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Novembro, 2015
ndice
Introduo - Contrato de Mandato e a Responsabilidade do Mandante....................2
Obrigaes do Mandante.................................................................................................6
Bibliografia.....................................................................................................................25
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Introduo - Contrato de Mandato e a Responsabilidade do Mandante
As razes do contrato de mandato encontram-se na actio mandati, remontando ao sculo
II a.C.. Assim, nascido no Direito Romano, o mandato caracterizava-se pela flexibilidade
e assentava sobretudo numa relao de amizade e lealdade. A sua principal finalidade
seria a cooperao social e era por natureza um contrato gratuito.
Hoje, o mandato um contrato de cooperao ou colaborao e tem uma natureza
consensual. um contrato tpico, entendido como o contrato prottipo dos contratos de
prestao de servios e dos contratos de gesto. Em termos sintticos, o mandato
corresponde ideia de algum o mandante- confiar a outrem o mandatrio- a
realizao de um ato jurdico, que o executa de acordo com a vontade do primeiro: o
mandato consiste fundamentalmente na substituio do agente na prtica de um ato.
a partir do interesse do mandante que se estrutura o contrato de mandato, sendo
a sua satisfao a razo pela qual o mandatrio atua. Toda a atuao no mundo
suscetvel de provocar danos, por isso se ao executar o mandato, o mandatrio ou
terceiros sofrerem danos o mandante deve ressarci-los: essa obrigao exige a aplicao
do regime que regula a responsabilidade civil tendo presente os respetivos pressupostos
no cumulativos: facto voluntrio, dano, ilicitude, culpa, nexo causal.
Com este trabalho procurarei principalmente analisar os fundamentos da
responsabilidade do mandante por prejuzos sofridos pelo executor da sua vontade,
aludindo relao especial que existe entre ambos e s obrigaes que no geral
incumbem ao mandante, nomeadamente a prevista na alnea d) do art.1167. do cdigo
civil (doravante CC.).
Tratarei tambm os fundamentos da obrigao de ressarcir danos sofridos por
terceiros, analisando a relao entre o mandante e terceiros com quem o mandatrio
contrata ou cujos direitos absolutos que lesa ao executar o mandato.
Por fim, ser conveniente referir, de forma breve, a responsabilidade do mandante
que esteve prevista no cdigo de Seabra ainda o entendimento dessa responsabilidade que
tende a ser adotado no direito comparado.
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Contrato de Mandato no direito portugus
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O mandato uma modalidade do contrato de prestao de servio 1, podendo ser civil ou
comercial, encontra-se regulado, nos arts. 1157. e ss. do CC. e ainda 231. e ss. do
Cdigo Comercial (doravante CCom). Da
noo do art.1157. possvel identificar que o objecto do mandato consistir na prtica
de actos jurdicos alheios2, algo que coincide com a configurao do mandato enquanto
contrato de cooperao jurdica entre sujeitos. Quer actos jurdicos strictu sensu, quer
negcios jurdicos podem ser objecto de mandato, podendo tambm serem praticados
actos materiais. Por outro lado, existem actos jurdicos no susceptveis de mandato,
nomeadamente se forem de atos pessoais intransmissveis (por ex.: art.949./1).O
art.1157. estabelece tambm que mandatrio ter de agir por conta do mandate 3: existe
uma intenso de atribuir a outrem os efeitos do ato celebrado que se iro repercutir na
esfera jurdica do mandante. O mandatrio deve agir sempre no interesse do mandante,
mesmo que o mandato seja conferido no interesse do mandatrio ou de terceiro (caso de
mandato de interesse comum), nos termos dos arts.1170./2 e 1175.. O contrato
pode ser gratuito ou oneroso4 consoante exista ou no retribuio da actividade exercida
pelo mandatrio. O carcter oneroso ou gratuito do mandato no contende com o direito
que o mandatrio tem do reembolso das despesas feitas e de indemnizao do prejuzo
que tenha sofrido com o exerccio do mandato: so direitos que existem sempre. Assim,
um contrato sinalagmtico, quando d lugar a obrigaes recprocas, podendo tambm
ser sinalagmtico imperfeito ou no sinalagmtico. O CC. trata autonomamente a
representao e o mandato. O mandatrio no tem de ser representante do mandante5,
contudo a representao algo que se pode acrescentar, ao mandato. O mandato com
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representao6, previsto no art.1178, e regulado por remisso nos arts.258. e ss.,
depende da outorga de poderes representativos por procurao (art.262. e ss.) que, uma
vez aceite, obriga o mandatrio, em princpio,a atuar por conta do mandante invocando o
seu nome enquanto representado (contemplatio domini). Havendo representao os
efeitos jurdicos produzem-se directamente na esfera jurdica do mandante, nos termos do
art.258.. A contemplatio domini liga-se convenincia de dar conhecimento aos
contraentes com quem o mandatrio contrata, que ser na esfera jurdica do representado,
que os actos produzem os seus efeitos (art.258.). vantajoso, por razes de economia,
que o negcio realizado pelo mandatrio produza imediatamente os seus efeitos na esfera
jurdica do representado, sem necessidade de actos posteriores de transmisso, como
sucede no mandato sem representao. Neste caso o mandatrio-representante age em
simultneo por conta e em nome do mandante. O mandato sem representao previsto
no art.1180. respeita situao em que o mandatrio age em nomine proprio: os efeitos
dos atos praticados (tanto os caractersticos da situao de parte como os de natureza
pessoal) produzem-se na sua esfera jurdica, tendo ele legitimidade para exigir e receber
o cumprimento das obrigaes decorrentes do contrato, contra ele que a outra parte se
deve dirigir, no s para reclamar os seus crditos como para fazer valer quaisquer aces
pessoais derivadas do contrato, nomeadamente a respeitante sua validade ou eficcia7.
Como consequncia, surge a obrigao de transferir situaes jurdicas constitudas para
o mandante. Ainda assim, as pessoas com quem o mandatrio contratou no estabelecem
relaes com o mandante, pelo que a sua situao lhes estranha.
Obrigaes do Mandante
O mandante a principal figura do mandato; o contrato constitui-se e configura-se a
partir da sua vontade. Todas as obrigaes que lhe competem so expresso das
responsabilidades que lhe incumbem pela existncia do mandato, e a fonte das mesmas
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o prprio contrato de mandato. Nas relaes estabelecidas entre o mandante e o
mandatrio existem recprocos direitos e obrigaes.
Existem obrigaes inerentes ao contrato de mandato, que pelo seu cariz de
negcio de cooperao ou colaborao entre pessoas, assente numa relao de confiana,
no carecem de uma expressa previso legal. A doutrina8 tem identificado uma obrigao
mtua de inteira lealdade e cooperao, entre as partes, que se extrai do princpio
segundo o qual as partes devem proceder da boa f no cumprimento das obrigaes
enunciado no art.762./2. Desta obrigao extrai-se o dever do mandante desenvolver as
diligncias necessrias execuo do mandato pelo mandatrio. A obrigao de lealdade
tem sido influenciada pelo direito alemo e baseia-se na prpria natureza do mandato:
neste contrato no existe uma autonomia de interesses, i.e. um egosmo das partes que se
associa aos contratos em geral e por essa razo, impe-se que o mandante seja
absolutamente claro durante toda a execuo do mandato sob pena de incorrer em
violao das suas obrigaes contratuais.
No art.1167.9 encontram-se enumeradas quatro obrigaes do mandante que so
respetivamente verdadeiros direitos do mandatrio. Em
primeiro lugar, a alnea a) impe que o mandante fornea ao mandatrio os meios
necessrios execuo do mandato no sendo cumprida, o mandatrio no , em regra
obrigado a executar o mandato nos termos do art.1167., alnea b) prev a obrigao de
pagar a retribuio devida, e fazer a proviso que for de uso. A terceira obrigao do
mandante a de reembolsar o mandatrio de despesas feitas, com juros legais desde que
foram efetuadas. Por fim, a alnea d) do art.1167. impe ao mandante a obrigao de
indemnizar o prejuzo sofrido pelo mandatrio em consequncia do mandato.
Alm destas, outras se encontram previstas na lei, por ex. o art.1182. CC. que
impe que o mandante assuma as obrigaes contradas pelo mandatrio em execuo de
mandato.
Cabe referir a responsabilidade de vrios mandantes quando exista um nico
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contrato de mandato conferido para assunto de interesse comum: o art.1169. prev que
as suas obrigaes so solidrias para com o mandatrio., assim a obrigao de
indemnizar danos prevista no art.1167. alnea d) pode ser solidria (art.512.).
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para o direito) causem prejuzos a outrem. O seu fundamento ser a manuteno da
coexistncia social, assegurando um nvel bsico de redistribuio dos riscos.
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que, entendo tambm que s devem ser indemnizados danos que tm como causa a
execuo do mandato14: o mandante no tem de indemnizar prejuzos causados por factos
puramente fortuitos, cujo nexo com o mandato acidental nesse sentido no so
indemnizveis por ex. as despesas que o mandatrio tenha em virtude de ter adoecido
durante a execuo do mandato.
No so indemnizveis pelo mandante danos que, mesmo sofridos ao tempo da
execuo do contrato, se devam a terceiros, por ex. se o mandatrio foi furtado, caso em
que deve ser o culpado a ressarcir os danos ou que tenham ocorrido por culpa do prprio
por ex. se perdeu um objeto (devendo ser o mandatrio a suportar o prejuzo). ainda de
incluir o cenrio de excesso de poderes do mandatrio. Se exceder os poderes que lhe
foram conferidos para o exerccio do mandato, e se com isso sofrer danos, entendo que o
mandante s ter de indemnizar se aprovar a conduta do mandatrio.
Tendo o direito a ser indemnizado, a determinao do valor da indemnizao exige
a aplicao dos arts.562. e ss
14 DE PLCITO E SILVA Tratado do Mandato e Prtica das Procuraes, volume II p.37 entendendo
que o caso fortuito no isenta o mandante da responsabilidade de indemnizar as perdas do mandatrio.
15 PESSOA JORGE, Mantado sem representao, p. 302; os mandatrios em regra no tm interesse em
ficar com a coisa objeto do mandato.
16 DE PLCITO E SILVA, , Tratado do Mandato e Prtica das procuraes, volume ii p.183-184,
entendendo tal privilgio em termos restritivos no pode ser usado para garantir a indemnizao pelas
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gratuito17. O art.755. alnea c) atribui, em termos bastante restritos, o direito ao
mandatrio que acaba por ter pouca relevncia prtica18.
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do mandatrio, se este sofrer danos o mandante deve ressarci-los, uma vez que, eles s
foram sofridos pelo mandatrio porque se encontrava a executar a vontade do mandante,
algo que no ocorreria se o contrato nunca tivesse sido celebrado 20. Mesmo que o
mandato tenha sido conferido tambm no interesse do mandatrio, a verdade que ele
no age para si, mas sim para o mandante, ou seja no seu proveito, aplicando-se pelos
motivos enunciados a obrigao de o mandante se responsabilizar pelos danos sofridos.
Sem analisar a revogao unilateral21 do
mandato, tanto pelo mandante como pelo mandatrio cabe referir o art.1170. na
perspetiva da responsabilidade do mandante. No caso de revogao unilateral (sem justa
causa), haver indemnizao nos termos previstos pelo art.1172.,. cuja alnea b)
constitui um caso de responsabilidade obrigacional: ao violar uma obrigao contratual o
mandante pratica um facto ilcito. A alnea c) do artigo prev uma responsabilidade por
factos lcitos e justifica-se por um imperativo de justia, pois injusto lesar os interesses
do mandatrio sem que lhe seja conferida uma compensao. Os prejuzos sofridos pelo
mandatrio neste caso sero lucros cessantes, ou seja, quantias que o mandatrio deixou
de obter devido revogao e por essa razo, trata-se de um prejuzo diferente dos que a
alnea d) do art.1167. que se reporta essencialmente a danos emergentes. Quanto
natureza desta responsabilidade a prof Adelaide Menezes Leito afasta-a da obrigacional
e da extra-obrigacional22: entende-a como uma terceira via responsabilidade
obrigacional e extra-obrigacional, sendo um tipo de responsabilidade pela confiana 23.
Apesar de se tratar de um caso de terceira via, aplica-se contudo, os arts562. e ss.
compreendendo a indemnizao tanto o interesse contratual negativo como o positivo.
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avisada e correta, cumprindo as instrues do mandante com zelo e cuidado (1161.
alnea a)). O mandato assenta numa relao de confiana que o mandatrio poderia
recusar, e no o tendo feito, no pode abusar da confiana neles depositada. Existindo um
contrato de mandato, em que os poderes do mandatrio esto partida delimitados, e
havendo danos, prprios ou causados a terceiros24 cabe analisar os casos em que se exclui
a obrigao de indemnizar do mandante.
De forma breve cabe referir a inexecuo ilcita do mandato25. Prevista no art.1162. a
inexecuo do mandato ilcita, quando o mandatrio no atua de todo ou atua sem
existir uma ligao s tarefas de que estava incumbido pelo mandato-base. De acordo
com o art.1161. a) o desrespeito pelas instrues origina uma inexecuo do mandato.
Ao agir contra as instrues do mandante, e mesmo no caso de no executar de todo o
mandato, d-se um incumprimento do contrato aplicando-se o regime do 798. e ss. do
CC. A inexecuo do mandato torna o mandatrio responsvel perante o mandante salvo
nos casos em que se deva a um caso de fora maior ou fortuito26. Por
outro lado, o mandatrio pode atuar em excesso de limites do mandato, neste caso, o
mandatrio executa-o ultrapassando, contudo, os respetivos parmetros pr-estabelecidos:
h uma m execuo do mandato. Ao atuar em excesso, o mandatrio torna-se
responsvel perante o mandante que, contudo, permanece responsvel, nos termos gerais,
pelos prejuzos causados pelo seu mandatrio no exerccio do mandato: esses os atos do
mandatrio so vlidos em relao a terceiros sempre que se contenham nos limites do
mandato impondo-se tutelar o terceiro de boa f (o art.1162. quando a inobservncia das
instrues razovel deve ser entendido nesse sentido). No entanto,
deve ser o mandatrio responsabilizado e no o mandante pelos danos que causa a
terceiros com o seu excesso quando estes estravassem os limites do mandato 27. No caso
24 DURVAL FERREIRA, Do mandato civil e comercial p.160
25 O art.1162. distingue a inexecuo do mandato da inobservncia das instrues recebidas, que na
verdade uma forma de inexecuo do mandato, podendo esta inobservncia ser lcita.
26 CUNHA GONALVES Dos contratos em especial p.67
27SILVA, De Plcido e, Tratado do Mandato e Prtica das procuraes p.673; o CC brasileiro prev
expressamente no art.679. que ainda que o mandatrio contrarie as instrues do mandante, se no
exceder os limites do mandato, ficar o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador
contratou; mas ter contra este ao pelas perdas e danos resultantes da inobservncia das instrues.
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do mandante aprovar a conduta do mandatrio, a ilicitude devido ao excesso ou
desrespeito pelas instrues recebidas torna-se irrelevante nos termos do artigo 1163. -
essa aprovao implica que o mandante ter de indemnizar terceiros nos termos que teria
se o mandatrio tivesse atuado cumprindo as instrues do mandante e sem excesso.Por
sua vez, o art.1165. permite que o mandatrio na execuo do mandato se substitua por
outrem ou se sirva de auxiliares. O mandato um contrato intuitu persone, quando a
pessoa do mandatrio especialmente escolhida por particulares qualidades tcnicas ou
pessoais. No existindo intuitu personae, em abstrato o mandatrio poder constituir um
novo mandato dependente do primeiro. Da combinao do art.1165, com o art.264/1,
resulta que o mandatrio s pode fazer-se substituir por outrem se o mandante o permitir
ou se a faculdade de substituio resultar do contedo do mandato. O mandatrio que se
faa substituir sem estar autorizado pelo mandante ou sem ser necessrio pelo natureza
do objeto do mandato responde pelos atos do seu substituto no havendo que
responsabilizar o mandante. Dada as especificidades do regime do submandato28, no irei
analisar a responsabilidade do mandante por prejuzos causados ao mandatrio quando o
submandato seja autorizado. Neste trabalho no ser tambm
considerada a hiptese de o prprio mandante sofrer danos, mas regra geral, o mandatrio
ter de ressarcir o mandante por actos ilcitos praticados por si que o lesem 29.
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podem diretamente exigir-lhe o cumprimento das suas obrigaes. Essas so obrigaes
contratuais contradas pelas partes, onde uma delas se fazia representar por outrem.
Desde j, cumpre esclarecer que em principio no existe uma obrigao de pesquisa, de
indagao por parte do terceiro, porm o art.260. permite-lhe que exija a justificao dos
poderes do representante-mandatrio. Se o terceiro conhece efetivamente a falta de
poderes, est em condies de conhecer o excesso de poderes do mandatrio ou ainda se
os desconhece culposamente, existir concurso de culpas: - o terceiro fica numa posio
idntica do agente, tornando-se inqua a mera responsabilidade do mandante, por isso,
existindo culpa do terceiro no h obrigao de indemnizar.
Sendo o mandato no representativo, a responsabilidade do mandatrio no exclui
a responsabilidade do mandante (e vice versa) podendo resultar da circunstncia de ter
assumido formalmente essa garantia. Pode ser indiferente para o terceiro que o mandante
cumpra a obrigao atravs do seu mandatrio; enquanto credor o terceiro pode no ter
um particular interesse nos meios que o mandante utiliza para cumprir a obrigao.
evidente que o mandante no pode servir-se do mandatrio para causar danos a
outrem com a finalidade de se eximir da responsabilidade pelo no-cumprimento ou
cumprimento defeituoso, deslocando-a para aquele que utiliza para o cumprimento.
Quando se vale ilicitamente do mandatrio, por ex., se o encarrega de cumprir uma
obrigao que s ele podia cumprir dada a natureza intuitu personae da mesma, o
mandante atua com culpa: - o mandante que viola a obrigao e no o mandatrio, por
isso, deve ser ele a indemnizar eventuais prejuzos sofridos pelo terceiro-credor.
A responsabilidade do mandante ser subjetiva sempre que resultar de uma falha
sua. O tipo de culpa especfica do mandante poder ser in eligendo, in instruendo ou in
vigilando sempre que o mandatrio ao executar o mandato provoque danos a outrem,
sendo o mandante responsabilizado porque no agiu diligentemente. Mesmo que os
prejuzos no decorram de culpa do mandatrio, por ex. se vier a falecer durante a
execuo do mandato ou sofrer de incapacidade de forma a que, sem culpa, acabe por
causar prejuzos para terceiros a jurisprudncia e doutrina alem entendem que o
mandante ter de indemnizar os danos causados.
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. Para constituir o mandante na obrigao de indemnizar prejuzos causados a
terceiros importa aplicar as regras constantes dos arts.500. e 800.: segue-se agora a
anlise de ambos os artigos.
31 Por ex. acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa 827/200-6 de 17-02-2005; Acrdo do STJ
05B4091 de 02-03-2006
32 PIRES LIMA/ANTUNES VARELA Cdigo Civil Anotado I p.345
33 MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil VIII p.; refuta que o conceito de comisso do artigo
500./1 se reporte ao nsito no CCom. e defende a amplitude do conceito de comisso ao entender que
abrange toda a tarefa de que uma pessoa (comissrio) tenha sido incumbida por outra (comitente) desde
que exista: escolha do comitente; o comissrio aja por conta do comitente; uma relao de subordinao
do segundo ao primeiro.
34 PIRES LIMA/ANTUNES VARELA Cdigo Civil Anotado I p.345
35 Por este motivo exclui-se da comisso relao subjacente ao contrato de empreitada,
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pertence a outra pessoa, caracterstica que se designa por alienidade 36. No contrato de
mandato existe tal poder de direo, por isso, a tarefa ou funo conferida a pessoa
diferente do interessado pode resultar do contrato de mandato: com esta concluso, tudo o
que se disser acerca do comitente e comissrio aplicar-se- respetivamente ao mandante e
mandatrio. A relao de comisso aproxima-se da relao de dependncia e
subordinao que existe num contrato de trabalho 37: No contrato de mandato algum
condiciona o mandatrio ao configurar as atividades a desempenhar, mantendo este
alguma autonomia de deciso, j no contrato de trabalho existe subordinao a todos os
nveis. Para a
aplicao do art.500. devem-se preencher certos requisitos. necessrio existir liberdade
de escolha do comissrio pelo comitente (algo caracterstico do mandato), e segundo
lugar constituir-se a obrigao de indemnizar, encontrando-se no n.1 uma dupla
imputao do dano que o terceiro sofreu; o comitente responsvel se recair sobre o
comissrio a obrigao de indeminzar. Em terceiro lugar, exige-se que o dano seja
causado no normal exerccio da comisso: nem sempre simples determinar se o ato
danoso foi realizado no exerccio da comisso, por isso essa tarefa dever ser atribuda
jurisprudncia. Por fim, o dano deve resultar de facto praticado pelo comissrio no
exerccio das funes que lhe foram cometidas.
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de um caso de responsabilidade pelo risco39: risco associa-se possibilidade da
ocorrncia de danos fundada num perigo especial prprio de certas atividades (ou coisas),
que sendo as mesmas lcitas mas suscetveis de provocar danos, deve ser responsabilizada
a pessoa cria a situao de perigo, que tira proveito dessa situao, ou que exerce um
poder de controle sobre atividade que cria perigo (por ex. arts.509.,502.,503. entre
outros).
O art.500. do CC. vm prever uma responsabilidade do comitente extra-
obrigacional40 e objetiva: a imputao de danos baseia-se num critrio alheio culpa: ela
visa assegurar uma justa repartio dos danos na sociedade, tendo como primado a
proteo da vtima, com vista a assegurar o ressarcimento do dano. A responsabilidade do
mandante-comitente tambm um imperativo de justia; no justo que pelo interesse de
uma pessoa se sacrifique, sem compensao, os bens ou direitos de outras pessoas, algo
que se prova por ser independente de culpa. Justifica-se pela concepo ubi commoda ibi
incommoda aquele que desenvolve uma atividade que da qual retira vantagens, deve
suportar as desvantagens da mesma.
Eu entendo contudo que o dever de indemnizar no abrange exclusivamente o
titular do direito afetado pelo facto danoso, mas tambm o credor de uma prestao
violada, assim, admito que a responsabilidade do comitente pode ser extra-obrigacional
mas tambm obrigacional; este entendimento no todavia o seguido pela maioria da
doutrina que nega a responsabilidade obrigacional do comitente invocando que o artigo
se encontra inserido no captulo relativo responsabilidade extra-obrigacional. Pensando
num exemplo prtico: A dono de um hotel e B seu comissrio, incumbido de proceder
limpeza do quarto dos hspedes. Se B, comissrio, provocar no exerccio das suas
funes, aos hospedes do hotel danos, A, comitente, deve ser responsabilizado pois existe
entre si prprio e os hospedes um relao que o obriga a certos deveres: esse caso estar
39 JANURIO GOMES Contrato de Mandato, p.92 Trata-se de uma responsabilidade pelo risco do
beneficirio do agir alheio.
40 O artigo 500. destaca-se pela m escolha na insero sistemtica do legislador. O artigo encontra-se
numa seco que parece tratar exclusivamente a responsabilidade extra-obrigacional e a responsabilidade
do comitente no tem necessariamente de assentar no pressuposto do risco: sim uma hiptese de
responsabilidade objetiva, sem culpa.
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tambm compreendido inserido na responsabilidade do devedor nos termos do 800..
O comissrio pode praticar fora das suas funes mas por ocasio delas inmeros
atos que gerem danos: - devem ser eles indemnizados pelo comitente?
Seguindo o entendimento do prof. VAZ SERRA entendo que no: - tal alargaria
drasticamente a responsabilidade de um modo que criava obstculos liberdade de
confiar qualquer servio a terceiros. irrazovel e manifestamente excessivo
responsabilizar o mandante-comitente tambm porque o mesmo s retira proveito dos
atos praticados pelo comissrio no efetivo exerccio das funes. Assim, mesmo que o ato
danoso do comissrio seja intencional, ou seja, doloso se tiver sido praticado no exerccio
das funes que o comitente lhe incumbiu, ele ter de indemnizar danos que da resultem.
A responsabilidade objetiva do mandante exige que as tarefas atribudas na relao de
comisso sejam causa adequada para gerar consequncias danosas: assim, o exerccio das
tarefas deveria a priori comportar a previsibilidade da ocorrncia de danos, de acordo
com as mximas da experincia e face dos elementos conhecidos ou cognoscveis pelo
comitente tendo o ato danoso de se enquadrar no quadro de competncia do comissrio;
tem de existir uma relao causal entre as funes atribudas ao comissrio e o dano. Por
razes de equidade se existir culpa do comitente (in eligendo por ex.), se o mandatrio
causou um dano ainda que por ocasio das suas funes, parece-me que o comitente ter
de indemnizar nos termos gerais da sua responsabilidade subjetiva.
A responsabilidade poder ser
subjetiva: a culpa do comitente apenas releva nas relaes internas com o comissrio, e
em princpio, no se reporta diretamente ao facto que gerou o dano mas sim
configurao que fez da relao de comisso, nomeadamente se escolheu mal o
mandatrio, vigiou ou deu informaes insuficientemente . A opo
seguida pelo legislador, a meu ver, ao especificar um caso de responsabilidade objetiva
(art.483.) nos termos do art.500./1, foi a melhor: se o legislador optasse por prever uma
presuno de culpa do comitente, o lesado no ficaria devidamente protegido, pois
mesmo no tendo o nus de provar a culpa do comitente para que ele ressarcisse os danos
sofridos por si, a verdade que seria relativamente fcil para o comitente exonerar-se da
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responsabilidade provando no ter culpa; assim o terceiro nunca viria a ser ressarcido. O
legislador conferiu uma tutela mxima ao lesado que pode demandar tanto o comitente
como o comissrio para o indemnizar, e dado a maior solvncia do comitente, o lesado
tendencialmente optar por lhe exigir o cumprimento da obrigao.
Quando o mandante-comitente tambm tenha culpa,
aplica-se o art.497. e ss. por remisso do 500./3: ele suportar o dano na proporo da
sua culpa. O comitente tm o encargo de provar que no agiu negligentemente a
propsito do sucedido de modo a que tenha total direito de regresso sobre o comissrio.
Importa relembrar que o lesado no deve ficar
numa melhor posio do que aquela que estaria se fosse o comitente a praticar o ato
lesivo: deve-se evitar que o terceiro fique prejudicado e no lhe conferir um benefcio.
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auxiliares41: ele abrange os auxiliares stricto sensu, comissrios e representantes legais,
e ainda os representantes voluntrios que sempre foram equiparados, com as devidas
adaptaes, aos legais. Assim, h que aplicar o art.800. caso exista uma relao de
mandato entre o devedor e o auxiliar que utiliza para cumprir as suas obrigaes, por isso
o que se disser sobre um e outro aplica-se respetivamente ao mandante e ao mandatrio
Em Portugal, a maioria da doutrina entende o art.800. como uma concretizao da
responsabilidade do comitente: esse entendimento tem vindo a ser criticado 42. Outra parte
da doutrina e a jurisprudncia43entendem que a diferena entre os artigos reside no
carcter obrigacional ou extra-obrigacional. Enquanto o art.500. pela sua insero
sistemtica se parece inserir na responsabilidade objetiva, o art.800. refere credor e
devedor, por isso a maioria da doutrina distingue-os pela existncia da obrigatoriedade da
situao ou inexistncia de qualquer negcio relembro o que referi acerca da
responsabilidade do comitente pelo que no considero que a distino entre os artigos
resida no carcter obrigacional ou extra-obrigacional dos mesmos, contudo parece-me
que existem diferenas evidentes: o art.800. no pressupe uma relao de comisso e
abrange tambm representantes legais, e implica a violao de um vinculo obrigacional j
existente (incluino deveres principais e acessrios de conduta) 44. No
art.800. existe um dever principal que foi objetivamente violado i.e. a ilicitude objetiva
afere-se por uma norma que vinculava mandante-devedor e no necessariamente o
auxiliar. A obrigao do mandante tendo existindo deveres de diligncia da sua parte,
pelo que o lesado no pode exigir ao mandatrio-auxiliar qualquer reparao a ttulo
contratual, s o podendo fazer a titulo extra-obrigacional. Para se exonerar da obrigao
de indemnizar o mandante deve provar a falta de culpa do mandatrio, de acordo com o
21
n1 parte final do art.800.: se o facto no imputvel ao auxiliar tambm no poder ser
imputvel ao mandante, salvo se tiver culpa direta.
45 VAZ SERRA, Responsabilidade do devedor pelos factos dos auxiliares, representantes legais ou dos
substitutos p.13
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a mesma irrelevante no caso de obrigaes no negociais cujo cumprimento foi
incumbido aos auxiliares. Eu entendo que equitativo tornar o devedor responsvel
pelos prejuzos que surjam com o uso de auxiliares.
H semelhana do que se fez para a responsabilidade do comitente, cabe perguntar
quais so os prejuzos indemnizveis pelo mandante (neste caso devedor):
essencial que o prejuzo resulte do cumprimento da obrigao, no suficiente
que resulte da mera occacio desse cumprimento. Seguindo o ensinamento dos profs.
ANTUNES VARELA e PIRES DE LIMA considero que a mera ocasio do cumprimento
no suficiente46 para imputar os danos ao mandante. Os danos tm de ter como causa o
cumprimento da obrigao do mandante47, da mesma forma se o mandante praticasse um
facto estranho ao cumprimento, no se daria a sua responsabilidade contratual. Assim, o
dano deve ser resultado do cumprimento pelo mandatrio da obrigao ao credor: dessa
tarefa que foi incumbida ao mandatrio que o mandante retira os benefcios de utilizar o
auxiliar, por isso os danos que no se insiram na lgica ubi commoda, ibi incommoda no
fazem constituir a obrigao do mandante indemnizar.
Por fim cabe referir o 800./2 que permite que as partes excluam ou limitem a
responsabilidade do mandante e ainda aludir ao facto culposo do auxiliar que nos termos
do art.571. equiparado ao do lesado.
O mandato era tratado a partir dos arts.1398. e ss. do Cdigo Seabra, estando a
representao inerente ao mandato. No art.1344. estava j prevista, numa frmula pouco
delimitativa, a obrigao do constituinte indemnizar o mandatrio de todos os prejuzos,
que lhe provierem do cumprimento do mandato, obrigao essa que era afastada se o
mandatrio excedesse os seus poderes e atuasse de m f (exigncias que visavam a
proteo do mandante do dolo do mandatrio). Essa obrigao justifica-se pois trata-se de
46 CUNHA GONALVES Dos contratos em especial p.172ANTUNES VARELA/PIRES LIMA Cdigo
Civil Anotado, volume I p.57
47 VAZ SERRA, Responsabilidade do devedor pelos factos dos auxiliares, representantes legais ou dos
substitutos p.24
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perdas que o constituinte teria provavelmente soffrido se houvesse dirigido elle
proprio o negocio48 . O mandante teria de indemnizar as perdas diretas e imediatas do
mandato bem como as indiretas e causais, at o fazer o art.1349. conferia ao mandatrio
em termos amplos, direito de reteno sobre o objeto do mandato at ser embolsado do
que em razo do contrato se deva. Por sua
vez, o art.1350. previa a responsabilidade do mandante perante terceiros, sendo ele o
responsvel (caso tivesse culpa) pelos danos decorrentes da execuo do mandato, era
afastada a responsabilidade do mandatrio. O art.1336. obrigava a uma atuao diligente
do mandatrio, e como consequncia do incumprimento desta obrigao tornava-se
responsvel pelos danos provocados, o mesmo acontecia se excedesse os seus poderes
nos termos do art.1338., e nos termos do art.1351. os atos praticados fora dos limites do
mandato seriam nulos perante o mandatrio. 3 -
Responsabilidade do mandante no direito comparado.
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mandante a ressarcir ao mandatrio as perdas que sofrer com a execuo do mandato,
sempre que as no resultem de culpa sua ou de excesso de poderes. Cabe ainda referir a
natureza fundamental do nexo de causalidade entre a execuo do mandato e os danos
como comum aos diferentes direitos.
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gestor, podendo ou no atuar representativamente consoante os poderes que lhe foram
conferidos. Nos casos de mandato sem representao, de aplicar a responsabilidade do
comitente prevista no art.500. sendo a imputao do dano na sua esfera, em regra,
objetiva.
A doutrina parece coincidir na identificao de dois elementos da noo de
comisso: por um lado, os atos so realizados por conta de outrem,. por outro lado, a sua
realizao ocorre sob a direo de outrem; existe uma relao de dependncia com o
comitente: estes elementos tm de estar obrigatoriamente presentes no mandato.
O comitente responsabilizado porque retira vantagens da atuao do comissrio e
porque sobre ele exerce poderes de direo. O comitente pode ter culpa nos danos
provocados a terceiros: aplicam-se os entendimentos gerais sobre a culpa in eligendo, in
instruendo e in vigilando: havendo culpa, comissrio e o comitente existe uma obrigao
solidria de ressarcir os danos. (na hiptese inversa o comitente tem direito de regresso
do face ao comissrio). A soluo encontrada pelo legislador parece-me a mais justa:
sendo o comitente a suportar o dano, ele no ter de ser suportado pelo lesado, em virtude
da insuficincia econmica do comissrio. A doutrina tem encontrado como fundamento
da responsabilidade objetiva do comitente a interpenetrao do risco-vantagem, do risco-
proveito e do risco-autoridade existentes na responsabilidade pelo risco. uma forma de
execuo do mandato. Excesso de limites Por outro lado, pode tambm ser subjetiva, a
sua culpa pode ser in eligendo, in vigilando (soma de medidas objectivamente exigiveis)
ou in instruendo devendo-se aplicar o regime geral do 483.; Aps analisar a orientao
seguida por diversos direitos conclui-se que,de um modo geral, se admite responder o
devedor pelos factos dos seus auxiliares. Uma doena reprentina do comissrio que
impedisse o comitente de tomar devidas precaues no implica que tenha culpa. A lgica
da responsabilidade do mandante devedor a mesma para a do mandante-comitente no
devendo ser estendidas ``a ocasio do cumprimento ou ocasio da execuo do encargo.
No h razes para tratar o devedor pior que o cimtente, muito dificil o comitente
prever todas as relaes que o comissrio pode estabelecer com terceiroS dos atos
praticados no exerccio das funes retira o mandante proveito os atos prticos no quadro
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das competncias que lhe foram atribudas pelo mandante, as funes que forma
atribudas ao mandante tm de ser causa adequada produo das consequncias
danosas. Alguma doutrina entende que danos que resultam da ocasio do exerccio
mandato so indemnizveis50 porque s assim justifica que o mandante possa ser
responsabilizado por atos que contrariem as suas instrues.
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