su conclusin, omitiendo referirse al agravio del apelante que se contrapone
a aquella, la que, de este modo se torna abstracta y carente de contenido. El
correcto razonamiento impone el anlisis prioritario del argumento impugnativo
dirimente para, luego de rebatirlo, arribar en su caso a la solucin opuesta.
As las cosas, se ha privado al recurrente del conocimiento de las razones jurdicas
que eventualmente enervaran su pretensin, mediante la utilizacin de un argu-
mento que es slo aparente y que por ello no da respuesta concreta a las cuestio-
nes debatidas en la causa, violando el precepto constitucional contenido en el
Art. 155, C. Prov. y su correlato en la ley formal, Art. 147 del C.P. C, lo que justifica
el acogimiento de la revisin".
b. El caso de la expresin de agravios tcnicamente insuficiente

Tal situacin, se refiere al supuesto en que el razonamiento del Juez de primer grado no ha
sido refutado eficientemente por el impugnante. En esas condiciones es obvio que no
existirn argumentos impugnativos idneos que merezcan una respuesta por parte del
Tribunal de alzada; pero tal situacin no trae aparejado una remisin a los fundamentos
inclumes del inferior, sino tan slo la declaracin de la desercin del recurso.
III. Conclusin
Siempre que se cumpla con los recaudos de admisibilidad del recurso, el tribunal de grado
no tendr otro camino que motivar su sentencia con argumentos autnomos, por ello, aun
173
en el caso de que alguna norma positiva autorice la remisin a los fundamentos de primera
instancia, el acto jurisdiccional que se valga de tal autorizacin, no ser vlido, pues habr
vulnerado el deber funcional de los jueces de motivar sus resoluciones, y con ello, el princi-
pio de imparcialidad, y el derecho de defensa en juicio; preceptos stos, consagrados en
toda Constitucin Poltica que pretenda contener las garantas mnimas con que debe con-
tar el individuo para el logro de sus necesiciades.
174
El modelo conciliatorio
en el CPC peruano:
conciliacin o coerciliacin?
Ivn Ormachea Choque

Abogado. Presidente del Instituto Peruano de Resolucin de Conflictos,
Negociacin y Mediacin (IPRECONM). Profesor die Teora de la
Negociacin en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Introduccin
La Conciliacin ha cobrado recientemente una importancia sin precedentes a raz de la

promulgacin de la Ley de Conciliacin Extrajudicial 26872 del 13 de noviembre de 1997.
A nivel judicial, la conciliacin ya haba sido incluida en textos procesales de mxima im-
portancia. As, tenemos la Audiencia de Conciliacin obligatoria en los procesos civiles, de
familia y de trabajo. La conciliacin ha sido y sigue siendo un medio importantsimo de
autocomposicin en los Juzgados de Paz y Juzgados de Paz letrado. An ms, la concilia-
cin ha sido incluida en otras instituciones como el Ministerio Pblico, a travs de los
Fiscales de Familia que realizan una funcin conciliatoria en los casos de violencia familiar,
o bajo la direccin de los fiscales provinciales penales quienes tienen la facultad de realizar
una especie de conciliacin su generis en virtud del artculo segundo del Cdigo Procesal
Penal principio o criterio de oportunidad.
La conciliacin tambin ha sido impulsada en el mbito administrativo, como en el
Ministerio de Trabajo que brinda servicios de conciliacin en el procedimiento de negocia-
cin colectiva o cese colectivo, y a travs de su Servicio Gratuito de Orientacin Legal en
Materia Laboral; en las diversas Comisiones y Oficinas del Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), y en el Organismo
Supervisor de Inversiones Privadas en Telecomunicaciones (OSIPTEL). En el mbito munici-
pal, la conciliacin es mecanismo de solucin de conflictos familiares gracias a las Defenso-
ras Municipales del Nio y del Adolescente (DEMUNAS) y en la esfera comunal con los
consultorios jurdicos gratuitos, defensoras del nio y del adolescente, centros de concilia-
cin y otros servicios auspiciados por ONGs.
El creciente inters en el tema y la fuerte tendencia a concebir una conciliacin
175
IVN ORMACHEA CHOQUE
exitosa si se cuenta con un alto porcentaje de audiencias conciliadas, ha dejado de lado la

discusin en torno a los aspectos ideolgicos y cualitativos detrs de estas polticas que
tienden a ver la conciliacin como un instrumento necesario para mejorar de los servicios
de justicia.
El presente artculo se centra en el anlisis del Modelo Conciliatorio estructurado por
el legislador en el Cdigo Procesal Civil de 1992 (en adelante CPC) (artculos 323-329 y
468-472). Su finalidad es tratar de descubrir cules eran los supuestos bsicos que mane-
jaron los legisladores al momento de disear la estructura del modelo conciliatorio en el
nuevo CPC. Discutir estos supuestos resulta vital para entender la "ideologa subyacente"
que trae el modelo a partir del cual se desprenden un conjunto de consecuencias que
tendrn un crucial impacto en la calidad del resultado conciliatorio y, por ende, en la
calidad de la justicia.
Muchos de los argumentos vertidos en este artculo son producto de mi trabajo
como ponente de los Cursos sobre Tcnicas de Conciliacin para Magistrados del Poder
Judicial a nivel nacional organizados por la Academia de la Magistratura durante el pero-
do 1996-1997 y de ciertas hiptesis que han surgido a partir de esta invalorable experien-
cia acadmica.
A continuacin, precisaremos algunos aspectos tericos relacionados a la concilia-
cin que servirn de marco de trabajo dentro del cual se podr discutir con mayor puntua-
lidad los aspectos relativos al modelo conciliatorio judicial.
La conciliacin
Aspectos generales
La conciliacin es un medio alternativo de resolucin de conflictos que tiene por finalidad

lograr consensualmente el acuerdo entre las partes gracias a la participacin activa de un
tercero. Este tercero conciliador, en su afn de realizar una ptima gestin, se moviliza en
tres niveles: facilitacin, impulso y proposicin.
En este sentido, el conciliador es un facilitador ya que procura-que el proceso de
tomar decisiones y solucionar problemas sea manejado eficientemente, es un impulsor del
proceso conciliatorio en tanto que lo conducir activamente hacia la bsqueda de solucio-
nes y es un proponente de soluciones al conflicto puesto que puede participar muy activa-
mente en la generacin de alternativas de solucin.
Esta labor del conciliador se manifiesta a travs de un procedimiento que tiene fases
pre-establecidas, cada una de ellas con objetivos concretos y con acciones que debe llevar
a cabo para el buen desarrollo de la audiencia.
176
EL MODELO CONCILIATORIO EN EL CPC PERUANO: CONCILIACIN O COERCILIACIN?
Fases de la conciliacin
Las fases de la conciliacin son las siguientes:
1 Los actos previos o fase pre-conciliatoria. En esta fase el conciliador se alista a

recibir a las partes en las mejores condiciones.
2 La introduccin o fase de explicacin del proceso a travs de un monlogo por
parte del Juez. El protagonista de esta fase es el conciliador, que dar las explica-
ciones necesarias a las partes sobre los fines, beneficios y reglas de conducta de la
conciliacin entre otros contenidos adicionales.
3 La discusin de los hechos o fase para escuchar la versin de las partes. Aqu la
discusin se centra en el pasado y est a cargo de los directamente implicados en
el conflicto.
4 La identificacin de los problemas sealados en la demanda, reconvencin o con-
testacin de la demanda. A menudo el conciliador descubre problemas distintos
a la demanda (los problemas ocultos). El conflicto se desplaza a la situacin ac-
tual o presente. La labor del conciliador es identificar estos problemas y los inte-
reses subyacentes para luego trabajar con ellos a modo de agenda a fin de buscar
soluciones.
5. La bsqueda de soluciones requiere mucha creatividad entre las partes y el conci-
liador. El conciliador moviliza el conflicto del pasado a una situacin resolutiva o
futuro ideal.
6. El acuerdo es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes. La mejor
solucin es aquella que articula los intereses y necesidades de las partes y se
plasma precisamente en un acta de conciliacin.
Fases de la Conciliacin
(Grfico 1)
Introduccin Discusin de Identificacin Bsqueda de

(Monlogo) los hechos de problemas soluciones
Actos Previos El Acuerdo

Pasado Presente Futuro
177
IVN ORMACHEA CHOQUE
En el grfico se puede observar un proceso lineal. Sin embargo, este proceso a

menudo se torna circular, en tanto que un conciliador puede retornar a una fase anterior
para posteriormente proseguir con el procedimiento (Ormachea: 1997).
Como podemos apreciar en el grfico 1, a diferencia del proceso judicial, la concilia-
cin se caracteriza por ser un mecanismo no adversarial sino cooperativo para buscar solu-
ciones al conflicto, orientado a la solucin de los problemas que separan a la partes antes
que a la solucin de posiciones manifiestas en la demanda; se basa en cualquier tipo de
criterio para lograr la solucin al conflicto; no se centra exclusivamente en la discusin del
pasado sino que identifica los problemas actuales para darle una solucin ideal a futuro, y
la conduce un tercero llamado conciliador que fomenta una relacin horizontal no jerr-
quica con)as partes.
El procedimiento conciliatorio se plantea en esta dimensin en tanto est sustentado
por un conjunto de premisas que le brindan consistencia ideolgica.
Premisas que subyacen a la conciliacin
Cules son las premisas que subyacen a la conciliacin? Creemos que las ms importantes
que asume la conciliacin para lograr mejor sus fines son:
1. El conciliador goza de las condiciones adecuadas para realizar su gestin.

2. La participacin del conciliador y las partes en la bsqueda de las soluciones es
necesaria.
3. Las mejores soluciones son aquellas que son pragmticas, imaginativas, durade-
ras y satisfactorias para las partes.
4. El conflicto se percibe como un reto y una posibilidad de cambio positivo.
5. La cooperacin o confianza se puede crear con la pertinente accin del con-
ciliador.
Teniendo en cuenta este marco de trabajo es prudente, entonces, dirigirnos hacia el

modelo conciliatorio judicial peruano para examinar si estas premisas se cumplen en l, y
determinar culs son las consecuencias que se derivan del modelo n cuanto a la calidad
del resultado del mismo. En breves palabras, cmo impactan las premisas asumidas por el
legislador manifestadas posteriormente en el diseo de la Conciliacin Judicial en el
procedimiento y resultado de la conciliacin.
El modelo conciliatorio en el Cdigo Procesal Civil
El artculo 326 del CPC desarrolla las fases de la conciliacin, pudiendo a travs de esta
secuencia descubrirse un conjunto de premisas que subyacen a dicho modelo conciliatorio.
Segn el CPC, las fases de la audiencia conciliatoria son las siguientes:
178
1. Inicio de la Audiencia: El Juez como director del proceso da por iniciada la au-
diencia.
2. Explicacin de razones: Se inicia la discusin con el demandante quien explicar
sus razones. Posteriormente, el demandado participar explicando las suyas.
3. Proposicin de la frmula conciliatoria: Inmediatamente, el Juez est obligado a
proponer la frmula de conciliacin segn su prudente arbitrio o suspender la
audiencia y reanudarla dentro de los siguientes diez das.
4. Aceptacin o rechazo de la frmula: Si se acepta la frmula se inscribe en el Libro
de Conciliaciones. Si la propuesta no es aceptada, se redacta la misma en un acta
mencionndose qu parte la rechaz. Aquel que rechaz la oferta ser sanciona-
do con una multa no menor de dos ni mayor de diez URPs si la sentencia otorga
igual o menor derecho que el de la frmula de solucin (ver el grfico 2).
Modelo Conciliatorio del CPC

Grfico 2
Juez
Demandante explica sus razones. Demandado explica sus razones.
Inmediatamente el Juez
propondr la frmula
de conciliacin.
,,,:;Puede suspender la audiencia.
wilor lo., .1.
Se acepta la frmula. No se acepta la formula.

111.1.1111 :411:: 11:1:111:11:81:1211:
Se inscribe en el Libro Se redacta la frmula en un

de Conciliaciones. acta mencionndose qu
parte la rechaz.
qd rechazo la frmu-
la conciliatoria si la sentenchia
uoteoerrdeigiaua.flormrnuelanor derec. o
de
179
IVN ORMACHEA CHOQUE
A continuacin discutiremos cada una de las fases conciliatorias bajo la luz de las
premisas de la conciliacin.
Inicio de la Audiencia: El legislador ha asumido que la persona ms apropiada

para realizar la funcin conciliatoria es el Juez. Efectivamente, tratndose de un
proceso judicial y siendo indiscutiblemente reconocido por la doctrina procesal
que el director del proceso es el Juez, y habindose incluido a la audiencia de
conciliacin como parte del proceso, resulta lgico pensar que sea el a-quo quien
deba realizar esta empresa. De esta forma, se presupone que la funcin concilia-
toria debe recaer en un tercero imparcial, con autoridad de funcionario pblico y
especialista en temas jurdicos, es decir, el Juez.
Ahora bien, el conciliador en principio realiza gestin distinta a la jurisdiccional':
entiende las verdaderas razones del conflicto, maneja el conflicto cooperativamente
y no adversarialmente; no determina quin tiene la razn ni tiene por fin usar la
conciliacin para llegar a una conclusin, discute el pasado pero prefiere salirse
de l para llevar la discusin a una solucin ideal a futuro, se abstiene de enfocar-
se en buscar responsables, no distribuye culpas y premios sino ms bien coadyuva
al logro de una solucin ad-hoc, imaginativa, adecuada, satisfactoria y duradera
a los problemas de las partes.
El modelo conciliatorio peruano ha asumido que la calidad profesional de Juez es
suficiente para asegurar el adecuado cumplimiento de la gestin conciliatoria. Sin
embargo, se debe concluir que para ser un buen conciliador no se requiere cate-
gora profesional alguna en especial, basta con contar con las cualidades perso-
nales apropiadas y demostrar en los hechos que se puede cumplir con ser un buen
conciliador(a). Esto ha sido sealado por el reporte de la Sociedad de Profesiona-
les en Resolucin Alternativa de Conflictos de los Estados Unidos (Society of
Professionals in Dispute Resolution-SPIDR) en una resolucin expedida por la Co-
misin sobre Calificacin de Terceros sealando:
Que ningn tipo de grado en especial, ttulo profesional o experiencia laboral ha
demostrado ser un efectivo requisito de xito para ser conciliador, mediador, rbi-
tro u otro profesional neutral; ms bien donde deban fijarse algunos estndares
de calidad [para estos terceros] stos deberan orientarse hacia la demostracin
de habilidades antes que a satisfacer requisitos formales (Honeyman: 1993).
Consideramos que los magistrados s renen las cualidades y la capacidad para

tramitar el proceso e interpretar el derecho y no negamos que existan y de hecho existen
jueces que pueden cumplir con la funcin conciliatoria y se sienten cmodos realizndola.
Aun as, creemos que la funcin conciliatoria, en tanto ajena a la funcin judicial, no corre
la misma suerte, lo cual nos lleva a concluir que la primera premisa (condiciones adecuadas
del conciliador) no necesariamente se cumple cuando el criterio optado por el legislador se
ha centrado en asignar la funcin conciliatoria a una calidad profesional determinada'.
' Por esta razn la Ley de Conciliacin 26872 ha dispuesto en su artculo 4 que la conciliacin no constituye acto jurisdiccional.
Queremos dejar muy en claro que esta primera conclusin no es ningn tipo de diatriba o ataque a la recargada y multifactica
180
Explicacin de razones: Posteriormente, el modelo conciliatorio nos dirige hacia

la fase de escuchar a las partes por su orden, primero se escuchar al demandante
y despus al demandado. Cmo se realiza esta primera etapa en las audiencias
de conciliacin? Existen diversas aplicaciones de esta fase segn lo demuestra la
realidad judicial, Pasemos a describirlas.
Primera posibilidad: las partes exclusivamente sealan sus argumentos y dan las
razones que creen conveniente para sustentar su caso. Es decir hacen uso de unos
minutos para persuadir al juez y sealar las fortalezas de su caso a modo de
informe oral.
Segunda posibilidad: el magistrado invita directamente a las partes a que pro-
pongan alguna solucin definitiva hacindoles ver las ventajas de arribar a un
acuerdo conciliatorio.
Tercera posibilidad: las partes exponen su perspectiva acerca de la situacin con-
flictiva y el Juez estimula a que las partes den propuestas de solucin
Complementariamente a estas tres aplicaciones, el Juez puede o no permitir par-
ticipar a los abogados patrocinantes en la audiencia con el fin de contribuir a la
discusin fctica o jurdica del conflicto.
En general, hemos podido observar en las diversas simulaciones realizadas en los

cursos de Tcnicas de Conciliacin auspiciados por la Academia de la Magistratura que la
fase de escuchar ha sido internalizada como la etapa en la cual se reconoce la necesidad de
or a las partes. Las partes asumen un rol protagnico al contar la realidad conflictiva que
atraviesan y el Juez trata de fomentar el arreglo a travs de preguntas y la bsqueda de
soluciones, antes de dar una frmula conciliatoria.
Esta tendencia de escuchar no slo la versin de las partes sino sus propuestas de
solucin comprueba en los hechos el respeto a la segunda premisa de la conciliacin, la
cual asume que la participacin de las partes es necesaria para buscar soluciones al conflic-
to. Esto a su vez demuestra que la sabidura del Juez peruano al interpretar la fase de
"escuchar a las partes" ha rebasado a la literalidad del supuesto y ha involucrado las fases
siguientes: Identificacin de Problemas y Bsqueda de Soluciones (ver grfico 1).
Proposicin de la frmula conciliatoria: Segn el modelo judicial conciliatorio,

despus de escuchar a las partes, rpidamente el legislador ordena el ingreso a la
fase de bsqueda de soluciones. Este punto es trascendental para el desarrollo de
la audiencia, porque el Art. 326 del CPC seala que inmediatamente el Juez pro-
pondr la frmula conciliatoria.
La obligacin imperiosa de proponer una solucin inmediata luego de escuchar a las
labor judicial. Unicamente reafirmamos nuestra posicin en cuanto a que la funcin conciliatoria no puede ir ligada a ninguna
calidad profesional como forma de asegurar la calidad del procedimiento y del resultado conciliatorio. Se requiere demostrar en los
hechos que uno posee las habilidades personales para conducir una audiencia de conciliacin sujetndose a los objetivos y acciones
que plantean cada una de las fases de la conciliacin. An ms, debemos concluir que el recibir un curso de conciliacin no es
suficiente para la capacitacin de los conciliadores, es necesario adicionalmente una fase de seguimiento guiado por un conciliador
experimentado. Se requerir, en todo caso, evidencia emprica para demostrar esta afirmacin.
181
IVN ORMACHEA CHOQUE
partes afecta definitivamente a la segunda premisa de la conciliacin (la participacin de

las partes con el tercero es necesaria para buscar soluciones). El modelo procesal seala
claramente que es el Juez el que debe dar la solucin, probablemente asumiendo que en
tanto conocedor de la disputa y conductor del proceso es la persona ms idnea en darle
solucin, cuando es reconocido que los conocedores del conflicto (por gozar de toda la
informacin del caso) son las partes mismas. Esta solucin inmediata afectar tambin. la
tercera premisa de la conciliacin (soluciones duraderas, satisfactorias y pragmticas) en
tanto que una solucin rpida inmediata segn el Art. 326 del CPC no asegura la com-
prensin global del conflicto y el compromiso de las partes para someterse a una solucin
dictada.
El problema no se limita al punto de la inmediatez de la frmula sino que se extiende
a la obligatoriedad de la dacin de una (1a) formula. Es decir, se ha impuesto la obligacin
judicial de dar una solucin automtica al conflicto afectndose nuevamente la tercera
premisa de la conciliacin.
Los magistrados han manifestado en diversas ocasiones a lo largo de los cursos la
dificultad que experimentan para dar frmulas conciliatorias (ver la seccin relacionada
con este punto).
Aceptacin o rechazo de la frmula: Luego de haberse propuesto la frmula

conciliatoria se abren dos posibilidades, la aceptacin o el rechazo. Si la acepta-
cin se produce no habr supuestamente problema alguno y se inscribir el acuerdo
en el Libro de Conciliaciones. De no haber acuerdo en tanto que se rechaza la
frmula conciliatoria, se produce la situacin de la sancin condicionada. Es de-
cir, se multar al renuente que habiendo rechazado la frmula al cabo del proceso
obtuvo una sentencia que conceda igual o menor derecho que la frmula conci-
liatoria propuesta anteriormente (Art. 326 CPC).
Nuevamente la idea de concluir el proceso anticipadamente en forma. rpida y
vinculando el rechazo de la frmula a una multa, nos invita a pensar que en la
mente de los legisladores existe una visin negativista sobre el conflicto; es decir,
el conflicto como un fenmeno intolerable al cual hay que darle fin, para lo cual
se necesita algn tipo de incentivo (la sancin).
De sta forma se afecta nuevamente la tercera premisa ntes sealada y la cuarta
premisa que seala que la conciliacin manifiesta una visin positiva hacia el
conflicto, puesto que este modelo conciliatorio muestra ms bien una urgente
necesidad de acabar con el conflicto, implcitamente considerndolo intolerable,
maligno, improductivo, quizs basado en el clebre aforismo: "ms vale un mal
arreglo que un buen juicio".
Finalmente, luego de haber analizado las fases de la conciliacin judicial segn el

Art. 326 del CPC, deberamos meditar sobre la posibilidad de a partir de esta estructura
conciliatoria de la audiencia crear las condiciones necesarias de cooperacin (confianza) a
travs de la aplicacin de este modelo. Creemos que esta posibilidad resulta difcil porque
nuevamente al tercero se le ha asignado la difcil misin de solucionar un conflicto propo-
182
niendo una frmula y eventualmente vinculndola a una multa ante un rechazo de las
partes.
Los problemas sin embargo no se quedan tan slo a ese nivel. Existe una serie de
problemas procesales producto de la obligacin de dar la frmula conciliatoria, inconve-
niente que trataremos a continuacin.
Problemas procesales derivados de la estructura

conciliatoria del Cdigo Procesal Civil
La obligacin de proponer la frmula conciliatoria
Cabra hacerse la siguiente pregunta: Proponer una frmula conciliatoria es una obliga-
cin judicial ineludible?
Uno de los problemas comnmente escuchados en el mbito judicial es la situacin
en la cual resulta muy difcil, a pesar de tratarse de derechos disponibles, dar una frmula
conciliatoria. Estas situaciones se presentan en los asuntos de puro derecho que al final no
posibilitan dar una frmula conciliatoria (v.g. nulidad de acto jurdico). Tambin se indica
que existen situaciones en las que el asunto es tan claro que brindar una frmula concilia-
toria implicara dar una sentencia anticipada lo cual resultara injusto per se, y un tercer
supuesto en que la situacin es tan ambigua o compleja que dar una frmula conciliatoria
generara injusticias por la imprecisin de la informacin que tiene el juzgador. En estos
casos, por tanto, el magistrado ha optado por reservarse la frmula conciliatoria o evadirla
continuando con el proceso.
La jurisprudencia de la Corte Superior de Lima ha manifestado opiniones contradic-
torias sobre este asunto En un primer momento se declara la nulidad de todo lo actuado
basndose en el artculo 171 del CPC y se ordena reponer el proceso al momento de la
audiencia de conciliacin (Exp. 30-95 del 20/1/95 2da Sala Civil; Exp. 58-95 del 6/4/95 4ta
Sala Civil). Posteriormente, se seala que no se incurre en nulidad ya que las partes han
convalidado tcitamente esta omisin al no plantear su pedido en la primera oportunidad
procesal que tuvieron para hacerlo segn lo precepta el artculo 172 del CPC (Exp. 368-95
del 29/5/95, exp. 697-95 del 17/7/95, exp. 987-95 del 18/9/95 5ta Sala Civil). Posterior-
mente, estas resoluciones han sido contradichas por nuevas ejecutorias que reafirman la
nulidad insalvable (Exp. 988-95 del 29/9/95, exp. 1264-95 del 26/10/95, exp. 1860-95
del 24/1/96 5ta Sala Civil).
El tema sigue irresuelto a nivel jurisprudencial y la obligacin de dar la frmula
conciliatoria est an presente en la mente de los magistrados, a pesar de las continuas
dificultades que enfrentan para cumplir con esta obligacin.
Adicionalmente se presenta un contrasentido. Por un lado, parece ser que se exige al
Juez que proponga la frmula conciliatoria, pero por otro, existe una ejecutoria en la cual
se anula la frmula por resultar excesiva, con lo cual se demuestra que en ciertas situacio-
nes el hecho de cumplir con la manifestacin judicial de dar una solucin conciliatoria
183
IVN ORMACHEA CHOQUE
acarrea serios riesgos que pueden al final perjudicar a las partes afectndoseles en sus
derechos. As lo ha sealado la jurisprudencia de la Segunda Sala Civil de Lima (Exp. 21-95
del 21/6/95 Segunda Sala Civil) que seala que:
"Resulta un exceso del Juez proponer como frmula conciliatoria que el deman-
dado desocupe el predio despus de siete meses de iniciada la demanda y sancio-
nar al actor con una multa por no. haber aceptado la frmula, mxima si el inqui-
lino no se hallaba al da en el pago de la renta".
En este caso de desalojo, el demandante probablemente frustrado por el incumpli-

miento del pago de la renta de varios meses, demand a su inquilino exigindole la devo-
lucin del bien. Al momento de encontrarse las partes en la audiencia de conciliacin, el
Jueipropone la frmula de devolver el inmueble al cabo de cuatro meses' a cambio de que
el demandante condone la deuda y eventualmente que no se pague arriendo por esos siete
meses.
Resulta racional pensar que efectivamente un demandante que inicia un proceso
judicial espera que se le restituya el bien cuanto antes ante el incumplimiento del pago del
arriendo y decida no aceptar la frmula antes citada. Habiendo sido sta la situacin en
este caso, el demandado acepta la frmula conciliatoria mientras que el demandante no.
El hecho se torna ms dramtico cuando con la sentencia se multa al demandante
por no haber aceptado la frmula conciliatoria porque aquella concedi igual o menor
derecho al presentado en la frmula antedicha, tal cual lo prescribe el artculo 326 del CPC.
Eso nos demuestra lo injusto que puede ser este sistema conciliatorio que no slo propicia
soluciones rpidas que cualitativamente pueden ser inadecuadas sino que adems estn
vinculadas a una multa, con lo cual se podra acabar sancionando al demandante, que es
quien recurre al rgano jurisdiccional a exigir la cautela de sus derechos.
Por qu el legislador opt por obligar a que el Juez d una frmula conciliatoria en
la audiencia de conciliacin?
Existen diversas hiptesis.
Primero, evitar que la audiencia de conciliacin acabe en la inocua pregunta de
antao: "Tienen las partes nimo de conciliar?", que de no dar resultado positivo
alguno pona fin a la conciliacin.
Segundo, obrgar, a que el rol del Juez sea muy activo a travs de-la generacin de
diversas frmulas conciliatorias o dando al menos una para lograr efectivamente la
conclusin anticipada del proceso.
Creemos que no era necesario legislar en favor de una frmula conciliatoria obliga-
toria, ya que desnaturaliza la institucin conciliatoria y adems, como seala el Doctor
Jorge Peyrano:
"No estamos del todo persuadidos de las ventajas del sistema utilizado en otros
pases4 consistente en imponerle al magistrado interviniente el deber de proponer
'Segn lo seala esta jurisprudencia hubo un lapso de tres meses desde que se present la demanda hasta el da en el que se celebr
la respectiva audiencia de conciliacin.
'Art. 326 del Cdigo Procesal Civil del Per:"Audiencia de conciliacin. Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con
capacidad para ello, el juez escuchar por su orden las razones que expongan. De inmediato propondr la frmula de conciliacin
que su prudente arbitrio le aconseje. Tambin puede disponer la suspensin de la audiencia y sus posterior reanudacin dentro de un
plazo no mayor de diez das...".
184
LA CONCILIACIN EN LOS PROCESOS INDIVIDUALES DE TRABAJO
La conciliacin se diferencia del arbitraje en que el rbitro no propone ni sugiere,

resuelve; lo hace va un laudo que las partes estn en deber de acatar. No es, pues, de libre
aceptacin ni tolera el rechazo, pues si lo admitiera sera una simple mediacin.
Finalmente, con relacin a la transaccin, Rolando Murgas Torrazza, quien se apoya
en Hugo Pereira Anabalon, propone las siguientes diferencias:
"a) La conciliacin es acto procesal y convencional a un mismo tiempo, mientras que
la transaccin es slo convencin o contrato/ b) La conciliacin pone trmino a un proceso
y la transaccin evita un posible litigio/ c) El avenimiento o conciliacin puede o no signi-
ficar renuncia de derechos, en tanto que la transaccin por esencial debe envolver conce-
siones recprocas./ El mismo autor destaca, no obstante, que ambas ponen trmino al
proceso y producen efecto de cosa juzgada"4.
No compartimos totalmente estos criterios de diferenciacin, primero, porque pue-
de haber una conciliacin extra-procesal, cuando tiene carcter previo al inicio de un litigio
tal cual prevn algunas legislaciones; segundo, porque por va transaccional puede tam-
bin ponerse trmino a un proceso; y, finalmente, porque, a nuestro entender, la concilia-
cin no puede significar renuncia de derechos, que es, en cambio, la caracterstica esencial
de la transaccin.
En efecto segn la definen, entre otros, el Cdigo Civil italiano, el brasileo y el
peruano, es de la naturaleza misma de la transaccin el que haya renuncia recproca de
derechos; si no la hubiera, estaramos ante un desistimiento o un allanamiento.
Por esa misma razn, la transaccin slo puede versar sobre derechos que estn
dentro del patrimonio disponible, lo cual excluye a la mayora de los derechos laborales.
La transaccin, finalmente, opera en controversias en las que se oponen dos dere-
chos actuales y presentes, ambos legtimos y equiparables, que corresponden a contendo-
res que son en abstracto iguales.
En la conciliacin, en cambio, slo tiene derechos actuales y presentes una de las
partes, pues la otra tiene, frente a aqulla, slo obligaciones; no son derechos que se
oponen a otros derechos, sino derechos que se exigen; las partes, adems, no son iguales,
pues una dbil enfrenta a otra ms fuerte. La conciliacin procura un acuerdo armonioso
que no menoscabe tales derechos irrenunciables. Por eso, como seala Zegarra
Garnica', "Algunos autores dudan que en los conflictos de aplicacin sea operativa la
conciliacin ya que al no ser transigibles por irrenunciables los derechos de los trabaja-
dores, el acuerdo se limitara a un reconocimiento del derecho controvertido con lo que
bastara el allanamiento o, en contraro, el desistimiento". Pero l mismo responde que no
es as: "Las controversias no plantean dilemas tan simples, sino ms bien cuestiones com-
plejas, que requieren de difcil o imposible probanza o de interpretacin de hechos o de
normas convencionales o de situaciones nuevas que no han sido expresamente previstas en
las normas, o de obligaciones de difcil o imposible ejecucin y en esos casos pueden
avenirse las partes sin incurrir en la renuncia de derechos adquiridos. Esta flexibilidad es la
que diferencia la conciliacin, que es justa, de la transaccin que implica sacrificio de
derechos".
4 Murgas Torrazza, Rolando. "La conciliacin". En: Estudios Laborales. Panam, 1982; p. 191.
sZegarra Garnica, Federico. "Naturaleza jurdica..." Op. cit.; p. 321.
191
MARIO PASCO COSMPOLIS
A tan certeros conceptos debemos aadir que, de otro lado, no todos los derechos
laborales son irrenunciables. Frente a declaraciones enfticas en sentido contrario, la reali-
dad nos muestra que existe un gran nmero de derechos de los que el trabajador puede
libremente disponer. Sin ir lejos, el trabajador puede renunciar a su empleo, con lo cual
renuncia al trabajo que es la fuente de todos los dems derechos: la remuneracin, que es
consecuencia ineluctable de aqul, la estabilidad laboral, que es tambin derecho subjetivo
reconocido en numerosos pases, etc.
Pero hay por otro lado derechos dudosos res dubia y derechos litigiosos. La de-

manda de un trabajador no es una verdad cierta e inconcusa, sino apenas una hiptesis de
verdad; est compuesta frecuentemente de un cmulo de pretensiones, algunas veraces,
pero muchas de ellas falsas o que provienen de una defectuosa ponderacin de los hechos
o de una interpretacin errnea del derecho o incluso de la sola imaginacin del trabajador
o de un asesoramiento ambicioso o de una acumulacin de todo ello. Entre la presuncin
de verdad que acompaa a la pretensin de un trabajador y la verdad autntica, cierta,
demostrable y demostrada, puede y suele haber una gran distancia. Si no la hubiera, si
toda demanda fuera ciento por ciento exacta, justa y legal, no habra necesidad ni espacio
no ya para la conciliacin, sino para el litigio mismo; todo pleito terminara necesariamente
en una condena total al empleador.
Sabemos perfectamente que eso no es as, que la resolucin tiene que practicar un
necesario ajuste entre lo pretendido y lo demostrado, lo que revela que entre ambos extre-
mos existe una brecha pequea, grande, inmensa o total, al punto de que una demanda
puede ser amparada, como puede tambin ser declarada infundada en su integridad. Es a
todo lo que esa superficie contiene que llamamos res dubia o litigiosa: una mera preten-
sin, que slo se convertir en derecho indubitable cuando quede demostrada. Como dice
con exactitud Juan Montero Aroca6, "la legislacin determinante de la irrenunciabilidad de
los derechos de los trabajadores se refiere estrictamente a los derechos, y no a las preten-
siones resistidas, sobre las cuales es posible transigir, puesto que la pretensin y la resisten-
cia suponen incertidumbre sobre la existencia del derecho".
Y es precisamente sa el rea dentro de la que se mueve la conciliacin, procurando
que el ajuste sea practicado no por el juez en su sentencia, sino por las propias partes en su
acuerdo.
Si la conciliacin. involucrara derechos tangibles y demostrados se tr;ansformara en
una transaccin; y si tales derechos tuvieran calidad de irrenunciables, el acuerdo sera
nulo, carecera de valor. Porque, como dice Rolando Murgas, "el propsito de la concilia-
cin no puede ser el de evitar a cualquier precio el litigio o de la misma manera imponer su
terminacin. El conciliador indica Ferro tiene como misin lograr un acuerdo ajustado a
derecho. En el mismo orden de ideas, Calamandrei expresa que la conciliacin debe auxiliar
no a prescindir del derecho, sino a encontrar por s solos el propio derecho"7.
6Cit. por Giglio. A conciliaco... cit. p. 53.

Murgas Torrazza, Rolando. Conciliacin, mediacin y arbitraje en conflictos individuales y colectivos. En: Encuentro Iberoameri-
cano De Derecho Del Trabajo, Gobierno del Estado de Puebla 18-20 noviembre 1987; p. 173.
192
Intervencin de la autoridad
Para preservar los derechos irrenunciables, la conciliacin laboral debe celebrarse necesa-
riamente bajo la tutela de un conciliador, quien debe estar premunido de autoridad.
La funcin del conciliador es doble: por un lado, instrumentalmente, el conciliador
es un amigable componedor que orienta, conduce, estimula a las partes hacia el logro de
un acuerdo honroso y legtimo. Por otro lado, funcionalmente, el conciliador tiene la mi-
sin de apreciar que el acuerdo no vulnere derechos indisponibles; si los vulnerara, su deber
es desaprobarlo.
Algunas veces las dos funciones se separan: la primera es cumplida por el concilia-
dor; la segunda es reservada al juez. El acuerdo adoptado ante el primero debe ser aproba-
do u homologado por el segundo, requisito sin el cual carece de validez, como dispo-
nen, entre otras, las legislaciones de Costa Rica, Guatemala, Panam, Per y Repblica
Dominicana.
Clases de conciliacin
La conciliacin puede ser clasificada por el rgano que la practica, por la oportunidad en
que se produce o por su obligatoriedad.
Por el rgano, la conciliacin puede ser administrativa, judicial o privada.
Qued dicho que uno de los requisitos de la conciliacin laboral es que sea practica-
da en presencia, bajo la conduccin o sometida al contralor de una autoridad competente.
No hay conciliacin absolutamente privada. Esa autoridad es corrientemente un magistra-
do judicial o de la administracin, aunque tambin, por excepcin, una entidad o personal
particular, pero en tal caso su participacin tiene que ser complementada por una aproba-
cin judicial ulterior.
Por su oportunidad, puede ser previa al proceso judicial, darse con carcter forzoso
dentro del mismo o producirse en cualquier momento de dicho proceso. Montenegro Baca,
el ilustre maestro peruano, las denomina preprocesal, intraprocesal y postprocesa18.
Algunas legislaciones imponen una conciliacin como requisito formal previo a la
interposicin de una demanda judicial, de tipo judicial en Espaa, de tipo administrativo
en Uruguay. Es lo que hace nuestra recientsima Ley N 26872, cuya aplicacin el proceso
laboral examinaremos al final de este artculo.
Otras exigen que la conciliacin sea promovida como un acto forzoso del proceso,
llegando alguna incluso a sancionar con nulidad en caso de inobservancia.
Otras, que acaso sean mayora, la permiten y hasta estimulan en cualquier etapa del
trmite, como una manera de lograr un atajo que permita una solucin veloz, evitando los
inconvenientes del pronunciamiento judicial.
Por su obligatoriedad, la conciliacin puede ser preceptiva, voluntaria o potestativa.
8 Montenegro Baca, Jos. "La conciliacin en el Derecho del Trabajo".
193
Como hemos visto lneas arriba, en gran nmero de pases es obligatoria la conciliacin,
sea con carcter previo, sea intraprocesal. En cambio, la conciliacin no programada, que
puede producirse en cualquier momento procesal, es por su propia naturaleza de carcter
voluntario. Por potestativa se entiende aquella que, al ser solicitada por una de las partes,
obliga a la otra.
Efectos de la conciliacin
La conciliacin produce efectos de forma y de fondo. De los primeros es satisfacer el requi-

sito o exigencia procesal en aquellos ordenamientos que la imponen, sea como paso pre-
vio, sea como etapa obligada del proceso.
En este punto cabe destacar que el trmino conciliacin tiene dos acepciones, una
instrumental y otra material: conciliacin es procurar el acercamiento en bsqueda de una
solucin consensuada, pero conciliacin es tambin y fundamentalmente el acuerdo mis-
mo. Para cubrir el requisito formal basta la conciliacin como instrumento, pues ello permi-
te la continuacin normal del proceso, pero si se logra la conciliacin material el efecto es
ms radical, puesto que lo extingue definitivamente.
El efecto de fondo se traduce, por un lado, en la conclusin del proceso, pero a la
vez, y esto es lo ms importante, en la solucin de la controversia sustantiva. Al determinar-
se la existencia de derechos ciertos y crditos exigibles, ello otorga ejecutoriedad al acuer-
do, al cual se atribuyen las mismas virtudes que a la resolucin judicial.
Si la conciliacin es previa y extrajudicial, sin embargo, no siempre se la admite
como un ttulo ejecutivo, sino a lo sumo como constancia de la existencia de la obligacin.
En cambio, si se da intraprocesalmente, al extinguir el proceso, asume las mismas caracte-
rsticas que la sentencia y es directamente ejecutable.
La conciliacin trasciende incluso del proceso y es base sustantiva para la excepcin
de pleito acabado o de cosa juzgada, segn la terminologa que se utilice en cada pas.
Virtudes y defectos de la conciliacin
No cabe duda de que la principal virtud de la conciliacin exitosa es poner trmino al

litigio. Y hacerlo, adems, por va concordada, sin vencedor ni vencido.
La justicia suele ser lenta y no es siempre exacta. La conciliacin aporta una va
rpida de solucin que, al tiempo de evitar la prolongacin de las discusiones, que movili-
zan tanto al trabajador cuanto al empleador, pero tambin a sus abogados o asesores, a los
auxiliares de justicia y a los jueces y tribunales, permite llegar a un arreglo equitativo. A este
respecto, nadie mejor que las propias partes para conocer con detalle y veracidad la mdu-
la de los hechos y medir, tambin con un grado de acierto casi absoluto, la autenticidad de
los derechos en disputa. El acuerdo que adoptan resulta fruto, pues, del ajuste subjetivo de
194
la pretensin a la realidad y lleva consigo la doble legitimidad que le aporta la voluntad

comn de ambas partes.
De otro lado, sabido es que la relacin de trabajo es sensiblemente conflictual, no
slo por la oposicin de intereses de empresario y trabajador, sino por ser adems una
relacin de tracto sucesivo que se activa en forma constante, en un ambiente de necesaria
convivencia cotidiana, generadora de por s de tensiones. La resolucin judicial habr de
darle la razn a una de las partes y negrsela a la contraria, creando en esta ltima un
natural resentimiento. La conciliacin lo evita y lo supera, puesto que la solucin viene de
las propias partes, que son as mismo quienes habrn de disfrutar de su resultado.
Estas son las razones que explican porqu los autores y las legislaciones le confieren
tanta importancia.
Gelsi Bidart9, destaca que "en la materia laboral resulta indispensable propiciar los
medios conciliatorios:/ a) por razones derivadas del clima, a menudo pasional, en que se
desenvuelven algunos de estos conflictos por circunstancias sociales y an polticas;/b) por
la extendida opinin de que (lo cual suele ser exacto) son las partes las que estn mejor
situadas para lograr una solucin a sus diferencias" c) al propio tiempo, el distanciamiento
entre las partes (tanto mayor por la mayor proximidad que hubo anteriormente) y la facti-
ble desigualdad social entre las mismas (generalmente en perjuicio del obrero o empleado,
pero que puede tambin ser en perjuicio del empresario, si la empresa es pequea y pode-
roso el sindicato que respalda al trabajador), debe superarse a travs de una adecuada
asistencia legal defensa letrada obligatoria y por la presencia moderadora del juez, direc-
tor y mediador en el proceso".
Eduardo J. Ameglio', a su vez, adems de ponderar que "La posibilidad de acceder
en forma rpida a una mesa de negociacin antes de estar en litigio, facilita enormemente
la bsqueda de soluciones adecuadas, por cuanto los hechos que generaron la controversia
no han sido desfigurados por el transcurso del tiempo ni por los intereses que entran a
pesar una vez que se ha iniciado la contienda judicial", hace notar que la conciliacin
concreta varios de los valores que, para el proceso laboral en general, se han sealado
como los ms adecuados: oralidad, inmediacin, inquisitoriedad, siendo un mtodo de
autocomposicin que contribuye a la paz social.
Por eso Russomano" coloca a la conciliacin en el pinculo de todos los dems
principios informativos del procedimiento del trabajo", y la califica como la "regla urea de
ese procedimiento".
Pero en la valoracin de la conciliacin se agazapan tambin algunos riesgos o
defectos, el mayor de los cuales es el de que detrs de una conciliacin aparente se encubra
una transaccin en la que el trabajador, urgido por la necesidad, haga renuncia de dere-
chos ciertos. Este riesgo es inevitable. Todo lo ms que se puede es rodear a la conciliacin
del mximo de garantas, la principal de las cuales es la presencia de la autoridad, no como
un ente pasivo y pusilnime, sino como un guardin vigilante y activo, capaz de escudriar
9 Gelsi Bidart, Adolfo. "Proceso laboral y conciliacin". En: Revista Derecho Laboral, N 115, Montevideo, julio-setiembre 1979; p. 472.
Ameglio, Eduardo J. "Las peculiaridades del procedimiento laboral". En: Revista Derecho Laboral, N156, Montevideo, octubre-
diciembre 1989; p. 615.
" Russomano, Mozart Vctor. "Caractersticas esenciales del procedimiento en la Jurisdiccin del Trabajo", ponencia al II Congreso
Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 1967. Anales; p. 104.
195
tras las apariencias para tratar de llegar a la verdad profunda; y, en caso de descubrir un
desaguisado, tener la entereza de oponerse a l, aunque con tal actitud vaya en contra de
la nica ley que todos siempre respetamos, que es la del menor esfuerzo.
Especialmente crtico es Juan Carlos Fernndez Madridu quien, sostiene que "La
conciliacin...es considerada por la mayora de los autores una institucin especfica del
procedimiento laboral que coadyuva a la rp.ida y justa satisfaccin de los derechos, pero
en la realidad slo significa la terminacin del proceso por razones de necesidad del traba-
jador y en esas condiciones frecuentemente se vulnera el orden pblico laboral. Es cierto
que en el derecho argentino, se establece que los acuerdos transaccionales, conciliatorios o
liberatorios slo sern vlidos cuando se realicen con intervencin de la autoridad adminis-
trativa o judicial, mediante resolucin fundada de cualesquiera de stas que acredite que
mediante tales actos se ha alcanzado una justa composicin de la litis (Art. 15 Lct). Sin
embargo, tanto el organismo administrativo de aplicacin como los jueces raramente po-
drn establecer la existencia de esa justa composicin y salvo casos excepcionales la conci-
liacin implica un pacto econmico en desmedro de los derechos de los trabajadores".
Nada sintetiza mejor esta dualidad agridulce que la sentencia de Pla Rodrguez: la
conciliacin es un mal necesario.
La conciliacin en las novsimas leyes procesales
Sealbamos en la introduccin de este artculo que la Ley Procesal del Trabajo N 26636
y el D. S. 002-96-TR que regula el servicio gratuito permanente de orientacin legal, dirigi-
do a empleadores y trabajadores de la actividad privada en el Ministerio de Trabajo y
Promocin Social, hay profusa referencia a la conciliacin, que viene a confirmar el aserto
del maestro Eugenio Prez Botija de que es una institucin hipervalorada. Examinemos
ahora cmo recogen o qu reflejan las nuevas normas acerca de la conciliacin. Para ellos
nos remitiremos simplemente al texto esencial del presente artculo para recoger de all los
elementos que nos permitan precisar las modalidades, formalidades y alcances de la conci-
liacin en la normativa peruana.
As mismo, y como colofn, examinaremos la incidencia que la Ley de Conciliacin
N 26872 habr de tener en los procesos laborales.
Clases de conciliacin
Sealbamos que la conciliacin puede ser clasificada por el rgano que la practica, por la
oportunidad en que se produce y por su obligatoriedad. Pues bien, la nueva legislacin
virtualmente comprende todas las modalidades, segn veremos.
12 Fernndez Madrid, Juan Carlos. "Solucin de los conflictos individuales del trabajo". En: Revista Debate Laboral, N 5, San Jos de
Costa Rica, 1990; p. 165.
196
Por el rgano
La legislacin prev la posibilidad de conciliacin judicial, administrativa y privada. La con-
ciliacin judicial est contemplada, obviamente, en la LPT, a la que se refieren los artculos
45 y 66, en cuanto a su aspecto instrumental. La conciliacin administrativa est regulada
por el Decreto Supremo 002-96-TR. Y la conciliacin privada es objeto de regulacin por la
LPT, en sus artculos 102 y 103, as como en el artculo 4, inciso 1, pargrafo g), con
relacin a su aprobacin u homologacin.
Por su oportunidad
Como en el caso anterior, la nueva legislacin contiene conciliacin prejudicial, pudindose
dar bajo forma administrativa (D.S. 002-96-TR y Art. 102 DPT) o privada (arts. 102 y 103
DPT), intraprocesal (arts. 66 DPT) y eventual (Art. 45 DPT).
Por su obligatoriedad
La conciliacin slo asume carcter obligatorio en su modalidad intraprocesal (Art. 66
DPT). La conciliacin administrativa es, ms bien, de tipo potestativo: si el trabajador la
solicita, recurriendo para ello a los servicios del Ministerio de Trabajo, el empleador queda
obligado a asistir. La conciliacin privada es, por su propia naturaleza, esencialmente vo-
luntaria, como lo es tambin la que es promovida en forma eventual dentro de un proceso
judicial (Art. 45DPT).
Segn se ve, el ordenamiento peruano acoge todas las modalidades posibles de
conciliacin.
Efectos
El D.S. 002-96-TR confiere expresamente a la conciliacin administrativa mrito ejecutivo.

La LPT por su parte, considera tal atributo en forma explcita, en su artculo 72 inc. 2, el
cual seala a la conciliacin extrajudicial (dentro de la cual debe incluirse a la conciliacin
administrativa), debidamente homologada, como un ttulo ejecutivo.
De otro lado, la LPT reconoce a la conciliacin fuerza de cosa juzgada. As lo decla-
ran terminantemente sus artculos 45 y 103. Tal autoridad, empero, no proviene del acto
conciliatorio mismo, vele decir, del simple avenimiento de las partes, sino que le es confe-
rida desde fuera, por el juez, a travs de su homologacin. As tratndose de la conciliacin
privada, el artculo 103 expresamente condiciona su fuerza vinculante a tal requisito, lo
que concuerda con el artculo 4, inciso 1, pargrafo 4, segn el cual compete a las salas
laborales de la Corte Superior la homologacin de conciliaciones privadas.
Pero el requisito de aprobacin u homologacin, que podra estar presunto en la
conciliacin judicial, es sin embargo exigido tambin con carcter expreso para sta, segn
se desprende de los artculos 45 y 66 DPT.
Silencian las normas la situacin de la conciliacin administrativa. No obstante, cae
por lgica que tambin deben ser objeto de aprobacin judicial, la cual no est invvita en
197
las facultades del conciliador administrativo. Ello se infiere de la circunstancia de que la ley
exija taxativamente la aprobacin aun en la conciliacin judicial y tambin, obviamente, en
la privada, por lo que no existira argumento para sostener que la administrativa puede ser
exonerada de tan importante atributo.
La ley de conciliacin y su incidencia en los procesos laborales
La dacin de la Ley N 26872, que introduce la conciliacin previa obligatoria, crea una
duda inicial acerca de si rige o no para los procesos laborales, vale decir, si el indicado
trmite es requisito para la procedibilidad o admisibilidad'3 de la demanda de un tra-
bajador.
El artculo 6 seala que "la conciliacin es un requisito de procedibilidad necesaria-
mente previo a los procesos a que se refiere el artculo 9". El artculo 9, por su parte, al
definir las materias conciliables, precisa que lo son "las pretensiones determinadas o deter-
minables que versen sobre derechos disponibles de las partes".
Los derechos laborales son genricamente irrenunciables, por mandato de rango
constitucional (artculo 26 de la Carta), y ello llevara a la conclusin preliminar de que
estaran fuera del alcance de los artculos 9 y 6. Consecuentemente, la conciliacin no sera
prerrequisito para accionar en ese campo.
Sin embargo, la adopcin de tal criterio en forma automtica o ligera nos conducira
a un problema mayor: la conciliacin no tendra cabida en el mundo laboral, puesto que si
los derechos laborales fueran indisponibles de modo absoluto, no habra espacio para esta
figura procesal.
Ya hemos examinado, empero, que, a diferencia de la transaccin, la conciliacin
supone el respeto de los derechos intangibles del trabajador, de donde se desprende que la
misma opera slo dentro del mbito de disponibilidad de que ste disfruta. Ahora bien, los
derechos sobre los que acta la conciliacin laboral resultaran ser, por ende, disponibles, y
ello nos lleva nuevamente al principio: por serio, resultaran incursos en los artculos 6 y 9
de la Ley N 26872 y ello determinara que la conciliacin resultara obligatoria tambin en
este gnero de litigios.
Hay, adems, otras normas contenidas en la Ley que generan dudas sobre su aplica-
cin en materia laboral. El artculo 19 de la Ley seala que los plazos de prescripcin y
caducidad establecidos en el Cdigo Civil se suspenden a partir de la fecha de presentacin
de la solicitud de conciliacin extrajudicial, sin hacer referencia expresa a los plazos de
prescripcin o caducidad contenidos en otras leyes, como los que se refieren a las acciones
de indemnizacin por despido, despido nulo o actos de hostilidad (30 das) o la accin
para el cobro de crditos laborales (3 aos) que se encuentran en la actualmente denomi-
nada Ley de Productividad y Competitividad Laboral y no en el Cdigo Civil. La aplicacin
literal y expresa de la Ley implicara que, aun admitindose la hiptesis de la recurrencia a
13 La Ley hace uso de los dos vocabloS: procedibilidad, en su artculo 6'; admisibilidad, en su sexta disposicin final.
198
la conciliacin sobre derechos laborales, este procedimiento no suspendera la prescripcin

de las acciones judiciales, lo que significara que el trabajador adems de solicitar a la
conciliacin, tenga que accionar judicialmente, crendose una carga para el Estado, pues
no se reducira la recurrencia al Poder Judicial.
Es bueno recordar que el Proyecto de Ley Procesal de Trabajo (N 981/95-CR) con-
templaba la conciliacin previa con carcter de obligatoria, lo que motiv la oposicin a
nuestro entender, injustificada del Ministerio de Trabajo, que no adujo razones de tipo
terico, sino apenas la falta de recursos presupuestales. Frente a tal problema, la solucin
obviamente no consista en suprimirla sino en conseguir los recursos.
Ahora, el Congreso habra retomado sin advertirlo la posicin inicial, lo cual nos
alegra. La conciliacin obligatoria previa, en efecto, ha demostrado una gran eficacia en
los pases donde se exige. Manuel Alonso Olea, en ocasin de los debates doctrinarios
previos de la LPT, seal que en Espaa, a travs del Servicio de Mediacin, Arbitraje y
Conciliacin, que constituye una unidad especial de negociacin dentro de la Adminis-
tracin laboral, 40/0 de los asuntos llegaban a conciliaciones. Por su parte, Amrico Pl
Rodrguez apuntaba respecto de Uruguay que la conciliacin administrativa previa tiene
gran xito prctico, pues ms del 50% de las pretensiones llegan a acuerdos directos en
conciliacin.
En otro orden de cosas, la experiencia del INDECOPI refleja tambin un grado de
xito conciliatorio del orden de 75% en los procedimientos administrativos a su cargo.
La cuestin acerca de si la conciliacin es o no requisito en los procesos laborales
tendr que ser definida por va jurisprudencia!, ya que es poco probable que la Ley N
26872 vaya a ser objeto de reglamentacin. Abrigamos la esperanza de que dicha norma
sea interpretada en sentido positivo.
199
La reforma del delito continuado
en la Ley 26683: iuna solucin al
fraude colectivo?
Vctor Prado Saldarriaga
Presidente de la Primera Sala Penal de la Corte Superior

de Justicia de Lima. Profesor de Derecho Penal de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 . Antecedentes
Cabe recordar que el denominado delito continuado fue incorporado en nuestra legisla-
cin penal a travs del Proyecto de 1916 (Art. 81) y se le mantuvo en el Cdigo Martua de
1924, cuyo artculo 107 precisaba que "cuando varias violaciones de la misma ley penal
hubieran sido cometidas en el mismo momento de accin, o en momentos diversos con
actos ejecutivos de la misma resolucin criminal se considerarn como un solo delito conti-
nuado y se reprimirn con la pena correspondiente a ste"1.
Segn Hurtado Pozo la fuente legal extranjera de dicho dispositivo fue el artculo 78
del Cdigo Penal italiano de 1889, de all que su funcin poltico criminal "significaba una
atenuacin de la pena" al constituirse como una excepcin al tratamiento represivo que
caba aplicar al concurso real de delitos. Esto es, el delito continuado fue introducido en
nuestro sistema legal con el claro y expreso propsito de "evitar que el delincuente sea
castigado con extrema severidad"2.
Ahora bien, el delito continuado requera para su configuracin y efectos sobre la
determinacin de la pena, de la concurrencia de seis requisitos:
1) Identidad de auto.r.
2) Pluralidad de acciones homogneas.
3) Pluralidad de violaciones de la misma ley penal.
' El Cdigo Penal de 1863 por su origen hispnico careca de disposiciones relativas a la configuracin del delito continuado. El
Anteproyecto de 1927, en cambio, en su artculo 21 estableca que "cuando la reiteracin de un mismo hecho deba considerarse
como una sola infraccin sucesiva, se impondr la pena correspondiente al resultado total de su actividad punible".
2 Cfr Hurtado Pozo, Jos. "Manual de Derecho Penal. Parte General". 2a edicin. EDDILI. Lima, 1987; pp. 598 y ss.
201
VCTOR PRADO SALDARRIAGA
4) Realizacin de las acciones en momentos diferentes o en un mismo contexto

temporal de ejecucin.
5) Identidad de resolucin criminal.
6) Unidad de sujeto pasivo.
La presencia, pues, de todos estos preSupuestos permita diferenciar al delito conti-

nuado del concurso real homogneo, y deducir que la pluralidad de acciones en aqul
debera de apreciarse como "fases de la realizacin de una misma empresa delictiva". En
buena cuenta, la pluralidad de acciones, destacaba Hurtado, significaba en esencia la "eje-
cucin de un solo delito". De all que a su autor caba aplicarle "slo la pena del delito
cometido: "Esto es, como si hubiera cometido un solo delito"'.
La jurisprudencia nacional de aquel entonces comprendi adecuadamente esta po-
sicin del legislador frente al delito continuado, sealando, por ejemplo, en una ejecutoria
del 5 de noviembre de 1943, que "cuando son objeto de juzgamiento varias infracciones
que se consideran como un delito continuado, resulta implicante condenar por unas y
absolver por otras como si se las apreciara separadamente"4.
Durante el proceso de reforma del Cdigo Martua el legislador nacional mantuvo
la misma redaccin y efectos del artculo 107 en los Proyectos de 1990 (Art. 55) y 1991
(Art. 49). Sin embargo, en el Proyecto de 1985 propuso una frmula legal diferente que
segua las orientaciones del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica y de otros textos legales
de la regin como el Cdigo Salvadoreo (Art. 55). En efecto, el artculo 36 del proyecto
del 85 sealaba que "Cuando varias violaciones de una misma disposicin legal son ejecu-
tadas con acciones u omisiones homogneas que obedecen a un mismo mvil y en identi-
dad de ocasin se considerarn como un solo hecho punible continuado y se reprime con la
pena correspondiente a este.
Tal regla no es aplicable a los delitos de homicidio o de lesiones de personas distintas,
ni en general, cuando se lesionan bienes jurdicos eminentemente personales". Si bien esta
construccin del delito continuado se ratific en el Proyecto de 1986, el legislador, final-
mente, se decidi por mantener en el Cdigo Penal de 1991 los mismos requisitos y efectos
del artculo 107 del Cdigo Penal del 24. Vale decir, el delito continuado representaba un
solo delito y mereca como respuesta nicamente la pena que la ley conminaba para el tipo
de delito cometido. -
Por lo dems, el tratamiento de la prescripcin de la accin penal previsto para estos
casos, ratificaba que el delito continuado representaba un solo delito. En efecto, el inciso
3 del artculo 82 del Cdigo vigente dispone que los plazos de prescripcin comienzan
"En el delito continuado desde el da en que termin la actividad delictiva".
Lamentablemente, la claridad original de la regulacin del delito continuado en el
artculo 49 del Cdigo Penal de 1991, ha sido perjudicada con las modificaciones y adicio-
nes promovidas en su texto legal por la Ley 26683 del 11 de noviembre de 1996.
30p. Cit.; p. 608. Gr. Ral Pea Cabrera. "Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Par-te General", 3a edicin. Grijley.
Lima, 1997; pp. 546 y ss.
Tomado de Julio D. Espino Prez. "Cdigo Penal". 7' edicin. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1988; p. 124, Sumilla N I.
202
LA REFORMA DEL DELITO CONTINUADO EN LA LEY 26683: iUNA SOLUCIN AL FRAUDE COLECTIVO?
2. Necesidad y efectos de la modificacin
De modo concreto la reforma del artculo 49 obedeci a un propsito poltico criminal

sobrecriminalizador. El origen de esta actitud y decisin legislativas, lo encontramos en la
reaccin de alarma social que gener el caso CLAE, que pese a involucrar en un gran fraude
colectivo a una masa considerable de agraviados, no poda merecer una sancin ms seve-
ra que los seis aos de pena privativa de libertad, que el artculo196 del Cdigo Penal
conminaba como mximo legal de sancin para el autor de un delito de estafa. Y ello
debido a que el modus operandi empleado por el agente en la realizacin del delito, esto
es, promover reiteradamente una convocatoria pblica de inversionistas para ingresar en el
sistema CLAE, apareca, normativamente, como un evidente caso de delito continuado.
Ahora bien, desde un inicio las alternativas poltico criminales que se ofrecieron en el
Congreso para superar la deficiencia represiva detectada, relacionaron la superacin del
problema con la inclusin en nuestro medio del llamado delito masa. Lo cual implicaba
considerar un efecto agravante en funcin de la pluralidad de personas afectadas por un
fraude colectivo. Este criterio poltico-criminal tena como fuente la experiencia jurispru-
dencial y legal espaola'.
En torno, pues, a dicho objetivo se fueron sucediendo varios proyectos. As, por
ejemplo, el congresista Antero Flores Araoz ingres a trmite una propuesta el 18 de agos-
to de 1995, mediante la cual se planteaba adicionar el delito masa de modo independiente
con la inclusin de un artculo 49A que dispona lo siguiente: "cuando de la magnitud de
los hechos cometidos o las consecuencias, revistieran notoria gravedad y se hubiera perju-
dicado a una multitud de personas, el agente ser reprimido con pena privativa de la
libertad no menor del doble de la que corresponde por el delito cometido ni mayor de
veinticinco aos". Por su parte, el 31 de octubre de 1995 en el Parlamento se reciba un
nuevo proyecto que presentaba Roger Cceres Velsquez, quien sustentaba una opcin
ms especfica, dirigida a incluir una circunstancia agravante, basada tambin en el volu-
men masivo de vctimas, pero que deba figurar en el propio artculo 196 que tipificaba la
estafa. Su propuesta era en estos trminos: "La pena no ser menor de quince aos, ni
mayor de 25 aos, cuando el delito se hubiera cometido en forma masiva, en agravio de
numerosas personas, utilizando artificios o mecanismos no autorizados por la legislacin
vigente sobre instituciones financieras. Para estos casos, no sera de aplicacin ninguna
medida de gracia ni de reduccin de pena por motivo alguno, debiendo cumplirse a pleni-
tud la sancin correspondiente".
Finalmente, desde la bancada de Accin Popular el doctor Javier Alva Orlandini, el
19 de febrero de 1996, ofreca tambin como alternativa adicionar al artculo 196 un
supuesto de agravacin, aunque menos complejo que el proyectado por Cceres Vels-
quez. Segn la propuesta Alva "La pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de doce aos cuando es agraviada una pluralidad de personas"6.
Sobre el concepto y evolucin del delito masa en Espaa, vase: Jos A. Sanz Cantero. "Lecciones de Derecho Penal. Parte General
III". 2a edicin. Bosch. Barcelona, 1989; p. 233 y ss.
Gr. Documentos Parlamentarios N 1025/ 95-CR del 20 de febrero de 1996. N 146195-CR del 18 de agosto de 1995; N 586195-
CR del 31 de octubre de 1985.
203
Hasta aqu, las tres opciones resultaban factibles y tenan como ventaja no afectar la
estructura y tradicin del delito continuado. Lamentablemente, el Congreso dej de lado a
todas ellas y se decidi por un modelo distinto, ajeno a nuestra legislacin histrica y poco
prctico para nuestra judicatura. En efecto, el legislador se inclin por adoptar el delito
masa pero con las mismas caractersticas que tiene l en su regulacin del artculo 74 del
Cdigo Penal espaol de 1995. Es decir, como una hiptesis derivada de un delito conti-
nuado orientado por una funcin poltico criminal represiva y, por tanto, totalmente opues-
ta, en dicho dominio, a nuestra tradicin jurdico-penal. El texto aprobado y que fue
remitido al Ejecutivo era como sigue: "Artculo 49 A: Cuando mediante varias acciones u
omisiones el agente, en ejecucin de un plan preconcebido o con aprovechamiento de
idntica ocasin, infringe el mismo tipo penal o uno de igual o semejante naturaleza, en
perjuicio de una pluralidad de personas, la pena ser aumentada en un tercio de la mxima
prevista para el delito ms grave"7.
Ahora bien, en todo caso esta propuesta al construir un artculo independiente y
novedoso no alteraba en nada el delito continuado del artculo 49 que mantena an su
estructura y funcin originales.
Sin embargo, al remitirse la Autgrafa del Proyecto de artculo 49A al Ejecutivo, ste
lo observ en base al argumento de que el dao masivo poda ser consecuencia de una sola
accin que violase una determinada ley penal. En un pasaje del oficio que remite el Presi-
dente Fujimori a la Presidencia del Congreso se precisaba: "... el delito masa no requiere
necesariamente la realizacin de varias acciones tal como lo seala la Autgrafa de ley, sino
que basta con que una violacin de una ley penal afecte un grupo de personas, es decir, no
importa tanto el nmero de acciones cometidos sino que afecte a varias personas".
Y aqu como veremos comienza la destruccin del artculo 49 y de nuestro tpico y
tradicional delito continuado, ya que el Congreso al revisar las observaciones hechas por el
Ejecutivo decide desarrollar, contra todo pronstico, una nueva opcin normativa, muy
diferente a las propuestas precedentes y que deja de lado la configuracin del delito masa
a travs de un artculo especial, para procurar insertarlo dentro de los alcances del artculo
49. Para ello se resuelve reformar el texto de dicho dispositivo, promoviendo su "moderni-
zacin" con arreglo a lo sealado en el artculo 74 del Cdigo Penal espaol.
Al respecto el legislador sealaba en su Exposicin de Motivos: "al delito continuado
se /e deben agregar los elementos de la nueva concepcin del delito continuado e incluir la
notoria gravedad y el perjuicio a una generalidad de personas, como requisitos del tipo del
delito masa. ...Se propone como texto sustitutorio modificar la estructura del delito conti-
nuado para luego introducir la figura del delito masa como agravante de ste, donde pre-
cisamente la mayor gravedad de la pena asignada para estos casos, encuentra su funo'a-
mento en la existencia de una pluralidad de perjudicados, carentes de una conexin jurdica
entre s. ...Al introducir estas modificaciones hay que sustituir la sancin penal, porque ya
no se podr aplicar la pena del delito correspondiente, como lo establece el vigente artculo
' Cfr Dictamen de la Comisin de Justicia recado en la observacin de la Autgrafa de Ley por el Poder Ejecutivo referido a los
Proyectos 146, 586, 1025-95-CR que proponen incorporar el delito masa del Cdigo Penal. Ver Autgrafa de Ley anexa, del 30 de
mayo de 1996.
8 Cfr. Oficio N 076-96 PR del 10 de junio de 1996 dirigido a la doctora Martha Chvez Cossio Presidenta del Congreso de la
Repblica.
204
LA REFORMA DEL DELITO CONTINUADO EN LA LEY 26683: UNA SOLUCIN AL FRAUDE COLECTIVO?
49. La solucin ser establecer para el delito continuado la pena correspondiente al delito
ms grave, por haberse incluido la violacin de la misma ley penal o una de igual o seme-
jante naturaleza.
En cuanto al delito masa la pena debera ser aumentada en un tercio de la mxi-
ma prevista para el delito ms grave, por tratarse de una figura agravada del delito conti-
nuado".
Consecuencia legal, pues, de todo este proceso result ser la nueva redaccin del
artculo 49 que ahora comentamos, y en la que se observa una incongruente mixtura de
requisitos del delito continuado original peruano con algunos de los propuestos en el art-
culo 74 del Cdigo Penal Espaol. Segn su nueva estructura el delito continuado puede
ahora materializarse si hay pluralidad de violaciones de la misma ley penal o una de igual o
semejante naturaleza. Y la sancin que correspondera a su autor ser la pena correspon-
diente al delito ms grave de los diferentes ilcitos que componen el delito continuado.
Por otro lado, el delito masa se configurara como un agravante que demanda dos
requisitos. Primero, que el agente haya cometido un delito continuado; y, segundo, que se
hubiera perjudicado una pluralidad de personas. Y para el delito masa la ley establece que
la pena aplicable sera equivalente a un tercio de la mxima prevista para el delito ms
grave.
Ahora bien, lo que queda es preguntarnos si esta reforma alcanza el objetivo poltico
criminal perseguido. Esto es, posibilita una represin adecuada y equitativa del fraude
colectivo? En definitiva, casos como el de CLAE ya no sern sancionados con penas benig-
nas? Desafortunadamente la respuesta categrica a todas estas interrogantes tiene que ser
negativa. Fundamentalmente porque si aplicamos los requisitos del nuevo artculo 49 al
supuesto de una estafa masiva, la penalidad que correspondera a su autor sera nicamen-
te de ocho aos, ya que se tratara del mismo delito y por ende de un solo mximo legal, el
previsto en el artculo 196. Esto es, la reforma slo permite aumentar en dos aos la pena
ya definida como lmite para los delitos de estafa. Esto significa que el efecto de la reforma
del artculo 49 es puramente simblico. Como dice el adagio popular es ms bien "mucho
ruido y pocas nueces", ya que para lograr tan insignificante resultado el Parlamento deba-
ti por ms de un ao.
Por lo dems, el nuevo texto del artculo 49 deja serias incgnitas que deber resol-
ver el rgano jurisdiccional a travs de la jurisprudencia. Por ejemplo, si el delito continua-
do es configurable en atencin a uno o a varios sujetos pasivos. Al respecto es de advertir
que la redaccin peruana no ha incluido la frase "que ofenda a uno o varios sujetos" que s
contiene el artculo 74 del Cdigo Penal espaol. Asimismo, la ley no insina, siquiera,
desde qu nmero mnimo de personas afectadas cabe ya reconocer una pluralidad capaz
de permitir la configuracin del agravante del delito masa. Sobre ello, cabe recordar que la
jurisprudencia y doctrina espaolas han insistido en conceptualizar que se requiere una
"masa de personas" cuyos componentes individuales, en principio indeterminados, no es-
tn unidos entre s por vnculos jurdicos. Por ltimo, el nuevo texto crea dudas de aplica-
cin a las reglas de prescripcin del inciso 3 del artculo 82.
Cfr Dictamen de la Comisin de Justicia ...Documento citado.
205
Por todo lo expuesto, pues, consideramos que la reforma realizada al artculo 49 ha

sido a todas luces insuficiente y negativa. Ella refleja el endmico problema de nuestros
legisladores y juristas, de recepcionar el derecho penal extranjero sin meditar debidamente
en las consecuencias que pueden producirse en nuestro sistema, al incluir conceptos e
instituciones desconocidos. Situacin que, lamentablemente, potencia nuestra dependen-
cia cultural. Es ms, los propios juristas espaoles hoy reconocen que la equidad en la
represin de los fraudes colectivos no est ligada a la configuracin del delito continuado
"modernizado" o del "delito masa", sino a la adecuach definicin de circunstancias agra-
vantes. En ese sentido Castieira ha sealado con acierto: "Si de lo que se trata es de
agravar unas sanciones que se consideran insuficientes, el camino correcto es de conceder
un mayor arbitrio al juez para atender a las caractersticas de cada caso concreto; y que en
ningn caso parece necesario la regulacin legal de la figura del delito masa, pues si por el
gran nmero de personas afectadas o por la alarma social que originan estos delitos, se
consideran merecedores de una pena mayor, basta con facultar al Juez para apreciar en
estos casos una circunstancia agravante'.
De all, entonces, que el problema poltico criminal detectado con el caso CLAE pudo
resolverse de mejor manera con cualesquiera de las propuestas hechas por Flores Araoz,
Cceres Velasquez o Alva Orlandini. En cambio lo que ha hecho la ley 26683 ha sido en
todo sentido contraproducente. Por un lado, nos hemos quedado sin delito continuado y,
por otro lado, seguimos dando una respuesta penal insuficiente al fraude colectivo.
' Castineira, M.T. "El Delito Masa en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol". En: Estudios Penales. Libro Homenaje al
profesor Jos Antn Oneca. Salamanca, 1982; p. 162.
206
Las resoluciones que ponen fin al
procedimiento administrativo. Las llamadas
resoluciones "que causan estado"
Jorge Danos Ordez
Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia

Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima
Introduccin
Mediante Ley N 26810, publicada el 18 de junio de 1997, se han modificado varios

artculos de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (en adelante
LNGPA), segn Texto nico Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo N 02-94-JUS,
as como el numeral 3) del artculo 541 del Cdigo Procesal Civil en la parte referida al
plazo para interponer la denominada accin contenciosa-administrativa.
Del tenor de las modificaciones operadas sobre la LNGPA es claro que el objetivo
central del legislador ha sido precisar en qu situaciones se puede considerar agotada la
denominada va administrativa, de modo que quede expedito el camino para que los par-
ticulares puedan impugnar judicialmente las resoluciones administrativas que consideren
violan sus derechos o atentan contra sus intereses legtimos.
La necesidad de dicha precisin legislativa se justifica porque son numerosos los
casos en que se han generado controversias acerca del cumplimiento o no de la regla de
agotamiento de la denominada "va gubernativa o previa", lo que motiva que con mucha
frecuencia los jueces y tribunales declaren la improcedencia de los procesos judiciales ini-
ciados por los particulares contra resoluciones administrativas que se considera no satisfa-
cen el requisito de ser las que ponen fin al procedimiento administrativo. La ausencia de
normas precisas al respecto ha trado consigo que se expida jurisprudencia contradictoria,
la que origina que el particular vea rechazadas sus pretensiones ante el Poder Judicial con
grave lesin a sus derechos constitucionales a la tutela judicial y de acceso a la justicia,
porque los magistrados muchas veces por desconocimiento rechazan demandas bajo el
criterio equivocado de que no se agot la va previa.
Asimismo resultaba indispensable regular los casos en que las resoluciones son expe-
207
JORGE DANOS ORDEZ
didas por rganos administrativos que no estn sometidos a un superior jerrquico (caso
de los alcaldes, ministros, jefes o titulares de entidades pblicas descentralizadas, etc.) y
por ende respecto de las cuales no es posible la interposicin del recurso de apelacin,
como lo prescriba inexorablemente el tenor ahora suprimido de la primera parte del
artculo 100 de la Ley, conforme al cual la va administrativa slo se consideraba agotada
con la resolucin expedida en segunda instancia.
El objetivo de este trabajo es estudiar los alcances de las mencionadas modificacio-
nes introducidas por la Ley N 26810 en la LNGPA y en el Cdigo Procesal Civil, ya que
dichas normas tendrn repercusiones incluso respecto de las leyes relativas a los procesos
constitucionales de garanta en las que, como sucede en la accin de amparo, la regla
general tambin consiste en que los particulares ejerciten previamente todos los recursos
administrativos que precisamente la LNGPA les franquea.
1 . Base constitucional: la exigencia de que la resolucin "cause estado"
La primera Constitucin que consagr a ese nivel la accin contenciosa-administrativa como

mecanismo de control judicial de las actuaciones administrativas fue la de 1979, cuyo
artculo 240 precisamente estableci que dicha accin slo proceda contra acto o resolu-
cin administrativa "que causa estado".
El contenido del mencionado precepto ha sido virtualmente reproducido en el art-
culo 148 de la Constitucin de 1993' , por lo que actualmente la accin contenciosa-
administrativa sigue siendo el cauce ordinario para el control jurisdiccional de las decisio-
nes administrativas, ostentando carcter indisponible para el legislador, el mismo que esta-
ra prohibido constitucionalmente de impedir o restringir su ejercicio' .
El precedente legislativo ms antiguo de los preceptos constitucionales citados fue
el artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, dictada en 1962 mediante Decreto Ley
N 14605, que tambin dispuso la necesidad de agotar la va administrativa para impugnar
la legalidad de los actos administrativos.
Asimismo, el denominado "Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos" aprobado por Decreto Supremo N 006-SC de 21 de noviembre de 1967,
que constituye la base de la vigente LNGPA, reiter, principalmente en sus artculos 8 y
117, la exigencia del requisito indispensable del agotamiento de la va administrativa
para que los particulares pudieran cuestionar las resoluciones administrativas ante el Poder
Judicial.
Art. 148. "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contenciosa-
-
administrativa". Llama la atencin que Gustavo Bacacorzo en su "Tratado de Derecho Administrativo", Lima, 1997; Tomo pp. 115
y 1 1 7, critique que la Carta de 1993 no haya consagrado la accin contenciosa-administrativa, como en su opinin s lo hizo
acertadamente su antecesora.
2 En tal virtud resultara violatorio de la Constitucin el enunciado amplio del segundo prrafo del artculo 540 del Cdigo Procesal
Civil vigente, en la parte que regula el proceso contencioso-administrativo bajo la denominacin de "Impugnacin de acto o resolu-
cin administrativa", porque admite con carcter general que por ley se puedan establecer casos de inimpugnabilidad de actos
administrativos, lo que atenta contra el principio de control judicial de las decisiones administrativas, que constituye uno de los
elementos esenciales del Estado de Derecho en orden a encausar la actuacin de la administracin pblica dentro del marco de la
legalidad.
208
LAS RESOLUCIONES QUE PONEN FIN AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. LAS LLAMADAS RESOLUCIONES "QUE CAUSAN ESTADO"
Sin embargo, aun mucho antes qu los mencionados precedentes normativos, la

exigibilidad del agotamiento de la va administrativa fue una regla creada jurisprudencial-
mente por la Corte Suprema para permitir la impugnacin judicial de resoluciones adminis-
trativas3 . Incluso el anteproyecto de Constitucin preparado en 1931 por la comisin pre-
sidida por Manuel Vicente Villarn propona en su artculo 145 la consagracin del deno-
minado recurso contencioso-administrativo sujeto tambin al condicionamiento de agotar
de manera previa el procedimiento administrativo, regla con toda seguridad recogida de
los mencionados precedentes judiciales.
La expresin "causar estado" utilizada por el artculo 148 de la Constitucin vigente
para referirse a los actos o resoluciones que pueden ser objeto de impugnacin judicial
parece haber sido tomada de la Ley Espaola de la Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa
de 1888, que en su artculo 1 estableca como primer requisito del recurso contencioso-
administrativo que las resoluciones administrativas "causen estado", es decir que no fueran
susceptibles de recurso alguno por la denominada "va gubernativa"4
En opinin de Vicente Santamara de Paredes' conforme a la citada Ley espaola de
1888, para que una resolucin administrativa causare estado se requera que tuviese el
"...carcter de definitiva, porque mientras no lo tenga todava puede la administracin
dictar otra, en virtud de la facultad que tiene el superior de revocar, suspender y corregir los
actos del inferior, sin dar lugar al agravio". Segn dicho autor " no hay agravio, no hay
conflicto, en tanto que la administracin no dice su ltima palabra, por medio de la auto-
ridad a quien competa decirla en el orden jerrquico correspondiente. Cuando la resolu-
cin de que se trata adquiere ese carcter de firmeza, que impide toda reforma o mudanza
por parte de la Administracin, ya porque desde luego la dict quien poda dictarla sin
apelacin a nadie, o porque siendo apelable se ha llegado al ltimo lmite de la apelacin,
se dice que causa estado".
Aparentemente buena parte de la doctrina espaola considera que la exigencia de la
reclamacin administrativa previa para demandar al Estado surge influida por la obligato-
riedad entonces vigente de realizar conciliacin previa a todo proceso judicial de carcter
civil, establecida en Espaa desde la Constitucin de 18126 . Por dicha razn, como vere-
mos ms adelante, el concepto de reclamacin administrativa previa est asociado, princi-
palmente en sus orgenes, a una suerte de tcnica para promover la conciliacin o transac-
cin en aquellos conflictos en que sea parte la administracin pblica.
En este punto es conveniente precisar algunos conceptos: acto administrativo que
"causa estado" es aqul que agota o pone fin a la va administrativa porque fija de manera
Sobre el tema: Alberto Ruiz-Eldredge. "Manual de Derecho Administrativo", Lima, 1990; pp. 276 y 277. Se pueden leer anteceden-
tes jurisprudenciales en: Juan C. Morn Urbina. "La va administrativa en el derecho peruano". Lima, 1992; pp. 208 y 209.
4 Pemn Gavn, Juan. Va administrativa previa y derecho a la tutela judicial. En: Revista de Administracin Pblica. Madrid, 1992; N
127, p. 145.
5 En: "Curso de Derecho Administrativo". Madrid, 1890; p. 766.
6 Revisar: Santamara Pastor, Juan Alfonso. Sobre el origen y' evolucin de la reclamacin administrativa previa. En: Revista de
Administracin Pblica. Madrid, N77; pp. 84 a 101, para quien la reclamacin administrativa previa surgi como consecuencia de
la conjuncin de varias necesidades coyunturales existentes en Espaa en la segunda mitad del siglo XIX, y aunque a su criterio
constituye "un autntico fsil de singular valor", considera que representa uno de los aspectos capitales del Derecho Administrativo
como ordenamiento exorbitante o privilegiado de la administracin. Sobre el tema se puede revisar tambin: Manuel Clavero
Arvalo "Estudios de Derecho Administrativo", Ed. Civitas, Madrid, 1992; pp.185 y ss.; asimismo Enrique Serrano Girado. "El recurso
contencioso-administrativo y el requisito de que la resolucin cause estado". En: Revista de Administracin Pblica, N 10. Madrid,
1953; pp. 109 y ss. y Andrs Betancor R. "El Acto Ejecutivo", CEC., Madrid, 1992; pp. 186 y ss.
209
JORGE DANS ORDEZ
definitiva la voluntad de la Administracin, constituye la manifestacin final de la accin

administrativa respecto de la cual no es posible la interposicin de otro recurso impugnati-
vo, debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con
competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado, por lo que nicamente
podra ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial.
En cambio, el concepto de "acto definitivo" o acto que hace "cosa juzgada adminis-
trativa" no es siempre lo mismo que acto que causa estado, porque slo quiere referirse al
acto o resolucin que goza de un estado de permanencia que impide su modificacin, pero
que no necesariamente pone fin al procedimiento. Se trata de actos firmes, o consentidos
por el transcurso de los plazos para recurrir, respecto de los cuales no cabe impugnacin
alguna. Sin lugar a dudas el acto que causa estado puede ser un acto definitivo o hacer
cosa juzgada administrativa, pero tambin hay actos administrativos que producen el mis-
mo efecto sin causar estado, como sera el caso de una resolucin dictada por un funciona-
rio de menor rango que no es recurrida oportunamente por el interesado ante el rgano
superior que le preceda inmediatamente en la lnea jerrquica'.
Finalmente, cabe hacer referencia que en el Derecho espaol y en el argentino se
permite la impugnacin judicial no slo de los actos administrativos que causan estado o
ponen fin al procedimiento administrativo, sino tambin de aquellos actos de trmite cua-
lificados que impiden la continuacin del procedimiento administrativo o producen
indefensin, pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, con el objeto de que el parti-
cular no vea melladas sus posibilidades de tutela judicial para el control de la legalidad
administrativa8.
2. Debate doctrinal acerca de la conveniencia del

mantenimiento de la "va previa" administrativa
Actualmente existe en la doctrina de Derecho Administrativo un arduo debate sobre la

conveniencia o no de mantener la exigencia impuesta al particular de agotar las instancias
administrativas como presupuesto necesario para cuestionar judicialmente los actos admi-
nistrativos.
Las posturas contrarias consideran que condicionar la justiciabilidad de los actos
administrativos a la obligacin de impugnarlos previamente en sede administrativa consti-
tuye una carga procesal impuesta a los particulares en beneficio exclusivo de la administra-
' Sobre los conceptos de "acto que causa estado" y "acto definitivo" o que "hace cosa juzgada administrativa" revisar entre otros
autores: Tomas Hutchinson "Ley Nacional de Procedimientos Administrativos". Astrea, Buenos Aires, 1997; Tomo 1, pp. 339 y ss.;
Eladio Escusol Barra y Jorge Rodriguez-Zapata Perea "Derecho procesal Administrativo". Tecnos, Madrid, 1995; p. 347; Luis De la
Morena y De La Morena "Curso de Derecho Administrativo". Madrid, 1990; T 2, p. 88 y Jess Gonzlez Prez "Comentarios a la Ley
del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn". Civitas, Madrid, 1997; Tomo II, p.
1712.
En Espaa la posibilidad de iniciar el contencioso administrativo contra resoluciones de trmite que impiden la culminacin del
procedimiento administrativo provocando indefensin est contemplada en el artculo 37.1 de la denominada ley de la Jurisdiccin
Contenciosa-Administrativa de 1956, en Argentina la misma regla est recogida en el inciso b) del artculo 23 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos. Sobre Espaa se puede revisar a Jos A. Garca-Trevijano Garnica "La Impugnacin de los actos
administrativos de trmite". Ed. Montecorvo, Madrid, 1993. Respecto de Argentina revisar Tomas Hutchinson, op. cit.; T. 1, p. 443.
210
LAS RESOLUCIONES QUE PONEN FIN AL PROCEDIMIENTO ADMINISTFtATIVO LAS LLAMADAS RESOLUCIONES "QUE CAUSAN ESTADO"
cin, situacin que puede vulnerar los derechos constitucionales de acceso a la jurisdiccin,
de defensa y de tutela judicial.
Sin perjuicio de que posteriormente ahondemos sobre lo expuesto, es conveniente
sistematizar los argumentos que en la doctrina se han esbozado para explicar y justificar la
obligatoriedad de agotar la va administrativa previa como condicin para demandar judi-
cialmente las actuaciones de la administracin:
a) Desde el ngulo de los fines que sirven a los intereses de la administracin:

Seala Luis De la Morena y De la Morena9 que los recursos administrativos "cum-
plen una funcin de garanta para la administracin: la de darle, al menos, una
segunda oportunidad de rectificar sus errores jurdicos, si considera que actu de
manera ilegal o inconveniente, o de aprestarse a mejor defender el inters pbli-
co, si estima que acto correctamente...".
Para Juan Jos Diez Snchez"' los recursos impugnativos "pueden funcionar como
filtros de reclamaciones evitando que conozcan los tribunales de asuntos que
hubieran sido zanjados, quiz por la administracin atendiendo los argumentos
de los recurrentes"; tambin permiten que la propia administracin pueda "rec-
tificar o resolver a instancia de parte esos litigios sin necesidad de recurrir a las
instancias judiciales".
Asimismo, en palabras de Luis De la Morena y De la Morena (op. cit.), los recursos
impugnativos tienden a asegurar el control de legitimidad y conveniencia de los
actos administrativos de los rganos inferiores por los superiores, porque como la
administracin tiene una estructura jerarquizada "le interesa mucho que los rga-
nos superiores puedan controlar lo que hacen los inferiores. Y es evidente que ese
control, salvo que una norma les permita, excepcionalmente, revocar o suspender
de oficio los actos de sus subordinados..., slo lo podrn ejercer si los administra-
dos recurren ante ellos (en va de recurso de alzada) los actos de estos ltimos
trasladando as desde abajo hacia arriba, unas competencias decisorias que, en
circunstancias normales, no podrn ejercer por no ser suyas".
b) Desde el ngulo de los fines que sirven a los intereses de los administrados:
Comenta Luis De la Morena y De la Morena (op. cit.; p. 108) que a travs de los
recursos administrativos podra llegar a obtenerse una suerte de solucin nego-
ciada extrajudicial o amistosa (etapa previa conciliatoria), mediante la utilizacin
del "poder decisorio que la obligacin de resolver el recurso interpuesto pone en
sus manos, para convenir, de hecho, con el recurrente el contenido de la resolu-
cin a dictar, por cuanto en ella, s podr reconocerle ya los derechos que tenga y,
excepcionalmente, tambin los que no tenga, si existen razones de equidad para
con l o de conveniencia para el inters pblico si as lo exigieran". A decir de
Martn Ma. Razquin Lizrragan los recursos administrativos evitan que los parti-
9 "Curso de Derecho Administrativo", Tomo III. Madrid, 1990; pp. 106 y 107.
1 "El Procedimiento Administrativo Comn y la Doctrina Constitucional". Ed. Civitas, Madrid, 1992; p. 238.
'' "Recursos Administrativos y Administracin Local. Rgimen general y rgimen especial". En: Revista Vasca de Administracin
Pblica N 41, 1995; p. 452
211
JORGE DANOS ORDEZ
culares acudan a un proceso judicial "que es lento (tardanza en las sentencias) y

caro (costes de abogado), cuando en muchos casos su caso se resolvera fcil y
gratuitamente a travs de la interposicin de un recurso administrativo", ms an
cuando se trata de pretensiones de escaso valor econmico.
Para Juan Jos Diez Snchez (op. cit.; p. 238) los recursos administrativos se
justifican porque permiten que los adminis.trados puedan reaccionar en defensa
de sus derechos e intereses legtimos contra las decisiones administrativas que los
afectan y eventualmente eliminar el perjuicio que comportan.
c) Desde el ngulo de los fines que sirven al Poder Judicial:

Reduce el volumen de la carga procesal porque evita que los jueces y tribunales
conozcan de asuntos que podran ser resueltos en forma satisfactoria para los
particulares previamente en sede administrativa. Evita la proliferacin de litigios
judiciales innecesarios (funcin conciliatoria).
Resulta conveniente que en materias muchas veces muy tcnicas y complejas los
jueces y tribunales dispongan de los elementos tcnicos de juicio suficientes que
le puede proporcionar una entidad administrativa especializada (como las
superintendencias, tribunales administrativos, etc.) que resuelva en ltima instan-
cia los recursos impugnativos, a fin de valorar si se encuentran o no conformes a
Derecho las controversias administrativas llevadas para su conocimiento (funcin
preparatoria).
En contra de la obligatoriedad de agotar la va administrativa previa como requisito

procesal obligatorio para que los particulares impugnen ante el Poder Judicial las decisio-
nes administrativas que los afecten, se han pronunciado amplios sectores de la doctrina
administrativa entre los que se cuentan voces autorizadas como Eduardo Garca De Ente-
rra, Toms-Ramn Fernndez y Jess Gonzlez Prez, entre muchos otros, para quienes el
sistema de recursos administrativos, en cuanto presupuesto indispensable para la impug-
nacin judicial, parece concebido ms como un privilegio de la administracin creado en
su exclusivo beneficio que como una garanta de los particulares, para quienes constituye
ms bien una carga.
Al respecto transcribimcis la opinin de Eduardo Garca De Enterra y Toms-Ramn
Fernndez (op. cit.; p. 439) porque es particularmente ilustrativa de las objeciones que se
formulan a la regla de la exigencia del agotamiento de la va administrativa previa, para
quienes:
"el cumplimiento de esta carga de recurrir previamente en la va administrativa,
dentro, adems, de plazos fugacsimos..., del que dependen tan importantes efec-
tos..., implica un importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una deci-
sin en justicia a travs de un verdadero proceso y ante una instancia neutral e
independiente..., lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta que los
actos administrativos comienzan a producir efectos desde la fecha en que se dic-
tan..., sin que el recurso sirva por s mismo para frenar o paralizar esa inmediata
eficacia, que slo excepcionalmente puede ser suspendida. La desorbitada dura-
212
cin que en algunos casos alcanza la va gubernativa previa...hace especialmente

dramtica esta situacin, que parece concebida ms en beneficio de la adminis-
tracin, que en garanta de los administrados".
Para el mencionado sector dominante de la doctrina administrativa decididamente

crtico a la regla de la obligatoriedad de la exigencia del agotamiento de la va previa como
presupuesto procesal para admitir el cuestionamiento de las decisiones administrativas
ante el Poder Judicial, debe convertirse la va previa de preceptiva en facultativa, que es
como opera en Francia e Italia, entre otros ejemplos.
Como consecuencia del escepticismo generalizado sobre la utilidad de la va previa
administrativa se observa que en Espaa la relativamente reciente "Ley del Rgimen Jurdi-
co de la Administracin Pblica y del Procedimiento Administrativo Comn" N 30/1992
ha reducido el nmero de recursos impugnativos suprimindo el denominado recurso de
"reposicin" (que es el equivalente al que en nuestro ordenamiento es el de reconsidera-
cin), dejando al recurso de "alzada" (equivalente a nuestro recurso de apelacin) bajo la
denominacin de recurso "ordinario" como el nico posible recurso impugnativo de obli-
gatoria interposicin para agotar la va administrativau
En nuestro pas la nica norma que ha flexibilizado la exigencia del agotamiento de
la "va previa" como presupuesto de la impugnacin judicial de los actos administrativos ha
sido la Ley N 23506, reguladora de las acciones de Hbeas Corpus y de Amparo que en su
artculo 28 contempla importantes excepciones a dicho requisito en atencin a la posicin
preferente que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional pe-
ruano" . No existe, sin embargo, regla semejante que establezca supuestos de excepcin
para la interposicin de la demanda contenciosa-administrativa en la que s opera en toda
su plenitud el mencionado requisito".
En nuestra opinin la prctica demuestra que la regla que exige el agotamiento de la
va previa administrativa ha sido entendida por la jurisprudencia nacional con un sentido
virtualmente ritualista, como un requisito de cumplimiento fatal o inexorable, aun en aque-
llos casos en que era evidente la inexistencia de recurso impugnativo alguno disponible
para el particular. El excesivo formalismo de la jurisprudencia ha convertido a dicha regla
en una barrera infranqueable o imposicin irrazonable a los fines de acceso a la jurisdic-
cin, olvidndose que los requisitos formales se establecen para asegurar el acierto de las
decisiones jurisdiccionales y su conformidad con la regla de justicia y no como una carrera
'2 Jos Alvarez Cienfuegos hace notar que la legislacin administrativa espaola se ha equiparado en cierta medida a la alemana en
la que desde 1960 se sustituyeron todos los recursos impugnativos dispersos por un nico recurso administrativo denominado de
contradiccin. En: "Comentario Sistemtico a la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn", Juan A. Santamara Pastor y otros autores. Madrid, 1993; p. 337.
13 En el derecho comparado no es extrao que se exima de la obligacin de agotar la va administrativa a los particulares que
demandan la tutela judicial de sus derechos fundamentales, tal es el caso de Espaa cuya Ley 62/1978 titulada de proteccin
jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persna, en su artculo 7.1.1e otorga carcter potestativo al agotamiento de la va.
administrativa para la interposicin del denominado "recurso de amparo ordinario" (Marc Carrillo. "La aplicacin jurisdiccional del
recurso de amparo ordinario". En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N 11, Madrid, 1992; p. 93), es tambin el caso
de Colombia respecto de la Accin de Tutela para cuya interposicin no es requisito agotar previamente la va administrativa, segn
lo establece el artculo 9 del respectivo Decreto reglamentario. (Jorge Arenas Salazar. "La tutela. Una accin humanitaria". Bogot,
1993; p. 160).
14 El numeral 5 del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil consagra la denominada excepcin de "falta de agotamiento de la va
administrativa".
213
JORGE DANOS ORDEZ
de obstculos que prive a los particulares de la posibilidad de acceder a la tutela judicial

respecto de actos muchas veces arbitrarios de la administracin pblica.
De conformidad con la doctrina ms avanzadals consideramos que la va previa
como requisito formal debera ser interpretada con criterio restrictivo, atenuando el excesi-
vo rigurismo impuesto por la jurisprudencia que la hace aparecer como un poderoso privi-
legio que beneficia a los entes administrativos en desmedro de las posibilidades de defensa
de los ciudadanos.
3. Las formas de agotamiento de la va previa
Como sealbamos en la introduccin de este trabajo, la Ley N 26810 ha incorporado

modificaciones en la redaccin de algunos dispositivos del Texto nico Ordenado de la Ley
de Normas Generales de Procedimientos Administrativos con el deliberado objeto de preci-
sar los supuestos en que se considera agotada la va administrativa, en aquellos casos en
que no exista norma expresa sobre la materia.
En nuestra opinin dicha ley no ha realizado en realidad ninguna innovacin sobre el
tema limitndose ms bien a formular meras precisiones a las reglas que se puede conside-
rar que ya estaban presentes en el texto vigente desde fecha anterior a la nueva ley.
Lo importante radica en que, en nuestro concepto, las precisiones introducidas por
la mencionada ley respecto de las resoluciones que ponen fin al procedimiento administra-
tivo tendrn repercusiones no slo en lo que respecta a la evaluacin del cumplimiento de
los requisitos de procedibilidad del proceso contencioso-administrativo, sino tambin para
los procesos constitucionales como el de amparo y otros para los que rige tambin la
exigencia de agotar la va previa administrativa como requisito para cuestionar una deci-
sin administrativa.
1) Al respecto, el segundo prrafo del nuevo texto del artculo 8 del TUO. de la Ley
de Normas Generales de Procedimientos Administrativos seala que el criterio determinan-
te para establecer si un acto administrativo agota o no la va administrativa es alternativa-
mente la situacin subordinada o de superioridad jerrquica de la autoridad u 'rgano
administrativo que lo expidi'', por ello sistematizaremos las siguientes reglas:
15 Sobre el tema ver: Jorge E. Soriano Garca. "Desaparece la va previa?" En: Civitas-Revista Espaola de Derecho Administrativo, N
34, 1982; pp. 505 y ss.; Juan Pemn Gavn. "Va administrativa y derecho a la tutela judicial". En: Revista de Administracin Pblica,
N 127. Madrid, 1992; pp. 145 y ss, tambin Toms-Ramn Fernndez. "Reflexiones sobre la utilidad de la va administrativa de
recurso". En: Documentacin Administrativa, N 221, monogrfico dedicado a los recursos administrativos, Madrid, 1990; pp. 5 y ss.
16 Ello es perfectamente explicable porque la Administracin Pblica como toda organizacin de gran dimensin se asienta en una
estructura bsicamente jerarquizada y piramidal, es decir con escalonamiento de los rganos en una estructura de mayor a menor
mando sobre la organizacin. Entre los poderes que doctrinalmente se le reconocen a un superior jerrquico se cuenta precisamente
la posibilidad de controlar la actuacin de los rganos inferiores va la resolucin de los recursos que se interpongan para impugnar
sus actos. Sobre el tema se puede revisar: Luciano Parejo Alfonso "Apuntes de Derecho Administrativo. La organizacin administra-
tiva en general". Universidad Complutense, Madrid, 1982; pp. 75 y ss. En cambio Gustavo Bacacorzo parece estar en contra de la
utilizacin de los criterios de jerarqua y correlativamente de subordinacin para determinar cuando se agota la va administrativa,
op. cit.; T. 1, p. 103.
214
Conforme al inciso a) del mencionado artculo 8 si el acto o resolucin administra-

tiva ha sido dictado por un funcionario que no est sometido a subordinacin, es decir que
carece de superior jerrquico, dicho acto por s mismo agota la va administrativa porque
no constituye un requisito exigible la interposicin del recurso de reconsideracin, ya que
como reza expresamente el artculo 98 del TUO dicho tipo de recurso impugnativo tiene
carcter opcional, y es obvio que no cabe interponer recurso de apelacin porque en el
supuesto indicado no existira superior jerrquico que pueda resolverlo. Tal es el caso de los
actos administrativos dictados por titulares de entidades pblicas que no estn funcional-
mente sometidos a superiores jerrquicos, como entre muchos otros, el del Superintenden-
te de Banca y Seguros, del Contralor General, de los ministros'', de los titulares de entida-
des descentralizadas del gobierno central y de los alcaldes, porque en nuestra opinin los
respectivos concejos de los gobiernos locales no pueden considerarse "superiores jerrqui-
cos" de los alcaldes ya que ejercen funciones que han sido plenamente diferenciadas por la
Constitucin de 199318.
Como se puede apreciar en el caso descrito la interposicin del recurso de reconsi-
deracin es una facultad enteramente discrecional del interesado, quien deber evaluar la
conveniencia o no de su planteamiento, lo cual es una regla que nos parece justificada para
no dilatar innecesariamente el acceso a la jurisdiccin, porque corresponder al particular
realizar la evaluacin de la posibilidad de que sus argumentos encuentren o no receptibili-
dad ante la misma instancia administrativa que expidi el acto administrativo cuestionado.
El dispositivo objeto de este comentario precisa que igual regla se aplica respecto
del silencio administrativo negativo que se produzca como consecuencia de la no expedi-
cin de la correspondiente resolucin por el rgano o funcionario no subordinado dentro
del plazo de 30 das tiles establecido por el artculo 87 del TUO. Asimismo norma
semejante se aplica en virtud del segundo prrafo del artculo 98 del TUO si el particular
hubiere optado por interponer recurso de reconsideracin contra la resolucin administra-
tiva expresa o contra el silencio administrativo de carcter negativo. En este punto conviene
enfatizar que en caso de producirse el silencio administrativo negativo por la no resolucin
dentro de los plazos legales ello no determina el inicio del cmputo de los plazos para
impugnar en sede administrativa o interponer demanda contenciosa-administrativa o de
garanta ante el Poder Judicial porque, conforme desarrollaremos ms adelante, el silencio
administrativo negativo es una figura creada por la ley en garanta y nunca en perjuicio de
los particulares.
Nos parece importante resaltar que el legislador no ha considerado inexorable la
vigencia del principio de la instancia plural en el procedimiento administrativo porque, en
criterio que compartimos, es evidente que existen circunstancias en que es imposible la
apelacin de un acto administrativo ante un superior jerrquico que no existe, como suce-
'' Conforme al penltimo prrafo del artculo 37 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo dictada mediante Decreto Legislativo N 560.
por regla general el Ministro es la ltima instancia administrativa del sector o de los sectores a su cargo respecto de las reclamaciones
interpuestas contra rganos (no organismos con personalidad jurdica) dependientes de l (conviene hacer notar que conforme a los
artculos 46 al 50 slo son rganos las Oficinas o Direcciones internas de los Ministerios), salvo aquellos casos, en nuestro concepto
excepcionales, en que las leyes especiales exigen la expedicin de una Resolucin Suprema con intervencin del Presidente de la
Repblica.
18 Ver segundo prrafo del artculo 191 de la Constitucin: "Corresponden al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras; y a
la alcalda, las funciones ejecutivas".
215
JORGE DANOS ORDEZ
de cuando un acto ha sido dictado por funcionarios que por mandato constitucional o
legal gozan de autonoma administrativa en sus funciones. Ello no es novedoso en nuestro
ordenamiento administrativo en el que existen numerosas normas que establecen una sola
instancia de impugnacin en sede administrativa, porque lo decisivo para la proteccin de
los derechos e intereses de los particulares no es el establecimiento de numerosas instancias
'administrativas, sino que no se obstaculice innecesariamente sus posibilidades de acceder
a la tutela judicial en demanda del control de legalidad de la administracin pblica.
2) Conforme al inciso b) del artculo 8 del TUO si el acto o resolucin administrativa

ha sido dictado por un funcionario subordinado a otro de superior jerarqua se requiere la
interposicin del correspondiente recurso de apelacin para agotar la va administrativa.
En dicho caso se considera que causa estado el acto administrativo que resuelva expresa-
mente la apelacin o el silencio administrativo que se produzca como consecuencia de la
no resolucin del recurso de apelacin dentro del plazo de 30 das tiles fijado por el
segundo prrafo del artculo 99 del TUO.
En virtud de la citada norma queda claro que el recurso de apelacin es el recurso
impugnativo que por regla general agota la va previa cuando se trata de resoluciones o
actos dictados por rganos administrativos sometidos a jerarqua.
Lo dicho no significa en modo alguno que en nuestro ordenamiento procesal admi-
nistrativo se haya consagrado con carcter obligatorio la regla de la doble instancia, por-
que es evidente que en virtud de las modificaciones dispuestas por la Ley N 26810 se ha
suprimido lo expresado por la primera parte del artculo 100 del TUO que textualmente
estableca lo siguiente: "La va administrativa queda agotada con la resolucin expedida en
segunda instancia...", en base a las siguientes consideraciones que resumimos de la expo-
sicin de motivos del proyecto que dio origen a la mencionada ley:
a) Como se ha comentado en el acpite anterior es perfectamente posible que la va

administrativa se agote con la sola resolucin expedida por una autoridad no
sometida a subordinacin jerrquica o con la interposicin del recurso de
reconsideracin en el mismo supuesto,
b) En el caso de actos o resoluciones expedidos por una autoridad sometida a jerar-
qua se puede agotarla va administrativa con la sola interposicin de un recurso
de apelacin sin que se tenga que recurrir a dos instancias porque el recurso de
reconsideracin es por naturaleza de carcter voluntario.
c) Finalmente, es necesario recordar que no siempre es posible para los particulares
interponer recurso de reconsideracin porque el artculo 98 del TUO exige para
dichos efectos el acompaamiento de "nueva prueba instrumental" lo cual no es
viable en todos los casos, razn por la cual en ocasiones los particulares slo
pueden interponer el recurso de apelacin que permite la discusin de asuntos de
puro derecho.
3) Conforme al inciso c) del artculo 8 del TUO es indispensable interponer recurso

de revisin para agotar la va administrativa cuando se trate de actos o resoluciones admi-
216
nistrativas que hayan sido impugnadas ante instancias administrativas que no tienen com-
petencia nacional, siempre que la autoridad que en ltima instancia resolvera el recurso de
revisin s tenga dicho carcter. La obligatoriedad de interponer el recurso de revisin slo
opera respecto de entidades administrativas con presencia nacional cuando la controversia
se ha originado respecto de actos o resoluciones dictados por rganos desconcentrados
ubicados fuera de la capital, tal es el caso de los ministerios y de otras entidades como el
Instituto Peruano de Seguridad Social, etc. Por dicha razn se debe entender que jams
procede el recurso de revisin en el caso de actos administrativos dictados por municipali-
dades, porque no existe constitucionalmente posibilidad de que exista alguna autoridad
administrativa "de competencia nacional" que tenga jurisdiccin para resolver en ltima
instancia administrativa sus controversias.
En nuestra opinin el inciso c) del artculo 8 del TUO y la modificacin operada
sobre el texto del artculo 100 del TUO ponen en evidencia' que el denominado recurso de
revisin tiene carcter sumamente extraordinario porque slo es indispensable su interpo-
sicin como requisito para agotar la va previa cuando se impugnen actos o resoluciones
administrativas expedidas por autoridades descentralizadas o desconcentradas dependien-
tes de otra autoridad de competencia nacional que ser la llamada a resolverlo'''.
4) Finalmente, en el inciso d) del artculo 8 del TUO se repite una norma que ha
estado vigente desde que fuera dictado en 1967 el Decreto Supremo N 006-SC, denomi-
nado Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, conforme a la
cual las resoluciones expedidas por la Administracin Pblica en ejercicio de la facultad de
declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos en base a los artculos 109 y
siguientes del TUO no requieren de impugnacin alguna en sede administrativa, por lo que
agotan por s mismas la va administrativa pudiendo ser demandadas directamente ante el
Poder Judicial.
Entendemos que la regla glosada se justifica porque la referida potestad de la Admi-
nistracin para declarar de oficio la nulidad de sus propios actos administrativos es una de
las modalidades de procedimientos que la legislacin contempla para la revisin de sus
actos en sede administrativa.
Como se sabe, los actos administrativos pueden ser objeto de revisin en va admi-
nistrativa a pedido de parte o de oficio por decisin de la propia Administracin. La revisin
de los actos administrativos a pedido de parte se instrumenta travs de la interposicin de
los recursos administrativos que la ley franquea a los particulares para impugnarlos y que
pueden dar lugar a la modificacin, revocacin o declaratoria de nulidad de los actos
cuestionados. En cambio la revisin de los actos administrativos de oficio por la Adminis-
tracin motu proprio, sin requerimiento de parte, se produce cuando ejerce la potestad
que le confiere el artculo 109 y siguientes del TUO para declarar la nulidad de un acto
administrativo por razones de legalidad siempre y cuando se cumpla con los requisitos
previstos por los citados dispositivos: que se trate de un acto que padezca de vicio de
19 SObre lOS recursos administrativos se puede consultar a Juan Carlos Morn Urbina "Derecho Procesal Administrativo", Pgina
Blanca editores, Lima, 1997; pp. 305 y ss., obra que no obstante haber sido escrita con anterioridad a las modificaciones dispuestas
por la ley N 26810 formula interesantes apreciaciones sobre la materia.
217
JORGE DANS ORDEZ
nulidad de pleno derecho, que agravie el inters pblico, que la nulidad sea declarada por
el superior jerrquico del funcionario que expidi el acto administrativo que se anula y que
dicha potestad sea ejercitada antes de los seis (6) meses contados a partir de la fecha en
que qued consentido el acto objeto de la revisin.
Como se puede apreciar, siendo la declaratoria de nulidad de oficio de un acto
administrativo una manifestacin de las modalidades de revisin de los actos administrati-
vos en sede administrativa, se justifica que el TUO le asigne la calidad de resolucin que
pone fin al procedimiento administrativo eximiendo al particular de la carga de impugnarla
mediante recursos administrativos, dejando ms bien la puerta abierta para su impugna-
cin directa ante el Poder Judicial.
No podemos terminar este trabajo que da cuenta de las reglas sobre agotamiento
de la va previa en la ley de procedimientos administrativos sin explicar el propsito de la
modificacin del texto del numeral 3) del artculo 541 del Cdigo Procesal Civil, en lo
referido al silencio administrativo negativo. Conforme a dicho dispositivo, en caso de que
se produzca el mencionado silencio administrativo negativo en los procedimientos inicia-
dos por interposicin de recursos administrativos en cualesquiera de los casos contempla-
dos por los incisos a) b) y c) del segundo prrafo del artculo 8 del TUO dicha circunstancia
no implica el inicio del cmputo de los plazos para que el particular interponga la corres-
pondiente demanda contenciosa-administrativa, quedando ms bien habilitado para inter-
poner la demanda en cualquier momento, en tanto la Administracin no cumpla con resol-
ver de manera expresa.
En nuestra opinin sta es una norma correcta porque responde al carcter garantis-
ta del silencio administrativo negativo que es una figura creada por el legislativo con el solo
propsito de favorecer al particular frente a la inercia de los rganos administrativos. El
silencio administrativo no produce un acto presunto, se trata ms bien de un hecho al que
la ley permite que el particular le asigne efectos jurdicos. En tal virtud debe entenderse que
la Administracin conserva la obligacin de resolver de manera expresa en tanto el particu-
lar no ejercite su derecho a impugnar el referido silencio en el momento que lo considere
conveniente. El vencimiento de los plazos establecidos para que la Administracin con-
teste los recursos de los administrados no puede volverse en perjuicio de estos ltimos ni
dar lugar a la caducidad del derecho o prescripcin de la accin.
La norma objeto de este comentario final se ha limitado a recoger el criterio estable-
cido por la jurisprudencia de la Corte Suprema en diversas ejecutorias publicadas en el
Diario Oficial respecto de procesos contenciosos-administrativos y de amparo, por lo que
consideramos que si bien se trata de un dispositivo formalmente referido a dichos procesos
contenciosos-administrativos que tienen por finalidad cuestionar la validez o eficacia de
actos administrativos la misma regla es predicable respecto de los procesos constituciona-
2 Sobre el tema se puede revisar un trabajo nuestro. "El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a la
inactividad formal de la Administracin". En: lus et Veritas, revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per, N 13, 1996; pp. 225 y ss. Seala Tomas Hutchinson, op. cit., T. 1, p. 503 que el artculo 26 de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos de Argentina consagra tambin la regla que en caso de producirse silencio administrativo nega-
tivo se puede iniciar el contencioso-administrativo contra el Estado en cualquier momento. Semejante es tambin la solucin
consagrada por el artculo 94 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo de Mxico de 1994. En: Revista de Administracin
Pblica, N 138. Madrid, 1995, p. 453.
218
LAS RESOLUCIONES QUE PONEN FIN AL PROCEDIMIENTO ADMINISTFtATIVO. LAS LLAMADAS RESOLUCIONES "QUE CAUSAN ESTADO"
les como el de amparo para la proteccin de derechos constitucionales, de modo que la

produccin del silencio administrativo negativo jams puede determinar el inicio del cm-
puto de los plazos para interponer la correspondiente demanda ante el Poder Judicial.
La virtual inexistencia de plazos para que el particular interponga demanda contra la
Administracin ante el Poder Judicial en caso de producirse silencio administrativo negati-
vo no atenta en modo alguno contra el principio de seguridad jurdica, el que ms bien es
violentado cuando es la propia Administracin Pblica llamada a garantizarlo, la que no
cumple con el deber de resolver los procedimientos administrativos llevados a su conoci-
miento dentro de los plazos establecidos por la ley.
219
La violencia familiar y su
tratamiento en el
derecho peruano
Violeta Bermdez Valdivia
Abogada, con estudios de Maestra en Derecho

Constitucional en la Pohtificia Universidad Catlica del Per.
Especialista en derechos de la mujer.
La violencia contra las mujeres en el mbito de las relaciones familiares es un problema

reiterado y de antecedentes remotos; sin embargo, es bastante reciente el inters de la
sociedad y del Estado por proteger a las mujeres que son vctimas de violencia cotidiana. La
reaccin inicial de las autoridades y de la comunidad fue la de mostrarse renuentes a
intervenir en este problema, bajo el pretexto de preservar el derecho a la intimidad de las
familias y de sus integrantes. Pas mucho tiempo antes de que se pensara en la adopcin
de legislaciones especiales que abordaran el asunto. En Amrica Latina y El Caribe, la pri-
mera norma que intenta responder a este problema es la Ley 59 de Puerto Rico denomina-
da Ley para la Prevencin e Intervencin con la violencia domstica, promulgada en 1989.
Desde entonces, se ha producido un singular avance en el debate internacional so-
bre los derechos humanos de las mujeres, especficamente en la II Conferencia Mundial
sobre Derechos Humanos (Viena, junio de 1993), que aprob el Programa de Accin de
Viena, documento que reconoci que la violencia contra las mujeres es una violacin a los
derechos humanos. Posteriormente, en diciembre del mismo ao, las Naciones Unidas adop-
taron la Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer y en junio de
1994, la Organizacin de Estados Americanos adopt la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Todo ello impuls un proceso de
produccin normativa contra la violencia a la mujer en la familia que viene teniendo por
resultado la aprobacin de leyes sobre la materia en trece pases'.
En general, las opciones legislativas para enfrentar la violencia contra las mujeres en
las relaciones familiares no protegen exclusivamente a este sector de la poblacin, pues las
Cuentan con leyes especiales sobre violencia familiar los siguientes pases: Puerto Rico (agosto, 1989), Per (diciembre, 1993;
modificada en marzo de 1997), Chile (agosto, 1994), Argentina (diciembre,1994), Panam (junio 1995), Ecuador (noviembre 1995),
Bolivia (diciembre 1995), Costa Rica (marzo, 1996), Colombia (julio 1996), Nicaragua (octubre 1996),Guatemala (octubre,1996), El
Salvador (diciembre, 1996) y Repblica Dominicana (enero, 1997).
221
VIOLETA BERMDEZ VALDIVIA
respuestas o mecanismos que proponen pueden ser utilizados indistintamente por varones
o mujeres y sus posibilidades se extienden a otros integrantes del grupo familiar. De ah que
la mayora de leyes aprobadas aludan a la violencia familiar, intrafamiliar o domstica. Sin
embargo, conviene tener presente que las usuarias por excelencia de este tipo de recursos
son las mujeres, debido a que la violencia al interior de las relaciones familiares se dirige
fundamentalmente contra ellas y tiene como agresores en la mayora de casos a los
varones (cnyuges, convivientes o no, hayan o no procreado hijos, etc.).
1 . La violencia familiar: alcances conceptuales
Como se ha indicado anteriormente, las manifestaciones de violencia familiar se producen

fundamentalmente en contra de las mujeres, y es entendida como la ms cruel manifesta-
cin de la discriminacin, pues supone de un lado, la existencia de relaciones asimtricas e
inequitativas en las relaciones entre hombres y mujeres y un ejercicio abusivo del poder de
los primeros contra las segundas. De otro lado, tiene como correlato la subordinacin de lo
femenino y su desvalorizacin'. Esta forma de discriminacin cobra diversas manifestacio-
nes siendo considerada la ms grave: la violencia contra la mujer en la familia, tanto por sus
dimensiones como por las personas involucradas'.
Entre las causas que originan esta forma de violencia se identifica el "sistema de
relaciones de gnero que postula que los hombres son superiores a las mujeres. La idea de
la dominacin masculina incluso de las mujeres como propiedad del hombre est pre-
sente en la mayora de las sociedades y se refleja en sus leyes y costumbres"4. Esto significa
que las situaciones de violencia contra la mujer en el mbito familiar no son hechos aisla-
dos, sino que forman parte de un conjunto de relaciones sociales y valores culturales que
ubican a las mujeres en una situacin de subordinacin y dependencia respecto del varn.
Igualmente, este sistema de relaciones se reproduce a travs de la socializacin y el apren-
dizaje cotidiano de roles asignados a varones y mujeres, construyendo personalidades agre-
sivas y dominantes de un lado y sumisas y dependientes de otro.
La identificacin de estas causas es producto de estudios relativamente recientes que
han permitido reconocer qu.e la violencia contra las mujeres es un grave obstctilo para el
desarrollo humano y la paz mundial, pues constituye una barrera que impide lograr una
calidad de vida digna, saludable, en igualdad de oportunidades.
La violencia como problema de desarrollo est vinculada a la necesidad de compren-
derlo no slo como un problema socioeconmico', sino igualmente como un aspecto de
Cfr. Rico, Nieves. "Violencia de gnero: un problema de derechos humanos". Comisin Econmica para Amrica Latina, Serie Mujer
y Desarrollo, N 16. Santiago de Chile, 1996; p. 8.
En 1980, Naciones Unidas calific a la Violencia contra la mujer como el "crimen encubierto ms numeroso del mundo". Citado
por: Falcn, Lidia. "Violencia contra la mujer". Vindicacin Feminista publicaciones. Madrid, 1991; p. 41.
4Heisse, Lori, Pitanguy, Jacqueline; Germain, Adrieene. "Violencia contra la mujer: la carga oculta de salud". Programa Mujer, Salud
y Desarrollo. Organizacin Panamericana de la Salud. Washington D.C., noviembre de 1994; p. 2.
sMayor informacin sobre las implicancias de la violencia de gnero para el desarrollo socioeconmico las encontramos desarrolla-
das en: Heisse, Op.cit.; pp. 33-34.
222
LA VIOLENCIA FAMILIAR Y SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO PERUANO
fortalecimiento y crecimiento humano6. La violencia contra la mujer impide el desarrollo

pleno de sus capacidades ya que sus efectos producen una gran alteracin en la autoesti-
ma, ocasiona sentimientos de minusvala, de vergenza, de culpa, de inseguridad'. De esta
manera, la violencia atenta y lesiona la salud de la mujer8, limita su capacidad de participa-
cin en la familia y en la sociedad. Por ello, esta forma de violencia es considerada en
diversos estudios como "un sndrome cuyos efectos incluyen tanto las lesiones fsicas que
pudieran ser consecuencias de estas agresiones las mismas que van desde las levsimas, es
decir, simples moretones, hasta las que ponen en peligro la vida o provocan la muerte,
como la disminucin de la autoestima de la vctima y, por lo tanto, la disminucin de su
capacidad de respuesta a las responsabilidades que la sociedad le reclama"9.
Adicionalmente, investigaciones realizadas desde el campo de la salud nos informan
de otros problemas. As, se afirma que las personas sometidas a situaciones crnicas de
violencia dentro del hogar "presentan un debilitamiento gradual de sus defensas fsicas y
psicolgicas, lo cual se traduce en un incremento de los problemas de salud (enfermedades
psicosomticas, depresin, etc.). Estas personas tambin registran una marcada disminu-
cin en su rendimiento intelectual que afecta sus actividades laborales y educativas (ausen-
tismo, dificultad de concentracin); los nios y adolescentes que son vctimas o testigos de
la violencia intrafamiliar frecuentemente presentan trastornos de conducta escolar y difi-
cultades en el aprendizaje(...)"1.
Resulta evidente, en consecuencia, que las repercusiones de la violencia trascienden
los nefastos efectos sobre la vida y la salud fsica y mental de las personas que la padecen.
Su impacto tiene adems efectos sociales y hasta econmicos si tenemos en cuenta el alto
costo de los servicios legales, de salud y sociales que se requieren para la atencin de estos
casos de violencia.
Por consideraciones de este carcter, actualmente este problema es reconocido como
una violacin de los derechos humanos" que atenta "el derecho a la identidad, puesto que
refuerza y reproduce la subordinacin de la mujer al varn, as como la distorsin del ser
humano; del derecho al afecto, debido a que la violencia es la anttesis de toda manifesta-
cin de esa ndole, del derecho a la paz y a relaciones personales enriquecedoras, ya que es
una forma negativa de resolucin de conflictos; del derecho a la proteccin, debido a que
crea una situacin de desamparo, que no proviene slo del esposo y la familia sino tambin
del Estado, que niega proteccin a las mujeres, y de la sociedad que invisibiliza el proble-
ma; del derecho al desarrollo personal, puesto que las vctimas sufren una parlisis psicol-
gica que les impide desarrollar su potencial creativo; del derecho a la participacin social y
poltica, debido a que coarta la realizacin de actividades extradomsticas (con excepcin
6 Bunch, Charlotte. "Los derechos de la mujer como derechos humanos: hacia una revisin de los derechos humanos". En: "Violencia
de gnero. Un problema de desarrollo y derechos humanos". Center for Women's Global Leadership. USA, agosto 1995; p. 15.
' Galeana, Patricia. "La Violencia Intrafamiliar como delito tipificado. Un proyecto pendiente". En: "Memoria de la reunin nacional
sobre derechos humanos de la mujer". Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 1995; p. 21.
Cfr. Heisse, Lori L. with Jacqueline Pintanguy and Adrienne Germain. "Violence against Women. The Hidden Health Burden" World
Bank discussion papers. The World Bank, WaShington D.C., 1994; pp. 17-22.
9 Prez Duarte, Alicia Elena. "Las vctimas de la Violencia Intrafamiliar". En: ''Memorias de la reunin nacional sobre derechos de las
mujeres". Comisin Nacional de Derechos Humanos. Mxico, 1995; p. 27.

u' Cfr. Corsi, Jorge. "Abuso y victimizacin de la mujer en el contexto conyugal". En: "Las mujeres en la Imaginacin colectiva. Una
historia de discriminacin y resistencias". Paids, Buenos Aires, 1992; p. 86.
Cfr Declaracin y Programa de Accin de Viena. II Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, Viena, 1993.
223
de las mnimas relacionadas con los roles tradicionales), como la participacin en organiza-
ciones, grupos o reuniones; del derecho a la libertad de expresin, y del derecho a una
salud fsica y mental ptima"12.
2. Tratamiento normativo de la violencia familiar en el Derecho Comparado
El objetivo de las leyes contra la violencia familiar es la proteccin de los integrantes del
grupo familiar conviviente o no, frente a cualquier forma de violencia que se produzca
en el contexto de las relaciones familiares. Sin embargo, los datos oficiales del registro de
este tipo de agresiones informan que en todos los pases, las vctimas "por excelencia" de
estos casos son mujeres y, en consecuencia, las usuarias de esta normatividad pertenecen a
este grupo humano.
A continuacin las denominaciones de las leyes vigentes:
PUERTO RICO: Ley 54 del 15.08.1989 Ley para la Prevencin e Intervencin con la
Violencia Domstica.
PER: Ley 26260 del 24.12.93, modificada por la Ley 26763 de 1997, Ley sobre
poltica del Estado y de la Sociedad frente a la Violencia Familiar.
CHILE: Ley 19.325 del 27.08.94, Ley sobre violencia intrafamiliar.
ARGENTINA: Ley 24.417 del 07.12.94, Ley sobre proteccin contra la violencia
familiar.
PANAM: Ley 27 del 16.06.95, Delitos de violencia intrafamiliar y maltrato a
menores.
ECUADOR: Registro Oficial N 839 del 14.11.95, Ley contra la violencia a la
mujer y la familia.
BOLIVIA: Ley 1674 del 15.12.95; Ley contra la violencia en la familia o domstica.
COSTA RICA: Ley 7586 del 25.03.96, Ley contra la Violencia domstica.
COLOMBIA: Ley 294 del 16.7.96, Normas para prevenir, remediar y sancionar la
violencia intrafamiliar.
NICARAGUA: Ley N 230 del 09.10.96, Ley de Reformas y adiciones al Cdigo
Penal.
GUATEMALA: Decreto N 97-96 del 24.10.96, Ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia intrafamiliar.
EL SALVADOR: Decreto N 902 del 28.12.96, Ley contra la Violencia Intrafamiliar.
REPBLICA DOMINICANA: Ley N 24 del 27.01.97, Ley mediante la cual se mo-
difican varios artculos del Cdigo Penal.
Cabe indicar igualmente que en los ltimos aos en Amrica Latina existe la tenden-
cia a evitar el uso del trmino de "violencia domstica" y reemplazarlo por violencia fami-
liar, intrafamiliar, o ms propiamente violencia contra la mujer en la familia; por cuanto, en
'2 Rico, Nieves. Op.cit.; pp. 14-15.
224
LA VIOLENCIA FAMIUAR Y SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO PERUANO
nuestra regin, el trmino "domstico" alude al espacio fsico de residencia de la vctima y

en muchos casos, este tipo de agresiones se producen, igualmente, en otros espacios fre-
cuentados por las vctimas: centros de estudio, trabajo, barrio, etc.
2.1 Definicin legal de la violencia familiar
Se entiende por violencia familiar a las agresiones o maltratos fsicos y/o psicolgicos infe-
ridos contra uno o ms integrantes del grupo familiar, conviviente o no. En algunos pases,
la definicin comprende adicionalmente a las agresiones sexuales, como en los casos de
Puerto Rico, que alude a la agresin sexual conyugal; Panam, que considera a la violencia
sexual en el caso de los menores; Ecuador, que se refiere a la violencia sexual como una
forma de violencia intrafamiliar. Bolivia sigue la misma tendencia al igual que Costa Rica y
Colombia.
Adicionalmente, pases como Puerto Rico y Costa Rica incorporan en la definicin la
violencia patrimonial. En el primer caso, se considera como manifestaciones de violencia
psicolgica a "la limitacin irrazonable al acceso y manejo de los bienes comunes" y a "la
destruccin de objetos apreciados por la persona". Por su parte, Costa Rica seala que la
violencia patrimonial es la accin u omisin que implica dao, prdida, transformacin,
sustraccin, destruccin, retencin o distraccin de objetos, instrumentos de trabajo, do-
cumentos personales, bienes, valores, derechos o recursos econmicos destinados a satis-
facer las necesidades de la(s) vctima(s).
2.2 Polticas pblicas contra la violencia familiar
El aspecto relativo a las polticas pblicas constituye uno de los temas de atencin central
en el tratamiento de la violencia contra la mujer, pues sin la formulacin e implementacin
de polticas pblicas que acompaen a las medidas legislativas y las fortalezcan, ser difcil
reportar al xito de la intervencin estatal en este campo.
Siguiendo esta lnea, la mayor parte de pases ha optado por precisar las polticas
pblicas contra la violencia familiar en sus respectivas leyes; aunque las leyes chilena y
argentina guardan silencio al respecto.
La tendencia de las polticas aprobadas es que ponen nfasis en la necesidad de
propiciar el desarrollo y poner en marcha medidas eficaces de proteccin y de ayuda a las
vctimas de violencia. Del mismo modo, se orientan a promover estudios sobre la materia,
definir campaas preventivas, de sensibilizacin y educacin contra la violencia familiar.
Reconocen la necesidad de capacitar a los funcionarios pblicos y en general, a las autori-
dades involucradas en la atencin del problema y se proponen desarrollar programas for-
mativos especializados. Otro aspecto a destacar es el relativo a la creacin de servicios
pblicos con personal especializado: comisaras, centros de salud, refugios, entre otros.
Algunas leyes precisan a las instituciones u organismos responsables de la direccin
e implementacin de estas polticas. En Puerto Rico corresponde a la Comisin para los
225
asuntos de la mujer. En el Per, la ley vigente indica que las acciones que se desarrollen en
la lucha contra la violencia familiar sern coordinadas por el Ministerio de Promocin de la
Mujer y del Desarrollo Humano; en Ecuador corresponde a la Direccin Nacional de la
Mujer; en Costa Rica el ente rector es el Centro Nacional para el Desarrollo de la Mujer y la
Familia; en el caso argentino corresponde al Consejo Nacional del Menor y la Familia y en
Colombia el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La ley de Guatemala dispone que
en tanto se cree el ente rector, corresponder a la Procuradura General de la Nacin ser el
ente asesor encargado de las polticas pblicas que impulsen la prevencin, atencin, san-
cin y erradicacin de la violencia intrafamiliar.
Cabe indicar que si bien la ley boliviana indica que la erradicacin de la violencia
intrafamiliar es una estrategia nacional, no precisa la instancia o ente responsable de esta
funcin.
En sntesis, la consignacin de polticas pblicas en los textos legislativos sobre esta
materia podra entenderse como un reconocimiento estatal de la gravedad del problema
de la violencia familiar y como una expresin de la voluntad de enfrentarlo y erradicarlo13
2.3 Procesos previstos en las leyes vigentes
Resulta difcil ubicar los procedimientos a seguir en los casos de violencia familiar en lo que
tradicionalmente conocemos como "proceso civil o "proceso penal". Ello en razn a que
cada pas ha tratado de dar a la vctima diversas posibilidades de accionar para detener la
agresin, para reparar el dao causado y/o para sancionar al agresor. Algunas normas que
regulan la violencia familiar le dan nfasis al proceso civil, otras al proceso penal; otras en
cambio presentan una variedad de posibilidades a las vctimas para que sean ellas quienes
escojan la va ms adecuada a sus intereses. As, las leyes de Colombia, Costa Rica y Puerto
Rico han desarrollado procedimientos ad hoc para el caso de las medidas cautelares; otras
como Panam slo posibilitan la va penal; Bolivia y Nicaragua admiten medidas cautelares
o de proteccin dentro del proceso penal; Chile y Ecuador regulan un proceso civil diferen-
ciado de las medidas cautelares, mientras que las leyes de Argentina y Per dejan a la
vctima todos los caminos abiertos.
En todo caso, la mayr parte de estas normas, ha previsto tanto en uno.como en
otro proceso, la regulacin de las medidas cautelares, cuyo principal objetivo es evitar que
se produzca la agresin o detenerla si sta ya se ha efectuado.
3. La Ley peruana contra la violencia a la mujer
La Ley 26260 de diciembre de 1993, modificada por la Ley 26763 de marzo de 1997,
regula la poltica del Estado y de la sociedad frente a la violencia familiar y establece las
medidas de proteccin que corresponden.
'3En el Per, el artculo 3 de la ley vigente propone como poltica del Estado la lucha contra toda forma de violencia familiar.
226
LZZ
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oseD epeD ap solua!wyanbaJ sol urAas Imeldope as selewawu! u9pDal.o.id ap sep!paw
.oseD lap u9pepaide ns e u9puale UG oncind opals!umi iap alueluasaidai lap enp.ep!u!
Jod o empjA ap pnlp!los e sepeldope .19S uapand sels3 .e(!xa upern,!s anb sele!pawu!
u9pDalaid ap seppaw SE1 Jel.D9 eTwei ap lepu!noid leDsu 19 euemad a!
sanialneD sempaw s'el X empawu! ugnalcud ap sempaw sei L.E
.sewq.Din se! e u!Duale ap sopennionu! soyeuopuni. so! e upei.pedeD ap

'seny.uanaad seDmod uaitnpu! anb Jeluwej. epualo!A El enuoD sencind seniod ap opow
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'(0Z.1-1V) saluociel o
saienpeJluoD sauopelaa uapaw ou anb aJdwa!s `Jeboq ows!w ua uel!qeq saua!nb o pep
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n u9pDe Ja!nblenD OWOD Je!!!wej. elDualov\ el e ilupp Jod avied onmsodsp ai.s3
ONYMJ3d OHD3113G 13 N3 OIN3INVIVIILL ns A INI111,1V3 VDN310IA V1

La salida inmediata del agresor de la vivienda donde habita el grupo familiar;

La fijacin de domicilio diferente de la persona agredida y disposicin de la entre-
ga inmediata de sus efectos personales;
El reintegro al domicilio a quien ha salido por seguridad personal;
El allanamiento de morada;
La prohibicin y decomiso de armas;
La suspensin provisional al agresor de guarda, crianza y educacin de sus hijos e
hijas menores;
La prohibicin de interferencia en la guarda, crianza y educacin de sus hijos-as;
La suspensin del derecho de visita del agresor;
El confiar la guarda de hijos o personas incapaces a tercera persona;
La prohibicin de perturbacin o intimidacin a cualquier integrante del grupo
familiar;
La prohibicin de acceso a domicilio, lugar de trabajo o estudio de la persona
agredida;
La obligacin provisional de prestar alimentos;
El embargo preventivo de bienes del agresor;
El inventario de bienes muebles del ncleo habitacional y de inmuebles de propie-
dad comn;
El uso exclusivo temporal del menaje de la casa por la persona agredida;
La prohibicin de uso y disfrute por el agresor de instrumento de trabajo de la
persona agredida.
Estas medidas, al ser decretadas como medidas urgentes, tienen un carcter tempo-
ral, pues depender de lo que se pruebe en el proceso correspondiente para evaluar si han
sido apropiadas o si deben ser modificadas ya sea para su ampliacin o su revocacin.
Una vez neutralizada la agresin o el peligro de su realizacin, tanto la parte agraviada
como el supuesto agresor deben comparecer ante el Juzgado a ventilar las pruebas perti-
nentes en defensa de su derecho.
Cabe tener presente que las medidas cautelares de proteccin a la vctima pueden
tambin ser adoptadas por el juez penal, a tenor de lo dispuesto por el artculo 24 de la ley
vigente.
3.2 La intervencin del Ministerio Pblico
El Fiscal Provincial de Familia est facultado para conocer las peticiones que se formulen al
amparo de la Ley contra la violencia familiar. Tambin podr actuar de oficio ante el cono-
cimiento directo de los hechos. Como se ha indicado, el representante del Ministerio Pbli-
co podr dictar las medidas de proteccin inmediatas que la situacin exija y gozar de la
potestad de libre acceso al lugar donde se haya perpetrado la violencia. Una funcin espe-
cial otorgada al Ministerio Pblico en este tipo de procesos es la facultad conciliatoria. Para
tal efecto, el Fiscal convocar a la vctima y al agresor a audiencia de conciliacin con la
228
LA VIOLENCIA FAMILJAR Y SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO PERUANO
finalidad de buscar una solucin que permita el cese de los actos de violencia. La ley precisa
con claridad que sern nulos los acuerdos que legitimen los actos de violencia y aqullos
referentes a la renuncia de los derechos de la vctima.
Al respecto cabe mencionar que la conciliacin debe ser entendida como una va
para resolver un problema que consiste en la intervencin de un tercero en este caso el
Fiscal de Familia que habr de buscar un acercamiento entre las partes procurando el
acuerdo basado en la voluntad de ellas. Dada las caractersticas de la violencia familiar en
la que existe desequilibrio de poder entre las partes, se requiere de la intervencin califica-
da del Fiscal de Familia para evitar el uso errneo y distorsionado que, en muchas ocasio-
nes, se suele hacer de la conciliacin entendindola como "reconciliacin" que prioriza la
"unidad familiar", sin poner atencin en los derechos y en la proteccin de la (o de las)
vctimas.
En tal sentido, un estudio realizado por el Movimiento-Manuela Ramosmediante el
cual analizaron 40 expedientes seguidos al amparo de la Ley contra la violencia familiar
durante los primeros tres aos de su vigencia, concluy que algunas actas de conciliacin
conciben a este mecanismo como un sinnimo de reconciliacin. As por ejemplo:
"...Este despacho actuando de acuerdo a sus atribuciones, exhorta a las partes a
fin de que depongan sus actitudes negativas se perdonen cuidando de no come-
ter los mismos errores... Para ello hicieron los siguientes acuerdos PRIMERO: Am-
bos convivientes, aceptaron, vivir como Dios manda ...SEGUNDO: La denuncian-
te, tambin tratara al igual que su conviviente de darse todos sus afectos recpro-
camente y someterse a su compaero y juntos dirigir la mejor marcha de sus
14.
hogar...
En otro caso suscitado en 1996, la representante del Ministerio Pblico en la Au-

diencia de conciliacin fij reglas de conducta y orden pericias psicolgicas para ambos.
En dos oportunidades posteriores, la denunciante reiter que la violencia continuaba y dos
meses ms tarde el Ministerio Pblico volvi a fijar reglas de conducta.
Si bien no se puede sostener que sta constituye una tendencia en la actuacin de
los representantes del Ministerio Pblico, es bastante conocido que tradicionalmente, en
materia de familia, el rol que se esperaba de los fiscales fundamentalmente era el de ser un
promotor de la preservacin del vnculo entre las partes, pues se entenda que la vigencia
de la familia era el objeto central de la intervencin del Estado. Sin embargo, desde que la
violencia contra la mujer es considerada como una violacin de los derechos humanos, el
rol que corresponde al Ministerio Pblico es el de garantizar la proteccin y seguridad de la
vctima de violencia.
Siguiendo esta lnea, la Ley vigente indica que "el Fiscal est obligado a suspender la
conciliacin, cuando la vctima experimente temor ante la coaccin presente o eventual y se
sienta en una situacin de inseguridad o se desista de participar en ella" (Art. 13). De esta
manera, la norma peruana otorga al Fiscal la responsabilidad de velar por los derechos de
las vctimas.
"Movimiento Manuela Ramos: "Anlisis de la Aplicacin de la Ley 26260. Estudio de Casos". Acta de la Audiencia de Conciliacin
celebrada en una Fiscala de Lima el 29 de enero de 1997. s.p.
229
3.3 La intervencin del Juez Especializado de Familia
Corresponde el conocimiento de este tipo de procesos al Juez Especializado de Familia del

lugar del domicilio de la vctima o del lugar de la agresin. El proceso puede ser promovido
por la vctima o su representante y por el Fiscal de Familia. El trmite a seguir es el de
Proceso nico previsto por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, con las precisiones deta-
lladas en la Ley 26260 y su modificatoria.
El proceso civil busca determinar el dao causado por la violencia inferida, lograr su
reparacin y evitar su reproduccin. En la medida que la va civil se orienta a determinar el
dao causado, en este proceso se pueden utilizar todos los medios probatorios pertinentes,
entre ellos: testigos, certificados mdicos, pericias sicolgicas, nformes de asistentes socia-
les, etc. Igualmente, el juez podr requerir que especialistas realicen un diagnstico que
incluya la situacin de peligro y el medio social y ambiental de la familia, a fin de adoptar
o recomendar las medidas correctivas necesarias.
Como la finalidad de la ley contra la violencia familiar es actuar de manera eficaz y
oportuna ante esta clase de supuestos, otra de sus caractersticas es que proponen un
carcter sumarsimo al procedimiento. Esto significa que los plazos para la actuacin de las
diligencias son muy breves y la actuacin de l'as autoridades debe estar orientada por el
mnimo formalismols. De esta manera, la audiencia prevista deber realizarse dentro de los
10 das siguientes de recibida la contestacin de la demanda bajo responsabilidad. La
resolucin que pone fin al proceso civil o familiar es una sentencia y como tal debe pronun-
ciarse sobre la ocurrencia del hecho constitutivo de violencia domstica, el dao fsico,
psicolgico, sexual y/o patrimonial causado; la responsabilidad del demandado y la vigen-
cia de las medidas cautelares pertinentes. Igualmente, de acuerdo al Art. 21 de la Ley
peruana, la resolucin establecer: a) Las medidas de proteccin en favor de la vctima
pudiendo ordenar entre otras, la suspensin temporal de la cohabitacin, la salida tempo-
ral del agresor del domicilio, la prohibicin temporal de toda clase de visitas, etc.; b) el
tratamiento que debe recibir la vctima, su familia y el agresor, si se estima conveniente; c)
la reparacin del dao y d) el establecimiento de una pensin de alimentos para la vctima.
Adicionalmente, el Juez puede agregar a su decisin los mandatos que aseguren la eficacia
de las pretensiones exigidas y los derechos esenciales de la(s) vctima(s).
3.4 Intervencin del Juez Especializado en lo Penal
En los ltimos aos, existe la tendencia a considerar este tipo de agresiones como delitos16.
En ese sentido, el proceso est orientado no slo a sancionar al agresor, sino que tambin
busca su readaptacin a travs de terapias de resocializacin. La denuncia penal deber ser
dirigida ante el Juez Penal, quien llevar adelante la investigacin y actuacin de pruebas
is Cfr Ley 26260, Art. 3 inciso d).

'6 En algunos pases de la regin el proceso penal ya estaba previsto para los casos de violencia en las relaciones de pareja (cnyuge
o concubino); sin embargo, estos hechos eran considerados como simples faltas y contravenciones (Cdigo Penal Peruano, Art.
442).
230
LA VIOLENCIA FAMILIAR Y SU TFtATAMIENTO EN EL DERECHO PERUANO
correspondiente. Dictado el auto apertorio de instruccin por hechos tipificados como

delitos, corresponde al Juez dictar de oficio las medidas cautelares que contempla la Ley
contra la Violencia Familiar. Segn la naturaleza o la gravedad de los hechos, podr dispo-
ner la detencin del encausado (Art. 25).
Cabe destacar que, tanto el Juez Especializado en lo penal tratndose de delitos o
el Juez de Paz letrado tratndose de faltas estn facultados para adoptar todas las medi-
das de proteccin indicadas anteriormente. Ello en atencin a que es poltica del Estado
recurrir a todos los mecanismos posibles para enfrentar la violencia familiar y lograr la
proteccin de la vctima. En tal sentido, dichas medidas podrn ser adoptadas en cualquier
momento del proceso penal: al inicio, durante su tramitacin y al dictar sentencia.
4. Reflexiones finales
A lo largo del presente artculo hemos podido constatar que la proteccin normativa de las
vctimas de violencia familiar es relativamente reciente. Por tal motivo, corresponde a las
autoridades responsables de la aplicacin de esta legislacin desarrollar pautas de actua-
cin eficaces para la proteccin de los derechos afectados por este grave problema. En este
orden de ideas somos de la opinin que ha de tenerse presente lo siguiente:
a) La violencia contra la mujer en el mbito de las relaciones familiares es un problema

complejo que constituye un obstculo para el desarrollo de nuestras sociedades. Por ello, la
legislacin no debe ser considerada como el nico instrumento para su erradicacin, aun-
que s como uno de los ms importantes. En efecto, sin un real compromiso de nuestros
Estados y sin recursos legales de proteccin a las vctimas y de promocin de sus derechos
no ser posible avanzar en la sensibilizacin, capacitacin y actuacin de todos los agentes
involucrados en el problema. El Estado tene pues el deber de intervenir a travs de sus
autoridades y rganos competentes en aras de lograr la equidad, la paz y el desarrollo.
b) Si bien el objetivo de la ley vigente es la proteccin de los integrantes del grupo familiar
conviviente o no frente a cualquier forma de violencia que se produzca en el seno de las
relaciones familiares, la realidad del problema indica que, en el Per, las vctimas mayorita-
rias de esta forma de violencia son mujeres.
c) Teniendo en cuenta que este problema requiere de respuestas oportunas y eficaces, entre
las medidas que son importantes de adoptarse tenemos a las de naturaleza cautelar. La
caracterstica principal' de estas medidas es que son temporales y su objeto se dirige a evitar
la vulneracin del derecho en peligro, es decir que buscan evitar que el dao se produzca
a travs de la injerencia, de una autoridad facultada para tal propsito y mediante una
resolucin, en la esfera de la libertad del agresor. Esta injerencia se justifica plenamente en
la necesidad de proteger de manera urgente y oportuna a los derechos amenazados o
vulnerados. En tal sentido, es recomendable que la intervencin de las autoridades se oriente
231
hacia la adopcin de tales medidas, enriqueciendo el inventario de posibilidades que ofre-

ce la Ley contra la violencia familiar.
d) Aunque la ley peruana presta puntual atencin al campo penal como mecanismo para
enfrentar la violencia en la familia, se estima que ubicar este tipo de agresiones en el
mbito penal puede contribuir a disuadir a muchos agresores de la comisin de estos
hechos; as como, proyectar una postura social de rechazo y censura a la violencia familiar.
e) Respecto del carcter conciliatorio que se le otorga a este tipo de procesos. La experien-
cia peruana y la de otros pases latinoamericanos que han puesto en prctica estas normas
nos alerta sobre el uso errneo y distorsionado que algunos operadores de justicia hacen de
la institucin de la conciliacin, mal entendindola como una "reconciliacin" que prioriza
la preservacin de una mal concebida "unidad familiar" y que deja de lado la proteccin de
la vctima.
Por ello, es importante que las autoridades responsables de aplicar la norma conoz-
can con claridad lo que debe entenderse por conciliacin. La conciliacin es una va para
resolver un problema que consiste en la intervencin de un tercero que busca un acerca-
miento de las partes procurando el acuerdo basado en la voluntad de ellas''. Dada las
caractersticas de la violencia familiar en la que, conforme hemos visto, existe desequilibrio
de poder entre las partes, se requiere de la intervencin de personal capacitado, pues la
vctima podra llegar a aceptar acuerdos que en el fondo no quiere y que la perjudican, slo
por el temor que le inspira el agresor.
La conciliacin no debe ser entendida en ningn caso como un requisito para acce-
der a la intervencin jurisdiccional, sino como un recurso adicional del cual podr hacer uso
la autoridad competente una vez garantizada la seguridad y los derechos de la vctima y
siempre que ella est de acuerdo con el uso de esta va. En tal sentido, el primer paso,
habr de ser la proteccin de la vctima para, en un segundo momento, evaluar las posibi-
lidades de proponer la conciliacin.
f) Finalmente, es importante tener presente que la violencia familiar es un problema de

derechos humanos y que sus consecuencias tienen incidencia en el desarrollo, el progreso
y la paz de nuestro pas. En este sentido, las declaraciones y convenios internacionales
sobre derechos humanos de las mujeres constituyen fundamentales pautas orientadoras en
esta materia, particularmente la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erra-
dicar la Violencia contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de
Estados Americanos en junio de 1994, instrumento ratificado por el Estado peruano y que
en consecuencia forma parte de nuestro derecho nacional.
'7 Vescovi, Enrique. "Teora General del Proceso". Ed. Temis, Bogot, Colombia, 1984; pp. 6 - 7.
232
ANEXC
Academia de la Magistratura:
lineamientos generales
Marco conceptual y normativo
Por mandato constitucional (Art. 151), la Academia de la Magistratura (AMAG) es la insti-

tucin encargada de desarrollar las tareas de formacin, capacitacin y perfeccionamiento
de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. La Carta de 1993 establece
que tanto quienes pretendan postular a dichos cargos, como quienes postulen al ascenso
debern obligatoriamente, haber cursado y aprobado los programas que la Academia de-
sarrolla con estos fines, lo que constituir un requisito previo para la participacin en los
concursos de mritos que convoque el Consejo Nacional de la Magistratura.
La AMAG est constituida como persona jurdica de derecho pblico interno. La

Constitucin establece que forma parte del Poder Judicial a la vez que le seala como
destinatarios de su accionar tambin a los magistrados del Ministerio Pblico, y le ubica en
el Captulo IX del Consejo Nacional de la Magistratura. Su Ley Orgnica N 26335, del 20
de julio de 1994, le reconoce autonoma acadmica, econmica, administrativa y de go-
bierno.
La finalidad, objetivos y organizacin de la Academia de la Magistratura se encuen-

tran regulados en su Ley Orgnica y en su Estatuto, aprobado por Resolucin N 01-94/
AMAG-CD, del 26 de diciembre de 1994.
La AMAG se inici formalmente en 1995, perodo durante el cual actuaron un pri-

mer Consejo Directivo y la Directora General, Dra. Beatriz Meja, quien asumi el cargo
inicialmente. Fue a fines de ese ao que qued conformado el equipo encargado del dise-
235
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA: LINEAMIENTOS GENERALES
o y ejecucin de sus actividades. Entre diciembre de 1995 y febrero de 1996 ocup

interinamente el cargo de Director General, el Director Acadmico, Dr. J. Hugo Rodrguez
Brignardello, luego de lo cual, en febrero de 1996 asumi la Direccin General el Dr.
Francisco Eguiguren Praeli.
En abril de 1996 se aprob el Plan OperatiVo, en el que se plasmaron los objetivos

institucionales, estructura orgnica y funcional as como la relacin de cursos y actividades
para la capacitacin de magistrados, dndose inicio al primer ao de funcionamiento ple-
no de la institucin.
Principios
La AMAG inspira su accionar en los siguientes principios:
La primaca de la persona humana y sus derechos a la vida, a la paz y a la justicia

social como valores centrales de la sociedad.
El servicio de justicia como funcin fundamental para la consolidacin de la de-
mocracia.
La funcin jurisdiccional como la de mayor responsabilidad y prioridad social.
La independencia del magistrado.
La formacin integral de los magistrados y su permanente capacitacin y supera-
cin profesional.
La honradez, la prudencia, la firmeza y la integridad moral como virtudes inhe-
rentes a la persona del magistrado.
Misin
La Academia de la Magistratura tiene como misin consolidarse como la institucin aut-

noma y especializada en la formacin, capacitacin y perfeccionamiento de los nuevos y
actuales magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. La AMAG busca propiciar
la integracin de competencias tcnico jurdicas con valores inherentes a una magistratura
democrtica y moderna.
Esta misin tiene como propsito fundamental lograr una magistratura indepen-
diente, eficiente y creativa, capaz de interpretar jurdicamente las normas, principios y
valores del sistema legal, consciente del impacto socioeconmico de sus decisiones. Para
cumplir esta misin la Academia enfatiza en:
La optimizacin de la calidad acadmica de los cursos, con niveles de excelencia
236
ANEXO
en contenidos, metodologa y profesorado.

El desarrollo del razonamiento jurdico prctico en el cumplimiento de la funcin
jurisdiccional y fiscal.
La incorporacin de variables ticas como marco de conductas en la magistra-
tura.
La medicin del impacto del aprendizaje acadmico en la funcin jurisdiccional y
fiscal.
Objetivos
La AMAG tiene como propsito fundamental contribuir a la formacin y capacitacin de

los jueces y fiscales, a fin de propiciar la mejora y desarrollo del servicio pblico de la
administracin de justicia en el Per. Se trata de una capacitacin integral de los magistra-
dos a travs de cuatro ejes centrales de formacin: la formacin humanista integral, el
entrenamiento en conocimientos tcnico legales, el desarrollo de habilidades propias de su
funcin y el conocimiento de las relaciones entre magistratura y sociedad.
La Academia tiene como objetivos especficos desarrollar programas de formacin

para aspirantes, capacitacin para el ascenso, y de actualizacin y perfeccionamiento de
magistrados; descentralizar dichos cursos para promover un equilibrio formativo de los
magistrados de todos los distritos judiciales del pas; conducir e impulsar la investigacin
as como la publicacin de sus resultados; establecer relaciones operativas y tcnicas con
otras instituciones como el Consejo Nacional de la Magistratura, Poder Judicial, Ministerio
Pblico, Colegios de Abogados, etc. Asimismo, con entidades vinculadas a la cooperacin
tcnica internacional como la Unin Europea, Agencia para el Desarrollo Internacional,
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Banco Interamericano de Desarrollo y
Banco Mundial, entre otras.
Organizacin
De conformidad con lo establecido en su Ley Orgnica, la conduccin de la Academia de la

Magistratura correspondi inicialmente a un Consejo Directivo como mxima autoridad
rectora, integrado por siete miembros: tres representantes del Poder Judicial, dos del Minis-
terio Pblico, uno del Consejo Nacional de la Magistratura y uno designado por el Colegio
de Abogados de Lima, entre los cuales es elegido su Presidente.
Sin embargo, la Ley N 26623, del 19 de junio de 1996, que cre el Consejo de
Coordinacin Judicial, incluy a la AMAG en el proceso de reorganizacin del sistema
judicial (Sexta Disposicin Transitoria), cesando a su Consejo Directivo y a su Presidente, y
237
encargando temporalmente dichas funciones al Secretario Ejecutivo de la Comisin Ejecu-

tiva del Poder Judicial, facultado para delegarlas.
Fue as que mediante Resolucin Administrativa N 241-96-SE-TP-CME-PJ, del 26 de

junio de 1996, el Secretario Ejecutivo de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial deleg las
funciones del rgano rector de la AMAG en una Comisin de Reorganizacin y Gobierno,
presidida por el Director General e integrada por tres juristas propuestos por el Presidente
al Secretario Ejecutivo. Por Resolucin Administrativa N 256-96-SE-TP-CME-PJ, del 11 de
julio de 1996, qued conformada dicha Comisin, ejerciendo la conduccin institucional
durante el proceso de reorganizacin.
El organigrama actual de la Academia contempla como instancia u rgano mximo

a la Comisin de Reorganizacin y Gobierno. En el plano ejecutivo, depende de ella, en
lnea vertical, el Director General, encargado de la representacin legal y la conduccin
global de la AMAG. El Director General ejerce la supervisin del Director Acadmico, encar-
gado de las funciones propiamente acadmicas, y del Secretario Administrativo, encarga-
do de los aspectos de gestin y operacin administrativa.
Marco de accin
La AMAG no pretende reemplazar ni repetir la formacin que se imparte en las facultades

de Derecho ni en las escuelas de postgrado. Prueba de ello es el diseo de un perfil institu-
cional propio en el desarrollo de su labor centrado en tres grandes lneas de actuacin: los
programas, los proyectos y las actividades.
Los Programas constituyen espacios de capacitacin de naturaleza permanente, es-

tablecidos en su ley orgnica. La AMAG tiene a su cargo tres clases de programas: el
Programa de Formacin de Aspirantes, el Programa para el Ascenso y el Programa de
Actualizacin y Perfeccionamiento.
Estos tres programas tienen como meta impartir conocimientos en el campo jur-
dico y disciplinas no jurdicas complementarias, reforzar habilidades y aptitudes as como
el compromiso con los valores y principios ticos constitucional y democrticamente asu-
midos.
El Programa de Formacin de Aspirantes (PROFA) est destinado a preparar candi-

datos profesionalmente competentes para los concursos de seleccin ante el Consejo Na-
cional de la Magistratura. De acuerdo a lo sealado en la Ley 26696, promulgada en
diciembre de 1996, que modific el artculo 22 de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de
la Magistratura con arreglo a los mandatos constitucionales, se establece la obligatoriedad
de que los candidatos a magistrados sean egresados del PROFA, a cargo de la AMAG. Este
238
ANEXO
programa, que viene operando bajo una modalidad de "emergencia", tiene una duracin
de seis meses y est dirigido a magistrados -provisionales y suplentes- as como a aboga-
dos, interesados todos ellos en postular ante el Consejo Nacional de la Magistratura a
cargos titulares en el Poder Judicial y el Ministerio Pblico, como jueces de paz letrados,
jueces especializados y mixtos, fiscales adjuntos provinciales y fiscales provinciales.
El Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento (PAP) tiene por fin la capacitacin

y especializacin de los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Pblico en forma
permanente y descentralizada. Est destinado a reforzar y actualizar conocimientos as
como promover las habilidades y calidades necesarias para lograr un cabal ejercicio de la
funcin jurisdiccional y fiscal.
El Programa para el Ascenso busca capacitar a los magistrados a fin de habilitarlos

para los ascensos respectivos en la carrera judicial y fiscal. Su diseo, para su ulterior ejecu-
cin, est en curso durante el presente ejercicio.
Los Proyectos son acciones de naturaleza temporal que responden a encargos de

carcter legal, requerimientos de servicios o convenios de cooperacin especficos.
Finalmente, las Actividades constituyen acciones complementarias a los programas y

proyectos, y su ejecucin se traduce en resultados peridicos o puntuales.
Metodologa de accin
En sus programas de formacin y capacitacin dirigidos a magistrados y aspirantes, es

decir, profesionales del Derecho, la AMAG privilegia en sus cursos la denominada "Meto-
' dologa Activa". Esta consiste en considerar a los destinatarios de las acciones de capacita-
cin como agentes activos, protagonistas de su propia educacin.
Los profesores actan como "conductores" de un trabajo de profundizacin y deba-

te, y posteriormente, de reflexin general donde se imponen la razn y los fundamentos.
De esta forma se pretende que las actividades acadmicas constituyan un fructfero inter-
cambio entre el conductor y los magistrados o aspirantes a sedo.
Redes de Unidades Acadmicas
Tiene como propsito fortalecer los vnculos entre la AMAG y los magistrados de los diver-
sos distritos judiciales del Per, mediante la promocin, organizacin y apoyo de grupos
voluntarios de jueces y fiscales que deciden conformar una Unidad Acadmica para el
239
estudio de temas jurdicos vinctdlados directamente con la funcin jurisdiccional. El objetivo

es asistir e interrelacionar progresivamente dichas Unidades, constituyendo as un sistema
de Redes de comunicacin y participacin para lograr no slo un verdadero impulso de la
autocapacitacin e investigacin jurdica, sino adems un fluido intercambio acadmico
entre los magistrados de todo el pas, unificando tambin criterios para la consolidacin de
una jurisprudencia coherente y slidamente fundamentada.
Publicaciones y Servicio de Biblioteca
A fin de complementar la formacin y capacitacin impartida en sus cursos y actividades,

la AMAG ha considerado conveniente contar con mecanismos peridicos de comunica-
cin, tanto con fines informativos como de formacin y capacitacin. Es as que publica
regularmente un boletn informativo y una revista acadmica, los cuales son remitidos a
todos los jueces y fiscales a nivel nacional.
Asimismo, para el logro de sus fines, la Academia considera fundamental ofrecer

a los jueces y fiscales un sistema de acceso fcil, permanente y continuo a los servicios
bibliogrficos de la institucin. La AMAG cuenta tambin con una pgina Web, desde la
cual es posible acceder a estos servicios y estar al tanto de los cursos y actividades que se
llevan a cabo.
240
ANEXO
Organigrama
gIll.111"11:'1111 '1.10111:MiNTIM.~~11~1::21?T..:11111k.n.1:~a,,,,n..
CONSEJO DIRECTIVO
(COMISIN DE REORGANIZACIN
Y GOBIERNO')
AUDITORA
PROYECTOS
ESPECIALES Y
COOPERACIN
INTERNACIONALk
SECRETARA ADMINISTRATIVA
1170,11.1T1111.91,.,.
IBLIOTECA
,.n.111m

PROGRAMA DE
FORMACIN
IDEA.q.
* De conformidad con lo dispuesto por la Sexta Disposicin Transitoria de la Ley 26623.
241
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA: UNEAMIENTOS GENERALES
Comisin de Reorganizacin y Gobierno

(i 2 de julio de I 996)
Dr. Francisco Eguiguren Praeli
Dr. Marcial Rubio Correa

Dr. Guillerrno Figallo Adrianzn
Dr. Javier Neves Mujica
Plana Ejecutiva
Director General
Dr. Franc sco J. Eguiguren Praeli
Director Acadmico
Dr. os Hugo Rodrguez Brignardello
Secretario Administrativo
Sr. Elio Baltodano Novoa
242

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ACADEMIA DE LA

La Academia de la Magistratura no comparte necesariamente

Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos

Seleccin y formacin de magistrados en el Per:

Ministerio Pblico y reforma de la justicia:

La reforma del sistema de administracin

Lmite temporal de las normas legales:

Mecanismos de incorporacin de los tratados internacionales

Los tratados internacionales sobre derechos humanos

Hbeas Corpus y libertad individual:

El contrato y los mecanismos jurdicos en los

Dos problemas en la instancia de apelacin

El modelo conciliatorio en el CPC peruano:

La conciliacin en los procesos individuales de trabajo

La reforma del delito continuado en la Ley 26683:

Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo.

La violencia familiar y su tratamiento en el derecho peruano

La aparicin del primer nmero de la Revista institucional de la Academia de la Magistratu-

Conviene recordar que la Academia de la Magistratura fue constituida mediante Ley

Simultneamente, desde octubre del 97 se puso en marcha el Programa de Forma-

A fin de contar con un canal ms permanente de comunicacin y "contacto" de la

Este primer nmero de la Revista de la Academia de la Magistratura, busca y espera

Es as, que dado que actualmente el Per y la mayora de pases de Latinoamrica se

Cabe asimismo resaltar el tratamiento por parte de dos destacados especialistas

Esperamos que el contenido de este primer nmero de nuestra Revista resulte de

Lima, enero de 1998

Francisco J. Eguiguren Praeli

Carlos Pea Gonzlez

Decano de la Facultad de Derecho de la

mento para inducir determinados comportamientos en la judicatura. Permtanme que, como

la inexistencia de una carrera judicial, es decir, la posibilidad para sujetos externos a la

en su forma pura, es que incentiva el desarrollo de la cultura jurdica en su conjunto. El

del paradigma dogmtico o de la burocratizacin, cuando la verdad es que en la mayor

fenmeno muy difundido en diversos pases de Latinoamrica, lo cierto es que tanto su

1) En primer lugar, estaran los ordenamientos donde el gobierno y la administracin

2) En segundo lugar, se encuentran los sistemas donde se crean rganos especializa-

En Chile, la gestin de los recursos financieros y administrativos corresponde a la

3) En tercer lugar, constituyendo la experiencia ms reciente, se encuentran los siste-

Seala Martnez Neira4 que aunque sus principales antecedentes en Latinoamrica

Martnez, Nstor Humberto. Op. cit; p. 3.

a m, el (reestructurado) Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador, el Consejo de la

a) "Despartidarizar" a los elencos judiciales.

En consecuencia, si bien las competencias y funciones de los consejos de la magis-

a) Seleccin, nombramiento y promocin de magistrados.

2. El Consejo Nacional de la Magistratura en el Per

En diciembre de 1969, el gobierno militar encabezado por el General Juan Velasco

' Cfr Zolezzi, Lorenzo. Op. cit., p. 125.

2.2 El CNM en la Constitucin de 1993

La Constitucin Poltica de 1993 introdujo modificaciones muy significativas en cuanto a

a) Nombrar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal, a los jueces y

a) Nombrar al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Constitucin, Art.

En cuanto a la composicin del Consejo Nacional de la Magistratura, el Art. 155

1) Uno elegido por la Corte Suprema, en votacin secreta de la Sala Plena.

El mismo artculo contempla la posibilidad de que el nmero de miembros del Con-

3. El rol de la Academia de la Magistratura

El antecedente ms reciente de la actual Academia de la Magistratura lo podemos encon-

a) El Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento, que se dirige a brindar capa-

La creacin e implementacin de la Academia de la Magistratura constituye un paso

4. La experiencia reciente en la seleccin y formacin de magistrados

mula transitoria (y "heterodoxa" desde el punto de vista constitucional) consistente en la

dispuso que la Academia proceda a disear y poner en marcha el Programa de Formacin

En definitiva, si bien durante 1997 el CNM no pudo efectuar ningn concurso

5. Reflexiones finales y conclusiones