SEPARAO INEFICAZ

Crticas lgico-jurdicas contra o juiz de garantias

10 de novembro de 2011, 9h08

Por Vilian Bollmann

Tramita na Cmara dos Deputados, sob o nmero 8.045/2010, o projeto de novo

Cdigo de Processo Penal (CPP), com a promessa de que sua aprovao ir colaborar na
reduo da impunidade no Brasil.

H diversos problemas neste projeto, mas um dos que tem sido mais divulgados
como a grande novidade ou soluo trar, em verdade, um atraso no combate ao
crime.

Trata-se do chamado Juiz das Garantias, isto , a ideia de separar o juiz que
atua na fase da investigao criminal daquele que comanda a ao penal, proibindo que
presida a ao o juiz que tenha determinado ou decidido alguma medida liminar ou de
prova durante o inqurito.

Esta proposta, porm, tem sofrido inmeras crticas - muitas com razo, por
sinal.

O presente artigo pretende arrolar algumas destas crticas, usando, tanto quanto
possvel, linguagem clara e fora do conhecido juridiqus, a fim de permitir que todos
possam compreender os motivos que levam a crer que esta novidade ser um retrocesso
no combate impunidade.

Uma das principais crticas de ordem prtica: nas comarcas do interior, que
tenham poucos juzes, a novidade acabaria com as especializaes de varas criminais ao
obrigar que o juiz cvel atue ou na investigao ou na ao penal, medida que, na
realidade, atrasar mais ainda o processo. Embora o projeto permita que, no comeo, o
instituto no se aplique s comarcas com apenas um juiz, ele prev que, no futuro, de
acordo com as regras locais, ser aplicvel. Isso tornar mais lenta a situao dos
processos em que o juiz da comunidade no poder presidir a ao, transferindo tudo
para outra cidade, a depender de viagens e deslocamentos ou do juiz vizinho ou das
testemunhas, vtima, advogados e rus para aquele outro local. Este fato j foi apontado
pelo CNJ, que, em sua nota tcnica 10, de 2010, observou que 40 % das comarcas do
Brasil tem apenas uma nica Vara.

Outra crtica faz referncia ao momento poltico de nascimento da proposta, pois

logo em seguida a rumorosos casos envolvendo crimes de colarinho branco, em especial
banqueiros, com prises determinadas por juzes de primeiro grau.

Uma terceira crtica, agora com relao academia, que alguns tericos
apontam a necessidade desta separao como se fosse uma tendncia internacional. A
doutrina funda esta concluso com base em julgamentos da dcada de 80 do Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos (casos Piersack vs. Blgica e De Cubber vs. Blgica).
Porm, no observam que os precedentes citados referem-se a casos em que o juiz tinha
sido de fato o rgo investigador (o que no Brasil j gera o impedimento na atuao
do juiz que tiver sido policial ou promotor no mesmo caso) e no esclarecem que,
posteriormente, na dcada de 90, a mesma corte internacional entendeu que esta diretriz
no se aplicava ao caso do juiz que tivesse apreciado pedidos de priso ou de produo
de prova antes do processo criminal, esta sim a hiptese da novidade em questo. Para o
tema, confira-se, com maiores detalhes:
http://www.paginasdeprocessopenal.com.br/index.php?option=com_content&view=arti
cle&id=40:o-juiz-das-garantias-na-interpretacao-do-tribunal-europeu-dos-direitos-do-
homem&catid=7:artigos&Itemid=6 .

Porm, as crticas que entendo mais importantes so de ordem lgica e jurdica,

que so muito mais fortes e contundentes e, curiosamente, menos lembradas.

O projeto parte do pressuposto da "contaminao" do juiz pela prova, pelo qual o

o juiz que defere uma liminar ou uma medida de investigao faria um um juzo de
valor - ainda que parcial - sobre o mrito e, por isso, ficaria suspeito ou tendente em
condenar (interessante que no se menciona o fato de que o juiz que indeferir as
medidas ficaria mais tendente a absolver).

Nada mais falso, por mltiplas razes.

 Primeiro: o fato de o juiz deferir uma prova no comeo de um processo ou
decidir sobre um flagrante no implica que, posteriormente, com outras provas
realizadas, o mesmo juiz no possa ter outro convencimento.

O fato de um magistrado permitir uma interceptao telefnica luz de indcios

iniciais no quer dizer que depois, com a ao penal e a instruo, o juiz, estudando as
provas e ponderando os argumentos, no possa absolver. Apesar de inicialmente ter tido
a impresso de que havia indcios, o juiz pode perceber - e isso acontece vrias vezes -
que no h prova suficiente condenao ou concluir que a pessoa , na realidade,
inocente. Ademais, a prpria prova determinada pelo juiz pode revelar pelo seu
contedo que o investigado inocente !

Alis, o fato de o Juiz ter iniciativa probatria ou conhecer de alguma medida

durante o inqurito no significa que ir produzi-la contra o ru. O juiz busca a verdade
possvel, dentro das regras processuais, pois ningum tem poderes paranormais para
adivinhar como ocorreram os fatos.

Segundo: qualquer estudante de Direito sabe que existem duas distines muito
claras e importantes no observadas pelos defensores do Juiz das Garantias.

Uma coisa o chamado juzo de cognio sumria e provisrio, que a

deciso feita no comeo de um processo luz dos documentos juntados neste incio (por
isso sumrio, j que no completo) e que pode se modificar posteriormente, com
novas provas (da o nome provisrio).

Outra coisa, bem diferente, o juzo de cognio ampla e definitiva, no qual o

juiz analisa todos os documentos juntados por todas as partes com base em todos os
argumentos aprofundados (por isso, amplo) e, ento, quando forma a sua certeza,
sentencia o processo.

Tal como ocorre no processo civil, uma medida liminar pode ser dada quele
que, num primeiro momento, tem maior probabilidade de estar com a razo (em
linguagem jurdica, plausabilidade do direito invocado e verossimilhana das alegaes,
ou, ainda, fumaa do bom direito), e, depois, constatar que a razo cabia parte
contrria. Isso normal e faz parte do jogo [para eventuais erros, h os recursos].
 A outra distino esquecida entre o juzo de admissibilidade - decidir se pode
ser feita uma prova ou no (ex: rejeitar uma gravao clandestina) - e o juzo sobre o
contedo da prova - decidir se esta prova confirma os fatos alegados.

Em outras palavras, por exemplo, o juiz pode determinar um exame de DNA

para apurar a paternidade, mas o exame dizer que a pessoa investigada no o pai !

O fato de o juiz decidir que, naquele processo, era admissvel o exame de DNA
no obriga que o juiz se contamine e obrigatoriamente v concluir que a pessoa o
pai. Isto algo bvio que aparentemente foi esquecida na defesa deste projeto.

O terceiro argumento o da inutilidade da medida. Isso porque, se esta

contaminao existisse, ento o Juiz de Garantias no impede que posteriormente o
juiz se contaminasse por outras decises que so dadas entre o incio da ao penal e a
sentena.

Se assim no fosse, o juiz que atua no inqurito teria que ser um; o juiz que
recebe a denncia teria que ser outro; o juiz que ouve uma testemunha teria que ser um
terceiro; o juiz que toma o interrogatrio seria o quinto (afinal, ele tem que ouvir o ru
sem se deixar influenciar pelas testemunhas) e o juiz que decide teria ser o sexto...

Alis, e houvesse contaminao do juiz por ter proferido decises admitindo a

produo de provas ou deferindo medidas cautelares em favor de uma das partes antes
do julgamento do processo, ento a mesma medida deveria ser criada no processo civil
com as aes que tratam de direito civil, administrativo, tributrio, previdencirio,
eleitoral e outras, porque tambm na jurisdio civil h medidas cautelares e de
produo antecipada de provas.

E no bastaria criar Juiz de Garantias apenas no primeiro grau da jurisdio

criminal!

Ele teria que ser criado tambm nos tribunais, porque uma determinada medida
cautelar ou de produo de prova pode ser indeferida pelo juz de primeiro grau e, em
face de recurso, ser deferida por juzo de jurisdio mais elevada; nesse caso, o juiz da
jurisdio mais elevada no s no est proibido de conhecer o processo posteriormente,
como ocorer justamente o contrrio, isto , ele obrigado (ficar prevento) a conhecer
de todos os demais recursos daquele processo, inclusive a apelao contra a sentena de
mrito. Se o raciocnio do contgio fosse verdadeiro, ele dependeria tambm da
apreciao de recursos com magistrados diversos.

Tudo isso para que um juzo proferido na fase anterior ou a colheita da prova
anterior no "contaminasse" o juiz posterior.

O absurdo das concluses demonstra a inutilidade da medida.

Em resumo, estes trs argumentos demonstram que a inovao do Juiz das

Garantias uma medida desnecessria que, alm das crticas prticas, polticas e
contrrias tendncia internacional, ignora conceitos bsicos da lgica do Direito. Ao
final e ao cabo, ser intil, poder gerar inmeras discusses jurdicas com nulidades
processuais que nada tem a ver com o mrito, gastando esforos que poderiam estar
concentrados naquilo que realmente interessa.