UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS

UNIDADE ACADMICA DE DIREITO

BRENDA LARISSA SANTANA DOURADO

O PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA E OS SEUS REFLEXOS NA

EXECUO PROVISRIA DA PENA

SOUSA-PB
2017
 BRENDA LARISSA SANTANA DOURADO

O PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA E OS SEUS REFLEXOS

NA EXECUO PROVISRIA DA PENA

Monografia apresentada ao curso de Direito do

Centro de Cincias Jurdicas e Sociais da
Universidade Federal de Campina Grande, como
exigncia parcial da obteno do ttulo de Bacharel
em Cincias Jurdicas e Sociais.
Orientadora: Prof. Especialista Carla Pedrosa de
Figueiredo

SOUSA-PB
2017
 BRENDA LARISSA SANTANA DOURADO

O PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA E OS SEUS REFLEXOS

NA EXECUO PROVISRIA DA PENA

Monografia apresentada ao curso de Direito do

Centro de Cincias Jurdicas e Sociais da
Universidade Federal de Campina Grande, como
exigncia parcial da obteno do ttulo de Bacharel
em Cincias Jurdicas e Sociais.
Orientadora: Prof. Especialista Carla Pedrosa de
Figueiredo

Data da defesa:

Banca Examinadora

_________________________________________________________
Prof. Especialista Carla Pedrosa de Figueiredo Orientadora

_________________________________________________________
Examinador (a) Interno 1

_________________________________________________________
Examinador (a) Interno 2
A Deus. Ao meu Pai, minha Me e s minhas
irms pelo apoio e coragem transmitidos. Aos
familiares, amigos e colegas sempre presentes. A
Professora Especialista Carla Pedrosa de
Figueiredo Azevedo pelos ensinamentos e
orientao prestados.
 "O que significa tempo? Objetivamente, tempo a
possibilidade de se introduzir mudana, ainda que no
haja a necessidade de produzi-la"
Zeit und Verfassung - Tempo e Constituio
 RESUMO

A presente pesquisa aborda a deciso proferida no julgamento do Habeas Corpus

126.292, no qual o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade do inicio da
execuo da pena privativa de liberdade da sentena condenatria confirmada em
grau de apelao, isto , mesmo antes de transitar em julgado. A deciso, que
modificou entendimento anterior da Suprema Corte sobre o assunto, gerou diversas
discusses acerca da relativizao do princpio constitucional da presuno de
inocncia no processo penal. Ao longo da pesquisa far-se- uma breve exposio
histrica da presuno de inocncia bem como a sua consagrao no ordenamento
jurdico brasileiro. Analisar a impossibilidade de execuo da pena privativa de
liberdade e que seu processo deve ser destrinchado imprescindivelmente conforme
a Constituio Federal de 1988. Estudar-se- o julgamento do HC 126.292, e
demonstrar os pontos negativos da deciso a luz do ordenamento ptrio. Nesse
contexto o mtodo de abordagem a ser utilizado ser o dedutivo, no sentido de
demonstrar a discrepncia existente entre a funo do Supremo Tribunal Federal, de
guardio da Constituio e o entendimento manifestado no julgamento em questo.
Utilizar-se- o mtodo de pesquisa bibliogrfica em todo o trabalho monogrfico,
atravs de jurisprudncia, doutrinas referentes ao direito constitucional e direito
processual penal, como tambm, dispositivos legais.

Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal. Presuno de Inocncia. Processo

Execuo da Pena.
 ABSTRACT

The present study addresses the decision rendered in the judgment of Habeas
Corpus 126,292, in which the Supremo Tribunal Federal admitted the possibility of
commencing the execution of the custodial sentence of the conviction confirmed in
the degree of appeal, that is, even before it became final. The decision, which
modified the previous understanding of the Suprema Corte on the subject, generated
several discussions about the relativization of the constitutional principle of the
presumption of innocence in the criminal process.Throughout the research there will
be a brief historical exposition of the presumption of innocence as well as its
consecration in the Brazilian legal system. It will analyze the impossibility of
executing the sentence of deprivation of liberty and that its process must be uniquely
disintegrated according to the Federal Constitution of 1988. The trial of HC 126.292
will be studied, and it will demonstrate the negative points of the decision in the light
of the national order. In this context the method of approach to be used will be the
deductive, in the sense of demonstrating the discrepancy between the function of the
Supremo Tribunal Federal, guardian of the Constitution and the understanding
expressed in the judgment in question. The method of bibliographic research will be
used in all monographic work, through jurisprudence, doctrines referring to
constitutional law and criminal procedural law, as well as legal provisions.

Keywords: Supremo Tribunal Federal. Presumption of Innocence. Execution of the

Penalty.
 LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

Art. - Artigo
CF - Constituio Federal
CPP - Cdigo de Processo Penal
HC - Habeas Corpus
LEP - Lei de Execuo Penal
ONU - Organizao das Naes Unidas
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
Sumrio
INTRODUO .......................................................................................................... 10

CAPTULO 1 ASPECTOS GERAIS ACERCA DO PRINCPIO DA PRESUNO

DE INOCNCIA ........................................................................................................ 12

1.1 Histrico .............................................................................................................. 12

1.2 O princpio da presuno de inocncia no Brasil ................................................ 15

1.3 A tripla funo do princpio da presuno de inocncia ...................................... 17

CAPTULO 2 CONSIDERAES SOBRE A EXECUO DA PENA PRIVATIVA

DE LIBERDADE NO ESTADO BRASILEIRO ............................................................ 22

2.1 Execuo da pena privativa de liberdade no cdigo de processo penal ............. 23

2.2 Execuo da pena privativa de liberdade na lei de execues penais ................ 24

2.3 Anlise sobre o Habeas Corpus 84.078/MG .................................................... 26

CAPTULO 3 - ANLISE CRTICA SOBRE O JULGAMENTO DO HC 126.292 E

PROVVEL VIOLAO AO PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA .......... 32

3.1 Aspectos positivos e negativos do julgamento .................................................... 35

3.2 Violao ao princpio da presuno de inocncia pelo julgamento ao hc 126.292

pelo STF .................................................................................................................... 37

CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 43

REFERENCIAS ......................................................................................................... 45
 10

INTRODUO

O princpio da presuno de inocncia, previsto pela primeira vez no

ordenamento jurdico interno, de forma expressa, na Constituio Federal de 1988,
no art. 5, inciso LVII, estabelece que ningum pode ser considerado culpado seno
aps o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Est positivado no ordenamento jurdico brasileiro como uma norma
constitucional, um direito fundamental que garante ao cidado poder recorrer em
liberdade durante todo o devido processo penal, calcado sempre pela dignidade da
pessoa humana, pelo contraditrio e ampla defesa.
Acontece que com o julgamento do HC 126.292/SP o Supremo Tribunal
Federal passou-se a entender que a execuo provisria de acrdo penal
condenatrio proferido em grau de apelao, ainda que sujeito a recurso especial ou
extraordinrio, no viola o princpio constitucional da presuno de inocncia.
Apesar
No dever de apresentar e debater os argumentos favorveis e desfavorveis
conformao constitucional da vedao legal da execuo antecipada da pena,
bem como a inconstitucionalidade do Habeas Corpus 126292, faz-se mister a
anlise dos temas que, servem de base discusso proposta, que por sua vez
necessria compreenso do tema.
Portanto, os objetivos da pesquisa so: estudar de forma minuciosa o
princpio da presuno de inocncia e sua influncia no processo da execuo da
pena privativa de liberdade e analisar o entendimento do Supremo Tribunal Federal
no julgamento do HC 126.292/SP mostrando a discrepncia com a Constituio
Federal.
Para tanto, ser utilizado o mtodo bibliogrfico e dedutivo, consistente na
pesquisa em jurisprudncia, doutrinas, artigos cientficos, bem como demais
espcies normativas e o texto expresso da Constituio Federal de 1988.
Quanto problematizao busca-se analisar o entendimento da Suprema
Corte, guardi da Lei Suprema, a partir de uma discusso dos principais argumentos
levantados no julgamento do HC 126.292/SP, juntamente com uma breve anlise
dos pontos positivos e negativos da deciso.
 11
No primeiro captulo, dedicado ao princpio da presuno de inocncia,
faremos um breve histrico deste instituto, apresentando quantas lutas, esforos e
transformaes poltico-sociais, levadas a cabo durante sculos, foram necessrias
para a sua consagrao, com a indicao dos documentos internacionais
incorporados pelo Direito brasileiro nos quais o princpio se manifesta. E confirmar a
tripla funo do princpio da presuno de inocncia, quais sejam, regra de
tratamento, regra de garantia e regra probatria, revelando que os mesmos no so
meras declaraes de inteno, mas sim verdadeiras normas.
No segundo captulo analisar-se- a impossibilidade da execuo provisria
(antecipada) da pena, expondo sua regncia legal no direito ptrio e demonstrar que
o processo da execuo da pena privativa de liberdade deve ser destrinchado
imprescindivelmente conforme a Constituio Federal de 1988 alinhando-se ao
princpio da presuno de inocncia para garantir a efetivao dos direitos
fundamentais.
Por fim, o terceiro captulo tem por objeto a deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal no Habeas Corpus 126.292/SP, onde sero detalhados os
principais pontos da deciso, analisando os votos e demonstrar a sua
inconstitucionalidade diante o Direito ptrio, visto a funo do STF de guardio da
Constituio.
Ademais, como hiptese suscitada tem-se a impossibilidade da execuo
antecipada da pena privativa de liberdade, fazendo com que o Direito Processual
Penal fique mais prximo dos preceitos constitucionais, j que por se tratar de uma
norma infraconstitucional precisa estar fundamentada na Carta Magna.
 12
CAPTULO 1 ASPECTOS GERAIS ACERCA DO PRINCPIO DA PRESUNO
DE INOCNCIA

No decorrer deste captulo estudar-se-o os aspectos histricos do princpio

da presuno de inocncia, bem como a sua previso no ordenamento jurdico
brasileiro por ser este estudo de suma importncia para o desenvolvimento da
presente pesquisa cientfica.

1.1 Histrico

Um grupo de criminosos estava aterrorizando a Inglaterra no incio do sculo

XVIII, cometendo inmeros roubos e assassinatos, disseminando a violncia no pas
com os rostos encobertos, o que provocou a criao de uma lei que determinava a
pena de morte para quase todos os crimes 1. Naquela poca no existia polcia, a
nica forma de impedir o crime era atravs de punies exemplares como o
chicoteamento ou enforcamento em praa pblica. Os acusados no eram mortos
por terem cometido determinado crime, mas para impedir que mais crimes viessem a
acontecer.
Naquela poca a ideia de que o acusado deveria ter uma defesa adequada
no existiam, as pessoas acreditavam que um inocente era capaz de fazer sua
prpria defesa, sem testemunhar ou buscar testemunhas. Se o ru precisasse de
ajuda, o juiz deveria oferec-la, entretanto, isso no significava que os juzes eram
imparciais. Muito dos acusados quando compelidos a se defender neste ambiente
estranho, com procedimentos e terminologias desconhecidas eram levados
incoerncia.
Como observa Gomes Filho (1994, p.31): o acusado no era um simples
suspeito da prtica de uma infrao penal, mas de algum j considerado culpado
pela opinio pblica e que, portanto, tinha o encargo de destruir as aparncias,
comprovando a prpria inocncia.

1
HISTRIA da presuno de Inocncia, A. Trecho da srie O Estranho Caso do Direito. Direo: Harry Potter.
BBC Bristol, 2013. Inglaterra. 12'29''. Disponvel em: <https://www.youtube.com/watch?v=mYV0Ezvvfqc&t=7s>.
Acesso em: 18 janeiro 2017.
 13
No final daquele sculo, ainda na Inglaterra, alguns juzes permitiam que os
advogados, que defendiam apenas em processos civis, representassem prisioneiros
que enfrentavam a pena de morte.
Neste estgio a ideologia que amadurecia em todo o continente europeu era
de no aceitar nada sem questionar, todos deviam questionar o conhecimento
imposto e examinar a prova. Essa concepo iluminista chegou at os tribunais,
antes, todas as provas, at o mero boato, eram igualmente admitidas, mas agora,
regras, do que podia ou no ser considerado prova, eram introduzidas. O ru no
teria mais que provar sua inocncia, mas sim a acusao deveria provar a sua
culpa.
Outrora o foco do processo era na resposta do ru s acusaes, mas
graas a William Garrow, advogado de defesa criminal no tribunal penal de Old
Bailey em Londres que adotava a ideologia liberal, o foco alterou para a causa
apresentada pela acusao, o julgamento no era mais um exame do ru, mas das
provas contra ele.2
Surge ento o princpio inocente at prova em contrrio acompanhado da
ideia ousada poca: que o ru tinha direitos. Em vez de o ru ser um objeto
passivo do processo, ele se tornou participante ativo, que tinha direitos, tinha um
papel e seria defendido. Esse foi o nascimento da cultura de direitos que
posteriormente se espalhou pelo mundo.
Mas, a verdadeira consagrao do princpio da presuno de inocncia se
deu com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789
(BARBAGALO, 2015), marco do ideal dos revolucionrios franceses de impedir os
abusos e atrocidades do poder estatal onde o povo, assolado na misria e
insatisfeito com o regime absolutista que perseguia e prendia todos oposicionistas
do governo, foi s ruas e tomou o governo da monarquia com o lema Liberdade,
Igualdade e Fraternidade. No ms de agosto de 1789, a Assembleia Constituinte
cancelou todos os direitos feudais que existiam e promulgou a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado.
A Declarao Francesa de 1789 foi o primeiro dispositivo legal que
normatizou o princpio da presuno de inocncia que determinava que em seu

2
HISTRIA da presuno de Inocncia, A. Trecho da srie O Estranho Caso do Direito. Direo: Harry Potter.
BBC Bristol, 2013. Inglaterra. 12'29''. Disponvel em: <https://www.youtube.com/watch?v=mYV0Ezvvfqc&t=7s>.
Acesso em: 18 janeiro 2017.
 14
artigo 9 que Todo o acusado se presume inocente at ser declarado culpado e, se
se julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor no necessrio guarda da sua
3
pessoa, dever ser severamente reprimido pela Lei . Em outras palavras, o
acusado s poderia ser preso antes de ser declarado culpado ao fim do devido
processo legal se houvesse extrema necessidade. Entretanto, esta no foi a primeira
vez que a temtica foi discutida, em 1764, Cesare Beccaria (1991, p.34), em sua
obra Dos delitos e das penas, j advertia:

A um homem no se pode chamar de culpado antes da sentena do juiz,

nem a sociedade pode negar-lhe a sua proteco pblica, seno a partir do
momento em que for decidido que ele violou os pactos por intermdio dos
quais ela lhe foi concedida. Qual , pois, o direito, se no o da fora que d
potestas ao juiz para impor uma pena a um cidado enquanto h dvidas se
ru ou inocente? (...) no se deve atormentar um inocente, pois ele ,
segundo a lei, um homem cujos delitos no esto provados.

Aps duas sangrentas guerras mundiais, a Declarao Universal dos

Direitos dos Homens de 1948 da Organizao das Naes Unidas tambm positivou
a garantia da presuno de inocncia. Nesta poca o mundo ainda estava
horrorizado com a violncia que foi a guerra mundial, bem como impressionados
pelos abusos do nazismo enfrentado pela Alemanha, que confundia na mesma
pessoa acusador e julgador, perseguia e prendia pessoas arbitrariamente e quase
erradicou os direitos fundamentais do homem. Foi o primeiro dispositivo normativo
de mbito mundial a trazer os princpios garantidores do devido processo legal, entre
eles, o da presuno de inocncia, afirmando que:

Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente at que

a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo
pblico em que todas as garantias necessrias de defesa lhe sejam
asseguradas.

Como observa Batisti (2009, p.34):

Houve alterao na apresentao da presuno de inocncia entre 1789 e

1948. A Declarao de 1789 centrou a presuno de inocncia na punio

3
Declarao de direitos do homem e do cidado -1789. Disponvel
em:<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-
Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-
1789.html>. Acesso em: 18 janeiro 2017.
 15
do rigor desnecessrio, mantendo um isolamento referencial do princpio,
enquanto que, na Declarao de 1948, o princpio se fez acompanhar de
um parmetro temporal e de duas especificidades que antes dizem respeito
ao processo do que ao princpio de inocncia. Pode-se dizer que a
presuno de inocncia, como equilbrio entre a garantia social e liberdade
individual assumiu logo o que veio a ser reconhecido como princpio poltico
do processo.

Em 16 de dezembro de 1966, houve um novo encontro planetrio para

estabelecer o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, visto que a
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, como o prprio nome j
limita, trata-se de uma declarao sem fora coativa. Esse pacto trouxe mais uma
vez a garantia da presuno de inocncia, em seu art. 14, 2: toda pessoa acusada
de um delito ter o direito a que presuma sua inocncia enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa.
Ademais, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos ou como
tambm chamada de Pacto de San Jos da Costa Rica de 1969, mais uma vez
previu a garantia da presuno de inocncia, no art. 8, 2, 1 parte: toda pessoa
acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se
comprove legalmente sua culpa.

1.2 O princpio da presuno de inocncia no Brasil

Apesar de o Brasil aderir a Declarao dos Direitos Humanos em 1948, que

afirmou em seu art. 11: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocncia, enquanto no se prova sua culpabilidade, de acordo com a
lei e em processo pblico no qual se assegurem todas as garantias necessrias para
sua defesa, bem como ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos em
1966, que por sua vez determinou em seu art. 14, 2: toda pessoa acusada de um
delito ter o direito a que presuma sua inocncia enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa. Apenas com a Constituio Federal de 1988 que o Brasil
incorporou expressamente a Presuno de Inocncia como princpio basilar do seu
ordenamento jurdico em seu art. 5, LVII: ningum ser considerado culpado at o
 16
trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
A Presuno de Inocncia confere ao indivduo a condio transitria de no
culpabilidade e, consequentemente, de no ser-lhe aplicada pena, sem o devido
processo legal e a eventual condenao definitiva pelo rgo competente.
Entretanto, segundo Alves Bento (2007, p.46), isso no impediu que antes
de 1988 a jurisprudncia aplicasse o princpio da presuno de inocncia com base
nos demais princpios referentes matria:

O princpio da presuno de inocncia ou da no culpabilidade s foi

introduzido, de forma expressa, no ordenamento jurdico brasileiro com o
advento da Constituio Federal de 1988. Em nossas anteriores Cartas
Polticas, o princpio da presuno de inocncia j vinha sendo aplicado,
ainda que de maneira acanhada, em decorrncia dos princpios do
contraditrio (onde as partes tm igualdade processual, inexistindo qualquer
vantagem para a acusao) e ampla defesa (onde se confere a faculdade
de se acompanhar os elementos de convico apresentados pela acusao
e de produzir o que lhe parea conveniente e til para demonstrar a
improcedncia da imputao), contemplados no Direito Processual Penal.

E, mais uma vez essa garantia foi ratificada pelo ordenamento ptrio ao
anuir-se com a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de So
Jos da Costa Rica em 1992, que estabeleceu em seu art. 8, I o Princpio da
Presuno de Inocncia ao afirmar que: Toda pessoa acusada de delito tem direito
a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa.
Ressalta-se que o art. 5 2 da Constituio Federal de 1988 estabelece
que os direitos, princpios e garantias fundamentais dos tratados internacionais que
o pas faz parte tm valor constitucional, como acrescenta Gomes Filho (1994, p.
31):

No Brasil, diante da duplicidade de textos que proclamam a garantia, pode-

se concluir que esto agora reconhecidos, ampla e completamente, todos
os seus aspectos, no sendo possvel negar-lhe aplicao mediante
argumentos relacionados interpretao meramente gramatical

E, de forma interpretativa o artigo 283 do Cdigo de Processo Penal tambm

apresenta o princpio da presuno de inocncia ao estabelecer quais so as
prises constitucionalmente aceitveis:

Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de
sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou
 17
do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.

Em nenhum momento se postula a total abolio das modalidades de priso

anterior condenao pelo princpio examinado, at porque o prprio texto
constitucional admite expressamente a priso em flagrante e outras modalidades,
desde que se resulte de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria
competente.
Ocorre que o Cdigo de Processo Penal brasileiro foi criado em 1941
durante a ditadura com inspirao fascista e baseado na supremacia do interesse
pblico sobre as garantias individuais. Conforme Gomes Filho (1994, p. 31)
preleciona:

O que se sustenta, na verdade, que a disciplina legal dessas medidas

deve ser revista, diante do novo texto constitucional, pois no modelo de
processo penal consagrado pela Constituio a priso anterior ao
reconhecimento definitivo da culpa s pode ter carter cautelar, como
instrumento para a realizao do processo ou para garantir seus resultados.

Como afirmam Canotilho e Vital Moreira (1991, p.43), hoje est

definitivamente superada a ideia da Constituio como um simples concentrado de
princpios polticos, cuja eficcia era a de simples directivas que o legislador ia
concretizando de forma mais ou menos discricionria.
O princpio da presuno de inocncia hoje consagrado na constituio
ptria dentro do capitulo dos direitos e garantias fundamentais devendo ser
interpretada como uma prpria norma constitucional, em que os dispositivos
infraconstitucionais devem se adequar aos parmetros daquele e no o contrario.

1.3 A tripla funo do princpio da presuno de inocncia

Ao interpretar o dispositivo LVII do Art. 5 da CF/88, na busca de atender

aos anseios de um Estado Democrtico de Direito, em respeito aos direitos e
garantias fundamentais do cidado, percebe-se trs desdobramentos normativos, a
doutrina converge que so, de forma geral, regra de garantia, regra de tratamento e
 18
regra probatria. Como ensina Mirabete (2008, pp. 23 e 24):

Enquanto regra de tratamento do acusado, pela qual deve ser este tratado,
no curso do processo judicial penal, como se inocente fosse, no se
admitindo a prtica de atos restritivos de seus direitos fundamentais, dentre
eles, qualquer medida tendente a antecipar uma futura pena por que venha
a ser condenado; enquanto regra de valorao probatria, o que faz com
que o ru no tenha o dever de provar a sua inocncia, cabendo, sim, ao
acusador a comprovao da culpabilidade, de modo que a dvida a respeito
dessa, aproveita-se em favor do ru, culminando com a sua absolvio (in
dubio pro reo); enquanto regra de juzo, pela qual o juiz, ao decretar uma
priso provisria, deve estar convicto de ser o preso o responsvel pelo
delito, de modo que, a restrio a sua liberdade antes da sentena definitiva
s deve ser admitida em casos excepcionalssimos, de necessidade ou
convenincia, devidamente fundamentados, segundo estabelece a lei
processual penal.

A regra de tratamento impe que o Estado na persecuo penal deve

tratar com se inocente fosse durante todo o processo, isto , desde a fase de
inqurito at o transito em julgado da ao. A regra probatria determina que a
acusao tem o nus de prova a culpa do acusado de forma satisfatria, visto que
se ainda vigorar a duvida, deve-se absolver o ru. J a regra de garantia nada mais
a certeza que o acusado tem que o processo seguir da sua forma devida,
respeitado os princpios do contraditrio e ampla defesa.
Como regra de garantia o princpio impe que a persecuo criminal
deve seguir religiosamente os ditames do devido processo legal, devendo-se optar
sempre, desde o indiciamento at a condenao, pelo caminho menos oneroso
pessoa do ru. Afirma Ada Pellegrini (1982, p.27) que: o processo penal no pode
ser entendido apenas como instrumento de persecuo criminal, mas tambm
caracterizado pela garantia do acusado.
Nesse mesmo sentido Luis Flvio Gomes (1998, p.116) afirma que a
presuno de inocncia deve ser vista como clusula geral de respeito ao
ordenamento jurdico, como se infere a seguir:

A comprovao da culpabilidade, como exigncia que emana da regra

probatria, de outro lado, precisa revestir-se de legalidade. (...) Viola-se a
presuno de inocncia como regra de garantia quando na atividade
acusatria ou probatria no se observa estritamente o ordenamento
jurdico. o que ocorre hoje com as chamadas denncias genricas,
interceptao telefnica (autorizada antes da Lei 9.296/96), gravaes
telefnicas, etc.
 19
Gomes Filho (1994, p. 31) acrescenta que:

A Conveno Americana (...) exige, para superar a presuno de inocncia,

que se prove legalmente a culpa do acusado. E isso, embora no constitua
novidade absoluta, refora a convico de que somente um processo
informado pelo contraditrio, pela igualdade de armas, pela proibio de
provas ilcitas, etc., pode ser apto de fornecer elementos idneos para
aferio da culpabilidade.

A Constituio Federal e o Pacto de So Jos da Costa Rica garante

ao acusado como desdobramento do princpio da presuno de inocncia o princpio
do devido processo legal, assegurado o contraditrio e ampla defesa.
O princpio da presuno de inocncia, sob a forma de regra de
tratamento impede-se a adoo de quaisquer medidas que impliquem a equiparao
do acusado com o culpado. At que se chegue ao que seria o termo final da
presuno de inocncia, ou seja, o trnsito em julgado da sentena, segundo a
Constituio Federal, deve o acusado ser tratado como inocente. Dessa forma,
impede-se qualquer antecipao de juzo de culpabilidade. Como assevera Gomes
Filho (1994, p. 32):

A proclamao constitucional da presuno de inocncia, visa ento como

regra de tratamento, reafirmar o valor da dignidade da pessoa humana
como premissa fundamental da atividade repressiva do Estado e traduz,
assim, norma de comportamento diante do acusado: antes de uma
condenao definitiva, intolervel qualquer punio antecipada ou
qualquer medida que importe em reconhecimento prvio da culpabilidade.

Embora o ru seja suspeito de um crime, deve receber do Estado o

mesmo tratamento fsico, moral e social que um inocente receberia, o que diz
Andr Nicolitt (2006, p. 62/63):

Primeiramente, atua como uma regra de tratamento; assim, embora recaiam

sobre o imputado suspeitas de prtica criminosa, no curso do processo
deve ele ser tratado como inocente, no podendo ver-se diminudo social,
moral, nem fisicamente diante de outros cidados no sujeitos a um
processo.

Da mesma maneira, o princpio da presuno de inocncia probe

quaisquer medidas coercitivas desnecessrias para o bom desenvolvimento do
processo. A priso preventiva um instrumento cautelar, que deve ser empregada
em ltimo caso desde que preencha os requisitos da priso preventiva do artigo 283
 20
do Cdigo de Processo penal que estabelece quais so as prises
constitucionalmente aceitveis e sempre observando os critrios da necessidade e
da excepcionalidade. Flvio Gomes (1998, p. 115) assim coloca:

Por fora da regra de tratamento, ademais, todas as medidas coercitivas

antes ou durante o processo s se justificam quando h extrema
necessidade fundada em fatos concretos. Viola-se este aspecto da
presuno de inocncia quando se prev priso automtica (art.594 do
CPP, por exemplo), priso por fora de lei (priso no fundamentada
enquanto pendente recurso especial ou extraordinrio), etc.

A regra de tratamento determina que o ru deve ser tratado como

inocente fosse durante toda a persecuo criminal, deste modo, as prises durante o
processo s se justificam a titulo cautelar comprovando a necessidade e
excepcionalidade do artigo 382 do cdigo de processo penal.
J como regra probatria, o princpio da presuno de inocncia
determina que o nus de comprovar a materialidade e a autoria do delito cabe
exclusivamente acusao, e que ao final, se ainda houver dvida deve-se absolver
o ru.
As presunes, como sabido, importa na dispensa do referido encargo
para que as tem a seu favor, ora, se o ru s pode ser considerado culpado aps
condenao definitiva, antes disso por fora do princpio da presuno de inocncia
prevalece o status de inocente do acusado, no precisando prova seu estado de
inocncia. Gomes Filho (1994, p.31) acrescenta:

Lembre-se, em primeiro lugar, que a presuno, antes de inverter o nus da

prova, altera-lhe o objeto. Nessa perspectiva, o processo penal orientado
pelo princpio de inocncia deve visar verificao da existncia dos fatos
imputados, e no investigao sobre as desculpas do acusado, como
muitas vezes sucede; muito menos deve servir mera ratificao de
elementos colhidos na fase do inqurito policial, pois a imputao - e no
a idoneidade dos dados que lhe serviram de base - que deve ser
demonstrada.

A acusao no deve simplesmente provar os fatos constitutivos do direito

de punir, mas tambm apresentar o afastamento de eventuais causas impeditivas ou
extintivas apontadas pelo acusado, isto , nus da acusao desconstituir o
estado de inocncia e na sua falha o Estado-juiz deve absolv-lo. Nesse ponto, o
princpio examinado confunde-se com a mxima do in dubio pro reo.
 21
Jaime Torres (1993, p. 209) complementa que o acusado absolvido pela
mxima do in dubio pro reo no menos inocente do que aquele que provou sua
inocncia na refutao das provas, no devendo ter tratamento desigual:

A diferena entre uma e outra soluo tem consequncias prticas. O in

dubio pro reo permite distinguir duas classes de absolvies: as produzidas
com aplicao do benefcio da dvida, por um lado, e as derivadas da
certeza da inocncia obtida dentro do processo, por outro. A presuno de
inocncia no permite tal distino: todas as absolvies descansam na
certeza da inocncia do acusado.

Enquanto regra probatria o princpio da presuno de inocncia

determina o nus da prova a acusao, que por sua vez deve tambm apresentar o
afastamento de eventuais causas impeditivas ou extintivas apontadas pelo acusado,
resultando na mxima do in dubio pro reo, visto que acarreta a acusao provar
alm da dvida razovel.
 22
CAPTULO 2 CONSIDERAES SOBRE A EXECUO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE NO ESTADO BRASILEIRO

Constata-se que o Direito Processual Penal foi dividido em trs estgios,

primeiramente tem-se a fase da vingana que vigorou at o final do sculo XVIII,
onde a pena era um castigo fsico e moral para o criminoso. J, a partir da
Revoluo Francesa tem-se a fase da humanizao da pena baseada na obra de
Beccaria, Dos Delitos e Das Penas. E a fase atual, denominada de defesa social,
onde a pena de priso passa a ser contestada ao final da segunda Guerra Mundial e
conclui-se que o objetivo da pena a ressocializao do criminoso e no apenas um
castigo.
No Brasil, a persecuo penal se desenvolve em trs fases: a) inicia-se com
a investigao de um fato aparentemente delituoso; b) depois transforma-se em
ao penal havendo materialidade e indcios de autoria; c) e por fim, sendo o
acusado condenado inicia-se a execuo da pena.
Executar a pena, de primeiro plano, nada mais do que efetivar o que foi
estabelecido em sentena penal condenatria, j que no h execuo na esfera
jurdica sem um ttulo judicial. E, no caso do Brasil, esse ttulo a sentena penal
condenatria transitada em julgado e a pena uma punio dada pelo Estado para
reprimir uma conduta delituosa.
No ano de 1984 foi promulgada, no Brasil, a lei 7.210 que instituiu a
execuo penal no pas, retirando a mesma do CPP. Verifica-se que em seu artigo
105, a referida norma determina os requisitos para que seja iniciada a execuo
penal, quais sejam: existncia de um ttulo judicial (sentena penal condenatria que
fixou uma pena restritiva de liberdade); expedio de uma guia de recolhimento; e a
doutrina traz o requisito de o ru estar preso. Capez (2011, p. 64) defende que:

Alm de aguardar o trnsito em julgado, o Juzo da condenao dever

esperar pela priso do condenado, sem o que no ser possvel expedir a
guia, afinal, dela dever conter a data do trmino do cumprimento da pena
(art. 106, V, da LEP) e, sem o dia do incio, no h como saber aquela data.

No objetivo deste trabalho minudenciar o processo penal para

supervenincia da execuo da pena. Considerando-se, porm, como ser visto que
 23
a execuo penal s poder ser iniciada a partir do trnsito em julgado do processo,
indispensvel se faz, antes da anlise dos artigos do ordenamento jurdico penal
brasileiro que regula a execuo penal.
Ao examinar os dispositivos normativos a seguir percebe-se que todos so
taxativos em afirmar que o incio da execuo s ser possvel aps o trnsito em
julgado. No ordenamento jurdico brasileiro, qualquer dispositivo legal que se refere
ao conceito de trnsito em julgado est adstrito irrecorribilidade. Nesse sentido, o
sistema no comporta grandes possibilidades interpretativas quanto a esse termo e
que, as disposies constitucionais devem vincular todos os rgos do Poder
Judicirio.

2.1 Execuo da pena privativa de liberdade no cdigo de processo penal

O captulo do cdigo de processo penal que trata da execuo da pena

privativa de liberdade inicia-se com o artigo 674, que conforme a Constituio
Federal brasileira de 1988 taxativa ao determinar que o incio da execuo da
pena seja aps o trnsito em julgado do devido processo legal, que s ento ser
expedida a guia de recolhimento, como se infere a seguir: Transitando em julgado a
sentena que impuser pena privativa de liberdade, se o ru j estiver preso, ou vier a
ser preso, o juiz ordenar a expedio de carta de guia para o cumprimento da
pena.
O legislador processualista ao estabelecer quais so as prises
constitucionalmente aceitas pelo ordenamento jurdico brasileiro taxativamente
elenca quatro situaes: priso em flagrante; nos casos de priso temporria; priso
preventiva; ou priso decorrente do trnsito em julgado de sentena condenatria
conforme o artigo art. 283 do Cdigo de Processo Penal que determina o seguinte:

Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de
sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao
ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.
 24
As trs primeiras so classificadas como prises cautelares, ou seja, tm
como fundamento a preservao dos interesses do processo, e possuem como
pressuposto as hipteses previstas na Lei 7.960/89 ou no art. 312 do Cdigo de
Processo Penal. J a ltima, por se tratar de uma priso-pena, depende, segundo
o artigo supracitado, do trnsito em julgado. Ao julgar o HC 80.830-1, a 2 Turma do
STF entendeu que:

Contudo, a decretao das prises processuais (em flagrante, temporria,

preventiva, etc.) somente ser legtima, se presentes os elementos que
comprovem a real necessidade, ou seja, o fumus commissi delicti e o
periculum libertatis, elementos que, embora no demonstrem cabalmente a
culpa do acusado, apresentam uma relevante suspeita de que o acusado
seja culpado e sua liberdade oferea risco social. Princpio da presuno de
inocncia. Aplicao de medidas coercitivas liberdade antes de deciso
transitada em julgado. Possibilidade, desde que preenchido o requisito da
necessidade (BRASIL,2002).

Isto posto, observa-se que as hipteses de prises processuais so

excepcionais e constitucionalmente previstas, devendo observar os requisitos e os
fundamentos legais, isto , a necessidade e excepcionalidade. Fora dessas
hipteses, a priso de um cidado sem sentena condenatria transitada em julgado
arbitrria e ilegal, caso em que poder ser impetrado habeas corpus em favor do
indivduo, e a autoridade judiciria deve determinar o relaxamento dessa priso (art.
5, LXV, LXVI, LXVIII CF/88).

2.2 Execuo da pena privativa de liberdade na lei de execues penais

Segundo o disposto no artigo 105 da Lei de Execuo Penal, n 7.210/1984,

transitado em julgado a sentena que aplicar pena privativa de liberdade, se o ru
estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenar a expedio de guia de recolhimento para
a execuo. Sendo assim, observa-se que, nos termos do citado artigo, o trnsito
em julgado da sentena penal condenatria pressuposto para expedio da guia
de recolhimento.
Somente com a expedio da guia de recolhimento, aps o trnsito em
julgado da condenao, que a sentena ganha fora executiva e deve ser
 25
providenciado o incio do cumprimento da pena no regime estabelecido na deciso.
Essa guia dever conter todos os dados descritos nos incisos do artigo 106 da Lei
de Execuo Penal, quais sejam: o nome do condenado; a sua qualificao civil e o
nmero do registro geral no rgo oficial de identificao; o inteiro teor da denncia
e da sentena condenatria, bem como certido do trnsito em julgado; a
informao sobre os antecedentes e o grau de instruo; a data da terminao da
pena; outras peas do processo reputadas indispensveis ao adequado tratamento
penitencirio.
Sendo vedado, portanto, o recolhimento do condenado para cumprimento da
sentena penal condenatria sem a expedio da guia de recolhimento, conforme
preceitua o disposto no art. 107 da mesma carta que determina que Ningum ser
recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida
pela autoridade judiciria, sob pena de caracterizao de abuso de autoridade, como
prescreve o art. 4, a, da Lei n 4.898/65 constitui tambm abuso de autoridade
ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades
legais ou com abuso de poder.
Por sua vez, Alexandre Wunderlich (2002, p. 434) observa que a Lei de
Execuo Penal foi criada em 1984, antes do advento da norma constitucional de
1988, e que j afirmava a necessidade do trnsito em julgado para que houvesse o
incio para a execuo da pena, defendendo que:

V-se, pois, que o sistema de execuo penal estabelecido pela Lei de

Execuo Penal exige, ao menos como regra geral, o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria para que se inicie a execuo da pena. Mas
no s. Sublinhe-se que a LEP data de 1984 e que depois dela advm a
nova ordem constitucional. E, nesse sentido, a norma constitucional da
presuno de inocncia obsta a execuo antecipada da pena, assim como
fez o modelo estabelecido pela LEP.

Ao analisar a Lei de Execues Penais abstrai-se que a sentena

condenatria transitada em julgado e a guia de recolhimento so pressupostos de
admissibilidade para incio do cumprimento de pena, em conformidade com o
princpio constitucional da presuno de inocncia assim como para a autoridade
judiciria no ocorrer em abuso de autoridade. Esta determinao foi trazida ao
ordenamento jurdico ptrio mesmo antes da Constituio Federal de 1988 que traz
 26
expressamente o princpio da presuno de no-culpabilidade (inocncia), que com
seu advento ratificou o que j estava determinado pela lei de execues penais, isto
, a necessidade do trnsito em julgado para incio da execuo da sentena.

2.3 Anlise sobre o Habeas Corpus 84.078/MG

Pela pesquisa realizada, constata-se que at o ano de 2009 a

jurisprudncia no era unnime quanto possibilidade da execuo antecipada da
pena pendente ainda de recurso especial e/ou extraordinrio, visto que 2, do
artigo 27, da Lei n 8.038/1990 bem como o artigo 637 do Cdigo de Processo
Penal, determinam que estes recursos no tm efeito suspensivo, e por essas
razes estaria autorizada a execuo da sentena penal condenatria quando
confirmada pelos Tribunais em grau de apelao. Sob este vis Silva Filho (2009, p.
61-62) entende que:

Ocorre que a execuo antecipada da sentena penal condenatria com

base apenas na inexistncia do efeito suspensivo dos recursos de natureza
extraordinria, abstrado de uma interpretao doutrinria ou jurisprudencial
sem a observncia da Carta Magna, alm de contrariar, neste caso, o
princpio de estado de inocncia, tambm macula o direito de liberdade,
garantia esta assegurado no disposto do artigo 5, LIV, da Constituio
Federal.

Em virtude de haver vrios dispositivos normativos que tratam sobre o

incio da execuo da pena e consequentemente sua possibilidade de execuo
provisria (inciso LVII do artigo 5 da Constituio Federal e 2, do artigo 27, da Lei
n 8.038/1990 por exemplo) os tribunais constitucionais, Superior Tribunal de Justia
e Supremo Tribunal Federal, ora entendiam pela possibilidade da antecipao da
pena privativa de liberdade, na pendncia de recurso especial ou extraordinrio, em
virtude da ausncia de efeito suspensivo destes recursos, ora entendiam
inadmissvel a antecipao da execuo da pena, por entenderem que haveria
violao ao princpio constitucional da presuno de inocncia. Como exemplo da
controvrsia pelo Supremo Tribunal Federal:
 27
Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Execuo provisria da
pena. Pendncia de julgamento dos Recursos especial e extraordinrio.
Ofensa ao princpio da presuno da inocncia: no-ocorrncia.
Precedentes. 1. A jurisprudncia desta Corte no sentido de que a
pendncia do recurso especial ou extraordinrio no impede a
execuo imediata da pena, considerando que eles no tm efeito
suspensivo, so excepcionais, sem que isso implique em ofensa ao
princpio da presuno da inocncia. 2. Habeas corpus indeferido4

EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA

"EXECUO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO
DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinrio
no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do
traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da
sentena". A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena
privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A
Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que
"ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria". 2. Da a concluso de que os preceitos veiculados
pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional
vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art.
637 do CPP. 3. Disso resulta que a priso antes do trnsito em julgado
da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A
ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as
fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por
isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao
significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando
desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do
acusado, de elidir essa pretenso. 5. A antecipao da execuo penal,
ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser
justificada em nome da convenincia dos magistrados --- no do processo
penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se
STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios, e
subseqentes agravos e embargos, alm do que
"ningum mais ser preso". Eis o que poderia ser apontado como incitao
"jurisprudncia defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo
amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade
de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. 6. Nas
democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem
essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So
pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional
da sua dignidade. inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam
consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada
infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando

4
BRASIL Supremo Tribunal Federal - HC 90645, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo:
Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 11/09/2007, DJe-142 DIVULG 13-11-2007 PUBLIC 14-11-
2007 DJ 14-11-2007 PP-00051 EMENT VOL-02299-02 PP-00227.
 28
5
transitada em julgado a condenao de cada qual Ordem concedida .

E pelo Superior Tribunal de Justia:

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, 2, I, II E V, DO CDIGO PENAL.

EXECUO DA PENA ANTES DO TRNSITO EM JULGADO DA
CONDENAO. RECURSO ESPECIAL. EFEITO DEVOLUTIVO. I - Contra
a deciso condenatria em segundo grau de jurisdio, cabe, to-
somente, em princpio, recursos de natureza extraordinria apelos
especial e extraordinrio sem efeito suspensivo (art. 27, 2 da Lei n
8.038/90), razo pela qual se afigura legtima a execuo da pena
privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da respectiva
condenao. (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ/Smula n 267-
xSTJ).II - "A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que
condenado pena de 5 anos de recluso em regime semi-aberto
sustentava a impossibilidade da execuo, antes do trnsito em julgado, do
decreto condenatrio expedido em seu desfavor, pois ainda pendente
recurso especial. Considerou-se que, no possuindo os recursos
especial e extraordinrio efeito suspensivo do julgamento, inexistiria
razo para se alegar ofensa ao princpio da inocncia com o incio da
execuo da pena. Vencido o Min. Marco Aurlio, relator, que deferia o writ
para afastar a execuo da pena enquanto pendente recurso quer de
natureza ordinria, quer de extraordinria6.

PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS ATENTADO VIOLENTO AO

PUDOR VIOLNCIA PRESUMIDA SENTENA DE 1 GRAU QUE
CONCEDEU AO RU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
EXTRAO DE CARTA DE SENTENA EXECUO PROVISRIA DA
PENA FUNDAMENTO DE QUE OS RECURSOS ESPECIAL E
EXTRAORDINRIO NO POSSUEM EFEITO SUSPENSIVO AUSNCIA
DE FUNDAMENTAO E DE NOVAS CIRCUNSTNCIAS OFENSA AO
PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA ORDEM CONCEDIDA.
EXPEDIDO ALVAR DE SOLTURA, SALVO PRISO POR OUTRO
MOTIVO. 1. O paciente que permaneceu em liberdade no curso do
processo, sendo-lhe garantido pela sentena o direito de recorrer em
liberdade, ante a inexistncia de fatos concretos que evidenciem a
presena dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, deve
aguardar solto o trnsito em julgado da sentena condenatria. 2. No
constitui motivao idnea, fundar a priso do paciente na inexistncia
de recurso especial e extraordinrio com efeito suspensivo. 3. Ordem
concedida. Expedido alvar de soltura, salvo priso por outro motivo7.

Para resolver a questo o plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou em

5
BRASIL Supremo Tribunal Federal - (HC 85417, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min.
EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008
EMENT VOL-02341-02 PP-00260).
6
BRASIL Superior Tribunal de Justia - HC 90645/PE, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo
Min.Menezes Direito, 11.9.2007. (HC-90645)" (Informativo-STF n 479) Writ denegado.(HC 90.464/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJe 10/03/2008)
7
BRASIL Superior Tribunal de Justia - HC 98564 / RS HABEAS CORPUS 2008/0005488-2 Relator(a) Ministra
JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (8145) rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 26/05/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 09/06/2008.
 29
05 de fevereiro de 2009 o Habeas Corpus 84.078/MG, com um placar de 7 votos a 4
(votaram pela concesso da ordem os ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ricardo
Lewandowski, Carlos Ayres Brito, Marcos Aurlio, Celso de Mello e Gilmar Mendes,
sendo votos vencidos os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Joaquim
Barbosa, Crmem Lcia Antunes Rocha e Ellen Graci) concedendo-se a ordem ao
paciente o direito de recorrer aos tribunais superiores em liberdade com base no
artigo 5, LVII, da Constituio Federal, o qual preceitua que, ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Restando assim pacificado o entendimento de que a execuo da pena
pendente de recursos extraordinrio e/ou especial (antes do trnsito em julgado)
viola o artigo 5, LVII da Constituio Federal, isto , o princpio da presuno de
no-culpabilidade (inocncia). Deste modo, cabe aqui exibir a ementa do referido
julgado (Habeas Corpus n. 84.078/MG8):

EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA

EXECUO ANTECIPADA DA PENA. ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO
DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA
CONSTITUIO DO BRASIL.1. O art. 637 do CPP estabelece que [o]
recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados
pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira
instncia para a execuo da sentena. A Lei de Execuo Penal
condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em
julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu,
em seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. Da que os
preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem
constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao
disposto no art. 637 do CPP. 3. A priso antes do trnsito em julgado da
condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla
defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as
fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria.
Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao
significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando
desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do
acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso temporria, restrio dos
efeitos da interposio de recursos em matria penal e punio exemplar,
sem qualquer contemplao, nos crimes hediondos exprimem muito bem o
sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: Na
realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est
querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinqente. 6. A
antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da
Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos
magistrados ---no do processo penal. A prestigiar-se o princpio
constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por
recursos especiais e extraordinrios e subseqentes agravos e embargos,
alm do que ningum mais ser preso. Eis o que poderia ser apontado

8
BRASIL Supremo Tribunal Federal HC. N. 84.078-7, Tribunal Pleno, Eros Grau, DJE n. 33 de 17/02/2009.
 30
como incitao jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a
amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a
melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a
esse preo. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi
debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe
a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas
funes por responderem a processo penal em razo da suposta prtica de
crime funcional [art. 2 da Lei n. 2.364/61, que deu nova redao Lei n.
869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante
violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso
porque --- disse o relator --- a se admitir a reduo da remunerao dos
servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao
de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e
antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso
de devoluo das diferenas, em caso de absolvio. Da porque a Corte
decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do
preceito da lei estadual pela Constituio de 1.988, afirmando de modo
unnime a impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto
propriedade anteriormente ao seu trnsito em julgado. A Corte que
vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da
garantia da propriedade no a deve negar quando se trate da garantia da
liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a
ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes subalternas. 8.
Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No
perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais.
So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao
constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil).
inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em
quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que
somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a
condenao de cada qual. Ordem concedida.

A deciso em analise afirma que o artigo 637 do cdigo de processo penal

no foi recepcionado pela constituio de 88, visto que esta impede que o ru seja
recolhido priso antes do fim do processo, salvo aquelas disposies cautelares
previstas no disposto do artigo 312 do CPP, bem como foi superado material e
temporalmente pelo artigo 105 da lei de execues penais.
A possibilidade de executar a pena antes do trnsito em julgado viola o
princpio da ampla defesa e consequentemente o princpio do devido processo legal,
isto , significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio
entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa
pretenso.
O autor Silva Filho (2009, p. 66) defende que a execuo antecipada da
pena acima de tudo viola o princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que
retira do acusado um dos bens jurdicos mais precioso, que a liberdade, quando
ainda no lhe atribudo e o ttulo definitivo da culpa.
Essa deciso foi de grande importncia para o ordenamento jurdico
 31
brasileiro, que diante da controvrsia resolveu-se adotar pela corrente que est de
acordo com a constituio ptria.
O princpio da presuno de inocncia encontra-se prevista no captulo dos
direitos fundamentais, assim, no cabe interpret-lo de maneira a restringir seu
alcance, relativiz-lo vai de encontro aos padres do regime democrtico brasileiro.
 32
CAPTULO 3 - ANLISE CRTICA SOBRE O JULGAMENTO DO HC 126.292 E
PROVVEL VIOLAO AO PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA

O Habeas Corpus 126.292/SP fora impetrado tendo em vista deciso do

Tribunal de Justia de So Paulo que determinou a expedio de mandado de
priso aps ter negado provimento ao recurso de apelao, esta deciso ia de
encontro com o entendimento sedimentado no STF pelo HC 84.078.
No dia 17 de fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por 7
votos a 4, que possvel que o ru condenado em segunda instncia inicie o
cumprimento da pena de privativa de liberdade, mesmo podendo recorrer aos
tribunais superiores. Dessa forma, e alterando jurisprudncia anterior sobre o
assunto, o Plenrio entendeu que a possibilidade de incio de execuo da pena
confirmada em segunda instncia no fere o Princpio da Presuno de Inocncia.
O ministro relator Teori Zavaski em seu voto opta pela ruptura do
entendimento at ento pacificado (impossibilidade de execuo da pena antes do
transito em julgado), bem como os ministros Edson Fachin, Luis Roberto Barroso,
Luiz Fux, Carmen Lucia, Gilmar Mendes e parcialmente Dias Toffoli.
O voto vencedor em sntese fundamenta-se questionando quanto o alcance
do principio da presuno de inocncia frente efetividade da funo jurisdicional
destacando que a supervenincia da sentena penal condenatria recorrvel
imprimia acentuado juzo de conscincia da acusao autorizando assim a
execuo do acusado.
Defende a tese que o ru passa a ter um juzo de culpabilidade aps
analisar as provas no curso da ao penal, e destaca que aps a anlise em grau de
apelao se concretiza o duplo grau de jurisdio, uma vez que se encerra os
exames das provas e os recursos de natureza extraordinria alem de terem efeito
meramente devolutivo no so desdobramentos do duplo grau de jurisdio:

A eventual condenao representa, por certo, um juzo de culpabilidade, que

deve decorrer da logicidade extrada dos elementos de prova produzidos em
regime de contraditrio no curso da ao penal. Para o sentenciante de
primeiro grau, fica superada a presuno de inocncia por um juzo de culpa
pressuposto inafastvel para condenao , embora no definitivo, j que
sujeito, se houver recurso, reviso por Tribunal de hierarquia
imediatamente superior. nesse juzo de apelao que, de ordinrio, fica
definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a
 33
fixao, se for o caso, da responsabilidade penal do acusado. ali que se
concretiza, em seu sentido genuno, o duplo grau de jurisdio, destinado ao
reexame de deciso judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade
da matria deduzida na ao penal, tenha ela sido apreciada ou no pelo
juzo a quo. Ao ru fica assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse
juzo de segundo grau, respeitadas as prises cautelares porventura
decretadas. Ressalvada a estreita via da reviso criminal, , portanto, no
mbito das instncias ordinrias que se exaure a possibilidade de exame de
fatos e provas e, sob esse aspecto, a prpria fixao da responsabilidade
criminal do acusado. dizer: os recursos de natureza extraordinria no
configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdio, porquanto no so
recursos de ampla devolutividade, j que no se prestam ao debate da
matria ftico-probatria. (Habeas Corpus 126.292/SP, 2016).

O voto vencedor responsabiliza o principio da presuno de inocncia por

incentivar a indevida e sucessiva interposio de recursos com propsitos
protelatrios visando configurao da prescrio da pretenso punitiva ou
executria, gerando, por conseguinte a sensao de impunidade do criminoso.
Prega a necessidade de harmonizar o princpio da presuno de inocncia com o da
efetividade da funo jurisdicional do Estado.
Afirma que o principio da presuno de inocncia no deve ser uma regra de
carter absoluto, mas sim interpretado com os demais princpios e regras
constitucionais, e a partir da, percebe-se que no h necessidade de esgotamento
das instancias extraordinrias para que se inicie a execuo da pena privativa de
liberdade.
A Ministra Carmen Lucia considera que a interpretao da Constituio no
sentido de que ningum pode ser considerado culpado at o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria haveria de ser lido e interpretado no sentido de que
ningum poder ser considerado culpado e no condenado.
Os Ministros em seus votos fazem severas crticas ao sistema recursal penal
brasileiro que acarreta a sensao de impunidade e compromete a efetividade da
justia, uma vez que possvel interpor inmeros recursos a fim de causar a
prescrio do processo. Defende que o princpio da presuno de inocncia deve
evoluir de acordo com o estagio do procedimento, onde o tratamento mais gravoso
aceitvel na medida em que demonstrada a culpa do imputado.
Ressalta que os recursos especiais e extraordinrios no gozam de efeito
suspensivo, e evoca a Lei de Ficha Limpa que permite efeitos condenatrios antes
do trnsito em julgado, bem como as Smulas 716 e 717 do STF para justificar a
 34
posio tomada. Continua justificando seu entendimento citando um estudo de
Direito Comparado, de modo que em pases como Portugal, Itlia, e Alemanha, o
Princpio da Presuno de Inocncia no obsta a execuo da pena antes do
trnsito em julgado da sentena.
Por sua vez, os votos vencidos (da Ministra Rosa Weber, Marco Aurlio,
Celso de Mello e Ricardo Lewandowski) alegam que no h necessidade de revisar
a jurisprudncia to somente pela alterao dos integrantes da Corte, uma vez que
no HC 84.078 em 2009 o plenrio apreciou o tema com profundidade luz da
Constituio e percebeu ao final no sentido da prevalncia do postulado da
presuno de inocncia, at o trnsito em julgado da deciso condenatria.
Justificam seus votos com base no HC 84.078 em que Constituio Federal
vigente permite a priso antes do trnsito em julgado apenas de natureza cautelar, e
que sempre que houver execuo antecipada afrontar o princpio constitucional.
O Ministro Marco Aurlio reconhece a atual crise da Justia Criminal e a
morosidade do Estado, causada por inmeros recursos interposto, o que implica
algumas vezes, como j foi dito, na prescrio da pretenso punitiva. Em
contrapartida, defende que, justamente pelo momento de crise que se deve
resguardar os parmetros e valores do Supremo, ou seja, manter o seu
entendimento, afastando assim a instabilidade da Justia.
Afirmam que o disposto no artigo 5 inciso LVII claro e preciso, no
havendo necessidade de interpretaes sob pena de se reescrever a norma jurdica,
e, no caso, a norma constitucional. Acrescenta que o pressuposto da execuo
provisria a possibilidade de retorno ao estgio anterior, uma vez reformado o
ttulo, o que no o caso examinado.
Acrescenta que o princpio da presuno de inocncia tem alcance geral, e
representa um fator de proteo aos direitos de quem sofre a persecuo penal, isto
, todos, sem distino so presumidos inocentes at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria, independente da gravidade do delito. E que o princpio
no pe em risco o interesse da coletividade e do cidado em particular, uma vez
que o princpio no impede a priso temporria ou preventiva, se presentes e
comprovadas razes concretas que as justifiquem.
Insistem que o princpio em questo absolutamente taxativo, categrico e
impassvel de interpretao. Prega que os dispositivos infraconstitucionais devem
ser interpretados luz da constituio.
 35
Por fim, o Ministro Lewandowski apresenta sua preocupao quanto
precariedade do sistema penitencirio brasileiro e afirma haver uma disparidade
entre os bens juridicamente protegidos tendo em vista que o novo cdigo de
processo civil de 2015 protege com mais fora o patrimnio do que o prprio cdigo
de processo penal a liberdade.

3.1 Aspectos positivos e negativos do julgamento

A mudana de entendimento quanto a possibilidade de executar-se a

pena antes do transito em julgado no agradou a todos, nem mesmo os ministros do
STF visto que observa-se um placar apertado. Entretanto possvel abstrair
aspectos positivos e negativos do julgamento para o Direito Brasileiro.
Dentre os aspectos positivos encontra-se a busca da efetividade do
processo judicial pela inibio de recursos procrastinatrios e consequentemente
garantia da durao razovel do processo a fim de evitar a extino da pena pela
prescrio.
Em contrapartida a deciso viola diretamente o principio da presuno
de inocncia gerando insegurana jurdica ao restringir um preceito fundamental do
homem, que em caso de reforma da condenao no possvel reverter a situao.
O ministro Luis Roberto Barroso em seu voto traz exemplos de
processos que duraram mais de vinte anos para se obter xito, que segundo o
mesmo, gera sensao de impunidade para o criminoso, por achar que no sofrer
as devidas conseqncias e para a sociedade que passa a desacreditar no sistema
criminal.

De um lado, os que pensam em cometer algum crime no tm estmulos

para no faz-lo, j que entendem que h grandes chances de o ato
manter-se impune frustrando-se a funo de preveno geral do direito
penal; (ii) de outro, os que no pensam em cometer crimes tornam-se
incrdulos quanto capacidade do Estado de proteger os bens jurdicos
fundamentais tutelados por este ramo do direito. (Habeas Corpus
126.292/SP, 2016).

BECCARIA (1991, p.74) afirma que quando um delito constatado justo

 36
conceder um prazo para que o acusado faa sua defesa, entretanto este prazo no
pode se estender demais para que o processo seja til e justo.
Quando o processo demora demais julga um acusado completamente
distinto daquele que praticou o delito e, por isso, a pena no cumpre sua funo.
Segundo LOPES JR (2016) o processo em si transforma-se em uma pena.
A Emenda Constitucional n 45/2004 inseriu o princpio da razovel
durao do processo como um direitos e garantias fundamentais asseguradas a
todos, disposto no inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal de 1988,
determina que: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.
Em seu voto, Teori Zavaski afirma que com o julgamento implementado
pelo Tribunal de apelao, ocorre uma espcie de precluso da matria envolvendo
os fatos da causa e que nada mais justo determinar o imediato inicio do
cumprimento de pela aps confirmao da culpa pelas instancias ordinrias, uma
vez que os recursos para as instancias extraordinrias no iro mais discutir as
matrias fticas e probatrias. Afirma tambm que os recursos especial e
extraordinrio no so um desdobramento do duplo grau de jurisdio.
J Barroso acredita que o principio da presuno de inocncia no obsta a
priso at o transito em julgado, afirma que o pressuposto para decretao de priso
a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente de acordo
com art. 5, inciso LXI, da CF.
A determinao da priso aps exame da segunda instncia no impede
que o acusado recorra aos tribunais superiores, isto , no subtrai o direito de
recorrer daquele que pretende o feito. Esta deciso provavelmente inibir os
recursos com propsito de procrastinar o transito em julgado, visto que apenas
25,2%, segundo dados estatsticos do STF, dos recursos extraordinrios so
providos9.
Do mesmo modo que ser uma injustia para aqueles mesmos 25,2% cujos
recursos seriam providos pelo Supremo Tribunal Federal, gerando uma insegurana
jurdica para estes. O ministro Marco Aurlio acredita que a sociedade no pode ser

9
SANTOS. Juarez Cirino dos. Existe algo errado no papel do STF?. Disponvel em:
<http://justificando.cartacapital.com.br/2016/03/01/existe-algo-de-errado-no-papel-do-stf/> Acesso em
22 fevereiro 2017.
 37
surpreendida relativizando um direito fundamental.
So decises totalmente opostas, que deixam a sociedade desprovida da
chamada "segurana jurdica". Segurana jurdica que , diga-se, um dos
direitos fundamentais (com previso constitucional no art. 5, XXXVI e XL) e,
como tal, implica normalidade, estabilidade, proteo contra alteraes
bruscas numa realidade ftico-jurdica. Trata-se da adoo pelo Estado de
10
comportamentos coerentes, estveis, no contraditrios .

A deciso tomada pelo Supremo em habeas corpus apesar de ter sido

tomada pelo Pleno no tem efeito vinculante, podendo os magistrados entender de
modo diverso. Abrindo margens para os juzes determinar o imediato cumprimento
da pena ou no, gerando uma insegurana jurdica. Essa execuo antecipada da
pena de priso absolutamente irreversvel e irremedivel em seus efeitos. Vale
ressaltar que o principio da presuno de inocncia no depende do numero de
sentenas absolutrias, um direito fundamental do homem.

3.2 Violao ao princpio da presuno de inocncia pelo julgamento ao hc

126.292 pelo STF

O entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, em respeito

ao princpio da presuno de inocncia, era que apenas com o trnsito em julgado
da sentena condenatria que poderia o ru comear a cumprir a pena.
O STF, como intrprete e guardio da Constituio no poderia entender de
outra maneira, uma vez que o texto constitucional claro e preciso ao afirmar que
ningum pode ser considerado culpado, e, portanto, tratado como tal, at que a
sentena condenatria transite em julgado.
Cabe ao interprete decifrar a norma com certo limite para evitar a alterao
do sentido da norma, visto que se o fizesse, estaria, na verdade, legislando. Desta
forma, a nica priso admitida no curso do processo seria a de natureza cautelar, se
presentes os seus requisitos, uma vez que, como j visto, no maculam o princpio
em questo.

10
PIMENTA, Luciana. As decises polmicas do STF e a (in) segurana jurdica. Disponvel em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI242139,101048-
As+decisoes+polemicas+do+STF+e+a+in+seguranca+juridica> Acesso em 22 fevereiro 2017.
 38
A Constituio Federal de 1988 define a competncia do Supremo Tribunal
Federal nos artigos 102 e 103, e podem ser classificadas em originria, casos em
que lhe cabe analisar a questo em nica instncia, ou recursal, que como o prprio
nome sugere, a anlise de recursos em ltima instncia
O STF tem a finalidade de garantir a supremacia das normas constitucionais
em todo o ordenamento jurdico bem como defender o Estado Democrtico de
Direito e principalmente proteger a supremacia dos direitos e garantias
fundamentais.
Deste modo, entende-se que o STF tem legitimidade e liberdade para
interpretar o texto constitucional a fim de preservar os direitos e garantias
fundamentais e nunca para restringir os mesmos.

A fora normativa da CR e o monoplio da ltima palavra, pelo STF, em

matria de interpretao constitucional. O exerccio da jurisdio
constitucional que tem por objetivo preservar a supremacia da
Constituio pe em evidncia a dimenso essencialmente poltica em
que se projeta a atividade institucional do STF, pois, no processo de
indagao constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em
ltima anlise, sobre a prpria substncia do poder. No poder de interpretar
a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria de (re)formul-la, eis
que a interpretao judicial acha-se compreendida entre os processos
informais de mutao constitucional, a significar, portanto, que A
Constituio est em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de
aplic-la. Doutrina. Precedentes. A interpretao constitucional derivada
das decises proferidas pelo STF a quem se atribuiu a funo eminente
de guarda da Constituio (CF, art. 102, caput) assume papel de
essencial importncia na organizao institucional do Estado brasileiro, a
justificar o reconhecimento de que o modelo poltico-jurdico vigente em
nosso Pas confere, Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do
monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas inscritas no
11
texto da Lei Fundamental .

Por ser um tribunal constitucional KELSEN (2006, p.135) afirma que o

Supremo Tribunal Federal funciona como um legislador negativo, isto , no de
sua competncia a criao de novas leis, mas de poder mudar o entendimento de
determinados dispostos infraconstitucionais ou mesmo retira-los do ordenamento
jurdico, seja total ou parcialmente para atender a norma constitucional a fim de
garantir a sua eficcia de cunho soberano.
O princpio da presuno de inocncia est previsto no capitulo dos direitos
e garantias fundamentais da constituio, assim, no podendo, portanto, sofrer

11
ADI 3.345, rel. min. Celso de Mello, j. 25-8-2005, P, DJE de 20-8-2010.
 39
nenhuma alterao que vise sua supresso, nem mesmo por emenda constitucional
restries, pois trata-se de clusula ptrea, conforme o artigo 60, 4, inciso IV da
mesma carta, onde a inobservncia de tais preceitos pe em risco o Regime
Democrtico de Direito, juntamente com os direitos humanos fundamentais,
tutelados na Constituio.
Os direitos humanos uma vez reconhecidos e consolidados no ordenamento
jurdico no podem sofrer restries em sua eficcia, negar-lhes eficcia seria um
retrocesso. GOMES FILHO (1994, p. 30) destaca que a relativizao interpretativa
das normas constitucionais, principalmente quando se trata de direitos e garantias
fundamentais, restringindo a esfera de proteo do indivduo, gera riscos
segurana jurdica e ao Estado Democrtico.

que, dentre as muitas resistncias opostas sua efetiva aplicao,

especialmente quando se postula uma nova leitura de determinados textos
da legislao infraconstitucional, tem sido frequentemente invocado o
argumento literal, afirmando-se que o constituinte no teria adotado em sua
significao original, limitando-se a declarar uma no culpabilidade, de
extenso menos abrangente. Ocorre, entretanto, que esse argumento deixou
de ter autoridade entre ns, desde que o Congresso Nacional, atravs do
Decreto Legislativo n 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto da
Conveno Americana sobre os Direitos humanos, determinando-se seu
integral cumprimento pelo Decreto n 678, de 06 de novembro de 1992,
publicado no Dirio Oficial de 09.11.92 pg. 15.562 ss.

Entretanto, contrariando a funo de guardi da constituio o Supremo

Tribunal Federal, bem como gerando riscos ao Estado democrtico de direto, na
deciso do Habeas Corpus 126.292 restringe o alcance do princpio da presuno
de inocncia para, entre outras coisas, aliar o princpio da presuno de inocncia
ao da efetividade do processo criminal, de maneira a prejudicar outro direito
fundamental: a liberdade.
No ordenamento jurdico brasileiro quando se fala em transito em
julgado significa o esgotamento da via recursal, seja porque j passou por todos os
recursos possveis, seja porque o prazo para recorrer terminou. A inteno do
legislador constituinte clara ao ler o art. 5, LVII, da CF, estabelecer o termo final
da presuno de inocncia como sendo o trnsito em julgado, ou seja, o momento
em que j sobreveio deciso irrecorrvel. Deste modo, no h o que se falar em
antecipar o transito em julgado para a segunda instancia visto que ainda possvel
 40
impetrar recurso especial e extraordinrio para o STJ e STF, respectivamente,
independentemente do seu efeito.
Os votos vencedores se baseiam que as smulas 716 e 717 do STF
permitem a execuo da pena antecipada, entretanto, estas prevem uma
modalidade benfica de execuo antecipada de pena, impedindo que o imputado
seja punido duas vezes pelo mesmo crime ou ainda que o Estado trate mais
severamente o preso cautelarmente do que o preso definitivo, que deste modo no
h o que se questionar quanto a constitucionalidade alinhada ao princpio da
presuno de inocncia destas smulas.
Os ministros Teori e Barroso trazem como tambm como exemplo de
execuo antecipada da pena a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010),
que determina em seu art. 1, I, que sentena condenatria por crimes nela
relacionados, proferidas por rgo colegiado, causa de inelegibilidade. Ocorre que
na citada lei o bem jurdico a ser tutelado o direito de fazer parte do processo
eleitoral de encontro com a ordem social, em outras palavras, h uma restrio muito
menos grave que a liberdade, direito fundamental consagrado em todas as cartas
mundiais de direitos humanos.
Dentre os argumentos dos votos vencedores, o ministro Lus Roberto
Barroso, expe o pretexto da seletividade do sistema jurisdicional, alegando que
apenas o rus ricos tm condies de protelar a atividade punitiva do Estado por
meio da interposio de inmeros recursos caros. Entretanto, a nova deciso no
motivo suficiente para acabar a seletividade do Judicirio brasileiro.
A Lei da Ficha Limpa foi sancionada em junho de 2010, determinando que o
poltico condenado em segunda instncia ficar inelegvel por oito anos. No ms
seguinte, em deciso monocrtica, o ministro do STF Gilmar Mendes (frisa-se: um
dos votos a favor da execuo antecipada da pena) concedeu liminar para que o
senador Herclito Fortes (DEM-PI), condenado em segunda instncia por
improbidade administrativa, pudesse concorrer reeleio12.
Ocorre que a deciso de relativizar o princpio da presuno de inocncia se
deu por ocasio do processo do Habeas Corpus impetrado em favor de Marcio
Rodrigues Dantas, ajudante-geral, condenado pena de 5 anos e 4 meses de

12
PASSOS, N. Deciso do STF aumenta seletividade da justia brasileira. 21 fev. 2016. Disponvel em:
http://www.cartamaior.com.br/?/Editoria/Politica/Decisao-do-STF-aumenta-seletividade-da-justica-
brasileira/4/35530 Acesso em 20 de fevereiro de 2017.
 41
recluso pelo crime de roubo circunstanciado, no qual foi permitido a execuo
antecipada da pena, na pendncia de recursos aos tribunais superiores. Deste modo
no possvel acreditar que a deciso ir de diminuir o carter seletivo do Poder
Judicirio.
Uma das principais crticas dos ministros vencedores na deciso que o
princpio da presuno de inocncia gera uma sensao de impunidade diante a
existncia de tanto recursos a fim de protelar o trnsito em julgado da sentena e
subsequentemente provocar a prescrio da pena. Entretanto no cabe ao Supremo
Tribunal Federal, rgo do poder judicirio, enquanto legislador negativo diligenciar
para resolver este problema, principalmente restringindo normas instauradoras de
direitos fundamentais.

Na priso por garantia da ordem pblica, foroso reconhecer que h o

emprego de um recurso retrico pelo legislador, vinculando-a a um conceito
que no pode ser corretamente delimitado e cujo real significado depende de
fungveis contedos axiolgicos ou ideolgicos, conferindo aos juzes um
amplo poder discricionrio, incomparvel com os limites de legalidade
fundamentais nessa matria.

Defendem que se tratar de um princpio e no uma regra, e como tal, pode

ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros
princpios, todavia, a doutrina unnime em determinar que os princpios, so
espcie de norma. Portanto, como qualquer regra jurdica, os princpios fazem parte
do ordenamento jurdico, servindo de parmetro de referncia para o julgador, que
lhes deve dar efetivo cumprimento. Noberto Bobbio (apud Cunha Jr. 2014, p. 127)
defende que:

Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as

outras. E esta tambm a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que
os princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos:
antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais
so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva,
no se v por que no devam ser normas tambm eles: se abstraio da
espcie animal obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em
segundo lugar, a funo para qual so extrados e empregados a mesma
cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com
que finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um
comportamento no regulado: mas ento servem ao mesmo escopo a que
servem as normas expressas. E por que no deveriam ser normas?

Os princpios constitucionais no correspondem a meras sugestes dirigidas

 42
ao legislador, consistindo em verdadeiras normas, que por sua vez deve ser
respeitada como tal e a sua no observncia configura inconstitucionalidade.
 43
CONSIDERAES FINAIS

Constatou-se, que o principio da presuno de inocncia encontra-se

previsto em vrias cartas internacionais e goza o status de direito fundamental do
homem. Foi consagrado expressamente pela primeira vez na constituio federal
brasileira em seu artigo 5, inciso LVII determinando que ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria e ratificado no
ordenamento ptrio pela adeso ao Pacto de So Jos da Costa Rica no ano de
1992.
Verificou-se que o mesmo no um mero principio, mas uma norma que
garante quele que responde um processo criminal de ser considerado inocente ate
o transito em julgado da condenao, bem como determina que o Estado deve trat-
lo como tal.
Percebeu-se que um dos pressupostos, previstos tanto na constituio
quanto na legislao infraconsticional, para o inicio da execuo da pena privativa
de liberdade a sentena condenatria transitada em julgado e a sua no
observao implica em inconstitucionalidade.
Ocorre que em 17 de fevereiro de 2016 o Supremo Tribunal Federal, com o
julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, passou a entender que possvel a
execuo provisria da pena aps condenao em segundo instancia. O Plenrio do
STF decidiu por maioria de sete votos que a partir da sentena condenatria em
grau de apelao possvel executar a pena privativa de liberdade de maneira
provisria.
Observou-se que o novo entendimento quanto a possibilidade de executar-
se a pena antes do transito em julgado no agradou a todos, nem mesmo os
ministros do STF. A deciso viola diretamente preceito fundamental e por isso gera
insegurana jurdica, entretanto a mesma tende a garantir uma durao razovel dos
processos e consequentemente evitar a sensao de impunidade do sistema
criminal.
Extrai-se estudo que o principio da presuno est enquadrado como direito
fundamental do cidado e a constituio veda qualquer forma de alterao que
possa relativizar seu conceito para restringir a esfera de proteo jurdica do
indivduo e ao ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal, esperava-se que o
princpio da presuno de inocncia fosse interpretado para proteger a esfera
 44
jurdica e a liberdade do homem. Caso que no foi observado na deciso do Habeas
Corpus 126.292.
Diante do estudo do julgamento do Habeas Corpus 126.292-SP, pelo
Supremo Tribunal Federal STF, o objetivo propsito foi atingido, tendo em vista
que a pesquisa progrediu numa estrutura lgica, beneficiada de mtodos
bibliogrficos, histrico-evolutivo e exegtico-jurdicos, na finalidade de apresentar a
discrepncia entre a funo constitucional do STF de garantidor da Carta Magna e a
especfica deciso in casu, por ele proferida.
 45
REFERENCIAS

Advocacia-Geral da Unio. Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

Disponvel em <http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/113927>
Acesso em 25 janeiro 2017

ALVES BENTO, Ricardo.Presuno de Inocncia no Processo Penal. Edio

nica. Quartier Latin. 2007

Barbagalo, Fernando Brandini. Presuno de inocncia e recursos criminais

excepcionais: em busca da racionalidade no sistema processual penal brasileiro
[recurso eletrnico] / Fernando Brandini Barbagalo. Dados eletrnicos. Braslia :
TJDFT, 2015. p. 37.

BONESANA, Cesare. Dos delitos e das penas. Ed. Martins Fontes. 1991

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. 11. ed. So Paulo:

Saraiva, 2014.

______. Repblica Federativa do. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em:<

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso
em 18 de janeiro de 2017.

______.Lei n 7.210, de 11 de julho de 1989. Institui a Lei de Execuo Penal.

Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm>.
Acesso em 18 de janeiro de 2017

______. Superior Tribunal de Justia - HC 90645/PE, rel. orig. Min. Marco Aurlio,
rel. p/ o acrdo Min.Menezes Direito, 11.9.2007

______. Superior Tribunal de Justia - HC 98564 / RS HABEAS CORPUS

2008/0005488-2 Relator(a) Ministra JANE SILVA

______. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n 126.292/SP. rgo julgador:

Tribunal Pleno. Relator: Teori Zavascki. Julgado em 17/02/2016. Disponvel em:
<http://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/2/art20160223-10.pdf>. Acesso em 18
de janeiro de 2017

______. Supremo Tribunal Federal HC. N. 84.078-7, Tribunal Pleno, Eros Grau,
DJE n. 33 de 17/02/2009.

______. Supremo Tribunal Federal - HC 85417, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE,

Relator(a) p/ Acrdo: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008.
 46

______. Supremo Tribunal Federal - HC 90645, Relator(a): Min. MARCO AURLIO,

Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em
11/09/2007.

______. STF, 2 T., HC 80.830-1, Rel. Maurcio Corra, j. 5.3.2002, DJU, 28.6.2002,
P. 142.

CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio,

Coimbra: Coimbra Editora, 1991.

CAPEZ, Fernando. Execuo penal simplificado. 14. ed - So Paulo: Saraiva,

2011.

CUNHA JR,Dirley. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. Bahia: Juspodivm, 2014

Declarao de direitos do homem e do cidado -1789. Disponvel

em:<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-
%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-
at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html>.
Acesso em: 18 janeiro 2017.

Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em

<http://http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Declara%C3%A7%C3%A3o-
Universal-dos-Direitos-Humanos/declaracao-universal-dos-direitos-humanos.html>.
Acesso em: 18 janeiro 2017.

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. O princpio da presuno de inocncia na

constituio de 1988 e na Conveno Americana sobre direitos humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica). Revista do Advogado, So Paulo, n. 42, 1994.

GOMES, Luiz Flvio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal. Sobre o

contedo processual tridimensional do princpio da presuno de inocncia.
Ed. Revista dos Tribunais. 1998

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Pblicas e Processo Penal As

interceptaes telefnicas. 2 edio. Saraiva, 1982. p.27

HISTRIA da presuno de Inocncia, A. Trecho da srie O Estranho Caso do

Direito. Direo: Harry Potter. BBC Bristol, 2013. Inglaterra. 12'29''. Disponivel em:
<https://www.youtube.com/watch?v=mYV0Ezvvfqc&t=7s>. Acesso em: 18 janeiro
2017.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
 47

LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

______. Fim da presuno de inocncia pelo STF nosso 7 a 1 jurdico.

Disponvel em:< http://www.conjur.com.br/2016-mar-04/limite-penal-fim-presuncao-
inocencia-stf-nosso-juridico> Acesso em 20 de fevereiro de 2017.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed., rev. e atual. revista e
atualizada por Renato N. Fabbrini at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So
Paulo: Atlas, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014.

NICOLITT, Andr. As subverses da presuno de inocncia, edio nica,

Lumen Juris, 2006

PASSOS, N. Deciso do STF aumenta seletividade da justia brasileira. 21 fev.

2016. Disponvel em: http://www.cartamaior.com.br/?/Editoria/Politica/Decisao-do-
STF-aumenta-seletividade-da-justica-brasileira/4/35530 Acesso em: 15 de fevereiro
de 2017.

PIMENTA, Luciana. As decises polmicas do STF e a (in) segurana jurdica.

Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI242139,101048-
As+decisoes+polemicas+do+STF+e+a+in+seguranca+juridica> Acesso em 22
fevereiro 2017.

Revoluo francesa. Disponvel em: <http://www.suapesquisa.com/francesa/>.

Acesso em: 18 janeiro 2017.

SABER Direito: Curso "Execuo Penal" - Aula 1. Evoluo Histrica da Pena e

sua Finalidade. Direo: Adeildo Nunes. TV Justia. 2013. Brasil. Disponvel em:
<https://www.youtube.com/watch?v=yYSnT_mauU8>. Acesso em: 15 de fevereiro de
2017.

SANTOS. Juarez Cirino dos. Existe algo errado no papel do STF?. Disponvel em:
<http://justificando.cartacapital.com.br/2016/03/01/existe-algo-de-errado-no-papel-
do-stf/> Acesso em 22 fevereiro 2017.

SILVA FILHO, Carlos Barboza.Execuo provisria da sentena penal

condenatria e as novas perspectivas nos tribunais. Brasilia, 2009

TORRES, Jaime Vegas. Presuncin de inocencia y prueba em El proceso penal.

edio nica, Lumen Juris, 1993
 48
WUNDERLICH, Alexandre. Muito alm do bem e do mal consideraes sobre a
execuo penal antecipada. In CARVALHO, Salo (Org.). Crtica execuo penal.
Rio de Janeiro Lmen Jris, 2002