Concurso de Delitos PDF

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Talcahuano 287 - Buenos Aires
Hecho el depsito de la ley 11.723. Derechos reservados.
IMPRESO EN LA ARGENTINA
PRLOGO
Siempre resulta estimulante presentar la primera obra de

un autor joven. En este caso me gratifica muy especialmente
dedicar estas palabras de presentacin al valioso aporte, a la
por cierto, no muy rica en monografas dogmtica jur-
dico-penal nacional que realiza Miguel ngel Arce Aggeo,
quien viene colaborando desde hace varios aos activa y
eficazmente con nuestra tarea docente en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Cuando desde diversos ngulos y con creciente insisten-
cia tindese a poner en entredicho la dogmtica, cabe dar
la bienvenida a trabajos como ste, que a partir de los pos-
tulados del Cdigo Penal argentino elaboran una doctrina
que debiera contribuir a hacer ms previsible la decisin de
los tribunales en puntos generalmente abandonados al
arbitrio de una praxis vacilante y contradictoria. Como todo
trabajo dogmtico, el de Arce Aggeo constituye seguramente
un aporte a la seguridad jurdica, empinado valor del
Estado de Derecho.
Pues bien, el presente trabajo tiene el mrito liminar de

poner sobre la mesa de debate cuestiones que encierran,
adems de valor doctrinario, gran trascendencia prctica,
plantendolas con precisin y claridad, con lo cual ya encuen-
tra su justificacin, ya que cuando las preguntas estn bien
formuladas facilitan el sistema de respuestas.
Y en cuanto a las respuestas, ms all de las coin-
cidencias o divergencias que merezcan, debe admitirse que
la labor del autor exhibe una buena dosis de sereno razo-
namiento, imprescindible para abordar un tema que
8 PltLOfiO
presenta caractersticas de complejidad infrecuentes dentro

de la parte general del derecho penal, como es la problem-
tica del concurso de delitos.
La difcil interpretacin de la existencia o inexistencia de
pluralidad delictiva constituye la parte medular de la obra, a
fin de arribar a la elaboracin de reglas idneas para so-
lucionar casos.
Luego de efectuar una referencia en relacin a las de-

nominadas hiptesis concrsales, el autor aborda los institutos
del concurso aparente, el concurso real, el delito continuado y
el problemtico concurso ideal.
Yes precisamente el supuesto del art. 54 del Cdigo Penal
el que plantea mayores dificultades. Como bien se describe en
la obra, hasta hoy ninguna de las teoras elaboradas para
conceptualizar la denominada unidad de accin ha llegado a
buen puerto.
La solucin aparece, para el autor, a partir del anlisis
de la relacin existente entre los mbitos pretpico y tpico, por
cuanto la finalidad del agente determinar, juntamente con la
materializacin del dolo correspondiente, la existencia de la
unidad de accin, dado que se concluye que la unidad de hecho
emerger de la unidad de resolucin final, l que coincidir
sin excepcin con el dolo del agente.
Vale aqu la acertada cita de Hans Welzel: "... Creemos
que lo apuntado guarda total similitud con lo expuesto por
nosotros en cuanto a que al dolo lo conduce la voluntad, mal
sta puede ser nica en el anlisis de nuestro tema concursa!,
si aqul desvalora de manera mltiple...".
No parece dudoso, en tal sentido, que, como afirma el

autor, finalidad y voluntad sean las dos caras de una
misma moneda, en cuanto una quiere el resultado y la otra
su realizacin en concreto. De modo tal que si el dolo
conduce a la conducta, difcilmente sta pueda ser nica y
aqul mltiple.
PlI.OCO 9
Pero como quien se dispone a leer este libro estar ansioso

de ingresar en sus pginas, es tiempo de cerrar esta presenta-
cin con un juicio positivo acerca del esfuerzo realizado por
Arce Aggeo para ofrecer un panorama claro y actual de la
problemtica de la pluralidad delictiva, que, a no dudarlo,
constituir un instrumento invalorable a la hora de enfrentar
la solucin de los casos concretos.
RICARDO JUAN CAVALLERO

11
NDICE
PRLOGO DEL DR. RICARDO JUAN CAVALLERO 7
PARTE PRIMERA
LINEAMIENTOS DEL CONCURSO
CAPTULO I
INTRODUCCIN
1. Hiptesis concrsales 21
2. Principios concrsales bsicos 22
a) Cada delito debe ser penado: "Quot delicta tot poenae"... 22
b) Imposibilidad de punir ms de una vez por el mismo de-
lito: "Non bis in idem" 24
CAPTULO II
TEORA DEL CONCURSO.

ELEMENTOS ANALTICOS. EL HECHO
1. Antecedentes histricos. Proyecto de 1891 25
2. Hecho como sinnimo de conducta 26
3. Divisin analtica de la conducta. Su necesidad en la teo-
ra concursal. Indivisibilidad a nivel ntico 26
4. Modalidad del mtodo analtico en el estudio del hecho 27
5. Estratos analticos del hecho 27
6. Falta de alguno de los elementos analticos 29
CAPTULO III
HECHO Y CONDUCTA EN LA TEORA DEL CONCURSO
1. Hechos humanos voluntarios 31

2. Conducta 32
3. Estructura de la conducta en la teora del concurso 33
4. Origen de los conceptos de unidad y pluralidad de hechos ... 35
12 NDICK
CAPTULO IV
UNIDAD DE HECHO A PARTIR DE LA UNIDAD

DE RESULTADO
1. Puede partirse de la unidad de resultado para determi-

n a r la unidad de hecho? 37
2. Relevancia del resultado 38
3. Esquema de injusto objetivo-subjetivo como factor de ex-
clusin de las teoras concrsales objetivas. Conteo de re-
sultados 39
4. Sntesis en cuanto a la relevancia del resultado en el con-
curso de delitos 40
CAPTULO V
ALCANCE DEL TRMINO "ACCIN"
1. Definicin de "accin". Su diferencia con la conducta o el

hecho 43
2. Coexistencia entre la unidad de accin y la pluralidad de
conductas o hechos 44
CAPTULO VI
TIPO PENAL EN LA TEORA DEL CONCURSO
1. Concepto 47
2. Definicin 49
3. Clasificacin tradicional 49
4. F i g u r a s simples y figuras complejas 49
5. F i g u r a s unisubsistentes y plurisubsistentes 50
P A R T E SEGUNDA
EL CONCURSO IDEAL
CAPTULO VII
EVOLUCIN HISTRICA DE LAS TEORAS

FUNDAMENTADORAS DEL CONCURSO IDEAL
1. Teora del medio-fin. C a r r a r a 53

Crtica 55
NDICK 13
2. Teora fundamentadora de la unidad de conducta o de

hecho con pluralidad de encuadre sobre la base de la uni-
dad de accin 55
a) Origen 55
b) Teora de Capocelli 57
c) Teora de von Liszt 58
3. Teora de la unidad de hecho 61
a) Concepto y origen 61
b) Teora de Impallomeni 61
c) Teora de von Buri 63
d) Crtica de Masucci 64
e) Codificacin 68
4. Teora de la separabilidad o inseparabilidad de las lesio-
nes jurdicas 72
a) Concepto y origen 72
b) Alimena y la denominada regla del exceso de dolo....;... 73
CAPTULO VIII
EVOLUCIN HISTRICA NACIONAL CON RESPECTO

A LA UNIDAD DE ACCIN
1. Evolucin legislativa argentina. Proyecto Tejedor 75

2. Cdigo de 1886 75
3. El Proyecto de 1891 76
4. Doctrina nacional..... 77
Posicin de Zaffaroni con respecto a la unidad de movi-
miento 83
CAPTULO LX
MODERNAS TEORAS FUNDAMENTADORAS

DEL CONCURSO IDEAL
1. Teora concursal que basa la unidad de hecho o de conduc-

ta en la denominada concepcin natural de la vida 85
2. Crtica en mrito a la funcin esencial del mbito tpico ... 87
3. Solucin propuesta por H. H. Jescheck para determinar la
unidad de hecho 88
4. Combinacin de la teora basada en la concepcin natu-
ral de la vida y de la unidad tpica de accin. Johannes
Wessels 89
5. Concepcin de la unidad de accin basada en los factores
final y normativo. H a n s Welzel 90
6. Comentario 92
14 NDICE
7. Postura de Reinhart Maurach 100

a) Concepto 100
b) Unidad de accin 103
8. Teora de Puppe. Crtica de Sanz Moran 105
CAPTULO X
INSUFICIENCIA DEL DATO NTICO COMO FACTOR

DETERMINANTE DE PLURALIDAD
1. Situacin actual 111

2. Unidad y pluralidad de delitos 112
PARTE TERCERA
EL CONCURSO REAL
CAPTULO XI
MTODO DE ANLISIS Y DETERMINACIN

DE LA PLURALIDAD DE HECHOS
1. Relaciones concrsales 117

a) Elementos constitutivos 117
b) Concepto 117
c) Tipos concurrentes dolosos 119
d) Tipos concurrentes culposos 119
e) Aplicacin de las relaciones en el caso concreto 120
2. Coexistencia de figuras dolosas y culposas 121
Concurrencia doble. Dolo y culpa 121
3. Relacin existente entre la conducta, la finalidad y la
accin 125
a) Concordancia entre la finalidad y el hecho o conducta .. 125
b) Discordancia entre la accin y el hecho o conducta 125
CAPTULO XII
FIGURAS DOLOSAS
1. Modalidad concursal. Comportamiento 127

2. Fundamento de proporcionalidad 128
3. Pluralidad de hechos y unidad de accin en la concurren-
cia de delitos dolosos. Casos de unidad temporal y de uni-
dad de movimiento mecnico 129
NDICE 15
4. Sntesis 130
5. Puede la unidad de movimiento determinar por s misma
la unidad de hecho? 131
CAPTULO XIII
INSUFICIENCIA DE LA CONSIDERACIN
DE LOS EFECTOS CONCOMITANTES POSIBLES,
COMO PARTE DEL RESULTADO TOTAL Y COMO FACTOR
DETERMINANTE DE LA MULTIPLICIDAD
DE FINALIDADES
1. Relacin medio-fin como consecuencia de la consideracin

de los elementos concomitantes. Robo y lesiones. Solucin
de nuestro Cdigo Penal 135
2. El encuadre tpico potencial 136
3. Determinacin de un efecto concomitante como encuadre
tpico potencial 138
4. Unidad de factor final 139
Su importancia a fin de fundar el denominado concurso
ideal 139
5. La insuficiencia del dato ntico a fin de determinar la uni-
dad de hecho 139
6. Unidad de hecho en la concurrencia de delitos culposos 141
CAPTULO XTV
CRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE CONCURSO

DE FIGURAS DOLOSAS Y CULPOSAS
1. Concepto 143
2. Supuestos 143
3. mbito continente de los tipos culposos 145
4. Concurrencia de figuras culposas 149
a) Modalidad 149
b) Deber de cuidado y unidad de hecho 150
c) Casos de concurso ideal. Jurisprudencia 152
16 NOICK
PARTE CUARTA
EL CONCURSO APARENTE DE LEYES
CAPTULO XV
EL CONCURSO APARENTE
1. Definicin 157
2. Incidencia de las relaciones tpicas en el denominado con-
curso ideal 160
CAPTULO XVI
LAS RELACIONES TPICAS
1. Concepto y definicin 163

2. La relacin de especialidad 168
a) Definicin 168
b) Aplicacin 170
3. La relacin de subsidiariedad 171
a) Definicin 171
b) Aplicacin y supuestos 171
c) Especialidad contingente (subsidiariedad) 173
4. La relacin de consuncin 175
a) Definicin 175
b) Hecho acompaante tpico 176
CAPTULO XVII
UNIDAD TPICA DE ACCIN
1. Concepto 179
2. Unidad tpica de conducta propia. Supuestos 179
3. Unidad tpica de conducta impropia o unidad natural de
conducta. Supuestos 181
4. Diferencia entre la pluralidad de acciones slo determi-
nables como conducta nica por medio de la interaccin
del tipo legal y del concurso aparente 182
Concepto 182
5. Diferencia entre la pluralidad de hechos o conductas absor-
bidas por un nico tipo (concurso ideal a la inversa) y el
concurso aparente de tipos 183
6. mbito continente de los tipos penales. Distincin con los
supuestos de concursos aparentes 183
a) Concepto 183
b) Modalidades 184
NDICE 17
7. Pluralidad de conductas o hechos que son receptados por

una nica figura tpica. Concurso ideal a la inversa 185
Definicin 185
PARTE QUINTA
EL DELITO CONTINUADO
CAPTULO XVIII
1. Concepto. Teora de la ficcin 191

2. Fundamento 191
3. El delito continuado y la unidad de hecho 193
4. Teora de los hechos dependientes. Tipo nico 193
5. Criterios distintivos del delito continuado 196
a) Unidad de dolo 196
b) Pluralidad de acciones homogneas 197
c) Unidad de lesin jurdica 197
6. Jurisprudencia 197
PARTE SEXTA
CASOS PARTICULARES DE RELACIONES

ENTRE FIGURAS
CAPTULO XTX

ENTRE FIGURAS
1. Relacin entre la figura de estafa y la de uso de documen-

to falso 201
2. Relacin entre la figura de estafa y la falsificacin de docu-
mentos 202
3. Relacin existente entre la figura de hurto simple y la viola-
cin de domicilio simple. Arts. 162 y 150 del Cdigo Penal 204
4. Relacin existente entre las figuras de robo y lesiones 210
2 - Concurso de delitos en materia penal.

PARTE PRIMERA
LINEAMIENTOS DEL CONCURSO

CAPTULO I
INTRODUCCIN
1. Hiptesis concrsales.
Denominamos de este modo a aquellas situaciones que se

generan al tratar la apreciacin cuantitativa de los delitos '.
Las hiptesis posibles a analizar son bsicamente
cuatro, a saber:
a) Delito nico por efecto del tipo aplicado (unidad tpica
de accin, concurso ideal a la inversa).
b) Delito nico por efecto de una relacin existente entre
los tipos concurrentes que hacen que los mismos se excluyan
(casos de unidad de ley, concurso aparente de leyes).
Todos estos supuestos se caracterizan por presentarse
en apariencia como un concurso cuando en realidad existe un
solo delito por circunstancias emergentes del nivel tpico, sea
debido al mbito continente de la figura a aplicar o por la
mediacin de una relacin entre tipos que incide mediante un
factor de exclusin en la determinacin de la aplicacin de
una figura por sobre la otra.
Los supuestos a y 6 se extraen por elaboracin doctrinal y
jurisprudencial, puesto que no tienen regulacin normativa.
c) Pluralidad de delitos por existir pluralidad de hechos
independientes con encuadramientos tpicos correspondien-
tes y proporcionales, hiptesis sta denominada concurso real
o material de, leyes (art. 55 del Cd. Penal).
d) Unidad de delito por modalidad especial en su forma
de efectivizacin. Pluralidad de hechos no independientes con
encuadramientos tpicos correspondientes y proporcionales.
1
Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino, Parte
General, t. II, pg. 289, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983.
22 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL
Pero dicha independencia no es ni jurdica ni ntica sino

slo modal. A este supuesto se lo denomina delito continuado;
su creacin es jurisprudencial, no teniendo sustento nor-
mativo especfico.
2. Principios concrsales bsicos.
Es necesario, a fin de determinar la existencia de plurali-

dad de delitos, tener en cuenta dos parmetros que servirn de
gua a fin de llegar a la conclusin planteada.
As, la conclusin de pluralidad se derivar de la aceptacin
y aplicacin al caso concreto de estas dos premisas, por un lado
la aceptacin consensual de la aplicabilidad de pena en concreto
a cada delito, aplicando la correspondiente sancin a cada uno
de ellos; de manera tal que dicha premisa se traduzca en de-
finitiva en un principio en concreto; a saber: todo delito debe
tener una pena.
Por otro lado, importar tambin tener como parmetro de
garanta individual el impedimento por parte de los tribunales
de proceder a la aplicacin de ms de una pena por cada delito,
garanta sta que se traducir en el segundo principio concursal;
a saber: no podr penarse un solo delito ms de una vez.
De esta manera ambos principios marcan el camino y
trazan los lmites por donde nos debemos conducir al momento
de juzgar la existencia de pluralidad y consecuentemente resol-
ver acorde a ello.
Podemos afirmar de esta manera que el camino de la
pluralidad delictiva tiene dos lmites a los cuales atender a
fin de no desviarse de l, concluyendo entonces que ante la
posibilidad concreta de pluralidad se deber penar cada uno
de los delitos cometidos cuidando de no aplicar ms de una
pena a cada uno de ellos.
Dicha frmula se constituye en la sntesis de los dos
principios concrsales bsicos que a continuacin desarrolla-
remos.
a) Cada delito debe ser penado: "Quot delicta tot

poenae".
La comisin de un delito importa como consecuencia una
pena; en este sentido podemos afirmar que siempre que el
INTRODUCCIN 23
sujeto activo cometa ms de un delito, merecer ms de una

pena.
Afirmaba Carlos Tejedor al respecto: "Es un principio de
filosofa y justicia que cada delito tenga su expiacin. Nunquam
plura delicia concurrentia faciunt" 2.
Se desprende de lo dicho que como principio ningn
delito puede quedar impune, salvo casos especiales en donde
no se manifiesten las condiciones necesarias para llevar ade-
lante la operatividad de la coercin penal; claro que entende-
mos que esta problemtica se refiere a la aplicacin de la
pena en concreto y no en el sentido de merecimiento de pena,
de manera tal que cuando nos ocupamos de la punibilidad lo
hacemos a tenor de nuestro tema concursal en el sentido de
"merecimiento", pues en este sentido slo se puede concebir
a la punibilidad dentro de la teora del delito.
Si nos refirisemos a la aplicacin en concreto, ya nos
encontraramos fuera del campo de la teora del delito para
entrar en el de la teora de la pena, al cual el concurso como
estructura permanece ajeno.
En este punto es importante efectuar una distincin que
es la siguiente: Cuando decimos que cada delito debe ser
penado nos estamos refiriendo a la punibilidad como "mere-
cimiento de penalidad"; de manera que si nos preguntsemos
si debe haber aplicacin de pena en un caso concreto, dicha
pregunta quedar respondida con la afirmacin de que hay
un delito 3.
En este sentido, como merecimiento de pena afirmamos
que ningn delito debe quedar impune, desarrollando con tal
principio uno de los lineamientos bsicos que debe llevar
nsita toda teora concursal.
Pero a veces, dada efectivamente una conducta, tpica,
antijurdica y culpable, la punibilidad es inoperante no obs-
tante ser merecida debido a motivos que excluyen la operativi-
dad de la coercin penal.
Esta problemtica pertenece a la teora de la pena o
teora de la coercin penal, a la cual recurrimos en el presente
con motivo de aplicar la pena en el caso concreto de hiptesis
2
Carlos Tejedor, Curso de Derecho Criminal. Primera Parte. Leyes
de fondo, pgs. 108 y 109, Imprenta de Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1871.
3
Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General,
t. V, pg. 18, Ediar, Buenos Aires, 1988.
24 CONCKUSO u DEUTOS EN MATERIA ['ENAL
concrsales, pero no como merecimiento sino como opera-

tividad de la misma.
b) Imposibilidad de punir ms de una vez por el

mismo delito: "Non bis in idem".
Si bien acordamos que cada delito debe ser penado, ello
no implica que se castigue por hechos no cometidos, es decir
que se castigan todos los delitos cometidos pero no ms de
una vez.
Como afirmase Soler, "...a cada hecho del cual se pueda
decir que es un delito, debe seguir una pena (quot delicia tot
poenae), pero no debe castigarse ms de una vez el mismo
hecho {non bis in idem)"4.
Puede observarse a travs del presente cmo algunas
teoras que pretendan concebir la unidad de hecho o
conducta sobre la base de la determinacin de la unidad de
accin o conteo de resultados violaron de manera manifiesta
el principio non bis in idem en el caso concreto.
4
Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino. Parte Ge-
neral, t. II, pg. 288, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983.
CAPTULO II
TEORA DEL CONCURSO. ELEMENTOS

ANALTICOS. EL HECHO
1. Antecedentes histricos. Proyecto de 1891.
Los hechos humanos voluntarios se denominan "conduc-

tas", como afirma Zaffaroni, y es imprescindible realizar un
anlisis circunstanciado de ellas, a fin de.determinar en qu
casos nos encontramos ante ms de una conducta, aconteci-
miento ste de gravitacin esencial para la temtica del
concurso.
Ante todo, sostendremos que deben considerarse como de
igual significado y contenido los trminos "hecho" y "conducta".
El trmino "hecho" es utilizado por el Cd. Penal en los
arts. 54 y 55 y tiene su origen en el Proyecto de 1891, donde el
mismo aparece en el art. 78, que deca: "Cuando un hecho
cayere bajo ms de una sancin penal se aplicar solamente la
que fije pena mayor. Si un hecho estuviese diferentemente
reprimido por una disposicin general y por una disposicin
especial, se aplicar la ltima".
Tambin el art. 79 comenzaba diciendo: "Si varios hechos,
aunque cada uno de ellos tomado aisladamente fuere punible,
son de tal modo conexos que deban ser considerados como una
sola accin continua, se aplicar la disposicin legal que fije la
pena mayor...".
Finalmente, los arts. 80 y 81 se referan a supuestos de
concurrencia de "varios hechos independientes".
La fuente ms importante de dichos artculos era el
Cdigo holands, en sus arts. 55 a 61.
2. Hecho como sinnimo de conducta.
Cabe aclarar que en el Cdigo Penal no siempre la palabra

"hecho" ha de considerarse sinnimo de conducta, puesto que
si bien reconocemos esta modalidad del concepto dentro del
esquema de los arts. 54 y 55, el "momento del hecho" al que se
refiere el art. 34, inc. I o , del Cd. Penal puede no constituir
siquiera conducta, desde que ese inciso alude tambin al
estado de inconsciencia, en donde no existe voluntad 5 .
3. Divisin analtica de la conducta. Su necesidad en

la teora concursal. Indivisibilidad a nivel ntico.
Siguiendo con el estudio iniciado, dentro de la conducta a

nivel analtico encontramos dos aspectos; uno denominado
objetivo y que responde a la "actividad" del sujeto y otro
subjetivo que apunta a la voluntad.
Ambos aspectos conforman la conducta y slo son
esciridibles mediante la aplicacin de un estudio analtico
sobre la misma.
Dicho estudio es de fundamental importancia dentro de la
teora del concurso, desde que el aspecto objetivo que atae a
la actividad exteriorizada y que en el presente trabajo llama-
mos "accin", ha sido tomado como factor determinante de
pluralidad en numerosas teoras, producto de confundir dicho
concepto con la finalidad.
En realidad, a nivel ntico no hay divisin, elementos o
partes de la conducta, sino que hay una conducta como totali-
dad; en este sentido, afirma Zaffaroni: "A nivel teortico
(cuando estudiamos una conducta, cuando teorizamos sobre
ella, cuando analizamos, esto es, cuando estamos en el plano
ontolgico) es cuando podemos distinguir una intensidad y
una exterioridad, una voluntad y una manifestacin, pero este
nivel analtico no lo podemos extremar a tal medida de consi-
derarse con total independencia ambos aspectos" 6 .
5
t. III, pg. 53, Ediar, Buenos Aires, 1988.
6
TEORA DEI. CONCURSO. ELEMENTOS ANALTICOS. E L HECHO 27
Si bien concordamos con que esta independencia no puede

extremarse, s afirmamos que es preciso efectuar una divisin
ilustrativa mediante un procedimiento analtico y ontolgico,
a fin de demostrar que cuando se trate de saber.si existe o no
pluralidad de conductas ser errneo basarla en el aspecto
objetivo, ya que la referida pluralidad ser el resultado de
considerar la existencia de varias conductas autnomas, para
lo cual el elemento objetivo ser de escasa utilidad, desde que
la esencia de la individualidad en la conducta radica en su
finalidad encaminada hacia la consecucin de un resultado.
4. Modalidad del mtodo analtico en el estudio del

hecho.
Debemos aclarar entonces que el presente estudio de la

conducta no apunta a ella como elemento analtico del delito de
la forma en que se trata en la teora general del delito, sino que
nos ocuparemos especficamente de determinar si existe ms de
una conducta, para lo cual no nos bastar sta dada su in-
suficiencia a nivel ntico para fundar certeramente la plurali-
dad referida, sino que tambin recurriremos al tipo.
Tampoco nos alcanzar el estudio realizado en la teora
general, sino que deberemos recurrir a un mtodo especfico y
analtico.
Conforme a lo enunciado, el estudio a realizar podra ser:
a) Pretpico: en el sentido de que si bien trataremos la
conducta de forma escindida de los dems elementos del de-
lito, ser menester reconocer las relaciones particulares que
median entre la misma y la tipicidad al solo fin de determinar
la existencia de pluralidad.
b) Analtico: porque, como ya afirmramos, dividiremos la
conducta en dos aspectos para facilitar su estudio y la compren-
sin de errores evidenciados por otras teoras, pero reconociendo
y sosteniendo que la conducta en s misma es inescindible.
5. Estratos analticos del hecho.
Siguiendo estas pautas de investigacin, tendremos:

a) Aspecto objetivo, referido a la manifestacin de la vo-
luntad, a la exteriorizacin del hecho, al que denominaremos
28 CoNcimso DK DELITOS KN MATKIA IMCNAI.
"unidad fctica de conducta", entendiendo por esta denomina-

cin "U.F.C." la accin propiamente dicha, que definimos ade-
ms como el mero movimiento corpreo y el trabajo fsico-
locomotor que tal accionar conlleva; por ejemplo, el movimiento
muscular productor del golpe de puo que lesiona a "X". Este
aspecto se refiere a la exteriorizacin de la conducta y se mani-
festar slo a partir del nivel tpico en los delitos de omisin.
Como podemos observar, la U.F.C. prescinde de la finali-
dad del sujeto activo pues nos referimos mediante l a la sola
manifestacin de voluntad y no a la voluntad misma.
Con respecto a la causalidad y al resultado se debe tener
en cuenta que los mismos no integran la conducta, sino que la
acompaan, siendo entonces un problema de tipicidad y no de
conducta 7 .
Tanto el resultado como el nexo causal estn fuera de la
accin, que s es integrante de la conducta.
Cabe aclarar que si bien la causalidad y el resultado acom-
paan en todo momento a la conducta, a nivel tpico no siempre
tienen relevancia.
En este sentido podemos afirmar que el nexo causal y el
resultado son elementos contingentes de los tipos penales,
dado que hay figuras en las que el legislador no los individualiza
como relevantes, por ejemplo, en los delitos de pura actividad.
Siendo entonces la U.F.C. sinnimo de accin, nos pode-
mos dar perfecta cuenta de que con una sola accin o U.F.C.
puede producirse un resultado o varios, no dependiendo en
absoluto la materializacin de un posible concurso de la exis-
tencia de algunos de estos elementos.
6) El segundo aspecto analtico de la conducta est
constituido por el elemento volitivo, al que tambin podra-
mos denominar subjetivo, y que llamaremos "unidad de re-
solucin final" (U.R.F.), por medio de la cual un individuo
determina y dirige su conducta a la conformacin de un even-
to individualizado y querido.
La U.R.F. puede presentarse de dos maneras segn la
tipificacin a la cual preceda, a saber:
1) U.R.F. voluntaria, intencional.
2) U.R.F. imprudente o negligente.
7
Franz Liszt, Lehrbuch Des Deutschen Strafrechts, pg. 28, 1922;
Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. III,
pg. 79, Ediar, Buenos Aires, 1981.
TttORfA 01X CONCURSO. El.l-'.MKNTOS ANALTICOS. E l . HECHO 29
En el supuesto 1, la conducta apunta su objetivo final a la

materializacin de un tipo doloso; en el supuesto 2, la conducta
se dirige a un objetivo final que tiene como aspecto relevante
la violacin de un deber de cuidado, con oportunidad de
efectuarse por parte del sujeto activo la denominada seleccin
de medios.
6. Falta de alguno de los elementos analticos.
Nuevamente aclaramos que nticamente la U.F.C. y la

U.R.F. son inescindibles, pero analticamente hemos desarro-
llado cmo ambos aspectos integran la conducta en su totali-
dad. Ya enunciamos que el fin perseguido al ultimar la presen-
te divisin responde a motivos acadmicos con respecto a la
concepcin de la teora concursal.
Si imaginramos hipotticamente la falta o supresin de
alguno de los dos aspectos, nos daramos cuenta de la gravita-
cin que posee cada uno de ellos en la estructura del hecho o
conducta.
Pero, sin embargo, tambin notamos una cierta preemi-
nencia de la U.R.F., por cuanto ella es la que le otorga conte-
nido al aspecto restante, ya que da sentido a la mera manifes-
tacin mecnica, pudiendo identificar de esta manera como
constitutivo de la conducta a aquel movimiento que tenga
contenido voluntario, lo que significar, sin lugar a dudas,
finalidad.
Si slo contsemos con el aspecto subjetivo de la conducta,
esto es U.F.C, ella jams se hubiese exteriorizado, no habra
salido del fuero interno del individuo y por lo tanto no sera ni
individualizable ni, por supuesto, punible, puesto que nos
encontraramos ante una manifestacin interna correspon-
diente al pensamiento del sujeto, quedando fuera del mbito
jurdico-penal de manera palmaria atento a lo prescripto por
el principio estatuido en el art. 19 dla Constitucin Nacional.
Si, a la inversa, slo contramos con el aspecto objetivo
accin, nos encontraramos ante un caso de ausencia de
conducta o falta de conducta por algunas de las causas de ex-
clusin elaboradas; por ejemplo, involuntariedad, fuerza fsica
irresistible (art. 34, inc. 2o, prrafo I o , e inc. I o , en referencia al
estado de inconsciencia).
CAPTULO III
HECHO Y CONDUCTA EN LA TEORA

DEL CONCURSO
Genricamente, podramos definir la palabra "hecho"

diciendo que se trata de todo suceso o acontecimiento que se
produce en el mundo circundante; los hechos pueden clasi-
ficarse en naturales y humanos. Tanto unos como otros
tienen una consecuencia jurdica posible dentro del mundo
del derecho, ya sea como un mero acontecer natural, los
primeros, o con la intervencin humana, los segundos.
Los hechos humanos pueden ser voluntarios o invo-
luntarios. En los hechos humanos involuntarios, el autor slo
"obra", no se conduce 8 . Por lo tanto, en ellos es inexistente
la conducta, pues hay ausencia de voluntad en el agente, ya
que ste acta o bien en estado de inconsciencia, o como un
mero medio mecnico en la provocacin del evento (involun-
tariedad del art. 34, inc. Io, por hallarse en estado de in-
consciencia, e inc. 2o, prrafo Io, por actuar bajo fuerza fsica
irresistible); en ambos casos, la conducta es inexistente, no
querida, no hay voluntad, no existe finalidad.
En los hechos humanos voluntarios el autor se "condu-
ce", por lo tanto hay conducta, y como consecuencia de ello
acta voluntariamente, con lo cual existe finalidad.
1. Hechos humanos voluntarios.
Nos ocuparemos de los hechos humanos voluntarios por

constituir stos la denominada conducta, elemento analtico
de singular importancia para la elaboracin de una teora del
8
t. III, pg. 53, Ediar, 1981.
32 CONCURSO LIE DELITOS UN MATERIA PUAL
concurso desde que el factor determinante de pluralidad debe

radicar en la relacin conducta-tipo, con lo cual aparece como
elemento de primordial relevancia.
Entendemos que es a esta concepcin de "hecho como con-
ducta", a la que se refiere nuestro Cdigo en los arts. 54 y 55;
al concepto "hecho" as definido, como conducta, lo concebi-
remos constitutivamente desde una orientacin finalista,
desde que no existir conducta ni voluntad si no existe fina-
lidad; entendiendo la efectivizacin de esta conducta por medio
del nexo final, como reemplazante del nexo causal, evitando as
la ilimitabilidad que llevaba nsita este ltimo.
Es decir que cuando aludimos al trmino "hecho" nos
estamos refiriendo simplemente a la conducta.
Concebiremos entonces al hecho tambin como ejercicio
de una actividad final, entendida sta a modo de anticipacin
biociberntica del resultado, esto es, dividindola en las eta-
pas funcionales correspondientes, las cuales se estructuran
a partir de los siguientes pasos:
1) el autor se propone un fin determinado;
2) selecciona los medios para llevarlo a cabo;
3) pone en marcha la causalidad.
Concluyendo, hemos definido al hecho como conducta, y
a sta como ejercicio de una actividad final, con lo cual hemos
precisado uno de los conceptos bsicos a tomar en cuenta para
la elaboracin de una teora concursal.
2. Conducta.
Es necesario definir desde un comienzo en qu concep-

cin doctrinal de la accin nos ubicaremos, ms an en el
estudio de la teora del concurso, donde dicho elemento
analtico reviste importancia mayscula.
En dicho sentido, diremos que sostendremos una concep-
cin finalista de la accin, entendindola como ejercicio de
actividad final9.
La finalidad a la cual nos referimos implica voluntad,
pues no es concebible una voluntad sin contenido, sin di-
reccin, porque la voluntad siempre implicar voluntad de
9
Hans Welzel, Derecho Penal alemn. Parte General, 12 ed., Ed.
Jurdica de Chile, pg. 53, Chile, 1987.
HECHO Y CONDUCTA EN LA TEORA DEL CONCURSO 33
algo, lo que significa que siempre tendr un contenido, que

es en definitiva una finalidad.
Propugnamos, por lo tanto, un concepto de voluntad realis-
ta, desde que slo desde el plano idealista puede concebirse una
voluntad sin finalidad; de esta manera, la estructura de la
accin en que nos enrolamos responde a un concepto ntico-
ontolgico de la misma, que se fundamentar en la imposibili-
dad de la concepcin del objeto por parte del pensamiento. Los
objetos "son", con prescindencia de que haya un sujeto que los
piense o los valore10.
Ello significar manejarnos con un concepto prejurdico
de accin; la accin "es" ms all del derecho, ya que el mismo
no la crea; no existir entonces un concepto jurdico-penal de
accin.
Denominaremos los hechos humanos voluntarios n y
dejaremos el concepto de accin para la descripcin del mero
acontecer fctico del que luego nos ocuparemos.
Concebida la conducta, como afirmramos, desde un pun-
to de vista realista, diremos que la misma como mbito pret-
pico no se distingue de la conducta humana tal cual la cono-
cemos en la realidad.
3. Estructura de la conducta e n la teora del con-

curso.
La estructura de esta conducta puede analizarse en tres

niveles; esto significa conceptualizarla como anticipacin
biociberntica de la siguiente manera:
1) el sujeto se propone la realizacin de un fin;
2) elige los medios para llevarlo a cabo;
3) pone en marcha la causalidad.
En toda conducta habr una anticipacin biociberntica
del resultado y es aqu donde es necesario precisar algunos
conceptos.
A nivel de la teora general podemos afirmar, y de hecho
sostendremos, que la conducta tendr existencia y "ser" ms
10
Enrique Bacigalupo, Lineamientos de la teora del delito, pg. 24,
Ed. Hammurabi, 2" ed., 1976; Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de Derecho
Penal. Parte General, 2a ed., pg. 341, Ediar, Buenos Aires, 1990.
11
Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de Derecho Penal. Parte General,
2" ed., pg. 275, Ediar, Buenos Aires, 1990.

34 CONCURSO DE DISUTOS EN MATERIA PENAL
all del mbito jurdico, pero a nivel de teora concursal, es

decir cuando no nos preguntamos si hay conducta sino si hay
ms de una conducta, la prohibicin (mbito tpico) ser
relevante de manera relacional, con lo cual los elementos a
tomar para resolver tal entuerto no se limitarn slo al m-
bito pretpico sino que alcanzarn tambin al tpico.
Dicho fenmeno debe su existencia a la especial estruc-
tura que los institutos concrsales presentan, debido a que
no puede concebirse una pluralidad de conductas prescin-
diendo de lo jurdico, ya que el mismo concurso en s relaciona
un elemento analtico prejurdico, conducta, con otro jurdico,
tipo; de manera tal que es difcil manejarse con las defi-
niciones a nivel estructural de tipo o conducta, que son las
que maneja la teora general.
Aqu se deben manejar las definiciones a nivel concursal,
es decir, elaborar la teora sobre la base del anlisis de la
relacin existente entre la conducta y el encuadre correspon-
diente.
Ello no significa que las conductas que conformen un
concurso, por ejemplo, real, sean concebidas ontolgicamente
o idealmente, ya que cada una d ellas ser en s misma un
concepto prejurdico.
Pero a modo de mtodo para deslindar su posible
pluralidad es necesario averiguar si nos hallamos ante un
concurso, para lo cual no analizaremos la existencia de la
conducta en s, tarea sta reservada a la teora general, sino
que estudiaremos las estructuras que cada una de ellas
conforman cuando concurren de manera plural; para ello
recurriremos no slo a la conducta sino tambin a otro ele-
mento que la teora concursal contiene, la tipicidad.
Puede concebirse la conducta aisladamente a nivel pre-
jurdico, pero no podemos hacer lo propio cuando no la anali-
zamos individualmente, sino en relacin, anlisis determinado
por los mismos arts. 54 y 55 del Cd. Penal.
A lo largo del presente trabajo se observar lo difcil que
resulta encontrar una unidad de conducta por medio de una
unidad de movimiento (accin), o a travs de los denominados
"conteo de resultados", "separabilidad de las lesiones", "rela-
cin medio-fin", resultando imposible elaborar una teora que
nos indique unidad de conducta partiendo de la misma para
constituirla.
H K C I I O Y CONDUCTA KN I.A TEOIiA DF.I, CONCUliSO 35
4. Origen de los conceptos de unidad y pluralidad de

hechos.
La teora del concurso presenta como principal dato con-

figurante los conceptos de unidad y de pluralidad de acciones.
Las bases de la evolucin histrica fueron elaboradas por
J. C. Koch, quien dividi el denominado concursus simul-
taneas (unidad de accin) del supuesto concursus successivus
(pluralidad de acciones) y los distingui del concursus con-
tinuatus (accin continua) 12 .
La distincin entre concurso real e ideal es tambin
receptada con frecuencia por los cdigos penales alemanes
del siglo XIX, pasando luego al Cdigo del Imperio Alemn
(RStGB) de 1871 a travs del Cdigo Penal Prusiano (StGB)
de 1851 n .
12
J. C. Koch, Institutiones Juris Criminalis, & 24,9 a ed., 1791, citado
por Hans Heinrich Jescheck, en Tratado de Derecho Penal. Parte General,
t. II, pg. 995, Bosch Editorial, Barcelona, 1981.
13
Goltdammer, Materialien, t. I, pgs. 447 y ss., citado por Hans
Heinrich Jescheck en Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. II,
pg. 995, Bosch Editorial, Barcelona, 1981.
CAPTULO IV
UNIDAD DE HECHO A PARTIR DE LA UNIDAD

DE RESULTADO
1. Puede partirse de la unidad de resultado para

determinar la unidad de hecho?
La pregunta clave en este tema a la cual debemos res-

ponder es: puede partirse de la unidad de resultado para
determinar la unidad de hecho?
Creemos que la respuesta debe ser negativa, pues el
criterio para determinar la unidad o pluralidad de delitos no
radica en el nmero de resultados, sino que este nmero es
una consecuencia material y causal, que guarda proporcin
(por ser elemento contingente de la tipicidad) con las con-
ductas realizadas en los casos de concurrencia de tipos
dolosos entre s, efecto ste que puede llevar a-confusin y que
es necesario precisar.
En los delitos dolosos, cada conducta requiere una
finalidad, la que tiende a la consecucin de un determinado
resultado, que puede inclusive no concretarse o no ser re-
levante (por ejemplo, los delitos de pura actividad), para lo
cual se seleccionan los medios necesarios y, por ltimo, el
sujeto activo pone en marcha la causalidad con miras a la
obtencin definitiva de ese resultado.
Ahora bien, lo que sucede es que en estos casos el nmero
de conductas ser proporcional al de resultados si stos se
efectivizan.
Esto est dado por el hecho de que no pueden existir, en
la hiptesis de mencin, ms resultados relevantes que los
tenidos en mira en la finalidad del agente.
Y si stos acontecieran, no sern relevantes penalmente,
ya que no se puede atribuir un resultado que el sujeto activo
ni siquiera consider, ya que su finalidad no apuntaba a la
38 CoNOUliSO DE DBMTOS KN MATEKIA I'KNAl.
concrecin del mismo. Efectuamos este anlisis siempre dentro

del esquema de concurrencia de delitos dolosos, que son los que
presentan esta particularidad de correspondencia.
Debemos concluir, entonces, que en estos casos los resul-
tados equidistan en forma proporcional con las conductas lle-
vadas a cabo por el actor. Pero esto no permite afirmar que
tomando como base el conteo de resultados podamos sostener
que existe ms de una conducta o hecho; dado que en ciertos
casos esta equivalencia no se manifiesta (casos de concurso ideal
y en los delitos de pura actividad), pues en stos se produce una
multiplicidad de resultados, no obstante existir unidad de con-
ducta (o directamente falta un resultado).
2. Relevancia del resultado.
Afirmaremos, adems, que si bien el mtodo para

establecer la existencia de pluralidad delictiva no puede
radicar en el simple conteo del nmero de resultados a fin de
determinar conductas plurales, stos tampoco pueden ser
ignorados totalmente.
Dicho elemento tendr relevancia a fin de determinar
el tipo llamado a encuadrar la conducta en el caso concreto.
As es como la funcin del resultado cobra mayor relevan-
cia a nivel tpico, junto con los otros elementos que integran el
tipo objetivo.
La escasa relevancia que se otorga por parte e la doc-
trina al resultado a nivel pretpico es justificable por cuanto,
si se analiza el resultado dentro de la conducta, la utilidad
terica obtenible es nula y de escasa utilidad para el derecho
penal; as, con referencia al nivel tpico afirma Zaffaroni: "El
derecho no puede desconocer jams que toda conducta est
circunstanciada y que como tal, a nivel material, invariable-
mente tiene un resultado fsico. No obstante apenas en el
nivel tpico las circunstancias y los resultados cobran im-
portancia..." 14 .
El presente estudio aclarar a lo largo de su exposicin
la relevancia del resultado dentro de la teora del concurso,
14
UNIDAD DK HECHO A PARTIR DE LA UNIDAD DE RESULTADO 39
as como tambin la multiplicidad de los mencionados en los

casos de concurrencia de figuras culposas cuando stas
concurren simultneamente pero reconociendo una nica
violacin a un deber de cuidado, o sea que dichos resultados
tendrn como factor generador una nica conducta.
Concluimos, entonces, que si bien el resultado en algunos
casos guarda relacin proporcional con la conducta, no puede ser
considerado como factor determinante de pluralidad.
La referida proporcionalidad no ser consecuencia del
resultado, sino del tipo que aqul integra como elemento en
su aspecto objetivo, y tan slo en los casos de concurrencia
de tipos dolosos y culposos en las condiciones ya estipuladas.
Este fenmeno no es dable slo con el resultado sino
tambin con cualquier otro elemento integrante del aspecto
objetivo del tipo penal.
3. Esquema de injusto objetivo-subjetivo como fac-

tor de exclusin de las teoras concrsales objeti-
vas. Conteo de resultados.
Nuestra posicin es diametralmente opuesta a la teora

de la "unidad de hecho", que en rigor es una postura que
deriva en la operativa del conteo de resultados como factor
determinante de la existencia o no de pluralidad delictiva.
Ello no es ms que un resabio, an existente, de las
teoras que consideraban al injusto penal de manera total-
mente objetiva, postura sta que daba fundamento a las teoras
concrsales de aquel entonces y que dadas las nuevas estruc-
turas elaboradas a partir del descubrimiento de los elementos
subjetivos del tipo comienza a concebirse un esquema de injusto
objetivo-subjetivo, que termina por dar nacimiento a una teora
del tipo complejo, esto es, estructurarlo de manera bipartita
mediante un aspecto objetivo y otro subjetivo, incluyendo dolo
y culpa dentro de este ltimo.
Esta evolucin, as como la que sufre la accin desde su
concepcin causal-mecnica a su concepcin finalista son las que
dejarn ampliamente descolocadas a las teoras concrsales
basadas en el sistema conocido como "conteo de resultados".
Es en este esquema de la teora del delito, concebido con-
forme al concepto subjetivo-objetivo, en el cual nos basaremos
40 CONCURSO DE DEIJTOS EN MATERIA PENAL
para elaborar la presente, dndole al elemento subjetivo (fi-

nalidad en la conducta; dolo y culpa en el tipo) y al acontecer
interno del autor toda la relevancia que poseen.
Resulta asimismo coherente la atencin al aspecto subje-
tivo de la conducta, por cuanto debe seguirse como gua a nivel
de la teora general del delito el disvalor de la accin por sobre
el del resultado. "Pues disvalor de la accin menciona un
juicio sobre la accin como unidad psicofsica. El aspecto
fsico de la accin, el movimiento corporal, es, por cierto, una
parte integrante necesaria del objeto sobre el cual recae el
juicio de disvalor. Pero lo que se debe desaprobar es el mo-
vimiento corporal slo en tanto y en cuanto est intencionalmente
incluido en una relacin que ha de desembocar en una situacin
de hecho valorada negativamente. l est sometido a un juicio
de disvalor no como tal, sino por las intenciones que lo conducen
y acompaan" 15 .
No cabe duda, a partir de la cita trada al presente, de
que el objeto de la valoracin de la conducta est dado por
la intencin que conduce y acompaa al hecho.
De esta manera la intencinque es la que en definitiva
conduce a la voluntad final es la que da verdadero sentido al
movimiento corporal-causal, y por lo tanto en nuestro estudio
es el elemento que determinar la gua sobre la cual se conduce
la pluralidad del hecho.
4. Sntesis e n cuanto a la relevancia del resultado en

el concurso de delitos.
Analizaremos este elemento subjetivo por medio de la

finalidad que se plasma en la conducta como elemento estruc-
tural de la misma; de manera anloga, ocurrir lo propio
dentro del tipo concebido de modo complejo por medio del
aspecto subjetivo. Sintetizando:
a) el resultado es una alteracin del mundo exterior que
afecta a un bien jurdico tutelado de manera directa;
b) a nivel pretpico, el resultado, si bien existe, no tiene
relevancia terica ni prctica;
16
Eberhard Struensee, Dolo, tentativa y delito putativo, trad. de
Marcelo A. Sancinetti, Ed. Hammurabi, pg. 47, Buenos Aires, 1992.
UNIDAD DE HECHO A PARTIR DE I.A UNIDAD DE RESULTADO 41
c) a nivel tpico, forma parte del aspecto objetivo del tipo

penal, como un elemento constitutivo ms de la figura junto
con el nexo causal y otros elementos objetivos;
d) en la concurrencia de figuras dolosas, o de figuras
culposas donde la violacin al deber de cuidado correspon-
diente sea proporcional a los tipos llamados a concurrir, los
resultados guardan relacin proporcional con las conductas,
siempre que stos sean relevantes a nivel tpico (no se trata,
por ejemplo, de un delito de pura actividad);
e) en la concurrencia de figuras culposas entre s, donde
la violacin al deber de cuidado correspondiente sea nica a
pesar de un encuadramiento mltiple, no existir relacin
proporcional entre la conducta y el resultado;
f) el factor determinante de la existencia de pluralidad
delictiva se basar en la relacin existente entre conducta-
tipo y no entre conducta-resultado;
g) entonces, el resultado no es un elemento relevante a
tener en cuenta con respecto a la teora del concurso.
CAPTULO V
ALCANCE DEL TRMINO "ACCIN
1. Definicin de "accin". Su diferencia con la con-

ducta o el hecho.
Evidentemente, si las finalidades son varias, varias

sern las conductas que correspondan a cada una de ellas,
incluyendo su correspondiente "accin", elemento ste que
puede ser variable y no necesariamente proporcional a la
conducta ni tampoco, por lgica consecuencia, al tipo indivi-
dualizador de aqulla.
En este punto radica el inconveniente con que se ha
tropezado varias veces en las teoras concrsales elaboradas,
por confundir la "accin", despojada de la finalidad y no
proporcional con el tipo llamado a concurrir, con la conducta
que incluye la accin ms su finalidad, creando de esta
manera un gran equvoco.
El concepto de accin se introduce en este trabajo a fin de
poder dar una denominacin coherente y prctica al acontecer
fsico, que si bien incluye la conducta no la determina ni mucho
menos la individualiza.
La accin as precisada es un elemento.que por s mismo
no puede individualizar los fines ni el nmero de encuadres
tpicos, y por lo tanto nunca podr determinar por s sola si
existe o no un concurso de delitos, a diferencia de la finalidad
que el sujeto activo exterioriza conformando la conducta, que
en s determina los tipos llamados a concurrir en la mayora
de los casos, salvo en los delitos culposos cuya violacin al
deber de cuidado es nica y encuadra en varios tipos.
Esta exteriorizacin se complementa a nivel tpico por
medio del encuadre de cada una de esas conductas y nos dar
un acabado aspecto acerca de la existencia o no de concurren-
cia de delitos.
44 CONCUKSO DE DELITOS EN MATERIA PUAL
Cabe reiterar, entonces, que cuando nos hallamos ante una

pluralidad de conductas dolosas con sus correspondientes
finalidades, corresponder a cada una de ellas un determinado
tipo, que, de excluirse entre s, es decir, si no inedia un supuesto
de concurso aparente y siempre que no exista una causa de
exclusin del tipo, existir un encuadre mltiple con sus
conductas correspondientes conformando as varios delitos
que concurren materialmente, encontrndonos ante una hi-
ptesis de concurso real.
En los delitos dolosos y en los culposos ya individualizados,
la pluralidad de tipos determina siempre la pluralidad de
conductas; pero la pluralidad de conductas no siempre determi-
na la pluralidad de tipos, pues stos pueden no excluirse en sus
relaciones recprocas; es decir que puede existir concurso apa-
rente de tipos, unidad de conductas por efecto del tipo o concur-
so ideal a la inversa.
2. Coexistencia entre la unidad de accin y la plu-

ralidad de conductas o hechos.
A fin de evitar confusiones, es importante analizar el

funcionamiento del elemento "accin" dentro de la conducta,
para no caer en el error de tomar como nica a esta ltima,
sobre la base de una manifestacin nica de aqulla.
Igual error se manifestara si ante la pluralidad de
"accin" considerramos constituida la pluralidad de conduc-
tas finales, lo que implicara pluralidad de hechos.
En innumerables casos la accin meramente mecnica
y causal puede presentarse fsicamente como nica, y no
obstante ello la voluntad del autor ser mltiple, con lo cual
la conducta ser mltiple.
Por ejemplo: "A" acciona un arma automtica y produce
voluntariamente, mediante una nica rfaga, la muerte de
"Z" y de "Y".
Comenzamos a analizar el evento mediante un estudio
analtico del hecho, encontrando en el caso mencionado una
finalidad mltiple determinada por la voluntad de matar a
"Z" por un lado, y la voluntad de hacer lo propio con "Y".
A ambas finalidades corresponden dos conductas que son
difciles de deslindar cuando apreciamos el hecho fcticamente,
pues temporalmente casi no existir una divisin apreciable por
AI.<;ANCK DEL TKMINO "ACCIN" 45
el observador, ya que con un "solo movimiento", esto es, con una

accin, se lleva a cabo una doble finalidad y se consuman dos
muertes.
Pero el "solo movimiento" o accin si bien integra la con-
ducta no la completa totalmente; dicho elemento ni siquiera es
relevante a nivel pretpico en todos los casos; por ejemplo, no
lo es en la omisin.
Por lo tanto, concluimos que el movimiento en s mismo
no es conducta, aunque la integra.
Un movimiento indica la existencia de una accin, no de
una conducta, y ello slo si se da dentro de un continente
fctico autosuficiente para integrar una unidad; es decir que la
accin es una exteriorizacin fctica que si bien es necesaria en
los delitos de comisin para materializar objetivamente la
conducta, no es el nico elemento integrante de ella (I a relacin).
No debe confundirnos entonces el anlisis de la posible
unidad que puede llevar nsita la accin, sino que debemos con-
siderarla como un elemento fctico, como una parte objetiva
integrante del aspecto meramente fsico de la conducta, que si
bien la integra, no la completa ni nada nos indica acerca de
su contenido.
Slo se complementar e integrar el hecho o la conducta
cuando agreguemos a su estudio la voluntad encaminada a
la consecucin de un fin buscado y querido por el sujeto
activo.
La voluntad ser, en definitiva, el elemento a tomar en
cuenta para determinar la pluralidad de hechos, a la inversa
de la accin, que al igual que el resultado y el nexo causal
son integrantes del acontecer fctico, mecnico y fsico del
hecho y por lo tanto de innecesaria consideracin a nivel
pretpico, no slo en el estudio de la conducta en s sino en
el anlisis, en lo que concierne a su posible pluralidad.
CAPTULO VI
TIPO PENAL EN LA TEORA DEL CONCURSO
1. Concepto.
Luego de haber estudiado la importancia que a nivel

concursal contiene el elemento analtico tipo penal y el tema
de la tipicidad, ser menester introducirnos de manera breve
al estudio de su estructura, a fin de poder precisar su fun-
cionamiento dentro del marco de nuestro esquema terico.
No nos extenderemos en la exposicin con respecto a la evo-
lucin dogmtica que el tipo penal ha experimentado a lo largo
del tiempo desde su concepcin efectuada por E. von Beling en
1906, a quien le debemos el mrito de haber fijado el concepto
tcnico de tipo penal vigente en su obra Die Lehre von Ver-
brechen m.
Slo nos ocuparemos de estudiar los elementos que
abarca, a fin de determinar el mbito continente de cada tipo
penal, tema, ste, de inters primordial para nuestro trabajo.
Con respecto a la naturaleza de dichos elementos, diremos
nuevamente que fueron concebidos dentro del esquema del
autor citado, de manera objetiva, y que respondan esencialmen-
te al esquema estructural genrico de injusto objetivo y cul-
pabilidad subjetiva, esquema que se rompera ms tarde con
Frank, a partir de la elaboracin que dicho autor efectuara
mediante la teora normativa de la culpabilidad en 1907, por
medio de la incorporacin de elementos objetivos a la misma,
lo que demostrara que la concepcin de la culpabilidad no
era tan "subjetiva" como se la haba concebido hasta ese mo-
mento 17.
1G
E. von Beling, Die Lehere von Verbrechen, Tbingen, 1906.
17
R. von Frank, Strafgesetzbuch fr das deutsche Reich, auflage 18,
Tbingen, 1931.
Anlogo tratamiento se realizar, pero a la inversa, con

el tipo penal al descubrirse los "elementos subjetivos del tipo"
que demostraron que el injusto no es totalmente objetivo,
aunque tanto el dolo como la culpa permanecern en la cul-
pabilidad; esta posicin, denominada neoclsica, fue sosteni-
da por Edmund Mezguer 18 .
La evolucin plena del sistema llegar de la mano de
Hans Welzel 19 mediante la revolucionaria concepcin de la
accin final, a la que arribar perfeccionando las teoras del
tipo complejo elaboradas por Helmuth von Weber y Alexander
Graf Zu Dohna.
Tanto Weber cmo Graf Zu Dohna 20 conceban al tipo de
manera compleja; la diferencia radicaba en que el primero
sostena una posicin bipartita del delito, pensando as que
la tipicidad implicaba antijuridicidad, postura conocida con
el nombre de "teora de los elementos negativos del tipo",
cuya esencia radica en la exclusin de la tipicidad llevada a
cabo por medio de causas de justificacin, desde que stas
sern en definitiva causas de atipicidad.
Para el segundo autor, la antijuridicidad recaer como
juicio sobre el aspecto objetivo del tipo, y la culpabilidad sobre
el subjetivo.
Welzel terminar la elaboracin del concepto de tipo com-
plejo mediante un esquema abarcativo del mismo; la antijuri-
dicidad y la culpabilidad recaern tanto sobre el aspecto objetivo
como sobre el subjetivo, criterio ste denominado tripartito.
Adems, llevar el dolo al tipo subjetivo, dejando en la culpa-
bilidad la capacidad de comprensin de la antijuridicidad, sos-
teniendo la independencia de esta ltima como elemento ana-
ltico.
En nuestra teora concursal utilizaremos la ltima con-
cepcin formulada, es decir que concebiremos al tipo como
18
Edmund Mezger, Derecho Penal. Parte General, Crdenas Editor,
Mxico, 1990.
19
Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, auflage 11, Berln, 1969;
Derecho Penal alemn, 12a ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1987.
20
Alexander Graf Zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, La
estructura de la teora del delito, 3* ed., 1947; Hellmuth von Weber,
Grundrib des Deutschen Strafrechts, Principios del Derecho Penal alemn,
2 a ed., 1948.
T I P O PENAL UN LA THOUIA DEL CONCURSO 49
una estructura compleja, compuesto de manera tripartita

mediante un aspecto subjetivo y otro objetivo.
2. Definicin.
Podemos definir al tipo penal como la descripcin de una

conducta, prohibida por una norma; en este sentido, podemos
afirmar que el tipo penal es tambin el conjunto de elementos
que caracteriza a un comportamiento como contrario a la norma,
conforme a la definicin dada por Enrique Bacigalupo 21.
Zaffaroni nos suministra una definicin minuciosa del tipo
penal, considerndolo como "un instrumento legal, lgicamente
necesario, de naturaleza predominantemente descriptiva, que
tiene como funcin la individualizacin de conductas humanas
penalmente relevantes" (por estar penalmente prohibidas) 22 .
3. Clasificacin tradicional.
La clasificacin tradicional que puede tener incidencia

sobre la teora concursal se limitar a aquellas en donde ms
de un hecho pueda ser comprendido por una misma figura.
4. Figuras simples y figuras complejas.
Son simples aquellas figuras en las cuales la lesin

jurdica ser nica, como, por ejemplo, el homicidio simple del
art. 79 del Cd. Penal o el robo simple del art. 164 del mismo
Cdigo.
Son complejas aquellas figuras que unifican ms de una
infraccin, que se encuentran individualmente tambin
tipificadas, y cuya funcin da como resultado el nacimiento
de una nueva figura, que ser de gravedad superior a las que
la componen tomadas aisladamente, por ejemplo, el latroci-
nio descripto en el art. 165 del Cd. Penal.
21
Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1987.
22
La importancia de esta clasificacin es la exclusin de

la posibilidad de conformacin de concursos ideales en caso
de mediar un delito complejo; conforme a esta postura se
encuentra Sebastin Soler.
5. Figuras unisubsistentes y plurisubsistentes.
Se denomina unisubsistente a aquella figura que requie-

re para su materializacin slo la realizacin de un hecho; por
ejemplo, la violacin tipificada en el art. 119 del Cd. Penal,
el robo del art. 164, el homicidio del art. 79, etc.
Son plurisubsistentes aquellas figuras que requieren
para su materializacin la ejecucin de ms de un hecho; por
ejemplo, el art. 208, sobre ejercicio ilegal de la medicina.
Dicha clasificacin reviste gran importancia desde que
no deben confundirse las figuras plurisubsistentes con los
concursos reales, puesto que aquellos tipos son un supuesto
ms de concurso aparente por mediar concurso ideal a la in-
versa.
PARTE SEGUNDA
EL CONCURSO IDEAL
CAPTULO VII
EVOLUCIN HISTRICA DE LAS TEORAS

FUNDAMENTADORAS DEL CONCURSO IDEAL
Trataremos de efectuar seguidamente una revisin de la

trayectoria evolutiva que se desarrollara con referencia a la
tesis que sostiene la posibilidad de la existencia de unidad
de hecho con pluralidad de encuadres, supuesto ste conocido
en la doctrina como concurso ideal o formal de delitos.
1. Teora del medio-fin. Carrara.
Las doctrinas que mayor difusin tuvieron durante el

pasado siglo basaron la imposicin de una nica pena, no
obstante la aplicacin de varias figuras a un mismo caso, en
los supuestos de existencia de una relacin de medio-fin entre
los delitos cometidos23.
Tal fue la primera elaboracin terica utilizada a fin de
poder determinar la pluralidad de encuadres con unidad de
hecho. Dicha concepcin basaba la referida unidad en lo que
se denomin "conexin medio-fin"; dicha modalidad entiende
la unidad de hechos como efectiva a pesar de la pluralidad
delictiva en los casos donde el fin del autor, considerado ste
como fin ltimo, es en definitiva el que prevalece sobre los
dems encuadres y fines que puedan efectivizarse con ocasin
del mismo, esto es, hacer depender la unidad de hecho, a
pesar de la multiplicidad tpica, de la "unidad de fin del autor".
23
Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino. Parte
General, t. II, pg. 290, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983;
Francesco Carrara, Programma del corso di Diritto Crimnale. Parte
Genrale, 5" ed., caps. 165 y ss., Lucca, 1877, o su traduccin: Programa
de Derecho Criminal, caps. 165 y ss., pgs. 125 a 129, Ed. Temis, Bogot,
1988; Ricardo Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2a ed., t. II,
pg. 208, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.
De manera tal que dicha unidad se materializa por me-

dio de lo que podramos denominar cadena de hechos delic-
tivos, en donde cada uno de ellos sirve como medio para la
consecucin del otro al cual apunta el fin ltimo del agente
(sujeto activo).
Con lo cual existira un solo hecho, el determinado por
el fin ltimo querido por el autor, y varios tipos integrados
por el correspondiente encuadramiento del fin ltimo ms los
que sirvieron de medio. Ejemplo de la aplicacin de tal teora
sera tomar como casos de unidad de hecho los siguientes
supuestos: matar para robar; falsificar documentos para
penetrar en una dependencia pblica y cobrar indebidamente
una suma de dinero; secuestrar para extorsionar.
Esta postura es claramente sostenida por Carrara cuando,
en el captulo 166 de su Programa..., dice: "En primer lugar,
y sta es una regla indefectible, debe distinguirse si la vio-
lacin de varios derechos fue realizada para servir a diversos
fines del culpable, independientes el uno del otro, o si el reo
no tenda ms que a un solo fin, por el cual violaba un
derecho, y se vala de la violacin del otro derecho como medio
para alcanzar aquel fin"24.
Pues, a pesar de las varias violaciones al derecho, el
sujeto activo: "non tendeva che ad un solo fine pe quale
uiolava un diritto, e della violazione dell'altro diritto se valeva
como mezzo per giungere a quella"25.
Lo propio se verifica por parte del maestro de Pisa cuando
en el captulo 52 de la obra citada afirma que los delitos simples
son los que lesionan un solo derecho y los complejos ms de un
derecho, ya sea por mera concomitancia (como si un arma
disparada contra uno hiere tambin a otro) o por conexin de
medio-fin, en cuanto un delito se haya cometido para facilitar
la ejecucin de otro delito ("in quanto un diritto si a scommesso
por ageuolare la esecuzione di altro diritto")76.
24
Francesco Carrara, Programma del Corso di Diritto Crimnale.
Parte Genrale, 5 ed., cap. 166, Lucca, 1877 o su traduccin, Programa de
Derecho Criminal, t. I, cap. 166, pg. 125, Ed. Temis, Bogot, 1988.
25
Conforme obra citada en nota 24.
26
Francesco Carrara, Programma del Corso di Diritto Crimnale.
Parte Genrale, 5 a ed., cap. 52, Lucca, 1877, o su traduccin: Programa de
Derecho Criminal, t. I, cap. 52, pg. 61, Ed. Temis, Bogot, 1988.
EVOLUCIN HISTRICA DE LAS TEORIAS SOBRE EL CONCURSO IDEAL 55
Crtica.
Podemos criticar esta teora en virtud de varias conse-
cuencias negativas que la misma trae aparejadas, pues
importa una benignidad extrema al crearse una relacin de
absorcin inexistente, basada en la referida relacin medio-
fin, cuando dicha relacin no puede ms que provenir del
juego armnico en el que las figuras se hallan inmersas, es
decir, de las relaciones tpicas propiamente dichas.
Por otro lado, la solucin que la teora del medio-fin nos
brinda es claramente violatoria de uno de los principios
concrsales bsicos, cual es el quot delicta tot poenae (cada
delito debe tener una pena), de manera que ningn delito
debe quedar impune.
Generalmente, tales concurrencias, que sin duda revis-
ten el carcter de concurso real o material, dan lugar a la
sancin de figuras complejas, que poseen mayor pena que sus
tipos constitutivos; un claro ejemplo del supuesto lo aporta
nuestro Cd. Penal en su art. 165, y tambin el art. 13 de la
ley 23.737.
Adems, un claro fundamento crtico desde el punto de
vista dogmtico se impone en virtud de que tal posicin no
tiene cabida en nuestro Cdigo Penal, conforme a la doctrina
nacional mayoritaria. No obstante ello, fue seguida en varias
ocasiones por nuestros tribunales 27 .
2. Teora fundamentadora de la unidad de conducta

o de h e c h o con pluralidad de encuadre sobre la
base de la unidad de accin.
a) Origen.
Abandonada la teora que basa la pluralidad de encua-
dres con unidad de conducta en la relacin medio-fin, se opt
por restringir an ms los supuestos de concursos ideales con
motivo de las crticas que analizramos precedentemente.
27
CS, "Mereu", "L.L.", t. 14, pg. 92, fallo 6727, con nota de Sebastin
Soler.
Es as como se empieza a concebir la teora conocida con

el nombre de "unidad de accin"; mediante ella lo que se
imputa a un sujeto son sus acciones, por lo tanto aun exis-
tiendo un encuadramiento mltiple, si en el caso se hubiere
efectuado una sola accin no podr existir ms que una
imputacin.
De esta manera se trataron de corregir los abusos que
la teora precedente manifestaba, pues, por ms que el fin
ltimo sea la concrecin de una determinada figura, las que
le h a n servido de medio no resultan absorbidas por aqullas,
puesto que existir ms de una accin, la que se lleva a cabo
para realizar el delito-medio y la que servir para concretar
el delito-fin, materializndose as un claro supuesto de
concurso real determinado por la existencia de una plurali-
dad de encuadres y por su correspondiente pluralidad de
acciones.
En el ejemplo que se ha expuesto, es decir, aquel que
mata para robar, la teora de la unidad de accin permitira
deslindar dos acciones diferentes; por un lado, la accin de
la sustraccin autnoma e independiente y, por el otro, el
homicidio cometido para facilitar el robo, existiendo adems
para cada una de estas acciones un encuadre correspondien-
te, configurndose as un supuesto de concurso real. De esta
manera se evita la supuesta absorcin con la que se daba
sustento a la teora del medio-fin; con respecto a este ejemplo
cabe aclarar que en algunos cdigos, entre los que se incluye
el nuestro, existe una figura especial que se dedica al su-
puesto, como los arts. 165 y 80, inc. 7o.
Como podemos observar, el aspecto objetivo en la teora de
la accin o del acto es totalmente abarcativo de la conducta, que-
dando la finalidad del agente relegada a un grado de insig-
nificancia notorio.
Nez la define afirmando: "...cuando con una accin se
producen varias violaciones de la ley penal, existe un solo
delito. En el mbito de esta tesis, la accin se equipara al acto
de comisin o de abstencin de obrar, vale decir, a la conducta
humana en su aspecto subjetivo-material" 28 .
28
Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2 a ed.,
t. II, pgs. 205 y 206, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.
EVOLUCIN HISTIUCA OK LAS TEORAS SORRU EI. CONCURSO IDEAL 57
Soler se refiere a ella diciendo que "...lo que se le imputa

a un sujeto son sus acciones; as, cuando no hay ms que una
accin no puede haber ms de una imputacin, aunque esa sola
y misma accin caiga bajo ms de una descripcin legal"29.
Como podemos apreciar, la teora en cuestin encuentra su
fundamento principal en el aspecto objetivo de la conducta,
otorgndole una relevancia plena a las circunstancias fcticas
y a los resultados verificados, por sobre la finalidad del sujeto
activo.
Es por tal motivo que podramos clasificar a la teora de
la unidad de acto o de accin como una teora plenamente
objetiva y diametralmente opuesta a la teora del medio-fin,
en la cual lo subjetivo abarcaba toda la conducta creando
supuestos concursos ideales sobre la base de la sola finalidad
del sujeto activo.
El resultado prctico de la teora de la unidad de acto o de
accin no tard en evidenciar sus falencias, que radicaron
principalmente en la excesiva complejidad al definir y precisar
el trmino "accin".
b) Teora de Capocelli.
Entre los autores clsicos que se plegaron a esta teora
encontramos a Capocelli, quien da como supuesto de concurso
ideal el caso de quien dispara un arcabuz e hiere o mata a
varias personas, o de quien incendia una casa y produce
varias muertes. Para este autor, stos son supuestos de
concursos ideales, "...porque, adems de existir una sola
resolucin es aplicable el principio de que un solo delito puede
resultar de la pluralidad de actos, pero de un solo acto no
puede resultar la pluralidad de los delitos" 30 .
Segn Capocelli, existiran mltiples resultados en
orden a la realidad, pero el querer criminoso se ha manifes-
tado en un momento nico, existiendo en consecuencia una
nica accin imputable al culpable 31 .
29
30
Transcripto por Masucci, citando a Capocelli, Concorso di reati e
di pene, pg. 408, en Digesto Italiano, t. VIII, Parte Prima, Turn, 1895;
citado por Ricardo C. Nez, en Tratado de Derecho Penal. Parte General,
2a ed., t._ II, pg. 206, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.
31
dem nota anterior.
El criterio que basa en la unidad de accin con pluralidad

de encuadre los supuestos de concurso ideal fue seguido por
el Cdigo Toscano de 1853, que en el art. 81, enunciando la
accin con el trmino "hecho" dispona que "si una accin
puede constituir varios ttulos de delito, siempre debe refe-
rirse al que est amenazado con la pena ms grave, y esta
pena, cuando no est absolutamente determinada, se aumen-
ta dentro de sus lmites legales, por otras violaciones de la
ley cometidas con el mismo hecho".
No tardaron en presentarse dificultades interpretativas
para los tribunales toscanos, sin duda emergentes de la im-
precisin del trmino "accin" en lo que se refiere a la deter-
minacin de su unidad o pluralidad.
En este sentido, la dificultad de precisar (afirmar) la
existencia de una accin nica, y el esfuerzo interpretativo
que dicho trabajo supuso, terminaron por fundar la pretendi-
da unidad en un criterio objetivo extremo de corte netamente
causalista, ya que as se conceban los supuestos de concurso
ideal conforme a la elaboracin jurisprudencial del pasado siglo:
"...todo lo que el hombre hace y opera en un mismo contexto
(fctico) bajo la influencia de una voluntad libre, se componga
ella de uno solo como de varios hechos; represente un hecho
simple o un hecho complejo"32.
. La interpretacin correctiva no pudo evitar los defectos
que la tesis sustentaba desde su creacin, confiriendo esta
interpretacin de la unidad de accin una amplitud exagera-
da a los supuestos de concurso ideal, y padeciendo en de-
finitiva de los mismos defectos de la teora que innova.
c) Teora de von Liszt 3 3 .
Dentro de esta misma corriente hay autores que pretenden
estructurar una tesis correctora a partir de una interpretacin
32
Puccioni, II Cdice Pnale toscano ilustrato sulla scorta delle fonti
del diritto e della giurisprudenza, t. II, Pistola, Tipogrfica Cio, pg. 263;
transcripcin de Ricardo Nez en "El hecho nico" como base del concurso
ideal, "L.L.", t. 68, pg. 219.
33
Franz von Liszt y Eberhard Schmidt, Lehrbuch des Deutschen
Strafrechts, auflage 26, Berln, 1932; Franz von Liszt, Tratado de Derecho
Penal, trad. de la 20 edicin alemana llevada a cabo por Luis Jimnez de
Asa, t. III, Madrid, 1917, Rechtsgut und Handlungsbegriffim Bindingschen
Handbuche en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, t. I, reimpresin de
la edicin de Berln de 1905, Berln, 1970.
EVOLUCIN HISTHICA u LAS TKOIIAS SOIIKG EL CONCURSO IIIKAI, 59
del concepto de "unidad de accin", en el sentido de "unidad del

acto voluntario", desembocando mediante esta concepcin en la
determinacin de la unidad de accin a pesar de la pluralidad
delictiva, si existiese, por ejemplo, una sola imprudencia o ne-
gligencia que encuadrara en ms de un tipo legal.
En cambio, existiran varias acciones cuando, aunque
haya una unidad de actuacin externa, ella produzca varios
resultados independientes y voluntarios.
Esta concepcin manifestada por von Liszt acenta sin
duda el aspecto subjetivo de la accin, con lo cual innova y
limita en buena manera la teora bsica de la unidad de acto
o accin.
Es posible que todas estas concepciones, que fundamen-
tan en su totalidad la unidad de accin en lo objetivo, aten-
diendo slo a las circunstancias fcticas de la misma (Capo-
celli y Arabia), o por el criterio eminentemente subjetivista
(tesis de von Liszt), se deban en definitiva a la todava pri-
mitiva conformacin de tal elemento analtico del delito que
se sostena por aquel entonces, pues el mismo no se hallaba
desarrollado plenamente sino que se mantena dentro del
marco de la denominada concepcin causalista de la accin.
En este sentido, la accin responda a un criterio causal-
mecanicista, con lo cual no era difcil concebir una unidad de
acto sobre la base de un criterio que podramos denominar
actualmente con acierto fctico-objetivo y esencialmente
idealista, que pretenda afirmar que quien arroja una bomba
y mata a varias personas efecta una sola accin a la cual
corresponder una pluralidad de encuadres.
Tan acentuado era el criterio fctico-objetivo de tal postura
que podramos reemplazar, sin alterar la esencia de la misma,
la palabra "accin" por "movimiento", que es el elemento que
realmente se tiene en cuenta en la teora de la unidad de acto
o accin, como criterio rector de pluralidad.
La crtica a tal criterio es amplsima, comenzando por
indicar la imposibilidad de determinar una unidad de accin
partiendo de la misma, ya que es imposible tratar de determinar
si una "accin" concebida de manera causal-objetiva es plural
o nica, dado que depende de cmo se la conciba idealmente; en
este sentido, toda "accin" puede dividirse en infinitos segmen-
tos y cada uno de ellos puede ser tomado como unidad.
60 CONCURSO IIK DKUTOS UN MATKKIA WENAI.
Imaginemos con un ejemplo lo antedicho: si quisiramos

analizar cuntas acciones se emplean para llevar a cabo una
simple maniobra defraudatoria, podemos afirmar que tan slo
una, defraudar; o bien, dos, inducir a error mediante ardid y
obtener una disposicin patrimonial indebida; o quiz ms, si
dividimos cada una de las acciones que componen la materia-
lizacin del ardid; por ejemplo, si se llev a cabo mediante varias
negociaciones, de manera tal que nos damos perfecta cuenta de
que la divisin sera numricamente infinita.
Hay tantas acciones as concebidas como unidades aut-
nomas en que dividamos el evento.
Tal criterio result ineficaz, debiendo recurrirse para com-
plementarlo a otras creaciones tan "ideales" y "causales" como
la expuesta; es as como se trat de separar la accin del acto,
dndole a aqulla una cualidad abarcativa y continente del acto;
segn esta postura podra haber pluralidad de actos, pero no
obstante ello pertenecer todos a una misma accin.
Ese criterio correctivo adolece de mayores defectos que
la teora que pretende corregir, ya que lo nico que hace es
denominar de manera diferente cada una de las unidades
autnomas e ideales a las que nos refiriramos, creando de
esta manera un criterio vago e impreciso, pues mediante el
anlisis efectuado ut supra observamos que cada uno de estos
"actos" pueden a su vez ser integrados por otros "actos", con-
virtindose as a cada uno de stos en acciones.
Todo dependera, en definitiva, de la evaluacin anal-
tica e ideal que el intrprete haga del evento genrico, con
lo cual el principio concursal del non bis in idem se ve se-
riamente conculcado, toda vez que se podra concebir como
mltiple una conducta nica, dependiendo esta decisin de
lo que el magistrado crea que es acto o accin.
Surge con palmaria evidencia que la teora de la unidad
de accin es tan ciega, causal e ilimitable como la teora que
sustenta similar criterio para concebirla estructuralmente
dentro de un marco objetivo-causal-mecanicista, conocida con
el nombre de conditio sine qua non y que domin la juris-
prudencia del Tribunal Supremo de Berln por la influencia
de von Buri a fines del siglo pasado.
Ella adoleca de los mismos defectos que la teora de la
unidad de acto o accin, pues ambas son ilimitables, impo-
sibles de deslindar, crendose para subsanar tales defectos,
EVOLUCIN HISTRICA nrc LAS TKOKIAR SOBRE EL CONCUISO IDEAL 61
teoras limitadoras y correctoras que no llegaron, en su gran

mayora, a soluciones precisas y efectivas.
3. Teora de la unidad de hecho.

a) Concepto y origen.
Las imprecisiones y entuertos interpretativos que la
teora de la unidad de accin llevaba nsitos, desembocaron
finalmente en la elaboracin de nuevas posturas, que se
alejaron tanto del objetivismo planteado por la teora citada
anteriormente as como tambin de las concepciones que
buscaban la unidad delictiva de manera eminentemente
subjetivista.
Citaremos en este sentido a tres autores de relevancia,
creadores de teoras sustentadoras del criterio de unidad de
hecho.
b) Teora de Impallomeni.
Impallomeni critica la teora del fin ltimo como criterio
unificador, diferenciando lo que denomin intencin criminosa
del fin ltimo, advirtiendo que hay que cuidarse de no confun-
dir el "impulso criminoso" con el "fin ltimo".
Si bien reconoce que a una intencin criminosa corresponde
un fin criminoso, hay que distinguir el fin mediato del inme-
diato, pues la causa impulsiva del crimen recae sobre el fin
mediato o ltimo. La siguiente cita del autor aclara tal criterio:
"De tal modo, se ha confundido el impulso criminoso con el fin
delictuoso. Es exacto decir que a una intencin corresponde un
fin criminoso; pero para que el fin criminoso no se confunda con
la causa impulsiva del delito, es necesario distinguir el fin
mediato del fin inmediato; el fin mediato y ltimo es aquel que
representa la causa impulsiva del delito. No es necesario que
la intencin o el propsito criminoso sea el mismo motivo
determinante; hay proposicin delictuosa toda vez que alguien
se determina a actuar para obtener un efecto antijurdico dado,
aunque esto no constituya la satisfaccin que se ha propuesto
con su accin"34.
M
Impallomeni, Istituzioni di Diritto Pnale. Opera postuma a cura
da Vicenzo Lanza, pgs. 442 y 443, Unione Tipogrfico-Editrice Torinese,
Turn, 1908.
62 CONCURSO DE DELITOS EN MATHKIA TONAL
No escapar al enfoque crtico de quienes concebimos la

conducta dentro de un criterio finalista lo improbable que
resulta sustentar una divisin de finalidades sin su correlato
"fin criminoso" para cada una de ellas.
Si la intencin criminosa apunta tan slo al fin inmedia-
to, el fin mediato no tiene relevancia alguna, pues no cuenta
con la voluntad constitutiva que debe llevar nsita como
finalidad toda conducta, y si esta finalidad fuese relevante
nos encontraramos ante ms de una conducta.
En definitiva creemos, en contradiccin con Impallomeni,
que siempre que la mira final delictuosa de una conducta sea
nica, le corresponder una sola intencin criminosa, dado
que, si se pluralizan las voluntades criminosas, no hay duda
de que sucede lo propio con cada una de las finalidades que
llevaran nsitas cada una de esas intenciones criminosas; en
contra se expresa Impallomeni: "...pero no es igualmente
verdadero que haya una sola intencin criminosa siempre
que la mira final (delictuosa) de la accin sea nica", prrafo
ste que es citado por Nez, aclarando dicho autor que para
Impallomeni el fin ltimo del delincuente no representa la
intencin delictuosa, y por lo tanto su unidad no puede to-
marse como criterio cientfico a fin de sostener el denominado
concurso ideal 35 .
De lo cual se infiere que la crtica que efecturamos ms
arriba cobra nuevamente vigor al notarse la clara imposibi-
lidad de una pluralidad referente a la culpabilidad cuando la
mira final de la conducta sea nica.
Tal criterio contradice de manera frontal la concepcin
moderna del elemento analtico "culpabilidad", siempre que
sta implique el correspondiente juicio de reprochabilidad
mediante el cual se determina si poda ser exigible al autor
del injusto el haber actuado de manera diferente a la que lo
hizo, claro est, motivndose en la norma.
Por lo tanto, no es dable concebir una estructura que
sustente una multiplicidad de juicios de reprochabilidad
cuando la conducta final que motiv el injusto correspondien-
te es nica.
Seguramente, la concepcin de Impallomeni se amolda-
ba a las interpretaciones con las que se definan los elementos
35
Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2" ed.,
t. II, pg. 208, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.
EVOLUCIN HISTRICA DI-: LAS TEORAS SOHIK EL CONCURSO IDEAL 63
analticos en cuestin en aquellos aos; actualmente tales

concepciones tericas resultan inaplicables a la luz de las
nuevas elaboraciones doctrinales acerca de los elementos
analticos del delito dentro del marco de una estructura
basada en un esquema de injusto objetivo-subjetivo y de
culpabilidad objetiva-subjetiva.
c) Teora de von Buri 3 6 .

Von Buri determina el concepto de "intencin criminosa"
sobre la base de la modificacin del mundo externo causada
por la conducta, conforme a la concepcin causal mecanicista
de la accin; es lgica la postura de determinar la pluralidad
delictiva atendiendo a la multiplicidad de resultados. En este
sentido, la problemtica de la pluralidad de hecho en la
cuestin se reduce a lo que denominaremos en el presente
caso conteo de resultados.
Segn este autor, cuando el resultado es nico, la accin
criminosa (culpabilidad, para Impallomeni) ser nica y ha-
br un solo delito 37 .
Ejemplificando, el autor afirma: "nico es el delito en el
caso de una accin que al mismo tiempo produce un estupro
violento y un incesto, porque siendo nica la modificacin que
ella produce en el mundo exterior (el acceso carnal), nica es
la determinacin del culpable", pero hay pluralidad de de-
litos. Si con un nico disparo de fusil se mata o lesiona a
varias personas de manera voluntaria, en este caso los
resultados son mltiples 38 .
Resulta ilustrativa al respecto la crtica efectuada por
Jescheck a la doctrina en cuestin, cuando afirma: "La vieja
distincin atenta al nmero de los resultados producidos se
halla hoy abandonada, porque una pluralidad de resultados,
36
M. von Buri, Einheit und Mehrheit der Vezbrechen, reimpresin de
la edicin de 1879, Frankfurt Main, 1968; Concurso ideal, en "Cuaderno
de los Institutos de la Universidad de Crdoba", n 77, pg. 99, 1963.
37
Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2 a ed.,
t. II, pgs. 209 y 210, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988; cita a Masucci,
Concorso di reati e di pene, pg. 409, n"- 45 y 46, y a Alimena, Del concorso
di reati e di pene, en Enciclopedia Pessina, t. V, pg. 451, Milano, 1904;
Herrera, La reforma penal, pgs. 581 y 582, n 349.
38
Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, T ed.,
t. II, pgs. 209 y 210, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.
aun cuando stos supongan la lesin a bienes jurdicos

altamente personales, puede haber sido ocasionada por una
nica manifestacin de voluntad y en tal caso slo debe
estimarse concurrente una accin"39.
Este criterio no es compartido por Impallomeni, quien,
aplicando su doctrina al ejemplo de von Buri, afirma que dos
son las lesiones causadas: la violacin en el derecho familiar
y la violacin del derecho de pudicicia.
Pero s habra aparentemente un solo delito por existir
un solo efecto real en el incesto con escndalo pblico come-
tido por mujer casada o en la comisin del estupro con escn-
dalo pblico, dado que en estos casos el objeto real de la
voluntad es slo el contacto sexual; aunque se hayan violado
dos bienes jurdicos tutelados: uno, el que se respete el orden
de las familias y por el cual resultan ofendidos los ciudadanos
en general, y otro que se refiere a la exclusividad del marido
en el contacto sexual de su esposa.
d) Crtica de Masucci.
La crtica empleada por Masucci aclara la teora de Im-
pallomeni, quien reduce la teora del referido autor a concebir
la unidad de determinacin delictiva basada en la unidad de fin
inmediato. Unidad que existir cuando el agente se propone un
solo efecto real, trmino ste que Impallomeni acua en virtud
del concepto de objetividad material de la accin formulado por
Carrara, que contemplaba la accin del hombre como un mero
movimiento de su cuerpo que se ejerce sobre cualquier ma-
terialidad.
La crtica de Masucci apunta a afirmar la imposibilidad
de precisar la unidad de determinacin delictiva sobre la base
de la unidad de fin inmediato del sujeto activo.
Fundamenta tal postura afirmando que, no obstante
existir tal unidad de finalidad inmediata, el agente pudo ha-
ber querido producir todas las lesiones, que el hecho de llevar
adelante la consecucin del citado, fin ha provocado.
Volviendo al ejemplo del estupro violento consumado con
incitacin al escndalo pblico o del incesto con escndalo
39
Hans Heinrich Jescheck, Tratado-de Derecho Penal. Parte General,
EVOLUCIN HISTRICA DE LAS TEORAS SOBRE EL CONCURSO IDEAL 65
pblico cometido por mujer casada, para Masucci habra en

cada uno de estos casos dos conductas. Pues, para l, son
igualmente voluntarias la ofensa ocasionada al bien jurdico
"honestidad" del sujeto pasivo, por un lado, y la lesin al bien
jurdico "moralidad" por el otro, siendo estos bienes, por su
naturaleza, perfectamente separables.
En el segundo caso, sern perfectamente separables el
bien jurdico que tutela el respeto por el orden de las familias
y la exclusividad del marido en el contacto sexual de su
esposa.
Como podemos observar, ambos bienes tambin son sepa-
rables; y si ambos bienes fueron voluntariamente violados por
el culpable, debe haber entonces ms de una determinacin
criminosa; por lo tanto, habr ms de una conducta, ya que el
sujeto activo ".. .no slo ha querido lo que ha hecho, sino que lo
ha querido hacer precisamente en las condiciones en las cuales
lo ha hecho..."40.
Veremos luego que la crtica incisiva elaborada por Masuc-
ci terminar por dar nacimiento a la teora que se conoce con
la denominacin de "separabilidad o inseparabilidad de las
lesiones jurdicas".
Sin embargo, algunos autores persisten en llamarlas
teoras de la unidad de culpabilidad (Nez), denominacin
sta que incluira la teora de Impallomeni, que, como afir-
mramos, entiende la unidad de accin basada en la unidad
de intencin criminosa, separndola de la finalidad inmedia-
ta que puede ser mltiple a pesar de la unidad de intencin.
La referida denominacin tambin comprender la postura
de von Buri y la crtica de Masucci, esto es, la teora de la unidad
basada en el conteo de resultados y la teora de la separabilidad
o inseparabilidad de las lesiones jurdicas, respectivamente.
En realidad, preferimos denominar a la teora de von
Buri e Impallomeni teora de la unidad de hecho 41 y no de
unidad de culpabilidad, como la denominan algunos autores.
Rechazamos de plano esta ltima denominacin utiliza-
da por Nez, por discrepar, como ya vimos, acerca de la
"" Masucci, Concorso di reati e di pene, pg. 411, citado por Ricardo
C. Nez, en Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2 a ed., pg. 214,
M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.
41
Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino, t. II, pgs.
294 y ss., Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983.
66 CoNCUliSO Dl DELITOS EN MATERIA PENAL
relevancia existente entre las teoras elaboradas por los au-

tores citados y el elemento analtico en cuestin.
Muy por el contrario, ambas posturas no representan
ms que una simple evolucin, poco innovadora en su esen-
cia, de las teoras de la unidad de accin.
Dicha elaboracin es llevada a cabo, en el caso de von
Buri, por medio de una especial consideracin del resultado
como elemento determinante de pluralidad, al cual incluye
dentro de la accin, conformando con ella el denominado
"hecho".
Anloga situacin se produce con la teora de Impallomeni,
que pasa a considerar la accin atendiendo a su "finalidad
criminosa", creando una divisin ideal analtica en su esencia
entre fin mediato y fin inmediato, de manera tal que aun
existiendo varias acciones (fines mediatos), stas pueden ser
constitutivas de un solo "hecho", si el fin criminoso es nico.
Observamos que para estos autores los supuestos de
concurso ideal fueron ejemplificados mediante la aplicacin
de las teoras de mencin, en cuya implementacin siguieron
un criterio extremo puramente mecanicista; as es como se
considera al estupro violento con incitacin al escndalo
pblico como supuesta hiptesis de concurso ideal.
Para Impallomeni, como vimos, hay un solo "efecto real",
en este caso "ejecucin carnal violenta"; ste es el verdadero
objeto del ilcito, la finalidad inmediata, el fin criminoso del
delito. Aunque con esa "nica actividad" y esa "nica resolucin
delictiva" se haya violado ms de un bien jurdico tutelado.
Resulta similar la resolucin del estupro violento con
incesto para von Buri, que mediante su hiptesis de basar la
unidad de hecho en el denominado "conteo de resultados",
esto es, como vimos, buscar la unidad de determinacin
criminosa a partir de las modificaciones que el individuo
produce en el mundo exterior, encuentra en el caso una nica
modificacin en ese mundo circundante, dada por el acceso
carnal, que es el nico resultado que desplaza al incesto del
caso, por no contar este ltimo con una manifestacin externa
ni con un resultado material.
Ambas posturas pecan de idealistas; en este sentido po-
demos afirmar que los dos autores llegan a idnticos resultados
por medio de vas interpretativas distintas, pero con fundamen-
tos filosfico-jurdicos similares.
EVOLUCIN HISTRICA DE LAS TEORAS SOIIRB EL CONCURSO IDEAL 67
Tan ideal es crear una supuesta escisin de finalidades

(mediata e inmediata) o de causa impulsiva del delito-fin
criminoso, atribuyendo slo a una de ellas la capacidad de
multiplicar la conducta, como llegar a esta misma conclusin
partiendo de la base del anlisis mecnico causal que implica
el sistema del conteo de resultados o individualizacin de las
modificaciones producidas en el mundo exterior.
No es correcto afirmar que en el estupro violento con
incitacin al escndalo pblico de Impallomeni exista una
sola conducta sobre la base de que existe un solo "efecto real",
ya que, como vimos, resulta imposible tratar de sustentar
una divisin de finalidades atribuyendo slo a una de ellas
el fin criminoso, pues son igualmente voluntarias tanto la
ofensa ocasionada al honor de la vctima cuanto la inferida
a la moral pblica.
En definitiva, tanto el escndalo pblico como el estupro
violento son dos conductas diferentes, cada una con su res-
pectiva finalidad; ambas contienen, utilizando la teora de
Impallomeni, la denominada "unidad de resolucin", lesionan-
do, adems, bienes jurdicos diferentes, con lo cual las conductas
sern dos y no una, con el doble encuadre correspondiente.
Ahora bien, si este supuesto se planteara de otra manera
en lo que concierne a la finalidad del sujeto, esto es, si su
voluntad y conocimiento tendieran slo a la configuracin del
estupro, la figura del escndalo pblico caera a nivel tpico, pero
no por estar incluida dentro de un supuesto concurso ideal, sino
porque no existe voluntad de llevar adelante el fin propuesto,
o porque falta el conocimiento de los elementos objetivos del tipo
por parte del autor; en lo que atae a la figura del escndalo
pblico, por supuesto que la finalidad seguir intangible, pues
como elemento constitutivo de la conducta posee la caracters-
tica de ser un concepto "prejurdico" con lo cual toda conducta
puede quedar fuera del ordenamiento jurdico sin que ello afecte
su estructura.
En definitiva, slo mediante un furioso idealismo pode-
mos afirmar que, en el ejemplo, una sola conducta, el acceso
carnal, lesiona dos bienes tutelados, libertad sexual y orden
pblico, cuando en realidad existen dos conductas, el estupro
por un lado y el escndalo pblico por el otro, con sus
respectivas lesiones a dos bienes jurdicos tutelados, confor-
mndose as un supuesto de concurso real.
68 CONCURSO E DEUTO.H EN MATERIA I'ENAI.
e) Codificacin.
La Corte de Casacin de Florencia estableci en su deci-
sin del 18 de noviembre de 1854 la inoperancia de la tesis que
sostiene la teora de la unidad de accin, por medio de una nueva
interpretacin del art. 81 del Cdigo Toscano de 1853.
Esa variante se debi a la evidente ineficacia de dicha
teora cuando se aplicaba a casos en los cuales la accin se
manifestaba en forma compleja.
De esta manera se limita la interpretacin del art. 81 "al
solo caso de una sola y nica accin constitutiva en s misma
de varios ttulos de delito", y es as como finalmente se sustituye
el concepto de unidad de accin por el de unidad de hecho, para
lo cual se utiliza como sustento terico el criterio de la unidad
de efecto real de Impallomeni sin detenerse a analizar las
crticas que sobre el mismo efectuara incisivamente Masucci.
Dicha inteligencia se plasma en principio por parte del
ministro Zanardelli en el art. 73 de s u Proyecto: "El culpable
de un hecho, que constituye varios ttulos de delitos, est
sujeto en la pena establecida para el delito ms grave".
Dicho Proyecto fue el antecedente del art. 78 del Cdigo
Penal italiano de 1889-1891, que deca: "Aquel que con un
mismo hecho viola diversas disposiciones legales, es castigado
segn la disposicin que establece la pena ms grave", y acerca
del cual expresaba el vicepresidente relator de la Comisin de
la Cmara de Diputados: "Queda as de manifiesto cmo la
unidad de pena depende de la unidad de hecho, de la unidad
de efecto real criminoso causado, no ya de la unidad de la accin
subjetiva, la cual puede ser causa de un solo evento, de un solo
resultado, como de varios eventos o resultados criminosos del
mismo modo que varias acciones"42.
Una concepcin tal debe considerarse la que ms se adeca
a los principios generales del derecho penal, ya que no puede
existir unidad de delito si la pluralidad de lesiones jurdicas es
acompaada por una pluralidad de resoluciones delictuosas,
42
Relazione della Commissione della Camera dei Deputati, composta
dai deputati P. S. Manzini (presidente), T. Villa (vicepresidente relatare)
sul progetto del Cdice Pnale presntate alia Camera dei Diputati da S.E.
II Ministro de Grazia e Giustizia G. Zanardelli, seguita dalla proposte, voti
osservazioni della Comissione e di varii deputati, Unione Tipogrfico
Editrice, 1888, nros XCVII y XCVI1I, pgs. 112 y ss.
sino solamente si varias lesiones jurdicas son el producto de una

resolucin delictuosa, esto es, si son acompaadas por un solo
elemento moral del delito.
"Ahora bien, la unidad de hecho criminoso, si bien contiene
varias violaciones de derecho revela un solo fin y, por esto, una
sola determinacin criminosa; en tanto que varios hechos, aun
cuando sean conexos por el vnculo de medio a fin, siempre
son de por s objeto de otros tantos fines especiales del agente
y, por esto, ndice de varias determinaciones delictuosas"43.
Soler afirmaba, refirindose a la teora de la unidad de
accin, que las dificultades determinaron un cambio en la
definicin legal del concurso ideal y es por ello que el Cdigo
italiano de 1891 en vez de referirse a la unidad de accin hizo
alusin a la unidad de hecho.
Dice, adems, el autor citado que el art. 54 del Cd. Penal
argentino proviene directamente de esa corriente legislativa.
Tambin cita al vicepresidente relator del Proyecto, di-
putado Villa, prrafo que transcribiremos dada su importancia:
"Los proyectos precedentes estaban concebidos en trminos
iguales a los del Cdigo Toscano, pues lo mismo que ste hacan
depender la unidad de pena de la unidad de accin. Pero con
la frmula del actual Proyecto se ha suprimido toda clase de
dudas, ya que a la palabra accin se la ha sustituido por la de
hecho...". Es evidente la inclinacin por la teora de Impallomeni
cuando el diputado afirma: "Queda as de manifiesto cmo la
unidad de pena depende de la unidad de hecho, de la unidad
de efecto real criminoso causado, no ya de la unidad de la accin
subjetiva, la que puede ser causa de un solo evento, de un solo
resultado, como de varios resultados criminosos, del mismo
modo que varias acciones..."44.
Son manifiestas la indefinicin y la vaguedad reinantes en
la concepcin del patrn de unidad, pues no queda claro el
contenido de la denominada "unidad de efecto real criminoso
causado" o "resolucin delictuosa nica", que sin duda, creemos,
hace referencia al "fin inmediato" de Impallomeni, concepto ste
que, como ya vimos, no slo creaba una divisin inexistente en
la finalidad del sujeto, sino que haba sido desvirtuado certe-
ramente por Masucci: "Una concepcin tal debe juzgarse la ms
43
dem nota anterior.
" Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino, Parte
70 CONCURSO DE DELITOS EN MATEUA PENAL
conforme con los principios generales del derecho penal, ya que

no puede subsistir unidad de delito donde a la pluralidad de
lesiones jurdicas se acompae una pluralidad de resoluciones
delictuosas, sino solamente donde varias lesiones jurdicas
sean el producto de una sola resolucin delictuosa, ello es,
sean acompaadas por un solo elemento moral del delito"45.
En nuestro medio, Fontn Balestra afirma tambin que
el art. 54 se basa "...sobre la unidad de hecho... habiendo sido
descartada la interpretacin que pretende fundar la norma
aludida en la unidad de accin... En el texto del art. 54 del
Cdigo Penal argentino estn expresamente indicados dos
elementos constitutivos del concurso ideal: a) la unidad de
hecho;fe)pluralidad de encuadramientos. La ley dice: cuando
un hecho cayere bajo ms de una sancin penal..." 46 .
Agrega el autor referido que dicha opinin es compartida
por la doctrina y la jurisprudencia nacionales 47 . Define,
adems, al hecho segn la acepcin de la Real Academia
Espaola, afirmando que "hecho no slo es la actividad o ha-
cer humano, sino tambin el haberse ya verificado entera-
mente o consumado una cosa"48.
En otras palabras, el hecho sera, para este autor,
comprensivo de la accin ms el resultado. Como podemos
observar, no solamente no identifica al hecho con la conducta,
sino que adems incluye al resultado dentro de aqulla,
cuando el resultado es un elemento del tipo objetivo que
pertenece a un mbito diferente, esto es, el tpico.
Si identificamos al resultado como elemento del hecho,
y ste a su vez nos determina como es lgico para estas
posturas pluralidad, se cometer el error en algunos casos
de pluralizar una conducta cuya finalidad es nica pero con
mltiples resultados; por ejemplo, transformar en concurso
45
Alimena, Del concorso di reati e di pene, en Enciclopedia Pessina,
t. V, pg. 491, Miln, 1904.
46
Carlos Fontn Balestra, Tratado de Derecho Penal. Parte General,
2 a ed., t. III, pg. 44, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.
47
Conforme a la jurisprudencia que destaca la teora de la unidad de
hecho; fallo 47.445 del Superior Tribunal de Misiones, "L.L.", t. 105; fallo
44.089 del Superior Tribunal de Misiones, "L.L", t. 96, pg. 321; en igual
sentido, Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, "J.A.", t. 1948-
II, pg. 202; tambin fallo 39.610, "L.L.", t. 84, pg. 346.
48
Carlos Fontn Balestra, Tratado de Derecho P"nal. Parte General,
2 a ed., t. III, pg. 44, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.
real una nica finalidad de violacin a un deber de cuidado

que se encuadra en ms de un tipo.
Sin embargo, afirma Fontn Balestra: "El concurso ideal
del art. 54 queda, pues, reducido al caso de unidad de hecho,
entendiendo por tal tambin unidad de resultado que pueda ser
objeto de ms de un encuadramiento legal"; en nuestro esquema
ello es imposible, pues el resultado es un elemento del tipo49.
El mencionado autor asigna relevancia tambin a la
teora de la separabilidad o inseparabilidad de las lesiones
jurdicas, pero como elemento que siempre debe aplicarse a
la unidad de hecho como factor determinante de la unidad de
resolucin, con la cual mantiene una estructura de "hecho"
apropiada para determinar su unidad mediante conteo (teora
de la unidad de hecho de von Buri). Pero, por otro lado, tambin
se pliega a la teora de la separabilidad o inseparabilidad de las
lesiones jurdicas en la determinacin de la unidad de resolucin
aplicando el esquema de Alimena-Masucci.
Sintetizando, lo que en realidad se ha efectuado con esta
teora es un simple cambio de trminos, es decir, la adopcin
de la expresin "hecho" en lugar de "accin". "Con ese cambio
de trminos, y la adopcin de la expresin hecho en vez de
accin, se entendi eludir el problema y la incertidumbre
sealados" 50 .
Esta transformacin se debi a que mediante ella se
puede evitar que una pluralidad de intenciones, ejecutables
mediante una accin nica, se juzguen como un delito nico;
a contrario sensu, evitar que una multiplicidad de acciones
con una nica resolucin criminal puedan ser juzgadas como
varios delitos.
Sin duda, el concepto de unidad de hecho se aclara por
medio de la unidad de resolucin, slo que de all en ms el
problema radica en la siguiente pregunta: cundo hay unidad
de resolucin?
49
2o ed., t. III, pg. 46, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.
50
4. Teora de la separabilidad o inseparabilidad de las

lesiones jurdicas.
a) Concepto y origen.
Masucci consideraba que el concepto de unidad de deter-
minacin criminosa no se basaba slo en la unidad de fin in-
mediato del autor, pues ste, segn l, poda haber querido
producir todas las lesiones jurdicas que implicaba el hecho de
llevar adelante ese fin.
Tomando el ejemplo de Impallomeni (estupro violento
con incitacin al escndalo pblico), afirmaba que: "Si la inci-
tacin al escndalo pblico es por s misma un delito, quien
en lugar pblico atenta violentamente contra el honor de una
muchacha, sabiendo que de este modo tambin ofende la
moralidad pblica, no quiere la doble lesin jurdica que por
su accin produce?".
Al determinar atentar contra el honor de la vctima
tambin acepta violar otro derecho distinto, el que protege la
moralidad pblica.
Siendo ambas lesiones separables, es lgico concluir que
quiso las dos, con lo cual su determinacin criminosa fue doble,
y esta doble consecuencia ha sido distintamente querida por el
culpable; de manera tal que se puede inferir, a modo de regla,
que no slo ha querido lo que ha hecho, sino que lo ha querido
hacer previamente en las condiciones en las cuales lo ha hecho.
Es as como Masucci, en su crtica a Impallomeni, reem-
plaza la determinacin de la unidad de hecho, sobre la base del
efecto real criminoso, por la de la separabilidad o inseparabilidad
de las lesiones jurdicas ocasionadas por la accin nica.
As evitaba un posible concurso ideal, en caso de que
alguien con la sola accin de envenenar, mate a todos los co-
mensales, pues el sujeto activo pudo optar entre matar a todos
separadamente o no matar a todos, con lo cual, si los mat a
todos con esa modalidad, significa que sa fue su voluntad51.
Pero si existe inseparabilidad de dichas lesiones podr
existir unidad de hecho; esto suceder en los casos en que la
accin sea nica por existir especiales cualidades personales
de la vctima o del culpable, o por la naturaleza especial de
51
Masucci, Concorso di reati e di pene, pg. 412, n 49.
las relaciones personales que existen entre el culpable y la

vctima.
Resulta ilustrativo para la teora el ejemplo que nos brinda
Soler con respecto a la separabilidad de bienes, cuando hace
referencia a la defraudacin mediante falsedad inserta en
escritura pblica, pues, para el jurista, son perfectamente se-
parables los bienes propiedad y fe pblica, concepto con el que
concordamos.
Por lo tanto, en este supuesto mediar concurso real; en
cambio, cuando se lleve adelante la maniobra ardidosa por
medio de una falsedad inserta en instrumento privado, "no es
dable admitir la autonoma de la proteccin de la fe pblica",
en el sentido de que en definitiva una estafa es en s tambin
una violacin a la confianza. Ahora bien, como stos no son
bienes separables, existir un supuesto de concurso ideal.
Creemos, sin embargo, a partir de la teora elaborada en
el presente, que lo que media entre ambas figuras es una
relacin entre tipos dando lugar a la materializacin de una
hiptesis de concurso aparente, bajo la modalidad de subsidia-
riedad tcita.
b) Alimena y la denominada regla del exceso de

dolo.
Alimena perfecciona la postura de Masucci, creando una
regla emprica que se denomin "regla del exceso de dolo",
precisando de esta manera los conceptos de separabilidad e
inseparabilidad de las lesiones, puesto que la referida insepa-
rabilidad se dar cuando "baste con querer una lesin para
causar necesariamente las otras. En tales casos no decimos al
reo: responde de un solo delito, porque si hubiere querido dos
cosas no habra producido un efecto mayor, y si hubiere querido
una sola, no habra producido un efecto menor"52.
Hasta aqu hemos efectuado un breve anlisis de las teoras
fundamentadoras del concurso ideal; seguidamente, y antes de
continuar con la evolucin de las posturas descriptas, veremos
cmo se desarrollaba el tema con respecto a nuestra doctrina.
52
Alimena, Del concorso di reati, pg. 467.
CAPTULO VIII
EVOLUCIN HISTRICA NACIONAL

CON RESPECTO A LA UNIDAD DE ACCIN
1. Evolucin legislativa argentina. Proyecto Tejedor.
En el mbito legislativo nacional, las diversas posturas

esbozadas sufren una transformacin importante que abarca
desde la denominada teora de la unidad de accin hasta la
de la unidad de hecho.
El art. 176 del Cdigo Tejedor rezaba: "Hay reiteracin
cuando se encuentran reunidos en un mismo malhechor, dos
o ms crmenes no castigados todava y que deben ser juz-
gados en un solo proceso, y por el mismo tribunal".
Luego estableca, por medio del art. 178, supuestos de
posibles concursos ideales y de delitos continuados: "Si el
crimen se comete muchas veces contra la misma cosa o per-
sona, las diferentes acciones con que se haya continuado no
se considerarn sino como una sola; pero si el mismo culpable
comete muchos crmenes al mismo tiempo y por una misma
accin, se le aplicar la pena correspondiente al crimen ma-
yor".
No cabe duda de que el criterio de unificacin seguido
por Carlos Tejedor era el de la unidad de accin.
2. Cdigo de 1886.
El Cdigo de 1886 regulaba los supuestos concrsales de

la siguiente manera:
Artculo 86: "Si un delito de la misma especie se comete
varias veces contra una misma persona o cosa, se castigar
el acto ms grave" y los otros se considerarn circunstancia
agravante".
76 C o N C U U S O OK IJKI.ITOS KN MATKKIA l'KNAL
Artculo 87: "Si el mismo culpable, con ocasin de la

ejecucin del delito que se propone cometer, perpetrase otros,
se le aplicar la pena del ms grave y los otros se consi-
derarn circunstancia agravante".
3. El Proyecto de 1891.
La tendencia hacia la teora de la unidad de hecho parece

tener un primer impulso legislativo a partir del Proyecto de
1891.
Los artculos pertinentes de dicho Proyecto decan:
Artculo 78: "Cuando un hecho cayere bajo ms de una
sancin penal se le aplicar solamente la que fije pena mayor.
Si un hecho estuviere diferentemente reprimido por una
disposicin general y por una disposicin especial, se aplicar
la ltima".
La conformacin del concurso ideal se asemeja mucho a
la actual, tanto en su estructura como en su penalidad.
Se especificaba de manera notoria la concurrencia de
figuras entre las cuales mediaba relacin tpica de especia-
lidad, aclarando la sistemtica de mencin, lo que demuestra
de manera palmaria la influencia decisiva que la teora del
concurso aparente trajo sobre el concurso ideal.
El art. 79 deca: "Si varios hechos, aunque cada uno de
ellos tomados aisladamente fueren previsibles, son de tal
modo conexos que deban ser considerados como una sola
accin continua, se aplicar la disposicin legal que aplique
la pena mayor".
Se regulaban de esta manera los supuestos de delitos
continuados, haciendo depender su materializacin por me-
dio de la "conexidad".
La conexidad se determinaba por medio de una nica
accin, que presentaba la modalidad de ser continua.
Los arte. 80 y 81 legislaban los supuestos de varios
hechos independientes de la misma manera que el vigente
art. 55 del Cd. Penal.
Las disposiciones mencionadas son receptadas por el pro-
yecto de. 1906, pasando al de 1916 (arts. 58 a 62), y finalmente
mediante los arts. 54 a 58, al Proyecto de 1917.
La fuente de los arts. 78, 71 y 80 parece ser el Cdigo
holands (arts. 55 a 61), y tanto en la doctrina como en la
EVOLUCIN IIISTOIUCA NACIONAL SOISRE LA UNIDAD DIS ACCIN 77
jurisprudencia holandesas, a partir de la sancin del Cdigo

de 1881, ha habido discrepancias acerca del alcance del tr-
mino "hecho".
Al respecto, afirma Zaffaroni: "Las disposiciones que se
citan como fuentes de los arts. 78 y 81 del Proyecto de 1891,
fuentes directas de nuestros textos vigentes, son los arts. 55
y 57 del Cdigo holands y 65 del Cdigo belga". El art. 55 del
Cdigo holands prev: "Cuando varias disposiciones de la
ley penal son aplicables al mismo hecho, no se aplicar ms
que una, y en caso de diferencia, la que establezca la pena
principal. Si existiere una ley penal especial para un hecho
al que fuere aplicable una disposicin general, slo se apli-
car la especiar'5;).
El art. 57 del Cdigo holands dice: "Cuando concurran
varios hechos punibles que deban considerarse como tantos
actos independientes, y constituyendo varias infracciones cas-
tigadas con penas de la misma naturaleza, no se impondr ms
que una sola pena. El mximum de esta pena ser la suma de
las penas ms elevadas establecidas para estos hechos, pero sin
que se eleve a ms de un tercio sobre el mximum de la mayor".
Es de gran importancia el comentario que efecta Zaffaroni
en este punto cuando, refirindose a las normas citadas, dice:
"Como puede verse, en modo alguno se impone en estos textos
que cada resultado sea un delito"54.
Desvirta as la opinin que afirma erradamente que en
el Proyecto de 1891 cada resultado equivale a un hecho.
4. Doctrina nacional.
En un principio se aplic la teora de la unidad de accin,

y luego la del resultado para retornar finalmente a la teora
de la unidad de accin, por los inconvenientes manifiestos con
que la teora de la unidad de resultado contaba.
En general, gran parte de la doctrina nacional ha sostenido
el criterio sustentado por la teora de la "unidad de hecho", pero
reconociendo su insuficiencia y recurriendo entonces, a fin de
53
t. IV, pg. 520, Ediar, Buenos Aires, 1988.
51
complementarla a la teora de la separabilidad o inseparabilidad

de las lesiones jurdicas; esta suerte de dualismo es apoyado por
parte de la doctrina nacionalr'5.
Soler evoluciona en su posicin, que inicia con un trabajo
en la "Revista de Derecho", rgano del Colegio de Abogados de
la Ciudad de Crdoba, al que llam Concurso ideal. Luego, en
1929, vuelve sobre el tema en Concurso de delitos''1.
En un principio el maestro adhiri a la teora de la
separabilidad o inseparabilidad de las lesiones jurdicas en
su Derecho Penal argentino, I a edicin de 1940, para luego
variar a una posicin de abolicin del concurso ideal en su
apreciacin crtica de las teoras fundamentadoras del mismo
en el Proyecto de 1960.
Nez trae a la doctrina nacional el concepto natural de
"hecho", que "...no se determina por la unidad del acto tpico,
sino por el quehacer objetivo del autor y que alude a la unidad
de lo que el delincuente ha realizado o hecho en el mundo
real" 58 .
La unidad de hecho frente a varios actos del autor se
determinar por la unidad de contexto que viola un bien
jurdico.
En definitiva, la posicin de Nez tambin deriva hacia
la postura del conteo de resultados.
Para el profesor de Crdoba, la unidad de hecho "...alude
a la unidad de resultado material... de lo que el hombre ha
55
t. III, pg. 47, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980; Jos Manuel Nez,
La aplicacin del art. 54 del Cdigo Penal cuando el hurto concurre con la
violacin de domicilio, nota a fallo C.C.C., 27/3/42, "L.L.", t. 27, pg. 128;
Gavier, Aplicacin de la ley y concurso de leyes, "Boletn de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales", ao 5, nros 3 y 4, pgs. 11 y 55, nota 33; Ricardo
C. Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. II, pgs. 226 y ss.,
M. Lerner Editora, Crdoba, 1989; O. Gonzlez Roura, Derecho Penal, t.
II, n 144; Julio Herrera, La reforma penal, 1911, n" 353; Eusebio Gmez,
Tratado de Derecho Penal, 1939,1.1, n 240; Luis Jimnez de Asa, La ley
y el delito, n 327.
56
Sebastin Soler, Concurso ideal, "Revista de Derecho", rgano del
Colegio de Abogados de la ciudad de Crdoba, n" 1, octubre-diciembre de
1928, pg. 39.
57
Sebastin Soler, Concurso de delitos, nota a fallo C.C.C., 4/4/39,
"J.A.", t. 66, pg. 276.
58
J u a n Jos Avila, Algunas ideas sobre el problema del concurso
ideal, "L.L.", t. 126, pgs. 1127 a 1167.
EVOLUCIN HISTRICA NACIONAL SOBRE LA UNIDAD DE ACCIN 79
hecho en el mundo externo material...", es decir, "la unidad

de hacer objetivo del delincuente, que viola ms de una
disposicin penal, porque alguna circunstancia suya multi-
plica sus repercusiones delictivas y conduce a ms de "una
calificacin jurdica..."r>9.
El mismo autor sostiene que "la unidad de resultado
material le basta a Nez para afirmar que hubo resolucin
unitaria" 80 .
En sntesis, creemos que la posicin de Nez escapa
a la teora de la unidad natural del hecho, siendo en definitiva
una teora de conteo de resultados.
Zaffaroni se adhiere a la teora de la unidad de accin,
reconociendo que existe una insuficiencia del concepto de
conducta como carcter genrico del delito, determinante de
su unidad.
Parte de la base de que para determinar si hay ms de
un delito debemos averiguar si hay conductas plurales,
advirtiendo que el nmero de resultados nada dice sobre ello.
Su concepto de unidad de accin no es el fisiolgico, si
bien para l un solo movimiento puede ser una conducta.
Creemos que la teora de la unidad de hecho se basa sin
duda en una concepcin de la conducta de corte netamente
causal, desde que la somete a un mtodo analtico (Impallomeni),
que desvirta en buena medida su contenido ntico buscando
escisiones dentro de la misma finalidad y otorgando de manera
arbitraria slo a parte de ella la particularidad de ser elemento
rector de pluralidad o bien reduciendo la problemtica de la
unidad de conducta al mero sistema de conteo de resultados
(variante de von Buri).
En nuestro medio, por tanto, se ha empleado el criterio
de la unidad de resultado como criterio rector, elemento ste
que para dichos autores se ubica en la conducta junto con el
nexo causal como integrante de la misma 61 , cuando en la
realidad la causalidad y el resultado, a nivel pretpico, son
conceptos no integrantes de la conducta, aunque vayan, como
fenmenos fsicos, inexorablemente unidos a ella.
59
Juan Jos vila, Algunas ideas sobre el problema del concurso
ideal, "L.L.", t. 126, pgs. 1127 a 1167.
60
dem nota anterior.
61
t. II, pg. 76, Ediar, Buenos Aires, 1988.
Cabe aclarar, adems, que dichas posturas no se recepta-

ron plenamente en el Proyecto Zanardelli, en el cual se quiso
individualizar como criterio rector a la azione de fatto (exte-
rioridad), tarea en la que no se lleg a resultados satisfactorios,
con lo que el criterio al cual fueron a dar los intrpretes fue
bastante confuso.
Zaffaroni afirma que, en realidad, la teora que identifica
"unidad de hecho" con unidad de resultado no es italiana sino
argentina.
Adherimos a esta postura, desde que la teora-base,
regida por el Proyecto Zanardelli, fue la de Impallomeni, que
aunque otorga una relevancia al resultado a nivel pretpico,
no lo convierte en elemento patrn de pluralidad, como lo
considera parte de la doctrina nacional mayoritaria.
Agrega el citado autor que la doctrina italiana se percat
de algo que la tesis nacional no advirti; esto es que en el
concurso ideal siempre hay una pluralidad de resultados, y
citando a Bettiol en su crtica a la palabra "fatto" dice: "...Es
una expresin no muy correcta, porque en el concurso ideal
los eventos lesivos, que siempre son elementos de un fatto
son plurales" 62 .
En definitiva, ni los autores del Proyecto de 1891 ni los
italianos integrantes del Proyecto Zanardelli pretendieron
sostener que la pluralidad de resultados equivala a la de delitos;
en este sentido, concordamos con Zaffaroni en afirmar que la
teora que sostiene la unidad de hecho a partir de la unidad de
resultado no es italiana sino argentina, ya que defiende la teora
de la unidad de hecho segn la corriente de von Buri y no de
Impallomeni.
Esto significa la aplicacin encubierta de la modalidad
de la teora del conteo de resultados, a la cual se le coloca una
mscara gramatical de "unidad de hecho" para diferenciarla
de la teora de la unidad de accin.
Pero si bien es dable reconocer que la sistemtica de gran
parte de la doctrina nacional se basa en tal teora, no por ello
puede afirmarse que sta sea la nica va que desvirta al
concurso ideal como tal, dado que el mismo comenz a declinar
como instituto no por la influencia del positivismo, como teora
62
esencialmente idealista, sino que debi su fracaso a estudios que

coincidieron temporalmente con dicha filosofa ideal, mecnica
y causal, estudios stos efectuados por Erns von Beling, autor
que centra su objeto de investigacin sobre lo que fue su prin-
cipal aporte a la ciencia penal, el descubrimiento del tipo
penal 63 .
Y ser por va del anlisis de las relaciones entre las figuras
y el consecuente concurso aparente, donde el concurso ideal
encontrar su inaplicabilidad casi total como instituto al perder
su poder pragmtico de aplicacin a casos concretos, aconteci-
miento que lleva a su principal crtico en nuestro medio, Se-
bastin Soler, a afirmar: "Entre el concurso real y el concurso
aparente no habra lugar para una forma intermedia, para el
concurso ideal o formal. La teora del concurso de leyes, al ad-
quirir desarrollo, ha mostrado la insuficiencia y el empirismo
de la teora del concurso ideal y al mismo tiempo la razn de
las dificultades con que sta ha tropezado"64.
El gran ataque efectuado al instituto del concurso ideal
no se agota entonces en los postulados de la doctrina posi-
tivista, si bien comienza con ella.
Pensamos que la crtica efectuada por Soler es certera y
precisa aunque incompleta, ya que la misma basa la ineficacia
del concurso ideal solamente en dos puntos: a) el mbito de
relacin entre las figuras (concurso aparente), y b) la ineficacia
de las teoras unificadoras de la conducta.
Una moderna crtica del instituto citado debe basarse
en:
a) anlisis de los supuestos de concurso aparente de
leyes;
6) teora unificadora de la conducta, tenindola en
cuenta desde un punt de vista realista y concibindola desde
una perspectiva de estudio ntico-ontolgico;
c) innegable interrelacin de los mbitos "pretpico-
tpico", a nivel de teora concursal;
d) destacada intervencin de la finalidad como patrn
multiplicador de la conducta;
63
E. von Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Tbingen, 1906.
e
* Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino. Parte
General, t. II, pgs. 299 a 301, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1983.
e) ineficacia de la accin mecnico-causal-ideal como

factor determinante de la unidad de hecho o de conducta.
El empleo sistemtico de estos puntos representa la
virtual inexistencia del instituto en anlisis, quedando
reducida su aplicacin formal, nominativa, a algunas hip-
tesis de concurrencia de figuras culposas que se analizan en
el presente trabajo y que deben su especial configuracin a
un problema de ndole estructural, ms que al mbito de
accin del denominado concurso ideal.
As como analizamos una evolucin legislativa del
concurso y del delito continuado que se inicia con el esquema
de la unidad de accin para terminar con el esquema de la
unidad de hecho en el Proyecto de Rodolfo Rivarola, Norberto
Pinero y Jos Nicols Matienzo, que es elevado por la co-
misin de 1891, tambin existi a partir de la puesta en
vigencia del Cdigo Penal el 29 de abril de 1922 una evolucin
doctrinaria acerca del concepto de "unidad de hecho", lo cual
demostr la anarqua conceptual imperante acerca del
trmino legislado.
Es decir que el concepto de "unidad de accin" es criticado
y reemplazado durante la evolucin legislativa que el instituto
sufriera desde Tejedor a Moreno, pero una vez legislado el
esquema responde a la teora de la "unidad de hecho", teora sta
que analizamos puntualmente en el presente trabajo poniendo
en evidencia sus falencias.
La doctrina ser la encargada de ir precisando el trmino
a fin de darle sustento dogmtico coherente y lo har acudiendo
a otras teoras, por ejemplo a la del "medio-fin" o a la de la "se-
parabilidad o inseparabilidad de las lesiones jurdicas", creando
as, en torno al concepto de "hecho", las ms variadas defini-
ciones conceptuales y dogmticas.
Creemos que debe admitirse una evolucin acerca de la
concepcin dogmtica de la "unidad de hecho", ya que siendo
para nosotros el trmino "hecho" sinnimo de conducta,
evolucin que dicho elemento ha sufrido a travs del tiempo
desde su concepcin mecnico-causal hasta su concepcin
final tal como hoy la conocemos, ha incidido sin lugar a dudas
sobre la problemtica de su unidad.
En este sentido podemos afirmar que una moderna
teora acerca de la determinacin de la unidad de hecho debe
tener en cuenta el factor final como voluntad que tiende al
logro de un resultado determinado, y no partir del resultado

para multiplicar la conducta, desde que dentro del esquema
actual de la teora del delito (injusto objetivo-subjetivo y
culpabilidad objetivo-subjetiva) el resultado es contingente
mientras que la conducta es permanente.
Posicin de Zaffaroni con respecto a la unidad de

movimiento.
Acertadamente, Zaffaroni plantea una postura con la
que casi concordamos plenamente en su concepcin bsica
que se encuentra cimentada en el siguiente esquema:
1) concepcin ntica del hecho;
2) unidad de resolucin final como factor determinante
de unidad;
3) incidencia del factor normativo, al que denominamos
mbito tpico.
No aceptamos, sin embargo, otra determinacin de unidad
de hecho que no tenga como sustento la triloga de elementos
apuntados.
Es decir que al analizar un hecho determinado slo
podremos determinar su unidad a partir de la comprobacin
de los elementos enunciados. Y no ser concebible ninguna
pluralidad si faltase alguno de ellos, sin que esto signifique
ausencia de conducta.
La unidad ser entonces concebida a "partir de la fina-
lidad nica, o no ser unidad.
Podremos afirmar que existe pluralidad de hechos slo
si ntica, final y normativamente existe una pluralidad de
factores, pero no atendiendo a uno solo de ellos sino a los tres
en su conjunto.
nticamente, quiz varios movimientos parezcan cons-
tituir una finalidad, pero puede suceder que no tiendan a ello,
con lo cual, a contrario sensu, determinar en ciertos casos una
unidad de hecho a partir de una unidad de movimiento
respeta lo ntico pero puede desvirtuar la finalidad.
Cuando arrojo una bomba a mis tres enemigos, nticamente
el movimiento es nico, el acontecer causal es nico, existe una
unidad fisiolgica, lo que le permite afirmar a Zaffaroni que en
estos casos existe una "unidad fisiolgica o biolgica" y, por lo

tanto, unidad de hecho 65 .
Aplicando nuestro esquema, si bien afirmamos que
nticamente existe un movimiento, la conducta es mltiple,
pues la finalidad no es unvoca sino multvoca o plural.
Ello significa que los tres factores citados no se encuen-
tran equiparados a nivel concursal; cuando pretendemos
averiguar si una conducta es nica o plural, el factor de
incidencia no es el ntico sino el final, que es ms especfico
an, sin que esto signifique concebir a la conducta de manera
ideal, desde que respetamos tanto su realidad que acudimos
a su factor estructural esencial, que es la finalidad, para
averiguar si hay o no pluralidad.
En el caso dado, la existencia o inexistencia de concurso
real o ideal no puede depender del hecho de que mate a mis
enemigos por separado, supuesto ste de concurso real, o de
que espere o provoque su encuentro para poder terminar con
sus vidas mediante , "un solo movimiento", con lo cual las
consecuencias de dicho delito seran menos gravosas por
mediar concurso ideal.
Las circunstancias fcticas no pueden modificar la fina-
lidad pues pertenecen al tipo y no a la conducta.
Slo mediante una concepcin mecnico-biolgico-causal
mecnica podremos afirmar que "siempre que exista un
movimiento habr un solo delito".
Toda conducta tendr como componente un aspecto obje-
tivo que le dar exteriorizacin e individualidad en el mundo
circundante, pero quedar vacua si no tiene un contenido que
estar dado por la finalidad; de ello resultar que slo sta, como
contenido de la conducta, podr determinar su pluralidad, lo
que no significa que ante la comprobacin de dicha pluralidad
ya exista de por s concurso real o delito continuado, pues ello
se corroborar luego de someter esa pluralidad al mbito tpico
normativo, dado que puede mediar concurso ideal a la inversa,
concurso aparente o unidad de conducta por incidencia del tipo.
65
pg. 543, apart. 433, Ediar, Buenos Aires, 1990.
CAPTULO IX
MODERNAS TEORAS FUNDAMENTADORAS

DEL CONCURSO IDEAL
1. Teora concursal que basa la unidad de hecho o de

conducta en la denominada concepcin natural de
la vida.
Fracasado el criterio de la unidad natural de accin a

causa de la problemtica que suscitaba su aplicacin y
delimitacin, as como tambin su remiendo ideal de la
unidad de hecho, la doctrina y la jurisprudencia alemanas
comienzan a fundar la unidad de conducta en relacin a una
concepcin unitaria de la voluntad sobre la base de la deter-
minacin de lo que se denomin "situacin fctica tmpo-
ro-espacialmente inescindible", de manera tal que dicha vo-
luntad se sienta como una "unidad" ante el espectador im-
parcial 66 .
Jescheck afirma que "la jurisprudencia y la doctrina
dominante fundan la determinacin de la unidad de accin
en la concepcin natural de la vida. Segn ello, una pluralidad
66
Baumman, Strafrecht, Allgemeiner teil, 8 auflage, pg. 684,
Bielefeld, 1977; Hermann Blei, con restricciones, Die naturliche
Handlungseinheit en "Juristische Arbeitsblatter", pg. 95, 1973 y, crtico,
slo se fija en el nmero de actos de voluntad, en Strafrecht, Allgemeiner
teil, 18 auflage, Munich, 1983; W. Stree, en Shonke/Schroder, Strqfgesetzbuch
Kommentar, 21 auflage, Munich, 1982; Eduard Dreher, Strafgeretzbuch
mit Nebengeretzen und Verordnungen, auflage 37, 1977; Dreher/Trondle,
Strafgesetzbuch und Nebengesetze, auflage 41, Munich, 1983; Eduard
Kohlrausch, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen und Nebengereten, auflage
43, elaborada por Richard Lange, 1961; H. Mayer, Strafrecht, Allgemeiner
teil, pg. 407, Stuttgart, 1953, slo en la unidad de resolucin de la
voluntad; en contra, F. Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im
Strafrecht, pgs. 244 y ss., Hamburgo, 1961.
de partes componentes del curso de un suceso externamente

separables constituye una unidad de accin cuando los distin-
tos actos parciales se hallan conducidos por una resolucin de
voluntad unitaria y "se encuentran en una conexin temporal y
espacial tan estrecha que se sienten como unidad por un es-
pectador imparcial" 67 .
Siguiendo este criterio, se ha llegado a afirmar por parte
del Tribunal Supremo Federal que: "Varias acciones sexuales
realizadas en la presencia de, o delante de, un nio en la
misma ocasin constituyen una accin unitaria" 68 , "...aunque
se abandone momentneamente el dolo de hurtar concurre
una sola accin cuando el hecho es proseguido una vez cesada
la interrupcin de la polica"69.
"Tambin debe estimarse unidad de accin al modificarse
la eleccin del medio homicida cuando el autor busca ense-
guida realizar la decisin criminal por otra va tras un primer
fracaso inesperado..." 70 .
Sin embargo, "...varias acciones abortivas practicadas en
distintos momentos sobre la misma mujer no constituiran
una unidad de accin"71.
Afirma con precisin Jescheck que la frmula de la
"concepcin natural de la vida" no ofrece mayor ayuda, sino
que la misma oculta las verdaderas razones de la estimacin
de unidad o pluralidad de acciones.
Para el autor citado, tampoco pueden existir unidades
de accin sociales de carcter prejurdico, es decir que
prescindan del derecho.
Afirma, adems, que no puede resultar decisiva la
unidad de plan del autor, ya que de una resolucin criminal
pueden derivarse varios actos parciales, que por razones de
justicia no sera adecuado unir en una unidad de conducta,
por ejemplo el hurto del arma homicida, el homicidio de la
vctima y el robo de un vehculo para huir.
67
Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General,
68
Amtliche Sammlung der Entscheidungen der Bundesgerichtshofes
in Strafsachen, t. I, pag. 168.
69
dem nota 68, t. IV, pg. 219.
70
dem nota 68, t. X, pg. 139.
71
dem nota 68, t. 58, pgs. 113, 116 y ss.; Hans Heinrich Jescheck,
Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. II, pg. 997, Bosch Editorial,
Barcelona, 1981.
MODERNAS TEORAS FUNDAMENTADORAS DEL CONCURSO IDEAL 87
Similar crtica formula Zaffaroni en nuestro medio a la

teora de la unidad natural, quien considera que el concepto
de unidad por la natural concepcin de la vida ha sido una
"frmula hueca", ya que "la jurisprudencia alemana no la us
en un sentido nico, sino en varios sentidos distintos, lo que
la hizo prcticamente intil" 72 .
2. Crtica en mrito a la funcin esencial del mbito

tpico.
Concordamos plenamente con las posturas descalificantes

de la teora de la unidad natural, por cuanto si bien aceptamos
la insuficiencia del dato ntico como factor determinante de
pluralidad, no obstante ser ste esencial para la conformacin
de la conducta, no podemos atribuir tan importante funcin a
unidades sociales de accin que inclusive preceden al derecho.
Por el contrario, creemos que tan exclusiva facultad debe
ser atendida con la intervencin del tipo legal llamado a con-
currir en cada caso determinado. Slo mediante la intervencin
del tipo podemos darle completitud a la posible materializacin
de una pluralidad de hecho o de conducta.
Si efecturamos hasta aqu una sntesis de las posturas
tericas propuestas, concluiramos que:
1) la teora del medio-fin no dio resultado por avasallar
de mala manera el principio bsico concursal quod delicta tot
poenae;
2) la teora de la unidad de accin no pudo dar solucin
a los problemas de los que adoleca la conducta a la cual se
refera, ya que la misma era concebida de una manera causal-
mecnico-ideal, de modo tal que la pluralidad o unidad era
imposible de determinar en forma precisa;
3) la teora de la unidad de hecho no hizo ms que
transformar el problema de la unidad o pluralidad de hecho
o conducta, sosteniendo el mismo esquema de concepcin de
la conducta que su precedente, recurriendo al nmero de
resultados como criterio rector de la problemtica referida;
4) la teora de la separabilidad o inseparabilidad de las
lesiones jurdicas se encontr ante el inconveniente de que
72
88 CONCURSO DE DELITOS UN MATERIA PENAL
en muchos casos se poda evitar por parte del sujeto activo

la violacin de ms de un bien jurdico tutelado si se actuaba
de otra manera que era perfectamente posible;
5) la teora de la concepcin natural fue desacreditada
por pretender determinar por medio de un concepto prejurdico
y social la posible unidad o pluralidad de conducta o de hecho.
3. Solucin propuesta por H. H. Jescheck para de-

terminar la unidad de hecho.
Desechada por el autor mencionado la denominada teora

de la unidad por la concepcin natural de la vida, el mismo
afirma la imposibilidad de determinar la unidad de conducta
atendiendo solamente a su manifestacin externa (movimientos
unitarios o resultados) demostrando as la insuficiencia de toda
teora que pretenda la bsqueda de la unidad referida, limi-
tndose al solo anlisis a nivel pretpico, esto es, slo a la con-
ducta en s misma.
Da cuenta de ello cuando efecta un anlisis del mbito
continente de los tipos a fin de determinar si lo que aparente-
mente pareciera ser una pluralidad de conducta, no sera ms
que una unidad determinada por el tipo llamado a concurrir.
As, Jescheck otorga al tipo un lugar preponderante y de
suma importancia con respecto a la determinacin de la plu-
ralidad de conducta, es decir que para saber si nos hallamos ante
una conducta o ante varias no podemos recurrir a la misma
conducta, sino que ser el factor normativo, el tipo individua-
lizador, el que establecer la posible existencia de pluralidad.
Se sienta as el principio que seala que para la estruc-
turacin de una correcta teora concursal debemos tener en
cuenta la improcedencia de la definicin de un objeto partiendo
del mismo; la insuficiencia de la conducta para definirse como
tal en los casos de determinacin de pluralidad aparece de
manera palmaria.
Los casos en los cuales en forma individual, cada tipo,
por su estructura, determina unidad, son identificados por el
autor con el nombre de unidad de accin tpica o unidad
tpica de accinn; seran los que en el presente trabajo hemos
"3 Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General,

MODERNAS TEOIIIAS KUNDAMENTADOIIAS DEL CONCURSO IDEAL 89
denominado concurso ideal a la inversa (claro que el trmino

accin se entiende como sinnimo de conducta o de hecho).
No obstante ello, Jescheck da aplicacin genrica al
concurso ideal, tanto en la concurrencia de figuras dolosas
como en las culposas.
4. Combinacin de la teora basada e n la concepcin

natural de la vida y de la unidad tpica de accin.
Johannes Wessels.
Si bien, como observamos, la posicin predominante en la

jurisprudencia alemana se inclina por la teora de la concepcin
natural de la vida, la incidencia del factor normativo comienza
a individualizarse por parte de la doctrina como elemento
relevante dentro de la teora concursal.
Ya vimos cmo Jescheck asigna una importancia notoria
al factor tpico mediante lo que se ha dado en denominar
"unidad tpica de accin", pero, sin embargo, lo formula sin
extender la funcin tpica a nivel concursal de forma gen-
rica, de manera tal que los casos no alcanzados por la unidad
tpica de accin sern hiptesis de concursos ideales en los
cuales la unidad de accin se determinar por medio de la
teora de la separabilidad o inseparabilidad de las lesiones
o de la unidad natural, segn el caso.
Wessels afirma que la unidad de accin se puede manifes-
tar en dos sentidos: accin nica en sentido natural y accin
nica en sentido jurdico.
Para dicho jurista, existe una accin en el sentido natural
cuando una decisin de actuar se realiza en "una" actuacin de
la voluntad, por ejemplo: quien arroja un explosivo en una sala
de reunin ejecuta una sola accin, aunque sta pueda producir
varias consecuencias de injusto y realizar varios tipos penales
(muertes, lesiones y daos), no importando en el caso la natu-
raleza eminentemente personal de los bienes jurdicos lesiona-
dos, con lo cual desvirta certeramente la teora de la inse-
parabilidad de las lesiones pero parece otorgarle al resultado un
lugar preponderante en cuanto a la posibilidad de constituirse
en elemento "plurificador"74.
74
Johannes Wessels, Derecho Penal. Parte General, pg. 229, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1980.
Tambin afirma el citado autor que "...se da una accin

en sentido jurdico cuando el tipo legal rene en una unidad
valorativa jurdico-social varias actuaciones naturales de
voluntad (unidad tpica de arcin)..." 75 .
Adems, hace una clara referencia al mbito normativo,
en los casos en los cuales determina la unidad de accin
mediante varias actividades homogneas que se basan en
una decisin unitaria de voluntad y realizan reiteradamente,
en sucesin ininterrumpida, el mismo tipo penal; afirma
Wessels que aqu hay una unidad de hecho determinada por
el tipo, por ejemplo, el sujeto A, al entrar en el pabelln, le
propina al sujeto B, uno tras otro, varios golpes, para vencer
su resistencia, o los sujetos A y B sustraen, al irse del
pabelln, varios objetos, armas y cosas de valor.
5. Concepcin de la unidad de accin basada e n los

factores final y normativo. Hans Welzel.
Siguiendo la postura realista de la concepcin de la

accin (conducta, para nosotros), Welzel enuncia certeramente
que la unidad de accin tiene como fundamento dos factores:
1) El factor final: caracterizado por la ejecucin de la
denominada "voluntad final"; todos los actos materiales fsica-
mente separables son comprendidos en una "unidad de accin"
si los mismos constituyen una "unidad orgnica, en razn de la
voluntad final"76.
2) El factor normativo: adems de la comprobacin real
de la unidad de conducta, tambin ser necesario efectuar el
correspondiente "enjuiciamiento jurdico-social a travs de
los tipos", es decir que a la unidad orgnica determinada por
la voluntad final habr que llevarla al plano tico de desvalor
social determinado por los tipos penales a fin de poder com-
probar en su totalidad la unidad de accin o pluralidad de la
misma.
75
76
Hans Welzel, Derecho Penal alemn. Parte General, 12 ed.,
pg. 308, Editorial Jurdica de Chile, 1987.
MODERNAS TBOKIAS FUNUAMICNTADOKAS DEL CONCURSO IDEAL 91
El alcance de estas unidades teleolgicas podr mante-

ner su integridad o pluralizar la conducta segn la manera
en la que acte sobre ellas el enjuiciamiento social objetivo.
De manera que, aun existiendo unidad de conducta
aparente por ser nico el presupuesto de factor final, si el
enjuiciamiento social objetivo contenido en el factor norma-
tivo no es nico, es decir, si la conducta nica se pluraliza
mediante la aplicacin al caso de varias figuras, la conducta
dejar de ser nica por encontrarse desvalorada ms de una
vez por el legislador que plasma en la norma la voluntad
social objetiva.
Welzel ejemplifica diciendo: "Cuando alguien por ejem-
plo hurta una pistola para asesinar con ella a otro, y esto
tambin lo realiza, abraza todos los actos aislados en un nico
y gran contexto final puesto por la voluntad" 77 .
Mediante este sencillo caso, Welzel demuestra el poder
abarcativo de las figuras con respecto al poder determinador
de unidad que posee el factor normativo (al que nosotros
denominamos mbito tpico y determinamos mediante lo que
llamamos segunda relacin), y que puede, como en el caso,
unificar a travs de un enjuiciamiento social nico el accionar
del agente (conducta del agente).
As, segn Welzel, de acuerdo al "contenido del sentido
social jurdico de este contexto final, ya el hurto forma una
unidad de injusto cerrada en s misma (aunque no se ejecu-
tara el asesinato posterior); a l se agrega el asesinato como
otra unidad de injusto independiente...".
Si bien preferimos no utilizar la denominacin "enjuicia-
miento normativo social jurdico", dado que la desvaloracin
social aparece como presupuesto legal necesario, por cuanto
al momento de efectivizar su labor el legislador analiza esta
voluntad valorativa social de manera tal que dicho factor se
sobreentiende incluido como elemento esencial del contenido
valorativo social de la norma.
77
Hans Welzel, Derecho Penal alemn. Parte General, 12a ed.,
92 CONCUrtS DK DELITOS EN MATERIA l'F.NAI.
6. Comentario.
Es por ello que, a pesar de compartir que para obtener

una teora realista a fin de determinar la unidad o pluralidad
de accin se debe partir de la elaboracin analtica que se
efecta sobre el estudio de dos aspectos claves en el asunto,
preferimos llamar al segundo elemento de anlisis utilizando
su denominacin tcnica ms comn en nuestra doctrina,
tipicidad o anlisis a nivel tpico, como lo hacemos en el
presente trabajo.
Claro que dicha postura, a la que calificamos de acertada
y a la que en definitiva seguimos queda claramente sinteti-
zada cuando Welzel, utilizando su terminologa con respecto
al segundo aspecto analizado, afirma: "La unidad de accin
jurdico-penal se establece, as, por dos factores (al igual que
la urdimbre y la trama): por la proposicin de un fin voluntario
y por el enjuiciamiento normativo social jurdico en razn de los
tipos"78.
Aclara, adems, el citado autor que la unidad de accin
no depende nunca de la unidad de resultados, ya que el objeto
especfico del desvalor penal es la accin. No compartimos,
sin embargo, que atento a dicha afirmacin quien arroje una
bomba y mate veinte personas realiza una accin a pesar de lo
afirmado con respecto a los resultados, desde que el supuesto
puede ser resuelto por va del concurso real sin necesidad de
pasar por el conteo de resultados.
La confusin de sostener que dicho ejemplo se resuelve
como multiplicidad de hechos en mrito a la aplicacin de la
teora del "conteo de resultados" es un error. Y dicho error se
basa en sostener que el mero movimiento mecnico es factor
determinante de unidad y de pluralidad delictiva, cuando esto
no es as.
Los mismos autores que sostienen la resolucin del ejemplo
dado mediante la va de unificacin de hecho y que, por lo tanto,
resuelven dicha hiptesis como concurso ideal, consideran, sin
embargo y extraamente, que a nivel pretpico a fin del estu-
dio de la teora concursal hay que atenerse y basarse sobre
78
pgs. 308 a 310, Editorial Jurdica de Chile, 1987.
MODERNAS TEORAS FUNDAMKNTADORAS DEL CONCURSO IDEAL 93
la "proposicin de un fin voluntario"; pregntese ahora el lector

lo siguiente: cul es la proposicin final voluntaria que posee
el autor "A" con respecto a dar muerte a los otros veinte?
Inmediatamente sabemos que el fin fue directamente
encaminado a obtener las veinte muertes. Pero debemos sa-
ber, adems, si ese objetivo responde a mltiples finalidades,
y es por ello que para responder dicha pregunta no podremos
en modo alguno contentarnos con el solo aspecto pretpico,
puesto que slo sabiendo cmo se canalizan esas finalidades
mediante aquella "valoracin social tpica" podremos deter-
minar las finalidades y, por lo tanto, el nmero de hechos.
Y, en el caso, no hay duda de que "el desvalor social
tpico" recae sobre las veinte muertes de manera indepen-
diente, formndose as los ncleos cerrados por cada uno de
los tipos con su finalidad antecedente correspondiente.
Nada tiene que ver con esto el resultado, puesto que
inclusive en algunos casos puede faltar (tentativa, delitos de
pura actividad), desde que en este mtodo no se cuentan los
resultados por medio de los tipos, sino que se analiza la posible
pluralidad de hechos y de finalidades mediante el estudio de los
mbitos pretpico y tpico a fin de determinar la cantidad de
hechos.
Ntese que en innumerables hiptesis pueden existir
unidad de accin (entendida como evento fctico o movimien-
to meramente mecnico) y mltiples finalidades.
"A" procede a pintar el frente de la casa de su ex esposa
"N" con frases injuriantes, puesto que sta lo haba abando-
nado tiempo antes.
En ste y en muchos ejemplos ms notamos cmo a pesar
de que existe una sola accin mecnica, una nica unidad
fisiolgica puede ser llevada a cabo por un agente que tiene va-
rias finalidades y que stas se individualizan mediante diferen-
tes tipos penales, de manera tal que en los ejemplos dados ambos
hechos son desvalorados a travs de dos calificaciones aut-
nomas.
En el caso dado hay dos hechos individualizados por dos
tipos diferentes, dao e injuria en concurso real (arts. 185,
109 y 55 del Cd. Penal).
Nuestra postura no trae como consecuencia la desapa-
ricin sino la reduccin del mbito de aplicacin del concurso
ideal a pocos supuestos de caractersticas muy especiales.
94 CoNCIMSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL
Cabe aclarar que en el estudio de la factibilidad de

concurso ante un hecho, que comnmente algunos tribunales
llaman en nuestro medio "homicidio mltiple" expresin
completamente ajena a nuestro vocabulario dogmtico y
cientfico, debe ser hecho atendiendo a la unificacin y a
la verificacin del aspecto subjetivo y de la finalidad de o de
los hechos, y al desvalor normativo, teniendo en cuenta a
cada una de las vctimas del evento.
As, cuando en el ejemplo acadmico afirmamos que "A"
arroja una bomba y provoca la muerte de "B", "C" y "D", a
fin de resolver el problema debemos merituar el desarrollo
de o de los hechos con respecto a la muerte de "B", "C" y "D",
lo que, indefectiblemente, en un comienzo, nos lleva a pre-
guntarnos qu finalidad exterioriz "A" con su conducta, y
cmo son desvalorados uno o cada uno de estos elementos
teleolgicos por los tipos llamados a concurrir.
Entonces, nos damos perfecta cuenta de que la vaguedad
del ejemplo acadmico de referencia se torna insalvable.
Tal como est redactado, podramos concluir, segn nues-
tra postura, que "A" quiso y llev adelante su voluntad de matar
a "B", "C" y "D", es decir que quiso directamente sus muertes
individuales, aunque esto pueda resumirse en el amplio con-
cepto "voluntad de matar", que parece nico, a nuestro juicio de
manera parcial.
Decimos esto porque si juzgsemos a un peligroso asesino
que cobr mltiples vidas en el transcurso de un ao, tambin
podramos afirmar al momento de juzgar que durante todo ese
ao tuvo "voluntad de matar", pero no cabra duda de que
encuadraramos el hecho en el art. 55 del Cd. Penal, es decir
que lo individualizaramos como caso de concurso real.
En nuestro elemental ejemplo, entonces, "A" lleva a cabo
sus finalidades, que van a configurarse como mltiples median-
te la ayuda que en el caso nos presta el aspecto tpico, el cual
no slo nos demuestra la pluralidad de normas a aplicar acorde
al desvalor social enunciado por Welzel, sino que, adems, el
mbito continente de cada uno de los tipos llamados a concurrir
y su aspecto subjetivo reflejan una amplia concordancia con las
finalidades que lo integran y lo anteceden como voluntad
realizadora del tipo.
La concordancia entre esta voluntad de realizacin y su
hecho antecedente es evidente. Realmente, la voluntad de
MODERNAS TEORAS FUNDAMKNTADORAS DEL CONCUUSO IDEAL 95
realizacin entendida por nosotros como dolo conforma un

todo inescindible con su conducta antecedente (a nivel del
estudio analtico de la teora concursal) sin que podamos con-
cebir en estos supuestos menos finalidades que voluntades
realizadoras de cada tipo.
Es decir que cada finalidad se canalizar por medio de
cada una de estas voluntades por cuanto cada una de aqu-
llas integra a cada una de stas.
Cada dolo poseer su voluntad final antecedente; as lo
afirma el mismo Welzel: "Del conjunto inagotable de acciones
posibles de una poca, el ordenamiento jurdico escoge y prohibe,
en primer lugar, aquellas en las cuales la voluntad de reali-
zacin (dolo) est dirigida a la produccin de una situacin o
un proceso (resultado) socialmente no deseado"79.
Creemos que lo apuntado guarda total similitud con lo
expuesto por nosotros, en cuanto a que al dolo lo "conduce" la
voluntad; sta mal puede ser nica en el anlisis de nuestro
tema concursal si aqul desvalora de manera mltiple.
Finalidad-voluntad y dolo son dos caras de una misma
moneda, en cuanto una cara quiere el resultado y la otra quiere
su realizacin en concreto.
Welzel concibe as la esencia del dolo en su concepcin
finalista del tipo complejo, afirmando: "Toda accin conscien-
te es conducida por la decisin de la accin, es decir, por la
conciencia de lo que se quiere el momento intelectual y
por la decisin al respecto de querer realizarlo el momento
volitivo. Ambos momentos, conjuntamente, como factores
configurantes de una accin tpica real, forman el dolo (dolo
del tipo)".
Si el dolo conduce a la conducta, difcilmente sta pueda
ser nica y aqul mltiple, desde que el desvalor social nor-
mativo (factor tpico), al materializarse, transforma la conducta,
hasta el momento imprecisa en cuanto a su unidad (desde el
anlisis dogmtico, puesto que en la realizacin del delito su
unidad o pluralidad es concebida por el autor desde el inicio de
la conducta) en una "conducta tpica real" segn el desvalor
social apuntado.
79
96 CONCUIISO DE DELITOS EN MATERIA PENAL
Una vez ms, conviene destacar aqu la imposibilidad en

cuanto a la conducta, a fin de poder determinar su propia
pluralidad, sobre todo cuando existe "unidad fisiolgica" o
"mecnica" y pluralidad de encuadres en delitos dolosos
(supuesto ste, para nosotros, de pluralidad de conducta o
hecho, no obstante existir unidad de accin).
Tener la voluntad de realizar el tipo requiere antes esa
voluntad, y ello implica una voluntad individual precedente.
Volviendo a nuestro ejemplo, si "A" quiere directamente la
muerte de "B", "C" y "D", su voluntad no es nica a partir de
que quiere consecuentemente realizar tres homicidios (art. 79
del Cd. Penal) y este querer no tiene como antecedente la
"voluntad de matar" sino la voluntad de matar a "B", la voluntad
de matar a "C" y la voluntad de matar a "D" y en forma con-
cordante con estas tres voluntades que lleva adelante mediante
el querer efectuar los tres hechos, concreta los tres tipos de
homicidio simple, cada uno con sus respectivos dolos de reali-
zacin directos (as parece extraerse del caso que nos ocupa).
"A" comete tres homicidios en concurso real (arts. 79 y
55 del Cd. Penal).
Wessels concuerda asimismo con la postura sealada, en
cuanto a la funcin del dolo por determinar la direccin de
la conducta, cuando afirma: "En los delitos dolosos, el dolo del
tipo determina la direccin y el fin de la accin. Como ncleo
de lo injusto personal de la accin, forma la caracterstica
general del tipo subjetivo de lo injusto y la base para la
imputacin subjetiva del resultado tpico"80.
Sin embargo, sostiene que el ejemplo del sujeto que
arroja una bomba, y mata y lesiona a varias personas comete
una accin, denominndola en esta hiptesis, en forma nada
casual, como "accin natural" y "accin en sentido natural".
As, el citado autor afirma: "Se da una accin en sentido
natural cuando una decisin de actuar se realiza en una
actuacin de la voluntad. Una accin natural como sta es
siempre, jurdicamente, una accin...", lo cual significa que
la unidad de movimiento mecnico y causal objetiva que im-
plica el mero acto de arrojar el explosivo mantendr su
unidad jurdica.
80
MODERNAS TEOIIIAS FIINDAMENTADORAS DEL CONCURSO IDEAL 97
Estas posturas, que an hoy perduran en doctrina, son

las que dan fundamento al cuestionado concurso ideal o
formal con respecto a pluralidad de encuadramientos con
participacin de figuras dolosas.
No obstante, en relacin a la apreciacin de la opinin
del destacado jurista, ste sostiene que en el caso hipottico
de estudio los tipos llamados a concurrir son varios (lo que
es lgico, porque no puede evitarse reconocer que el desvalor
social del que habla Welzel se encuentra representado por
figuras diversas que no se relacionan entre s).
Agrega Wessels que la naturaleza eminentemente per-
sonal de los bienes jurdicos mencionados no modifica, en este
caso, la existencia de una unidad de accin. Claro que no
explica el porqu de este comportamiento discordante entre
los aspectos tpico y pretpico, cuando los mismos son, en los
delitos dolosos, claramente concordantes, desde que siempre
que se quiere realizar la voluntad final (dolo), se la indivi-
dualiza provocando su escisin a causa del desvalor social, si
ste se manifiesta como mltiple a travs de los tipos lla-
mados a concurrir.
Asimismo, este autor critica a posteriori la teora de la
"unidad natural" cuando la jurisprudencia germana la extiende
con frecuencia a otras situaciones distintas de la del caso de la
bomba homicida.
De esta manera, en su misma obra hace referencia al
concepto de "unidad natural", afirmando que esta frmula
"no ofrece ningn criterio suficientemente correcto de deslin-
de y se expone al principio de una aplicacin arbitraria...",
concepto que compartimos plenahiente 81 .
Tambin afirma que el tribunal federal va demasiado
lejos cuando dice que "es suficiente la voluntad unitaria de
fuga del autor para unir en una unidad natural de accin
actuaciones de voluntad separadas entre s (como conducir
sin registro, inferir una lesin corporal peligrosa, resistir a
funcionarios de ejecucin o huir despus del accidente)" 82 .
De esta manera, Wessels efecta una crtica incisiva a
la teora en danza que juzgamos acertada, puesto que la sola
81
82
voluntad unitaria no puede determinarse en el caso de los

ejemplos que estamos viendo si no es con el complemento que
nos brinda el aspecto normativo (desvalor social, desvalor
tico-social o, tcnicamente, aspecto tpico).
Mezguer aclara conceptos partiendo de las siguientes
preguntas: cundo existe "una y la misma accin"? (utiliza
accin como sinnimo de hecho o de conducta), cundo exis-
ten varias acciones independientes?
El autor otorga a estas preguntas y a sus respuestas la
esencia del tema a resolver, esto es, el de la unidad y pluralidad
de accin.
Claramente excluye la concepcin "natural" en cuanto a
factor determinante de unidad o pluralidad de conducta
cuando afirma que "no existe en el derecho penal ninguna
unidad natural de la accin que constituya como tal, sin
ms, una unidad jurdica de accin". As se refleja cmo lo
decisivo al respecto es el "acto de voluntad" (toma de decisin)
del autor 83 .
Para terminar, creemos que Jescheck, aludiendo al proble-
ma de la determinacin de la unidad de hecho, es claro al
afirmar que "la distincin tiene que ser decidida con arreglo
nicamente al sentido de los tipos legales en cada caso vul-
nerado que quepa deducir mediante interpretacin"84.
El comentario que efecta Mir Puig en la versin
espaola del tratado de Jescheck seala una solucin igual
a la postulada por nosotros, aunque quizs no con idntico
fundamento; el profesor de Barcelona dice: "As, el matar a
varias personas dolosamente constituir varios hechos de
homicidio tanto si se hace mediante varios disparos como
haciendo explotar una bomba" 85 .
La vinculacin entre los mbitos tpicos y pretpicos de
la estructura del delito y la funcin "plurificadora" del dolo
se evidencia por medio de Mir Puig, cuando enuncia que "...la
produccin dolosa de varios resultados materiales tpicos
mediante una sola conducta da lugar a varios hechos". Ntese
83
Edmund Mezguer, Derecho Penal. Parte General, pg. 333, Crde-
nas Editor, Mxico, 1990.
84
85
que utiliza la palabra "conducta" para denominar lo que en

el presente trabajo llamamos "accin", puesto que reserva-
mos el trmino "conducta" como sinnimo de "hecho", es decir,
como primer elemento analtico de la teora del delito (al que
denominamos "conducta") 86 .
Ms claro an se ve por la teora normativa como elemen-
to pluralizador o unificador de conducta; el jurista espaol
afirma: "...Pero cuando el sujeto dirige su actuacin dolosamente
a la consumacin de varios resultados tpicos materiales que
efectivamente se producen, su comportamiento externo tiene el
sentido, tanto subjetivo como objetivo, de realizacin en el mun-
do emprico de varias causaciones, cada una de las cuales supone
un hecho tpico distinto, pues el hecho descripto por el tipo de
resultado se define en funcin de la causacin (dolosa) de un
resultado, siendo en cambio irrelevante el nmero de movimien-
tos corporales que el sujeto emplea para la causacin"87.
Si bien nos parece correcta la enunciacin de Mir Puig,
cabe aclarar que al no agotar la explicacin de la funcin
orientadora de la determinacin de pluralidad ejercida por el
dolo (y con l el mbito tpico) y enunciar como factor de
unidad la determinacin voluntaria de obtener el resultado
tpico, dicho jurista no parece prescindir del resultado en su
estudio, con lo cual da relevancia al mismo cuando ste es
buscado voluntariamente por el autor (dolo), cuando en
realidad la pluralidad se determina porque el autor quiere la
realizacin del tipo cuando lleva adelante esa voluntad final.
Ms all del resultado, que puede o no acontecer, as el
juez debe merituar la imprescindible funcin del mbito tpico
como factor complementario a fin de determinar pluralidad de
hecho, teniendo en cuenta ese querer realizar que significar
determinar el dolo y su ubicacin en cada uno de los tipos
llamados a concurrir.
La cuestin no es preguntarse cuntos resultados se qui-
sieron dolosamente sino cuntas voluntades se realizaron
tpicamente por parte del autor del evento. Con lo cual creemos
que, si bien la solucin de Mir Puig es la correcta, el camino que
seala para llegar a ella es confuso, por cuanto por ese mismo
86
dem nota anterior.
87
Apreciacin de Mir Puig, en Hans Heinrich Jescheck, Tratado de
Derecho Penal. Parte General, t. II, pgs. 1006 y 1007.
camino tambin podramos llegar a la teora del conteo de re-

sultados, con la que no concordamos.
7. Postura de Reinhart Maurach.

a) Concepto.
Maurach admite, con respecto a la problemtica de la de-
terminacin de la unidad de accin, que existe hasta el presente
una larga lucha entre las denominadas teora de la pluralidad
y teora de la unidad en relacin a la teora del concurso, que
la balanza parece inclinarse en favor de esta ltima.
Para l, la teora de la pluralidad toma como punto de
referencia el nmero de tipos realizados por el autor, siendo
indiferente la cantidad de acciones; para esta teora, una
accin reclama importancia jurdico-penal slo en cuanto ella
se presenta en determinados tipos penales; por lo tanto,
unidad de hecho es unidad de tipo, no de accin88.
La teora de la pluralidad, en sus orgenes, tiene como
expositores a Binding, von Buri y Frank; este ltimo crea
que la afirmacin de delito es accin, sosteniendo que al
concepto de delito pertenece una accin, siendo el delito una
lesin a la norma o realizacin del tipo: Verbrechen ist Norm-
uerletzung oder Tatbesandsuerwirklung89.
Por el contrario, la teora de la unidad afirma que en el
concurso ideal existe una sola accin y, en consecuencia, un
solo delito, posicin tomada por Liszt, quien considera que el
delito es accin y una accin slo puede ser un delito: Ver-
brechen ist Handlung, eine Handlung kann nur ein Verbrechen
sein. Una sola accin no puede dar lugar a diversos delitos
sino slo a uno; nos encontraramos entonces ante un supuesto
de concurso aparente 90 .
88
Reinhart Maurach, Derecho Penal. Parte General, t. II, pg. 250,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994.
89
R. von Frank, Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, 18 auflage,
Tbingen, 1931; M. von Buri, Einheit und Mehrheit del Verbrechen,
reimpresin de la edicin de 1879, Frankfurt Main, 1968; ngel Jos Sanz
Moran, El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa, Secretariado
de Publicaciones de la Universidad de Valladolid, 1986.
90
F. von Liszt, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen
Hanbuche, en Strafrechliche Ausfstze und Vortrage, t. I, reimpresin de
la edicin de 1905, Berln, 1970; para ngel Jos Sanz Moran, en la obra
MODERNAS TEORAS FUNDAMENTADORAS DEL CONCURSO DEM- 101
Afirma Maurach que para encontrar una solucin al

problema es preciso considerar aqu el fundamento teortico-
normativo subyacente en el texto, pues todo hecho punible es
una lesin antinormativa de bienes jurdicos, es decir, la in-
fraccin daosa de bienes jurdicos contra una norma por una
accin humana; en virtud de ello, los hechos punibles pueden
distinguirse y cuantificarse conforme al nmero de las acciones
respectivas que presenten la cualidad de constituir en tal hecho.
A partir de este supuesto, Maurach sostiene que ser la
unidad de accin el elemento diferenciador entre uno o ms
hechos punibles; en el caso de varias lesiones de bienes jurdicos
provocadas activamente, la determinacin del nmero de los
hechos punibles requiere esclarecer si estas lesiones son atri-
buibles a una o ms acciones humanas.
De esta manera, el nmero de hechos punibles no ser
consecuencia de la efectiva cantidad de lesiones al bien jurdico
tutelado, sino que se relacionar con la accin misma y con la
imputacin de la respectiva lesin del bien jurdico a una o ms
acciones.
La conclusin sera que no es el nmero de las lesiones de
bienes jurdicos lo decisivo acerca de la cantidad de hechos pu-
nibles, sino el nmero de las acciones con naturaleza daosa de
bienes jurdicos91.
Ahora bien, cabe preguntarse qu entiende Maurach por
accin, puesto que, como en todas las teoras sostenedoras de
la posibilidad de unidad de hecho ante la concurrencia de varias
lesiones a bienes jurdicos tutelados, toda debilidad de las
mismas se hace presente al momento de definir la "unidad de
accin".
Tal extremo se nota palmariamente ante la apreciacin
valorativa que Maurach daba a la problemtica, cuando ex-
citada, pg. 144, el germen de la discusin lo podemos encontrar a

principios del siglo XIX, en la polmica entre Kleinschrod y Savigny: para
el primero, en el concurso ideal hay una sola accin, un solo dolo y un nico
momento temporal y en consecuencia un solo delito (ver Systematiche
Entwiklung, pgs. 203 y ss.), mientras que Savigny niega que en el concur-
so ideal estemos ante un solo delito (De Concursa delictorum formali,
pgs. 76 y ss.).
91
presaba, al definir el tema: "Ahora bien, lo expuesto nos obliga

a sealar qu es una accin y cundo existe unidad o plu-
ralidad de acciones" 92 .
Luego, haciendo una clara referencia de la inseguridad de
las hiptesis de resolucin de la problemtica por va de la teora
innovadora pero que acepta el concurso ideal en mltiples
violaciones a bienes jurdicos, afirma: "No cabe duda alguna de
que ello supone entrar en un terreno extremadamente inseguro.
Y es precisamente la inseguridad de la respuesta a dicha cues-
tin una de las razones de bsqueda de nuevas posibilidades
para responder la pregunta acerca de la unidad o pluralidad de
hechos punibles. Dado precisamente que esta cuestin as plan-
teada no ha podido hasta ahora ser respondida convincente-
mente, no resulta del todo incorrecto afirmar la insuficiencia,
incluso la inidoneidad de los esfuerzos desplegados por delimitar
la unidad y pluralidad de hechos punibles en el sentido de los
arts. 52 y 53" 93 .
Entendemos que esta inseguridad no es ms que el
producto dado por la pretendida exigencia de autonoma
institucional que se pretende mediante la bsqueda de una
posibilidad de aplicacin del concurso ideal a supuestos de
pluralidad de lesiones a bienes jurdicos.
Concordante con nuestro criterio resulta el reconocimiento
de Maurach a la insuficiencia de las teoras que sostienen la
unidad de accin, por supuesto ante un encuadre mltiple, lo
que significa admitir que no ha podido an sostenerse de ma-
nera firme y coherente el denominado concurso ideal.
Considera que, aun siendo complicada la problemtica de
resolucin de pluralidad de acciones, el criterio ontolgico que
da la definicin de conducta como el desarrollo de una actividad
final teniendo como cualidad imprescindible dicha accin la
de resultar antinormativamente daosa de un bien jurdico y,
por lo tanto, tambin de los compendios ordenados por las
normas jurdicas puede posibilitar el camino a la determina-
cin de la unidad de hecho ante los supuestos de pluralidad de
encuadre.
92
93
Nuestra conclusin, en cuanto a la posibilidad de determi-

nacin de pluralidad de conducta atenindonos a un criterio
ontolgico-normativo, se ve as claramente expuesta por cuan-
to la conducta antinormativamente daosa no ser otra que
aquella que sea receptada por un determinado tipo llamado a
concurrir; lgicamente, importar para ello que dicha conduc-
ta vulnere o dae un bien jurdico (ponga en peligro concreto o
abstracto, dae o perturbe).
Para Maurach, entonces, la limitacin del concepto ontolgi-
co de accin a fin de poder determinar la pluralidad de la misma
surge de manera palmaria.
Para poder lograr la determinacin de la pretendida plu-
ralidad, el autor no se priva entonces de recurrir al mbito
tpico; slo as puede establecer mediante una regla clara y
ms o menos precisa la pluralidad de accin.
b) Unidad de accin.
Para establecer la existencia de una unidad de accin
(entendiendo la accin como sinnimo d "hecho" en el sentido
del presente trabajo) es necesario atender al conjunto de la
conducta daosa de bienes jurdicos tenida en vista por el autor;
es decir, el plan global, el factor final, la meta voluntariamen-
te sentada.
De esta manera, Maurach sigue claramente los lineamientos
de Welzel; se evidencia en este concepto la atencin a los dos
elementos rectores: por un lado, el aspecto subjetivo represen-
tado por el factor final y, por otro, la conducta lesiva de bienes
jurdicos a la que podemos relacionar con la valoracin nor-
mativa de dicha conducta.
As, afirma citando a Welzel que a fin de extraer la
unidad de accin, resulta pauta conducente atender "...al
conjunto de la conducta daosa de bienes jurdicos tenida en
vista por el autor, es decir, el plan global, el factor final, la
meta voluntariamente sentada" 94 .
Existe una constante mencin por parte de Maurach a
la problemtica que plantean los criterios de unidad de
accin, en cuanto se determinan a travs de la comprobacin
de una "unidad natural del hecho". Pero lo contrario nos
91
llevara a la "renuncia a una distincin entre el concurso ideal

y la unidad de accin..." 95 .
Su conclusin deviene del anlisis crtico que efecta a la
postura de Kindhuser, pues para este autor la unidad de accin
resulta de la existencia de una convergencia fctica de infrac-
ciones normativas 96 , a la que pretende determinar considerando
si el autor, sobre la base de su actuar concreto o su omisin,
puede evitar o impedir de manera aislada alguna de las infrac-
ciones jurdicas especficamente normativas, mecanismo deno-
minado "frmula de la evitabilidad aislada".
Maurach entiende que 'la divisibilidad fctica no puede ser
fundada normativamente y, de la manera en que lo plantea
Kindhuser, la diferencia fctica entre la unidad y la pluralidad
de acciones queda sin aclarar, y con ella, tambin la existencia
de slo una accin como presupuesto irrenunciable del concur-
so ideal"97.
La crtica se fundamenta en que Kindhuser, por su
camino, estara llegando a la conclusin de inexistencia de
concurso ideal, consecuencia lgica de la aplicacin a fin de
determinar la unidad de hecho de teoras que recepten el mbito
tpico como elemento de pluralidad.
Nuevamente aparece en Maurach, como conclusin crtica,
la elaboracin reduccionista que plantea la aplicacin de la
teora del conteo de resultados con el objeto de fundar el efecto
plurificador de los tipos llamados a concurrir. "...No es el
resultado sino la accin daosa del bien jurdico la que conduce
a la decisin acerca de la unidad o pluralidad de delitos..."98.
Con el mismo criterio critica la postura de Wolter98bis, en
relacin al abandono de la perspectiva naturalista, para
reemplazarla por un instituto de la "unidad normativa de la
accin"99.
95
96
Kindhuser, Normenverstob und naturliche Handlungseinheit, en
Rev. "Juristische Shulung", 85-104.
97
98
98 w Wolter, Naturliche Handlungseinheit, normative Sinneinheit
und Gesamtgeschehen, en Rev. "Der Strafverteidiger".
99
MODERNAS TEOIIIAS FUNDAMENTADORAS DEL CONCURSO IDEAL 105
Maurach propone la solucin por va de la accin daosa

del bien jurdico; sta ser en definitiva la pauta que
conducir a la decisin acerca de la pluralidad unidad de
delitos.
"De ello se sigue como consecuencia adicional que tambin
ante la presencia de slo una lesin de bienes jurdicos es posi-
ble aceptar distintos delitos, cuando esta lesin constituya el
producto de diversas acciones daosas de bienes jurdicos" 10.
8. Teora de Puppe. Crtica de Sanz Moran.
Dentro de las modernas teoras que sostienen el criterio

de la unidad de accin como presupuesto necesario para la
existencia del denominado concurso ideal, encontramos el
trabajo de la autora I. Puppe 101 . El dato diferencial de su
aporte radica en la posibilidad de construir una teora del
concurso prescindiendo de la consideracin de la denominada
"unidad de accin". Lo primordial, como carcter diferencial
entre el concurso ideal y el concurso real, es la existencia de
una especial relacin en el injusto de los tipos llamados a
concurrir.
En el concurso ideal esta consideracin se dara ante los
denominados "tipos emparentados por el injusto": Un-
rechtsverwandte Tatbestande. As, afirma que ellos contienen
o un elemento de injusto comn, o una idea de injusto comn,
a que puede reconducirse una parte de sus caractersticas de
injusto 102 .
Sanz Moran afirma claramente que el concepto de Puppe
puede asimilarse a los supuestos de la autora del denominado
"concurso aparente de leyes"; al respecto, el citado autor dice
que "en virtud de ello extiende Puppe las reglas del concurso
100
101
I. Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, logishe Studien
zur Verhaltnis von Tatbestand und Handlung, Berln, 1979; Funnktion
und konstitution der ungleichartigen Idealkonkurrenz, en Goltdammer
Archiv fur Strafrecht, pgs. 143 a 165, 1982.
101
I. Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, pgs. 170 y ss.,
Berln, 1979.
106 CONCURSO HE DELITOS EN MATERIA PENAL
ideal a los denominados hechos anterior y posterior copenado

y, en general, a casi todos los fenmenos que hemos incluido
en el concurso de normas; ste queda reducido a la especia-
lidad en el sentido rigurosamente lgico"103.
La acertada crtica de Sanz Moran recae tambin sobre
el concepto de "parentesco de injusto", el que conducira a la
determinacin, sobre la base de cada tipo, de un numeras
clausus de tipos con los cuales aqul puede concurrir idealmen-
te. En dicha consecuencia es donde sostiene Sanz Moran que se
nota la "vaguedad e inconcrecin" del criterio de Puppe104.
Compartimos esta apreciacin por cuanto la autora,
mediante el concepto de "tipos emparentados por el injusto",
slo logra ofrecer una lista de pautas abstractas a fin de
determinar la relacin existente entre los tipos, sin detenerse
en el problema principal, a saber, crear pautas claras para
identificar la unidad de hecho 105 .
La crtica principal afirma que dichas reglas genri-
cas son prcticamente inaplicables a la realidad y provocan
un total oscurecimiento de la separacin entre el concur-
so ideal y el delito nico, por un lado (cuestin an no su-
perada por ninguna teora), y entre aqul y el concurso real,
por otro 106 .
Otro interesante pasaje de la crtica elaborada por Sanz
Moran afirma: "Pero adems dicho criterio es en todo caso
insuficiente, pues el parentesco de injusto servira, a lo
sumo, para establecer, en abstracto, ante qu lesiones legales
103
ngel Jos Sanz Moran, El concurso de delitos. Aspectos de poltica
legislativa, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Valladolid,
pg. 146, 1986.
104
pg. 146, 1986.
105
I. Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, pgs. 170 y ss.,
Berln, 1979.
106
pg. 146, 1986; Gnther Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner teil, pgs. 717 y
718, nota 18, Berln, 1983; Werle, Die konkurrenz bei Dauerdelikt,
Fortsetzungstat und zeitlich gestreckter Gesetzesverletzung, pgs. 119 a
142, 1981.
es posible el concurso ideal, pero deja sin responder la

cuestin ulterior de cundo ocurre ello en concreto e incluso
pervive, a tal efecto, en la concepcin de Puppe, el elemento
de la conexin temporal, que es completamente externo y
casual" 107 .
107
pg. 146, 1986; Gnther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner teil, Berln, 1983;
G. Werle, Die Konkurrenz bei Dauerdelikt. Fortsetzungtat und zeitlich
gestreckter Gesetzesverletzung, pgs. 125 a 140, Berln, 1981, para quien la
teora de Puppe es incompatible con el propio Cdigo Penal alemn.
CAPTULO X
INSUFICIENCIA DEL DATO NTICO COMO

FACTOR DETERMINANTE DE PLURALIDAD
Luego de lo analizado, es claramente observable la in-

suficiencia del dato ntico, tomado aisladamente como factor
determinante de pluralidad, desde que la concepcin ntica
de la conducta a nivel de la teora general no puede en el
plano de la teora concursal bastarse a s mismo como ele-
mento pluralizador de hechos o de conductas.
Ello se corresponde con la insuficiencia de la concepcin
del trmino "conducta" de la teora general del delito para
analizarla completamente en la teora del concurso.
La conducta, a nivel de la teora general del delito, debe
concebirse desde el plano real, siendo sta autosuficiente a
fin de dar acabada respuesta a la definicin del propio elemento
analtico "conducta". Pero no sucede lo propio en la determina-
cin de la existencia de la posible pluralidad de esa misma
conducta.
Para la determinacin de pluralidad, el propio elemento
analtico no ser autosuficiente para complementar dicho re-
querimiento. Es por ello que resulta evidente que el concepto de
"unidad de conducta", que corresponde a la teora del concurso,
no coincide con la concepcin general de la misma que estamos
habituados a precisar en la teora general del delito.
La imposibilidad de autosuficiencia del elemento de refe-
rencia resulta indicativa de que la cuestin radica en la nece-
sidad de tener que recurrir inexorablemente al plano jurdico
para lograr la potencialidad referida.
Slo mediante esta conjuncin plano ntico-plano jurdi-
co podremos determinar la existencia de hiptesis concrsales
de manera precisa.
Resulta ilustrativa la referencia a Welzel efectuada por
Zaffaroni, cuando afirma: "De all que diga Welzel, con razn,
no CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL
que la unidad de la accin se determina atendiendo a dos

factores: el final y el jurdico, es decir que la unidad de accin
requiere el factor final como fundamental y primario dato
ntico, pero no se contenta con el mismo" 108 .
Es mrito importante la demostracin por parte del
citado autor, como aporte a la teora concursal dentro del
esquema finalista de la conducta, de la insuficiencia del dato
ntico como factor determinante, per se, de unidad.
Pues la precisin de la delimitacin indicadora de unidad
de factor final es tarea que incumbe a los tipos penales; de
all que creamos que es posible extraer la contradiccin que
el autor de mencin esboza cuando afirma que no es relevante
el dolo nico con respecto al factor final puesto que, como lo
afirmramos en la concurrencia de tipos dolosos, el dolo nico
tendr como correlato una nica conducta.
La afirmacin de referencia es la que hace que Zaffaroni
mantenga plenamente en vigencia los supuestos de concurso
ideal en los casos descriptos, puesto que dolos mltiples y sus
tipos correspondientes podrn tener como antecedente para
este autor una nica conducta, hiptesis sta de concurso
ideal o formal.
Dentro del tipo, hacemos referencia especficamente al
aspecto subjetivo, individualizando al dolo dentro de ste, como
elemento nuclear en cuanto al reflejo de la finalidad querida en
la conducta, ahora canalizada dentro del tipo penal.
Pero en modo alguno debemos utilizar el resultado de ma-
nera aislada a fin de conocer la posible existencia de pluralidad.
El tipo penal, a travs del "encauzamiento" de la finalidad
efectivizado por el aspecto volitivo o conativo del dolo, nos
ayudar a establecer la posible existencia de pluralidad de
hechos o conductas. Nada tiene que ver con esta concepcin la
atencin causal a la determinacin del nmero de resultados,
cuestin que, por lo menos en la concurrencia de tipos dolosos,
y dolosos y culposos, no puede indicar en la teora del concurso
la existencia de pluralidad de hechos o conductas, situacin con
la que concuerda parte de la doctrina, que sostiene que resulta
108
INSUFICIENCIA DEL DATO NTICO COMO DETERMINANTE DE PLURALIDAD 111
irrelevante el nmero de resultados a fin de determinar la

pluralidad o la unidad de hecho 109.
1. Situacin actual.
Es palmariamente apreciable el grado de anarqua

imperante en la rftateria a pesar de haberse excluido ya del
mbito de la jurisprudencia y la doctrina actuales las teoras
que basaban la unidad de hecho utilizando como medio la
unidad de resultado.
Si bien se desvirtu el elemento "resultado" como factor
determinante de pluralidad, toda teora renovadora que no
se base en el mismo como criterio rector fracasa igualmente
por circunscribir la problemtica slo al mbito pretpico,
esto es, buscando la unidad o pluralidad de conducta dentro
de la misma conducta, lo que equivale a tratar de individualizar
a un ente partiendo del mismo ente; la identificacin ser
imposible, sin lugar a dudas.
Como no es posible individualizar "algo" si no existe otro
"algo" del cual separarlo, no existe la individualidad sin un
mbito del cual individualizar.
No podemos describir la conducta por la conducta misma,
es decir, delinear el contenido del elemento partiendo del mismo
elemento. Por ejemplo, saber si los golpes reiterados sobre
alguien son o no integrantes de una "unidad de conducta", desde
que dicha precisin no depende slo de la finalidad sino, adems,
de la forma en que la misma se delimite, y esta indicacin no
es funcin de la conducta sino de la tipicidad; en este sentido,
creemos que no podr concebirse ninguna teora concursal que
no lleve nsita esta apreciacin de interrelacin entre la con-
ducta o hecho con el tipo y la tipicidad, como lo hemos expresado
a partir del presente trabajo, recurriendo a un exhaustivo
109
A. Khler, Die Grezlinien zwischen Idealkonkurrenz und
Gesetzeskonkurrenz, pgs. 23 a 28; Munich, 1900; C. Hiller, ber den
gegenwrtigen Stand der Lehre von der Koncurrenz der delicte, en
Gerichtssaal, 32, pg. 202 a 206, 1880; Antn Oneca, Derecho Penal
espaol. Parte General, pg. 455, Madrid, 1949; Crdoba Roda, Comenta-
rios al Cdigo Penal, t. II, pgs. 314 y 315, Barcelona, 1972; Bustos
Ramrez, Concurso ideal de delitos, pgs. 37 y 89; Santiago de Chile, 1962,
tambin en el Manual de Derecho Penal espaol. Parte General, pg. 344,
Barcelona, 1984.
anlisis de la relacin existente entre los mbitos pretpico

y tpico, en cada caso en particular.
La manifestacin de dicha tarea conlleva:
o) la consideracin de la finalidad como elemento
estructural y esencial de la conducta o hecho, y
6) el anlisis exhaustivo de cada una de las figuras
llamadas a concurrir, en el caso concreto, no slo mediante el
instituto del concurso aparente (estudio sistematizado de las
relaciones entre las figuras a fin de dilucidar su correcta
aplicacin) sino tambin por medio del estudio individual de
cada uno de los tipos para verificar la extensin de sus
mbitos continentes respectivos.
2. Unidad y pluralidad de delitos.
Para comenzar nuestra labor es necesario delinear y

delimitar el objeto de estudio al que nos abocaremos.
En nuestro caso, al referirnos a la pluralidad delictiva, que
es el objeto especfico de investigacin al cual nos dirigimos,
debemos formularnos previamente dos preguntas, sobre las que
sostendremos toda la teora concursal a exponer.
Dichas preguntas esenciales son: cundo existe ms de
un delito? y cundo existe unidad de hecho?
Dados estos interrogantes principales, nuestro trabajo
se dirigir a intentar dar respuesta a estas dos preguntas que
an hoy siembran el desconcierto y la preocupacin, tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia, no slo a nivel nacional
sino tambin en el derecho comparado.
Afirmaba Sebastin Soler, en la introduccin al tema de
la unidad y pluralidad delictiva, que "...en una palabra,
debemos aprender a aislar e individualizar cada delito, no ya
como figura, sino como hecho humano, de manera que po-
damos contar los delitos..." 110 .
Las preguntas a las que hemos hecho referencia se
interrelacionan de manera importante desde que cuando no
existe ms que un hecho no puede existir ms que un delito
nico, fijndose, entonces, una premisa bsica que enuncia-
"" Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino. Parte

General, t. II, pg. 287, & 59, apart. I, Tipogrfica Editora Argentina,
Buenos Aires, 1983.
INSUFICIENCIA DEL DATO NTICO COMO DETERMINANTE DE PLURALIDAD 113
mos diciendo que ante la unidad de hecho no puede haber

ms de un delito.
Pero debemos tener en cuenta que lo expresado no
significa que ante una pluralidad de hechos siempre exista
ms de un delito (casos de unidad de ley y de concurso ideal
a la inversa), desde que el hecho no puede determinar ais-
ladamente pluralidad delictiva, pues nuestro Cdigo Penal
exige, adems de la pluralidad de hechos, la pluralidad de
encuadramientos, para la materializacin de los supuestos de
pluralidad delictiva denominados en doctrina concurso real
o concurso material de leyes (art. 55 del Cd. Penal).
Claro que la conclusin a la que arribamos en mrito a
la funcin determinante de pluralidad correspondiente al m-
bito tpico y a su relacin con la propia finalidad, en los tipos
dolosos, tendr como consecuencia la pluralidad de delitos ante
la constatacin de la pluralidad de encuadramientos tpicos.
Nuestra concepcin dogmtica del concurso ideal nos permite
concluir la existencia de varios delitos, no obstante existir una
sola accin en el sentido fctico pero no en el ntico y real.
El art. 54 del Cd. Penal dice: "Cuando un hecho cayere
bajo ms de una sancin penal...". Debe entenderse esta
exposicin en su conjunto, por cuanto cada una de las sanciones
debe tener como antecedente la materializacin de los delitos
correspondientes. Con lo cual, el supuesto del art. 54 del Cd.
Penal ser un caso de pluralidad delictiva.
PARTE TERCERA
EL CONCURSO REAL
CAPTULO XI
MTODO DE ANLISIS Y DETERMINACIN

DE LA PLURALIDAD DE HECHOS
1. Relaciones concrsales.
a) Elementos constitutivos.
Estableceremos dos relaciones bsicas entre elementos,
que ser necesario precisar a nivel conceptual para evitar
confusiones; ellas son:
Conducta: ejercicio de una actividad final.
Fin: objetivo propuesto por el ejecutor de la conducta;
contenido estructural de la misma.
Accin: mero movimiento causal, fsico y mecnico.
Tipo: entendido como el instrumento legal lgicamente
necesario de naturaleza predominantemente descriptiva, que
otorga relevancia penal a las conductas que individualiza 111 .
b) Concepto.
Afirmamos ya que el fin es la consecuencia motivadora
de la conducta y, por lo tanto, diremos que siempre que exista
un fin, ste corresponder a una determinada conducta, ya
que aqul se encuentra nsito como componente bsico de la
misma (no hay conducta sin finalidad) dando origen con esta
aseveracin a lo que llamaremos I a relacin a nivel pretpico.
Denominaremos 2a relacin a nivel tpico a la existente
entre la conducta y el tipo o, si se quiere, entre la conducta
y su encuadramiento tpico, pudiendo entonces aseverar que
a cada uno de los encuadres corresponde una conducta, con-
111
t. III, pgs. 166 y ss., Ediar, Buenos Aires, 1983.
118 CONCURSO DK DELITOS EN MATERIA PENAL
formndose mediante la misma un supuesto de concurso mate-

rial si se pluraliza dicha relacin.
Volviendo a la I a relacin, podemos afirmar que siempre
en primera instancia es el "fin" y no la "accin" el que nos de-
terminar la pluralidad de conducta.
Pero decimos en principio porque a esta comprobacin a
nivel pretpico debemos llevarla luego a la 2a relacin a nivel t-
pico, para tratar de determinar si esa pluralidad de conductas
tiene su correlato a nivel tpico, pues en algunos casos existe una
conducta unitaria que encuadra en ms de un tipo, como en los
casos de delitos culposos concurrentes en el supuesto de una
nica violacin a un deber de cuidado.
Pero siempre que existan varias conductas existir ms
de un encuadramiento (art. 55 del Cd. Penal, supuesto de
concurso real); la excepcin sern los casos de concurso ideal
a la inversa y los de unidad de ley.
En cuanto a la a relacin, podemos afirmar que a cada
uno de los fines propuestos por el agente le corresponder una
conducta.
En Alemania, la doctrina establece diferencias en cuanto
a la determinacin de unidad y pluralidad de delitos culposos,
segn se trate de tipos culposos de resultado o de simple acti-
vidad.
El tema resulta, sin embargo, complejo, a causa de la pro-
blemtica que an plantea la distincin entra la unidad y la
pluralidad de hecho, y la delimitacin entre las hiptesis de
unidad delictiva y los supuestos de concurso de delitosI12.
112
R. E. John, Die Lehre vom fortgesetzten Verbrechen und von der
Verbrechenskonkurrenz, pgs. 68 y ss., Berln, 1860; afirmaba que "existi-
rn tantos delitos culposos como acciones peligrosas acompaadas de un
resultado perjudicial se produzcan"; ngel Jos Sanz Moran, El concurso
de delitos. Aspectos de poltica legislativa. Secretariado de Publicaciones de
la Universidad de Valladolid, pg. 138, 1986; Hans Heinrich Jescheck,
Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. II, pgs. 999 y 1000, Bosch
Editorial, 1983; Maiwald, Die Natrliche Handlungseinheit, pgs. 110 y
ss.; T. Vogler, Funktion und Grezen der Gesetzeseiheit, en Festschrift fr
P. Bockelmann, Munich, 1979 y StGB Leipziger Kommentar, 10 auflage, 5
Lieferung, Berln, 1978.
ANLISIS Y DETERMINACIN DE LA PLURALIDAD DE HECHOS 119
c) Tipos concurrentes dolosos.

Ahora bien, a nivel tpico, cuando los tipos concurrentes son
dolosos, siempre existir proporcionalidad entre las conductas
y los tipos; esto significa que si las conductas son mltiples
tambin lo sern los tipos correspondientes, configurndose as
una simetra entre la I a y la 2a relacin, salvo, claro est, que
medie un supuesto de atipicidad, con lo cual la conducta atpica
correspondiente no tendr relevancia alguna en el caso dado.
Se materializa as, en estos supuestos, una corresponden-
cia proporcional entre la pluralidad de encuadre y la pluralidad
de las conductas correspondientes. Este fenmeno se debe a que
la finalidad es el factor relevante como individualizador de
conductas, con lo cual si las finalidades se multiplican las con-
ductas no podrn ser nicas.
Observamos que esa finalidad, en el caso de los delitos do-
losos, siempre guardar correspondencia con los tipos llamados
a concurrir por el hecho de que siempre que el agente se pro-
ponga un fin, por ejemplo matar, seleccionando los medios para
ello, para luego poner en marcha la causalidad con la finalidad
de obtener un determinado resultado, esta conducta ser indivi-
dualizada por el tipo de manera proporcional a la finalidad.
La proporcionalidad, en la 2a relacin, se materializa por
el hecho de que en las conductas que encuadran en los tipos
dolosos el fin siempre corresponde a un resultado querido que
luego ser individualizado por el tipo; es por eso que siempre
que exista ms de una conducta, si los tipos llamados a concurrir
son dolosos, stos sern proporcionales a aqullos, claro que esto
no significa contar los resultados, sino encuadrar las correspon-
dientes finalidades en los tipos llamados a concurrir.
No se pluralizarn las conductas por los resultados sino
por las finalidades.
d) Tipos concurrentes culposos.

Como en los delitos culposos, la finalidad no se dirige al
resultado tpico sino que ste deviene como resultante de una
violacin a un deber de cuidado; la correspondencia de pro-
porcionalidad entre la conducta y el tipo puede no existir en
algunos casos.
Recordando la conformacin de la conducta, en los casos
de delitos culposos se produce una relacin disyuntiva entre
fin y resultado. Si mediante una sola violacin a un deber de

cuidado se producen varios encuadramientos, la proporciona-
lidad entre conducta y tipicidad no existir en estos casos;
pero s podra darse si se violaran varios deberes de cuidado
a los cuales corresponden varios tipos.
Los supuestos a considerar pueden sintetizarse del siguien-
te modo:
1) tipo culposo que se efectiviza por medio de una nica
violacin a un deber de cuidado y causa un nico resultado
tpico: hiptesis de delito nico.
2) tipo culposo que se efectiviza por medio de una
mltiple violacin al deber de cuidado y produce un nico
resultado tpico: hiptesis de delito nico.
3) tipo culposo que se efectiviza mediante una nica
violacin a un deber de cuidado y causa varios resultados tpicos:
hiptesis que puede determinar la existencia de concurso ideal
(art. 54 del Cd. Penal) o delito nico por efecto del tipo.
4) tipo culposo que se efectiviza por medio de varias vio-
laciones a deberes de cuidado, que producen en consecuencia
varios resultados tpicos: hiptesis de concurso real (art. 55 del
Cd. Penal).
e) Aplicacin de las relaciones e n el caso con-

creto.
Tomando como base ambas relaciones y los esquemas
realizados, partimos hacia la determinacin de la existencia
de pluralidad delictiva:
1) aplicamos la I a relacin y averiguamos si las finali-
dades son mltiples.
2) aplicamos la 2a relacin y, si los delitos son dolosos, los
tipos llamados a concurrir sern proporcionales a las conductas
(supuesto de concurso real). Si los delitos son culposos, exis-
tiendo una nica violacin a un deber de cuidado y pluralidad
de tipos nos encontraremos ante una posible hiptesis de con-
curso ideal.
Por lo tanto, siempre que el sujeto activo lleva a cabo una
conducta tiene un fin que se dirige a un resultado, el que ser
individualizado por un tipo; en el mbito de las figuras dolosas,
lo harn con la voluntad de concretar esa finalidad y con el
conocimiento actual y correcto de los elementos objetivos del
tipo, actuando por lo tanto con dolo; este conocimiento y esta

voluntad se dirigen a la concrecin de un tipo que ser nico si
la finalidad del agente es nica.
Parte de la doctrina sostiene que en los delitos culposos
la pluralidad estar determinada por la multiplicidad de
resultados tpicos, supuesto ste en el que nos encontramos
ante ms de un delito.
Nos hallaremos ante un solo delito culposo cuando exista
un solo resultado tpico, con indiferencia de que ste est
originado por una o varias infracciones al deber objetivo de
cuidado, o de que se haya llegado a l por obra de un compor-
tamiento culposo que se extiende a lo largo de un amplio marco
temporal113.
La preponderancia del resultado tpico cobra relevancia
en el ejemplo de mltiples violaciones al mismo o a distinto
deber de cuidado en el supuesto de la conduccin en el
trnsito vehicular.
As, la pluralidad de conductas que lesionan varios
deberes de cuidado no plurificar el delito culposo cometido,
que ser nico. En el ejemplo de Moran, quien se adelanta
en contramano y a exceso de velocidad, arrollando a un
peatn y producindole la muerte.
2. Coexistencia de figuras dolosas y culposas.
Concurrencia doble. Dolo y culpa.

Es necesario incursionar en el estudio de la presente mo-
dalidad tpica, dadas las especiales caractersticas que algunas
de las concurrencias de figuras culposas presentan.
Citaremos un ejemplo para aclarar conceptos.
"A" quiere daar la ropa de "Z", utilizando para ello sus
manos; es as como en su accionar rompe parte de ella y lesiona
de manera leve a la vctima.
Pregunta: existe una conducta encuadrada en ms de un
tipo; o dos conductas, cada una de ellas tipificada de manera
individual?
113
pg. 139, 1986.
122 CONOUHSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL
Si bien en el ejemplo no es difcil concebir prima facie

una finalidad nica, si invertimos el mtodo de anlisis y nos
preguntamos si era posible en el caso dado configurar la
materializacin de un tipo (al cual aparentemente apunta la
finalidad), en este supuesto, el de dao, evitando la concre-
cin del otro lesin, no hay duda de que la finalidad ser
nica, siempre y cuando no exista una posible conformacin
de una finalidad que se dirija a la violacin de un deber de
cuidado, ya que dicha finalidad puede verse desdibujada en su
individualidad cuando concurre con otra finalidad que apunte
a la concrecin de un delito doloso.
Si en verdad el autor no hubiese querido lesionar sino
slo romper la ropa de la vctima, hubiera podido?; sin duda,
s, si hubiese utilizado otro mtodo, variando de esta manera
las circunstancias de modo, tiempo y lugar, o bien si hubiera
evitado en su totalidad la efectivizacin del evento.
Si slo quiso daar, debi haber previsto como posible la
configuracin de la lesin a otro bien jurdico en este caso, la
vida, de la misma manera en que se lo endilgramos hipot-
ticamente para con un delito nico.
De manera tal que, si ambos delitos son dolosos, la exis-
tencia de doble conducta es clara, existen dos finalidades, una
de daar y otra de lesionar (I a relacin), conductas que son
individualizadas por dos tipos penales, los arts. 89 y 183 del Cd.
Penal (2a relacin), figuras stas que adems se excluyen entre
s por ser neutrales.
Entonces, aplicando la I a relacin y siendo las conductas
correspondientes, a tipos dolosos, se observa la existencia de la
unidad de accin, pues el contexto fctico se exterioriza obje-
tivamente mediante un todo, una unidad, un movimiento, una
accin, fenmeno ste que gravitaba de manera notoria en las
teoras sostenedoras del concurso ideal con base en la unidad
de accin o de hecho, como elemento esencial determinante de
la unidad de conducta (supuesta unidad), acontecer que slo
puede concebirse de manera ideal.
En este supuesto, no es as, pues puede existir unidad
de accin y, no obstante, pluralidad de hechos o conductas.
Luego, aplicando la 2 a relacin, analizamos la conexin
entre ambas figuras; en este caso, neutralidad. Si, adems,
no existe ninguna causa que excluyala tipicidad, estaramos
ante un supuesto de concurso material o real, resultado lgico,

dado que en las figuras dolosas concurrentes cada dolo nico
tendra como antecedente una conducta o un hecho.
Supongamos que la hiptesis determinara que hubo vo-
luntad y conocimiento de lesiones pero no de dao, y que este
dao sobreviene a causa de la actitud imprudente llevada a cabo
por el autor en la consecucin del otro delito, aplicando la I a
relacin existiran dos conductas, cada una con su correspon-
diente finalidad:
1) fin propuesto de lesionar, y
2) finalidad de llevar a cabo este delito, violando mediante
esta decisin un determinado deber de cuidado (el 2o paso en la
estructura biociberntica de la conducta para los delitos culpo-
sos), producindose un dao a causa de ello.
Debemos deslindar la finalidad de lesionar del fin de violar
el deber de cuidado, que sera, en el caso, llevar a cabo la lesin
sin daar el bien jurdico propiedad de la vctima de sta, con
lo cual las finalidades son dos, existiendo en consecuencia dos
conductas o, si se quiere, dos hechos (I a relacin, pero aplicando
luego al esquema plural obtenido la 2a relacin). Observamos
que, a este nivel, tpico, la conducta de dao culposo no tiene
cabida dentro del Cdigo Penal por ser atpica.
Por lo tanto, concluimos que existe una sola conducta
tpica: la que corresponde a la lesin leve (art. 84 del Cd. Penal).
Si la hiptesis fuera a la inversa, la conclusin sera:
dao doloso con lesin culposa en concurso real.
El encuadre jurdico plural, con mltiples conductas en
concordancia numrica, depender, entonces, como se ha ana-
lizado, de la modalidad dolosa o culposa de los tipos concu-
rrentes.
Tanto es as que afirmamos que en las conductas dolosas
concurrentes existirn tantos encuadramientos como conduc-
tas hubiera, pues en estos casos la finalidad se manifestar en
la etapa tpica mediante el conocimiento concreto y la voluntad
de que lo que se est llevando a cabo es prohibido por la norma,
y a este conocimiento e intencin no puede corresponderle una
diversidad de encuadramientos si existe una unidad de conduc-
ta, pues sta, como antecedente pretpico de un tipo doloso, es
requerida por cada uno de los tipos llamados a concurrir. A
cada uno de ellos le corresponder una conducta con su
finalidad como antecedente.
Analicemos otro ejemplo: un sujeto, sabiendo que padece

una grave enfermedad de transmisin sexual, obliga a una mu-
jer no infectada a mantener con l acceso carnal, contagindola
mediante dicha relacin.
En este caso, los dos posibles encuadres corresponden a
tipos dolosos, violacin del art. 119, inc. 3o, y lesiones gravsi-
mas del art. 91.
Se pretender demostrar por parte de la doctrina que en
este caso existen dos encuadramientos y un nico hecho,
supuesto ste d*e concurso ideal, puesto que el tipo penal de
violacin tipifica la misma conducta que encuadra, a la vez,
en el delito de lesiones graves.
Pero la unidad fctica, accin, no es, como afirmramos,
factor determinante de la unidad de conducta, ya que sta in-
cluye, adems, como sabemos, el fin establecido por el sujeto,
que es el verdadero elemento capaz de reflejar la existencia de
pluralidad de hechos.
Es entonces la voluntad encaminada hacia un objetivo,
finalidad, la que determinar la existencia de multiplicidad
de conductas (I a relacin) y, adems, en este caso, siendo los
dos tipos dolosos, existir concordancia numrica a nivel t-
pico (2a relacin).
El sujeto lesiona queriendo y conociendo la posibilidad de
contagio; adems, consuma la figura del art. 119, inc. 3o, con
todos sus elementos; se configuran as dos conductas autno-
mas, como consecuencia de que existen dos finalidades diferen-
tes en el caso: mantener acceso carnal obligando a la mujer y,
adems, lesionarla gravemente con este proceder.
Si variramos la hiptesis y quitramos la finalidad a
las lesiones, el encuadre pasara al tipo culposo del art. 94,
pero subsistiran la duplicidad de conductas y sus correspon-
dientes tipificaciones, es decir que nuevamente nos hallara-
mos ante un supuesto de concurso real (art. 55 del Cd.
Penal).
Vemos que, en el caso dado, el hecho de que el sujeto
activo no haya puesto debida atencin por imprudencia o
impericia no cambia la configuracin del concurso real, pues
mediante este accionar se conforma una conducta indepen-
diente integrada por una finalidad que tiene por objeto la
violacin de un deber de cuidado. Esta conducta concurrir
materialmente con la conducta correspondiente a la viola-
cin, la que tambin ser autnoma.
Si el sujeto activo hubiera tomado todos los recaudos

necesarios y exigibles de acuerdo a su persona, y aun as
ignorase su enfermedad, slo subsistir la violacin pero no
existir lesin a deber de cuidado alguno.
3. Relacin existente entre la conducta, la finalidad

y la accin.
a) Concordancia entre la finalidad y el hecho o

conducta.
Es evidente que siempre existir concordancia equiva-
lente entre la conducta y la finalidad, pues no es concebible
la existencia de aqulla sin reconocer como fundamento de
su estructura a la voluntad entendida como ejercicio de una
actividad final. Es decir que habr tantas conductas como
finalidades.
b) Discordancia entre la accin y el hecho o

conducta.
No existir en todos los casos concordancia entre la
accin y la conducta o hecho; por ejemplo, el funcionario
pblico que ordene de manera ilegal y mediante un solo acto
la firma del instrumento correspondiente la detencin de
varias personas.
Esto es as siempre que la finalidad del actor se dirija
a la detencin de "A", "B" y "C", es decir, individualizndolos,
y no si la medida se ordena de manera generalizada, por
ejemplo, si ordena la detencin de aquel que se encuentre en
determinado sitio, salvo, claro est, que el agente no haya
constatado la existencia de ms de una persona en el lugar,
con lo cual llevar adelante la accin puede representar una
finalidad plural, por lo menos con dolo eventual.
Pero volviendo al caso de la detencin ilegal de varias
personas efectuada mediante una orden ilegal e individuali-
zndolas, observamos que cuando analizamos la hiptesis a
nivel pretpico nos encontramos con una unidad fctica eviden-
te, un solo acto (en este caso, la firma del instrumento), pero,
sin embargo, los hechos sern mltiples ya que stos guardan
126 CONCURSO DE DEUTOS EN MATERIA PENAL
concordancia armnica con la finalidad del agente y no con el

acontecer fctico (I a relacin).
Nos encontramos as ante otra hiptesis de concurso real
en la cual la accin no guarda relacin proporcional con la
conducta que la integra.
Sintetizando, la resolucin del caso sera la pluralidad
de conductas, por cada detenido, llevada a cabo mediante una
nica actividad fctica, la accin (I a relacin).
A nivel tpico, estaramos ante un triple encuadre
correspondiente a la figura tipificada por el art. 144 bis, inc.
I o , modalidad agravada del art. 141 al cual absorbe, por
mediar un supuesto de concurso aparente manifestado por
una relacin de especialidad; similar solucin se da con la
figura estatuida por el art. 248, en cuanto queda interferida
por la aplicacin del tipo de privacin de la libertad agravada,
pero mediando en ese caso subsidiariedad tcita.
En sus notas al tratado de Reinhart Maurach, Crdoba
Roda afirmaba que para la materializacin de una unidad de
hecho era preciso que la voluntad se dirigiera a un nico
resultado. Idntica posicin sostena con relacin al delito de
detenciones ilegales, "puesto que la finalidad, como voluntad
dirigida a una meta, pertenece al concepto de accin, la
direccin de voluntad a varios eventos originar, pese a ser
una sola manifestacin volitiva, pluralidad de acciones o
hechos", entendiendo al hecho como sinnimo de accin, a
diferencia de la terminologa utilizada por nosotros u4 .
114
Crdoba Roda, notas al Tratado de Derecho Penal. Parte General,
de Reinhart Maurach, traduccin espaola, t. II, pg. 422, Barcelona, 1962,
y Delito de detenciones ilegales, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales", pgs. 28 y ss., 1965. Esta postura es seguida tambin por
Rodrguez Mourullo en la monografa La omisin del deber de socorro en
el Cdigo Penal, pgs. 315 y ss., Madrid, 1966; en contra, ngel Jos Sanz
Moran, El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa, Secretariado
de Publicaciones de la Universidad de Valladolid, pgs. 145 a 149, quien
afirma, y ello es correcto, que Crdoba Roda abandona su posicin en
Comentarios al Cdigo Penal, t. II, pgs. 134 y 135, Barcelona, 1972; si bien
tanto la postura de Crdoba Roda como la de Mir Puig llegan a supuestos
como el presente en relacin a detenciones ilegales, entendemos que la va
de acceso a dicha conclusin no es la correcta, puesto que no se individualiza
a la voluntad slo por la directa bsqueda del resultado mtodo del conteo
de resultados, sino que debe atenderse a la totalidad del anlisis del
mbito tpico.
CAPTULO XII
FIGURAS DOLOSAS
1. Modalidad concursal. Comportamiento.
En la concurrencia de figuras dolosas, o de figuras

dolosas y culposas, las finalidades guardan proporcionalidad
con las conductas, dado que siempre que se acta en forma
dolosa se quiere voluntariamente la efectivizacin del tipo o,
por lo menos, se representa como posible su realizacin, no
importando su produccin efectiva.
Esta modalidad har que, en un primer anlisis, los
encuadres guarden correspondencia numrica y proporcional
con la conducta antecedente (2a relacin) y que, a su vez, esta
conducta guarde relacin con su correspondiente finalidad.
Cuando la concurrencia es de figuras culposas entre s, la
I a relacin no se altera, pero s, en algunos casos, la segunda,
desde que no siempre existe concordancia entre la conducta y
el encuadre tpico.
La relevancia que Rosee el resultado en las figuras
culposas como evento determinante de la tipicidad (se puede
violar un deber de cuidado y no existir delito si no sobreviene
el resultado), si bien es individualizar el tipo culposo, al no
ser querido por el autor, su pluralidad no determinar la plu-
ralidad de la primera conducta antecedente si la violacin del
deber de cuidado fue nica.
Inclusive, en algunos supuestos, estos encuadres y resul-
tados no estaban ni siquiera representados como posibles en la
conciencia del sujeto activo; tal es el caso de la culpa sin
representacin o culpa inconsciente.
Analizaremos estos casos en la parte correspondiente a
la concurrencia de delitos culposos entre s.
2. Fundamento de proporcionalidad.
Luego de lo dicho, podemos preguntarnos por qu existe

una concurrencia numrica entre la conducta y su respectivo
encuadre cuando median como tipos concurrentes figuras
dolosas.
Este fenmeno se debe a que en estos supuestos cada
conducta con su correspondiente finalidad apuntar a la
concrecin de un determinado tipo; el fin del sujeto activo se
dirige voluntariamente y cognoscitivamente a la realizacin
del tipo objetivo, guardando, a causa de la modalidad propia
de la figura, una relacin equivalente. Por ejemplo, "A" roba
y, adems, accede carnalmente, utilizando violencia, a "B":
1) observamos dos conductap claramente escindibles,
merituando al programa conductor de la conducta hacia la
meta exigida por los tipos llamados a concurrir;
2) analizamos las conductas, observando que cada una
de ellas se dirige a la concrecin de cada uno de los dos tipos
en forma individual;
3) dichas conductas se componen de la finalidad de
sustraer ilegtimamente, con violencia en las personas o
fuerza en las cosas, algn bien mueble ajeno y, adems de
la finalidad de mantener acceso carnal sin el consentimiento
del sujeto pasivo, empleando fuerza fsica;
4) las figuras en cuestin, correspondientes a los arts.
164 y 119, inc. 3 o , del Cd. Penal, se excluyen por ser alter-
nativas.
Concluiremos, entonces, por admitir en el caso la
existencia de dos finalidades, deslindndolas desde el mbito
pretpico; de esta manera, el sujeto comete dos hechos.
Como los delitos llamados a concurrir son dolosos, los
encuadres sern concordantes con las conductas, surgiendo
claramente un supuesto de concurso real (art. 55 del Cd.
Penal).
Siempre existir esta equivalencia en los casos dados,
pues si por alguna causa de exclusin de la tipicidad dicha
conducta no encuadrara dentro de la figura, automticamente
el hecho en cuestin carecera de relevancia jurdica quedan-
do vacuo de contenido, ya que la finalidad exteriorizada me-
diante la conducta no era penalmente relevante.
FIGURAS DOLOSAS 129
La finalidad como elemento esencial constitutivo y

conformador de la conducta no deja de ser siempre "un en-
cuadre tpico potencial"; cayendo el encuadre, la finalidad
ser jurdicamente indiferente para el derecho penal.
Ello no significa que deje de existir; simplemente sucede
que al derecho penal le es ajena toda conducta que se en-
cuentre fuera del mbito continente de las figuras descrip-
tivas enumeradas por el Cd. Penal y las leyes complemen-
tarias, en virtud de lo prescripto por los arts. 18 y 19 de la
Constitucin Nacional.
El esquema de concordancia enunciado para los supues-
tos de tipos dolosos concurrentes sera, entonces, equivalente.
Concluyendo, en los casos en que concurran conductas
cuya finalidad tenga por objeto la concrecin de figuras
dolosas, o culposas y dolosas, y que adems se excluyan entre
s, es decir que no sean alcanzadas por alguna de las
relaciones intratpics de especialidad, subsidiariedad o
consuncin, y siempre que no medien causas de atipicidad,
habr correspondencia proporcional entre los encuadres y las
conductas correspondientes a cada una de ellas, configurn-
dose en tales casos un supuesto de concurso real (art. 55 del
Cd. Penal).
3. Pluralidad de hechos y unidad de accin en la

concurrencia de delitos dolosos. Casos de unidad
temporal y de unidad de movimiento mecnico.
Ya afirmamos que si bien la accin integraba en parte

al hecho no iba a ser relevante como factor determinante de
pluralidad.
Tambin veremos ahora que la unidad temporal tampo-
co es determinante de una pluralidad de hechos; sin embargo,
tendr importancia a nivel tpico como elemento del tipo ob-
jetivo y, por lo tanto, como elemento determinante de plura-
lidad de encuadres en algunos casos particulares.
Esta unidad temporal es siempre precedida o acompa-
ada de una unidad de accin, y es aqu en donde es necesario
ejemplificar y analizar a fin de no observar una unidad de
hecho cuando lo que existe en realidad es una unidad de ac-
cin o una unidad temporal.
130 CONCURSO DE DEUTOS EN MATERIA PENAL
Ambos elementos objetivos uno integrante del hecho,

accin, y otro elemento del tipo objetivo, factor temporal
fueron utilizados en muchas ocasiones como factores deter-
minantes para plantear una hiptesis de concurso ideal; por
ejemplo, en las teoras de la unidad de accin y de la unidad
de hecho.
Este resultado es producto de confundir la unidad fctica,
constituida por accin y tiempo, con la unidad de conducta o
hecho.
Un ejemplo nos aclarar conceptos:
"A" arroja un explosivo con la finalidad de producir la
muerte de "B", "C" y "D". Dicho artefacto explota, provocando
la muerte de los tres individuos.
Analizando la conducta vemos que ella est integrada
por:
1) la accin "material de arrojar el explosivo y el trabajo
fsico que ello conlleva;
2) la finalidad como factor determinante de la plurali-
dad por ser la esencia de la conducta o hecho; en el caso,
querer dar muerte a los sujetos "B", " C y "D".
A pesar de la unidad de accin y de la unidad temporal,
existen tres hechos determinados por el factor finalidad.
Siendo, en el caso, las figuras dolosas concurrentes entre
s, de no mediar causas de exclusin de la tipicidad, cada una
de las conductas tendr su correspondiente encuadramiento;
por lo tanto, se tipifican claramente tres homicidios, deter-
minados por la 2 a relacin que se da entre las tres finalidades
y sus correspondientes tipos (art. 79 del Cd. Penal, en este
caso); la pluralidad de hechos y encuadres resulta clara, as
como tambin la inoperancia de la accin y la unidad tem-
poral como determinantes de la pluralidad de hecho.
Si no tomamos en cuenta la finalidad del sujeto, no
podemos determinar la pluralidad de hecho o de conducta en
ningn caso.
4. Sntesis.
En la concurrencia de figuras dolosas o culposas, cuya

violacin al deber de cuidado correspondiente es concordante
con el tipo, no es posible la materializacin de un concurso
FKHIRAS DOLOSAS 131
ideal, ya que siendo mltiples los tipos llamados a concurrir,

la finalidad que apunta a su concrecin no puede ser nica,
sino que ser concordante con los respectivos encuadra-
mientos.
5. Puede la unidad de movimiento determinar por

s misma la unidad de hecho?
As, no resulta acertado afirmar que la sola identifica-

cin de la unidad de acto o unidad de movimiento sea deter-
minante de la unidad de accin.
La unidad de movimiento es insuficiente a fin de determi-
nar la posibilidad de existencia de pluralidad de hechos.
En este sentido, resulta interesante la afirmacin de ngel
Jos Sanz Moran, cuando dice, haciendo referencia a la unidad
de hecho, que "habr indudablemente una accin siempre que
un acto de voluntad se transforma en un movimiento corporal:
el disparo, el yacimiento. Ser un problema fundamentalmente
valorativo la concrecin de ese mnimum de accin unitaria,
para cuya determinacin son insuficientes, por unilaterales,
tanto las construcciones psicolgicas como las exclusivamente
naturalistas".
Si bien esta afirmacin tiene elementos acertados, puesto
que trae a la problemtica de determinacin de la unidad de
hecho la atencin a la voluntad, entendida suponemos como
finalidad, por otro lado deja sin definir claramente cundo nos
encontramos ante un acto de voluntad y por sobre todo, al hacer
directamente referencia a la unidad de movimiento corporal, nos
introduce en el difcil problema de resolver cundo estamos
frente a un solo movimiento y cundo estamos ante varios
movimientos.
De esta manera, nuevamente elaboramos un criterio ne-
tamente mecanicista a fin de obtener la unidad de hecho, muy
similar al que aplicaba la denominada teora de la unidad de
accin.
No ser nada extrao, entonces, que por esta va se
desemboque en la vaga apreciacin valorativa de anlisis del
movimiento corporal, a fin de determinar si nos encontramos
ante un hecho o ante varios.
Afirmar que el disparo o el yacimiento constituyen un solo
movimiento corporal, o varios, es imposible, puesto que toda
132 CONCUKSO DE DELITOS EN MATEKA PENAL
apreciacin se efectuar tomando en cuenta una personal

divisin de los acontecimientos sucedidos.
As, el planteo debe comenzarse por otro lado, puesto que
de existir una exteriorizacin de la voluntad, que puede o no
constituir un movimiento, no debemos preguntarnos sobre la
pluralidad o unidad de este movimiento, sino preguntarnos
si existe o no ms de una voluntad.
De esta manera, la cuestin recae sobre la determinacin
de la voluntad final del agente y no sobre la cantidad de movi-
mientos que ste efecta.
Y ser esa voluntad la que determine pluralidad de
hecho.
Para ello se debe recurrir sin excepcin al mbito tpico;
slo all encontraremos la llave, por medio del mbito continen-
te, del tipo llamado a concurrir, a fin de determinar si hay o no
unidad de voluntad final, que significa afirmar unidad o
pluralidad de hecho.
Deca con gran claridad Beling que "las acciones individua-
les fluyen como un ro, unas tras otras, y de la misma forma que
no se pueden contar las singulares gotas de un ro, tampoco se
pueden contar las acciones singulares de la vida humana".
No por nada afirma Sanz Moran: "El dato fundamental
para determinar la existencia de un concurso ideal entre dos
tipos penales es coincidencia, al menos parcial, de los presupues-
tos fcticos que estn en la base de los mismos, del proceso
ejecutivo en ellos previsto o supuesto".
De esta afirmacin, que s compartimos, extraemos una
conclusin distinta de la que pretende fundar la unidad de hecho
en el caso de concurrencia de figuras dolosas, puesto que
precisamente stas, por sus caractersticas, nos hacen concluir
que el presupuesto fctico se agota con cada lesin al bien
jurdico tutelado y por medio de la voluntad exteriorizada en la
finalidad, en este caso, de cada disparo o de cada yacimiento.
Resultan interesantes las posturas enfrentadas en cuanto
a un ejemplo dado por Mir Puig, quien sostiene, como nosotros,
que quien mata a varias personas mediante la detonacin de
una bomba comete concurso real.
Sostiene Mir Puig que el que mata a un agente de la au-
toridad en un acto de resistencia comete un solo hecho, porque
en este caso tanto la conducta como el resultado emprico son
nicos.
FlGUliAS DOI.OSAS 133
Sanz Moran entiende que esta opinin resulta incorrec-

ta, puesto que no habra diferencia entre este caso y el del
que provoca varias muertes con el explosivo.
La crtica de Sanz Moran se basa en que considera que si
todo hecho exigiera un solo resultado jurdico sera imposible la
configuracin de un concurso ideal de delitos, puesto que toda
pluralidad de stos deber necesariamente provenir de varios
hechos.
Adherimos sin lugar a dudas a la postura de Mir Puig en
cuanto al supuesto del explosivo que provoca varias muertes,
puesto que, como ya lo explicramos, la concurrencia de figuras
dolosas nos conduce a la multiplicidad de finalidades, sin que
nada tengan que ver los resultados producidos; de manera tal
que llegamos a la conclusin de hiptesis de concurso real pero
no por medio del conteo de resultados sino por nuestro claro
anlisis de la conducta del autor, su finalidad y la recepcin que
de sta hace el tipo penal llamado a concurrir.
Con respecto al caso del individuo que da muerte al
funcionario que procede a llevar a cabo una legtima detencin,
su conducta podra encuadrar en nuestro art. 80, inc. 7o, del Cd.
Penal, desde que consideramos que el homicidio se materializ
a fin de facilitar o consumar la resistencia a la detencin.
CAPTULO XIII
INSUFICIENCIA DE LA CONSIDERACIN
DE LOS EFECTOS CONCOMITANTES POSIBLES,
COMO PARTE DEL RESULTADO TOTAL Y
COMO FACTOR DETERMINANTE DE LA
MULTIPLICIDAD DE FINALIDADES
1. Relacin medio-fin como consecuencia de la con-

sideracin de los elementos concomitantes. Robo
y lesiones. Solucin de nuestro Cdigo Penal.
Cuando hacamos referencia ms arriba a la anticipa-

cin biociberntica como esquema constitutivo de la conduc-
ta, afirmbamos que tal sistema se compona de tres pasos:
propsito del objetivo-fin, seleccin de medios y puesta en
marcha de la causalidad.
En este sentido, es importante considerar relevante para
nuestro estudio, luego de la seleccin de medios, un factor al
cual Welzel denomino "consideracin de los efectos concomi-
tantes". Dicha inteligencia se integra por medio de los efectos
que van unidos al acontecer causal y que son considerados
junto a la consecucin del fin.
Afirma, adems, el citado autor que la "voluntad final
de realizacin abarca tambin la realizacin de los efectos
concomitantes", y que "por el contrario se excluyen de la
relacin final todos aquellos estimados como posibles, respec-
to de los cuales el autor confa que no se producirn". O sea
que se incluyen en la relacin final aquellos efectos concomi-
tantes que se encuentran presentes en el complejo total a
realizar 115 .
115
Hans Welzel, Derecho Penal alemn. Parte General, pgs. 55 y 56,
Editorial Jurdica de Chile, 1987.
136 CONCURSO DE DBLITOS EN MATERIA PENAL
No creemos que el contexto final de la accin abarque la

relacin medio-fin como un factor determinante que haga a
la unidad de la misma, subsumiendo dentro del fin mismo
todos los medios constituidos por los efectos concomitantes.
Muy por el contrario, si cada uno de esos medios excede
el mnimo necesario para llevar a cabo la concrecin de la
figura, la finalidad variar, tendiendo a la pluralidad.
Si s que para apoderarme ilegtimamente de una cosa
mueble ajena, dadas determinadas circunstancias, es nece-
sario lesionar a alguien para configurar la conducta, la
finalidad no podr ser nica, por el hecho de que el autor haya
considerado a la referida lesin como efecto concomitante que
va unido necesariamente a la consecucin del fin, por ms que
sea causalmente necesario en el caso dado, puesto que el
autor debe s o s lesionar de manera grave para robar.
Cabe destacar que en nuestro medio la existencia de la
figura compleja del art. 166, inc. I o , resuelve la hiptesis de
mencin en los supuestos de lesiones graves y gravsimas,
aplicando para el caso una pena de cinco a quince aos de
reclusin o prisin.
Sin embargo, no debe entenderse la ausencia del su-
puesto del art. 89 mediante la interpretacin de que el mismo
siempre se encontrar absorbido por el robo, puesto que la
entidad de la lesin producida debe ser proporcional a la
necesidad exigida para obtener la consumacin del robo.
Es decir que dicha proporcionalidad no se completa con
la sola necesidad causal, sino que ser menester evaluar en
el caso concreto, si la afectacin al bien jurdico "vida" puede
ser incluida dentro de la proteccin que lleva implcita la
figura del art. 164 del Cd. Penal.
Si ello no acontece, puesto que ante la resistencia de la
vctima el autor aplica puetazos a fin de doblegarla, aunque
el resultado de estos ltimos no escape a la figura estatuida
por el art. 89, la lesin leve no quedar absorbida por el robo
simple, sino que concurrir de manera material (art. 55 del
Cd. Penal).
2. El encuadre tpico potencial.
Los lmites de absorcin de cada figura deben merituarse

de manera proporcional, teniendo presente en su caso la
INSUFICIENCIA IJE IJ\ CONSIDEIACIN DE I.OS EFECTOS CONCOMITANTES 137
afectacin y entidad de los bienes jurdicos tutelados directa

o indirectamente.
Si se incluyera dentro de un mismo objetivo final a la
voluntad de realizacin de los dos efectos, uno como efecti-
vamente querido y el otro como concomitante, la teora
concursal que busca la unidad de hecho por medio de la
relacin medio-fin sera la exacta y adecuada.
Ya hemos observado que dicha teora denota graves de-
ficiencias estructurales, por lo que la misma ha sido ya
abandonada y es, adems, inaplicable.
Se le podra criticar a esta postura el hecho de que cada
uno de los efectos concomitantes tenidos en cuenta por el
autor al momento del hecho constituyen de por s diferentes
finalidades, multiplicndolas hasta el infinito.
A lo cual respondemos que slo aquellos efectos conco-
mitantes esperados con seguridad, y tambin los calculados
como probables, pueden constituir un fin individual, si tienen
la capacidad de configurar lo que denominaremos un encua-
dre tpico potencial. Definimos a este encuadre como aquel
efecto concomitante que se destaca por sobre los dems,
porque anticipa a quien lo concreta un posible encuadre
tpico, factor ste que gravitar sobre la determinacin de la
pluralidad de dicho evento.
En el ejemplo dado, el autor prev que mediante la
concrecin de la lesin grave, aunque necesaria, va ms all
del fin propuesto, esto es, el robo, porque aquel delito (lesin)
excede la capacidad de absorcin de ste (robo), de manera
tal que la lesin significar adems un "encuadre tpico
potencial", con lo cual dicho efecto se individualiza de una
manera especial por sobre los dems, siendo exigible para
llevar adelante su concrecin que el autor se plantee un
nuevo fin, el de concretar un nuevo evento que sabe daoso.
La relacin de medio-fin se transforma as en una
relacin de fin o de fin-fin; todo depende de la capacidad que
el efecto concomitante posea para pasar a ser considerado
"encuadre tpico potencial" o, si se quiere, para que pueda ser
considerado constitutivo de una nueva finalidad.
3. Determinacin de un efecto concomitante como

encuadre tpico potencial.
El factor principal a tener en cuenta para poder calificar

a un determinado efecto concomitante como relevante a nivel
tpico se basar, sin lugar a dudas, en el anlisis circunstan-
ciado de los tipos llamados a concurrir.
En el caso del robo y de la privacin de la libertad por
un tiempo mayor del necesario para la efectivizacin de
aqul, se deber analizar si en verdad el tiempo que el mismo
conlleva va ms all del requerido por la otra figura, de
manera tal que la relacin consuntiva deje paso a la neutral,
configurndose as dos encuadres que sern producto de dos
conductas, conforme a lo que anteriormente afirmamos con
respecto a la I a y a la 2a relacin.
Si nos detenemos a observar el mtodo utilizado, adver-
timos que recurrimos a una etapa tpica para determinar si
existe o no pluralidad en una pretpica; dicho esquema no
rompe en absoluto el orden analtico C - T - A - C, utilizado
en la teora del delito a nivel general, ya que aqu el supuesto
es distinto, pues nos estamos ocupando de la determinacin
de la posible pluralidad de delitos y no de la constitucin
estructural del delito en s.
Por lo tanto, aplicaremos un mtodo apropiado para
saber si hay o no delito, para elaborar adems un anlisis
individualizador a fin de determinar si hay o no pluralidad
de ellos, pero esto, claro est, presupone no contrariar el
esquema general, pues decir que hay ms de un delito es
afirmar la existencia de nuevos delitos.
Por eso es que estudiamos la relacin entre conducta y
tipicidad, a fin de obtener mediante ella elementos de juicio
suficientes para saber si estamos frente a una posible plura-
lidad de conductas.
Esto no significa que la tipicidad cree la finalidad o el
hecho, sino que ste, a nivel pretpico, es a veces imposible
de deslindar en caso de pluralidad, y por esa razn se debe
acudir a la tipicidad.
Algo similar ocurre con los delitos de omisin, que no
pueden ser individualizados pretpicamente y, sin embargo,
a nadie se le ocurrir sostener por ello que tal afirmacin es
invlida porque pretende que el tipo cree conducta.
I N S U I - ' I C I K N C I A E I.A CONSIDERACIN l)K LOS EFECTOS CONCOMITANTES 139
Lo que sucede es que simplemente la individualiza en

una etapa posterior; en el caso dado, para revelarnos la
existencia de una "omisin" y, en nuestro tema, para que nos
percatemos acerca de la existencia de varios hechos o
conductas.
4. Unidad de factor final.
Su importancia a fin de fundar el denominado

concurso ideal.
La unidad de factor final es indispensable para fundar
las posibles hiptesis de concursos ideales, ya que unidad de
finalidad implicar como correlato unidad de conducta, lo que
significar, como vimos, unidad de hecho.
La unidad de finalidad no slo pondr en evidencia la
"unidad de plan" o "unidad de decisin" sino que, adems,
ambos conceptos debern ser merituados en orden a la pro-
hibicin para poder ser constitutivos de una hiptesis con-
cursal.
5. La insuficiencia del dato ntico a fin de determi-

nar la unidad de hecho.
El estudio acerca de la determinacin de la unidad de

conducta debe efectuarse no slo atendiendo a sta, ais-
ladamente, sino que adems hay que integrarla como unidad
de sentido por parte de la prohibicin; en esta orientacin,
afirma Zaffaroni, refirindose a la unidad de factor final, que:
"El dato ntico se muestra insuficiente para indicarnos
cundo esos movimientos mltiples vinculados por una nica
decisin y un nico plan, son objeto de un nico y plural
disvalor. Por consiguiente, se impone que esta tarea sea de
incumbencia del plano valorativo" 116 .
Creemos que esa referencia valorativa, que escapa a lo
ntico, debe extraerse mediante un verdadero anlisis rela-
cional entre la conducta y su disvalor; ello significa encontrar
116
140 CONCURSO HE DELITOS EN MATERIA PENAL
la unidad a nivel pretpico sin dejar de relacionar dicho

anlisis con el nivel tpico, desde que la voluntad final se
dirigir en definitiva a la materializacin de una determina-
da figura (supuesto que, como veremos, no siempre aconte-
cer en la concurrencia de algunas figuras culposas bajo
ciertas modalidades).
Debido a que, si bien el factor final es indispensable para
determinar la unidad de conducta, al individualizarlo de una
especial manera en los delitos culposos (como dirigido a la
violacin de un deber de cuidado), la relacin entre ambos
mbitos variar en dichos casos y se manifestar cuando nos
hallamos ante una nica violacin a un deber de cuidado y,
no obstante ello, la misma encuadrar en ms de una figura.
Con respecto a los tipos dolosos, el planteo se agiliza por
representar delitos que se individualizan atendiendo direc-
tamente a su finalidad; sin embargo, Zaffaroni afirma que "no
debe caerse en la confusin entre factor final y dolo nico,
puesto que el "factor final para la consideracin de la con-
ducta como unidad de sentido a los efectos de la prohibicin
no necesariamente implica dolo"117.
No creemos que tal confusin sea nociva, sino por el
contrario necesaria, ya que si bien la consideracin de la
conducta como unidad de sentido a los efectos de la prohi-
bicin no siempre implica dolo (figuras culposas en concu-
rrencia especial, como vimos), el dolo nico ser consecuencia
de una unidad de resolucin por cuanto individualizar al
factor final, que se transformar en la finalidad encamina-
da a la materializacin del tipo objetivo, conociendo sus ele-
mentos, y dirigiendo voluntariamente su conducta en este
sentido.
Extraemos de lo dicho la afirmacin de que estamos ante
una sola conducta cuando el dolo es nico, pero esto no
siempre sucede cuando la culpa es nica (entendida como
finalidad dirigida a la violacin de un deber de cuidado), des-
de que puede existir hipotticamente una unidad de conducta
que produce un encuadramiento mltiple (no se dirige hacia,
117
INSUFICIENCIA DE LA CONSIDERACIN DE U S EFECTOS CONCOMITANTES 141
como la finalidad encaminada a la consecucin de las figuras

dolosas).
6. Unidad de hecho en la concurrencia de delitos

culposos.
Podramos preguntarnos entonces por qu es posible la

existencia de una unidad de conducta en algunos supuestos
concrsales entre figuras culposas.
Dicho fenmeno se debe a la posibilidad evidente de que
el sujeto activo puede, mediante una nica violacin a un
deber de cuidado, encuadrar su conducta en ms de una
figura.
Entonces, nos preguntamos por qu ello acontece con los
tipos culposos y no con los dolosos. Simplemente porque en
las figuras culposas la individualizacin de la conducta
correspondiente por la finalidad no es relevante, desde que
no podemos individualizar a la conducta por su finalidad sino
que la vamos a individualizar mediante la forma en que se
ha querido obtener esa finalidad, porque esta "forma" ser
siempre violatoria de un deber de cuidado.
Ello no significa que dicha conducta carezca de finalidad,
sino que sta, si bien existe, no nos servir para individualizar
a aqulla.
El tipo cujposo individualiza conductas porque en la
forma de obtencin de su finalidad se viola un deber de
cuidado, pero no porque no tenga finalidad118.
No explicaremos los motivos por los cuales el legislador
se ve compelido a tipificar dichas figuras de esta manera,
pues este tema escapa a nuestro trabajo; pero s nos damos
cuenta de que si les asignamos a la finalidad y al tipo una
especial relevancia como factores de pluralizacin, la diferen-
cia estudiada tendr repercusiones en nuestra elaboracin
teortica.
Si no individualizamos a la conducta por su finalidad
sino por el modo de obtenerla, podemos afirmar que en
algunos casos, mediante una nica finalidad (forma o modo
de obtencin de la misma), como llegar temprano a determi-
118
Eugenio Ral Zaaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General,
t. III, pg. 384, Buenos Aires, 1981.
142 CONCUISO DK DELITOS EN MATERIA PENAL
nado lugar, se contrapone un deber de cuidado mxima

velocidad y, a consecuencia de ello se arrolla a dos
peatones, causndoles lesiones.
A nivel tpico observamos 2a relacin: una asimetra
entre la conducta constituida por la finalidad de llegar rpido
a tal lugar y los tipos llamados a concurrir, que sern plu-
rales.
Analizar las figuras penales en estos casos es de
primordial importancia porque es en definitiva el tipo el que
terminar por clasificar la existencia de un posible concurso
ideal.
En nuestro caso simplifica la problemtica la circunstan-
cia de que la misma figura describe claramente en su aspecto
objetivo su mbito de contencin; reza el art. 94 del Cd.
Penal: "Se impondr prisin de 1 mes a 2 aos o multa de
$ 1.000 a $ 15.000, e inhabilitacin especial por uno a cuatro
aos, al que por imprudencia o negligencia, por impericia en
su arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos
o deberes a su cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o
en la salud".
Si observamos con atencin, nos percataremos de que el
mbito continente de la figura en cuestin se agota en el
"otro".
La circunstancia fctica de causar lesiones a "otros" es-
capa a los lmites de la figura, dando lugar a una nueva
figura, distinta de la primera. Sin embargo, la conducta
seguir inclume; ello significa que seguir siendo nica. Nos
hallamos entonces ante un supuesto de concurso ideal.
CAPTULO XIV
CRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE CONCURSO

DE FIGURAS DOLOSAS Y CULPOSAS
1. Concepto.
En la concurrencia de figuras dolosas, como afirmra-

mos, la conducta se manifiesta de manera multvoca con
respecto a los tipos si stos son de mltiple concurrencia, pero
no por l resultado sino por las finalidades que apuntan a la
concrecin de cada una de aqullas, conociendo y encaminan-
do voluntariamente dicha voluntad a la efectivizacin de cada
uno de los tipos.
2. Supuestos.
En conclusin, y graneando conforme a lo que denomi-

namos I a relacin, los delitos dolosos pueden concurrir de
manera real pero nunca ideal, porque la voluntad final a la
que la conducta se encamina es mltiple si apunta a la in-
dividualizacin de varios tipos.
Puede darse mediante dos supuestos: 1) con accin
nica, o 2) con accin mltiple, acontecimiento ste no rele-
vante desde que, como apuntamos, la accin nada nos dice
acerca de la pluralidad de conducta, entendiendo la palabra
"accin" con el significado asignado en el presente trabajo.
En los delitos culposos, la concurrencia real se granear
dependiendo de la existencia de la unidad de accin pero,
como anticipramos, ser posible en estos casos la unidad de
conducta y la multiplicidad de encuadres, como cuando con
una nica violacin a un deber de cuidado se causan varias
muertes siendo, claro, de nula trascendencia la cantidad de
acciones que en los casos se hayan materializado.
144 CONCUKSO DK DELITOS EN MATKKIA PENAL
En dicho evento se configura una hiptesis del denomi-

nado concurso ideal que, en realidad, no es ms que una
consecuencia de la aplicacin de las figuras culposas llama-
das a concurrir en casos especiales, en los cuales la conducta
mantiene su unidad a pesar de los mltiples encuadres que
puedan darse.
A interesante conclusin arriba en el sentido expuesto
la Cmara Criminal de Santa Fe, cuando afirma: "Ante la
pluralidad de vctimas, el hecho debe encuadrarse como
lesiones culposas en concurso ideal" 119 .
Nos encontramos ante una concordancia similar a la de
conducta-finalidad, que se encuentra dada en estos casos por
la frmula conducta-finalidad-violacin de un deber de cui-
dado.
Afirmamos, entonces, que cuando hablamos de conductas
precedentes a figuras dolosas llamadas a concurrir la conducta
se manifestar de manera multvoca, pues sta siempre ser
plural si los tipos dolosos individualizadores de conducta
"aparentemente nica" son varios.
Tal esquema se repetir en la concurrencia de figuras
culposas, dado que la violacin al deber de cuidado guarda
concordancia con su tipo individualizador; ello suceder
siempre que el mbito de contencin del tipo llamado a con-
currir no sea excedido en su lmite, determinado por su
aspecto objetivo.
Dicho desborde podra producirse, atento a lo dicho, por
ejemplo si las lesiones a bienes jurdicos llevadas a cabo por
una conducta afectaran ms de un bien jurdico, con lo cual
dicha violacin a un deber de cuidado sera individualizada
por ms de un tipo.
La cuestin a resolver est dada, con respecto a los
delitos culposos, en la determinacin del factor multiplicador
de la conducta, que ya no estar dado por la finalidad sino
por la violacin a un deber de cuidado.
Al no existir como elemento nuclear en el tipo el dolo,
la 2a relacin puede verse completamente alterada en los
casos en los cuales existiesen unidad de violacin a un deber
de cuidado y pluralidad de encuadres, acontecimiento ste
que puede darse en los supuestos de concurrencia de delitos
U9
Cmara Criminal de Santa Fe, Sala I, 10/5/74, in re: "Rodrguez,
Jorge". Rev. "L.L.", 155-620.
CRITERIO DnrEnENcrAixm ENTRE CONCURSO DOLOSO Y CULPOSO 145
culposos entre s a causa de la no correlatividad existente de

manera constante entre la conducta y la tipicidad.
As, podramos dividir los supuestos en aquellas concu-
rrencias en las que los encuadres responden a mltiples
violaciones a deberes de cuidado (casos similares a los de
concurrencia de delitos dolosos) y en los casos de unidad de
violacin a un deber de cuidado y pluralidad de encuadre.
Estos ltimos casos dan lugar a la posibilidad de existencia
de una nica conducta, determinada por la nica violacin a un
deber de cuidado y una pluralidad de encuadramientos tpicos,
supuesto ste que no podra darse dentro de los tipos dolosos
concurrentes que requieren, cada uno de ellos, su correspon-
diente finalidad antecedente.
Mientras que en la concurrencia de delitos dolosos la
finalidad y el dolo cumplen la funcin de pluralizar los delitos,
en la concurrencia de delitos culposos la voluntad deviolacin
de un deber de cuidado y el mbito continente tpico de la figura
determinan la pluralidad delictiva.
Por ello, es dable la posibilidad de existencia de concurso
ideal, dado que el mbito continente puede determinar plura-
lidad de tipos, no obstante existir una nica conducta determi-
nada por la nica violacin a un deber de cuidado.
3. mbito continente d e l a s tipos culposos.
Cabe preguntarse, a esta altura del presente estudio, cul

es el mbito abarcativo de cada tipo culposo, desde que, como
afirmamos, la solucin a dicha problemtica puede reducir an
ms el mbito de aplicacin del art. 54 del Cd. Penal.
Para determinar la capacidad del mbito continente de
cada tipo culposo debemos analizar su aspecto objetivo y, dentro
de ste, asignar relevancia "plurificadora" a aquellos elementos
del tipo objetivo que sean determinantes de la misma.
Pero el factor que sin duda ofrece mayor poder califica-
dor de multiplicidad a nivel tpico es el deber de cuidado. El
mismo es ubicado por la doctrina como elemento integrante
del tipo objetivo; ello acontece por tratarse de un componente
normativo del tipo objetivo culposo120.
120
10 - Concurso de delitos en materia penal

Ahora bien, aqu debemos preguntarnos tambin, en

mrito a la problemtica que pretendemos investigar, si el
deber de cuidado es per se un factor multiplicador del tipo si
en el hecho concreto es violado ms de una vez.
Creemos que la respuesta debe ser, en principio, afirma-
tiva, ya que el supuesto se manifestar por medio de conductas
individualizadoras, apuntando cada una de ellas al fin de la
violacin de deberes de cuidado distintos.
Pero decimos en principio porque aun violando varias ve-
ces un mismo deber de cuidado lo que sera igual a violar
varios deberes de cuidado distintos dicha conducta se man-
tendr dentro de un mismo mbito continente, si la violacin al
bien jurdico es nica.
Concluiremos, entonces, afirmando que el factor de
determinacin de multiplicidad tpica de las figuras culposas
ser el bien jurdico tutelado.
Pero la determinacin de unidad o de pluralidad del
mismo bien jurdico daado, puesto en peligro o perturbado,
debe efectuarse en cada caso mediante un exhaustivo anlisis
de cada elemento objetivo de la figura.
Es decir que el elemento al cual se debe atender a fin
de dilucidar si existe o no ms de una figura ser el bien
jurdico, pero no podemos afirmar cuntas violaciones se le
han efectivizado si no comprobamos en cada caso la plura-
lidad de otros elementos; por ejemplo, afirmamos la plurali-
dad de la violacin en el bien jurdico "vida" ms de una vez
si antes comprobamos la efectiva materializacin de la
destruccin del "otro" (art. 94 del Cd. Penal).
Por supuesto que la comprobacin de ms de una
violacin a un deber de cuidado ser factor multiplicador de
conductas.
Ello es as desde que, como analizamos, la unidad de
determinacin de violacin al deber de cuidado nos posibili-
tar a la verificacin de la existencia de unidad o de
pluralidad de conducta.
Cabe recordar que, en la comisin de las figuras culposas,
la finalidad se encamina hacia un objetivo distinto del resultado
daoso; por dicha razn, aqulla pierde su entidad "plurificadora"
en el supuesto dado.
No as la voluntad concomitante a la finalidad principal
que se dirige a la violacin del deber de cuidado, en la que
CRITERIO DII'KRKNCIADOR RNTRK CONCURSO UOLOSO Y CULPOSO 147
s existe el trazado de un camino hacia la violacin de una

obligacin, y es este camino el que, de bifurcarse, es decir si
hay ms de una violacin a un deber de cuidado, determinar
la multiplicidad de conducta.
Siguiendo con el ejemplo, los dos caminos llegan a dos
lugares distintos, dos conductas.
Conforme a lo dicho, podemos encontrarnos con dos
hiptesis, a saber:
1) casos en los cuales la violacin a varios deberes de
cuidado determine unidad de conducta y multiplicidad de
encuadres: concurso real de figuras culposas.
2) casos en los cuales una nica violacin a un deber de
cuidado determine una conducta nica, pero se exceda el
mbito continente tpico por medio de los bienes jurdicos
lesionados, presentndose as una pluralidad de encuadres:
concurso ideal de figuras culposas (nico concurso ideal
admitido en el presente estudio).
Podemos ejemplificar un supuesto de la I a hiptesis con
el caso de "A", quien conduce un automvil y procede a cruzar
una interseccin de calles con luz roja y arrolla a un peatn
causndole lesiones; asimismo, con anterioridad haba come-
tido dos hechos similares; o, en la misma hiptesis, "A" es
adems mdico y algunos das despus, por negligencia en su
profesin, causa una lesin grave a un paciente suyo.
Claramente los bienes jurdicos lesionados se encuentran en
perfecta armona con las violaciones a los deberes de cuidado
respectivos, y stos responden a las voluntades autnomas
que les dieron nacimiento; nos encontramos as ante el
supuesto contemplado por el art. 55 del Cd. Penal.
La 2 a hiptesis no es tan sencilla, puesto que aun
existiendo una unidad de voluntad y direccin de sta hacia
una nica violacin a un deber de cuidado, nos encontramos
con una pluralidad de bienes jurdicos lesionados o puestos
en peligro.
Por ejemplo, el guardabarreras que acta imprudente-
mente e ingiere bebidas alcohlicas durante su labor,
quedndose dormido en su lugar de control y producindose
a consecuencia de dicha conducta un descarrilamiento, con
mltiples vctimas de lesiones y homicidio (arts. 84 y 94 del
Cd. Penal).
El anlisis a efectuar sera:
148 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA VENAL
Una nica violacin al reglamento de vigilancia corres-

pondiente: no ingerir bebidas alcohlicas durante el control
de trnsito ferroviario.
Causalidad: relacin entre la violacin antedicha y cada
una de las muertes y lesiones producidas.
Resultado: muerte de varias personas y lesiones diversas
a otras.
Relacin de determinacin: si no se hubiera violado el
reglamento no se hubiesen producido muertes ni lesiones.
Voluntad nica, en este caso, distinta de la de efectuar
la violacin, por ser culpa inconsciente, debiendo haber
producido la efectivizacin d sta.
ste sera un hecho que permitira la aplicabilidad a
nuestro criterio del instituto regulado por el art. 54 del Cd.
Penal, denominado concurso ideal o formal.
Aunque debe reconocerse que efectivizando un profundo
anlisis d la concurrencia de figuras culposas entre s y en
los casos en que las mismas tienen como antecedente una
nica violacin a un deber de cuidado, la resultante podra
elaborarse sobre la base de una especial relacin tpica de
tipos culposos, que en los casos de mencin haran que se
aplicara una sola figura, la ms grave, que absorbera a las
dems.
Creemos adems, que la escala mvil de pena no debera
utilizarse desfavorablemente en estos casos por parte del juez
en la materia, puesto que la unidad de violacin refleja el
mismo desvalor por la norma atacada, tanto si se individualiza
un tipo o varios.
Ello no quita que la misma deba agravarse dentro de la
escala citada en mrito al mayor deber de cuidado que
representa, por ejemplo, tener a cargo la conduccin de un
medio de transporte, aunque dicha valoracin y su estudio
escapan al presente trabajo.
Recordando entonces lo afirmado, una nica conducta
voluntaria tiene como consecuencia una nica violacin a un
deber jurdico de cuidado que produce varias lesiones a bienes
jurdicos diversos; dichos bienes son, como sabemos, indivi-
dualizados por figuras que concurrirn pluralmente, fundando
una hiptesis de concurso ideal.
Obsrvese que prcticamente no existe relevancia a
nivel punitivo, desde que con nuestra solucin la escala penal
CRITERIO DII'RUIONCIAOOU ENTRE CONCURSO DOLOSO Y CULPOSO 149
con la que el juez cuenta sera de 6 meses a 3 aos e in-

habilitacin especial por 5 a 10 aos, pues se aplica la figura
que fije pena mayor (arts. 54, 84 y 94 del Cd. Penal).
Si se aplicara la pena correspondiente a un solo delito,
la escala sera exactamente la misma por la aplicacin del
art. 84 del Cd. Penal.
Pensamos, entonces, que a partir del supuesto analizado
se concibe una hiptesis del denominado concurso ideal o
formal, aunque ser menester continuar profundizando en
dicho sentido a fin de dilucidar si este acontecimiento responde
a un encuadramiento tpico especial propio de la concurrencia
de delitos culposos, de manera tal que, ante la misma, uno o ms
de estos tipos contengan a los otros en el mismo hecho.
4. Concurrencia de figuras culposas,

a) Modalidad.
Sabemos que en los delitos dolosos la finalidad del actor
es convergente, es decir que se identifica con el resultado
prohibido, pero hay casos en los cuales esta finalidad no se
dirige a la concrecin directa del resultado prohibido por la
norma, o sea que la conducta final del sujeto activo no se
dirige a la realizacin concreta del tipo sino a un fin distinto.
Pero esta conducta produce un resultado prohibido.
Como lo expresa Bacigalupo en los lineamientos de la
teora del delito, "no slo la direccin de la voluntad de un
hecho prohibido es presupuesto de la aplicacin de una pena,
sino tambin el desprecio por el cuidado que merecen los
bienes jurdicos ajenos".
Por lo tanto, en el delito culposo encontramos notorias
variantes en el aspecto subjetivo, pues en este mbito difiere la
metodologa, en el sentido de que ya no podemos hablar de
intencin o voluntad encaminada a un resultado prohibido.
Ser preciso, entonces, la inclusin para estos casos de
lo que denominamos elemento subjetivo negligente o impru-
dente, que consiste en aquella voluntad que apunta a la
violacin de un deber de cuidado o norma objetiva de cuidado,
y que se manifiesta por medio de una conducta negligente o
imprudente.
De esta manera, lo que la norma prohibe son diversas
conductas que llevan en s una violacin a un deber de cui-
150 CONCURSO DE DELITOS EN MATEKIA I-KNAI.
dado, pudiendo entonces afirmar que se acta infringiendo

un deber objetivo de cuidado.
Para que el tipo culposo sea realizable, el conocimiento
y la finalidad por parte del autor deben limitarse a la po-
sibilidad de peligro del bien jurdico tutelado, refirindonos,
claro est, a los supuestos de culpa consciente.
b) Deber de cuidado y unidad de hecho.

La voluntad de poner en peligro determinado bien
jurdico tutelado por la norma, violando as con su adecuacin
un deber objetivo de cuidado puede, en algunos casos, ser
nica, no obstante existir ms de un encuadramiento, ya que
la voluntad final en cuestin puede ser unvoca, con lo cual
esta conducta no es mltiple sino que se limita a la nica
violacin de un deber de cuidado.
stos son casos de posibles concursos ideales que se
encuentran fundados nticamente por la concepcin natural
que debe tenerse de la conducta dirigida a la violacin de un
nico deber de cuidado.
Un conductor de mnibus con pasajeros cruza un paso
a nivel a pesar de" las seales auditivas y lumnicas, siendo
embestido por un tren, producindose como resultado tres
muertes y ocho lesiones entre sus pasajeros.
El anlisis dogmtico de dicho acontecimiento sera
establecer, en principio, el elemento subjetivo intencional que
apunta a la violacin del deber de cuidado del que hablra-
mos, como factor determinante de pluralidad de conducta, ya
que el mismo nos revelar si existe multiplicidad de ellas.
Observamos tambin que dicho elemento es llevado a
cabo por medio de una actitud "imprudente" (hacer de ms),
a travs de una nica voluntad (cruzar las vas).
Nos hallamos, adems, en condiciones de afirmar que
existe:
1) una violacin nica a un deber de cuidado (cruzar las
vas a pesar de las advertencias).
2) una voluntad nica de encaminar la conducta a un
fin, es decir, llegar ms rpido a determinado lugar violando
un deber objetivo de cuidado con el consiguiente peligro para
el bien jurdico tutelado (si se materializa el resultado). A
pesar de esta situacin, se afronta el riesgo confiando en la
CRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE CONCURSO DOLOSO Y CULPOSO 151
pericia en el manejo, que no importa normalmente la violacin

de una prohibicin sino la del deber referido.
Como podemos observar, la unidad de conducta se halla
claramente expuesta desde que la voluntad final del sujeto
activo est encaminada a un resultado distinto de la prohibi-
cin, por lo tanto las prohibiciones no multiplican la conducta
desde que el sujeto activo nunca tuvo en mira a aqullas.
Sabemos tambin que en los tipos culposos la conducta
precedente no se individualiza como penalmente relevante
por su finalidad sino por la forma en que esta finalidad se
obtuvo.
Citando a Zaffaroni, expresamos en este sentido: "El tipo
culposo no individualiza a la conducta por su finalidad, sino
porque en la forma en que se ha querido obtener esa finalidad
se ha violado un deber de cuidado".
Por lo tanto, ser la violacin de un deber de cuidado el
factor determinante en los delitos culposos de pluralidad o
unidad de conducta.
Entonces, la nica violacin al deber de cuidado ser
factor determinante de unidad en el caso; podemos enunciar-
lo as: dadas ciertas circunstancias de trnsito, y puestos los
medios idneos (seales auditivas, lumnicas y barreras)
para mantenerlo en normal funcionamiento, los mismos de-
ben ser atendidos.
La violacin al deber de cuidado citado se lleva a cabo
por parte del chofer mediante una nica conducta; afrontan-
do la situacin de riesgo, lleva adelante su imprudente
accionar en un todo voluntario dirigido a la violacin citada.
Ahora bien, la conducta es nica como nica es la violacin
a la norma de cuidado del caso, desde que nticamente la
conducta se dirige a violar un nico deber de cuidado, no im-
portando que a causa de ello puedan verse comprendidos varios
bienes jurdicos como sucede en nuestro ejemplo.
Es precisamente la afectacin a dichos bienes jurdicos
el motivo que determinar una pluralidad de encuadres, ya
que ser el tipo y no la conducta el instrumento legal que el
legislador utilizar para elevar a un ente a la categora de
bien jurdico, con lo cual la lesin a uno o a varios de ellos
ser un problema que se resolver a nivel tpico.
Parecera ser, luego de lo dicho, que en los supuestos en
los cuales con una nica violacin a un deber de cuidado se
lesionan varios bienes jurdicos, y concurriendo ms de una

figura a causa de ello, se conformara un supuesto de concurso
ideal.
Si bien creemos que en los casos como el citado es factible
la produccin de hiptesis de concursos ideales (art. 54 del
Cdigo Penal), sera importante profundizar el estudio sobre
las especiales relaciones tpicas existentes entre las figuras
culposas as como tambin el mbito continente de cada una
de ellas, a fin de poder establecer si nos encontramos ante
un supuesto de concurso ideal o ante un caso de concurso
aparente de leyes o unidad de ley.
c) Casos de concurso ideal. Jurisprudencia.

Con respecto a la hiptesis de concurso ideal en los
supuestos apuntados ut supra resulta interesante un fallo de
la Cmara Criminal de Santa Fe en el que se afirm que:
"Ante la pluralidad de vctimas, el hecho debe encuadrarse
como lesiones culposas en concurso ideal".
En 2 a instancia, el Dr. Iturralde manifest con respecto a
la problemtica en cuestin:".. .ante la pluralidad de lesionados,
como el hecho no es realmente divisible, es correcto que el delito
se impute en concurso ideal. Lo contrario, sin hesitacin, con-
duce inexorablemente al desdoblamiento indebido de un solo y
mismo hecho con el peligro de un perjuicio para el justiciable".
En contra opin el Dr. Gallegos, cuando afirm luego:
"...por referirse el proceso a un delito culposo, resulta que el
imputado no ha incurrido en la violacin de varias disposiciones
penales, por lo que no le corresponde sino una sola calificacin
delictuosa a su actividad, y no una multiplicidad de calificacio-
nes como ocurre en los concursos de delitos, sean formales o
materiales. En razn de la ausencia de una neta vinculacin
psicolgica en los delitos culposos, entre el actuar del sujeto y
los resultados lesivos ocasionados por su falta de previsin, la
actividad configura un hecho nico, constitutivo de un solo de-
lito, por ms que sean varias las personas que resulten dam-
nificadas y ello es as por tratarse de un delito carente de dolo;
las conclusiones emergentes del anlisis de los elementos
subjetivos del delito no autorizan la suposicin de diversas o
varias intenciones o finalidades delictuosas en el sujeto activo
que no ha hecho otra cosa que actuar con imprudencia, negli-
gencia o inobservancia de sus deberes reglamentarios".
CRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE CONCURSO DOLOSO Y CULPOSO 153
Es precisamente por la circunstancia de constituir un

hecho nico, la sola finalidad o voluntad plasmada en un
actuar imprudente, que en el caso podemos llegar a concebir
una unidad de hecho, pero no hay duda de que esta unidad
individualiza ms de un tipo, pues parecen exceder el mbito
del tipo los resultados y bienes jurdicos lesionados que, en
el caso, al hallarnos en presencia de figuras culposas, cobran
relevancia como elementos "plurificadores", desde que, como
afirmramos, en estos supuestos las conductas no se indi-
vidualizan por su finalidad, cobrando en este sentido el re-
sultado y la lesin al bien jurdico tutelado particular rele-
vancia.
A diferencia de los delitos dolosos, los delitos culposos
pueden crear una divergencia entre la finalidad y el o los re-
sultados, quitndole a este ltimo elemento la relevancia que
posea para la doctrina sostenedora de las teoras causalistas de
la conducta, como elemento determinante de la pluralidad junto
con la causalidad.
La violacin a un deber de cuidado puede ser nica y, no
obstante ello, ser mltiples los resultados que pueda acarrear.
Es precisamente esta modalidad la que hace que cuando
de una nica conducta negligente o imprudente deriven varios
resultados, e inclusive varias lesiones a bienes jurdicos tute-
lados, no pueda computarse al encuadre genrico como hiptesis
de concurso real, pues dichas manifestaciones exteriores, a
pesar de ser perfectamente individualizables y tipificables, no
tendrn correspondencia numrica con la nica violacin a un
deber de cuidado al que dio origen.
Por lo tanto, tampoco tendrn correspondencia dichos
resultados y causalidades con la finalidad del caso, pues al no
ser la finalidad en los delitos culposos, factor de individualizacin
de los mismos, tampoco una multiplicidad de resultados, que
pueden o no acontecer, implica equivalencia con dicha finalidad.
"A", actuando negligentemente, sale con su automvil a
la ruta sin haber verificado el estado de sus neumticos; uno
de ellos estalla provocando el desvo de su automvil, el que
embiste y arrolla a seis individuos, lesionndolos en diferen-
tes grados. Observamos en este caso que la verdadera fina-
lidad de "A" dista mucho de ser la de provocar varias lesiones
en personas que no conoce, sino que su fin consiste en llegar
con su automvil a determinado lugar, pero en los preparati-
154 CONCUIISO HE DELITOS EN MATERIA PENAL
vos para efectuar dicho viaje avasalla, por mediar negligencia

en el mantenimiento al que est obligado, el deber de cuidado
correspondiente, con lo cual acta culposamente, pero no por
ello multiplicar su conducta por la cantidad de resultados
producidos, pues stos no se hallaban dentro de la posibilidad
de previsibilidad del sujeto activo.
Por lo tanto, existiendo una nica violacin a un deber
de cuidado la conducta deber computarse como nica a
pesar de que existan mltiples encuadramientos, materiali-
zndose Una hiptesis de concurso ideal (art. 54 del Cd.
Penal), debiendo aplicarse a dichos casos la pena correspon-
diente al delito mayor.
Por supuesto que la concurrencia de figuras culposas
derivada de las mltiples violaciones a deberes de cuidado
distintos y de varias violaciones a un mismo deber de cuidado
tendrn como resultado, generalmente, supuestos de concur-
sos reales o materiales (art. 55 del Cd. Penal); en estos casos,
el tratamiento a aplicar ser similar al de las figuras dolosas
en concurrencia.
Ejemplificando: "Y" coloca en la vereda de su casa una
bolsa con desperdicios para su posterior recoleccin, fuera del
lugar correspondiente, entorpeciendo el paso de los peatones
por dicha va; adems, no repara, por negligencia, en que
dentro de la bolsa coloca objetos cortantes varios, con lo cual
un peatn se lesiona al tropezar con dicho bulto y a posteriori
un recolector se lesiona al manipularlo para cargarlo en el
vehculo correspondiente. Se configuran as dos violaciones
individualizables a dos deberes de cuidado:
a) no prestar debida diligencia con respecto al lugar
donde deba dejar los residuos a los efectos de su recoleccin;
b) no reparar en el contenido de los residuos, colocando
en la fina bolsa contenedora objetos cortantes idneos para
lesionar sin aviso ni sealizacin alguna.
De manera tal que la configuracin de lesiones culposas
concurrentes de modo real es clara (art. 55 del Cd. Penal).
En la concurrencia de delitos culposos, la conducta se
manifiesta en algunos casos de manera unvoca a pesar de
que existan un encuadre mltiple y multiplicidad de resul-
tados y causalidades, lo que prueba que el resultado no es
factor determinante de pluralidad de conducta.
PARTE CUARTA
EL CONCURSO APARENTE DE LEYES

CAPTULO XV
EL CONCURSO APARENTE
1. Definicin.
Como hemos afirmado, ubicamos al concurso aparente

de leyes como una hiptesis configurativa de delito nico por
efecto del tipo, pero no por su mbito continente o abarcativo,
sino por efecto de las relaciones existentes entre los mismos, a
las cuales denominamos "relaciones tpicas", puesto que se dan
entre tipos penales.
No existe en nuestro Cdigo Penal regulacin normativa
con respecto al concurso aparente de leyes, debiendo entonces
partir de la doctrina y de la jurisprudencia para elaborar y
estudiar las relaciones tpicas de referencia, tarea sta que se
lleva a cabo a partir de la interpretacin de los tipos indi-
vidualmente.
Zaffaroni denomina al concurso aparente de leyes
concurso ideal impropio": "...la llamada concurrencia apa-
rente o tambin impropia contempla los supuestos en que
solo en apariencia dos o ms leyes penales concurren, pero
que en realidad, una de las leyes concurrentes excluye a las
restantes" m -
Sigue en esta postura a Jescheck, quien afirma que los
supuestos de concurso aparente a los que denomina "unidad
de ley" pueden concurrir en aparentes concursos reales o
ideales, siendo, segn el caso, propios o impropios. "En tanto
que el concurso ideal y el real se diferencian claramente y
gracias a los conceptos bsicos, respectivamente concurren-
tes, de unidad de accin y pluralidad de accin, la unidad de
ley puede concurrir en ambos casos y presentarse, tanto en
Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de Derecho Penal. Parte General.

158 CONCURSO DIC DELITOS EN MATEIUA PENAL
forma de aparente (impropio) concurso ideal como de

aparente concurso real"11'2.
Define, adems, a la "unidad de ley" haciendo referencia
a la determinacin del contenido del injusto y de la culpabilidad
de una accin punible con la ayuda de "una" de las leyes penales
en juego.
La idea bsica comn a este grupo de supuestos es la de
que el contenido del injusto y de la culpabilidad de una accin
punible puede ya determinarse exhaustivamente con la ayuda
de las leyes penales que entran en consideracin.
Tambin considera inapropiada la denominacin de "con-
curso de leyes" puesto que la ley desplazada no aparece en
absoluto en el fallo; por esa razn llama "unidad de ley" a los
casos de concurso aparente de leyes.
Creemos que es apropiada la crtica a la denominacin de
"concurso de leyes", pero enunciamos que es preferible seguir
utilizando la expresin "concurso aparente de tipos", por dos
razones; la primera es que la misma no afirma la existencia
efectiva de concurso, por cuanto la palabra "aparente" indica la
no conformacin efectiva del instituto (puesto que lo aparente
se utiliza en el sentido de que parece y no es, se muestra, se
exterioriza como algo que no es en realidad, debe semejarse a
algo; en nuestro caso, al concurso), y la segunda es que esta
apreciacin tiene ms arraigo y tradicin en nuestra doctrina
y jurisprudencia 123 .
La problemtica planteada a partir de la terminologa
empleada para enunciar el instituto resulta evidente, siendo
un problema no slo en nuestro medio.
122
Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte Gene-
ral, t. II, pg. 1035, Bosch Editorial, Barcelona, 1981; W. Stree, en Schonke/
Schroder, Strafgesetzbuch Kommentar, auflage 21, Munich, 1982; H.
Mayer, Strafrecht. Allgemeiner te.il, Stuttgart, 1953; H. Blei, Strafrecht.
Allgemeiner teil, auflage 18, Munich, 1983; R. Hirschberg, Zur Lehre von
der Gesetzeskonkurrenz, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtts-
wissenschaft, Zstw 53, pg. 50, 1934.
123
t. IV, pg. 558, Ediar, Buenos Aires, 1988; Francisco Dlbora, El concurso
aparente de leyes, "L.L.", 8/5/90, acepta la denominacin pero afirma la
existencia de un contrasentido, siguiendo a Hans Heinrich Jescheck.
E L CONCURSO APARENTE 159
La expresin "concurso aparente de normas o de leyes

penales" es la utilizada en Italia y Espaa, mientras que en
Alemania es "Gesetzeseinheit" (unidad de ley)124.
No puede obviarse, cuando nos referimos al concurso
aparente de leyes o concurso impropio, la enunciacin
primigenia que del instituto elaborara Adolf Merkel para
diferenciarlo del concurso ideal: "...se diferencian de la
concurrencia ideal de delito los casos en que se trata de una
simple concurrencia de leyes frente a un delito nico, es decir,
de la concurrencia de varias leyes, todas las cuales compren-
den y regulan el delito en cuestin, pero lo hacen de una
manera simplemente alternativa, sin que puedan aplicarse
todas a la vez"125.
Interesante precisin aporta Bacigalupo a la problem-
tica en estudio cuando utiliza como criterio rector de escisin
entre los institutos concrsales la discusin acerca del objeto
relacional a resolver en cada caso: "por lo tanto, mientras en
los casos de concurso aparente se discute sobre la relacin de
los tipos entre s, en los supuestos de concurso ideal o real
se trata de la relacin entre varios tipos penales y una o
varias acciones"126.
Soler, en su Tratado..., contempla el tema bajo el ttulo
de "Las relaciones de las figuras penales entre s y el llamado
concurso de leyes". Es admirable cmo el ttulo per se enuncia
el nudo de la cuestin, que se encuentra dado por las relacio-
nes tpicas o relaciones de las figuras entre s.
Por otro lado, al denominar al concurso aparente de leyes
o tipos con el ttulo de "concurso de leyes" emerge el problema
planteado por Jescheck por cuanto, aqu s, al faltar el
trmino "aparente", aparece el contrasentido en la frase.
Soler advierte que cuando consideramos las figuras
penales de un Cdigo puede suceder que observemos que
entre las diferentes normas constitutivas del mismo no exista
siempre una "disyuncin perfecta", es decir que ante un
124
T. Vogler, Funktion und Grenzen der Gesetzeseinheit, en Festschrift
fr P. Bockelmann, pg. 715, Munich, 1979.
125
Adolf Merkel, Handbuch des deutschen Strafrechts, Berln, 1871;
Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. IV,
pgs. 558 y 559, Ediar, Buenos Aires, 1988.
126
Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, pg. 408, Ed.
Hammurabi, 2 a ed., Buenos Aires, 1987.
hecho que es individualizado por una figura no siempre todas

las dems se encuentran en una relacin de neutralidad o de
indiferencia con la misma, desde que existen figuras que se
relacionan de diferentes maneras con otras, a veces de ma-
nera muy estrecha, a veces de manera amplia; esta modali-
dad dio lugar a lo que se denomin "familia de figuras" o
"agrupacin de figuras'".
Las relaciones que las figuras penales guardan entre s
poseen una importancia evidente para con el tema dla unidad
de conducta, puesto que reducen el mbito de aplicacin del
denominado "concurso ideal" hasta casi hacerlo desaparecer
prcticamente.
Ello acontece por el hecho de que con anterioridad al
estudio profundizado de las relaciones tpicas se considera-
ban como figuras concurrentes, ya sea real o idealmente,
casos de absorcin por mediar, exclusividad, especialidad o
subsidiariedad.
2. Incidencia de las relaciones tpicas e n el denomi-

n a d o concurso ideal.
A partir de lo dicho.; para que se presente en el caso

concreto una hiptesis de concurrencia ideal de figuras,
adems de determinar la unidad de hecho o conducta (art. 54
del Cd. Penal), se deber constatar la pluralidad de tipos
llamados a concurrir, es decir que debemos comprobar la
unidad de conducta encuadrable en ms de un tipo penal.
Para que esto ltimo se materialice, las figuras a aplicar
no deben ser incompatibles con respecto a un mismo hecho;
ello significa que debe mediar entre ellas un estado de indi-
ferencia o de no incidencia, arrelacional, al que se denomin
"neutralidad"127.
La llamada relacin de neutralidad, afirmaba Soler, no
pertenece a la teora del concurso aparente de leyes desde que
es la base para que pueda darse la hiptesis de concurso ideal.
Las relaciones que se crearon por parte de la doctrina
para implementar la aplicacin de un tipo en lugar de otro
se denominan consuncin, especialidad y subsidiariedad.
121
E. von Beling, Die Lehre Vorn Verbrechen, pg. 304, Tbingen,
1906.
EL CONCURSO APARENTE 161
Contando, entonces, con varias o con una nica conduc-

ta, puede presentrsenos de manera "aparente" un supuesto
hipottico de encuadre mltiple.
Esta apreciacin podr quedar desvirtuada por medio de
la aplicacin de un tipo por otro como consecuencia de que medie
entre los mismos alguna de las relaciones mencionadas.
Se observa de esta forma la revolucin conceptual que
significa el desarrollo de las relaciones de anlisis, por cuanto
mediante ellas podemos individualizar en el caso dado cul o
cules de las figuras que se encuentran en danza debemos
aplicar, en virtud de que stas refieren determinados requisitos
que las hacen preferibles por sobre las dems. Ello, repetimos,
slo ser posible mediante la determinacin de la existencia de
algunas de las relaciones tpicas que hemos enunciado.
Cabe aclarar que en el terreno del concurso aparente de
normas pierde importancia la distincin entre unidad y plu-
ralidad de accin; esto es as, en el proceso interpretativo que
concluir con la aplicacin de una nica norma que podr
integrarse con una o varias acciones.
Dicha apreciacin no resulta unnime en la doctrina,
puesto que en tal sentido se posicionah, por un lado, las tesis
unitarias, que no distinguiran entre unidad y pluralidad de
acciones en los supuestos de concursos aparentes 128 .
Sanz Moran afirma que frente a esta postura surgi, desde
la monografa de Honig, Straflose vor und Nachtat, la tesis que
exige la unidad de accin, a semejanza del concurso ideal en los
supuestos de concursos aparentes de normas, pudiendo hablar-
se as de concurso ideal aparente frente a aquellas otras hip-
tesis, de hecho anterior y posterior impune, en cuya base
encontramos una pluralidad de acciones en sentido natural,
hablndose as de concurso real aparente 129 .
128
M. Burgstaller, Die Scheinkonkurrenz im Strafrecht, en
Strafrechliche Probleme der Gegenwart, pg. 23, Viena, 1978; H.
Wegscheider, Echte und scheinbare Konkurrenz, pgs. 164 y ss., Berln,
1980.
129
pg. 121,1986; R. M. Honig, Straflose Vor und Nachtat, reimpresin de la
edicin de Berln de 1927, alen, 1978; en el mismo sentido, K. Geepert,
Grndzuge der Konkurrenzlehre, en "Juristische Analysen", pgs. 421 y ss.,
1982; E. Samsom, Systematischer Kommentar zum StGB. Allgemeiner teil,
Frankfurt, 1980.

CAPTULO XVI
LAS RELACIONES TPICAS
1. Concepto y definicin.
Resulta interminable el debate en relacin a las diferen-

tes posturas elaboradas a fin de resolver el problema del
denominado concurso aparente.
Para algunos autores existen tres relaciones tpicas:
subsidiariedad, especialidad y consuncin; este sector de la
doctrina es mayoritario en Alemania e Italia.
En esta posicin se discute, adems, el orden de prelacin
de las relaciones tpicas citadas, por cuanto algunos sostienen
la necesidad de analizar primero la posible existencia de
especialidad o subsidiariedad, utilizando en ltimo trmino la
relacin de consuncin13,). Para otros autores, las relaciones
tpicas se sintetizan en la especialidad y la subsidiariedad131.
En otros casos, se opta por sostener que las dos relaciones
son la especialidad y la consuncin132, mientras que otros
130
E. Samsom, Systematischer Kommentar zum StGB. Allgemeiner
te.il, t . 1 , n 71, Frankfurt, 1980; A. Eser, Strafrecht II, 3 auflage, pg. 230,
Munich, 1980.
131
En Italia, siguen la postura R. A. Frosali, Concorso di norme e
concorso di reati, pgs. 245 y ss., Miln, 1971; F. Mantovani, Concorso e
conflitto di norme nelV Diritto Pnale, pgs. 248 y ss., Bologna, 1966; en
Alemania, U. Klug, Zum Begriffder Gesetzekonkurrenz, en Zeitschrift fr
die gesamte Strafrechtswissenschaft, ZStW, 68, pgs. 405 y ss., 1956; J.
Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer methode. Systematisch
entwickelte Falle mit Lbsungen zum Allgemeiner teil, pgs. 378 y ss., Berln-
New York, 1983.
132
A. Pagliaro, Relazioni logiche ed apprezzamenti di valore nelV
concorso di norme, en "L'Indice pnale", X, pg. 217, 1976, y Principi di
Diritto Pnale. Parte Genrale, 2a ed., pgs. 192 y ss., Miln, 1980; S.
Ranieri, Manuale di Diritto Pnale. Parte Genrale, t. I, 4" ed., pgs. 94 y
ss., Padova, 1968.
164 CONCURSO DE DELITOS KN MATERIA PENAL
autores hacen referencia slo al principio de especialidad como

rector de las relaciones tpicas, concibiendo a todos los dems
como formas de ste 133 .
Como podemos observar, no existe uniformidad con res-
pecto a los principios relacinales tpicos, puesto que los au-
tores siguen, en cuanto a su individualizacin, diferentes
criterios de clasificacin; es por ello que creemos que es aca-
dmicamente necesaria la enumeracin de los distintos es-
quemas.
Quien prcticamente fue el descubridor de las mismas,
as como tambin de la estructura tpica, Erns von Beling,
afirmaba que dichas relaciones tpicas eran las siguientes:
1) Neutralidad: un tipo o figura es indiferente por
completo con respecto a otro. La afirmacin de un tipo no
importa ni la afirmacin ni la negacin de otro. Esta relacin
es la necesaria para que se posibilite la existencia de concurso
ideal hipottico; puede, adems, ser hiptesis de real pero
nunca de aparente.
2) Exclusividad: existe entre los tipos llamados a
concurrir contradiccin e independencia; conduce a la
alternatividad de figuras.
3) Especialidad: supone un subconcepto que lleva a la
subsidiariedad de la amenaza correspondiente al tipo prin-
cipal o supertipo, y ser aplicable cuando el supertipo, con su
amenaza penal, no lo sea.
Para Edmundo Mezguer, la problemtica se resuelve
mediante las relaciones de:
Especialidad: cuando la aplicacin de una figura frente
a otra se basa en fundamentos lgicos, es decir que esta
situacin se encuentra dada por el hecho lgico de que la ley
especial se aplica por sobre la general.
Consuncin: cuando la aplicacin de una figura frente a
otra se basa en un fundamento dado por una relacin
valorativa, es decir que una figura incluye en s misma el
desvalor delictivo de otra.
La subsidiariedad est concebida como forma de consun-
cin* de manera tal que el autor afirma que hallamos aqulla
133
F. Antolisei, Sul concorso aparente, pg. 245; I. Puppe,
Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, pgs. 170 y ss., Berln, 1979;
Jakobs, Strafrecht Allgemeiner teil. Die Grundlagen und die Zurech-
nungslehre, pgs. 715 y ss., Berln-New York, 1983.
LAS RELACIONES TPICAS 165
"...cuando una ley se aplicar slo en la va auxiliar, con

frecuencia la misma ley lo dice expresamente" m .
Antolisei considera como relaciones a la especialidad y
a la progresin, dndole a esta ltima un claro sentido
consuntivo ,35 ; en tanto, Ranieri incluye como relaciones
intratpicas la especialidad, la consuncin y la subsidiariedad,
criticando a la alternatividad; igual formulacin enuncia
Grispigni.
El criterio de Mezguer es seguido por Alfredo Etcheberri
en Chile y tambin por Gimnez Huerta en Mxico136. Por su
parte, Ulrich Klug cita los principios de especialidad, sub-
sidiariedad, consuncin y alternatividad; intenta, adems,
hallar posibilidades de establecer relaciones entre los concep-
tos de que aqu se habla, mediante una combinacin con estos
otros principios: heterogeneidad, identidad e interferencia de
los distintos tipos legales que concurren 137 .
Honig reconoce la existencia de cuatro principios o
formas de concurso aparente, agregando la alternatividad 138 .
El esquema elaborado en la Argentina por Soler sigue
la sistemtica de Beling pero no por completo, ya que desecha
la relacin de neutralidad que debe, segn el autor referido,
"ser decididamente separada de la teora del concurso de le-
yes, porque es la base para que pueda darse el caso del
concurso ideal", puesto que si en el caso concreto existiera
una unidad de conducta o hecho y una pluralidad de encuadres
correspondientes de figuras neutrales entre s, nos encontrara-
mos ante un caso de concurso ideal139.
Es preciso aclarar que la neutralidad como relacin
tpica tambin dara el supuesto positivo para una hiptesis
de concurso real, desde que cabe recordar que el concurso
134
E. Mezguer, Derecho Penal. Parte General, pg. 346, Crdenas
Editor, Mxico, 1990.
135
F. Antolisei, Sul concorso apparente di norme, en Scritti di Diritto
Pnale, pg. 269, Miln, 1955.
136
Alfredo Etcheverri Orthusteguy, El concurso aparente de leyes,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile.
137
Ulrich Klug, Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz, en Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), 68, pgs: 403 a 405, 1956.
138
R. M. Honig, Straflose Vor und Nachtat, reimpresin de la edicin
de Leipzig de 1927, Aalen, 1978.
139
166 CONCUISO Dli DHI.ITOS liN MA'IT.HIA l'F.NAL
aparente no slo puede ser un concurso ideal sino tambin

real. As lo afirma claramente Jescheck 140 .
De esta manera, el concurso aparente puede presentarse
en casos de aparente concurso ideal (impropio) o aparente
concurso real (impropio).
Para que un concurso sea aparente debe mediar una
relacin que faculte la aplicacin de un tipo en lugar de otro;
estas relaciones son las de subsidiariedad, especialidad y
consuncin. Si faltan dichas relaciones, estamos ante lo que
Beling llamaba relacin de neutralidad.
Afirma, adems, Soler que si se denomina neutralidad
a la consuncin y a la subsidiariedad, como lo hace Beling,
cmo podr llamarse a la situacin de indiferencia total entre
dos o ms figuras, siendo sta la circunstancia que permite que
ms de un tipo recaiga sobre un hecho nico?, supuesto ste
de concurso ideal. Esto dio motivo para que la clasificacin
de Beling fuera objetada por Baumgarten, puesto que: "neu-
trales son los conceptos que entre s ni se aman ni se odian
sino que son recprocamente del todo indiferentes" 141 .
Soler define las relaciones tpicas de la siguiente manera:
1) Exclusividad: la afirmacin de una figura importa la
necesaria exclusin de la otra; puede darse por consuncin
o por alternatividad.
2) Especialidad: la afirmacin de una figura importa la
afirmacin de la otra.
3) Subsidiariedad: la afirmacin de una slo ser posi-
ble con relacin a otra en forma condicional.
Segn los lineamientos dados por Soler, la relacin de
exclusividad se podra basar en dos relaciones distintas, ya
que dos figuras pueden excluirse mutuamente porque entre
ellas media una relacin alternativa o consuntiva.
Habr alternatividad cuando dos figuras se excluyan
recprocamente por incompatibilidad con relacin a un mismo
hecho, el cual puede encuadrar en una o en otra.
140
ral, t. II, pg. 1035, Bosch Editorial, Barcelona, 1981.
141
A. Baumgarten, Die Lehrevon der Ideal Konkurrenz Und
Gesetzeskonkurrenz, pg. 81, Breslau, 1909; Sebastin Soler, Tratado de
Derecho Penal argentino. Parte General, t. II, pg. 172, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1983.
LAS UIIACIONKS TPICAS 167
El principio de alternatividad se encuentra hoy desacre-

ditado, puesto que, segn la afirmacin de Schmitt, no exis-
tira otra forma de concurrencia ideal impropia que la espe-
cialidad, la consuncin y la subsidiariedad, no aceptando la
"alternatividad", ya que slo puede concebirse que dos figu-
ras se mantengan excluyentes y paralelas como error le-
gislativo H.
Zaffaroni afirma que "fuera del error legislativo, la al-
ternatividad puede mostrarse en la forma de una subordina-
cin con la misma estructura lgica de la especialidad"143.
Explica claramente Maurach que "...si se cumplen los
elementos legales del robo o, en su caso, del hurto, necesa-
riamente deber descontarse el chantaje o la apropiacin
indebida. Aqu slo cabe uno de ambos tipos, y en virtud de
la heterogeneidad, ni siquiera debera hablarse de concur-
so; la accin slo puede ser enjuiciada desde el punto de vista
de uno de ambos tipos heterogneos". Y concluye que: "Por
ello, la mayora no reconoce a la alternatividad como una
forma autnoma del concurso de leyes" 144 .
Es clara la crtica expuesta con respecto a la relacin de
alternatividad, puesto que resulta imposible la coexistencia
de dos normas bajo las condiciones apuntadas, salvo deficien-
cia en su creacin.
As lo vemos en el ejemplo de Soler en referencia al tema:
"El apoderamiento de una cosa solamente puede juzgarse como
hurto o como apropiacin indebida, pero es conceptualmente
imposible que un mismo hecho pueda tener ese doble en-
cuadramiento; pues tan slo cuando el apoderamiento no es
furtivo podr hablarse de apropiacin indebida"145.
Lgicamente ello es evidente, pues slo por error de
interpretacin del mbito continente de cada una de estas
figuras podran aplicarse ambas a un mismo hecho.
142
Rudolf Schmitt, Die Konkurrenz in Geltenden und Knftigen
Strafrecht, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, ZStW,
75, 1963.
143
144
Maurach-Gossel-Zipf, Derecho Penal. Parte General, t. II, pg.
553, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995; F. Geerds, Zur Lehre von der
Konkurrenz im Strafrecht, pg. 159, Hamburgo, 1961.
145
168 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAN
El terreno de aplicacin de la relacin de alternatividad

slo sera el error legislativo o interpretativo, desde que la
misma trata de dilucidar la aplicacin de privilegio en figuras
incompatibles con el hecho (alguna de ellas).
Concordamos con la doctrina mayoritaria en otorgarle
entidad de instituto relacional a nivel tpico a tres relaciones:
especialidad, subsidiariedad y consuncin 146 .
2. La relacin de especialidad,
a) Definicin.
Nos encontramos ante una relacin de especialidad cuando
un tipo est totalmente contenido en otro; dicho principio se
manifiesta cuando un tipo rene los elementos del otro, ms otro
u otros complementarios.
En dicho caso, el tipo con ms caracteres o elementos
especiales funciona como especfico con respecto al otro, general,
de menor contenido, al cual absorbe.
Jescheck afirma al respecto: "La relacin de especialidad
ocurre cuando un precepto penal rene todos los elementos de
otro y slo se diferencia de l en el hecho de que por lo menos
contiene un elemento adicional que permite contemplar el
supuesto de hecho bajo un punto de vista especfico. En la
especialidad concurre, pues, la relacin lgica de dependencia
propia de la subordinacin, pues toda accin que realice el tipo
del delito especial tambin realiza necesariamente, al mismo
tiempo, el tipo del general mientras que no sucede lo contrario".
Dice, adems, que la consecuencia de lo expuesto en de-
recho penal significa que la ley general debe retroceder en
mrito al principio lex specialis derogat legi generaliu7.
146
J. Baumann, Strafrecht. Allgemeiner teil, 8 auflage, pg. 691,
Bielefeld, 1977; Blei, Strafrecht. Allgemeiner teil, 18 auflage, pg. 317 y ss.,
Munich, 1983; P. Bockelmann, Strafrecht, Allgemeiner teil, 3 auflage,
Munich, 1979; K, Lackner, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen, 15 auflage,
Munich, 1983; Gener Eberhard Schmiduser, Strafrecht. Allgemeiner teil,
2 auflage, Tbingen, 1975; Haiis Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho
Penal. Parte General, t. II, pgs. 1035 y ss., Bosch Editorial, Barcelona,
1981; Gnter Stratenwerth, Derecho Penal. Parte General, 1.1, "El hecho
punible", pgs. 343 y ss., Publicaciones del Instituto de Criminologa de la
Universidad Complutense de Madrid, 1982.
147
LAS JBLACIONES TPICAS 169
Soler enuncia, en su Tratado..., que "...para que se d

un caso de especialidad es necesario que uno de los tipos est
ntegramente contenido en el otro..."; para el jurista, existen
dos criterios para determinar la existencia de especialidad:
1) una disposicin es especfica con relacin a otra cuando
sta se encuentra expresamente comprendida en aqulla;
2) pero tambin lo es cuando la cuidadosa interpretacin
nos demuestre que una figura importa una descripcin ms
prxima o minuciosa de un hecho 148 .
En realidad, ambos supuestos llegan a confundirse hacin-
dose impreciso su deslinde, desde que una descripcin ms
prxima o minuciosa por parte de un tipo significa la absorcin
por parte de ste del otro, genrico, al cual comprende.
Zaffaroni afirma que "...dos tipos se excluyen en funcin
del principio de especialidad cuando uno de ellos abarca las
mismas caractersticas que el otro y, adems, una caracters-
tica complementaria que toma en cuenta otro punto de vista".
Para este autor, la especialidad es una relacin de subordi-
nacin del tipo general con respecto al especial, que tambin
responde al principio lex specialis derogat legi generali; esta
subordinacin se presenta en la forma de encerramiento con-
ceptual, que se encuentra determinado por el hecho de que no
se concibe el cumplimiento del tipo especial sin el cumplimiento
del general.
Para Bacigalupo, "habr relacin de especialidad cuando
un tipo penal tenga todos los elementos de otro pero, adems,
algn elemento que demuestre un fundamento especial de
punibilidad"149.
Jimnez de Asa enuncia que "dos leyes o dos disposi-
ciones legales se hallan en relacin de general y especial
cuando los requisitos del tipo general estn todos contenidos
en el especial, en el que figuran adems otras condiciones
calificativas en virtud de las cuales la ley especial tiene
preferencia sobre la general en su aplicacin"150.
148
149
Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, 2 ed., pg.
410, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987.
100
Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. II,
apart. 692, pg. 543, Ed. Losada, 1963.
170 CoNciiso Di-: DKi.rros ION MATKKIA CKNAI.
b) Aplicacin.
Puede observarse que la relacin de especialidad aplica-
da en concreto, es decir, a un sistema codificado de normas,
se manifiesta con respecto a cada tipo bsico en su interaccin
con sus correspondientes tipos privilegiados y agravados o
calificados, o sea que existir especialidad entre el tipo bsico
genrico (homicidio, art. 79) y el tipo agravado especfico
(parricidio, art. 80, inc. I o ), desde que los elementos del tipo
parricidio incluyen a los del tipo homicidio, ms los objetivos
especficos y subjetivos que integran el parricidio.
La relacin de especialidad da lugar a que la norma
prescripta por el art. 54 sea de imposible aplicacin en algunos
casos, no obstante existir, unidad de conducta y pluralidad de
encuadres. Ello suceder cuando la norma espedfica a aplicar
posea una escala penal menor que la genrica.
Sin embargo, el art. 54 del Cd. Penal establece que
"cuando un hecho cayere baj ms de una sancin penal se
aplicar solamente la que fijare pena mayor".
Aun existiendo, creemos, lmites imprecisos por importar
el concurso ideal una estructura de difcil apoyatura dogmtica,
sostenemos que ser una dedsin apropiada incluir dentro del
Cdigo Penal las relaciones entre tipos, a fin de fijar pautas de
carcter normativo que delimiten los mbitos de aplicacin de
cada uno de los institutos en cuestin.
La relacin de espedalidad tiene como basamento sustan-
cial, entonces, la relacin derivada de la calificacin de las
figuras con respecto al tipo bsico, sea en su forma atenuada o
agravada.
La relacin de especialidad determinar una subordina-
cin del tipo bsico con respecto al calificado, siendo apropiado
el concepto de "encerramiento conceptual" utilizado en nuestro
medio por Zaffaroni y elaborado por Ulrich Klug, quien afirma
que slo hay dos relaciones posibles, que se manifiestan por
intermedio de la interferencia o cruzamiento y la subordinacin
que guarda como correlato el encerramiento, dando lugar de
esta manera a slo dos formas de concurso aparente, la sub-
sidiariedad (interferencia) y la especialidad (subordinacin)151.
151
t. IV, pg. 560, Ediar, Buenos Aires, 1988; U. Klug, Zum Begriff der
Gesctzeskonkurrenz, en Zeitschrft fr die gesamte Strafrechtwissenschaft,
ZSlW, 68, 1956.
L.VS I1KI.ACIONKS TllMCAS 171
Ahora bien, si afirmamos que en la especialidad hay un

encerramiento formal, debemos precisar qu queremos decir
cuando hacemos referencia a una tipicidad encerrada.
Una tipicidad se halla encerrada cuando est interferida.
"Si los caracteres tpicos que determinaron el encerramiento no
son antijurdicos, culpables y punibles, van cayendo y se van
descubriendo liberando el efecto de la tipicidad que estaba en-
cerrada, siempre que respecto de ella haya antijuridicidad, cul-
pabilidad y punibilidad"1"'2.
Si bien compartimos el concepto de encerramiento ya
expuesto, no creemos que el mismo no se encuentre en la
relacin subsidiaria, como afirma Zaffaroni, desde que dicha
modalidad se presenta en las tres relaciones.
3. La relacin de subsidiariedad.
a) Definicin.
El principio o relacin tpica de subsidiariedad se ma-
nifiesta como efecto de una mltiple tutela por parte de
diversas figuras con respecto a un bien jurdico determinado.
Existir subsidiariedad siempre que un tipo slo se aplique
de manera auxiliar; para los casos en los que no intervenga ya
otro precepto penal, el principio que opera responde al lex
primaria derogat legi subsidiariae.
Creemos que en la relacin de subsidiariedad, as como en
la especialidad o en la consuncin, opera un encerramiento, por
cuanto la tipicidad subsidiaria permanece "cerrada", es decir,
interferida por la tipicidad primaria que contiene caracteres
antijurdicos, culpables y punibles, pero que al ir desapareciendo
van dejando en descubierto el tipo subsidiario, por supuesto si
ste rene los caracteres enunciados.
b) Aplicacin y supuestos.
La autonoma de dicha relacin se reduce an ms con
respecto a su manifestacin como "subsidiariedad tcita"; as,
cuando Soler establece una comparacin con la relacin de
152
172 CONCURSO DK DELITOS EN MATERIA CKNAI.
especialidad afirmando que la relacin subsidiaria es una

suerte de "...autoexclusin de la norma slo en homenaje a
una responsabilidad mayor y de distinta especie...", ejemplifica
lo expuesto sosteniendo que siendo especfica la relacin que
media entre los arts. 150 y 151 del Cd. Penal, el agente que
no sea responsable porque su actitud era justificada con
respecto al art. 151 no puede ser punible a tenor del art. 150
de dicho Cdigo15'1.
En cambio, el sujeto activo que no es punible a tenor del
art. 163 del Cd. Penal, puede serlo conforme al art. 150, como
violador de domicilio, lo cual es lgico, puesto que la figura del
art. 150 opera como especfica con respecto al art. 163, es decir
que acta la relacin de especialidad de una manera similar a
los tipos calificados atenuados.
En los arts. 150 y 151 la relacin de especialidad surge
claramente, puesto que nos encontramos ante figuras de fami-
liaridad o relacin tpica muy cercanas; ntese que el art. 150
opera como figura bsica, mientras que el art. 151 precisa dentro
de su tipo objetivo algunos elementos ms; por ello, ste resulta
especfico en el caso concreto con respecto al art. 150.
Pero esta especificidad no slo se encuentra dentro de
figuras que tutelan un mismo bien jurdico, sino que puede
presentarse con respecto a tipos que tutelan diversos bienes.
En el caso del ejemplo, el art. 163 absorbe el tipo del art.
150 en algunos supuestos; es por ello que aun no siendo punible
el agente por medio del art. 163, puede serlo incluso a tenor de
la figura descripta por el art. 150.
La diferencia radica en que en un caso no se podr concebir
la figura especfica si no contiene a la figura genrica; por ejem-
plo, nunca podr llevarse a cabo el tipo descripto por el art. 122
del Cd. Penal (violacin calificada agravada) sin antes pasar
por el art. 119 (violacin simple).
Es decir que en estos casos la especialidad es ineludible;
existe per se con motivo de que las figuras enunciadas protegen
un mismo bien jurdico.
En cambio, se podr concretar perfectamente la figura
individualizada por el art. 163 sin que sea necesario pasar por
la materializacin de la descripta por el art. 150; pero cuando
153
LAS IEI.ACIONI:.S TIIMCAS 173
con motivo del hurto se viola el domicilio, la figura del art. 150
queda absorbida por la del art. 163 del Cd. Penal; es decir que
en estos casos la especialidad no es necesaria sino contingente.
Preferimos esta denominacin a la de subsidiariedad, o
sea que llamamos especialidad contingente a los casos de
subsidiariedad posible.
c) Especialidad contingente (subsidiariedad).

En la relacin subsidiaria, ante un caso de doble tutela
jurdica, nos encontramos con diferentes posibilidades de
ataque al mismo bien jurdico, es decir que el efecto de esta
relacin no ser la subordinacin, como vimos en la especia-
lidad, sino la interferencia.
Siguiendo, en este sentido, a Honig, vemos que "distintas
posiciones jurdico-penales protegen el mismo bien jurdico
en distintos estadios de ataque" 154 .
La doctrina general plantea dos supuestos acerca de la
referida subsidiariedad, la expresa o formal, y la tcita o
material.
Agregando a la definicin dada el efecto aludido diremos
que "el tipo a aplicar en virtud de mediar una relacin
subsidiaria ser aquel que describa una conducta que afecta
con mayor intensidad un bien jurdico, de manera tal que
mantenga interferida a otra figura que ataque una conducta
productora de una afectacin de menor intensidad" 155 .
La interpretacin de la relacin subsidiaria puede surgir
de la misma ley, configurndose as una hiptesis de la
denominada "subsidiariedad expresa", o bien, la relacin en
cuestin puede surgir a travs de la interpretacin de ms
de un precepto penal, atendiendo especficamente al anlisis
de particulares conexiones existentes entre ellos. En dicho
caso, nos encontramos ante un ejemplo de la denominada
"subsidiariedad tcita" 156 .
154
R. M. Honig, Sraflose Vor und Nachtat, reimpresin de la edicin
de Leipzig de 1927, pg. 113, Aalen, 1978.
155
156
ra, t. II, pg. 1037, Bosch Editorial, Barcelona, 1981.
174 Cc>N<HI1t.SO l)E DKl.ITO.S KN MATKIflA I'KNAI,
Soler utiliza un claro criterio diferenciador entre sub-

sidiariedad expresa y tcita: "Una figura delictiva es subsidiaria
de otra cuando la ley dispone que su aplicacin est condicio-
nada a que no sea de aplicacin otra figura (subsidiariedad
expresa), o cuando una figura entra en composicin de otra, pero
slo como un elemento constitutivo o circunstancia agravante
y no como ncleo tpico o delito tipo (subsidiariedad tcita)"|f'7.
Se indican como supuestos de subsidiariedad tcita en
la doctrina alemana, los siguientes:
1) ante un mismo hecho, la comisin culposa, es decir,
el tipo culposo, se aplica subsidiariamente en lugar de la fi-
gura dolosa, lo que es plenamente explicable mediante la
relacin de especialidad, o
2) cuando, ante un mismo hecho, la forma participativa
excluye a la autora, afirmndose en estos supuestos que la
aplicacin del grado participativo se determina por ser subsidia-
ria la forma de intervencin ms leve o dbil con respecto a la
ms importante.
En este caso, opinamos que la autora y la participacin
criminal no son penas a las cuales sean aplicables las relaciones
entre figuras o tipos penales, por no tratarse especfica y
tcnicamente de figuras o tipos penales los institutos descriptos
por los arts. 45 a 49 del Cd. Penal.
Aun no siendo as, es perfectamente solucionable la hi-
ptesis dada, recurriendo a la relacin de especialidad.
El ejemplo que se da para avalar estos casos es el de alguien
que presta complicidad al hecho que ha instigado: aqulla es
subsidiaria de sta.
Otro ejemplo de subsidiariedad tcita lo conforman los
llamados "delitos de paso"; es decir que stos absorben las
fases o pasos previos a la consumacin delictiva y pierden su
entidad aplicable en el momento en que se avanza un "paso"
o una "fase", que torna al acto como de mayor menoscabo para
con el bien jurdico afectado.
Entre dichos casos podramos encontrar los actos prepara-
torios punibles en s mismos, dndose como ejemplo el de la
exposicin al desamparo de un nio recin nacido como sub-
sidiaria con respecto al infanticidio. Tambin estos supuestos
son claramente resueltos dentro del esquema especfico.
157
Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino. Parte Ge-
neral, t. II, pg. 187, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983.
L A S UKI.A010NUS T(['U;AS 175
No aparece tampoco en estas hiptesis una clara diferencia

con respecto a las denominadas "infracciones progresivas", cate-
gorizadas por la doctrina mayoritaria como casos de consun-
cin 1, que, a su vez, son difcilmente separables de los de
especialidad.
Carlos Creus define como subsidiariedad tcita a aquella
forma de subsidiariedad en la que la accin concretamente
prevista en un tipo pueda quedar comprendida entre acciones
posibles de otro tipo, en cuyo caso aqul desplazar a ste 159 .
Cita, adems, como ejemplos de la relacin de mencin el
abuso de autoridad del art. 248 del Cd. Penal, que quedar
desplazado por el tipo del art. 144 bis, inc. 1, si el abuso consisti
en la privacin ilegtima de la libertad, y la falsificacin por
supresin del art. 294, la que quedar desplazada por la figura
descripta en el art. 255, si la supresin recay sobre un do-
cumento confiado a la custodia de un funcionario en inters del
servicio pblicoli0.
4. La relacin de consuncin,
a) Definicin.
Mediante esta relacin podemos vincular tpicamente al
o a los hechos posteriores que no dan lugar a la pluralidad
normativa por cuanto existe una continuidad relativa al
disvalor del hecho cometido.
Es as como el contenido del injusto y de culpabilidad de
una accin tpica alcanza, incluyndolo, absorbindolo, a otro
hecho o a otro tipo, de suerte que la condena, basada en un
solo punto de vista jurdico ya expresa, de forma exhaustiva,
el desvalor de todo el proceso. El principio que opera es lex
consumens derogat legi comsumptae 161.
158
Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. II,
pg. 176, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983.
159
Carlos Creus, Derecho Penal. Parte General, pg. 288, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1990.
16
" Carlos Creus, Derecho Penal. Parte General, pgs. 288 y 289, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1990.
161
ral, t. II, pg. 1038, Bosch Editorial, Barcelona, 1981; J. Baumann,
Strafrecht. Allgemeiner teil, 8 auflage, Bielefeld, 1977; Geerds, Zur Lehre
von der Konkurrenz im Strafrecht, Hamburgo, 1961; A. Khler, Die
Grenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz, pgs. 88 y
176 CONCURSO DB DELITOS KN MATERIA PKNAI.
De esta manera, un hecho tpico que se realiza luego de

un hecho punible, que tenga como destino la realizacin
material de ste, de modo tal que mediante aqul se asegure
el resultado o se aproveche la ganancia antijurdica obtenida
con el primer hecho, resulta consumido por este ltimo,
siempre y cuando este hecho posterior no lesione ningn
nuevo bien jurdico y el dao no se extienda cuantitativamente
por encima de la medida del ya efectivizado.
As, el desvalor de la etapa posterior a la consumacin
o hecho posterior (hecho impune o hecho copenado) no da
lugar a la concepcin de un nuevo hecho punible, puesto que
aquel hecho no tiene otro objeto que agotar el contenido
desvalorante, prohibitivo y culpable del delito efectivizado
mediante el primer hecho o delito principal. Suele darse como
ejemplo de esta relacin tpica el caso de la retencin indebida
que sigue al ardid que motiv la entrega (arts. 173, inc. 2o,
y 172, del Cd. Penal).
Aqu, la figura de la estafa asumira el rol de hecho
principal, absorbiendo a la retencin indebida, que sera el hecho
copenado o posterior. Lo mismo ocurre con el delito de dao
producido contra la cosa desapoderada de su dueo, y con las
lesiones de escasa entidad provocadas como consecuencia del
acceso carnal violento.
b) Hecho acompaante tpico.

Adems del hecho copenado posterior, nos encontramos con
hechos que pueden acompaar al hecho principal concomi-
tantemente, siendo stos de escasa entidad con respecto a aqul.
Se conocen como "hechos acompaantes tpicos"162.
Estos hechos concomitantes, por sus caractersticas de
lesiones nfimas con respecto al hecho que acompaan, son
consumidos por este ltimo, dando lugar a otra modalidad de
aplicacin de la relacin tpica de consuncin. De esta ma-
ss., Munich, 1900; Rittmann, Konsumton, pgs. 40 y ss.; E. Schmidhuser,

Strafrecht. Allgemeiner teil, 2 auflage, Tbingen, 1975, y Strafrecht.
Allgemeiner teil Studienbuch, Tbingen, 1982; tambin Die Gesetzes-
verletzung, Bermekungen zur Terminologie im materiellen und formellen
Strafrecht, en Festschrift fr Dnnebier, Berln, 1982.
1B2
LAS KEI.ACIONG.S TPICAS 177
era, operan en la prctica los casos de daos producidos

como consecuencia del homicidio.
El art. 183, que se materializa a raz del dao producido
en la ropa y muebles de la vctima durante el transcurso del
hecho principal (art. 79), es consumido por ste, que contiene
valorativamente el injusto principal con respecto a aqul.
Cabe aclarar que, a fin de merituar la existencia de la
presente relacin de consuncin por el "hecho acompaante
tpico", el juzgador debe tener en cuenta y analizar cuidado-
samente el hecho, para arribar a la conclusin de determinar
un contenido de injusto esencialmente inferior que no afecte
la gravedad del hecho principal.
As, el caso de quien, mediante la produccin de daos
en una cosa a fin de inducir a engao a su tenedor puesto
que ste cree que es vctima de atentados que se efectivizan
por lo inseguro del lugar para posteriormente usurpar el
inmueble, comete concurso real (arts. 181 y 183 del Cd. Pe-
nal), para parte de la doctrina podra ser concurso ideal.
Resulta interesante al respecto la postura de Zaffaroni, en
cuanto asigna al "hecho acompaante tpico" la consuncin en
funcin de la operatividad del principio de la insignificancia.
En este sentido, afirma que en los casos de mencin la
consuncin no opera porque un tipo abarque a otro, sino que lo
que sucede es que la tipicidad del tipo principal desplaza a la
del concurrente, quedando esta ltima lesin "atpica" como
insignificante frente a la magnitud del principal. Agrega que:
"De cualquier forma, la consuncin tiene los mismos efectos que
la del hecho tpico acompaante comn, aunque su mecanis-
mo de produccin sea diferente"163.
Con respecto a esta postura y en relacin a su viabilidad,
creemos que depender de la concepcin que se adopte en cuanto
al principio de la insignificancia en la doctrina genrica del de-
lito y sobre la base de tal apreciacin se deber efectuar la
aplicacin en el presente.
163
CAPTULO XVII
UNIDAD TPICA DE ACCIN
1. Concepto.
Denominaremos unidad tpica de accin a los supuestos
de pluralidad de acciones slo determinables como conducta
nica por medio de la intervencin del tipo legal.
Con lo cual, a pesar de la denominacin "unidad tpica de
accin", existen varias acciones como descripcin del acontecer
fctico, pero una sola conducta.
Estos casos adquieren relevancia en lo que atae a la pro-
blemtica de la insuficiencia del dato ntico a nivel pretpico
como factor determinante de pluralidad.
En el presente trabajo recalcamos la insuficiencia de la
conducta o del hecho tomados de manera individual a fin de
determinar su pluralidad, y, consiguientemente, la necesidad
de acceder al nivel tpico para completar un esquema ntegro
que pueda ser factor demostrativo de pluralidad.
Esta funcin del tipo emerge de manera palmaria en los
institutos de concursos aparentes, de concursos ideales a la in-
versa y en los casos que denominaremos unidad tpica de accin.
Dividiremos los supuestos de unidad de conducta por in-
tervencin del tipo, a pesar de mltiples acciones, en:
a) unidad tpica de conducta propia;
b) unidad tpica de conducta impropia o unidad natural
de conducta.
2. Unidad tpica de conducta propia. Supuestos.

Denominamos de esta manera a los supuestos en los que
la configuracin de la unidad de conducta derive de la simple
realizacin del propio tipo, a pesar de que exista ms de una
accin.
180 CONCURSO nu DELITOS KN MATIIKIA I'ENAL
1) Habr un nico encuadramiento siempre que una

nica conducta o hecho constituya la realizacin de los re-
quisitos mnimos del tipo penal, sin importar que fcticamente
la accin pueda dividirse de manera mltiple.
En estos casos, la modalidad tpica permitir la realizacin
de varias acciones, pero individualizar slo una conducta o
hecho.
Es decir que la unidad de conducta o hecho, entendida como
unidad de resolucin final, ser confirmada por medio de la
intervencin del tipo, a travs del procedimiento de adecuacin
a la figura, no siendo autosuficientes la conducta o el hecho por
s mismos para determinar su propia unidad.
El aborto constituye, as, un solo hecho o conducta, en el
sentido del art. 85 del Cd. Penal, efectuado mediante varias
acciones m. Tambin, el hurto de un objeto, en el sentido del
art. 162, realizado mediante varias acciones fisiolgicas, as
como la nica evasin llevada a cabo con varios actos en los
trminos del art. 2 de la ley 23.771, varias acciones productoras
de una nica lesin, o varios tocamientos impdicos con la nica
finalidad de saciar el deseo sexual por parte del sujeto activo.
2) Constituir una sola conducta o hecho por unidad tpica
de conducta propia cuando la figura requiera para su configu-
racin la realizacin de varias acciones o actos fisiolgicos, como
en el caso de la falsedad documental, que en algunos cdigos
impone la confeccin y el uso del documento, acciones stas que
son distintas entre s.
La injuria encubierta era un ejemplo de ello en nuestro
Cdigo Penal; significaba el acto de proferir la injuria y el de no
dar explicaciones satisfactorias acerca de ella (antiguo art. 112,
hoy derogado).
Esta categora comprende los delitos clasificados por la
doctrina alemana como delitos de varios actos; as, Jescheck cita
como ejemplo de tales hiptesis el robo impropio compuesto por
una sustraccin consumada y una coaccin cualificada, o la
violacin compuesta por dos acciones (yacimiento efectuado
fuera del matrimonio y coaccin cualificada)16S.
1M
F. Geerds, ZurLehre von der Konkurrenz im Strafrecht, Hamburgo,
1961.
165
UNIDA TII'ICA DE ACCIN 181
3) El ltimo supuesto de unidad tpica de conducta propia

por intervencin del tipo contempla los delitos permanentes, en
los cuales la accin delictiva misma permite, por sus caracteres,
que se la pueda prolongar voluntariamente por parte del autor,
de modo que se cree un estado antijurdico durante todo ese
lapso (supuesto de privacin ilegal de la libertad, arts. 141 y ss.,
y pertenencia a una asociacin ilcita en los trminos del art. 210
del Cd. Penal) m .
3. Unidad tpica de conducta impropia o unidad

natural de conducta. Supuestos.
Se denominan de esta manera los casos en los cuales existe

unidad de accin por efecto de la figura, aunque el autor
trascienda la simple realizacin del tipo con su accionar.
Las hiptesis se pueden dividir en dos supuestos, a saber:
1) Hiptesis en la cual se efectiviza la realizacin re-
petida del mismo tipo en un corto espacio de tiempo; por
ejemplo, la redaccin y posterior remisin de un texto con
mltiples injurias, un hurto llevado a cabo mediante varias
acciones de sustraccin, injuriar mediante varios trminos
ofensivos, o varias acciones de penetracin carnal constitu-
tivas de una nica violacin167.
La semejanza existente entre las hiptesis analizadas y
el delito continuado es evidente; ser menester, entonces,
enunciar un criterio rector que sirva de lnea divisoria entre
ambos institutos.
La diferencia entre estos supuestos radicar, sin lugar
a dudas, en la concurrencia de las figuras afectadas; es decir
que mientras en el delito continuado podemos concebir una
pluralidad de tipos que por una esencial modalidad comisiva
se consideran delito nico efectivizado de manera continua-
da, en los supuestos de unidad de accin tpica por el ejercicio
1S6
ral, t. II, pg. 998, Bosch Editorial, Barcelona, 1981; Reinhart Maurach,
Derecho Penal. Parte General, t. II, pg. 534, Ed. Astrea, 1995.
' " G. Warda, Grundfragen der strafechtlichen Konkurrenzlehre, en
Juristische Schulung, JuS, pgs. 81 a 93, 1964; R. M. Honig, Studien zur
juristischen und natrlichen Handlungseinheit, zugleich ein Beitrag zur
Strafrechtsreform, pgs. 77 y ss., Manheim, 1925; W. Hopfner, Einheit und
Mehrheit der Verbrechen, pgs. 222 y ss., Berln, 1905-1908.
182 CONCUIKO W. DKI.ITOS KN MATKKIA l'KNAL
repetido de la misma figura la unidad de delito resulta evi-

dente, como consecuencia de que las acciones continuas son
absorbidas por un mismo tipo.
Dicho poder de absorcin con respecto a los hechos se
concreta por medio de un factor temporal, elemento determi-
nante de unidad tpica y cuya estructura se deber estudiar
en cada hiptesis aislada.
Otra diferencia consiste en que mientras la conducta es
mltiple en el delito continuado, en los supuestos de unidad de
conducta por efecto del tipo la conducta es nica, a pesar de que
existen varias acciones que la integran.
2) Hay tambin unidad de conducta por incidencia tpica
en los casos en los cuales existe una realizacin progresiva
del tipo a travs de una sucesin de actos parciales, por medio
de los cuales el autor se aproxima ms y ms al resultado
tpico "1S.
No nos explayaremos en la descripcin de esta modali-
dad porque compartimos el criterio que la incluye como un
caso ms de consuncin y, por tanto, supuesto concurso
aparente de leyes.
4. Diferencia entre la pluralidad de acciones slo

dcterminables como conducta nica por medio de
la interaccin del tipo legal y del concurso apa-
rente.
Concepto.
La pluralidad de acciones slo determinable como con-
ducta nica por medio del tipo diferir del concurso aparente
en que mientras en un supuesto una figura absorbe a otra
u otras (concurso aparente), en el otro una figura sirve como
factor determinante de la existencia de una sola conducta, o
hecho, integrada por mltiples acciones fcticas.
Es decir que son los casos en los cuales queda demostrado
de manera palmaria que el dato ntico no sirve aisladamente
per se para determinar la unidad de conducta, con lo que es
necesario recurrir al tipo penal en el caso concreto, y entonces,
"" Hans Hoinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte Gene-

ral, t. II, pg. 999, IBosch Editorial, Barcelona, 1981.
UNIDAD TII'ICA DE ACCIN 183
s, poder afirmar la existencia de una hiptesis de unidad de

conducta o hecho.
Tambin se diferencian en que mientras en el concurso
aparente siempre media absorcin o exclusin de una figura por
otra, en los supuestos de pluralidad de acciones constitutivas de
una nica conducta no existe ni absorcin ni exclusin, sino que
la intervencin del tipo contiene varias acciones.
Podr llegar a afirmarse que existe una absorcin por
parte de la conducta con respecto a las acciones, pero lo que
sucede en realidad es que esas acciones integran la conducta,
de manera tal que slo podemos separarlas de sta por medio
de un procedimiento analtico, en el cual ubicamos las ac-
ciones dentro del aspecto objetivo de la conducta.
5. Diferencia entre la pluralidad de hechos o conduc-

tas absorbidas por un nico tipo (concurso ideal
a la inversa) y el concurso aparente de tipos.
Aqu la diferencia conceptual radica en que mientras en

el concurso aparente una figura absorbe a la otra, en el con-
curso ideal por el contrario una figura absorbe varios
hechos o conductas.
6. mbito continente de los tipos penales. Distincin

con los supuestos de concursos aparentes.
a) Concepto.
La postura terica que estamos desarrollando no slo

propone como elemento bsico determinante de pluralidad de
conducta el anlisis pormenorizado y especfico de dicho ele-
mento, sino que, adems, complementa este estudio por medio
de las particulares relaciones que aqulla guardar con el o los
tipos llamados a concurrir.
Las figuras funcionan de manera sistemtica, es decir,
se interrelacionan mediante reglas o pautas fijas que tiene
la propia estructura codificada. Ello significa que las figuras
en su totalidad integran y, a su vez, conforman un sistema,
cuyos elementos estn representados precisamente por los
tipos penales.
184 CONCUliSO I)K DUl.ITOS UN MATKIUA l'HNAI.
Ahora bien, las relaciones propias entre las figuras son

analizadas con oportunidad del estudio del concurso aparente
y las relaciones tpicas determinantes del mismo (especialidad,
alternatividad, consuncin y neutralidad), siendo la configura-
cin de dicho concurso un factor de primordial importancia para
determinar la existencia de unidad o pluralidad de tipos.
Pero las figuras, adems de interrelacionarse, tienen, por
su propia estructura, capacidad de comprender dentro de su
mbito continente no slo un hecho o conducta, sino varios
hechos o conductas.
A su vez, como ya vimos, estos hechos o conductas estn
integrados por varias acciones, que slo sern consideradas
como nica conducta con la ayuda del tipo penal.
Es decir que aunque en el caso concreto se manifiestan
varias acciones, stas conforman una sola conducta o hecho,
por ser integrantes de una unidad que es determinada por
el verbo tpico o ncleo tpico.
Tambin, existiendo una o varias acciones, se configurar
una unidad de conducta en los casos en los que el tipo las
unifique por abarcarlas dentro de un mismo mbito continente.
Luego de lo dicho, podemos afirmar que, en la mayora de
los casos, el dato ntico resulta insuficiente para determinar
pluralidad de hechos o conductas, con lo cual es necesario re-
currir al plano tpico para resolver el problema; pero en algunos
casos el mbito tpico cobra relevancia principal en mrito al
poder unificador que tienen diversos tipos especiales, que uni-
fican, a travs de su estructura, conductas que, de no mediar
tal modalidad, seran concurrentes en forma individual a partir
de su encuadramiento en tipos diferentes.
b) Modalidades.
De lo expuesto se desprende que, tomando como base las
figuras penales, observaremos las siguientes modalidades:
a) pluralidad de "acciones" slo determinables como con-
ducta nica por medio de la intervencin del tipo legal;
b) pluralidad de conductas o hechos que son receptados
por una nica figura tpica, supuesto ste de concurso ideal
a la inversa.
Dicha modalidad estar directamente condicionada a la
capacidad de absorcin que la figura en cuestin revista
U N I D A TIIMCA DI-: ACCIN 185
individualmente, tomando el trmino "absorcin" no como mo-

dalidad abarcativa entre figuras (supuesto de concurso aparen-
te), sino como modalidad abarcativa de la propia figura con
respecto a varios hechos o acciones que son ntica y fcticamente
independientes.
Es decir que se puede llegar a la unidad de tipo a pesar de
existir ms de una conducta o hecho por medio de dos caminos,
a saber:
1) por efectivizarse algunas de las relaciones existentes
entre los tipos, con lo cual un tipo absorbe a otro con el que
aparentemente concurre: hiptesis de concursos aparentes de
tipos, o
2) por darse el supuesto en que, aun mediando varios
hechos o conductas, stos sean absorbidos por un solo tipo
(hiptesis de concurso ideal a la inversa) o que existan varias
acciones integrantes de un solo hecho o conducta, pero slo
determinable por medio de la interaccin del tipo penal.
7. Pluralidad de conductas o hechos que son re-

ceptados por una nica figura tpica. Concurso
ideal a la inversa.
Definicin.
Nos encontramos en esta hiptesis frente a casos en los
cuales el hecho o conducta es absorbido por una figura a la
que denominaremos "genrica". sta sera la conclusin a la
que arribaramos si la figura receptara en su mbito con-
tinente conductas que fueran desde el punto de vista
ntico plurales, en muchos casos.
En este sentido, el art. 177 del Cd. Penal dice: "Ser
reprimido como quebrado culpable, con prisin de un mes a
un ao e inhabilitacin especial de dos a cinco, el comerciante
que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus
acreedores, por sus gastos excesivos con relacin al capital y
el nmero de personas de su familia, especulaciones ruino-
sas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de
negligencia o imprudencia manifiesta".
Dicha figura describe de manera amplia conductas varias,
que en la mayora de los casos se presentarn bajo una mo-
dalidad plural y, no obstante, sern abarcadas por un nico tipo.
186 C o N C U H S O DE DKI.ITOS KN MATKHIA l'KNAI.
En el art. 177 de nuestro Cd. Penal, la apreciacin a

efectuar para merituar la existencia de una adecuacin tpica
nunca podr efectuarse tomando un solo hecho de manera
individual, al igual que la quiebra fraudulenta (art. 176), en
la cual las conductas, aunque se delimitan perfectamente,
son mltiples.
Con respecto a dicho art. 177, Sebastin Soler afirma que:
"Al fin, un acto de fraude, una enajenacin simulada, por
ejemplo, es un hecho susceptible de ser delimitado con plena
exactitud y lleva a la quiebra fraudulenta sin duda alguna"1<iH.
En la forma culposa del delito, en cambio, debiendo
considerarse las acciones del sujeto en su relacin con la insol-
vencia posterior, el juicio no puede basarse nunca en la apre-
ciacin aislada de un hecho sino, en todo caso, en la relacin de
ese hecho con otros hechos o situaciones.
Esta conjuncin de hechos, exigida por la figura, da lugar
a casos de concursos aparentes, pero que, a diferencia de los
mismos, no surgen de la posibilidad sistemtica de la aplicabilidad
que media entre las diversas figuras que componen en el Cdigo
Penal, sino que dicha aparente concursalidad surge del propio
mbito continente de la figura penal en algunos casos.
Graficando la modalidad descripta, llegamos a un esquema
de relacin que es diametralmente opuesto al del concurso ideal.
Denominaremos a esta especie del gnero "concurso apa-
rente", como "concurso ideal a la inversa". Para que el mismo
se manifieste deben mediar, entonces, pluralidad de hechos y
unidad de tipo.
Igual solucin puede inferirse de la modalidad descriptiva
del art. 208, inc. Io, del Cd. Penal, figura conocida como ejercicio
ilegal del arte sanitario. La misma hace referencia a un conjunto
de hechos que, a veces, pueden muy bien deslindarse, tanto final
como fctcamente; dice el citado artculo: "El que sin ttulo ni
autorizacin para el ejercicio de un arte de curar o excediendo
los lmites de su autorizacin, anunciare, prescribiere, admi-
nistrare o aplicare habitualmente medicamentos, agua, electri-
cidad o cualquier medio destinado al tratamiento de las en-
fermedades de las personas, aun a ttulo gratuito...".
169
Sebastian Soler, Tratado de Derecho Penal argentino. Parte
General, t. IV, pg. 437, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983.
UNIDAD TPICA DK ACCIN 187
Para una parte de la doctrina, dicho hecho es punible

cuando es habitual, lo que importa reiteracin fctica; esta
posicin lo define como delito plurisubsistente. Esta teora se
conoce tambin como objetiva, a diferencia de la subjetiva,
que sostiene que la "habitualidad" referida es una caracte-
rstica subjetiva del delito que se basa en la voluntad del
autor y que deriva del ejercicio del arte de curar por hbito.
Creemos que la habitualidad se conformar, cuando im-
porte una reiteracin de hechos, con su correspondiente nmero
de finalidades, que componen una actividad pensante. Es decir
que dicha figura incluye a aquellos que llevan a cabo los hechos
descriptos de manera reiterada (objetiva y subjetivamente), lo
que significa finalidad mltiple, que en la hiptesis se puede
traducir tambin como la finalidad de ejercer habitualmente de
manera ilegal.
La finalidad en s puede basarse en la habitualidad, pero
sta contiene, a su vez, el fin de ejercer los actos ilegales, con
lo cual la individualidad de cada uno de ellos dar como re-
sultado un conjunto de hechos comprendidos en un solo con-
tinente tpico, supuesto ste de concurso ideal aparente, bajo la
modalidad que hemos dado en llamar concurso ideal a la in-
versa; cabe aclarar que sern atpicas estas acciones tomadas
en forma aislada.
PARTE QUINTA
CAPTULO XVIII
1. Concepto. Teora de la ficcin.
En un primer anlisis, concordamos en asignar a la figura

del delito continuado similar constitucin que a la del concurso
real, puesto que tanto en ste como en aqul existen varios
hechos perfectamente individualizados por tipos penales aut-
nomos, aunque dicho conjunto de hechos y encuadres tenga una
determinada relacin que lo lleva a un tratamiento procesal y
jurisprudencial de especial atencin.
En nuestro medio legislativo no se ha incluido como ins-
tituto el delito continuado, debiendo atender primero al criterio
jurisprudencial y luego al doctrinal para definir este aspecto.
Para esta teora, el surgimiento del instituto en cuestin
se basa en una clara actitud de equidad frente a determinados
concursos materiales realizados de manera especial, teniendo
en cuenta que, de juzgarlos como tales, la pena a imponer resul-
tara excesiva con respecto al desvalor de los hechos cometidos.
El esquema del delito continuado puede definirse a partir
del concurso real o material, cuyos hechos no son independientes
entre s.
2. Fundamento.
No hay duda de que el fundamento de la teora del delito

imposible radica en el propsito de recusar o anular la
aplicacin de penas extremadamente severas a causa de la
simple repeticin del mismo hecho.
Al respecto, afirmaba Farinacius: "Tampoco hay varios
hurtos sino uno solo, cuando alguien robare de un solo lugar
y en distintos tiempos, pero continuada y sucesivamente una
192 CONCURSO IM; DELITOS KN MATERIA PENAL
o ms cosas, no puede decirse varias veces si los robos no

se llevaron a cabo en especie y tiempos distintos" 170 .
Con relacin a las razones de equidad oportunamente
argumentadas por la poltica criminal, Bacigalupo afirma,
refirindose al instituto de estudio, que "fundamentalmente
razones prcticas han dado lugar a la construccin del delito
continuado. Con l se quiere evitar la investigacin del
momento y la extensin de los hechos individuales" 171 .
Para la teora de la ficcin, la particular caracterstica del
delito continuado es evitar la aplicacin directa del art. 55 del
Cd. Penal en el caso concreto, por cuanto el nico carcter
diferenciador del delito continuado y del concurso real radica en
la continuidad (para el primero) o discontinuidad (para el se-
gundo) de los hechos mltiples en cuanto a su apreciacin.
Dicha apreciacin de continuidad funda la dependencia
de los hechos en mrito a diferentes circunstancias, que se
debern comprobar a fin de determinar la existencia de delito
continuado.
Para esta postura, la estructura del concurso de figuras que
estamos analizando no cuenta con apoyo legal alguno en nuestro
medio, por cuanto la elaboracin dogmtica del mismo es en s,
slo en nuestro pas, un anlisis cientfico de poltica criminal
basado en la bsqueda de equidad y justicia ante situaciones de
hecho no contempladas por nuestra legislacin de manera
acabada y coherente.
As, discrepamos con Bacigalupo cuando entiende que el
instituto en cuestin es producto de una "elaboracin dogmtica
que carece de todo apoyo en la ley" m , porque es precisamente
170
P. Farinacius, Praxis et theoricae criminalis, Libri do, Franforti,
1597, al que cita tambin Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal. Parte
171
E. Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, pg. 418, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1987; H. Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine
Strafrechtslehre, pg. 274, Berln, 1982; Gnter Stratenwerth, Derecho
Penal. Parte General, t. I, pg. 353, Publicaciones del Instituto de
Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, 1982; este autor
sostiene que el instituto en cuestin obedece a una finalidad prctica, como
consecuencia de su efecto de alivio para los organismos de persecucin
penal en las grandes series de delitos de un mismo autor, afirmando as
que el denominado delito continuado carece de todo fundamento en la ley.
172
E. Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, pg. 418, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1987.
El. DKUTO CONTINUADO 193
el apoyo en la "ley" vigente en lugar y tiempo determinados el

objeto de estudio de la dogmtica penal.
Quiz la dogmtica comparada podr definir el delito
continuado por medio del anlisis de la letra del legislador,
de la cual emerge su definicin cientfica.
Tal elaboracin resulta difcil en nuestro Cdigo Penal, ya
que el instituto no ha sido receptado por el legislador como
ficcin, lo que nos pone en un gran aprieto en cuanto a sus
posibilidades de aplicacin si seguimos esta teora; si bien la
misma parece ampliamente justificada en virtud de las razones
de justicia que imponen su vigencia, se hace necesaria una
reforma del Cdigo Penal en tal sentido, dada la inseguridad que
plantea la aplicacin de un instituto sin sustento dogmtico,
caracterstica que a nivel nacional es indiscutible.
3. El delito continuado y la unidad de hecho.
Con respecto a este tema, si bien existe, o por lo menos es

exigible por la doctrina mayoritaria, la unidad de resolucin
final para que pueda corporizarse el delito continuado, creemos
que la identidad y autosuficiencia propias de cada uno de los
actos realizados por s mismos autoriza, en funcin de los tipos
llamados a concurrir, a afirmar que hay ms de un hecho, por
cuanto cada uno de los que integran el delito continuado son
individualmente delitos autnomos.
As, de interrumpirse la ejecucin de un delito continua-
do luego de su primera accin, nos encontraramos igualmen-
te con un delito autnomo. En tal sentido, la esencia del delito
continuado no radica en la comisin de un nico hecho y su
encuadre tpico correspondiente, sino en la concrecin de
varios hechos y encuadres que son, a tenor de circunstancias
especiales, dependientes entre s.
4. Teora de los hechos dependientes. Tipo nico.
Tambin se afirma que el delito continuado no es ms

que la descripcin de una situacin en la cual nos encontra-
mos frente a una pluralidad de hechos que, en definitiva,
apuntan a la realizacin de una nica figura; dicha opinin
se ve fuertemente sustentada por el hecho de que la doctrina
194 CONCURSO DI-; DELITOS EN MATKHIA I'ENAI.
mayoritaria sostiene que debe presentarse en el caso concreto

la lesin o puesta en peligro de un nico bien jurdico, y slo
una vez. De manera tal que, si entendemos que este bien
jurdico se encuentra tutelado por una norma determinada,
es lgico que su lesin sea receptada por la misma ms all
de que se realice por etapas.
As, la otra condicin exigible correspondiente al dolo
nico estara haciendo referencia a la unidad de resolucin
final receptada por el mismo dolo, el que, como elemento
central del tipo subjetivo, explicara claramente la imposibi-
lidad de multiplicar los tipos llamados a concurrir ante la
evidencia de una nica voluntad realizadora del tipo objetivo.
A fin de aclarar lo expuesto, podemos enunciar que el
delito continuado puede responder a:
1) Un supuesto donde habra varios hechos y varias
sanciones (encuadres tpicos), y que, por materializarse bajo
condiciones especiales (tres requisitos), no podra manifestar-
se entre los hechos citados una autonoma individual, con lo
cual estaramos frente a un esquema de concurso real o
material cuyos hechos no son independientes entre s; sin
embargo, hablamos de concurso real especial de hechos
dependientes porque, como afirma la doctrina mayoritaria, se
impone una razn de justicia a fin de no juzgar como concurso
real los casos en los cuales se manifiesten las condiciones
exigidas por la teora del delito continuado.
La jurisprudencia y la doctrina mayoritarias afirman
que slo una razn de equidad permitira no acusar al autor
de estupro que durante un tiempo mantuvo relaciones se-
xuales con la vctima, en mrito a varios hechos con sus
encuadres correspondientes, puesto que tal conclusin sera
ridicula.
Esta postura se conoce como "doctrina de la ficcin"; los
autores que la siguen sostienen que en estos casos nos
encontramos ante verdaderos concursos reales o materiales,
y slo mediante una ficcin jurdica podemos transformarlos
'en encuadramientos nicos, es decir, en un nico delito
continuado.
sta es la postura de Carrara, quien dice que, en verdad,
los actos realizados fueron varios, "y cada uno de ellos
contiene en s todo lo necesario para constituir un delito
completo, pero con esta rigurosa exactitud se caera en el
El. DELITO CONTINUADO 195
ridculo si se igualase la multiplicidad de los actos a la mul-

tiplicidad de las acciones slo porque cada acto constituye un
delito completo"17:l.
Vincenzo Manzini, tambin seguidor de esta doctrina,
resultaba an ms claro cuando afirmaba:
"La volont dello Stato, imponendo di considerare come un
solo reato una pluralit di reati, sulla base d'un eccezionale
apprezzamento del disegno criminoso, ha dato scientemente
una nozione in s stessa non vera (reato nico) di uno stato di
fatto esattamente conosciuto nella sua realt (pluralit di reati),
ha creato, cio, come dicemmo, una finzione giuridica"174.
Es decir: "La voluntad del Estado, que impone considerar
como un solo delito una pluralidad de delitos, sobre la base de
una excepcional apreciacin del designio criminoso, ha dado
conscientemente una nocin en s misma no verdadera (delito
nico) de un estado de hecho exactamente conocido (pluralidad
de delitos), ha creado, como decimos, una ficcin jurdica".
Debe tenerse en cuenta que Manzini hizo su planteo con
sustento dogmtico basado en la normativa italiana correspon-
diente al Cdigo de 1930, por medio del cual el concurso real de
delitos no era aplicable si "...con pi azioni od omissioni
esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette, anche
in tempi diversi, pi violazioni della stessa disposizione di legge,
anche se di diversa gravita. In tal caso le diverse violazioni si
considerano come un solo reato e si applica la pena che dovreble
infliggersi per la pi grave delle violazioni commesse, aumenta-
ta fino al triplo"175.
Manzini formula su criterio en mrito al art. 81 del Cd.
Penal de 1930, llegando a la conclusin de que la solucin que
el mismo ofrece con respecto a los casos de concurso material
en los cuales existe un mismo designio criminal no es ms
que una ficcin jurdica, apreciacin que enuncia claramente:
"L'istituto del reato continuato fondato, indiscutib Uniente,
sopra una finzione giuridica" 176.
173
Francesco Carrara, Programma del corso di Diritto crimnale.
Parte Genrale, t. I, cap. 534, Lucca, 1877.
174
V. Manzini, Tratatto di Diritto Pnale italiano, t. II, pg. 545,
Unione Tipogrfico-Editrice Torinese, Torino, 1933.
175
Art. 81 del Cdigo Penal italiano, 1930.
176
V. Manzini, Tratatto di Diritto Pnale italiano, t. II, pg. 544,
Unione Tipogrfico-Editrice Torinese, Torino, 1933.
196 CONCURSO DK DELITOS EN MATERIA PENAL
2) El segundo criterio estara haciendo referencia a la

insuficiencia del dato ntico como factor determinante de unidad
en los supuestos mencionados, por cuanto, adems de tener en
cuenta los hechos en s a fin de definir su dependencia, esta
ltima se establecera al momento del anlisis del mbito tpico
en virtud del estudio de la relacin existente entre el dolo y la
unidad de resolucin que lo precede, a la que podramos de-
nominar ahora unidad de resolucin final.
Luego, la lesin al bien jurdico sera nica si el dolo
fuese nico, de manera tal que el delito continuado no sera
ya un supuesto de concurso real sino que su estructura
respondera a la de un encuadre nico, dado, en el caso, por
la unidad de dolo.
Lgicamente, debera exigirse la unidad de lesin o puesta
en peligro de un nico bien jurdico tutelado, puesto que dicho
elemento ayudara a la determinacin de la unidad de dolo.
3) Entre otros criterios sostenidos que han sido ideados a
fin de explicar el instituto en cuestin, merece destacarse la
teora denominada "doctrina de la realidad", que afirma con-
trariamente a lo sostenido por las anteriores que el delito
continuado es una unidad real, que no puede ser escindida
jurdica y naturalmente.
5. Criterios distintivos del delito continuado.
a) Unidad de dolo.
Tambin es llamado unidad de resolucin por parte de
la doctrina. La esencia de este elemento radica en la voluntad
del sujeto activo, por cuanto sera un solo hurto cuando, con
la intencin de sustraer la totalidad de la cosa, se divide la
materializacin del acto a fin de facilitar la tarea; as, quien
se apodera de un collar sustrayendo una perla por da, o el
empleado de una fbrica de televisores que se queda con una
unidad llevndose una pieza por da.
Comparando estos casos con los de quienes se apoderan
del collar o del televisor en una sola unidad temporal, sera
injusto tratar un caso como concurso real y el otro como
encuadre simple, desde que, en definitiva, la materializacin
de la voluntad se efecta de manera nica y conduce a una
resolucin nica.
El. Oll.ITO CONTINUADO 197
b) Pluralidad de acciones homogneas.

En este elemento, lo que la doctrina y la consecuente
jurisprudencia italianas quieren evidenciar es la necesidad
de la existencia de varios hechos autnomos, de manera tal
que cada uno de ellos, por s mismo, agote el mbito tpico
de la figura llamada a concurrir.
Entendemos que para determinar el anlisis de este
aspecto debemos aplicar lo dicho con respecto a la concurren-
cia de figuras en general, es decir, establecer la separabilidad
de los hechos en mrito a la finalidad (lo que en este caso se
evidenciara por la unidad de resolucin) y a la incidencia de
la o las figuras llamadas a concurrir.
El conjunto de hechos debe presentarse, como exigencia
inexcusable, de manera homognea; esto significa que cada
uno de los hechos se debe manifestar de forma similar, bajo
el amparo de una misma figura.
c) Unidad de lesin jurdica.

Otro dato de singular importancia es la exigencia de la
unidad de lesin con respecto a un bien jurdico determinado.
El dato correspondiente a la identidad de figuras concu-
rrentes representa el elemento ms importante de calificacin
a efectos de verificar la unidad de lesin; de la misma manera
acontece, como afirmramos, con la determinacin de la homo-
geneidad de hechos.
En tal sentido, Soler aclara el concepto: "Adems de esa
homogeneidad externa de la accin, suele requerirse con mayor
o menor severidad, que cada accin caiga bajo la misma
disposicin legal"177.
6. Jurisprudencia.
Dado que, como dijimos, el delito continuado es una

creacin de ndole jurisprudencial, resulta esencial que nos
remitamos a los fallos especficos a fin de determinar supuestos
concretos de delitos continuados.
177
Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. II,
pg. 306, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983.
198 CONCDIISO l)l DKI.ITOS EN MATUHIA IMCNAI.
En general, la jurisprudencia ha admitido la exigencia de

tres requisitos bsicos para verificar la materializacin del de-
lito continuado: "Adentrndonos en la aceptacin de la viabili-
dad dentro de nuestras disposiciones legales de la figura del
delito continuado, debe reconocerse una notoria coincidencia
entre los autores y la jurisprudencia en cuanto a que son tres
los requisitos exigibles para que esa hiptesis se d: cierta
homogeneidad en la accin, la lesin del mismo bien jurdico y
la unidad de dolo, aunque algunos aadan la necesidad de
adecuacin a un mismo tipo legal y una coincidencia tempo-
roespacial" (in re: "Gilberto, Jos L.", CNCrim., Sala IV, 16/8/
90, causa 37.830, del sent. T, sec. 26).
Haciendo referencia a la configuracin del delito continua-
do se ha sostenido: "Los hechos atribuidos al procesado estafa
reiterada en 51 oportunidades no pueden interpretarse como
un delito continuado, pues para que ste se configure, adems
de la intencin dolosa, es preciso que se d tambin la identidad
de bien jurdico tutelado y la identidad de tipo en la conducta"
(7i re: "Provenzano, A.", CNCrim., Sala IV, 29/9/89, causa
17.572, del sent. U, sec. 27).
Con respecto a la unidad de bienes jurdicos tutelados,
lesionados como causa de exclusin del delito continuado, se
ha afirmado que "...no dndose la hiptesis de delito con-
tinuado puesto que hay pluralidad de damnificados, afec-
tndose el bien jurdico de la propiedad, identificndolo con
un patrimonio distinto en cada caso" (in re: "Cao, Daniel",
CNCrim., Sala IV, 9/8/85; con igual criterio, 7i re: "Provenzano,
A.", ya citado).
En relacin a la unidad de dolo como requisito esencial
podemos citar el fallo in re: "Gigena, Raquel", CNCrim., Sala
II, 6/9/90, causa 37.807; en la misma se cit a H. H. Jescheck,
Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo II.
Se afirm en tal sentido que en el delito continuado
resulta decisiva la unidad de dolo, es decir, un dolo global que
abarque el resultado total del hecho, de manera tal que el dolo
est dirigido de antemano a la totalidad de las distintas
lesiones patrimoniales.
Del mismo modo opinla Sala III, in re: "Ciaccaglia, Car-
los H.", 12/4/91; a igual conclusin arribaron la Sala VII, in
re: "Gorosito, Aldo", en la causa 3267, 7/2/84, y la Sala II, in
re: "Mario, J. C.", 26/9/85, causa 29.905.
PARTE SEXTA

ENTRE FIGURAS
CAPTULO XIX

ENTRE FIGURAS
Existen varias hiptesis de relaciones entre figuras so-

bre las que ser necesario explayarse, por cuanto ellas crean
muchas veces problemas de interpretacin relativos a su
aplicacin en casos concretos.
Es as como algunas de estas relaciones son ms frecuentes
en la prctica que otras; sin embargo, trataremos de no esta-
blecer diferencias en cuanto a la asiduidad con que se dan en
la realidad, atenindonos a un anlisis objetivo propio y a una
pequea referencia jurisprudencial que puede ser de gran
ayuda.
1. Relacin entre la figura de estafa y la de uso de

documento falso.
Parte de la doctrina y de la jurisprudencia trata de

sostener la existencia de una hiptesis de concurso ideal en
estos casos (art. 54 del Cd. Penal), por cuanto se afirma que
existe unidad de hecho cuando el instrumento falso es, en
definitiva, usado como parte del ardid, lo que en principio
sera valorado como una unidad real de accin, puesto que
"existe estafa en concurso ideal con uso de documento falso,
aunque el instrumento haya sido elemento bsico del ardid,
si el procedimiento falsificatorio sirvi para viciar la voluntad
del comerciante damnificado" (CNCrim., Sala V, 27/8/75, in
re: "Noronha, Anbal", "L.L.", 1976-B, pg. 436).
En la gran mayora de los casos se ha utilizado el criterio
de la denominada teora del "medio-fin", o de la "unidad de
hecho", o "unidad de accin", para poder calificar como concurso
ideal la hiptesis en la cual el sujeto activo usa un instrumento
falso a fin de llevar a cabo el ardid, lo que a nuestro criterio
aparece a todas luces como inexacto, puesto que en definitiva

el empleo del instrumento falso forma parte del ardid de manera
constitutiva a nivel tpico, concluyendo que nos encontramos
ante un caso de concurso aparente, o bien y creemos que es
la respuesta ms slida diremos que existen dos claras
voluntades generadoras -de dos hechos diferentes con sus
respectivos encuadres tpicos, debido a que la utilizacin
voluntaria del instrumento falso ya cierra de por s el desvalor
normativo necesario para configurar la mencionada pluralidad
de hecho.
No importa aqu qu finalidad ltima se persiga con esta
conducta, por cuanto la teora del "medio-fin" resulta inaplicable
a esta altura de la exposicin, en mrito a las crticas que
oportunamente efecturamos.
2. Relacin entre la figura de estafa y la falsificacin

de documentos.
En estos casos, entendemos que la solucin debe asi-

milarse al supuesto de la concurrencia con el uso de
instrumento falso, por los mismos fundamentos ya expuestos.
En el sentido que venimos exponiendo, aunque sin dar
exactamente el mismo fundamento parece muy claro el
siguiente fallo: "Si el delincuente no se ha echado atrs frente
a la doble consecuencia criminosa, no vacilando en ejecutar su
designio falsificacin e intento de estafa en el caso debe
concluirse que no slo ha querido lo que ha hecho, sino que
lo ha querido hacer precisamente mediante la violacin de una
nueva figura penal; de tal manera, si a su mayor perversidad
de nimo corresponden mltiples lesiones jurdicas, cada una
en s misma voluntaria, si mltiple es el perjuicio producido y
querido, si el dao inmediato es mayor, porque ms profunda
es la perturbacin, ms viva la preocupacin social, no hay razn
que justifique la conclusin de que el delito es nico" (CNCrim.
Fed., Sala II, 23/10/78, in re: "Guillermo, J.", "L.L.", 1979-D,
pg. 439, con nota de Ricardo Nez).
Es evidente la referencia al elemento volitivo a fin de
establecer la pluralidad de conducta, aunque el fallo no llega
a explicar de manera acabada cmo influye la intencin del
sujeto activo en la determinacin de pluralidad.
CASOS PARTICULARES DE RELACIONES ENTRE FIGURAS 203
Sin embargo, el esfuerzo es notable, por cuanto afirma

que la mayor perversidad de nimo responde a la mayor
"perturbacin jurdica" querida voluntariamente, lo que sig-
nifica que la finalidad receptada por el dolo en cada uno de
los tipos llamados a concurrir determinar la pluralidad de
hechos, todo ello en un lenguaje ms elemental aunque no por
eso menos convincente.
En la nota citada, el profesor Nez acota que, de
manera indudable, siempre que en la "...Parte General se
emplea la palabra hecho, el trmino se refiere a la conducta
descripta por un determinado tipo delictivo; por qu se ha
de pensar que el un hecho del art. 54 no tiene ese mismo
significado?".
Aclara luego que, partiendo de esta base, un hecho, en
este sentido, puede caer bajo ms de una sancin penal, y da
como ejemplos el rapto, la privacin de la libertad, la vio-
lacin y las exhibiciones obscenas, casos que analizaremos de
manera individual, pero que, como ya lo afirmramos, no los
consideramos constitutivos de hiptesis de concurso ideal.
La postura que parece ms apropiada es la de escindir
en dos conductas la maniobra de estafa cuando ella se ma-
terializa por medio de la falsificacin documental, por cuanto
la vieja teora del "medio-fin" resulta ya inaplicable, por los
motivos oportunamente expuestos en este trabajo.
De manera tal que ante la materializacin del ardid
utilizando o elaborando un documento apcrifo se configura-
r claramente el supuesto individualizado por el art. 55 del
Cd. Penal, es decir, concurso real de delitos.
En contra de la postura que sostiene el concurso real,
podemos citar el fallo in re: "Zarate, Marcelo", CNCrim., Sala
II, 22/5/90, causa 37.499, del sent. X, sec. 34: "...el hallazgo
por parte del procesado de una tarjeta de crdito y de un
documento de identidad que en principio pens devolver, na-
ciendo despus el designio de utilizarla para efectuar com-
pras por su parecido fsico con el titular-de la cdula de
identidad, configura los delitos de apropiacin de cosa per-
dida, en concurso real con estafa que concurre idealmente con
falsificacin de instrumento privado". Para la citada juris-
prudencia no existe un supuesto de concurso aparente de
leyes desde que la falsificacin no constituye el ardid re-
querido para la concrecin de la maniobra de defraudacin,
204 CONCURSO DH DELITOS UN MATIUIA I'KNAL
dado que no representa un elemento indefectible de la estafa

ni una figura menos grave en su misma lnea, ni un tipo de
aplicacin supletoria. As, la absorcin de un tipo penal por
otro slo se produce si uno de ellos comprende al otro o si la
ley dispone que de los dos tipos aparentemente concurrentes
se aplique uno solo.
Siguiendo tambin el criterio del supuesto de la hiptesis
del art. 54, se expidi la CNCrim., Sala III, in re: "Iglesia,
Mara", causa 25,168, 4/7/89, procedente de sent. M, sec. 14;
la condenada abon la estada en un hotel con una tarjeta de
crdito perteneciente a un tercero, suscribindola como si
fuera la titular del instrumento; en este caso, se sostuvo que
la estafa concurre de manera ideal con la falsificacin (art.
54); la misma sala mantuvo el mismo criterio en: in re
"Hernndez, S.", causa 25.558,17/8/89, sent. W, sec. 31; pode-
mos mencionar tambin la resolucin in re: "Taverna, B.", de
la CNCrim., Sala I, causa 34.553,19/4/89, de sent. U, sec. 28.
Si el procesado realiz un contrato de locacin ofreciendo
la fianza de un tercero cuya firma result fraguada (CNCrim.,
Sala II, in re: "Ivanissevich Machado, Antonio", "L.L.",
Actualizacin de Jurisprudencia, t. XV, 9/9/66), nos encontra-
mos frente a un concurso ideal. Ver tambin CFed. Crdoba,
Sala Crim. y Corree, in re: "Ferreyra, Nereo", "L.L.", 149-215,
del 28/12/67.
3. Relacin existente entre la figura de hurto simple

y la violacin de domicilio simple. Arts. 162 y 150
del Cdigo Penal.
La problemtica radica en determinar qu tipo de con-

currencia existe cuando el accionar consiste en llevar a cabo
una entrada en "domicilio ajeno, contra la voluntad expresa
o presunta de quien tenga derecho de excluirlo y, adems
cuando el agente sustrae de dicho lugar una cosa mueble,
configurando el delito de hurto simple.
Surge de manera evidente que la utilizacin de la en-
trada y el trnsito por el domicilio ajeno, no obstante ser
medios para lograr el hurto, no pueden unificarse con este
delito, ya que estamos ante dos conductas claramente di-
visibles.
No puede utilizarse la remisin determinante de sub-

sidiariedad expresa que contiene la frmula del art. 150 del
Cd. Penal cuando afirma: "...si no resultare otro delito ms
severamente penado", por cuanto para dicho Cdigo la pena
del hurto es menor en su mnimo que la de la violacin de
domicilio simple del art. 150.
No obstante, este argumento tantas veces sostenido por
parte de la jurisprudencia podra ser rebatido por quienes
sostienen la postura de que estamos ante un supuesto de
concurso aparente, por cuanto stos creen que la manifesta-
cin de la relacin tpica de subsidiariedad puede ser tcita.
De esta manera, la figura de hurto ser aplicable en
tanto y en cuanto no se lleve a cabo violando un domicilio;
en caso contrario, ser de aplicacin este ltimo.
El hurto resulta, pues, una figura subsidiaria d la vio-
lacin de domicilio, porque su aplicacin depende de que no
se aplique aqul, es decir, de que no se materialice el hurto
mediante la configuracin del art. 150.
Creemos, sin embargo, que en el caso que nos ocupa no
existe tal relacin tpica, ya que la estructura de las figuras
en s determina la configuracin de dos hechos completamen-
te independientes.
Descartadas, entonces, las posibilidades de concurso
aparente por subsidiariedad tcita y expresa, slo nos queda
confirmar la clara existencia de una hiptesis de concurso
real (art. 55 del Cd. Penal).
As, la propia configuracin de los tipos llamados a
concurrir describe dos conductas claramente diferentes; por
un lado, la invasin del domicilio ajeno, encuadrada en un
tipo determinado, y, por el otro, la materializacin de un
apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble efectivizado
dentro de ese domicilio.
La materializacin del concurso real o material resulta
palmaria; las dos conductas perfectamente separadas son
receptadas por dos tipos neutrales, desprovistos de cualquier
relacin entre tipos que se les pretenda atribuir.
Siguiendo la opinin que sostiene la existencia de una hi-
ptesis de concurso aparente de tipos por medio de la deno-
minada subsidiariedad tcita, se expresa un fallo de la Sala VII
de la CNCrim., del 22/5/89: "El hecho atribuido al procesado
debe ser calificado como violacin de domicilio (art. 150 del Cd.
Penal) que absorbe al hurto que se intent con posterioridad al

ingreso contra la voluntad presunta de los ocupantes del
departamento, siendo aquella calificacin la que ms se adeca
al carcter subsidiario que debe operar cuando el tipo material
del hurto se transforma en otro ms grave por disposicin
expresa de la ley penal" (del voto de los doctores Navarro,
Ouvia y Piombo, sent. W, sec. 31, in re: "Ponce, talo", causa
11.321).
En este caso se confirm la sentencia condenatoria, pero
se modific la calificacin de hurto por la de violacin de
domicilio.
En relacin a la postura que aparece sin lugar a dudas
como la ms slida a fin de resolver el problema, se expidi
la Sala I en su fallo del 13/6/91, in re: "Cofre, Carlos A.",
afirmando que " delito de hurto concurre en forma real con
el de violacin de domicilio (del voto del doctor Tozzini, al que
adhiri el doctor Rivarola, con la disidencia del doctor
Ouvia; CNCrim., Sala I, del sent. , sec. 43, causa 38.219).
Cabe aclarar que la disidencia se refiri a la hiptesis de la
existencia de concurso ideal; el fundamento radic en que en
el caso nos encontramos ante un "hecho nico" que se adeca
a dos figuras; es as como el hurto y la violacin de domicilio
concurren de manera ideal.
Dicha postura parece plantearse sobre la base de la
teora de la unidad de hecho, pero sin convencer plenamente
cmo se erige dicho acontecimiento en el supuesto de anlisis,
por cuanto los aspectos subjetivos de ambas figuras y su clara
separabilidad normativa nos permiten inferir la existencia de
dos hechos.
Slo sosteniendo que la violacin de domicilio es un medio
por el cual el autor logra su cometido final hurto, puede
explicarse razonablemente este caso como hiptesis de unidad
de hecho.
De manera tal que sostener la unidad de hecho diciendo
que en definitiva existe una sola finalidad (hurtar), y que, por
lo tanto, dentro de ella se encuentra comprendida la finalidad
de penetrar en la morada ajena, es afirmar que la voluntad-
medio resulta inescindible de la voluntad-fin a la cual integra,
dejando por supuesto de lado el desvalor normativo que estn
asignando dos figuras diferentes.
Entendemos que, en el supuesto que nos ocupa, tanto la
postura que sostiene la existencia de concurso aparente de
leyes como la que propone la existencia de concurso real

tienen, sin lugar a dudas, la virtud de haber sido interpretadas
a la luz del dato ntico a nivel pretpico, pero considerando el
desvalor normativo a fin de dar una conclusin final. Parece
hacerse necesaria, pues, la aplicacin en conjunto de ambas
conclusiones.
Dicha apreciacin tendra su principal fundamento en la
manera de cometer el ilcito en cuanto a la oportunidad de
sus materializaciones. Nos encontraramos, de este modo,
ante un supuesto de concurso real, cuando los hechos se
manifiestan en diferentes ocasiones, sin que medie sentencia
entre ellos.
En cambio, el supuesto de concurso aparente operara en
las situaciones en las cuales la manifestacin de las violacio-
nes a ambos tipos penales se efectiviza en una niea ocasin,
encontrndose, con respecto al hecho, las dos figuras ntima-
mente relacionadas por la oportunidad de su materializacin,
de manera tal que resultan complementarias a fin de realizar
la voluntad del autor.
Ante esta situacin, nos encontramos ante un nico hecho,
ya que slo una de las figuras dolosas es aplicable en el caso por
efecto de la relacin tpica de subsidiariedad tcita.
Segn esta postura, en la hiptesis de estudio termina-
ra primando la figura de violacin de domicilio por sobre la
de hurto, absorbiendo aqulla a sta, actuando el hurto como
figura subsidiaria de la violacin de domicilio, que es la ms
grave.
En tal sentido se expide parte de la jurisprudencia, como
en el citado caso "Ponce, talo".
Si bien este fallo afirma la existencia de concurso
aparente, en el caso en estudio no parece resultar claro en
cuanto a la referencia a "disposicin expresa de la ley penal",
por cuanto sta se encuentra en el tipo del art. 150 pero no
en el de hurto del art. 164, ello as porque dicha disposicin,
cuando estas figuras concurren en la misma oportunidad,
resulta inexistente; de este modo, evidentemente, en el esque-
ma de nuestro Cdigo Penal, la expresin "si no resultare otro
delito ms severamente penado" que se encuentra en la des-
cripcin del art. 150, no puede ser aplicable si (en nuestro
ejemplo) no tenemos otro delito ms severamente penado que
la violacin de domicilio.
208 CONCURSO DE DELITOS EN MATEHIA PENAL
En cambio, s tenemos solucin por va dla subsidiariedad

para el supuesto inverso si la admitimos de manera tcita, de
modo tal que en los casos en los cuales la violacin de domicilio
y el robo aparecen en la misma ocasin e ntimamente
relacionados de forma tal que ambos se complementan a fin de
materializar el hecho en concreto, el art. 162 deja su aplicacin
al art. 150, por ser sta la figura ms gravemente penada.
Creemos que ste es en definitiva el espritu del fallo, por
cuanto slo por esta va puede confirmarse, como aconteci,
la sentencia condenatoria, modificndose la calificacin del
hurto por la de violacin de domicilio.
Concluimos, entonces, que tanto la postura que sostiene
el concurso real como la del concurso de leyes tienen un claro
fundamento de anlisis acerca de las dos relaciones concrsales
a las que se ha hecho mencin en el presente trabajo.
Claro est que para los casos en los cuales las figuras se
realizan de manera complementaria, la solucin est directa-
mente vinculada con la forma en que concibamos el poder de
absorcin de cada figura concurrente y, por lo tanto, con la
determinacin de la existencia de la referida relacin tpica.
A fin de sentar una posicin hemos afirmado la figura de
la existencia de concurso real; la principal apoyatura radica en
la inexistencia de la relacin tpica de subsidiariedad, en virtud
de que entendemos que la subsidiariedad tcita tendr lugar
cuando una figura entre en composicin de otra, pero slo como
un elemento constitutivo o circunstancia agravante, y, por
supuesto, cuando no exista una referencia expresa que condi-
cione su aplicacin.
Consideramos que no parece existir esta relacin entre los
arts. 150 y 162 de nuestro Cd. Penal, dado que los elementos
constitutivos del tipo objetivo del art. 150 en nada integran o
incluyen a los correspondientes del art. 162, o al menos a algu-
no de ellos, a diferencia de los casos contemplados al momento
de tratar la relacin de subsidiariedad, donde se dio como
ejemplo la violacin de domicilio y el hurto agravado del art. 163,
segn el cual la entrada mediante ganza o llave falsa supone
la intromisin en morada ajena.
A pesar de la crtica que merece la postura que sostiene el
concurso ideal, parte de la jurisprudencia se ha inclinado por
ella.
As, se determin que "el delito de hurto concurre en
forma ideal con el de violacin de domicilio, pues ambos
CASOS PAITIOULAIES DE RKI,A<;IONHS ENTOK FIHURAS 209
lesionan distintos bienes jurdicos, siendo el segundo, en la

mira del autor, el medio necesario para la perpetracin del
primero, sin solucin de continuidad y en una sola conducta,
objetiva y subjetivamente, debiendo escogerse la pena, de
acuerdo al art. 54 del Cd. Penal, en el tipo del art. 150 del
Cd. Penal que conmina el delito con un mnimo mayor" (in
re: "Gimnez, ngel F.", CNCrim., Sala II, 20/4/92, causa
40.785, del sent. X).
Como puede observarse claramente, dos son las teoras
que se estn utilizando en este caso a fin de fundar el con-
curso ideal: por un lado, la inseparabilidad de las lesiones
jurdicas y, por otro, la teora del medio-fin de Carrara.
Por igual solucin para los supuestos analizados, afirman-
do la existencia de concurso ideal, se pronunciaron: in re:
"Kesner, J.", CNCrim., Sala VI, 8/10/90, causa 20.441, del sent.
P, sec. 16; in re: "Fleitas, Guillermo", CNCrim., Sala III, 4/9/90,
causa 27.520, del sent. B, sec. 4; in re: "Leiva, H.", CNCrim., Sala
VI, 15/6/87, causa 14.777, del sent. S, sec. 23.
Con respecto a la tentativa de robo y violacin de domici-
lio, ver el fallo in re: "Moyano, Roberto A.", CNCrim., Sala III,
5/11/91, causa 29.697, del sent. LL, sec. 41; cabe aclarar que el
acertado voto en disidencia del doctor Loumage puntualiz que
"si el procesado, luego de intentar sustraer con violencia cosas
muebles, al ver frustrado su propsito y ser perseguido, ingres
en un edificio de departamentos sin el consentimiento de su
encargado, existe un concurso real (art. 55), entre la tentativa
de robo y la violacin de domicilio".
En cuanto a la posicin que sostiene la existencia de
concurso ideal entre hurto y violacin de domicilio por medio de
la teora del medio-fin de Carrara, resulta magistral el fallo in
re: "Falcn Olivera, Mario A.", CNCrim., Sala VII, 20/8/91, causa
15.393, del sent. K, sec. 40, en el cual se afirma que "es ina-
plicable en nuestra legislacin la hiptesis carrariana del delito-
medio, concurriendo materialmente el delito de violacin de
domicilio y hurto, pues no existe homogeneidad alguna entre
ambos ilcitos; resultan hechos autnomos, consumndose el
primero con la mera penetracin al recinto protegido, y el
segundo comienza a perpetrarse con el apoderamiento ilegtimo
de la cosa, por lo que tampoco puede esgrimirse la tesis de una
continuidad delictiva".
Evidentemente, el correcto fallo de la Sala VII mantiene
la tesis de la inexistencia de concurso ideal en virtud de la
clara crtica que se efecta a la denominada teora del medio-

fin, que tiene como consecuencia nociva, en definitiva, que
desemboca en el perjudicial sistema del "conteo de resul-
tados".
La variante entre los fallos "Falcn Olivera" y "Ponce"
radica en la diferente solucin en cuanto a si nos encontramos
frente a un concurso real o aparente, habiendo aclarado ya
nuestra postura al respecto.
4. Relacin existente entre las fguras de robo y

lesiones.
Ya hemos precisado que la aptitud abarcativa del tipo

descripto por el art. 164 es importante a fin de determinar
la absorcin de las posibles lesiones leves que se producen
como consecuencia de la concrecin del delito contra la
propiedad.
Si esas lesiones asumen formas de mayor entidad, la
conducta emergente ha sido prevista por el legislador dentro
de la agravante correspondiente descripta en el art. 166, inc.
I o , del Cd. Penal.
La violencia constitutiva del acto material del propio
desapoderamiento configurar, entonces, un element ms
del tipo objetivo del art. 164, absorbiendo as a las lesiones
leves; ello implica un claro supuesto de concurso aparente por
especialidad contingente.
Parte de la jurisprudencia sostiene la existencia de
concurso ideal, hiptesis sta con la que no concordamos.
Un claro ejemplo jurisprudencial de las posiciones encon-
tradas lo podemos observar en el fallo in re: "Pedro, Alejandro
E.", CNCrim., Sala 1,19/4/91, causa 38.377, del sent. K, sec. 40,
en el que se afirma: "Las lesiones leves padecidas por el
damnificado como consecuencia del apoderamiento concurren
formalmente con el delito de robo tentado, conforme a las
conclusiones del plenario Winiarsi del 30/12/49... en el robo,
la violencia que causa lesiones leves queda abarcada en el tipo
bsico y cuando el empleo de violencia llega a resultados de
mayor entidad, el codificador ha previsto figuras autnomas
agravadas por tales resultados (arts. 165 y 166, inc. Io, del Cd.
Penal); por otra parte, tratndose de concurso ideal, las figuras
penales ni se absorben ni se excluyen, y slo una de ellas tiene
preeminencia conforme al principio de mnima suficiencia

seguido por el Cdigo en el art. 54, y al aplicarse la pena mayor,
no pueden hacerse valer las restantes figuras delictivas como
agravantes para la graduacin de la pena divisible; en cambio,
en el robo, para la medicin de la sancin corresponde tener en
cuenta el mayor o menor dao o lesin sufrida conforme a la
regla del art. 41 del Cd. Penal; sin perjuicio de ello, debe
aplicarse el plenario Winiarsi hasta tanto el tribunal en pleno
decida variar el criterio..." (del voto del doctor Ouvia, ad-
hiriendo al del doctor Rivarola).
Precisamente, la relacin tpica, reconocida por el fallo
que indica que la violencia constitutiva de las lesiones leves
queda abarcada por el robo, nos debe indicar la presencia de
una hiptesis de concurso aparente y no de un concurso ideal,
por cuanto la relacin tpica excluye la posibilidad de plura-
lidad tpica, resultando errneo afirmar la existencia del
supuesto que enuncia el art. 54.
Muy clarificadora resulta al respecto la disidencia que
sostiene en el presente fallo el doctor Tozzini, cuando dice que
"las lesiones leves padecidas por la vctima como consecuen-
cia del desapoderamiento resultan consumidas por la figura
del robo, habiendo entre este delito y el de lesiones leves un
concurso aparente de tipos penales, tambin denominado
impropio".

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Siempre resulta estimulante presentar la primera obra de

Pues bien, el presente trabajo tiene el mrito liminar de

presenta caractersticas de complejidad infrecuentes dentro

Luego de efectuar una referencia en relacin a las de-

No parece dudoso, en tal sentido, que, como afirma el

Pero como quien se dispone a leer este libro estar ansioso

RICARDO JUAN CAVALLERO

PRLOGO DEL DR. RICARDO JUAN CAVALLERO 7

LINEAMIENTOS DEL CONCURSO

TEORA DEL CONCURSO.

HECHO Y CONDUCTA EN LA TEORA DEL CONCURSO

1. Hechos humanos voluntarios 31

UNIDAD DE HECHO A PARTIR DE LA UNIDAD

1. Puede partirse de la unidad de resultado para determi-

ALCANCE DEL TRMINO "ACCIN"

1. Definicin de "accin". Su diferencia con la conducta o el

TIPO PENAL EN LA TEORA DEL CONCURSO

EVOLUCIN HISTRICA DE LAS TEORAS

1. Teora del medio-fin. C a r r a r a 53

2. Teora fundamentadora de la unidad de conducta o de

EVOLUCIN HISTRICA NACIONAL CON RESPECTO

1. Evolucin legislativa argentina. Proyecto Tejedor 75

MODERNAS TEORAS FUNDAMENTADORAS

1. Teora concursal que basa la unidad de hecho o de conduc-

7. Postura de Reinhart Maurach 100

INSUFICIENCIA DEL DATO NTICO COMO FACTOR

1. Situacin actual 111

MTODO DE ANLISIS Y DETERMINACIN

1. Relaciones concrsales 117

1. Modalidad concursal. Comportamiento 127

1. Relacin medio-fin como consecuencia de la consideracin

CRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE CONCURSO

EL CONCURSO APARENTE DE LEYES

LAS RELACIONES TPICAS

1. Concepto y definicin 163

7. Pluralidad de conductas o hechos que son receptados por

1. Concepto. Teora de la ficcin 191

CASOS PARTICULARES DE RELACIONES

CASOS PARTICULARES DE RELACIONES

1. Relacin entre la figura de estafa y la de uso de documen-

2 - Concurso de delitos en materia penal.

LINEAMIENTOS DEL CONCURSO

Denominamos de este modo a aquellas situaciones que se

Pero dicha independencia no es ni jurdica ni ntica sino

2. Principios concrsales bsicos.

Es necesario, a fin de determinar la existencia de plurali-

a) Cada delito debe ser penado: "Quot delicta tot

sujeto activo cometa ms de un delito, merecer ms de una

concrsales, pero no como merecimiento sino como opera-

b) Imposibilidad de punir ms de una vez por el

TEORA DEL CONCURSO. ELEMENTOS

1. Antecedentes histricos. Proyecto de 1891.

Los hechos humanos voluntarios se denominan "conduc-

2. Hecho como sinnimo de conducta.

Cabe aclarar que en el Cdigo Penal no siempre la palabra

3. Divisin analtica de la conducta. Su necesidad en

Siguiendo con el estudio iniciado, dentro de la conducta a

Si bien concordamos con que esta independencia no puede

4. Modalidad del mtodo analtico en el estudio del

Debemos aclarar entonces que el presente estudio de la