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I.- Fideicomitente
II.- Fiduciario.
III.- Fideicomisario.
IV.- Materia (objeto) del fideicomiso.
V.- Fines del fideicomiso.
VI.- Administracin del Fideicomiso.
VII.- Formas de terminacin del fideicomiso.
I.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA
El artculo 381 de la (L.G.T.O.C.) dice que EN VIRTUD DEL FIDEICOMISO EL FIDEICOMITENTE
DESTINA CIERTOS BIENES A UN FIN LICITO DETERMINADO, ENCOMENDANDO LA
REALIZACIN DE ESE FIN A UNA INSTITUCIN FIDUCIARIA.
La definicin anterior es poco clara para determinar la naturaleza jurdica del fideicomiso, por lo
que consultaremos algunas de las teoras ms sobresalientes que tratan de explicar la naturaleza
jurdica del fideicomiso:
- LA TEORIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO.- La palabra negocio implica ocupacin, gestin
lucrativa, acto o efecto de comerciar o negociar.
La gran mayora de los autores habla de que el fideicomiso es un negocio fiduciario por el que se
atribuye a alguien un derecho Patrimonial en inters de otro y a nombre propio, es decir, se da la
doble relacin:
A.- La transmisin de Bienes o derechos al fiduciario (Relacin Real) y
B.- La obligacin del fiduciario de afectar a una determinada finalidad dichos bienes o derechos
(Relacin obligatoria o personal).
El negocio se da a falta de regulacin expresa.
- TEORA DEL MANDATO IRREVOCABLE.- el fideicomiso es igual a un mandato Irrevocable por
virtud del cual el fideicomitente otorga un mandato de estas caractersticas en favor del fiduciario
respecto de diversos y concretos bienes o derechos que le transmite, algunas criticas a esta teora,
1.- El mandato es por esencia revocable, 2.- Por virtud del mandato no se transfieren los bienes
al fiduciario aunque el fiduciario acte a nombre del propio, 3.- El otorgamiento de mandato no
impide al mandante celebrar respecto del patrimonio objeto del contrato, actos jurdicos que
considere pertinentes sin necesidad de la participacin del mandatario.
Esta teora fue adoptada por la Ley de Bancos de Fideicomiso de 30 de Junio de 1926, misma que
consider al fideicomiso en su artculo 6.- Como un mandato irrevocable, su vigencia fue de solo 4
meses pues el 16 de noviembre de 1926 fue Publicada la Ley General de Crdito y
Establecimientos Bancarios que repiti el criterio de considerar al fideicomiso como un mandato
irrevocable, segn Roberto Molina Pasquel durante el Lapso entre la vigencia de estas dos Leyes y
la Ley General de Instituciones de Crdito de 1932 no se otorg una sola concesin para operar
como Bancos Fiduciarios y en consecuencia no se constituyeron fideicomisos.
- LA TEORA DEL TRUST.- Algunos asimilan al fideicomiso mexicano con el Trust Anglosajn o
incluso con el Trust Norteamericano, El Trust tiene su origen en el Use Ingls figura usada en
Inglaterra durante los siglos XIV al XVI, en virtud del cual una persona llamada Settlor
generalmente propietario de tierras traspasaba a otra Feoffees of Uses el dominio y propiedad de
dichos bienes, en el entendido de que an cuando el primero era dueo, una tercera persona
Cestui Que Use tendra el derecho de gozar y disfrutar de la cosa transmitida.
Lo anterior tena un grave inconveniente: no haba obligacin legal de regresar la cosa y/o de
reconocer a su verdadero dueo, en virtud de que la legislacin comn (common law) no prevea
estos casos, de tal manera que el conflicto derivado de ellos se resolva con base en el principio de
equidad, impartido, en principio por el rey posteriormente por su canciller y en una poca posterior
por los tribunales de equidad creados para auxiliar y complementar a la Common Law.
Las corporaciones religiosas y los poseedores de tierras mediante esta figura escondan sus
bienes de las disposiciones impositivas del rey y de los vencedores en las guerras dinsticas de la
poca.
En el ao de 1534 fue tan comn la prctica de los uses que impeda al rey cobrar las exacciones
fiscales de una manera optima as que en 1535 a instancias de Enrique VIII (quien se haba
separado de la iglesia romana), se expide la Ley sobre usos (Statute of Uses) con animo
bsicamente de hacer caer en el Derecho comn a los Uses, de decretar su desaparicin y
confiscar los bienes del clero Romano, sin embargo esta ley dej fuera de su rbita de aplicacin al
use cuando este se refera a bienes muebles o a los uses que su vez transmitan la propiedad a
otro use llamados USES LIMITED UPON USE, as como a los que implicaban una labor positiva
para el estado, los ltimos dos fueron conocidos como Trust, el trmino Trust pasa a las colonias
americanas quienes lo aplican y una vez independientes lo adoptan como forma ordinaria de
negociacin comercial con algunas diferencias:
a).- En el sistema ingls el Trust o fiduciario no cobraba remuneracin alguna por sus servicios a
menos que as se hubiera pactado y generalmente era una persona fsica.
b).- En la unin americana el Trust o fiduciario deba ser una corporacin profesional legalmente
constituida, desde luego cobrando en todos los casos honorarios por su desempeo. De lo anterior
podemos concluir que el fideicomiso en Mxico se parece al Trust angloamericano pero tiene
cualidades y caractersticas que adelante veremos.
En mi opinin con base en el anlisis de la ley se considera al Fideicomiso como un contrato, baso
mi afirmacin en lo siguiente:
En la lectura del estudio denominado El Fideicomiso en Mxico, elaborado por el Licenciado
Pablo Macedo, persona encargada de redactar los Artculos 346 a 359 actualmente 381 al 392
finalmente de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito en dicho estudio Don Pablo S.
Macedo manifiesta, que el proyecto de Ley por l elaborado considera al Fideicomiso como un
contrato porque no se impone la designacin de la Institucin Fiduciaria; esta puede negarse a
aceptar el encargo o renunciar a l, considera adems que se requiere la voluntad de ambas
partes generando un contrato del cual se derivan obligaciones y derechos para las mismas.
La reforma del 23 de Mayo del ao 2000 a la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito y su
adicin en los artculos 403, 404, 405 y 407 le reconocen al fideicomiso la calidad de contrato.
Aparte de la forma exigida por la Ley, entratandose de bienes inmuebles que sean objeto de
fideicomiso y se encuentren ubicados en zona restringida y cuyo fideicomisario sea un extranjero,
adems de las formalidades antes citadas deber obtenerse el permiso previ de la Secretara de
Relaciones Exteriores y desde luego reportarse dicha operacin al Instituto Nacional de Migracin
en trminos de la Ley de Poblacin vigente, esto ltimo con fundamento en el artculo 67 de la Ley
General de Poblacin y 128 del Reglamento, cuando medie peticin expresa de la Autoridad
Migratoria.
PERSONA MORAL
En el caso de las personas morales es decir aquella entidad a la que la Ley le reconoce
personalidad jurdica propia distinta de sus integrantes, pueden ser fideicomitentes a travs de su
representante legal con facultades de dominio o contando con autorizacin expresa de sus rganos
supremos o bien mediante la autorizacin expresa de su asamblea general u rganos de gobierno.
AUTORIDADES
Quines deben ser considerados como autoridades?
Las personas a quienes la Ley les faculta ejercer una funcin publica y quienes asimismo gozan
del imperio del estado para hacer valer coactivamente sus determinaciones y resoluciones. A este
respecto vale hacer la siguiente aclaracin tomada del Maestro Lizardi Albarran, es entendible, esta
facultad de disposicin como si fuera propietario o titular de un derecho en el caso de las
autoridades administrativa quienes facultadas por la Ley y persiguiendo el bien comn afectan
bienes propiedad de la nacin, de los estados o de los municipios a un determinado fin llenando los
requisitos de las leyes correspondientes, la situacin cambia entratandose de autoridades
judiciales quienes no gozan de facultades de disposicin o liquidacin de bienes o derechos.
Si como afirmamos se transmite la propiedad fiduciaria al fiduciario, son a cargo del fideicomitente,
prcticamente todas las obligaciones que tiene un enajenante o vendedor, como son:
QUIENES PUEDEN SER FIDUCIARIOS? Bueno en trminos del artculo 385 de la Ley citada en
su primer prrafo solo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello
conforme a la Ley General de Instituciones de Crdito en su artculo 46 las Instituciones de Crdito
podrn realizar las operaciones de fideicomiso a que se refiere la Ley General de Ttulos y
Operaciones de Crdito y llevar a cabo mandatos o comisiones. Y que son las instituciones de
crdito? Son aquellas autorizadas en trminos de ley a prestar el servicio de banca y crdito y que
se clasifican en Instituciones de Banca Mltiple o Banca de Desarrollo, debern constituirse
conforme lo manda la Ley General de Sociedades Mercantiles y operar previa la autorizacin del
Gobierno Federal que otorga a travs de la Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico oyendo la
opinin del Banco de Mxico y de la Comisin Nacional Bancaria.
SERVICIOS FIDUCIARIOS QUE PUEDE PRESTAR UN BANCO.- Pueden ser mandatarios,
depositarios, representantes comunes, tenedores de ttulos de crdito, prestar el servicio de caja y
Tesorera de Ttulos de Crditos por cuenta de las emisoras, llevar la contabilidad y los libros de
actas y de registro de sociedades y empresas, desempear el cargo de albacea, ser sindico de
quiebras o liquidador de empresas, concursos o herencias, practicar avalos, e intervenir en la
emisin de ttulos de crdito.
OTROS FIDUCIARIOS.- Asimismo estn autorizadas para desempear el cargo de fiduciarias en
fideicomisos de garanta, las instituciones siguientes:
- LAS CASAS DE BOLSA.- Tambin podrn ser fiduciarias con sujecin a lo que dicte Banco de
Mxico en aquellos negocios directamente vinculados con los actos que le sean propios, segn la
Ley del Mercado de Valores.
- LAS SOFOLES es decir, las Sociedades Financieras de Objeto Limitado previa la autorizacin de
Banco de Mxico otorgada al amparo del artculo 106 Fraccin XIX inciso A) de la Ley de
Instituciones de Crdito, podrn ser fiduciarias, limitadas tambin a los casos de expedicin de
avalos respecto de los crditos que dichas sociedades confieran. Artculo 399 Fraccin IV. En
fideicomisos de garanta.
V.- EL FIDEICOMISARIO
Es la Persona Fsica o Moral que recibe el beneficio derivado de un fideicomiso, as lo define
Rafael de Pina.
El artculo 383 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito determina que pueden ser
fideicomisarios las personas fsicas o jurdicas que tengan la capacidad necesaria para recibir el
provecho que el fideicomiso implica.
Que tipo de capacidad se requiere para ser considerado fideicomisario en un fideicomiso?
En principio diremos que es la capacidad de goce, sin embargo atenderemos a las caractersticas
de cada fideicomiso en especial para saber si adems de la capacidad de goce se exige la de
ejercicio y en algunos casos la legitimacin para ejercer los derechos del fideicomisario.
Puede constituirse un fideicomiso sin designarse fideicomisario?
En principio si, as lo prevee la segunda parte del artculo 397, en este caso la Ley determina que
los derechos que pudieran corresponderles al fideicomisario sern ejercidos por el Ministerio
Pblico.
S excepto en los casos en las que se le suceda por causa de muerte del primer fideicomisario,
salvo que ambos fideicomisarios estn vivas o concebidas a la Muerte del Fideicomitente Fraccin
II Artculo 394 de la Ley de Instituciones de Crdito.
Si el fideicomisario es incapaz los derechos del mismo se ejercitaran a travs de quien ejerce la
patria potestad o del tutor segn el caso.
Si el fideicomiso va en contra de las Leyes de orden pblico, es decir, del conjunto de normas en
que reposa el bien comn mediante el cual deben ceder los derechos de los particulares, el
contrato es nulo, recordemos lo que dice nuestro artculo 19 del Cdigo Civil del Estado, los actos
ejecutados contra el tenor de la Leyes prohibitivas e imperativas sern nulos.
Es necesario puntualizar que la transmisin de estos bienes o derechos hecha al fiduciario es una
transmisin plena; si se trata de bienes se transmite la propiedad; si se trata de derechos se
transmite la plena titularidad de los mismos, de suerte tal que salen del patrimonio del
fideicomitente para colocarse en situacin de patrimonio en afectacin, constituyndose as la
propiedad fiduciaria la cual se encuentra reglamentada tanto por la Ley General de Ttulos y
Operaciones de Crdito como por la Ley de Instituciones de Crdito, esta propiedad fiduciaria
deber transmitirse cumpliendo con las formalidades exigidas por la Ley, siempre por escrito y
entratandose de bienes inmuebles ante Notario Pblico, debe adems inscribirse el contrato en el
Registro Pblico de la Propiedad en la seccin primera y en la seccin comercio, entratandose de
bienes muebles y de ttulos nominativos o al portador que ya hemos citado, los requisitos que se
deben cumplir.
b).- Inmuebles.
Siempre en escritura pblica adems debern inscribir su constitucin, modificacin y extincin en
el Registro Pblico de Comercio y en la seccin de inmuebles.
SANCIONES
En este tipo de fideicomiso la reforma especialmente castiga la mala fe o el exceso de facultades
de los fiduciarios en ejecucin del fideicomiso en perjuicio de los fideicomitentes-Deudores .
Seala como monto mnimo de indemnizacin el 10% del valor de los bienes. En los casos en que
la institucin rena adems el carcter de fiduciario y fideicomisario, la sancin se eleva al 20% del
valor de los bienes.
Otra novedad de la reforma estriba en caso de ejecucin si los bienes objeto del fideicomiso no
fueren suficientes para pagar la deuda del fideicomitente deudor- ste queda liberado de manera
irrenunciable a pagar las diferencias.
A cambio de estos privilegios aquel que posea los bienes y los afecte, disminuya su posibilidad de
uso, de aprovechamiento o su valor intencionalmente, puede ser sujeto de pena privativa de la
libertad hasta por un ao y multa de 100 veces el salario mnimo general vigente en el Distrito
Federal, en caso de que la garanta sea de 200 veces dicho salario.
Cuando exceda a 200 y no rebase 10,000 la prisin ser de 1 a 6 aos y la multa de 10 a 180
veces el salario mnimo general vigente en el Distrito Federal.
Si excede el monto a 10,000 veces el salario mnimo, la prisin aplicable ser de 6 a 12 aos.
Conclusin.- por el fideicomiso de garanta el fideicomitente que tambin es deudor, transmite
determinados bienes al fiduciario para garantizar el pago de dicha deuda a su acreedor quien es
designado fideicomisario, pactndose que ante la falta de pago de dos o mas amortizaciones, se
faculte la fiduciario para vender en pblica subasta los bienes afectos al fideicomiso, y con el
producto de dicha venta pagar al acreedor.
FIDEICOMITENTE
En trminos del artculo 47 de la Ley Orgnica de la administracin Pblica Federal Reformada el
Fideicomitente nico del Gobierno Federal es la Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico
(S.H.C.P). Esta facultad de fideicomitente nico del Gobierno ha pasado por diversas Secretarias
de Estado conforme se modifica el criterio de la Administracin Pblica, tradicionalmente lo fue la
Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico, posteriormente fue la Secretaria de Programacin y
Presupuesto hoy extinta, despus de la Secretaria de la Contralora y Desarrollo Administrativo y
actualmente la Secretara antes mencionada.
FIDUCIARIO
El fiduciario puede ser cualquier institucin de crdito, bien sea de Banca Mltiple o bien de Banca
de Desarrollo como las muchas que aqu hemos citado,
FIDEICOMISARIOS
Los fideicomisarios son todos aquellos a los que el Gobierno Desee beneficiar en un rengln
especfico de la Economa Nacional por Ejemplo: Para el financiamiento del campo el Gobierno
Creo el Fira, para estimular las actividades comerciales, el Fidec; para fomentar la Construccin de
vivienda de Inters Social el Fovi, para regularizar la Tenencia de la Tierra han existido varios
fideicomisos algunos de triste recuerdo como el de Baha de Banderas, como el Fideurbe de la
Ciudad de Mxico, este fideicomiso llego al extremo de contar entre otros bienes con las cosas
adjudicadas de la Huaca aqu en Veracruz, fue constituido en pocas del entonces presidente
Echeverra y del actual Secretario de la Secretara de Educacin y Cultura y el entonces Alcalde
Lic. Juan Maldonado Pereda, seguimos con los ejemplos: para el fomento de la cultura en Mxico
como es el fondo de cultura Econmica, para el desarrollo de Parques y Zonas Industriales como lo
fueron en su momento fondeport en los puestos de Coatzacoalcos y Tuxpan, el Fonatur para el
Fomento del Turismo, el Fonacot para el Fomento y Garanta para el consumo de los trabajadores
y para todos los fines que puedan ustedes imaginarse al grado que llego una poca, en el
momento de mayor obesidad del aparato administrativo federal en que se contabilizaron ms de
2,000 Fideicomisos. aqu en Veracruz los fideicomisos recientes y conocidos son los del Impuesto
del 2 % a la nomina y del 2% al Turismo, y un tercero no tan moderno pero tambin pblico el de la
Ciudad Industrial Bruno Pagliai. los dos primeros previstos y regulados por los artculos 105, 106,
113 y 114 del Cdigo Financiero, el tercero constituido mediante contrato hace mas de 30 aos
ante el querido maestro y notario de Xalapa don Fernando Fink.
CONSTITUCIN DE FIDEICOMISO