t

Anbal ToruesViquez
Profesor Principal de la Universidad Nacionat Mayor de San Marcos

TEORIA
GENERAL DEL
CONTRffiO
Tomo ll

.Contrato en favor de tercero . Promesa de la

obligacin o del hecho de un tercero . Contra-
to por persona a nomblir . Arras . Obligaciones
de sanearniento . lnterpretacin del contrato .
lneficacia de los contratos . lneficacia estructu-
ral . Confirmacin del contrato . lneficacia fun-
cional: Rescisin y resolucin del contrato. Re-
solucin por sobrevenida imposibilidad de la
prestacin . Excesiv onerosidad de la presta-
cin . Lesin o Responsabilidad civil contractual.
 Anbal Torres Vsquez
Profesor Principal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

TEORIA
GENERAL DEL
CONTRATO
Tomo ll
Contrato en favor dq tercero . Promesa de la
obligacin o del hecho de un tercero . Contra-
to por persona a nombrar . Arras . Obligaciones
de saneamiento . lnterpretacin del contrato '
lneficacia de los contratos . lneficacia estructu-
ral . Confirmacin del contrato . Ineficacia fun-
cional: Rescisin y resolucin del contrato. Re-
solucin por sobrevenida imposibilidad de la
prestacin . Excesiva onerosidad de la presta-
cin . Lesin . Responsabilidad civil contractual.
 lr
INSTITUTO
pncirrco I

reona GENERAL DEL coNTRATo

Tomo ll

Aulor:
Anbol Torres Vsquez

Primero Edicin - Enero2O12

Copyright 20I2
@ lnstituto Pocfico S.A.C.
@ Anbol Torres Vsquez

Diseo, diogromocin y monloie:

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Anyelo Corlo Arondo Rojos
Ricordo De lo Peo Molportido
Billy Solono Anchonie
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Luis Miguel Vergoroy Doz
Edicin o corgo de :

lnstituto Pocfico S.A.C. - 2012

Poro su sello editoriol Pocfico Edilores
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Hecho el Depsilo Legol en lo
Biblioteco Nocionol del Per N": 201 l - l 551 7
lmpresin o corgo de:
Pocfico Editores S.A.C.
Jr. Costrovirreyno N'224 - Breo
Centrol: 330-342

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Quedo terminonlemente prohibido lo reproduccin totol o porciol de eslo obo por cuolquier medio, yo seo
elecirnico, mecnico, qumico, ptico, incluyendo el sislemo de fotocopiodo, sin outorizocin escrilo del .
oulor e lnslituto Pocfico S.A.C., quedondo protegidos los derechos de propiedod inteleduol y de outoro por
lo legislocin peruono.
A la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Decana de Amrica
 PRESENTACION

El contrato es la mariifestacin ms importante del acto jurdico de natu-

raleza patiimonial. El Cdigo civil regula la Teora generaldel acto jurdico en
el Libro ll y la Teora general dl contrato en la Seccin Primera del Libro Vll.
El Libro ll, sobre acto jurdico, regula las materias siguientes: definicin
y requisitos de validez del acto jurdico; la manifestacin de voluntad; [a for-
ma; la representacin; la interpretacin del acto jurdico; sus rnodalidades; la
simulacin; {raude del acto iurdico; los vicios de [a voluntad; la nutidad y la
confirmacin del acto jurdico.
La Seccin Primera del Libro Vll, denominada Contratos en General, dis-
ciplina las disposiciones generales (definicin de contrato, el consensualismo,
sometimiento del contrato privado a las normas generales sobre contratacin,
la libertad contractual, el intervencionsmo estatal en el contrato, el carcter
supletorio de las normas sobre contratos, los contratos-ley, la contratacin
directa de incapaces, la integridad contractual, la obligatoriedad del contrato,
la buena fe en la negociacin, celebracin y ejecucin del contrato, la efica-
cia relativa del contrato, los gastos y tributos del contrato, la terminacin del
contrato a plazo indeterminado, las personas prohibidas de adquirir derechos
reales por contrato, y la rescisin y resolucin del contrato); el consentimiento;
el objeto del contrato; la forma; los contratos preparatorios; Ios contratos con
prestaciones recprocas; la cesin de la posicin contractual; la excesiva one-
rosidad de la prestacin; la lesin; el contrato en favor de tercero; la promesa
de la obligacin o del hecho de un tercero; el contrato por persona a nombrar;
las arras y las obligaciones de saneamiento.
Este tratamiento legislativo nos ha obligado a analizar por separado las
materias de que tratan estos dos libros del cdigo patrio: Ias relativas al acto
jurdico en nuestro libro Acto jurdico, y las referentes a la teora general del
contrato las exponemos en este libro que ahora presentamos a la comunidad
jurdica del pas. En pases cuyos cdigos civiles no contienen una teora ge-
neral sobre el acto jurdico, estas materias son tratadas, generalmente, unita-
riamenle, en un solo libro sobre doctrina o teora general delcontrato.
La docencia universitaria oblga al maestro acompaar a sus discpulos
en sus primeras andaduras por la vida jurdica, hasta que adquieran la inde-
pendencia suficiente para moverse por s solos. Con la publicacin de este
libro espero cumplir con este objetivo frente a mis alumnos, pero tambin
puede ser de utilidad para magistrados, abogados y, en general, para los que
estn involucrados en la aplicacin del Cdigo civilen materia contractual.

rNsrfuTo pncnco
w
 ANIEAL TORRES VASQUEZ

Examinarnos las instituciones propias de la teora general delcontrato en

el orden en que estn reguladas por el Cdigo civil. Se analiza la legislacin,
la doctrina, la jurisprudencia y la realidad social que fundamentan todo estu-
dio, anlisis o investigacin del Derecho.
El Derecho es un incesante acontecer que se transforma profundamente
al ritmo de los cambios sociales, econmicos, polticos, culturales, cientficos,
tecnolgicos y hasta religiosos. Cono todo el Derecho, la teora del contrato
ha evolucionado desde el lejano Derecho romano hasta nuestros das. Mu-
chas verdades que ayer se consideraron inmutables hoy deben ser revisadas
porque han cambiado las condiciones sociales, cientficas y tcnicas. Basta
con poner la mirada en algunos aspectos: la globalizacin que ha acortado las
distancias, reducido costos de transaccin e incrementado considerablemen-
te el trfico jurdico; la contratacin electrnica; los contratos por adhesin y
los concluidos mediante clusulas generales de contratacin; la contratacin
de ventanilla; los seguros obligatoros; la responsabilidad civil precontractual
y contractual; la unificacin de la contratacin civily comercial, el Derecho del
consumo; o la aparicin de un sinnmero de contratos innominados o atpicos,
muchos de los cuales reclaman ser regulados legalmente.
El Derecho es para la vida social, se realiza en la vida social, en un
lugar y rnomento determinados y no al revs. El Derecho emerge de las pro-
fundidades de la realidad social y ella es su ltimo destino. El contrato y la
normatividad que lo regula son el producto de la reaccin de las necesidades
sociales y econmicas que determinan la creacin y modificacin de las rela-
ciones contractuales, cuyo denominador cornn es la consideracin del con-
trato como fuente de derechos y obligaciones, y como el principal instrumento
de circulacin de la riqueza. No puede existir una teora del contrato desligada
de la realidad prctica a la cual se aplica. Las modificaciones de la realidad
social repercuten en el Derecho, que debe renovar SUS normas adecundolas
a las carnbiantes situaciones sociales para conservar su validez y eficacia,
operando sobre la realidad social para establecer un equilibrio social estable,
brindando seguridad y proteccin a los intereses dignos de la misma. De ah
que todo comportamiento humano con trascendencia social debe acomodar-
se af ordenamiento jurdico preestablecido.
A los profesionales del Derecho nos incumbe verificar si el ordenamiento
jurdico que nos rige se adeca a la realidad social y si es necesario su reela-
boracin para adecuar su sentido y alcance a los nuevos tiempos. La teora
general del contrato no puede sustraerse de este anlisis. Pero hay que ser
conscientes que el Derecho no solamente se transforma y actualiza modifi-
cando leyes, sino fundamentalmente a travs de la doctrina y la jurispruden-
cia, proporcionando seguridad y estabilidad jurdica. Citemos un solo ejemplo:
el Code Napoleon. Mucho dao se ha causado al pas con el cambio perma-
nente de cdigos y leyes, originando que muchas veces un solo hecho est
regulado por dos o ms leyes, provocando nseguridad jurdica y promoviendo

@ INSTITUTO PACIFICO
rEORA GENERAL DEL CONTMTO

la corrupcin. Ojal que esta obra pueda contribuir a dar a las instituciones
contractuales el sentido y alcance acorde con nuestra realidad social, y para
generar una jurisprudencia que nos permita contar con una administracin de
justicia transparente y predecible.
De acuerdo con lo dicho, teora y prctica contractual estn vinculadas.
No puede existir una teora del contrato que no se funde en la legislacin, la
doctrina y la jurisprudencia, instituciones stas que constituyen una respuesta
jurdica a las exigencias de la vida de relacin social, que se inspiran en la
seguridad del trfico contractual, la libertad individual y la proteccin del ben
comn. Es la teora del contratg la vlvula por donde penetran en el mundo
jurdico las nuevas corrientes sociales, morales, econmicas y polticas que
hacen progresar el Derecho en materia de contratos.
Las referencias bibliogrficas aparecen a pie de pgina. No aspira a ser
plena. Tiene el modesto papelde orientacin al lector para realizar las profun-
dizaciones que desee.
Solamente citamos la jurisprudencia que, a nuestro criterio, se adeca a
la naturaleza de la institucin contractual de que se trate.
Para facilitar la lectura del libro, especialmente a los estudiantes, evita-
mos la remisin a otros lugares deltexto.
Los artculos legales citados sin indicacin del cuerpo legal al que perte-
necen, son del Cdigo civil peruano. Los artculos distintos a los del Cdigo
civil estn citados con mencin del texto al que pertenecen, con el nombre
completo deltexto o con abreviaturas.
Quiero expresar mi agradecimiento a Kleber Ambldegui Moreno y Hen-
rry Alexander Paredes Snchez, estudiantes sanmarquinos que han colabo-
rado en la correccin de las pruebas.

Lima, diciembre del 2011

Anbal Torres Vsquez

NSTrruro pncrtco
w
 ABREVIATURAS
Relacin de abreviaturas y normas citadas en la obra

AGB - Gesetz zur Regelung des Rechts dar Allgemeinen Ge-

schaftsbedngungen (Ley alemana sobre condiciones
generales de los contratos) alemana (197611977).
BGB Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil alemn de
r900).
C. de C. Cdigo de Comercio del Per (19O2).
C. de C. colombano Codigo de Comercio de Colombia (l 97'l ).
C. polaco de las obligaciones Cdigo de las Obligaciones de Polonia (1935).
cc Cdigo civil del Per (1984).
CC argentino Cdigo civil de Argentina (1869).
CC boliviano Cdigo civil de Bolivia (1976).
CC chileno Cdigo civil de Chile (1855).
CC colombiano Cdigo civil de Colombia (1873).
CC ecuatoriano Cdigo civil de Ecuador (1858).
CC espaol Cdigo civil de Espaa (1889).
CC etope Cdigo civil de Etiopa (1960).
CC filipino Cdigo civit de Filipinas (1889).
CC griego Cdigo civil de Grecia (1940).
CC italiano Cdigo civil de ltalia (1942).
CC libans Cdigo civil de Lbano (1934).
CC mexicano Cdigo civil de Mxico (1928).
CC panameo Cdigo civil de Panam (1916).
CC paraguayo Cdigo civil de Paraguay (1987).
CC peruano de 1852 Cdigo civil del Per de 1852.
CC peruano de 1936 Cdigo civil del Peru de 1936.
CC portugus Cdigo civil de Portugal (1967).
CG venezofano Cdigo civil de Venezuela (1942).
CNA Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per (2000).
Code Napoleon Cdigo civil de Francia (1804).
Const. Constitucin Poltica del Peru (1993).
Convencin de Viena de 1980 Convencn de las Naciones Unidas sobre corn-
praventa intemacional de mercaderas de 1980 (Vi-
ena, 11.04.1980).
CP Cdigo Penal (1991).
cPc Cdigo Procesal Civil (1992)-

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANBAL ToRRES vsourz

D. Leg. Ne 674 Ley de Promocin de la lnversin Privada de las Em-

presas del Estado (27.09.1991).
D. Leg. Ne 757 Aprueban ley marco para el crecimienlo de la inver-
sin privada (13.1 1.1 991 ).
D. Leg. Ne 1017 Ley de Contrataciones del Estado (04.06.2008). ,

D. Leg. Ne 1071 Decreto Legislativo que norma el Arbftraje

D. Ley cubano Ne 882
D.S. Ne 009-99-MTC
D.S. Ne fi4-92-EM
D.S. Ne017-2009-MTC
D.S. Nc 029-94-EF
D.S. Np 042-2005-EM
D.S. Ne 055-99-EF
D.S. Ne 081-2007-EM
D.S. Ne 156-2004-EF
D.S. Ne 179-200+EF
Directiva Nq 002-2005/SBN
Esbogo de Freitas
GMS
(28.06.2008).
Cuba. Decreto Ley que regula el contrato de opcin
(1s.02.193s).
Texto nico Ordenado de taLey de Promocin del Ac-
ceso a la Propiedad Formal (1 1.04.1999).
Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera
(03.06.1esz).
Aprueban Reglamento Nacional de Administracin de
Transporte (22.04.2009).
Reglamento de la Ley del lmr.c-i.: General a las Ven-
tas {T n3.1994).
Aprueban Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
de Hidrocarburos ( 1 4. 1 0.2005).
Aprueban Texto nico Ordenado de la Ley del lm-
puesto General a las Ventas (15.04.1 999).
Aprueban el Reglamento de Transporte de Hidrocar-
buros por Ductos (22.11.2007).
Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Mu-
nicipal (15.1 1.2004).
TUO de la Ley de lmpuesto a la Renta (08.12.2004).
Procedimientos para la venta de los bienes muebles
dados de baja por las entidades pblicas (Aprobado
por la Res. Ne 029-2005-SBN, 22.06.2005).
Proyecto de Cdigo civil brasileo elaborado por Au-
gusto Teixeira de Freitas, publicado entre 1860-1865.
Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Ley de
Modernizacin del Derecho de Obligaciones) de Ale-
mania (de 26 de noviembre de 200.1; vigenle desde el
1 de enero del 2002).

Ley Ne 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de

Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca
y Seguros (09. 1 2.1 996).
Ley Nq 27623 Ley que dispone la devolucin del lmpuesto General a
las Ventas e lrnpueslo de Prornocin Municipal a los
ttulares de la actividad minera durante la fase de ex-
ploracin (08-01 -2002).
Ley Nr 28587 Ley complementaria a la Ley de proteccin al consum-
idor en materia de servicios financieros (21-07-2005).
Ley Ne 28677 Ley de la Garanta Mobiliaria (01.03.2006).
Ley Ne29277 Ley de la Carrera Judicial (07.1 1.2008).
Ley Ne 29571 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (02-
0e-201 o).

@ INSTIUTO PACIFICO
TEORA GENE[qL DEL CONTRATO

Ley Ne 29623 Ley que promueve el financiamiento a travs de la fac-

tura comercial (07 .1 2.201 0).
Ley Ne 29646 Ley de Fomento al Comercio Exterior de Servicios (01-
01-201 1).
LG-Minera Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera
(D.S. Ne 01 4-92-EM,.O4-06-1 992).
LGS Ley General de Sociedades (Ley Ne 26887, 09-12-
1e97).
LMV Texto nico Ordenado de la Ley del Mercado de Va-
lores (D.S. Nc 093-2002-EF de 15.06.2002).
tLey
LTv de Ttulos Valores (Ley Ne 27287 de 19.06.2000).
Principios Undrot Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales
lntemacionales (Roma, 2004).
Proyecto de CC brasileo Proyecto de Cdigo civil brasileo o Esbogo de Freitas
(Auguslo Teixeira de Freitas), publicado entre 1860-
1 865.
Proyecto de CC lranco-italiano Proyecto franco-italiano del Cdigo de las Obligacio-
nes y Contratos (1 927).
Proyecto de CC holands Proyecto de Cdigo civil holands (1953-1954).
Proyecto de Gsper Proyecto Cdigo civil paraguayo elaborado por Luis de
Gsperi (1964).
Res. 087-2004-SUNARP-SN Beglamento de Inscripciones del Begistro de Propie-
dad Vehicular (04.03.2004).
Res. Ne 248-2008-SUNARP-SN Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios
(30-08-2008).
Res. Ne 007-99-SUNAT Reglamento de Comprobante de Pago (24-01-1999).
Res. Ne 035-99-CD-OSIPTEL Aprueban clusulas generales de contratacin aplica-
bles al servicio de larga distancia en telelona fija bajo
la modalidad de abonado (1 3.12.1999).
Res. SBS Ne 1021-98 Aprueban el Reglamento de factoring, descuento y
empresas de factoring (03.1 0.1998).
Hes. SBS Ne 1765-20Os Aprueban Reglamento de transparencia de inlor-
macn y disposiciones aplicables a la contratacin
con usuarios del sistema financiero (02.12.2005).
Fes. SBS Ne 264-2008 Aprueban Reglamento de Tarjetas de Crdito (13-02-
2008).
Res. SBS NE 325-2001 Aprueban clusulas generales de contratacin apli-
cables a los contratos de prstamo hipotecario (07-05-
2OO1).
TP Ttulo preliminar.

INSTITUTO PACFICO
@
 CONTRATO EN FAVOR
DE TERCERO

95. GENERALIDADES. CONCEPTO

Hay contrato en favor de tercero cuando uno de los contratantes (promi-
tente) se obliga frente al otro (estipulante) a ejecutar una prestacin en favor843
de un tercero.
El presupuesto es que el estipulante acte en nombre propio, ejercitando
un derecho que es suyo, y deltercero; en caso contrario, se tendra la repre-
sentacin, y el tercero no sera verdaderamente tercero, sino parte sustancial.
Hay contratos que son estructuralmente a favor de tercero, por ejemplo, el
depsito (art. 1814), el secuestro (art. 1857)844.
La estipulacin contractual en favor del tercero puede abarcar todos los
efectos favorables del contrato o slo parte de ellos.
El tercero adquiere el derecho contra el promitente por efecto directo e
inmediato de la celebracin del contrato. Lo que se persigue es beneficiar en
exclusividad altercero, evitando que el crdito de ste contra el promitente no
se integre en momento alguno al patrimonio del estipulante (llamado tambin
promisario), y QU, una vez fallecido este ltimo, dicho crdito no forme pafte
de su herencia, por lo que no puede ser objeto de colacin o de reduccin por
lesin o inoficiosidad, ni puede ser presa de los acreedores o de los herederos
del estipulante.
Si bien el tercero adquiere el derecho desde el instante mismo en que
se celebra el contrato, sin embargo, para exigirlo es necesario que lo acepte.

843 El 'Tavo/', tcnicamente entendido, consiste en la atribucin de un derecho al tercero, quien

sin dar ni prometer consigue una ventaja (SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cil., p. 207).
844 Algunos tipos contractuales son estructuralmente a favor de tercero, por ejemplo (aunque
algunos lo niegan), la asuncin de deuda, con la cual un lercero y el deudor acuerdan que
el primero pagar la deuda del segundo a favor del acreedor (beneficiario). Pero ms a
menudo la figura surge de la variante introducida en un c.onlrato tpico, que no necesaria-
mente es a favor de tercero: en el transporte de cosas, si la cosa es entregada al mismo
remitente el contrato no es a favor de tercero; se convierte si se establece que la entrega
sea hecha a un tercero destinatario; lo mismo vale para el depsito; para la renta vitalicia;
para el seguro de vida (FOPPO, El contrato, cit., p. 539).

TNSTTTUTo pnctco
E
 ANBAL ToRRES vsouez

Mientras el tercero no acepte el beneficio, el estipulante puede modificar o

revocar el derecho del tercero. Este derecho se transmiie a los herederos del
estipulante y es renunciable. Si se revoca el derecho del tercero el contrato
se extingue, salvo pacto distinto, por ejemplo, que la prestacin se ejecute
en beneficio del estipulante, en cuyo caso el contrato deja de ser en favor de
tercero para convertirse en un contrato ordinario. ,
Eltercero puede aceptar el beneficio o rechazarlo. Si lo rechaza, la pres-
tacin permanece en beneficio del estipulante.
Estiputantey promitente son las partes contratantes, pero la obligacin
asumida por el promitente en vez de aprovechar al estipulante, va a beneficiar
a un tercero que no es parte contratante. El estipulante obra en nornbre propio
y con inters personalen la ejecucin de la obligacin.
El contrato en favor de tercero es una de las excepciones de la mxima
nemo alteristipulari potest, porcuanto el estipulante conviene con elpromitente
para que ste ejecute una prestacn en favor de un tercerosas.
EICdigo civilfrancs permiti que en un contrato se aada una clusula
por la que parte del mismo, pero no todo 1, produzca sus efectos en un extrao,
siempre que se trate de efectos favorables para eltercero. La casacn francesa
empez disponiendo que eltercero beneficiario adquiera elderecho de crdito
para obtener del promitente el cumplimiento del convenio (ex nunc) en la fecha
de su exgbildad. Por ejemplo, en el seguro de vida el beneficiario adquira el
derecho a exigir el capital a la muerte del asegurado. Luego el Tribunal francs
se percat que es un error considerar que el derecho a la prestacin del promi-
tente lo obtena el beneficiario despus de la celebracin delcontrato, porque
puede suceder que entre esta fecha y la posterior de la adquisicin del crdito
por eltercero, encontrndose elderecho en el patrimonio delestipulante, poda
ser presa de las acciones ejercitadas por sus acreedores o por sus herederos.
La reaccin a ello consisti en establecer que el crdito del tercero contra el
promitente fuese coetneo a la celebracin delcontrato, o sea que el derecho
deltercero no ha estado en ningn momento en el patrimonio del estipulante.
Esta es la doctrina aceptada hoy unnimemente, de modo que el crdito no
radica en ningn momento en el patrimonio del estipulante. En todo momento
el nico acreedor del promitente es el tercero y no el estipulante.
La relacin bsica que surge del contrato entre estipulante y promitente
es designada como relacin de cobertura, de la cual se deriva la obligacin
del promitente de ejecutar su prestacin ante el tercero, y la relacin entre
estipulante y tercero toma el nombre de relacin de valuta o de valor.

845 Un sector de la doctrina considera que el contrato a favor de tercero es una derogacin del
principio de la relatividad de los efectos del contrato (SCOGNAMIGLO, Contratti n generu-
/e, cit., p. 207). Consideramos equivocada esta apreciacin, pues la verdad es que dicho
contrato es una de las excepciones a dicho principio. En el mundo del deber ser no hay
reglas absolutas; la excepcin confirma la regla.

@ CAPITULO lX: CONTMTO EN FAVOR DE fERCERO

 IEOR|A GENERAL DEL CONTMTO

Por el principio de la relatividad del contrato, cada contratante se atribuye

para s la prestacin que debe ejecutar el otro. Los contratantes celebran el
contrato regulando sus ntereses privados, por tanto, los efectos favorables o
desfavorables son para ellos. El contrato surte sus efectos en el mbito de la
autonoma privada; no puede benefciar ni perjudicar a quienes no son parte
en 1. Sin embargo, el princpio de la relatividad del contrato no es absoluto,
porque el ordenamiento jurdico permite que el contrato pueda producir sus
efectos favorables en cabeza de un tercero; as sucede cuando uno de los
contratantes tiene inters en obtener que fa otra parte ejecute su prestacin
ante un tercero beneficiario, atribuyndole a este ltimo elderecho de exigirla.
Hay contrato en favor de tercero cuando entre las partes se estipula una
ventaja en favor de una persona que no es parte en el contrato, sin que a cam-
bio d ni promela nada. o sea, no es que, con el contrato en favor de tercero,
el ordenamiento jurdico sorneta al individuo al arbitrio ajeno obligndolo a
asumir los derechos y obligaciones de un contrato en elcual no es parte, sino
que slo asumr los efectos favorables y siempre que los acepte. A nadie se
le puede obligar a aceptar los efectos favorables de un contrato que no desea.
Si eltercero asumiera las obligaciones de un contrato ajeno terminara convir-
tindose en parte contratante.
El contrato en favor de tercero es una figura jurdica que no tiene conteni-
do propio, ha sido impuesto por las necesidades crecientes del industrialismo,
el desarrollo del comercio, el aseguramiento de los riesgos, el desarrollo del
transporte terrestre, martimo y areo,la simplficacin en el cumplimiento de
obligaciones, la previsin y solidaridad social, etc. El antiguo principio roma-
no alteri stipulari nemo potest ha sido sustituido por el que dice: si se puede
estipular para s mismo, se puede estipular en favor de tercero. Abarca a los
ms diversos contratos, por ejemplo, el seguro de vida, la donacin con car-
go, eltransporte de mercadera cuando el destinatario es persona distinta del
expedidor, la renta vitalicia en favor de tercero, una venta a favor de tercero.
Se ha pensado que el contrato en favor de tercero es un contrato tpico
o nominado con una causa objetiva, constante, que sera aquella de atribuir
el derecho al tercero. Por ejemplo, en la venta a favor de tercero la causa no
sera el cambio de la propiedad de un bien por un precio, sino elcambio de un
precio por una atribucin de la propiedad del bien a un tercero.
Sin embargo, de la propia definicin aparece que el contrato en favor de
tercero no es un contrato tpico o nominado, sino un contrato ordinario, nomina-
do o innominado, al cual se agrega una clusula que hace derivar sus efectos
tpicos haca el tercero beneficiario. Existe, por tanto, un contrato normal de
transporte, venta, arrendamiento, etc., cuya paicularidad est dada por el he-
cho de que una de las prestaciones, la que est a cargo delpromitente, no debe
ejecutarse en favor del otro contratante (el estipulante), sino de un lercero. Por
esta naturaleza del contrato en favor de tercero, el Cdigo lo regula en la parte
generalde los contratos y no en la parte de los contratos nominados o tpicos.

INSTIUTO PACIFICO
E
 ANBAL TORRES VSAUEZ

Junto a la causa del contrato singular que es tpica, constante e interna

(cambio de la propiedad de un bien por un precio, cambio del uso de un bien
por una renta, etc.), se puede individualizar una causa de la relacin entre el
estipulante y eltercero, la misma que eS externa al acuerdo entre estipulante
y promitente. Esa causa puede ser donandi, por ejemplo, A vende un predio a
B, cuyo precio ser pagado a C, a quien quiere hacerle una donacin; o puede
Ser una causa solvendi, cuando con ese precio A quiere pagar una deuda que
tiene a C.
El Derecho deltercero surge directamente del contrato, sin necesidad que
preste su aceptacin. Pero para que este derecho sea e'xigible, ses necesario
que haga conocer a los contratantes su aceptacin de aprovechar la estipula-
cin en Su favor, sin que esta aceptacin lo convierta en parte contratante. La
declaracin deltercero aceptando hacer uso del derecho estipulado en su favor,
lo convierte en irrevocable e inmodificable. En caso de rechazo por eltercero,
la prestacin queda en beneficio del estipulante, Salvo pacto en contrario.
Una vez que el tercero ha aceptado la prestacin estipulada en su favor
tiene accin para exigir al promitente que cumpla con su obligacin. Por ejem-
plo, un contrato de transporte de cosas a un destinatario distinto del remitente.
Aqu, el contrato se celebra entre el remitentey el porteador, en el cual la pres-
tacin que el remitente desea, y se hace prometer por el porteador, consiste
en transportar las cosas a otro lugar y entregarlas a un tercero (el destinatario).
Por tanto, la relacin contractual tiene por objeto una prestacin a favor de un
tercero: el destinatario. Si el destinatario no adquiriese el derecho de exigir
al porteador la entrega de las cosas, en caso de incumplimiento devendra
complicada la ejecucin torzada de la prestacin, sobre todo si las cosas han
sido ya transportadas al lugar de destino, y no son entregadas al destinatario.
Si la accin judicial correspondiera solamente al rernitente, se retardara su
ejercicio y sera ms onerosa que una accin ejercitada directamente por el
destinatario. De ah la exigencia de atribuir a este ltimo el derecho de exigir
el cumplimiento de la obligacin.
Se puede convenir la eiecucin en favor de un tercero de cualquier efecto
beneficioso del contrato, Sea personal o real, definitivo o preparatorio como un
compromiso de contratar o una opcin de contrato.
Sn embargo, se discute si un contrato en favor de tercero puede tener como
objeto un contrato con efectos reales con el cual se incorpore en el patrirnono
deltercero derechos reales como el de propiedad. Algunos autores niegan esta
posibilidad por considerar que la transferencia de la propiedad no es pura y
simple sino que grava al adquirente con impuestos, gastos de mantenimientoe6;

846 B|ANCA, Dirifto civile, cit., T. lll (ll contrato), p. 537. CARBESI sostiene que se debe excluir
que al tercero se pueda atribuir un derecho real, no tanto en obsequio a la tradicin hist-
rica y a la letra de la ley, sino porque el derecho atribuido al tercero debe ser un derecho
que por primera vez surge en cabeza de l (en otras palabras, el contrato a favor de ter-

E cnpruLo rX: CoNTMTo EN FAvoR DE TERCERo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

afirman, adems, que no se puede adquirir la propiedad sin el consentimiento

del adquirente. Contrariamente, los que admiten que la prestacin en favor
de tercero pueda tener efectos reales, sostienen que en la prctica las des-
ventajas para el tercero difcilmente pueden superar las ventajas; aun cuando
las imposciones fiscales o'los gastos de mantenimiento del bien fueran muy
elevados, siempre hay la posibilidad de revendetr el bien. Sostienen aderns
que cuando la ley habla de prestacin en favor de tercero se est refiriendo
tambin a los contratos con efectos reales, basta pensar que la compraventa
es el tpico contrato con prestaciones recprocas con el cual se transfiere el
derecho de propiedad al adquirente (contrato con efectos reales, arts. 1529 y
949). Se argumenta tambin sostenendo que el ordenamento jurdico adrnite
la adquisicin de la propiedad sin elconsentimiento del adquirente, como en
el caso del legado. El Derecho peruano dispone que el derecho del tercero
surja directa e inmediatamente de la celebracin del contrato (art. 1458), lo
que evidencia que el derecho del tercero, sea personal o real, nace con la sola
celebracin del contrato. No faltan las tesis intermedias que consideran que un
contrato en favor de tercero puede lener efectos reales cuando no surge ninguna
desventaja para el tercero beneficiario, como es el caso de la seruidumbre8aT.
Perfeccionado el contrato se debe distinguir entre la titularidad del derecho,
el cual pertenece altercero, y la titularidad de la relacin contractual, la misma
que pertenece a los contratantes. Esto significa que las eventuales acciones
contractuales (de invalidez, de incumplimiento, etc.) peftenecen al estipulante
y al promitente por ser los contratantes, mas no al tercero por no ser parte
contratante ni aun cuando acepte el beneficio, con excepcin de la accin de
cumplimiento que corresponde al tercero y al estipulante (art. 1461).
El promitente puede oponer al tercero las excepciones derivadas del con-
trato de cobertura (p. ej., la excepcin de contrato incumplido por el estipulante),
pero no otras excepciones fundadas en otras relaciones con el estipulante. Tam-
poco puede oponer al tercero excepciones derivadas de la relacin de valuta.

96. NOMENCLATURA J

El contrato en favor de tercero tiene muchas otras denominaciones, por

ejemplo, "estipulacin en favor de tercero" (derogado Cdigo civil peruano
de 1936, arts. 1 345 a 1347), "estipulacin por otro", "contrato en inters o en

cero tiene siempre eficacia constitutiva) (CARRESI, Franco, ll contratto, en CICU, Antonio
y MESSINEO, Francesco [directores], Trattato di Dirifto civile e commerciale, Giuffr, Miln,
1987, Vol. XXl, T. l, P. 306).
847 MATORCA sostiene que ninguna obligacin, ni aun de tipo accesorio, puede surgir del
contrato para el tercero antes de su aceptacn expresa, lo que significa que es admisible
gue esas obligaciones o desventajas surjan a partir de la aceptacin (MAIORCA, Sergio, //
contratto: profili della disciplina generale. Lezioni di Diritto pivafo, G. Giappichelli Editore,
Turn, 1996, p.362).

INSTITUTO PACIFICO g
 ANSAL TORRES VASAUEZ

beneficio de tercero", "estipulacin para otro" (usada por los franceses: stipu-
lation pour autrul, "contrato por tercero", "promesa de prestacin a favor de
tercero" (Cdigo alemn de 1900, arts. 328-335: Versprenchen der Leistung
an einen Dritten|,"contrato de prestacin a tercero", "contrato con participacin
a tercero". En todas estas denominaciones se encuentra la presencia de una
persona extraa al contrato, beneficiaria de la estipulacin. 1

La prestacin en favor del tercero puede constituir el contenido parcial

del contrato, como una de sus estipulaciones entre otras que lo integran, por
ejemplo, A presta una cantidad a B y ste se obliga a pagar los intereses a C;
o puede constituir el contenido favorable ntegro del oontrato celebrado entre
estipulante y promitente, v. gr., A presta una cantidad a B y ste se obliga a
pagar los intereses y a devolver el capital a C. Cuando la prestacin en favor
de tercero constituye econtenido parcialdelcontrato, existe como una estipu-
lacin entre otras, es correcto hablar de "estpulacin en favor de tercero", pero
esta denominacin no comprende la hiptesis en que la prestacin en favor
del tercero constituye el contenido ntegro del contrato. Por eso, nos parece
ms apropiada la expresin "contrato en favor de tercero", para referirnos a
ambas situaciones.

S 97. REFERENCIA HISTRICA

En el Derecho romano clsico no se admiti et contrato en favor de tercero
(contractus infavorem tertii).lmperaba la mxirna alteri stipulari nemo potesPs,
pues, no se conceba que el contrato pudiera beneficiar a personas extraas.
AI que estipulaba para otro no se le poda atribuir accin, tampoco altercero
por no ser parte contratantess.
El contrato en favor de tercero y la promesa del hecho de un tercero no
generaban vnculos ni entre las partes ni frente a terceros en aplicacin del
principio por el cual "alteri stipulare nemo potest, praeterquam si seruus domino,
filius patri stipuletu/' (nadie puede estipular por otra persona, excepto que el
seruo estipule por el patrn, el filius por el pater D. 45,1,38,17): principio que
Gayo (2,95) aplica a la prohibicin de adquirir por un extrao. En el D. 45,1,83

Digesto (Ulpiano, Lb. 45, Tt. 1, lrag. 38, prr. 17); lnstituta (Lib. lll, ft. 19, frag. 19). Tam-
bin el Digesto contiene otra norma que establece: no podemos estipular, ni compral ni
vender, ni contratar para que otro acte en su nombre (Lb. 45, Tt. 7, frag. 1'l).
"Celebrada una estipulacin entre licio y Cayo, por la que el primero obtena del segundo
la promesa de una ventaja para Sempronio. Ticio no tena accin contra Cayo, porque no
tena inters, y sin inters no hay accin, y Sempronio tarnpoco, porque no haba interve-
nido en el contrato y nadie poda estipular por otro' lCnSfru OBEAS, Jos, Derecho
civil espaol comn y. foral,13e ed., Reus, Madrid, 1983, T. lll, p, 637). El Derecho romano
consideraba nulos todos los pactos a favor de un tercero; probablemente el motivo princi-
pal de tal decisin, a parte de la existencia del principio de la relatividad delcontrato y de la
tipicidad de los negocios, se encuentra en la aversin de esta sociedad hacia los negocios
gratuitos (FRANCESCHEITI, ll contratto, cit., p. 255).

E cpruto rX: coNTRATo EN FAVoR DE TERCERo

 IEORIA GENEML DEL CONTfuCIO

se afrma: "lnter stipulantem et promittentem negotium contrahitur, itaque alius

pro alio promittens daturum facturumve eum non obligatur nam de se quemque
promittere opofiet" (el negocio se contrae entre el estipulante y el promitente,
por tanto, cuando uno promete por otro ste no es obligado a dar o hacer, en
efecto, ocurre, que cada uno- prometa por s mismo). Las partes son libres de
regular sus propios intereses, pero no de aprovechar ni perjudicar a terceros con
la propia actividad, en cuanto se admite que el priado pueda operar slo en el
mbito de su propia autonoma. Pero hay casos en los cuales es lcito garantizar
indirectamente una prestacin en favor del tercero o un comportamiento de
ste, identificando la una y la otra como 'condicin", cuya falta de verifcacin
obliga a una parte a correspondr a la otra una reparacin pecuniaria a ttulo
de pena. As, por ejemplo, en el vadimonium, garanta orientada a garantizar
la re-comparecencia del vocatus en la fecha fijada cuando elproceso.no con-
cluye en elda de la primera comparecencia. Anlogamente las partes pueden
indicar un tercero como adiectus solutionis carJsa, por la cual el deudoi puede
pagar liberndose de la obligacin dum adiecto solvitur, mihi solvi vidjur (D.
46,3,98). Pero esta hiptesis no comporta la superacin de la mencionada regla
del Derecho clsico, ya que la relacin obligatoria permanece circunscrit a
Ias partes negocialessso.
La regla nemo alteri stipulari potest (nadie puede estipular para otro)
vedaba tanto la representacin directa como los pactos con efectos directos
para terceros.
En cuanto a la representacn, no era concebible que una voluntad ajena
pueda sustituir a la propia, al extremo que el acto realizado por el representan-
te produzca los rnismos efectos corno si hubiera sido celebrado por el propio
representado. En los grupos familiares primitivos estaba prohbido actuar en
nombre de otro; el nico que poda adquirir y enajenar era el paterfamitias.
' No era posible adquirir por medio de un extrao (vulgo dicitur per extraneam
personam nobis adquirri no posse 2,95-). El contrato celebrado por
el tutor, curador, etc., pr.oduca sus-Gayo
efectos en la esfera jurdica del gestor (el
representante). El contrato era un acto personalsimo, intransferible y formalista
que no admita como propia la voluntad emitida por otra persona y era eticaz
nicamente frente a los otorgantes. Los resultados que ahora se obtienen
mediante la representacin, los romanos lo obtenan mediante el mandato,
por el que el mandatario contrataba en su propio nombre y resultaba acreedor
o deudor; el mandante no figuraba en el contrato; pero como el mandatari
obra por cuenta del mandante, estaba obligado a transferirle los derechos y las
cargas de la gestin (esto se conoce ahora corno representacin indirecta).En
el Derecho intermedio, durante los siglos Xll a XVl, el principio romano, segn
el cual per extraneam personam nemo adquiri potest, cedi el paso al princi-
pio consagrado en el cdigo cannico que dice: potest quis per alium, quod

850 PASTORI, Franco, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, Za ed., Cisalpino-
Goliardica, Miln, 1988, p.621 .
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

potest facere per se ipsum, dndose paso as a la representcin directa. En

el s. XVll, Dornat expres que "la procuracin es un acto por el cual el que no
puede ocuparse por s mismo de sus negocios, da poder a otro para hacerlo
por 1, como si estuviera l mismo presente". En el s. XVlll, Pothier admite que
"podemos prestar nuestro ministerio a otra persona a fin de contratar por ella".
El Code Napoleon no dferencia entre mandato y representacin. La reelabora-
cin de la representacin con efectos directos para el representado es bbra de
los juristas alemanes del s. XIX y alcanz consagracin definitiva en el Cdigo
civilalemn de 19008s1. Con elreconocimiento de la representacin directa se
admit tambin la institucin del contrato a favor de tercero.
En el Derecho Justinianeo la regla alteri stipulari nemo potest, presenta
algunas excepciones:
- Se admiti la posibilidad de estpular que las deudas sean pagadas
al acreedor o a otra persona, el adjectus solutionis gratia, que era
. un acreedor admitido slo l efecto del pago.
- La stipulatio penae concedi recurso al estipulante para compeler al
promtente al pago de la oblgacin en favor del tercero.
- Winds6fsi(asz recuerda otros casos en que se admiten efectos a
favor de terceros: el que se hace prometer para sus herederos; el
que ejecuta una prenda y conviene en favor del deudor un pacto de
preferencia para la restitucin; el depsito de una cosa para que la
retire otro.
- En la donacin sub modo y en la constitucin de dote, el Derecho
de Justiniano otorg altercero beneficiario unas acciones tiles para
exigir el cumplmiento del cargo a su favor. El Cdigo de Justiniano
(Lb. Vlll, Ttulo LV, ley 3e) dispone: "Cuando la donacin se hace de
modo que despus de algn tiernpo se le entregue a otro lo que se
don, se resolvi, con la autoridad del antiguo derecho, que si aquel a
quien se confera elprovecho de la liberalidad no hubiere estipulado,
no habindose guardado la fe de lo pactado, le competa al que fue
autor de la liberalidad, o a sus herederos, Ia persecucin de la accin
de la condicin.
Pero, como despus los divinos prncipes admitieron, por benigna
nterpretacin del derecho, que le compitiera conforrne a la voluntad
del testador la accn til al que no hubiera estipulado, se te conce-
der la accin que le cornpeta a tu hermana, si viviese".
Por lo que se refiere a la consttucin de dote, un fragmento de paulo en
el Digesto, Lib. 24, Tt. llt, frag. 45, establece: "Cayo Seyo, abuelo materno

851 TOHRES VSOUEZ, Anbal, Acto jurdico,3a ed., ldemsa, Lima, 2007, pp. 378 y ss.
852 WINDSCHEID, Bernard, Diritto delle Pandette, trad. al italiano de Carlo Fadda y Paolo Emi-
lio Benza, UTET, Turin, 1925, prrafo 316, nota 5.

@ CAPITULO lX: CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

 TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

de su nieta seya, que estaba bajo la potestad de su padre, dio al marido de

ella, Lucio Ticio, ciefia cantidad de dinero a ttulo de dote, y en el instrumento
dotal comprendi un pacto y una estipulacin de esta naturaleza: que si entre
el marido Lucio Ticio y seya se hubiese hecho divorco sin culpa de la mujer,
toda la dote fuese devuelta y restituida a Seya, la mujer, o a Cayo Seyo, su
abuelo materno. se pregunt: habiendo mueo inmediatamente elabuelo ma-
terno Seyo, y habindose divorciado despus, sin culpa suya, Seya, en vida
de su padre, bajo cuya potestad est, competira la accin de este pacto de
la estipulacin, y a quin? Acaso al heredero del abuelo materno, en virtud
de lo estipulado, o la nieta? Y cotesta: Respondque, cieamente, en cuanto
a la persona de la nieta se consideraba que intilmente se haba formulado
la estipulacin, porque se propone que el abuelo materno estipul para ella;
lo que sendo as parece que la accin compete al heredero del estipulante,
cuando guiera que se hubiera divorciado la mujer. Pero se ha de decir que se
le puede pagar a seya la dote, aunque no le compete directamente la accin,
lo mismo que si el abuelo hubiese estipulado lo que se le diere a l o a ella;
pues se ha de permitir a la nieta, para que no sea defraudada en el beneficio
de la dote, que tenga la accin til derivada de esta convencin del abuelo;
porque se ha de recurrir a esto por favor a las nupcias, y principalmente por
consideracin al afecto de las personas (favore nuptiarum et maxime propter
aff e ct i on e m pe rs o n a ru m)"8ss .

En el Derecho romano, tanto en ta donacin con cargo y en la dote se

acord una accin til altercero para pedir la ejecucin del convenio a su fa-
vor. Las acciones tiles se creaban por extensin de la establecida o accin
directa. Por la peculiar organizacin de la familia romana, el tilius familiaey el
esclavo obligaban al amo. .

En la Edad Media, el Derecho cannico confiri al derecho deltercero el

arcler de una obligacin natural. Los comentaristas ampliaron los efectos
de la donacin sub modo del cdigo de Justiniano a todos los casos en que
haba una dacin en pago. Fue ella la obra de Bartolo, Covarrubias y pothier.
Se extendieron los derechos del adjectus solutionis gratia, admitindole accin
para demandar el pago"o.
En el Derecho francs, Domatsss niega la validez de la estipulacin a fa-
vor de tercero y Pothier56, admite algunas excepciones en los casos en que
la estipulacin tenga el carcter de condicional y en la donacin con cargo a
favor de tercero.

853 ARIAS, Contratos civiles, cit., T. l, pp.'1'70-171.

854 ARIAS, Contratos civites, cil.,'1. I, p. 171.
85s DOMAT, Jean, Les lois civiles dans leur ordre naturel, nueva edicin revisada, g ts. en 1
vol., Pierre et Jean Herissant, Pars, 1 705, Libro 1, ttulo 1, seccin 1.
856 POTHIER, Bobert Joseph, Trait des obligations, en su Oeuvres choisies, anoladas por M.
Bugnet, Debure I'ain, Pars, 1848, T. 2, Nq(s) 70-71 .

lNSTrruro pRcinco
E
 ANiBAL TORRES VASQUEZ

Acorde con la doctrina de Pothier, el Cdigo civil francs en su art. 1119

establece: "No se puede, en general, obligarse ni estpular en su propo nombre
ms que para s mismo". La estipulacin para otro est prevista en art. 1121
que dispone: "Se puede sin embargo estipular en provecho de un tercero,
cuando tal es la condicin de una estipulacin que se hace para smismo, o
de una donacin que se hace para otro. Quien ha hecho tal estipulaqin, no
puede revocarla, si el tercero ha declarado querer aprovechar de ella". Larrou-
met8s7 afirma que el arl.1121no se puede comprender sin relacionarlo con el
a1. 1165 del cual se deduce que las convencions slo benefician a terceros
en el caso previsto en el a. 1 12'1. Agrega este autor.que la estipulacin para
otro constituye una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos,
"esto es lo que no vieron los autores del s. XIX que quisieron hacer entrar
en la estipulacin para otro con arreglo al principio de la relatividad de las
convenciones y que pretendieron justificarla por medio de rnecanismos tales
como la oferta de contrato, la gestin de negocios o el compromiso unilateral
de voluntad, mecanisrnos cuyo objeto consista en reducir la estipulacin para
otro al establecimiento de un vnculo de derecho entre el deudor y el acreedor
no derogatorio delprincpio delefecto relativo. Sin embargo, desde hace mucho
tiempo estas explicaciones fueron abandonadas. Ellas no convienen porque
la estipulacin para otro, por su propia naturaleza, constituye una excepcin
al principio de la relatividad de los contratos".
El Derecho consuetudinario alemn consider vlida la estipulacin a favor
de tercero. En el siglo XlX, bajo la influencia de la legislacin romana adquiri
vigencia la prohibicin de la estipulacin para otro. En el siglo XX admiti la
institucn consagrndola en eIBGB (ads. 328 a 335) con una extensin ms
amplia que los dems cdigos, en razn a que si la voluntad humana es sobe-
rana para crear efectos jurdicos, debe protegrsela cuando acta en nters
propio y tambin cuando lo hace en inters de un tercero858. El art. 328 prescribe:
"Por contrato puede ser estipulada una prestacin a un tercero con el efecto de
que el tercero adquiera de forma inmediata el derecho de exigir la prestacin.
A falta de una determinacin especial ha de deducirse de las circunstancias,
especialmente de la finalidad del contrato, si eltercero debe adquirir el derecho,
sel derecho deltercero debe nacer inmediatamente o slo bajo ciertos presu-
puestos y si debe estar reseruada a los que concluyen el contrato la facultad
de suprimir o modificar el derecho del tercero sin asentimiento de ste".
En el Derecho italiano, el Cdigo civilvigente de 1942 regula el contrato a
favor de tercero en los arts. 1 411 a 1 41 3. El primero de estos ar1culos seala:
"Art. 141 1. Contrato a favor de terceros. Es vlida la estipulacin a favor de un
tercero, cuando el estipulante tuviera inters en ella. Salvo pacto en contrario,

B57 LARROUMET, Christian, Teora general del contrato, trad. de Jorge Guerrero H., Temis,
Bogot, 1993, vol. ll, p. 260.
858 DASEN, Julio, Contratos a favor de terceros, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, p. 29.

@ cpruLo rx: coNTMTo EN FAVoR DE TERCERo

 TEORIA GENERAL DEL CONIRATO

el tercero adquiere el derecho contra el promitente por efecto de la estipulacin.

Pero sta podr ser revocada o modificada por el estipulante mientras el tercero
no haya declarado, aun respecto delpromitente, que quiere aprovecharla. En
caso de revocacin de la estipulacin o de la negativa deltercero a aprovecharse
de ella, la prestacin quedar a beneficio del estipulante, satvo que otra cosa
resultase de la voluntad de las paes o de la natqraleza del contrato".
Conforme a la norma del art. 141 1 , el contrato es a favor de tercero cuan-
do una parte (estipulante) designa a un tercero como beneficiario del derecho
a la prestacin debida por la'contraparte (promitente). El tercero adquiere el
derecho frente al promitente por gfecto delcontrato, pero el estipulante puede
revocar o modificar las disposiciones a favor del tercero hasta cuando ste
declare querer aprovechar el beneficiosse.
En el sistem a del common law no existe la estipulacin para otro tal como
se conoce en el cvil law. Retiere Larroumetouo, que se admite que un contrato
puede hacer surgr un derecho en beneficio de un tercero cuando proporciona
una consideracin aquelque tiene un inters en que nazca un derecho en be-
neficio de otro. En razn de que el tercero no ha proporcionado personalmente
una consideracin, no se admite que disponga de una accin judicial para
oblgar al deudor a cumplir en su favor o para reclamar los daos en caso de
nejecucin. sin embargo, por medio de procedimientos indirectos es posible
llegar a reconocer al tercero el derecho de intentar una accin contra aquel
que se ha comprometido con otro a procurarle satisfaccin.

98. NATURALEZAJURDCA
Para explicar la naturaleza jurdica delcontrato a favor de tercero se han
formulado diversas teoras, sin que la polmica haya concluido. veamos las
ms importantes:

1. Teora de la oferta
segn esta teora seguida por los franceses Demolombe y Laurent y los
italianos Ricci, Manentiy otros, la estipulacin en favor de tercero se descorn-
pone en dos convenciones. Por un primer contrato el promitente se obliga frente
al estipulante, el crdito ingresa en el patrimonio de ste. Posteriormente, el
estipulante oferta su crdito contra elpromitente al tercero beneficiariosol. t-a
aceptacin de este ltimo forma una segunda convencin. El crdito pasa as
del patrimonio delestipulante al patrimonio del tercero, pero nicamente des-
pus de que ste acepta862.

859 BIANCA, Diritto civle, cit., T. lll (ll contratol, p.567.

860 LABROUMET, Teora general del contrato, cit., vol. ll, p. 261.
861 THAILLER acepta la doctrina de la oferta, pero entiende que quien efecta el ofrecimiento es
el promtente y no el estipulante (citado por ARIAS, Contratos civiles, ctl.,T. l, p. Zlg). para
MANENTI, la oferta al tercero se hara por el estipulante y el promitente.
LPEZ SANTA ee, Los contratos. Pafte general cit., p. 253.

INSTITUTO PACIFICo
@
 ANIEAL TORRES VASQUEZ

Esta teora, adems de los errores conceptuales, presenta una grave

desventaja dado a que antes de ser aceptada la ofefta por el tercero, la pres-
tacin permanece en el patrimonio del estipulante, portanto, constituye prenda
general de sus acreedores, quienes pueden realizarla para fines de hacerse
pago de sus crditos. De otro lado, la oferta desaparecera con la muefte del
estipulante, y en caso de quebra de ste, fa prestacin prometida pqsaria a
formar parte de la masa a favor de sus acreedores.
La teora de la oferta va en contra delcontrato en favor de tercero que es
uno slo, adems la aceptacin deltercero no es delcontrato sino delderecho
establecido en su favor.

2. Gestin de negocios
De acuerdo con esta teora elaborada por Pothier, desarrollada por Labb,
y seguida por el Cdigo civil argentino (arts. 1 161 a 1 163), el estipulante al
contratar con el promitente estara gestionando los negocios del tercero, sin
contar con mandato para ello; el estipulante sera un gestor del beneficiario.
La declaracin del tercero de hacer uso del beneficio establecido en su favor
constituye un acto de ratificacin de los actos del gestor. Con la ratficacin el
tercero pasa a ocupar, con efectos retroactivos, la posicin jurdica del estipu-
lante, lo que explica la adquisicin del derecho por eltercero desde el momento
mismo de la celebracin del contrato entre estipulante y promitente, sin que
previamente forme parte delpatrimonio del estipulante.
Los inconvenientes de esta teora radican en que la gestin de negocio
ajeno y el contrato a favor de tercero son dos instituciones distintas que no
pueden confundirse. Elestipulante acta en nombre propio, con inters propio,
y no como gestor de los negocos o la adminstracn de los bienes de otro. En
la gestin de negocios, el dueo del bien o negocio que aproveche las ventajas
de la gestin, debe cumplr las obligaciones que el gestor ha asumido por l
y hacerse responsable de ellas, reembolsando los gastos efectuados por el
gestor e indemnzando los daos que ste haya sufrido en el desempeo de
la gestin (art. 1952); nada de esto sucede en el contrato a favor de tercero,
quien puede repudiar la estipulacin en su favor.
La gestin de negocio cesa con la ratificacin del acto por el dueo del
negocio, en cambio, en el contrato a favor de tercero el estipulante contina
como parte contratante aun despus de la aceptacin por el tercero benefi-
ciario. En la gestin de negocios, el gestor asume la gestin de los negocios
existentes de otro, lo que no ocurre en el contrato a favor de tercero, pues es
dicho contrato elque genera elderecho deltercero. Eltercero puede rechazar
el beneficio, mientras que el dueo del negocio no puede repudiar lo que de
Ia gestin le ha resultado til.

@ CAP|TULo X: CoNTRATo EN FAVOR DE TERCERO

 reone ceNenel DEL coNTMTo

3. Teora de la adquisicin directa del derecho

Por esta teora, denominada tambin teora del derecho directo, el tercero
beneficiario adquiere el derecho desde el instante mismo en que se celebra el
contrato entre el estipulante y el promitente, aunque et tercero lo ignoresffi. La
aceptacin no crea el derecho, sino que ste emana directamente delontrato. La
aceptacin solarnente es un presupuesto de la exgibildad del derecho. Elderecho
existe desde el momento msmo de la celebracn del contrato aun cuando el
beneficiario no sea de momento una persona determinada, como sucede con el
seguro de responsabilidad civil por los probables daos que se puedan causar.
Nuestro Cdigo civil se aOnire a esta teora: "El derecho del tercero surge
directa e inmediatamente de la celebracin del contrato,'. Empero, ser nec-
saro que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de
hacer uso de ese derecho, para que sea exigibie, operando esta declaracin
retroactivamente. La declaracin del beneficiario puede ser previa al contrato
(art. 1458). "La declaracin de hacer uso del derecho puede ser efectuada por
los herederos del tercero beneficiario, salvo pacto distnto" (art. 14sg).
El tercero adquiere el derecho estipulado en su favor porefecto directo de
la celebracin del contrato, "la intervencin deltercero que declare (incluso en
relacn al promitente) que quiere aprovechar la estipulacin en su favor, no
tiene carcter de aceptacin que haga al tercero parte en el contrato (lo cual
trasformara este ltimo en un negocio plurilateral): es claro que si eltercero,
salvo la reserva ya hecha de un pacto en contraro, adquiere el derecho por
efecto de la estipulacin que ha tenido lugar entre las partes, la aceptacin del
tercero no puede tener el efecto de reproducir la adquisicin ya efectuada. N
aun siquiera en el caso de que el antedicho pacto contraro exigiese la acepta-
cin por parle det tercero, tendra sta el efecto de llevar al tercero a ser parte
en el contrato, sino que se insertara en ste a modo de condicio iuris de la
.eficacia a favor del tercero"se.
Esta teora es criticada por no proporcionar una explcacin tcnica, sno
slo comprueba un resultado.

4. Teora de la autonoma de la voluntad

El contrato a favor de tercero encuentra su fundamento.en el poder de la
autonoma de la voluntad privada, por elcual los sujetos son libres de celebrar

863 Esta teora es desarrollada por: LAMBEBT, Edouard, Du contral en faveur du tiers: droit
coutumier contemporain, v. Girard et E. Brire, Pars, 1893; SALELLES, Raymond, tude
sur la thorie gnrale de l'obligation d'aprs le premer projet de Code civi! pour fempire
allemand, reimpr. de la 3s ed., LGDJ, Pars, 1914. La teora reconoce al tercero un dere-
cho directo (JOSSEHAND, Derecho civil, cil., T. ll, Vof . l, p. 218). Se la critica diciendo que
se limita a comprobar un resultado cuando se trala de explicarlo tcnicamente (RtpERT,
Georges y BoULANGEFI, Jean, Trait de Droit civil d'aprs le trait de Ptaniot,2a ed., LGDJ,
Pars, 1947, T.2, p. 397).
864 BARBEFTo, Sistema del Derecho privado, cit.,I l, p. 616.

tNslruro pecnco
-@
 ANBAL ToRRES vnsourz

los contratos que quieren con el contenido que deseen, con efectos para so
en beneficio de terceros, siempre que no contravengan normas irnperativas,
el orden pblico o las buenas costumbres.
En el derecho moderno nada impide que las partes contratantes, en ejercicio
de su libertad de contratar con fines lcitos, puedan ponerse de acuerdo para es-
tablecer contractualmente beneficios para ellos mismos o para terceras personas.

5. Teora de la voluntad unilateral

De acuerdo a esta teora, la sola declaracin de voluntad unilateral del
promitente determina la adquisicin del beneficio por eltercero.
Ha tenido gran influenca en el Derecho germnico con algunas reper-
cusiones en el Derecho francs. Stammleos afirma que el contrato a favor
de tercero es un negocio unilateral, que al modo de la pblica recompensa,
confiere elderecho altercero. JosserandE66 sostiene que "eltercero beneficia-
rio es acreedor en virtud de un acto jurdico unilateral, situado en un cuadro
contractual que le da vida y le asegura eficacia".
Saleilless6Tcritica esta teora diciendo que "cuando se habla de la creacin
de una obligacin por voluntad unilateral, se supone que esta obligacin tiene
por fuente la manifestacin de la sola voluntad del deudor. Pero aqu la obli-
gacin resulta de un contrato; se trata de una obligacin convencional, porque
la voluntad del futuro deudor, ha debido concurrir con la de otra persona para
engendrar la obligacin". No se puede desdoblar entre contrato y voluntad uni-
lateral, porque ello conduce a convertir el derecho del tercero beneficiario en
una promesa desligada de su causa, la cual subsstra aun cuando elcontrato
sea nulo, cayendo en la concepcin alemana de los actos abstractos.

99. JUSTIFICACIN DEL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

El derecho moderno reconoce y legisla sobre el contrato en favor de tercero
en consideracin a su utilidad prctica. Pensemos, por ejemplo, en las ventajas
que proporciona tratndose del contrato de seguro de vida, de la donacin con
cargo en favor de un tercero, delcontrato de transporle en el que el destinatario
de los bienes es un tercero. Permite la donacin indirecta, evitando la doble
contratacin (p. ej:, A en vez de adquirir un bien y luego donarlo a B, puede
adquirir directamente el bien en favor de B) y facilita la adquisicin de bienes
para los incapaces.

citado por ENNECCERUS, Ludwig / KIPP, Theodor / WOLFF, Ma1in, Tratado de Derecho
civil, lrad. de la 35a ed. alemana por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, 1a ed., Bosch,
Barcelona, 1933, T. ll, vol. l, p. 171.
866 JOSSERAND, Derecho civil, cil., T. ll, Vol. l, ne 304, nota 41 5.
867 SALEILLES, tude sur la thorie gnrale de t'obligation d'aprs te premier projet de Code
civil pour l'empire allemand, cil., p.272.

E cepruLo rX: CoNTRATo EN tAVoR DE TERCERo

 TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

Hay tambin una justificacin terica que fundamenta la admisin del con-
trato en favor de tercero. Elprincipio de la relatividad de los efectos delcontrato
es tpico de un ordenamiento jurdico concentrado rgidamente en la concepcin
del contrato como acto de autorregulacin del sujeto y de manifestacin de la
voluntad. Es decir, es un corolario de la teora voluntarista. Desde esta ptica
es natural que el contrato produzca efectos solamente entre las partes que lo
han celebrado. En la actualidad esta concepcin del contrato y del acto jurdico
en general est en gran pafte superada. El contrato no es ms elfruto exclusivo
de la voluntad de las partes, porque ocurre en medida siempre mayor, adems
de la determinacin de los contratantes, la deterrninacin de la ley, como es
normal que ocurra en un ordenamiento jurdico sustentado en principios de
solidaridad y cooperacin. Elcontrato no est orientado nicamente a satisfacer
la utilidad individual, sino que adems es un instrumento til a la colectividad.
Ocurre que con frecuencia el legislador autoriza la intromisin en la esfera ju-
rdica ajena todas las veces que esta intromisin se justifique por el aporte de
un beneficio para un tercero. El contrato debe perseguir la satisfaccin de un
inters que merezca tutela jurdica, aunque ese inters no sea necesariamente
de carcter individuals6s.
Como expresa. Mirabellisoe, si se ve en la autonoma privada el medio
ofrecido al individuo para dar la mejor regulacin a sus propios intereses en
relacin a los intereses de todos los asociados, corno medio de colaboracin
intersubjetiva antes que como medio de autogobierno, no puede aparecer
como ncongruente que un sujeto acte en modo de poner a disposicin de un
tercero una posicin jurdica favorable, sin que ste intervenga en el acto, si
en tal modo se satisface un inters meritorio de tutela.

1OO. DEFINICIN LEGAL DE CONTRATO A FAVOR DE TERCERO

1402,
'i
1458'. C.
_ :

868 FRANCESCHETT!, ll contratto, cit., p. 256.

869 MIBABELLI, G., Dei contratti in generale, en Commentario al Codice civite, t)fET,furn,
'1980, Libro lV T. 2, p. 437.

tNSlfuro pncrrco ---@

 ANBAL TORRES VA5QUEZ

El principio generales elde la relatividad de los contratos, es decir, stos

slo producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos (art. 1363).
Para los terceros que no han intervenido en un contrato, ste es un acto jurdico
ndiferente. El contrato no puede engendrar obligaciones a cargo de un tercero,
ni derechos a su favor. Res inter alios acta tertiis nec nocet nec prodesf. En el
Derecho romano no era posible hablar de contrato en favor de tercero, pues rega
el principio alteri stipularinemo potesl pero se lueron establecendo excepciones
que acabaron por generalizarse en la regla del contrato en favor de tercero.
Hay contrato en favor de tercero cuando uno de los contratantes (promi-
tente) se obliga frente al otro (estipulante) a ejecutar una prestacin de dar,
hacer o no hacer, en beneficio de un tercero, siempre que el estipulante tenga
inters propio en la celebracin del contrato87o.
PacchionisTl lo define en los siguientes trminos: "Es contrato en favor
de tercero, en sentido tcnico, solamente aquel que, realizado vlidamente
entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha te-
ndo parte alguna, nidirecta ni indirectamente, en su tramitacin y perfeccin,
y que, no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un
derecho propiamente suyo; derecho que no puede estimarse como propio del
que estipul tal contrato y cedido luego altercero o smplemente ejercido por
ste en lugar de aqu|".
El contrato en favor de tercero origina las siguientes relaciones jurdicas:
1) Relacin entre el estipulante y el promitenfe. Es la relacin jurdica
que surge del contrato entre las partes contratantes, la misma que

870 CDtco clvtL tTALtANo, Anrcut-o 1411 . Contrato a favor de terceros. Es vlida la estipu-
lacin a favor de un tercero, cuando el estipulante tuviera inters en ella. Salvo pacto en
contrario, el tercero adquiere el derecho contra el promtente por efecto de la estipulacin.
Pero sta podr ser revocada o modificada por el estipulante mientras el tercero no haya
declarado, aun respecto del promitente, que quiere aprovecharla. En caso de revocacin
de la estipulacin o de negativa del tercero a aprovecharse de ella la prestacin quedar
a beneficio del estipulante, salvo que otra cosa resullase de la voluntad de las partes o
de la naturaleza del contrato. BIANCA expresa: La figura del contrato a favor de tercero
se distingue de la representacin directa en cuanto el estipulante no acta en nombre del
tercero (el cual no viene a ser parte en el contrato). Se distingue tambin de la representa-
cin indirecta en cuanto la designacin del tercero por el estipulante no implica una gestin
por cuenta del designado. El estipulante podra an ser un mandatario del tercero, pero
los intereses que,iustifican la atribucin al tercero son muy variados: liberalidad, mutuo,
dacin en pago, etc. (BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll lll contratoj, p. 568).
Cotco Ctvrl DE LBANo, ARrcuLo 227. La relatividad de los contratos importa deroga-
ciones desde el punto de vista activo: est permitido estipular en su propio nombre, en be-
neficio de una tercera persona, de suerte que etfa se convierte en acreedora, de promitente
. y en virtud del contrato. La estipulacin
para otro puede asi ser vlida: 1e Cuando se aplica
a una convencin que el estipulante ha concluido en su propio inters, pecuniario o moral;
2e Cuando consttuye la condicin o la carga de una liberalidad, entre vivos o testamenta-
riamente, que ese mismo estipulante consienle a otra persona (liberalidad sub modo).
871 PACCHIoNI, Giovanni, Los contratos a favor de terceros, trad. de Francisco Javier Osset,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. XVlll.

@ CEPTUIO IX: CONTRATO EN FAVOR DE ERCERO

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

puede ser con prestaciones unilaterales o recprocas, consistentes

en dar, hacer o no hacer. El acreedor de la prestacin debida por
el estipulante es el promitente. El acreedor de la prestacin debida
por el promitente es el tercero o puede dividirse entre el tercero y el
estipulante, segn.se haya convenido en el contrato872. Elestipulante
no es en ningn momento acreedor del promitente por la prestacin
o parte de la prestacin que ste debe l beneficiario, pero en todo
momento es parte contratante.
Como expresa AlbaladejosT3, "el estipulante puede obligarse o no a
favor del promitente, a c.arnbio de lo que ste promete para el tercero.
Es decir, elcontrato afavorde tercero puede ser gratuito(el promitente
se obliga a favor del tercero liberalmente) u oneroso (el promitente
se obliga a favor deltercero, a cambio de que se obligue a su favor
el estipulante)". Si el estipulante se obliga frente al promitente, el
contrato es con prestabiones recprocas.
El art. 450.2 del Cdigo civil portugus dispone: "Si la designacin
deltercero fue hecha a ttulo de liberalidad, le son aplicables, con las
necesarias adaptaciones, las disposiciones relativas a la revocacin
de donaciones por ingratitud del donatario". En el Derecho peruano,
se puede llegar a la rnisma solucin va interpretacin de nuestro
ordenamiento jurdico (art. 1 637).
2) Relacin entre el tercero y el promitenfe. Del contrato en favor de
tercero surge una relacin entre eltercero acreedor de la prestacin
debida y el promitente deudor de la misma. Una vez que el tercero
hace conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso
delderecho establecido en su favor (art. 1458), tiene a su disposicin
todos los medios compulsivos que corresponden al acreedor contra
el deudor (art. '1219). Pero no siendo parte en el contrato, no podr,
por ejemplo, solicitar la resolucin del contrato por incumplimiento.
3) Relacin entre eltercera y el estipulanfe. Denominada relacin de
valuta, "se trata de una relacin anterior al contrato que es rrelevante
para el promitente y que es una situacin subyacente que acta como
causa de la prestacin que beneficia al tercero. Esta causa que lleva
al estipulante a celebrar el contrato en favor del tercero puede ser
donandi, solvendi o credendi. Ser donandi cuando el estipulante
realiza un acto de liberaldad a favor del tercero, solvendi-cuando se
desea cumplir con una obligacin preexistente frente al tercero, y
credendicuando va a recibir del tercero una contraprestacin"874.

872 La prestacin a cargo del promitente puede deberse exclusivamente al tercero indicado o
bien distrbuirse entre el tercero y el estipulante (MOSSET ITUBRASPE, Contratos, cit., p.296).
873 ALBALADEJo, Manuel, Curso de Derecho civil espaol,3a ed., Bosch, Barcelona, 1983,
T.ll, p.372.
874 ARTAS-SCHREIBER PEZET, Cdigo civil peruano de 1984, cit. [ed. 1986], T. I (Contratos.
Pafte general, p. 261 .

INSfITUTO PACIFICO
@
 ANBAt ToRRES vseurz

Existe contrato en favor de tercero, pero no hay contrato a cargo de tercero,

porque cuando ste acepta fa obligacin de un contrato ajeno se convefte en
parte contratante. Por ejemplo, sise celebra un contrato de transporte entre el
cargador Ay el transportistaB sealando como desfinataro aC; ste es extrao
al contrato, pero si, para obtenerla mercanca paga el pofte, se convierte en
parte, puesto que est asumiendo la obligacin principal del contrato"
Cualquier contrato nominado (tpico) o innominado (atpico) es susceptible
de convertirse en un contrato en favor de tercero si se establece que todos sus
efectos favorables o parte de ellos son para una persona que no ha interyenido
en su celebracn.
El beneficio en favor del tercero puede extenderse a todos los efectos
favorables del contrato o a parte de ellos. Puede consistir en una prestacin de
dar, hacer o no hacer que el promitente est obligado a ejecutar en favor del
tercero. Siel derecho consiste en una liberalidad, puede estar sometido a cargo
o modo en beneficio delestipulante, del promitente o de otro tercero, pues nada
lo impide para que as sea, ya que eltercero es libre de aceptar el beneficici so-
metido o no a cargas, sin que por ello se convierta en aceptante de un contrato.
La carga o modo es un elemento accidentaldel contrato, no es una obligacin
de reciprocidad a la prestacin debida por el promitente, o sea no forrna parte
del sinalagma contractual. No es posible imponer altercero la ejecucin de una
prestacin de reciprocidad a la debida por el promitente, porque si as fuera y
el tercero la aceptara dejara de ser tal para convertirse en parte contratante.
Al contratante que establece la ventaja en favor del tercero se le llama
"estipulantd'; al otro contratante que se obliga a ejecutar la prestacin en favor
del tercero se le denomina"promitentd' u obligado. El"tercero beneficiarid' es
el que, sn ser parte en el contrato, adquiere un derecho o es liberado de una
obligacin.
A la relacin entre los dos otorgantes, el estipulante y el promitente, se
denomina relacin de cobertura, la misma que se rige por los principios gene-
rales del contrato (las partes tienen la accin de cumplimiento, de resolucin, la
excepcin de incumplimiento, etc.). A la relacin entre el estipulante y eltercero
beneficiario se le llama relacin de valuta, a la cual es ajeno el prornitente, cuya
causa puede ser un acto de liberalidad que realiza el estipulante a favor del
tercero, el pago de una deuda, en fin obtener que el tercero de algo, realice un
servicio o se abstenga de hacer algo en favor del estipulante o de otro tercero87s.

875 "El conlrato a favor de lercero no es tanto la relacin de cobertura de una relacin de valu-
ta subyacente, como se viene pensado hasta ahora, sino que su caracterstica fundamen-
tal es aadir a su causa propia (p. ej., venta) una segunda causa (p. ej., donacin, pago
de deuda), que consttuye su ltima linalidad negocial tpica. Esta segunda causa deforma
el tpo conlraclual, mediante un desviar de sus naturales efectos para que se produzcan
en realidad otros distintos de los que corresponden en cada caso al tipo negocial: as se
espera que la compraventa sea el ltimo trmino de una donacin, un prstamo, un pago o
el transporte sea una tradicin. Por ello, el contrato a favor de tercero es una sntesis, una

w C,qPNUIO IX: CONTMTO EN FAVOR DE TERCERO

IEORA GENEML DEL CONTRATO

El estipulante es en todo rnomento parte contratante, pero no es titular

del crdito que tiene el tercero frente al promitente. Como parte contratante,
el estipulante designa al tercero beneficiario, puede exigir al promitente que
cumpla con la obligacin para eltercero o constituirlo en mora. En tanto ste o
sus herederos no hayan aceptado el derecho, puede el estipulante modificarlo o
revocarlo. Como el estipulante es parte contratante aun despus que eltercero
declara hacer uso del derecho, puede resolver el ontrato por incumplimiento
y as recobrar la contraprestacin que generalmente paga al promitente, ade.
ms puede exigir para el ter'cero o para l o para ambos, segn el caso, que
el promitente incumpliente indeqnice los daos causados con la mora o el
incumplimiento.
Si el contrato de cobertura es de prestaciones recprocas, el promitente
tiene un derecho de crdito contra el estipulante para obtener el pago de la
contraprestacin. Tambin tiene un crdito contra el tercero cuando se ha
impuesto en su favor una carga al derecho del tercero.
La designacin del tercero puede ser en el acto mismo de la cetebracin
del contrato o posteriormente y puede recaer en una persona detrminada o
determinable, en un concebido o en una persona jurdica por constituirse. Si la
persona del designado no llega a existir o no se puede deterrninar, el contrato
sigue siendo vlido debiendo ejecutarse la prestacin en provecho delestipu-
lante876, es decir, el contrato deja de ser un contrato en favor de tercero para
devenir en un contrato ordinario.
Si el tercero es un concebido o una persona jurdica por constituirse, el
derecho queda en suspenso hasta que nazca el concebido o se constituya la
persona jurdica.
El tercero es el nico titular del derecho establecido en su favor, derecho
que puede aceptar o rechazar, si lo acepta puede disponerde l o gravarlo,
hacer uso de las acciones conseryatorias, remitir o condonar la deuda al pro-
mitente, exigirle el cumplimiento de la obligacin y la indemnizacin de daos
contractuales, pero no puede solicitar la resolucin del contrato por no ser
parle en l y porque nada dio al promitente en concepto de contraprestacin,
por tanto, no tiene nada que recobrar de l mediante la resolucin del contrato.
El promitente se obliga frente al estipulante (no frente al tercero) a ejecutar
una prestacin a favor deltercero. Como dice De la Puente877, citando a Roca
Sastre, el promitente no se compromete a favor del tercero por su propa deci-
sin, sino porque aslo ha convenido con el estipulante, se trata de un contrato

abrevatura que permite reducir a una sola operacin negocial lo que sin l hubiera sido
una duplicacin (p. ej., transporte ms tradicin)" (CANo MARTNEZ DE VELASCo, Jos
lgnacio, El contrato a favor de tercero. El seguro de vida, Clamo, Madrid, 2005, p. 44).
876 DEz-PtcAZa, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, cit. [ed. 1986], Vol. l, p. 408.
877 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco,
Lima, 1983, T. ll, p. 221.

INSTITUTO PACiFICO
w
 ANBAL foRRES vISOuCZ

como cualquier otro, pero con la particulardad de que el resltado querido (la
obligacin de prestar o haqer) se desva de su destino normal (por voluntad
del creedor, o sea del estipulante y con asentimiento del deudor, o sea del
promitente), dirigindola a favor de un tercero.
Veamos algunos ejemPlos:
- El seguro de vida por el que una persona (asegurado o tomador)
estipula con una compaa de seguros (asegurador) que, mediante
el pago de una prima, sta entregar, producido su fallecimiento,
un'capltal a un tercero (beneficiario). El asegurado desempea la
funcn del estiputante; el asegurador, que bs el que tiene a su cargo
el cumplimiento de la obligacin, la de promitente; y el tercero, que
percibir el monto del seguro, la de beneficiariosTs'
- El contrato de transporte de mercaderas celebrado entre el expedidor
y el porteador, por el que este ltimo se obliga a entregar la mer-
cadera altercero destinatario (tercero respecto al acuerdo entre el
expedidor o comitente y el porteador o vector), estando ste facultado
para actuar directamente contra el porteador incumpliente como si
fuera Parte contratante.
- Los seguros de responsabilidad civil por daos causados por con-
ductores de vehculos, mdicos, etc., que establecen que la compa-
a aseguradora debe indemnizar a las vctirnas (terceros ajenos al
contrato de seguro).
- La donacin con cargo en beneficio de un tercero, en elque el donan'
te es el estipulante; el donatario, el promitente; y el beneficiario del
cargo es un tercero que no interviene en la celebracin del contrato.
- Las transferencias de establecmientos comerciales en las que los
contratantes convienen en que eladquirente mantendr a los mismos
trabajadores que empleaba el antecesor.
- La compra en un establecimiento comercial de un obsequio para
uno de los novios de la relacin de regalos de una lista de bodas.
El contrato de compraventa se celebra entre el donante, que es el
comprador (estipulante), y el establecimiento mercantil que tiene a
su cargo la mencionada lista, que es elvendedor (promitente).
perfeccionado el contrato a favor de tercero se distingue la titularidad del
derechoque es objeto de la prestacin del promitente, derecho que pertenece
al tercero, delatitutaridad de la relacin contractualque vincula a los contratan-

g7B CDtco crvtt R-eu (SOA), RnfcULo 330: "Si en un seguro de vida o en un contrato
de renta vitalicia se estipula el pago de la suma del seguro o de la renta vitalicia a un terce-
ro, ha de entenderse en la duda que el tercero debe seguir de forma inmediata el derecho
de exigir la prestacin. Lo mismo vale si en una atribucin a ttulo gratuito se impone el
favoreido una prestacin a un tercero o si en una asuncin de patrimonio o de bienes es '
prometida por el asumiente a un tercero una prestacin con el fin de ajuste'.

cnplulo rX: coNTMTo EN FAVoR DE TERCERo

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

tes (el estipulante y el promitente). Esto significa que las eventuales acciones
contractuales (denominadas tambn remedios contractuales), como las de
nulidad, anulabilidad, cumplimiento, resolucin, etc., pueden ser intentadas
entre estipulante y promitente por ser las partes contratantes, con excepcin
delde cumplimiento y pago.de daos contractuales que pueden ser ejercitadas
tanto por el estipulante como por eltercero. j
La institucin del contrato en favor de tercero proporciona notables ventajas
respecto a otros esquemas contractuales alternativos. Permite efectuar dona-
ciones indirectas evitando ua doble transferencia del bien (con consecuencias
relevantes, especialmente desde.el punto de vista fiscal), por ejemplo, el padre
antes que adqurir el inmueble y despus transferirlo al hijo, puede comprar
directamente el bien en favor del hijo. Adems, elcontrato en favor de tercero
permite superar la necesidad de obtener autorizacin judicial prescrita por la
ley para la adquisicin de bienes por pae de los incapacessTe.
El contrato en favor de tercero puede ser con prestacin a cargo de una
sola de las paes, el promitente se obliga a favor del tercero liberalmente, o
con prestaciones recprocas, el promitente se obliga en favor del tercero a
cambio de que se obligue a su favor el estipulanteBso, hiptesis ms frecuente.
El promitente dirige su promesa al estipulante y no al beneficiario, razn por
la cual este ltimo es tercero respecto al contrato, y, por tanto, no se requiere
que sea un sujeto capaz. El derecho del tercero se funda exclusivamente en
el contrato.
De la definicn legalcontenida en elart. 1457 se deducen las siguientes
caractersticas del contrato en favor de tercero:
1) Es un contrata. Con la figura delcontrato a favor de tercero se hace
referencia al tipo de contrato con el cual se crea un beneficio o favor
econrnico para terceros. Esto se presenta en el mundo moderno
' con particular intensidad, por ejemplo, elti'ansporte de cosas en favor
de tercero, la renta vitalicia en favor de tercero, el seguro de vida a
favor de tercero.
El estipulante y promitente celebran el contrato con el fn de crear un
beneficio econmico para un tercero.
2) El tercero debe ser extrao al contrato. Se crea un derecho en favor
de un penitus extranei. El tercero, extrao al contrato, pasa a ser
beneficiario de la prestacin, de dar, hacer o no hacer, a cargo del
promitente, sin haber tenido intervencin en el perfeccionamiento
del contrato del que emana su derecho.
Si eltercero es una persona autorizada a recibir el pago, no estamos
frente a un tercero beneficiario, sino ante un mandatario (represen-
tacin Pasiva).

879 FBANCESCHETTT, ll contratto, cit., p. 255.

880 ALBALADEJo, Derecho civil, cil., T. ll, vol. l, p.372.

INSTITUTO PACFICO
w
 ANBAL ToRRES vnsourz

Si el estipulante acta representando al tercero no estamos frente

alcontrato a favor de tercero, sino ante la representacin, directa o
indirecta segn que acte provisto o no de poder.
Si el estipulante acta como gestor del negocio del tercero no se
puede hablar de contrato en favor de tercero.
Tampoco hay contrato en favor de tercero s ste ingresa en el con-
trato porque una de las partes le ha cedido su posicin contractual
o en su calidad de heredero universal de uno de los contratantes.
En cuanto a la extensin subjetiva del contrato en favor de tercero
se puede afirmar que el tercero beneficiaiio puede ser un sujeto
determinado o determinable e incluso un sujeto futuro881; el principio
general establece que se puede crear un beneficio econmico en
favor de un sujeto determinable y aun no existente.
Cuando el tercero es persona determinable, la designacin puede
ser realizada desde el momento de la celebracin del contrato hasta
el momento en que deba ser ejecutada Ia prestacin.
3) La finatidad del contrato consste en crear un beneficio a tavor del
tercero. Debe existir la voluntad delestipulante de crear ese beneficio
y el promitente conociendo ese propsito debe asumir la obligacin
de ejecutar la prestacin a favor del tercero designado en el contrato.
El estipulante y el promitente persiguen beneficiar directamente al
tercero, de manera que del contrato nazca un crdito en provecho
deltercero y en contra del promitente.
Como resulta de su denominacin, solamente hay contrato en favor
de tercero en las hiptesis en que se estipulan para ste efectos
favorables simples, sin imponerle ninguna obligacin como contra-
prestacin o cualquier otra onerosidad. El beneficio deltercero puede
estar sujeto a Plazo o condicin.
En silencio de la ley, se puede afirmar en cuanto a la extensin obje-
tiva del contrato en favor deltercero que el beneficio de ste puede
consistir en un derecho de crdito o en un derecho real, o en liberar
al tercero de una deuda que tiene al promitente o al estipulante. El
Cdigo civil portugus establece: 'Art. 443. Nocin. Por medio del
contrato puede una de las partes asumir frente a otra, que tenga un
inters digno de proteccin legal, el deber de efectuar una prestacin
a un tercero, extrao a la relacin contractual; llmase promitente
a la parte que se obliga a realizar la prestacn y promisario o con-
trayente a quien se promete sta. Por el contrato a favor de tercero

BB1 "[El] consentimiento del tercero no interviene ms que para fijar el derecho; es a,ieno a la
creacin misma del derecho. Por qu entonces, exigir que el tercero est vivo ya en la
poca de su estipulacin? Se puede prescindir igualmente de su existencia como de su
voluntad" (RIPERT/ BOULANGER, Tratado de Derecho civil, cil., T. lV, p. 390).

@ cpruLo rx: CoNTMTo EN FAvoR DE TERCERo

 rEORh GENERAL DEL CONTRATO

tienen las partes la posibilidad de remitir deudas o ceder crditos y

tambin constituir, modificar, transmitir o extinguir derechos reales".
En el Derecho peruano no hay nada que prohba que as sea, puesto
que las partes son libres de determinar el contenido del contrato,
siempre que no sea.contrario a normas imperativas (art. 13S4), al
orden pblico y a las buenas costurnbres.
4) Es un contrato indirecto por cuanto sus efectos jurdicos beneficio-
sos no son para los contratantes, sino que se desvan oblicuamente
para parar en el patrimonio del tercero. Por medio del contrato en
favor de tercero el estipglante puede pagarle una deuda, hacerle una
donacin, prestarle una cantidad de dinero, etctera8s2.
5) El estipulante debe tener un inters propio. En todo contrato, las par-
tes contratantes tienen algn inters en su celebracin . El arl. 1457
exige que el estipulante tenga inters propiogg3 en la celebracin del
contrato. El inters del estipulante puede ser econmico o moral. Este
inters se refiere a la relacin entre estipulante y tercero. La norma
contenida en el prrafo final del art. 1457 exige la existencia de un
motivo vlido que determine al estipulante a atribuir la prestacin al
tercero, o sea es la causa que justifica la atribucin patrimonial al
tercero. El inters del estipulante puede consistir en realizar un acto
de liberalidad a favor deltercero o en pagarle una deuda o en obtener
una contraprestacin del tercero, es decir, el promitente mediante la
relacin de cobertura realiza para el estipulante el fin ltimo de la
relacin de valuta.
Es evidente que el estipulante tiene algn inters econmico o moral al
atribuir directamente un derecho altercero frente al promitente, lo que le permite
exigir a ste que curnpla frente al tercero y le pague los daos contractuales.

"Cabe comprar haciendo que el promitente pague un crdito previo del tercero contra el
estipulante mediante una datio in solutum. O que la entrega de la cosa constituya un co-
modato a favor del tercero o un prstamo si es bien fungible. Por todo lo cual, el contrato a
favor del tercero es siempre un contrato indirecto. Sirve para donar, prestar o pagad (CANO
MnRrez DE VELASCo, El contrato a avor de tercero. El seguro de vida, cit., p. 44). .
En el intento de dar un sentido a este requsito de que el estipulanle tenga inters, los
intrpretes invocan otras normas que mencionan la nocin de "inters": tanto el inters del
acreedor a la prestacin, como los intereses merecedores de tutela en el contrato atpico
(arl. 1322 del Cdigo civil italiano). Pero tales invocaciones no parecen tiles para llenar
de contenidos operativos un concepto que, por esto mismo, se ha enjuiciado como mucho
ms lleno de retrica insignificante que de real fuerza normativa. En esta perspectiva
los casos son dos: O el inters del estipulante emerge de manera definida e inequvoca
de datos objetivos (el socio que estipula a favor de la sociedad, el marido que estipula a
favor de la mujer, el obligado que estipula a favor de su acreedor la prestacin que ha
prometdo procurarle): y entonces el requisito esla in re ipsa. O un inters tal no se puede
objetivamente percibi y entonces deber decirse que existe un inters, acaso slo moral
deducible del hecho mismo de que el estipulante ha querido estipular a favor de tercero:
pero resulta claro que disolver el inters a estipular en la voluntad de estipular significa
negarle el valor de autnomo requisito (ROPPO, El contrato, cit., p. 541 ).

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@
 ANISAL TORRES VASQUEZ

Pero la norma no establece cul es la sancin en caso de falta de ese

inters. Tampoco Ia norma del art. 219 ha previsto como causal de nulidad del
contrato la falta de la causa fin, aunque el art. 140 dispone que el fin lcito es
requisito de validez del contrato, consiguientemente, la falta del mismo inva-
lidara el contrato, sin embargo, nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado
al respecto. Nos preguntamos si, por ejemplo, A, considerndose deudor de B
por la suma de 1000, celebra un contrato con C para atribuir dicha suma a B,
ser nulo el contrato celebrado entre el estipulante A y el promitente C (con-
trato de cobertura) si se descubre que no existe l tal deuda del estipulante A
en favor deltercero B (relacin de valuta)? En nuestra opinin, la ineficacia en
general de la relacin de valuta no debe extenderse al contrato de cobertura,
dado a que el promitente no participa de la relacin entre estipulante y tercero.
El promitente es persona ajena a la relacin de valuta, solarnente es parte en
la relacin de cobeftura. El prornitente no puede ser afectado por lo que le
ocurra a la relacin de valuta, ascomo no puede invocar la invalidez de sta
frente al estipulante o al tercero. El estipulante y el tercero por ser partes en la
relacin de valuta pueden invalidarla o resolverla. El estipulante y el prornitente
por ser partes en la relacin de cobertura pueden invalidarla o resolverla. La
invalidez o resolucin de la relacin de valuta no puede afectar a la de cobertura
y viceversa, en todo caso cae el contrato a favor de tercero, pero la relacin
de cobertura deviene en un contrato ordinario. Es decir, por existir conexin
entre la relacin de valuta y la de cobertura, sta se construye sobre la base
de aquella, invalidada la relacin de valuta cae tambin la de cobertura, la cual
subsiste como un contrato ordinario entre las partes que lo celebraron, salvo
estipulacin distinta de stas.
El estipulante debe tener un inters que justifique el acto de crear un cr-
dito o de atribuir directamente un derecho real o de liberar de una obligacin
altercero, inters que no es necesario que coincida con el inters que tiene el
tercero como acreedor de la prestacin. El inters del estipulante de establecer
la prestacin en favor del tercero constituye la causa fin del contrato884. Hay
que tener en cuenta que para la ley no cuenta la utilidad que pueda obtener el
estipulante, sino la voluntad de ste de beneficiar a un tercero.
Algunas legislaciones no exigen que el estipulante tenga inters personal
en la ejecucin de la prestacin a favor del tercero (BGB alemn, art.328;
Cdigo suizo de las obligaciones, art. 1 12).
La exigencia legal de que el estipulante tenga inters propio en la cele-
bracin del contrato de cobertura, encuentra su fundamento en el principio
que establece que el elemento fundamental de la obligacin es el inters del

884 Si esta causa es ilcita, Ia disposicin a favor de tercero es nula, mientras permanece la
relacin entre estipulante y promitente. En tal caso la prestacin se debe al estipulante.
Al mismo resultado se llega si el tercero rehsa la prestacin o el estipulante revoca la
designacin (BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll lll contratol, p. 569).

@ CAPITULO IX: CONT&qTO EN FAVOR DE TERCERO

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

acreedor. No haciendo distincin alguna el art. 1457 sobre si el inters del

estipulante, el mismo que puede ser econmico o moral, puede consistir en
favorecer econrnicamente al tercero, o en liberarse de las obligaciones que
tiene frente al tercero, o en obtener de ste alguna contraprestacin. Por ejem-
plo, en un contrato de.cornpraventa se puede estipular que el comprador en
vez de pagar el precio al vendedor, lo entregue a un tercero, quien obtiene la
ventaja derivada de un contrato en el cual no es prte. El estipulante vendedor
quiere de este modo, v. gr., curnplir con sus obligaciones alimentarias frente
a un pariente, o liberarse de'la deuda que le tiene altercero, o realizar afavor
de ste un acto de liberalidad, o [acerle un prstamo, etc.
La falta de validez del inters del estipulante repercute en la validez de
la estipulacin a favor deltercero. Por ejemplo, si el estipulante constituye el
beneficio en favor de un tercero entendiendo que le est pagando una deuda
de alimentos y luego resulta que no tiene tal deuda alimentaria, puede hacer
cesar el beneficio y exigir que se le pague a 1, adems de su derecho a la
repeticin de la prestacin ya efectuada por el promitente. En situaciones como
esta la estipulacin a favor del tercero es nula por objeto imposible (inexistente)
@rt.2'19.3), subsistiendo la relacin de coberlura como un contrato ordinario,
salvo acuerdo distinto de las partes. Lo misrno si la voluntad del estipulante
de atribuir un beneficio al tercero est viciada por error, dolo, violencia o inti-
midacin (ar't. 221 -2).
Como apunta Borda885, "el estipulante tiene el derecho a hacer cesar el
beneficio y exigir que la renta se le pague a l y no al tercero; pero el promi-
tente no tiene elderecho a negarse a pagar la renta al beneficiario (mientras el
estipulante no se lo exige) so color de que en la relacin de valuta la obligacin
carecera de causa".
Si el estipulante acta determinado por un fin ilcito que es conocido por
el promitente, lo que sucede cuando la causa fin de la relacin de valuta ha
sido incorporada al contrato de cobertura, la solucin debe ser la nulidad del
contrato por fin ilcito (art. 219.4).
Cules son los lmites de Ia extensin objetiva y subjetiva de la estipula-
cin en favor de tercero? El objeto del contrato en favor de tercero puede ser
determinable? Puede ser el tercero beneficiario un sujeto no determinado sino
determinable o aun futuro? Con ielacin al obieto, la respuesta es afirmativa,
puesto que por regla general, el objeto del acto jurdico puede ser determina-
do o determinable (art.219.3). Por lo que se refiere a la extensin subjetiva,
creemos que la respuesta a la pregunta formulada tambin es afirmativa, pues
del mismo modo y en el lmite que est perrnitido crear un derecho para un
sujeto determinable o futuro. Luego se puede estipular el beneficio a favor de
una persona no nacida o de una persona jurdica todava no constituida. Es

885 BOBDA, Manual de Derecho civil. Parie general, cl., p. 117.

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 ANIBAL TORRES VASQUEZ

ms, nada impide que el beneficio se pueda establecer a favor de personas

indeterminadas; al respecto, el Cdigo civil potlugus seala:"Ar1.445. Pres-
taciones en beneficio de persona indeterminada. Si la prestacin fue estipulada
en beneficio de un conjunto indeterminado de personas, o en el inters pblico,
el derecho de reclamar penenece no slo al promisario, o sus herederos, sino
tambin a la entidad competente para defender los intereses beneficiados".
No es contrato en favor de tercero en sentido tcnico jurdico el contrato
del cual se deriva una ventaja de hecho para eltercero, pero no la adquisicin
de un derecho o la liberacin de una deuda. Por ejemplo, la concesin de un
financiamiento a una persona beneficia indirectamentei los acreedores de sta;
la provisn de materiales a un contratista beneficia indirectamente alcomitente;
en un contrato de distribucin se conviene que el distribuidor no podr colocar
los bienes materia del contrato en determinada plaza, pacto que puede tener
por fin beneficiar a otros distribuidores que operan en esa plaza; en fin, todos
los casos en que al tercero beneficiario no se le atribuye el derecho de poder
exigir el cumplimiento de la obligacin.
Hay que distinguir, como lo hizo Freitas en su Esbogo, entre el contrato
celebrado "en nombre de un tercero sin estar autorizado por l o fuera de los
lmites de su autorizacin" (supuestos de falsus procuratofi, y el celebrado
"en su propio nombre a favor de tercero" (supuesto de contrato en favor de
tercero). El falsus procurator acta en nornbre de un tercero sin contar con la
representacin que se atribuye, por eso el contrato que celebre es ineficaz
ante el supuesto representado, salvo que ste lo ratifique (arts. 161 y 162).
En cambio, el estipulante acta en nombre propio y no en nombre del tercero
al cual se le atribuye un beneficio; el contrato celebrado entre el estipulante y
el promitente del cual se deriva el beneficio para eltercero es vlido y eficaz.
Para diferenciar el contrato en favor de tercero de otras figuras afines, es
necesario tener en cuenta que solamente existe contrato en favor de tercero
cuando se atribuye a ste, directa e inmediatamente, un derecho efectivo,
pero no cuando el contrato se limita a establecer alguna utilidad para sujetos
extraos a la relacin contractual. As, por ejemplo, el comprador se obliga
frente al vendedor a no tocar el piano en determinadas horas; este acto no
es un contrato en favor de tercero, aun cuando de su estipulacin surge una
utilidad para los vecinos.
Al tercero no se le puede imponer deberes u obligaciones. Por ejemplo, con
el contrato en favor de tercero no se puede aplicar a ste la mora del acreedor
(mora credendi), en tal caso, el comportamiento del tercero ser considerado
como una negativa a hacer uso del derecho. En cambio, sise puede someter
el derecho deltercero a condicin que dependa de un compofiamiento suyo,
siempre que no nazcan obligaciones a su cargo.

@ CAPITUTO lX: CONTMIO EN FAVOR DE TERCERO

TEORA GENEML DEL CONTMTO

101. NACTMIENTO Y EXIGIBILIDAD DEL DERECHO DEL TERCERO

Artculo 1458.: Elrderecho del tercero surge directa e in-

. mediatamente,de.la celebracin del contrato. Empero,
;;;;;;;;i" q* J.t"i.o r'r. io"o."iur
"'t,p"["t
i at promtentg
:u..v.oluntad
de. hacei uso de ese derecho,
para que sea exigible,'operando esta declaracin retroac-

La declaiacin' del
-- beneficiario
-- puede ser previa al con-
tt"*t.-'--
Concordancias: CC Arts. '143,1352,1460. C. de C.: Art.414.
l..Antecedentesnormativos:CCjtoIiano;Art.1411.

El derecho de crdito deltercero para exigir la prestacin del promitente

nace directa e inmediatamente del contrato8e7, fi el cual se ha estipulado la
prestacin en Su favor, tiene existencia desde ese momento, Sin pasar por el
patrimonio del estipulante, por lo que no forma parte de su herencia ni sus acree-
dores pueden caer sobre 1. Pero como a nadie se le puede obligar a aceptar
un deregho que no quiere, la ley dispone que "Ser necesario que el tercero
haga conocer al estipulante y al prornitente su voluntad de hacer uso de ese
derecho, para que sea exigible, operando esta declaracin retroactivamente".
La aceptacin del tercero es un acto jurdico unilateral recepticio tanto
para el promitente como para el estipulante, pues eS necesario que Se comu-
nique al promitente para que en su calidad de deudor sepa a quien pagar (al
beneficiario, no al estipulante) y debe comunicar al estipulante en Su calidad
de parte del contrato de cobertura y tambin de la relacn de valuta, por lo
que tiene inters en ambas relaciones contractuales.
Al no existir forma preestablecida por la ley, la aceptacin del beneficio
puede hacerse en forrna expresa o tcita (art. 141), debiendo estar dirigida al
estipulante y al promitente, para que ambos conozcan que el tercero tiene un
derecho firrne que no es de la libre disposicin de los contratantes.
EI objeto del contrato en favor de tercero es elderecho de crdito frente
alpromitente que adquiere eltercero beneficiario directa e inmediatamente de
la celebracin del contrato, o Sea tan luego que Se perfecciona el contrato, el

886 Rectificado por fe de erratas (El Peruano,24.07 -1984)-

887 CDtco CtvtL DE LiBANo, ARrculo 230. El tercero beneficiario de la estipulacin devie-
ne inmediatamente y drectamente acreedor del promitente.
CDtco CIV|L BoLtvtANo, ARTCULo 527 . El tercero adquiere, en virtud de lo estipulado
e independientemente de que acepta o no, derecho a la prestacin, contra el obligado a
prestarla, excepto pacto en contraro.

rsnl rr parrtco
ry
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

tercero adquiere la situacin.iurdica de acreedor del promitente. Pero si se trata

de condonar una deuda que eltercero tiene al promitente, no nace del contrato
un crdito, sino que se extingue la deuda de dicho tercero, cuya aceptacin
tiene por finalidad tornar su derecho en irrevocable e inmodificable.
Como el beneficio del tercero surge directa e inmediatamente de la cele-
bracin del contratoasa sin pasar por el patrimonio del estipulante, los acrgedores
del estipulante no tienen ningn derecho sobre dicho beneficio ni ste forma
parte de la herencia del estipulante tras SU rnuerte, por lo que SUS herederos
pueden aceptar o repudiar la herencia con entera separacin del derecho de
crdito deltercero contra el promitente que nunca hqestado en el patrimonio
del estipulante.
Por el derecho atribuido al tercero, el nico acreedor del promitente, en
todo momento, eS eltercero; el estipulante no lo es en ningn instante, puesto
que el derecho del tercero nace directa e inmediatamente de la celebracin del
contrato. Lo que scabe es que el estipulante se subrogue en el derecho del
tercero cuando ste no acepte hacer uso del derecho (art. 1460). El estipulante
no es acreedor del promitente por el derecho establecido en favor del tercero,
pero es parte en el contrato y tiene el inters de naturaleza procesal contra el
promitente en beneficio deltercero (art. 1461).
El tercero se limita a declarar su voluntad de hacer uso del beneficio
establecido en su favor, pero no acepta el contrato mismo. El hecho de que
el tercero declare querer hacer uso del derecho establecido en Su favor no
implica o equivale que acepte la relacin de cobertura nila relacin de valuta
subyacente. Eltercero no acepta el contrato, sino el derecho establecido en su
favor. Si aceptara el contrato no sera tercero sino parte contratante.
Si bien la ley dispone que "el derecho deltercero surge directa e inme'
diatamente de la celebracin del contratd', pero esto no impide que las partes
puedan pactar lo contrario estableciendo que la adquisicin del derecho por el
tercero est subordinada a condicin o a plazo. Conforme al art. 328 del BGB
es vlido que los contratantes convengan reservndose la facultad de suprimir
o modificar el derecho del tercero sin el asentimiento de ste.
La transferencia delderecho en favor del tercero es inmediata, pero tiene el
carcter provisional en cuanto puede ser rehusado por el tercero o revocado o
modificado por el estipulante. Es decir, el derecho deltercero existe desde el mo-
mento mismo en que se perfecciona elcontrato, pero carece de eficacia mientras
no declara, expresa o tcitamente, Su voluntad de hacer uso de 1. Efectuada la

888 El contrato a favorde tercero no es "un contrato sucesorio en el supuesto en el que genere
efectos tavorables plenos en el tercero de manera definitiva slo tras la muerte del estipu-
lante. Ya que el derecho de crdito, puesto que es adquirido antes inmediata y directamente
del solo contrato por el favorecido en vida de las pades, no se incorpora luego a la herencia
del prornisario. Adems, el estipulante tiene hasta la aceptacin del tercero un poder revo-
calono ad nutum, reido con la irrevocabilidad tpica de los contratos sucesorios" (CaruO
MnRrlez DE VELASCo, El contrato a favor de tercero. El seguro de vida, cit., p' 50).

@ cnpruto rX: CoNTRATo EN tAvoR DE TERCERo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

aceptacin el derecho deviene en exigible, operando la declaracin retroactiva-

mente al momento de la celebracin delcontrato. La aceptacin del tercero debe
ser comunicada al estipulante y al promitente, para que ambos sujetos conozcan
que eltercero tiene ya un derecho adqurido que no pueden revocar o modificar
y que eltercero puede exigir elcumplimiento de la prestacin88e.
Existiendo un tercero que adquiere delcontrato, directa e inmediatamente
un derecho de crdito contra el promitente, es natural y razonable que lo con-
solide con su declaracin dq hacer uso de ese derecho (art. '1458), por lo que
resulta lgica la regla que prohbe la revocacin o modificacin del derecho
del tercero despus que ste lo l'ra aceptado (art. 1464).
Subrayamos que eltercero adquiere el derecho contra el promitente por
efecto de la celebracin del contrato, su aceptacin o adhesin es necesaria
solamente para conveftir en definitivos los efectos estipulados en su favor,
sustrayndolos del poder de disposicin de los contratantes, impidiendo de
este modo que el estipulante pueda modificarlos o revocarlos o que ambos
contratantes puedan extinguirlo por mutuo disenso, transaccin, etc.
Se dscute si la designacin del tercero se puede hacer tambin suce-
sivamente a la celebracin del contrato. En sustento de la tesis negativa se
puede aducir: a) que el art. 1458 establece que el tercero adquiere el derecho
inmediatamente que se celebra el contrato, por lo que resulta obvio que si
fuese designado sucesivamente, la adquisicin se producira en un momento
diverso; b) que obstaculiza la designacin sucesiva el hecho de que en el
contrato en favor de tercero la adquisicin solamente se produce en cabeza
del tercero y no del estipulante (como, en carnbio, sucede en el contrato por
persona a nombrar), por lo que su admisin tendra la consecuencia inadmisi-
ble de mantener a la prestacin en suspenso por tiempo indefinido; c) que un
contrato en favor de tercero con designacin sucesiva del tercero beneficiario
3era nulo por violacin de la prohibcin de los pactos sucesorios cuando la
designacin sea hecha por testamento; d) que el contrato de seguro de vida,
que admite que la designacin del tercero beneficiario se puede hacer en un
momento posterior al de la celebracin del contratoseo, debe ser una excepcin
a la regla generalsel. .

889 CnSnClt Ne 078-98-CAlrRt': "Una vez producida la manifestacin de voluntad aceptan-

do el beneficio, el tercero se coloca respecto del promitente en la condicin de acreedor
frente al deudo/'.
CDtco CtvlL lTALtANo, ARcut-o 1920. Seguro sobre la vida propia de un tercero. Es v-
lido el seguro de vida a favor de un tercero. La designacin del beneficiario se puede hacer
en el contrato de seguro o con declaracin posterior escrita, comunicada al asegurador, o
por testamento; dicha declaracin es eficaz aun cuando el beneficiario est determinado
slo genricarnente. Equivale a designacin la atribucin de la suma asegurada hecha en
el testamento a favor de una determinada persona. Por efecto de la designacin, el tercero
adquiere un derecho propio a los beneficios del seguro.
891 FRANCESCHETII, ll contratto, cit., p. 263.

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 ANBAL TORRES VsQUEZ

En apoyo de la tesis que admite que el tercero puede ser designado en un

momento posterior a la celebracin delcontrato se sostiene: a) que la expresin
"elderecho surge directa e inmediatamente de la celebracin delcontrato" (art.
1458) no es incompatible con una designacin sucesiva, pues la adquiscin
al operar retroactivamente, existir por siempre en virtud de la conclusin
contractual; b) que no existe prohibicin de establecer que la adquisigin del
derecho se produzca en el mornento de la designacin del tercero; c) que no
est prohibida la designacin sucesiva deltercero, sino por el contrario su ad-
misin se deduce del ar1. 1459 que seala que la declaracin de hacer uso del
derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero beneficiario, salvo
pacto distinto. Taldisposicin hace referencia a una adquisicin no inmediata,
sino sucesiva a la estipulacin, y no hay razn para sostener que la designa-
cin deltercero debe ser necesariamente contempornea a la celebracin del
contrato; d) que no hay motivo para sostener que el contrato de seguro de
vida con designacin sucesiva deltercero constituya una excepcin a la regla
y no, en cambio, la expresin de un principio general; e) que el hecho de que
la prestacin permanezca en suspenso hasta elmornenlo de la aceptacin por
el tercero eS una situacin anloga a todos los casos en que un contrato es
sometido a una condicin suspensiva.
Participamos de la tesis positiva que considera que es posible designar
sucesivamente al tercero, siempre que, obviamente, la clusula en favor del
tercero (aun no designado nmediatamente) sea incorporada en el contrato
originariamente concluido; si, en cambio, se celebra un determinado contrato
y en un momento sucesivo se transfieren todos los efectos (los derechos y las
obligaciones) a un tercero estamos ante la figura de la cesin de la posicin
contractual (arts. 1435 y ss.).Si en el contrato originariamente celebrado se
incorpora ta clusula por la que se atribuye sus efectos (beneficios) a un tercero,
pero ste todava no ha sido designado, es de aplicacin supletoria las normas
relativas a la cesin voluntaria de derechosse2.
La aceptacin no significa que el tercero venga a constituirse en pafte
del contrato, sino que adquiere un derecho autnomo respecto de la relacin
contractual entre estipulante y promitente, por consiguiente, tal tercero puede
ejercitar directamente su derecho de crdito frente al promitente sin necesidad
de la intervencin delestipulante y, en caso de incumplimiento, exigirle, judicial
o extrajudicialmente, elcumplimiento, adems de la indemnizacin de daos,
pero no puede valerse de la resolucin por no ser pae.
No es necesaria la aceptacin del tercero para que adquiera la prestacin
estipulada en su favor, "Su declaracin de querer aprovecharse de ella no que-
da, sin embargo, sin un efecto propio: no agrega valora la estipulacin entre

892 CDtco clvtL pERUANo, Anrcut-o 1206. La cesin es el acto de disposicin en virtud
del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su
deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo distinto. La cesin puede hacerse aun
sin el asentimiento del deudor.

cpruLo rX: CONTMTo EN FAVoR DE TERCERo

TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

las paftes, que ha producido ya su efecto, pero le agrega establidad, ya que

consigue el efecto ms limitado de hacer sfa definitiva, esto es, irrevocable
e inmodificabld'ge3.
La Corle Suprema de Justicia ha resuelto: "En los contratos a favor de
tercero se tiene que este ltimo debe definitivamente manifestar su voluntad
de aceptar ser beneficiario de las prestaciones arcuyo favor ha contratado el
estipulante, a efectos de que su derecho sea exigible y no se encuentre en la
esfera potestativa delestipulante de revocarlo o modificarlo; siendo adecuado
sostener que dicha declaracin puede incluso ser previa al contrato y que la
misma debe ser comunicada necesariamente tanto al estipulante como al
promitente. Se entiende que la manifestacin de voluntad podr ser expresa o
tcita, siendo esta ltirna la que se infiere de una actitud o de circunstancias de
comportamiento que revelan su existencia, de conformidad con lo preceptuado
por el artculo 141'8e4. En efecto, el tercero adquiere su derecho inmediatamente
por efecto del contrato, sin necesidad de aceptacin, pero para que sea exigi-
ble y evitar que el estipulante pueda revocarlo o modificarlo es necesario que
acepte el beneficio. Nada impide que estipulante y promitente acuerden que
la adquisicin del tercero est subordinada a su aceptacin.
Para la orientacin jurisprudencial es ilustrativo el BGB alemn que en su
art. 328 dispone: "Se puede pactar contractualmente una prestacin a favor de
un tercero, con el efecto de que eltercero adquiera directamente el derecho a
exigir aquella prestacin. En defecto de una disposicin especial se deducir
de las circunstancias, y en especial delfin del contrato, si el tercero debe ad-
quirir el derecho, s el derecho del tercero debe nacer inrnediatamente o slo
al cumplirse determinadas condiciones y si debe reservarse a los contratantes
la facultad de retirar o rnodificar el derecho del tercero sin su consentimiento".
El estipulante no es representante del tercero ni asume la gestin de sus
hegocios. El tercero adquiere un derecho autnomo que la ley protege, pero
su adquisicin no es definitiva hasta que no declare tanto al estipulante como
al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho. La declaracin es
necesaria para que el tercero pueda ejercitAr el derecho estipulado a su favor.
Slo a partir de la declaracin el derecho del tercero es exigible, incluso en la'
va judicial. La declaracin del tercero es retroactiva al rnomento de la cele-
bracin del contrato, puesto que el derecho estipulado en su favor nace y lo

BARBERO, Sistema del Derecha privado, cil., T. I, p. 617: "Slo en el caso de que la venlaja
estipulada exi.ia una contraprestacin por parte del tercero, la ventaja no queda adquirida
por efecto de la estipulacin que ha tenido lugar entre las partes, y la aceptacin del terce-
ro no tiene ya solamente el efecto de hacer definitiva la estipulacin intervenida, sino que
es un dato necesario para efectuar la adquisicin y quedar obligado a la contraprestacin.
Pero de ese modo se sale fuera del mbito del contrato a favor del lercero, y se incurre,
nos parece, en la figura del negocio plurilateral, en el que cada una de las partes de la
primera estipulacin declara tambin al tercero, y ste, a su vez, iealiza en orden a ellas
una propia declaracin, en sentido'convencional', de aceptacin".
CASACTN Nq 3676-2002 Lima.

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E
 ANBAL TORRES VSCUEZ

adquere a partir de ese momento, salvo que se haya reenviadb su adquisicin

al vencimiento de un plazo o a la verificacin de una condicin suspensiva.
Con la declaracin en el sentido de que har uso de su derecho, la misma
que puede ser previa a la celebracin del contrato, el tercero convierte en de-
finitivo el derecho estipulado en su favor, sea la relacin de cobertura a ttulo
oneroso o gratuito, por lo que es merecida la proteccin que le confierg la ley.
Como a nadie se le puede oblgar a incorporar una ventaja en su patrimo-
nio sin su aceptacin, el derecho del tercero es exigible a partir del momento
en que comunica su aceptacin de hacer uso del mismo tanto al estipulante
como al promitente. A partir de ese momento, los derechos y obligaciones que
emanen del contrato sern exigibles slo entre las partes contratantes que son
el estipulante y el promitente, adems deltercero que puede exigir el pago de
la prestacin que le debe el promitente, no pudiendo extenderse los efectos
delcontrato a nnguna otra persona.
Nunca eltercero es parte en el contrato de cobertura ni aun cuando declare
hacer uso del derecho estabfecido en su favor. La titularidad de su derecho
debe considerarse distinta respecto a la titularidad de la relacin contractual
entre estipulante y promitente. Consecuentemente, el tercero puede emplear
las medidas legales para gue, de acuerdo a la naturaleza de la prestacin, el
promitente le procure aquello a que est obligado, o procurarse la prestacin
o hacrsela procurar por otro, a costa del promitente, u obtener de ste la
indemnizacin correspondiente, o valerse de la accin pauliana o de la accin
oblicua (arl. 1219); pero por no ser pade contratante, no puede valerse de los
remedios contractuales, como la resolucin por incumplimientosss.
La declaracin del beneficiario de hacer uso de su derecho no es de carc-
ter constitutivo, porque su derecho ya existe desde el momento de la celebracin
del contrato, sino simplemente declarativo, ratificatorio; no es necesaria para
la adquisicin de su derecho sino para consolidarlo corno un derecho propio
sustrayndolo a los actos de disposicin del estipulante y promitente como sera
ei mutuo disenso, la cesin de derechos, la cesin de la posicin contractual,
etc., adems de tornarlo irrevocable e inrnodificable por parte del estipulante.
No obstante, el derecho del tercero todava queda expuesto a los remedos
contractuales, como es la resolucin, excepcin de prescripcin o caducidad
del plazo, etc., ejerctados por una o por otra de las partes, puesto que el be-
neficiarse un tercero con una de las prestaciones no conlleva la supresin de
la tutela contractual.
Es posible, por no existir prohibicin legal, que en la relacin entre es-
tipulante y tercero beneficiario se quiera asegurar la posicin de este ltimo,
sustrayndolo de la suerte del contrato del cual deriva su derecho, a cuyo
efecto es necesario que el promitente asuma frente al tercero una obligacin
,1es..rnssl!?de de la. relacin de cobertura.

895 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll (ll contratol, p. 570.

IEORA GENERAL DEL CONTMTO

102. DECLARAC6N DEACEPTACIN DE LOS HEREDEROS DELTERCERO

Artculo 1459.- La declaracin de hacer uso del derecho

puede ser efectuada por los herederos del tercero benefi-
ciario, salvo pacto distinto. )
Con corda ncias: CC-' Arls; .660, 352, 1 363, 1 460.
Antecqdentes normativ osi' CC ita liano: Art.: 1 412.

Como el derecho del tercero nace desde el rnomento en que se celebra

el contrato, si el tercero fallece antes de hacer la declaracin de voluntad de
usar ese derecho, tal declaracin puede ser efectuada por sus herederos, salvo
pacto en contrario, en el que se diga que la facultad deltercero de declarar su
voluntad de hacer uso de ese derecho se extingue a su fallecimiento.
Como por la declaracin el tercero convierte definitivarnente en propio el
derecho estipulado en su favor, sifallece despus de haber aceptado el derecho
y antes de ejecutarse la prestacin en su favor, el estipulante no puede revo-
carlo ni modificarlo. En este caso, la transmisn del derecho a los herederos
del tercero es indiscutible, y se rige por las normas relativas a la sucesin por
causa de muerte.
A la declaracin deltercero o de sus herederos de hacer uso del derecho
establecido en su favor, la ley vincula como efectos: 1) hacer exigible tal de-
recho; 2) extinguir el poder de modificacin o revocacin del estipulante; y, 3)
extinguir el poder del tercero de negarse a aprovecharse de 1.

103. FALTA DE ACEPTACIN POR EL TERCERO

t,,'A-' to -4601-rrt:5:j,l;terceio'no acepta.i.hacer uso del

1,,,dreghg.elestipulante puedg'exigi1e! be-neEio en jsu fpvoJ. ,

Goncordancias:CCArts.1363,1458. I,
Antecedentes norintiis: CC italiano;,Ait.r141l.' ' i '

Eltercero beneficiario puede aceptar como puede rechazas6 el beneficio.

El art. 1460 no establece un plazo dentro del cual el tercero puede aceptar o
rechazar el benefcio.

896 CDtGoCtvtLpoFrruGus,RRrculo447.Rechazodel derechoporel tercero. 1.El

tercero puede rechazar el derecho que le es atribuido por el contrato.2. El rechazo se
hace mediante declaracin al promitente, el cual debe comunicarlo al promisario; s culpo-
samente deja de hacerlo, es responsable frente a este. 3. La adhesin se hace medante
declaracin, tanto al promitente como al promisario.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANBAt TORRES VASQUEZ

Para un Sector de la doctrina no Se trata de un rechazo sinb de Una renun-

cia del tercero al derecho establecido en su favor. Tambin se sostiene que la
posibilidad de renunciar a la adquisicin no es un derecho sino una facultad,
siendo poreste motivo imprescriptible. Como eltercero puede ignorar por largo
tiempo la adquisicin, puede renunciar al derecho en cualquier momentossT.
Aun despus de haber aceptado hacer uso del derecho, eltercero beneficiario
puede renunciar en cualquier momento al beneficio
Con la falta de aceptacin el tercero impide que el derecho ingrese
definitivamente en su patrimonio, a diferenca de la renuncia que es un acto
abdicativo de un derecho que ya ingres definitivamente en su patrimonio por
haberlo aceptado.
Por disposicin del art. 1460, si el tercero no acepta hacer uso del dere-
cho estipulado en su favor, la prestacin a cargo del prornitente permanece en
beneficio delestipulante. Es decir, si eltercero no acepta el derecho estipulado
en su favor, el contrato contina produciendo sus efectos entre las partes, salvo
pacto en contrario o que la naturaleza de la prestacin no lo permita. Nada
impide, por ejemplo, que las partes puedan pactar que si eltercero no acepta
el derechO, el contrato no produzca ningn efeCto, o Sea, se resUelve, o qUe el
contrato produzca sus efectos frente a otro tercero designado especficarnente.
Puede resultar que por la naturaleza de la prestacin rechazada por eltercero
no pueda ser ejecutada frente al estipulante, por ejemplo, A contrata con B
convinindose que ste cuide y arregle eljardn de la casa de C, en caso que
ste rechace la prestacin establecida en su favor, es imposible que B pueda
ejecutar la prestacin en favor del estipulante A, porque ste vive en un de-
padamento (no tiene jardn).
El principio de la conservacin del contrato y el de la seguridad jurdica,
son fundamento ms que suficiente para rechazar las opiniones que Se pro-
nuncian en el sentido de que si el tercero no acepta hacer uso del derecho
estipulado en su favor, el derecho caduca. Disponer que en tal caso el derecho
caduca significa o bien que elpromitente recibe la prestacin que corresponde
al estipulante sin ejecutar la contraprestacin que le corresponde, lo que im-
plica un enriquecmiento sin causa que la ley prohbe (art. 1954), o bien que el
contrato se resuelve, va equivocada que atenta contra la seguridad jurdica,
porque va en contra de la voluntad de las partes que celebraron el contrato
para que produzca efectos y no para que no lo produzca por el hecho de que
eltercero no acepta el beneficio. Si, por eiemplo, vendo un bien estipulando
que el comprador pague el precio a un tercero a quien quiero beneficiar con un
acto de liberalidad que, luego, eltercero rechaza; no es justo que el contrato Se
resuelva, atentando, de este modo, contra el inters del compradorque se ver
obligado a devolver el bien o si ello no es posible, a pagar su valor (ar|.1372);y
es an ms injusto que el comprador adquiera la propiedad del bien sin pagar

897 FRANCESCHEfit, ll contratto, cit., p.266.

E cpruLo rX: CoNTMTo EN FAVoR DE IERCERo

IEORA GENERAL DEL CONTMIO

preco alguno, enrquecindose a expensas delvendedor. No se podr negar

que en los contratos con prestaciones recprocas como es la compraventa, la
prestacin es causa de la contraprestacin y al contrario, por lo que sn pago
del precio no puede haber transferencia de la propiedad del bien, as como no
puede haber pago del precio sin transferencia de la propiedad.
Eltercero es titular delderecho desde la celebracin delcontrato, la decla-
racin en el sentido de hacer uso de ese derecho no determina su adquisicin,
sino que lo convierte en inmodificable e irrevocable. Pero si rechaza el derecho
a su favor es con efectos retroactivos al momento de la celebracin del contrato.

104. TITULARES DEL DERECHO A EXIGIR EL CUMPLMIENTO DE LA
OBLIGACIN

Artculo 1461.- El estipulanfe.tiene derecho a exigir el

cumplimiento de la obligacin por el promitente. mismo
El
derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que
:.1"3ylefectuado la declaracin a que se refire el artculo
,,, 1{58 ya los herederos delmfsmo en el caso del artculo 1459.

Concordancias: CC Arts . 1361,1363,1458.

Antecedentes normativos: CC peruano de 1936: Arl.
13 458e8. CC b oliv ia n o: Art. 527.

Corno el estipulante tiene inters en la celebracin del contrato y en el

cumplimiento del rnismo en su condicin de parte, la ley Io faculta para exigir
al promitente que ejecute su prestacin en favor del tercero. El mismo dere-
cho corresponde al tercero o, en su caso, a sus herederos una vez que han
declarado hacer uso del beneficio, lo que es entendible, ya que a partir de tal
declaracin eltercero o sus herederos tienen un derecho propio, irrevocable e
inmodificable por el estipulantesee.

CDtGo ctvtl PERUANo DE 1936, RRrcuLo 1345: Aquel que estipulare en favorde un
tercero, tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin. El mismo derecho
incumbe al tercero o cuando as resulta del fin contemplado en el contrato.
CDtGo Crvtl PoFITUGus. Anrculo 444. Derechos det tercero y del promisario. 1.
El tercero a favor de quien ha sido convenida la prestacin adquiere el derecho de re-
clamarla, independientemente de su aceptacin en vida del promitente. 2. El promisario
liene igualmente el derecho de exigir al promtente la prestacin a favor del tercero, a no
ser que otra hubiera sido la intencin de los contratantes. 3. Cuando se trata de promesa
de exonerar al promisario de una deuda para con un tercero slo a ste es lcito exigir el
cumplimiento de la promesa.
CDrco Surzo DE LAS OBLlcACroNEs, ARTCULo 112. Aqul que, obrando en su propio
nombre, ha estipulado una obligacin a favor de un tercero tiene el derecho de exigir la
ejecucin en beneficio de ese tercero. El tercero o sus causahabientes pueden tambin

INSTITUTo PACiFICO
w
 ANIBAT TORRES VASQUEZ

El hecho de que el estipulante y eltercero puedan exigir la prestacin al

promitenteeoo no significa que uno y otro compartan el derecho de crdito que
el beneficiario tiene contra el promitente. El nico acreedor del promitente por
el beneficio es el tercero. El estipulante, en virtud del inters que tiene como
parte contratante, puede exigir el cumplimiento de la obligacin no para s
mismo, sino para eltercero acreedor. l
Una vez que eltercero comunica al estipulante y al promitente su voluntad
de hacer uso delderecho estipulado en su favor,.adquiere un derecho propio,
autnomo en relacin con el estipulante y el promitente, que se sustrae a los
actos dispositivos de estos suietos (mutuo disenso, cesin, etc.). Sin embargo,
talderecho permanece expuesto a los remedios contractuales ejercitados por
una u otra de las pades, por cuanto el beneficiar a un tercero con una de las
prestaciones no irnplica que venga a menos la normaltutela contractual de las
padessol .

En los contratos con prestaciones recprocas, el estipulante como titular de

la relacin contractual, cuando el promitente falta al cumplimiento de su presta-
cin, puede solicitar elcumplimiento del contrato sobre la base de su inters de
beneficiar al tercero o puede pedir la resolucin, y, conjunta o separadamente
de sta, puede solicitar que Se pague al tercero los daos contractuales.
El estipulante y el tercero, o los herederos de uno u otro, pueden actuar
conjunta o indistintamente en el ejercicio del derecho de exigir al promitente
que cumpla con su obligacin frente altercero.
Los e/ecfos entre el estipulante y el promitenfe se producen como en
cualquier contrato por ser partes en 1, con la particularidad que el estipulante
no puede exigir el cumplimiento de la prestacin para s mismo, sino para el
tercero, El hecho de que el estipulante tenga un legtimo inters econmico o
moral en la celebracin del contrato es razn suficiente para que pueda exigir,
judicial o extrajudicialmente, que el promitente ejecute su prestacin en favor
del beneficiario.
Debido a que el contrato en favor de tercero es una excepcin a los efectos
relativos del contrato, en los efectos entre promitente y tercero beneficiario,
aqul se encuentra directamente obligado frente a ste. Eltercero beneficiaro
es acreedor del promitente desde el momento de la celebracin del contrato,
aun si ignora la existencia de la estipulacin en su favor o si conocindola,
todava no la ha aceptado.

reclamar personalmente la elecucin, cuando ello ha sido la intencin de las paftes o cons-
tituye el uso. En este caso, y desde el momento en que el tercerodeclara al deudor que l
pretende hacer uso de su derecho, ya no depende del acreedor el liberar al deudor.
900 El Cdigo civil chileno (art. 1aa9) establece que slo el beneficiario podr demandar lo
estipulado.
901 BlANcA, Diritto civile, cit., T. lll (ll contratol, p. 570.
TEOR|A GENEMT DEL CONTMTO

Sieltercero beneficiario muere antes de aceptar la estipulacin, como el

crdito ya se encuent'a en su patrimonio, pasa a sus herederos la facultad de
aceptar y exigir el cumplimiento de la prestacin.
Jurdicamente, el estipulante (parte contratante) y el tercero beneficiario
(persona ajena al contrato) son sujetos extraos, aun cuando en la realidad
exista entre ellos relaciones estrechas de carcter econmico o moral. El de-
recho del beneficiario no radica nunca en el patrimonio del estipulante, razn
por la que ni sus acreedores ni sus herederos tienen derecho alguno sobre el
crdito que emerge del contrato.
El Cdigo civil portugus seala: "Art. 450. Relaciones entre los interesa-
dos.1. Slo en aquello con que el promisario tenga contribuido para la prestacin
altercero son aplicables las disposiciones relativas a la colacin, imputacin y
reduccin de donaciones y a impugnacin de actos practicados en perjuicio de
acreedores. 2. Si la designacin del tercero fue hecha a ttulo de liberalidad, le
son aplicables, con las necesarias adaptaciones, las disposiciones relativas a
la revocacn de donaciones por ingratitud del donatario".
Finalmente, es posible que en la relacin entre estipulante y tercero se
quiera hacer ms segura la posicin de este ltimo, abstrayndolo de la suerte
que corra el contrato delcual deriva su crdito. Para llegar a este resultado es
necesario que el promitente asuma frente al tercero una obligacin desvincu-
lada del contrato.

105. DERECHO EXCLUSIVO DEL TERCERO

:l t l,,1 :, r: r. ' ::; ii .i:: ,\.- ! :

:,
,.iArt<ulo !462.:rCuando se deja exclusivamente al tercero
I,i : rr,el :dere-cho de hac-er, xigiple,la bbligaci gn d e!
fiom it'ente,
: :, ,:.,e!.-dsjinufate n;-odr a ste:, i,, ';,: " . ' ,:
lxoneyr
I Concordancias: CC Arts. 1346, 1425.
Antecedentes normativos: CC peruano de t 9i6: Art. 1346.
Provecto de CC brositeo:., Art.
iii,.-,,
436. .i,,",,,_ :.
'..;::_ _:,:. :- :...
l

Puede convenirse en el contrato que eltercero es el nico que puede exigir

alpromitente para que cumpla con su obligacin. En este caso, estando excluido
elestipulante de la facultad de poder exigir el cumplimiento de la prestacin al
promitente, correlativamente, el ar|.1462 dispone que el estipulante no podr
exonerar de la obligacin al promitente.
Elantecedente normativo del aft.1462 es el art. 1346 del derogado C-
digo civil de 1936 que dispona: "Cuando se dejare al tercero favorecido por el
contrato el derecho de reclamar la ejecucin de lo pactado, no depender del
estipulante exonerar al deudot".

INSTIIUTO PACFICO
@
 ANBAL TORRES VASQUEZ

106. DERECHO DE SUSTITUIR AL TERCERO

Al celebrar el contrato el estipulante se puede reservar el derecho de

susttuir al tercero por otro. Hecha la reserva, el estipulante ejerce la facultad
de sustitucin independientemente de la voluntad del tercero y del promitente.
Esta facultad no se transmite a los herederos del estipulante, salvo que asse
haya pactado en el contrato.
El BGB alemn seala: Art. 332. Si el promisario se ha reseruado la facul-
tad de subrogar a otro en la posicin del tercero sealado en el contrato, sin
asentimiento del promitente, en la duda puede tambin hacerse esto en una
disposicin testamentaria por causa de muerte.

s 107. REVOCACIN O MODIFCACIN DEL DERECHO DELTERCERO

":..:::
r..:,r:.::.r ];, 1r..4.,. j:i.'.:'':

Artkulo 1464,-El estipulante puede revocar o modificar

el derecho del tercero en tanto no se hayan producido los
, , casgtd:aeeliii?n qrev'stos en los artku.ls 145,8.y 145,f...

i ,,,
Antecdentes normativos: CC italicino: Atf. 1411'

Hasta antes de que eltercero (o sus herederos) haya declarado su voluntad

de hacer uso del derecho establecido en SU favor, el estipulante puede, con
su sola manifestacin de voluntad, segn convenga a su inters, revocarlo o
modificarlo ad nutunf)3.

CDtcO C|VIL PERUANO DE'1936, ABTCULO 1347: "El estipulante puede reservarse el
derecho de substituir al tercero designado en el contrato, independientemente de la vo-
luntad de ste y de la del otro contratante. Esta substitucin puede hacerse por acto entre
vivos o por disposicin de ltima voluntad".
903 CDlcO CIVIL PORTUGUS, nnfCUIO M8. Revocacin por los contratantes. 1' Salvo
estipulacin en contrario, la promesa es revocable mieniras que el tercero no haya mani-

c,prulo tX: CoNTRATo EN FAVoR DE TERCERo

IEORiA GENEML DEL CONTRATO

La revocacin del beneficio deltercero es un derecho potestativo, unilate-

ral, exclusivo del estipulante que produce la extincin delcontrato con efectos
retroactivos (ex tunc)so4, salvo que las partes hayan pactado que en tal caso el
estipulante se subroga en el crdito originariamente pefieneciente al tercero o
que el estipulante designe otro tercero.
La modificacin del derecho deltercero, al igual que la revocacin, es un
derecho potestativo delestipulante, quien de acuerdo con elpromitente, puede
variar el contenido de la prestacin (su objeto y circunstancias), siempre que
el tercero o sus herederos todava no hayan aceptado elderecho.
Eltercero adquiere el derecho a la prestacin contra el promitente como
efecto directo del contrato, salvo pacto en contrario, pero la adquisicin es
provisoria en cuanto puede ser rechazada por el beneficario o revocada o
modificada por el estipulante
Conforme al Derecho peruano la revocacin del derecho deltercero produce
la extincin del contrato, salvo pacto distinto (art. 1467), en cambio, el Cdigo
civil italiano dispone que en caso de revocacin o modificacin, la prestacin
quedar a beneficio del estipulante (art. 141 1). Comentando el Derecho italiano,
Biancaeos dice que el rechazo, la revocacn y la modificacin de la estipulacin
a favor del tercero son negocios unilalerales recepticios. La negativa del tercero
de hacer uso del derecho est orientada directamente a rechazar la atribucin
efectuada por el estipulante, por lo que debe ser comunicada a este ltimo. La
revocacin y la modificacin deben ser comunicadas al tercerc, por cuanto estn
dirigidas a sustraerle o a modificar la posicin que se le ha atribuido. A conti-
nuacin del repudio o de la revocacin la adquisicin del tercero es cancelada
retroactivamente, y el derecho a la prestacin es directamente adquirida por el
estipulante. El contrato puede disponer diversamente, por ejemplo, designar otro
tercero. El derecho del estipulante a conservar la prestacin puede ser excluido
.por la naturaleza del contrato, ms precisamente por el carcter personal de la
prestacin. En tal caso el contrato se resuelve por imposibilidad de cumplimiento.
Cuando la prestacin debe ser ejecutada al fallecimiento del estipulante, la
revocacin del beneficio del tercero puede ser hecha, incluso, por testamento.
Al respecto, el art. 1412 del Cdigo civil italiano establece: "Si la prestacin
debiese ser efectuada al tercero despus de la muerte del estipulante, ste
podr revocar el beneficio aun mediante disposicin testamentaria y aunque el
tercero hubiera declarado que quiere aprovecharlo, Salvo que, en este ltimo

festado su adhesin, o mientras que el promisario se encuentre con vida, cuando se trate
de promesa que deba ser cumplida despus de su muerte. 2. El derecho de revocacin
pertenece al promisario, sin embargo, si la promesa fue hecha en inters de ambos otor-
gantes, la revocacin requiere del consentimiento del promitente.
MAJELLO dce que, en definitiva, el poder de revocacin del estipulante se justifica por el
hecho que la estipulacin a favor de tercero, aun teniendo una estructura bilateral respecto
a los conlratantes, es sustancialmente un acto de disposicin unilateral no recepticio del
estipulante alavor del beneficiario (cilado por FRANCESCHETTI, ll contratto, cit., p. 267).
BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll (ll contrato), p. 569.

rNSTrruro pcilco
w
 ANBAL TORRES VSQUEz

caso, el estipulante hubiere renunciado por escrito al poder de revocacin. La

prestacin deber ser ejecutada a favor de los herederos del tercero si ste
muriese antes que el estipulante, con tal que el beneficio no haya sido revocado
o que el estipulante no haya dispuesto de otro modo."
Esta norma del Derecho italiano regula una hiptesis particular del contrato
a favor de tercero. Dispone que si el promitente debe efectuar su prestacin des-
pus de la muede del estipulante, ste puede revocar el beneficio aun m'ediante
disposicin testamentaria y aunque eltercero haya declarado quereraprovechar
elderecho, salvo que en ste ltimo caso, el estipulante haya renunciado por
escrito al poder de revocacin. Si eltercero premuere al estipulante el promi-
tente debe ejecutar su prestacin en favor de sus herederos, siernpre que el
beneficio no haya sido revocado o elestipulante haya dispuesto diversamente.
Se concluye gue la declaracin del tercero que no es necesaria para que
nazca el derecho, ses necesaria, en cambio, para darle estabilidad a dicho
derecho, convirtindolo en irrevocable e inmodficable.
Si bien por principio, el derecho deltercero surge directa e inmediatamente
de la celebracin del contrato, sin embargo, cuando la prestacin a favor del
tercero deba ejecutarse a la muerte del estipulante, como en el seguro de vida,
en el que el fallecimiento es la conditio lege para que nazca el derecho del
tercero, la aceptacin del beneficio en vida del estipulante no impide que ste
revoque el derecho deltercero.

1. Carcter personatsimo de la facultad de revocar o modificar

La facultad que tiene el estipulante de revocar o modificar el derecho del

tercero es de carcter personalsimo, por lo que no se transmite a sus here-
deros, salvo pacto distinto mediante el cual se conviene en el contrato que los
herederos si podrn hacer uso de esa facultad.

2. Requisitos para la validez de la revocacin o rnodificacin

,t:'.:-. - .tri.t,r; t:i .:. r:. :,i'.ritlj.i:. :j.r ':: r, :.. .i.,:,,,
ij.r . . I :.

Artculo 1466.- Para que el estipulante y sus herederos, en

su caso; puedpn hacer valer-la ievocacibn. modicacin,
se requiere que el tercero haya conocido la existencia del
contiato y no hqya expeaclo,an la voluntd d9 hacr uso
de1.dq95ho.'..].....]-,..:,'..,........,,'.:..j',
Concordacias: CC: Artsi,1{1,' 13 r Uo;,l qaS'.

@ CAPiTULO IX: CoNTMTo EN FAVOR DE TERCERO

 TEORIA GENER,AL DEL CONTRATO

Elcdigo no establece expresamente que se ponga en conocimiento del

tercero la celebracin del contrato por el que se establece un beneficio en su
favor. Esto puede originar que se ponga en cuestin el carcter recepticio del
contrato en favor de tercero. Algunos cdigos establecen que slo son recep-
tivos los actos unilaterales y no los contratoss6. Tambin se sostiene que slo
son recepticios los actos que pueden causar perlu(c(o at destrnatar(o, (o que
no sucede con el contrato en favor de tercero, quien no puede sufrir ningn
perjuicio por la falta de cornunicacin debido a que puede rechazat el beneficio
en cualquier momento al no haberse establecido un plazo con dicho fin.
Prevalece, en cambio, la tesis positiva por cuanto el tercero, teniendo el
derecho de rechazar en cualquier momento el beneficio establecido en su favor,
puede sufrir perjuicios al verse obligado a indemnizar los daos causados a
terceros por el bien materia del beneficio adquirido desde el momento del per-
feccionamiento del contrato o puede ser constreido a soportartributos fiscales.
De un lado, se aprecia que el carcter recepticio no se conclia con el
contrato en examen que produce sus efectos independientemente del cono-
cimiento del tercero, y, de otro, es difcil concebir que un tercero adquiera un
derecho y desconozca tal suceso. Con el fin de conciliar estas posiciones es
posible sostener que la obligacin de informacin a cargo de las paftes, en
particular del estipulante, nace en virtud del principio que obliga a las partes a
actuar con correccin y buena fe. Se puede, por ejemplo, establecer un seguro
a favor de un tercero sin poner al asegurado en conocimiento del contrato sino
en el momento del siniestro, o se puede estipular un contrato con un jardinero
para que arregle eljardn de un amigo sin que conozca de la estipulacin en
su favor y sin ninguna obligacin a su cargo. Lo que, en carnbio, no se puede
hacer, sin violar el prncipio de la correccin y buena fe, es estipular contratos
que conlleven desventajas para el tercero por mnimas que stas sean; no se
puede, por ejemplo, transferir un inmueble a un tercero sin poner en su cono-
cimiento tal sucesoeoT.
conforme al art. 1466, la estipulacin en favor de tercero es de carcter
recepticia, por lo que el contrato que la contiene debe ser comunicada al ter-
cero, para que ste, conociendo la existencia del contrato, a su vez, tenga Ia
posibilidad de declarar su voluntad de hacer uso de ese derecho. De ah que
la ley supedita la facultad de revocacin o modificacin que tiene el estipulante
o, en su cso; sus herederos, a que el tercero haya tenido conocimiento del
contrato y conocindo[o todava no haya expresado su voluntad de hacer uso
delderecho establecido en su favor.

CDIGO CIVIL ITALIANO, ARTCULO 1334. Eficacia de los actos unilaterales. Los actos
unilaterales producirn efectos desde el momento en que lleguen a conocimiento de la
persona a la que van destinados.
FRANCESCHETII, ll contratto, cit., pp. 264-265.

INSTITUTo PACiFIco
E
 ANBAL ToRRES VASQUEZ

3. Efectos de la revocacin

La revocacin de la estipulacin en favor de tercero extingue el contrato,

salvo pacto distinto. Se puede convenir en el contrato que la revocacin no
producir su extincin, sino que se mantendr el contrato y producir sus efec-
tos frente al estipulante o en favor de otro tercero que designe. Esto constituye
una modificacin subjetiva del contrato.
El tercer prrafo del art. 141 1 del Cdigo civil italiano prescribe: "En caso
de revocacn de la estipulacin o de negativa del tercero a aprovecharse de
ella, la prestacin quedar a beneficio del estipulante, salvo que otra cosa
resultase de la voluntad de las partes o de la naturaleza del contrato".
La solucin del Derecho italiano es coherente, pues si eltercero no acepta
et beneficio o el estipulante [o revoca, el contrato contina produciendo Sus
efectos entre las pafies, salvo pacto en contrario o que la naturaleza delcontrato
no lo permta. En cambio, para el Derecho peruano si el tercero no acepta el
beneficio elestipulante puede exigir el beneficio en su favor (art' 1460), o sea
el contrato contina produciendo sus efectos entre las paftes, en cambio, si el
estipulante revoca el derecho del tercero, el contrato se extingue, Salvo pacto
distinto (art.1467).

4. Renuncia al derecho de revocar, modfi(ar o sustituir

El estipulante, en ejercicio de la autonoma de su voluntad, puede renunciar

a su facultad de revocar, modificar o sustituir el contrato en favor de tercero.
Con esta renuncia, el estipulante est creando un derecho estable para elter-
cero, quien adquiere, sino lo rcchaza, un beneficio irrevocable, inmodificable
e insustituible. La renuncia puede formularla antes, simultneamente o con
posterioridad a la celebracin del contrato.
La renuncia al derecho de revocar, modificar o sustituir el contrato en fa-
vor de tercero puede ser hecha en el mismo contrato o con posterioridad a su

w CAPTULO IX: CONTMTO EN FAVOR DE TERCERO

 TEORA GENERAL DEt CONTMTO

celebracin. No cabe que estipulante y promitente acuerden prolongar estas

facultades del estipulante ms all de la aceptacin deltercero o sus herederos.

. 108. EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL PROMITENTE AL TERCERO

:

', 1ll'1',1;,fil5:t'"",?["il':J#:i,:,'#:Ti ii:ffi :"J

riven de otras relaciones existentes entie ly el estipulante.
::'
Concodancias: CC Ar t. 446t.
Antecedentes normativ os.. CC ita I i o no.. Art. I 41 3.

Como el derecho del tercero se derva directamente del contrato celebrado

entre estipulante y promitente (relacin de coberlura), ste puede oponer al
tercero las excepciones fundadas en dicho contrato (el incumplimiento del esti-
pulante de la obligacin a su cargo, la nulidad o anulablidad del contrato, etc.),
y las que se deriven de otras relaciones existentes entre l y el tercero, pero
no las que se funden en otras relaciones entre el promitente y el estipulanteeos.
Como dice Canoeoe, "el promitente (p. ej., vendedor) no puede excepcionar
para evitar el curnplimiento de la relacin de cobertura (p. ej., venta) con la
ineficacia de Ia relacn de valuta (p. ej., donacin utilizando una compraventa
para remunerar servicios ilcitos prestados previamente por el tercero al esti-
pulante). Para ello, sera necesario que una resolucin judicial encontrase la
conexin entre la relacin de cobertura y de valuta y, viendo que esta ltirna
es nula por causa ilcita, declarar nulo tambin el contrato a favor de tercero".
r' El promitente puede oponer la compensacin por crditos que tenga con-
tra el tercero nacidos de otras relaciones jurdicas, pero no por crditos suyos
contra el estipulante. El promitente, en cuanto su derecho nace directamente

908 Segn el arl. 1413 (que regula las excepciones oponibles por el prornitente al tercero) del
Cdigo civil italiano, el promtente podr oponer al tercero las excepcones fundadas en el
contrato del que el tercero obtiene su derecho, pero no las fundadas en otras relaciones
entre el promitente y et estipulante.
La excepcin es una institucin procesal por la cual el demandado puede oponerse a la
pretensin del actor, cuestionando el aspecto formal o de fondo del proceso, persiguiendo
anular la accin incoada. El art. 446 (excepciones proponibles) del Cdigo Procesal Civil
peruano prescribe que el demandado slo puede proponer las siguientes excepciones: 1 .
lncompetencia; 2. lncapacidad del demandante o de su representante; 3. Representacin
defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado; 4. Oscuridad o ambigedad
en el modo de proponer la demanda; 5. Falta de agotamiento de la va administrativa; 6.
Falta de legitimidad para obrar del dernandante o del demandado; 7. Litispendencia; 8.
Cosa juzgada; 9. Desistimiento de la pretensin; 10. Conclusin del proceso por concilia-
cin o transaccin; 11. Caducidad; 12. Prescripcin extintiva; y, 13. Convenio arbitral.
909 CnxO MnnilEZ DE VELASCO, El contrato a favor de tercero. El seguro de vida,cit., p. 86.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAL roRREs vnsourz

del contrato de cobertura, puede oponer la excepcin de contrato no cumplido,

la de caducidad del plazo, la falta de verificacin de la condicin suspensiva,
la falta de vencimiento.
La relacin de valuta vincula al estipulante con el tercero, en ella no es
parte e[ promitente, por tanto, ste no se puede valer de las excepciones que
corresponden al estipulante frente altercero nacidas de dicha relacin de valuta.

@ c,pruLo rX: CoNTRATo EN FAVoR DE TERCERO

 PROMESA DE LA
OBLIGACIN O DEL
HECHO DE UN TERCERO

Refiere Ariaselo que la estipulacin por tercero es una construccin jurdica

formalizada a fines del s. XlX, pero que la idea es antigua. Recuerda el primer
caso de estipulacin por tercero que conoce la historia: cuenta la Odisea, que
sorprendido Marte por Vulcano en un acto desleal, al que no fue ajena Venus,
Neptuno, deseando que el escndalo no trascendiese ms all, prometi, en
nombre de Made, el pago de una indemnizacin; pero Vulcano contest que el
compromiso era nulo porque careca de poder, y slo acept cuando Neptuno
se comprometi subsidariamente.

109. DEFINICIN DE PROMESADE LAOBLIGACN ODEL HECHODE

UN TERCERO

El antecedente normativo del art. 1470 es el art. 1337 del derogado C-

digo civil de 1936, que dispona: Ar1. '1337. Se puede prometer el hecho de un
tercero, con cargo de indemnizacin si ste no cumple.

910 ARAS, Contratosciviles,cil.,T. l,p. 176.EI casosealadoenlaOdiseaesigual al previsto

en el art. 1163 del Cdigo civil argentino que seala lo siguiente: "El que se obliga por un
tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se
negare a cumplir el contrato".

lNsTrTUTo pncHco
w
 ANBAL ToRRES vnsouz

Es posible que en un contrato se atribuya un derecho a un tercero, pero no

es posible imponerle una obligacin ni privarlo de un derecho. Por eso, si una
persona promete a otra la obligacin o el hecho de un tercero, ste no es en
algn modo obligado sino se adhiere a la estipulacin asumiendo la obligacin
o cumpliendo el hecho de que se trata. La promesa no obliga en modo alguno
altercero, obligado es el promitente, elcual deber hacer todas las ge.stiones
necesarias para inducir al tercero a que asuma la obligacin o cumpla el hecho
prometdo y si no tiene xito en su gestin deber pagar una indemnizacin
al otro contratante, aun cuando haya realizado todo aquello que estaba a su
alcance para convencer al tercero, o aun cuando sea imposible que ste acepte
la obligacin o ejecute el hecho porque fallece o deviene en incapaz.
Por el contrato de promesa de la obligacin o del hecho de un tercero,
denominado tambin impropiamente contrato a cargo de un tercero, una de
las partes contratantes promete a la otra la obligacin o el hecho de un terce-
ro, obligndose el promitente a indemnizar al otro contratante si el tercero no
asume la obligacin o no cumple con el hecho prometido. Ejemplo, si A (pro-
mitente) contrata con B (promisario) prometindole que el tercero X asumir
una obligacin o har algo a su favor, no hace ninguna obligacin para X. El
contrato celebrado entre A y B no es oponible a X. Del contrato slo se deriva
que el promitente A est obligado a indemnizar al promisario B, si el tercero X
no asume la obligacin o no ejecuta el hecho prometido.
Este contrato es compatible con el hecho de que el tercero X estuviera
obligado respecto al promitente A a prestar al promisario B. Aqu la obligacin
de X no deriva del contrato entre A Y B, al cual l es ajeno, sino del contrato
entre A y X, del cual es parte. El incumplimiento de la prestacin expone a X
a responsabilidad hacia su cocontratante A, y no hacia B, promisario de A. En
cambio no es compatible con el hecho de que el tercero ya estuviera obligado
hacia el promisario, caso en el que el cornpromiso de A frente a B no es pro-
mesa del hecho deltercero X, sino fianza de A en garanta de Ia deuda de X,
deudor principal de 8s11.
La obligacin de un tercero es tambin un hecho. Pero el art,. 1470, al
separar entre obligacin y hecho de un tercero, quiere significar que en la
primera modalidad es suficiente con que el tercero asuma la obligacin para
que el promitente quede liberado de la que le corresponde; en cambio, en la
promesa del hecho del tercero, el pror1snte no queda liberado por la sola
aceptacin de obligarse deltercero, sino que es necesario que ste eiecute la
prestacin que se deriva de dicha obligacin.
La obligacin o el hecho deltercero pueden consistir en algo material (la
confeccin de unos muebles, etc.) o la celebracin de un acto jurdico por el
cual asume la obligacin o transfiere un bien.

911 ROPPO, EI contrato, cit., p.531 .

@ ceptuio x' PROMESA o u ogLtocrN o DEL HECHo DE uN TERCERo

TEORiA GENERAL DEL CONTMTO

El promitente no es un representante deltercero; l no contrata porcuenta

e inters del tercero, sino por su propia cuenta e inters y en nombre propio.
Por ejemplo, unas personas que se proponen constituir una sociedad an-
nima, celebran un contrato en nombre de sta, y prometen la ratificacin de
parle de la sociedad, en cuanto sta sea constituida, obligndose a pagar una
indemnizacin en caso de que la sociedad no ratifique el acto. Otro ejemplo,
el arrendatario de un inmueble celebra un contratb de cesin de su posicin
contractual prometiendo al cesionario obtener el consentimiento del arrendador,
obligndose, si no lo consige, a indemnizar los daos.
A la parte que prornete la ob[gacin o el hecho de un tercero se le deno-
mina promtente o prometiente, y a la parte a quien se hace la promesa se le
llama promisario a acreedor.
La oblgacin del promitente consiste en procurar que el tercero asuma la
obligacin o ejecute la prestacin (la misma que puede consistir en dar, hacer o
no hacer algo) y si no logra este ob.ietivo, se obliga subsidiariamente a indem-
nizar al otro contratante para compensar la falta de la prestacin del tercero.
Hay que preguntarnos si el objeto de contrato es la garanta de un hecho
ajeno o la realizacin de la actividad dirigida a inducir al tercero a asumir la obli-
gacin o ejecutarel hecho prometido? La opinin predominante que compartimos
opta por la primera solucin, por entender que la prestacin del promitente es
una prestacin de garanta, pues asurne el riesgo de que el tercero no se obligue
o no ejecute el hecho prometido, asegurando aqul al acreedor que en tal caso
su inters quedar satisfecho con el pago de una indemnizacin; de este modo,
el promitente pagar la indemnizacin aun cuando ha realizado todo lo que est
a su alcance para que sobrevenga la obligacin o el hecho deltercero, sin haber
logrado el xito esperado, pero no se le podr exigir que l mismo asuma la
obligacin o ejecute el hecho, porque ste no depende de su voluntad, sino de
la voluntad de un tercero, salvo que exista pacto en contrario y la naturaleza de
la obligacin lo permita. Sise adopta la solucin contraria, por entender que el
promitente se obliga a realizar toda la actividad necesaria para que el tercero
acepte obligarse o ejecute el hecho prometido, el promitente quedar liberado
siempre que pruebe haber desplegado tal actividad y que la falta de xito se
debe a causas ajenas a su voluntad. De todos modos, en un caso o en el otro,
lo cierto es que la promesa no vincula en modo alguno altercero. ,,

Una vez que el tercero acepta la obligacin o ejecuta el hecho prometido

se extingue la obligacin del prornitente.
Si se promete la oblgacin de un tercero y este asume la obligacin, el
contrato se celebra entre el promisario y el tercero. Por ejemplo, si en un contrato
de compraventa, el promitente se obliga a obtener que un tercero, a su vez,
sea elque se obliga a vender un bien al promisario, y logra elasentimiento del
tercero, el contrato se celebra entre el prornisario y eltercero (en este sentido
se debe entender el art. 1537 que regula venta de bien ajeno).

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAT ORRES VASQUEZ

Si el tercero no asume la obligacin o no ejecuta el hecho prometido, el

promitente debe pagar la indemnizacin como prestacin susttutoria para libe-
rarse de la obligacin asumida frente al promisario. La obligacin del promtente
es una obligacin de resultado, razn por la que debe pagar la indemnizacin
aun cuando ha agotado todos los medios lcitos a su alcance sin lograr que el
tercero acepte obligarse o ejecute el hecho, o aun cuando el tercero fallece o
deviene en incapaz sin haberse negado a obligarse frente al promisaiio.

110. CARCTER DE LA INDEMNIZACIN

El promitente se obliga a hacer cuanto est a su alcance para lograr per-

suadir al tercero para que asuma la obligacin o e.iecute el hecho prometido,
pero no lo puede obligar a ello, es por eso que el promitente asume el riesgo de
la negativa deltercero, obligndose a indemnizar al promisario como prestacin
sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero.
Los daos que debe indemnizar el promitente son los que sufre el promi-
sario por el hecho de que el tercero no asume la obligacin o no cumple con
ejecutar el hecho prometido.
El promitente responde por el rechazo del tercero a obligarse o a ejecutar el
hecho frente al promisario. Pero, una vez que el tercero se obliga, el promitente
no responde por el incumplimiento de la obligacin asumida.

111. PACTO ANTICIPADO DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIN

Como medida de prevencin de ulterores conflictos, es permtido y aconse-

jable que en elcontrato se pacte anticipadamente el monto de la indemnizacin
como prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho de un tercero.
 CONTRATO POR
PERSONA A NOMBRAR

112. ANTECEDENTE NORMATVO

El aft. 1473 regula el contrato por persona a nombrar (o "contrato para
persona a nombraf', "contrato para persona que se designar", "contrato por o
para persona a designar'') por el cual una parte llamada estpulante se reserva
la facultad de nombrar posteriormente a la persona que deba adquirir los de-
rechos y las obligaciones que nacen de dicho contrato.
Uno de los antecedentes norrnativos del art. 1473 es el art. '1401 del
Cdigo civil italiano, el cual establece: "Art. 1401 . Reserva de nombramiento
del contratante. En el momento de la conclusin del contrato una de las partes
podr reservarse la facultad de nombrar posteriormente la persona que deba
adquirir los derechos y asumir las obligaciones que nacen de dicho contrato".

113. NOCIN
Conforme al art. 1473, al celebrarse un contrato, puede convenirse que
Cualquiera de las partes se reserua el derecho de nombrar posteriormente a
un tercero que adquiera los derechos y asuma las obligaciones derivadas de
dicho contrato, con efectos retroactivos al momento de su celebracin.
El contrato por persona a nombrar no es un contrato tpico, sino un modo
de formacin del contrato. Es aplicable a la mayor parte de contratos nomina-
dos o innominados.
El contrato se celebra entre el promitente y el estipulante. ste es la parte
contratante que se reserva el derecho de nombrar altercero que lo sustituir en
elcontrato. Hay una indeterminacin subjetiva parcialen elcontrato celebrado
entre el promitente y el estipulante, en el sentido de que existe la posibilidad que
un tercero sustituya alestipulante en los derechos y obligaciones contractuales.
La reserva se hace frecuentemente con la esperanza de poder transmitir
las consecuencias del contrato a un tercero, evitando los gastos de una doble
contratacin. La declaracin de nombramiento debe ser hecha en el trmino
establecido por las partes, y a falta de convenio en el trmino de veinte das

rNSlrufo pecrrco g
 AN|BAL TORRES VASQUEZ

contados a partir de la celebracin del contrato @rt.1a7$. Si la declaracin de

nombramiento no es hecha vlidamente dentro delpfazo convencionalo legal,
el contrato produce sus efectos entre los contratantes originarios (art. 1476,
segundo prrafo). Si, en cambio, la declaracin de nombramiento es hecha
vlidamente, la persona nombrada adquiere la poscin de parte del contrato,
con retroactividad al momento de su celebracin (arl. 1476, primer prrafo).
Obviamente se requiere que la persona nombrada acepte el nombrarnento.
A la declaracin de nombramiento se le llama tambin electio amici, por
cuanto en la poca en que esta figura nace --o sea en el derecho comn-
era usada en todos los casos en los cuales alguien, por ejemplo, por el propio
rango socal, no deseaba o no poda comparecer conio adquirente, por lo que
encargaba a un amigo para que asuma su puestoel2. En las subastas pblicas
se usaba para permitir fa intervencin de las personas a las que no fes agradaba
aparecer como participantes. En la prctica negocial actual el pacto es usual en
los contratos preliminares de compra inmobilaria con el fin de evitar las cargas
de una doble transmisin de la propiedadel3. Precisamente, para evitar que el
pacto de reserva de nombramiento sea utilizado como un medio de evasin
fiscal, se establece que la declaracin de nombramiento debe comunicarse a
la otra parte en elbreve plazo mximo de veinte das (art. 1474). En elCdigo
civil italiano ste plazo es de tres das (art. 1404).
La reserva de nombramiento es un pacto accesorio que puede estipular-
se en cualquier contrato tpico o atipico, excepto en los casos en los que se
prohbe la representacin.
Los derechos y las obligaciones estn determinados desde el momento
del perfeccionarniento delcontrato. lgualmente, las partes contratantes estn
determinadas desde un inicio, slo que una de ellas se reserva la facultad de de-
signar posteriormente a un tercero, quien asumir sus derechos y obligaciones
con efectos retroactivos al mornento de celebracin del contrato. La reserva de
designacin no impide nielperfeccionamiento delcontrato nisu eficacia entre
los contratantes originales, sin perjuicio de que las partes acuerden diferir el
cumplimiento de una o de ambas obligaciones contractuales hasta que venza
el plazo para la designacin del tercero.
Como el contrato por persona a nornbrar produce sus efectos entre los
contratantes originarios desde el momento del perfeccionamiento, la reserva de
nombramiento no podr ser opuesta a los terceros acreedores del estpulante
si no ha sido inscrita en el registro respectivo.

114. CONTRATO INTUITU PERSONAE

Se sostiene que el contrato por persona a nombrar es inadmisible en las
relaciones contractuales intuitu personae, porque cuando la estipulacin es

912 FRANCESCHETTI, ll contratto, cit., p. 269.

913 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll (ll contrato), p. 130.

E cpiruLo Xr: coNTMTo poR pERSoNA A NoMBMR

TEORA GENEML DEL CONMTO

querida por el promitente en virtud de las caractersticas parliculares del esti-

pulante no se puede admitir que ste se haga sustituir por otro contratante que
puede no ser del agrado de la otra pae. Sin embargo, la fungibilidad de los
sujetos debe ser evaluada por el promitente, quien decidir siacepta o no que
la otra parte se reserve la facultad de nombrar a un tercero para que asuma
sus derechos y obligaciones derivados del contralo.

115. NATURALEZAJURDICA
El contrato por persona a nombrar no es:
1) Un caso de representacin directa. En la representacin directa el
representante acta por cuenta, en inters y en nombre de su repre-
sentado y premunido de un poder otorgado por ste, de tal forma que
los efectos del acto que realice en ejercicio del poder se producen
directamente en Ia esfera jurdica del representado como si l hubiese
intervenido directamente en su celebracin, al fin y al cabo el repre-
sentante ha servido como un mero intermediario. En cambio, en el
contrato por persona a nombrar, la parte que se reserva la facultad
de nombrar a un tercero que asuma los derechos y obligaciones deri-
vadas delcontrato, acta por cuenta y en inters propio y en nombre
propio; no representa a nadie, tal es as que si no designa al tercero
dentro del plazo convenido, l queda ligado definitivamente mediante
el contrato. En el caso que el estipulante cuente con poder deltercero,
no hace uso de ese poder; contrata, no como representante, sino en
nombre propio, se convierte en parte contratante, con la posibildad
de hacerse sustituir por un tercero con efecto retroactivo.
Z) Un caso de representacin indirecta. En la representacin indirecta, el
. representante acta por cuenta y en inters del representado, pero en
nombre propio, de tal modo que los efectos del contrato que celebra
con el tercero se producen directamente en cabeza del representante;
para que esos efectos se trasladen al representado es necesario un
nuevo contrato entre el representante y el representado. En la repre-
sentacin indirecta hay tres actos sucesivos: a) El acto causal por el
cual el representado encomienda al representante para que realice
un acto jurdico por su cuenta e inters, pero en nombre propio; b) el
acto jurdico que realiza el representante con un tercero cumpliendo el
encargo hecho por el representado; este acto jurdico produce efectos
para el representante, no para el representado; c) el nuevo acto jurdico
entre el representante y el representado para que el primero transfiera
al segundo los efectos derivados del acto celebrado con el tercero. El
representante es un mandatario sin poder (arts. 1809 y ss.).
En e[contrato por persona a nombrar el estipulante puede o no ser
representante (mandatario sin poder) deltercero a nombrar posterior-
mente. En el primer caso, el contrato por persona a nombrar es una

INSTITUIO PACIFiCO
@
 ANBAL TORRES VASOUEZ

de las manifestaciones de la representacin indirecta (sin poder), por

cuanto el estipulante no acta en inters propio sno como mandatario
("mandato sin representacin") de otro; como un intermediario para
evitar la doble transferencia. Por ejemplo, una persona puede tener
inters en un contrato, pero, por razones diversas, no desea aparecer
en el momento de su celebracin. Recurrir en tal caso a la golabo-
racin de un mandatario el cual concluir el contrato reservndose la
facultad de nombrar ulteriormente al verdadero contratante, y aspodr
enseguida hacer subentrar en el contrato al mandante. El mandatario
podr tambin adquirir en nombre propio y.luego transferir al man-
dante, pero ello conlleva el inconveniente de la doble transferencia.
En el segundo caso, elestipulante acta por cuenta, intersy en nom-
bre propio, pero Se reserva la facultad de nombrar a otro contratante
como destinatario definitivo de los efectos. El estipulante no tiene
ninguna vinculacin con la persona a nombrar, la cual, de momento'
le puede serdesconocida, como sucede cuando elestipulante recin
a partir de la celebracin del contrato se pone a la bsqueda de un
tercero que asuma los efectos del contrato'
3) Una gestin de negocios. El gestor, sin estar obligado, asume cons-
cientemente la gestin de los negocos o la adminstracin de bienes
ajenos sin contar con autorizacin del dominus, que por una razn
u otra, se ve constreido a vivir real o aparentemente lejos del lugar
donde se encuentran sus bienes. Esto justifica la injerencia en la
esfera de intereses aienos, siempre que sea til y ventajoso para
el dominus que la ignora. El dominus debe cumplir las obligaciones
asumidas por el gestor, reembolsarle los gastos que ha efectuado
e indemnizarle los daos que haya sufrido con motivo de la gestin
(art. 1952). Nada de esto se da en el contrato por persona a nombrar;
el contratante que estpula la reserva de designar a la persona del
verdadero contratante acta ejerciendo un inters propio y no como
gestor de los negocios del tercero a nombrar, quien puede ser una
persona desconocida para el estipulante.
4) lJn contrato en favor de tercero. El tercero beneficiario no es parte
del contrato, sclamente adquiere los derechos que a l se refieren en
el contrato celebrado entre el estipulante (que es elcontratante que
desea beneficiar altercero) y el promitente (que es el contratante que
deber ejecutar la prestacin a favor del tercero). En el contrato por
persona a nombrar el tercero designado (electio amicl se convierte
en parte contratante con efecto retroactivo al momento en que se
celebr el contrato.
5) l)na promesa de la obligacin de un tercero. Se puede prometer
la obligacin o el hecho de un tercero, por ejemplo, se promete la
ratificacin por el representante de aquello que excede los lmites

E cepruLo xt, coNrMTo PoR PERSoNA A NoMBRAR

IEORA GENEML DEL CONTMTO

del poder, o ben la adhesin de un condmino a un acto de dispo-

sicin de un bien comn, pero naturalmente no se puede constreir
al tercero a ejecutar la prestacin prometida. Si el tercero asume
la obligacin o ejecuta el hecho prometido, nulla quaesfrb; en caso
contrario, el promitenfe debe indemnizar (prestacin sustitutoria) al
otro contratante (e/ promisario) al cual se ha hecho la promesa (art.
1471). Si eltercero acepta la obligacin, tercero y promisario celebra-
rn un contrato distinto al celebrado entre promitente y promisario,
En cambio, en el contrato por persona a nombrar, eltercero viene a
ocupar la posicin contractual del promitente.
6) Una cesin de la posicin contractual. Elcesionario entra en el contra-
to base en lugar del cedente desde el momento en que se produce el
acuerdo entre cedenle, cesionario y cedido; selcedido ha prestado
su consentimiento con antelacin al acuerdo entre cedente y cesio-
nario, la cesin tendr efectos respecto de l desde el momento en
que se comunica tal acuerdo. En suma, la posicin contractual se
transfere del cedente al cesionario con efectos desde el momento
de la cesin; no tiene electos retroactivos.
En cambio, en elcontrato por persona a nombrar, el tercero nombra-
do sustituye al estipulante con efectos retroactivos al mornento de la
celebracin del contrato.
7) Una opcin mediatoria. El optante se reserva en el conlrato prepa-
ratorio de opcin el derecho de designar a la persona con la cual
se establecer el vnculo definitivo. La opcin mediatoria se pacta
nicamente en el contrato preparatorio de opcin. La reserva de
nombrar a un tercero que sustituya a una de las partes contratantes
se puede pactar en un contrato preparatorio o en un defnitvo. La
opcin mediatoria opera solamente a favor del optante; la reserva de
nombrar a un tercero puede estipularse en favor de cualquiera de las
partes contratantes. La opcin mediatoria est condicionada a que el
optante tome la decisin de dar por celebrado el contrato definitivo;
en la reserva de nombrar altercero, el contrato definitivo ya existe.
B) Un contrato por cuenta de quien corresponda. Esta figura est re-
gulada en el Cdigo italiano, que lo prev solamente con referencia
a ciertos tipos de contrato: contrato de reventa por cuenta de quien
corresponda (art. 1513), el seguro por cuenta de quien corresponda
(art. 1891). Aquel sujeto acta en nombre y por cuenta de otro todaa
no determinado; la determinacin del destinatario de los efectos se
hace sobre la base de datos objetivos, tal que, en cierto modo, se
entra en el campo del contrato en favor de tercero. Elque acta por
cuenta de quien corresponda no es parte del contrato. En el contrato
por persona a nombrar, el estipulante es parte en elcontrato desde
el inicio, pudiendo nombrar a un tercero que lo sustituya.

TNSTtTUTo pncnco
E
 ANBAL ToRRES vlsourz

e) lJn contrato condcionado.Paraalgunos autores, como stolfiel4, en el

contrato por persona a nombrar, la electio amicies una modaldad de
cualquier contrato conmutativo, qUe operar como condicin resolu-
toria de la adquisicin del estipulante y como condicin suspensiva
de la adquisicin del designado. Los partidarios de esta teora ven
en el contrato celebrado entre el estipulante y el promtente sujeto
a condicin resolutoria (la designacin del tercero). Junto a este
contrato se Celebrara otro contrato entre el promitente y el tercero
sujeto a condicin suspensiva (la electio amicD. No es admisible esta
posicin por cuanto la designacin del tercero no es un evento que
deje en suspenso los efectos del contrato celebrado entre el promi-
tente y el estipulante y si ste designa altercero, ste entra a forrnar
parte sustancial del nico contrato originario, en el cual lo nico que
cambia es la ttularidad final de una de las partes contratantes. La
reserva de designacin deltercero no hace inciertos los efectos del
contrato, sino solamente la titularidad final de una de las partes.
Adems, un msmo suceso (el nombramiento del tercero) no pue-
de contemporneamente operar en dos Sentidos: Como Condicin
suspensva y como condcin resolutoria. No se puede dejar de
considerar que la condicn eS un elemento accdental del contrato,
mientras que el nombramiento del tercero, por referrse a una de las
partes, es un elemento esencial del mismo.
10) No es tampoco una subrogacin legal. Segn una teora, el contrato
por persona a nombrar integra un contrato unitario, con una subro-
gacin legal del sujeto nombrado en los derechos derivados del
contrato.
Entre la subrogacin y el nombramiento deltercero, existe una dfe-
renca notable. Antes que todo, la designacin tiene eficacia ex tunc,
mientras que Ia subrogacn legal tiene eficacia ex nunc. En segundo
lugar, la subrogacn, conforme al art. 1260, opera en virtud de Ia ley,
mientras que en el contrato por persona a nombrar la designacin
del tercero procede por voluntad de las partes'
11) l)n contrato nico con suieto alternativo. Segn Messineoels, "elcon-
trato por persona a nombrar es un contrato con suieto alternativo y
con efecto alternativo. El carcter alternativo lo imprime la implcita
inclusin Ce una condicn resolutoria con respecto a la adquisicin
del estipulante y, al mismo tiernpo, de una condicin suspensva en
relacin a la adquisicin por parte de la persona a determinar, la cual
se realzar, precisamente, una vez efectuada la designacin de la
persona; y har adquirir retroactivamente el derecho a la persona

914 Citado por BlANcA, Diitto civile, cit., T. lll (ll contrato', p. 149.
915 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 280.

F cpiruro x: CoNTMTo poR PERSoNA A NoMBMR

TEORA GENEML DEL CONTMTO

nombrada; mientras gue sr tatta ta des(gnacin, e[ contrato quedar

firme con efecto retroactivo- entre las partes que lo han
-siempre
concluido y, por lo tanto, parte en elcontrato ser el estipulante, en
cuanto no se ha verificado la condicin suspensiva". Es decir, es
un contrato similar al conlrato con obligaciones alternativas, con la
diferencia que la alternatividad se refierq a los sujetos y al objeto.
Por su parte, Dez-Picazo sostiene que "es ms fcil construir la figura
como un contrato con contratantes alternativamente determinados,
que produce un ifercontractual con dos fases distintas: la anterior a
la electio, en que el oblado contractualmente es el estipulante, y la
posterior a la electio, en que el obligado es el tercero designado si
la designacin se ha hecho regular y eficazmente o contina sin-
dolo el propio estipulante si la electio no se ha producido o ha sido
irregular"el6.
Contrariamente a esta teora, en la obligacin alternativa la eleccin
de la prestacin corresponde al deudor, si no se ha atribuido esa
facultad alacreedor o a un tercero (art. 1162), es decir, es indiferente
que la eleccin la haga el deudor o el acreedor o un tercero, y esto
por existir una suerte de fungibilidad objetiva entre las prestaciones.
En cambio en el contrato por persona a nombrar no es indiferente
que los efectos recaigan en un sujeto o en otro, por lo menos desde
elpunto de vista del estipulante.
Adems, para que exista un efecto alternativo, los dos sujetos de-
beran estar determinados desde [a celebracin del contrato. En el
contrato por persona a nombrar, la alternativa falta con frecuencia,
lo que sucede en todos los casos en los cuales el tercero a nombrar
no se encuentra individualizado.
12) Una figura tpica de autorizacin. BiancaslT sostiene que es preferible
reconocer que el contrato por persona a nombrar es una figura tpica
de autorizacin. Que ella, en efecto, se identifica en la autorizacin
que una parte le concede a Ia otra de cambiar en su propio inters
la titularidad de la relacin contractual con efecto retroactivo. Dicha
autorizacin hace eficaz la designacin respecto de quien la autoriz,
siempre que aquella sea eficaz respecto deltercero.

116. CAPACIDAD DE LAS PARTES Y DEL TERCERO A NOMBRAR

El promitente y el estipulante deben tener capacidad plena de ejercicio.
Si uno de ellos o ambos adolecen de incapacidad absoluta, elcontrato es nulo
(art. 219.2) y si la incapacidad es relativa, elcontrato es anulable (art.221.1).

916 DEZ-PlCAzo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial cit. [ed. 20o7], vol. I, p. 444.
917 BtANcA, Diritto civile, cit., T. lll (ll contrato), p. :150.

rNSTtruro pecrrco
E
 ANBAL ToRRES vsouez

El tercero, en cambio, debe ser capaz solamente en el momento de la

designacin o de la aceptacin. En el momento de la celebracin delcontrato,
eltercero a designar puede ser una persona futura como es una persona natural
que todava no ha nacido, est por nacer, o una persona jurdica que todava no
Se constituye, est pendiente de inscripcin en los registros pblicos. Si en el
momento de la aceptacin la persona designada tiene capacidad de goce, pero
adolece de incapacidad de ejercicio, aceptar SU representante legai, previo
el cumplimiento de los requisitos que la ley exija segn el caso, por ejemplo,
para realizar actos de disposicin o gravamen sbre los bienes del incapaz, el
representante legal requiere contar con autorizacinjudicial (art. 167).

117. DEFINICIN

Al celebrarse un contrato, puede convenirse que cualquiera de las partes

se reserva el derecho de nombrar posteriorrnente a un tercero que adquiera los
derechos y asuma las obligaciones derivadas de dicho contrato, con efectos
retroactivos al momento de su celebracin.
A la persona que se reserva el derecho de nombrar al tercero que lo sus-
tituir en el contrato se le denomina estipulante.
Como seala Roppoel8, el instrumento es utilizado sobre todo en los
contratos preliminares de compraventa inmobiliaria: A se Compromete con B,
propietario de un inmueble, a comprarlo para s o para persona por nombrar;
al momento del contrato definitivo puede indicar como comprador a C, que se
convierte entonces en parte de la compraventa y propietario del bien. Nada
excluye, por lo dems, que Se le pueda usar tambin para contratos con efec-
tos obligatorios (p. ej., una locacin). Su empleo, en cambio, est precluido en

q18 BOPPO, El contrato, cit., p. 304.

@ cpruto XI: CoNTMTo poR pERSoNA A NoMBRAR

rEORA GENEML DEL CONTMTO

los contratos cuyos efectos no pueden producirse sino nicamente entre las
parles que los otorgan; as, no podra celebrarse para persona por nombrar
en el contrato entre X y Y, dirigido a disolver o modificar un anterior contrato
entre los mismos X y Y, o bien la permuta entre un ben de X y un bien de Y.
La reserva de nombramiento de un tercero para que asuma la calidad
de contratante sustituyendo al estipulante opera en cualquier contrato tpico
o atpico, con las nicas excepciones de los contratos en los cuales no est
permitida la representacin o.sea indispensable la determinacin de los con-
tratantes, casos en los cuales noprocede la reserva de nombramiento.
No es necesario que preexista una relacin de representacin (mandato
sin representacin) entre el que hace la reserva de nombramiento y eltercero.
El tercero a nombrar puede ser de momento una persona desconocida para
el estipulante. Por ejemplo, alguien quiere comprar un bien para revenderlo
obteniendo una ganancia; para evitar los mayores gastos que implica la doble
venta, celebra un contrato de compraventa con reserva de nombrar, dentro del
plazo de 15 das, a un tercero que asuma la posicin de comprador. Si dentro
del plazo encuentra a un tercero que quiera comprar el bien, hace el nombra-
miento, caso contrario queda como comprador definitivo.
La reserva de nombramiento puede tener lmites subjetivos (p. ej., una
sociedad X contrata con la sociedad Z, reservndose el derecho de nombrar
en su lugar a otra sociedad del mismo grupo) o lmites objetivos (p. ej., esta-
bleciendo que eleventual nombrado asumir solamente algunos de los efectos
del contrato, y no otros que quedarn en cabeza del estipulante).
Perfeccionado el contrato por persona a nombrar produce inmediatamente
sus efectos entre las partes, es decir, los efectos contractuales no quedan sus-
pendidos hasta que se venza el plazo para el nombramiento, sino que durante
este plazo los efectos no estn consolidados definitivamente en cabeza del
estipulante, quedando la posibilidad de que si se produce el nombramiento
tales efectos se desplacen al nombrado.
El estipulante es parte del contrato, por tanto, su incapacidad absoluta
es causa de nulidad del contrato; si su incapacidad es relativa o si ha actuado
bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidacin, elcontrato es anulable.
Se da en esta figura la doctrina de la denominada representacin in cer-
tam personam, dado a que elestipulante no estipula para s sino para otro: los
efectos contractuales son imputados a un sujeto distinto de la parte estipulante,
quien acta con aulorizacin anterior deltercero a quien nombrar, del cual no
da el nombre (representacn indirecta) o posterior, lo que equivale a que el
tercero ratifica el contrato celebrado por el estipulante. Representacin eventual
por cuanto no hay la seguridad de que el nombramiento se realice. Si no se
realiza no hay ningn mecanismo representativo, caso en el que el contrato
produce sus efectos en cabeza de estipulante ab initio.
 ANBAL ToRRES vseuez

118. DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO

Uno de los antecedentes normativos del art. 1474 es el art. 1402 del C-
digo civil italiano, el mismo que dispone: "Art. 1402. Trmino y modalidades
d ta declaracin de nombramiento. La declaracin de nombramiento deber
ser comunicada a la otra pade dentro deltrmino de tres das desde la estipu-
lacin del contrato, si las partes no hubieran establecido un trmino diferente.
La declaracin no tendr efecto si no fuese acompaada por la aceptacin de
la persOna nombrada o Si nO existiera una procura anteriOr al contrato".
La declaracin de nombramiento es una declaracin unilateral recepticia
del estipulante, quien debe comunicarla a la otra parte contratante, acompa-
ando la aceptacin de la persona nombrada, dentro del plazo convenido o
legal. En ese sentido, son condiciones de eficacia del nombramiento:
1) Que se realice dentro del plazo previsto por las partes, el cual no
podr ser mayor de 20 das. La ley tutela el inters de la contraparte
de saber si el destinatario de los efectos del contrato es el estipu-
lante o un tercero, lo que lleva a establecer que dicho plazo es de
caducidad; por tanto, no se suspende ni se interrumpe y puede ser
apreciada de oficio su inobservancia por eljuez.
2) Elnombrarnento no tiene efectos sino est acompaado de la acep-
tacin de la persona nombrada de asumir los efectos del contrato
estipulado por otro. El nombramiento tardo o el que no est acom-
paado de la aceptacin del nombrado no desplaza sobre ste los
efectos contractuales. Si concurren todos los requisitos de eficacia
del nombramiento, el nombrado adquiere los derechos y contrae las
obligaciones derivadas del acto jurdico desde el momento en que
fue celebrado.
El plazo convencional no puede superar el plazo mximo legal de veinte
das fijado por el arl. 1474. La disposicin de este artculo se justifica por la

clptulo xt, coNTRATo poR pERsoNA A NoMBMR

 rEORA GENEML DEL CONTMTO

exgencia de hacer desaparecer lo antes posible el estado de incetidumbre que

hay con relacin a que si el estipulante permanece como contratante definitivo
o es sustituido por un tercero por l nombrado. Las partes pueden convenir un
plazo menor, pero no superior a los veinte das contados a partir de la fecha
de celebracin del contrato. si las partes no han fijado un plazo para que el
estipulante haga la comunicacin regir el plazo mximo legal de veinte das.
La comunicacin de la declaracin de nombramiento que no est acompa-
ada de la aceptacin de la persona nombrada es ineficaz. Es evidente que el
hecho delnombrarniento, al hacer recaer los efectos delcontrato en una persona
diversa del estipulante, est en coptraste con el principio de los efectos relativos
del contrato (art. 1363), razn por la que la declaracin de nombramiento no
tiene efecto si no est acompaada de la aceptacin de la persona nombrada.
Si la designacin deltercero no se hace o se hace fuera deltrmino con-
vencionalo legal, la relacin contractualse consolida en cabeza del estipulante.
En todo caso, el estipulante puede ceder su poscin contractual.
La declaracin de nombramiento del tercero hecha por el estipulante tiene
el carcter de recepticia en el sentido de que debe ser comunicada a la otra
parte contratante, puesto que sta tiene inters en conocer con quin queda
vinculada mediante elcontrato, pero no en elsentido de que la declaracin de
nombramiento requiera la aceptacin del promitente. La otra parte (el prorni-
tente) no puede cuestionar el nombramiento hecho por el estipulante, sin que
medie causa justificada (p. ej., que eltercero no rene las cualidades personales
sealadas en el contrato, es insolvente, etc.).
Si el estipulante, antes del nombramiento, ha transferido en propiedad,
uso o posesin, o ha gravado el bien, o ste ha sido embargado por obra de
sus acreedores, el conflicto entre los terceros adquirentes o embargantes y el
nombrado se resuelve en base al art. 1 136, si el bien es mueble, y conforme al
art. 1135, sies inmueble. Si los terceros adquirentes y el nombrado reclaman
ser titulares de derechos reales sobre el mismo bien, el conflicto se resuelve
aplicando el primer prrafo del art. 2022.

1. Forma de la declaracin de nombramiento y de la aceptacin

}NSTITUTO PACIFICO
B
 ANBAL TORRES VASAUEZ

Uno de los antecedentes normativos del art. 1475esel art. 1403 del Cdigo
civil italiano, el que prescribe: "Art. 1 403. Formay publicidad. La declaracin de
nombramiento y la procura o la aceptacin de la persona nombrada no tendrn
efecto si no revistiesen la misma forma que las partes han usado para el contrato,
aunque no est prescrita por la ley. Si en virtud del contrato se requiriese para
determinados efectos, tambin la declaracin de nombramiento con indicacin
del acto de procura o de la aceptacin de la persona nombrada".
:

La declaracin de nombramiento y la aceptacin por la persona nombrada

integran el contrato, de ah que deben ser hechas en la misma forma que las
parts han usado para el contrato, aunque no est prescrita por la ley.
Si elcontrato en elque se ha incluido el pacto de reserva de nombramiento
se ha inscrito en los registros pblicos (la inscripcin es un rgimen de publi-
cidad), tambin se debe inscribir el acto de la designacin.

2. Efectos de la declaracin de nombramiento

El antecedente normativo del primer prrafo del art. 1476 es el at.14O4

del Cdigo civil italiano que dispone: "Art. 1404. Efectos de la declaracin de
nombramiento. Si la declaracin de nombramiento se hubiera hecho vlida-
mente, la persona nombrada adquirir los derechos y asumir las obligaciones
derivadas del contrato con efecto desde el momento en que ste fue estipulado".
El antecedente normativo del segundo prrafo del art. 1476 es el art. 1405
.Art. 1405. Efectos de la falta de de'
del Cdigc :ivil itaiiariu, el cual seala:
aaracin de nombramiento. Si la declaracin de nombramiento no se hubiera
hecho vlidamente dentro del trmino establecido por la ley o por las pades,
el contrato producir sus efectos entre los contratantes originarios".
Efectuada vlidamente la declaracin de nombramiento y comunicada
por el estipulante a la otra parte dentro del plazo convencional o legal, acom-
paando la aceptacin de la persona nombrada, sta adquiere los derechos y

cprulo x: coNTMfo PoR PERSoNA A NoMBMR

 TEORA GENEMT DEt CONTMTO

asume las obligaciones contractuales con efectos retroactivos al momento de

la celebracin del contrato.
Si la declaracin de nombramiento del contratante definitivo no se hace
dentro del trrnno contractual o no es comunicada a la otra parte dentro del
plazo de 20 das, o si tal declaracin no est acompaada de la aceptacin
de la persona nombrada, o si la declaracin de nembramiento o la aceptacin
no revisten la misma forma usada para el contrato, o si la designacn recae
en persona excluida contractualmente del nombramiento, o es incapaz, o no
rene la cualidades personales que hayan sido determinantes de la voluntad
del co-contratante del estipulante, el contrato surle sus efectos entre los con-
tratantes originarios.
As termina la incertidumbre que exsta durante el plazo para comunicar
la declaracin de nombramiento, no sobre la inexistencia de una de las partes
contratantes, pues ambas partes contratantes existen ab initio, caso contrario
no habra contrato, sino sobre si el estipulante permanece como contratante
definitivo o es sustituido por otra persona que l nombre.

iNSTITUTO PACiFICO
E
 LAS ARRAS

119. GENERALIDADES
Cuando, en el momento de perfeccionamiento del contrato, una de las
partes entrega a la otra una suma de dinero o una cantidad de otras cosas, la
dacin puede cumplir varias funciones; puede tratarse: a) de un pago a cuenta
de la prestacin debida; b) de una garanta por el cumplimiento de las obliga-
ciones que nacen del contrato; c) de una cantidad que cumpla la funcin de
indemnizacin de daos que puedan surgir como consecuencia del incumpli-
miento; o, d) puede tratarse de arras (delgriego arrhas:. garanta), denominadas
tambin sea o caparra.
No hay una definicin que comprenda a todas las arras. El rasgo comn
que existe entre ellas es que todas consisten en una dacin; se perfeccionan
in re. Consisten en una cantidad de dinero o de otros objetos. "Los romanos
tenan costumbre de dar por arras un anilld'e1e.
La dacin a ttulo de arras puede perseguir una triple finalidad: a) confirmar
la conclusin del contrato (arras confirmatoras) (a. 1477); b) establecer una
garanta de cumplimiento del contrato, mediante la prdida de las arras o su
devolucin dobladas en caso de incumplimiento (arras penales) (arl.1478);y,
c) fijar una retribucin para tener el derecho de retractarse del contrato pre-
paratorio, rnediante la prdida de las arras por quien las dio o su restitucin
dobladas por quien las recib (arras de retractacin o arras penitenciales o de
desistimiento) (art. 1480ezo. Cuando tiene esta ltima funcin, el contratante

919 POTHIER, Flobert Joseph , Tratado de los contratos, Atalaya, Buenos Aires, 1948, . I (Tra-
tado del contrato de vental, p.246.
920 La doctrina asigna a las arras una triple funcin: "a) ser prueba o seal de la celebracin
del contrato (arras confirmatorias); b) establecer una garanta de cumplimiento del mismo,
mediante la prdida de las arras o su devolucin dobladas en caso de incumplimiento (arras
penales); y c) constituir un medio lcito de desligarse las partes del contrato, mediante ese
mismo abandono de las arras por quien las entreg o la restitucin dobladas por quien las
recibi (anas penitenciales o de desistimiento)" (SANToS BBIZ, Jame, Derecho civil. Tora
y prctica, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, T. ll lDerecho de obligacio-
nes. Los contratos en particulaf, p.59).

INSTITUTO PACIFiCO
E
 ANIBAT TORRES VASQUEZ

podr retractarse del contrato perdiendo las arras si se arrepiente el que las
dio o devolvindolas dobladas si se arrepiente el que las recibi. El que se
arrepiente no incumple sino ejecuta el contrato, o sea las arras no significan
una pena, razn por la que nuestro cdigo, acertadamente, ha desechado la
expresin "arras penitenciales" sustituyndola por la de "arras de retractacin"
(arts. 1480 a 1483).
Las arras confirmatorias tienen porlinalidad reforzarelvnculo contractual,
as como la posicin del contratante que sufre el incumplimiento del contrato,
confirindole la posbilidad, adems de poder optar por el cumplimiento o la
resolucin del contrato (art. 1479), de dejarsin efecte el contrato, reteniendo
las arras recibidas o exigiendo el doble de las arras entregadas (arras penales)
(art. 1478).
Solamente califican como arras confirmatorias o de retractacin las que
Se entregan con la celebracin del contrato o con posterioridade2l. Lo que se
entregue en la etapa de la negociacin de un contrato no constituye arras, sino
pactos atpicos que no se regulan por la normatividad que discplina las arras,
sino por lo que acuerden las partes.
En ambos tpos de arras, lo que hay de comn es la entrega de un bien,
en cambio, son distintos sus orgenes, sus funciones, sus efectos y su rea de
accin. Se trata de instituciones independientes.
Desde ya sealemos las diferencas ms saltantes:
1) Las confirmatorias se entregan como sea de la celebracin del
contrato, contrariamente, las de retractacin, denominadas tambin
penitenciales o de arrepentimiento, se entregan para adquirir el de-
recho de retractarse del contrato.
2') Las arras confirmatorias vigorizan, refuerzan elcontrato, en cambio,
las de retractacin debilitan el contrato.

921 Opiniones contrarias: POTHIER dice que hay dos tipos de arras; unas se dan en seal de
un contrato que est slo en proyecto; otras cuando el contrato de venta ha sido convenido.
"Las arras que se dan en ocasin de proyectarse una venta y antes de quedar aiustada, for-
man Ia materia de un contrato particular, en cuya virtud, el que me da las arras consiente en
tomarlas y transferirme la propiedad de las mismas en caso de negarse a ultimar la compra
propuesta, obligndome yo en cambio a devolverlas dobles, caso que por mi parte faltase
a igual cumplimiento" (POTHIER, Tratado de los contratos, cit., T. l, p.2a$. ENNECCERUS
opina: "Las arras pueden darse tambin para asegurar un contrato todava no concluido
(arrha pacto imperlecto data), principalmente cuando el contrato deba concluire por escrito
y las partes, por ahora, slo se han puesto de acuerdo de palabra. En tal caso, segn el de-
recho comn, el que dio las arras las pierde si se niega a concluir el contrato. Como quiera
que esto ser casi siempre conforme a la presumible voluntad de las partes, debe admitirse
an hoy, a pesar de que la ley no habla de esta especie de arras... '[Las] arras, adems de
la finalidad de manifestar exteriormente el contrato, tienen la ulterior signilicacin de otorgar
al que las recibe una especie de indemnizacin, para el caso de que el contrato quede sin
efecto por culpa de la otra parte"' (ENNECCERUS/KIPP/IVoLFF, Tratado de Derecho civil, cil.
[ed. 1954], T. ll, vol. I lDerecho de obligacionesl, p. 185).

E CAPIIUIO Xll: LqS ARMS

fEORiA GENEMT DEL CONTRATO

3) Las arras confirmatorias refueizan la posicin de la parte contra-

tante que sufre el incumplimiento de la parte contraria, al conferirle
la posibilidad de: a) dejar sin efecto el contrato reteniendo las arras
recibidas o exigiendo el doble de las arras pagadas; o, b) demandar
la ejecucin o la resolucin del contrato con la indemnizacin de los
daos efectivamente causados. r
4) Las arras confirmatorias proceden en los contratos definitivos y en
los preparatorios,.las de retractacin solamente son vlidas en los
contratos preparatorios.
5) Si el contrato se cumple, el que recibi las arras confirmatorias
debe devolverlas o irnputarlas,a su crdito, segn la naturaleza de
la prestacin que se le debe; en cambio, en caso.de incumplimiento
del contrato: si incumple el que las dio, las perde a favor del que las
recibi, y si incumple el que las recibi, deber devolverlas dobladas.
6) Con las arras de retractacin las partes quedan en libertad de cumplir
o de incumplir el contrato. Si una de las partes se retracta, o sea se
arrepiente de celebrar el contrato definitivo, la otra no puede forzarlo
para que cumpla ni exigirle el pago de daos. El nico efecto del in-
cumplmiento del contrato preparatorio, mediante el ejercicio legtimo
del derecho de retractacin, es la prdida de las arras por quien las
entreg o su devolucin dobladas por quien las recibi.

120. ANTECEDENTES HISTRICOS

Desde tiempos antiguos la celebracin de ciertos contratos estaba acom-
paada de la entrega de una cantidad de dinero o de otros bienes en seal
de prueba que elcontrato se ha celebrado o corno un quantum indemnizatorio
para elcaso de incumplimiento del contrato.
Se dice que Su origen Se encuentra en los mercaderes feniciosez2 o en las
costurnbres de los comerciantes pnicos o que tienen origen semticoe23, para
luego pasar a Grecia y de all a Roma.
Las arras fueron penitenciales en el Derecho griego, y confirmatorias en el
primitivo Derecho romano. La influencia helenstica debi, finalmente, prevalecer
por obra de Justiniano, quien innovando sobre el Derecho romano clsico, dio
siempre a las arras carcter penitenciale2a. En el siglo pasado se volvi a las
arras confirmatorias del Derecho romano clsico, pero sin desechar las arras
penitenciales o de retractacin.

922 ARTAS-SCHREIBEFI PEZET, Exgesis del Cdigo civil peruano de 1984, cit. [ed. 1998], T. I

(Contratos. Parte general, P. 333.

923 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios sobre el contrato privado, cit.' T. ll, p. 299.
924 LPEZ DE Znvnl1, Teora de los contratos, cit. [ed. 1 s91], T. I' p. 427 .

rNSTrruTo pncrtco
 ANBAL ToRRES vsouez

En el Derecho romano clsico,las arras eran signo de prueba de la ce-

lebracin del contrato. Si se trataba de objetos distintos al dinero (monedas,
anillos) se devolvan si el contrato era cumplido; si era dinero se imputaba al
precio en la compraventa y signficaba, tambn, principio de cumplimiento. El
Derecho romano justinianeo acogi la teora griega de las arras penitenciales.
Sin embargo, dice Spota, "las arras desempeaban una funcin de garanta:
en caso de incurnplimiento, las perda quien las entreg y deba devolverlas
dobladas la otra parte si el incumplirniento era imputable al que las recibi"s2s.
En el antiguo derecho germnico las arras son penitenciales, cabe el
arrepentimiento, resolvindose elcontrato y liberndose con el dinero del arre-
pentimiento. En elderecho alfonsino las arras eran penitenciales, en cuanto as
surgieran inequvocarnente; de lo contrario eran confirmatorias, como ocurre con
la clusula "por seal o por parte del precio". La Part. 5q, Tt. 5q, Ley 7 dispone:
"Seal dan los homines unos a otros en las compras, y acaece despus, que
se arrepiente alguno. Y por ende decimos, que si el comprador se arrepiente
despus que da la seal que la debe perder, ms si el vendedor se arrepiente
despus debe tomar la seal doblada al comprador e non valdr despus la
vendida. Pero si cuando el comprador dio la seal, dixo assi: que le daba por
seal o por parle del precio o por otorgamiento, entonce non se puede arrepentir
ninguno de ellos, ni desfacer la vendida que non vale''.
Enla legislacin moderna, algunos cdigos optan por lateora de Justinia-
no de las arras penitenciales (Francia, Argentina, Espaa, Grecia, Colombia,
Chile, Ecuador, Portugal); otros siguen el sistema del Derecho romano clsico
de las arras confirmatorias (Proyecto de Freitas, BGB alemn, Cdigo de las
obligaciones Suizo, Cdigo Polaco); y otros regulan las arras distinguindolas
entre confirmatorias y penitenciales (ltalia, Bolivia, Per).
El Cdigo civilfrancs de 1804 prev la estipulacin de arras penitenciales
en las promesas de ventas; la doctrna la ha extendido a la venta misma. El
art. 1590 del Code Napoleon dispone: Si la promesa de vender ha sido hecha
con arras, cada uno de los contratantes es dueo de apartarse de ella. El que
las haya dado, perdindolas. Y el que las haya recibido, devolvindolas do-
bladas. Esta norma otorga a las arras un carcter exclusivamente penitencial.
Los Mazeaude26 dicen que las arras son una suma que abona elcomprador en
el momento de la formacin de la compraventa, y que perder si no cumple el
contrato; pero que se devolvern dobladas por el vendedor si el incumplimiento
se debe al hecho de ste. As, las arras no son sino una retractacin recproca.
Pero las arras pueden ser estipuladas cuando no se haya conferido ninguna
facultad de retractacin en la compraventa o en la prornesa. En tal supuesto
las partes no tienen derecho de liberarse; el que no cumple con su obligacin

925 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. lll, p. 643.
926 MAZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de Derecho civil,lrad. de Luis Alcal-Zamoray
Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1974, Parte tercera, vol.lll (Los principales contratos), p.53.

E cpruLo Xlt: ls ARtu

IEORiA GENEML DEL CONTMTO

se torna culpable del incumplimiento; debe las arras cuya estipulacin no es

otra cosa que una clusula penal, denominada pacto comisorio o clusula re-
solutoria que sanciona la resolucin delcontrato. La doctrina francesa distingue
entre elderecho convencional de retractacin mediante el pago de una pena
pecuniaria y las arrase21,
El Cdigo civil argentinode Dalmacio Vlez Srsfield de 1871 regula a
las arras penitenciales. El ar1. 1202, inspirado en bl art. 1590 del Cdigb civil
francs, prescribe: "Si se hubiere dado una seal para asegurar el contrato o
su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar
de cumplirlo perdiendo [a seal. Quede tambin arrepentirse el que Ia recibi,
y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si elcontrato se
cumpliere, la sealdebe devolverse en el estado en que se encuentre. Siella
fuere de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se
tendr como parte de la prestacin, pero no si ella fuere de diferente especie,
o si la obligacin fuese de hacer o no hacer."
Siguiendo al Cdigo civil francs, el Cdigo civil espaoltrata de las arras
penitenciales que autorizan a las partes a desistirse lcitamente del contrato
perdindolas el comprador que las entreg o devolvindolas duplicadas el
vendedor, que las recibi. El art. 1454 establece: "Si hubiesen mediado arras
o seal en elcontrato de compra y venta podr rescindirse elcontrato allann-
dose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas." El
Tribunal Supremo espaol, en abundante jurisprudencia, ha declarado que la

927 "Es frecuente, en las compraventas de inmuebles y de fondos de comercio, que las partes
comiencen por redactar un documento privado, que los prcticos denorninan, inexactamente
por lo dems, un'compromiso'. En el mismo puntualizan las condiciones de la compraventa,
la cosa, el precio, y agregan que la compraventa se 'otorgar' por un documento autntico
. notarial. Pero si el 'compromiso' es susceptible de dos interpretaciones, que dependen de
la intencin de las paftes: a) O bien han querido las partes, mediante el compromiso, con-
cluir el contrato de compraventa [...] La escritura notarial, que se han obiigado al propio
tiempo a firmar, no servir sino para facilitar la prueba y para permitir la publicidad [...]. No
obstante cada una de las partes o una de ellas habr podido reservarse, en el compromiso,
una'facultad de retractacitl', es decir, el derecho de 'renunciar' a la compraventa pagando
una suma que constituye, segn los casos, una simple pena o arras. Se puntualiza luego
que la estipulacin de una facultad de retractacin, que es un derecho convencionl de
arrepentimiento mediante el pago de una pena pecuniaria, no impide que se perfeccione la
compraventa; sino que el ejercicio de esa facultad lleva consigo la resolucin retroacliva de
la compravenla. Por el contrario, s las partes, sin reservarse en el compromiso la facultad de
renunciar a la compraventa, han abonado o estipulado tan slo unas arras, estas se tradu-
cen en una pena, que sanciona el incumplimiento de las obligaciones contradas. Entonces,
el compromiso es un contrato definitivo de compraventa, acompaado de una clusula penal
denominada pacto comisorio o clusula resolutoria. b) O bien el compromiso no es sino un
simple proyecto; las partes han querido reservar su decisin definitiva hasta la redaccin y la
firma de la escritura notarial [...]. c) Es posible que, en el cornpromiso, una sola de las partes
se haya obligado a vender o a comprar. Se est entonces ante una promesa unilateral de
venla o de compra, que obliga a su autor; pero que le deja al otro contratante la facultad de
aceptarla o la de rechazarla al firmar o no firmar la escritura notarial" (MAZEAUD, Lecciones
de Derecho civil, cil., Parte tercera, vol. lll, pp. 43-441.

tNsTrTUTo p,crtco
E
 ANBAL TORRES VASGUEZ

norma del art. 1.454 del CC es meramente interpretativa de la voluntad de las

partes, y puede resultar de los trminos del contrato o de las circunstancias que
acompaen que la entrega de arras se hizo con algn otro carcter, como el de
medio de prueba o anticipo del precio. Segn la sentencia del 17.02.1982, con
la expresin arras o seal se comprende a: (i) las arras propiamente dichas' o
arras confirmatorias, que consisten en la entrega de una cosa o cantidad por
una pane a la otra, en Seal de confirmacin dl contrato, una vez peifeccio-
nado ste; (ii) las arras penitenciales o arras de arrepentimiento, consistentes
en la misma entrega hecha en previsin de un posible desistimiento o retrac-
tacin, que se autoriza de antemano, mediante la pQrdida de Io entregado, o
la devolucin del doble; y (iii) las arras penales, derivadas de igual entrega
hecha en garanta de la indemnizacin que pudiera originar el incumplimiento
pero que no lo autoriza, por lo que la parte a quien se entregaron podr exlglr
elcumplimiento en la forma ordinaria. En otras sentencias se establece que el
aft.1.454 del CC, tiene un carcter excepcional, que exige una interpretacin
restrictiva de las clusulas contractuales en que se establezca, de las que resulte
la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido. En otras sentencias se
indica que la norma del art. 1.454 es meramente supletoria e interpretativa.de
la voluntad de las paes, sin tener en consecuencia alcance alguno imperativo
o prohibitivoe2s.
En el Cdigo civit portugus,las arras son penitenciales. l art- 44O
prescribe: "Si, e la celebracin'de un contrato o en un momento posterior,
una de las partes entrega a la otra una cosa que coincida, en todo o en pane,
con la prestacin a que Se encuentre adscrita, la entrega ser tenida como
anticipo total o parcial de cumplimiento, salvo que los contratantes quisieran
atribuir el carcter de seal a la cosa que fue entregada". Asimismo, el art.
442 establece: "La seal entregada en elmomento de celebracin delcontrato
debe ser imputada a la prestacin debida o ser resttuida en el momento del
cumplimiento, cuando esa imputacin no sea posible. Si quien constituy la
seal dejara de cumplir su obligacin por causa que te sea imputable, tendr
la otra parte la facultad de hacer suya la cosa entregada; si fuese sta quien
faltase al cumplimiento, tiene el otro contratante el derecho de exigir el doble
de la seal que haya prestado [...]".
El Cdigo de Andrs Bello, que rige en Colombia (CC de 1873: art'.'1859),
Chile (CC de 1855: art. 1803) y Ecuador (CC de 1B5B: art. 1742), confiere a
las arras naturaleza penitencialo de retractacin al disponer: "SiSe vende con
arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del
contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el
que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas

g2B Sentencia de la Seccin 3q de la A.P. de Tarragona de 16 de abril de 2000 (Follo U711999).

Cfr. OSORIo SERRANO, Juan Miguel, "El contrato de compraventa", en SNCHEz CALERo,
Francisco Javier (coordin ador), Curso de Derecho civit tt. Derecho de obligaciones, contra'
tos y responsabilidad por hechos tcitos,3a ed., Tirant lo blanch, Valencia, 20O4, p. 307 '

cptuLo xtl, tAs ARRA5

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

dobladas." Tambin se refiere a las arras confirmatorias que pueden tener la

condicin de seal o pago a cuenta, siempre que aslo hayan establecido las
partes por escrito, en su defecto, se consideran arras de retractacin.
El EsboEo de Freitas, en Brasil, disciplina tambin las arras confirmatorias.
El art.910 establece que "la seal quiere decir lo que una de las parles ha
dado a Ia otra parte contratante para segurdad deJ cumplimiento delcontrato".
En el art. 911, aade que concluido el contrato, lo que una de las parles d,
en su virtud, a la otra, se considera como pago o principio de pago, con estas
excepciones: a) si media declaracin expresa de que se daba como seal o
simple seal o de que no se daba en pago o como principio de pago; b) si se
tratase de cosa de distinta especie con respecto a lo que debe darse segn
el contrato; c) si la obligacn emergente del contrato fuere de hacer o de no
hacer. En el art.912 menciona cules eran los efectos de la seal en esos
casos excepcionales: "1) si el contrato fuere cumplido, elque recibi la seal,
o la aplicar a su pago, si la cosa dada y la que se debe dar en virtud delcon-
trato fueren de la misma especie, o la restituir a la otra parte en elestado en
que se hallare, en cuyo caso rigen las normas relativas a los efectos de las
obligaciones de restituir; 2) si no fuere cumplido por culpa de quien dio la se-
al, quedar sta, perteneciendo a la otra parte, sin dependencia de cualquier
accin o procedimiento judcial, o podr sta demandar el cumplimiento del
contrato." Dice Freitas que la seal debe restituirse si se resolvi por mediar
condicin resolutoria, por convencn posterior de las partes o por imposiblidad.
El art. 912.5, dispone que si el contrato fuere cumplido en virtud de haberse
demandado su cumplimiento, los efectos sern los mismos que en los casos
en que se lo cumpliere voluntariamente. Segn el art. 914, para que la seal
autorice el arrepentimiento se exige expresa estipulacin de tal clusula o
cuando se la hubiera estipulado como pena para elcaso de incumplimiento, o
.cuando mediare forma convenida a otorgar (reduccin del contrato a escritura
pblica) y se declarase en el instrurnento privado que nada se ha hecho antes
de extenderse escritura pblica, que despus de que una parte cumpliere en
el todo, o en parie, no cabe el arrepentimiento sin anuencia de la contraparte
(inc. 5). El art. 916 afirma que en caso de duda, se trata de pago a cuenta de
precio y que no existi clusula de arrepentimiento o pena.
En el derecho alemn las arras funconan como confirmatorias. El BGB
de 1900, en el art. 336 dispone que si es dado algo en concepto de arras, vale
esto como signo de la conclusin de un contrato. Tienen funcin de garanta,
pues el art'337 establece: "Las arras, en la duda, han de imputarse a la pres-
tacin debida por el dador o, si esto no puede realizarse, han de devolverse al
cumplirse el contrato. Si el contrato es invlido, las arras han de devolverse."
El ar1. 338 prescribe: "Si la prestacin debida por el dador se hace imposible
a consecuencia de una circunstancia de la que l ha de responder o si dicho
dador es culpable de la invalidacin del contrato, el que recibi las arras est
autorizado a retenerlas. Si el'que recibe las arras exige indemnizacin de

INSTITUTO PACIFICO
E
 AN8AL TORRES VASQUEZ

daos a causa del no cumplimiento, en la duda las arras han de imputarse,

o, si esto no puede realizarse, devolverse al llevarse a cabo la prestacin de
indemnizacin de daos".
En ltalia, el derogado Cdigo civil de 1865 consider que salvo disposicin
distinta de los contratantes, las arras desempean una funcin de garanta de
cumplimiento del contrato, o sea se trata de las arras confirmatorias (art.1217),
la parte inocente poda retener la sea dada o exigir la devolucin dblada,
segn se trate del que la recibi o del que Ia entreg, o bien exigir el cumpli-
miento. El Cdigo civil vigente de 1942 separa ls arras contirmatorias de las
penitenciales. El a. 1385 regula las arras confirmatorias en los siguientes tr-
mnos: "Si en el momento dela conclusin del contrato'una de las partes diera
a la otra, a ttulo de sea, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas
fungibles, la sea, en caso de cumplmiento, deber ser restituida o imputada
a la prestacin debida. Si la parte que hubiese dado la sea no cumpliese, la
otra podr rescindir el contrato reteniendo la sea; si por el contrario la ncum-
plidora fuese la parte que la recibi, la otra podr rescindir el contrato y exigir el
doble de la sea. Pero si la parte que no es incumplidora prefiriese demandar la
ejecucin o la resolucin del contrato, el resarcimiento del dao se regular por
las normas generales." Las arras confirmatorias son estipuladas para el caso
de incumplimiento injustificado y tienen como funciones: retorzar el contrato;
ejercer una coaccin indirecta sobre el deudor para que cumpla; resarcimiento
del dao; tiene un carcter satisfactivoe2e. La sea penitencialest regulada en
el art. 1386: "Si en el contrato se hubiese estipulado el derecho de rescisin
a favor de una o de ambas partes, la sea tendr ncamente la funcn de
retribucin de la rescisin. En este caso, el que rescindiese perder la sea
dada o deber restituir el doble de la recibida."
En el derecho peruano, el derogado Cdigo civil de 1852 legisl sobre las
arras penitenciales en la promesa de compraventa. El art. 1334 sealaba: "Si
en la promesa se da alguna cantdad por arras, cualquera de las partes puede
revocar su consentimiento, perdiendo las arras el que las dio, y devolvindolas
dobladas el que las recibi."
El tambin derogado Cdigo civil de 1936 reconoci las arras confirma-
toriasy las penitenciales. El art. 1348, con relacin a las arras confirmatorias,
dispuso: "Las arras que se entreguen por uno de los contratantes al otro, se
reputan dadas en seal de conclusin del contrato." El art. 1349trat de las
arras penitenciales en los siguientes trminos: "Pueden las partes estipular
el derecho de retractarse. En este caso, si se retractare la parte que dio las
arras, las perder en provecho del otro contratante; si se retractare elque las
recibi, las devolver dobladas." Conforrne al art. 1350, si no hay estipulacin
en contrario, las arras se consideran como parte de pago de la obligacin.
Cuando por la naturaleza de la prestacin estipulada, no fuese ello posible,
debern ser restituidas al tiempo en que el contrato sea ejecutado. El Cdigo

929 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p.221 .

w CAPTULO xil: t.{s ARRAS

IEORA GENEMT DEL CONIRATO

civil de 1936 reuni en un mismo ttulo (Ttulo Xlll, de la Seccin Cuarta, del
Libro Quinto) las arras confirmatorias y las penitenciales.
El vigente Cdigo civil de 1984 regula en ttulos separados las arras con-
firmatorias (arts. 1 477 a 1479) y las arras de retractacr<n (ads. 1480 a 1483).

121. ARRAS CONFIRMATORIAS

1. Concepto

t:,r r;rr r.,r ::.,,r -:r:r' ..r . ,.: ;:t . :- 1..:

: ltAriculo t477. !ntrega de arras confirmatorias importa

,,
i lq.,conc!5i dei contrat. En caso de cumplirnient'o,,qieni:l
:i reibi !as:gri:!.qs dg-volvei o,las imputar sobre sq crdi-
to,5eg.n la naturaleza,{q. !a. pre5taqin.. , , ., ' :'
. ,: ,,' ,
Concordancias:
L .. .-.--.--.' CC; Art. I'----
--.'-'-- 352-
. .

't385 ('t o p
1 Antecedenttsinrmf t aiclst CC !.tgiq; Art. rr.). ,

CC etlgpe: Arts. I 883,'1 88 4 : P royecio de CC b ro si t e o: Art. 41 6.

t..

La entrega de una surna de dinero o de otros bienes por una de las partes
a la otra a ttulo de arras confirmatorias es prueba irrefutable de la celebracin
del contrato. En caso de cumplimiento del contrato, salvo pacto en contrario,
las arras deben ser restituidas o imputadas a la prestacin debida.
Una de las fuentes del aft. 1477 es el Cdigo civil etope, el cual dispone en
su art. '1883: "La entrega de arras por una parte a la otra establece de manera
incontestable la conclusin delcontrato"; mientras que en el afi. 1884 seala:
"Aqul que recibe las arras debe, salvo estipulacin en contrario, restituirlas o
imputarlas sobre su crdito cuando la ejecucin tenga lugar." La misma regla
est contenida en el primer prrafo del ad. 1385 del Cdigo civil italiano de
1942: "Si en el momento de la conclusin del contrato una de las partes dera
a la otra, a ttulo de sea, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas
fungibles, la sea, en caso de cumplimiento, deber ser restituida o imputada
a la prestacin debida."
Las arras (arrha) tienen, principalmente, una funcin confirmatoriae3o. En la
prctica de fos negocios, no hay duda que cualquier cosa que se entregue con

930 POTHTER expresa que el vulgo "llama a estas arras dinero de adis, porque es efectiva-
mente una pieza de moneda que el comprador da al vendedor cuandc las partes luego de
convenida la venta, se separan, dicindose "Adis' (POTHIER, Tratado de los contratas,
cit., T. l, p. zaQ. El Cdigo de las Obligaciones suizo seala en su art. 158 que se reputa
que quien entrega arras lo hace en seal de conclusin del contrato, y no da llulo en ddit
[arrepentmiento]. Salvo uso local o acuerdo en contrario, aqul que ha recibido las arras,
las guarda sn tener que imputarlas a su crdito. Cuando se estipula un ddit, cualquiera
de los contratantes est facultado para rescindir el contrato, perdiendo la suma quien la
entreg, devolvindola doble a quien la recibi.

INSTITUTO PACFICO
E
 ANBAL ToRRES vsQuez

la finalidad de manifestar exteriormente el contrato tiene mucho significado

para
los contratantes. "Dame una sea" es la frase que se escucha con frecuencia
en el mundo de los negocios. La entrega de arras confirmatorias es la prueba
incontestable del perfeccionamiento del contrato.
En caso de cumptimiento del contrato, hiptesis normal, el efecto de las
arras confirmatorias consiste en que quien las recibi, Salvo pacto en contrario,
las aplicar al cumplimiento de la prestacin a cargo de qulen las entreg, pero
si, por la naturaleza del bien dado en arras, ello no fuera posible deben ser
resiituidas a quien las entregs3l. Por ejemplo, si las arras consisten en dinero
y el objeto de la prestacin debida por el que las e'ntreg consiste tambin
en una suma de dinero, las arras deben aplicarse como pago a cuenta de la
juego
suma debida. Pero si, por ejemplo, las arras estn constituidas por un
de muebles y lo que de'be el que las dio es dinero, entonces las arras (eljuego
de muebles) le deben ser restituidas.
Como dice Pothie raaz, "el cornprador que ha dado arras despus de haber
ajustado el contrato, aunque se hubiese negado a cumplirlo y a pagar el precio,
,, , pera, de todo, se le ha obligado a ello y lo ha satisfecho, no por esto debe
perder las arras, antes al contrario, se le deben devolver o descontrselas del
precio si consistieran en una cantidad de dinero, porque slo debe perderlas en
caso de haberse resistido a cumplir el contrato; pero con tal que haya pagado
la venta, aunque sea a lafuerza, siempre resulta consumada".
En opinin de Scognamiglioe33, el pacto accesorio de arras cumple la fun-
cin de medio de reforzmiento del contrato principal. Se trata de una clusula
de naturalezareal, porque al acuerdo de las partes debe seguir la entrega de
una Suma de dinero o de una cantidad de cosas fungibles; que en hiptesis
normalde cumplimiento debe ser restituida o imputada a la prestacin debida.
En cuanto a la naturaleza del pacto por elcual se incorporan las arras en
un contrato, podemos decir que proviene del acuerdo de ambas partes contra-
tantes, es de naturaleza accesoria y tiene carcter real, porque Se perfecciona
con la entrega del bien o bienes a ttulo de arras. No se excluye que, cada parte
contratante entregue a la otra un bien a ttulo de arras.
La entrega de arras por una de las partes contratantes a la otra indica de
manera indubitable que elcontrato se ha perfeccionadoes y que los contratantes
estn dispuestos a cumplirlo. Como est previsto en el primer prrato del art'

931 POTHTER (Tratado de los contrato.s, cit., T. l, p. 247) refiere que Justiniano diio:
"que el
comprador que se niega a consumar el contrato debe perder las arras, y que el vendedor,
en idntico caso, est obligado a devolver el doble de las arras".
932 PoTHlEFl, Tratado de los contratos, c1., T. l, p.248.
933 SCOGNAMTGLIQ, Contratti in generale, cit., p. 152.
934 "Conforme a lo dispuesto en el artculo 1477 del Cdigo Civil, si las partes celebraron un
contrato definitivo de compraventa debe entenderse que las arras entregadas lenan la
calidad de confirmatorias y que importan la conclusin del contrato, conforme a la norma
acotada, y no se trata del pago de la cuota inicial del precio" (Cas. Ne 943-2005 Lima)'
 TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

1477,|a entrega de arras confirmatorias importa la conclusin del contrato. Es

decir, las arras confirmatorias cumplen la funcin de prueba y de confirmacin
de la conclusin del contrato. No permiten el arrepentimiento, sino refuerzan
el contrato dando fe de su celebracin.
conforrne al segundo prrafo del art. 14TT, si se cumplen las obligacio-
nes ernergentes del contrato, la funcin que cumplen las arras confirmatorias
depende de si el bien o bienes entregados como arras son o no de la misma
naturaleza de la prestacin debida: a) Si las arras son de la misma naturaleza
de la prestacin debida, el contratante que las recibi las imputar sobre su
crdito. Esto es, si el que recibi las arras imputa su rnonlo a la prestacin
que le debe el tradens, las arras representan , a posteriori, una anticipada y
parcial ejecucin de la prestacin convenida por parte del que las entreg. b)
Si las arras no son de la misma naturaleza del objeto de la prestacin debida,
entonces, no siendo posible imputarlas al pago, deben ser restituidas por haber
cesado la funcin a que estaban destinadas.
Por ejemplo, se celebra un contrato de arrendamiento por el plazo de un
ao, por una renta mensual de 2,000 soles, y en una de sus clusulas se declara
que el arrendatario entrega al arrendador la suma 1,000 soles en concepto de
arras confirmatorias. Si el arrendatario recibe el bien arrendado de parte del
arrendador, ste tiene el derecho de elegir entre devolver las arras o imputarlas
alpago de la renta. Esto ltimo es posible porque tanto las arras como la pres-
tacin debida por el arrendatario consisten en dinero; la cantidad dada en arras
confirmatorias devienen a posteriori en un adelanto o anticipo de la prestacin
debida. Pero si el arrendatario entrega en concepto de arras, no 1,000 soles,
sino un reloj de oro, este objeto no es posible aplicarlo al pago o amortizacin
de la renta debida por consistir sta en dinero, por lo que el arrendador debe
devolver el reloj al arrendatario, salvo que convengan lo contrario asignndole
al reloj un valor determinado.
Nada impide, que en ejercicio de la autonoma de voluntad privada, las
partes contratantes pueden convenir diversamente a lo dispuesto en el segundo
prrafo del art. 1477 (norma dispositiva), por ejemplo, que elque recibi las arras
no podr devolverlas sino que necesariamente las aplicar sobre su crdito o no
podr imputarlas sobre su crdito, sino que necesariamente debe devolverlas.
Tambin el derogado Cdigo de 1936 vea en las arras la prueba de la
conclusin del contrato. Este Cdigo estableci: "Art. 1348. Las arras que se
entreguen por uno de los contratantes al otro, se reputarn dadas en sealde
la conclusin del contrato." "Art. 1350. No habiendo estpulacin en contrario,
las arras se considerarn como parte de pago de la obligacin. Cuando por la
naturaleza de la prestacin, no fuese ello posible, debern ser restituidas al
tiempo en que elcontrato sea ejecutado." Len Barandiarne3s expres que "el
art. 1348 estirna que las arras deben reputarse como confirmatorias del contraio
y no como pactum displicentiae, pues para esto ltimo se requiere, conforme

935 LEN BtRRNoleR,, Comentarios al Cdigo civil peruano, cit., T. lll, p. 120

INSTITUTO PACFICO
E
 ANBAL ToRRES vsouez

al art. 1349, que as lo hayan estipulado las partes, y como tal estipulacin
viene a constituir una excepcin a la regla del artculo anterior, tal estpulacin
debe ser expresa". En efecto, el citado a. 1349 dispona: "Pueden las paftes
estipular el derecho de retractarse. En este caso, si se retractare la parte que
dio las arras, las perder a provecho del otro contratante; s se retractare el
que las recibi, las devolver dobladas". )

2. Arras penales

Las arras confirmatorias devienen en penales por incumplimiento del

contrato.
S se incumple el contrato, el efecto de las arras confirmatorias eS per-
derlas o devolverlas dobladas, segn que el incumplimiento se deba a causa
imputable al que las entrege37 o al que las recibi. Es decir, las arras que en un
principio fueron confirmatorias devienen en penales. La prdida o la devolucin
doblada de las arras es una sancin civil para el contratante que ha incumplido
el contrato y evita a la parle perjudicada con el incumplimiento el tener que
recurrir necesariamente a jueces o rbitros demandando el cumplimiento o la
resolucin delcontrato, ms la indemnizacin de daos, con los consiguientes
gastos y prdida de tiempo.

Laluentedelosarts. 1478y1479eseI art. 1385del Cdigocivil italiano,el cual prescribe:

"Anrcut-o1385. Arras confirmatorias. Si en el momento de la conclusin del contrato
una de las partes diera a la otra, a ttulo de sea, una suma de dinero o una cantidad de
otras cosas fungibles, la sea, en caso de cumplimiento, deber ser restituida o imputada
a la prestacin debida. Si la parte que hubiese dado la sea no curnpliese, la otra podr
rescindir el contrato reteniendo la sea; si por el contrario la incumplidora fuese la parte
que la ha recibido, la olra podr rescindir el contrato y exigir el doble de la sea. Pero si la
parte que no es incumplidora prefiere demandar la ejecucin o la resolucin del contrato,
el resarcimiento del dao se regular por las normas generales"'
937 ENNECCERUS/KPPMOLFF, Tratado de Derecho civil, cil.T.ll [Derecho de obligacionesj,
vol. I [Doctrina general], p. 185.

E CAP|TULO XII: LAs ARfu

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

Frente al incumplimiento delcontrato por una de las paftes, la otra puede

optar por:
i) Solicitar el cumplimento del contrato y la indemnizacin de daos
(arts. 1428 y 1a7$.
i) Solicitar la resolucn delcontrato y la indemnizacin de daos (arts.
j
1428y 1479).
i) Dejar sin efecto el contrato, conservando las arras si el que incumple
es el tradens, o eiigiendo el doble de las arras si quien no cumpli
es el accipiens (art: 1418).
Como la norma del art. 1478 es dispositiva, las partes contratantes pueden
convenir que las arras confirmatorias, en caso de incumplimiento, no adquirirn
el carcter de penales, es decir, que el contratante que no ha incumplido la
obligacin solamente puede hacer uso de las acciones que le confiere el art.
1479, o tambin pueden pactar imponiendo el rgimen establecido en el art.
1478y excluyendo el del art. 1479. lgualmente, pueden acordar que, si optan
por lo dispuesto en el arl. 1478, el que recibe las arras se quede solamente con
parte de ellas o el que las recibe devuelva ms o menos del doble de las arras.
El acreedor puede optar arbitrariamente por cualquierade estas tres alter-
nativas. En la tercera de estas alternativas, conforme al art- 14zB; et mecansmo
de las rrs es:dislinto, segn quo no cumpla el qrj las na dado o la contraparte:
i) -Si incumple el que ha dado las arras, la contraparte tiene derecho a
dejar sn efecto el contrato quedndose con las arras; y
ii) Si incumple el que ha recibido las arras, la otra parte puede dejar
sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras. Como la norma
del art. 1478 es de carcter dispositivo, nada impide que las partes
. pacten para que el que dio las arras pueda exigir ms o menos del
doble de las arras.
En ambos casos, las arras desempean el papel de una indemnizacin
predeterminada, no requirindose de prueba al respecto, de modo que el
acreedor no podr solicitar adicionalrnente el pago de una indemnizacin por
daos. Si el acreedor considera que el valor de las arras no cubre el monto
de los daos, no har uso de la facultad que le confiere el art. 1478, sino de
la potestad que le otorga el ad. 1 479 y demandar la ejecucin o la resolucin
del contrato ms la indemnizacin de los daos efectivamente causados con
el incumplimiento del contrato.
Se aprecia que las arras confirmatorias, adems de cumplir la funcin de
pruebafehaciente de la celebracin delcontrato, tienen una funcin de garan-
fra, pues, constituye un incentivo para el cumplimiento tanto para el que las
entreg, quien buscar siempre evitar perderlas, como para el que las recibi,
quien tratar de evitar devolverlas dobladas. Est presente tambin una fun-
cin sancionadora, al ejercer las arras una coaccin indirecta sobre las partes

INSTITUTO PACIFICO g
 ANBAr ToRRES vsourz

contratantes para que cumplan con sus respectivas obligaciones, bajo pena
de perder o devolver dobladas las arras.
Con el incumplimiento del contrato por una de las partes, las arras confir-
rnatorias adquieren el carcter de arras penales. Estas cumplen la importante
funcin de evitar al acreedor el tener que recurrir al proceso judicial o arbitral
demandando la resolucin del contrato, sino que bastar, en aplicain del
art. 1478, dejar sin efecto el contrato de pleno derecho, extrajudicialmente,
reteniendo o devolviendo dobladas las arras, segn que incumpla el que las
dio o el que las recibi. Las arras penales facilitan la.composicin de la litis y
permiten al acreedor obtener una indemnzacin de u'n modo rpido y seguro.
Se aprecia que las arras confirmatorias devenidas en penales cumplen la misma
funcin que la resolucin extrajudicialdel contrato, como sucede, por eiemplo,
con la clusula resolutoria expresa.
Slo si se incumple el contrato, por excepcin, las arras confirmatorias
se convierten en penales, pues el principio es la conservacin del contrato y
la excepcin es la disolucin. En cambio, si se cumple el contrato, cesa por el
hecho mismo del cumplimiento, toda razn para distinguir entre arras confir-
matorias y arras confirmatorias penales.
- Ss llarnen aas penales porque conllevan la aplicacin de una pena civil
;lq no-umple con u cbligacln, come e*el_de perderlg_q anaac iievol-
verlas dobladas.
Los efectos penales de las arras confirmatorias en caso de incumplimiento
del contrato estn sealados con toda precisin en el art. 1478, pero esto no
impide que los contratantes convengan expresamente que en caso de incum-
plimiento de la obligacin por quien entrega las arras, el que las recibe puede
dejar sin efecto el contrato reteniendo las arras; y que si incumple el que las
recibi, la contraparte podr dejar sin efecto el contrato exigiendo el doble de
las arras.
La funcin de las arras penales es anloga a la de la clusula penal, es
decir, de reforzamiento o de coaccin indirecta sobre el deudor, adems de
resarcimiento del dao. Respecto de la clusula penal, el art. 1341 dispone:
El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar
el resarcimiento a esta prestacin y que se devuelva la contraprestacin, si la
hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnizacin del dao ulterior. En
este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de la penalidad, pero sta
se computa como parte de los daos y perjuicios sifueran mayores. Si las arras
penales y la clusula penaltenen una funcin anloga, tenemos que concluir
que las arras penales tienen como consecuencia limitar el resarcimiento al
valor de las arras.

@ CAPITULO Xll: LAS ARMS

TEORA GENEMT DEt CONTMIO

Es de opinin contraria Messineoe3s, quien sostiene que puede pedirse

a quien ha prestado la sea y no cumple un suplemento de resarcimiento del
dao cuando resulta un dao de entidad superior al valor de la sea, en virlud
del concepto de que el resarcimiento debe ser proporcional al dao: la sea en
este caso constituye slo una parte de ese resarcimiento. Este planteamiento,
por las razones expuestas, no es de aplicacin enrel Derecho peruano.
El art.1478 no regula el supuesto en que no cumplan ambos contratantes.
Al respecto, la Corte supremaha resuelto."'Elsupuesto de hecho contenido en
el aftculo 1478 sobre las arras penales no prev, el caso cuando, no obstante
haberse pactado las arras, arnbas partes ncumplen las prestaciones a su cargo,
en este caso, se deja sin efecto el contrato y corresponde a la parte que recibi
las arras devolverlast'sas. Qssideramos que esta es una solucin justa en el
extremo relativo a la devolucin de las arras por el accipiens, por carecer ste
de razn para retenerlas. Pero en cuanto a la obligacin principal, cada parte
conserva el derecho de solicitar o el cumplimiento o la resolucin del contrato,
derecho que las arras no pueden menoscabar.
El contratante fiel (que no ha incurrido en incumplimiento) puede dejar sn
efecto elcontrato invocando las arras cuando la contraparte ha incumplido, pero
no alcontrario. Es decir, el contratante ncumpliente no puede dejar sin efecto
elcontrato invocando las arras frente al contratante fel. Si ambas partes han
incumplido, ambas pueden resolver el contrato ior mutuo disenso (art. 1313) o
cualquiera de ellas puede demandar elcumplimiento o la resolucin del contrato
(art. 1428), pero en ninguno de los dos casos puede invocarse las arras. Si el
acreedor opta entre pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato, tiene
siempre el derecho al resarcimiento del dao, pero este ser regulado por los
principios generales, rnas no por los que regulan las arras, o sea, se debe
probar en qu consiste el dao o daos y establecer su verdadero quantum.

3. Ejecucin o resolucin delcontrato

938 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil.,f . I, p.223.

93S Cas. Ne 11 44-1 998-Lima.

tNSTtruTo pacnco
E
 ANBAt TORRES VASAUEZ

S el acreedor, en vez de dejar sin efecto el contrato conservando las arras

recibidas o exigiendo el doble de las pagadas, opta por solicitar, a su eleccin,
el cumplimiento o la resolucin del contrato con la indemnizacin de los daos
efectivamente causados, IaS arras pierden su funcin resarctoria de daos,
los que se regulan por las normas generales, no por las relativas a las arras.
Sealemos el ejemplo ms comn y ms simple: Juan compra un bien de
Pedro y da diez mil soles por concepto de arras. Sucesivamente Juan no quiere
pagar el saldo del precio; Pedro, ante el incumplimiento de la otra pane, puede
dejar sin efecto el contrato reteniendo las arras, pero puede tambin demandar
el cumplimiento o la resolucin delcontrato, adems del resarcimiento del dao
segn las normas generales.
Supongamos ahora que sea el vendedor Pedro quien no quiere cumplir el
contrato, o sea no quiere entregar el bien vendido. Juan, en este caso, puede
dejar sin efecto el contrato por incumplimento de la otra parte, exigiendo el
pago del doble de las arras; pero si prefiere, puede hacer valer sus derechos en
va judicial o arbitral, demandando el cumplimiento o la resolucin del contrato
por incumplimiento de la otra pade, adems del resarcimiento de los daos
efectivamente causados.
Sin duda, el antecedente ms prximo del art. 1479 es el tercer prrafo
del art. 1385 def Cdigo civil italiano, el cual establece: "Pero si la parte que no
es incumplidora prefiriese demahdar la ejecucin o la resolucin delcontrato,
el resarcimiento deldao se regular por las normas generales". Tanto en el
Derecho italiano como el peruano es la parte fiel la que, en lugar de dejar sin
efecto el contrato por el mecanismo de las arras, puede optar por dernandar
la ejecucin o la resolucin del contrato, a Su eleccin. En uno u otro caso
tiene derecho a acumular a su demanda la indemnizacin de daos, los que
se regularn por las norrnas generales, mas no por las normas relativas a
las arras.

122. ARRA5 DE RETRACTACIN

1. Concepto

CC peiuqno dl 1936i: Art-,13.49, CC italloi:o::nf . t:ae ..-

cePiTULo xll, tls ARMS

IEORA GENEML DEL CONTRATO

Las arras confirmatorias acreditan la celebracin del contrato, lo vigori-

zan; impiden que las partes se puedan arrepentr. Por el contrario, las arras
de retractacin, denominadas en la doctrina arras penitenciales (arrha poeni-
tentialis) o arras de arrepentimiento o arras de desistimiento, no confirman la
celebracin del contrato ni aseguran su cumplimiento, sino, por el contrario,
permiten retractarse del contrato preparatorio, no cumplirlo, es decir, arrepen-
tirse y desvncularse de la relacin contractual; envez de reforzar, debilitan el
contrato, mediante la posibilidad de extinguirlo por el ejercicio del derecho de
retractacin
Las arras de retractacin no se entregan como sea de la celebracin del
contrato, sino como retribucin para que las partes adquieran el derecho de
desistirse del contrato preparatorio que han celebrado; constituyen el precio
que se paga para tener el derecho de retractarse, es decir, de separarse unila-
teralmente del contrato sin tener que dar explicaciones. Con la entrega de las
arras de retractacin, las partes contratantes estn acordando que cualquiera
de ellas puede decidirse alternativamente por cumplir o por no cumplir elcon-
trato; tanto el cumplimiento como el incumplimiento del contrato constituyen el
ejercicio legtimo de un derecho.
En el contrato con arras de retractacin, es legtimo que cualquiera de
las partes opte por cumplir el contrato o por retractase del mismo, de ah que
es acertado que el Cdigo cvil peruano hable de arras de retractacin en vez
de arras penitenciales.
Las arras confirmatorias se pueden pactar en un contrato definitivo o en
un contrato preparatorio, en cambio, las de retractacin solamente se pueden
establecer en un contrato preparatorio no ejecutado.
A tenor del art. 1480, la entrega de las arras de retractacin slo es vlida
en los contratos preparatorios, el compromiso de contratar y el contrato de op-
cin, y conceden a las partes el derecho de retractarse de ellos, sin que esto
signifique un incurnplimiento contractual. Por lo tanto, la prdida de las arras
o la devolucin de las mismas dobladas constituyen un efecto de la voluntad
de no querer celebrar el contrato definitivo, y no de la inejecucin del contrato.
Las arras de retractacin constituyen nicamente la retribucin del derecho
de retractarse, o sea del derecho de incumplir el contrato y desvincularse
unilateralmente de 1.
El art. 13BG del Cdigo civil italiano, fuente de los arts. 1480 y 1481 del
Cdigo civil patrio, dispone: "Si en el contrato se hubiese estipulado el derecho
de rescisin a favor de una o de ambas partes, la sea tendr nicamente la
funcin de retribucin de la rescisin. En este caso, el que rescindiere perder
la sea dada o deber restituir el doble de la recibida." Conforme al Derecho
italiano, las arras penitenciales se pueden pactar tanto en los contratos prepa-
ratorios como en los definitivos, en cambio, de acuerdo alDerecho peruano, las
arras de retractacin solamente se pueden pactar en los conlratos preparatorios.

INSTITUTo PACiFICO g
 ANBAL TORRES VSQUEZ

El presupuesto de las arras de retractacin es diverso del de las arras con-

firmatorias penales. En ambas existe el poderde una de las partes contratantes
de dejar sin efecto el contrato cuando la otra incumple con ejecutar la prestacin
a su cargo. Pero las arras confirmatorias penales suponen el incumplimiento
del contrato; la disolucin del contrato es una facultad del acreedor subordi-
nada al evento del incumplimiento por la contrapafte. En cambio, las,arras de
retractacin atrbuyen a las partes contratantes el derecho de retractarse del
contrato preparatorio que han celebrado; cualqu.iera de ellas puede retractarse,
ilimitada y arbitrariamente, del contrato, prescindiendo del compoamiento de
la contraparte.
Por regla, el contrato solamente se puede dejar sin efecto extrajudicial-
mente por mutuo disenso (art. 1313), no es posible que una de las partes se
pueda separar unilateralmente del contrato. Pero una de las excepciones a
esta regla est dada por las arras de retractacin que confieren a las partes
contratantes el poder de desistirse unilateralrnente del contrato, es decir, las
arras de retractacin son pactadas como una contraprestacin a pagar para
ejercitar tal poder. La parte contratante que ejerce el derecho de retractacin
no incumple sino cumple con lo acordado en el contrato.
Si hay duda sobre si las arras son confirmatorias o de retractacin, debe
entenderse en el primer sentido.
El derogado Cdigo civilde 1852, art. 1334, regul a las arras penitenciales
en elcontrato de promesa recproca de compraventa. Para elderogado Cdigo
civil de '1936, las arras tenan carcter confirmatorio, no asuman carcter pe-
nitencialsino cuando las partes lo estipulaban expresamente. Elpacto para la
prdida de las arras o su devolucin dobladas poda llevarse a cabo tanto en los
contratos preparatorios como en los definitivos. El art. 1349 dispona: Pueden
las partes estipular el derecho de retractarse. En este caso, si se retractare
la parie que dio las arras, las perder en provecho del otro contratante, si se
retractare elque las recibi, las devolver doblada4o. Si no se haba pactado
el derecho de retractarse, las arras tenan el carcter de confirmatoras, en
cuya viud, el incumplimiento del contrato solamente daba lugar a solicitar
el cumplimiento o la resolucin; sin perjuicio de la indemnizacin de daos,
apreciando las circunstancias que han dado lugar al incumplimiento.

940 Conforme a esta norma, la jurisprudencia estableci: "Las arras penitenciales, o sea, las
pactadas para el caso de retractacin, eliminan la accin de daos y perjuicios por in-
cumplimiento del contrato. En la promesa de venta no hay al mismo tiempo promitentes
vendedores y promitentes compradores. En este caso, existe una cornpraventa, en la que
no hay poslbilidad legal de una retractacin, sino de su rescisin (hoy resolucin) o in-
cumplimiento, mxime si los compradores entregaron parte del precio en calidad de arras
confirmatorias" lOuzuru FERRER, Fernando, Cdigo civil,4" ed., Cultural Cuzco, Lima, '
1982, T. lll, p.1545).

@ cRptuLo xll' Lqs ARMs

TEORA GENERAL DEL CONTMfO

2. Efectos

Artculo 148I.- 5i se retracta la parte que entrega las arras,

las pierde en provecho del otro contratante.
Si se retracta quien recibe las., arras, debe devolverlas
dobladasa[tjempq,de.ejercjtarelderecho. .... , .. ' ..

nterites nbimiilo?: CC p,eiian,de tgSZ: Art 1334.l

CC peruono d*1936: Arts:1349, 1'440. Proyecto de CC brasile-
o:Art. 419 Q" prr.).: . :

El efecto de las arras de retractacin cuando una de las partes contratantes

opta por retractarse es perderlas o devolverlas dobladas, salvo que las partes
hayan convenido efectos distintos, por ejemplo, que la prdida sea solamente
de parle de las arras o que la devolucin sea ms o menos del doble.
La prdida o devolucin doblada de las arras no es una sancin, sino la
contraprestacin que paga el contratante por eiercer su derecho previsto en
el contrato y en la ley.
Si las pates no han dispuesto lo contrario, el derecho de retractacin
puede ser ejercitado tanto por el tradens como por el accipiens. Cuando el que
ejercita el derecho de retractacin es el que dio las arras, las pierde a favor
del otro contratante; en cambio, s se retracta quien recibi las arras, deber
devolverlas dobladas. Es decir, la prdida de las arras o la devolucin dobladas
constituye la nica contraprestacin que paga quien Se retracta, cualquiera que
sea el perjuicio sufrido por la otra parte como consecuencia de la retractacin.
' Con las arras de retractacin, los contratantes adquieren el derecho de
escoger entre el cumplimiento y la disolucin del contrato. Si una de las partes
contratantes opta por ejercer su derecho contractual de retractacin no est
incumpliendo sino cumpliendo el contrato, razn por la que la otra no podr
exigirle elcumplimiento delcontrato ni la indemnizacin de daos por incumpli-
miento. Los contratantes tarnpoco podrn alegar que los daos son inferiores
o superiores al valor de las arras.
La disolucin del contrato por retractacin se realiza por voluntad unilateral,
renunciandO a las arras en manos de la contraparte, si quien se retracta es
el sujeto que las ha entregado o devolviendo dobladas las arras recibidas en
la hiptesis inversa. Por ejemplo, Juan y Pedro celebran un contrato de com-
promiso de compraventa por el cual el prometiente cornprador Juan entrega
diez mil soles en concepto de arras de retractacin al prometiente vendedor
Pedro. Juan puede optar por celebrar el contrato definitivo de compraventa o
por retractarse del contrato de compromiso, perdiendo las arras en provecho
del prometiente vendedor Pedro. Pero Pedro, prometiente vendedor, frente a

TNSTTTUTo pcrrco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

la pretensin del prometiente comprador Juan de celebrar ei contrato definiti-

vo, puede contraponer su derecho de retractarse del contrato de compromiso
restituyendo a Juan el doble de las arras recibidas. En otros trminos, los
contratantes pueden disolver el contrato preparatorio perdiendo o devolviendo
dobladas las arras, segn elcaso.
El que entreg las arras puede retractarse del contrato manifestando su
voluntad expresa o tcitamente, la cual produce sus efectos desde el momento
en que llega a conocimiento del otro contratante, quien, a partir de este ins-
tante, hace suyas las arras recibidas. En cambio, si se retracta quien recibi
las arras, su declaracin de arrepentimiento ir acompaada con las arras
dobladas y si el que las dio se niega a recibirlas sern consignadas, es decir,
no basta el ofrecimiento de devolucin ni la indicacin que se encuentran a su
disposicin, sino que es necesario que las reciba efectivamente o que pueda
recibirlas cuando quiera por haber sido consignadas.
En suma, las arras de retractacin no representan una garanta contra
el incumplimiento, sino constituyen la retribucin que se paga para tener el
derecho de dejar sin efecto el contrato unilateralmente. No se puede hablar de
incumplimiento injustificado, porque con el ejercicio delderecho de retractacin,
la obligacin contractual se entiende legalmente disuelta.
El derogado Cdigo civil de 1852, en su art. 1334 dispuso que si en la
promesa se da alguna cantidad por arras, cualquiera de las dos partes puede
revocar su consentimiento, perdiendo las arras el que las dio, y devolvindolas
dobladas el que las recibi. El tambin derogado Cdigo civil de 1936, en el
art. 1349 seala: Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En
este caso, sise retractare la parte que dio las arras, las perder en provecho
del otro contratante,'si se retractare elque las recibi, las devolver dobladas.
Si en el contrato preparatorio de compromiso de contratar con arras de
retractacn, una de las partes, sin haberse retractado del contrato, se niega
injustificadamente a celebrar el contrato definitivo, la otra parte puede optar
alternativamente por: 1) exigir judicialmente la celebracin del contrato; y, 2)
solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar; y, en uno y otro caso,
exigir la indemnizacin de daos (ad. 1418).

3. Renuncia a[ derecho de retractacin

Las arras de retractacin permiten a ambas partes contratantes retrac-

tarse del contrato celebrado: el que las dio, perdindolas en favor del que las
TEORA GENEEqL DEL CONTMIO

recibi o el que las recibi, devolvindolas dobladas. Sin embargo, conforrne

al art. 1482, el contratante que recibe las arras puede renunciar al derecho
de retractacin, en cuyo caso el nico que puede desligarse vlidamente del
contrato es el que dio las arras.
La norma permite que el contratante que recibe las arras pueda renunciar
al derecho de retractacin, pero no permite la renuncia de tal derecho al que
entrega las arras. Esto debido a que por el contrato preparatorio de opcin,
una de las partes queda vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un
contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no (art.
1419). Por ejemplo, Pedro concede la opcin de compra de un bien a Juan,
quien le entrega la suma de diez mil soles a ttulo de arras de retractacin. Pedro
puede renunciar al derecho de retractacin, lo que significa que mantendr su
opcin de venta por el plazo convenido, sin posibilidad de dejarla sin efecto.
En cambio, conforme al art. 1482, el optante Juan, quien entreg las arras,
no puede renunciar a su derecho de retractarse, porque se desnaturalizara
el contrato de opcin, pues quedara obligado, de todos modos, a celebrar el
contrato definitivo de compraventa.
La renuncia al derecho de retractacin puede constar del contrato o de
pacto posterior.

4. Dejtino de las arras por celebracin del contrato definitivo

Conforme al art. 1483, si el contrato preparatorio se cumple, o sea si se

perfecciona el contrato definitivo, la parte que recibi las arras las devolver
inmediatamente o las imputar sobre su crdito, lo primero si se trata de bien
de distinta especie con respecto a la prestacin segn el contrato definitivo; y
lo segundo, en caso contrario.
El cumplirniento delcontrato importa la renuncia al derecho de retractacin,
razn por la que quien recibi tas arras las devolver o aplicar sobre su cr-
dito, segn la naturaleza de la prestacin debida por el que entreg las arras.
Tarnbin se devolvern las arras si se declara Ia nulidad del contrato o
se disuelve por resolucin, rescisin o cualquier otra causa. En estos casos,
la indemnizacin por daos se regula por las normas generales; Ias arras de
retractacin no desempean ningn papel; no constituyen una predetermina-

INSTITUTO PACiFICO
E
 ANIEAL TORRES VASQUEZ

cin de eventuales daos, los que no pueden ser sustituidos por la prdida
o devolucin doblada de las arras. El acreedor puede ejercitar el derecho de
retencin de las arras hasta que se le indemnicen los daos (att. 1123).
Tarnbin el derogado Cdigo civil de 1936 en el art. 1350 estableci: "No
habiendo estipulacin en contrario, Ias arras se consideran como parte de pago
de la obligacin. Cuando por la naturaleza de la prestacin estipulada, no fuese
ello posible, debern ser restituidas altiempo en que elcontrato sea eiecutado."
La solucin es la misma que la sealada en el Esbogo de Freitas, en
cuyo art. 1 912 dispona: si el contrato fuere cumplido, el que recbi la seal,
lo apticar a su pago, si la cosa dada y la que se dbe dar en virtud del con'
trato fueren de la misma especie, o la restituir a la otra parte en el estado
en que se hallare, en cuyo caso rigen las normas relativas a los efectos de
las obligaciones de restituir. Por ejemplo, Pedro y Juan celebran un contrato
de opcin de compra de un bien por 100 mil soles; el opcionsta Juan entrega
10 mil soles en concepto de arras de retractacin. SiJuan ejerce la opcin
queda perfeccionado el contrato definitivo de compraventa. El acreedor Pe-
dro aplica los 10 mil soles recibidos como arras a arnortizar su crdito, por
lo que slo exigir al comprador Juan que le pague elsaldo de 90 mil soles.
Esto porque el bien dado porJuan en concepto de arras es dnero (10 mil
soles), y lo que debe en concepto del precio del bien que compra tambin
es dinero. Pero si en vez de entregar 10 mil soles hubiese entregado una
barra de oro, como las arras y el bien objeto de la prestacin debida son de
distinta especie, el acreedor Pedro tendr que restituir a Juan la barra de
oro, Salvo que acuerden asignarle un valor en dinero con el fin de aplicarlo
a la amortizacin del precio.

123. DIFERENCIAS CON LA CLUSULA PENAL

En realidad las dos instituciones, la clusula penal y las arras, tienen la
misma funcin de reforzar el derecho del acreedor y el resarcimiento de daos;
la fuente de ambas es comn: la voluntad de las partes, la clusula penal y
las arras penales constituyen una valoracin convencional y anticipada de los
daos causados con el incumplimiento del contrato.
Las arras se diferencian de la clusula penal, porque sta consiste en
una promesa de dar y aquellas consisten en una dacin actual. Como dice
Trabucchisal, la diferencia fundamental es que la clusula penal consiste en
una obligacin accesoria, en una obligacin que se agrega a otra obligacin,
mientras que la caparra consiste en una suma de dinero o en una cantidad de
cosas fungibles que una parte efectivamente entrega en manos de la contrapar-
te; es una vieja experiencia que ensea melius esse rem habere quam verba.

941 TRABUCCHI, lstituzioni di Diritto civile, cil., p. 553.

E cpituto xll, tAs ARMS

TEORA GENEeql DEL CONIMTO

Las arras no tienen un expreso carcter penal, sino confirmatorio, carcter

que es innato de la clusula Penal.
En caso de cumplimiento del contrato, el que recibi las arras confir-
matorias puede imputarlas sobre su crdito, lo que no sucede nunca con la
clusula penal que sustituye a la indemnizacin por los daos causados con
el incumplimiento delcontrato. .j

Se paga la clusula penalcuando se incumple elcontrato, en cambio, se

pagan las arras de retractacrnejerciendo un derecho estipulado en elcontrato.
Las arras de retractacin dan derecho a desistirse del contrato, en cambio, la
clusula penal no faculta a las partes para arrepentirse delcontrato preparato-
rio. Se puede establecer la clusula penal en los contratos preparatorios y en
los definitivos, contrariamente, las arras de retractacin solamente se pueden
pactar en los bontratos preparatorios.
Las arras solamente se pueden pactar en los contratos, en tanto que la
clusula penal puede ser prevista aun en los actos jurdicos unilaterales.
Las arras penales solamente operan en caso de incumplimiento del con-
trato, mientras que la clusula penal puede convenirse tambin para el caso
de retardo en el cumplimiento.
En la clusula penal, el monto de la pena puede ser disminuida equita-
tivamente por el juez, lo que no puede hacer con las arras. El iuez no puede
reducir aun cuando el dao producido por el incumplimiento sea inferior al valor
de las arras, el acreedor tiene siempre el derecho de retener lo recibido o exigir
el pago del doble de lo que dio en concepto de arras.
Expresa Messineoea2 que "la sea no puede considerarse una declara-
cin accesoria como la clusula penal. En el caso de la sea el contratante
realiza un acto de los que se suelen llamar reales o efectuales, en anttesis a
las declaraciones de voluntad. El contratante no declara (ni comunica) tener
una voluntad determinada, sino que da; pero la suya es una dacin de cosa;
la voluntad del contratante est dirigida a la consecucin de un resultado in-
mediato". No compartimos esta opinin del gran jurista italiano por cuanto las
arras Son establecidas de mutuo acuerdo, por la declaracin de voluntad de
ambas partes contratantes; se entregan las arras porque as lo acuerdan las
partes; que el pacto de arras se perfeccione con la entrega del bien no quiere
decir que est ausente la voluntad de ambas partes contratantes. Las arras no
son un elemento esencial o natural del contrato, sino un elemento accesorio
que existe en el contrato nicamente por incorporacin de las partes; y son
reales, porque, adems de la declaracin de las partes, elpacto se perfecciona
solamente con la entrega del bien a ttulo de arras.

942 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil.'T. I' p- 221 .

 cEIgllll!Ult

OBLIGACIONES DE
SANEAMIENTO

124. GENERALIDADES
1. Conceptos

a. Obligacin de saneamiento
Por la obligacin de saneamiento el que transfiere contractualmente un
bien en propiedad, uso o posesin, respondetrenle al adquirente por la evic-
cin, por los vicios ocultos y por sus hechos propios, que no permtan destinar
el bien transferido a la finalidad (causa fin lcita) para la cual fue adquirido o
que disminuyan su valor.
Elsaneamiento, ya sea por eviccn, porvicios ocultos y por hecho propio
deltransferente, solamente procede respecto de bienes susceptibles de utiliza-
cin y aprovechamiento para un determinado fin y que se puedan comercializar
en el mercado.
El adquirente puede exigir el saneamiento tanto a su inrnediato transfe-
rente cuanto a los anteriores a ste en la medida en que estuvieran obligados
respecto a sus inrnediatos adquirentes.
El fundamento de la obligacin de saneamiento radica en la finalidad para
el cualfue adquirido elbien en propiedad, uso o posesin, o en la disminucin
de su valor en desmedro de esa finaldad que constituye un requisito de validez
del contrato por disposicin del art. 140.3. Si esa finalidad se ve frustrada como
consecuencia de que el adquirente es privado del derecho adquirido (art. 1491)
o de la existencia de vicios en el bien al momento de la transferencia (ad. 1503),
o por hechos propios deltransferente (art. 1524), surge para eltransferente la
obligacin de sanear.
Como la oblgacin de saneamiento est en la naturaleza del contrato,
pero no es de su esencia, las partes pueden ampliarla, restringirla o suprimirla.

TNSTITUTo pncrrco
E
 ANBAL TORRES VSQUEZ

b. Saneamiento por eviccin

El saneamiento por eviccinprocede cuando el adquirente es privado total
o parcialmente del derecho de propiedad, uso o posesin del bien adquirido,
en vifiud de resolucin judicial o administrativa firme y por razn de un derecho
de tercero anterior a la transferencia, que no permite al adquirente destinar el
bien a la finalidad (lcita) parala cual lo adquiri. Por ejemplo, A vende a B un
bien que es de C, por lo que ste puede reivindicarlo (art. 927). Si C obtiene
una sentencia definitiva favorable, el comprador B es privado de su derecho
de destinar el bien a la finalidad para la cual lo adquiri.
El presupuesto de la obligacin de saneamient es la evccin.
La eviccin (del latn evincere, vencer en juicio) se produce como conse-
cuencia de una resolucin judicial o administrativa firme en razn de un derecho
o mejor derecho de un tercero sobre el bien, anterior a la transferencia.
Mientras el adquirente no sea privado del derecho adquirido, no hay
obligacin de sanear. El peligro de eviccin no es suficiente para generar la
obligacin de sanear.
El transferente no est obligado a salir en defensa del adquirente en el
juicio que ha promovido el tercero que pretende ser eltitular del bien (eltrans-
ferente no garantiza el uso pacfco del bien), debiendo sser notificado con la
demanda para permitirle salir a juicio si lo tiene por conveniente para defender
el derecho que ha transferido a fin de evitar la obligacin de saneamento.
Producida la eviccin el transferente debe sanear al adquirente devol-
vindolo el valor del bien al momento de Ia eviccin, pagndole los intereses
legales desde que se produjo la eviccin, los frutos o su valor si fue obligado a
devolverlos con el bien, las costas deljuicio de eviccin, los tributos y gastos
pagados por el adquirente, las mejoras hechas por el adquirente que no le han
sido abonadas por el evincente y la ndemnizacin de daos si el transferente
ha incurrido en dolo o culpa al celebrar el contrato (an. 1495).
En el caso de eviccin parcial (por prdida del derecho sobre una parte
material del bien o de una parte alcuota o por prdda de un derecho menor
sobre el bien ej., prdida del usufructo-, o por prdida de algunos de
-p.
los bienes que conforman un conjunto interdependiente) el adquirente tiene el
derecho de recibir el valor de la pafte que pierde o de optar por la resolucin
del contrato si la prdida de esa parte hace intil el bien para la fnalidad de
la adquisicin.
El derecho de exigir el saneamiento caduca transcurrido un ao a partir
de la fecha en que se produjo Ia eviccin (a. 1500.5).

c. Sanearniento por vicios ocultos

El transferente est obligado al saneamiento por vicios
ocultos-llamados
tambin redhibitorios: defectos, impedecciones, anormalidades, deterioros,

@ cnpruio xru' oBucAcioNES DE SANEAMTENTo

TEORA GENERAL DEL CONIMTO

averas o la falta de cualidades prometidas por eltransferente- existentes al

momento de la transferencia, que hacen intil el bien para la finalidad de la ad-
quisicin o que disminuyen su utilidad para dicha finalidad, y que et adquirente
no los ha podido detectar no obstante haber actuado con la diligencia exigible
de acuerdo con,su aptitud personal y con las circunstancias.
Tambin se consideran vicios ocultos las cargas, limitaciones o grav-
menes ocultos que disminuyan el valor del bien o que lo hagan intil para la
finalidad de su adquisicin, as como la inexistencia de servidumbres activas
declaradas por el transferente al celebrarse el contrato, que haran apto el bien
para la finalidad de su adquisicin
Por razn de los vicios ocultos, el adquirente puede optar alternativamente
por la accin resolutoria o redhibitoria (actio redhibitoria), destinada a disolver
el contrato, o por la accin estimatoria o quanti minoris (actio aestimatariae o
quanti minoris) a fin de que se le pague lo que el bien vale de menos corno
consecuencia del vicio.
Son efectos de la accin redhibitoria, la obligacin de pagar al adquirente:
elvalor que tendra el bien al momento de la resolucin si es que no tuviera el
vicio que Io afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la adquiscin; los intereses
legales desde el momento de la citacin con la demanda; los gastos y tributos
pagados por el adquirente; los frutos del bien que estuvieren pendientes al
momento de la resolucin; y la indemnizacin de daos cuando eltransferente
ha actuado con dolo o culpa (afi. 1512).
Si los vicios ocultos no hacen intil el bien para la finalidad de la adquisi-
cin, sino solamente disminuyen significativarnente esa utilidad, eladquirente
que quiere conservar el bien en esas condiciones puede optar por la accin
quanti minoris, caso en el que el transferente est en la obligacin de com-
pensarle en lo que el bien vale de menos teniendo en cuenta la finalidad de
su adquisicin.
Las acciones redhibitoria y estimatoria caducan a los tres meses, siel bien
es mueble, y a los ses, si es inmueble. Estos plazos se cuentan a partir de la
recepcin del bien (art. 1514). ,.

d. Saneamiento por hechos propios del transferente :

El saneamiento por hecho propio del transferente asegura al adquirente el

goce pleno y tildel ben para elfin alcual est destinado. Eltransferente, por
estar oblgado a sanear, no puede perlurbaren el goce del bien al adquirente.
En la naturalezade los contratos por los cuales se transfiere la propiedad, uso o
posesin de un bien est la obligacin negativa deltransferente de abstenerse
de perturbar en elgoce pacfico y til del bien. Solamente hay la obligacin de
sanear cuando la perturbacin se ha realizado, mientras el destino del bien no
sea perturbado efectivamente, aUn cuando exista el peligro de perturbacin,

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

el adquirente nada ha perdido, por lo que no tiene nada que reclamarle a su

transferente.
Las perturbaciones por hecho propio del transferente pueden ser de he-
cho o de derecho. La perturbacin de hecho ocurre cuando eltransferente no
acta ejerciendo un derecho, por ejemplo, A vende un bien a B y luego vende
el mismo bien a C, haciendo inscribir la segunda venta antes que la primera.
Quedando el primer comprador (B) sujeto a la eviccin en virtud del derecho
preferente del segundo comprador (C). La perturbacin de derecho sucede
cuando eltransferente alega tener un derecho que formalmente Ie confiere la
ley contra su adquirente, por ejemplo, A vende a B un bien que es de propie-
dad de C, quien fallece, siendo su nico heredero A (vendedofl. Este no podr
hacer valer su derecho de propiedad frente a su comprador B, porque quien
est obligado a sanear no puede reivindicar.

2. Resea histrica
La obligacin de saneamiento tiene su origen en la mancipatio romana,
llevada a cabo mediante el cobre y la balanza y de conformidad con la Ley
de las Doce Tablas. El mancipante vendedor estaba obligado a garantizar la
propiedad del comprador en el caso que un tercero impugnase la validez del
derecho adquirido por este ltimo.
Como seala Badenesea3, el vendedor estaba obligado a ir en auxilio del
comprador accionado en reivindicacin por un tercero a fin de probar que era
el propietario del bien transferido. Assostena al comprador en el pleito, como
un tutor sostiene a su pupilo: praestat autoritatem. Si el comprador sucumba,
deba pagar el doble del precio. Ms tarde, cuando la venta se realiz por una
doble estipulacin, elcomprador no pudo ponerse en guardia contra la eviccin
mediante las palabras mismas de la estipulacin: hacindose prometer por el
vendedor rem licere habere,lo que lo autorizaba a reclamar una indemnizacin
si era despojado. Cuando la compraventa se convirti en contrato consensual,
la buena fe que presida el contrato permiti al comprador exigir del vendedor
la promesa rem licere habere, es decir, la garanta de eviccin, que termin
por derivarse delcontrato mismo.
Los vicios existentes en la cosa vendida daban lugar a una accin penal
impuesta por los ediles curules encargados de velar por la rectitud de las ventas
hechas en los mercados pblicos, denorninada actio redhibitoria, por la que se
disolva el contrato con la devolucin del precio recibido por el vendedor; en
caso de negativa deba pagar eldoble del precio. Tambin existi una accin
alternatva llamada aestimatoria o quanti minoris, destinada a la reduccin del
precio. Esto ha llevado a parte de la doctrina a denominar a estas acciones
como acciones edilicia44.

943 BADENES GASSET, El contrato de comp.raventa, cit., p. 594.

944 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios sobre el contrato privado, cil., T. l, p. 329.

@ cnpiTuLo xllt, oBLIGACIoNES DE SANEAMIENTo

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

Ms tarde en la compraventa consensualse inclua una clusula accesoria

por la cual se estableca que elvendedor es responsable por los vicios jurdi-
cos que presente la cosa vendida. La cantidad que elvendedor se obligaba a
pagar alcomprador en caso de eviccin, poda variar delsimple al cudruplo,
pero generalmente elvendedorse obligaba a pagarel doble del pr:ecio recibido
(stipulatio duplael. Posteriormente el Derecho romano consider la obligacin
de sanear como un elemento de la compraventa qe operaba aun cuando no
hubiera pacto.
En cuanto a la obligacin de saneamiento por hecho propio del transfe-
rente, en el Derecho greco-egipciose encuentra la obligacin del vendedor de
no rnolestar alcomprador; en los papiros del s. ll a.C. la obligacin es asumida
por el vendedor en nombre suyo y de sus herederos. A partir del s. lV d.C, las
menciones al hecho propio del vendedor son cada vez rns raras. Las clusu-
las de garanta, bajo la influencia romana, se hacen sentir slo para prever los
ataques de terceros. "En el Digesto se habla deun fieriquominus habere liceat.
Se afirma: ultrum hoc polliceatur per se venientesque a se personas non fieri,
quominus habere liceat, an vero per omne (19, 11 ,18. De act empti et vend).
Este 'erl sea obra de Roma o de Blzancio, es elverdadero origen del factum
(hecho personaly propio) que elvendedor, o un heredero suyo, realizacontra
el comprador. Despus de la sustitucin de la ofensa privada por la iudicial, ta
previsin de una ofensa o hecho personal o propio ya no se explica ni puede
surgir si no es por un recurso histrico- La defensa del comprador depende
entonces de una obligacin del vendedor, que, converlida en general y exten-
dida a la ofensa que venga de cualquier parte, ya no hay necesidad de que
sea formulada de modo especfico contra 1". El hecho propio es el primero
del cual deban responder los vendedores en todos los pueblos. El Derecho
romano provee a la defensa del comprador con la exceptio doli, por la que el
vendedor era considerado doloso y condenado por tal si reivindicaba lo ven-
dido. Al lado de la exceptio doli se introdujo la exceptio in factum. La exceptio
rei venditae et traditae surgi para proteger la propiedad bonitaria contra la
quiritaria, la cual se convirti en un medio de defensa delcomprador contra el
vendedor. Marcelo (Digesto, 21 , 3, 1, 1) informa que si el fundo vendido por
ti se convierte despus en tuyo, la reivindicacin podr ser rechazada con la
exceptio rei venditae et tradita#s.
La regulacin de las obligaciones de saneamiento no es uniforme en la
legislacin comparada. El BGB alemn lo regula en los contratos tpicos o no-
minados. Otros, como los cdigos de Francias6, Argentina (arts. 14'14 y ss.),
Espaa (arts. 1 .461 , 1 .474 y ss.), Colombia, Chile (arts. 1837 y ss.), Ecuador,

945 BADENES GASSET, El contrato de compravenfa, cit., p. 588.

946 El art. 1626 del Cdigo civil francs dispone: "Aun cuando en la venta no se haga ninguna
estipulacin sobre la garanta, el vendedor est obligadode derecho a garantizar al adqui-
rente de la eviccin que l sufra en la totalidad o parte del objeto vendido, o de las cargas
pretendidas sobre el mismo, y que no se hayan declarado en el momento de la ventas'.

rNSTtruro pncnco
E
 ANBAt ToRRES VSQUEz

Italia (arts. '1483 y ss.), lo regulan en el contrato de compraventa, pero sus

normas, por va de remisin, son aplicadas a los otros contratos en los que se
transfiere la propiedad o el uso del biensaT. El Cdigo civil mexicano de 192g
regula "la eviccin y el saneamiento" en el libro de las obligaciones, en elttulo
sobre incumplimiento de las obligaciones, arts. 2119 a2162. Finalmente, c-
digos como el porlugus y el peruano de 1984 lo regulan en la Parte general
de la contratacin, de modo que son aplicables a todos los contrafos sean
nominados (tpicos) o innominados (atpicos).
Como se aprecia, en un principio el saneamiento fue considerado como
un efecto del contrato de compraventa, luego se extendi a los contratos
traslativos a ttulo oneroso y finalmente a todo contrato traslativo sea a ttulo
oneroso o gratuito.
El derogado Cdigo civil de 1852, inspirado en el Cdigo de Napolen,
regul solamente la eviccin y el saneamiento en quince artculos. Eltambin
derogado Cdigo civil de 1936 trat del saneamiento por eviccin y por vicios
redhibitorios en las disposiciones generales de los contratos, limtando su apl-
cacin a los contratos onerosos en los que se transfiera la propiedad, posesin
o uso de una cosa.
El Cdigo civilvigente de '1984 clasifica a las obligaciones de saneamiento
en cuatro rubros: 1) disposiciones generales; 2) saneamiento por eviccin;
3) saneamiento por vicios ocultos; y, 4) saneamento por hechos propios del
transferente. Sus normas son aplicables tanto a los contratos a ttulo oneroso
como a ttulo gratuito.
La obligacin de sanear por eviccin, por vicios redhibitorios y por he-
chos propios del transferente tiene lugar por ministerio de la ley, aunque las
partes no la hayan estipulado expresamente. Las partes contratantes pueden
convenir que la obligacin de sanear sea aumentada, disminuida o suprimida
totalmente. Pero la convencin no funciona cuando se pretenda liberar o Iimitar
la obligacin de saneamiento del transferente por un hecho voluntario suyo
o cuando ste, en la celebracin del contrato, ha actuado con dolo o culpa
inexcusable, porque no se puede tolerar que eltransferente se aproveche de
su propio fraude, ni se puede admitir que el adquirente haya querido que lo
engaen impunemente.
La obligacin de saneamiento del transferente por sus hechos propios, por
eviccin y por vicios ocultos es objetiva, puesto que responde prescindiendo

947 CDlco Clvll espRot-, ARrcuLo 1.553 (pRtMER eRRnro: Son aplicables al contrato
de arrendamiento las disposiciones sobre saneamiento contenidas en el ttulo de la com-
praventa.
CDlGo ClvlL ARGENTIIo, Anrcut-o 1525: El locador responde de los vicios o defec-
tos graves de la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque l no los hubiese
conocido, o hubiese sobrevenido en el curso de la locacin, y el locatario puede pedir la
disminucin del precio, o la rescisin del contrato, salvo si hubiese conocido los vicios o
defectos de la cosa.

cprulo xlr, oBLlGACroNEs oE SANEAMIENTo

TEORA GENERAL DEL CONTRAIO

de su culpabilidad, por el solo hecho de que el adquirente no puede destinar

el bien a la finalidad de la adquisicin. El dolo o la culpa del transferente so-
lamente agrava su responsabilidad hacindola extensiva al resarcimiento de
los daos por haber conocido o estado en la posibilidad de conocer que no
le pertenece el.derecho que transfiere o que el bien cuyo derecho transfiere
adolece de vicios ocultos., j
Para el Derecho peruano, eviccin no es la simple interposicin de una
demanda de eviccin, sino el despojo al adquirente del bien adquirido por
efecto de una resolucin judicial o administrativa firme dictada en el proceso
judicial de eviccin o en el respectivo proceso administrativo. Vicio oculto o
redhibitorio es el defecto grave y oculto que se encuentra en el bien adquirido
a ttulo oneroso o gratuito. Saneamienfo es la obligacin de resarcir que tiene
el transferente frente al adquirente impedido de destinar el bien a la finalidad
de la adquisicin como consecuencia de la eviccin, los vicios ocultos o hechos
del propio transferente.

3. Extensin de la obligacin de saneamiento

948 CDtco Ctvlu rspnol, eRrcut-o 1-474. En virtud del saneamiento a que se refiere el
artculo 1461 , el vendedor responder al comprador: 1e. De la posesin legal y pacfica de
la cosa vendida. 20. De los vicios o defectos ocultos que tuviere.
ARrCut-o 1.461. El vendedor est obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto
de la venta.
Nota: El Cdigo civil espaol considera al saneamiento como un efecto del contrato de
compravenla, en cambio nuestro Cdigo lo regula como una institucin aplicable, en ge-
neral, a todo contrato, oneroso o gratuito, por el que se transfiere la propiedad, posesin o
uso de un bien.
CDrGo crvrL PERUANo DE 1852, ARrcur-o 575. Est obligado a la eviccin y sanea-
miento el que enajena algo por ttulo oneroso, como en la venta, permuta, pago, dote
necesaria, transaccin.
Anrcut-o 1415. Aunque no se haya estipulado en el contrato la eviccin y el saneamien-
to, est el vendedor sujeto a ellos.
CDrco crvrL PERUANo DE 1936, Anrculo 1370. Aunque no se hubiese estipulado la
eviccin y el saneamiento, el enajenante est sujeto a ellos en todos los contratos onero-
sos en que se transfiere la propiedad, la posesin o el uso de la cosa.

lNSTlruTo pcinco
E
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

El art. 1484, al igual que los arts. 1.461 y 1.474 del Cdigo civil espaol,
denomina saneamiento a lo que un gran sector de la doctrina y del Derecho
comparado conoce como garantd4s.
Se trata de una responsablidad del transferente del derecho de prope-
dad, uso o posesin de un bien, una vez que ha ejecutado su prestacin y
con independencia de su buena o mala fe, por no poder el adquirente-destinar
ese bien a la fnalidad para la cual lo adquiri, o sea, es una responsabilidad
objetiva poscumplimiento del contrato.
El saneamiento es regulado por el art. 1484 corno una institucin de
aplcacin general a todos los contratos, onerosos o gratuitos, traslatvos de
la propiedad, uso o posesin de un bien- Se trata de una obligacin irnpuesta
por la ley, pero de esencia contractualeso.
Sanear, en su acepcin amplia, significa hacer sano a un bien, repararlo
o remediarlo, y, en su acepcin contractual, es la obligacin que asume el
que transfiere un bien en propiedad, uso o posesin, de responder ante el
adquirente por las consecuencias de no poder utilizar el bien para elfin de la
adquisicin, como consecuencia de la eviccin, los vicios ocultos o el hecho
propio del transferentessl.
Es inapropiado el uso de la palabra garanta por eviccin y por vicios red-
hibitorios, por cuanto no se comprende qu es lo que garantizael transferente,
de qu modo se manifesta esa garanta, sies una garanta personalo real o si
se refiere a la garanta patrimonial genrica. En elsaneamiento por eviccin,
antes que se produzca la eviccin totalo parcial no existe obligacin de sanear
ni garanta alguna. Es apropiada la expresin responsabilidad por eviccin o
por vicios ocultos, pero no se trata de una responsabilidad por incumplimiento
que tiene su origen en la falta de ejecucin de las prestaciones contractuales
debidas, sino de una responsabilidad cuyo germen se encuentra en la nego-

949 Por ejemplo, los arts. 1483 y ss. del Cdigo civil italiano.
950 CASACTN Ne 1284-2005-Lima, del 31 .03.2006: "La obligaciones de saneamiento que en
su concepcin ms amplia, significa hacer sanar una cosa, repararla o remediarla; sin
embargo, en su concepcin contractual estricta es considerado como la obligacin del
transferente de la propiedad, la posesin o el uso de un bien de remediar al adquiriente
por las consecuencias de actos de terceros que invoquen un derecho anterior a la trans-
ferencia, de vicios ocultos del bien y de actos del propio transferente que, de acuerdo con
el derecho peruano, no permitan destinar el bien a la finalidad para la cual fue adquirido o
disminuyan su valof .
951 La Corte Suprema ha resuelto: "Sanear, en su acepcin ms arnplia significa remediar
una cosa y en su acepcin contractual el saneamiento es considerado como la obligacin
del transferente del bien de remediar al adquirente por los vicios ocultos del bien, de tal
manera que la obligacin del saneamiento, es complemento de la de entregar y se est
obligado a sanear en tanto no se entreg una cosa como se deba. As, la obligacin de
sanear cubre ese defecto o vaco, y asegura al adqurente que podr gozar de la cosa con-
forme a su destino" (Cas. Nq 1735-97-La Libertad, en DtLOGo CoN LA JUR|SPRUDENC|A,
El Cdigo civil en su jurisprudencla, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 560).

E CAPIIUtO Xlll: OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

TEORA GENERAL DEt CONTMTO

ciacin misma, pero que se hace ostensible una vez ejecutada la prestacin
de dar un bien en propiedad, uso o posesin, debido a que el transferente no
era titular del derecho que transfiere o el bien transferido adoleca de defectos
ocultos, privando al adquirente de su derecho de poder destinar el ben a la
finalidad de la adquisicin, No'es una responsablidad que necesariamente
se derive del dolo o la culpa, pues la obligacin de sanear existe aun cuando
el enajenante no haya incurrido en culpa alguna; l Oolo o la culpa slo har
extensiva la responsabilidad al pago de la indemnizacin de daos.
La obligacin de saneamiento es la que contrae el que transfiere, a ttulo
oneroso o gratuito, la propiedad, la posesin o el uso de un bien, cuando por
sus propios hechos, la eviccin de un tercero o la existencia de vicios ocultos
se priva al adquirente de su derecho de destinar dicho bien a la finalidad para
la cual fue adquirido. El art. 1484 elimina la lirnitacin que exista en el Cdigo
civil de 1936, cuyo art. 1370 lo circunscriba a los contratos celebrados a ttulo
oneroso.
La finalidad perseguida por las partes en los contratos, onerosos o gratui-
tos, por los cuales se transfiere la propiedad, uso o posesin de un bien, mueble
o inmueble, registrado o no registrado, es que el adquirente pueda destinarlo
al fin previsto en el contrato o al que se derive de su naturaleza.

4. La obligacin de saneamiento

a. Generalidades

Nadie adquiere un bien as porque s, sin un fin o razn de ser o mvil

directo e inmediato o mediato que le sirve de fundamento. La finalidad a la que
se va a destinar el bien que se desea adquirir en propiedad, uso o posesin es
el elemento determinante de la voluntad. El fin es la condicin indispensable
de toda accin humana, salvo que el sujeto carezca de voluntad.
Se adquiere un bien en propiedad, uso o posesin con elfin de destinarlo
a la produccin de otros bienes o serviclos, o para revenderlo, donarlo, entre-
gar,lo en garanta, en prstamo, exhibirlo, guardarlo, consumirlo, para cualquier

INSTITUTo PACiFICO
w
 ANBAL TORRES VSOUEZ

uso lcito que se le pueda dar en el futuro de acuerdo a Su'naturaleza, para

usufructuarlo, etc.
Por ejemplo, si el caballo comprado para fines de reproduccin es impo-
tenle (vicio oculto), o si A vende a B un bien que es de propedad de C, por
lo que ste demanda alcomprador por reivindicacin y obtiene una sentencia
que lo declara propietario y condena a ese cornprador a desocuparlo (el com-
prador es eviccionado del bien); o el propietario de un fundo vende la pae
baja conservando las tierras altas y, despus de la venta, desde las tierras
altas desva el curso de las aguas dejando sin agua a las tierras bajas vendi-
das (el comprador se ve perjudicado por un hecho propio del vendedor), es
evidente, en estos tres ejemplos, que el adquirente no podr destinar el bien
para la finalidad de la adquisicin, por lo que su transferente debe resarcirlo
del perjuicio sufrido.

b. Concepto
El art. 1485 define al saneamiento en los siguientes trminos: "En virtud
del saneamiento el transferente est obligado a responder frente al adqui-
rente por la eviccin, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios,
que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue
adquirido o que disminuyan su valod'. Es decir, el saneamiento es la institu-
cin destinada exclusivamente a que el transferente compense (indemnice,
resarza) al adquirente por la privacin de su derecho a destinar el bien a la
finalidad para la cualfue adquirido o que disminuya su valor para ese efecto
como consecuencia de la eviccin, los vicios ocultos del bien o los hechos
propios del transferente.
Delaft. 1485 se desprende que el fundamento del saneamiento por evic-
cin, por vicios ocultos o por hechos propios del transferente se encuentra en
la obligacin que tiene el transferente de compensar al adquirente por haber
sido privado de su derecho a destinar el bien a la finalidad para la cual lo ad-
quiri o que el bien disminuya Su valor, o sea, el saneamiento tiene carcter
indemnizatorio; el transferente debe resarcir al adqurente pagndole el valor
del bien, los intereses, gastos, costas, entre otros conceptos.
El destino que se dar al bien es el fin o finalidad perseguida por el ad-
quirente al celebrar un contrato de transferencia, y si no se ha previsto en el
contrato la finalidad de la adquisicin se dar al bien el destino que se derive
de su naturaleza.
Es obligacin de todo el que transfiere un bien, obrando de buena fe, res-
ponsable y lealrnente, el asegurar al adquirente que el bien podr ser destinado
a la finalidad de la adquisicin.
Si el adquirente no consigue obtener la finalidad perseguida con el contrato,
al no poder dar al bien el destino para el que lo adquiri, a causa de hechos pro'

@ CAPITULO Xlll: OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

IEORiA GENEML DEL CONTMTO

pios del transferente, o a que es eviccionado,lolal o parcialmente, del derecho

de propiedad, uso o posesin del bien, o porque ste presenta vicios ocultos,
surge para eltransferentela obligacin de sanear al adquirente pagndole el
valor del bien, los intereses, frutos, y dems conceptos especificados en la ley
(arts. 1 495, 1512, 1525), ,o pagndole lo que el bien vale de menos por tales
causas (arts. 1501, 1513, 1525). i

(. Fundamento
Tradicionalmente se enfrentan dos teoras sobre el fundamento de la
obligacin de saneamiento: la gue considera que el saneamiento es una
consecuencia de la obligacin de entregar el bien; y la que sostiene que e/
saneamiento es una obligacin de garantizar la posesin pacfica y til del bien.
Los que consideran que /a obligacin de saneamiento es una conse-
cuencia de la obligacin de entregar el bien afirman que el transferente debe
entregar un bien como el previsto en elcontrato, porque si incumple con esta
obligacin entregando un bien que adolece de vicios jurdicos u ocultos, surge
otra obligacin de garantizar contra estos vicios, a fin de mantener indemne
aladquirente. Se sanciona al transferente por incumplimiento del contrato, al
no entregar un bien como el previsto en el contrato, sin importar la finalidad
de la adquisicin. As, los Mazeaudesz expresan: "Elvendedor est obligado a
entregar la cosa taly como se haya convenido, tal y como se haya previsto por
las partes cuando la conclusin delcontrato. En consecuencia debe garanta al
comprador si la cosa entregada difiere de la cosa convenida; bien sea porque
lleve consigo, sin saberlo el comprador, una posibilidad de eviccin; bien sea
porque se encuentre afectada por un vicio oculto, ignorado por el comprador.
La obligacin de garanta puede ser considerada as como una simple prolon-
gacin de la obligacin de entrega".
Los que sostienen que la obligacin de saneamiento garantiza la posesin
pacfica y til delbr'en dicen que ef fundamento del saneamiento es asegurar,
garantizar, la posesin pacfica y til del ben, siendo determinante la finalidad
de la adquisicin. As, Badeneses manifiesta que "elsaneamiento de eviccin
asegura la posesin pacfica de la cosa", y "el saneamiento por vicios ocultos
asegura la posesin til". Por su parte, Rezznicoes dice que "el vendedor se
obliga a transferir al comprador la propiedad de la cosa, y siendo la propiedad
por definicin 'el derecho de usar y gozat de las cosas de la manera ms
absoluta', es evidente que aquella oblgacin del vendedor no Se cumple si
el comprador es privado de la propiedad total o parcialmente. Es decir, si los
derechos que adquiere sobre la cosa son menoscabados, si no los goza en

952 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte tercera, vol. lll, p. 267.
953 BADENES GASSET, El contrato de compravenfa, cit., T. l, p. 583.
9il RpzzilCg Luis Mara, Estudio de los contratos en nuestro Derecho civil: Compraventa. Pen
muta. Cambio o trueque. Cen de contratos, Se ed., Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 230.

INSTITUfO PACIFICO
E
 ANBAL ToRRES vnsouez

su plenitud e integridad, por causa de eviccin o de vicios ocultos de la cosa".

Contina diciendo este autor que "se trata, en verdad, de una obligacin dervada
de los principios generales de buena fe y lealtad que presiden elcumplimiento
de los contratos".
Los que utilizan la palabra garanta sostienen que con la garanta de
saneamiento por eviccin se garantiza la posesin pacfica, evitandq que el
adquirente sea perturbado por la existencia de derechos de terceros sobre el
bien enajenado, y con la garanta por los vicios .de la cosa se garantiza la po-
sesin tl del bien, o sea se pone al adquirente a cubierto de vicios en el bien
que afectan su normal utilizacin. No resulta apropiado hablar de garanta all
donde no hay hipoteca, anticresis, garanta mobiliaria (prenda), warrant,tianza,
aval, ni referencia alguna, expresa o implcita, sobre Ia denominada "prenda
general" o "garanta general". El transferente no garantiza sino se obliga a sa-
near por eviccin o por los vicios ocultos existentes en el bien o por sus hechos
propios que no permitan destinar el bien a la finalidad de la adquisicin o a la
finalidad a la que normalmente est destinada. La accn de saneamiento a
que da lugar la eviccin o la existencia de vicios tiene carcter indemnizatorio:
eltransferente debe indemnizar al adquirente cuando por razn de la eviccin
o de la existencia de vicios ocultos en el bien, no puede destinarlo a la finalidad
para la cual lo adquiri o por la disminucin delvafor del bien.
Para nuestro ordenamiento jurdico civil el saneamiento tiene un fun-
damento indemnizatorio. En todo contrato de transferencia de bienes en
propiedad, uso o posesin de un bien, el transferente persigue y asegura al
adquirente que podr "destnar el bien transferido a la finalidad para la cual
fue adquirido"; en caso contrario, el transferente est obligado a sanear al
adquirente compensndolo por la prdida, inutilidad o disminucin del valor
del bien para cumplir con esa finalidad como consecuencia de los hechos per-
sonales del transferente, de la eviccin o de los vicios ocultos del bien. Esta
es la doctrna que sustenta a la norma del art. 1485 que dispone: "En vidud
delsaneamento ef transferente est oblgado a responder (no ha garanlizar)
frente al adquirente por la eviccin, por los vicios ocultos del bien o por sus
hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad
para la cual fue adquirido o que disminuyan su valod'. No queda duda que
la institucin del saneamiento por eviccin, vicios ocultos y hecho propio del
transferente se fundamenta en la necesidad de reparar al adquirente por no
poder destinar el bien a la finalidad para la cual fue adquirido o cuando por tales
causas el bien disminuye su valor. La finalidad de la adquisicin es el factor
determinante de la obligacin de sanear, no contando para nada la buena o
mala fe con que haya actuado eltransferente o si el contrato de transferencia
fue a ttulo oneroso o gratuito.
En efecto, nadie adquiere un bien, en propiedad, uso o posesin, as
porque s, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo adquiere para con ese
bien alimentarse, vestirse, curarse de una enfermedad, recrearse, utilizarlo

E cApTULo xlt: oBLtGACIoNEs DE SANEAMIENTo

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

para construir otro bien, trasladarse de un lugar a otro, labrar la tierra, abonar
las plantas, etc. El ser humano es estructuralmente finalista, todo lo que hace
o deja de hacer es persiguiendo algn fin, de ah que en la celebracin de los
contratos traslativos, por un deber de buena fe, de lealtad, el transferente debe
hacer.todo lo necesario para asegurar al adquirente que el bien transferido
podr ser destinado al fin previsto en ef contrato; y si no fuera as, porque el
adquirente es despojado del bien por efecto del dercho de un tercero anterior a
la transferencia o porque el bien adolece de vicios ocultos o por hechos propios
deltransferente, ste est obligado a sanear por esas causales.
El bien no va a poder ser destinado al fin de la adquisicin cuando el ad-
quirente es eviccionado del misrno; si la eviccin es parcial la utilidad del bien
para dicho fin, o sea su valor, disminuye. Tampoco se podr utilizar el bien
para el fin de la adquisicin o esa utilidad disminuye cuando adolece de vicios
ocultos no conocidos por eladquirente en elrnomento de la adquisicin. lgual
no podr usarse el bien para el destino de su adquisicin cuando deviene en
intil o disminuye su valor como consecuencia de hechos del propio transferente.
Luego, es natural que el transferente est obligado a indemnizar al adquirente
por todos los perjuicios que sufre por no poder utilizar el bien parala finalidad
para la cualfue adquirida o por disrninucin de su valor.
En otros trminos, en virtud del saneamiento, el transferente, en propiedad,
uso o posesin, est obligado a responder frente al adquirente cuando ste
no puede destinar el bien a la finalidad para la cual lo adquiri o por disminu-
cin de su valor, como consecuencia: a)-de ser privado definitivamente, total
o parcialmente, del derecho de propiedad, uso o posesin del bien adquirido
en virtud de un fallo, judicial o administrativo, que reconoce el mejor derecho
de un tercero; b) el bien adolece de vicios ocultos existentes al momento de la
transferencia; y, c) por actos propios deltransferente.
' Antes que se produzca la eviccin no hay obligacin de sanear por esta
razn; el transferente no est obligado a sanear por el solo hecho que ter-
ceros promuevan acciones judiciales o administrativas contra el adquirente
alegando que el bien les pertenece en propiedad, uso o posesin; si los ter-
ceros pierden en esas acciones significa que el bien transferido estaba libre
de vicios jurdicos; solamente si los terceros ganan, surge para el transferente
la obligacin de sanear por eviccin. De otro lado, si el bien adolece de vicis
ocultos, pero estos no impiden que sea destinado a la finalidad de la adquisi-
cin ni disminuyen su valor, tampoco hay obligacin de sanear; en todo caso,
si el vicio oculto consiste en el error sobre la materia de que est formado el
bien (se cree que es de oro cuando en realidad es de cobre) o sobre una de
sus cualidades esenciales (se cree que el aceite es de oliva, cuando es de
maz), el adquirente tendr la accin de anulabilidad por la causal de error
esencial (art. 201), pero no la de saneamiento. El saneamiento por eviccin
o por vicios ocultos o por hecho propio del transferente solamente procede
cuando no es pcisible destinar el bien adquirido al fin que motiv la adquisi-

TNSTTTUTo pecnco
E
 ANiBAL TORRES VASQUEZ

cin o cuando disminuye su valor. Si esta finalidad se alcanza no Se genera

la obligacin de sanear por estas causales. La eviccin, los vicios ocultos y
el hecho propio del transferente se valoran en relacin con la finalidad para
la cual fue adquirido el bien.
Comentando el Cdigo civil italiano, Messineoess dice que la ley, en relacin
con la eviccin y los vicios ocultos, concbe a la tutela del comprador como una
obligacin de garantiapor parte delvendedor, pero que en realidad elvendedor
responde de la eviccin y de los vicios ocultos para que el comprador quede
indemne; por to que prefiere hablar, en lugar de garanta, de responsabilidad
por eviccin y por vicios ocultos. Esta opinin de Messieo es acertada, pues en
realidad eltransferente no garantiza sino responde al adquirente resarcindole
(reponindole) su patrimonio perdido a causa de la eviccin, los vicios ocultos
o sus hechos propios; no hay obligacin de garanta sino de indemnizacin
al adquirente por todo lo que ha perdido (valor del bien, intereses, frutos, tri-
butos, gastos, mejoras, daos) por tales CaUSaS. La terminologa propuesta
por Messineo ha sido adoptada por nuestro Cdigo civil al disponer en el art.
1485 que por el saneamiento eltransferente est obligado a responderfrente
al adquirente por la eviccin, los vicios ocultos o sus hechos propios.

d. Clases de saneamiento
La obligacin de saneamiento es de tres clases: a) saneamiento por evic-
cin; b) saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios; y, c) saneamiento por
hecho propio del transferente.
El transferente solamente est obligado a sanear por la prdida sufrida
injustamente por el adquirente como consecuencia de la eviccin, los vicios
ocultos o el hecho propio del transferente, que hacen intil el bien para la
finalidad para la cual fue adquirido o cuando disminuyan considerablemente
su valor para dicha finalidad. El transferente est obligado a salvaguardar al
adquirente contra las consecuencias de no poder destinar el bien a la finali-
dad estipulada en el contrato debido a la eviccin, los vicios ocultos o por sus
hechos propios; el transferente responde ante su adquirente independiente-
mente de su dolo o culpa, los cuales tienen relevancia nicamente para la
indemnizacin de daos.

e, Contratos en Ios que Procede

Procede la obligacin de sanear tanto en los contratos a ttulo oneroso
como en los a ttuto gratuito por los que se transfiere la propiedad, uso o
posesin de un bien. Si la naturaleza iurdica, explicacin o fundamento del
saneamiento no consiste en asegurar la equivalencia entre lo que Se da como

955 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial trad. de Santiago Sents
.197'l
Melendo, Ejea, Buenos Aires, , T. V, p. 100.

@ ceptuLo xtlt, oBLtGActoNES DE SANEAM|ENTo

 TEORiA GENEML DEL CONTfu{TO

prestacin y lo que se recibe como contraprestacin, sino que el adquirente

pueda destinar el bien adquirido a la finalidad de la adquisicin prevista en el
contrato, y, a falta de previsin, a su destino normal, y que si no puede darle
ese destino por efecto de la eviccin o de los vicios ocultos, sea indemnizado
por todos los perjuicios sufridos, lo mismo da que el contrato traslatvo sea a
ttulo oneroso o gratuito. j

5. Presuncin de destino normaldel bien

si en el contrato no se ha indicado la finalidad de la adquisicin, expresa

ni tcitamente, se presume, iuris tantum, para fnes del saneamiento, que es
voluntad de las partes dar al bien su destino normal, el ms conforme a su na-
turaleza, considerando sus caractersticas, la oportunidad de la adquisicin, la
clase de actividades a que se dedica eladquirente, si stas fueron comunicadas
al transferente o ste las conoca por sus propios medios, y las costumbres
del lugar de ubicacin del bien; todo lo cual requiere ser probado en la etapa
procesal correspondiente.
La Corte Suprema ha resuelto: "Si en el contrato no se indca, expresa
nitcitamente, la finalidad de la adquisicin, debe presumirse que la finalidad
de la adquisicin es el destino normal, cuyo contenido debe establecerse en
razn de las caractersticas del bien objeto del contrato, de Ia oportunidad de
su adquiscin y las costumbres del lugar de ubicacin del bien; todo lo cual
requiere que en la etapa procesal correspondiente se establezca, de acuerdo
al caso concreto, el contenido de la presuncin aludida, lo que finalmente es
un tema de carcter probatorio cuyo anlisis no est dentro de las atribuciones
de la Corte Casatoria"es.
Es muy variada la finalidad por la que se adquiere elderecho de propie-
dad, uso o posesin de un bien. Por ejemplo, se puede adquirir el derecho de
propiedad de un ben con la finalidad de consumirlo, exhibirlo en una feria,
revenderlo, entregarlo en arrendamiento, cornodato, gravarlo en respaldo del
pago de una deuda, guardarlo, etc. Esa finalidad puede ser la convenida por

956 Cas. Ne 14'17-97-Lima, en DlLoco coN LA JURrSpFtuDENctA, El Cdigo civl en su juris-

prudencia, cit., p. 566.

tNSTITUTo pncrtco
E
 ANBAL ToRRES vtsouez

las partes expresa o implcitamente, caso en el que se habla de "finalidad de

la adquisicin prevista por las partes"; o, si en el contrato no Se ha previsto la
finalidad de la adquisicin, se presume que las partes quisieron dar albien un
destino de acuerdo asu naturaleza(uninmueble construido para casa habitacin
no puede ser destinado para local industrial; un caballo de paso no puede Ser
usado como caballo de carrera), ala oportunidad de la adquisicin (el comer-
ciante minorista que compra a un mayorista hace la adquisicin para rvender
los bienes adquiridos; el que compra a un minorista generalmente adquiere el
bien para Su consumo) y las costumbres del lugar (en un lugar donde la gente
Se dedica a la agricultura utilizando la fuerza de los animales, el que compra
una yunta de bueyes lo hace con el fin de dedicarlo a remover la tierra, no
para revenderlos o Sacrifcarlos y consumirlos). El que no se pueda destinar el
bien para la finalidad de la adquisicin prevista en el contrato y, a falta de ella,
a la finalidad que se derive de la naturaleza del bien, de las circunstancias que
rodearon su adquisicin o de las costumbres del lugar, debido a los hechos
propios del transferente, a la eviccin o a los vicios ocultos, genera para el
transferente la obligacin de sanear al adquirente.

6. Transmisin hereditaria de la obligacin y del derecho de sanea-

miento

En cuanto a los efectos de las obligaciones, el principio general reza:

"Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia Se transmten a SUS Sucesores" (art.
660). Toda obligacin se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente
a la persona, lo prohbe la ley o se ha pactado en contrario (art. 1218). Como
por el sanearniento el transferente debe responder frente al adquirente por no
poder dar al bien el destino para el que lo adquiri, pagndole una cantidad
de dinero por concepto de valor del bien, intereses, costos, daos, entre otros,
es incuestionable que esta obligacin de dinero se transmite a los herederos;
stos deben compensar al adquirente hasta donde alcancen los bienes que
les ha dejado su causante, por ejemplo, si el causante deba por saneamiento
la suma de cien y los bienes que ha dejado como herencia tienen un valor de
sesenta, los herederos compensan aladquirente slo poresta ltima cantidadssT.

957 CDtco ctvtL PERUANo, ARrcuLo 661 . El heredero responde de las deudas y cargas de
la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta. lncumbe al heredero la prueba
del exceso, salvo cuando exista inventario judicial.

4 cpTULo xlr, oBLrcAcroNEs DE SANEAMIENTO

 TEORIC GENEML DEL CONTMTO

como el saneamiento, elemento natural del contrato, es una obligacin

contractual que se enmarca dentro del principio general res inter alios acta
que rige los efectos del contrato, princpio que establece: "Los contratos slo
producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en
cuanto a stos si se trata'de derechos y obligacones no transmisibles,' (a.
1363), tanto la obligacin como el derecho de sanear pasan a los respectivos
herederos de los contratantes. Lo dspuesto por los arts. 1218 y 1363, respec-
tivamente, constituye el fundamento del principio concreto que, al regular los
efectos delsaneamiento, dispone que'lanto la obligacin como el derecho de
saneamiento se transmiten a los espectivos herederos" (aft. 1481).
Tanto Ia obligacin de saneamiento del transferente como el derecho al
saneamiento del adquirente se transmiten a sus respectivos herederos a ttulo
universal como a sus causahabientes a ttulo particular inter vivos. El adqui-
rente puede exigir el saneamiento tanto a su inmediato transferente como a
los anteriores, en la medida que stos estn obligados a ello con respecto a
sus inmediatos adquirentes (art. 14BB). En otros trminos, eltransferente no
solamente queda obligado ope legis a sanear a su inmediato adquirente, sino
tambin a los sucesivos adquirentes; el adquirente puede dirigir su accin contra
su inmediato transferente o contra eltransferente originario o contra cualquiera
de los transferentes intermediarios.

7. Extensin de la transmisin hereditaria. Caducidad

La obligacin de saneamiento no slo se transmite a los herederos a

ttulo univeral, sino tambin a los sucesivos transferentes a ttulo particular,
o sea, no slo est obligado a sanear el ltirno lransferente al ltimo adqui-
rente, sino que tambin estn oblgados a sanear los transferents anteriores
al ltimo, hasta llegar al transferente originario del cual todps derivan sus
derechos. En las transmisiones sucesivas del bien, el ltimo adquirente
puede accionar por saneamiento contra su inmediato transferente o contra
cualquiera de los anteriores. El derecho de accionar contra su inmediato

rNSrtTuto pecrrco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

transferente deriva del acto jurdico que dio lugar a la transrnisin. Su dere-
cho de accionar contra los anteriores transferentes se justif ica considerando
que al transferirse un bien, se transmiten los derechos que con relacin a l
tena el tradens, entre los cuales se halla elderecho alsaneamiento. Como
dice Len Barandiarnesa, "tal derecho se transmite a ttulo accesorio, su-
brogndose el ltimo adquirente en tal derecho que su transmiteqte tena
contra aquel de quien adquiri la cosa".
El a.2109 del Cdigo civil argentino, fuente del art. 1488 del Cdigo
peruano, seala: "El adquirente de la cosa no est obligado a citar de evic-
cin y saneamiento al enajenante que se fa transmiti, cuando hayan habido
otros adquirentes intermediarios. Puede hacer citar alenajenante originario,
o a cualquiera de los enajenantes intermediarios". Vlez Srsfieldese en
nota puesta debajo de este artculo, citando a Troplong y Pothier dice: "Por
Derecho romano y por el Derecho de las partidas, el recurso era gradual. El
adquirente deba citar al enajenante inmediato, ste al que le haba trans-
mitido la cosa y assucesivamente hasta llegar al enajenante originario. Se
observaba en este orden, porque segn el Derecho romano, las acciones
no podan pasar de una persona a otra sin una cesin. Pero por nuestro
Derecho no es as. El acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones
de su deudor, con la sola excepcin de los que sean inherentes a su per-
sona. Se juzga que cada enajenante ha transferido ta cosa a su adquirente
cum omnisLla causa, es decir, con todos los derechos que le competan. El
ltimo adquirente, es pues tcita y necesaramente subrogado en todos los
derechos de garanta de los que han posedo la cosa antes que 1, y rene
esos derechos en su persona".
Eltransferente debe elsaneamiento a su adquirente. Si ste transmiti el
bien a otro, responde frente a ste, y as sucesivamente. El ltimo adquirente
acciona exigiendo el saneamiento contra su transferente o contra cualquiera
de los anteriores transferentes.
Como sostiene Beudante6o, la jurisprudencia francesa "reconoce al com-
prador el derecho de obrar no solamente contra el autor directo, sino tambin
contra cualesquiera de los anteriores transferentes, y esto por accin directa.
Esto implica que el vendedor debe la garanta no solamente al cornprador, su
cesionario directo, sino tambin a los causahabientes de este ltirno; en otras
palabras, el lazo legal existente entre cada autor y el conjunto de causaha-
bientes ulteriores. Esta manera de ver, aunque discutible, es consagrada por la
jurisprudencia. Ella se funda principalmente en el a. 1615, conforme a cuyos
trminos la persona que enajena una cosa transfiere al mismo tiempo todos
los de.rechos que le pertenecen con referencia a la cosa. Vender es colocar al

958 LEON BARANoIRa, Comentarios al Cdigo civil peruano, cit., T. lll, p. l7S.
959 Cdigo civil de la Hepblica Argentina, La Ley, Buenos Aires, 1989, p. 4ffi.
960 LEN BARANotnRru, Tratado de Derecho civil, cit., T. lV, p. 219.

E cprulo xrl: oBLIGACIoNES DE SANEAMTENTo

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

comprador en su lugar y stuacin, transmitirle todos los derechos que se tiene

y que son anexos a la cosa vendida. Desde el momento que el vendedor tena
el derecho eventual de obrar contra su propio causante, el comprador adquiere
este derecho por efecto de la venta; es, pues, en virtud de un derecho que le
es personal; pues es cesionario de 1, que puede obrar contra el causante de
su causante; l se dirige a|, omisso medio; l ejerce su accin en virtud de un
derecho propio y no por aplicacin del art. 1 166". Esta doctrina francesa sobre
el saneamiento en el contrato.de compraventa es aplicable al Derecho peruano
extendindola a todos los contratos por los cuales se transfiere la propiedad,
el uso o la posesin de un bien, pgr mandato expreso del art. 1488.
La ley permite que el ltimo subadquirente o adquirente definitivo pueda
dirigir su accin de saneamiento directamente contra su inmediato transferente
o contra un transferenle intermedio o contra eltransferente primitivo. De este
modo al encadenamiento econmico en la distribucin y colocacin de los
bienes en el rnercado corresponde un encadenamiento jurdico.
Por ejemplo, A dona un bien a B, quien lo entrega en perrnuta a C, y ste lo
vende a D. El comprador D es despojado del bien por efecto de una sentenca
que reconoce altercero E como su legtimo propietario. D puede elegir entre A,
B y C a la persona contra quien dirigir su accin de saneamiento por eviccin.
Elelegido que pague tendr, a su vez, accin contra su transferente o anterio-
res a ste. En nuestro medio es comn que el adquirente eviccionado del bien
dirija su accin contra su transferente inmediato; en el ejemplo propuesto, D
dernanda a su transferente C, quien, despus de pagar, se puede dirigir contra
B, y, finalmente, ste contra A.
Conforme al ltimo prrafo del art. 1488, los plazos de caducidad para
plantear la accin de saneamiento contra los transferentes anteriores al ltimo se
c.ontarn a partir de la celebracin de los respectivos contratos de transferencia.
Tratndose de saneamiento por vicios ocultos, el art. 1514 dispone que
los plazos de caducidad se computan desde el momento de la recepcin del
bien. Sera conveniente que se adopte como regla comn para los tres tipos de
saneamiento, por eviccin, porvicios ocultos, por hecho propio deltransferente,
que los plazos de caducidad se cuenten a partir de la entrega del bien y n a
partir de la celebracin delcontrato.
Arias-Schreibers6l propone que elsegundo prrafo del art. 1488 debera
decir: "Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los
transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de las respectivas
fechas de entrega del bien".

961 ARIAS-SCHREIBEFI PEZET, Exgesis del Cdigo civil peruano de 1984, cit. [ed. 1998], T. I
(Contratos. Pafte generaf, p. 358.

TNSTTTUTo pcgco
E
 ANBAL roRRes veseuez

8. Modifi<acin convencionalde la obligacin de saneamiento

Por ser la obligacin de saneamiento un elemento natural de todo contrato

por el que se transfiere la propiedad, uso o posesin de un bien, no requiere
ser estipulada, opera por mandato de la ley, aun cuando las partes no hayan
hecho mencin alguna a ella en su contrato.
Debido alcarcter natural, no esencal, de la obligacin de saneamiento,
y por concernir a derechos de orden privado, que interesan solamente a los
contratantes, stos mediante estipulacin expresa o tcita pueden suprimirla,
ampliarla o restringirla. Pero tal estipulacin slo es vlida si el transferente
ignora los vicios o desconoce el derecho del tercero sobre el bien transferido,
puesto que si conoce que el bien es vicioso o que elderecho que transfiere le
pertenece a un tercero, la estipulacin carece de validez, porque el Derecho
no puede tutelar el comportamiento doloso del transferente.
Es invlida la clusula contractual por la que se convene la limitacin o
supresin de la obligacin de sanear deltransferente por sus hechos personales
(art. 1528), o cuando conoce que el derecho que transfiere no le peenece, o
sabe que el bien adolece de graves defectos, pero no los revela al adquirente
(art. 1328).
El art. 1528 dispone que "es nulo el pacto mediante elcual se pretende
liberar o lirnitar la obligacin de saneamiento del transferente por un hecho
voluntario suyo". Pretender liberar o limitar la obligacin de saneamiento del

cDtGO CtVtL PEBUANO DE 1852, AnrCUt-O 14'l 6. Pueden los contratantes ampliar o
restringir a su voluntad la eviccin y el saneamiento; pueden tambin padar que el vende-
dor no quede sujeto a esta obligacin.
AnrcuLO '1417. Aunque se hubiese pactado que no quede sujeto el vendedor a sanea-
miento, lo estar sin embargo al que resulte de un hecho personal suyo; todo pacto en
contrario es nulo.
CDlco ctvrl PERUANo DE 1936, Anrculo 1362. Se puede restringir o renunciar la
responsabilidad por los vicios redhibitorios. Se puede tambin ampliarla.
ARrcuLO 1371. Pueden los contratantes ampliar o restringir la eviccin y el saneamiento;
pueden tambin pactar que el enajenante no quede sujeto a estas obligaciones.
RRfCut-O 1372. Aunque se hubiese pactado que no quede sujeto el enajenante a sanea-
miento, lo estar sin embargo al que resulte de un hecho personal suyo; todo pacto en
contrario es nulo.

@ capruro Xlr: oBLtcACroNES DE sANEAMTENTo

 TEORA GENEML DEL CONTRATO

transferente por un hecho voluntario suyo, sera como liberar al transferente

sobre la base de su mala fe.
Es nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable deldeudor (art. 1328). Nadie puede ampararse en su propia
culpa o dolo para liberarse de responsabilidad. Si el fransfe rente acla de mala
fe al estipularse la supresin o limitacin de su obligacin de saneamiento, lo
estpulado carece de toda eficacia; igualmente , si el adquirente procede con
mala fe al convenirse la ampliacin de la obligacn, tampoco es vldo lo pac'
tado. La estipulacin de no estarobligado a sanear por eviccin, vicios ocultos
o hechos personales deltransferente tambn se detiene ante leyes imperativas,
elorden pblico y las buenas costumbres (art. V delTP).
Se ampla la obligacin de sanear cuando se extiende sus efectos a su-
puestos no comprendidos en la ley, por ejemplo, el transferente se obliga a
sanear por vicios ocultos que sobrevengan a la celebracin del contrato, o que
sean conocidos o susceptibles de ser conocidos por el adquirente, o que no
tienen la gravedad como para dar lugar al saneamiento; o el transferente se
obliga a sanear cuando un tercero despoja del bien al adquirente por las vas
de hecho o cuando el derecho deltercero evincente surge con posteriordad a
la transferencia del bien en propiedad, uso o posesin.
Las clusulas de restriccin de la obligacin de sanear, tal y como estn
configuradas por la ley, son las ms frecuentes que las de ampliacin. Por
ejemplo, se limita los efectos del saneamiento solamente a determinados vicios
o a determinada gravedad de stos y no a otros; o solamente a determinados
derechos de terceros y no a otros, as solamente al derecho de propiedad, pero
no al derecho de uso o posesin; o el transferente se obliga a pagar un valor in-
ferior alque tenga el bien en el momento de la eviccin (si elsaneamiento es por
eviccin) o de la resolucin delcontrato (siel saneamiento es porvicios ocultos).
. La prueba de Ia existencia del pacto de ampliacin, limitacin o supresin
de la obligacin de saneamiento corresponde a quien la invoca.

9. Elsaneamiento en las ventas forzadas

964 CDtGo clvlL cHtLENo, Rncut-o 1851 . En las ventas foaadas hechas por auloridad
" de la justicia, el vendedor no est obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa
vendida, sino a restituir el preco que haya producido la venta.

INSTIUTO PACIFICO
E
 ANBAL ToRRES vsoue z

Conforme al art. 1490, el saneamiento por eviccin se debe en las ventas

forzadas hechas por autoridades y entidades autorizadas por ley, en cuyo caso
la obligacin de sanearqueda lirnitada a la restitucin delprecio. En realidad no
se trata de una obligacin de saneamiento por la cualeltransferente se obliga
a indemnizar por el perjucio sufrido por el adquirente corno consecuencia de
la eviccin, sino de una obligacin de restitucineos. Por ejemplo, A es deudor
de X. ste embarga y remata judicialmente el bien de su deudor, bie que se
adjudica a C. Luego el bien es reivindicado por D. El adjudicatario C puede
demandar a A, deudor ejecutado, para que le restituya el precio que pag en
la venta forzada.
Por mandato del art. 149'1, el transferente est obligado al saneamiento
por eviccin cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho
a la propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de resolucin judicial o
administrativa firme, por razn de un derecho de tercero, anterior a fa trans-
ferencia;y por disposicin def art. 1495, el adquirente podr exigir al obligado
la restitucn del valor del bien al momento de la obligacin, el pago de los
intereses, tributos, gastos, costas, indemnizacin por daos, entre otros. Todas
estas facultades emanan de un contrato surgido de la libre manifestacin de
voluntad de las partes; eltransferente, libremente toma la decisin de enajenar
un bien en propiedad, uso o posesin. Distinta es la situacin de las ventas
forzosas, realizadas en contra de la voluntad del transferente, cuando la ley lo
autoriza, en las cuales, conforme al ad. 1490, el saneamiento queda limtado
a la restitucin del precio que produzca la venta.
El vendedor no es el acreedor ejecutante sino el deudor ejecutado. El
adjudicatario es el que asume el papel de comprador. El precio que paga el
adjudicatario no es entregado al deudor ejecutado sino al acreedor ejecutante.
El deudor ejecutado no vende voluntariamente, no interuiene en la deter-
minacin del precio, no recibe el precio, pero ste es utilizado para cancelar o

coDlco clvll ARGENTTlO, ARrCUt-O 2122. En las ventas forzadas hechas por la autori-
dad de la justicia, el vendedor no est obligado por la eviccin, sino a restituir el precio que
produjo la venta.
CDlGo clvll PEBUANo DE 1936, Anrculo '1382. En las ventas fozadas hechas por la
autoridad iudcial, el vendedor no est obfigado sino a restitur el precio que produjo la venta.
965 Cnsnctl Ne 3752-2002-L|MA, DEL 23.05.2003: "El transferente queda obligado al sa-
neamiento por eviccin cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho
a la propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de resolucin judicial o admnstrativa
firme y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. En este caso el
adquirente podr exigir al obligado la restitucin del valor del bien al momento de Ia evic-
cin, el pago de intereses, tributos, gastos, costas, indemnizacin por daos y perjuicios,
entre otros; potestades que emanan de la aplicacin de la norma de derecho privado
consagrada en el artculo 1495 del Cdigo Civil, por tratarse de un contrato surgido de la
libre manifestacin de voluntad de las partes. Situacin que ser distinta tratndose de
un contrato que sea producto del cumplimiento forzoso de la ley, concerniente al derecho
pblico, en el cual los efectos del saneamiento estarn limitados a la restitucn del preco
que produzca la transferencia, de acuerdo al numeral '1490 del citado Cdigo".

@ CNPTUIo XIII: oBLIGACIONES DE SANEAMIENIO

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

disminuir sus deudas, lo que es lo rnismo que entrase en su patrimonio, razn

suficiente para que est obligado a resttuir elprecio pagado por el adjudicata-
rio. El hecho de que no vende voluntariamente sino que es torzado a vender,
es motivo suficiente para que su obligacin de sanear se timite a la restitucin
, delprecio.
No hay duda que el que vende y est obligado alsaneamiento por evic-
cin no es el acreedor ejecutante, sino el deudor ejecutado. como explican
los Mazeauds, 'cuando el comprador haya adquirido la cosa por la que sufre .

la eviccin en una venta fozosa, o sea, en una adjudcacin tras embargo o

luego de una quiebra, tiene por dudor de las sumas que se le deban en vi-r1ud
del art. 1.630, no a los acreedores embargantes o reunidos en una masa, sino
al embargado o al quebrado. Aunque la venta haya sido fozosa y exigida por
los acreedores o por el sndico que represente a la masa, es, en etecto, et
embargado o el quebrado el que ha vendido un bien del que segua siendo
propietario. Pero la repeticin del comprador que haya sufrido la eviccin
contra el vendedor embargado o quebrado no le permitir obtener lo que se le
debe, al menos en su totalidad. puede ejercerentonces elcompradoi, contra
los acreedores, para obtener la restitucn del precio, una acin por pago
de lo indebido? se ha sostenido as, observando que elcompradoi, cuano
haya adiuirido la cosa ajena, ha pagado un precio que no era debido. pero,
no cabe responder que le ha pagado ese precio al vendedor embargado
al quebrado? Los acreedores, al repartirse ese precio con los dems benes
. del deudor, no han hecho sino cobrar
lo que se les deba; no han recibido lo
indebido".
Para que opere la obligacin de sanear por eviccin en la ejecucin de
los benes del deudor se requiere: que ra venta sea fozada y que sea hecha
,por autordad o entidad autorizada por ley, consiguientemente, no se extiende
, a las ventas voluntarias hechas por autoridad o entidad autorizada
legalmente,
como ocurre con las ventas de bienes de menores o incapaces.
Hacemos notar que la parte general de los contratos contiene principios
de aplicacin general a los contratos en particular, entre tos que figuran las
obligaciones de saneamiento que existe en todos los contratos por los que se..
transfiere la propiedad, uso o posesn de un bien. Es una mala tcnica legis-:
lativa regular en la parte general de los contratos el caso especial relativo al
saneaiiento enlas "ventas fozadas" como lo hace elart. 14g0. Para solucionar
este problema, o-s reemplaza la palabra lentas" por la de 'transferencia"
o "enajenacin", o se cambia de ubicacin a este artculo pasndolo al lugar
donde se regula la compraventa.

966 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, crt.,Parte tercera, vol. lll, p. ZT7.

rNsrtTuro p,cnco
E
 AN8AT TORRES VASAUEZ

125. SANEAMIENTO POR EVICCIN

1. Obligacin de saneamiento por eviccin

,eGEqtsr r lE> r lsr rrf ! YU>...:.!Ll.q)P-l

itiirli:,ll;ii:i:+irii,:lll r, iii,"+,it
a. Etimologa
Eviccin es una palabra de etimologa latina (evictio-evictionis), derivada
del verbo latino evincere que signfica vencer en juicio; de donde derva evictus,
que significa vencidoe6T. Evicto es el que ha sido vencido en iuicio y privado del
derecho que adquiri; evincente, el que lo ha vencido; obligado a sanear es el
que por haber transmitido el derecho al evicto debe responderffi.

b. Denicin de eviccin
La eviccin es definida por el art. 1491 como el acto por el cual "el ad-
quirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o
posesin de un bien en virtud de una resolucin judicial o administrativa firme
y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia"se. Conforme
a esta definicin, por Ia eviccin el adquirente no pierde el bien o parte de 1,
sino pierde todo o parte del derecho a la propiedad, uso o posesin de dicho
bien, lo que lo priva del poder de destinarlo a la finalidad de la adquisicin.
Podernos decir que para el Derecho peruano no hay perturbacin de
derecho al adquirente por la sola interposicin y trmite de una demanda judi-
cial o administrativa de evccin, sino cuando el adquirente es privado, total o
parcialmente, del derecho adquiridoeTo por efecto de una resolucin judicial o

967 REzNtco, Estudio de los contratos en nuestro Derecho civil, cil., p. 231.
968 SPoTA, Alberto G., tnstituciones de Derecho civil. Contratos. Deparma, Buenos Aires,
1986, vol. lY (Compraventa y permuta, efectos de ta *rttpraventa, cesin de crditos,
locacin de cosas), p.213.
BARBERO dice que por gvicEiti*rltvincere est vincendo auferre: eviccionar es quitar, ven-
ciendo) se. entiende et iecho de que un tercerq, haciendo valer derechos sobre el bien
sbjer c a iran$rencia, reivindique con xito del adquirente la pertenencra de l (Ban-
BEFlo, Domnico, Sistema del Derecho privado,lrad. de Santiago Sents Melendo, Ejea,
Buenos Aires, 1967, T. lV, p.2O).
970 "La privacin o turbacin puede recaer tanto en un derecho real transmitido --dominio,
usufructo, servidumbre, etc.- como en uno creditorio --de uso y goce a favor del locata-

E cnpruLo xm: oBLrGAcroNEs DE SANEAMTENTo

 IEORA GENERAL DEL CONTMTO

administrativa firme dictada en un proceso de evccin. Tambin en el Derecho

romano, el comprador deba esperar a que se le desposeyera efectivamente
de la cosa, para poder proceder contra su vendedor por dao derivado del
incumplimiento, cuando resultare haber recibido cosa ajena.
Se denornina tercero evincente o eviccionante al que, mediante resolucin
judicial o administrativa, despoja del bien al adquirente. Al que sufre la privacin,
prdida o despojo del bien se le llama eviccionado, evicto.
Como dice Spotae7l, la eviccin parte del supuesto de hecho consistente
en un ataque jurdico al derecho transmitido. No comprende los ataques fsicos.
"La eviccin 'producida' adviene si por una causa anterior o contempornea
a la adquisicin, el adquirente (comprador, permutante, cesionario, socio,
coparlcipe, aun eldonatario) es privado, total o parcialmente, del derecho (o
de su uso y goce) que se le ha transmitido, y es privado porque se reconoce
judicialmenteatavor de otro un mejorttulo jurdico a sertitularde ese derecho".
Por la eviccin se priva aladquirente de todo o parte del derecho sobre el
bien adquirido (por contrato oneroso o gratuito), por efecto de una resolucin
judicial o adrninistrativa firme que reconoce un derecho de tercero, anterior a
la transferencia. Por ejemplo, A vende a B un bien que es de propiedad de C,
por lo que ste puede reivindicar. Si C entabfa accin reivindicatoria y obtiene
una sentencia que lo declara propietario y obliga alcomprador B a abandonar
el bien, se dice que ese comprador ha sido eviccionado.

c. La accin de eviccin
La accin de eviccin es ejercida por el tercero mediante una demanda
o en una contestacin a una demanda que le ha interpuesto el adquirente. En
el primer caso, el tercero demanda al adquirente por eviccin alegando ser l
eltitular del derecho transferido, o sea que a l le pertenece el bien ya sea en
propiedad, uso o posesin. En el segundo caso, el adquirente perturbado en
su derecho por un tercero, demanda a ste por reivindicacin del bien, mejor
derecho a la propiedad, uso o posesin del bien, se vale de los interdictos o de
otras acciones reales o personales, y el tercero demandado en la contestacin
alademandaalegaserleltitulardelderechotransferido.
El derecho que el tercero accionante alega tener sobre el bien transferidb
y que le es reconocido por resolucin judicial o administrativa, puede ser real
o personal; derecho total o parcial; pretende ser propietario o usufructuario;
invoca o impugna una servidumbre; afirrna que es arrendatarioeT2, etc.

rio, por ejemplo-, asimismo, en un derecho intelectual" (MOSSET ITURRASPE, Contratos,

cit., p. 402).
971 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. lV p. 213.
972 MMEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte tercera, vol. lll, p. 271.

TNSTTTUTo pncrco
E
 ANIBAT TORRES VASQUEZ

d. Clases de eviccin
La privacin del derecho del adquirente como consecuencia de la eviccin
puede ser total o parcial.
Por la eviccin totalel adquirente se ve privado de todo el derecho adquiri-
do, quedando sin ttulo alguno. Por la eviccin parcial, el adquirente es privado
del derecho de una parle determinada del bien (parte del bien que nb le per-
teneca al transferente) o de una parte alcuota del misrno (p. ej., se transfiere
la totalidad del derecho de propiedad de un bien, cuando el transferente es
solamente copropietario) o se priva al adquirente de un derecho menor sobre
el bien (p. ej., adquiri la propiedad del bien y es eviccionado del derecho de
usufructo sobre el mismo).
Como dice BarberoeT3, ascomo un bien puede pertenecer a su titular en
distinto grado e intensidad, a saber, a ttulo de propiedad (pertenen cia tout-courf)
o de copropiedad (pertenencia comn) o a ttulo de usufructo, uso, seryidumbre,
etc. (peftenencias menores), as tambin la "eviccin" corno sustraccin de
"pertenencia" puede ser ella tambin de distinta extensin e intensidad; pue-
de ser una eviccin de propiedad (eviccin del derecho mayofl,la que puede
extenderse a todo el bien (eviccin tota[) o a una parte de l {eviccin parcia),
ya como parte pro diviso, ya como cuota pro indiviso (cuota de comunidad).
Puede haber eviccin slo del derecho de usufructo, servidumbre (esto es, en
cuanto a la reivindicacin de un derecho menofi, que puede ser tambin fofal
o parcial. Hacemos notar que para el Derecho peruano las cargas y gravme-
nes ocuftos existentes en el ben transferido no son casos de eviccn, sino de
vicios ocultos (art. 1509).
En resumen, la eviccin puede sertotal o parcial, segn que el adquirente
pierda todo o parte delderecho que Ie fue transferido, o slo alguno o algunos
atributos de ese derecho. Por ejemplo, el adquirente es privado de la propiedad
de todo el bien que compr (experimenta la eviccin total de lo adqurido) o so-
lamente de parte de dicho bien, o eltercero evincente obtiene el reconocimiento
de un derecho menos pleno alde la propiedad como puede ser elde uso o el
de usufructo (el adquirente queda siempre con una parle de su adquisicin).
Como dice Arias-Schreiber, "la eviccin es total cuando el adqurente pierde
todo el derecho que le fue transferido y es parcial, si slo es privado de parte
de ese derecho. Un ejemplo de eviccin total lo tenemos cuando el tercero
obtiene un fallo firme por el cual se declara que es el propietario del inmueble
transferido al adquirente. Habr en cambio eviccin parcial, cuando lo que ob-
tiene el tercero es el reconocmiento de un derecho menos pleno o temporal,
como sera el de ser usufructuario del derecho transferido, en cuyo evento el
adquirente slo tendra el derecho a la propiedad, pero no el uso y disfrute".
Sin ernbargo, recalcamos que para el Derecho peruano, la prdida por
eladquirente de un derecho real menor por la existencia en el bien de cargas

973 BAFIBERO, Sistema del Derecho privado, cil.,T. lV, p.22.

 TEORA GENEeqL DEL CONTMTO

o gravmenes (servldumbres, hipoteca, anticresis, garanta mobiliaria) no

aparentes no est regulada como un caso de saneamiento por eviccin sino
de saneamiento por vicios ocultos (art. 1509).

e. Extensin de la eviccin
La extensin delconcepto de eviccin es establecida por ley. Para nues-
tro Cdigo civilvigente de 1984 solarnente hay eviccin cuando eladquirente
es privado total o parcialmete del bien adquirido. En cambio, un sector del
Derecho extranjero entiende pr eviccin no solamenle al despoio del bien en
virtud de una resolucin judicial o.administrativa, sino tambin ala pefturba-
cinque sufre el adquirente al ser dernandado judicial o extrajudicialmente por
un tercero que alega tener un derecho sobre el bien transferido. As, para el
Derecho francs, como afirman los Mazeaud, garantizar al comprador contra
la eviccin es, segn el art. 1.625, asegurarle una "posesin pacfica de la
cosa vendida"; lo cual se expresa de otra forma por el art. 1.626: "Aunque con
ocasin de la compraventa, no se haya efectuado ninguna estipulacin acerca
de la garanta, el vendedor est obligado de pleno derecho a garanlizar al ad-
quirente por la eviccin que sufra en la totalidad o en pae del objeto vendido
y por los supuestos gravmenes sobre ese objeto, y no declarados alvended'.
Elvendedor debe impedir que un tercero invocando un derecho sobre la cosa
vendida, atente contra la propiedad, la posesin o la tenencia del comprador.
El Cdigo civil argentino en su art. 2091 seala: "Habr eviccin, en vir-
tud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el
adquirente por ttulo oneroso fue prvado en todo o en pafte del derecho que
adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o pose-
sin de la cosa. Pero no habr lugar a garanta, ni en razn de las turbaciones
de hecho, ni aun en razn de las turbaciones de derecho, procedentes de la
.lgy, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de
pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya
existencia era conocida altiempo de la enajenacin". Vlez Srsfield, en nota
puesta debajo de este artculo, expresa: "Decimos 'turbacin de derecho', es
decir, una demanda judicial o extrajudicial, por la que un tercero reclamase
un derecho cualquiera, corno por ejemplo, si un tercero ejerciese na accin
hipotecaria que lo amenazase de ser vencido en el derecho que crea tener en
la cosa libre de toda carga, o si pretendiese un derecho de propiedad en todo
o en parte, o un derecho de usufructo, de uso o habitacin, o simplemente de
arrendamiento. En fin, toda accin real, y aun las acciones personales o pose-
sorias que pueden ser ejercdas contra terceros, constituyen una turbacin de
derecho. En cuanto a las turbaciones de hecho, por laS cuales un tercero sin
pretender ningn derecho, ejerce actos indebidos, como si pasase por elfundo
del propietario, la garanta entonces est en la ley misma, y elpropietario debe
dirigirse contra el autor de las vas de fs6fs"e7a.

974 Cdigo civil de la Repblica Argentina, Ld Ley, Buenos Aires, 1989, p. 400.

rNsfrruro pncrrco
E
 ANiBAL TORRES VASGUEZ

Tambin para el derogado Cdigo civil peruano de 1936, por el sanea-

miento por eviccin, el transferente est obligado a garantizar al adquirente por
toda turbacin o prdida del bien adquirdo en propiedad, uso o posesin, por
un vicio de derecho anterior a la transferencia. Es decir, el saneamiento por
eviccin comprende dos obligaciones para eltransferente: La prirnera, es una
obligacin principal de hacer consistente en la defensa judicial del adquf rente en
el proceso promovido por el tercero evincente (art. 1375); y la segund, es una
obligacin subsidiaria de dar, para el caso que el tercero demandante triunfe
en el proceso judicial y despoje (eviccione) del bien al adquirente, consistente
en la restitucin del precio y el pago por los otros conceptos especificados en
la ley (art. 1374).

f. Concepto de saneamiento por eviccin

El saneamientopor eviccin es la obligacin deltransferente de compen-
sar al adquirente la privacin del derecho que sufre por efecto de la eviccin.
Qu duda cabe que el adquirente, al ser despojado del derecho sobre
el bien adqurido y no poder destinarlo a la finalidad de la adquisicin, sufre
una prdida o menoscabo de su patrimonio, por lo que el sanearniento es de
naturaleza indemnizatoria, o sea eltransferente debe indemnizarle pagndole
todo lo que ha perdido como consecuencia de la eviccin.
Conforme al art. 149'l del Cdigo civil vigente, eltransferente slo est
obligado al saneamiento por eviccin, cuando el adquirente es privado, sin
su culpa, mediante resolucin judicial o administrativa firme, de todo o parte,
temporalo defnitivamente, de la propedad, uso o posesin del bien adquirido,
en virtud de un derecho preexistente de un tercero. Por ejemplo, A vende a
B un bien que es de C; el comprador B ya se encuentra en posesin del bien
que compr. Ante esta situacin, elpropietario C puede interponer una accin
reivindicatoria (art, 923) o una de mejor derecho de propiedad, cualquiera de
la dos, contra B. S C pierde, el vendedor A no est obligado a nada frente al
comprador B. Pero si C gana, el vendedor A debe sanear a su comprador B
pagndole elvalorque tiene el bien al momento de la eviccin, con los intereses
legales, las mejoras realizadas, los gastos e impuestos que fueron de cargo
del comprador, y los daos que ste ha sufrido.
La obligacin de saneamiento por eviccin existe ex lege en todos los
contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesin o el uso de
un bien (arts. 1 a$ay 1491)e75. Esto significa que el transferente est obligado a

97s LEy GENERAL DE SoctEDADes, ARtcuuo 28. Saneamiento de los aporles. El aportante
asume ante la sociedad la obligacin de saneamiento del bien aportado. Si el aporte con-
siste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque patri-
monial, unidad econmica o fondo empresarial, el aportante est obligado al saneamiento
del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran. Si el aporte consiste en la cesin
de un derecho, la responsabilidad del aportante se limita al valor atribuido al derecho cedi-

@ CAPITUIO Xlll: OBLIGACIONES DE SANEA 4IENTO

 DEL coNrMTo
__. - 1E-9(AgENEML

sanear no solamente cuando ha enajenado un bien ajeno, sino tambin cuando

ha enajenado un bien propio, cuyo derecho de propiedad es indiscutible, pero
el adquirente es despojado a consecuencia de un mejor derecho de tercero al
uso o posesin de un bien que no es de su propiedad (usufructuario, arrenda-
tario, etc.), En otros trminos, elsaneamiento procede cuando eladquirente es
eviccionado delderecho de propiedad adquirido o,'cUrdo manteniendo ste
derecho, es despojado solamente del uso o posesin. Eltercero evincente puede
despojar al adquirente del derecho de propiedad o solamente del derecho al
uso o del derecho a la Posesin.
El presupuesto necesario para que haya eviccin es la resolucin judicial
o administrativa que obligue al adquirente a abandonar el bien, por no perle-
necerle el derecho de propiedad o pertenecindole no tiene derecho al uso o
posesin del mismo. La sola interposicin de una demanda judicial o reclamo
administrativo no significa que eltercero sea el titular delderecho transferido.
No es serio que el transferente asegure que nadie discutir judicial o adminis-
trativamente el derecho del adquirente; lo que puede asegurarle es que nade
podr despojarlo del bien, judicial o administrativamente. Mientras no exista
despojo judcial o administrativo, el transferente ha cumplido con su obligacin
de entregar un bien idneo para la finalidad de la adquisicin.
Eltransferente solamente est obligado a sanear por el despojo que sufre
el adquirente como consecuencia de una pretensin jurdica de un tercero; al
transferente no se le puede imputar los despojos llevados a cabo por las vas
de hecho (usurpaciones, ocupaciones clandestinas, etc.)'
Como la eviccin no es del bien sino del derecho sobre el bien, existe la
obligacin de sanear no solamente cuando el adquirente es privado del dere-
cho adquirido, sino tambin cuando es privado de algunos de los atributos de
ese derecho, por ejemplo, el adquirente en propiedad no es eviccionado de su
derecho de propiedad del bien, sino solamente del derecho de uso o disfrute
de ese bien que le es reconocido a un tercero mediante resolucin judicial o
administrativa firme, lo que disminuye indudablemente el valor del bien.
La eviccin es el antecedente del saneamiento; sin eviccin no hay,sa-
neamiento. Entre evccin y saneamiento hay una relacin de causa a efecto.
Solamente si et tercero eviccionante priva al adquirente de la propiedad, so
o posesin del bien, Surge para eltransferente la obligacin de sanear al'ad-
quirente eviccionado
No hay eviccin por el solo hecho que el adquirente torne conocimiento
que su transferente no ha sido el titular del derecho que le transfiri. No hay
obligacin de sanear si el tercero titular del derecho transferido no evicciona
haciendo uso de los mecanismos legales. Si el tercero verdadero titular del

do pero est obligado a garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del deudor en

la oportunidad en que se realiz el aporte.
 ANBAL TORRES VASQUEZ

derecho transferido despoja del bien al adquirente por las vas de hecho, el
adquirente se defiende slo por los mecanismos legales que la ley le franquea
(interdictos, desalojo por ocupante precario, denuncia penal por usurpacin).
El solo temor del adquirente de ser eviccionado del ben no le da derecho al
saneamiento. El hecho de que un tercero promueva contra el adquirente ac-
cin judicial o administrativa de eviccin, sin que exista resolucin pasada en
autoridad de cosa juzgada que prive al adquirente del derecho adquirido, no
genera la obligacin de sanear deltransferente. Solamente hay obligacin de
irn""r. por eviccin cuando el adquirente es despojado delderecho adquirido
mediante resolucin judicial o administrativa firme qge lo despoja, total o par-
cialmente, del derecho adquirido.

g. Obligados al saneamiento por evccin

Debe el saneamiento por eviccin todo aquel que transfiere un bien en
propiedad, uso, o posesin, salvo que los contratantes hayan suprimido la
obligacin de saneamiento (art. 14Bg). El adquirente puede dirigir su accin
de saneamiento por eviccn contra su inmediato transferente o contra los
transferentes anteriores a ste, en la medida que stos hubieran estado obli-
gados a ello con respecto a sus inmediatos adquirentes (art. 1488). A su vez,
el transferente o antecesor contra quien se dirige el adquirente, puede accio-
nar por saneamiento por eviccin contra cualquiera de sus antecesores, y aS
sucesvamente hasta llegar al autor de la causa de la eviccin.

h. Carnpo de aplicacin de la obligacin de sanearnento

En el Derecho romano, la obligacin de saneamiento solamente funcion
en el contrato de compraventa, cuando elcomprador era privado de la posesin
de la cosa por efecto de una decisin judicial que lo obligaba a abandonarla a
favor de un tercero. Slo operaba cuando el comprador era efectivamente pri-
vado de la cosa. No era elemento naturaldel contrato sino elemento accidental,
requera ser estipulada (stipulatio duplae), hasta que la actio emptipermiti al
comprador conseguir siempre el saneamiento por eviccin.
En nuestro derecho funciona tanto en los contratos onerosos como en los
gratuitos por los que se transfiere la propiedad, el uso o la posesin de un bien
mueble o inmueble. Es presupuesto necesario para que funcione la obligacin
una resolucin judicial o administrativa firme. No hay obligacin de sanear si el
adquirente no es despojado delderecho sobre el bien adquirido.

i. Diferencias entre obligacin de transferir la propiedad, el uso o

la posesin de un bien y obligacin de sanear
No hay que confundir la obligacin de transferir la propiedad, uso o po-
sesin de un bien con la obligacin de sanear por eviccin del derecho de
propiedad, uso o posesin del bien. La primera es de curnplimiento del contrato

E CAPTULo XIII: OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

fEORA GENEML DEL CONTMTO

y Ia segunda es postcumplimiento; sta slo funciona si se ha dado efectivo

cumplimiento alcontrato, es decir, sieltransferente ha ejecutado su prestacin,
objeto del contrato.
Son dos obligaciones distintas del transferente. En la primera de estas
obligacions, si el transferente no ejecuta la prestacin debida consistente
en transferir la propiedad, uso o posesin del bien que ha enajenado, incurre
en incumplimiento del contrato, por lo que el adquirente puede optar entre
demandarlo para que cumpla.con ef contrato o para que Ste se resuelva por
incumplimiento (art. 1428); en cambio, en la obligacin de Sanear, eltransferente
ha cumplido con ejecutar su prestcin (no hay incumplimiento del contrato),
pero luego el adquirente, a instancia de un tercero, es eviccionado del derecho
adquirido por efecto de una resolucin judicial o administrativa, que lo priva del
poder de destinar el bien a la finalidad de la adquisicin. El incumplimiento de
la prestacin eS causa de resolucin del contrato y la eviccin eS causa de sa-
neamiento; la obligacin de transferir es contractual, la de saneamiento es legal.

t. Saneamiento de bien comn

Si la transferencia es de un bien cornn, que pertenece en copropiedad a
dos o ms personas, los copropietarios transferentes estn obligados recpro-
camente al sanearniento por eviccin, en proporcin a la parte de cada uno (art.
982). Por ejemplo, se divide, contractual o iudicialmente, una herencia entre
los herederos A, B y C; cada uno recibe un bien de valor equivalente alde los
bienes que reciben cada uno de los otros dos. Con posterioridad a la particin,
A es eviccionado del bien que se le adjudic, debido a que un tercero acredit
tener un mejor derecho que el del causante. Sera injusto que A se quede sin
herencia, razn por la que B y C deben sanearle; eso S, cada uno de los tres
soportar la prdida en proporcin a su respectiva cuota, lo que significa que
elcoheredero A eviccionado soporta la parte que le toca.

k. Fundamento del saneamento

El fundamentode la obligacin de saneamiento consiste en la proteccin
que debe otorgar el ordenamiento jurdico al adquirente, que Como consecuen-
cia de la eviccin totalo parcial delderecho de propiedad, uso o posesin, no
puede destinar el bien, objeto de ese derecho, a la finalidad para la cualfue
adquirido o que disminuya su valor'

l. Nattralezajurdicadelsaneamiento
La obligacin de saneamiento por eviccin es un elemento natural del con-
trato, est en la naturateza misma delcontrato de transferencia de la propiedad,
uso o posesin de un bien, pero no es de su esencia; eS una obligacin impuesta
al transferente por ley. Para algunos cdigos el saneamiento por eviccin es
una obtigacin de garantade posesin pacfica del bien (Cdigo francs, aft.

rNsTrruro pncrco
E
 ANIBAL TORRES VNQUEZ

1640; italiano, afts. 1485 y 1497; espaol, as. 1.481 y'1.482; chileno, arts.
1843, 1 844, 1846 y 1852; argentino, arts. 2'1 08 a 211 2); en cambio, para otros
cdigos, como nuestro vigente Cdigo de 1984, el saneamiento por eviccin
es una obligacin compensatoria. Para ambos sistemas, el que lo considera
como garanta y el que lo consdera como una obligacin compensatoria (in-
demnizatoria), el saneamiento es un elemento natural de todo contrqto por el
cual se transfiere la propiedad, uso o posesin de un bien.

m. Requisitos del saneamiento por eviccin

Los requisito.s para que funcione la obligacin ddsaneamiento por eviccin
son los siguientes:
1) Transmisin de un bien en propiedad, uso o posesin. La obligacin
de saneamiento por eviccin procede en los contratos a ttulo oneroso
(venta, arrendamiento, etc.) o a ttulo gratuito (donacin, suministro
gratuito, etc.), por los que se transfiere la propiedad, uso o posesin
de un bien.
En los derogados Cdigos civiles "l352szo y de 1936e77, la obligacin
de saneamiento por eviccin se circunscriba a los contratos onerosos,
mientras que elCdigo vigente de 1984 extiende elmbto de aplica-
cin de esta obligacin a todos los contratos, onerosos o gratuitos,
por los que se transfiere la propiedad, uso o posesin del bien.
2) Privacin totalo parcialdelderecho adquirido. Conforme alart. 1491
se debe el saneamiento por eviccin cuando el adquirente es privado
total o parcialmente del derecho adquirido en virtud de una resolucin
judicial o administrativa que reconozca el derecho de un tercero,
anterior a la transferencia. Antes que el adquirente sea despojado
del bien o del derecho sobre el bien, el transferente no est obligado
a ningn saneamiento por eviccin; las demandas que interpongan
terceros alegando mejor derecho sobre el bien transferido no obligan

Cotco crvrl PERUANo DE 1852, ARrcut-o 575. Est obligado a la eviccin y sanea-
miento el que enajena algo a ttulo oneroso, como en la venta, permuta, pago, dote nece-
saria, transaccin.
Anricuuo 576. Por la eviccin queda obligado el enajenante a defender judicialmente la
cosa enajenada, en el caso de ser demandado por ella el que la recibi. Por el saneamien-
to queda obligado el que enajena a responder por el valor de la cosa, daos y perjuicios,
si el que la recibi la pierde judicialmente, o se descubre en ella vicios ocultos que no se
consideraron al tempo de la enajenacin.
ARrcuLo 577. Entre las cosas que se adquirieron a ttulo no oneroso, hay tambin lugar
a la eviccin y saneamiento: 1e En las hijuelas de particin de los bienes comunes. 2q En
los legados genricos.
ARrculo 1415. Aunque no'se haya estipulado en el contrato la eviccin y el saneamien-
to, est el vendedor sujeto a ellos.
977 CDtco crvrL PERUANo DE 1936, ARrcut-o 1370. Aunque no se hubiese estipulado la
eviccin y el saneamiento, el enajenante est sujeto a ellos en todos los contratos onero-
sos en que se transfiera la propiedad, la posesin o el uso de las cosas.

E CAPITULO Xlll: OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

TEORA GENEML DEL CONTMTO

al transferente a defender judicialmente al adquirente. La obligacin

de saneamiento por eviccin es una sola, y consiste en resarcir
(obligacin de dar) a su adquirente pagndole el valor que tiene el
bien al tiempo de la eviccin y los dems conceptos previstos en la
ley (art. 1495).
En otros trminos, el enajenante no est obligado a sanear a su ad-
quirente por las amenazas de perturbaciones de derecho como son
las amenazas de demandarlo o denunciarlo judicialmente o como es
el hecho de que sea efectivamente demandado o denunciado ante
los tribunales, casos enlque las perturbaciones de derecho subsis-
ten hasta la finalizacin del proceso, pero el derecho deladquirente
permanece mientras no se dicte sentencia definitiva en su contra. Si
el demandante o denunciante pierde en el proceso judicial, significa
que el bien transferido no adoleca de vicios jurdicos, por tanto, el
transferente no tiene nada que sanear. Pero si eltercero demandante
(en ta va civil) o denunciante (en la va penal) gana en el proceso
judicial, el adquirenle va a ser eviccionado del bien adquirido, o sea
ser privado delderecho de propiedad, uso o posesin delbien, por
lo que su transferente debe sanearle. Hay perturbacin efectiva de
derecho cuando el adquirente es privado efectivamente del derecho
adquirido mediante una resolucin judicial o administrativa definitiva.
3) Resolucin judicial o administrativa firme. Para que exista la obliga-
cn de sanear por eviccin, la privacin al adquirente del derecho
de propiedad, uso o posesin debe producirse por efecto de una
sentencia o resolucin administrativa firme que decidan que el de-
recho transmitido pertenece, total o parcialmente, a un tercero.
Hay obligacin de sanear toda vez que exista una resolucin judicial
pasada en autoridad de cosa juzgada o una resolucin administrativa
firme, que reconozca a un tercero el derecho o mejorderecho (que el
del adquirente) a la propiedad, uso o posesin del bien transferido,
obligando aladquirente a abandonar dicho bien, con lo que se frus-
tra Ju inters de destinarlo a la finalidad de la adquisicin' Es decir,
cuando el adquirente, por efecto de la evccin, no logra alcanzar la
finalidad para la que adquiri et bien, surge para el transferente la
obligacin de sanear.
La ley exige resolucin firme y sta puede tener esa calidad por haber
quedado consentida, al no haber sido impugnada, o por haber que-
dado ejecutoriada,cuando se han usado los recursos impugnatorios
para que la causa se resuelva en ltima instancia.
Para que el adquirente tenga derecho alsaneamiento, basta que la
sentencia quede consentida, porque eltransferente no puede exigir
del adquirente una diligencia que l no ha observado, puesto que
fue notificado con la demanda de eviccin
 ANBAL TORRES VASOUEZ

En los derogados Cdigos civiles de 1852 y 1936, la obligacin de

sanearniento por eviccin solamente surga sel adquirente ha sido
eviccionado mediante sentencia judicial firme; en el cdigo vigen-
te, para que exista talobligacin, el despojo del bien al adquirente
puede ser por efecto de una sentencia judicial o de una resolucn
administrativa.
4\ Causa anterior a la transferencia. El transferente no responde por las
perturbaciones que se basan en causas posteriores a la transferencia,
por ejemplo, una expropiacin.
El transferente est obligado a sanear solamente si el adquirente
ha sido privado del derecho a la propiedad, uso o posesin del bien
adquirido por existir un derecho del tercero evincente, anterior a la
transferencia. Los derechos de terceros adquiridos con posterioridad
a la transferencia no producen eviccn.
s) La prdida del bien por el accipiens debe tener un origen jurdico. El
tradens no est obligado a sanear a su adquirente por los despojos o
perturbaciones de hecho, sin derecho, realizados por terceros, como
son las amenazas de invasin o la invasin ya efectuada, los deterioros
causados en el bien, la ocupacin precaria, el hecho de que el tenedor
de la posesin se niega a restituirle el bien; de estas perturbaciones o
privaciones de hecho el adquirente se defiende con los recursos que le
franquea la ley, como es la defensa extraf udicial a que se refiere el art.
920 o la judiciales a travs de los interdictos, las acciones posesorias,
Ia reivndicatoria o, en su caso, las acciones personaleseTs.
De lo dicho se concluye que la turbacin de derecho puede o no conducir
a la privacin del derecho del adquirente. Slo la privacin de su derecho al
adquirente obliga al transferente a sanear por eviccin. Es decir, la privacin
(no la simple perturbacin) de derecho es el presupuesto necesario del sanea-
miento por eviccin. En otros trminos, para nuestro ordenamento jurdico civil,
slo hay perturbacin de derecho cuando el adquirente es despojado delbien
adquirido por efecto de una resolucin judicial o administrativa que reconoce
el derecho deltercero evncente, anterior a la adquisicn.
El accipiens adquiere un derecho con todos sus atributos (cum omni sua
causa) que permitan destinar el bien a la finalidad para la cual es adquirido. El
derecho que se transmte debe ser con todos sus atributos que permitan que
el bien pueda cumplir con sus fines, libre de todo derecho de tercero. Cuando
el adquirente es privado de alguno de los atributos del derecho adquirido por
viud de una sentencia o resolucin administrativa que reconoce el derecho de

978 Como dicen los MAZEAUD, "si la perturbacin que le cause un tercero al comprador es
solamente de hecho, por no alegar ese tercero ningn derecho, el vendedor no tiene que
intervenir. En efecto, es totalmente ajeno a esa perturbacin; as, el hecho de un vecino
que enva su rebao a pacer en el predio vendido. Le incumbe al comprador defenderlo
solo" (MAZEA:)D, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte tercera, vol. lll, p.271).

w CAPiTULO XIII: OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

 IEORiA GENEML DEL CONTMTO

un tercero, el transferente debe el saneamiento por el menoscabo del derecho

transmitido, siempre que el derecho del tercero tuviera su origen mentras el
bien transmitido estuvo en el patrimonio del transferente o antes que l lo ad-
quiriera, nunca por causa posteror a la transferencia. Si, por ejemplo, el que
compr una casa es desalolado de ella como consecuencia de una sentencia
que reconoce a un tercero elderecho de usufructo,ranteror a la compraventa,
el derecho de propiedad del comprador se ve disminuido, no es despojado de
la propiedad, pero s del.uso y disfrute de dicho bien; en este caso, el transfe-
rente est obligado a sanear pbr el menoscabo delderecho de propiedad que
transmiti (eviccin parcial). ,

2. Eviccin por altanamiento o abandono

Conforme al art. 1491, la eviccin se produce por resolucn judicial o

administrativa firme (elecutoriada o consentida) que priva al adquirente de la
propiedad, uso o posesin del bien adquirido, y, por disposicin del ar7. 1492,
la eviccin tambin se produce cuando el adqurente, con el asentimiento del
transferente, se allana a la demanda deltercero evincente o hace abandono del
bien sin esperar que se dicte la resolucin judicial o administrativa definitivas.
Cuando el derecho de quien reivindica es manifiesto, o sea es claro e
indiscutible, eladquirente demandado, con elasentimiento de su transferente,
puede allanarse a la demanda o abandonar el bien a favor deltercero deman-
dante, con el fin de evitar todos los gastos, moificacones y prdida de tiempo
que implican seguir un proceso judicial, o en su caso administrativo, sabiendo
que la resolucin final de todos rnodos le va a ser adversa. Es, pus, justificada
larazn por la cual el art. 1492 dspone que la eviccin se produce cuando
el adquirente demandado por eviccin, con el asentimiento del transferente,
quien es el que en definitiva soporta los riesgos de la eviccin, se allana a la
demanda o abandona el bien sin esperar la resolucin judicial o administrativa.
Con el allanamiento a la demanda, o el abandono del bien a favor del
demandante, previo el asentimiento deltransferente, ste queda oblgado al
saneamiento poreviccin. Estamos frente a un caso en que elsaneamiento por
eviccin procede sin resolucin, judicial o administrativa, que prive al adquirente
de su derecho, pero debido a que el derecho deltercero es claro e indiscutible.

lNSTtTuTo pacrtco
E
 ANBAL ToRRES vnsouez

Para que se deba elsaneamiento es necesario que eladquirente recabe

el asentimiento de su transferente para allanarse a la demanda del tercero
eviccionante o para abandonar el ben en su favor. Si el adquirente se desiste
de la demanda o abandona el bien sin elasentimiento de su transferente pierde
el derecho al saneamiento.
No se puede dejar a la libre decisin del adquirente el determinar si el
derecho del tercero demandante es o no indiscutible, porque podra actuar en
perjuicio deltransferente, por cuyarazn la fey establece como presupuesto ne-
cesario para que se deba elsaneamiento que el adquirente recabe previamente
el asentimiento de su transferente para allanarse a'la demanda o abandonar
el bien en favor del tercero eviccionante.

3. Responsabilidad limitada del transferente

Cuando el derecho del tercero es claro e indiscutible, el adquirente, con

el asentimiento del transferente, puede evitar la eviccin pagando al tercero
el valor del derecho transferido, valor que establecern de mutuo acuerdo
entre las partes involucradas (transferente, adquirente y el tercero). En este
caso, el transferente puede liberarse de las consecuencias del saneamiento
reembolsando a su adquirente lo que ste pag af tercero, con los respectivos
intereses legales, pagndole los gastos en que ha incurrido el adquirente, y,
si el transferente en la celebracin del contrato ha actuado con dolo o culpa,
deber indernnizar a su adquirente por los daos sufridos.
Corno el transferente es elque en definitiva sufre los efectos de la eviccin,
para evitarla pagando al tercero es necesario que eladquirente recabe el asen-
timiento del transferente. Si el adquirente paga al tercero sin el asentimiento
de su transferente pierde el derecho al reembolso de lo pagado, intereses,

979 CDlGo clvlL lrALlANo, ARrculo 1486. Responsabitidad limitada det vendedor. Si el
comprador ha evitado la eviccin de la cosa mediante el pago de una suma de dinero, el
vendedor puede liberarse de todas las consecuencias de la garanta con el reembolso de
la suma pagada, de los intereses y de todos los gastos.

w CAPITULO XIII: OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

gastos y a la ndernnizacin por daos; en pocas palabras, cesa la obligacin

de sanear por pafie del transferente.

4. Dolo o culpa inexcusable deladquirente

Cuando un tercero reclama un derecho sobre el bien transferido y triunfa en

su reclamo despojando del bien al adquirente mediante una resolucin judicial
o administrativa definitivas, eltransferente est obligado a sanear, siempre que
el derecho deltercero tenga su origen antes de la transferencia, o sea antes
de sta el bien estaba dentro del patrimonio deltercero o l era elque tena el
derecho a la posesin, uso o goce de dcho bien, pero el transferente nunca
responde por derecho de terceros que surjan con posterioridad a la transferen-
cia. Sin embargo, puede suceder que antes de la transferencia un tercero tena
un derecho en potencia sobre el bien trasferido, derecho que, despus de la
transferencia, llega a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del adquirente,
razn por la que ste pierde el derecho al saneamiento por eviccin.
La ley castiga con la prdida del derecho al saneamiento por eviccin al
adquirente que delberadamente (dolo) o por negligencia grave (culpa inexcusa-
ble) no impide que el potencial derecho que tena eltercero antes de la adqui-
sicin se haga exigible despus de la transferencia, por ejemplo, el adquirente
no hace nada para evitar que el tercero, que viene poseyendo animus domini
desde antes de la adquisicin, adquiera el bien por usucapin.

5. Efectos del saneamiento por eviccin total

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIEAL TORRES VASAUEZ

Producida la eviccin total del derecho patrimonial transmitido, dado el

carcter indemnizatorio del saneamiento por eviccin, eltransferente debe pa-
gar al adquirente: el valor del bien al momento de la eviccin con sus intereses
legales,los frutos devengados desde que posey de buena fe o su valor, ren-
tegrarle las costas que pag el adquirente en eljuicio de eviccin y pagarle las
costas deljuicio de saneamiento, los tributos y gastos del contrato, las mejoras
hechas de buena fe e indemnizarle los daos que le ha causado con su dolo
o culpa. Lo que se quiere con la compensacin por todos estos conceptos es
evitar al adquirente un empobrecimiento injustificado.
Conforme a ley cules son las indemnizaciones que corresponden al ad-
quirente frente al transferente en caso de eviccin total? El art. 1495 establece
cada uno de los rubros en que se divide el resarcimiento que el transferente

CDtco ctvtL PERUANo DE 1852, AnrcuLo 1418. El comprador en virtud del sanea-
miento a que est obligado el vendedor, tiene derecho a demandarle: 14. La restitucin del
precio;24. Los frutos si fue condenado a devolverlos con la cosa; 3q. Los gastos hechos
en el juicio de saneamiento contra el vendedor, y los del juicio en que fue vencido; 4e. Los
daos y costas del contrato.
981 CDtGo ctvL PERUANo DE 1936, Aarcut-o 1374.81 adquirente en virtud del sanea-
miento a que est obligado el enajenante, tiene derecho a pedirle: '1e. La restitucin del
precio;2e. Los frutos si fue condenado a devolverlos con la cosa; 3e. Las costas del juicio
de saneamiento contra el enajenante y las del juicio en que fue vencido; 4q. Los impuestos
y gastos del contrato.
ARrcuLO 1377. El precio que el enajenante est obligado a sanear es el que tenga la
cosa al tiempo de perderla el adquirente.
ARrCuLo '1378. Las mejoras no abonadas por el reivindicante al que sufri la eviccin, le
sern pagadas por el enajenante.
ARTCULo 1379. EI que con rnala fe ha enalenado cosa aiena est obligado adems a
pagar al adquirente los daos y perjuicios.

@ CAPIIULO Xlll: OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

debe al adquirente que ha sufrido la eviccin total. A ellos nos referimos a

continuacin.
El evicto tiene en vifiud del saneamiento el derecho de pedirle a su trans-
ferente:
1) Elvalor del bien al momento de la eviccin, teniendo en cuenta la
finalidad para la que fue adquirido. Come para nuestro ordenamien-
to jurdico ta obligacin de saneamiento por eviccin tiene carcter
indemnizatorio, el transferente no est obligado a restitur por sa-
neamiento a su adquirente el valor que ste pag en el acto de la
adquisicin, sino a pagarle elvalor que tiene el bien al momento de
la evccin.'Solucin justa puesto que lo que pierde el adquirente no
es el valor que pag en el acto de la adquisicin, sino el valor que
tiene el bien en el mornento de la eviccin, valor que puede ser igual,
inferior o superior al que pag al hacer la adquisicin.
Si el saneamiento por eviccin es de carcter indemnizatorio, y como
la indemnizacin de un dao patrimonialtiene porfinalidad resarcira la
vctima del dao, y resarcir no es otra cosa que reponer el patrimonio
perdido, y como lo que pierde el adquirente es el valor que tiene el
bien al momento de la eviccin teniendo en cuenta la finalidad de la
adquisicin , razn por la que el adquirente debe recibir ni ms ni me-
nos que ese valor que pierde. Si recibe ms se estara enriqueciendo
indebidamente, sin causa, que no es la finalidad de la indemnizacin;
si recibe menos no se le estara reponiendo su patrimonio perdido, se
le estara obligando a empobrecerse indebidamente, injustamente,
que tampoco es la finalidad de la indemnizacin de dao econmico.
Eltransferente est obligado a pagar por saneamiento al adquirente
el valor que tiene el bien al momento de la eviccin aun cuando la
transferencia se haya realizado a ttulo gratuito. El transferente no
' restituye el valor indebidamente percibido de su adquirente, pues si el
contrato es gratuito no ha recibido nada, sino que indemniza pagando
elvalor que tiene el bien al momento en que el adquirente lo pierde.
El adquirente tiene derecho a obtener por sanearniento una cantidad
de dinero que le permita recomponer su patrimonio con otro bien de
las mismas o parecidas caractersticas o cualidades que el que le fu'e
arrebatado por efecto de la eviccin, sin interesar que su adquisicin
haya sido a ttulo oneroso o gratuito, y sin importar que el valor que
tiene el bien al momento de la eviccin sea inferior o mayor que el
que tena en el momento de la celebracin del contrato.
Por ejemplo, Primus vende a Secundus una casa por el precio de
100,000 soles; Tercius evicciona del bien a Secundus: en el momento
de la eviccin la casa tiene un valor de '120,000 soles. Primus debe
pagar por saneamiento a su adquirenle Secundus la suma de 120,000
soles y no los 100,000 que recibi como precio. En caso contrario, si
la casa en el momento de la eviccin tiene un valor de 80,000 soles;

INSTITUTO PACFICO
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Primus pagara a Secundus por saneamiento solamente la suma de

80,000 soles y no los 100,000 que recibi como precio. Si Secundus
fuera obligado a recibir por saneamiento una cantidad inferior al valor
que tiene el bien en el momento de la eviccin se estara empobre-
ciendo indebidamente, y si tuviera derecho a una cantidad superior
a ese valor, se estara enriqueciendo sin causa. .i

El valor del derecho sobre el bien al momento de la eviccin debe

establecerse teniendo en cuenta la finalidad para la cual fue adqui-
rido. Si en el contrato no se ha indicado expresa ni tcitamente la
finalidad de la adquisicin del bien, para lgs fines de establecer su
valor al momento de la eviccin, se presumir que la voluntad de las
partes fue darle el destino normal de acuerdo a sus caractersticas, la
oportunidad de la adquisicin y las costumbres del lugar (art. 1486).
En la sucesin a ttulo universal, hecha la particin de los bienes, si
es "vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que se le ad-
judicaron, sus coherederos le indemnizarn, a prorrata, el valor que
ellos tenan al momento de la eviccin. Si alguno resulta insolvente,
la responsabilidad Ia asumen los solventes y el que la pide" (art. 866).
2) Los intereses legales desde que se produce la eviccin. Eltransferen-
te debe pagar a su adquirente el valor que tiene el bien al momento
de la eviccin con sus respectivos intereses legales devengados
desde la eviccin hasta el momento en que se ejecuta el pago.
3) Losfrutos devengados por el bien durante eltiempo que lo posey de
buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlo con el mismo bien. Si
el bien es fructfero, el pago de los frutos por el transferente solamente
comprende los que se devengaron durante eltiempo que eladquirente
posey de buena fe y nicamente si ste, en la resolucin judicial o
administrativa, es obligado a entregarlos con el bien al evincente.
Dos son los requisitos para que el adquirente tenga el derecho de
pedirle al transferente, en virtud del saneamiento, los frutos deven-
gados o su valor: a) que los haya percibido de buena fe; y, b) que
haya sido obligado a entregarlos con el mismo bien al evincente.
El adquirente poseedor de buena fe hace suyos los frutos devengados
por el bien (art. 908), se trate de frutos naturales, industriales o civiles,
pero si ha sido obligado a entregarlos al evincente, tiene derecho a
que su transferente le compense por este concepto.
Es de buena fe el poseedor ilegtimo que, por ignorancia o error de hecho
o de derecho, cree en la validez de su ttulo (art. 906), o sea, desconoce
el derecho deltercero. Mientras las circunstancias no le permitan salir
de su error o mientras no sea citado en juicio, si la respectiva demanda
resulta fundada, tiene derecho a hacer suyos los frutoses2.

982 ToRRES VSQuez, Anbal, Derechos reales, Idernsa, Lima, 2006, T. l, p. 381 .

@ capruLo XII: oBLtGAcloNEs DE 5ANEAMTENTo

 En aplicacin del art. 908, el adquirente que es despojado del bien
por eviccn tiene derecho a hacer suyos los frutos por todo el tiem-
po que posey de buena fe, sin embargo, conforme al art. 1495.3,
si, no obstante su buena fe, ha sido obligado a entregar el bien con
sus frutos al evincente, su transferente est obligado a compensarle
dichos frutos o a pagarle su valor. .,,

El caso en que el adquirente de buena fe podra ser condenado a

entregar el bien con sus frutos altercero evincente ocurrira cuando
el transferente ha actuado de malafe,pero ello significara condenar
a justos por pecadores,-cuando lo justo es que en proceso de evic-
cin no se condene al adquirente de buena fe a entregar los frutos,
porque por ley los hace suyos, sino que se deje a salvo el derecho
del tercero evincente para que los haga valer contra el transferente
de mala fey si ste ha salido a juicio, que se le condene directamente
al pago de los frutos.
El adquirente que posee de mala fe, por haber adquirido el bien en
propiedad, uso o posesin, sabiendo que es ajeno o litigioso, est
obligado a entregar los frutos percibidos al tercero eviccionante y, si no
existen porque ya los ha consumido o enajenado, o porgue, debido a
su incuria o negligencia, no los percibi, deber pagarlos de acuerdo
al valor estirnado al tiernpo en que los percibi o deb percibirlos
(art. 910). Conforme al contrario sensu del art. 1495.3, el adquirente
poseedor de mala fe no tiene derecho a que su transferente le sanee
los frutos que fue obligado a entregarlos altercero evincente.
4) Las castas del juicio de eviccin, en caso de haber sido obligado
a pagarlas. El transferente tambin debe pagar a su adquirente las
costas del juicio de eviccin en caso de haber sido obligado a pa-
garlas, lo que sucede nicamente cuando la demanda de eviccin
prornovida por el tercero es declarada fundada. Las costas estn
constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los rganos
de auxilio judicial (peritos, depositarios, curador procesal, etc.) y los
dems gastos judiciales realizados en el proceso (CPC, art. 410)'
El adquirente vencedor en el proceso de eviccin, cuando el teice-
ro no es condenado a que le pague las costas, no tiene nada que
reclamarle a su transferente por dicho concepto, pues la victoria del
adquirente es la mejor prueba de que el enajenante en propiedad,
uso o posesin le transfiri un derecho bueno.
Obviamente, el adquirente eviccionado del bien tiene derecho de
solicitar, en la demanda de saneamiento que promueva contra el
transferente, el pago de las costas que genere este proceso.
5) Lbs tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del ad-
quirente. El transferente debe reintegrar los tributos y gastos que
han sido de cargo del adquirente en la celebracin del contrato; en
consecuencia, ebe reembolsar los impuestos, gastos notariales,

TNSTTTUTo pacinco
w
 ANBAL TORRES VASQUEZ

honorarios pagados al abogado para el estudio de los ttulos del

bien, derechos de inscripcin en los registros pblicos efectivamente
pagados por el adquirente.
6) Todas las mejoras hechas de buena fe por eladquirente, no abona'
das por el evincente. Conforme al art. 916, las rneioras se clasifican
en necesarias, tiles y de recreo. Las necesarias son las que se
deben realizar con urgencia para evitar la destruccin o deterioro
del bien. Las tiles son las que, sin tener el carcter de urgente de
las necesarias, incrementan la utilidad, el valor y la renta del bien.
Por ejemplo, las construcciones, dotar al blen de servicios de agua,
luz, etc. Las de recreo son las que sirven para el ornato, lucimiento
o mejor comodidad del bien.
En principio, al adquirente evicto se le debe resarcir, sea por el
transferente, sea por el tercero evincente, todas las mejoras que ha
realizado de buena fe en el bien adquirido. El adquirente de mala fe
slo tiene derecho a que se le pague el valor de las mejoras necesa-
rias, pero no el valor de las mejoras tiles ni de las de recreo (ltimo
prrafo delart. 9'17).
Como el adquirente tiene derecho a que su transferente le pague el
valor total que tiene el bien al momento de la eviccin, se justifica
plenamente que el art. 1495.6, concordado con el arl.917, disponga
que eladquirente eviccionado del bien tiene derecho a que su transfe-
rente le pague el valor actual de todas las mejoras, necesarias, tiles
y de recreo, hechas de buena fe, que no hayan sido abonadas por
el evincente. De este modo se indemniza al adquirente por el valor
total que tiene el bien que pierde por razn de la eviccin.
Antes de la devolucin del bien al tercero evincente, el adquirente
tiene derecho a retirar las rnejoras de recreo que puedan separarse
sin daar el bien, salvo que aqul opte por pagar su valor actual
(art. 917). El adquirente que no retira oportunamente las mejoras de
recreo, si el evincente no le abona su valor, tiene derecho a que su
transferente le indemnice por ellas.
El adquirente no tiene derecho al pago de las mejoras hechas des-
pus de notificado con la demanda del tercero eviccionante, salvo
cuando se trata de las necesarias (art. 917).
7) La indemnizacin de daos y periuicios, cuando el transferente in-
curri en dolo o culpa al celebrar el contrato. El transferente que en
la celebracin del contrato ha actuado con dolo, conociendo que el
derecho que transfiere pertenece a un tercero, o con culpa inexcu-
sable (negligencia grave) o leve (omite la diligencia ordinaria exigida
por la naturaleza de la obligacin), incurre en responsabilidad civil
contractual, por lo que debe resarcir los daos causados a su adqui-
rente. A contrario sensu, si el transferente no ha actuado con dolo,

@ cepTu[o xrrr, oBLrGACroNEs DE SANEAMIENTo

 IEORh GENEML DEL CONTRATO

culpa nexcusable o culpa leve, no est sujeto a la indemnizacin de

daos, salvo que se haya acordado la ampliacin de la obligacin de
saneamiento conforme al art. 1489.
La obligacin de saneamiento es distinta de la obligacin por incumpli-
miento del contrato- sta genera una responsabilidad por inejecucin
de la prestacin debida, mientras que aqulla origina una responsa-
bilidad postcontractual; el adquirente es despojado de su derecho
cuando el contrato ya se ha cumplido, pero, aun as, la obligacin
de saneamiento se deriva directamente del contrato por dsposicin
de la ley (art. 1484), eqtal virtud la obligacin de saneamiento es
contractual. En este sentido, es de aplicacin a la indemnizacin de
daos, ocasionados tanto por incumplimiento del contrato como por
eviccin del adquirente, los principios contendidos en el art- 1321.
Concordando el art. 1321 con el art. 1495.7, el transferente debe
indemnizar los daos causad-os por el dolo o culpa con que actu
al celebrar el contrato; la culpa puede ser inexcusable o leve; si la
culpa es leve el resarcimiento se limita al dao que poda preverse
altiempo en que se celebr el contrato de transferencia; la indemni-
zacin comprende tanto el dao emergente y el lucro cesante (art.
1321) corno el dao moral (arl. 1322). En surna, el transferente que
actu con dolo o culpa inexcusable responde por los daos previ-
sibles como por los imprevisibles, en cambio, si procedi con culpa
leve responde solamente por los daos previsibles-
Est obligado a indemnizar los daos sufridos por el adquirente no
solamente el transferente de mala fe por haber actuado con dolo
o culpa inexcusable al momento de celebrar el contrato de trans-
ferencia, sino tambin el transferente de buena fe, como es el que
incurre en culpa leve por omitir la diligencia ordinaria exigida por la
' naturaleza de la obligacin y que corresponde a las circunstancias
de las personas, deltiempo y del lugar (art. 1320).

6. Mejoras hechas por el transferente

Puede ocurrir que elbien se hallaba con mejoras en el momento de la adqui-

sicin, o, por acuerdo entre los contratantes, fueron hechas por el transferente con
posteriordad a ese momento. Es naturalque ellas se hayan tenido en cuenta al

ffi
 ANBAL TORRES VASQUEZ

pactarse la transferencia, y si elcontrato es oneroso han servido para fjar el valor

de la contraprestacin. Por tanto, si el tercero evincente indemniza al adquirente
por esas mejoras, el valor de ellas corresponde al transferente. Por esta razn,
conforme al art. 1496, si el valor de las mejoras, necesarias, tiles y de recreo,
hechas por el transferente, ha sido abonado por el evincente al adquirente, ste
debe aplicar su importe como pago a cuenta de lo que le debe su transferente
por concepto de saneamientoes3. De este modo se evita un enriquecimento sin
causa del adquirente y un empobrecimiento injustficado del transferente.

7, Exclusin de la obligacin de saneamientdpor eviccin. Devolu-

cin de la contraprestacin

Siendo la obligacin de saneamiento por eviccin un elemento natural del

contrato, o sea que no es de su esenca, las partes pueden aurnentarla, reducirla
o excluirla, puesto que se trata de una obligacin que no afecta el orden pblico.
Si la transferencia del bien en propiedad, uso o posesin, ha sido a ttulo
oneroso, mediante un contrato con prestaciones recprocas, en el cual se ha
suprimido la obligacn de saneamiento por eviccin (pacto de non praestanda
evictione), una vez producida sta, eltransferente debe devolver la contrapres-
tacin que recibi, salvo que el adquirente haya renunciado expresamente a

983 A art. 2124 del Cdigo civil argentino dispone que el vendedor tene derecho a retener
de lo que debe pagar, la suma que el comprador hubiere recibido del que lo ha vencido,
por mejoras hechas por el vendedor antes de la venta, y la que hubiere obtenido por las
deslrucciones en la cosa comprada. SPOTA dice: "Si las mejoras las realiz el vendedor,
entonces ste tiene derecho a descontar ('retener', afirma el artculo 2124) del precio que
debe reembolsarle al comprador lo que por ese concepto (las referidas 'mejoras') obtuvo
el adquirente del reivindicante, as lo que tambin hubiere obtenido, en el caso de que
mediare destruccin de la cosa vendida, por indemnizacin del asegurador o de todo
tercero, o del provecho que el comprador alcanz de esa mejora que tena la cosa al ser
comprada, si no indemniz el reivindicante como en el caso de uso excesivo de la cosa"
(SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contntos, cit., vol. lV, p.220).

@ CAPITULO XIII: OELIGACIONES DE SANEAMIENTO

 rEORA GENEruAT DEL CONTMTO

la devolucin. Es nula la renuncia a la devolucin de la contraprestacin si el

transferente actu con dolo o culpa inexcusable.
No es felizla redaccin del ltimo prrafo del art. 1497 al establecer: "No
es vlida esta renuncia si eltransferente actu con dolo o culpa inexcusable",
porque podra interpretarse en el sentido que, cuando el transferente ha ac-
tuado con dolo o culpa inexcusable , es nula la renuncia a la "devolucin de la
contraprestacin", pero que es vlida la renuncia "a la obligacin de saneamien-
to", lo que significara liberar. de la obligacin de sanear al transferente sobre
la base de su mala fe, o sea de su dolo o culpa inexcusable, lo que no est
permitido por la norma inderogabte por voluntad de los contratantes contenida
en el art. 1328. El ltmo prrafo del art. ',l497 es una aplicacin partcular de
la norma contenida en el a. 1328 que dispone que es nula toda estipulacin
que excluya o limite Ia responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor;
consiguienternente, si eltransferente, en la celebracin del contrato, ha actuado
con mala fe, es nula tanto la renuncia del adquirente al saneamiento como a
la devolucin de la contraprestacin.
Los Mazeaudesa, comentando el Derecho francs, dcen que "las convencio-
nes que relevan de la garanla por el hecho de los terceros no producen efecto
absoluto; no suprimen en todos los supuestos la repeticin delcomprador; sies
verdad que el vendedor queda liberado de su obligacin de pagar los intereses
previstos en el art. 1.630, se encuentra mantenida la de restituir el precio (art.
1.629)". La clusula ser absoluta, sin embargo, con dispensa para el vende-
dor hasta de la restitucin del precio, cuando el comprador hubiere conocido
el peligro de eviccin o cuando hubiera "comprado por su cuenta o riesgo"
(aft. 1.629)e85. Y es que en tal supuesto la venta es un contrato aleatorio; "el
comprador no ha comprado la cosa vendida, sino Ia esperanza de conservarla
(venditio spei); el precio de esa esperanza sigue estando adquirido legtima-
mente por el vendedor, aunque la esperanza no se haya realizado; por existir
desde la conclusin del contrato y tener en ese momento un valor, en funcin
del cualse ha fijado el precio".
La supresin de la obligacin de saneamiento por eviccin no libera al
transferente de la obligacin de devolver lo que recibi como contraprestacines.

984 MMEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte tercera, vol. lll, p. 285.
985 CODE NAPALEOTfi, AnfCuLo 1629: En el caso en que se estipule la no garanta, el ven-
dedor en el caso de eviccin, est obligado a la restitucin del precio, a no ser que el
comprador no haya conocido en el momento de la venla, el peligro de la eviccin o que no
haya comprado por su cuenta y riesgo.
ARrcuLo'163o: Cuando se ha prometido la garanta o no se ha estpulado cosa alguna
con relacin a ella, tiene derecho el comprador, en caso de eviccin, a demandar del ven-
dedor: 1 . La devolucin del precio. 2. La de los f rutos, cuando est obligado a drselos al
propietario que le cita de eviccin. 3. Las costas ocasionadas por la demanda de garanta
del comprador, y las causadas por el demandante originario. 4. Y por ltimo, los daos e
intereses, as como las costas y gastos legales del contrato.
El artculo t 497 excluye la indemnizacin por saneamiento, pero no elimina la devolucin

rNSTrruro pcirtco
E
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

Para que eltransferente se libere de la obligacin de devolver la contrapresta-

cin que recibi es necesario que el adquirente renuncie al saneamiento por
eviccin y ala devolucin de la contraprestacin.
Que el adquirente renuncie alsaneamiento significa que, sies despojado
del bien, no tiene derecho a ser indemnizado con el pago del valor que ste
tiene al momento de la eviccin, los intereses, los frutos, las costas Qel juicio
de eviccin, los tributos, Ias mejoras y los daos sufridos, pero ello no quiere
decir que pierda el derecho a que se le restituya.la contraprestacin que pag,
concepto distinto al valor del bien y, por tanto, extrao al saneamiento, a no
ser que haya renunciado expresamente a dicha devqlucin.
El adquirente puede renunciar slo al saneamiento por eviccin o puede
renunciar tanto al saneamiento como a la devolucin de la contraprestacin.
Como hemos dicho antes, tanto la renuncia al saneamiento como la renuncia
a la devolucin de la contraprestacin slo son vlidas si el transferente no
ha actuado con dolo o culpa inexcusable. De esto se concluye que el adqui-
rente tiene derecho a [a devolucin de la contraprestacin cuando: 1) slo ha
renunciado al saneamiento; 2) ha renunciado al sanearniento y tambin a la
devolucin de la contraprestacin, pero la renuncia se debe al dolo o culpa
inexcusable del transferente.
Cuando el adquirente ha renunciado al saneamiento mas no a la devolucin
de la contraprestacin, producida la eviccin, el transferente carecera de causa
para quedarse con la contraprestacin, se producira un enriquecimiento sin causa
del transferente a expensas del adquirente. En los contratos con prestaciones
recprocas, la prestacin y la contraprestacin son interdependientes, la prestacin
es causa de la contraprestacin y viceversa, si una de ellas se extingue la otra
se queda sin causa para poder subsistir, por lo que tambin se extingue; si el
adquirente, que ha renunciado al saneamiento, es eviccionado delbien adquirido
(es despojado de la prestacin recibida del transferente), por efecto del derecho
de un tercero anterior a la adquisicin, el transferente no tiene causa para que-
darse con la contraprestacin que recibi a cambio, por lo que debe devolverla.
La obligacin de devolucin de la contraprestacin no es de saneamiento
sino de restitucin, por consiguiente, eltransferente devuelve el bien o cantidad
que recibi como contraprestacin y no el valor que pueda tener en el momento
que se produce la eviccin o en el momento del pago.
Son antecedentes normativos del art. 1497: Cdigo civil peruano de 1936,
art. '1373: Cuando el adquirente en el caso del artculo 1371 hubiese renuncia-
do el derecho a saneamiento para elcaso de eviccin, llegado que sea ste,
debe el enajenante devolver el precio que recibi, a no ser que el adquirente
hubiese hecho la renuncia con conocimiento de los riesgos de la eviccin y
sometindose expresamente a sus consecuencias. Cdigo civil espaol: Art.

de la contraprestacin que recibi el transferente (ABIAS-SCHREIBER PEZET, Cdigo civil

peruano de 1984, cit. [ed. 1 986], T. I fContratos. Parte generall, p. 333).

E CAPITULO Xlll: OSLIGACIONES DE SANEAMIENTO

 IEOR|A GENEML DEL CONTMTO

1.477. Cuando el comprador hubiese renunciado el derecho al saneamiento

para el caso de eviccin, llegado que sea ste, deber el vendedor entregar
nicamente el precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la eviccin, a
no ser que el comprador hubiese hecho la renuncia con conocimiento de los
riesgos de la eviccin y sometindose a sus consecuencias.

8. Notificacin al transferente

Promovido juicio de eviccin contra el adquirente, ste, para exigir el sa-

neamiento en caso de ser eviccionado del bien, est obligado a solicitar, dentro
del plazo para contestar la demanda, que se notifique con sta a su transfe-
rente, o en caso de transferencias sucesivas que se notifique al transferente
que l designe, no para obligarlo, sino para permitirle salir a juicio y defender el
derecho que ha transferidoesT. Lo que se justifica por cuanto es el transferente
quien puede tener los medios de defensa contra la dernanda de eviccin, y
si no se le diera la oportunidad de ofrecerlos y actuarlos sera injusto hacerle
sufrir las consecuencias de la eviccin. No basta que el adquirente solicite
que se notifique con la demanda al transferente, sino que es necesario que la
notificacin realmente se haya practicado.
El adquirente debe cuidar que la citacin judicial al transferente se haga lo
ntes posible, a fin de que ste cuente con eltiempo suficiente para prcparat
la defensa y salir al proceso judicial.
Eltransferente notfcado con la demanda de eviccn tiene la facultad de
salir o no a juicio. Si no comparece no corresponde que se le nombre curador
procesal, ni que se le declare rebelde, pues la notificacin con la demanda de
eviccn no importa traerlo a juicio como demandado, sino que tenga conoci-
miento de la accin instaurada contra el adquirente, de la cual puede surgir en
su contra la obligacin de sanear, quedando colocado as en situacin de salir
a juicio y defender el derecho transferido si es su voluntad.

987 La ,jurisprudencia argentina ha resuelto: "En la demanda por resarcimiento de daos y

perjuicios emergentes de una supuesta violacin de derechos de autor al realizarse por
los demandados un film en base a cuentos originales del autor, los demandados pueden
pedir que se cite de eviccin a quien les cedi los derechos de autor y creyeron hijo nico
del autor, a fin de que si lo desea tome la debida intervencin en eljuicio, a los fines ulterio-
res del mismo' (PlzABRo, Nstor A., "Eviccin', en Enciclopedia Jurdica Omeba, Driskill,
Buenos Aires, 1981, T. Xl, P.375).

rNsrTUTo PAcFtco
E
 ANBAL ToRRES vrsourz

En realidad, no es obligacin sino potestad deladquirente hacer notificar

con la demanda de eviccin al transferente; si no lo hace, por su propia decisin,
pierde elderecho alsaneamento (art. 150O.1). Como acreedordelderecho al
saneamiento no puede estar obligado a hacer notificar a su transferente con la
demanda de eviccin, con elfin de reclamarle elsaneamiento llegado elcaso;
no se persigue al acreedor por no cobrar. Tampoco es obligacin sino potestad
del transferente, citado al juicio de eviccin, salir en defensa del adquifente, si
no lo hace sufrir las consecuencias de la eviccin si eltercero resulta triunfante
en el proceso judicial que ha prornovido.
El art. 1498 tiene una redaccin poco feliz al Prascribir que el adquirente
demandado por eviccin queda obligado a solicitar que se notifque al transferen'
fe, sin indicar para qu. Debera establecer que el adquirente demandado, para
tener el derecho a exigir el saneamiento est obligado a hacer que Se notfique
altransferente con la demanda entablada. Sin embargo, a este significado del
art. 1498 se llega interpretndolo conjuntamente con el art. 1500.1, el mismo
que dispone: El adquirente pierde el derecho a exigir el saneamiento si no pidi
y cuid que se citara altransferente con la demanda deliuicio de eviccin.
Como dice Badenesess, la obligacin que tiene el cornprador de notificar
al vendedor la demanda de eviccin (litis denuntiatio) se exige ya desde el
Derecho romano (venditor ab emptore denunciatum, ut eum evictionis nomine
defenderte) (Digesto, 49, 51) y constituye un caso especial del "llamamiento
de terceros al pleito".
Para el Cdigo civil de 1936 la obligacin principal de garanta del trans-
ferente consista en salir en defensa del adquirente en el proceso judicial pro-
movido contra l por un tercero y continuar la defensa hasta la sentencia que
cause ejecutoria. El art. 1375 dispona: "Promovido juicio contra el adquirente
en los casos en que hay lugar al saneamiento, el enajenante est obligado a
salir a la defensa y a continuarla hasta la sentencia que cause ejecutoria. Para
los efectos de este artculo el adquirente est obligado a hacer citar al enaje-
nante con la demanda entablada". Si eltransferente no realizaba la defensa o
si declaraba fundada la demanda del tercero, surga la obligacin subsidiaria
consistente en devolver el precio, pagar los frutos, las costas del juicio de
eviccin y del saneamiento, los impuestos y gastos del contrato (arl.1374'.
Para el Cdigo cvil vigente de 1984, antes de que el adquirente sea
eviccionado del bien por razn del derecho de un tercero, el transferente no
tiene ninguna obligacin de saneamiento. De las peurbaciones que sufre el
adquirente por las acciones judiciales o administrativas promovidas por terceros
que alegan tener derechos sobre el bien transferido, el transferente no est
obligado a defenderlo. El transferente no garantiza a su adquirente defender
el'bien transferido frente a las pretensiones de terceros. La obligacin del

988 BADENES GASSET, El contrato de compravenfa, cit., T. l, p. 635.

@ cnpiruto Xlr: oBLrGAcloNEs DE SANEAMIENTo

TEORA GENEML DEL CONTMTO

transferente no es una de garanta, sino una de resarcir a su adquirente que

ha sido eviccionado del bien por efecto de una sentencia o resolucin judicial
firme, pagndole el valor que tiene el bien en el momento de la eviccin y por
los dems conceptos previstos en el art. 1495.
Sin embargo, como los efectos de la eviccin van a recaer en ltima
instancia en el transferente, ste tiene derecho a donocer de la existencia del
proceso de eviccin , para que, si es de su inters, intervenga en el proceso
defendiendo elderecho que ha transferido, es por esta razn que, conforme a[
art. 1498, una vez promovido juicio de eviccin, el adquirente queda obligado
a solicitar, dentro del plazo para ontestar la demanda, que sta se notifique
a su transferente o, en caso de transferencias sucesivas, al transferente que
l designeese. Quin mejor que el transferente para defender la validez del
derecho transferido? En sus manos estn todas las pruebas para demostrar
que fue 1, y no eltercero demandante, eltitular delderecho que transfiri.
Lacarga del adqurente, demandado para la eviccn, de llamar en causa
al transferente para que pueda hacer valer sus derechos no puede terminar
con la solicitud que formula para que se notifique con la demanda de eviccin,
sino que, por un deber de diligencia ordinaria, debe cuidar que el transferente
sea real y efectivamente notificado dentro del plazo para la contestacin de la
demanda. Si el adquirente no cumple con solicitar y cuidar que se notifique a
su transferente con la demanda de eviccin o lo hace fuera del trmino que hay
para contestar la demanda y sale vencido, pierde elderecho al saneamiento.

9. Transferente como demandado

CDtGo Clvtl ESpAoL, Anrculo 1.481 . El vendedor estar obligado, al saneamiento

que corresponda, siempre que resulte probado gue se le notific la demanda de eviccin
a instancia del comprador. Faltando la notificacin, el vendedor no estar obligado al sa-
neamiento.
Cotco crvtL rrALlANo, nRrcut-o 1485 (PBTMER ennaro. Llamada en causa del ven-
dedor.El comprador demandado por un tercero que pretende tener derecho sobre la cosa
vendida, debe llamar en causa al vendedor. Cuando no lo haga y sea condenado por
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pierde el derecho a la garanta, si el ven-
dedor prueba que existan razones suficientes para hacer rechazar la demanda.
Rectificado por fe de erratas (El Peruano,24.07.1984).

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAL ToRRES vsouez

La norma del art. 1499 es de carcter procesal. Regula la sustitucin de

la parte demandada por el transferente y, a la vez, la posblidad de que el
adquirente contine interviniendo en el proceso, pero no como parte procesal,
sino nicamente para coadyuvar en la defensa del derecho que ha transferido.
Esta figura no est contenida en el Cdigo Procesal Civ|.
En efecto, el transferente, notificado con la demanda de eviccln, que
sale a juicio sustituye totalrnente al adqurente como parte demandada hasta
la conclusin deljuicio. El adquirente deja de sr demandado o codemanda-
do, por lo que no puede ejercer las facultades que son propias de la parte
procesal demandada como son, por ejemplo, las de bfrecer y actuar pruebas,
interponer recursos impugnatorios, salvo que eltransferente lo designe como
su representante procesal.
Si el adquirente lo solicita puede coadyuvar en la defensa presentando
escritos, alegaciones, fundamentando su derecho y el de su transferente. Pero
el hecho de que coadyuve en la defensa no implica que sea codemandado,
por tanto, no podr ofrecer pruebas, interponer recursos impugnatorios, etc.

10. Prdida del derecho al saneamento

991 CDtco ctvrL pERUANo DE 1936, ARrcut-o 1376. El adquirente no puede exigir el sa-
neamiento: 1q Si no pidi y cuid que se hiciera la citacin de que habla el artculo anterior;
2e Si someti la causa a arbitraje sin consentimiento del enajenante y la perdi en este
juicio; 3e Si cuando adquiri la cosa saba que era litigiosa o ajena y el enajenante lo igno-
raba.

E CPITULO Xlll: OBLIGACIONES DE SANEAMIENIO

 TEORh GENEML DEL CONTMTO

conforme al art. 1500, eladquirente pierde elderecho al saneamiento en

los siguientes casos:
1) si no pidi y cuid que se cite al transferente con la demanda del
juicio de eviccin Promovido eljuicio de eviccin por un tercero, el
transferente est facultado, no obligado, para defender el derecho
de propiedad, uso o posesin transferido frente a la pretensin del
tercero. Para que el transferente pueda ejercer el derecho de salir
a juicio y defender el derecho transferdo, es necesario que el ad-
quirente demandado por eviccin pida y cuide que se le cite con
la dernanda. si el adquj.rente no pide y cuida que se cite a juicio al
transferente, pierde el derecho al saneamiento por eviccin.
si el adquirente ha demandado al tercero que le est impidiendo ejer-
cer su derecho de propiedad, uso o posesin y ste tercero contesta
la demanda invocando un rnejor derecho, el adquirente deber pedir
y cuidar que se notifique al transferente con esta contestacin de la
demanda.
Es el transferente quien se encuentra en mejor situacin que el adqui-
rente para defender el derecho transferido; nadie mejor que l sabe
cmo adquiri el derecho que transmiti al adquirente. De otro lado,
si la demanda de eviccin es declarada fundada, el adquirente ser
eviccionado del bien, pero ser ettransferente elque asume las conse-
cuencias de la eviccin mediante elsaneamiento aladquirente. Estas
son las razones que justifican que se obligue aladquirente demandado
por eviccin para que pida y cuide que se notifique con la demanda
de eviccin al transferente, a fin de que pueda ejercer su derecho de
defensa para evitar que el adquirente sea despojado del bien.
El adquirente, si tiene inters en el saneamiento, est obligado a
solicitar y cuidar que se notifique al transferente que l designe con
' la demanda de eviccin (art. 1498). Eltransferente notificado con la
demanda de eviccin esl facultado,no obligado, para salir al proceso
judicial y defender el derecho transferido at aOquirente hasta que se
dicte sentencia firme (art. 1499).
Para que el transferente pueda ejercer la defensa del derecho,'
transferido frente a la pretensin deltercero que alega ser el titular,
del derecho a la propiedad, uso o posesin del bien transferido, es
necesario que el adquirente solicite y cuide que se le notifique con
la demanda de eviccin dentro delplazo para contestarla.
El adquirente que incumple con su obligacin de solicitar y cuidar
que se notifique altransferente con la demanda de eviccin, pierde
el derecho de exigir al transferente el saneamiento, o sea asume
todas las consecuencias deI proceso judicial de eviccin, quedando
el transferente eximido de la obligacin de sanear.
2) Si someti la causa a arbitraje sin asentimiento del transferente y
la perdi. Si el adquirente somete la controversia sobre eviccin a

rNslruTo pncnco
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

arbitraje sin el asentimiento del transferente, est privando a ste

de su derecho de defender el bien transferido frente a la pretensin
deltercero evincente, razn por la que asume las consecuencias del
proceso arbitralcuando el laudo le es adverso, quedando eltransfe-
rente eximido de la obligacin de saneamiento.
A contrario Sensu, si el adquirente somete la causa a arbitr{e con el
asentimiento deltransferente y la pierde, eltransferente est obligado
a sanear.
En principio, si el adquirente, en el proceso judicial o arbitral, no le da
a su transferente la oportunidad de defendqr el derecho Sobre el bien
transferido frente a la pretensin del tercero evincente, asume todas
las consecuencias del proceso y pierde el derecho al saneamiento.
La sentencia judicial o el laudo arbitral no tienen efectos frente a
quien no fue parte en el proceso n fue citado para que comparezca
en 1. En conclusin, el transferente que no ha sido notificado con
la demanda de eviccin o que no ha prestado Su asentmiento para
que se someta la causa a arbitraje no ha tenido la oportunidad de ser
parte en el proceso, judcial o arbitral, por lo que est eximido de la
obligacin de sanear, o Sea, los efectos de la eviccin no le alcanzan.
3) Sitransigi eljuicio sin anuencia deltransferente. Por la transaccin
las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre un
asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse
o finalizando el que est iniciado (art. 1302). La transaccin no tiene
efectos contra quien no ha sido parte en ella. De esto Se deriva que si
el adquirente demandado transige con el tercero evincente, poniendo
fin al proceso promovido por ste, sin la anuencia deltransferente,
pierde el derecho alsaneamiento.
El adquirente no pierde el derecho al saneamiento cuando transige
eljuicio con la aceptacin del transferente. Adquirente y transferente
acordarn en qu trminos se realizar la transaccin y los alcances
de la obligacin de sanear del transferente.
En una interpretacin extensiva del art. 1500.3 debe comprenderse el
caso regulado por el art. 1486 del Cdigo civil italiano que prescribe:
"Responsabitidad fimrtada del vendedor. Si el comprador ha evitado
la eviccin de la cosa mediante el pago de una suma de dinero, el
vendedor puede liberarse de todas las consecuencas de la garanta
con el reembolso de la suma pagada, de los intereses y de todos los
gastos". Barberoee2 comentando este dispositivo expresa que si el
comprador evita la eviccin pagando una surna, elvendedor puede
rehusarse a reembolsarla, si no ha sido odo y no ha aprobado tal
cosa, hasta tanto que el comprador no d la prueba de la existencia
de suficientes razones para el acogimiento de la demanda que el
tercero haya promovido; pero puede tambin preferir reembolsarle

992 BARBERO, Sistema del Derecho privado, cit., T. lV, p. 25.

g cepitur-o Xlr: oBLIGACIoNES DE SANEAMIENTo

 TEORh GENEML DEL CONTR^TO

espontneamente la suma pagada con los intereses y las costas,

liberndose de este modo de todas las consecuencias de la garanta.
Adems, Barbero menciona el caso del comprador que, antes de
sufrir la eviccin, viene a ser propietario por donacin, supuesto en
el que se admite que el vendedor le reembolse el precio y los gas-
tos. conforme a la solucin de las fuentes: "sifundum mihi alieum
vendideris et hic es causa lucrativa meus factus sit, nihilominus ex
empto mihi adversus te actio competit" (D. 19,1,13,1S) (,,si me has
vendido un fundo ajno y ste ha sido hecho mo en virtud de causa
lucrativa, sin embargo,'me compete contra ti la accin de venta,').
4) Si al celebnr el contrato conoca que el bien era titigioso o ajeno.
El que adquiere un bien sabiendo que es litigioso o ajeno, celebra
un contrato riesgoso, por lo que asume todas las consecuencias si
es eviccionado, de lo que se deriva que pierde el derecho al sanea-
miento, sin importar la buena o mala fe deltransferente.
En los trminos del art. 1500.4, en todos los casos en que el adqui-
rente acta de mala fe pierde el derecho al saneamientoes3.
El transferente de mala o de buena fe est obligado a sanear por
eviccin. Sitransferente y adquirente actan de buena fe, el primero
est obligado a sanear. Si el transferente obra de mala fe y el ad-
quirente acta de buena fe, el primero debe sanear al segundo. Si
eltransferente obra de buena fe y el adqurente procede de mala fe,
no hay obligacin de sanear. Si el transferente y el adquirente obran
de mala fe, no hay obligacin de sanear.
En efecto, puede ocurrir que, en el momento de la celebracin del
contrato, el transferente no sabe que el bien es litigioso o ajeno, pero
el adquirente s lo sabe, o puede ser que transferente y adquirente
conocen que el bien es litigioso o ajeno. En ambas situaciones, el
adquirente, por conocer que el bien es litigioso o ajenq obra de mala
fe, por lo que carece del derecho al saneamiento.
Como la buena fe se presume, el transferente, en el proceso de sa-
neamiento, tendr que dernostrarque eladquirente, en el momento de
la celebracin del contrato, conoca que el bien era litigioso o ajeno.
La situacin regulada por el art. 1497, segn el cual las partes pueden
paclat que el transferente no queda obligado al saneamiento, o sea,

993 CoRTE SUPREMA oe LR RepeLlCA, ExP. Na 229-89-Arequipa: "El requsto indispensa-

ble para que proceda saneamiento por eviccin es que el comprador haya adquirido la
cosa de buena fe; que en el caso de autos la compradora saba que el bien adquirido era
de la sociedad conyugal y no exclusivamente del vendedor por lo que es de aplicacin el
inciso 4) del artculo 1500 del Cdigo Civil".
CnSCl, Ns 229-89-LMA, DEL 13.08.1990: "No proceder el saneamiento por eviccin si
el adquirente al momento de la celebracin del contrato conoca que el bien transferido era
de la sociedad conyugal de la que formaba parte quien le transfiri el bien como propietario
exclusivo del mismo, acorde con el artculo'1500, y toda vez que dicho comportamento
implica una actuacin de mala fe por parte del adquirente".

INSTITUTO PACiFICO
E
 ANBAL TORRES VASOUEZ

el adquirente renuncia al saneamiento, es distinta de la disciplinada

en el art. '1500.4 que Se refiere solamente al caso que el adquirente
conoce que el bien que adquiere es litigioso o ajeno, por tanto, es
consciente que se puede producir la eviccin. En elcaso delart.1497,
siel adquirente es eviccionado no tiene derecho al saneamiento, pero
el transferente no tiene causa para quedarse con la contraprestacin
que recibi a cambio, por lo que debe devolverla al adquirente, salvo
que ste tambin haya renunciado a ella. En cambio, en el caso del
art. 1500.4, sise produce la eviccin, eladquirente, por haber obrado
de mala fe, pierde el derecho alsaneamiento y a la devolucin de la
contraprestacin que pag a su transferenteeea. A dferencia del art.
1497 que confiere aladquirente que renuncia alsaneamiento, eldere-
cho a la devolucin de la contraprestacin, el art. 1500.4 no le otorga
tal derecho al que adquiere un bien sabiendo que es litigioso o ajeno.
5) Por caducidad, siendo el plazo de sta de un ao, a partir de la fecha
en que se produjo la eviccin. El adquirente tiene el plazo de cadu-
cidad de un ao, contado desde la fecha en que fue eviccionado del
bien adquirido, para reclamar el saneamiento a su transferente.

11. Eviccin parcial

Sieladquirente es despojado de parte del bien adquirido o de sus partes

integrantes o pedenencias o de uno de los bienes adquiridos conjuntamente,
o dete regonocer derechos reales menores al adquirido a favor de terceros, o
debe pagar el precio de una pared medianera, etc., como consecuencia de una
resolucin judicialo administiativa que reconoce elmejor derecho de un tercero,

LEN BARANOTRRN es de opinin contraria al sealar que en ambos casos, en el de

renuncia al saneamiento y en el deadquisicin de bien quese sabe que es.litigioso o aje-
no, producida la eviccin, cabe la restitucin del precio 1Leru alnaruOlnRr', Tratado de
Derecho civil, cil., T. lV, p. 236).
cDtco ctvll pERUAN9 DE 1936, ARrcut-o 1380. El adqurente puede pedir la rescisin
del contrato, en lugar del saneamiento, si slo hubiese perdido una parte de la cosa,'si
esta parte es de taiimportancia con respecto al todo, que sin ella no la habra adquirido.

q cnpruLo Xrt: oBLIGACIoNES DE SANEAMIENTo

TEORA GENEML DEL CONTMTO

anterior a la adquiscin, tiene derecho a que su transferente, o el anterior que

haya efegido, le pague por concepto de saneamiento elvalor de esa parte del
bien que pierde. Pero si la parte de la cual es privado torna al bien en intil
para elfin para elcual fue adquirido, puede optar por la resolucin deJcontrato.
Producida la eviccin parcial, el a. 1501 concede al adquirente optar
por: recibir el valor de la parte del bien cuyo dereeho se pierde o demandar
la resolucin del contrato. Si la parte del bien que no ha sido materia de la
eviccin contina siendo til para la finalidad de la adquisicin, el adquirente
tiene elderecho de pedir a su transferente que Ie pague el valor de la parte del
bien que ha perdido. En cambio, si la parte delbien que no ha sido objeto de
Ia eviccin deviene en intil como consecuencia de la prdida de la otra parte,
el adquirente puede optar por la resolucin delcontrato.
La eviccin parcial puede deberse a la prdida de parte delben o la pr-
didade un derecho real menor, por ejemplo, el comprador pierde el derecho al
pleno goce del bien por estar afectado con cargas o gravmenes no aparentes.
Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico civil no considera a las cargas y
gravmenes no aparentes como un caso de saneamiento por eviccin, sino
de saneamiento por vicios ocultos (art. 1509), por lo que no es de aplicacin
ela1. 1501 en comentario.
En resumen, si el bien resulta intil para el fin de la adquisicin como
consecuencia de la eviccin parcial, le asiste al adquirente la pretensin de
resolucin del contrato; en caso contrario, le atae una indemnizacin propor-
cional a la parte del bien que pierde.
En cuanto al monto indemnizatorio, cuando el adquirente opta por recibir
el valor de la parte del bien cuyo derecho pierde, debemos sealar que se trata
de establecer elvalor que tiene la parte del bien que se perde en el momento
de la eviccin, porque solamente as puede ser resarcido eladquirente por el
dao sufrido por efecto de la eviccin parcial. Pero si el adquirente opta por la
resolucin del contrato, se debe tener en cuenta todos los efectos resarcitorios
inherentes a la eviccin total regulados en el art. '1495.

12. Eviccin parcial en benes interdependientes

rNSTlruro pciflco
E
 ANBAL TORRES VASAUEZ

Cuando se transfieren dos o ms bienes interdependientes, por ejemplo,

una yunta de bueyes o un equipo de cornputacin, o en conjunto, si el adqui-
rente es eviccionado de uno de ellos tiene derecho de optar por la resolucin
del contrato, cllando el bien que pierde es de tal importancia con respecto al
todo que lo haga intil para la finalidad de la adquisicin, o por recibir el valor
del bien cuyo derecho pierde, cuando ste no inutiliza altodo. r

El adquirente tiene el derecho de optar alternativamente por recibir el valor

del bien del cual fue despojado o de resolver el contrato, aun cuando se haya
sealado un valor individual a cada uno de los bienes transferidos.
Como no se puede dejar al libre arbitrio del adquirente eloptar por la reso-
lucin del contrato, por mandato del art. 1501 , al cual se remite el art. 1502, la
resolucin solamente procede cuando el bien que pierde es de tal mportancia
con respecto altodo que lo haga intil para el fin para elcual fue adquirido.

126. SANEAMIENTO POR VCIOS OCULTOS

1. Obligacin de saneamiento por vicios ocultos

a. Concepto
Eltransferente, independientemente de su buena o mala fe, est oblgado
al saneamiento por vicios ocultoses6, llamados tambin redhibitorios (del latn
redhibirdeT: retomar; eltransferente debe retomar la cosa viciada).
En su sentido lato, los vicios redhibitorios son los defectos, imperfeccio-
nes, anomalas, deterioros, averas, existentes en el bien al momento de la
transferencia (art. 1503), no susceptibles de ser apreciados a simple vista por
el adquirente actuando con diligencia de acuerdo con su aptitud personaly con

El saneamiento por vicios ocultos "funciona como una responsabilidad obietiva, ya que es
aplicable aun en los supuestos de buena fe" (GHERSI, Carlos Alberto, Contratos civiles y
comerciales. Pafte general y especial,3s ed., Astrea, Buenos Aires, 1994, T. l, p. 346).
"Redhibire, en latn, significa 'restituir, hacer que el vendedor vuelva a tener lo que tena'.
Redhibitorios son, pues, vicios de la cosa vendida, de tal importancia que autorizan al
comprador a deshacer la venta y devolver la cosa al vendedo/' (REzzNlCo, Estudio de
los contratos en nuestro Derecho civil, cil., p.257).

ceprulo Xu; oBLtGAcroNES DE SANEAMIENTo

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

las circunstancias (art. 1504), que disminuyan su valor o que lo hagan intil
parala finalidad para la cualfue adquirido (art. 1485)ee8.
Como dice Spotaeee, el vicio redhibitorio es un defecto oculto de la cosa,
o sea, que se opone al vicio aparente. El defecto de la cosa no es ,,oculto" si
, el adquirente lo conoca; o aun, si en razn de "su profesin u oficio,, deba
conocerlo', esto ltimo porque la ley exige una bqena fe-diligente, es decir,
procediendo el contratante "con cuidado y previsi".

b. Extensin de la obligacin
En el lus civile romano, "la responsabilidad del vendedor por defectos de
calidad de la cosa, slo apareca en tres casos: cuando elvendedor haba ga-
rantizado expresamente que la cosa estaba exenta de vicio (dicta et primissa
in vendendo, pero no in mancipando); cuando haba ocultado los defectos dolo-
samente y cuando haba asurnido la obligacin de garanta mediante stipulatio.
Fue en el Edicto de los Ediles, con jurisdiccin sobre los mercados, donde
se establecieron reglas relativas a la venta de los esclavos y de las bestias
de carga, las cuales, despus fueron refundidas en el Libro XXl, Ttulo I del
Digesto. Las acciones dirigidas a hacer valer esta garanta se llamaron, por
eslo, acciones edilicias, que despus fueron aplicadas por la jurisprudencia a
todas las ventas, de suerte que formaron no un ius speciale, sino un verdadero
y propio derecho comn. Bastaba para el ejercicio de estas acciones que se
tratase de vicios de la cosa desconocidos del comprador y ocultos, es decir,
que no pudiera conocerlos fclrnentet0o0.
A travs de su evolucin, la responsablidad nacida del edicto de los
ediles curules se convirti en una responsabilidad implcita en el contrato de
compraventa, o sea brota como un efecto natural de su contenido y no porque
es prometida expresamente, y, en el derecho moderno, como el nuestro, se
extiende a toda transferencia de la propiedad, uso o posesin de un bien.
Al igual que en el saneamiento por eviccin, la obligacin de saneamiento
porvicios ocultos funciona tanto en los contratos onerosos corno en los gratuitos
por los que se transfiere la propiedad, uso o posesin de un bien.
r'-
c. Evolucin tegislativa
Su evolucin en la codificacin es la siguiente: el art. 1641 del Cdigo
francs prescribe: "El vendedor est obligado a la garanta por razn de los
defectos ocultos de la cosa vendida que la hagan impropia para el uso a que se

998 La Corte Suprema ha resuello: "La nocin de vicio oculto est vinculada a la existencia
de defectos en la cosa, no susceptibles de ser apreciados a simple vista en el momento
de la transferencia, que no permiten gue sea til a su fin, y su existencia y determinacin
imponen la obligacin de saneamiento" (Cas. Nq ',735-97-La Libertad, en DLoGo coN
LA JUBISPRUDENCIA, E/ Cdigo Civil en su jurisprudencia, cil., p. 564).
999 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. lY, p.228.
1000 BADENES GASSET, El contrto de compraventa, cit., T. I, p. 667.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIEAL TORRES VASQUEZ

destina, o que disminuyan tanto su uso, que elcomprador no la habra adquirido

o no habra dado por ella sino un precio menor, si los hubiere conocido". En
este dispositivo se nspir el arl.2164 del Cdigo civil argentino, el cualdispone:
"Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o
goce se transmiti por ttulo oneroso, exstentes al tiempo de la adquisicin,
que la hagan rnpropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de
ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido,:o habra
dado menos por ella". Esta norrna del Derecho argentno fue la fuente del art.
1351 del derogado Cdigo civil peruano de 1936, el mismo que estableca: "El
enajenante est obligado al saneamiento por los vcios ocultos de la cosa, cuya
propiedad, uso o posesin transmiti por ttulo oneroso, existente al tiempo de
Ia enajenacin, que la hagan intil para el uso a que se destina; o que dismi-
nuyan este uso de tal modo, que a saberlo, el adquirente no hubiera verificado
la adquisicin de la cosa o habra dado menos por ella". Et prrafo primero del
art. 1490 del Cdigo civil italiano seala: "El vendedor est obligado a garantizar
que la cosa vendida est inmune de vicios que la hagan inidnea para el uso
a que est destinada o que dsminuyan en modo apreciable su valor. El pacto
por el cual se excluye o se limita la garanta no tiene efecto si el vendedor ha
ocultado de mala fe al comprador los vicios de la cosa". El art. 1503 del vigente
Cdigo de 1984, que comentamos, tiene como antecedentes norrnativos al a.
1 351 del Cdigo de 1936 y al primer prrafo del art. 1490 del Cdigo italiano.

El Cdigo italiano se refiere a la garanta por los vicios ocultos de la cosa

vendida. El Cdigo civil peruano de 1936 extendi la obligacin de sanear a
toda transferencia de la propiedad, uso o posesin de un bien a ttulo oneroso.
El art. 1503 del Cdigo vigente, a diferencia de sus antecedentes normativos,
hace extensiva la oblgacin de sanear por vicios ocultos a toda transferencia
de la propiedad, uso o posesin, sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
Lo que algunas legislaciones denominan garanta por vicios ocultos, no es
otra cosa en sustancia que una obligacin de sanear del que transfiere un bien
en propiedad, uso o posesin, en todo caso, es una responsabilidad que tiene
un gerrnen patgeno en la negociacin misma y est en elhecho de que el bien
objeto de la negociacin tiene algn defecto o anormalidad interna, o sea, es
una responsabilidad diferente de la responsabilidad por incumplimiento. Resulta
impropio hablar de garanta, donde no hay garanta real ni personal nitampoco
garanta patrimonialgenrica, de ahque es correcta la expresin obligacin de
saneamiento por vicios ocultos que utiliza nuestra legislacin, obligacin que
existe en todo contrato de transferencia de la propedad, uso o posesin de bien,
aunque no haya sido estipulada. Se trata de una obligacin que por disposicin de
la ley est en la naturaleza misma delcontrato sin constituir un elemento esencal,
por lo que, rnediante pacto, puede ser ncrementada, disminuida o suprimida.

d. Fundamento
El f undamento de la obligacin de saneamiento por vicios ocultos a cargo
del transferente radica en la necesidad, por una razn de moral, de buena fe,'

@ cnpiruLo Xlr: oBLTGACToNES DE SANEAMTENTo

 IEORA GENEML DEL CONTMTO

de probidad y de equidadl@1, de responder ante el adquirente por los perjuicios

que sufre al no poder destinar el bien a la finalidad para la cual lo adquiri o
por la disminucin considerable de su valor para elfin de Ia adquisicin como
consecuencia de los defectos de los que adolece, y que fueron ignorados por
el adquirente en el momento de la adquisicin.
En pocas palabras, el saneamiento por vicios,ocultos tiene como funda-
mento la obligacin del transferente de responder por los defectos ocultos del
bien que no permiten que el adquirente lo pueda destinar a la finalidad para la
cual lo adquiri; no tiene el crcter de obligacin de garanta.

e. Naturaleza jurdica
En cuanto a su naturaleza jurdica, al igual que el saneamiento por evic-
cin, el saneamiento por vicios ocultos es un elemento natural de todo contrato,
oneroso o gratuito, por el que se transfiere la propiedad, uso o posesin de un
bien, pero no es de la esencia del contrato por lo que la obligacin puede ser
incrementada, disminuida o suprimida.

t. Prueba
La prueba de que el vicio era oculto, que exista con anterioridad a la ad-
quisicin, que ha hecho intil al bien para la fnalidad de la adquisicin o que
ha disminuido su valor y, en su caso, la mala fe del transferente, corresponde
al adquirente.

g. Requisitos
Para que los vicios ocultos del bien generen la obligacin de saneamiento
se requiere: 1) que sean ocultos; 2) que sean anteriores o concomitantes a la
transferencia; 3) que la transferencia del bien sea en propiedad, uso o pose-
sin; y, 4) que los vicios no permitan destinar el bien a la finalidad para la cual
fue adquirido o que disminuyan su valor para los efectos de dicha finalidadl@2.
Analicemos a continuacin cada uno de estos requisitos:
1) Que sean ocultos. El adquirente obtiene el bien con sus cualdades y
defectos que son posibles de conocer en el momento de Ia adquisi.
cin. Como dice Len Barandiarnloo3, por los defectos "que conoca o
deba conocer, no puede reclamar. Siendo manifiestos, l los conoci

100'1 HEZZNlCo, Estudio de los contratos en nuestro Derecho civil, cit., p. 258.
1002 La Corte Suprema ha resuelto:'El artculo 1503 del Cdigo Civil establece que el trans-
ferenle est oblgado al saneamiento por los vicios ocultos existentes en el momento de
la transferencia. Presentndose vicios ocultos cuando el bien cuya propiedad, posesin o
uso que se transfiere tiene defectos, o imperfecciones, que no se revelan por su examen
y que afectan su utilizacin por el adquirente. As, dicho vicio debe ser: a) oculto; b) im-
portante; y, c) anterior o contemporneo a la transferencia' (Cas. Ne 1284-2006-Lima, en
DtLoGo coN LA JUFISPHUDENCIA, El cdigo civil en su iurisprudencia, cil., p. 564).
1 003 LEN BABANDIARN , Tratado de Derecho civil, cil-, T. lV' p. 170.

rNslTUTo pncrrco g
 ANBAL ToRRES vsourz

o debi conocerlos, y al adquirir la cosa es evidente que la adquiri

teniendo en cuenta dichos vicios". Slo hay l obligacin de sanear
por los vicios de los que adolece el bien, que no son conocidos o que
no pueden ser conocidos por el adquirente, observando una normal
diligencia en la verificacin, que impidan la realizacin delfin a que
est destinado o que disminuyan su valor.

Conforme alart. 1491 del Cdigo civilitaliano, no se debe la gara.nta

del saneamiento por los vicios oculto.s de la cosa vendida "si en el
momento del contrato el comprador conoca los vicios de la cosa;
igualmente no se debe si los vicios eran fcilmente reconocibles
salvo, en este caso, que el vendedor haya declarado que la cosa
estaba exenta de vicios".
Estn excluidos delsaneamiento los vicios manifiestos, los que estn
a la vista del adquirente, los que siendo ocultos pueden ser conocidos
actuando con diligencia exigible de acuerdo a las circunstancias o a
la aptitud pericial del adquirente por su profesin, arte u oficiotooa. 6
ocultos, por ejemplo, los vicios de construccin de una casa por el uso
de materiales no apropiados, los defectos ocultos de una mquina
apreciables solamente en el curso de su normal funcionamiento, la
prdida de la facultad de germinar de las semillas, las vacunas que
no cuentan con los suficientes virus inmunizadores, la carne enlatada
que presenta signos de descomposicin.
La Corte Suprema ha resuelto: "Para establecer si un hecho consti-
tuye o no vicio oculto en relacin a un bien transferido, debe tenerse
en consideracin si el adquirente tena conocimiento previo del mismo
y si aqul poda haber conocido tal hecho en ejercicio de la mnima
diligencia exigible. Lo cual deber ser valorado tornando en cuenta
adems la finalidad de la adquisicin del bien, y hasta qu punto
dicha finalidad, establecida en elcontrato o presumida de acuerdo al
artculo 1486 del Cdigo Civil, determinaba el valor deltransferente
de informar al adquirente sobre la existencia del supuesto vicio'1005.
Para que surja la obligacin de sanear por eviccin es necesario que
el adquirente sea efectivamente privado del bien al ser vencido en un
proceso judicial o administrativo, en cambio, la obligacin de sanear por
vicios ocultos nace inmediatamente que el adquirente recibe el bien.

1004 CDtco Clvtt espRor-, AnrcuLo 1.484.E|vendedor estar obligado al saneamiento por
los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso al que se
la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador,
no la habra adquirido o habra dado menos precio por ella; pero no ser responsable de
los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, n tampoco de los que no lo estn, si el
comprador es un perito que, por razn de su oficio o profesin, deba fcilmente conocerlos.
1 005 cas. Ne 141 7-97-Lma, en DrUOGO CON LA JURTSPRUDENCTA, El cdigo civil en su
juris-
prudencia, cit., p. 564.

r CAPTUio xII' oBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

 TEOR|A GENERAL DEL CONTRATO

2) Que sean anteriores o concomitantes a la transferencra. Los vicios

ocultos que dan lugar al saneamiento son los existentes con ante-
rioridad o simultneamente con la transferencia de la propiedad,
uso o posesin del bien, puesto que el transferente est obligado
a transferir un bien que se encuentre libre de vicios que afecten la
finalidad para la cual es adquirido.
El transferente no est obligado a sanear por los vicios que se pre-
senten con posterioridad, salvo que su origen se deba a una causa
existente con anterioridad a la transferencia. Por ejemplo, despus
de la adquisicin de una casa se manifiesta el peligro de ruina o
destruccin por vicios d construccin. Sin embargo, siel adquiren-
te conoci o debi conocer, actuando diligentemente, la existencia
de vicios en germen, latentes en el momento de la transferencia, el
transferente queda libre de la obligacin de sanear.
Cuando se trata de la transferencia del derecho de propiedad sobre
bienes inmuebles, con la sola celebracin del contrato de transfe-
rencia el adquirente se convierte en propietario, aun cuando no se le
haya entregado elbien; el contrato atribuye elderecho de propiedad
al comprador (art. 949); en cambio, tratndose de bienes muebles la
transferencia de la propiedad se produce con la tradicin del bien a
su acreedor (art.947).
Es lgico que el adquirente que no examina elbien diligentemente de
acuerdo a sus aptitudes personales y como consecuencia de ello no
advierte la existencia de vicios ocultos que han surgido o se encon-
traban latentes en el momento de la transferencia, pierda el derecho
al saneamiento; su propa negligencia le es imputable solamente a
1, por lo que debe asumirsus consecuencias.
El momento de la transferencia del bien puede coincidir o no con
el de la celebracin del contrato. Estos momentos coinciden en la
enajenacin de inmuebles (art.949), pero no en la de muebles, cuya
transferencia de la propiedad se produce con la traditio (art.947)que
se efecta en ejecucin del contrato. Por supuesto que en ambos
casos vale la disposicin legal en contrario o el pacto en contrario.
La Corte Suprema ha resuelto: "Si luego de realizada la entrega del
bien, el adquirente detecta defectos en el mismo que no permiten
darle el uso para el cual estaba destinado, no ser procedente.el
saneamiento por vicios ocultos si no se llega a probar la existencia
de estos al momento de la celebracin delcontrato, siendo de apli-
cacin la norma del artculo 1504 delCdigo Civil que establece que
no se consideran vicios ocultos los que el adquirente puede conocer
actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal
y con las circunstancias"roo6. No es como se afirma en esta resoluin

't006 cas. Nc 1167-2000-Lima, en DrLoGO CON LA JURISPRUDENCIA, E/ Cdigo civil en su

jurisprudencia, cit., p. 565.

rNSTtruTo pncnco
E
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

suprema que los vicos deben existir en el momento de la celebracin

del contrato, sno en el momento de la transferencia del bien.
La determinacin del momento de la transferencia tene vital impor-
tancia para la determinacin del plazo de caducidad de la accin
redhibitoria y de la quanti minoris. Es necesario precisar que la
propiedad, uso o posesin de un bien mueble se transfiere con la
traditio al adquirente o a la persona designada por l o por la ley (arts.
900, 901 y 947). La entrega del ben tambin se considera realizada
cuando cambia elttulo posesorio de'quien est poseyendo (traditio
brevi manu) o cuando se transfiere el bielque est en poder de un
tercero (constitutum possessoriurn), caso en que la tradicin produce
efecto en cuanto al tercero slo desde que es comunicada por escrito
(art. 902). La traditio de los artculos en viaje o sujetos al rgimen de
almacenes generales se efecta con la entrega de los documentos
destinados a recogerlos (art. 903).
Desde el momento de la entrega delbien mueble, eladquirente est
en aptitud de conocer por s mismo si adolece o no de vicios ocultos
o si le faltan las cualidades ofrecidas por el transferente. ste est
obligado a sanear por los vicios que tiene el bien antes de su entrega
al adquirente o en el momento mismo de la entrega. Los vicios que
surjan con posterioridad a la traditioafectan albien mueble que perte-
nece al adquirente, sin ninguna responsabilidad para eltransferente.
Tratndose de la transferencia de propiedad de bien inmueble deter-
minado, la sola obligacin de enajenarlo hace al acreedor propietario
de 1, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario (art. 949).
Luego conforme a nuestro derecho positivo, salvo pacto en contrario
o disposicin legal diferente, para que los vicios ocultos que afec-
tan a un bien inrnueble den lugar al saneamiento deben existir en
el momento del perfeccionamiento del contrato, si es consensual
por el simple acuerdo de las partes y si es formal solemne con el
cumplimiento de la solemnidad, aun cuando el inmueble no haya
sido entregado al adquirente; los vicios que surgen despus de ese
momento afectan a un inmueble que le pertenece al adquirente, por
lo que no existe responsabilidad alguna para el transferente.
3) Que la transferencia del bien sea en propiedad, uso o posesin. En
cuanto altercer requisito, la transferencia del bien puede ser no slo
en propiedad, sino tambin en uso o posesin. A diferenca del Cdigo
de 1936 en el que el sanearniento por vicios ocultos tena lugar en la
transmisin a ttulo oneroso1oo7, en el Cdigo vigente, la obligacin

1oo7 CDlco clvll PEFTIJANo DE 1936, Anrculo 1351. El enaienante est obligado al sanea-
mienlo para aquellos vicios ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o posesin se transmiti
por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la enajenacin, que la hagan intil para el uso
a que se destina, o que disminuyan este uso de tal modo que a saberlo el adquirente no
hubiera verificado la adquisicin, o habra dado menos por ella.

@ ceprulo xlr, oBLTGACoNES DE sANEAMTENTo

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

de sanear existe tanto en las transferencias a ttulo oneroso corno

en las a ttulo gratuito.
4) Que los vicios no permitan destinar el bien a la finalidad para ta
cual fue adquirido o que disminuyan su valor. El vicio no puede
ser cualquier imperfeccin insignificante, de poca monta, sino un
vicio importante o grave que afecte al Qien disminuyendo su valor
o hacindolo intil para la finalidad par la cual fue adquirido (art.
1485). Es decr, no cualquier vicio genera la obligacin de sanear,
sino solamente los que revisten cierta gravedad, la cual es regulada
desde dos perspectivas: 1) que los vicios no permitan destinar el bien
a la finalidad sealada n el contrato o, a falta de sta, al destino,
que segn la apreciacin general, se da normalmente a los bienes
semejantes; o,2\ que deprecien el valor del bien1008.
Elart. 1351 delCdigo civilde 1936 estableca que los vcios que dan
lugar a la obligacin de saneamiento son los que hacen intil la cosa
para los fines a que se destina o que disminuyan de tal modo este uso
que, al saberlo eladquirente no hubiera hecho la adquisicin o habra
pagado de menos. Es decir, la gravedad delvicio deba apreciarse te-
niendo en cuenta dos requisitos: 1) que elvicio haga intil la cosa para
el uso a que se destina; y,2)que elvicio haya sido determinante de la
voluntad del adquirente que, de haberlo conocido, no habra efectuado
la adquisicin o habra pagado de menos. Este segundo requisito, por
ser excesivamente subjetvo, por ser casi imposible determnar cul
habra sido la voluntad del adquirente de haber conocido la existencia
del vicio, ha sido eliminado dela. 1485 del Cdigo civilvigente, segn
el cual, el vicio es grave o importante cuando no permite destinar el
bien a la finalidad parala cualfue adquirido o que disrninuya su valor.
Para que opere la obligacin de sanear no se requiere que el defecto
sea perpetuo o insubsanable, slo se exige que haga al bien intil o
que disminuya su utilidad. Tarnpoco se exige que el bien sea intil para
toda finalidad a la que pueda destinarse, sino nicamente a aqulla
para elcualfue adquirido, aun cuando pueda destinarse a otra fnalidad.
Los vicios que no revisten cierta gravedad como para disminuir elvalor ,
del bien, perjudicando, por ejemplo, su comercialidad o hacindolo
intil para el fin de la adquisicin, no generan la obligacin de sanear,
salvo que expresamente se haya ampliado la obligacin de sanear
por la existencia de vicios que no son graves, como sera, v. gr., los
defectos que disminuyan simplemente el aspecto agradable del bien.
Tampoco generan la obligacin de sanear los vicios fcilmente repa-
rables, salvo que el transferente se niegue a ello, en cuyo saco debe
proceder solamente la accin estimatoria, pues no sera razonable ir a

loog CDtGo clvtl trALtANo, ARrcut-o 149a. Garanta por los vicios de la cosa vendida. El
vendedor est obligado a garanlizarque la cosa vendida est inmune de vicios que la hagan
inidnea para el uso a que est destinada o que disminuyan en modo apreciable su valor.

rusnruto pacrtco g
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

la resolucin delcontrato por la presencia de un vicio que no inutiliza

el bien o que no origina una importante disminucin de su valor.

h. Diferencia entre vicio redhibitorio, sobrevenida imposibilidad

de la prestacin y error esencial
La obligacin de saneamiento por vicios ocultos es distinta de [a sobre-
venida imposibilidad de la prestacin. Aquella se debe por un vicio existente
en el momento de la transferencia de un bien, mientras que sta se produce
por un sobreviniente caso fortuito o tuerza mayor o por un hecho imputable a
una de las partes. En razn del saneamiento, el adquirente puede optar, alter-
nativamente, por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos o por la
resolucin delcontrato, en cambio, la sobrevenida imposibilidad de la prestacin
produce la resolucin automtica del contrato. La sobrevenida imposibilidad
de la prestacin da lugar a la resolucin delcontrato en aplicacn de la teora
del riesgo, en cambio, los vicios redhibitorios generan la obligacin de sanear
al adquirente por no poder destinar el bien a la finalidad de la adqusicin.
Tampoco se puede confundir la obligacin de saneamento porvicio oculto
con el error como vicio de la voluntad1ooe. El error debe recaer en la materia
con la cual est formado el ben (oro, plata, terciopelo, seda, etc.), o en una
cualidad esencial que se considere determinante de la voluntad del agente (p.
ej., se adquiere un anillo en el convencimiento que es de oro, pero resulta que
es de cobre baado en oro). Aqu no se puede hablar de vicio oculto y la con-
siguiente accin redhibitoria o estimatoria, porque el hecho de que el anillo sea
de cobre cubierto con oro no inutiliza nidisminuye la utilidad delobjeto, elcual
no deja de brillar como oro, sino lo que procede es la accin de anulabilidad
del contrato por error esencial.
Para que el error vicie la voluntad se requere que sea esencialy conocible
(arts. 202.1 y 203). Nada de esto es menester en la obligacin de saneamiento
por vicios redhibitorios. El error atae a la sustancia del bien y da lugar a la
accin de anulabilidad, en cambio, los vicios redhibitorios no perrniten utilizar
el bien en la finalidad de la adquisicin y dan lugar a la accin redhibitoria o

1009 La Corte Suprema ha resuelto: "Las normas contractuales vigentes ya contemplan solu-
ciones al problema de la asimetra informativa entre las partes, motivo por el cual la nece-
sidad de un sistma especial de proteccin administrativa se torna en innecesaria. Figuras
como el error, el dolo o el saneamiento por vicios ocultos podran ser utilizados por quien
se hubiese visto afectado por un problema de informacin asimtrica entre las paes. Sin
embargo, la existencia de un rgimen diferente se justifica entre otros motivos, de un lado,
por las caractersticas especiales que en muchos casos presenta la falta de informacin
en las formas de contratacin masiva, en especial por el poco margen que este tipo de
contratacin deja a la negociacin como medio para obtener y utilizar la informacin dis-
ponible; y de otro lado, por los problemas que presenta la jurisdiccin civil ordinaria para
enfrentar estos problemas, que suelen tener cuantas reducidas y requieren de acciones
que corrijan practcas reiteradas y no slo casos particulares" (Cas. Nq 10'1-96-TDC, en
DtLoco coN LA JUBTSPRUDENCIA, E/ Cdigo civil en su iurisprudencia, cil., p. 564).

@ cepruLo Xll: oBLTGACToNES DE SANEAMIENTo

TEORA GENEML DEL CONTMTO

a la accin estimatoria. Por ejemplo, una cosa eS tomar un reloj de cobre por
uno de oro (error en Ia sustancia), y otra que el reloj no d exactamente Ia
hora (vicio oculto); no eS lo mismo tomar una cantidad de harina de cebada
como sifuera de trigo (error en la sustancia) que tomar una cantidad de harina
agorgojada (vicio redhibitorio). Sin,embargo, habrn casos lmite en los que
no es posible distinguir entre error en la sustancia y vicios redhibitorios, como
sucede cuando la sustancia es necesaria para que l bien pueda ser destinado
a la finalidad de la adquisicin10'0.
Para que exista la obligacin de sanear, la disminucin delvalor del bien
o su inutilidad ha de deberse a la.presencia de un defecto oculto que puede
o no ser conocido por el transferente y eS desconocido por el adquirente. El
error da lugar a la anulabilidad del acto jurdico, en tanto que el adquirente de
un bien viciado puede, por razn del saneamiento por vicios ocultos, solicitar
la resolucin delcontrato o que se le pague lo que el bien vale de menos por
razn del defecto de que adolece.
Para que haya obligacin de sanear por vicios ocultos existentes al mo-
mento de la transferncia, no es necesario que exista error esencial sobre la
materia o cualidades del bien, ni que exista buena o mala fe del transferente,
basta que el vicio de importancia se presente objetivamente. El transferente
debe sanear por los vicios redhibitorios del bien transferido, aunque los igno-
re. La mala fe del transferente, por actuar con dolo o culpa, slo genera una
obligacin adicional, la de indemnizar los daos ocasionados (art. 1512'5).

2. Vicios conocibles

't La jurisprudencia espaola

0't 0 VALPUESTA- acepta la compatibilidad entre las'ac-
-refiere
ciones redhibitoria y eslimatoria ry las gue brotan de la disciplina del error, el dolo, el
incumplimiento de las obligaciones y el resarcimiento de daos y perjuicios, casi siempre
por el deseo de acoger pretensiones deducidas pasado el breve plazo de las acciones
edilicias; de modo que stas vienen a resultar un mecanismo que conserva utilidad pre-
cisamente por la ausencia de apreciaciones sobre la culpa (o las causas de exoneracin
de sta), al contrario que en los restantes mecanisrnos", Sea correcto tal proceder o no lo
sea, parece consolidado (VALPUESTA FeROeZ [coordinadoral, Derecho civil. Derecho
de obligaciones y contratos, cit., p- 613).
1oi1 CDtGo ctvtL eERUANo DE 1936, Anrculo 1533. No se consideran vicios ocultos, los
que el adquirente ha podido conocer por s mismo.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAI TORRES VASAUEZ

No son vicios ocultos los que el adquirente puede conocer examinando el

bien con la diligencia exigible. La diligencia exigible puede ser apreciada con
un criterio objetivo, segn el cual se ccnsidera vicio el que cualquier persona
puede detectar actuando con la normal diligencia y prudencia que comnmente
exigen los negocios; o con un criterio subjetivo, o sea, tomando en considera-
cin las aptitudes personales del adquirente, de suee que un mismq defecto
puede ser oculto para una persona y para otra no. El Cdigo civil en su a.
1504 ha optado por el criterio subjetvo al considerar que no se consideran
vicios ocultos los que el adquirente puede conocr actuando con la diligencia
exigible de acuerdo con su aptitud personal. !
No se consideran vicios ocultos los que el adquirente conoce y los que ha
podido conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud
personal, examinando directamente el bien o asesorndose por expertos si
las circunstancias exigen una diligencia especial, por ejemplo, por lo complejo
o sofisticado del bien. La exigencia de una asesora por expertos cuando las
circunstancias lo requieren es una manlfestacin de la diligencia del adquirente,
pero talexigencia no puede llevarse a extremos que obstaculicen la concerta-
cin normal en los negocios. Si entro en un establecimiento comercial y compro
un celular, una computadora, un automvil cero kilmetros, sn tener ningn
conocimiento tcnico sobre estos benes, no se me podr decir que no tengo
derecho al saneamiento por los vicios ocultos que presenten por no haberlos
examinado con un experto; hay que considerar, adems, que los usos y cos-
tumbres del mercado no lo exigen. En todo caso, como nuestro ordenamiento
jurdico no lo exige, el asesoramiento por expertos no debe entenderse como
una obligacin sino como un derecho del adquirente, salvo casos excepciona-
les fuera de lo comn, a causa de especiales circunstancias. Si los vicios han
podido ser conocidos por el adquirente por s mismo o asesorado por expertos,
no se consideran ocultos sino ostensibles, reputndose que quiso la adquisicin
del bien con sus defectos, por Io que no puede pretender despus que se le
sanee por dicho concepto.
El adquirente no puede reclamar saneamiento por la existencia de vi-
cios que conoca o que pudo conocer o prever en el rnomento en que hizo
la adquisicin, actuando con Ia diligencia exigible de acuerdo con su aptitud
personaly con las circunstancias. Al respecto, la Cofte Suprema ha resuelto:
"La existencia de un gravamen hipotecario no puede considerarse como una
hiptesis de vicio oculto, puesto que no se consideran vicios ocultos los que el
adquirente ha podido conocer por s mismo1012. Esto es as debido a que para
que la hipoteca sea vlida debe estar inscrita en el registro de la propedad

Nota: Esta norma prcticamente repeta el texto del art. '1430 del Cdigo civil de 'l 852 que
dispona: "No se consideran vicios ocultos, los que el comprador ha podido conocer por s
mismo".
10'12 Exp. Ns 2675-87-Hunuco, en DtLoco coN LA JUR|SPRUDENctA, El Cdigo civit en su
jurisprudencia, cit., p. 565.

g cphuLo xn: oBuGAcroNES DE SANEAMTENTo

 IEORA GENERAL DEL CONIMTO

inmueble (art. 1099.3), y se presurne, sin admitirse prueba en contrario, que

toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (art. 2O12),
por lo que todo el que adquiere un inmueble bajo la fe del registro puede ve-
rificar personalmente si est o no gravado con hipoteca. Distinto ser el caso
por el que el transferente, manifieste que el inrnueble est libre de gravarnen
hipotecario y el adquirente obtenga del registro un3 copia literal de domnio o
un certificado de gravmenes de los que conste qu el bien no est hipotecado
cuando en realidad s lo est, situacin en la que el transferente debe sanear
por vicios ocultos, puesto qu el adquirente no ha estado en la posibilidad de
conocer el gravarnen oculto no obsJante la diligencia con que ha actuado, como
es la verificacin que hizo en el registro solicitando y obteniendo los aludidos
certificados.
La diligencia exigible al adquirente, por el art. 1504, no se refiere a un es-
tndar determinado, sino a la que resulte de la aptitud propa de cada adquirente
y de las diversas circunstancias en que se hace la adquisicin. "No puede darse
el mismo trato, al caso de que un mecnico que puede detectar un vicio que
no est a la vista en el motor de un automvil, al de quien no tiene la nocin
de cmo se maneja elvehculo. En el primer evento, el vicio ser visible y no
habr responsabilidad para eltransferente, en tanto que en elsegundo tendr
los caracteres del vicio oculto y estar obligado al saneamientol013. No es lo
mismo una observacin atenta del bien por un adquirente sano de la vista que
la efectuada por un mope, o la realizada por una persona con conocimientos
tcnicos en cuanto al bien y una persona carente de esos conocimientos. Estas
circunstancias personales se tendrn en cuenta para determinar si el vicio es
o no oculto.
En cada caso concreto se determinar si el adquirente, de acuerdo a sus
aptitudes personales y dems circunstancias, ha obrado diligentemente en la
verificacin de la existencia de vicios de trascendencia que disminuyan o hagan
intil el bien para destinarlo a la finalidad para la cual es adquirido, hacindose
asesorar, si es necesario, por peritos. Por ejemplo, si cornpro un automvil
nuevo, cero kilmetros, que en el momento de la adquisicin, de una atenta
observacin, no Se evidencia vicio alguno, funciona perfectamente, pero luego
de recorrer unos kilrnetros sube la temperatura en el interior del vehculo a 38
o ms grados, descubrindose que ello se debe a una rnala disposicin de los
elementos que integran el motor, o Sea presenta un defecto de origen, no se
me podr decir que no tengo derecho al saneamiento por vicios redhibitorios
pqr no haberme hecho asesorar en la adquisicin por un ingeniero mecnico.
En cambio, si compro una gran mquina perforadora de tneles de ltima
generacin, eS razonable, que no siendo un conocedor de estOs bienes, me
haga asesorar con un especialista.

1013 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Codigo civil peruano de 1984, cit. [ed. 1986], T. I (Contratos.
Parle genera$, P. 340.

rNslTUTo pncirrco
E
 ANBAL foRRES vnsouz

3. Falta de cualidades prometidas

Una cosa son las cualidades normales u ordinarias con las cuales se
identifican albien, objeto del contrato, como caballo negro o blanco, automvil
de dos o de cuatro puertas, como computadora, casa, lana, algodn, aspirina,
trigo, carne, etc.; si el transferente entrega una cosa por otra (aliud pro alio),
el adquirente puede, a su eleccin, demandar el cumplimiento o la resolucin
del contrato @rt.1428).
Otra cosa son las cualidades anormales o vicios ocultos que hacen intil
al bien para el fin para el cual est destnado o que disminuyen su valor, como
que el caballo est enfermo, que el automvil funciona mal, que la casa ha
sido construida con materiales que no resistirn por mucho tiempo, la carne
est descompuesta, etc.
Y otra cosa son las cualidades prometidas por el transferente, como que
el motor consume poca gasolina, que la pldora X cura un determinado cncer
avanzado, que Ia casa est construida para soportar un sismo de hasta ocho
grados en la escala de Richter, etc.
La presenca en el bien de vicios ocultos o la falta de las cualidades prome-
tidas confieren al adquirente la accin resolutoria, llamada tambin redhibitoria
y la accin estimatoria (aestimatoria), denominada tambin actio quanti minoris,
de las cuales puede hacer uso a su eleccin.
La ley equipara a la falta de cualidades prometidas con los vicios ocultos. Es
decir, hay la obligacin de sanear por la presencia en el bien de vicios ocullos o
por la falta de cualidades prometidas por eltransferente, y que el adquirente no
ha podido detectarlas en el momento de la adquisicin, siempre que esos vicios
o falta de cualidades impidan que el bien realice elfin a que est destinado.
Es obvio que el bien transferido debe reunir las cualidades objetivamente
esenciales que sirven para identificarlo en su gnero o en su especie. La per-
tenencia del bien a un gnero o especie diverso no constiluye vicio oculto ni
cualidad diversa de la convenida. Por ejemplo: una camioneta es de gnero
distinto a un camin; una computadora Pentium 5 es de especie diversa de una
Pentium 4; un automvil automtico es distinto de otro mecnico; el caballo

@ CAPITULO Xlll: OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

blanco es una especie diferente al caballo negro; elvino Tacama es una especie
distinta alvino borgoa; eltejido de lana de vcua no es de la misrna especie
que el tejido de lana de alpaca; el caballo de carrera es de especie dferente
al de carga; el vino es de gnero distinto al pisco. Cada gnero o especie de
estos bienes tiene sus propias cualidades que lo diferencian de los otros. Si se
entrega un camin en vez de una camioneta, una qomputadora Pentium 4 por
una Pentium 5, un caballo negro en vez de un caba[lo blanco, vino borgoa por
Tacama, un caballo de carga cuando lo que se debe es un caballo de carrera,
pisco en vez de vino, no significa entregar un bien que adolece de vicios ocul-
tos, sino significa incumplir el contrato. Si eltransferente pretende entregar o
entrega un bien con cualidades esenciales, ordinarias, distintas del gnero o
especie convenidos, est incumpliendo el contrato. Se trata simplemente que
el transferente no ha entregado el bien convenido, ha dado aliud pro a/io (una
cosa por otra), por lo que el adquirente tiene la accin contractual(personal)
para optar por solicitar que en cumplimiento del contrato se le entregue el bien
convenido, o por la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemni-
zacin de daos (a. 1428). Aqu no se puede hablar de vicios redhibitorios
que constituyan el presupuesto de la accin redhibitoria o de la estimatoria.
Puede suceder que el bien entregado no es distinto del convenido en el
contrato, no hay una entrega aliud pro alio, pero se ha dado un bien que carece
de una cualidad normalpor adolecer de defectos ocultos que lo hacen intil o
que disminuyen su valor, por ejemplo, el autornvil nuevo tiene el motor raja-
do, el aceite est rancio, la harina est agorgojada, el pescado enlatado est
putrefacto, el tejido apolillado, el trigo fermentado. Estos son claros ejemplos
de vicios ocultos que dan lugar a la accin redhibitoria en aplicacin del art.
1503, mas no del art. 1505. El vicio es una anomala por la cual el bien se dis-
tingue de todos los otros bienes de su mismo gnero o especie. Sise entrega
el caballo negro en vez del caballo blanco, no hay entrega de un bien viciado,
sino incumplimiento del contrato. Pero, en cambio, si se entrega el caballo
blanco de carrera que se debe, pero elanimaladolece de una enfermedad que
le impde correr, la misma que no pudo ser detectada por el adquirente en el
momento de la transferencia, existe un vicio oculto respecto a la generalidad
de la especie de caballos. Vicio oculto es todo defecto que no suponga la falta
de las cualidades esenciales que identifican al ben.
Dstinto es el caso del art. 1505 que establece que hay lugar al saneamiento
por vicios ocultos cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el
transferente que le den valor o lo hacen apto para la finalidad de la adquisicin.
Por ejemplo, eltransferente asegura que elautomvil que enajena a un corredor
de autos desarrolla una velocidad de trescientos kilmetros por hora, cuando
realidad no supera los doscientos kilmetros por hora; qUe la mquina consume
poco combustible, pero sucede que consume demasiado; que el vino es de
primera calidad, cuando es un vino corriente. Si el bien rene las cualidades
esenciales para identificarlo en su gnero o espece, pero a pesar de ello le

TNSTTTUTo pncnco g
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

faltan algunas cualidades prometidas por el transferente que inciden sobre la

aptitud del bien para poder ser destinado a la finalidad para la cual fue adqui-
rido, esta falta es un vicio que da lugar a que el adquirente opte por la accin
redhibitoria o por la estimatoria. Da lugar al saneamiento la falta de cualidades
prometidasque no constituyan cualidades esenciales ordinariasque identifican
al bien como caballo, como mquina para determinado uso, como trigo, etc.
Claro que no habr lugar al saneamiento si la falta de cualidades prometidas
fue conocida o pudo ser conocida por el adquirente actuando con la diligencia
exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias (art. 1504).
Las declaraciones genricas sobre las cualidades de los bienes no pueden
generar la obligacin de sanear, sino las cualidades explcitamente aseguradas
por el transferente, que den valor al bien o lo hagan apto para la finalidad de
la adquisicin. Por ejemplo, si a la mercadera vendida le faltan las cualidades
aseguradas por el vendedor en la propaganda para el cumplimiento de cieos
fines, procede el saneamiento por vicios ocultos101a.
Sostiene Bordarols que filosficamente se puede distinguir entre vcio
redhibitorio y cualidades prometidas. El vicio redhibitorio es un defecto del
que normalmente carecen las cosas de esa especie o cualidad. Defecto de
cualidad prometida no constituye una anomala natural, sino la falta de cierta
cualidad que diferencia esas cosas de las dems de su especie. Si se vende
un automvil nuevo que no da ms de 50 kilmetros por hora, tiene un vicio
redhibitorio, porque lo normal es que d 100 a 12O kilmetros; si en cambio
se promete que da 200, como esa no es una cualidad norrnal, se trata de un
defecto de cualidad prometida. Pero desde el ngulo jurdico, la distincin no
parece justificarse, porque en ambos casos lo que est en juego eS una condi-
cin o cualidad de la cosa que el comprador tiene derecho a esperar conforme
a la buena fe, sea porque normalmente la cosa vendida la tiene, sea porque
el contrato Io ha asegurado.
Se puede afirrnar en una acepcin amplia, que se entiende por vicios
ocultos a las anomalas ocultas y a la falta de cualidades prometidas que no
pueden percibirse en el momento de la transferencia de la propiedad, uso o
posesin de un bien; tanto las anomalas ocultas como la falta de cualidades
prometidas integran el rgimen de la accin redhibitoria y de la quanti minoris.
A diferencia de nuestro ordenamiento civil que distingue entre cualidades
esenciales u ordinarias (que identifican al bien), las cuales constituyen el presu-
puesto de la accin de resolucin del contrato por incumplimiento, y cualidades
prometidas, cuya falta es el presupuesto de las acciones redhibitoriay quanti
minoris, un sector de la doctrina y del Derecho comparado las unifica a ambas

1014 CDtco clvtr- RlrN iaCa, enricuLo 463. Si al tiempo de la compra le falta a la cosa
vendida una cualdad afirmada por el vendedor, el comprador puede exigir, en lugar de la
redhibicin o de la reduccin, indemnizacin de daos a causa de no cumplimiento.
1015 BoRDA, Guillermo A., Manual de contratos, Sa ed., Perrot, Buenos Aires, 1976, p.224.

@ CAPiTULO XIII. OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

 TEORiA GENERAT DEL CONTRATO

como presupuesto de la accin de resolucin del contrato por incumplimiento.

As, elGdigo civil italiano establece: Art. 1497. Falta de calidad. Cuando la cosa
vendida no tiene las cualidades prometidas o bien aquellas esenciales para el
uso a que est destinada, el compradortiene derecho a obtener la resolucin del
contrato segn las disposiciones generales sobre la resolucin por incumplimien-
to, siempre que el defecto de calidad exceda los lmites de tolerancia estableci-
dos por los usos. Sin embargo, el derecho de obtener la resolucin est sujeto
a la decadencia y a la prescripcin establecidas por el art. 1495. Belmontelo16.
dice que los vicios de la cosa vendida no son ni el defecto de cualidad explci-.
tamente prometida por elvendedo, nieldefecto de la cualidad implcitamente
contratada por ser esencial para el uso de la cosa. Por vicios debe entenderse
aquellos defectos no aparentes de la cosa, los cuales la hacen inidnea para el
uso a que comnmente est destinada o que disminuye sensiblemente su valor
corriente (art. 1490 delCdigo italiano): imperfecciones de construccin de una
mquina, enfermedad orgnica de un animal, etc. Distinto de los vicios ocultos
de la cosa vendida es la ausencia de las oualidades explcitamente prometidas
por el vendedor, adems de las cualidades estrictamente esenciales para el
uso de la cosa. En estas hiptesis se tiene un normal incumplimiento, que da
lugar a la resolucin del contrato, si ben dentro de los lrnites de decadencia y
prescripcin de la accin edilicia. La grave sancin de la resolucin del contrato
est excluida, sin derecho a resarcimiento, cuando la divergencia entre cualidad
efectiva y cualidad prometida, se encuentra en los lmites de la tolerancia esta-
blecida por los usos. El principio que sea lcito que las partes eierzan un poco
de astucia (dolo bueno) en la contratacn, magnficando la mercadera que se
vende, excede de las fuentes romanas.

4. Transferencia conjunta de bienes

1016 BELMONTE, Guido et al., Delle obbligazioni, en ll nuovo Codice civile commenfafo, Jovene,
Npoles, 1952, Libro lV, T. ll, pp.21'26.
1017 CDtGo ctvtl eEBUANo DE 1936, enrcuuo 1363. Vendindose dos o ms animales jun-
tamente, sea por un precio alzado, sea sealndolo a cada uno de ellos, el vicio de cada
 ANBAL TORRES VASQUEZ

Cuando se transfieren dos o ms bienes en coniunto. mediante un solo

contrato, y que Slo en uno o en alguno de ellos, pero no en todos, exista vicio
redhibitorio, con independencia de que la contraprestacin, si la hay, Se haya
fijado a suma alzada o por cada uno de ellos, el vicio de cada uno da lugar
solamente a su respectivo saneamiento, mediante la accin redhibltoria o la
estimatoria, sin que la obligacin se extienda a los otros en los que 4o existe
vicio. Por ejemplo, si en u mSmo establecimiento compro, en conjnto, dos
automviles para donar uno a cada uno de mis dos hijos, y uno de los vehculos
adolece de vicios ocultos graves, en cambio eloiro no presenta vicios de impor-
tancia, tengo derecho al saneamiento solamente delciado, permaneciendo el
contrato inclume respecto al no viciado, sin importar que haya pagado un Solo
precio por los dos o un precio por cada vehculo. El saneamiento slo opera
respecto del bien defectuoso, es decir, el vicio redhibitorio de cada uno de los
bienes que conforman elconjunto adquirido da lugarsolamente a su redhibicin,
pero no a la de los dems bienes en los que no existe vicio.
Constituye una excepcin a esta regla general el caso en que el adqui-
rente no hubiera adquirido el bien o bienes sanos sin el que adolece del vicio,
porque no podr destinarlo a la finalidad de la adquisicin individualmente sino
en conjunto, hecho que deber probarlo.
El adquirente est relevado de dicha prueba cuando se trata de la adqui-
sicin de un tiro (conjunto de caballeras que tiran de un carruaje), yunta (par
de bueyes, mulas u otros animales que se sujetan juntos al yugo para realizar
ciefias labores, como, por eiemplo, la de labrar la tierra), pareja (conjunto de
dos animales u otros bienes, v. gr., una pareja de guantes), juego (conjunto
de piezas semejantes que Se complementan en el uso, por ejemplo, un juego
de muebles para el hogar) o anlogo, aun cuando en el contrato se Seale
un valor en modo alzado o global, o que, por el contrario, se fije un valor por
separado para cada uno de los bienes que Componen el conjunto, porque, en
tales casos, el art. 1506 lo ampara con la presuncin que no habra adquirido
los bienes sanos sin el otro u otros que adolecen delvicio.
La presuncin establecida en el segundo prrafo del art. 1506 es una
presuncin iuris tantum que el transferente puede destruir con la prueba en
contrario.
Probndose o presumindose Con presuncin no destruida, que el ad-
quirente no hubiera adquirido el bien o benes sanos sin el vicioso o viciosos,
Ia respectiva accin de saneamiento respecto de uno de ellos se extiende a
todos los que fueron objeto del contrato.

uno dar solamente lugar a su redhibicin, y no a la de los otros; a no ser que aparezca
que el comprador no habra comprado el sano o Sanos sin el vicioso. Se presume esto
ltimo cuando se compra un tiro, yunta, pareia o luego, aunque se hubiese sealado un
precio separado a cada uno de los animales que lo componen.
Rnrcut-o 1364. Lo dispuesto en el artculo anterior respecto de la venta de animales es'
aplicable a la de otras cosas anlogas.

E[ cnpluLo Xll: oBLIGACtoNES DE SANEAMIENTo

 IEORA GENEML DEL CONTMTO

A diferencia del art. 1367 del Cdigo de 1936 que conceda, respecto de
la transferencia de animales, un plazo especial de diez das contados desde
la entrega al adquirente para el ejercicio de la accin redhibitoria o de la esti-
matoria1018, el Cdigo civil vigente, conforme a lo dispuesto en su art. 1506 en
concordancia con el art. 1514, establece que estas acciones, tratndose de
bienes muebles, entre los que figuran los animaleq caducan a los tres meses
desde la recepcin del bien.

5. Transferencia de bienes principates y accesorios

El principio generalde derecho dice que lo accesorio sigue la suee de lo

principal, pero no al contrario. Todo lo que le ocurra a lo principal afecta tambin
a lo accesorio, pero lo que le suceda a ste no afecta al principal, salvo pacto
distinto de las partes contratantes. El art. 1507 es una aplicacin particular
de este principio. Conforme a este dispositivo legal, si se transfieren bienes
principales y accesorios, los vicios redhibitorios que afecten a los primeros dan
lugar al saneamiento de stos y de los accesorios, pero si los vicios afectan a
los accesorios, solamente se sanean stos, pero no los principales.

6. Vicios en bien fungible

101B Cotco clvtl pERUANo DE 1936, ARrculo 1367. La accin redhibitoria, o la de reduc-
cin del precio que se funde en los vicios o defectos de los animales, deber interponerse
dentro de diez das contados desde aquel en que tuvo lugar su entrega al adquirente,
salvo el trmino de la distancia. Ejercitada la accin dentro del plazo fijado, el comprador
queda relevado de la obligacin de probar que el vicio exista antes de la venta.

rNsTrruTo pecnco
Etr
 ANBAL ToRRES vnseuez

Los bienes fungibles pueden ser reemplazados por otros de la misma

espece, cantidad y calidad.
Si el bien transferido adolece de vicios ocultos, el adquirente, por razn
del saneamiento, puede optar por la resolucin del contrato o por la accin
estimatoria (de reduccin de la contraprestacin); sin embargo, si el bien es
fungible, el art. 1508 le confiere al adquirente la alternativa de optar, en susttu-
cin del saneamiento, que su transferente le entregue otro de igual naturaleza.
Esta solucin legales inobjetable, puesto que si.eladquirente de bien fungible
viciado recibe otro bien sano de la misma especie,'cantidad y calidad, su inters
se ha satisfecho Plenamente
Frente a la alternativa que coloca al adquirente entre demandar la reso-
lucin (accin redhibitoria) del contrato o que se le pague el menor valor que
tiene bien (accin estimatoria o quanti minoris), acciones tradiconales que
vienen desde el Derecho romano, se confiere al adquirente una tercera opcin,
cuando el bien es fungible, consistente en demandar la sustitucin del bien
viciado por un bien sano.
No cabe duda que el adquirente tiene tambin derecho de exigir que el
transferente repare el bien a fin de que pueda cumplir con Ia finalidad para el
que fue adquirido, a cuyo fin, en ejercicio regular de su derecho, puede ame-
nazarlo con ejercitar cualquiera de las acciones precedentes.

7. Saneamiento por cargas y gravmenes ocultos

Para nuestro ordenamiento jurdico civi[, las cargas, limitaciones o grav-

menes ocultos, no obstante referirse a derechos de terceros, son considerados
como casos de saneamiento por vicios redhibitorios, y no de saneamiento por
eviccin, debido a que la eviccin supone un proceso.iudicial o administrativo
de eviccin en el cual exista resolucin definitiva que priva al adquirente del
derecho adquirido, y la existencia de cargas, Iimitaciones o gravmenes no
significa privacin del derecho del adquirente por efecto de una resolucin
judicial o adrninistrativa firme. Para que eltransferente est obligado a sanear, .

estos vicios jurdicos en qUe consisten las cargas, limitaciones o gravmenes

cprulo Xn: oBLIGACIoNES DE SANEAMIENTo

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

ocultos, deben ser de tal gravedad que disminuyan elvalor del bien o reduzcan
sus cualidades para la finalidad de su adquisicin.
En la doctrina se discute si las cargas, limitaciones o gravmenes consti-
tuyen casos de eviccin o de vicios ocultos. Los que consideran que son casos
de eviccin argumentan que las cargas, limitaciones o gravmenes afectan el
derecho del adquirente y no la naturaleza del biencomo ocurre con los vicios
ocultos. En cambio, los que optan por los vicios ocultos sostienen que stos
pueden ser materiales o de hecho y jurdicos o gravmenes que no requieren
de vencimiento en juicio como en la eviccin.
El Cdigo espaol lo incluye'dentro de las disposciones del saneamien-
to por eviccin; como dice Badens1ott, quiz considerando que en ella hay
eviccin parcial, ya que el gravamen disminuye y limita el dominio de la cosa
vendida. Pero la doctrina espaola considera "ms adecuado su colocacin
dentro del saneamiento por vicios ocultos, pues la eviccin supone privacin
de la cosa por virtud de un juicio reivindicatorio, y el reconocimiento de la carga
oculta no implica privacin de la cosa ni requiere sentencia ejecutoriada".
lgual sucede en el Cdigo civil italiano, cuyo art. 1489, ubicado dentro de
las disposiciones sobre la eviccin, seala: "Cosa gravada por cargas o por
derechos de goce de terceros. Si la cosa vendida est gravada con cargas o
con derechos reales o personales no aparentes que disminuyan su libre goce y
que no hayan sido declarados en el contrato, el comprador que no haya tenido
conocimiento de ellos puede pedir Ia resolucin del contrato o bien una reduc-
cin del precio". Para ef Derecho italiano la prdida de la propiedad de parte
del bien o la prdida de un derecho real menor, son casos de eviccin parcial;
en ambos casos el accipiens queda con parte del derecho adquirido, por lo que
ste puede pedir o la resolucin del contrato, en caso que de acuerdo a las
circunstancias deba creerse que no hubiese adquirido sin la parte eviccionada,
b una reduccin del preciolo2o.
En el Derecho peruano, el Cdigo de 1852 regul a las servidumbres
corno un caso de eviccin. El art. 1426 dispuso: "Cuando resultare gravada
la finca con servidumbres que no estn de manifiesto, y de las que no se
dio noticia al tiempo de contratar, si estas fuesen de tanta importancia que l
se pueda presumir que no se la hubiera comprado conocindolas; puede
el comprador pedir la rescisin del contrato, si no prefiere el saneamiento".
Contrariamente, el derogado Cdigo civif de 1936, en su art. 1361 que repite

1019 BADENES GASSET, El contrato de compnventa, cit., T. l, p. 650.

1020 BARBERO expresa: "Eviccin menor. Si la cosa vendida est gravada con cargas o dere-
chos no aparentes (aunque slo sea de locacin), que disminuyan el libre goce (y decimos
nosotros, la plena'pertenencid), y al no ser aparentes, no hayan sido declarados en el
contrato de venta ni hayan sido en cualquier forma conocidos por el comprador, ste pue-
de pedir la resolucin del contrato o una reduccin del precio, en las condiciones y en los
trminos en que hemos visto a propsito de la eviccin parcial (artculo ',l489)" (BAFBEHO,
Sistema del Derecho privado, cil., T. lV, p. 24).

INSTITUTO PACFICO
E
 ANBAL TORRES VASOUEZ

el texto del art. 1426 del Cdigo civil de 1852, regula a las servidumbres
como vicios redhibitorios. lgualmente, elvigente de 1984, en su art. 1509 no
se refiere especficamente a las servidumbres, sino a todas las cargas, limi-
taciones o gravmenes, los disciplina en el Captulo relativo alsaneamiento
por vicios ocultos. Castaedal021 critica esta solucin por considerar que las
servidumbres Son vicios jurdicos no de hecho, estos afectan la materia de
la cosa y aquellos inciden sobre sus atributos legales. Arias-Schri[sroze
considera correcta la posicin adoptada por el Cdigo civil de 1984, puesto
que el vicio oculto consiste en la prdida o limitacin de la aptitud del bien
para la finalidad propuesta por el adquirente, y esto puede provenir tanto de
una anormalidad fsica como jurdica.
La solucin adoptada por el art. 1509 del vigente Cdigo civil se puede
justificar sosteniendo que los vicios ocultos son de dos clases: vicios materiales
o de hecho y vicios jurdicoso cargas o gravmenes ocultos que limitan el valor
del bien o no permiten destinarlo a la finalidad de su adquisicin.
Conforme al art. 1509, el transferente est obligado al saneamiento por
vicios ocultos cuando existen cargas, limitaciones o gravmenes ocultos y de
los que no dio noticias al celebrarse el contrato, si estos son de tanta impor-
tancia que disminuyan el valor del bien, lo hagan intil para la finalidad de su
adquisicin o que reduzcan sus cualidades para ese efecto.
Esta regla encuentra plena aplicacin cuando se trata de cargas, limitacio-
nes o gravmenes no inscritos y cuando la adquisicin se ha hecho verbalmente
o mediante documento privado o pblico no inscrito, siempre que eladquirente
no las haya conocido o no haya podido conocerlas no obstante la diligencia
observada en el examen del bien.
Las cargas son derechos de terceros que restringen o limitan el derecho
de propiedad u otro derecho real del adquirente. Por ejemplo, Ias seruidumbres,
los derechos de usufructo, uso, posesin, habitacin, los del arrendatario, co-
modatario,los cnones enfituticos (abolidos de nuestro ordenamiento jurdico),
las garantas reales.
Las cargas se transmiten con el bien, son soportadas por quien lo posee,
aunque no lo haya contrado. Las cargas pueden ser reales o personales. A
las cargas reales se les denominan tarnbin gravmenes: las servidumbres, los
derechos reales de garanta (anticresis, hipoteca, garanta mobiliaria). Tambin
son cargas reales las simples limitaciones de un derecho real, por ejemplo, no
impedir elcurso de las aguas que naturalmente fluyen de los predios superiores;
la construccin de los tejados de tal rnodo que las aguas pluviales no caigan
en el predio vecino. Cargas personales son las obligaciones que se transmiten

1021 CASTAEDA, E/ derecho de los contratos, cit., T. l, p. 266.

1022 AB|AS-SCHRETBER PEzEr, Cdigo civil peruano de 1984, cit. [ed. 1986], T. I (Contratos.
Pafte genera\, p.344.

E cpTuLo xltt: oBLrcActoNEs DE SANEAMTENTo

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

con el bien; no competen a una persona determinadasino indeterminadamente

al poseedor del bien; se les denomina obligaciones reales o propter rem.
La obligacin est lirnitada a las cargas, limitaciones o gravmenes ocul-
tos que el adquirente no conoca ni estaba en la posibildad de conocer. As,
no hay obligacin de sanear por la existencia de servidumbres aparentes, las
cuales el adquirente conoce o est en la posibilidadde conocerlas. Por ejemplo,
no hay lugar al saneamiento si el adquirente conoca la servidumbre de paso
sobre el predio que adquiere, por ser uno de los que vena usando el predio
para el trnsito.
Las cargas, limitaciones o ravmenes inscritos no constituyen vicios
redhibitorios, no porgue no sean vicios, sino porque no son ocultos. As, la
obligacin de saneamiento no opera respecto de la garanta mobiliaria inscrita
y de la hipoteca, sea voluntaria o legal. El adquirente no puede alegar que
desconoca la existencia de la prenda mobiliaria inscrita o de la hipoteca, la
misma que se constituye mediante la inscripcin en el Registro de la Propiedad
lnmueble, dado a que "se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones" (presuncin
iuris et de iure) (a*..2012). En todo caso, el adquirente debe hacerse asesorar
para la adquisicin de bienes inscritos, porque si por falta de asesoramiento
adquiere bienes creyendo que no soporlan cargas o gravmenes cuando en
realidad stos existen y estn inscritos, pierde el derecho al saneamiento.
Estando inscritas las cargas o gravmenes es imposible jurdicarnente que
el adquirente pueda alegar y probar su desconocimiento; el art. 2012, antes
citado, lo impide. En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto disponiendo
que la existencia de un gravamen hipotecario no puede considerarse como una
hiptesis de vicio oculto, puesto que no se consideran vcios ocultos los que el
adquirente ha podido conocer por s mismo1023.
' Puede ser que los gravmenes o cargas constituidos antes de la adquisi-
cin, se inscriban despus del acto de adquisicin, pero antes que ste ingrese
al registro. En esle caso el adquirente puede alegary probar que no los conoca,
por no constar su existencia en el registro al tiempo de Ia adquisicin, en cuyo
caso, el transferente est obligado al saneamiento.
Desde la perspectiva del Derecho penal, constituye delito de defraudacin
(estelionato) la venta o gravarnen, como libres, de bienes litigiosos o gravados.
Al respecto, el art. 197 del Cdigo penal prescribe: "La defraudacin ser repri-
mida con pena privativa de libertad no menorde uno ni mayor de cuatro aos y
con sesenta a ciento veinte das-multa cuando: [...]4. Se vende o grava, como
bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados o gravados y cuando
se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos".

1023 cas. Ne 2675-87-Hunuco, en D|LOGO CON LA JURTSPRUDENCIA, El cdigo civil en su

jurisprudencia, cit., P. 565.

rNsTrruro pncirrco
E
 ANBAt TORRES VASQUEZ

8. Saneamiento por inexistencia de servidumbres activas

El art. '1035 define a las servidumbres en los sigientes trminos: "La ley
o el propietario de un predio pueden imponerle gravmenes en beneficio de
otro que den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos ac-
tos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de ste el ejercicio de
alguno de sus derechos". El predio en cuyo beneficio o utilidad se constituye
la servidumbre se llama dominante y el predio que soporta el gravamen se
denomina siruiente. Observada desde la perspectiva del predio dominante o
beneficiario, la servidumbre es activa; en cambio, encarada desde elpunto de
vista del predio sirviente, la servidurnbre es pasiva.
Eltransferente est obligado a sanear cuando no existen las servidumbres
activas que ha declarado en la celebracin delcontrato, siempre que sean aptas
para que el bien sirva para la finalidad de su adquisicin, es decir, que sin la
presencia de dichas servidumbres no habra hecho la adquisicin o la habra
efectuado en condiciones diferentes.
No basta la clusula genrica de transmitir el bien "con las seruidumbres
activas" para que exista la obligacin de sanear, sino que se requiere de declara-
cin explcita, especificando de qu servidumbre o servidumbres goza el predio.

9. Accinresolutoria(redhibitoria)

1024 CDtco ctvtl PERUANo DE 1852, AnrcuLo 1431. Por los vicios ocultos de la cosa, tiene
el comprador derecho de pedir a su eleccin, o que se rescinda el contrato, o que se le
devuelva del precio lo que la cosa vale de menos.
Cotco ctvrL PERUANo DE 1936, nRrculo 1354. Por los vicios ocultos de la cosa tiene
el adquirente derecho de pedir,. a su eleccin, o que se rescinda el contrato, o que se le
devuelva del precio lo que la cosa vale de menos.

@ cRptuLo xlil, oBLrcAcloNES DE SANEAMIENTo

 TEORA GENERAT DEL CONTMTO

En Roma los edilicuruli (ediles curules), magistrados de menor rango que

los pretores urbanos y los pretores peregrinos, con jurisdiccin, entre otros, en
el importante sector del comercio de esclavos y animales1025, impusieronla actio
redhibitoria, cuya consecuencia era la resolucin del contrato con devolucin
del precio recbido por el vendedor, y alternativamente la actio aestimatoriae o
quanti minoris que tena como efecto la reduccin.del precio, rnanteniendo el
contrato. De ah que a la accin redhibitoria y a Ia estimatoria se les conozca
con el nombre de acciones edilcias, las cuales se mantienen en el derecho
modernol026.
Estas acciones del Derecho cmano se mantienen en elderecho moder-
no. Por razn de la obligacin de saneamiento por vicios ocultos a que est
obligado el transferente, la ley confiere al adquirente dos acciones: la accin
resolutoria o redhibitoria (art. 1 51 1 ) y la estimatoria o quanti minoris (ar1. 1513).
El adquirente optar por la resolucin del contrato cuando el bien resulta intil
para elfin de la adquisicin, mientras que escogerla quanti minoris cuando
el bien solamente ha disminuido su valor o utilidad, si es que no prefiere la
resolutoria1027. Ambas acciones, la redhibitoria y la estimatoria, son otorgadas a

CDtco ctvlL tTALlANo, ARrcut-o 1492. Efectos de la garanta. En los casos indicados
en el artculo 1490 el comprador puede demandar a su eleccin la resolucin del contrato o
bien la reduccin del precio, salvo que, por determinados vicios, los usos excluyan la reso-
lucin. La eleccin es irrevocable cuando se hace con la demanda.judicial. Si la cosa entre-
gada ha perecido a consecuencia de los vicios, el comprador tiene derecho a la resolucin
del contrato; si, por el contrario, ha perecido por caso fortuito o por culpa del comprador, o
si ste la ha enajenado o transformado, no puede pedir ms que la reduccin del precio.
'1025 Con la instauracin del orden republicano, la actividad del lus dicere es realizada por
una doble magistratura: el praetor urbanus en e 367 a.C. y el praetor peregrinus creado
en el 242 a.C. Junto a estos dos magistrados, en el ao 367 a.C. se instauraron los edili
curuli. Como refiere PASTORI, estos tres magistrados ejercan sus funciones en Roma. En
' provincias el ejercicio de la iurisdictio fue encomendada a los gobernadores. En provin-
cias, "populi romani", ,junto a los gobernadores ejercan la jurisdiccin los quaesfores, con
funciones anlogas a las desarrolladas en Floma por los edili curuli, magistrados menores
instituidos en el ao 367 a.C. para el ejercicio de la polica urbana y anonaria (cura utuis e
cura annonae): cuya jurisdiccin comprenda, entre otros, el importante sector del comer-
cio de esclavos y animales (PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, -

ct,, pp. 39a y 395).

1026 "En Roma los ediles curules, encargados de la polica de los mercados y las ferias, impo-
nan a los vendedores de esclavos y de animales domsticos la obligacin de hacer saber
al pblico los defectos ocultos del esclavo o del animal, y si no la cumplan quedaban
expuestos a una doble accin, a opcin del comprador: la accin redhibitoria, para obtener
la resolucin de la venta, o la accin estimatoria, para obtener la reduccin del precio"
(REzzNlco, Estudio de los contntos en nuestro Derecho civil, cil., p. 258).
1027 La Corte Suprema ha resuelto: 'Tratndose de vicios ocultos existen dos formas de tutela
de vicios ocultos que se pueden formular alternativamente: a) la actio redhibitoria, y b) la
actio quanti minoris. En efecto, en los artculos 1511 y 1513 sehaconservado esta posi-
bilidad de opcin, concediendo al adquirente, en caso de descubrimiento oportuno de un
vicio oculto de la cosa adguirida, el derecho a elegir entre la accin redhibtoria; destinada
a obtener la resolucn del contrato, y la accin estimatoria, cuyo objetivo es lograr que se
le compense el menor valor que tiene la cosa para la fnalidad a la que estaba destinada"

INSTITUTO PACITICO
E
 ANIBAT TORRES VASOUEZ

favor del adquirente, quien debe hacerlas valer dentro de los plazos sealados
en el art. 1514; eltransferente slo puede ofrecer subsanar los vicios que son
de poca importancia (art. 1515).
La norma del art. 1511, que regula la accin redhibitoria, y la norma del
art. 1513, que disciplinala accin estimatoria, no son de naturaleza rnaterial,
sino procesal.
En consideracin a que nadie rnejor que el adquirente para conocer y
juzgar si el vicio o vicos simplemente disminuyen el valor del bien para los
efectos de la finalidad para la cualfue adquirido o si, en cambio, lo hacen intil
para la finalidad de la adquisicin, no se le puede ndgar su derecho de elegir
entre la accin redhibitoria o la quanti minoris; pero si los vicios son de poca
mportancia, el transferente puede ofrecer subsanarlos, y si el adquirente se
niega a la subsanacin slo puede intentar la accin estimatoria (arts. 1511,
1513 y 1515). La accn resolutoria persigue deshacer el contrato, en cambio,
con la estimatoria se mantiene el contrato, el cual es modificado en cuanto al
valor del bien, por estar el transferente obligado a pagar al adquirente lo que
el bien vale de menos por razn del vicio.
La Corte Suprema ha resuelto: "Tratndose de vicios ocultos, tanto la
accin resolutoria como la estimatoria o quanti minoris, permiten pedir que se
pague lo que el bien transferido vale de menos y est reservada a favor del
adquirente, pues el transferente slo puede ofrecer subsanar los vicios"1028. Esta
resolucin suprema es errnea en cuanto afirma que tanto la accin resolutoria
como la estimatoria permiten pedirel pago de lo que el bien vale de menos,
porque este efecto es de la accin estimatoria y no de la resolutoria; el pago del
menor valor del bien por razn del vicio es incompatible con la accin resolutoria
por cuanto sta persigue disolver el contrato para que el transferente retome el
bien viciado, o sea, se restituye la prestacin ya ejecutada, volviendo el bien a
la situacn en que se encontraba en el momento anterior al de la transferencia.
Los arts. 1370 y 1371 confieren a las expresiones rescisin y resolucin
significados precisos: La rescisin es por causal existente al momento de la
celebracin del contrato , y la resolucin es por causal sobreviniente a la cele-
bracin. No obstante, el art. 1511 contradice lo dispuesto en losarts. 1370y
1371 al establecer que el adquirente puede pedir, en razn del saneamiento
por vicios ocultos o redhibitorios (existentes al rnomento de la celebracin)
a que est obligado el transferente, la resolucin del contrato, situacin que
pasamos a esclarecer.
Como sabemos, el transferente est obligado al saneamiento por vicios
ocultos existentes al momento de la transferencia (art. 1503). Por razn del

(cas. Nq 1284-2006-Lima, en DttOGO CON LAJUR|SPRUDENC|A, El cdigocivil en su

jurisprudencia, cit., p. 566).
1028 cas. Ne 1078- l997, en D|LOGO CON LA JURISPBUDENCTA, E/ Cdigo civil en su jurispru-
dencia, cit., p.565.

E cnpTuro xlr' oBLIGACToNES DE SANEAMTENTo

 TEORA GENERAT DET CONTMTO

saneamiento por vicios ocultos, el adquirente puede optar por la accin redhi-
bitoria o por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos (accin quanti
minoris) (afts. '15'l 1 y 1513). Si para tener derecho a cualquiera de estas dos
acciones, los vicios deben existir en el momento mismo de la celebracin del
contrato con el que se realiza la transferencia (art. 1503), entonces la accin
redhibitoria debera ser rescisoria, en conformidad con el art. 1370 que pres-
cribe: La rescisin deja sin efecto un contrato por cusat existente al momento
de celebrarlo
Sin embargo, en la doctrina se discute si la accin redhibitoria es resci-
soria o resolutoria. De la Puente y Lavallelo2e considera que la accin a que
da lugar los vicios ocultos es resolutoria, por entender "que la naturaleza de
la accin redhibitoria es que eladquirente debe estar en aplitud de hacer que
elenajenante retome la adquisicin de la cosa, sin desconocer por ello que el
adquirente la haya tomado en el lapso comprendido entre la adquisicin y la
resolucin [...] si bien la accin redhibitoria tiene su fundamento en la existen-
cia de vicios al momento de efectuarse la adquisicin, esa accin la plantea
el adquirente en su condicin de tal, es decir, invocando el derecho que le da
el haber adquirido la cosa, y ello slo se justifica si se reconoce que la trans-
ferencia se ha producido".
For su parte, Arias-Schreiberl030 opina que como el vicio oculto tiene que
existir antes o coetneamente con el contrato y no con posterioridad, debi
considerarse como una causal de rescisin y no de resolucin.
Consideramos que si los vicios redhibitorios deben existir en el momento
mismo de la celebracin del contrato por el que se transfiere la propiedad, uso
o posesin de un bien, por simple lgica deben ser causa de rescisin y no de
resolucin delcontrato. Pero por mandato del art. 1511 los vicios redhibitorios
son causas de resolucin, no de rescisin, delcontrato.
Sin embargo, conforme a nuestro ordenamiento jurdico, no tiene mayor
trascendencia prctica la distincin entre rescisin y resolucin del contrato por
Ia causal de vicios ocultos existentes en el bien mueble o inmueble transferido,
puesto que ambas tienden a disolver el contrato con efectos retroactivos entre
las partes al momento de la celebracin (a pesar de que el art.1372 establezca
que la resolucin tiene efectos retroactivos al rnomento en que se produce la
causalque la motiva), es decir, que eltransferente retome el bien; ninguna de
las dos perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe (art. 1372);
la accin resolutoria por vicios ocultos caduca a los tres meses s se trata de
bienes muebles y a los seis, sison inrnuebles, plazos que se computan desde
el momento de la recepcin del bien (art. 1514), estos mismos plazos de ca-
ducidad tendran que regir si la accin es rescisoria. Entonces, dnde est la

1029 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios sobre el contrato pivado, cit., T. ll, pp. 469-470.
1 O3O ANIAS-SCHREIBER PEZET, Cdigo cvil peruano de 19M, cit. [ed. 1998], T. I (Contratos.
Parie generaf, p. 382.

rNsflruro pncnco
E
 ANEAL TORRES VSOUEZ

importancia prclica (el Derecho es una ciencia eminentemente prctica) de

la distincin entre rescisin o resolucn del contrato por fa causal de vcios
ocultos?

10. Efectos de la resolucn

Se adquiere un bien sabiendo que no adolece de vicios que impidan

destinarlo a la finalidad para la cual es adquirido o que dsminuyan su valor.
El adquirente puede demandar la resolucin del contrato cuando el bien, en
el momento de la adquisicin, tena vicios ocultos que no pudo detectarlos no
obstante haberlo examinado diligentemente de acuerdo con su aptitud personal

1031 cDtco ctvtl pERUANo DE 1852, Anrcut-o 1432. Si el vendedor saba de los vicios de
la cosa, est obligado a indemnizar daos e intereses, adems de restituir el precio. Si los
ignoraba, no est obligado ms que a la restitucin del precio, y al pago de los gastos de
la venta.
Ancut-o 1440. Si el defecto o vicio oculto fue ignorado por el vendedor, puede este pedir
la rescisin de la venta.
CDtco ctvtl PERUANo DE 1936, ARrcut-o 1355. S el enajenante saba de los vicios
de la cosa, est obligado a indemnizar daos y perjuicios, adems de restituir su valor. Si
los ignoraba, no est obligado sino a la restitucin del valor y al pago de los impuestos y
gastos del contrato. Si el defecto o vicio oculto fue ignorado por el enajenante, puede ste
optar por la rescisin del contrato.

@ cRpituto xrtt, oBLrcActoNEs DE SANEAMIENTo

TEORA GENERAL DEt CONTMTO

y con las crcunstancias, o cuando en el bien faltan las cualidades prometidas

por el transferente. Como los efectos de la resolucin de un contrato de trans-
ferencia de un bien siempre son retroactivos almomento de la celebracin del
contrato, a pesar de que el art. 1372 establezca que los efectos de la senten-
cia de resolucin se retrotraen al momento en que se produce la causal que
la motiva, el adquirente debe devolver el bien viciado al transferente. Como
consecuenciade la devolucin, el adquirente pierde elvalor que tendra el bien
en el momento de la resolucin si es que no adoleciera de vicios ocultos o no
le faltara las cualidades prometidas por eltransferente; tambin pierde todos
los gastos y tributos que le origin la celebracin del contrato, adems de re-
sultar perjudicado con la conducta dolosa o culposa deltransferente. Como la
obligacin de saneamiento por vicios ocultos tiene carcter indemnizatorio, el
adqurente tiene derecho al resarcimiento, o sea, que se le reponga su patri-
monio perdido como consecuencia de la resolucin delcontrato.
Por estas consideraciones, en conformidad con el art. 1512, dado el
carcter indemnizatorio del saneamiento, resuefto el contrato, el transferente
queda obligado a pagarle al adquirente:
1) Elvalor que tendra el bien almomento de la resolucin, si es que no
existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la
adquisicin El valor que tiene el ben en el momento de la resolucin
puede ser igual, superior o menor que el que tena en el momento de
la adqusicin. El adquirente no pierde el valor que tiene el bien en
el momento de la adquisicin, sino el valor que tiene en el momento
de la resolucin del contrato.
Si se estableciera que por razn de la accin redhibitoria el trans-
ferente debe devolver la contraprestacin que recibi a cambio de
la transferencia del bien, por ejemplo, que el vendedor devuelva el
precio pagado por el comprador, podra suceder que el valor de esa
contraprestacin sea menor al que tiene el bien en el momento de
la resolucin, caso en el que no se cumplira con la finalidad de la
indemnizacin de reponer el patrimonio perdido por eladquirente, o
puede ocurrir que el valor del bien en el momento de la adquisicin
es superior al que tiene en el momento de la resolucin, en cuyo
caso la accin redhibitoria se estara usando como un instrumento
de enriquecirniento indebido del adquirente que la ley no permite.
El bien debe ser valorado en el momento de la resolucin como si se
encontrara libre de vicios y en funcin de la finalidad de la adquisicin.
El adquirente tiene el derecho a que su transferente le pague elva-
lor que tiene el bien en el momento de la resolucin del contrato, y,
correspectivamente, tiene eldeber de devolver el bien con los vicios
que lo afectan, sin otras disminuciones de su valor. De modo que si
el adquirente ha afectado el bien con cargas o gravmenes (hipo-
teca, servidumbres, garanta mobiliaria, etc.), para ejercer la accin

rNSTIruTo pncnco
E
 ANIBAL IORRES VASQUEZ

redhibitoria debe previamente levantar esas cargas o gravmenes,

caso contrario pierde el derecho de valerse de dicha accin.
2) Los intereses legales desde el momento de la citacn con Ia deman-
da. Los intereses constituyen la renta o frutos que produce el valor
del bien, por lo que deben ser pagados por el transferente al adqui-
rente, computados desde la citacin con la demanda de resolucin
del contrato. Son debidos en razn de la ley y en la tasa legal, pero
nada obsta a que las partes pacten una tasa rnenor a la legal.
3) Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente. El trans-
ferente debe pagar al adquirente todos los'gastos e impuestos que
ste realmente ha pagado con ocasin de la celebracin delcontrato.
4) Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la re-
solucin. Cuando el adquirente es un poseedor legtimo de buena fe,
hace suyos los frutos percibidos (art. 908); si el adquirente ha devuelto
el bien viciado con sus frutos a su transferente, tiene derecho a que
ste le pague el valor de los frutos que se encuentran pendientes de
percibir al momento de la resolucin del contrato.
5) La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando eltransferente haya
incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios. El
tradens est obligado a entregar al accipiens un bien sin vicios que
impidan destinarlo a la finalidad para la cual es adquirido; si por su
dolo o culpa entrega un bien vcioso que no es idneo para el fin de
la adquisicin, est obligado a indemnizar los daos.
La norma del art. 1512.5 es una aplicacn de la norrna general del art.
1321 que seala que queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios
quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El
transferente que oculta la existencia de vicios en el bien o promete cualidades
inexistentes, o que por su negligencia no advierte la existencia de tales vicios o
la ausencia de las cualidades que promete, no ejecuta su obligacin, por dolo
o por culpa, conforme a lo previsto en el contrato y en la ley.
Un principio general del derecho rcza que todo aquel que cause dao
a otro est en la obligacin de indernnizarlo, por tanto, el transferente est
obligado a indemnizar por los daos causados a su adquirente con su actuar
doloso o culposo respecto de la existencia de vicios en el bien o de la falta de
cualidades prometidas. Eltransferente que ha actuado con dolo o culpa est
obligado a indemnizar tanto el dao emergente y el lucro cesante (art. 1321)
como el dao moral (art.1322).
El transferente acta dolosamente cuando sabendo que el bien tene
vicios ocultos no los hace de conocimiento del adquirente o promete una
cualidad sabiendo que el bien no la tiene; y obra culposamente cuando por su
negligencia no advierte que el bien que transfiere adolece de vicios ocultos o
no tiene la cualidad que promete.

g cnpluLo xrrr, oBucActoNES DE SANEAMIENTo

 IEORA GENERAL DEL CONTMTO

1I. Accin estimatoria (quanti minoris)

Cuando el bien con vicios ocultos an es apto para la finalidad para la

cual fue adquirido, el adquirente puede optar por la accin estimatoria o quanti
minoris (si es que no se decide por la resolutoria), a fin de que se le pague lo
que el bien vale de rnenos en el momento de ejercer la accin de pago, teniendo
en cuenta la finalidad de su adquisicin, pudiendo acumular a su demanda la
indemnizacin de daos cuando eltransferente ha actuado con dolo o culpa
respecto de la existencia de los vicios. Elderecho del adquirente de optar por
la pretensin resolutoria o por la pretensin estmatoriao quantiminorisqueda
librado a los efectos de la libefiad contractual
Como la accin estimatoria tiene carcter indemnizatorio, el menor valor
que debe pagar eltransferente at adquirente no es el que tiene el bien en el
momento de celebrarse el contrato de transferencia, ni en el momento en que
es recepcionado, ni tampoco en el momento del pago del menor valor, sino el
valor del bien en el momento en que el adquirente ejercita la accin de pago.
El art. 1513 establece que el adquirente puede pedir que se Ie pague el
menor valor que tiene el ben en el momento de ejercerse la accin de pago.
Consideramos que hubiese sido ms justo disponerque ese menorvalor no sea
el que tiene el bien en el momento de ejercerse Ia accin para el pago, sino el
valor que tiene en el momento en que el transferente paga la compensacin,
a fin de que el adquirente reciba lo que realmente pierde.
Este menor valor se establecer considerando al bien como si no tuviera
vicios ocultos y teniendo en cuenta la finalidad para la cual fue adquirido.
El art. 1513 es una aplicacin particular de la norma general del art. 1236
que dispone que cuando deba restituirse el valor de una prestacin, a(ul se
calcula al que tenga al da del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto
en contrario.
La Corte Suprema ha'resuelto: "La accin estimatoria est destinada a
obtener la disminucin del precio en proporcin del deterioro del bien, la cual se
materializa a travs de exigir al transferente el pago o una compensacin de lo
que el bien vale de menos producto delvicio. As, esta accin tiene por objeto

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAT TORRES VASQUEZ

el pago que debe hacer el transferente al adquirente de la reduccin del valor

del derecho de propiedad, al uso o la posesin de un bien por razn de un vicio
que afecta a este ltimo, por consiguiente, tiene contenido patrimoniaf que es
posibte exigir a travs de una pretensin de obligacin de darsuma de dinero y
no a travs de una obligacin de hace/'1o32. Esta resolucin suprema presenta
una contradiccin interna al sostener, por un lado, que la accin estimatoria
est destinada a obtener la disminucin del precio, y, por otro, que su objeto
es obtener el pago de una compensacin en lo que el bien vale de menos por
razn del vco; la prmera afirmacn es errnea y la segunda acertada, puesto
que con la accin estimatoria el adquirente no persigue que se disminuya el
precio que pag, sino que se le pague el menor valor que tiene el bien como
consecuencia del vicio de que adolece.
Para establecer la diferencia de valor entre el bien sin vicios y el bien con
vicios, en el momento en que el adquirente ejercita la accin de pago, se recu-
rrir a la prueba pericial, debendo los pertos tener en cuenta el menor valor del
bien para los efectos de la adquisicin, la menor utilidad, el menor uso, como
consecuencia de los vicios, a fin de que el transferente pague ese menor valor,
evitndose de este modo que el adquirente resulte lesionado por el contrato.
En conclusin, la obligacin de saneamiento por vicios ocultos genera dos
acciones especiales, denominadas en la doctrina acciones edilicias por haber
sido creadas por el edictum aedilium curulium romano. Estas dos accones
son: la accin redhibitoria que es una accin de resolucin del contrato, y la
accin estimatoria o quanti minoris, que es una accin para la compensacin
de lo que el bien transferido vale de menos por consecuencia de los vicios. El
adquirente puede optar alternativamente por cualquiera de ellas. El Cdigo civil
no establece que la eleccn de una de estas dos accones excluye a la otra, a
diferencia del art. 1492 del Cdigo civil italiano que prescribe que la eleccin es
irrevocable cuando se hace con la demanda judicial, solucin que se justifica
por cuanto el ejercicio de una de ellas se opone a la otra.
Por ejemplo, se ha comprado un predio edificado A. Pero sobre ese predio
A pende a favor del fundo B una servidumbre de no edificar a mayor altura
que la que cuenta el edificio existente. Agreguemos que esa servidumbre no
aparente fue inscrita, pero, por error del Registro, no se inform de su exis-
tencia al otorgarse el Certificado de Gravmenes o la respectiva Copia Literal
de Dominio. El titular del fundo B reclama cuando el titular delfundo A quiere
construir sobre lo existente, no obstante la servidumbre de no edificar a ms
de cierla altura (non altius tollendi)1033. Esta servdumbre irnplica que el predio

't032 Cas. Ne 1284-2006-Lima, en D|LOGO CON LA JUBTSPRUDENCTA, E/ Cdigo civil en su

jurisprudencia, cit., p. 567.
'l
033 Ejemplo tomado de SPOTA, adaptado a nuestra legislacin, puesto que en la legislacin
argentina, las cargas o gravmenes son casos de eviccin, no de vicios ocultos (SPOTA,
lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. lV, p.227).

@ cApfuto xil; oBLtGAcroNES DE SANEAMIENTo

 TEORA GENEMT DEL CONTRATO

A tiene un vicio oculto que disminuye el valor del bien o que lo hace intil,
segn cul sea la finalidad de la adquisicin (art. 1509). Eladquirente A tiene
la opcin de resolver el contrato (aft. 1511) o pedir que se le pague lo que el
bien vale de menos por razn del vicio (an. 1513). si adquiri para edificar a
mayor altura y no lo puede hacer, le asiste la pretensin resolutoria; en caso
contrario, le atae el derecho a la indemnizacin proporcional al valor de la
carga o gravamen que debe sufrir.
Los antecedentes normativos delart. 1513 son: Cdigo civilde 1852:Art.
1431. Por los vicos ocultos d la cosa, tiene el comprador derecho de pedir
a su eleccin, o que se rescinda sl contrato, o que se le devuelva del precio
lo que la cosa vale de menos. Art. 1437. La accin redhibitoria para deshacer
la venta por causa de vicios o gravmenes ocultos, debe intentarse dentro de
seis meses corridos desde la entrega de la cosa. Art. 1438. Por las mismas
causas expresadas en el artculo anterior, el comprador puede pedir dentro
del ao, la reduccin del precio. Cdigo civil de 1936: Art. 1354. Por los vicios
ocultos de la cosa tiene el adquirente derecho de pedir, a su eleccin o que
se rescinda el contrato, o que se le devuelva del precio lo que la cosa vale de
menos. Art. 1355. Si el enajenante saba de los vicios de la cosa, est obligado
a indemnizar daos y perjuicios, adems de restituir su valor y al pago de los
impuestos y gastos del contrato. Si eldefecto o vico oculto fue ignorado por el
enajenante, puede ste optar por la rescisin del contrato.

12. Caducidad de las acciones resolutoria y estimatoria

El plazo de caducidad de las acciones resolutoria y estimatora o quanti

minoris es de tres meses si se trata de bienes muebles y de seis meses, si
son inmuebles, contados desde la recepcin del bien. Como se observa, el art.
1514 seala un mismo plazo para la accin redhibitoria y para la estimatoria.
Ntese que los plazos de tres y seis meses, respectivamente, no son de
prescripcin sino de caducidad, o sea, no se interrumpen ni suspenden, sal-
vo mientras sea imposible reclamar elderecho ante un tribunal peruano (art.

INSTITUTO PACIFICO
E
 rant onnrs vAsourz

2005); eljuez puede declarar de oficio o a peticin de parte, la caducidad en

conformidad con el art. 2006.
El cmputo del plazo se inicia, no desde la celebracin del contrato o desde
la fecha deidescubrimiento del vicio, sino desde el da en que el adquirente
recepciona el bien, porque desde ese mornento est en la posibilidad de exarni-
narlo y apreciar la existencia de vicios ocultos. Descubiertos los viciog ocultos
no nay razn paraque no haga uso de su derecho de plantear una de las dos
accioes prontamente, lo que justifica que el plazo de caducidad sea breve.
El plazo de caducidad se acorta a slo tres meses tratndose de bienes
mueblei, porque aslo exige la seguridad en la circulacin con mayor intensi-
dad de estos bienes.
No se puede dejar al transferente expuesto durante un largo plazo a las
reclamaciones del adquirente, porque puede significar "conceder una prima a
la mala fe del adquirente". La seguridad de las transacciones es elfundamento
de la brevedad del plazo que la ley establece para ejercitar las acciones red-
hibitoria y estimatoria o quanti minorislo3a.
No es requisito previo para que exista la obligacin de sanear que el ad-
quirente denuncie la existencia de vicios ocultos dentro de determinado plazo.
El Cdigo civil no estipula este requisito, salvo para casos especiales, como
en el contrato de transferencia de bienes con garanta de buen funcionamien-
to (art. 1523) y en el contrato de obra, en el cual el comitente debe avisar al
contratista poi escrito de fecha cierla dentro de los seis meses siguientes al
descubrimiento delvicio. Al respecto el art. 1784 dispone: "Si en el curso de los
cinco aos despus de su aceptacin la obra se destruye, total o parcialmente,
o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicios de la
construccin, elcontratista es responsable ante elcomitente o sus herederos,
siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses
siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo. El contratista es
tairUn responsable, en los casos indicados en el prrafo anterior, por la mala
calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado
los prirneros o elaborado los estudios, planos y dems documentos necesarios
para la ejecucin de la obra. El plazo para interponer la accin es de un ao
bomputado desde el da siguiente al aviso a que se refiere el primer prrafo".
En el Derecho comparado hay cdigos que establecen el requisito previo
de la denuncia de los vicios redhibitorios para poder ejerctar las acciones
resolutoria o estimatoria. As, el art. 1495 del Cdigo italiano prescribe como
principio general: "El comprador decae del derecho a la garanta, Si no denuncia
ios vicoJ al vendedor dentro de los ocho das del descubrimiento, salvo los
trminos diferentes establecidos por las partes o por las leyes".
Los antecedentes normativos del art. 1514 son: Cdigo civil de 1852:
Art. 1437. La accin redhibitoria para deshacer la venta por causa de vicios

'1034 BADENES GASSET, El contrato de compravenfa, cit., T. l,p-715.

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

o gravmenes ocultos, debe intentarse dentro de seis meses corridos desde

la entrega de la cosa. Esta accin no tiene lugar en las ventas judiciales. Ad.
1438. Por las mismas causas expresadas en el artculo anterior, el comprador
puede pedir dentro del ao, la reduccin del precio. Cdigo civil de 1g36: Ar1.
1358. La accin redhibitoria para deshacer el contrato, por causa de vicios
ocultos, debe intentarse dentro de seis rneses contados desde la entrega de
la cosa. Art. 1359. Por las mismas causas expresadas en elartculo anterior,
el adquirente puede pedir dentro de seis meses la reduccin del precio. Esta.
accin o la de pedir en su caso la rescisin del contrato, no tiene lugar en las
ventas judiciales.

13. Vicios de poca importancia

Sielvicio es de poca importancia puede convenir altransferente efectuar

la reparacin del bien antes que la resolucin delcontrato o elpago de lo que
el bien vale de menos. Es por ello que la ley lo faculta, cuando es demandado
por resolucin del contrato o por pago de lo que el bien vale de menos, para
ofrecer la reparacin del bien cuando los vicios son de poca impoftancia y sub-
sanables. Si el adquirente rechaza la subsanacin, pierde la accin redhibitoria,
(uedndole solamente la accin estimatoria.
Si el bien adquirdo adolece de vicios ocultos que lo hacen intil para la
finalidad de la adquisicin, el adquirente opta por la resolucin del contrato,
por no tener inters de quedarse con un bien que no le sirve para nada. En
cambio, cuando los vicios no inutilizan el bien sino solamente dismjnuyen su
valor para los efectos de la finalidad de la adquisicin, si no desea conservar el
bien se vale de la accin redhibitoria, y si quiere conservarlo opta por la accin
estimatoria, pero tambin puede tener inters en no optar por ninguna de estas
dos acciones, sino porque el transferente repare el bien eliminando los vicios
ocultos. Esto ltimo es lo que sucede con frecuencia en la realidad prctica, por
lo que, sendo el Derecho una ciencia eminentemente prctica, Se ha debido
conferir al adquirente para que pueda optar entre estas tres alternativas: 1) la
resolucin del contrato; 2) que el transferente le pague lo que el bien vale de
menos; y, 3) que eltransferente repare el bien o, si es fungible, lo sustituya por
otro. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico sobre la base de argumenta-
ciones doctrinarias, puramente tericas y alejadas de la realidad, que sostienen

INSTtruro pecnco
w
 ANBAt TORRES VASGUEZ

que la obligacin de saneamiento por vicios ocultos es indernnizatoria y no una

obligacin de garanta que asegure al adquirente el goce til del bien, concede
solamente las dos primeras acciones.
A diferencia de nuestro Cdigo civil, el Cdigo civil portugus sconcede
al adquirente accin para exigir al vendedor la reparacin o subsanacin del
bien. Este Cdigo dispone: 'Art. 91 4. Reparacin o subsanacin de la cosa.
El comprador tiene el derecho de exigir al vendedor la reparacin de la cosa,
o si fuere necesario y sta tuviera naturaleza fungible, a sustituirla; pero esta
obligacin no existe si el vendedor desconoca'sin su culpa el vicio o la falta
de cualidad de que la cosa padece".

14. Prdida del bien como consecuencia de los vicios ocultos

La prdida total del bien viciado se puede producir: 1) por consecuencia

directa del vicio que adolece;2) por culpa del adquirente; y, 3) por caso fortuito
o fuerza mayor.
En cada uno de estos tres casos quin debe sufrir la prdida? Si el bien
perece por razn de los vicios que tena, la prdida la soporta el transferente
(ar1. 1516), pero si perece por caso fortuito otuerza mayor o por culpa del
adquirente (no por los vicios que tiene), l sufre la prdida (arts. 1517 y 1518).
Si el bien viciado se pierde totalmente, no hay @znparuque el adquirente
se valga de la accin redhibitoria por no existir bien que restituir al transferente;
tampoco para usar la accin estimatoria, por no existir bien que conservar. En
otros trminos, la prdida totaldel bien produce la resolucin de pleno derecho
del contrato de transferencia.
Conforme al art. 1516, el transferente sufre Ia prdida del bien que perece
como consecuencia directa de los vicios ocultos que tena en el momento de
la adquisicin, prescindiendo de su buena o mala fe, salvo para los efectos de
la indemnzacin de daos.

1035 CDrGo ctvtl PERUANo DE 1852, ARrcuLo 1433. El vendedor sufre la prdida de la
cosa si perece por los vicios ocultos que tena.
CDrco crvrL PEHUANo DE 1936, ARrculo 1356. El enajenante sufre la prdida de la
cosa si perece por los vicios ocultos que tena.

@ CAPITULO Xlll: OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

 TEORA GENE&qL DEL CONTMTO

Es lgico que en este caso hay la necesidad de distinguir entre que si

eltransferente actu de buena fe o de mala fe en la transferencia del bien, o
sea, sin conocer o conociendo la existencia de los vicios, para los efectos de
establecer si debe o no pagar daos. Si obr de buena fe tendr que pagar al
adquirente el valor que tiene el bien al momento que perece, con sus respec-
tivos intereses, los gastos e impuestos pagados po el adquirente con ocasin
de la celebracin del contrato, y si obr de mala fe est obligado adems a
indemnizar los daos. En uno y otro caso, el adqurente queda liberado de
restituir el bien puesto que ha perecido totalmente.
Como regla general, el art. 1'l9 establece como presuncin, iuris tantum,
que la prdida del bien en posesin del deudor es por culpa suya, salvo prueba
en contrario. El adquirente del bien puede destruir esta presunCin probando
que la prdida delbien fue como consecuencia delvicio oculto existente en el
momento de la adquisicin; adems corresponde al adquirente, para los efectos
de la indemnizacin de daos, probar el dolo o la culpa del transferente.

15. Prdida del bien por culpa del adquirente

Eltransferente est obligado a sanear ncamente por los vicios existentes

con anterioridad o en el momento mismo en que se realiza la transferencia. No
hay obligacin de sanear por los vicios o defectos que se producen despus
de la transferencia, salvo que tengan su germen con anterioridad a dicho acto.
Dentro de este marco, si el bien se pierde totalmente no Como consecuencia
de los vicios que lo afectan desde el momento de la adquisicin, sino por culpa
del adquirente, eS natural que ste sufra tos efectos de la prdida. Del mismo
modo, conforme al art. 1517, si el vicio que causa la prdida del bien tiene
este efecto por dolo o culpa del adquirente, el transferente queda libre de la

1 036 CDtGo clvlL pERUANo DE 1852, ARrculo 1434. Aunque el vicio que caus la prdida
de la cosa haya tenido su principio antes de la venta, siendo tal que no la hubiera causado,
a no mediar descuido por parte del comprador queda libre de responsabilidad el vendedor.
CD69 ctvtL pEFluANo DE l9go, ARrculo 1 357. Aunque el vicio que caus la prdida de la
cosa hubiese tenido su principio antes de la enaienacin, siendo tal que no la hubiera causado
a no mediar descuido de parte del adquirente, queda libre de responsabilidad el enajenante.
 ANBAr ToRRES vseuez

obligacin de sanear. Por ejemplo, debido a que el adquirente hace trabajar

a la mquina con combustible no apropiado, abandona el bien bajo la lluvia,
no alimenta al animal, da al bien un destino inadecuado, y a consecuencia de
estos hechos el vicio existente desde antes o contemporneamente con la
adquisicin produce la prdida del bien. Es decir, de no mediar el dolo o culpa
del adquirente, elvicio oculto no habra causado la prdida del bien, r4zn por
la que eltransferente queda libre de responsabilidad. En todos estos iasos, la
obligacin de sanear del transferente se resuelve ipso iure (de pleno derecho),
y, si el contrato es oneroso, tiene derecho a la contraprestacin (art. 1138.3).
En pocas palabras, la prdida del bien viciado.imputable al adquirente
libera de toda responsabilidad al transferente.

16. Prdida del bien por caso fortuito o fuerza mayor

i::_:.'

Elart. 15'18 es el contrario sensu delart. 1516. Ebien viciado, en elcaso

del art. 1516 se pierde como consecuencia del vicio de que adolece, mientras
que en el supuesto del art. 15'lB el bien viciado se pierde como consecuencia
del caso fouito o fuerza mayor.
Conforme alart. 1518, si el bien no se pierde como consecuencia de los
vicios ocultos de que adolece, sino por caso fortuito o fuerza mayor, la prdida
la sufre el adquirente, solucin justa en consideracin a que el bien igualmente
habra perecido, aun cuando no hubiera tenido vicios ocultos. Se objeta esta
solucin por considerar que el transferente no tiene causa para quedarse con
la contraprestacin, por lo que el adquirente debe conservar siempre el derecho
al sanearnientolo3T. Sin embargo, la primera solucin (la del art. 15'18) parece
ms acorde con la equidad1o38.
De lo dispuesto en los arts. 1517 y 1518 se concluye que cuando el bien
se pierde por causas ajenas a sus vicios, ya por culpa del adquirente o ya por
caso fotuito o fuerza mayor, la prdida recae en el adquirente, porque figura

l03z Coleo Clvlt- Espnol, AnricuLo 1.488. Si la cosa vendida tena algn vicio oculto al
tiempo de la venta y se pierde despus por caso fortuito o culpa del comprador, podr ste
reclamar del vendedor el precio que pag con la rebaja del valor que la cosa tena al tiem-
po de perderse. Si el vendedor obr de mala fe, deber abonar al comprador los daos e
intereses.
'I
038 LEN BRRn'rollRu , Tratado de Derecho civil, cit., T. lV p. t S4.

E CAPITULO XIII: OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

en su contra su propio dolo o negligencia o el caso fortuito o la fuerza mayor.

Eltransferente est libre de toda responsabilidad.

17. Pacto de exclusin de la obligacin de sanear

Como la obligacin de saneamiento por vicios ocultos constituye un ele-

mento natural, no esencial, del contrato, las partes pueden ampliarla, restringirfa
o suprimirla. La supresin significa que las partes pactan estableciendo que el
transferente no queda sujeto a la obligacin de saneamiento porvicios ocultos,
o sea, el adquirente renuncia a su derecho al saneamiento.
En los contratos con prestaciones recprocas, cuando el adquirente re-
nuncia al saneamiento y el bien se pierde como consecuencia de los vicios
ocultos, el transferente debe devolver la contraprestacin, puesto que carece
de causa para conservarla, salvo que el adquirente renuncie expresamente a
ella. La devolucn es de la cantidad de dinero u otro bien que el transferente
ha recibido como contraprestacin, y no del valor que pueda tener dicho bien
al momento del pago.
El adquirente puede renunciar: 1) a su derecho al saneamiento por vicios
ocultos; y,2) a su derecho al saneamiento por vicios ocultos y a la contrapres-
tacin. Si el bien perece por razn de sus vicios, en el primer caso no tiene
derecho al saneamiento, pero si a que se le restituya la contraprestacin que
pag; en el segundo caso pierde el derecho al saneamiento y a la devolucn

En trminos distintos, la renuncia al sanearniento por vicios redhibitorios,

cuando el bien se pierde como consecuencia del vicio o vicios de los que
adolece, es limitada, porque no se extiende a la obligacin de restitucin de la
contraprestacin recbida por el transferente. Para que no exista la obligacin
de saneamiento por vicios redhibtorios ni la devofucin de la contrapresta-
cin, se requiere que el adqurente haya renunciado expresamente a ambas
obligaciones.
La norma delart. 1519 es aplcable nicamente a los contratos onerosos
que se caraclerizan por un eni'iquecimiento y empobrecimiento recprocos.
En los contratos gratuitos no existe contraprestacn que pueda ser devuelta.

rNSlruro pncnco
E
 ANBAt TORRES VASQUEZ

18. Nulidad de la renuncia alsaneamiento

Conforme al art. 1489, la oblgacin de saneamiento es modificable rnfer

paftesy renunciable. La renuncia del adquirente al derecho alsaneamiento por
vicios ocultos solamente es vlida cuando el transferente acta de buena fe.
Si el transferente conoca los vicios o debido a su grave negligencia no los ha
podido detectar, y en estas condiciones ha estipulado la clusula de supresin
de la obligacin de saneamiento, sta es nula, porque en caso contrario se
estara tutelando su compofiamiento doloso o con culpa inexcusable.
El art. 219 enumera las causales de nulidad del acto jurdico, disponiendo,
en su inc. 7, que adems de las causales enumeradas en los otros ncisos, el
acto jurdico es nulo cuando la ley lo declara nulo. Precisamente la nulidad del
pacto por el cual el adquirente renuncia al saneamiento por vicios redhibitorios,
cuando el transferente ha actuado por dolo o culpa, es un caso de nulidad de-
clarada por ley, o sea, por el arl.152O. No es nulo el contrato de transferencia
del bien, sino solamente la clusula de renuncia por el adquirente al derecho
de saneamiento por vicios ocultos (nulidad parcial del acto jurdico).
Siendo nula la renuncia alsaneamiento por elactuar doloso o culposo del
transferente, el adquirente puede optar por demandar la resolucin del contrato
(art. 151 1 ) o por pedir que el transferente le pague lo que el bien vale de menos
por razn del vicio (art. 1513).
La norma del art. 1520 que dispone que es nula la renuncia a[ sanea-
miento cuando el transferente acta con dolo o culpa inexcusable respecto de
Ia existencia de vicios del bien en el momento de celebrarse el contrato o de
pactarse la renuncia, es una aplicacin particular de la norrna general conte-
nida en el art.1328 que prescribe que es nula toda estipulacin que excluya o
limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de terceros
de quien ste se valga.
No se permite la renuncia a la accin redhibitoria ni a la accin estimatoria
o quanti minorisparaexigir la responsabilidad procedente del dolo o culpa grave
del transferente; la nulidad no alcanza a la renuncia al saneamiento cuando el
transferente ha actuado con culpa level03s.

1039 CODtGo CtvtL PERUANo, ARTICULO 1320. Acta con culpa leve quien ornite aquella dili-
gencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponde a las circuns-
tancias de las personas, del tiempo y del lugar.

E cepirulo Xll: oBLIGACToNES DE SANEAMIENTO

 TEORA GENERAL DEL CONTRATO

La nulidad de la clusula de renuncia alsaneamiento est prevista tanto

para elcaso de dolo positivo (disimulacinfraudulenta), como para elcaso del
comportamiento puramente pasivo del transferente, el cual, Conociendo los
vicios, haya estipulado la clusula de renuncial@0'

19. Vicios ocultos en los animales

Conforme al art. 152'1, en la transferenca de animales la obligacin de

saneamiento por los vicios ocultos se regula por leyes especiales o, en su
defecto, por los usos y costumbres. Solamente, a falta de ley especial o de
usos y costumbres se aplican supletoriamente las normas generales sobre
vicios ocultos antes comentadas; lo que es concordante con el art. lX del
Ttulo Preliminar.
Los contratos de transferencia de animales que padezcan enfermedades
conlagiosas especificadas o no en las leyes especiales o en los usos trans-
greden el orden pblico (art. V del TP), adems de tener un objeto ilcito (art.
1403), por lo que adolecen irrernediablemente de nulidad absoluta.
El art.1.494 del Cdigo civil espaol prescribe: "No sern objeto de contrato
de venta los ganados y animales que padezcan enfermedades contagiosas.
Cualquier contrato que se hiciere respecto de ellos ser nulo. Tambin ser
nulo el contrato de venta de los ganados y animales si, expresndose en el
mismo contrato elservicio o uso para que se adquieren, resultaren intiles para"
prestarlo". Badenesl@3, comentando este artculo dice: "En la lista de los vicios
redhibitorios, es decir, entre los vicios determinados por la ley o por los usos
locales como redhibitorios, no entran nunca las enfermedades contagiosas. La

1040 BADENES GASSET, El contrato de compraventa, cit., T. l, p. 698.

1041 CDtco clvtL pEFtuANo DE 1936, ARrculo 1368. La accin por vicios redhibitorios en
la cornpraventa de animales y ganados, queda limitada a las enfermedades cuya enume-
racin sea fijada por el Gobierno en reglamento dictado con anterioridad al contrato.
1042 CDtco ctvtl trALtANo, RRrcut-o 1496. En la venta de animales la garanta por los vi-
cios se regula por las leyes especiales o, en su defecto, por los usos locales. Si tampoco
stos disponen, se obseryan las normas que anteceden'
1043 BADENEs Glsser, El contrato de compravenfa, cit., T. I, p' 731.

rNslruro pecnco
E
 ANBAL TORRES VSOUEZ

caracterstica del contagio marca una profunda divisin en las enfermedades

de los animales. No es igual Macho Quevedo- el perjuicio individual
-dice
del comprador que adquiri un animal inservible, que eldao colectivo de una
regin que por la introduccin de un anirnal contaminado de una enfermedad
contagiosa, puede acabar en pocos das con su riqueza ganadera. El contagio de
los ganados entre s y particularmente el peligro que en la alteracin de la salud
del hombre pueden traer consigo, en determinados casos, tales enfernfedades,
tiene un carcter pblico [...]. Por tanto, siendo nulo el contrato de compraventa
conforme al prrafo prmero del artculo de que tratamos, no estamos ante los
supuestos de inexistencia, anulabilidad, rescisin, resolucin o redhibicin".
El art. 1 .494 del Cdigo espaol fue copiado en el art. 1366 del derogado
Cdigo civil peruano de 1936. Tambin la Ley f rancesa del21 de julio de 1 898
prohbe toda convencin con respecto a animales y ganados que padezcan de
enfermedades contagiosas. Cadoret, citado por Len Barandiarn10e, analizan-
do esta ley expresa: "Aqula sociedad interviene representada por los servicios
sanitarios. El orden pblico est afectado, el contagio rpidamente se extiende,
el inters general est amenazado y se precisa tomar las medidas enrgicas
para detener todos sus riesgos. Tal es el fin de la legislacin administrativa.
Los propietarios de animales enfermos estn en la obligacin imperiosa de
cumplirla y si las descuidan, la sociedad, representada por el Ministerio Pbli-
co, intervendr en su lugar. No hay sobre este particular acuerdo posible entre
comprador y vendedor. La ley es de orden pblico; en consecuencia: nulidad de
oficio de la venta producida, haya o no mala fe; imposiblidad por consecuen-
cia, de alegar las pruebas de transacciones celebradas al margen de la ley:
todo declina ante el inters general. El procedimiento se conecta al derecho
comn, pero las diferentes especies posibles son examnadas con cuidado
y el jurista, aunque poco habituado a las particularidades del procedimiento,
no experimentar grandes dificultades respecto a una accin a proseguir, de
nulidad de venta por enfermedad contagiosa".
Tambin hay que tener en cuenta las disposiciones penales existentes
al respecto, as el art.292 del Cdigo penal prescribe: "El que viola las me-
didas impuestas por la ley o por la autoridad para la introduccin al pas o la
propagacin de una enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de
tres aos y con noventa a ciento ochenta das-multa".
La obligacin de saneamiento por vicios ocultos, que no consistan en enfer-
medades contagiosas, en la transferencia de animales puede modificarse rnter
partes esiableciendo que el transferente responder por vicios o enfermedades
no contempladas en la ley (ampliacin de la obligacin) o que no responder
de algunos de ellos (disminucin de la obligacin) o que quedar exento de
toda obligacin de sanear (supresin de la obligacin).

1044 LEN BRRnruolRRN, Tratado de Derecho civil, cit., T. lV p. 201.

E clpruto Xlt: oBLIGACToNES DE sANEAMTENTo

 GENERAL DEL CONTMTO
-- JEORA

20. Transferencia de animales en ferias y pblica subasta o de caba-

lleras de desecho

El art. 1522 establece que no hay lugar al saneamiento por vicio oculto en
tres situaciones: 1 ) transferencia en teria; 2) transferencia en pblica subasta;
y, 3) transferencia de caballera de desecho o en circunstancias equivalentes.
Se denomina ganado al conjunto de animales cuadrpedos que cra y
explota una persona. Se habla de ganado mayor para referirse al conjunto de
reses rnayores como caballos, vacas, etc., y ganado menor para designar a
las reses menores como corderos, cabras, etc. Hubiera sido suficiente que la
norma delart. 1522se refiera solamente a los animales, puesto que elganado
es elconjunto de animales.
Las ferias de animales son mercados que se abren alpblico con periodi-
cidad determinada, en los pueblos del Per son generalmente semanales, otras
son mensuales o anuales, donde se exhiben a los animales para su promocin
y venta, con seguridades similares a las enajenaciones en subasta pblica, lo
que Ia ley trata de incentivar liberando a los transferentes de la obligacin de

'lo4s CDtco Ctv[ espaol, Anrcut-o 1.493. El saneamiento por vicios ocultos de los ani-
males y ganados no tendr lugar en las ventas hechas en ferias o en pblica subasta, n
en la de caballeras enajenadas como de desecho, salvo el caso del artculo siguiente.
ARriculo I.494. No ser objeto de contrato de venta los ganados y animales que padezcan
enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciere respecto de ellos ser nulo.
Tambin ser nulo el contralo de venta de los ganados y animales si, expresndose en el
mismo contrato el servicio o uso para el que se adqueren, resultaren intiles para prestarlo.
Nota: El Cdigo civil peruano de 1936 reprodujo estas disposiciones del Cdigo civil espa-
of en los siguientes artculos:
CDtGo ctvtL PERUANo DE 1 936, RnrcuLo 1365. El saneamiento por los vicios ocultos
de los animales y ganados no tendr lugar en las ventas hechas en ferias o en pblica
subasta, ni en las de caballeras enajenadas como de deshecho, salvo el caso previsto en
la primera parte del artculo siguiente.
AnrCuLo 1366. No sern objeto de compraventa los ganados y animales que padezcan
de enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciese respecto de ellos es
nulo. Tambin ser nula la venta de los ganados y animales si expresndose en el mismo
contrato el servicio o uso para el cual se adquieren, resultasen inmiles para prestarlo.

rNslruro pncirtco
E
 ANBAL TORRES VSQUEZ

sanear por vicos ocultos. Como dce Scaevola, ctado por Len Barandiarn1046,
"las ventas realizadas en subasta pblica se hallan libres de responsabilidad
del saneamiento, nada hay ms anlogo a estas subastas que las ventas en
feria. Allest el animal a la vista; all los similares que hacen realzar su belleza
o marcan por el contraste su inferioridad; all estn reunidos todos los compra-
dores, yendo y viniendo, comparando y juzgando, oyndose y espindose los
unos a los otros, disputndose duro a duro la oferta delcornprador. tfo es, en
realidad, una subasta; pero las condiciones para el acierto estn garantizadas
casi de la misma manera que en ella, por la gran concurrencia y competencia de
los interesados. Sin violencia, pues, ha podido el legisladorampliar elconcepto
de subasta pblica, hacndolo extensivo a las ventab en feria".
Las transferencias hechas en pblica subasta se encuentran libres de la
obligacin de sanear por vicios ocultos debido a que son realizadas por fun-
cionario judicial, notarialo administrativo, cumpliendo determinados requisitos
y solemnidades, especialmente las relativas a la publicidad.
Hay transferencia de caballeras de desecho cuando el transferente ma-
nifiesta que el animal es de desecho, por ejemplo, por exceso de edad, enfer-
medad, prdida de energas, o que lo enajena en concepto de desecho, aun
cuando no es de desecho, por lo que el adquirente queda advertido que el bien
que adquiere es defectuoso, por lo que carece del derecho al sanearniento por
vicios ocultos. "Tngase en cuenta expresa Badenesl@r- que lo que
-como
libra de toda responsablidad alvendedor no es el que las caballeras sean de
desecho, sino la manifestacin expresa y clara de este carcter. S no se hiciera
esta manifestacin, la responsabilidad del vendedor no desaparecera, antes
por el contrario, en ciertas circunstancias hasta se podra llegar a entender que
haba procedido con dolo".
Las transferencias de animales en ferias, pblica subasta y caballera de
desecho, no son actos conmutativos sino riesgosos, en los cuales el adquirente
no tiene derecho a reclamar por los vicios o defectos ocultos que presenten
los animales.

21. Transferencia de bienes con garanta de buen funcionamiento

1046 LEoN BAHANDTARN , Tratado de Derecho civil, cit., T. tV, p. 1 99.

1047 BADENES GASSET, El contrato de compraventa, cit., T. l, p. 730.

re cpruLo Xlt: oBLtGActoNEs DE sANEAMIENTo

 TEORA GENERAL DEL CONTRATO

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t Antecedentes normativos: CC peruano de 1936: Art. 1369.
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Es usual el pacto por el cual el transferente se obliga a garantizar el buen

funcionamiento del bien que transfiere durante ci),to tiempo, especialmente
cuando se trata de la enajenacin de maquinarias.
La obligacin de saneamiento por vcios redhibitorios es legal, el transfe-
rente est obligado a ella aun cuando no hubese estipulacin al respecto, en
cambio, la obligacin de saneamento por la transferencia del bien con garanta
de buen funcionamiento es convencional. Nuestra legislacin asimila la garanta
de buen funcionamiento a los vicios ocultos, debido a que con ella se persigue
indemnizar al adquirente por los perjuicios que sufre por no poder destinar el
ben a la finalidad para la cual lo adquiri.
La obligacn de garanta de buen funcionamiento debe estar expresa-
mente pactada y referida al buen funcionamento del bien con sealamiento
del respectivo Plazo.
El art. 1523 irnpone un doble plazo sucesivo: por el primero, eladquirente
que alegue vicio o defecto de buen funcionamiento est obligado a comunicarlo
al transferente en el plazo de siete das contados a partir del descubrimiento; y
por el segundo, el adquirente debe entablar la accin redhibitoria o la estimatoria
dentro Ol ptazo de dos meses a contar desde la fecha de la comunicacin.
Como se aprecia, dos son los presupuestos para que opere la obligacin
de saneamiento por garanta de buen funcionamiento. Primero, la existencia
del vicio o defecto debe ser comunicada al transferente dentro del plazo de
siete das a partir de su descubrimiento; segundo, la accin correspondiente
debe ser incoada dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha de
la comunicacin. Cabe aqu preguntarse cul es la finalidad de la comuni-
cacin altransferente de la existencia del vicio dentro del plazo de siete das
desde su descubrimiento? La finalidad no puede ser otra que la de permitir al
transferente reparar o componer o tomar cualquier medida tendente a lograr
el buen funcionamiento del bien1m8.
para que proceda la accin redhibitoria o la estimatoria en el supuesto
de garanta de buen funcionamiento es indiferente que el vicio o defecto de
funionamiento sea de carcter oculto, como lo define el art. 1503.
La Corte Suprema ha resuelto: "De acuerdo al mandato del numeral1523
del Cdigo civil, si el transferente de un bien mueble garantiza el buen funcio-
namient del bien transferido durante cierto tiempo, el adquirente contar con
un plazo de siete das para cornunicar de la existencia de algn vicio o defecto
a partirde su descubrimiento;y podr entablar la accin correspondiente dentro

1048 LEN BaRRNotnnr\ , Tratado de Derecho civil, cil., T. lV p. 208'

tNSTrruro pcrtco g
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

del plazo de dos meses contados desde el momento de la comunicacin. En tal

sentido, y en concordancia con elartculo 1514 del Cdigo invocado que esta-
blece que la accin redhibitoria caduca a los tres meses tratndose de bienes
muebles, vencido dicho plazo ya no ser atendible la demanda por resolucin
del referido contrato"lee. Es errnea esta resolucin en cuanto aplica el art. '1514
que contiene una norma general sobre los plazos de caducidad de las acciones
redhibitoria y estimatoria de tres y seis meses, segn que el bien trasferido sea
mueble o inmuebfe, respectivarnente, puesto que el art. 1523 establece, para
los casos de transferencia del bien con garanta de buen funcionamiento, un
plazo especfico de caducidad de estas acciones que es dos meses contados a
partir de la comunicacin altransferente del vicio o defecto de funcionamiento.
El plazo de siete das para denunciar la existencia del vicio y elplazo de dos
meses para plantear la accin redhibitoria o la estimatoria, no son de prescripcin
sino de caducidad, por lo que no se suspenden ni se interrumpen, son fijados
por la ley sin admitir pacto en contrario, y la caducidad se produce transcurrido
el ltimo da del plazo, aunque ste sea inhbil (arts. 2004, 2005 y 2007).
El antecedente normativo del art. 1523 es el art. 1 369 del Cdigo civil de
1936, el cual dspona: "En caso de que el vendedor hubiere garantizado el
buen funcionarniento de la cosa vendida durante cierto tiempo, el comprador
que alegue un vicio o defecto de funcionamiento, debe comunicarlo alvendedor
en el trmino de un mes a partir del descubrirniento, y puede entablar la accin
correspondiente dentro del plazo de seis meses, a contar desde la fecha de
la comunicacin".

127. SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE

1. Concepto

Por la buena fe lealtad, en los contratos traslativos, cada parte contratante

persigue que la otra logre alcanzar la finalidad para la cual adquiere el bien.
Es Ia buena fe lealtad la que impone al transferente el deber de abstenerse
de toda clase de perturbaciones de hecho y de derecho que menoscaben el
derecho del adqurente de destinar el bien, til y pacficamente, a la finalidad
de su adqusicin, o que reduzcan sus cualidades para esa finalidad, o que

1049 Cas. Ne 205-T-1gg7-Huaura.

E
 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

disminuya su valor. No se trata del deber general de respetar lo ajeno o de no

perturbar a los dems en el ejercicio de su derecho, sino de un deber individual
(del transferente) que emana del contrato, de una obligacin con prestacin
de no hacer.
Si el transferente viola ste deber contractual de abstencin surge para
1,y sus herederos a ttulo universal, la obligacin Qe sanear. La obligacin de
saneamiento por hecho propio deltransferente se debe aladquirente y a todos
los que adquieran de ste ef .bien, sea a ttulo universal o pafiicular, oneroso
o gratuito.
Constituyen actos violatorios del deber contractual de abstencin del trans-
ferente, porejemplo, que no pague el dbito porel cual ha gravado con hipoteca
el predio que enajena, dando lugar a que el acreedor hipotecario ejecute judicial-
mente la hipoteca, y como consecuencia el adqurente sea despojado del bien;
que el vendedor despus de vender un bien registrado al comprador, lo venda
por segundavez a otra persona, quien inscribe primero la transferencia, razn
por la que es preferida en el derecho (art. 2016); que el predio del vendedor
que quedando colindante con el del comprador, despus de la venta corta la
va de agua que irriga al predio vendido; que el que habiendo vendido un bien
ajeno adquiere despus la propiedad de su verdadero propietario y en cuya
vidud pretende reivindicar; que el vendedor en su terreno, despus de vender
una casa que el cornprador adquiere por la bonita vista que tiene haca el mar,
levante un muro que impide al adquirente gozar de esa vista; la existencia de
un contrato de arrendamiento que el adquirente est obligado a respetar y que
se haba ocultado por eltransferente; que el transferente demande por eviccin
a su adquirente alegando un mejor derecho que el que transmit.
Actos propios deltransferente, como los de los ejernplos, que no constitu-
yen una simple amenaza, sino que efectivamente disminuyen elvalor del bien,
lo hacen intil para la finalidad de la adquisicin, o reducen sus cualidades
para que pueda servir para esa finalidad, generan la obligacin de sanear al
adquirente. Esos actos propios del transferente pueden afectar a la naturaleza
misma del bien como ef caso del vendedor que quedando colindante con el
comprador, corta la corriente de agua que irriga el predio vendido, por lo que
ste deviene en terreno eriazo, o puede afectar el derecho que el adquirente
tiene sobre el bien, as cuando el que vendi un bien ajeno, adquere a conti-
nuacin la propiedad delmismo. Los actos propios del transferente que afectan
a la naturaleza del bien constituyen vicios de hecho y los que inciden sobre el
derecho que tiene el adquirente sobre el bien constituyen vicios de derecho.
Como dicen los Mazeaud1050, se entiende por per.turbacin de hecho el
atentado que su autor no pretende que se base sobre un derecho, por ejemplo,
el vendedor de un fondo de comercio, al reinstalarse, desva la clentela del
establecimiento venddo. "Se entiende por perlurbacin de derecho, el atentado

1050 MMEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte tercera, vol. lll, p. 269.

rNSTITuro pcnco
E
 ANiSAL IORRES VASQUEZ

que SU autor pretende, por el contrario, que Se basa sobre uri derecho: afirma
que es propietario o titular de otro derecho real, por ejemplo, de un derecho de
usufructo o de una servidumbre". Elvendedor, aun cuando sea realmente titular
de tal derecho, no puede alegarlo; a rnenos claro est que lo haya excluido por
la venta. La accin que entablara en virtud de ese derecho lropezara con la
excepcin de saneamiento que le opondra el comprador. .,;

El adquirente est protegido contra los hechos propos de su transferente,

sean anteriores o posteriores a la transferencia,.siempre que los anteriores no
hayan sido conocidos por el adquirente. El lmite temporal sealado por el art.
141 cuando establece que Se debe ef saneamientogor razn de un derecho
anterior a la transferencia, no es de aplicacin a la obligacin de saneamiento
por hecho propio deltransferente, puesto que este dispositivo se refiere a la obli-
gacin de saneamiento en caso de eviccin por razn de un derecho de tercero.
euien est obligado a sanear no puede reivindicar ni realizar cualquier
acto posterior a la trasferencia que perturbe o prive al adquirente del uso y goce
pacfico y til del bien o que disminuya su utilidad. No pueden existir acciones
reales ni personales inter partes fundadas en hechos propios del transferente.
Este no puede ir contra sus actos propios por los cuales transfiri la propiedad,
uso o posesin de un bien, porque ello significara la negacin del derecho cuya
efectividad puede reclamareladquirente. El derecho deltransferenfesobre el bien
que enajen no es oponible judicialmente al adquirente, ste no puede ser evic-
cionado del bien, contrariamente, el derecho del tercero anterior a la transferencia
s puede ser opuesto judicialmente al adquirente, quien s puede ser eviccionado.
El saneamiento por las perturbaciones de derecho de un tercero, opera
cuando este ha obtenido una sentencia o resolucin administrativa firme con
la cual despoja (evicciona) del bien al adquirente; si no hay eviccin no hay
saneamiento; ste procede sobre hechos consumados. Contrariamente, el
saneamiento por las perturbaciones de derecho deltransferente, es de carc-
ter preventivo; tiene por fin evitar que el adquirente sea eviccionado del bien.
La teora del hecho personal o propio fue conocida desde la antigedad.
En el Derecho greco-egipcio elvendedor estaba en la obligacin de no moles-
tar al comprador. "Aun en los papiros del siglo ll antes de Cristo la obligacin
es asumida por el vendedor en nombre Suyo y de sus herederos. Slo a partir
del siglo lV despus de Jesucristo las indicaciones explcitas a la garanta por
hecho personal son cada vez ms raras, y las clusulas de garanta, bajo la
influencia romana, no hacen sino prever los ataques de terceros. Mientras en
los papiros greco-egipcios el vendedor declara que no obrar contra el negocio
y que responder si otro obra, en los papiros rabes informados en el Dere-
cho romano la obligacin de garanta es genrica y especficamente asumida,
tambin contra las pretensones de terceros". El Derecho egipcio impuls la
garanta tambin por los hechos de terceros. En el Derecho romano, elvendedor
y sus herederos estaban prohibidos de realizar actos contra el comprador y
estaban obligados a defender alcomprador contra las ofensas de terceros. El

cepiruLo XIr: oBLIGACtoNES DE SANEAMIENTo

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

comprador tena la exceptio doli, por la que el vendedor era considerado doloso
y condenado por tal si reivindicaba lo vendido. Al lado de la exceptio dolisurgi
la exceptio in factum, por la cual el hecho que se excepciona es el contrato de
cornpraventa, de cuya eficacia responde el vendedor.la exceptio reivenditae et
traditae surgi para proteger la propiedad bonitaria contra la quiritaria; Marcelo
(Digesto 21,3,1,1) "informa que si el fundo vendido por ti se convierte, despus
en tuyo, Ia reivindicacin podr ser rechazada con la exceptio rei venditae et
traditad'. En el Medioevo, el vendedor no puede volver a tomar lo que vendi y
est obligado a defender alcomprador contra las pretensiones de tercerosrosr.'
Autores como Badeneslosa rechazan el saneamiento por hechos perso-
nales del transferente, por constitulr stos una forma de incumplimiento o dolo
deltransferente. Consideran que el hecho propio no es otra cosa que los vicios
no declarados, entrega defectuosa del bien, incumplimiento o dolo, por lo que
puede prescindirse de este concepto. Hablar de saneamiento por eviccin por
hecho propio del transferente es como decir que aunque se pacte que el trans-
ferente no est obligado al saneamiento, siempre est obligado por dolo. El
hecho propio deltransferente es un hecho doloso. Como en toda oblgacin, la
de saneamiento no puede desaparecer por hecho propio deltransferente. Son
stas las razones por las que los Cdigos civiles de Espaa, Alemania, Grecia,
Argentina, Chte, Colombia; Ecuador, Brasil, Mxico, al igualque el Cdigo suizo
de las obligaciones, no regulan el saneamiento por hecho propio deltransferente.
Contrariamente a esta doctrina, como hemos explicado antes, nuestro
Cdigo civil establece que el transferente de un ben en propiedad, uso o
posesin est obligado al saneamiento por hecho propio que disminuya el
valor del bien, lo haga intil para la finalidad de su adquisicin, o reduzca sus
cualidades para este efecto.

2. Derecho de optar por la accin resolutoria o por la estimatoria

En razn del saneamiento por hecho propio del transferente, el adquirenle

puede optar entre pedir la resolucin del contrato o que se le pague lo que
el bien vale de menos en elmomento de ejercerse la accin de pago (accin
quanti minoris), teniendo en cuenta la finalidad de su adquisicin, y, en uno u

1051 BADENES GASSET, El contrato de compraventa, cit., T. I, pp. 587 y ss.

1052 BADENES GASSET, El contrato de compravent4 cit., T. I, p- 584.

rNSTrruro pncnco
E
 ANBAL TORRES VASAUEZ

otro caso, la indemnizacin de daos, cuando el transferente, en ejercicio de

sus hechos personales, ha incurrido en dolo o culpalos.

3. Caducidad

La accin resolutoria y la quanti minoris caducan a los tres meses si se

tratan de bienes muebles y a los seis, si son inmuebles. Por ser estos plazos de
caducidad, eljuez los puede declarar de oficio o a peticin de parte (art. 2006).

4. Excepcin de saneamiento

Si eltransferente demanda judicialmente con el fin de enervar cualesquiera

de los derechos que el mismo ha transferido mediante un contrato, eladquirente
tiene la facultad de deducir la excepcin de saneamiento, como un medio de
defensa de fondo, con el fin de poner trmino definitivamente al proceso judicial.
El transferente no puede demandar de eviccin al adquirente. La obliga-
cin con prestacin de no hacer del transferente, puede ser esgrimida por el
adquirente como excepcin de saneamiento frente a cualquier pretensin de
eviccin de dicho transferente. Esto se expresa en la mxima: Quem de evic-
tione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio.

1053 La Corte Suprema ha resuelto: "Tratndose de la transferencia de un bien que d lugar al

saneamiento por hecho propio del transferente, la misma auloizar al adquirente a ejercer
de modo excluyente las acciones redhibitoria o estimatoria, a partr de las cuales el trans-
ferente quedar obligado al pago de los tributos que como consecuencia del acto traslativo
hayan sido asumidos por el adquirente, entre otros conceptos. De lo cual se colige que si
ste no ejercita ninguna de las dos acciones mencionadas, no podr exigir por la va de
saneamiento el pago de los referidos tributos" (Exp. Ne 4047-1999-Lima, en DILOGO CON
LA JURISPRUDENCIA, E/ Cdigo civil en su jurisprudencia, cil., p. 569).

w CAPITULO Xlll: OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

La excepcin de saneamiento, que el arl. 1527 confiere al adquirente,

no es de naturaleza procesal, pues, no est comprendida en la enumeracin
taxativa que hace el art. 446 del CPC sobre las nicas excepciones que pue-
de proponer el demandado, sino es una excepcin de naturaleza material, un
medio de defensa previa que se propone y tramita como excepcin (ar1. 455
del CPC). No est destinada a suspender el proceso como ocurre con otras
defensas previas (a.456 del CPC), sino que su objeto es atacar el fondo del
asunto y poner definitivamente fin al proceso judicial.

5. Nulidad del pacto de libelacin de la obligacin de sanear

La obligacin de saneamiento por eviccin o por vicios ocultos puede ser

modificada amplindola o reducindola o exonerando altransferente. En cam-
bio, sobre la base de la regla general que establece que a nadie se le puede
exonerar de las consecuencias de su propio dolo o culpa, no es posible limitar o
xonerar al transferente de su obligacin de sanear por sus hechos personales
con los cuales disminuya elvalor del bien que ha transferido o mpida que ste
sea destinado para elfin de la adquisicin o reduzca sus cualidades para que
pueda servir para dicho fin, siendo nulo todo pacto en contrario.
En otros trminos, la norma del art. 1528, al disponer que es nulo el pac;
to de liberacin o limitacn de Ia obligacin de sanear por hecho propio del
transferente {pactum de non praestanda evictione), constituye una excepcin
a la regla del art. '1489 que prescribe que se puede restringir o suprimir la obl-
gacin de saneamiento.

1054 CDrGo crvtl PEBUANo DE 1852, AnrcuLo 1417: Aunque se hubiese pactado que no
quede sujeto el vendedor a saneamiento, lo estar sin embargo al que resulte de un hecho
personal suyo; todo pacto contrario es nulo..
CDtco ctvtL PERUANo DE 1936, Anrculo 1372: Aunque se hubiese pactado que no
quede sujeto el enajenante a saneamiento, lo estar sin embargo al que resulte de un
hecho personal suyo; todo pacto en contrario es nulo.
Nota: Estos dispositivos reproducen el art. 1628 del Code Napoleon.

rNslruro pacnco
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

En cambio, no hay ningn inconveniente para que Se ample la obligacin

de saneamiento por hecho propio deltransferente, como, por ejemplo, que se
obligue a Sanear por las consecuencias derivadas del caso fortuito.
En principio, todo pacto de limitacin o exclusin de la obligacin de sanea-
miento es nulo cuando el enajenante ha obrado de rnala fe. Si la ley permitiera
que el transferente, mediante pacto, quede liberado o se limite su obligacin
de sanear proveniente de sus propios hechos, se le estara exonerando del
resultado de su dolo o culpa, en abierta contradiccin del principio de la buena
fe que rige el curnplimiento de los contratos.
El ar1. 1628 del Code Napoleon prescribe: "Aurque se hubiese pactado
que el vendedor no estar sujeto a garanta alguna, permanece sin embargo
obligado a la que resulte de un hecho personal suyo. Toda convencin contraria
eS nula"loss. Comentando eSte artcUlo, FUzier Hermann y Darras, citado por
Len Barandiarn1056, expresa: "Por lo dernS, eSte artcUlO nO debe Ser enten-
dido en un sentido rigurosamente literal. Sieltexto prohbe colocar los hechos
personales del vendedor bajo el beneficio de la clusula de irresponsabilidad
se puede, sin embargo, someter bajo el imperio de esta disposicin los daos
que puedan resultar eventualrnente de un hecho concreto que constituya el
ejercicio de un derecho. Ha sido juzgado a este respecto que una compaa
concesionaria de minas que vende terrenos situados en el permetro de su
explotacin, puede estipular vlidamente que no deber ninguna garanta al
adquirente por razn del perjuicio que pueda resultar para el terreno adquirido
por los trabajos subterrneos de explotacin regular de la mina. Tal situacin
que no exonera a la compaa de laS consecUencias mismas de su culpa, no
tiene nada de contraria alorden pblico".
La jurisprudencia francesa ha resuelto que el vendedor, quien debe ga-
rantizar al adquirente, est obligado a responder de sus propios hechos, por
lo que no puede l mismo eviccionar al adquirente invocando la prescripcin
adquisitiva para hacerse reconocer propietario de la cosa vendida, de la cual
ha conservado Ia posesin; al adquirente est siempre reservado el derecho
de oponer la excepcin de garanta, la cual es perpetua1os7'
El Cdigo civil italiano en su art. 1487 dispone: "LoS contratantes pueden
aumentar o disminuir los efectos de la garanta y pueden pactar adems que el
vendedor no quede sujeto a garanta alguna. Aun cuando se pacte la exclusin
de la garanta, elvendedor est siempre obligado por la eviccin derivada de

1O5S C)DE NApoLEoN, AnrcuLO 1628 [texto originalj: "Quoiqu'il soit dit que le vendeur ne
sera soumis aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui rsulte d'un fait qui
lui est personnel: toute conventon contraire est nulle."
1 056 LEN BARANDTARN , Tratado de Derecho civil, cil., T. lY, p. 224.

1 057 C|. 3q, 20 Oct. 1 981 , en Code Civil, elaborado con la ayuda de Gilles Goubeaux, Philippe Bih6

Dalloz, Pars, 1990-91 , p. 1054.'

w cptuto xlrr' oguGAcroNES DE SANEAMIENTo

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

un hecho Suyo propo. Es nulo todo pacto en contrario". Belmonte1oso, comen-

tando este artculo, dice que elpacto de exclusin de la garanta, denominado
pactum de non praestanda evictione, es nulo si ha sido incluido en el contrato,
cuando la eviccin derive, directa o inmediatamente, de un hecho propio del
vendedor. En realidad, en esta hiptesis, se est fuera del concepto de garan-
ta (obligacin de Saneamiento), en cuanto que se puede garantizar slo con
relacin a eventos que no deriven de hecho propio; el abstenerse de perturbar
a la contrapafte es una obligacin que incumbe a todos, no slo al vendedor.
Por tanto, est claro que, aunque en silencio del Cdigo, el vendedor no podr
valerse del pactun de non praestanda evictione, cuando ha vendido sucesiva-
mente a dos personas y la segunda (habiendo, por ejemplo, nscrito primero)
reclamase el derecho comprado por la primera-
Un principio general reza que et acto jurdico es nulo cuando la ley as
lo declara (ar|.219.7).La norma contenida en el primer prrato del art- 1528
es una aplicacin de este principio cuando establece que "eS nulo el pactg
mediante el cual se pretende liberar o limitar la obligacin de saneamiento del
tranSferente por Un hechO voluntario SUyo". No es nulo el contrato, sino sola-
mente el pacto de liberacin de responsabilidad del transferente, por tanto, no
se trata de una nulidad total, sino parcial. La rnencionada norma del art. 1528
eS de carcler imperativo por lo que no admite pacto en contrario (art. 1354)-
Excepcionalmente, por disposicin del segundo prrafo del art. 1528, "puede
ser vlida, a juicio del juez, la exoneracin o limitacin del saneamiento por
hechos concretos, cuya justificacin debe expresarse en elcontrato". Es decir,
el juez puede declarar la validez del pacto de liberacin de la obligacin de
.une"r,'crando se haya especificado el hecho concreto que puede realizar el
transferente que constituya el ejercicio de un derecho.

1OS8 BELMONT. et at., Detle obbligazioni, en ll nuovo Codice civile commentato, cil., Libro lV' T.
ll, p. 19.

TNSTTTUTo pecrtco
E
 INTERPRETACIN DEL
CONTRATO

128. INTRODUCCIN
La interpretacin consiste en desentraar el sentido de algo (un comporta-
miento, un texto literario, una pieza musical, una pintura, un texto religioso, una
norma jurdica, un contrato, un testamento, etc.). Todo comportamiento humano
va incorporando sentidos a la realidad. Cada vez que tomamos contacto con
una realidad determinada intentamos sacar a luz el sentido que ella alberga.
Existe la permanente necesidad de interpretar debido: a la compleia y
cambiante realidad social; a los permanentes descubrimientos cientficos,
tecnolgicos y hurnansticos; a la globalizacin; a lo limitado del saber y del
conocimiento corno consecuencia de la imperfeccin del ser humano; a la trans-
'
forrnacin de los valores y actitudes asumidas frente a la vida; a las exigencias
de claridad y explicacin de las obscuridades, ambigedades y lagunas de los
textos; al deseo de explicitar lo que est implcito en los textos o en los hechos;
a la sinonimia y polisemia del lenguaje; a que elsignificado de un trmino puede
. ser diferente segn cul sea el contexto en el que se emplea, segn la situa-
i cin a que Se refiere o a la particular forma de expresarse delque habla o del
medio social al que pertenece; en fin, a la exigencia de dar contenido y sentido
a los hechos, actos, expresiones, Signos, etc. Son muchos los factores por los
cuales un mismo trmino puede ser entendido en un sentido por el hablante y
en otro por eloYente.
Larenzlose nos presenta el siguiente ejemplo: "Alguien comunica por tele-
grama que le sean reseryadas en un hotel 'dos habitaciones con tres camasl
para una determinada noche. Elcomunicante entiende por ello una habitacin
con doS camas y otra con Una Cama, esto es, tres camas en total. El hotelero,
no obstante, entiende que aqul encarga dos habitaciones con tres camas
respectivamente, esto eS, SeiS camas en total. As, reserva para el cliente las
dos habitaciones ms amplias con dos camas y en cada una de ellas hace
colocar una cama adicional. Dado que todas las habitaciones estn ocupadas,

1059 LABENZ, Derecho civil. Parte general, cit., p- 453'

rNslTUTo pecrco
E
 ANBAT TORRES VASQUEZ

no admite despus a otras p"r.on"" que solicitaban alojamiento, y el cliente

en cuestin llega al anochecer. ste quiere pagar solamente el precio por tres
camas, dado que, segn 1, no ha encargado ms; elhotelero le carga en cuenta
seis camas, pues, conforme al telegrama, la ha reservado por esa cantidad".
En el campo del Derecho, se interpretan, para entender su sentido y
alcance, tanto las normas legislativas, como las consuetudinarias, lasjurispru-
denciales, las negociales y las que estn contenidas en los principios generales
del Derecho.
No se debe identificar prueba con interpretaciq. La prueba se orienta a
verificar, probar, que un hecho realmente ha acaecido, en cambio, por la inter-
pretacin se trata de entender el significado y alcance de las normas jurdicas o
de los hechos y actos jurdicos1060. Demostrada la existencia de una ley o de un
acto o negocio jurdico, se fija su sentido y alcance mediante la interpretacin.
La interpretacin comprende la globalidad de la actividad jurdica, cons-
tituye un dato neludble de la experiencia jurdica. Sin interpretacin no hay
Derecho. En Roma, Pomponio dijo: "constare non potest ius, nisisit aliquis iuris
peritus, per quem possit cottidie in melius produci" (el Derecho no puede existir,
si no hay algn jurisconsulto que con su obra lo pueda rnejorar cada da). El
Derecho se mantiene vivo, vigente y eficaz mediante la interpretacin con el
fin de adecuar y adaptar el sentido de las normas jurdicas a las situaciones
particulares. A diferencia de la interpretacin histrica o artstica que cumple una
funcin puramente cognoscitva, la jurdica cumple adems, y fundamentalmen-
te, una funcin normativa, es decir, con miras a regular conducta humana social.
Como alguien ha dicho, mediante la interpretacin jurdica adquiere su
verdadero sentido la realidad que queda convertida en realidad jurdica, puesto
que convertir una verdad comn en una verdad legal no es convertirla en una
mentira, sino en hacerla ms convncente.
La interpretacin jurdica es realizadar por los jueces y los rbitros con
miras a la solucin de un conflicto jurdico; por los legisladores que tenen que
interpretar una norma de jerarqua superior que les seala los lmites formales
y materiales dentro de los cuales pueden crear otra norma de menor jerarqua;
por los abogados al dar un consejo profesional, emitir un informe, o al ejercer
la defensa ante los tribunales; por los juristas que a nivel terico se plantean
cuestiones que intentan resolverlas mediante el Derecho; y, tambin, por cual-
quer individuo particular antes de tomar una decisin con efectos .iurdicos.
Todos ellos intentan aclarar el sentido de las normas jurdicas. El contrato
contiene normas jurdicas particulares que necesitan ser interpretadas para
descubrir su signficado, es decir, para precisar los derechos y obligaciones
que de lse derivan.

1060 BETT, Emilio, lnterpretacin de la ley y de los actos jurdicos, trad. por Jos Luis de los
Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. Z1B.

E cpruLo xM TNTERpRETAcTN ort coNrneo

 TEORA GENEML DEt CONTR{TO

Elfin perseguido con la interpretacin del contrato, no es er mismo que se

persgue con la interpretacin de la ley. La interpretacin de la ley es dinmica, el
juez hace un trabajo de refaccin de la norma legal para adecuarla al momento
y circunstancias en que debe ser aplicada. Contrariamente, la interpretacin
, del contrato es esttica, eljuez no tiene la posibilidad de modificarlo o refaccio-
narlo, porque no puede modificar la voluntad de loscontratantes. La obligacin
del juez de respetar la manifestacin de voluntad precede necesariamente la
interpretacin del contratolffi 1..
.

El fin de la interpretacin, sea de la ley o del contrato, es siempre sacar

a la luz el contenido jurdico. La dilerencia radica en que ta voluntad de la ley
es impersonal y abstracta, objetivada en la norma y precisada por todas las
otras normas que existen en el ordenarniento jurdico, razn por la que de
una misma disposicin es posible que surjan diversas interpretaciones corno
consecuencia de la modificacin de la realidad social. En cambio, la voluntad
del contrato es la propia del agente, objetivada en la manifestacin, la misrna
que el intrprete debe respetar. El acto de interprelacin de la ley requiere de
medios tcnicos distintos del acto de nterpretacin del acto jurdico, debido a la
diversa naturaleza de estos dos actos, de heteronoma (la ley) y de autonoma
(el contrato)1062.
La interpretacin de la ley y la interpretacin del contrato tienen reglas y
finalidades diversas. La ley crea reglas impersonales, generales, y abstractas,
y como consecuencia se admite la analoga, la interpretacin extensva y la
'evolutiva; la hermenutica de la ley busca esclarecer elsignificado objetivo de
la disposicin normativa, que puede ser, incluso, diverso del significado que
quiso darle el legislador. En una norma legalprevalece la interpretacn objetiva
y slo en un segundo momento se puede pasar a la subjetiva, consistente en
reconslruir la voluntad del legislador. Contrariamente, elcontrato es elfruto de
.'la voluntad concreta de las partes que lo han celebrado, razn por la que se
da la mxima impoancia a la nterpretacin subjetiva.
Cuando se afirma que una norma jurdica, de la clase que sea (ley, pre-
cedente judicial, costumbre, contrato, etc.), es clara o que presenta lagunas,
antinomias, arnbigedades, siempre es como consecuencia de la interpretacn
previa de la norma en cuestin. Las normas jurdicas, sean legales, consuetudi-
naras, negociales, elc-, no operan pors solas, sino a travs de la interpretacin.
La norma es aplicada solamente despus que con la actividad hermenutica se
ha descubierto su verdadero sentido con el cual se da respuesta a un conflicto
socialo se aclara una incertidumbre.

1061 LARBOUMEI , Droit civil. Les obligations. Le contrat, cit., T. lll, p. 134.
1062 THABUCCHI|, lstituzioni di Diritto civile, cil., p. 602.

rNsTlruro pncrrco
EE
 ANBAL TORRES VASOUEZ

129. INTERPRETACIN DEL CONTRATO

El contrato es el instrumento conferido por el ordenarniento jurdico a
los particulares para que dicten normas regulando sus propios intereses de
naturaleza econmica. Las partes contratantes, en eiercico de su autonoma
privada,tienen la potestad de darse normas con las que regulan sus relaciones
jurdicas patrimoniales. Los contratantes constituyen para ssu propio ordena-
miento jurdico particular.
El objeto de la interpretacn del contrato es el acuerdo (consentimiento)
de las partes contratantes con el que crean, regulan, modifican o extinguen
obligacones.
Las palabras y las expresiones utilizadas en el contrato pueden tener un
significado segn un punto de vista tcnico jurdico y otro, totalmente distinto,
en el lenguaje comn, por ejemplo, la expresin promesa de contrato en el
lenguaje comn casi siempre es calificado como contrato definitivo; o puede
variar su significado segn el contexto, las circunstancias, el lugar o el particular
modo de expresarse de los individuos y de los distintos grupos sociales; o puede
suceder que la manifestacin de voluntad sea entendida de modo diverso por el
declarante, por el destinatario de la declaracin o por los terceros eventualmente
interesados. Adems, la imperfeccin del ser humano y del lenguaje, aS como
la variacin de las circunstancias que rodean a la celebracin y ejecucin del
contrato, hacen que la reproduccin de la voluntad mediante la declaracin no
est lbre de confusin y dudas, por lo que la interpretacin deviene en un que-
hacer necesario para aclarar las dudas y establecer su significado. Es inexacta
la mxima tradicional que afirma in claris non fit interpretatio, "pues ya el decir
que el tenor literal de un texto es tan inequvoco que hace superflua toda inter-
pretacin (doctrina del "sentido claro"), descansa sobre Una interpretacin"1063.
Como dice Trimarchi1oil, tarnbin se debe considerarque cada proposicin
tiene una zona central de significado seguro y, en torno a sta, una penumbra
de referencias inciertas. De lo que resulta una posibilidad de equivocacin al
momento de hacer una declaracin;y puede sucederque las partes al momento
de la declaracin hayan entendido perfectamente sobre la hiptesis central a la
cual est referida su declaracin, sin que haya pasado por su mente la hiptesis
marginalcomprendida en la zona de penumbra, la cual emerge Sucesivamente,
lo que da lugar al surgimiento de contrastes, con la consiguiente necesidad de
escoger entre los significados sostenidos por cada una de las partes en litis.
El problema de la interpretacin no se reduce a la bsqueda emprica de
lo que el declarante ha entendido al hacer su manfestacin de voluntad y de lo
que el destinatario entendi, sino que requiere tambin una bsqueda jurdica

1063 ESSEB, Josel, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho pivado,
trad. de Eduardo Valent Fiol, Bosch, Barcelona, 1961 , p. 323.
1064 TRIMARCH|, lstituzioni di Diritto Privato, cit., p. 190.

cpluro xw, nrenpnrrectN DEL com&{To

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

entre los diversos significados posibles para lograr que las partes alcancen los
fines prcticos que persiguen con la celebracin del contrato.
La interpretacin del cohtrato es la tcnica dirigida al conocimiento del
contenido, sentido y alcance de la regulacin establecida por las partes que
' lo crean, atribuyndole su exacto significado que determine las obligaciones y
los derechos que de l se derivan. i
As como la interpretacin de la ley consiste en entender no slo su ex-
presin literal, sino sobre todo su espritu, as, tambin, la interpretacin del
contrato (norma jurdica particular) se funda sobre la necesidad de establecer,
reconstruyendo a travs del anllsis de las declaraciones de voluntad y cir-
cunstancias que rodean a slas, el sentido de la regulacin de los intereses
privados de los contratantes.
Las fuentes romanas contienen una serie de criterios de interpretacin del
contrato, enunciados por los juristas en ocasiones de pronunciar soluciones
para casos prcticos, criterios generales que fueron recogidos por el Dere-
cho justinianeo, los mismos que han devenido en cnones vinculantes en el
derecho moderno, que ha elaborado en trminos racionales una teora de la
interpretacin. El Libro ll delCdigo civil contiene algunas de esas normas de
interpretacin.
Tratndose del acto jurdico en general, los criterios interpretativos varan
segn que el acto sea unilateral, en el cual la valoracin est limitada a las
declaraciones de un solo sujeto, o bilateral o plurilateral como es el contrato,
en el que la investigacn se orienta a la comn intencin de las partes; son
distintos en los actos onerosos respecto de los gratuitos; en los aclos inter vivos
contrapuestos a los actos morlis causa.
Acerca del objeto de la interpretacin la doctrina se encuentra dividida.
, Para unos es la voluntad (interpretacin subjetiva que tiene su forma en el C-
digo de Napolen y en los que en l se inspiran), para otros es la declaracin
con la cual se forma el contrato (interpretacin objetiva seguida por un sector
de la doctrina alemana). Existe tambin una teora mixta de las dos anteriores,
acogida, principalrnente, por el Cdigo italiano de 1942. Nuestro Cdigo"civil
expresa que el contratq es el acuerdo de dos o ms partes (art. 1351). En el
acuerdo no solamente est comprendidaladeclaracn de voluntad con la cual
se forma el contrato, sino tambin elementos extra formacin del acto como
son los comportamientos de las paftes anteriores, coetneos y posteriores, as
como todos aquellos hechos compatibles con la declaracin con los cuales se
pruebe la voluntad comn real, de alguna forma exteriorizada. Por consiguiente,
adefantamos que nuestro ordenamiento civil opta por un sistema mixto de inter-
pretacin del contrato. Desde ya hacemos presente que las palabras voluntad
e intencin son usadas como sinnimas.

lNsTrruro rncrtco
E
 ANBAL ToRREs vnsourz

130. EVOLUCIN HISTRICA

En la fase arcaica del Derecho romano dominada por elformalismo ritual,
la tcnica interpretativa se limit alcontrol de la conformidad de los actos con-
cretos a los esquemas tpicos impuestos por las mores o por las leyes.
Segn el ius civile, los actos jurdicos valen por su forma exterior consis-
tente en el pronunciamiento de palabras solemnes o en el cumplimiento de
gestos rituales. Carece de relevancia jurdica la determinacin del querer no
xpresado en la forma ritual. Esta tiene carcter constitutivo y no solamente
declaraiiva de la voluntad. De ahque para el ius ciuile,los vicios de la volun-
tad (error, dolo, violencia, intimidacin), la Causa y la simulacin carecen de
importancia. Estas anomalas del acto jurdico son corregidas ms tarde por
obra del pretor en aplicacin de la equidad106s.
En el Derecho clsico romano la interpretacin es tpica y objetiva, en
cambio, en el justinianeo se afirman mtodos interpretativos orientados a
indagar la voluntad del agente o agentes que crean el acto jurdico' Pero con-
frontando ambos ordenamientos: elclsico y eljustinianeo, encontramos que
hay continuidad en el desarrollo de los principios interpretativos. De otra parte,
Ia configuracin de los actos jurdicos, an privados del rigorismo sistemtico
y clasificatorio, es obra de los clsicos, porque los compiladores se limitaron
a corregir algunas soluciones de los clsicos, acentuando la exigencia del
anlisis subjetivo del acto.
El rigor del ius civile es atemperado por la funcin correctiva y equitativa
que cumple el lus honorarium, mientras que los principios del rus gentium
tienden a introducir la libertad de formas negociales, privilegiando la comn
intencin de las partes. La recepcin de las normas del rus gentium por el ius
civitey por el ius honorariumy la fusin de estos dos ordenamientos verificada
en la poca postclsica, determin que el Derecho justinianeo adopte diversos
mtodos interpretattvos, todos orientados alconocimiento de la regulacin de
intereses privados.
La interpretacin clsica es tpica y objetiva en el sentido de que las ex-
presiones de Ia autonoma de la voluntad privada son valoradas de acuerdo al
juicio imperante en la conciencia social y agrupadas en figuras preconstituidas
sobre la base de comunes caracteres objetivos, prescindiendo de la conviccin
personal de las parles, la misma que no tiene importancia si difiere del criterio
valorativo objetivo. El significado del acto es obtenido segn los datos sugeri-
dos por la experiencia, derivados de la conciencia social y no en conformidad
al entendimiento subjetivo. En cambio, la interpretacin justinianea valora el
carcter individuat, en cuanto atribuye a la rnanifestacin (declaraciones y com-
portamientos) de autonoma privada el significado, en la medida de Io posible,

1065 En el tema sobre la evolucin histrica de la interpretacin seguimos a PASTORI, Gli istituti
romanistici come stora e vita del diritto, cil., pp. 633 y ss.

w cpTULo xrv, rNtERpRETAcloN DEt coNrRATo

 ms acorde con la intencin de las partes; el significado subjetivo prevalece
sobre el objetivo.
Veamos algunos ejemplos de la orientacin clsica de la interpretacin:
si el testador enajena la cosa que es objeto del legado, la enajenacin vale
' como revocacin del legado (D. 39,2,34), tal es elsignificado que este compor-
tamiento asume objetivamente segn una tpica valoracin social, pues, una
diversa intencin delmismo testador est privada de relevancia jurdica. Celso
(D. 33,10,7) aclara: "non enim ex opinionibus singulorum, sed ex commun usu
nomina exaudiri debere", o sea, que la declaracin de quien crea un negocio no
se debe entender segn el convendimiento individual, sino segn el significado
que tiene en el uso comn. una declaracin no expresada con las palabras
adecuadas es inoperante.
Pero a los clsicos no les fue extrao el valorde la voluntad, ya que de ella
se derivan los actos de autonorna privada, aun cuando la declaracin prevalece
sobre el animus y asume un valor objetivo compatible con el signifcado que
las palabras tienen en el uso corriente, recogido por la conciencia social. Para
el Derecho clsico, elacto jurdico no corresponde a una categora indefinida,
en el sentido de reconocer a todos los actos de autonoma privada con la sola
limitacin de que correspondan a un fin til socialmente, como lo entende el
derecho moderno al definirlo como la manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. En el Derecho clsico,
los actos jurdicos son solamente los tpicos, debido a que estn fijados en un
nmero definido, cada uno de los cuales corresponde a una figura especfica,
caracterizada por la forma solemne, como la sponsio,la stipulatio,la nominis
transcriptio,la acceptilatio;la mancipatio,la in iure cessio, o bien desvinculados
de la forma solemne y caraclerizados por la causa como la compraventa, la
locacin-conduccin, la sociedad, elmandato, el mutuo, eldepsito y elcomo-
,dto, o desvinculados de la forma y de la causa como el testamento, el legado y
la manumisin. Solamente se reconocen a los actos de autonoma privada que
correspondan a los tipos prefijados por el ordenamiento. El proceso formulario
establece una coaccin especfica para cada tipo de acto.
Mientras en el Derecho clsico, voluntad y manifestacin constituyen
una unidad, en cuanto la manifestacin tiene la funcin representativa de la
voluntad, la concepcin postclsica y la justinianea entienden la voluntad y la
manifestacin como entidades separadas, por considerar que la manifestacin
es solamente un nstrumento para expresar e.l querer; los efectos jurdicos estn
vinculados a la voluntad, sea expresa, tcita o presunta. Permanece la tipicidad
de los actos, pero hay la posibilidad para la autonoma privada de modificar
las figuras jurdicas contractuales en conformdad a los objetvos particulares
prefijados; a propsito, vale el dogma bizantino de la natura contractus
-que
en lo procesalcorresponde alde la natura actionis- que indica la flexibilidad de
los esquemas de los contratos tpicos y su adaptabilidad, mediante la introduc-
cin de pactos y clusulas que alteran su contenido, en orden a la satisfaccin

rNSTrruTo pcnco
E
 ANBAL TORRES VsQUEZ

de concretos intereses privados. En definitiva, el acto o negocio jurdico en el

Derecho justinianeo eS un acto de autonorna privada que responde a esque-
mas libremente modificables por las partes, a los cuales el Derecho vincula los
efectos presumiblemente queridos por ellas.
La tipicidad es eliminada del todo por el derecho moderno, para elcual el
acto jurdico es un instrumento al servicio de los intereses privados.J.as per-
sonas son libres de celebrar cualquier acto jurdico tpico (regulado) o atpico
(no regulado), con tal que obren lcitamente. .

En los contratos (actos inter vivos) existen, por lo menos, dos partes con-
trapuestas, por lo que el objeto de la interpretacin e's el encontrar soluciones
acordes a la justicia, mientras que en los actos mo7is causa la interpretacin
est orientada a Ia sola declaracin del disponente, por lo que hay la exigen-
cia de indagar con mayor amplitud cul fue su intencin, aun cuando sta sea
contradicha por la declaracin. Segn una corriente de opinin, los acfos moriis
causa deben interpretarse con referencia al pensamiento deldisponente, pero
prevalecieron las opiniones de Servio y Celso que aconsejan no separarse de
la interpretacin tpica, pero ciertamente valorando la voluntad, mencionada
con las expresiones mens, opinio, sentitiay voluntas,la cual deba entenderse
desde la perspectiva de sus circunstancias exteriormente reconocibles y en
conformidad a los datos inspirados por la experiencia comn.
En la interpretacin de los aclos nter vivos prevalece la exigencia de
tutelar la certeza del derecho y la confianza, Io que importa es la indagacin
de las declaraciones emitidas en un ambiente social. Encuentra aplicacin la
regla "in conventonibus contrahentium voluntas potius qUam verba spectari
placuit" (en las convenciones contractuales prevalece la voluntad de los con-
tratantes respecto a las palabras); la voluntad no eS considerada como una
intencin individuatde un sujeto, sino que la indagacin aprecia el id quod
actum esf, o sea, el intento prctico comn de las partes reconocible mediante
la declaracin.
Reviste un significado particular la interpretacin del acto en presencia
de declaraciones ambiguas o lagunosas. El critero que prevalece es el de la
conservacin det acto como regla interpretativa general, de aplicacin ms
vasta en los actoS mortis Causa, en los cuales, cuando la declaraCin puede ser
entendida en varios significados, prevalece aqul que mejor refleje el pensa-
miento de una persona razonable, o Sea, como si sta se hUbiese cornportadO
en circunstancias anlogas a aquellas en las cuales el disponente ha regulado
sus propios intereses; si no es posible atribuirle un significado razonable a la
declaracin, el acto es ineficaz.
El sentido de la declaracin segn los datos habituales de la experiencia
representa el criterio valorativo de los actos intervivosy sicon este criterio no
es posible una reconstruccin de la voluntad comn de las partes, se verifica
un caso de disenso, que impide el nacimiento del acto.

w cptuLo xv, ntrnpnEtclt DEL coNTRATo

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

Por la interpretatio contra stipulatorem, el acto es interpretado en el sentido

menos favorable a la parte constituyente ---como en Ia estipulacin la parte
que interroga- porque a ella corresponde el deber de usar expresiones claras
para la declaracin y, en consecuencia, debe soportar los perjuicios derivados
, del incumplimiento de tal deber en base al principo de la autorresponsabilidad
privada. ;
En resurnen, en el Derecho clsico, la voluntad slo tiene valor en cuanto
es expresada y no en cuanto animus, o sea, en cuanto estado de nimo interior.
La anomala del acto se presehta cuando hay divergencia entre el significado
que el sujeto atribuye a su declaracin y el significado objetivo que resulta de
la interpretacin tpica. As, en elcaso de "ambiguitas in verbis" en la disposi-
cin testamentaria, los clsicos se proponen una voluntatis quaestio inspirada
en el principio del favor testamenti. Pero vale siempre la regla interpretativa
enunciada por el D. 34,5,3: "qui aliud dicit quam vult, neque id dicit quod vox
significat, quia non vult, neque id quod vult, quia id non loquitur'' (quien declara
cosa diversa de la deseada, ni dice aquello que expresan las palabras, ya que
no lo desea, niaquello que desea, porque no Io expresa);elproblema interpre-
tativo se centra sobre la conformidad del significado subjetivo y el objetivo de
la declaracin. Por ejemplo, si el testador indica una cuota rnenor respecto a
aquella que pensaba, la disposicin vale por esta cuota, en cuanto en lo ms
est contenido lo menos (D. 30,15), rnientras en el caso opuesto la disposicin
se reduce a la menor cuota conforme a la voluntad del disponente (D. 28,5,9);
en el caso en el cual el testador entiende instituir heredero a una persona y
menciona otra, o bien indica como objeto del legado un bien en vez de otro (D.
28,5,9), en el Derecho clsico estas disposiciones son invlidas por la insanable
incoherencia entre la voluntad y su representacin, pero el Derecho justinaneo
tiende a salvar el negocio aun en el caso de incompatibilidad mediante una
'interpretacin correctiva.
Ms all de los diversos criterios interpretativos del acto inter vivosy del
acto mortis causa, el problema de fondo de la interpretacin del acto jurdico
en su perspectiva histrca, del Derecho arcaico al Derecho justinianeo, es
el relativo a la relacin entre la "declaracin" y la "determinacin" del querer.
Tomando como punto de partida la irrelevancia de la voluntad no expresada
en forma ritual, sancionada por el antiguo ius civile, se habla del proceso de
"emersin" de la volunfas de los verba como resultado de la elaboracin cum-
plida por la jurisprudencia, tanto en las disposiciones testamentarias como en
el mbito contractual, cuyo punto de llegada es la concepcin justinianea.
En base a los cantratos verbis, como la sponsio y la stipulatio, la tcnica
interpretativa alcanza un significativo desarrollo, al enunciarse algunos prin-
cipios generales sobre el acto jurdico y elaborarse la tcnica interpretativa.
Con la difusin de la stipulatio, el contrato verbis se extiende del rus civile al
ius gentium. Los contratos consensuales como la compraventa, la locacin-
conduccin, la sociedad y el mandato se fundan en la prctica del rus gentium

INSTIfUTO PACIFICO
E
 ANBAL ToRRES vseuez

y son extraos al ius civile, en cambio, los contratos verbis dominan la escena
histrica del Derecho arcaico hasta Justiniano. La sponsio, figura sobresaliente
que fue base del antiguo comercio, es de naturaleza abstracta y Su esquema
de la pregunta y la respuesta permiti utilizarla para mltiples finalidades de
autonoma privada.
La primitiva figura de la obligatio es la obligatio verbis, o sea, la que tiene
su origen en los contratos verbis,los cuales tienen valor constitutivo en cuanto
producen efectos ju rdicos.
Pomponio define ala stipulafio como "verborum conceptio, quibus is qui
interrogatur daturum facturumve se quod interrogatu} est responderit". La con-
ceptio verborum (la rns antigua conceptio verborum esla sponsio) se exterioriza
en una interrogatio y en una responsio congruentes, con el efecto de generar
la obtigatio,la cual es verbis contracta, ya que nace de los verba, o sea, de la
pronunciacin de determinadas palabras. La superacin del Derecho clsico
se produce con la abolicin de la sollemnitas verborum y la consideracin del
consenso (lnst. 3,15,1) y de la causa enla stipulatio. Con elcambio definitivo
del punto de apoyo de la stipulatio de los verba al consenso ,la conceptio ver'
borum no es ms constitutiva de la obligatio.
La historia del contrato verbal sintetiza, en SUS lneas generales, la evo-
lucin de la tcnica interpretativa. Una tcnica que tiene su origen en la fase
arcaica, en la cual los negocios son impuestos por un formalismo que limita la
tarea del intrprete a la averiguacin de la existencia del negocio y el examen
de su correspondencia a los esquemas legales. Se trata de una interpretacin
"tpica" y "objetiva", que en la sponsio requiere el control del pronunciamiento
de palabras rituales que identificanla conceptio verborum con la cual se regulan
los intereses negociales. Superada la fase arcaica, la interpretacin conside-
ra el aspecto formal de la declaracin, pero no entendido como el elemento
constitutivo del negocio, segn la lgica del formalismo interno, sino como un
medio de expresin del querer.
En la sponsrb y sobre todo en la stipulatio. entendidas siempre desde la
perspectiva de la conceptio verborum, las palabras son consderadas como
medio de expresin de la voluntad, surgiendo como consecuencia el problema
de la relacin entre los verbaylavoluntas. Con relacin a las disposiciones
testamentarias, la interpretacin se funda en el principio del favor testamenti,
presente tambin en los actos rnfer vivos, en el sentido de que en las relacio-
nes contractualeS prevalece la volUntad, nO como animuS interOr, sinO Como el
comn convencimiento declarado. As, es vlida la stipulatio en la cualfalte la
interrogacin, siempre que de la promesa resulte claro el contenido del acto, y
en cuanto se presuma que tal promesa se vincule a una propuesta precedente,
aun cuando no sea expresada con Ia modalidad ritual.'Es evidente que una
solucin como sta supera el aspecto formal del acto, privilegiando la id quod
actum esl es decir, la regulacin de intereses en cuanto sea conforme a la
voluntad comn de las partes.

@ cnpruto Xrv: INTERpRETACTN DeL coNtnero

 IEORA GENERAL DEL CONTRATO

Por la interpretacin orientada a la reconstruccin del contenido negocial,

o sea,' del id quod actum est referido al entendirnento de las paftes, cuando
la declaracin es ambigua e incerta se hace prevalecer a la voluntad sobre la
declaracin formal, de acuerdo a la exigencia prctica de la conseruacin del
negocio. Si hay.incertidumbre por ambigedad en la declaracin, se presume
que las partes han regulado sus intereses de acuerdo a los usos locales. Si no
hay usos locales o stos son varios, el negocio vale de acuerdo a su contenido
mnimo, es decir, se introduce la idea sancionada por el Derecho justinianeo
del favor debitoris, por el cual el monto de la deuda es interpretado a favor del
deudor, y se valora la declaracir ambigua contra stipulatorem, esto es, en
dao del acreedor, a quien corresponde eldeber de predisponer un esquema
negocial claro y portanto debe soportar el perjuicio derivado de la ambigedad.
No obstante no haberse expresado en la declaracin, se consideran ele-
rnentos del acto jurdico a la condicin y al trrnino, lo que constituye, segn
el lenguaje moderno, una hiptesis de interpretacin integrativa, por la que se
consideran implcitas clusulas nexpresadas, pero queridas y necesarias para
la eficacia del negocio. Ejemplo, en la estipulacin paralaconstruccin de una
casa sin indicacin deltrmino de ejecucin, elacto es integrado consideran-
do el trmino necesario para la edificacin segn los datos de la experiencia
comn. La estipulacin de dar "en un ciefto lugaf', sin indicacin deltrmno,
es integrada considerando eltiempo necesario para que el promitente pueda
dirigirse al lugar previsto. En la promesa a ttulo de dote est implcita la con-
dicin de que se realice el matrimonio.
En tema de declaraciones ambiguas se aplica el criterio de la interpreta-
cin contra stipulatorem a que hace referencia el D. 34,5,26: "Cum quaeritur
in stipulatione, quid actisit, ambiguitas contra stipulatores est" (Sise pregunta
en la estipulacin, de qu cosa se trata, la ambigedad es valorada en contra
dl acreedor estipulante) y en el D. 45,1,38: "ln stipulationibus cum quaeritur,
quid actum sit, verba contra stipulatorem interpretanda sunt" (En la estipu-
lacin que se interroga, de qu cosa se trata, las palabras se interpretan en
perjuicio del estipulante). Como el stipulator es la parte que interroga y que
asume la iniciativa contractual, predisponiendo la formulacin de la pregunta
y la respuesta, mientras el promitente se limita a adherirse a la propuesta, es
razonable atribuir al estipulante la obligacin de la claridad en la declaracin y
la responsabilidad por su inobservancia. La interpretacin contra stipulatorem
se aplca tambin a la venta y a la locacin, en cuanto a que el vendedor y el
locador son los responsables por la ambigedad de la regulacin negocial por
haber tenido la iniciativa en la celebracin del contrato.
Larazn que justifica la interpretacin contra stipulatorem es la de atrbuir
la responsablidad por la ambigedad de la regulacin negocala la parte que
asume la iniciativa. Esta regla no se presta a dudas enla stipulafioen cuanto es
siempre el stipulatorque con su interrogacin asume la iniciativa del contrato.
Pero en la compraventa y en la locacin-conduccin, que son contratos con

INSTITUTO PACFICO
E
 ANBAL TORRES VASQUEZ

prestaciones recprocas o Snalagmticas, la niciativa puede provenir de uno

o de otro contratante, por lo que la interpretacin ser a favor del proponente'
La regla de la interpretacin en contra del estipulante ha sido adoptada por el
art. 1401 de nuestro Cdigo civil.
En el Derecho justinianeo se afirma la regla del favor debitoris, segn el
cual, en caso de ambigedad el negocio debe ser entendido en el sentido ms
favorable al deudor. L influencia de la ideologa cristiana difundi elprincipio
"semper in dubiis benigniora preferenda sunt" (D. 50,17,56) orientado a favo-
recer al deudor. En caso de duda la obligacin se entiende contratada por la
cantidad menor (ad id quod minimum est, redigenda'summa est D.50,17,34);
los clsicos llegaron al mismo resultado utilizando el criterio objetivo que sos-
tiene que lo menos est comprendido en lo ms.
El devenir histrico demuestra que no hay una radical y repentina diver-
gencia, sino la continuidad de los mtodos de interpretacin y, en particular,
la ausencia de una contraposicin neta entre el Derecho clsico y el Derecho
justinianeo. Los criterios cognoscitivos que los juristas romanos adoptaron
para la solucin de casos prcticos, tienden a cristalizarse hasta devenir en
'regulae
iuris en el Derecho justinianeo, que luego fueron recepcionadas por
elderecho moderno.
No podemos dejar de anotar el rol fundamental de la regla de interpre-
tacin de bona fides, recepcionada en el art. 168 de nuestro Cdigo civil, de
indiscutida malriz romana. La idea dela bona fides, entendida como la lealtad
y correccin de compoftamiento, existi ya en el lus civile y basta pensar en
institutos como la fiducia o el fideicomiso, pero se afirma como base del co-
mercio del ius gentium.La fides tambin se entiende como la confianza que
una de las parles deposita en la otra. El derecho rnoderno protege la buena fe
confianza del destinatario de la declaracin de voluntad.

131. SISTEMAS TNTERPRETATVOS

Se discute si el objeto de la interpretacin es la manifestacin o la volun-
tad de los sujetos que celebran el acto jurdico; obviamente esta discusin se
encuadra en el mbito del debate entre la teora de la voluntad o subjetiva y la
teora de la declaracin u objetiva.
Por regla, el otorgante del acto.iurdico declara lo que "quiere" no lo que "no
qUiere". Su declaracin la realiza mediante palabras, escritos, comportamientos
mmicos, gestualeS, acciones, omisiones, etc. La declaracin es elContinente,
el vehculo mediante el cual se exterioriza la voluntad y sta es el contenido, lo
exterjorizado o comunicado mediante la declaracin. EI acto jurdico se forma
con la voluntad declarada. Voluntad y declaracin constituyen una unidad y no
dos elementos separados. Sin embargo, sucede con frecuencia que sin querer
(por error, dolo, violencia, intimidacin, la imprecisin del lenguaje que puede
 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

traicionar la voluntad del agente, etc.) o queriendo (se aparenta declarar como
verdad una falsedad) el agente declara algo que no corresponde a su voluntad.
Esta divergencia entre la voluntad y la declaracin ha sido resuelta haciendo
prevalecer unas veces a la voluntad (teora de la voluntad o subjetiva) y otras a
, la declaracin (teora de la declaracin u objetiva). Esto ha originado la creacin

delsisfema subjetivo de interpretacn, basado en la teora de la voluntad, que

considera que se debe indagar sobre la voluntad readel agente y no deteneise
en la declaracin, y el sistema objetivo de interpretacin, fundado en la teora
de [a declaracin, para el cual lo que se interpreta es la declaracin y no la
voluntad interna del agente. .!
El sistema subjetivo est consagrado en los arts. 1 136 a 1 164 del cdigo
civil francs de 1804; el objetivo en el aft. 157 del Cdigo alemn de 1900; el
Cdigo civil italiano de 1942 sigue un sislema mixto (arts. 1362 al 1971).

1. La interpretacin subjetiva o de la voluntad

Para este sistema, denominado tambin interpretacin psicolgica, inter-
pretacin histrica, el objetivo central de la interpretacin es llegar a determinar
cul es la voluntad real, interna, del agente1066. El objeto primario de la actividad
interpretativa es la voluntad; el intrprete tiende a reconstruir el significado del
acto jurdico segn la efectiva intencin del agente. Es decir, siel objeto de la
interpretacin es el acto jurdico y ste es la manifestacin de voluntad, dif cil-
mente se puede negar que la interpretacin no sea de Ia voluntad. El intrprete
debe buscar lo que realmente quiere el declarante, su intencin o pensamiento
interior, porque el elemento central substancial que da vida al acto jurdico es la
voluntad y no la declaracin del agente. En los actos bilaterales y plurilaterales
como son los contratos, el intrprete debe investigar la voluntad comn de las
paes. Reconocida, a travs de la interpretacin, la voluntad interna real del
Sujeto, prevalece sobre la declaracin. sta es solamente el punto de partida
de la interpretacin para poder llegar a la voluntad real, o sea, a lo querido por
el agente1067.

1066 C)DE NAP2LE2N, AnrcuLo 1 1 56: "En las convenciones se debe averiguar c'l ha sido
la comn intencin de las partes, ms bien que fijarse en el sentido literal de los trminos".
CDtco CtvtL DEL BRASIL, ARrCuLo 1 12: "En las declaraciones de voluntad se atender
ms a la intencin que al senldo literal del lenguaie".
-1362:
CDtcO ClvlL ITALIANO, ARTCuLO "Al interpretar el contrato se deber indagar cul
ha sido la intencin comn de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras.
Para determinar la intencin comn de las partes se deber apreciar su comportamiento
total aun posterior a la conclusin del contrato".
CDrGo cvrt- RI-et (BGB), ARriculo 1 33: "En la interpretacin de una declaracin de
voluntad ha de investigarse la voluntad real y no atender al sentido literal de la expresin."
Sin embargo, la doctrina alemana ha establecido que la intencin slo puede ser decisiva
en cuanto haya sido declarada".
1067 En defensa de la teora subietiva y en contra de la objetiva, CLICE dijo: "No estamos
dispuestos a aceptar una concepcin que destruye toda reiacin entre el acto lurdico y su

rNSTrruTo pncnco
E
 ANiBAL TORRES VASQUEZ

En la bsqueda de la voluntad comn real de los contratantes, el intrprete

no debe considerarsolamente la declaracin, sino que debe valorar elcontexto
social, el comportamiento de las partes previo, simultneo y posterior a Ia cele-
bracin del contrato y todas las circunstancias que conduzcan a establecer lo
que elcontrato represent para ellas, qu propsitos los guiaron y persiguieron
obtener. Se tendr en cuenta las tratativas, aquello que las partes practicaban
en sus precedentes relaciones recprocas, las circunstancias que deinuestren
el particular modo de expresarse de una de las partes y la significacin que
siempre le atribuye Ia otra, la ejecucin de actos anteriores celebrados entre las
mismas partes, la publicidad que ha precedido a la Eelebracin y elcomporta-
miento de stas en la ejecucin del contrato mismo que se est interpretando
(comportamiento inte rpretativo).
En materia de contratos, un primer y fundamental criterio impone interpretar
las declaraciones segn el significado atribuido por las partes en el momento
de su perfeccionamiento, puesto que eS la comn intencin de las partes la
que origina el acto o negocio jurdico. Anlogamente se debe proceder cuando
se trata de negocios unilaterales inter vivos, si la declaracin negocial ha sido
entendida del mismo modo tanto por el declarante como por el destinatario
de la declaracin. Si se aplicara este principio de la interpretacin subjetiva al
Derecho peruano tendramos que, por ejemplo, si las partes se han puesto de
acuerdo para la compraventa de una cierta cantidad de acciones, sin especi-
ficar si se trata de acciones con derecho a voto (aft. 95 de la Ley Nq 26887) o
de acciones sin derecho a voto (art. 96 de la Ley Ne 26887), pero resulta que
ambas entendieron referirse a las acciones con derecho a voto, el contrato
tendr valor segn la comn intencin de las partes.
La interpretacin subjetiva, que busca encontrar la comn intencin
de las partes aun cuando no coincida con la declaracin, es de aplcacin
@ no solamente cuando la declaracin negocial sea objetivamente equvoca,
como en el ejemplo propuesto, sino tambin cuando la declaracin tenga un
significado unvoco, segn el comn modo de entender de las gentes, pero
que las partes concordantemente lo hayan entendido con un significado di-
verso. Al respecto el art. 1 156 del Cdigo francs dispone: En los convenios
se debe buscar cul ha sido la comn intencin de las partes contratantes,
ms bien que detenerse en el sentido literal de los trminos; el art. 1362 del
Cdigo italiano, primer prrafo, prescribe: En la interpretacin del contrato
se debe indagar cul ha sido la comn intencin de las parTes y no lmitarse
al sentido titerat de las palabras, o Sea, coloca como momento fundamental
de la indagacin la bsqueda de la voluntad comn de los contratantes. En
materia de testamentos, el Cdigo alemn tambin se mantiene dentro del

autor, ni a admitir que un acto maquinal, la produccin de un sonido, el trazado de algunas

lneas, pueda tener un determinado valor, y que la voluntad del hombre no tenga ninguno"
(CLICE, Raymond, El error en los contratos, trad- de Csar Camargo y Marn, Gngora,
Madrid, s/f, p. 25).
 IEORA GENEML DEL CONTMTO

Sistema Subjetvo, pues en su art. 133 stablece que para interpretar una
declaracin de voluntad habr de indagarse la voluntad realy no limitarse al
sentdo literalde las Palabras.
Elprincipio por el cual elsignificado atribuido por las partesa la declaracin
' debe prevalecer sobre el significado literalde la misma es aplicable tambin a
los actos jurdicos formales. Tambn aqu el intrprete debe tener en cuenta
los elementos extrnsecos a la declaracin formal, siempre que la intencin
asreconstruida constituya un posible significado de la declaracin formal. En
otras palabras, eS necesario qe la voluntad negocial, averiguada aun sobre la
base de elementos extrnsecos, haya encontrado una expresin, aun cuando
sea imperfecta o impropia, en la forma prescrita por la ley. Esto es suficiente,
puesto que queda satisfecho el requisito de la forma

2. Crtica al sistema subjetivo

Defermon, al discutirse el Cdigo civil francs en el Consejo de Estado,
pretendi eliminar toda interpretacin por el peligro de sustituir las ideas claras
de los trminos literales del acto por inferencias o presunciones de intencin.
Esta objecn se sigue haciendo a la teora volitiva, a pesar de que Bigot-
Prameneu advirti que el peligro era ilusorio, dado a que no hay lugar a
interpretacin sino en los casos en que evidentemente los trminos expresen
mal ia verdadera intencin de las partes1o68.
La voluntad interna no manifestada es un fenmeno de conciencia que
carece de la posiblidad de ser conocida por lo que no tiene relievanza jurdi-
ca1o6e. Cuando el juez se esfuerza en descubrir una voluntad comn que no
ha sido expresada, tal investigacin tiene un carcter conjetural y adivinatorio;
con frecuencia la voluntad probable que eljuez cree descubrir no es ms que
,' una voluntad ficticialo7o. En la prctica presenta inconvenientes insuperables,
"dada la dificultad de probar el hecho psicolgico interno, las intenciones
(Lenel); y de no ofrecer seguridad en las relaciones jurdicas (Plank)"1071. Las
intenciones que no existen sino en las conciencias de las partes no entran en
el dominio del Derecho, no pueden ser la base de un negocio jurdico, que por
ser fuente de derechos y obligaciones quiz gravosas, debe ten'er un funda-
mento concreto, Seguro y serio, COndiCiones que no pueden enContrarSe en la
simple intencinto72.

106g DE GSpERt, Luis, Tratado de Derecho civil, con la colaboracin de Augusto M. Morello,
't45.
Tea, Buenos Aires, 964, T. I general de los hechos y actos jurdicos\, p.
1 lTeora
1069 BETT|, tnterpretacin de la ley y de los actos iurdicos, cit', p' 356'
1070 RIPERT/ BOULANGEB, Tratado de Derecho civil, cil., T. lV' p. 286'
1071 LEN BnRnNonRr.l , Jos, Comentaros al Cdigo civil peruana, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1938, T. I' p. 41.
1072 BORDA, Manual de Derecho civil. Parte general, cil-,pp' 417-418'

TNSTTTUTo pcrtco g
 ANBAL ToRRES vsouez

3. La interpretacin objetiva o de la declaracin

El sistema de la interpretacin objetiva, llamada tambin interpretacin
tcnica, lgica, realistalo73, considera que el objetivo hacia el cual se dirige la
actividad del intrprete es la declaracin en s, con independencia de lo que
realmente quiso el agente. El objeto de la interpretacin es la declaracin. Se
interpreta el acto jurdico y no la voluntad del sujeto o sujetos que locelebra-
ron; se analiza el resultado final de la manifestacin, o sea el acto jurdico.
La voluntad que permanece en la conciencia del individuo es intrascendente
para el Derecho, no produce efectos jurdicos, por ser prcticamente imposble
saber lo que realmente quiso el agente. En favor de dsta tesis se sostiene que
tutela la confianza depositada por el destinatario y los terceros en el tenor de
la declaracin, lo que se condice con la regla que impone la interpretacin de
buena fe del acto jurdico.
Se hace prevalecer a la interpretacin literal sobre todos los otros mtodos
de interpretacin. Para determinar el contenido y alcance del acto jurdico, el
intrprete debe otorgar a las palabras y expresiones su significado comn, el
significado con elcual son entendidas normalrnente por los dems miembros de
la comunidad. El destinatario de la declaracin confa en que es verdad lo que le
dice el declarante, porque aslo entiende cualquier olro miembro de la sociedad.
El primer expositor de esta teora fue Erich Danz en su clsico libro titulado:
La interpretacin de los negocios jurdicos que apareci pocos meses despus
de promulgado el BGB alemn, reeditado treinta aos despus. Afirma este
autor que hasta ahora la interpretacin del negocio jurdico ha tenido una fun-
cin anloga a la interpretacin filolgica, cuya finalidad es descubrir lo que
quiso decir, lo que pens el declarante. Algunas veces es imposible encontrar
la intencin comn; lo ms lgico es indagar cmo la conducta de las paes
reflejada en el contrato es entendida por la generalidad de las gentes. En el lugar
de las pafies, el juez debe colocar a dos hombres razonables, preguntndose
cmo stos habran comprendido e interpretado la declaracin de voluntad,
es decir, qu prestacin habran realizado esos hombres en el caso de que
se trata. El juez slo debe preguntarse crno entienden la generalidad de los
hombres una determinada conducta. El juez debe amparar el fin econmico
perseguido con el negocio jurdico. El intrprete no tene por qu preocuparse
por determinar las intenciones internas del declarante, su rnisin es slo aclarar
las declaraciones de voluntad para determinar los efectos jurdicos. De este
modo Danz objetiv la interpretacin de la declaracin de voluntad, apoyn-

1073 No faltan quienes lo han denominado "interpretacin integrativa", en cuanto estara orien-
tada a determinar el significado del contrato an ms all o en contra de la intencin de las
partes. Tal denominacin no debe conducir a confundir la integracin del contrato con la
interpretacin objetiva. La integracin es una heterodeterminacin legal del contrato, que
prescinde completamente de la voluntad de los contratantes; en cambio, la interpretacin
objetiva mira a determinar el significado del contrato tal como las partes lo han celebrado
(BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll |l contratol, p. a35).

E cepulo xrv, tNrrnpnrtaclN DEL coNrMTo

 TEORh GENEML DEL CONTMTO

dose en lo estipulado por el arl.157 del Cdigo alemn que dispone que los
"contratos han de interpretarse como lo exija la buena fe y atendiendo a los
usos sociales", en concordancia con el art. 1 19, segn el cual la declaracin
viciada de error engendra los efectos jurdicos correspondientes a su sentido
, usual y no es nula.
Por su parte, Saleilles expres: "AIl donde antes se hablaba de voluntad,
hoy se habla de declaracin. Alldonde antes se buscaba lo que se ha queri-
do, hoy se busca lo que se ha declarado. All donde se estableca en principio
que la voluntad, en su realidd psicolgica, es soberana, se declara que la
voluntad no es soberana sino en su forma.iurdica. La teora de los actos ju-
rdicos del Cdigo alemn ha dejado de ser una psicologa jurdica, para ser
una forma jurdica de la psicologa. El Derecho ha conquistado su lugar frente
a la psicologa; y as lo quieren los intereses en juego, el crdito y la equidad
general"ro74. De este modo se present como mtodos radicalmente opuestos
a la teora subjetiva y ala objetiva.
Sin embargo, si el declarante o el destinatario de la declaracin no han
atribuido un mismo significado, sino significados diversos a la declaracin, surge
el problema de establecer si se da o no prevalencia a uno de ellos.
La regla no puede consistir en hacer prevalecer siempre el sgnificado
dado por el declarante o el entendido por el destinatario de la declaracin.
Abstractamente las dos significaciones son igualmente merecedoras de pro-
teccin .iurdica. Pero hay que tener en cuenta que tanto el declarante como
el destinatario deben actuar con diligencia; el declarante debe expresarse con
claridad, sin crear equvocos, teniendo en cuenta la capacidad de entendimiento
del destinatario y ste debe actuar con diligencia para entender bien el sentido
de la declaracin, teniendo en cuenta el modo de expresarse del declarante.
. De ahque entre los diversos significados atribuidos a la declaracin por una
o por otra parte, deber prevalecer el que aparezca mejor justificado, y, por
tanto, sea el ms razonableloTs.
En la bsqueda del significado objetivamente ms razonable, se aplica el
principio por el cual en la duda, el acto o sus disposiciones singulares deben
interpretarse en el sentido por el cual tengan algn efecto y no en el sentido por
elque no tendran ningn efecto (principo de la conservacin del acto jurdico),
ascomo la regla que hace prevalecer a la interpretacin que ms se adeca
a las prctcas generales y la que atribuye prevalencia a la interpretacin ms
conveniente a la naturaleza y objeto del acto. Si se trata de actos concluidos
mediante clusulas generales de contratacin o de contratos por adhesin,
se interpretan en contra del estipulante. Si el acto an permanece oscuro se

1074 SALEILLES, De la dclaration de volont: contrbution l'tude de l'acte juridique dans le

Code civit allemand (artculo 116 144), cit., p.217; DE GSPERI, Tratado de Derecho
civil, cil., T. l, p. 161.
1075 TRIMAHCHt, lsttuzoni di Diritto Privato, cit., p. 192.

rNSTrruro pncinco
E
 ANBAL TORRES VsQUEZ

interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado, si es gratuito, y en

el sentido de que se realice la equivalencia en las prestacones, si es oneroso.

4. Crtica al sistema objetivo

El acto no produce los efectos que las partes han querido, sino los efectos
atribuidos por el Derecho a la declaracin aun cuando esta difiera de la volun-
tad. Como dice De Gsperi1076, "no hace falta mucho esfuerzo para comprender
cun contradictoro es que el Derecho objetivo'confiera plena eficacia a una
declaracin aun cuando quien la hace no haya tenido conciencia de sus alcan-
. ces, y le constria a ejecutar una prestacin que relmente no quiso llevarla
a efecto", agrega este autor, citando a Raymond Clice, que esta concepcin
destruye toda relacin entre el acto jurdico y su autor; se admite que un acto
maquinal, la produccin de un sonido o el trazado de unas lneas, puedan tener
un determinado valor, mientras que la voluntad del hornbre no tiene ninguno.

5. Sistema mixto
Para esta teora el objeto de la interpretacin es tanto fa voluntad del agente
cuanlo la declaracin del mismo, puesto que voluntad y declaracin son dos
aspectos inescindiblemente conexos. Se interpreta la voluntad exterorizada
en la declaracin.
Si se considera que el objeto de la interpretacin es el acto jurdico (contra-
to, testamento, etc.)y ste es la manifestacin de voluntad del sujeto o sujetos
que lo celebran; desde este punto de vista tienen razn los sostenedores de la
teora subjetiva. Es tambin verdad, corno sostienen los defensores de la teora
objetiva, que hablar de voluntad comn en los actos bilaterales o plurilaterales

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otro lado, la teora de la voluntad al pretender reconstruir todo el querer del
agente frustra las expectativas de la otra parte y de los terceros. Viceversa,
la teora de la declaracin, privilegiando a sta, envilece excesivamente el rol
de la voluntad.
Nuestro ordenamiento jurdico civil contiene disposiciones orientadas a
un anlisis subjetivo, por ejemplo, si en un contrato se prueba que la comn
intencin de las partes difiere de la declaracin prevalece la primera sobre la
segunda, o sea la comn intencin (la voluntad) sobre la declaracin (aft. 1361 ),
y disposiciones dirigidas a dar un sentido a la declaracin considerada en s
misma (arts. 168, 169, '170). Por tanto, la teora intermedia se coloca como un
perfecto punto de equilibrio entre las dos tesis extremas.
En las dos tesis extremas, la subjetiva y la objetiva, el objeto y las posibles
orientaciones de la actividad interpretativa del acto jurdico dependen de que

1076 DE GSPERI, Tratado de Derecho civil, cit.,T. I, p. 170.

E cepruto XrV: INTERpRETACTN otL coutneto

 TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

ste sea considerado como un acto de volntad o como una mera declaracin
exterior. Siel elemento esencial del acto jurdico es la voluntad, elbjeto de la
interpretacin es la voluntad negocial, por tanto, toda la actividad interpretativa
debe orientarse, valindose de todos los medios permitidos, a la bsqueda
del interno querer, como hecho psquico, del agente. Una concepcin como
esta no satisface, porque descuida la exigencia de, una tutela razonable de la
confianza depositada en la declaracin por el desiinatario de la misrna y en
general por los terceros.
Si se considera al acto jrdico como una mera declaracin exterior, el
objeto de la interpretacin se limta a lo que se ha expresado (art. 168), el in-
trprete,no puede apreciar el sentido del acto de otro modo que no sea "en lo
expresado" y slo "desde lo expresado", en vista a la expectativa que pueda
suscitar en el mundo externo, y, por tanto, la actividad del intrprete se reduce
a un juicio objetivo y extrnseco, sobre el significado del negocio, con Ia con-
Secuencia, an ms grave que la anterior, de un eventual sacrificio de la real
determinacin de las partes de algn modo manifestada ncluso poractos extra
formacin del negocio, a la cual debera conducir una correcta interpretacin.
Para superar los errores del sistema subjetivo y del objetivo, la inter-
pretacin debe orientarse a determinar el significado ms correcto del acto,
considerando su funcin y eficacia como un instrumento de autorregulacin de
intereses privados. Desde esta perspectiva, la interpretacin debe orientarse
directamente alcontenido delacto, el mismo que constituye el punto de paida
y el objeto de la valoracin que el Derecho hace de la autorregulacin de los
intereses privados; por consiguiente, el contenido del acto jurdico debe ser
revelado en su pteno significado, segn una valoracin comprensiva y equilibra-
da de los intereses de las partes. La voluntad de las partes, que representa la
fuente de la voluntad negocial, de un lado, y el comportamiento de ellas, como
l conjunto de actos exteriores con los cuales se realiza el contenido, del otro,
solamente pueden adquirir relevancia, segn esta correcta perspectiva, como
los elementos, si bien de peso determinante, a los cuales se vendr a Parar,
cuando se trata de resolver los diversos problemas relativos a la indagacin
sobre el significado del actoloz.
La discordia entre la tendencia subjetiva y objetiva es afrontada y resuelta
con soluciones que varan segn la diversa naturaleza de los actos, tutelando
unas veces a la voluntad (teora de la responsabilidad) y otras a la confianza
(teora de la confianza). Se torna en cuenta la diferencia existente entre el
contrato, que eS el fruto del acuerdo entre puntos de vista de cada una de las
paes, y eltestamento, que representa el acto de ltima voluntad deldisponente.
El sistema mixto es seguido principalmente por el Cdigo civil italiano que
adopta como principio prevaleciente al sjstema subjetvo (art. 1362), que se

1077 SCoGNAMIGLIO, Contratt n generale, cit-' pp. 180 y ss.

 ANBAL TORRES VASAUEZ

orienta a determinar el real significado del acto segn el punto de vista de sus
autores. Y como sistema subsidiario, el objetivo (arts. 1367 a1371), encaminado
a atribuir un sentido al contrato valorndolo de acuerdo a criterios objetivos ex-
trnsecos. De este modo se compatibilizala exigencia fundamental del respeto
de la autonoma privada no debe ser sacrificada haciendo prevalecer
-que
sobre el punto de vista de las partes un juicio objetivo y abstracto- co,n la otra
de atribuir al acto, un posible significado que valga para salvar la auiorregu-
lacin de los intereses privados (principio de conservacin del acto jurdico).
Las normas del Cdigo italiano relativas a la interpretacin subjetiva
orientada a determinar el signficado del contrato, segn el punto de vista de
sus autores, estn contenidas en los arts. 1362 a 1366. Se opta por lateora
subjetiva como principio rector de la interpretacin al establecer en la primera
pafte del art. 1362, que una correcta interpretacin del contrato no se debe
limitar al sentido literal de las palabras, sino que se debe indagar cul ha sido
la comn intencin de los contratantes. Lo que significa hacer prevalecer el
espritu que anima el contrato frente a aquel sentido que resultare a primera
vista del tenor literal. En caso de contraste entre la voluntad y la declaracin, se
debe indagar sobre la intencin real de los contratantes. Como en el contrato
hay por lo menos dos partes, el intrprete no se limita a indagar sobre la inten-
cin real de una de las partes, por ejemplo, del oferente, sino a determinar la
intencin comn de ambas paftes, es decir, debe averiguar sobre el contenido
real delacuerdo. El intrprete en su actividad deber, para evitar el peligro de
imponer su propio juicio sobre el contenido real del acuerdo, apreciar el com-
portamiento total de las paftes, aun posterior a Ia conclusin del contrato, lo que
quiere decir que el intrprete podr tener en cuenta, adems de lo que resulte
del sentido literal del contrato, cada elemento ofrecido por el comportamiento
de los sujetos que puedan servir a los fines de establecer los trminos reales
del contenido del acto1o78.
lnvestigar la comn intencin de las partes no significa que la mera vo-
luntad, an no exteriorizada, deba tener eficacia jurdica, porque perdera su
importancia prctica la manifestacin de voluntad. "Significa que no slo por
los medios proporcionados por la gramtica o el diccionario, debe inferirse la
voluntad real, sino por todos los que suministra el arte de la lgica. Es siempre
necesario que la voluntad se manifieste; slo que poco importa que resulte
del sentido literal de las palabras, y en general, prima facie, de los medios
empleados para manifestarla, o que resulte en cambio, por la va de inferen-
cias, del conjunto de las diversas disposiciones, del fin prctico propuesto y
de todas las circunstancias del hecho"1o7e. La voluntad no manifestada carece
de eficacia jurdica.

1078 SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 183.

'1079 CovlELLo, Nicols, Doctrina general del Derecho civil,
trad. de Felipe de J. Tena, Uteha,
Mxico, 1938, p. 442.

E CAPITULO xIV: INTERPRETACIoN DEL CoNT&c]o

 TEORiA GENEML DEL CONTMTO

El sentido literal de las palabras usadas por las partes que han celebrado
un acto jurdico se presenta como el primero de los instrumentos de la inter-
pretacin. Pero la actividad del intrprete no se limita a averiguar el sentido
literal de las palabras, sino que debe buscar la intencin comn de las partes
ms all del sentido literal de las palabras. Las palabras pueden traicionar la
intencin de los contratantes: por ejemplo, stos han escrto que uno quiere
arrendar y otro recibir en arrendamento el bien qub el primero entrega al se-
gundo, sin embargo, en elcontrato no se hace mencin a la renta arrendaticia.
Si nos atenemos al sentido literal de las palabras (en etcaso la palabra arren-
damiento), concluimos que el contrato es nulo porfalta de objeto (en este caso
la renta arrendaticia). Sin embargo, averiguando ms all del sentido literal
de las palabras, puede suceder que las partes queran, una, conceder y, otra,
conseguir el goce gratuito del bien (contrato de comodato)toeo. La denorninacin
que las partes den al contrato tendr relevancia en tanto corresponda al con-
tenido de los pactos, en cambio cuando exista divergencia entre elsignificado
de lo declarado y el contenido del contrato, ste se calificar de acuerdo a la
naturaleza de su contenido.
Trabucchil081 manifiesta.que cuando se dice que elobjeto de la interpreta-
cin contractual es en sustancia una guaestio voluntatis, es necesario entender
bien. Quaestio voluntatis no quiere decir bsqueda de la intencin o el objeto
ntimamente perseguido por uno o por otro contratante, sino que se debe dar
relevancia a la manifestacin de voluntad interna dentro de los lmites de la
confianza, la voluntad a interpretar es aquella que se revela con el comporta-
miento exterior. La voluntad contractual debe ser la que se revela a las partes
de su propio compoamiento recproco. Debe buscarse la intencin comn de
los contratantes, no dando importancia a lo que una de las partes ha pensado
respecto a lo que ha dicho, sno buscando aquello que frente a la declaracin
de una de las partes habr pensado la otra, valorando razonablemente elcon-
tenido de cada propuesta.
Cmo descubrir, ms all de las palabras, la verdadera ntencin de las
partes? El Cdigo civil italiano facilita algunos criterios, como el histrico (art.
1362, apartado segundo) segn el cual es necesario valorar el comportamiento
de las partes en conjunto, incluso el posterior a la celebracin del contrato.
Tambin se mencionan estos otros criteros lgicos de interpretacn subje-
tiva: siempre con miras a obtener una correcta y equilibrada reconstruccin
del contenido contractual, las clusulas se deben interpretar unas por medio
de las otras, porque son lgicamente complementarias'*' (art. 1363), de este
modo se conoce la intencin de las partes teniendo en cuenta elacto jurdico

1080 GALGANO, Francesco, El negocio jurdico, trad. de Francisco de P. Blasco Garc y Loren-
zo Prals Albentosa, Trant lo blanch, Valencia, 1992, p.429.
1081 RABUCCHt, lsttuzioni di Diritto civile,cil., p.602.
1082 MESS|NEO, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial, trad. de Santiago Sents
Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1979, T. ll, p. 484.

INSTITUTo PACFICO
E
 ANIBAL IORRES VASQUEZ

en su conjunto, pues, puede resultar que una clusula aislada tenga un signi-
ficado contrario a la voluntad de las partes cuando no es entendida a la luz de
toda la reglamentacin negocial; las expresiones generales se interpretarn
restrictivamente de tal modo que comprenda solamente los objetos sobre los
que las partes se han propuesto contratar (art. 1364); el acto se interpretar
extensivamente cuando se ha expresado un caso con el fin de explicar un
pacto, de tal modo que no se consideren excluidos los casos no expresados
que de acuerdo con la razn estn comprendidos en el pacto (art. 1365). Cierra
el grupo de normas sobre la interpretacin subjetiva el art. 1366 que dispone
que el contrato debe ser interpretado de buena fe.
La buena fe es el punto de unn entre la orientacin subjetiva y objetiva
del proceso interpretativo. La bona fides romana se refiere al espritu de coo-
peracin de las partes contratantes, a fin de alcanzar sus recprocas expecta-
tivas. La buena fe significa lealtad y claridad en el hablar por la confianza que
genera en el destinatariolos3. En efecto, la buena fe impide que se pueda optar
por una solucin extrema, ya sea subjetiva u objetiva puras, por el peligro de
que mediante conjeturas se llegue a sustituir la voluntad de las partes por una
voluntad ficticia que existe solamente en la mente del intrprete (rntodo sub-
jetivo), o que sin tener en cuenta la impedeccin del ser humano y del lenguaje
se d valor nicamente a lo expresado para la formacin del acto aun cuando
no revele la voluntad del agente (mtodo objetivo).
S no obstante la aplicacin de las normas descritas subsiste cualquier
duda sobre elcontenido del contrato se aplican las reglas sobre la interpretacin
objetiva que prescinden de la intencin de las partes, contenidas en los arts.
1367 a 1371 del Cdigo italiano. Ante el dilema de optar entre dejar inoperante
el contrato en todo o en parte o bien de eliminar la incerteza que perdura apli-
cando un criterio extrnseco a la autonoma de las partes, el legislador italiano
ha optado por esta segunda alternativa mediante la previsin de diversos me-
dios de interpretacin objetva que se aplicarn solamente cuando sea posible
atribuir al contrato o a las clusulas controvetidas un significado compatible
con Ia finalidad perseguda por las partes. El art. 1367 afirma el principio de la
conservacin del contrato, al disponer que si persiste la duda sobre el significado
delcontrato o de alguna de sus clusulas se debe interpretar en el sentido por
el cual las disposiciones contractuales produzcan efectos jurdicos y no en aquel
segn el cual no tendran ninguno. La ratio de esta norma reside en que si los
contratantes se ponen de acuerdo sobre cualquier punto del contrato es con
el fin de que produzca algn efecto, por lo que se debe atribuir al acuerdo su
significado til. El art. 1368 prescribe que para entender las clusulas ambiguas,
debe hacerse referencia a lo que se practica en el lugar donde se ha formado el
contrato. Segn el art. 1369, las palabras de varios sentidos deben entenderse
en el sentido ms conveniente a la naturalezay al objeto del contrato, es decir,

1083 ARANA CoUFIREJOLLES, Carmen, La interpretacin del acto jurdico, Cultural Cuzco,
Lima, 1992, pp. 192 y 193.

E crpruLo xrv' rNlrRpntRctN DEr coNTRATo

 TEORh GENERAL DEL CONTMTO

se da relieve a la funcin econmico-social objetiva del contrato especficoy al

destino econmico del bien objeto del contrato. El art. 1370 consagra la regla
de interpretacin contra stipulatorem al establecerque las clusulas dispuestas
por uno de los contratantes se interpretan a favor de la otra parte.
Finalmente, el art. 1371 , del citado Cdigo italiano, establece un remedio
extremo aplcable solamente cuando no sea posib[e obtener el significado del
contrato aplicando las normas precedentes. Dispone este artculo que si per-
siste la duda, el contrato debe ser entendido en el sentido menos gravoso para
el obligado, Si es a ttulo gratuito, y en el sentido que realice la armonizacin
equitativa de los intereses de laspartes, si es a ttulo oneroso. Una solucin
como sta se justifica solamente si con ella es posible llegar a la ms verosmil
reconstruccin del significado delcontrato segn sea gratuito u oneroso.
para el Cdigo civil peruano el objeto de la interpretacin es la declara-
cin (arts. 168 al 17Oy arl- 1401), ste es el principio rector, pero no como una
tesis extrema que anule la voluntad, puesto que cuando se descubre que la
declaracin difiere del verdadero querer del agente, prevalece el querer interno,
as sucede, por ejemplo, con lo regulado en el segundo prrafo del art. 1361 ,
o cuando el agente ha declarado bajo los efectos del error o del dolo, casos
en los que el objeto de lo que se interpreta es la voluntad. En otros trminos,
la interpretacin de ninguna manera busca establecer la intencin del agente,
sino el significado finat del acto jurdico tal como resulta de la declaracin, sig-
nificado que puede ser diverso de la intencin del agente, salvo que se pruebe
la divergencia, caso en el cual prevalecer la intencin sobre lo declarado.
En la interpretacin del acto jurdico siempre estn presentes los aspectos
objetivos y subjetvos. Por el aspecto objetivo, el acto jurdico tiene un significado
en funcin de las circunstancias de la situacin social en que se ha otorgado,
de este modo se protege la confianza del destinatario de la declaracin. Por
. el aspecto subjetivo, el acto jurdico no solamente tiene la significacin que el
mbiio social y la tradicin le confieren, los que se deriven de la naturaleza de
la regulacin, la personalidad de los otorgantes, sus relaciones precedentes
que fiermitan hacer evidentes los resoftes de la voluntad comn.

6. Naturaleza de las normas interpretativas

Frente a la concepcin tradicional que considera que las normas sobre
interpretacin son solamente rnximas lgicas sugeridas por el legislador
a los magistrados, meros consejos o directivas del criterio judicial o reco-
mendaciones sin carcter obligatoriolo8a, la doctrina moderna predominante

10g4 Ver, entre otros, CARBONNTEB, Jean, Derecho civit, lrad. de M. Zorrilla Ruiz, Bosch, Bar-
celona, 1g71 , T. ll lEl derecho de tas obtigaciones y la situacin contractua[), p. 494; MA-
ZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte segunda, vol. l, p. 374; GloRGl, J., Teora de
las obligaciones en el derecho moderno, trad. de la 7q ed. italiana, Reus, Madrid,
1980, pp'
182 y ss.; LAFA|LLE, Hctor, Derecho civil, Ediar, Buenos Aires, 1953, T. Ylll (Contratos),
vcl. i p. 341 ; DE GsPERl, Tratado de Derecho civil, cil', T' 1, pp' 142-143'

rNslruro pecirlco E
 ANBAL IORRES VASAUEZ

reconoce que las normas sobre interpretacin del contrato son de carcter
imperativo, cuyos criterios deben observarse ineludiblemente por el intrprete
con el fin de dar solucin a las diversas cuestiones que Se presenten con
relacin a la determinacin del sentido y alcance del acto. Como dice Betti,
"no se debe inducir acreer que se trate de simples reglas tcnicas destinadas
a suministrar meros criterios orientadores que no tienen carcter preceptvo
ni valor vinculante"1o85.
Por ser normas interpretativas de carcter imperativo y no dispositivo,
deben observarse no solamente por los magistrdos en los casos sornetidos
a Su conocimiento, sino tambin por las partes que deben tenerlas en cuenta
para determinar el significado del acto jurdico que han celebrado1086, Salvo,
naturalmente, que de mutuo acuerdo decidan darle una significacin diferente
a la que resulte de aplicar las normas interpretativas, puesto que en ejercicio de
su autonoma privada, con el contrato, no solamente pueden crear relaciones
jurdicas, sino que pueden modificarlas o extinguirlas.
Las normas interpretativas del contrato (y del acto jurdico en general)
solamente son obligatorias para las partes cuando stas no se puedan poner
de acuerdo sobre un crterio diferente. En caso contrario, a nuestro entender,
las normas interpretativas no son imperativas para los contratantes, quienes
tienen la libre iniciativa individual para otorgar a sus pactos la significacin
que deseen, persiguiendo cualquier inters social lcito que merezca tutela
jurdica. De lo que se deduce que las normas interpretativas del contrato son
imperativas para los magistrados y cualquier tercero, pero no para las partes
contratantes. Para stas sern imperativas solamente cuando no Se pongan
de acuerdo para dar al contrato un significado diferente.
En resumen, las normas sobre interpretacin delcontrato son imperativas
para los magistrados y para cualquier otro tercero, mas no para las partes, salvo
cuando no hay acuerdo unnime diferente. Los contratantes, en ejercicio de su
autonoma privada, pueden darle la significacin que quieran alcontrato que han
celebrado con anterioridad, con tal que no atenten contra normas imperativas
(no interpretativas), el orden pblico o las buenas costumbres.

7. Destinatarios de las normas de interpretacin

Porsu carcter imperativo, los destinatarios de las normas de interpretacin
son todos aquellos interesados en saber el significado y alcance de un contrato:

1085 BETTI, lnterpretacin de la ley y de los actos iurdicos, cit., pp. 219 y ss. Ver adems, entre
otros, LARROUMEI , Drot civil. Les obligations. Le contrat, cit., T. lll, Pars, 1990, p. 134;
SCOGNAM|GLtO, Contrafti in generale, cit., p. 179; TRABUCCHI, lstituzioni di Diritto civile,
cit., p. 601 ; MESSINEO, Manual de Derecho civil y comerciat, cil., T. ll, p. 483; Vtonl Reu-
REz, Fernando, "Las normas de interpretacin contenidas en el Cdigo civil", en Revista
Jurdica del Per, Ao XLVIl, Ne 't4, enero-mazo, Trujillo, 1998, pp. 19 y 20.
1086 SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 179.

w cnpTuLo XIV: INTERPRETACION DEL CONT&ATO

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

los magistrados, los rbitros de Derecho y otros funcionarios para poder resol-
ver, dentro del lmite de sus competencias, un conflicto derivado del contrato
sornetido a su decisin; las partes, cuando no es posible que se pongan de
acuerdo sobre criterios diferentes, para precisar sus derechos y obligaciones
con miras a la ejecucin del contrato que han celebrado; y cualquier tercero
interesado en conocer elsentido y alcance de un cpntrato. Por ejemplo, todos
los que hacemos uso de los medios de transporte fOtico tenemos inters en
saber cul es la significacin y alcance de un contrato de seguro de respon-
sabilidad civil celebrado por ls empresas que se dedican a esta actividad.

132. CLASES DE INTERPRETACIN DEL CONTRATO

La interpretacin del contrato se clasifica en autntica, judicialy doctrinal.
La interpretacin autntica o convencional es la realizada por las mismas
partes mediante un contrato sucesivo de fijacin del significado del contrato
que han celebrado con anterioridad. Los contratos son interpretados autntica-
mente con la manifestacin de voluntad de todos los que son partes en ellos.
No es prohibido a las partes Ia conclusin de un contrato que tenga por
objeto dar una interpretacin precisa a un contrato precedente celebrado
entre las mismas1087. Se trata en efecto de un acto por el cual se esclarece el
significado, con valor nicamente declarativo. Si el contrato nuevo se limita
slo a interpretar el precedente, es calificado como acto con valor declarativo;
en cambio, si la interpretacin se resuelve en una verdadera modificacin de
la estipulacin precedente, no obstante que se utilice el mismo nomen iuris,
constituye en realidad una verdadera innovacin respecto a la regulacin de
intereses precedentemente acordados, caso en el que tendremos un contrato
modificado.
' La interpretacin autntica de los actos de autonoma privada (elcontrato
lo es) es realizada mediante otro acto de autonoma privada, por lo que el in-
trprete puede Separarse de los criterios hermenuticos legales, lo que no est
permitido a los magistrados y a los terceros. Como dice Bettilooe, "en el estricto
mbito de la autonorna privada el autorde la declaracin unilateral mortis causa
y las partes en el negocio bilateral son dueos de regular sus intereses como
crean ms conveniente, incluso con relacin a un problema de inteligibilidad".
La interpretacin autntica de un contrato puede ser contextualo sucesiva.
La primera forma parte integrante del contrato por tratarse de una declaracin

@lpresupuestoquelasparteSnopuedenderogarlasnormas
es el juez. Prescindiendo de
interpretativas, por ser normas imperativas cuyo destinatario
la calificacin de tales normas, si es verdad que el juez debe tener en cuenta la comn
intencin de las partes, pero no podr dejar de tener en cuenta la intencin (manifestada
en el contrato) de dar una determinada interpretacin al acuerdo y de eximirse de la apli-
cacin de las normas sobre la materia (FHANCESCHE-rTl, ll contfatfo, cit., p. 343).
1088 BETII, tnterpretacin de la ley y de los actos iurdicos' cit-, p. 206'

INSTITUTO PACiFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

que completa, precisndolo, elcontenido de la voluntad de las partes. La su-

cesiva es el acto que tiene por fin asegurar el significado de un contrato que
las paes ya han celebrado. Este acto puede perder su funcin interpretativa
para asumir la de modificacin del contrato originario. La alternativa entre in-
terpretacin y modificacin carece de importancia para las partes, pero frente
a terceros se debe aplicar el principio de tutela de los terceros que de buena fe
han adquirido derechos sobre Ia base delsignificado aparente del contratol08s.
La interpretacin judical es realizada por.los magistrados y rbitros de
Derecho, quienes en ltima instancia deben fijar el contenido, sentido y alcance
del contrato con estricta sujecin a los criterios interpretativos legales, con el fin
de resolver el conflicto de intereses sometido a su decisin. La interpretacin
jurisprudencial es vinculatora para las partes, para los terceros que tengan n-
tereses derivados delcontrato interpretado,y para el magistrado que la emiti,
pues para l es un precedente que aplicar a todos los casos futuros idnticos.
La interpretacin doctrinales realizada por terceros como una funcin de
asesoramiento, por ejemplo, la opinin de un jurista sobre la significacin y
alcance de un contrato. No tiene carcter vinculatorio para las paes ni para el
intrprete, aunque spuede tener influencia moral sobre terceros, especialmente
sobre los magistrados, segn el grado de prestigio del intrprete.

133. INTERPRETACIN, CAI-IFICACIN E INTEGRACIN DEL CON-

TRATO
Hay que diferenciar la interpretacin de la calificacin y de la integracin
delcontrato.

1. La interpretacin
La interpretacin del contrato, como hemos dicho, es una actividad en-
caminada, rnediante un proceso de comprensin, a establecer el sentido y
alcance del acuerdo de las partes contratantes, resolviendo as las dudas sobre
su existencia y las desinteligencias sobre su contenido.

2. La calificacin
la calificacinde un contrato consiste en determinarsu naturaleza jurdica,
expresada enun nomen iuris, o sea, es encuadrar el contrato en un determinado
tipo (arrendamiento, leasing, hospedaje, etc.), lo que viene a constituir la premisa
indispensable para determinar las norrnas jurdicas que le son aplicables. Por la
calificacin se identifica el abstracto tipo legal en cuyo supuesto normativo se
ha de subsumir el contrato concreto, a fin de aplicar a ste la disciplina propia
de aquI. Por ejemplo, si Ticio se obliga a ceder temporalmente a Cayo el uso

10Bg BIANCA, Diritto civile, cil.,T.lll (ll contrato\, p. 445

w cpiruto xtv, rurEnpRErcrN DEL coNTMro

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

de un bien por una ciea renta convenida (contrato concreto), este acto se
encuadra en el esquema legal correspondiente al contrato de arrendamiento
(tipo legal abstracto: arts. 1666 y ss. del CC).
Luego de fijados los hechos y establecido su significado y alcance median-
te la interpretacin, se adscribe el contrato a una de las categoras tpificadas
(reguladas) por el ordenamiento jurdico, atribuynflole los efectos que le son
propios, o considerndolo como un acto atpico al cual se aplicar las normas
que regulan el contrato tpico que ms se le asemeja.
Si las partes no atribuyen ningn nomen iuris,la calificacin se efecta
deducindola de los elementos de hecho. Por ejemplo, Ticio ha trabajado en
la empresa de Cayo: ha trabajado como dependiente, corno sostiene Cayo,
o como socio industrial, como pretende Ticio, al reclamar su participacin en
los benefcios empresariales?1m En este caso, la calificacin se efectuar atri-
buyendo relevancia jurdica calificadora a los hechos aportados por las partes.
En ocasiones es la propia ley la que ofrece un criterio para calificar los
hechos. Por ejemplo, el art. 1665 dispone que cuando se presta una cantidad
de dinero que debe devolverse en mercaderas o viceversa, elcontrato es de
compraventa. Otro ejemplo, en elcaso que el precio de transferencia de un ben
se fije parte en dinero y parte en otro bien, el art. 1531 impone Ia calificacin
del contrato, a falta de intencin manifiesta de los contratantes, como permuta
cuando el valor del bien es igual o excede al del dinero; y de compraventa si
es menor.
Cuando existe contradiccin entre el nomen rurb dado por las partes al
contrato y a su contenido, la calificacin se deducir del contenido. Por ejem-
plo, una de las partes contratantes declara vender y la otra comprar el edificio
que la primera se obliga a construir a cambio de una retribucin. ste no es
un contrato de compraventa sino un contralo de obra; por consiguiente, se le
aplican las normas que regulan el contrato de obra y no las de compraventa.
Cuando en los contratos concurren elementos extraos a las categoras
de los contratos tpicos o concurren elementos de diversos tipos legales, son
calificados como contratos innominados o atpicos. Para estos actos, el Cdigo
civil exige los mismos requisitos de validez que para los nominados o tpicos,
pero no contiene criterios para su completa regulacin. Los contratos nominados
como los innominados estn sometidos a las reglas de la teora general del
contrato regulada en la Seccin Primera del Libro Vll del Cdigo civil (art. 1353).
Cuando en un contrato atpico se combinan elementos de dos o ms contratos
tpicos, estamos frente a un convenio mixto, el cual se regula integrando
las normas de los contratos tpicos a los que corresponden tales elementos.
Por ejemplo, el contrato por ei cual una de las partes se obliga a transferir la
propiedad de un bien a cambio de que la otra pague una contraprestacin:

1090 Ejemplo de GALGANo, El negocio iurdico, cit., p. 436.

rNslruro pncnco
E
 ANBAL fORRES VASAUEZ

parte en dinero y parte con la construccin de una obra, ser calificado como
un contrato mixto de compraventa y de obra; la prestacin del enajenante de
transferir la propiedad del bien estar sometida a las reglas de la compraventa,
mientras que, la parte de la prestacin del adquirente de pagar una suma de
dinero, tambin, se regular por las normas de la compraventa y la parte de
la prestacin consistente en ejecutar una obra se regir por las nornas del
contrato de obra1oe1.
Elcontrato no es el nombre que le pongan las partes, propensas a utilizar
trminos jurdicos cuyo significado desconocen, sino lo que de su contenido
y circunstancias se deriva. Las partes con sus expresiones pueden hacer una
calficacin errnea del contrato o simular su naturaleza, para proceder, por
ejemplo, a evadir el pago de impuestos. La calificacin ha de hacerse de acuerdo
a la voluntad real de las partes, contenida no solamente en sus declaraciones
con las cuales perfeccionan el contrato, sino tambin en sus comportarnientos
anteriores, simultneos y sucesivos y todos los otros elementos de hecho que
contribuyan a determinar el sentido que quisieron dar a sus declaraciones
de voluntad. Con frecuencia, la interpretacin es necesaria para llegar a una
correcta calficacin del contrato, puesto que con la interpretacin se busca
establecer qu cosa es lo que han querido las partes con sus declaraciones,
si una promesa de contrato o un contrato definitvo, si un contrato oneroso o
uno gratuito, si un contrato conmutativo o uno riesgoso, si un arrendamiento o
un hospedaje o un comodato, si una venta o una permuta o un suministro, etc.

'1091 La casacin italiana es de opinn distnta, pues considera que los

contratos mxtos se re-
gulan por las normas del contrato al cual pertenece la prestacin de valor preeminente: "A
fin de determinar la naluraleza jurdica exacta de un negocio jurdico complejo en el cual se
hayan mezclado y combinado elementos del arrendamiento de obra (as se denomina en
Italia al contrato de obra) y elementos de la venta, es preciso seguir el criterio de la preva-
lencia entre las prestaciones pactadas, y el negocio debe sujetarse a la disciplina unitaria
de uno o del otro contrato, con base en la prevalencia de los elementos que concurren a
constituirla, el factor decisivo para establecer tal prevalencia lo proporciona el inters que
ha movido a las partes, encontrndose ante una venta s han tenido inters en intercam-
biarse un bien por una suma de dinero, y slo por razones contingentes el vendedor se
haya conformado en recibir una parte de la contraprestacin bajo la forma del cumplimien-
to de un opus, mientras debe reconocerse la existencia de un contrato de arrendamiento
de obra cuando el inters originario y fundamental de las partes haya sido el de realizar,
y recibir, respectivamente, una obra, incluso cuando la contraprestacin estuviese cons-
tituida por un bien, y la verificacin correspondiente constituye una apreciacin de hecho
sustrada al examen de legitimidad, cuando est conveniente y conectamente motivado
(en el caso: Lrn contrato tena por objeto la transmisin de un bien inmueble a cambio de
una contraprestacin que estaba constituida en parte por el pago de una suma dinero y en
parte por la construccin de una carretera por parte del adquirente), los jueces de instancia
haban entendido predominante, con base en la valoracin del correspondiente inters de
las partes, el carcter traslativo del contrato, con el consiguiente sometimiento del mismo a
la disciplina de la venta, excluyendo la aplicacin del artculo 1667 del Cdigo civil italiano
y clei trrnino de prescripcin correspondiente; la Cofte suprema, desde el principio del que
se ha partido, entendi incensurable tal pacto'(GALGANO, El negocio jurdico, cit., p. 439).

w c,qpluro xrv' rNttnpnrncrr.r DEL coNTRAro

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

Trabucchil0e2 expresa que la interpretacin est precedida de un complejo

de operaciones orientadas a establecer, por los medios probatorios, el hecho
de la declaracin y la existencia de circunstancias precedentes, concomitantes
o sucesivas. En el momento probatorio se verifica aquello que ha acaecdo o
no, aquello que es o que no es verdico. Enseguida, la interpretacin indica el
exacto significado de los elementos del hecho probado, esto eS, elsignificado
jurdico relevante. Finalmente, en un tercer rnomnto, el hecho probado en
su existencia y establecido su significado, es jurdicarnente calificado como
compraventa, mutuo, sociedad, etc.
i
3. La integracin
Por la integracin del contrato se llenan las lagunas que presenta con las
normas dispositivas gue se consideran incluidas en l si no se ha dispuesto lo
contrario, para determinartodos los efectos que habr de producir. Por ejemplo,
si los contratantes no han dicho nada sobre el saneamiento por eviccin o por los
vicios ocultos del bien transferido en propiedad, posesin o uso, se aplican las
normas relativas a esta materia contenidas en el Cdigo civil (arts. 1484 y ss.).
Por la interpretacin se atribuye su significacin y alcance alcontrato, en cambio,
por la integracin se llenan los vacos que presenta para establecer todos sus
efectos, puesto que el contrato obliga a las parles no slo en cuanto se haya
expresado en 1, sino tambin en todos sus efectos que se deriven de la ley.
Alestablecerse, medante la interpretacin, el alcance del contrato quedan
fijados los efectos que el consentirniento de las partes han introducido en su
contenido; a estos efectos derivados del acuerdo de las partes se agregan,
mediante la integracin, los otros efectos dispuestos por la ley o tambin por
la costumbre en los casos en que la ley se remite a ella.
. Hay que concluir que previamente a la interpretacin es la determinacin,
a travs de los medios probatorios, de la existencia del acuerdo de las partes
con el cual se ha originado el contrato, luego mediante la interpretacin se esta-
blece su sentido y alcance, para despus, a travs de la calificacin, adscribirlo
a uno de los tipos o categoras de contratos reconocidos por el ordenamiento
jurdico. Finalmente, elcontenido contractual que presentalagunas o vacios es
completado con las normas supletorias y a falta de ellas por las costumbres.

134. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO EN EL CDIGO CIVIL PE-

RUANO: SISTEMA MIXTO
En la esencia del contrato est el consentimiento (el acuerdo de las par-
tes). El consentimiento supone la presencia de dos o ms manifestaciones de
voluntad que emanan de diversos centros de inters. Es decir, en la esencia

1 092 TBABUC CHt, lsttuzioni di Diritto civile, cil., p' 601 .

rNSTtTUr,o pcnco
E
 ANBAL ToRRES vsourz

del contrato est la voluntad de las partes contratantes, manfestada expresa

o tcitamente. Lo que importa es la voluntad jurdica (aqu no hablamos de
voluntad psicolgica), Los elementos esenciales de la voluntad jurdica son el
discernimiento, la intencin, la libertad (estos tres elementos integran la volun-
tad interna)y la exteriorizacin (voluntad de declarar). La voluntad interna y su
declaracin constituyen una unidad denominada voluntad jurdica. Al Derecho
no le interesa la vOluntad como hecho psicolgico no exteriorizado y, pbr tanto,
sin ninguna trascendencia social.
El Derecho, por ser regulador de conducta humana social, solamente se
preocupa de encausar la voluntad exteriorizada como acto social encaminado
a producir consecuencias jurdicas (el Derecho no oiienta la vida psicolgica
del sujeto, como sus pensamientos, sentimientos, etc.). Pero es innegable que
por error, dolo, volencia, por un lapsus, por la precariedad de las personas, por
la serie de dificultades que presenta el lenguaje, o tambin adrede, el sujeto
declare algo que no coincide con su voluntad real, determinando una divergencia
entre la voluntad y su declaracin.
Los que han tomado la decisin de celebrar un contrato plasman su deseo
en Una manifestacin de voluntad, cuyas estipulaciones regirn sus derechos
y obligaciones. Estas estipulaciones pueden ser claras denotando la voluntad
real de las partes o pueden ser ambiguas, contradictorias, oscuras, de modo
que no reflejan el sentido y alcance que las partes quisieron dar a sus decla-
racones. Lo que dice la declaracin de voluntad puede ser muy claro, pero
lo que quisieron decir las partes puede no estarlo; por ello, la idea de que las
expresiones claras no necesitan ser interpretadas (in claris non it interpretatio)
ha cado en descrdito.
El contrato, como todo acto jurdico, unilateral, bilateral o plurilateral, formal
o verbal, concluido expresamente o tcitamente, necesita de la interpretacin
para resolver las desinteligencias que se plantean en cuanto a su significacin
y alcance.
Con la interpretacin del contrato se persigue reconstruir no la voluntad
individual de cada parte contratante sino la voluntad comn10e3 real que se
reconozca en lo exteriorizado (no la voluntad psicolgica) para darle sentido
y alcance a las declaraciones de voluntad de los contratantes como actos
sociales destinados a producir efectos jurdicos. La voluntad de una de las
partes no puede sobreponerse sobre la voluntad comn, porque lo que vale
es el consentimiento (o sea, la confluencia de voluntades de todas las partes)
y no cada una de las intenciones individuales.
La buena fe no admite que se haga prevalecer una indagacin subjetiva
que puede conducir a sustituir la voluntad de la partes por una voluntad ficti-
cia producto de la apreciacin conjetural del intrprete, nitampoco permite la

1093 DEZ-PlcAzo, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial,2^ ed., Tecnos, Madrid,
1983, vol. l, p.263.

@ cprulo xrV: TNTERpRETACIl orL coNrruqto

 TEORh GENERAT DEL CONIE\TO

supremaca de la teora objetiva que puede llevar a amparar el error, el dolo,

la usura, el abuso de la parte fuerte sobre la dbil, sino que propicia una ave-
riguacin intermedia entre estos dos extremos. La interpretacin no tiene por
objeto nicamente a la declaracin (teora objetiva), no se agota en los estrechos
lmites de la declaracin, no se limita al anlsis gramaticalde las expresiones
usadas por los declarantes, sino que investiga y reconstruye la voluntad real,
de alguna forma exteriorizada, tomando en considetacin los comportamientos
de las paftes, sean anteriores, simultneos o sucesivos a la celebracin del
contrato (teora subjetiva)1@4,
Veamos algunos ejemplos: ",
1) De la declaracin puede aparecer con toda precisin que las partes
han celebrado un contrato de promesa de cornpraventa de merca-
deras, sin embargo, se puede demostrar que antes de esta decla-
racin o despus se pag parte del precio o se entregaron parte de
las mercaderas, pgr lo que fijados los hechos de este modo, habr
que interpretar no un contrato de promesa de compraventa (por el
cual el deudor se obliga no a transmitir la propiedad sino a celebrar
el futuro contrato de compraventa), sino uno de compraventa (que
es un contrato definitivo por el cual el deudor se obliga a transferir
la propiedad de los bienes vendidos) porque esa es la voluntad real
de las partes; al respecto es terminante el segundo prrafo del art.
'1361 al disponer: Se presume que la declaracin expresada en el
contrato responde a la valuntad comn de las partes y quien niegue
esa coincidencia debe probarla.
2) Es frecuente en nuestro medio que los que se dedican a hacer prs-
tamos con intereses usurarios hacen constar en el contrato de mutuo
haber entregado al mutuatario una cantidad mayor a la realmente
entregada; si se prueba esto, se ha reconstruido la voluntad verdadera
de los contratantes que fue de dar y tomar en prstamo una cantidad
menor, por tanto ser esta voluntad real, y no la declarada, por ser
falsa, el objeto de la interpretacin, en aplicacin del art. 1664 que
establece: Si en el mutuo se declara recibida mayor cantidad que la
verdaderamente entregada, el contrato se entiende celebrado por
esta ltima, quedando sin efecto en cuanto alexceso.'
3) Si una persona que se encuentra en estado de necesidad vende
su casa que tiene un valor de doscientos mil soles por el precio de
noventa ml a un compradorque conociendo el estado de necesidad
del vendedor se aprovecha de esta situacin, el vendedor puede
demandar la rescisin del contrato de compraventa por lesin, en

1094 El ar1.218.4 del Cdigo de Comercio argentino dispone: "Los hechos de los contrayentes,
subsiguientes a[ contrato, que tengan relacin con el que se discute, sern la mejor expli-
cacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el contrato."

TNSTTTUTo pecrco
w
 ANBAL TORRES VASQUEZ

aplicacin del art. 1447 que prescribe: La accin rescisoria por lesin
slo puede ejercitarse cuando la desproporcin entre las prestaciones
al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas par'
tes y siempre que tal desproporcin resulte del aprovechamiento por
uno de los contratantes de la necesidad apremiante delolro. De las
declaraciones de voluntad del vendedor y del comprador no aparece
n expresa ni implcitamente que haya una excesiva desproporcin
entre las prestaciones, ni que el vendedor se encuentra en estado
de necesidad, ni que el comprador se haya aprovechado de esta
situacin: stos son hechos extracontractuales que las partes deben
probar y el intrprete valorar para reconstruir la verdadera voluntad
comn de los contratantes otorgndole su significado autntico, que
en este caso, conducir a la rescisin del contrato.
En todo caso, se interpreta exclusivamente la voluntad manifestada (de-
claracin y comportamiento de las partes concorde con el modo de entender la
declaracin), esto es exteriorizada de alguna forma expresa o implcitamentelm5.
Pero ello no quiere decir que la interpretacin es solamente de la voluntad con-
tenida en la declaracin con la que se form el contrato, sino que la voluntad real
hay que reconstruirla tomando en consideracin todo otro comportamiento de
las partes que no est contenido en la declaracin, pero que sea compatible con
ella, para darle su verdadero sentido. Es claro entonces, que la interpretacin
empieza por la declaracin, pero no se agota all10s6 porque ello significara en
la prctica legitimar graves injusticias; para evitarlas se debe indagar cul ha

1095 BErn, lnterpretacin de la ley y de los actos jurdicos, cil., p. 372'. "[A] una interpretacin
puramente gramatical y atomista que podra aislar la declaracin del marco de las cir-
cunstancias socialmente relevantes en que fue emitida y a poner la letra por encima del
espritu, se contrapone otra interpretacin que integra la declaracin y la encuadra en el
completo comportamiento recproco y en el conjunto de las circunstancias en la que se
desarrolla, esclareciendo el espritu y el fin prctico en la conciencia de ambas partes".
''l
096 Es de opinin distnta el profesor Fernando VIDAL RAMREZ ("Las normas de interpreta-
cin contenidas en el Cdigo civil", cit., p. 16), quien coincidiendo con el Dr. Max ARIAS-
SCHREIBER, dice que hay que evitar la indagacin de la voluntad interna sin un marco
de referencia que viene a ser determinado por "lo expresado" para la formacin del acto
jurdico... el intrprete no tiene aptitud para una indagacin libre de la voluntad del mani-
festante, sino que est restringido por "lo expresado". "Lo expresado' debe ser focalizado
en la labor hermnutica. Su significado, sentido y alcance, en cuanto a su determinacin,
es la tarea del intrprete, quien debe atenerse a la forma empleada, pues la voluntad
puede ser manifestada mediante expresin oral, escrita o mmica, as como expresa o
tcita, aplicando al efecto las reglas del artculo 141 del Cdigo civii, por lo que queremos
enfatizar que no slo "lo expresado" por escrito puede ser objeto de la interpretacin, pues
lo que realmente es propio de la labor del hermeneuta es la manifestacin de voluntad que
queda materialmente plasmada". El prestigioso profesor VIDAL FAMREZ, recalca: "El
cdigo ha definido una posicin. Las relaciones entre la voluntad y su manifestacin y la
determinacin del sentido de sta se rigen por lo declarado, sin que la referencia al princi-
pio de la buena fe atene el criterio objetivsta" ("Las normas de interpretacin contenidas
en el Cdigo civil", cit., p. 15).

@ CPTUIO XV: INTERPRETACIN OEL CONTANTO

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

sido la voluntad comn, valindose de todos los medios probatorios admitidos,

aun de los extrnsecos al contrato. Por tanto, el intrprete no queda entregado
a una Iibre y subjetiva investigacin psicolgica, sino que la voluntad real debe
ser probada, lo que implica que solamente vale para el Derecho la voluntad
objetivada en la manifestacin y en todo otro comportamiento de las paes
compatible con la conclusin y ejecucin del confrato, como lo exige el afi.
1361. Conocida la voluntad de las partes se tiene que estar a ella, antes que
al sentido literal de las palabrasl0s7, hacer lo contraro sera sacrificar la verdad
frente a la falsedad, que es l que realmente se hace cuando se afirma que la
voluntad no puede ser apreciada.de otro modo que no sea "en lo expresado"
para la formacin del contrato.
Es comn que lo expresado revele lavoluntad comn real de los contratan-
tes, por lo que si las expresiones son claras en cuanto a revelar la voluntad, se
estar al sentido literal de las palabras, pero si de stas apareciera que la de-
claracin no coincide con la voluntad se buscar sta por sobre lo declaradoloes.

1097 Al respecto, es interesante el art. 1560 del Cdigo civil chileno que establece: "Conocida
claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras". Andrs Bello, con esta disposicin, modific y clarific sustancialmente al art.
1156 del Code Napoleon que expresa: "En los convenios se debe buscar cul ha sido la
comn intencin de las partes contratantes, antes que atenerse al sentido literal de las
palabras'. Para el cdigo chileno, la intencin debe ser claramente manifestada, conocida.
1 098 A este respecto, el art. 11 97 del Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial
argentina de 1991 dspone: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma si las circunstancias que
determinaron para cada una de ellas su celebracin y fueron aceptadas por la otra, o lo hu-
bieran sido de habrsele exteriorizado, subsisten al ';empo de la ejecucin. Los contratos
deben celebrarse, ejecutarse e interpretarse de buena fe y de acuerdo con lo que, veros-
milmente, las partes entendieron, o pudieron entender obrando con cuidado y previsin.
. Para la interpretacin: 1) se tomar especialmente en cuenta la literalidad de los trminos
utilizados, cuando proceda la interpretacin restrictiva; 2) en los otros casos se tomar
especialmenie en cuenta: a) la finalidad econmica del contrato, de acuerdo con lo que
fue la intencin comn de las partes al contratar; b) la intencin de cada una de las partes
al contratar en cuanto la otra parte la hubiera conocido, u obrando con la debida diligencia
hubiera debido conocerla; c) el sentido que razonablemente hubiera dado a la manifesta-
cin de cada una de las partes una persona en la situacin y de las condiciones de la otra;
d) los actos de cada parte anterores a la conclusin del contrato, incluidas las tratativas
preliminares y las prcticas antes establecidas entre ellas y en sus otros negocios, con
cuyo mantenimiento hubiera razonablemente podido contar la otra parte; e) la conducla de
las partes despus de concluido el contrato, y en particular la vinculada con su ejecucin;
f) los usos y costumbres del lugar de celebracin del contrato. Las clusulas del tipo de las
previstas en el artculo 1 1 57, incisos 1 y 2, no consttuyen usos y costumbres, aunque sean
de prctica; 3) en los contratos predispuestos: a) las clusulas especiales prevalecen so-
bre las generales aunque stas no hayan sido canceladas; b) las clusulas incorporadas
prevalecen sobre las preexistentes; c) las clusulas ambiguas sern interpretadas contra
el predisponente; d) si el no predisponente fuese una persona fsica, la interpretacin se
har en sentido favorable para 1. Se presumir su liberacin si es dudosa la exstencia de
una obligacin a su cargo; cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin se
estar a la que le sea menos gravosa".

rNsnruro pecrtco
E
 ANBAL TORRES VASAUEZ

Ningn ordenamiento jurdico importante opta por un sistema de interpre-

tacin objetivo o subjetivo puro, sino que toman en consideracin los dos ele-
mentos con los que se forma elcontrato: la voluntad y la declaracin, haciendo
prevalecer a uno de elloslose. Tan peligroso eS un sistema subjetivo puro como
un sistema objetivo puro de interpretacin.
En Derecho no hay nada qumicamente puro. Elsistema subjetivo de inter-
pretacin del contrato procedente de un texto de Papiniano (ln conventionibus
contrahentium voluntatem potus quam verba spectari placuit) fue recogido en
el Cdigo de Napolen: "Art. 1156. En los convehios se debe buscar cul ha
sido la comn intencin de las partes contratantes, antes que detenerse en el
sentido literal de los trminos". De aqufue derivado al art. 1131 del Cdigo
italiano de 1865 y luego al Cdigo de 1942, art. 1362, y a otros cdigos insp-
rados en elfrancs y en el italiano de 19421100.
El derogado Cdigo civil peruano de 1852 dispuso: "A. 1277. Para la
mejor inteligencia o interpretacin de las cfusulas dudosas de un contrato,
debe investigarse cul fue la intencin de las partes al celebrarlo. Concurren
al conocimiento de esta intencin, e[ sentido de las dems clusulas del con-
trato, o de otros contratos semejantes celebrados por la misma persona, las
costumbres del lugar, y todas las dems circunstancias que contribuyen al
mismo fin." El tambin derogado Cdigo de 1936 no tuvo ninguna disposicin
sobre interpretacin del contrato. El vigente Cdigo de 1984 no consagra como
principio el sistema subjetivo de interpretacin.

1099 Como dice DE GSPERI (Tratado de Derecho civil, cil., T. l, p. 170): "[Aun] cuando ambos
sistemas legislativos sealan al .juez normas distintas de interpretacin, los resultados a
que ambos mtodos conducen son tangenciales en cuanto toman en consideracin los
dos elementos que entran en la formacin del acto jurdico, con la diferencia puramente
terica relativa al valor de cada uno de ellos: la sublimacin del fenmeno psicolgico con
el abatimiento de su manifestacin, por la teora volitiva, y la exaltacin del hecho exterior
con sumisin del proceso interior de la voluntad, por la teora de la declaracin, de suerte
que... no se observa ninguna diferencia entre este sstema y el de la voluntad interna".
1'l 00 Con relacin al Cdigo civil italiano, BIANCA seala que son normas de interpretacin sub-
jetiva: la que enuncia el principio bsico segn el cual se debe indagar cul es la voluntad
comn de las partes y no limitarse al sentido literal (artculo 1362); la interpretacin que
impone la valoracin del comportamiento completo de las partes (interpretacin global)
(artculo 1362); la interpretacin sistemtica (artcuto 1363); la interpretacin que limita las
expresiones generales al objeto del contrato (artculo 1364); la interpretacin que presume
que los casos indicados como explicacin de un pacto tienen un simple valor ejemplifi-
cativo (artculo 1365). De olro lado, son normas de interpretacin obletiva: la norma que
establece que en ta duda el contrato debe interpretarse en el sentido en el cual pueda
tener efectos (artculo 1367) (interpretacin til); la que establece que las clusulas deben
interpretarse segn las prcticas generales del lugar de conclusin del contrato o del lugar
de la empresa (adculo 1368): la que seala que las clusulas inserlas en las condiciones
. generales deben interpretarse en el senlido ms favorable al adherente (artculo 1370); la
que dispone que el contrato debe interpretarse en el sentido menos gravoso para el obliga-
do si se trata de contrato gratuito, y en el sentido que se realice la armonizacin equitativa
de los intereses de las partes s es a ttulo oneroso (artculo 1371) (BIANCA, Diritto civile,
cit., T. lll lll contratol, p. 414).

@ cepruto xlv: rNrERpRETAcrN oEL coNtruqro

 TEORA GENERAT DEL CONT&qTO

El sistema subjetivo alarga el material interpretativo ms all de la decla-

racin en s misma, extendiendo la investigacin a elementos extra contrato,
constituidos casi siempre por otras formas representativas concomitantes y
no por una inaprensible "voluntad verdadera'l101. Este sistema "atiende a dar
relevancia al intento comn de las parles frente al sentido literal de las palabras,
entiende portal la intencin comn, nolavoluntasdecada una de las partes, que
permanece inexpresada en la esfera interna de la cnciencia, sino el concierto
interno que se ha formado entre las partes en cuanto aparece como reconoci-
ble en su comn o congruentdeclaracin y conducta. Entendindose por ello
que esta comn o congruente declaracin o conducta, interpretada por otro no
segn la muerta y abstracta letrate las palabras, sino segn su espritu, es
interpretada en funcin delrecproco comportamiento de las partes de las que
proviene y de la situacin de hecho, en la que aparece en concreto encuadrada
t...1 [La] ley no se separa de los criterios objetivos (art. 1362 del Cdigo italiano)
cuando pone junto al sentido literal de las palabras la comn intencin de las
partes, porque tarnbin esta cornn intencin va genticamente reconstruida
en su objetiva reconocibilidad y por ello bajo la medida de aquellos criterios"llo2.
El sistema objetivo es expuesto por Danz, est contenido en el art. 157
delCdigo alemn1103, y es atenuado por ela1. 133 del mismo cdigo, aldis-
poner: "En la interpretacin de una declaracin de voluntad ha de investigarse
la voluntad real y no atender al sentido literal de la expresin". Enneccerusll0a
dice que el descubrimiento de la voluntad real o interna no es la finalidad de la
interpretacin, pero debe ser investigada en la interpretacin. El objeto de la
interpretacin es la declaracin de voluntad, no la voluntad que no ha llegado a
tener expresin. Pero la interpretacin de la declaracin no debe desatenderse
de la voluntad real, sino que debe ser investigada partiendo de la declaracin
y dems circunstancias que interesan para la interpretacin.
. Nuestro Cdigo civil adopta, como principio fector de interpretacin, el
sistema objetivo, ya que toda interpretacin tiene que empezar por el anli-

110.I CoNVENcIx oe LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA

INTERNACToNAL DE MEBCAoenns lcoxveructru DE vtENA DE 1980), enrcuuo a. l)
A los efectos de la presente Convencin, las declaraciones y otros actos de una parte de-
bern interpretarse conforme a su intencin cuando la otra pade haya conocido o no haya
podido ignorar cul era esa intencin. 2) Si el prrafo precedente no fuere aplicable, las
declaraciones y otros actos de una parte debern interpretarse conforme al sentido que les
habra dado en igual situacin una persona razonable de la misma condicin que la otra
parte. 3) Para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una perso-
na razonable debern tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes
del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieran
establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes.
1 1 02 BETTI, lnterpretacin de la ley y de los actos jurdicos, cit., p. 356.

j'l0g CDlco ovil- RteMru (BGB), ABTcuLo 157. Los contratos han de interpretarse como
exigen la fidelidad y la buena fe en atencin a los usos del trfico.
1
.t04 ENNECCERUS, Ludwig / K|PP, Theodor / WOLFF, Main, Tratado de Derecho civil, lrad.
de la 35a ed. alemana por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, 2a ed., Bosch, Barcelona,
1953, T. l, Vol. I, PP. 199 Y ss.

rNSTrruro pncrtco
E
 ANBAL ToRRES vsouez

sis de las declaraciones de voluntad con las que se forma el contrato, pero
en modo alguno desdea el sistema subjetivo como un principio subsidiario,
porque la voluntad real de las partes contratantes no solamente se evidencia
con la declaracin, sino tambin con los comportamientos compatibles con tal
declaracin, sean anteriores, coetneos o sucesivos, inclusive con elsilencio
de las partes, sus necesidades, sus posibilidades, ef ambiente socialen elcual
se desenvuelven, etc. Si el Cdigo adoptara elcriterio objetivista a ultrnza, sin
ninguna atenuacin, sera un pobre Cdigo puesto solamente alservicio de la
parte ms fuerte de la relacin, propiciara la udura, la expoliacin de la parte
dbil, el dolo. El critero objetivo, garanta de seguridad en el trfico jurdico,
tiene que tener una vlvula de escape que priorce la voluntad real debidamente
probada, a fin de que se abra paso la justicia como finalidad ltima del Derecho.
El Proyecto de la Comisin Reformadora de 1975 (Comisn Reformadora
del derogado Cdigo civil de 1936) acogi la mayora de las reglas del sistema
mixto de interpretacin110s' Si los trminos del acto jurdico son claros se estar
al sentido literal de sus clusulas; si las palabras parecieran contrarias a la in-
tencin evidente del agente, prevalecer sta sobre aqullas; la interpretacin
fctica, o sea, apreciando elcomportamiento total del agente (art. 9); la inter-
pretacin sistemtica (art. 10); Ia interpretacin restrictiva de las expresiones
generales (art. 1 1); la interpretacin extensiva de los casos ejemplficativos (art.
12); las situaciones de excepcin no pueden ser interpretadas por analoga (art.
13); la interpretacin de buena fe y de acuerdo a los usos (art. 14); en la duda
debe estarse por la conservacin del acto (art. 15); las expresiones que tengan
varios sentidos deben entenderse en el sentido ms conforme a la naturaleza
y objeto del acto (ad. 16); la interpretacin en contra del estipulante (art. 17); si
el acto jurdico contina siendo oscuro, deber ste ser entendido en el sentido
menos gravoso para el obligado, si fuese a ttulo gratuito, y en el sentido de
que realice la armonizacin equitativa de los intereses de los agentes, si fuese
a ttulo oneroso (ar1. 1B). En el Proyecto de la Comisin Reformadora de 1981
se mantuvieron estas mismas reglas sin modificaciones sustancialesll06.
Los autores de la mencionada Comisin enfatizaron que "debe preferirse,
en primer lugar, las normas de interpretacin subjetiva, o en concreto, y des-
pus, en su orden, las normas sobre interpretacin objetiva, o en abstra6l9"1107.
De los proyectos de las comisiones reformadoras de 1975 y de 1981 es
objetable la interpretacin analgica de los actos jurdicos. La analoga es de
aplicacin a la ley por estar interrelaconada con todas las otras normas que

1105 PoNTrFrctA UNtvEHStono CnrucR oel prn, Proyectos y Anteproyectos de la Reforma

del Cdigo civr{ Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1980, T. l, pp. 7-8.
1106 Cfr. CoMtstN ENCARGADA DEL ESTUDTO v nEvrSrru DEL CDtcO CwIL, Cdigo civil.
Antecedentes legislativos, comparacin con el Cdigo de 1936, T. l, compilacin de Delia
Revoredo, Okura, Lima, 1985, pp. 161 y ss.
1107 PoNTlFrclA UNtvERStoao Cnrltcn oel Pen, Proyectos y Anteproyectos de la Refor-
ma del Cdigo civil, cil., T. l, p. 59.

@ cpruLo xrv, rNtrnpRerncrN DEL coNrRTo

 TEORiA GENEML DEL CONTMTO

integran dicho ordenamiento jurdico, por lo que es posible recurrir a la analoga

para llenar las lagunas. Pero la voluntad contractual es una voluntad puntual,
propia de las partes contratantes, por lo que no se admite la interpretacin
analgica; los contratos no pueden regirse por criterios ajenos a la voluntad de
las partes. Las lagunas que presente el contrato son llenadas con el Derecho
de reserva (norrnas dispositivas) o, en su caso, con las costumbres.
No obstante la incuestionable utilidad de estas normas de interpretacin
contenidas en el proyecto de la Comisin Reformadoro; co excepcin de
la norma sobre interpretacin analgica que no es de aplicacin a los actos
jurdicos, sino a la ley, ta Comisinflevisora suprimi la rnayora de ellas, que-
dando solamente las que estn contenidas en los arts. 168, 169, 170 y 1401
del Cdigo vigente de 1984. Seguidamente nos ocupamos de stos y otros
criterios interpretativos.

1. lnterpretacinliteral

Las reglas de interpretacin son parmetros de equilibrio, de eficiencia

y razonabilidad de la relacin contractual. El art. 168 contiene dos reglas de
interpretacin de los actos jurdicos: la interpretacih literal y la interpretacin
de la buena.fe de las partes. En este punto tratamos la interpretacin literall10e.

'ti0B pRtNctpros UNrDRorr. ARrcut-o 2.1 .17 {Clusulas de integracin). Un contrato escrito
que contiene una clusula de que lo escrito recoge completamente todo lo acordado, no
puede ser contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones o de acuer-
dos anteriores. No obstante, tales declaraciones o acuerdos podrn utilizarse para inter-
pretar lo escrito.
PBtNctptos UNtDRotr. ARrcuLo +.2 (Discrepancias lingsticas). Cuando un contrato es
redactado en dos o ms versiones de lenguaje, todas igualmente autnticas, prevalecer,
en caso de discrepancia entre tales versiones, la interpretacin acorde con la versin en la
que el contrato fue redactado originalmente.
11Og La Comisin Reformadora del Cdigo civil de 1936, en el Ttulo Cuarto, estableci: Artculo
23. Si los trminos de un acto jurdico son claros y no de.jan duda sobre la intencin del
agente, se estar al sentido literal de sus clusulas. Si las palabras parecieran contrarias
a la intencin evidente del agente, prevalecer sta sobre aqullas, Para determinar la
intencin del agente se deber apreciar su comportamiento total, aun posterior a Ia con-
clusin del acto.

TNSTTTUTo pacflco
E
 ANBAL TORRES VSOUEZ

Probablemente el mtodo (o estilo) hermenutico rns antiguo es el literal

o gramatical o filolgico, debido a que la primera actitud del intrprete fue la
de atenerse a las palabras orales o del texto escrito de la norma. Este fue el
mtodo propio de los glosadoreslllo que recurrieron a la sinonirnia y a la eti-
mologa de las palabras.
El contrato, como norma particular reguladora de intereses individuales y
no generales (como es la ley), constituye una realidad morfolgica y sintctica
que el intrprete debe analizar desde el punto de vista gramatical o literal para
captar su significacin y alcance. Si luego de ser interpretado resulta que los
trminos utilizados son claros en cuanto revelan sinlugar a dudas la voluntad
comn real de los contratantes, se estar al sentido literalde las estipulaciones.
Las expresiones que traducen inequvocamente la voluntad de los contratantes
no pueden ser rechazadas por el intrprete, por cuanto conducira a la sustitu-
cin de la voluntad comn de las partes por la voluntad del intrprete.
La averiguacin del sentido literal de la declaracin es el punto de partida
de toda interpretacin jurdica y, en caso de que la desinteligencia sobre el
sentido de la declaracin subsista, determina el marco dentro del cual deben
operar los otros criterios. El elemento gramatical o literal, como recurso her-
menutico, nos muestra el contenido y alcance del contrato de acuerdo con
el significado de las palabras. Este procedmiento que pareciera tan sencillo,
presenta en la prctica serios inconvenientes, en vista de que el significado
de las palabras y de otros signos usados como medios de expresin puede
variar segn el contexto, o segn las circunstancias o el modo de expresarse
de las personas o de los grupos sociales. Cuando la declaracin contractual
no tiene un significado unvoco, ocurre que puede ser entendida en un sentido
por el declarante y en otro por el destinatario y por los terceros eventualmente
interesados en ella.
La impropiedad de las palabras usadas por los contratantes, la variacin
del significado con eltiempo y los lugares, los varios sentidos que puede tener

'1110 Los glosadores de las Escuelas de Pava y Bolonia, cuyo principal iniciador fue lrnerio,
quien hacia el ao 1100 se dedic a comentar el Corpus iuis civile, poniendo breves
notas -alosas- entre las lneas con el fin de explicar el sentido de las palabras y de las
conexiones existentes entre los distintos pasajes. Ms tarde las glosas fueron colocadas
al margen o a continuacin de cada prrafo del Corpus iuris.
Los glosadores partieron de la creencia de que en el Corpus iuris se encontraba todo el
Derecho civil, de all que su labor a paftir de la glosa se limita a penetrar en el verdadero
sentido de las palabras, olvidando los principios que informaron el sistema iurdico.
Los glosadores fueron seguidos por los postglosadores que pretenderon adaptar la doc-
trina de los primeros a las necesidades de la poca. Sobresalen las figuras de Bartolo,
Baldo, Cino, entre otros, quienes utilizando los textos romanos y los comentarios de los
glosadores y consultando la jurisprudencia de los tribunales franceses y alemanes, apar-
tndose de las palabras, trataron de conseguir, extraer de los textos concretos, normas o
principios generales, por medio de un proceso de abstraccin con el propsito de dar so- .

lucin a los mltiples problemas que planteaba la vida en las florecientes nuevas ciudades
entregadas preferentemente a actividades del comercio internacional.

g ceptulo xrv, rNTEnpnrtRclN DEt coNTMTo

TEORA GENEeqL DEL CONTMTO

una msma palabra, la sinonimia y la polisemia son caractersticas de todo

lenguaje; toda expresin lingstica, debido a razones semnticas o sintcti-
cas, es susceptible de tener varias significaciones. Los sujetos que celebran
un contrato jurdico pueden atribuir a las palabras su significado corriente o un
sentido que no tienen o que es contrario al indicado por eldiccionario. Muchas
veces no hay uniformidad de crilerios sobre el sentido de una palabra, ni en el
uso social, ni en el mbito jurdico. Frente al conflicto entre la letra y espritu de
los textos habr que estar a lo que mejor revele la voluntad real de las partes.
Por tanto, el contrato no puede ser interpretado solamente de acuerdo con lo
que se haya expresado en 1, optando as por un sistema objetivo a ultranza sin
ninguna atenuacin, dado a que si los trminos de la declaracin son claros, no
dejan duda sobre la voluntad real, se estar necesariamente a su sentido literal,
pero si esos trminos son contrarios a la voluntad, tiene que prevalecer sta11,,
porque en caso contrario no slo se estara amparando la mala fe, sino que se
desnaturalizarala finalidad delDerecho quetiende a la realizacin de la justicia,
reducindolo a un conjunto de normas coercitivas que en nada se diferencian
de las normas dadas al interor de una banda de delincuentes. La intencin
comn de las paes debe ser reconstruida apreciando elcomportamiento total,
aun anterior, simultneo y posterior a la conclusin delcontratollr2. Demolombe
ensea que el intrprete debe considerar todas las circunstancias que concurran
a esclarecer la verdadera intencin de las partes: su posicin, sus cualidades,
sus relaciones anteriores, la naturaleza de la convencin, la comparacin y
combinacn de lasdiferentes clusulas, los motivos que han podido determinar
a una y otra parte a contratar, porque la interpretacin es, sobre todo, una obra
de discernimiento y de experiencia, de buen sentido y buena fe.
Veamos un ejemplo de Pothier y otro de Schneider y Fick: Ejemplo de
Pothier: "Vos habais alquilado de m un pequeo depaamento de una casa,
el resto del cual ocupaba yo. Os he renovado el contrato en estos trminos:
Doy en alquiler a X, 'mi casa' por tantos aos, por el precio establecido en el
precedente arrendamiento. Estarais autorizado a pretender que os he alqui-
lado toda mi casa? No, pues, aunque los trminos: 'a mi casa', en su sentido
gramatical, significan la casa entera, y no un simple departamento, es visible,
sin embargo, que nuestra intencin no ha sido sino la de renovar el alquiler del
deparlamento;y esta intencin, de la que no puede dudarse, debe prevalecer
sobre los trminos del contrato". Schneider y Fick, en sus notas al Cdigo
Federal suizo de las Obligaciones, ejemplifican: "Se escribe en un contrato
de alquiler que: 'Est permitido tener perros'. Por otra parte, y en las dems
clusulas del contrato, se ve que el propietario se ha esforzado por todos los
medios posibles de impedir que se produjeran ruidos en la casa. Tambin ha

1111 Esta doctrina est contenida en un fragmento de Papiniano, en los arts. 1156 del Cdigo
francs, 218del Cdigo de Comercio argentino, 133 del Cdigo alemn, 18 del Cdigo Fe-
deral suizo de las Obligaciones, 1362 del Cdigo civil italiano y 112 del Cdigo brasileo.
11'12 Clr. aft.218.4 del Cdigo de Comercio argentino, y art. 't362, segundo prralo, del Cdigo
civil italiano.

rNSTTUTo pecirco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

probado por testgos que tiene miedo horrible a los perros, y que, por esta
razn, ha prohibido a los otros inquilinos el tenerlos. De esta suefte, si el juez
queda convencido de que las parles han olvidado escribir la palabra: 'No... est
permitido, etc.'y que la voluntad comn de ellas han sido la de renunciar a la
introduccin de tales anmales en el nmueble, deber interpretar el contrato
en un sentido contrario a su texto y decir que l deba contener las palabras:
'No est permitido tener perros'r113.
A las expresiones se les ha de dar el sentido comn, propio y usual, el
significado que las manifestaciones suelen suscitar.de acuerdo con el sentir
corriente en el crculo social de las partes y en confrmidad con los usos del
trficol114, a fin de que el contrato produzca los efectos prcticos perseguidos,
pues es el concepto comn de las expresiones, y no el tcnico, el que revela
la voluntad de las partes, excepto cuando el contrato ha sido celebrado por
tcnicos en determinada rama del saber, caso en el cual a las palabras se les
dar su significado tcnico, pues ste ser el que revele la voluntad real comn.
Las expresiones usadas en la celebracin de un contrato pueden aparecer
claras y unvocas, sin embargo, la verdadera intencin de las partes no siempre
puede coincidir con lo expresado, por ejemplo, por ignorancia se puede declarar
que se est celebrando un contrato de "arrendamento" cuando en realdad es
uno de "leasing"; la verdadera intencin, el resultado prctico, que persiguen
las paftes contratantes, no es celebrar un contrato de arrendamiento, sino uno
de leasing en casos como ste se dar al contrato su verdadera significacin
derivada de su naturaleza, contenido y circunstancias, aun cuando dicha sig-
nificacin no coincida con la declaracin.
En resumen, si los trminos del contrato son claros y no dejan duda sobre
Ia voluntad.de los contratantes se estar al sentido literal de sus estpulacio-
nes. Si se prueba que la declaracin no responde a la voluntad comn de los
contratantes, prevalecer sta sobre aqullas. Para determinar la voluntad
comn de las paes se debe apreciar el comportamiento total de los contra-
tantes, considerando las prcticas establecidas entre ellos, las negociaciones
preliminares, aun el comportamiento posterior a la celebracin del contrato y
todas las circunstancias pertinentes del caso.

2. lnterpretacin de buena fe
El contrato debe negociarse, celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
acuerdo con la buena fe. El principio de la buena fe es considerado como el
alma de las relaciones sociales y el principio rector de la interpretacin jurdica.

11.13 DE GspERt, Tratado de Derecho civil, cil., T. l, p. 146.

1114 BETII, lnterpretacin de la ley y de los actos jurdicos, cit., p. 373: "[La] buena fe exige que
las palabras no sean tomadas a la letra, sino entendidas segn el espritu y la intencin,
de otro, en inters del destinatario, se requiere que a las palabras les sean atribuidas el
significado normal segn la conciencia social y los usos del trfico".

E cprulo xv, rntrnpnrrRci DEL coNTMTo

 TEORA GENERAL DEL CONTRATO

Buena fe significa correccin, Iealtad, cooperacin con la contraparte, sensibi-

lidad a sus razones, salvaguarda de sus intereses, comportamiento solidario,
recproco1115. La misma buena fe evocada para la negociacin, celebracin y
ejecucin del contrato (a. 1362).
En una primera acepcin, la buena fe es entendida como un principio
general informador de todo el ordenamiento jurdico, o sea, todo el Derecho
se edifica, se funda, sobre la base de los principios generales, entre ellos la
buena fe. como prncipio gengral, la buena fe es la aplicacin particular de
otro principio ms general alterum non laedere al cual est vinculado. Los
principios generales, entre ellos latuena fe, fundamentan o sustentan todo el
ordenamiento ju rdico.
En una segunda acepcin, la buena fe es un principo general de inte-
gracin del ordenamiento jurdico. A falta de ley o de costumbres, los vacos
(lagunas) que presenta elordenamiento jurdico se integran con los principios
generales, entre los que figura la buena fe.
En una tercera acepcin, que es la que interesa a este estudio, la buena
fe constituye una regla de interpretacin del contrato en particular y del acto
jurdico en general.
Como modelo de conducta tico social, la buena fe tiene un aspecto
negativo o de veto, en cuanto rechaza una conducta deshonesta (p. ej., no
defraudar); y otro positivo en cuanto impone una conducta de colaboracin
con los dems para que puedan alcanzar los fines que persiguen (p. ej., obrar
con diligencia, con previsin).
Slo si las partes contratantes actan conforme al principio del vivir
honestamente (Ulpiano) pueden calcular las consecuencias de sus actos y,
consecuentemente, estn obligadas a cumplir el contrato completa y oportu-
narnente, en cambio, el actuar deshonesto de una de ellas determina que la
otra no quede obligada, porque en vez de acuerdo solamente hay desacuerdo.
El contratante de buena fe no puede quedar obligado por la mala fe del otro.
El principio de la buena fe, a veces, est mencionado expresamente en
las normas como regulador de ciertas situaciones (art. 168); otras veces lo est
en las normas de reenvo, v. gr., cuando se dice que "cada uno est obligado a
ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones segn las reglas de la buena
fe" (Cdigo suizo de 1912, art.2); y aun cuando no viene explicitado en normas,
constituye elfundamento de todo ordenamiento jurdico, con la salvedad de que
en ocasiones es excluido en salvaguarda de otros principios que en determi-
nadas circunstancias se consideran superiores (p. ej., art. 950, primer prrafo).
Por disposicin de la ley, los contratos deben negociarse, celebrarse,
interpretarse y ejecutarse "segn el principio de la buena fe" (a. 1362), por

1115 ROPPO, El contrato, cit., p.460.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANiBAL TORRES VASAUEZ

tanto, la buena fe es un mandato legal imperativo que domina toda la relacin

contractual, desde antes de su nacimiento (etapa de la negociacin) hasta su
total extincin. Resulta contrario al fin econmico y social delcontrato prescindir
del principio de la buena fe, por cuanto el derecho positivo no puede tutelar
actitudes reidas con tales fines para cuya consecucin nos confiere derechos
subjetivos. La buena fe de las partes es el principio rector base para la interpre-
tacin del contrato, principio "que necesariamente debe considerar el intrprete
en la valoracin de la conducta de los manifestantes de la voluntad y de sus
destinatarios'r116. La buenafe lealtad se debe no slo durante el perodo de
perfeccionamiento del contrato, sino tambin en el de negociacin, ejecucin
o, en Su caso, en el de disolucin, para evitar que Se frustre el fin perseguido
por los contratantes o que se perjudique indebidamente a una de las partes
con el actuar deshonesto de la otra.
La buena fe tiene un aspecto activo, el de la buena fe-correcteza y leal-
tadt117 que preside toda la vida del contrato, desde la fase pre-negocial hasta
la post-negocial, y un aspecto pasivo, el de la buena fe-creencia o confianza
(fiducia)1118, conforme al cual el destinatario de la declaracin de voluntad deber
ser protegido en su creencia legtima sobre el sentido de la declaracin si obr
con diligencia, atendiendo a las circunstancias del caso. Hay que suponer que
el destinatario de la declaracin slo entendi o pudo entender lo que a travs
de la declaracin conoci o pudo conocer, en tanto no se pruebe que conoca
que la intencin del declarante era otra, caso en el que prevalecer la voluntad
realsobre la declarada (art. 1361).
El valor confianza es el que da mayor concrecin y precisin a la buena fe
interpretativa. La interpretacin de buena fe atribuye al contrato el significado
que una parle legtimamente ha confiado que tiene, de modo que hacer valer
contra esa pafte un significado distinto sera incorrecto y desleal. Si el texto
@ contractual elaborado por una parte es ambiguo y la otra parte, al momento
de firmarlo, demuestra entenderlo con un cierto significado, que el predispo-
nente no desmiente, est avalado por la interpretacin de buena fe, debiendo
rechazarse el significado distinto que ahora quiere darle el predisponente, que

'1i16 VTDAL RnuRez, "Las normas de interpretacin contenidas en el Cdigo civil", cit., p. 17.
1112 Lalaz activa de la buena fe est contemplada en el art. 1175 del Cdigo civil italiano que
prescribe: "El deudor y el acreedor deben comportarse segn las reglas de la correccin,
en relacin al principio de la solidaridad corporativa". En la Helacin del Guardasellos que
acompa al proyecto del Cdigo se dice que el contrato debe cumplirse de buena fe y
con las consecuencias que la equidad, el uso y la ley derivan, debiendo las partes guardar
"estilo moral, espritu de lealtad, hbito de viril firmeza, de claridad y coherencia, fidelidad
y respeto a los deberes que, segn la conciencia general deben ser observados en sus
relaciones entre los coasociados".
'l
118 La buena fe debe ser entendida en el sentido que "se debe acoger, de entre los posibles
significados de la declaracin, aquel que el destinatario, razonablemente, poda y tena
que atribuirle, sobre la base de reglas comunes del lenguale y del particular modo de co-.
municar y de entenderse con la otra parte" (RESCIGNO, Pietro, Manuale del Diritto pivato
italiano, Jovene, Npoles, 1988, p.359).

il cpruLo xrv: TNTERpRETACIN oe t colrnto

 IEORA GENERAL DEL CONTRAIO

haba considerado, incorrectamente, jugar con la ambigedad. "El significado

de este modo elegido no corresponde a la comn intencin de las partes, que
aqu no existe puesto que cada uno tena en mente un significado distinto: en
este sentido parece apropiado calificar la buena fe como regla de interpretacin
objetiv"ttts.
La buena fe se clasfica en subjetiva y objetivrrrzb.
buena fe subjetiva es
de tono individual e intelectual, consiste en l creencia o ignorancia que tiene
el sujeto de la relacin jurdica de estar actuando con correccin, decencia y
lealtad de comportamiento, de que no est daando un inters ajeno; ausencia
de dolo o culpa, ignorancia o errorlue el agente no puede superar con una
diligencia normal. Este actuar del sujeto es considerado honrado y justo, de
buena fe, no obstante su gnorancia o error, lo que permite atribuir al contrato
sus efectos que le son normales. La buena fe subjetiva se refiere tambin a la
creencia del destinatario de la declaracin de voluntad, quien fa y confa
bida cuenta de todas las circunstancias objetivas- en que sta corresponde -ha-
al querer real del declarante. En este caso, el contrato es vlido aunque no
est de acuerdo con la voluntad real del declarante, puesto que el Derecho
no puede amparar a quien con su declaracin crea situaciones productivas de
errores o falsas interpretaciones.
scognamiglioll2l refiere que la referencia a la buena fe constituye una re-
gla favorabte, y no contraria, a una interpretacin subjetiva bien entendida. En
conformidad con ella se acta una serie de casos en los cuales, de otro modo,
por la falta de un criterio de composicin de los conflictos sobre el significado
del contrato, se tendra que recurrir a un criterio de interpretacin extrnseco
al acto (la interpretacin objetiva), sacrificando eventualmente, por la mala fe
de una de las partes, la comn y real determinacn de ambas.
La buena fe objetiva es entendida como un modelo de conducta social
imperante en una comunidad; un comportamiento de fidelidad tpico o deber
generalde correccin, de honestidad, probidad, confianza, sinceridad y lealtad.
Este sfandard de conducta social sirve para interpretar corrigiendo el sentido
de la declaracin o integrndola y aun sustituyendo la propia voluntad (p.ej.,
la conversn del contrato). Las partes contratantes estn obligadas a actuar
en forma diligente y prudente, segn el modo normal y propio de personas
honestas, probas y decentes que no buscan crear confusiones u obscuridades
para sacar provecho de ellas. La buena fe objetiva supone conferir al contrato
elsignificado que le atribuiran personas normales y leales, aunque en elacto
concreto, las partes no estn de acuerdo con ello en absoluto. De acuerdo con
el criterio de interpretacin de buena fe objetiva, el acto jurdico puede tener

1119 ROPPO, El contrato, cit., pp. 444-445.

'1120 DE LOS MOZOS, Jos Luis, El principio de la buena fq Bosch, Barcelona,
1965; putc
BRUTAU, Jos, lntroduccin al Derecho cr'uril, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 415-416.
1121 SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 185.

pecirco
rNSTrruro
@
 ANBAL TORRES VASOUEZ

un significado diferente del texto literal, cuando este significado es diverso del
signficado que le daran personas honestas. Como dice Galganol122, con este
criterio se combate aquellas posturas capciosas de los que invocan, en su
propia ventaja, aquello que dice el contrato textualmente o que textualmente
no dice. Por ejemplo, la entidad pblica A vende un rea de terreno al cons-
tructor B, establecindose en una clusula contractual que los edificios que
sean elevados en esa rea slo podrn ser enajenados, durante los diez aos
siguientes a la firma del contrato, a bancos, compaas de seguros o entidades
pblicas. Con esta limitacin temporal el ente pblico vendedor persigue evitar
que se interpongan especuladores en la comercializacin de los inmuebles y
el consiguiente incremento de los precios. Luego de celebrado el contrato B
advierte que no se contempla ninguna limitacin a la enajenacin del rea, y,
antes de serconstruida, la enajena a la inmobiliaria C. Una interpretacin textual
del contrato dala razn a B, dado a que la limitacin comprende solamente a
las futuras edificaciones. La interpretacin de buena fe da la razn a A, puesto
que la cafficacn profesonal de B hace suponer que l adquiri la propiedad
del rea para construir y vender con posterioridad las construcciones, y que la
inesperada reventa del rea frustraba la fnalidad de la clusula. La interpreta-
cin segn la buena fe lleva a afirmar la existencia de una limitacin implcita,
de diez aos, de enajenacin del rea.
Tanto en su sentido subjetivo corno objetivo, la buena fe es una regla de
conducta a la que deben adecuar su comportamiento los que son parte en un
contrato: el declarante exteroriza su voluntad con sinceridad y responsabilidad
y el destinatario, actuando diligentemente, fa y confa en esta declaracin. El
intrprete debe atribuir af contrato el sentido que corresponde a un acto real-
zado por personas honestas y correctas, cuyo comportamiento es razonable
y acorde con el sentido comn, con el actuar normal en ef trfco jurdco, esto
@ es, la conducta observada es la debida y esperada y, por tanto, conforme al
Derecho, a la justicia y a la equidad. Adems, la buena fe tiene una funcin
integradora del contenido del contrato (sirue para completar los efectos) y otra
correctora (p. ej., impide que se produzcan algunos efectos). La buena fe es el
principio o criterio hermenutico fundamentalpara individualizar el significado
de la declaracin de voluntad como reguladora de intereses individuales. Como
expresa Carnelutt1123, la buena fe del agente puede atribuir al acto efectos que
ste no tendra en otro caso y la mala fe quita al acto efectos que tendra de
no ser as.
El Cdigo civil italiano prescribe: "Art. 1366. lnterpretacin de buena fe.
El contrato debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe". La casacin
italiana ha calificado a esta disposicin como una norrna de clausura, idnea

1'122 GALGANo, El negocio jurdico, cit., p. 432.

1123 CARNELUTTI, Francesco, Teora general del derecho,3q ed., trad. de F. J. Osset, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 345.

E ceplulo XIV: TNTERpREIACII orL coNrnmo

 IEORA GENERAL DEL CONTMTO

para ser aplicada slo cuando las otras normas de interpretacin ob.ietiva y
subjetiva no son suficientes para interpretar correctarnente el acuerdo. Adems,
ha considerado que el criterio de la buena fe no autoriza al juez a sustituir la
voluntad declarada de los contratantes por una presunta e hipottica voluntad
de las mismas obtenida utilizando el referido criterio112a.
Con la interpretacin de buena fe se protege la confianza asegurando al
destinatario de la declaracin elsignificado y alcance delcontenido del contrato,
tal como l ha podido percibirlo razonablemente, o tal como l ha estado en
condiciones de representrselo, considerando todas las circunstancias que
han servido de contexto a la celebracin del contrato.
La declaracin de voluntad debe interpretarse sobre la base de la recproca
lealtad de los contratantes, la recproca confianza que tiene cada una de las
partes en la declaracin de la otra. El art. 1362 manda que los contratos se
negocien, celebren y ejecuten segn las reglas de la buena fe y comn intencin
de las paftes, y el art. 168 ordena que el acto jurdico, del cual el contrato es una
de sus principales manifestaciones, se interprete segn el principio de la buena
fe. Con este principio, como indica Rescignol125, se protege la confianza, enten-
dida en el sentido de que "se debe escoger, de entre los posibles sgnificados
de la declaracin, aquel que el destinatario, razonablemente, poda y tena que
atribuirle, sobre la base de reglas comunes del lenguaje y del particular modo
de comunicar y de entenderse con la otra parle". Las partes contratantes obran
de buena fe cuando sus declaraciones de voluntad responden a motivaciones
serias, decentes, honestas, responsables, de modo talque eldestinatario de la
declaracin no se vea defraudado en la confianza que ha depositado, obrando
diligentemente, en las expresiones del declarante, a fin de que el contrato se
forme y ejecute correctamente como una lex privafa de las partes.

3. Interpretacinsistemtica

La norma del art. 169 tiene su origen en la sexta regla de interpretacin de

Pothier que expresa: "Una clusula debe ser interpretada por las otras clusu-

1124 FRANCESCHETTI, ll contratto, cit., p.347.

't125 RESclcNo, Manuale del Diritto privato italiano, cit., p. 413.
1'126 PHlNcrProS UNtDRotT. AnrcuLo 4.4 Unterpretacin sistemtica del contrato\. Los trmi-
nos y expresiones se interpretarn conforme a la totalidad del contrato o la declaracin en
la que aparezcan en su conjunto.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAL TORRES VASQUEZ

las contenidas en el acto, Sea que stas la precedan o la sigan"; con relacin
a la interpretacin sistemtica de la ley Celso dijo: "lncivile est, nisi tota lege
perspecta, una aliquota particula ejes proposita, judicare vel respondere" (D.
1,3, tr.24).
En el sentido del art. 169 las clusulas del contrato se interpretan las
unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulte del
conjunto de todas. La norma impone la interpretacin del contrato y del acto
jurdico en generalno atomsticamente, sino en su conjunto e interrelacin, para
obtener, ms all de la interpretacin literal, el sentido y alcance del acto, o
sea determinar qu derechos persiguen adquirir las'partes y qu obligaciones
desean contraer. Por ejernplo, si una clusula se limita a establecer la atribucin
de la propiedad de un bien de A a B, slo de otra clusula, que establece el
pago del precio en dinero, se comprende que la comn intencin de las partes
ha sido celebrar un contrato de compraventa.
La interpretacin sistemtica no se refiere slo a las relaciones entre
clusulas o estipulaciones, entendidas como unidades elementales del texto
contractual, sino tambin a relaciones entre elementos de una misma clusula,
cuyas especficas palabras o proposiciones son interpretadas a la luz de las
otras palabras o proposiciones que lo componen. Se refiere tambin a textos
que no son clusulas propiamente dichas como son los anexos del contrato
(listas de bienes o de actividades, mapas, fichas tcnicas, etc.). Tambin debe
extenderse a las relaciones entre el contrato a interpretar y, de existir, el contrato
o contratos vinculados, que sirvan para ilustrar el significado del primero1127.
La interpretacin sistemtica (o contextual o interdependiente o unas con
otras) parte del hecho de que el contrato es un todo integral, una unidad lgica
indivisible, hallndose sus estipulaciones concatenadas las unas con las otras,
cuya significacin es una, evitndose aslas contradicciones o antinomias1128.
La interpretacin de una clusula aislada puede dar como resultado una signi-
ficacin contraria a la voluntad comn real de las partes, lo que no sucedera
si dicha clusula es interpretada a la luz de toda la reglamentacin contractual
como un conjunto orgnico y no como una suma de clusulas.
El contrato no eS una Suma de estipulaciones o clusulas, stas no eS-
tn yuxtapuestas sin ninguna interrelacin, Sino, como se desprende del art.
169, constituyen un todo coherente y orgnico, no Son contradictorias sino
interdependientes, por lo que han de interpretarse las unas por medio de las
otras, atribuyendo a cada una el Sentido que resulte del conjunto. Por eso, las
estipulaciones dudosas, equvocas o ambiguas se interpretan atribuyndoles
el sentido que resulte del conjunto de todas, o lo que es lo mismo, las expre-
siones dudosas se interpretan por medio de los trminos claros y precisos, de
tal modo que elsentido atribuido corresponda al contexto generaldel contrato.

1127 RoPPo, El contrato, cil., p. 443.

1128 DEZ-P\C/O, Fundamentos de Derecho civil patrimonia{ cit. [ed. 1986], vol. l, p. 265.

E c,qpTULo xrv, rNrgtpnrrctN DEL coNTMTo

 TEORA GENEeAL DET CONTRATO

Si en el contrato existieran estpulaciones contradictorias, mediante la

interpretacin habr que armonizarlas, si ello no fuera posible y la clusula
contradictora es accesoria o separable habr que sacrificarla para mantener
la vigencia del contrato (principio de conservacin del contrato).

4. lnterpretacin finalista

El Code Napoleonprescribe: "Art. 1158. Las frases que puedan nterpretar-

se en doble sentido, deben considerarse en aquel que se halle ms conforme
con la materia del contrato". El Cdgo italano dispone: "A. 1 369. Expresiones
con varios sentidos. Las expresiones que puedan tener varios sentidos debern,
en caso de duda, entenderse en el sentido ms conveniente a la naturaleza y
al objeto del contrato". Estas normas referidas a la interpretacin del contrato
son las fuentes del art. 170 del Cdigo patrio, ubicado en el Ttulo lV del Libro
ll, sobre interpretacin del acto jurdico.
Estas normas se inspiran en la tercera regla de interprelacin de Pothier
que establece: "Cuando en un contrato los trminos son susceptibles de dos
sentidos, se los debe entender en el sentido que ms conviene a la naturaleza
del contrato". A su vez, Pothier se nspir en la sentencia de Julano (D. 17,
tr.27) que dispone: "Quoties dern sermo duas sententias exprimit, ea potissi-
mum accipiatur quoe reigerendoe aptior est".
Las expresiones polsmicas deben entenderse en el sentido ms ade-
cuado a la naturalezay al objeto del contrato. Se impone valorar la naturaleza,
el objeto y la causa del contrato. Habr interpretaciones diferenciadas por la
clase de contratos, por elobjeto (bienes, servicios, atribucin de Ia propiedad,
del uso, etc.), por la causa (contratos onerosos, de prestaciones recprocas,
asociativos, de garanta, etc.).

1129 PRtNCtPtOS UNlDRolT. ARrCut-o 4.5 (lnteryretacin dando efecto a todas las disposicio-
nes). Los trminos de un contrato se interpretarn en el sentido de dar efecto a todos ellos,
antes que de privar de efectos a alguno de ellos.
ARtcuuo 4.8 (lntegracin del contrato). (1) Cuando las partes no se hayan puesto de
acuerdo acerca de un trmino importante para determinar sus derechos y obligaciones, el
contrato ser integrado con un trmino apropiado a las circunstancias. (2) Para determinar
cul es el trmino ms apropiado, se tendrn en cuenta, entre otros factores, los siguien-
tes: (a) la intencin de las partes; (b) la naturaleza y finalidad del contrato; (c) la buena fe
y la lealtad negocial; (d) el sentido comn.

INSfITUTO PACFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Los sujetos celebran contratos para que produzcan efectos y no para que
no los produzcan. La finalidad que persiguen es la obtencin de algn resul-
tado prctico, algn fin econmco o social, cuya consecucin requiere de la
recproca |ealtad de ambas partes contratantes. Esta finalidad tiene un valor
decisivo en la interpretacin, dado a que elcontrato no es una mera literalidad,
sino una unidad de propsitosl13o. Luego, para que los contratantes alcancen
los propsitos perseguidos con la celebracin del contrato, las expiesiones
que tienen varios sentidos, en caso de duda, se entendern en el sentido ms
conforme a la naturaleza y objeto del contrato, o. sea, ste se interpreta en el
sentido segn el cual sea vlido y eticaz y no en el que sera invlido o inefi-
caz. Pero esta regla no puede conducir a que necesaiiamente se le atrbuya al
contrato un significado aun cuando ste no exista, porque la norma no autoriza
al intrprete a sustituir la voluntad de las partes por otra inexistente1131.
Como el contrato es fuente de obligaciones, se debe dar la importancia
debida a la funcin econmica y social que cumple, razn por la que el principio
de conservacin del confrafo aconseja que, en caso de duda, el contrato y cada
una de sus clusulas se nterpreten en el sentido segn el cual produzca efectos
y no en elque no los produzca. Del mismo modo, cualquiera sea la generalidad
de las expresiones, no deben entenderse comprendidos en elcontrato efectos
diferentes de los perseguidos por los interesados.

5. lnterpretacin contra el estipulante

Conforme al art. 1401 , en caso de duda sobre su significado, las clusulas

generales de contratacin y los contratos celebrados con formularios se inter-
pretan en contra del predisponente (contra proferentem o contra stipulatorem),
o sea, en elsentido ms favorable al adherentell32. En elmismo sentido, UNI-

1130 Cosso , lnstituciones de Derecho civil,l, cil., p. 284.

'1131 La Comisin Reformadora del Cdigo civil de'1936, en el Ttulo Tercero del Libro Vl del
Proyecto de Cdigo civil, estableci: "ARTCULO 1435. Los jueces no pueden crear contra-
tos para las partes bajo el pretexto de interpretacin".
1132 GASAoIN Ne 1426-98-L|MA, DEL 30.09.1998: '[No] existiendo mora en el pago total o
parcial de la prima, se encontraba vigente Ia cobertura del seguio y se tene que pagar el

g caplulo XtV: tNTERpRETACTl orL coNrRro

 IEORA GENERAL DEL CONIMTO

DROIT en el art. 4.6 prescribe: "Art. 4.6 (interpretacin contra proferentem).

Si los trminos de un contrato dictado por una de las partes no son claros, se
preferir la interpretacin que perjudique a dicha parte".
Esta regla est contenida en el Digesto 35,18: in stipulationibus cum
quoeritur quid actum sit, verba contra stipulatorem interpretanda sunf (cuando
en las estipulaciones se duda qu es lo que se hayahecho, las palabras han de
ser interpretadas en contra del estipulante), lo que est justificado por cuanto
es el estipulante el que formula el esquema del contrato, mientras que el otro
contratante se limita a una mairifestacin adhesiva. Constituye la stima regla
de interpretacin de Pothier que expresa En la duda, una clusula debe inter-
pretarse contra aquel que ha estipulado alguna cosa, y en descargo del que
ha contrado ta obtigacin. Tambin figura en la frmula de los comentadores,
segn la cual, en la duda, las disposiciones de un acto se interpretan contra
aquel en favor de quien son hechas, "porque no Se puede imputar sino a l
mismo no determinar mejor la naturaleza de la ventaja que se propone obtene/';
la interpretacin se hace contra quien pudo y debi hablar claro: interpretatio fa-
133.
cienda est contra cum qui clarius loqui potuisset ac debuissef Recepcionada
en el art. 1 162 del Cdigo francs, art. 1 .288 del Cdigo espaol, art. 1304 del
Cdigo uruguayo, art. 1370 del Cdigo italiano, arl.423 del Cdigo brasileo,
ar1.518 del Cdigo boliviano, art. 1401 del Cdigo peruano, entre otros.
Las clusulas generales de contratacin son redactadas previa y unilate-
ralmente por una de las partes del contrato en forma general y abstracta, con
el fin de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros actos
particulares, con elementos propios de ellos (art. 1392); y el contrato eS por
adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas en formularios por la otra parte,
declara su voluntad de aceptar (art- 1390).
Como tanto en los contratos concluidos mediante clusulas generales
como en los por adhesin el contenido contractual es redactado por una sola
de las partes denominada predisponenfe, sin participacin del otro contratante,
es lgico que a ella se le atribuya la responsabilidad por las obscuridades, falta
de clridad, imprecisiones o ambigedades, puesto que estaba en sus manos el
expresarse en fOrma adeCUada, o Sea, idnea, clara, Suficiente, Seria, ineqUvo-

siniestro [...] Oue, en cuanto al argumento de que se haba cambiado el nmero de matr-
cula de la nave, por lo que Ia pliza quedaba anulada o invalidada' hay que tener en con-
pero en este caso
sideracin que la matrcula es para la identificacin del bien asegurado,
no hay discusin sobre ello, porque las partes estn de acuerdo en que la nave siniestrada
fue la comprendida en la pliza de seguro, materia de Ia accin y porque de acuerdo con
el artculo iOf Oet Cdigo civil, las estipulacionesinsertas en las clusulas generales de
contratacin o en formulrios redactados por una de las partes, se interpretan en caso de
duda, a favor de la otra".
predis-
1133 Cfr. RezzrutCo, Contntos con clusulas predispuestas. Condiciones generales
puestas, cit., P.588.
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

ca, de fcil comprensin por el destinatario, razn que justifica que elcontrato
sea interpretado en su contra y en favor de la otra parte, quien lo nico que hace
para poder contratar es someterse a las estipulaciones del contrato estndar
que cas siempre no lee, o si lo lee no lo entiende por su redaccn tcnica o
abigarrada, o si lo entiende no tiene la posibilidad de obtener su modifcacin.
El contratante fuerte, en tanto predisponente del contenido contractual,
debe redactar el contrato en forma comprensible, delimitando con precisin sus
obligaciones y las del adherente, caso contrario, l ser el nico responsable
de sus ambigedades, falta de claridad, obscuridades, por lo que resulta equi-
tativo y razonable que el contrato sea interpretado en contra de sus intereses,
o sea en favor del adherente como parte dbil excluida de los mecanismos
de participacin en la formacin del contenido contractual (interprelacin fa-
vor debilis). Si la interpretacin no fuera en contra del estipulante se estara
favoreciendo la arbitrariedad, el abuso, la negligencia, cuando no el dolo en la
prerredaccin contractual.
El principio de la interpretacin favor debilis est consagrado expresamente
en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley Ne 29571, cuya
normatividad de carcter imperativo se orienta a proteger al consumidor como
parte dbil de Ia relacin jurdica, debido principalmente a que no tiene ninguna
participacin en la regulacin del contenido contractual. Con el fin de superar
las diferencias de poder de las partes en la gnesis del contrato, generalmente
materializadas en las clusulas vejatorias, el art. V.2 del Ttulo Preliminar de
este Cdigo dispone: "Principios. El presente Cdigo se sujeta a los siguientes
principios: [...] 2. Principio pro consumidor. En cualquier campo de su actuacin,
el Estado ejerce una accin tuitiva a favor de los consumidores. En proteccin de
este principio en caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando
exista duda en los alcances de los contratos por adhesin y los celebrados en
base a clusulas generales de contratacin, debe interpretarse en el sentido
ms favorable al consumidot''.
Es en aplicacin del principio de la buena fe con que debe obrar el pre-
disponentell34 y en proteccin de la buena fe confianza del destinatario del
formulario o de las clusulas generales (quien fa y confa en lo expresado por
el predisponente) que se sanciona al primero por haber infringido su deber de
expresarse comprensiblemente.
En el Derecho rornano el estipulante es quien formula el contenido del
contrato, mientras que el promitente se limita a manifestar su adhesin. Cosa
similar sucede con la contratacin moderna masiva (para responder a la co-
mercializacin masiva de bienes y servicios producidos en forma estandarizada
o no) en la que el redactor de las clusulas generales de contratacin o del

1134 Ante la falta de claridad, generadora de conflicto entre las partes, debe imputarse al re-
dactor, con fundamento en su torpeza o malicia, las consecuencias de no hablar claro
(FONTANAHROSA, Derecho comercial argentino, cit., T. l, p. 157).

E cepTuto xrv, ntegpeEtncrN DEL coNTMTo

 IEORA GENERAL DEL CONTMTO

formulario del contrato por adhesin es el que formula el esquema del contrato,
en tanto que el consumidor de los bienes y servicios ofrecidos en esta forma
no tiene otra alternativa que producir su manifestacin adhesiva o no contra-
tar. Al igual que en las estipulaciones del Derecho romano, en la contratacin
moderna masiva, los textos, en caso de duda, han de interpretarse en contra
del estipula nle (interpretatio contra stipulatorem o cQntra proferentem), o Sea, a
favordelconsumidor (in dubio pro consumidolltss.El que redacta las clusulas
generales o elformulario est en la obligacin de hablar claro, sin incurrir en
ambigedades o imprecisions, porque si as lo hace debe soportar las con-
secuncias de su mala fe o de su negligencia, interpretndose las clusulas
dudosas u obscuras en sentido contrario a sus intereses'
El antecedente del art. 1401 es el ar1. 1370 del Cdigo civil italiano que
consagra el principio interpretatio contra stipulatorem al establecer que /as
ctusilas insertas en las condiciones generales del contrato o en formularios
predispuestos por uno de los contratantes se interpretan, en la duda, a favor del
otro.De este modo se impone al que redacta el contrato la obligacin de hablar
claro (clare loqui). El estipulante debe expresarse en forma clara e inequvoca
de tal forma que sea entendido fcilmente por el destinatario, en caso contrario,
debe asumir las consecuencias, con indiferencia de que haya o no mediado
dolo en su proceder, interpretndose el contrato en favor del adherente.
La obligacin de hablar claro, distinta de la obligacin de lealtad, se en-
cuentra en general a cargo de todo contratante, en el sentido que quien no
emite una dclaracin contractual claramente inteligible corre el riesgo de sufrir
una interpretacin no conforme al significado que quiso expresar. Pero en lo
que se refiere al predisponente, la inobservancia de la obligacin de hablar
claro tiene una diversa y precisa consecuencia negativa (interpretacin contra
el autor del texto) que lo diferencia respecto a la obligacin general, y que se
, justifica en la particular exigencia de tutela del adherentel136'

En el Derecho angloamericano, dice Rezznico, la interpretacin contra

el redactor se decide segn el principio (rule of construction), asentado en
la mxima lalina verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem: las
palabras de los documentos escritos se interpretan con mayor r:igor contra,la

ffiDEFENsADELcoNSUMlDoR(LEYN929571),..ARrcutoll:
accedan a pro-
Finalidad. El presente Cdigo tiene la finalidad de que los consumidores
para
ductos y servicios idneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos
su protccin, reduciendo la asimetra informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando
las conductas y prcticas que afecten sus legtimos intereses. En el rgimen de economa
el sentido
social de mercado establecido por la Constitucin, la proteccin se interpreta en
ms favorable al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el presente Cdigo".
LEy DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR DE ARGENTINA (LEY Ns 26.361), "enrcUlO e: ["']
para el consumidor".
En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable
CoDtcE DEL coNsuMo trALtANo, Anrcut-o 35: "[...] 2. ln caso di dubbio sul senso di una
clausola, prevale l'interpretazione pi favorevole al consumatore"'
llgo atncn , Diritto civile, cil.,T.lll (ll contrato), p- 440'
 ANBAL TORRES VASAUEZ

parte que los usa (the words of written documents are construed more forcibly
against the parf using them)1137.
Cuando el predisponente es una empresa bancara, de seguros, de trans-
porte areo, martimo o terrestre, agentes martimos, agencias de aduanas,
empresas que proveen servicios pblicos de agua, luz, telfono, gas, admi-
nistradoras privadas de fondos de pensiones, entre otras grandes ernpresas
distribuidoras de productos o prestadoras de servicios, stas cuentan con
preparacin y asesoramiento tcnico, econmico y legal, por lo que tienen to-
dos los medios a su alcance para revisar prolijamente elcontenido contractual
librndolo de toda obscuridad, con redaccin fcil yclaramente legible, razn
por la que deben asumir las consecuencias si han incurrido en equvocos o
cuando la oscuridad se debe a la redaccin abigarrada del contrato o con letra
menuda o al abuso del lenguaje tcnico. En situaciones como stas, dada la
rnanifiesta desigualdad jurdica y econmica entre predisponente y consumi-
dor o usuario, por prncipio, slo las expresiones claras deben tener efectos
vinculantes para el consumidor.
Si bien es cierto que Ia disposicin normativa del ar1. 1401 se refiere
solamente a los contratos concluidos mediante clusulas generales de contra-
tacin y a los contratos por adhesin, su aplicacin debe extenderse a todos
los casos en los cuales el texto del contrato o de alguna de sus clusuf as haya
sido predispuesto por una de las partes y la otra solamente haya aceptado.

6. lnterpretacin restrictiva
Esta regla de interpretacin, no contenida en nuestro Cdigo, constituye la
octava regla de Pothier: Por muy generales que sean los trmnos en que aparez-
ca redactado un contrato, no comprender ste ms cosas que aquellas sobre las
cuales las partes se propusieron contratar. El Cdigo francs seala: "Aft. 1 163.
Por generales que sean los trminos en los que un convenio es conocido, este
convenio no comprende sino las cosas sobre las cuales aparece que las partes
se han propuesto conveni/'. EICdigo italiano dispone: "Art. 1364. Expresiones
generales. Por generales que fueren las expresiones usadas en el contrato, ste
no comprende sino los objetos sobre los que las partes se han propuesto con-
trata''. La Comisin Reformadora del Cdigo (peruano) de 1936, dispuso: "Art.
1434. Por generales que fueren las expresones usadas en el contrato, ste no
comprende sino el objeto sobre el cual las partes han querido contratai'.
Por la denominada interpretacin restrictiva, por rnuy comprensivas que
sean las expresiones generales usadas por las paftes, debe prevalecer la
determinacin concreta de las partes. El acto no comprende los objetos sobre
los cuales las parles no se han propuesto regularlos. Por ejemplo, si en una
transaccin (an. 1302) las partes establecen que como consecuencia del

1137 ANSON, William Reynell y GUEST, Anthony Gordon, Anson's Law of Contract, 26. ed.,
Clarendom Press, Oxford, 1984, p. 1 60.

E cepfuro xrv, rurnpnrcrN DEL coNTRATo

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

acuerdo a que han llegado, en adelante no se podrn exigir entre ellas ninguna
otra pretensin; obviamente, las pretensiones a las cuales se han referido en
la transaccin son solamente las concernentes a la cuestin controvertida y
no a las otras relaciones que eventualrnente surjan entre ellas.

7. lnterpretacin extensiva .i

Esta regla, que tampoco est contenida en nuestro Cdigo, constituye

la dcima regla de Pothier: Cuando en un contrato se expresa un caso, para
expticar una obligacin, no debe deducirse que se ha querido restringir la ex'
tensin que el convenio produce de derecha, en los casos no expresados. El
Cdigo francs establece: "Art. 1 164. Cuando en un contrato se ha expresado
un caso para la explicacin de la obligacin, no por ello se refuta haber querido
restringir el entendimiento que el compromiso de derecho tiene sobre los casos
no expresados". EICdigo italiano prescribe: 'Art. 1365. lndicaciones eiempli'
ficativas. Cuando en un contrato se hubiera expresado un caso con el fin de
explicar un pacto, no Se presumirn excluidos los casos no expresados a los
que, de acuerdo con la razn,pueda extenderse dicho pacto". De este modo los
legisladores franceses e talianos han reconocido la posibilidad de interpretar
extensivamente los acuerdos contractuales, posibilidad que encuentra un lmite
en el objeto y finalidad perseguidos por los contratantes.
Si en el contrato se ha hecho referencia a un caso concreto con el fin de
explicar alguno de sus efectos, no Se consideran excluidos los casos no ex-
presados (sean similares o no al ejernplo propuesto) a los que, de acuerdo a
larazny las circunstancias, pueda extenderse el contenido de dicho contrato.
Por el solo hecho de haber mencionado un caso como ejemplo para explicar
algunos de los efectos del acto no puede quedar restringido su contenido al
ejmplo propuesto, sino que tiene que comprender todos los casos que las
partes se han ProPuesto convenir.
Por ejemplo, si en un contrato de compraventa de bien inmueble se
especifica que el bien vendido se encuentra libre de cargas y gravmenes a
favor de terceros, como hipoteca, embargos; en la expresin "libre de cargas
y gravmenes" deben entenderse comprendidos, aun cUando no estn men-
tinados,otrosderechosdeterceroscomolasservidurnbres.

8. lnterpretacin conservadora del contrato

Esta regla de interpretacin no ha sido acogida por el Cdigo peruano.
Constituye l segunda regla de Pothier. Elcorrespondiente pasaje de Ulpiano
dice: euoties in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi
quo res de qua a:gitur in tuto sit Est consagrada en el art. 1157 del Cdigo
francs: "Cuando una clusula eS Susceptible de dos sentidOs Se debe enten-
der en el sentido que ella pueda producir algn efecto, y no en el sentido en el
cual ella no pueda producir ninguno." El art. 1367 del Cdigo italano titulado

tNsTrruro pncrlco
E
 AN8AL TORRES VSoUEZ

Conseyacin delcontrafo, dispone: "En la duda, elcontrato o cada una de sus

clusulas deben interpretarse en el sentido en que puedan tener algn efecto y
no en aquel segn elcual no tendran ninguno." Este texto del Cdigo italiano
est recogido en el art. 15 del Proyecto de la Comisin que se encarg del
estudo y revisin del Cdigo civil peruano de 1936. El primer prrafo del art.
218.3 del Cdigo de Comercio argentino expresa que las "clusulas suscep-
tibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultara la validez, y dbl otro la
nulidad del acto, deben entenderse en el primero".
Se prefiere que el contrato sea eficaz antes que ineficaz. En la duda se
prefiere que las clusulas o estipulaciones tengan algn efecto antes que nin-
guno. Por ejemplo, cuando el texto ambiguo tiene tanto un significado segn
el cual elobjeto delcontrato sera ilcito, como otro por elcual sera lcto, este
segundo prevalece porque salva al contrato de la nulidad. La interpretacin
conservativa no puede ser desmentida por la real voluntad de las partes, de-
terminada de otro modo de interpretacin.
La razn del principio de la conservacin del contrato reside en que las
partes con su celebracin tienden siempre a conseguir algn resultado prctico
social o econmico (salvo el caso de un contrato no serio) y no para que no
produzca ningn resultado. De ahque debe propenderse por la interpretacin
segn la cual el acuerdo de las paftes produzca efectos jurdicos, antes que por
aquella por la cual no tendra ningn efecto. El resultado de la interpretacin
debe garantizar el resultado til de lo acordado. Frente a la duda, el intrprete
debe optar por la validez de tal modo que subsista la eficacia del acto.

9. lnterpretacin segn los usos

El art. 1368 del Cdigo civil taliano establece: " Prcticas generales inter-
pretativas. Las clusulas ambiguas se interpretarn de acuerdo con lo que se
practique generalmente en el lugar en que el contrato haya sido concluido. En
los contratos en que una de las partes sea empresario, las clusulas ambiguas
se interpretarn de acuerdo con lo que se practique generalmente en el lugar
donde est la sede de la empresa."
Esta regla de interpretacin (ausente de nuestro Cdigo), como expresa
Scognamiglioll3s, se refiere a la hiptesis en la cual las clusulas contractuales
resultan ambiguas, es decir, de un tenor equvoco o contradictorio, y establece
que en tal caso la interpretacin debe tener en cuenta la prctica observada
en el lugar en el cual el contrato ha sido concluido. Aqu se hace referencia
en sustancia a los usos interpretativos la jurisprudencia italiana los ha
definido como las prcticas generalmente-que
observadas- los mismos que pue-
den variar de un lugar a otro, razn por la que la ley hace explcita referencia
al lugar del contrato, con arreglo a la plaza. El briterio territorial del lugar de la
conclusin del contrato no rige cuando una de las paes es un empresario.

1138 SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 188.

@ CAPTULo XIV: INTERPRETACIoN DEL CoNTMTO

 IEORA GENEML DEL CONTMTO

En esta hiptesis homenaje a la exigencia de una rnayor tutela de tales

-en
sujetos- se establece que la interpretacin de las clusulas ambiguas se har
con arreglo a los usos del lugar donde la empresa tiene su sede, lugar que
puede ser distinto de aquel en el que el contrato se concluy. Con una regla
como esta se asegura alempresario una uniformidad en la interpretacin de los
contratos por l celebrados en lugares diversos y satisface exigencias propias
de un sistema masivo de produccin y distribuciride bienes y servicios. Las
partes pueden estipular en el contrato un lugar diverso al sealado por la ley.
Una cosa son los usos normafivoscomo fuente formalsupletoria det Dere-
cho que siruen para integrar las lagnas de la ley, y otra, los usos interpretativos,
que son las estipulaciones o clusulas de uso que se incorporan en el contrato,
estos usos se fundan en las prcticas generales. Como estos usos tienen el
mismo valor de la voluntad negocial, son derogables de las leyes dispositivas,
mientras el uso normativo (costumbre como fuente supletoria de Derecho) las
deroga solamente si la ley expresamente lo perrnitell3e.

10. lnterpretacin en favor del deudor e interpretacin equitativa

Esta regla est contenda en el Cdigo italiano: "An. 1 371. Reglas finales.
Cuando a pesar de la aplicacin de las normas contenidas en este captulo,
el contrato contine siendo obscuro, deber ste ser entendido en el sentido
menos gravoso para el obligado, si fuese a ttulo gratuito, y en el sentido que
realice la armonizacin equitativa de los intereses de las partes, sifuese onero-
So". ESta norma no est contenida en nuestro Cdigo. La Comisin Reformadora
del Cdigo de 1936, la consign en el Ttulo Cuarto del Proyecto de Cdigo
civil en ls siguientes trminos: "Art. 30. Cuando a pesar de la aplicacin de
las normas contenidas en este ttulo, el acto jurdico contina siendo obscuro,
deber ste ser entendido en el sentido menos gravoso para el obligado, si
f.uese a ttulo gratuito, y en el sentido que realice la armonizacin equitativa de
los intereses de los agentes, si fuese a ttulo oneroso".
Sin duda se trata de la ltima ratio del proceso interpretativo, a la cual
se recurrir si persiste ta duda despus de haber agotado las otras vas de
interpretacin. Si el acto es gratuito debe ser entendido en el sentido menos
gravoso para el deudor (favor debitoris), por ejemplo, si se trata de una dona-
n, su significado se adecuar de tal forma que el donante haga el mnimo
sacrificio. En cambio, si el contrato eS oneroso Se propender a que Se realice
una equitativa armonizacin de los intereses de las partes, v. gr.' en una com-
praventa Se buscar establecer la equivalencia de las prestaciqnes, es decir,
que el precio corresponda, mS o menos, alvalor real de cambio que el bien
vendido tiene en el mercado. Pero, como estos criterios de decisin aparecen
en cierta medida como arbitrarios, Se debe procurar que la solucin a la cual
se llegue corresponda a la ms verosrnil reconstruccin del significado del
contrato, segn sea gratuito u oneroso.

1139 TRABUCCHI, lstituzioni di Diritto civile' cil.' p- 604.

INSTITUTO PACIFICO
@
 INEFICACIA DE LOS
r CONTRATOS

135. EFICACIA DEL CONTRATO

El contrato es el acto jurdico celebrado entre dos o ms paftes para
crear, modificar o extinguir un vnculo de obligacin entre un acreedor y un
deudor (art. 1351). Consiguienternente, el contrato es celebrado para que
produzca efectos jurdicos, y no para que no los produzca (principio de con-
servacin del acto jurdico). La eficacia delcontrato es elobjetivo perseguido
por las partes que lo celebran y tambin es el fin de la reglacin legal de la
autonorna privada.
Los efectos del contrato son los queridos por las partes (efectos volun-
tarios), adems de los contemplados por el ordenamiento jurdico (efectos
legales). Como dice Dez-Picazo, "dentro del cuadro general de los efectos
del negocio (eficacia negocial tpica) podemos distinguir un grupo de efectos
que se producen como realizacin prctica de un propsito lcito y tutelado por
el ordenamiento jurdico y otro grupo de efectos que Se producen por imperio
de la ley (eficacia negocial ex lege o eficacia legal), donde a su vez pueden
distinguirse los efectos antepuestos a la disposicin privada (eficacia legal im-
perativa) y los efectos pospuestos al ordenamiento privado y que slo funcionan
en defecto de l (eficacia legal dispositiva o supletoria)"l14o.
El contrato es tal y produce los efectos que le son propios cuando se
encuadra en el marco del ordenamiento jurdico. Existe contrato porque hay
acuerdo entre las pades, hay efectos contractuales porque existe el contrato
vlidamente, y es vlido el contrato porue se ha perfeccionado como manda
la ley. El acuerdo que condiciona de manera absoluta los efectos contractuales
es el acuerdo en su dirnensin gentica, entendido como voluntad comn de
las partes de celebrar el contrato, es decir, constituir, regular o extinguir entre
ellas una ciefta relacin contractual1141. Pero el acuerdo no determina siempre
la totalidad de los efectos contractuales, sino que stos se integran con los

1140 DEz-PlCAZo, Luis, "Eficacia e neficacia del negocio jurdico", en Anuario de Derecho
Civil, Yol. XlV, Ne 4, oc'tubre-diciembre, Madrid, 1 961 , p. 81 0'
114'l ROPPO, E! contrato, cit., P.476.

rNSTrruro pncirtco
E
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

efectos dispuestos por normas imperativas o dispositivas. Cuando la norma

es imperativa integra la regulacin contractual con preferencia al acuerdo de
las partes; y cuando la norma es dispositiva integra el contenido contractual
cuando es un elemento natural el que no ha sido contemplado por las partes.
En otros trminos, a los derechos y obligaciones acordados por las partes es
necesario aadir otros derechos y obligaciones que no han sido contqrnplados
por las partes o dejar sin efecto los establecidos por el acuerdo y sustituirlos
por otros dispuestos por normas imperativas.
En realidad, pa'a que los efectos jurdicos contractuales se produzcan
se requiere del perfeccionamiento del contrato (hecho de la realidad social) y
de la presencia de la ley que reconoce a tales efectos, es decir, mediante los
supuestos normativos dispuestos en el contrato se concretizan los supuestos
normativos abstractos contenidos en la ley (el supuesto de la disposicin con-
tractual debe ser idntico alsupuesto normativo de la ley), y se desencadenan
los efectos que las partes quisieron, o sea, lo que ellas dispusieron rnediante
un acto de su autonoma privada.
En esta acepcin, el contrato no es, en sentido propio, causa de los efectos,
aunque sconcurre con la ley a determinarlos. La causa eficiente de los efectos
son: el contrato y la ley. Elcontrato (nominado o innominado) no puede producir
efectos jurdicos contrarios al ordenamiento jurdico, es decir, que contravengan
a normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres. El contrato sin
la concurrencia de la ley no produce efectos jurdicos contractuales, tampoco
los produce la ley sin la presencia del contrato1142. Los contratos miran, sin
duda, a modificar la situacin jurdica. La produccin de efectos jurdicos no
constituye, por tanto, un dato indispensable par ldlconfguracin del contrato.
El contrato existe aunque, por la nulidad que lo afebta, no produzca efectos
o si la verificacin de tales efectos se posterga como consecuenca del plazo
suspensivo o de una condicin suspensiva. Existe aun cuando despus los
efectos sean elminados por la verificacin de una condicin resolutoria, o por
la anulacin, la rescsin o la resolucin, y, en general, por cualquier otra causal
de ineficacia ulterior a la celebracin del contrato.

1142 La norma abstracta enuncia los contratos (sean stos nominados o innominados) en forma
hipottica. No hay que confundir el contrato descrito hipotticamente en el supuesto de la
norma abstracta (supuesto normativo) con el contrato que se celebra en la realidad. Cada
vez que en la realidad se celebra un contrato idntico o semejante al contrato hipottico
("si es A") surge el efecto jurdico ("debe ser B"). El contrato hipottico previsto por la nor-
ma precede al contrato real. Se produce los efectos que la norma impone solamente si
existe correspondencia entre el contrato hipottico y el conlrato celebrado en la realidad
(Ver: Anbal ToFIRES VSOUEZ, Acto Jurdico, ldemsa, Lima, 2007, pp. 31-43). Como
seala LEN BRnRruOleRru, "en esencia, todo efecto jurdico provene de una doble par-
ticipacin: la voluntad humana, directa o indirectamente, creando directa o indirectamente
una situacin, y la ley atribuyendo directa o indirectamente un efecto jurdico a esa si-
tuacin" (LEON BARANoInR,, Jos, Comentarios al Cdigo civil peruano. Obligaciones.
Modalidades y efectos, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 9).

@ CAPITULO XV: INEFICACIA DE LOS CONTRATOS

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

La existencia del contrato no podr ser afirmada o negada alaluz de los

efectos jurdicos que pueda producir, sino, exclusivamente, en la rnedida en
que sea configurado con la presencia de los elementos necesarios que lo ca-
racterizan. Cieftamente elcontrato no existe si no emerge de un acuerdo entre
dos o ms partes para regular relaciones jurdicas patrimoniales. El contrato
nexistente carece de toda importancia prctica. La autnoma configuracin
del contrato jurdicamente inexistente es excluida pbr el ordenamiento jurdico
que asume que el contrato inexistente es nulo (art. 209.1)"0t, PoI exigirlo as las
necesdades prcticas (el Derdcho es una ciencia eminentemente prctica). En la
realidad prctica, el acto inexistente y el acto nulo no producen efectos ab initio.
Si la verificacin de los efectos no constituye la nota esencial de la configu-
racin del contrato, tampoco puede tener importancia, para tal fin, la verificacin
de los mismos, la correspondencia de tales efectos al propsito perseguido por
las partes. En ocasiones, normas imperativas imponen a la regulacin de las
partes efectos inderogables. Otras veces, como la regulacin de las partes no es
exhaustiva, el ordenamiento jurdico integra los efectos contractuales mediante
norrnas dispositivas o recurriendo a los usos y costumbres y a la equidadl144.
Los modos de eficacia delcontrato son los siguientesll45:
1) Eficacia constitutiva de relaciones jurdicas. Se crea una relacin
obligacional que antes no exista, por ejemplo, con la compraventa
se crea un vnculo obligatorio entre vendedor y comprador.
2) Eficacia modificativa de relaciones iurdicas. Se puede alterar la
estructura o elcontenido de un contrato preexistente, v. gr', se incre-
menta o reduce la renta que viene pagando el arrendatario.
3) Eficacia preceptiva de la relacin jurdica. Con el contrato se crea,
modifica o extingue, una relacin jurdica que no es otra cosa que
. un conjunto de obligaciones, respaldados por lafuerzacoercitiva del
Estado. Elcontrato es una norma particularvinculante para las partes
en l involucradas, quienes deben cumplir todo lo que el contrato les
impone y pueden hacer todo lo que les autoriza. Las estipulaciones o
clusulas delcontrato no constituyen simples consejos o ruegos para
las partes, por el contrario son rnandatos irnperativos de obfigatorio
cumplimiento; si no cumplen pueden ser obligados a ello co-ercitiva-
mente.

1143 Es arduo trazar conceptualmente un lmite claro entre la configuracin de hecho y confi-
guracin de derecho del contrato, a los fines de delimitar las hiptesis, que son las nicas
relevantes, de contratos inexistentes por configurables de hecho pero no de derecho (CA-
TAUDELI-A, I contratti,cil., p. 210).
1144 CDrco ctvtl tTAuANo, ARrcut-o 1374. lntegracin del contrato. El contrato obliga a
las partes no solarnente en cuanto en l se hubiera expresado, sino tambin en todas las
consecuencias que del mismo se deriven segn la ley o, a falta de sta, segn los usos y
la equidad.
1145 DEz-PlcAZo,"Elicacia e ineficacia del negocio iurdico', cit.' pp. 812'813.
 ANBAL TORRES VsGUEZ

4) Eficacia declarativa. Mediante el contrato se puede constatar la

existencia de una relacin jurdica preexistente (p. ej., reconocer
una deuda) o aclarar su sentido y alcance (esto sucede cuando se
interpreta el contrato).
5) Eficacia extintiva de relaciones iurdicas. Con el contrato se puede
poner fin a una relacin jurdca. Por ejemplo, por el mutuo disenso
las partes que han celebrado un contrato acuerdan dejarlo sin efecto
(art. 1313).
6) Eficacia preliminar o previa (o pre-eficaia o eficacia prodrmica). Por
ejemplo, en los contratos sometidos a condicin suspensiva, pen-
diente sta no surge la relacin jurdica final (eficacia'pendiente) que
el contrato debe producir, sin embargo, las partes estn vinculadas
por una relacin preliminar consistente en derechos y deberes que
no son los correspondientes a la situacin final, sino que consisten
en el deber que tienen las partes de no impedir o lorzar de mala fe el
cumplimiento de la condicin y el derecho a los actos conservatorios
del acreedor condicional. El contenido de la relacin preliminar es
compatible con el efecto final, que, en el caso del ejemplo, se alcan-
zar si es que se verifica la condicin. Alcanzado el efecto final se
extingue la relacin preliminar.
7) Eficacia pendiente. La eficacia est pendiente a que se verifique la
condicin suspensiva o la conditio iuris (p. ej., art. 1534) o a que se
produzca elvencimiento del plazo suspensivo. En estos casos el acto
jurdico subordina su eficacia, no su validez, ala verificacin de un
acontecimiento f uturo.
Por regla, el contrato solamente produce efectos entre las pades que lo
celebran y sus herederos (art. 1363), respecto de terceros es una res inter
alios acta (principio de relatividad del contrato). Como acto de ejercicio de la
autonoma de la voluntad privada para regular los intereses propios, elcontrato
no puede invadir la esfera jurdica ajena. Los terceros no pueden contraer obli-
gaciones ni adquirir derechos derivados de un contrato en el cual no son parte.
Slo por excepcin, el contrato puede surtir efectos respecto de terceros.
Por ejemplo, el contrato de seguro de vida; el seguro de crdito; el seguro de
responsabilidad civil, el fideicomiso, etc. Tratndose del copropietario, ste
puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn, aunque lo igno-
ren los dems copropietarios (art. 1042). En fin, quedan comprendidos en las
excepciones al principio de la relatividad del acto jurdico, todo acto por elcual
una de las partes (el promitente) se obliga frente a la otra (el estipulante) a
cumplir una prestacin en beneficio de tercera persona (art. 1457), ascomo los
casos en los cuales es un tercero el que asume una obligacin derivada de un
acto en el cual no es pafte, V. gr., en las compras mediante tarjeta de crdito,
el deudor primario del precio no es el comprador, sino la entidad emisora de
la tarjeta de crdito.

@ cepruLo XV: |NEFTCAC]A DE Los coNTMTos

 IEORh GENEML DEL CONTMTO

Es decir, por principo, el contrato tiene una eficacia interpartes y, por ex-
cepcin, tienen eficacia respecto de terceros, en los casos previstos por la ley.
Los terceros se clasifican en terceros relativos sucesores a ttLlo
y -los
particular y los acreedores-, en terceros absolutos. El sucesor a ttulo par-
ticular sucede a una persona en determinado derecho, pero es extrao a los
otros contratos realizados por su antecesor, los cuales no lo tocan para be-
neficiarlo ni para perjudicarlo (el comprador, etc.). El acreedor puede interferir
en los actos que realice su deudor cuando con tales actos ponen en peligro el
recupero de la acreencia, por ejemplo, la accin pauliana (art. 195), la accin de
nulidad por simulacin (art. 219.5I, o puede ejercer los derechos de su deudor
cuando ste no los ejerce como sucede con la accin oblicua o subrogatoria
(arl. 1219.4). Los terceros absolutos o penitus extraneison los que no tienen
ninguna relacin con los que son parte en un acto jurdico.
Como el contrato puede desplegar alguna eficacia respecto de terceros,
se puede clasificar a la eficacia en directa e indirecta. La directa se produce
entre las partes y slo excepcionalmente respecto de terceros, cuando las
partes o la ley aslo disponen. La eficacia indirecta se produce cuando el con-
trato repercute en la esfera jurdica ajena como consecuencia de la conexin
entre las diversas relaciones jurdicas, ya Sea porque stas se encuentran en
una relacin de supraordinacn o subordinacin, o ya porque se condicionan
recprocamente (eficacia refleja). Por ejemplo, la venta del bien arrendado
puede poner fin al arrendamiento no inscrito (art. 1708); si el acreedor acepta
del deudor un bien en pago de la deuda, queda liberado el fiador (art. 1900). O,
tambin, la eficacia indirecta se da cuando las partes fundan en el contrato una
pretensin frente a terceros o bien que opongan la celebracin del contrato a la
pretensin mantenida por terceros frente a ellas, o bien que terceros se valgan
de la celebracin del contrato para fundar sus pretensiones frente a las partes.
' El contrato, generalmente, produce sus efectos desde el momento mismo
en que se perfecciona (en que nace) y para el futuro, pero a diferencia de la ley,
puede tener efectos retroactivos por voluntad de las partes o por disposicin de
la ley. Los efectos pueden ser inrnediatos (como en una compraventa al contado)
o diferidos (p.ej., en la compraventa se difiere el pago del precio o la entrega del
bien), instantneos (las prestaciones se pueden cumplir en un solo momento)o
duraderos (dura la ejecucin de la prestacin, v. gr., el arrendador debe mantener
al arrendatario en el uso til del bien por todo eltiempo que dura elcontrato).

136. INEFICACIA DEL CONTRATO

Si el contrato no produce Sus efectos norrnales (todos o algunos de ellos)
previstos por sus autores, aderns de los establecidos por ley, o deja de pro-
ducirlos es calificado de ineficaz. Dicho de otro modo, el contrato es ineficaz
tanto cuando no Se dan los efectos perseguidos como cuando se hacen cesar,
o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas personas.

INsTTUTo PACiFICO g
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

La nocin de ineficacia comprende todos los casos en los cuales el contrato

no produce los efectos que le son propios.
No se puede identificar ineficacia con falta de efectos, pues el contrato
que no produce sus efectos propios puede producir otros efectos dispuestos
por la ley, aunque no Sean deseados por las partes: indemnizacin de daos,
restitucin de lo pagado sobre la base de un contrato invlido- i
Elcontrato puede ser ineficaz entre las partes y frente a terceros o puede
ser eficaz entre las partes, pero ineficaz u inoponible frente a terceros.
La ineficacia del contrato puede deberse a factores estructurales o in-
trnsecos al proceso de formacin del contrato o a m'otivos extrnsecos a ese
proceso; el primer caso da lugar a la invalidez del contrato y en el segundo hay
distintas denominaciones: resolucin, rescisin, inoponibilidad, retractacin,
ineficacia en sentido estricto, etc.
El contrato, como expresa Zannoni, es plenamente eficaz no slo cuando
configura idneamente una relacin jurdica sino, adems, cuando la relacin
jurdica, idneamente constituida, realiza plenamente los fines que determina-
ron la voluntad negocial. "Como derivacin negativa de la eficacia se nos hace
presente, obviamente, la nocin de ineficacia. Y si se acepta nuestro punto de
partida, tal derivacin negativa nos permite inferir que hay dos modos
pectivas tambin- de entenderla. Un acto puede ser ineficaz porque carece
-pers-
de virtualidad para configurar idneamente una determinada relacin jurdica,
o porque, aun cuando ha configurado esa relacin idneamente, sta deja
de constituir una regulacin de los intereses prcticos que deterrninaron a los
sujetos a concluir el negocio"11a6.
Luego, la ineficacia puede provenir de la invalidez del contrato; o de cau-
sas extraas al contrato vlido. En el primero de estos casos estamos ante a
la denominada ineficacia estructural(llarnada tambin ineficacia por invalidez o
ineficacia originaria), y en el segundo nos encontramos ante la ineficacia funcio-
nal1al (llamada tambin ineficacia por causa extrnsecao ineficacia sobreviniente).

137. CLASES DE INEFICACIA

1. lneficaciaestru(tural
La ineficacia estructuraldetermina la invalidez del contrato con arreglo al
ordenamiento jurdico alque pertenecellos. Conforme alorden civilperuano, las

1146 ZANNoNI, Eduardo A., lneficacia y nulidad de los actos jurdicos, Astrea, Buenos Aires,
1986, p.125.
1147 Laineficacia funcional se refiere "a la funcionalidad del vnculo contractual y, por tanto, a la
dinmica de los efectos interpartes, mediante la valoracin de los ntereses particulares de
los contratantes all regulados" (MARTN pnrz, Jos Antonio, La rescisin del contrata,
Bosch, Barcelona, 1995, p. 186).
1148 "Un acto es invlido en el sistema cuando es invlido con arreglo a una norma fertene-

@ c.cpruLo x/: TNEFTcACIA DE Los coNTuros

 TEORA GENEeql DEL CONTMTO

manfestacones de la invalidez son la nulidad y la anulabilidad; la inexistencia

est asimilada a la nulidad. En cambio, por ejemplo, en el Derecho mexicano
las formas de invalidez son la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad
relativa (arts.224 y ss. del CC para el Distrito Federal).
La ineficacia estructural puede deberse:
1s A causas inherentes a la estructura delcantrafo. Esto sucede cuando
faltan los elernentos intrnsecos que determinan su invalidez como
son la falta de manifestacin de voluntad (acto jurdico inexistente) o
de los denominados "requisitos de validez" o elementos esenciales
o sustanciales. '\
En la doctrina se distingue entre elementos (la declaracin de volun-
tad y la causa), presupuestos (sujeto y objeto) y requisitos de validez
(declaracin de voluntad sin vicios, que la causa sea lcita, que el
objeto sea posible fsica y jurdicamente, adems de determinado o
determinable) del negocio jurdico11ae. Contrariarnente a esta doctrina,
el arL.1325 del Cdigo civil italiano de 1942 enumera como requisitos
del contrato: el acuerdo de las partes (o sea el consentimiento), la
causa, el objeto, la forma prescrita por la ley bajo pena de nulidad.
Participarnos de esta doctrina consagrada por el Cdigo italiano,
especialmente por sus efectos prcticos y porque no es posible
afirmar que un contrato existe vlidamente cuando falta alguno de
estos requisitos o elementos.
Origina la ineficacia estructural la ausencia de los requisitos ad
substantiam (o requisitos de validez) en el momento de la celebra-
cin del contrato. Esos requisitos sustanciales son: a) los comunes
a todo acto jurdico: los sealados en el art. 140 (comenzando por la
manifestacin de voluntad, la capacidad, el objeto, la causa fin y la
. forrna prescrita bajo sancin de nulidad); b) los exigidos para cada
acto jurdico en particular, por ejemplo, la falta de precio en la com-
praventa (art. 1529), la no inscripcin del gravamen hipotecario en
el registro de la propiedad inmueble (art. 1099.3); y, c) los aadidos
por las partes, V. gr., las partes pueden convenir que un contrato
consensual no formal, como es la compraventa, solamente quedar
perfeccionado cuando sea elevado a escritura pblica. La falta de
cualquiera de estos requisitos legales o convencionales invalida el
acto jurdico.

ciente al sistema" (DELGADO ECHEveRRR, Jess, "El concepto de invalidez de los actos
iurdicos de Derecho privado: notas de teora y dogmtica", en Anuario de Derecho Civil,
Vol. 58, Nq 1, enero-mazo, Madrid, 2005, p.37; CLAVEBA GoSLBEZ, Luis Humberto,
"Notas para una revisin general de la.denominada ineficacia del contrato", en DELGADO
ECgeveRRA, Jess [coordinador], Las nulidades de los contratos: un sistema en evolu-
cin, Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 6O).
1149 TABSADA CRDovA, Lizardo, Acto jurdico, negocio jurdico y contrato, Grijley, Lima,
2OA2, pP. 147 Y ss.

rNslTUTo pecnco
@
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

2e Cuando elcontrato se ha celebrado contraviniendo normas que es-

tablecen su invalidez. E[ contrato, aun reuniendo sus requstos de
validez, es declarado invlido por la ley. As, el contrato celebrado
contraviniendo normas imperativas, el orden pblico o las buenas
costumbres (art. V delTP); cuando la condicin suspensiva es ilcita
o mposible (art. 171); la condicin potestativa depende de la mera
voluntad del deudor (art.172). Casos como estos tambin a'fectan la
estructura interna del contrato, lo que determina su invalidez.
3e Cuando elcontrato adolece de atgn defecto por et que la ley autoriza
su invalidacin, y, con ello, su ineficacia. Qor ejemplo, los contratos
celebrados por incapaces relativos o los llevados a cabo bajo los
efectos del error, dolo, violencia o intimidacin (art. 222); el acto
jurdico consigo mismo (art. 166).
4e Cuando elcontrato es smulado carece de eficaca entre las partes
y frente a terceros (art. 193).
En estos casos estarnos en presencia de la ineficacia por invalidez, lo
que supone la presencia de una "condcin de invalidez" en el contrato mismo
(i neficacia estructura[).

El contrato invlido o no produce efectos (acto nulo), o no los produce con

la estabilidad prometida (acto anulable). La carencia de efectos, en los prime-
ros, o la amenaza de destruccin que pesa sobre los segundos, proceden de
un hecho intrnseco al acto como es la ausencia de un elernento esencial o la
presenca de un vicio o defecto en estos elementos.

2. lnefica<ia funcional
Entre algunos de los supuestos de ineficacia proveniente de causas ex-
traas a la estructura del contrato podemos mencionar los siguientes:
1e La condicin y el plazo. El acto jurdico celebrado bajo condicin o
plazo no produce sus efectos peculiares en tanto dure la pendencia
de la condicin o el plazo suspensivos, o desde que se verifica la
condicin resolutoria o se vence el plazo resolutorio.
2e La resolucin. La resolucin deja sin efecto un acto jurdico vlido por
causal sobreviniente a su celebracin. As, la resolucin de la obli-
gacin por prdida del bien debido antes de su entrega al acreedor
(art. 1138); la resolucin del contrato cuando una de las partes falta al
cumplimiento de su prestacin (art. 1428); la resolucin del contrato
cuando Ia prestacin a cargo de una de las partes deviene en impo-
sible (arts. 1431 a 1a3a); la resolucin del contrato cuando una de las
prestaciones llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios e imprevsibles y no es posible el reajuste para que
cese la excesiva onerosidad (art. 1a40); la resolucin del contrato por,

@ CAPITULO X/: INEFICACIA DE LOS CONTRATOS

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

vicios ocultos exstentes en el momento en que se produce la trans-

ferencia de la propiedad, la posesin o el uso de un bien (art. 1511).
3s La rescisin. La rescisin deja sin efecto un contrato por causal
existente al momento de su celebracin; el contrato rescindible no
est afectado en su origen por una causal que deterrnine su invalidez
por nulo o anulable, pero s por una causal que puede dar lugar a su
disolucin. El Cdigo civil regula los siguientes casos de rescisin
del contrato: a) la rescisin por lesin (arl. 1447); b) la rescisin por
venta de bien ajeno (art. 1539);y, c) la accin de rescisin que com-
pete al comprador cuando el exceso o falta en la extensin o cabida
delbien vendido es mayor a un dcimo de la indicada en elcontrato
(arts. 1575 y 1578).
4e El mutuo disenso o resciliacin. Por el mutuo disenso o resciliacin,
las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan deiarlo sin
efecto, siempre que no perjudique el derecho de terceros (art. 1313).
5e La revocacin. La revocacin consiste en que una de las partes, con
su declaracin unilateral de voluntad, deja sin efecto un contrato,
cuando la ley lo faculta. Por ejemplo, revocacin de Ia donacin (art-
1637); en el contrato en favor de tercero, el estipulante puede revocar
el derecho del tercero en tanto ste no declare tanlo al estipulante
como al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho (art-
64); en el contrato de rnandato con representacin, la revocacin
del poder implica la extincin del contrato (art. 1808).
6s La reversin. Por la reversin el acto jurdico queda sin efecto debido
a que el bien enajenado es restituido al dominio de quien ya fue su
dueo. As, en el contrato de donacin el donante puede reservarse
el derecho de reversin del bien donado (art. 1631).
-o La retractacin. La retractacin es el retiro del consentimiento prestado
para el perfecconamiento de un contrato por quien tene tal potestad.
As, el derecho que tienen las partes de retractarse delcontrato prepa-
ratorio en el cual se ha entregado arras de retractacin (art. 1480); el
derecho del comprador de retractarse del contrato cuando al momento
de hacerse la venta haba perecido una parte del bien (art. 1533).
Be El retracto. El retracto deja sin efecto el acto jurdico con relacin al
comprador o al que recibe un bien en pago debido a que un tercero,
facultado por la ley, se subroga en su lugar y en todas las estipula-
ciones del contrato. Las personas que tienen derecho de retracto
son las sealadas en elart. 1599.
ge La inoponibitidad. EI contrato inoponible es ineficaz frente a unos
sujetos y es eficaz frente a otros. Por ejemplo, el acto jurdico decla-
rado ineficazva accin pauliana es ineficaz frente al tercero agfee'
dor vencedor en dicha accin, pero es elicaz entre las partes que lo
celebraron y frente a otros terceros. En otros trmnos, es inoponible,

rNSTrruro pncrtco g
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

es decir, no se puede hacer valer frente al acreedor que promovi la

accin pauliana, pero es oponible, o sea se puede hacer valer entre
los sujetos que lo celebraron (arts. 195 y ss.).
La inoponibilidad puede ser positiva o negativa. Es positiva cuando
el acto, no estando en juego su validez y eficacia estructural, incide
disfuncionalmente respecto de intereses de sujetos ajenos a los que
lo celebraron, o sea la ley establece que el acto se tendr como no
celebrado frente a determinados terceros. Por eiernplo, es inoponible
el acto de disposicin o gravamen celebrado por el deudor en per-
juicio del acreedor quirografario (art. 195);ren el contrato celebrado
mediante representante, la revocacin del poder no comunicada a
los terceros interesados en Ia celebracin del contrato (art. 152). La
inoponibilidad negativa es cuando los que celebraron el contrato no
pueden oponer la invalidez o ineficacia delcontrato a ciertos terceros,
generalmente en proteccin de la seguridad jurdica y la tutela de
la buena fe. As, por ejemplo, la proteccn que proporciona el art.
2014 a tos terceros subadquirentes a ttulo oneroso y de buena fe,
que adquirieron de quien result titular del derecho transmitido en
virtud de un acto que despus se anula, rescinde o resuelve.
10s La excepcin de incumplimiento del contrato. En los contratos con
prestaciones recprocas en que stas deban cumplirse simultnea-
mente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de
la prestacin a su cargo decir, el contrato deja de producir
-es
efectos-, hasta que se satisfaga la contraprestacn o se garantice
su cumplimiento (art. 1426).
11e La excepcin de caducidad del plazo. Si despus de concluido un
contrato con prestaciones recprocas sobreviene el riesgo de que la
parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que
debe efectuar la prestacin en primer lugar puede suspender su eje-
la eficacia del contrato-, hasta que aqulla
cucin
-se suspende
satisfaga la que le concierne o garantice su curnplimiento (art. 1427).
Como se aprecia, todas estas causas de ineficacia se deben a circuns-
tancias extrnsecas al contrato. A estos elementos, cuya ausencia produce la
ineficacia del contrato que nace vlidamente, se les reconoce como " requisitos
de eficacia". As, v. gr., son requisitos de eficacia del contrato: que se verifique
la condicin suspensiva o que se cumpla el plazo suspensivo; que en los con-
tratos con prestaciones recprocas cada parte satisfaga su prestacin, porque
en caso de que una falte al cumplimiento la otra puede optar por la resolucin
del contrato, y con ello se borre su eficacia; que el deudor no cause dao a su
acreedor con sus actos de disposicin o gravamen, porque en caso contrario
el acto puede ser declarado judicialmente ineficaz frente al acreedor vencedor
en la accin pauliana.
La ineficacia por falta de algn requisito de eficacia supone la existencia
de un contrato vlido, pero, debido a un hecho externo, no produce efectos o no

@ cpruLo xr': INEFTCAGIA DE Los coNTMTos

TEORA GENEML DEL CONTMTO

puede seguir producindolos, ya sea porque las partes incumplen con ejecutar
sus prestaciones, o por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestacin, o
est pendiente la condicin o el plazo suspensivos, o la prestacin a cargo de
una de las partes deviene en imposible, elc.
En suma, las causas'de ineficacia del acto jurdico por invalidez (ineficacia
estructural) son la nulidad (la inexistencia en nuestro ordenamiento jurdico est
asimilada a la nulidad) y la anulabilidad; y las causas de la ineficacia por falta de
un requisito de eficacia (ineficacia funcional) Son, v. gr., la rescisin, resolucin,
revocacin, retractacin, la pendencia de la condicin o plazo suspensivos, la
excepcin de incumplimiento, la caducidad del plazol1s.
Tanto las circunstancias intrnsecas como extrnsecas son igualmente
necesarias para la produccin de los efectos jurdicos.

3. lneficacia totale ineficacia parcial

La ineficacia es total cuando afecta a todas las estipulaciones del contra-
to, por consiguiente, no produce ningn efecto, por ejemplo, la declaracin de
nulidad o de resolucin de una compraventa.
La ineficacia es parcialcuando el contrato produce una parte de sus efectos
pero no los dems. El acto contiene una o ms estipulaciones ineficaces junto
a otras'que son eficaces. Por ejemplo, nadie puede dar por donacin ms de
lo que puede dar por testamento, el contrato de donacin es invlido, por tanto
ineticaz, en la parte que exceda de esta medida (an. 1629).

4. lneficacia inicial e ineficacia posterior

La ineficacia es inicialo ab initio cuando el contrato no produce efectos
desde su celebracin, como en los casos siguientes:
1s El contrato no ha quedado vlidamente constituido, por lo que no
puede producir efectos jurdicos (contrato nulo).
2e El contrato ha quedado vlidamente constituido, pero elordenamiento
jurdico, por alguna razn, establece su ineficacia. Por ejemplo, el
donante que ha desmejorado de fortuna puede eximirse de entregar
el bien donado en Ia parte necesaria para sus alimentos (art. 1633).
3e El contrato se ha constituido vlidamente, pero para que produzca
efectos falta que concurra algn requisito de eficacia (contrato po-
tencialmente eficaz). Por ejemplo, el acto sometido a condicin o a
plazo susPensivo.

1150 DEZ-PICMO dice que casos como "por ejemplo, cuando se cumple la condicin o se
resuelve o revoca un negocio. En todos estos casos el negocio es plenamente eficaz;
despliega toda su eficacia. Lo nico que ocurre es que la reglamenlacin negocial pierde
en un momento sucesivo su vigencia. No hay ineficacia del negocio, sino extincin sobre-
venida de la relacin o de la situacin negocial' (DEz-PlClo, "Eficacia e neficacia del
negocio jurdico", cit., P. 824).
 ANBAL ToRRES vseutz

Estamosfrente a una ineficacia posteriorcuando el acto inicialmente eficaz,

o al menos potencialmente eficaz, sobreviene ineficaz por razones diversas,
como, v.gr., los casos siguientes:
1e La presencia de vicios o defectos en los elementos esenciales o requi-
sitos de validez pueden dar lugar a que ulteriormente el contrato sea
declarado ineficaz. Este es el caso del contrato anulable a iiciativa
de la parte, cuya determinacin est afectada por los vicios de la
voluntad. El acto anulable sobreviene ineficaz como consecuencia
de la declaracin judicial de nulidad.
2e El contrato vlido puede devenir en ineficazcuando, por disposicin
de la ley o de las partes, concurren determinadas circunstancias que
afecten las relaciones reguladas, caso en el que las partes puedan
atacar el contrato para destruir su eficacia. Por ejernplo, la retracta-
cin, la rescisin, la resolucin.
ge por su naturaleza, el contrato permite su posterior destruccin por
virtud de ciertos actos, as elcaso de la revocacin1151. Por ejemplo,
el donante puede revocar la donacin por las causales de indignidad
para suceder y desheredacin (art. 1637).
4e El contrato tiene una eficaciatemporalmente limitada o para que sub-
sista necesita que se den determinadas circunstancias. Por ejemplo,
el acto sujeto a condicin o a plazo resolutorios.

5. lneficacia legal e ineficacia voluntaria

La ineficacia tegaldel acto jurdico est dispuesta por ley.
La ineficacia voluntaria est dispuesta por la voluntad del otorgante u
otorgantes.

6. lneficacia definitiva e ineficacia transitoria

El contrato con ineficacia definitiva no tiene la posibilidad de llegar a ser
eticaz. As, la ineficacia derivada de los contratos nulos, los mismos que no
pueden convalidarse por confirmacin, ratificacin o conversin.
Elcontrato que adolece de ineficacatransitoria, llamada tambin de efica-
cia suspendida, no produce efectos temporalmente. Veamos algunos ejemplos:
el contrato cuya eficacia est subordinada a una autorizacin administrativa; los
contratos sujetos a condicin o plazo suspensivos. En estos casos el contrato
no produce efectos sino a partir de que se otorga la autorizacin respectiva o

11Si Por la revocacin el autor de la manifestacin de voluntad, en los actos unilerales, o una
de las partes, en los actos bilaterales o plurilaterales, con su sola declaracin de voluntad
extingue el acto lurdico que ha otorgado, en los casos en que la ley expresamente lo
autoriza. Ej., los casos de los arts. 9, 102, 149, 150, 151, 152,153,344' 700, 798 al 804,
1145, 1384,1464, 1465, 1466,1467,1468, 1637, 1808, 1963,'1964,1965 y2118.

cnpruLo xr': INEFTCACTA DE Los coNTMToS

 TEORA GENERAI- DEL CONTMTO

de que se verifica la condicin o del cumplimiento del plazo. Si estos hechos

no se producen el contrato deviene en ineficaz definitivo, v. gr., si no se verifica
la condicin suspensiva, el contrato queda definitivamente ineficaz.

7. lneficacia absoluta e ineficacia relativa

El contrato con ineficacia absolutacarece de'efectos para toda persona,
es una ineficacia ergaomnes. Por ejemplo, elcontrato nulo no produce efectos
para nadie, por cuya razn la accin para la declaracin de nulidad puede ser
hecha valer por quienquiera, que tenga inters, contra cualquiera.
La ineficacia absoluta puede ser totalo parcial. Es totalcuando todas las
estipulaciones del contrato no producen efectos para nadie como el caso de
la compraventa nula. Y es parcial cuando solamente algunas de las estipu-
laciones del contrato no producen efectos para nadie, mientras que las otras
surten todos sus efectos frente a todos los que quedan involucrados en dcho
acto. Por ejemplo, en los contratos celebrados por adhesn y en los concluidos
mediante clusulas generales de contratacin (condicones generales), no son
vlidas las clusulas vejatorias (art. 1398), mientras que permanecen vlidas
y eficaces el resto de las estipulaciones.
Cuando la ineficacia es relativa, denominada tambin stricto sensu, el
contrato no produce efectos en cuanto a determinadas personas, pero scon
relacin a otras. Los contratos con ineficacia relativa se denominan inoponi-
bles1tsz. Ejemplos: el contrato declarado ineficaz va accin pauliana produce

1152 El origen del concepto de inoponibilidad se encuentra en la tesis de Ren JAPIOT, Des nu-
llits en matire d'actes iuridiques.' essai d'une thorie nouvelle (Librairie nouvelle de droit
et de jurisprudence, Pars, 1909), en la que se distingui entre actos nulos y actos inopon-
bles. La inoponibilidad solamente puede ser invocada por un tercero extrao al acto.iurdico
. inoponible, en cambio, la nulidad puede ser alegada por cualquiera de las partes o por un
extrao. En la inoponibilidad el acto jurdico queda subsistente entre las partes, y solamente
es ineficaz con relacin a los terceros protegidos por la ley y en la medida de su inters. La
inoponibilidad deja subsistentes los efectos propios del acto jurdico entre las partes, para
hacerlos caer slo respecto del tercero extrao a 1. La nulidad, en cambio, vuelve comple-
tamente ineficaz el acto jurdico invlido con relacin a las partes y tambin a los terceros.
La inoponibilidad no est legislada en el Derecho peruano. El Anteproyeclo de Cdigo civil
de 1954 para la Repblica Argentina, en su artculo 218 dispone: "Sin perjuicio de la eficacia
entre las partes que tuvieren los actos jurdicos, no podrn oponerse a los terceros cuando la
ley as lo disponga. El beneficiario de la inoponibilidad del ac1o, podr renunciarla expresa o
tcitamente. La excepcin de inoponibilidad ser imprescriptible, pero la accin para obtener
su declaracin prescribir a partir de la fecha en que el tercero beneficiario de ella conociese
o pudiera conocer la realizacin del acto". El artculo 129 de este Anteproyecto prescribe:
"Los actos de disposicin de bienes embargados y los practicados contra la prohibicin de
enajenar establecida por la ley o dictada por el juez competente, no podrn oponerse a los
acreedores embargantes ni a las personas en cuyo beneficio se hubiese determinado la pro-
hibicin de enajenar, salvo lo dispuesto en el artculo 1533". La excepcin final se refiere a la
adquisicin de buena fe de una cosa mueble que no sea robada o perdida, dando derecho al
poseedor a repeler las acciones de nulidad o resolucin a que se hallar sometido el tradens
(cfr. LLOVERAS DE RESK, Mara Emilia, Tratado tericeprctico de las nulidades, Depalma,
.1985,
Buenos Aires, PP. 13 Y ss.).

TNSTTTUTo pecrrco
E
 ANBAL ToRRES vnsouez

efectos entre fas partes que lo celebraron, pero no con relacin al acreedor
vencedor en dicha accin, es decr, es inoponible al acreedor triunfante en el
proceso judicial (art. 195); el contrato de arrendamiento no inscrito surte sus
efectos entre las partes, pero no frente al adquirente de la propiedad del bien
arrendado, quien puede dar por concluido el arrendamiento (art. 1708.2), o
sea, el contrato de arrendamiento no inscrito es inoponible al adquiriente del
bien en propiedad; el contrato celebrado por el representante excediendo los
lmites de las facultades que se le han conferido es ineficaz con relacin al
representado, pero el representante queda obligddo frente al tercero con quien
celebr elacto (art. 161). -
La neficacia relativa tambin puede ser parcial o total, segn que sola-
mente alguna de las estipulaciones delcontrato o todas ellas sean ineficaces
frente a todos los sujetos.

8. lneficacia automtica e ineficacia provocada

La ineficacia automtica opera de pleno derecho, ipso iure, por el solo
mandato de la norma jurdica, no requiere de sentencia judicial que lo declare, y
si se pretende ante los tribunales para que la declaren, la accin y la sentencia
son meramente declarativas, se declara un estado de ineficacia ya existente.
Por ejemplo, el contrato al cual le falta la manfestacin de voluntad (art. 219.1).
La ineficacia automtica es creada por la ley en proteccin del inters general,
razn por la que eljuez puede declararla de oficio.
Enla ineficacia provocada, el contrato nace eficaz, pero deviene en inefi-
caz por una sentencia judicial que fo declare a nstancia del sujeto autorizado
por ley para impugnar el contrato (contrato impugnable),,u.. La sentencia que
declara la ineficacia del contrato es constitutiva, puesto que declara ineticaz
a un contrato que hasta ese rnomento era eficaz. Por ejemplo, el contrato
anulable es eficaz desde su celebracin, pero deviene ineficaz por efecto de
la sentencia judicial que lo declara nulo (a. 222). La ineficacia provocada es
un medio de proteccin de intereses particulares, motivo por el cual solamente
puede ser declarada a instancia de la parte nteresada y autorizada por ley para
impugnar elcontrato.
En suma, la ineficacia automtca se produce de pleno derecho, como
sucede con la verificacin de la condicin resolutoria, el vencimiento del plazo
resolutorio, algunos casos de resolucin (clusula resolutoria, sobrevenida im-
posibilidad de la prestacin);y la ineficacia provocada requiere de la iniciativa
del interesado, por ejemplo, la rescisin, la resolucin judicial, la anulacin del
contrato, la resolucin del contrato por mutuo disenso.

1153 "Cuando la ineficacia es provocada el negocio nace eficaz, pero con una eficacia claudi-
cante... La sentencia crea entonces el estado jurdico de ineficacia de un negocio que ha
sido hasta ese momento claudicantemente eficaz" (DEZ-PtcAzo, "Eficacia e ineficacia del
negocio jurdico", cit., pp. 825-826).

E CAPITULO XV: INEFICACIA DE tOS CONIRATOS

9. lneficacia pendiente
El contrato tiene una plena eficacia actual, pero acaecido un suceso futuro
deviene ineficaz. Por ejemplo, los contratos sujetos a condicin o plazo resolu-
torios tienen plena eficacia, pero pendiente, ya que si se cumple la condicin
o una vez llegado el trmino, cesan de producir sus efectos.

10. lneficacia cierta e ineficacia eventual

La ineficacia sucesiva es cierta cuando est sujeta a un trmino final y es
eventual cuando el contrato est sometido a condicin resolutoria o cuando
es anulable, rescindible, resoluble, o cuando es disuelto por acuerdo entre las
partes, o cuando una de las partes se retracta cuando lo permite la ley, o una
de las partes revoca elcontrato, tambin, en los casos que la ley lo permite.

11. lneficacia irretroactiva e ineficacia retroactiva

Se puede distinguir entre ineficacia sucesiva que opera desde el rnomento
posterior a la terminacin del contrato, por ejemplo, vencido el trmino final;
e ineficacia sucesiva que opera retroactivamente al momento del perfeccio-
namiento del contrato, v. gr., la anulacin, rescisin, resolucin del contrato.
En los casos de ineficacia retroactiva, la retroactividad est atemperada
por la objetiva imposibilidad de cancelar las situaciones que la eficacia proviso-
ria ha determinado, por la exigencia de proteccin de los intereses de terceros
y por disposicin de la ley. As, en la anulacin por incapacidad, el incapaz est
obligado a restituir la prestacin recibida en el lmite que se hubera convertido
en su provecho (art. 228).La nulidad, la rescisin, la resolucin del contrato no
perjudican los derechos adquiridos por terceros de buena fe y a ttulo oneroso.

138. REMEDIOS CONTRACTUALES

Los contratos son vinculatorios entre las partes (art. 1361). Jurdicamente
no es posible que las partes se puedan sustraer unilateralmente de los efectos
delcontrato que han celebrado.
Pero el contrato puede adolecer de anormalidades o defectos de origen
que determinan su invalidez o se producen en el curso de la ejecucin delcon-
trato, los mismos que van a dar lugar a las acciones de cumplimiento forzoso,
de resolucin, retractacin, revocacin, de responsabilidad civil, etc.
Los remedios contractuales son los medios (acciones) que la ley pone a
disposicin de las partes contratantes para que, ante la presencia de defec-
tos de origen o sobrevinientes, puedan determinar la cancelacin o revisin
de la eficacia contractual. As, nulidad, anulabilidad, resolucin, rescisin,
revocacin, retractacin, accin quanti minoris, accin de cumplimiento del
contrato, accin de reajuste para que cese la excesiva onerosidad, la supre-

INSTITUTO PACFICO q
 ANBAL ToRRES vtsouez

sin o reduccin de las donaciones que exceden la porcin disponible de la

herencia, etctera.
Son establecidos por et legislador haciendo una ponderacin comparativa
de intereses en conflicto y, privilegiando a unos y sacrificando a otros, esta-
blece si debe prevalecer ste o aqul remedio ante un determinado defecto
contractual
Si el contrato en presencia de estas anormalidades originarias o sobre-
vinentes vinculara igualmente a las paftes, Se lesionaran intereses que el
ordenamiento jurdico tutela. \
Frente a la lesin o posibilidad de lesin de los intereses merecedores
de tutela, que seran vulnerados por la normal produccin de efectos jurdicos
de un contrato defectuoso, la ley ofrece remedios para prevenir o remover la
lesin de tal inters, librando a las partes del vnculo contractual o poniendo
en discusin los efectos contractuales.
Como seala Hoppo115a, a la obligatoriedad del contrato corresponde el
valor tico y los intereses sociales que fundamentan el principio pacta sunt
seruanda. pero en un contrato con defectos se presentan otros valores e inte-
reses que atenan el rigordel principio pacta sunt servanda, los que pueden
determinar que el contrato no vincule a las partes o que sus efectos o parte de
stos sean extinguidos, removidos o revisados-
La tendencia legislativa puede orientarse a restringir los remedios contrac-
tuales, endureciendo el vnculo, lo que sucede con la afirmacin de la teora
de la declaracin, con el fin de tutelar la confianza que sta ha despertado en
el destinatario. O puede dirigirse a ampliar los remedios, lo que ocurre con la
imposicin del principio de la buena fe (p. ej., las responsabilidades por in-
cumplirniento del contrato) y con las polticas de proteccin de los contratantes
dbiies (pinsese en la invalidez de las clusulas vejatorias en los contratos
de los consumidores).
Los remedios contractuales se clasifican en: 1) negociales, judiciales y
legales; 2) remedios en inters de las partes y remedios en proteccin delinters
general; 3) remedios por defectos originarios y por defectos sobrevinientes; 4)
remedios extintivos y remedios de mantenimiento.
Los remedios negocialesse activan por iniciativa de las partes y no requie-
ren de pronunciamiento judicial. Ejemplos: la parte que sufre el incumplimiento
puede requerir a la otra para que satisfaga su prestacin, dentro de un plazo
no menor de quince das, bajo apercibimiento de tenerse por resuelto el con-
trato (ar1. 1a2$; la declaracin de valerse de la clusula resolutoria expresa,
la misma que produce la resolucin delcontrato de pleno derecho (art. 1430);
en la compraventa de bienes muebles no entregados al cornprador, si ste no

1154 RoPPo, El contrato, cit', P.668.

coNruros
@ cprulo xv: TNEFIcACIA DE Los
 paga el preco, en todo o en parte, niotorga la garanta a que se hubiera obli-
gado, el vendedor puede disponer del bien, caso en el que el contrato queda
resuelto de pleno derecho (art. 1564); el falsus procuratory el tercero con quien
ha celebrado el contrato, pueden resolver el contrato antes de la ratificacin
por el aparente representado (art..162, tercer prrafo).
Los remedios judiciales se activan tambin por iniciativa de las paftes
mediante una accin judicial, o sea requieren del pronunciarniento del juez.
Ejemplos: en los contratos con prestaciones recprocas que deben ejecutarse
simultneamente, eldemandado para que cumpla puede deducir la excepcin
de incumplimiento con la que suspende el cumplimiento a su cargo, hasta que
el demandante satisfaga la que le concierne (art. 1426); en los contratos con
prestaciones recprocas en los que prestacn y contraprestacin se deben
ejecutar en momentos diferentes, si el que debe cumplir primero es deman-
dado para que ejecute su prestacin, pero existe el riesgo de que el que debe
cumplir en segundo lugar (el demandante) no pueda hacerlo, puede deducir la
excepcin de caducidad, lo que le da derecho a suspender la ejecucin de su
prestacin hasta que el demandante satisfaga la que le concierne @n.1427);
la accin para el cumplimiento forzoso @rt.1428); las resoluciones judiciales
por incumplimiento (art. 1428), por sobrevenida excesiva onerosidad de la
prestacin (art. 1440), por vicios ocultos (art. 151 1); la anulacin (a. 222); la
rescisin por lesin (arl.1447), por venta de bien ajeno (art. 1539), la rescisin
en la venta por extensin o cabida, si el exceso o la falta en la extensin o
cabida del bien vendido es mayor a un dcimo de la sealada en el contrato
(art. 1575); el derecho del comprador a retractarse del contrato o a pedir una
rebaja en el precio cuando en el momento en que se celebr elcontrato haba
perecido una parte del bien (art. 1 533); la indemnizacin de daos (arts. 1314
y ss., 1428, entre otros). En todos estos casos la cancelacin de los efectos
.del contrato o su modificacin se produce por sentencia judicial consentida o
ejecutoriada. Por lal razn,la sentencia tiene carcter constitutivo.
Segn lo permita la ley, en unos casos la parte vctima deldefecto contrac-
tua[ puede eleglr entre el remedio negocial y el remedio judicial, por ejemplo,
en los contratos con prestaciones recprocas, ante el incumplimiento de una
parte, la otra puede utilizar la resolucin judicial (art. 1428)o la resolucin de
pleno derecho (art. 1429) para disolver el contrato. En otros casos, el remedio,
si bien se activa por iniciativa de pae, necesariamente tiene que ser judicial,
v. gr., la rescisin.
Advertimos que siempre est el remedio de la transaccin para que las
paftes, hacindose concesiones recprocas, resuelvan sus conflictos con-
tractuales, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando elque est
iniciado (art. 1302).
Los remedios legales operan de pleno derecho. La cancelacin de los
efecios contractuales se produce por la verificacin en la realidad del hecho
previsto en el supuesto normativo. Por ejemplo, la resolucin de pleno derecho

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

del contrato por sobrevenida imposibilidad de la prestacin (arts. 1431 a 1434);

la nulidad, la misma que opera de pleno derecho, no requiere de sentencia
judicialque la declare; la invalidez de pleno derecho de la donacin hecha por
persona que no tena hijos, si resulta vivo el hijo del donante que ste reputaba
muerto (art. 1634). Si en estos casos hay pronunciamiento deljuez, la sentencia
es simplemente declarativa. j
Los rernedios en inters de las partes son los que protegen el inters
particular de la parte contratante que se vera perjudicada con la produccin de
efectos del contrato; no puede ser alegado por otras personas: el remedio de la
anulabilidad solamente corresponde alcontratante qure en elperfeccionamiento
delcontrato ha actuado bajo los efectos el error, dolo, violencia, intimidacin, o
con incapacidad relativa, o que es vctima de la simulacin relativa; el remedio
de la accin rescisoria por lesin slo puede ser ejercitada por el contratante
que se encontraba en apremiante necesidad (art. 1447); la rescisin por venta
de bien ajeno slo compete al comprador (art. 1539); la accin de cumplimiento
y de resolucin de contrato con prestaciones recprocas son remedios a favor
del contratante que ha cumplido frente al contratante incumplidor (art. 1428).
Se activan solamente a iniciativa de la parte afectada con la anormalidad
contractual.
Los remedios en inters generalestn orientados a cancelar los efectos
contractuales del contrato anmalo para que no se vea afectada la sociedad,
por ejemplo, la nuldad que cancela los efectos contractuales en proteccin del
inters general antes que del inters de las partes; son activados por impulso
de parte o de cualquier tercero afectado, incluso puede ser declarada de oficio
por el juez.
Los remedios por defectos originarios atacan a los defectos del contrato
existentes en el momento de su celebracin, por ejemplo, la falta de algn ele-
mento esencial o requisito de validez o estos estn afectados por algn vicio:
Estos remedios son la nulidad y la anulabilidad.
Los remedios por defectos sobrevinienfes reaccionan contra los defectos
que se orignan en la etapa de ejecucin delcontrato vlido (una de las partes
incumple con ejecutar su prestacin, sta sobreviene imposible, etc.). Por
ejemplo, Ia resolucin, la revocacin, la accin de cumplimiento.
Los remedios extintivos tenen por finalidad dsofver el vnculo contractual
defectuoso, o sea destrur los efectos contractuales, lo que sucede con la nu-
lidad, resolucin, rescisin, etctera.
Los remedios de mantenimiento,llamados tambin de adecuacin, tienen
por fnalidad conservar el contrato, haciendo las correcciones necesarias. Por
ejemplo, la accin de cumplimiento del contrato; la reduccin o aumento de Ia
prestacin con el fin de que cese la excesiva onerosidad (art. 14a0); la exigencia
de entrega de otro bien de igual naturaleza que el bien viciado (art. 1508); la ac-
cin quanti minoris por razn del vicio existente en el bien trasferido (art. 151 3).

@ ceptulo XV: INEFICACTA DE Los coNTeAros

 I N EFICACIA ESTRUCTU RAL

139. GENERALIDADES
La falta de un elemento estructural o los vicios existentes en l determinan
la invalidez del contrato. El ordenamiento jurdico reconoce dos formas de in-
validez: la nulidad y la anulabilidad. La inexistencia delcontrato est asimilada
a la nulidad.
Contrato vlido es el que rene todos los requisitos exigidos por ley (tanto
los comunes a todo contrato como los especficos para cada contrato en parti-
cular), adems de los voluntariarnente aadidos por las partes, y siempre que
tales requisitos carezcan de vicios que los afecten; caso contraro, deviene en
invlido. En cambio, la eficacia est referida a la produccin de efectos jurdicos.
Para que elcontrato exista vlidamente se requiere que, adems de reunir
todos los requisitos esenciales, las partes estn conformes sobre todas las
estipulaciones, aungue la discrepancia sea secundaria (art. 1359). Sin embar-
go, el contrato puede lener validez reseruada (supeditada) cuando carezca de
,lguna estipulacin, siempre y cuando sta sobrevenga, por ejemplo, el art.
1360 establece: "Es vlido el contrato cuando las partes han resuelto reseryar
alguna estipulacin, siempre que con posterioridad la reserya quede satisfecha,
en cuyo caso opera retroactivamente". Si se comprueba que la estipulacin
reservada no puede ya sobrevenir, el contrato no queda constituido vlida-
mente; no hay contrato. Mencionemos otro ejemplo: la validez de los contratos
celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el Registro,
queda subordinada a que se cumpla con este requisito de la inscripcin y a
que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes a su
inscripcin; si se ornite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes
lo hubieran celebrado sern ilimitada y solidariamente responsables frente a
aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros @rt.7 de la Ley Nq
26887, Ley General de Sociedades).
La concurrencia de todos los requisitos de validez determinan que el con-
trato exista vlidamente; el concepto de \alidez del contrato" coincide con el
de'existencia del contrato". El contrato vlido es existente; un contrato invlido

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANiBAL ToRRES vsouz

es inexistente para el Derecho, "no hay" contrato (art. 1359). El contrato al cual
le falta alguno de los elementos esenciales o requisitos de validez adolece de
nuldad absoluta (la inexstencia se asirnila a la nulidad absoluta) (art.219) y
siconcurren los requisitos de validez, pero estn viciados, el contrato adolece
de anulabilidad (art. 221).
En definitiva, la invalidez constituye la hiptesis principal y caracterstica
de la ineficacia del contrato. Es invlido un contrato cuando la ley lo priva de
sus efectos normales, por falta de uno de sus elementos esenciales, o por ser
contrario al ordenamiento jurdico cuando viola normas imperativas, el orden
pblico, o las buenas costumbres (no se puede califbar como vlido a un con-
trato que viola el ordenamiento iurdico).
De ordinario, el contrato vlido es eficaz y el contrato invlido es ineficaz.
Sin embargo, por excepcin, hay contratos vlidos ineficaces y contratos in-
vlidos eficaces.
No es lo mismo ineficacia que invalidez. Aqulla es el gnero y sta,la
especie. La invalidez constituye una de las causales de ineficacia del contrato,
es decr, no toda ineficacia proviene de la invalidez, porque hay tambn una
ineficacia de contratos vlidos (ineficacia funcional). De otro lado, la invalidez
se refiere a una apreciacin valorativa del contrato (el contrato es vfido o
invlido), mientras que la ineficacia es atinente a sus efectos (el contrato es
eticaz o ineficaz, segn que produzca o no produzca efectos).
De lo expuesto se deducen dos principios generales: a) todo contrato
vlido es eficaz,y,b) todo contrato invlido es ineficaz, pero estos principios
no son absolutos, porque presentan excepciones.
En efecto, no todo contrato vlido es eficaz115u. Hay contratos vlidos, pero
ineficaces. La ineficacia de un contrato vlido puede deberse a la ley o a la
voluntad de las partes, como el caso de un contrato celebrado bajo condicin
suspensiva que existe vlidamente, pero es ineficaz durante la pendencia de
la condicin.
Tampoco no todo contrato invlido es ineficaz. Hay contratos invlidos,
pero eficaces. Vearnos algunos e.jernpfos: a) fos contratos anulables producen
todos sus efectos en tanto no se declare su nulidad (eficacia provisionalque
puede ser definitiva si el contrato es confirmado o por prescripcin de la accin
de anulabilidad); b) un contrato simulado es slo aparente, no existe como acto
real, sin embargo, la simulacin no puede ser opuesta al tercero que de buena
fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 194),
es decir, la aparienda es eficaz por cuanto est legitimando el derecho del

1155 La doctrina es uniforme en admitir que el contrato vlido no siempre es eficaz: MESSINEO
(Manual de Derecho cvl y comercal, cit., T. ll, p. 488), dice: "La eficacia presupone la vali-
dez"; pero la recproca no es cierta: esto es, que la validez d lugar siempre a la eficacia".
Asimismo, BARBERO (Sistema del Derecho privado, cit., T. I, p. 632): La "eficacia" implica
la '\alidez", pero la "validez" no siempre es razn suficiente para [a "eficacia".

@ ceprulo x: INEFICACIA ESTRUCTURAT

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

tercero; c) el tercero que de buena fe adquere a ttulo oneroso un derecho de

persona que en el registro pblico aparece con facultad para otorgarlo, mantiene
su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule el del
otorgante por causas que no aparecen inscritas (art- 2014), o sea el contrato
invlido surte sus efectosfrente al tercero adquirente a ttulo oneroso, de buena
fe y que inscriba su derecho. j
El Cdigo civil reconoce dos forrnas de invalidez: la nulidadlls6 (en Ia
versin francesa: nullit; en la alemana: nichtigkelt en la italiana: nullit) y la
anulabilidad (en laversin alemna: anfechtbarke en la italiana: annultabitit).
A nuestro parecer, esta posicin delCdigo es correcta, porque de este modo
se grada Ia reaccin del Derecho frente a las diferentes causales de invalidez
del contrato, respetando, cuando el caso lo amerite, el principio fundamental de
la conservacin del contrato; adems, se Imita las formas de invalidez a los dos
tipos fundamentales que, segn la experiencia tradicional, son indispensables
y se evita un excesvo fraccionamiento de la regulacin de Ia invalidez. Sin
embargo, con relacin al contrato anulable no hay acuerdo ni en la doctrina ni
en la legislacin sobre si es vlidotls7 o invlido, en todo caso, si de l se puede
hablar de validez ser para referirse solamente, si cabe la expresin, a una
validez provisional herida de muerte por la existencia de defectos o vicios que
afectan los elementos esenciales de su propia estructura interna.
La nulidad (denominada tambin nulidad absolutal y la anulabilidad (lla-
mada tambin nulidad relafiua), como dos formas o categoras de invalidez del
contrato, y delacto jurdico en general, son supuestos de ineficacia estructural u
originaria. A los contratos que tienen una estruclura defectuosa, lo que sucede
cuando ha sido formado con falta de algn elemento esencial o requisito de
validez o contraviniendo el ordenamiento jurdico, el orden pblico o las bue-
nas costumbres, la ley los sanciona con la invalidez. En todos estos casos, el
contrato no ha llegado a formarse vlidamente.
En rnateria de nulidades rigen los siguientes principios:
1) La nulidad y la anulabilidad son supuestos de ineficacia estructural
u originaria;
2) Toda causal de nulidad o de anulabilidad debe necesariament exis-
tir en el momento de ta cetebracin del contrato; no hay causales
de nulidad o anulabilidad sobrevinentes a la celebracin del acto o
negocio; y

1 1 56 Nulidad deriva de nulo que proviene de nullus. de ne que significa no y ullus que significa
alguno. Nulo es el contrato falto de valor y tuerza vinculatoria, por carecer de sus elemen-
tos esenciales, de todos o alguno de ellos, o por ser contrario a norrnas imperativas, el
orden pblico o las buenas costumbres.
1157 "Segn la concepcin todava probablemente ms extendida, al menos en el Derecho
privado espaol, el contrato anulable es, antes de su anulacin, vlido y elicaz, por ello, la
sentencia que lo anula es constitutiva y con efectos retroactivos" 1ct-lvene GoSLBEZ,
"Notas para una revisin general de la denominada ineficacia del contrato', ct., p.61).

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

3) Las causales de nulidad y las de anulabilidad son establecidas por

ley (principio de legalidad)ttsa' no hay causales de nulidad o anula-
bilidad establecdas por convenio; los magistrados estn prohibidos
de crear causales de nulidad o anulabilidad, pues ellos en su funcin
de admnistrar justca estn sometidos a la Constitucin y a la ley
(art. 138 de la Constitucin). l
El debate doctrinario sobre si el acto jurdico anulable, y por ende el con-
trato anulable, es vlido o invlido115s ha sido superado en el Cdigo civil que
reconoce como invlidos a los actos nulos y a los anulables. As, en el Libro
ll, Ttulo lX, denominado Nulidad del acto iurdico, se regula tanto la nulidad
como Ia anulabilidad, por ejemplo, las causales de nulidad estn sealadas en
el ad. 219 y las de anulabilidad en el atl- 221; esto es acorde con la doctrina
que clasifica ala nulidad en absoluta y relativa. Existe una invalidez radical,
absoluta, debida a motivos muy graves, v. gr., la falta de manifestacin de
voluntad o de los requisitos de validez del acto, y una invalidez relativa, provo-
cada, generalmente debida a la existencia de vicios de la voluntad o a que el
sujeto adolece de incapacidad relativa.
Porque el contrato anulable adolece de invalidez puede ser convalidado
mediante confirmacin (a. 230).
Entre el contrato nulo y el anulable existen las siguientes diferencias:
- Alcontrato nulo le falta algn elemento esencialo requisito de validez
o es contrario a normas irnperativas, al orden pblico o las buenas
costumbres; en cambio, el anulable rene los elementos esenciales
y requisitos de valdez, pero tiene un vicio en su formacin. Es decir,
la nulidad supone un defecto sumamente grave en la formacin del
contrato, en tanto que la anulabilidad supone Ia existencia de un vicio
en su formacin.
- El contrato nulo no produce los efectos que le son propios, aunque
puede producir otros efectos como un hecho jurdico distinto (p. ej.,
la indemnizacin de daos), mientras que el anulable s produce
sus electos, aunque puede no producirlos ab initio por efecto de la
sentencia que lo declare nulo.
- Las causales de nulidad son establecidas en proteccin de intereses
generales, pblicos; fas de anulablidad son fijadas en proteccin de
intereses particulares, privados.
- Son titulares de la accin de nulidad cualquiera de las partes, los
terceros que tengan intereses econmicos o morales que se deri-

1158 Los franceses dicen pas de nullits sans texte (no hay nulidad sin texto expreso que la
establezca).
1159 As, en materia de Derecho de Familia, el matrimonio nulo (arts. 274 a276) y el matrimonio
anulable (arts.277 y ss.) estn comprendidos dentro de la "lnvalidez del matrimonio" que
es el rfulo que lleva el Captulo Quinto, del Ttulo l, de la Seccin Segunda, del Libro lll
de nuestro CC.

@ CAPITU LO XVI: INEFICACIA ESTRUCTUMT

 TEORA GENERAL DEL CONIMTO

ven del contrato nulo, el Ministerio Pblico en los casos que le toca
intervenir y, aun, el juez puede declarar de oficio la nulidad que es
manifiesta. En cambio, slo puede ejercer la accin de anulacin la
parte protegida por la anulabilidad.
Los actos anulables pueden convalidarse mediante confirrnacin por
la parte legitimada para pedir la anulacin; los nulos no son confir-
mables.
La sentencia en materia de nulidad es declarativa, mientras que la
sentencia que declaia nulo un acto anulable es constitutiva.
La accin de nulidad prescribe a los diez aos, y la de anulabilidad
a los dos aost16o.

140. INEXISTENCIA DEL CONTRATO

1. ConcePto
Existe el contrato, y el acto jurdico en general, cuando hay una manifes-
tacin de voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones
jurdicas. El acto jurdico as creado responde a uno de los esquernas legales
o Sociales, hay una operacin calificable como testamento, matrimonio, Com-
praventa, leasing, etc-
Elacto jurdico es inexistentecuando no hay una manifestacin de voluntad
(consentimiento en los actos bilaterales o plurilaterales: matrimonio, contrato,
etc.) que pueda Ser reconocida exteriorrnente como uno de los esquemas le-
gales o sociales de acto jurdico, consiguientemente no es Susceptible de ser
valorado como vlido o invlido, eticaz o ineficaz, nulo o anulable, por lo que
no requiere regulacin jurdical161.
' Tambin se habla de inexistencia cuando falta alguno de los elementos
esenciales comunes a todo acto jurdico (manifestacin de voluntad, capaci-

116O En otras legislacones, la accin de nulidad no prescribe ni caduca. As, por ejemplo, con-
forme al art. 1.301 del Cdigo civil espaol, la accin de nulidad no prescribe, y la accin
de nulidad de un contrato anulable dura slo cuatro aos. El arl. 1422 del Cdigo civil
italiano dispone que la accin para hacer declarar la nulidad no est suieta a prescripcin,
salvo los electos de la usucapin y de la prescripcin de las acciones de repeticin; El art.
169 del Cdigo civil del Brasil del 2002 seala que el negocio jurdico nulo no es suscepti-
ble de confirmacin, ni de convalidacin por el transcurso del tiempo.
'116't Segn una teora, la inexistencia excluye la posibilidad de identificar el contrato como
tal, por tanto, ni siquiera requiere de una regulacin jurdica (SCOGNAMIGLIO, Contratli n
generale, cit., p. 231). La inexistencia "no tiene reconocimiento jurdico, queda fuera del
erecho y sus efectos jurdicos tendrn la misma suerte" (LUfzESco, Georges, Teora y
prctica de tas nulidades, trad. de Manuel Romero Snchez y Julio Lpez de la Cerda, 5a
ed., porra, Mxico, 1980, p. 175). "Es inexistente el contrato o el acto que no se identifica
como tal" (GALGANO, El negocio jurdico, cit., p. 261). "El acto inexistente no pertenece
al mundo jurdico" (PASOUAU LtnO, Miguel, Nulidad y anulabilidad del contnto, Civitas,
Madrid, 1997, P. 167).

rNSTIruro pncirtco
@
 ANBAL ToRRES vseuez

dad, objeto, causa fin, forma solemne) o alguno de los elementos especficos
de cada tipo o esquema de acto jurdico, v. gr., falta el bien o el precio en la
compraventa. Existe como una apariencia externa de hecho que surge en la
fase de formacn del acto, pero no responde a la nocin legal ni social del
acto jurdico.
Conforme al Proyecto del Cdigo Europeo de los Contratos1162, la inexis-
tencia es una anomala estructural del contrato que tiene lugar cuando no
existe un hecho, un acto, una declaracin o una situacin que puedan ser
reconocidos exteriormente y reconducidos a la nocin social de contrato (arl.
137.1). Es una anomala que determina la ausenciatotal de cualquier efecto
contractual, salvo las obligaciones de restitucin e indemnizacn de daos (art.
138.1), es imprescriptible e insubsanable, se produce de pleno derecho, las
partes y cualquier tercero pueden actuar como si no existiera elcontrato, pero
pueden hacer constar la inexistencia mediante la emisin de una declaracin
dirigida a quien deba constarle, y pueden, luego de transcurridos seis (o tres)
meses de la recepcin de dicha declaracin, solicitar la declaracin judicial de
la inexistencia del contrato (art. 138). Se considera a la inexistencia como una
forma tpica de invalidez aun cuando no existe una tipicidad social, al menos
por la costumbre, por no existir un acuerdo destinado a crear obligacones o a
modficarlas o extingurlas.
No hay un acuerdo doctrinario sobre qu se requiere para calificar a un
acto como inexistente: la falta de consentimiento; falta de los requisitos legales;
cuando no responde a ningn esquema legal; cuando no es capaz de producir
efectos jurdicos; cuando alaluz de la valoracin social no responde a la nocin
de acto jurdico (de contrato, etc.); cuando no se puede identificar un acto de
autonoma privada; etctera.
La frgura de la inexistencia fue elaborada por la doctrina francesa en ma-
teria de matrimonio, para justificar la invalidez de casos no considerados por
la ley como nulos, pero que no eran idneos para generar elvnculo conyugal
(p. ej., el matrimonio entre personas del mismo sexo). En tales casos, los jue-
ces, limitados por el principio pas de nullit sans texte, se pronunciaron por la
nefcacia sobre la base de la inexistencia del acto.
Esta nocin de inexistencia, dice Bianca1163, extendida al contrato en
general, adquiri el significado de una forma de invalidez que acompaa a la
de nulidad, pero que sustancialmente es equivalente a esta ltima. Superada
la razn originaria de la diferenciacin, a los autores franceses les pareci
consecuencial el rechazo de la inexistencia como categora autnoma de la
invalidez del contrato.

1162 Cfr. GANDOLFI, Giuseppe (coord.), Code Europen des Contrats, Livre I Avant-projet, edi-
cin revisada por L. Gatt, Giuffr, Miln, 2004; VATTTER FUENZALIDA, "lnvalidez e inefica-
cia en los Proyectos Europeos de Derecho de los Contratos", cit., pp. 19 y ss.
1163 BIANCA, Diritto civile,cit., T. lll (ll contrato), p.614.

@ CAPITULO XVI ; INFICACIA ESTRUCf URAL

 TEORA GENEMI DEL CONTMTO

La inexistencia como una forma de invalidez del acto jurdco ha dado lugar
a arduos debates doctrinales, entre los seguidores de la divisin tripartita de
la invalidez: inexistencia, nulidad y anulabilidad, y los que optan por la frmula
bipartita'. nu lidad y anulabilidad.
La opinin dominante es la que identifica el "acto jurdico inexistente" con
el "acto jurdico nulo". Todos los supuestos de inValidez son remitidos a un
denominador comn: la nulidad absoluta o relativa. La inexistencia del acto
jurdico no es un tertium quidiunlo a la nulidad y la anulabilidad, sino slo se
trata de una categora racional o lgica carente de calificacin jurdica, til en
ciertos casos para establecer los frnites entre la nulidad y la anulablidad.

2. Teora que distingue entre inexistencia y nulidad

Esta teora considera que la inexistencia es distinta de la nulidad, pues
constituye un vicio ms grave y radical que sta, que excluye toda posibilidad
de identificar el acto jurdico como tal.
Explica Josserandtton que el acto inexistente carece de un elemento
esencial, las partes no han manifestado su voluntad o sus voluntades no han
coincidido; el acto no responde a la definicin que de l da la ley. El acto nulo
est provisto de sus elementos constitutivos, responde a la definicin que la ley
da de l; existe el contrato, existe la venta, pero uno de sus elementos vitales
est alectado de un vicio que puede determinar su destruccin. Las nulidades
se distinguen en absolutas y relativas.
Las nulidades absolutas, o radicaleso de orden pblico, sigue explicando
Josserandll6s, estn sancionadas por reglas de orden pblico; si se concluye
un pacto sobre una sucesin futura o una convencin con nimo de cometer
o de recompensar un delito, el acto realizado en tales condiciones es nulo de
nulidad absoluta. Las nulidades relativas o simplemente actos anulables es-
tn sancionadas por reglas protectoras de intereses particulares, privados; el
consentimiento de una de las partes ha sido viciado por error, dolo, violencia,
incapacidad. He aqu una clasifcacin muy neta; "Son inexistentes los actos
que carecen de un rgano constitutivo y no responden a su propia definicin;
son nulos de nulidad absolutalos que, dotados de sus elementos constitutivos,
chocan con una regla de orden pblico; son simplemente anulables los que
han sido celebrados bajo el imperio de uno de los icios de consentimiento
tornados en consideracin por la ley".
La distincin entre actos nulos y anulables se remonta hasta el Derecho
romano. En cambio, la diferenciacin entre inexistencia y nulidad no tiene un
origen romano; hizo su aparicin, en e[ momento de Ia elaboracin del Cdigo
civil francs, a propsito del matrimonio y por la sugestin del primer Cnsul

1164 JOSSEBAND, Derecho civil, cit., T. I, Vol. I, p. 135.

1165 JoSSERAND, Derecho civil, cil., T. l, Vol. l, p. 136.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANBAI ToRRES vnsourz

Napolen Bonaparte que no admiti que se tratase de la misma manera el

caso en que la mujer hubiera dicho "no" ante el oficial del estado civil y el
caso en que hubiera dicho "s" despus de haber sido objeto de violencia. En
el primer caso, hizo observar, no hay en absoluto matrimonio; en el segundo,
hay un matrimonio nulo; y el art. 146 contiene las huellas de dicha oposicin:
"no hay matrimonio cuando falta el consentimientonl166. Seala, Josserand,
que la doctrina admite la inexistencia en tres casos: 1e) por identidad de sexo;
2q) por defecto de intervencin de un oficial del estado civil; y, 3) por ausencia
de consentimiento. Son causas de nulidad absoluta, el incesto, la bigamia, la
impuberlad, la clandestinidad, la incompetencia del.oficial de estado civil, Ia
demencia. Las causas de anulabilidad son los vicios delconsentimiento: error,
dolo, violencia, lesin y tambin la incapacidad1167.
En efecto, Napolen, en el seno de la Comisin que realiz los trabajos
preparatorios del Code de 1804, impuso la distincin entre el matrimonio exis-
tente, pero anulable, por haberse contrado con vicios del consentimiento, y el
matrimonio inexistente, por ausencia de consentimiento libre ante eloficial del
registro civill16s; criterio que fue acogido en el a. 146 del Code, el cual dispone:
No existe el matrimonio sin el consentimiento. Explica Josserandll6e que las
nulidades relativas entran en juego cuando el consentimento de una de las
partes ha sido viciado (error, dolo, violencia, lesin, incapacidad); acuden en
socorro de la debilidad.
Como dice Zannoni1170, la doctrina francesa clsica consider implcita la
regla de que no hay nulidad sin texto expreso de la ley: pas de nullit sans brte.
Aceptado este principio, la doctrina se enfrent con elcaso del matrimonio que
hipotticamente se celebrara entre dos contrayentes del mismo sexo. Ninguna
norma del Code sancionaba la nulidad del matrimonio, y, sin embargo, sera
contrario ala razn reputarlo por eso vlido: A partir de Zachariae y ms tarde
de Aubry y Rau, se esboz este distingo: "una cosa es existir con vicios y otra es
no existi/'. De acuerdo a esta doctrina no existe el contrato sin el consentimiento.
La doctrina que acepta la distincin entre actos inexistentes y actos nulos
no es uniforme en establecer la delimitacin entre unos y otros. Para unos, el
acto jurdico inexistente es aquel al cual le falta la manifestacin de voluntad
(v. gr., elcontrato del cual slo se ha hecho la oferta y no se ha dado la acep-
tacin) o los requisitos de validez (elementos sustanciales)ttzt , acto nulo es

1166 JOSSERAND, Derecho civil,cil., T. l, Vol. I,p. 137.

1167 JOSSERAND, Derecho civil, cit., T. I, Vol. ll, pp. 73 y ss.
1168 DE LoS Mozos, Jos Luis, "La inexistencia del negocio jurdico", en Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, Ao CVlll, segunda poca, T. XL, Ne 208, Madrid, 1960, p. 470.
1169 JOSSERAND, Derecho civil,cil., T. l, Vol. l, p. 136.
1170 ZANNONI, lneficaciay nulidad de los actosiurdicos, cit., p. 139.
1171 Al respecto sostienen Charles AUBRY y Charles RRU (Cours de Droit civil frangais, 4a ed.
por G. Rau y Ch. Falcimaigne, LGDJ, Pars, 1878, T. I, p. 118) que los "actos inexistentes"
son los que no renen los elementos concernientes a su naturaleza o a su objeto, o no

@ cRptuto xvl, INEFtcACtA ESTRUcTURAL

TEORA GENEML DEL CONTMTO

el que infringe normas imperativas, elorden pblico o las buenas costumbres

(nulidad absoluta) o cuando sus requisitos esenciales adolecen de algn vicio
(nulidad relativa o anulabilidad). Para otrosr172, la inexistencia se da cuando el
acto no ha tenido un inicio de concepcin, por tanto no vale ninguna conversin,
como sucede cuando falta la manifestacin de vofuntad (hay slo una sombra
o fantasma de negocio); en cambio, ser nulo, con:,nulidad absoluta y radical,
cuando habiendo sido concebido, o sea hay manifestacin devoluntad, carece
de alguno de los requisitos de validez, por lo que el acto se ha formado, pero
nace muerto; no produce efectos. No faltan quienes sostienen que el contrato
es inexistente cuando no concurrn los essentialia negotiiy es nulo por ser
contrario a la ley; el inexistente es insubsanable y elnulo s lo es por conversin
(segn algunas legislaciones).
Se atribuye a los franceses Zachariae, y a Aubry y Rau la creacin de
la teora de los actos inexistentes que ayud a los comentaristas del Code a
salvar mUchas dificultadesllTs. Aubry Y Rauttzt distinguieron entre "actos lesi-
vos", "actos fraudulentos" y "actos inexistentes", y sostuvieron que es imposible
pensar en la existencia del acto jurdico cuando faltan los elementos relativos a
su naturalezao a su objeto, o cuando no est acornpaado de las condiciones
y solemnidades fijadas por ley. La ineficacia de estos actos no requiere de
declaracin judicialy no son confirmables ni prescriptibles.
Hay autores que distinguen entre actos inexistentes y actos anulables;
unifican la nulidad absoluta y la nulidad relativa en una sola categora: la anu-
tabitidad. No admiten que se califique como nulo a un acto aparente porque
puede conducir a equvocos. Baudry-Lacantinerie y Barde1175 dicen que el acto
inexistente ha sucedido de hecho, pero no tiene existencia legal, eS una simple
apariencia de acto; el anulable rene todos los elementos esenciales, pero
adolece de algn vicio que puede conducir a su anulacin por la justicia. La
anulacin requiere de sentencia judicial y la inexistencia opera de pleno dere-
cho, si interviene la justicia es slo para constatarla. El acto anulable produce
efectos en tanto no exista una sentencia judicial que lo anule y el inexistente
es ineficaz. El anulable puede ser atacado slo por determinadas personas

estn acompaados de las condiciones y solemnidades con arreglo a ley y a su esprilu.

En tales casos el acto debe ser considerado, no slo como nulo, sino como no sucedido o
no aconiecido (non avenu).
1172 Cft. DE CASTBO Y BRAVO, Federico, El negocio jurdico, lnstituto Nacional de Estudios
Jurdicos, reimpr. de la 2s ed. [1 971J, Civitas, Madrid, 1985, p.464; GARCA AMlGo, Ma-
nuel, lnstituciones de Derecho civil. Pate general, Editorial Bevista de Derecho Privado,
Madrid, 1979, P. 857.
1173 LAFALLE, Hctor, Curso de Derecho civil. Contratos, Biblioteca Jurdica Argentina, Bue-
nos Aires, 1930, P. 181.
11 74 AUBRY/FIAU, Cours de Droit civil frangais, cit., T. l, p' 11 8.
1175 BAUDBY-LACANTINERIE, Gabriel y BARDE, Louis Joseph, Trait thoique et pratique de
Droit civil,3a ed., Sirey, Pars, 1908, T. lll, vol. XIV p. 268.

tNsrTUTo pacinco
EE
 ANIBAT TORRES VASAUEZ

y la inexistenca puede ser invocada por todo aquel cuyo derecho pueda ser
afectado, pudiendo el juez declarar de oficio que tiene existencia aparente.
El acto anulable puede ser confirmado; lo que no exste no es susceptible de
confirmacin o de prescripcin.
Slo el acto existente que contraviene los preceptos del ordenamiento
jurdico puede ser calificado como nulo. La nulidad constituye el predicado del
acto jurdico. La diferencia nulidad-inexistencra requiere determinar el mbito
dentro del cual el contrato puede ser valorado como nulo y producir los efectos
excepcionales ligados al contrato nulo, excluyendo las situaciones en las que no
se puede dentificar un acto de autonoma privada. Elcontrato nulo encuentra
su lmite en cuanto el contrato no existe, es decir, falta una situacin que a la
luz de la realidad social del Derecho pueda ser calficada como contratolr76.
La nocin de inexistencia se refiere al no-ser del acto jurdico, a cualquier
cosa que est fuera de toda calificacin jurdica, pero se le considera til para
identificar situaciones extremas de actos irrelevantes o ineficaces. Scognami-
gliorrzz dice que para distinguir entre contrato existente e inexistente basta decir
que fa nuldad es la sancin delordenamiento alcontrato disconforme con sus
prescripciones y constituye el resultado de una valoracin normativa del acto,
lo que presupone su existencia; siel contrato no exste no tiene sentido indagar
si es vlido o no. El inters por la nocin de la inexistencia no surge cuando
queremos referirnos a especies en las que nada concurre del contrato, sino a
hiptesis lmite a los fines de sistematizar no pocas figuras controvertidas de
anomala del contrato. As, es inexistente elcontrato estipulado en brorna, por
razones de enseanza, en escena; mientras no se haya producido el encuentro
de la propuesta y la aceptacin; cuando es irrealizable su funcin tpica (p. ej.,
la compraventa de cosa propia); cuando el contrato atpico no satisface un inte-
rs que merezca tutela jurdica o se orienta a cumplir una funcin no permitida
por el ordenamiento (p. ej., los pactos sucesorios), casos en los que no vale
ninguna convalidacin. Los argumentos en contra de la distincin caen frente
al argumento ofrecido por [a excepcional relievanza y eficacia indrecta que
el Derecho acuerda al contrato nulo, como son la conversin y otras medidas
sanatorias que son instituciones caractersticas de la figura de la nulidad. Estas
soluciones normativas responden a la exigencia de conservacin del contrato
nulo, del cual se presupone su existencia; mientras no se podran, viceversa,
referir a la hiptesis de inexistencia del contrato.
El Cdigo civil para el Distrito Federalde Mxico regula a la inexistencia
como un supuesto tpico de neficacia. El acto jurdico inexstente por falta de
consentimiento o de objeto no producir efecto legalalguno; no es susceptible
de convalidarse por confirmacin, ni por prescripcin; la inexistenca puede ser
invocada por todo interesado (arl.2224). En cambio, la ilictud en el objeto, en

1176 BIANCA, Diritto civile, cil., T. lll (ll contrafo), pp. 61 4-615.
1177 SCOGNAMIGLO, Contratti in generale, cit., pp. 231-232.

@ cnprulo xvr: TNEFTCACTA ESTRUcTUML

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

el fin o en la condicin del acto produce la nulidad, absoluta o relativa, segn

lo disponga la ley (art. 2225). La nulidad absoluta no impide que el acto pro-
duzcaprovisionalmente sus efectos, los que sern destruidos retroactivamente
cuando eljuez pronuncie la nulidad. De la nulidad absoluta puede valerse todo
interesado y no desaparece por confirmacin o prescripcin (ad. 2226). Como
se obserua, tanto elacto inexistente como el que adolece de nulidad absoluta
no se pueden convalidar por confirmacin o por pr'escripcin.
El Anteproyecto de Cdigo Europeo de los Contratos, redactado por Gan-
dolfi, conocido como el Anteproyecto de Pava, distingue entre inexistencia,
nulidad y anulabilidad de los contatos1178. La inexistencia es un supuesto de
ineficacia que incide en la formacin del conlrato, afecta su estructura, y tiene
lugar cuando no existe un hecho, acto, declaracin o situacin que pueda ser
identificada socialmente como contrato.
Todas las causas de inexistencia (cuatro en total) del contrato giran en
torno al consentmiento frustrado por defectos en la oferta o en la aceptacin
o la actuacin incompleta de las paes (art. 137.2\. Esas causas son:
1) La oferta cuyo destinatario carece de capacidad jurdica (no de
obrar, que es causa de anulabilidad) determinada por el nacimiento
de Ia persona natural y por la inscripcin de Ia persona jurdica en
el registro correspondiente, salvo que exista el substrato de lo que
pueda llegar a ser un sujeto, corno es un concebido o una sociedad
annima antes de su inscripcin (art. 137.2.a). Mejor hubiese sido
que el substrato material no se limite a la sociedad annima, sino
que comprenda a toda persona jurdica antes de su inscripcin.
2) La oferta que carece de objeto o de las indicaciones necesarias para
poder ser aceptada (art. 137.2.b), es decir, que contenga todos los
elementos, principales y accesorios, del contrato que se propone
celebrar, a fin de que el destinatario con su sola aceptacin d por
perfeccionado el contrato. Si en la oferta no est todo el contenido
del contrato propuesto no puede ser objeto de una aceptacin pura
y smple (art. 13.1), de manera que no puede haber acuerdo con la
sofa aceptacin. i, '
3) La aceptacin que no corresponde a la oferta, como consecuencia del
carcter equvoco de esta ltima (art.137.2.c), o sea la aceptacin es
ineficaz por imperfeccin de la oferta, de modo que no puede haber
acuerdo, salvo que constituya una contraoferta (art. 16.6).

1178 EtANrEpRoyECTo DE CDtco EuRopEo DE Los CoNTRAToS (cfr. GANDoLFI [coord.],

Code Europen des Contrats, cit.), desde la perspectiva de la ineficacia, regula distintas fi-
guras: la Inexistencia (art. 137); nulidad (art. 1a0); nulidad sobrevenida, a la que denomina
impropiamente caducidad lart. 2); la anulabilidad (art. 1 46); la ineficacia por voluntad de
las partes o por disposicin de la ley (art. 153), la inoponibilidad (art. 154), la simulacin y
la reserva mental (art. 1 55); y la rescisin por lesin (art. 156).

rNslTUTo pncnco g
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

4) La actuacin incompleta de los contratantes por falta de algn ele-

mento o de la autorizacin que corresponda. Es decir, el contrato es
inexistente, como dspone el art. 137.2.d, si el hecho, o el acto, o la
declaracin, o la situacin, aun existiendo, son incompletos, sin que
pueda atriburseles valor jurdico como tipo contractual diferente y ms
reducido, ni en espera de la produccin sobrevenida de otros.,elemen-
tos que podran aadrseles. Solamente podra salvarse mediante la
interpretacin integradora en el sentido menos gravoso para el deudor,
si el contrato es gratuito o, si es oneroso, en el que se realice mejor
un ajuste equitativo de los intereses de laspartes (art. 41).
Tambin hay inexistencia cuando, por ley, una clusula o una expresin
del contrato se tienen por no puestas (art. 139).
Como la inexistencia del contrato tiene carcter excepcional, razn por la
que no puede ser aplicada por analoga, el art. 137.3 dispone que en caso de
duda, se entender que hay nulidad y no inexistencia (art. 137.3). El contrato
inexistente carece de efectos, salvo las restituciones recprocas una vez cons-
tatada la inexistencia y la indemnizacin de daos; opera automticamente
por el solo hecho de que se produzcan los supuestos que la desencadenan;
es insubsanable por confrrnacin o conversin; es imprescriptible, pero pue-
de invocarse mediante la emisin de una declaracin dirigida a quien deba
constarle, y, tras un plazo de reflexin de seis rneses, mediante una accin
iudicial declarativa destinada a constatar la inexistencia del contratorlTs. La falta

1179 ANTEPFIoYECTo DE CDIGO EUHOPEO DE CONTFIATOS, ABTCULO 137. Inexistencia. 1.

No hay contrato cuando no existe un hecho, un acto, una declaracin o una situacin que
puedan ser reconocidos exteriormente y reconducidos a la nocin social de contrato. 2. En
particular, no hay contrato: a) si no existe o carece de capacidad juridica el destinatario de
una oferta o de una declaracin dirigida a producir efectos como acto de autonoma priva-
da, salvo que exista el sustrato de lo que puede llegar a ser un sujeto un concebi-
-como
do o una sociedad annima antes de la inscripcin- y mientras llega a existir; b) si carece
de objeto la oferta o la declaracin dirigida a producir efectos como acto de autonoma de
la voluntad; c) si la aceptacin independencia de lo previsto en el artculo 16 apar-
-con
tados 6 y7- no se corresponde con la ofea, como consecuencia del carcter equvoco
de esta ltima; d) si el hecho, o el acto, o la declaracin, o la situacin, aun existiendo, son
incompletos, sin que pueda atriburseles valor jurdico como tipo contractual diferente y
ms reducido, ni en espera de la produccin sobrevenida de otros elementos que podran
aadrseles. 3. En caso de duda, se entender que hay nulidad y no inexistencia.
ARrcuLo 138. Situacin derivada de la inexistencia. 1 . La inexistencia determina la au-
sencia total de cualquier efecto en el mbito contractual, con independencia de las obliga-
ciones de restitucin previstas en el artculo 160 y de la responsabilidad por daos prevista
en el artculo 161 . 2. La situacin a que se refieren los apartados 1 y 2 del artculo '137 se
produce por el solo hecho de concurrir esas circunstancias y no es susceptible de ninguna
regulacin o correccin. Cualquier interesado puede actuar como si no existiera el con-
trato en cualquier momento, sin que haya plazo de prescripcin, pero puede igualmente
hacer constar la inexistencia mediante la emisin de una declaracin que contenga las
indicacones necesarias y vaya dirigida a quien deba constarle, y puede tambin solicitar
una declaracin judicial de la inexistencia del contrato. Sin embargo, y con el fin de que las
partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, no se admitir ninguna demanda hasta

@ crptuLo xt, lNEFlcAcrA ESTRUCTUMt

IEORA GENEML DEL CONTRATO

de prescripcin constituye una excepcin a la regla general de prescripcin

decenal que afecta a todo derecho o accin derivada del contrato (art. 134.4).

3. Teora que identifica inexistencia y nulidad

La doctrina y la legislacin predominante han abandonado la doctrina de la
inexistencia como una especie de invalidez, dado que sta supone un juicio
de valor, una sancin impuesta a un acto jurdico celebrado contraviniendo
las normas que lo regulan. En la categora de la invalidez entra solamente la
nulidad (o nulidad absoluta) y la anulabilidad (o nulidad relativa).
Si se entiende que el acto es inexistente por falta de uno de sus requisitos
o porque en ellos existen vicios, tal inexistencia es sustancialmente equivalente
a ia nulidad, las consecuencias prcticas son las mismas.
Cfarfquemos esta cuestin recordando que cualquer acontecimiento
(natural o humano) o falta del mismo regulado por el Derecho es un hecho
jurdico. Las especies de los actos humanos con trascendencia jurdica son:
el acto jurdico (contrato, testarnento, etc.), el acto meramente lcito (escribir
un libro, etc.), el acto ilcito doloso (un homicidio, etc.) o culposo (un accidente
de trnsito que ocasiona, un dao, etc.), el acto involuntario conforme con el
ordenamiento jurdico (un loco gana la lotera) o contrario al ordenamiento jur-
dico (un nio de corta edad dispara un arma de fuego y mata a otra persona)'
El acto jurdico eS un hecho humano, voluntario, lcito, con manifestacin de
voluntad orientada a producir efectos jurdicos consistentes en crear, modificar,
regular o extinguir relaciones jurdicas. Por tanto, el acto jurdico as celebrado
tiene existencia necesariamente, por lo que, a primera vista, resulta Un con-
trasentido decir que un acto jurdico es inexistente, porque eS como afirmar
la inexistencia de lo que existe; no hay el binomio: "acto jurdico existente" y
"acto jurdico inexistente"; Si ha sido celebrado contraviniendo el ordenamiento
jurdico tambin existe, si bien no como un acto jurdico vlido, pero si como
un acto invlido (si se quiere como un hecho) al que el Derecho aneja efectos
excepcionales como la restitucin y la indemnizacin de daos'
Todo comportamiento humano existe en la realidad como un evento posi-
tivo o negativo. Precisamente porque existe en la realidad es calificado por el
Derecho corno jurdicamente existente (un contrato, un homicidio) o iexstnte
jurdicamente (el juego de un nio). No todo lo que existe en la realidad tiene
significacin jurdica (no todo lo que existe en la realidad, existe jurdicamente);
puede existir en la realidad e inexistir jurdicamente (p. ej., no es jurdico el acto

que transcurran seis (o tres) meses desde la recepcin de dicha declaracin. Para los
casos que no admitan demora, queda a salvo la facultad de solicitar al Juez la adopcin
de las medidas previstas en el arlculo 172.
RRfcut-o 13g. No incorporacin al contrato. Las disposiciones contenidas en los aparta-
dos 1 y 2 del artculo 138 son aplicables tambin cuando una norma establezca que una
clusula o una expresin del contrato se tienen por no puestas.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAL IORRES VASQUEZ

por el cual invito a una amga para ir al cine; si no concurro a la cita, ella no
puede solicitar judcialmente el cumplimiento o la resolucin del acuerdo o la
indemnizacin de daos). De otro lado, hay hechos que no existen en la rea-
lidad, pero existen jurdicamente, por ejemplo, el hijo Se presume matrimonial
aunque la madre pruebe que no es de su marido (art.362), es decir, realmente
el hijo no eS del marido, pero jurdicamente s lo es, bastando para ello que el
marido diga que es su hijo; la verdad realsucumbe ante la verdad jurdica. De
ahque una cosa esla realidad realy otra la realidad iurdica. aclarando sque,
por principio, la "realidad jurdica" eS la misma "iealidad real", pero valorada,
concretizada, de talforma de hacerla ms convincente, slo excepcionalmente
la realidad jurdica, por disposicin expresa de la ley en proteccin de intereses
superiores, puede ser distinta dela realidad real, como el caso del art. 362 que
protege el inters superior del nio. De otra pae, los actos humanos que tienen
efectos jurdicos, no siempre constituyen actos jurdicos, pero por producir efec-
tos (si bien no negociales) son hechos jurdicos (v. gr., el matrimonio celebrado
por el raptor con la raptada menor carente de discernimiento no constituye un
"acto jurdics" matrimonio es inexistente-, pero s es un "hecho jurdico",
-sl
por cuanto el raptor tiene responsabilidad penal y civil).
Cuando en la doctrina Se habla de acto iurdico inexistente, no se quiere
afirmar la inexistencia de ningn hecho iurdico, sino se quiere decir que no
existe un hecho que merezca la calificacin de acto jurdico porque le falta
alguno de los elementos esenciales previstos por el ordenamiento jurdico
para que exista vlidamente; hay slo una apariencia de acto iurdico que, sin
embargo, puede constituir un hecho jurdico si es que el ordenamiento jurdico
le aneja efectos.
Se puede afirmar que el acto iurdico es inexisfenfe cuando hay mani-
festacin de voluntad, pero falta algn requisito de validez; pero esa voluntad
manifestada constituye un hecho jurdico si tiene consecuencias jurdicas.
Como dice Barbero1180, la manifestacn contina siendo ciertamente un "hecho"
indestructible, pero no constituye "negocio"; y, por tanto, los efectos que pueda
tener, no sern, de todos modos, "efectos negociales".
En situaciones como la mencionada, lo inexistente es elacto humano como
"acto jurdico", pero como "hecho jurdico" s puede existir si es que produce
efectos jurdicos. As, si de mala fe se celebra un matrimonio ante funcionario
incompetente, cuya incompetencia es conocida por ambos contrayentes, con
el nico propsito de tener acceso carnal; el "acto jurdico matrimonio" es
inexistente, y como tal no produce los efectos que le son propios (aunque de
hecho los haya producido; por ejemplo, que se tiene por hijo matrimonial, y as
se inscribe en el Registro Civil, a la persona que nace en el seno del "supuesto
matrimonio", inexistente para elDerecho);pero como hecho jurdico (acto ilcito)
existe, produce efectos porque da lugar a la responsabilidad administrativa,

1180 BARBEHO, Sistema del Derecho privado, cit., T. l, p. 634.

ET cpruLo x/r; TNEFtcACTA ESTRUCI uRAt

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

penal y civil del funcionario incompetente. Para la legislacin peruana, este

matrimonio es nulo y la accin no puede ser planteada por los cnyuges (art.
274.e).
Cuando el acto humano no constituye un hecho jurdico por no proyectar
efectos susceptibles de crear relaciones jurdicas o de modificarlas o extin-
guirlas (p. ej., el contrato celebrado en broma o po! razones de enseanza, el
matrimonio realizado en una representacin teatral; la compraventa del bien
propio, etc.), nos encontramos ante situaciones que excluyen toda posibilidad
de identificar un hecho jurdico': sea en sus especies de acto jurdico o de acto
ilcito, por consiguiente no requiere de regulacin jurdica, V. 9I., nadie ha
sugerido que se regule sancionando con la inexistencia a la supuesta venta
hecha en una obra cinematogrfica por el que desempea el papel de marido
sin la autorizacin de quien tiene el papelde su mujer. No negamos que como
eventos acaecidos tengan existencia real, lo que sucede es que no tienen
existencia jurdica (ni como acto jurdico ni como hecho jurdico). Por s solos
no son idneos para producir efectos negociales ni dan lugar a responsabilidad
administrativa, penal o civil. El Derecho no tiene porqu ocuparse de ellos por
irrelevantes. Es obvio que con relacin a ellos no puede operar ninguna con-
validacin por conversin, prescripcin, caducidad, etc. De lo que sigue, que
la teora de la inexistencia carece de utilidad prctica. Es ocioso y est fuera
del mbito del Derecho el seguir debatiendo sobre la existencia o inexistencia
jurdica de hechos como los mencionados.
En cambio, hay otros hechos como los contratos celebrados por per
sonas privadas de discernimiento, los celebrados bajo los efectos de la vio-
lencia fsica o por error en la declaracin, los cuales no Son actos jurdicos
por faltarles la manifestacin de voluntad de una de las partes, pero que por
desplegar consecuencias jurdicas, el ordenamiento jurdico unas veces los
sanciona con la nulidad y otras con la anulabilidad. Son inexistentes como
actos jurdicos, pero all estn en la realidad desplegando efectos de hecho
o de derecho, necesitan y son regulados jurdicamente, luego existen como
hechos jurdicos, denominados especficamente actos jurdicos invlidos por
nulos o anulables.
El Cdigo civil peruano, al igual que la doctrina y la legislacin comparada
predominantes, identifica inexistencia y nulidad delacto jurdico. Sifalta la ma-
nifestacin de voluntad o algn requisito de validez estamos frente a un acto
inexistente que el ordenamiento jurdico califica corno invlido, sancionndolo
con la nulidad absoluta (arL.219). En situaciones como la mencionada no es
posible hablar de inexistencia sin vincularla con la nulidad, lo que justifica que
autores como Capitant afirmen que las palabras "nulidad absoluta e inexistencia
son sinnimas,1181.

'1181 COLIN/CAPITANT, Curso elemental de Derecho civil, cil., T. l, p. 190.

rNSTrruro pacirtco
E
 ANIEAt TORRES VASGUEZ

Admitiendo la equiparacin entre nulidad e inexistencia, Barberol182 re-

conoce que esta posicin ha sido combatida enrgicamente. Dice, este autor,
que de hacerse la distincn, hay que tomar la "inexistencia" en un sentido anfe
litteram con relacin al negocio; ser inexistente el negocio no cumplido: lo
cual es una perogrullada, como Io es la inexistencia de la casa no construida,
de la persona no concebida, de la letra de cambio no firmada. Por eje,mplo, es
inexistente en este sentido, el contrato del cual slo se ha hecho la piopuesta
y no se ha dado ni puede darse la aceptacin, el matrimonio con elconsenti-
miento solamente de uno de los novios. No son ya inexistentes, en el mismo
sentido, son inexistentes en cuanto nulas, el matriqronio entre personas del
mismo sexo, o celebrado en ausencia del oficial del estado civil, el testamento
oral (llamado nuncupativo), pues aqu hay el hecho, pero le es negada la ra2,
la relevancia negacial, que el sujeto o los sujetos se han propuesto. La cues-
tin es acadmica y se resuelve en stos trmnos: el negocio es "inexistente"
cuando falta la declaracin de voluntad (negocio "no natd'); puede ser "nulo"
por defecto de forma o de requisitos de sustancia (negocio nacido muerto).
La doctrina del acto jurdico inexistente naci en el Derecho francs, pero
como afirman Planiol y Ripedl183, la jurisprudencia francesa no se ha pronunciado
nunca sobre los actos inexistentes. La palabra se encuentra en distintas senten-
cias, pero no es seguro que se le haya dado otro sentido que el de la nulidad.
Los exgetas franceses, obligados en su calidad de intrpretes a no apar-
tarse deltexto de la ley, se encontraron frente a la dramtica presencia de las
lagunas de la ley que les obligaban a buscar soluciones al margen del texto
legal, bsqueda que les permiti descubrir la teora del acto jurdico inexistente
como una salida que dejaba inclume el texto y esprltu de la ley. Superada la
etapa de la exgesis, la doctrina sobrevivi y ha sido exportada por su conte-
nido lgico, pero por carecer de utilidad prctica, no ha sido recepcionada en
la mayora de cdigos del mundo.
En ningn cdigo europeo se ha consagrado la distincin entre inexistencia
y nulidad, en todos ellos la inexistencia carece de tpificacin; la inexistencia se
asimila a la nulidad. lncluso en Francia, cuna de la inexistencia, sta se identifica
con la nulidad virtual, o sea la nulidad que no est prevista expresamente en
la ley. En los cdigos latinoarnericanos la figura de la inexistencia carece de
autonoma como forma de ineficacia, est asimilada a la nulidad, salvo esca-
sas excepciones como elCdigo civil para el Distrito Federal de Mxico que lo
regula como una forma de ineficacia distinta a la nulidad (arf.2224).
El BGB alemn de 1900 distingue dos especies de actos invlidos: los nulos
y los impugnables (anulables). No reconoce a la inexistencia como una especie

1182 BARBERO, Sr'stema del Derecho privado, cil., T. l, p. 634.

1183 PLANIOL, Marcel y RPERT, Jorye, Tratado prctico de Derecho civil francs, trad. de Mario
Daz Cruz con la colaboracin de Eduardo Le Riverend Brusone, Cultural, La Habana,
1939, T. ll, p. 199.

@ cpruLo xvl, lNEncACrA ESTRUCTURAL

 IEORh GENEML DEL CONTMTO

de invalidez. Flumelle dice que la nulidad se puede distinguir de la inexistencia,

por ejemplo, las partes acuerdan la venta de un objeto por un precio an por
determinar, sin que se regule quien tiene que determinar el precio o conforme a
que datos se determina, no existe un contrato de compraventa; "la significacin
prctica de la distincin. entre inexistencia del negocio jurdico y negocio jurdico
nulo es escasa. De la inexistencia del negocio jurdico slo hay que decir que,
dado que no es ningn acto negocial, al margen de Que no surge una reglamen-
tacin negocial, tampoco se vincula al acto ninguna consecuencia jurdica de este
carcter. El negocio inexistent no admite conversin y no puede ser confirmado".
El Cdigo civil italiano de 1942 no admite la categora de los actos jurdi-
cos inexistentes; solamente considera a la nulidad (arts. 1 418 a 1424) y a la
anulabilidad (arts. 1441 a 1446). Messineol18s dice que no puede mantenerse
el concepto de inexistencia del contrato, porque aquel resulta mejor expre-
sado con el trmino "nulidad". Dice que para Betti y Santoro Passarelli hay
nulidad cuando en el negocio existe una falta que no impide su identificacin,
habra inexistencia cuando la falta fuese tal que impidiese su identificacin; la
inexistencia jurdica sera distinta de la inexistencia de hecho. Messineo, de
acuerdo con la opinin prevalente, rechaza esa terminologa que no aparece
en el Cdigo, en vista de las discusiones suscitadas en la doctrina; de otro lado,
el mximo efecto que se podra obtener de la inexistencia jurdca se obtiene
ya de la nulidad; cuando se dice que el testamento oral es ms bien inexis-
tente que nulo, se puede replicar que, aun considerndolo nulo, el resultado
prctico es el mismo; en el matrimonio no celebrado, la inexistencia de hecho
coincide con la inexistencia de derecho, ambas hiptesis estn desprovistas de
inters. lncluso en defecto de forma, la inexistencia y la nulidad desembocan
en el mismo resultado. A la afirmacin de Cosattini en el sentido de que en la
inexistencia no ha existido el hecho jurdico relativo al efecto del acto, mientras
que en el caso de la nulidad, el hecho ha existido pero era ineficaz, Messineo
replica diciendo que en la inexistencia el hecho jurdico en su materialidad ha
existido ascomo ha existido materialmente en elcaso de la nulidad, por lo que
por esta va tampoco se llega a encontrar una diferencia importante. Agrega
Messineo que el criterio adoptado por Mosco segn el cual habra hiptesis
de inexistencia (distintas de las hiptesis de nulidad) dependientes de causas
que excluyen la voluntad del sujeto o excluyen el objeto del negoco, no es
aceptable porque esas rnismas hiptesis subsumidas en el concepto de nulidad
desembocan en el mismo resultado negativo, jurdico y prctico. Por su parte,
Barberolls6 sostiene que el negocio "nulo", a manera de un nacido muerto, es
como si jams hubiese sido realizado: en calidad de "negocio jurdico" bien
se lo puede calificar de inexistente; inexistencia y nulidad son perfectamente
sinnirnos; a la verdadera "nulidad" se le denomina tambin "inexistencia".

1184 FLUME, El negocio iurdico. Parte general del Derecho civil, cit., vot. ll, p' 646.
1185 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. ll, pp.262-263.
1186 BARBEBo, Srstema del Derecho pivado, cit., T. l, p.633.

INSTTUTO PACIFICO g
 ANBAL ToRRES vseurz

La inexistencia delcontrato regulada en los arts. 137, 138 y 139 del Pro-
yecto de Cdigo Europeo de los Contratos no constituye ninguna novedad.
Tampoco lo es la inexistencia porfalta de consentimiento (por incapacidad, por
oferta que carece de objeto, por aceptacin que no corresponde a Ia oferta, o
porfalta de algn elemento esencial), pues loS problemas que trata de afrontar
se resuelven en los cdigos europeos y latinoamericanos por las reglas Sobre
el perfeccionamiento del contrato (las concernientes a la oferta y la aceptacin)
y las relatvas a la nulidad.

4. Algunos fundamentos de la identificacin'de la inexistencia con

la nulidad
Cornpartimos la opinin que asimila la inexistencia a la nulidad, por las
razones siguientes:
1) El "acto jurdico inexistente" por faltarle un elernento ad substantiam,
concurriendo los otros requisitos, en la realidad existe como evento
acaecido (tiene existencia material, pero no es acto jurdico) y como tal
tiene la posibilidad de producir algn efecto, por lo que puede devenir
en hecho jurdico, especficamente en un acto iurdico invlido, ya en
la especie de acto nulo, ya en la de acto anulable. Por tanto, ante la
ausencia de un elemento sustancial, la apariencia de acto jurdico es
sancionada con la nulidad absoluta, y si concurren esos elementos
pero estn viciados, elacto es sancionado con la anulabilidad.
2) Por lgica elemental, no se puede afirmar que "existe vlidamente"
como "acto jurdico" un "acto humano" al cual le falta la declaracin
de voluntad (el titular del derecho no participa en la celebracin del
contrato o carece de discernimiento, o acta bajo los efectos de la
violencia fsica, etc.), o le faltan los requisitos de validez (art. 140),
o cuando el objeto o la causa fin son ilcitos, o el objeto es imposi-
ble o indeterminado, o cuando es contrario a normas imperatvas,
al orden pblico o las buenas costumbres. En tales casos bien se
puede afirmar que el acto es inexistente como acto jurdico, pero
existe como un acto invlido de autonoma privada; el ordenamien-
to jurdico lo sanciona con la nulidad absoluta; es improductivo de
efectos negociales (contractuales), pero puede producir otros efectos
no negocales corno la restitucin y la indemnizacin de daos. Por
consiguiente, para el Derecho, inexistencia y nulidad del acto jurdico
son expresiones equivalentes, tienen el misrno resultado negativo,
jurdico y prctico.
3) El.acto hurnano inexistente jurdicamente, por no concurrir en l nada
del acto jurdico ni del hecho jurdico (p. ej., el contrato celebrado en
broma) o por encontrarse en formacin, no necesita de regulacin

@ CAPifutO Xr'I: INEFICACIA ESIRUCTUML

 IEORA GENEML DEL CONIMTO

legal para declarar su inexistenciallsT. De l no se ocupa ni tiene por

qu ocuparse el Derecho.
4) El acto considerado jurdicamente inexistente no puede fundamentar
ningn efecto jurdico negocal, ni no negocial; la inexistencia no es
una especie de ineficacia. No se puede hablar de prescripcin de la
accin de inexistencia, porque esta accin no existe. En cambio, la
nulidad es la sancin invalidante de las irregularidades ms graves
y flagrantes en la formacin de un acto jurdico; Ia nulidad es una
especie de ineficacia. Como la accin de nulidad existe se puede
hablar de prescripcin de ella. En algunos ordenamieltos la accin
de nulidad prescribe, en otros no.
5) Aun admitindose la distncin entre "acto jurdico inexistente" y "acto
jurdico nulo", silas consecuencias de ambos son las mismas: adole-
cen de ineficacia absoluta desde el inicio y, en algunas legislaciones,
a perpetuidad (cuando la accin de invalidez es imprescriptible), tal
distincin carece de utilidad prctica1188. Por tanto, no se justifica una
regulacin de la inexistencia aplicada a situaciones donde nicamente
hay nulidades.
6) Tanto el acto jurdico nulo como el inexistente, pueden llegar a tener
existencia como actos jurdicos vlidos y eficaces corno consecuencia
de la prescripcin o de la caducidad. Ejemplos: a) La compraventa
de un nmueble celebrado entre dos menores de '16 aos (incapaces
absolutos 43.1-), si bien es un hecho que existe en la realidad,
-art.
pero jurdicamente es inexistente por no tener la calificacin de acto
jurdico, puede llegar a tenerla por efecto de la prescripcin de la
accin de nulidad (a los diez aos contados a partir del momento en
que los contratantes cumplen su mayora de edad
-art.2001.1-);
b) El matrimonio del enfermo mental existe como evento material,
pero es inexistente como acto jurdico por falta de consentimiento,
y, como tal, carece de toda eficacia desde el mornento de la cele-
bracin; no puede haber matrimonio sin voluntad (el demente no la
tiene); sin embargo, puede llegar a exstir corno acto jurdico co.n
efectos desde su celebracin como consecuencia de la caducdad,
si es que el enfermo recobra la plenitud de sus facultades mentales

1187 CLAVEBI eosleEz, "Notas para una revisin general de la denominada ineficacia del
contrato", cil., p. 72: "La inexistencia no es un tpo ms de ineficacia, sino, sencillamente,
la no concunencia del acto, que ni siquiera aparece como tal, por ejemplo, porque an no
se halla perfeccionado, esto es, porque est en formacin".
1188 La distincin entre acto inexistente y acto con nulidad absoluta carece de fundamento y
de eficacia jurdica, 'lanto el acto inexislente, como el acto de nulidad absoluta, producen
los mismos efectos: priva al acto jurdico de los efectos que le son propios, sin que exista
la posibilidad de confirmarlo" (LLOVERAS DE RESK, Tratado terico-prctico de las nulida'
des, cit., p. 53).

rrusrtuto pncrtco
@
 ANBAL ToRRES vsouez

y no hace uso de la accin de nulidad dentro del plazo de un ao a

partir del da en que ces la incapacidad (art. 274); caduca el derecho
del cnyuge perjudicado para pedir la nulidad.
Luego, en el Derecho peruano, los actos nulos a los cuales se asimila
los denominados inexistentes, pueden llegar a servldos y eficaces
como consecuencia de la prescripcin de la accin o de la caducidad.
7) El acto jurdico nulo al que se asimila el inexistente produce todos sus
efectos frente altercero subadquirente a ttulo oneroso y de buena fe.
Por ejemplo, una compraventa con simulacin absoluta es un acto
jurdico inexistente, pues no hay obligacih de transferir la propie-
dad de un bien ni de pagar el precio (no puede existir compraventa
sin bien y sin precio), pero esta inexistencia de la compraventa no
puede ser opuesta al tercero que de buena fe y a ttulo oneroso ha
adquirido la propiedad deltitular aparente (art. 194); la compraventa
inexistente produce todos sus efectos frente a dicho tercero (fuerza
legitirnadora de la aPariencia).
An ms, como hemos sealado en punto anterior, esta compraventa
simulada, existente en la realidad como acto aparente, pero inexisten-
te como real, e inexistente jurdicamente como contrato vlido, pero
existente como contrato invlido, puede llegar a producir todos los
efectos contractuales entre las partes y frente a cualquier tercero, por
efecto de la prescripcin de la accin de nulidad porsimulacin (diez
aos, art. 2001.1). Lo que equivale a afirmar que la "nada jurdica" (en
el ejemplo no hay contrato de compraventa) puede producir efectos
jurdicos, lo que no es extrao en Derecho.
B) No pocas veces es manifiesta la dificultad de distinguir los casos
de inexistencia de los de nulidad. As, la presencia del funcionario
pblico que solernniza el acto es condicin de existencia del acto
jurdico matrimonio. Qu sucede con el matrimonio celebrado
ante funcionario pblico incompetente? Para Baudry-Lacantinerie
y Houques-Fourcade, el matrmonio es inexistente y no nulo. En
cambio, para Planiol y Ripert1l8e, si la incompetencia es por razn
de la persona, del lugar o de las funciones, el matrimonio es nulo y
no inexistente; la apariencia de matrimonio debe desechar la teora
de la inexistencia.
e) Se califique alacto como inexistente o como nulo, las consecuencias
prcticas no son otras que la ineficacia, salvo los efectos excepcio-
nales de restitucin de lo pagado en base a dicho acto y la indemni-
zacin de daos por responsabilidad por culpa in contrahendolleo.

189 PLANIOL/RIPERT, Tratado prctico de Derecho civil francs, cit., T. lt, pp. 209 y ss.
'l

1190 CDtGo crvrr- Rleu laOe, nnrculo 307: Quien en el rnomento de la conclusin
de un contrato que est dirigido a una prestacin imposible conoce o debe conocer la

F cnptulo xvt, INEFTcACtA ESTRUcTUMt

 IEORA GENEML DEL CONTMTO

10) Los problemas que se tratan de afrontar con la inexistencia son

resueltos con las reglas de la nulidad tanto en los cdigos europeos
como en los latinoamericanos, con escassimas excepciones como
el Cdigo civil para el Distrito Federal de Mxico que regula a la
inexistencia como una especie de ineficacia distinta a la nulidad.
11) El contrato es elacuerdo entre dos o ms partes (art. 1351 delCdigo
civil), es decir, en la base del contrato est elconsentimiento que se
manifiesta por la oferta de una de las partes y la aceptacin de la
otra. Si hay defecto en la oferta o en la aceptacin el acuerdo no
se produce, no hay consentimiento, el contrato no se perfecciona, lo
mismo si falta algn elemento o requisito esencial o si es contraro al
ordenamiento jurdico, el contrato no nace vlidamente. Todos estos
supuestos, que un sector de la doctrina reconoce como causales de
inexistencia del contrato, en nuestro ordenamiento civil, como en la
mayora de legislaciones, son causales de nulidad, absoluta en unos
casos (falta de consentirniento, de objeto, etc.) y relativa en otros
(violencia fsica, error obstativo).
12) Los fines prcticos que se pretenden afrontar con la inexistencia se
resuelven sin problemas con la nulidad. Si es absoluta determina la
ausencia total de cualquier efecto, salvo la restitucin y la indemni-
zacin de daos; opera automticamente por el solo hecho de que
se produzcan las causas que la desencadenan, sin intervencin del
juez; en algunas legislaciones no es susceptible de convalidacin
por conversin (caso del Derecho peruano) y en otras s lo es (p. ej.,
el Derecho alemn, el italiano); la accin judicial en algunos ordena-
mientos prescribe (a los diez aos en el Derecho peruano), en otros
es imprescriptible; la sentencia judicial que declara nulo un acto con
. nulidad absoluta es simplemente declarativa, y la que declara nulo un
acto anulable es constitutiva. Es decir, las consecuencias delacto nulo
son las mismas que las que se atribuyen a la inexistencia por quienes
la consideran como una especie de ineficacia distinta de la nulidad.
La inexistencia no responde a los criterios imperantes en casi la unanimidad
de Cdigos civiles vigentes en Europa y Amrica Latina, los cuales refunden en
lanulidad del acto jurdico, especialmente en la nulidad delcontrato, no slo la
falta de consentimiento, de causa, de objeto, de forma Solemne, sino tambin
los actos contrarios a normas imperativas, alorden pblico, a las buenas CoS-

imposibilidad de la prestacin, est obligado a la indemnizacin del dao que la otra parte
sufra por la circunstancia de que confa en la validez del contrato, no sobrepasando, sin
embargo, la suma del inters que la otra parte tiene en la validez del contrato. No se produ-
ce h oligacin de indemnizacin si la otra parte conoce o debe conocer la imposibilidad.
Estas disposiciones se aplican oportunamente si la prestacin sto es imposble en parte
y el contrato es vldo en relacin a la parte posible, o si es imposible una de entre varias
prestaciones prometidas para elegir.

rNslruro prcrtco
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

tumbres, la ilicitud de la causa o del objeto, la simulacin, etc. La inexistencia

no tiene entidad conceptual y normativa propia; no cornpliquemos la vida de
relacin social pretendiendo imponerla.
Eliminada la distincin entre actos inexistentes y actos nulos, queda ni-
camente la distincin entre actos nulos'1e1que carecen de efectos (quod nullum
est nullum producit effectum), y actos anulables que producen normalnente sus
efectos, pero estn amenazados de destruccin a peticin de parte interesada.
A los actos nulos se les denomina tambin actos con nulidad radical o
nutidad absoluta o nulidad de orden pblico, y a los actos anulables se les
llama tambin actos con nulidad relativao actos imfiugnabteslle2 o actos pro-
visionalmente vlidos11s3 o acto con invalidez pendientells4 o nL)lidad de orden
privadotles.

141. NULIDAD DE LOs CONTRATOS

1. Notas preliminares
La nulidad del contrato puede ser absoluta, denominada simplemente
nulidad, o relativa, llamada anulabilidad.
La ineficacia del contrato puede deberse a factores estructurales o in-
trnsecos a su proceso de formacin o a motivos extrnsecos a ese proceso.

1191 El Cdigo civil hace referencia a la nulidad en los siguientes artculos: V,24,27,73, 104,
140, 144, 156,172,'l 93, 21 8, 219,220,222, 223,224, 225,229,254,255, 264, 268,274,
275,276,279,280,295, 450, 629,675,688, 808, 81 1, 81 3, 814, 8'l 5, 827,864,865, 1 066,
1092,1111,1130,1167,'!169,1170,1207,1286,1287,1304,1308,1309,1310,1328,
1345, 1352, 1405, 1406, 1408,1411, 1412,1425,1444, 1453,1520,1528,1543, 1562,
1582, 1587, '160s, 1623, 1624, 1631, 1650, 1734, 1780,1784,1817, 1858, 1871,1925,
1927, 1932, 1944, 1945, 1986, 1990, 2001, 2039, 2070, 2A79y2080.
1192 VONIUHR,Derechocivil.Teorageneral del Derechocivil alemn,cll.,vol. 11,p.308: "iunto
con los efectos normales del negocio nace un derecho de impugnacin''. Segn ENNEC-
CEFIUS y NIPPERDEY (Derecho civil. Parte general, cit., T. l, vol. ll, p. 309): "Junto con los
efectos propios del negocio nace una pretensin personal para la revocacin de estos
efectos", no debiendo hablarse de invalidez pendiente, puesto que "el negocio es nulo o
vlido frente a todos". ENNECCERUS habla de "negocios relativamente ineficaces".
1193 CDtcO CtvtL ARGENTTNO, ARTCULO I046. Los actos anulables se reputan vlidos mien-
tras no sean anulados; y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los
anulase.
1194 SAVIGNy sealaba que nulo es el acto "que no existe jurdicamente", por eiemplo, el testa-
mento falso, es decir, que no emane del testador; el testamento del impber; el testamento
en el cual se haya preterido a un hijo sometido a la patria potestad o a un pstumo. En es-
tos casos "no existe acto jurdico, y por consiguiente, no hay necesidad de ninguna accin
para destruir su apariencia, ni hay intencin que manifestar, ni diligencia que hace/'. Acto
anulable o vulnerable existe cuando "la nulidad depende de la voluntad de una persona
interesada, a los cuales podra aplicarse la expresin de nulidad relativa" (SAVIGNY, F.
C., Sistema del Derecho romano actual, lrad. de Jacinto Mesa y Manuel Poley, Gngora,
Madrid, 1878, T.lll, pp.344-345).
1195 JOSSEBAND, Derecho civil, cil., T. l, Vol. I, p. 136.

w cApiTUto xfl ; tNEFtCActA Esf RUcruML

 TEORA GENERAT DEL CONT&qTO

En el primer caso estamos ante Ia denominada ineficacia estructural(llamada

tambin ineficacia por invalidez o ineficacia originaria), y en el segundo caso
nos encontramos ante la ineficacia funcionallleo (llamada tambin ineficacia por
causa extrnseca o ineficacia sobreviniente).
Un sector de la doctrina distingue entre ineficacia e invalidez. As se
dice que sta se origina por motivos intrnsecos a [a formacin delcontrato y
aqulla por motivos extrnsecos a ese proceso1ls7. Windscheidlle8 afirma que
el negocio no vale si no rene los requisitos exigidos por la ley, y es ineficaz
cuando no produce efectos. Segn Bettillee, un negocio es invlido cuando falta
o est viciado alguno de sus elerpentos esenciales, o carece de uno de los
presupuestos constitutivos del tipo negocial al que pertenece; en cambio, es
ineficaz cuando reuniendo sus elementos y presupuestos de validez, una cir-
cunstancia extrnseca impide su eficacia. El Proyecto de Cdigo Europeo de los
Contratos distingue entre inexistencia, nulidad, anulabilidad e ineficacia de los
contratos; seala que la ineficacia puede ser voluntaria (simulacin, condicin
suspensiva , plazo, autorizacin administrativa o de un tercero acordada por los
propios contratantes) o legal (el contrato se ha celebrado de buena fe pero sin
la intencin de obligarse, se omite una autorizacin exigida por una norma, su
infraccin se sanciona con la falta de efectos u otra expresin semejante, en
lugar de la nulidad) (art. 153).
En nuestra opinin, se debe superar el binomio ineficacia-invalidez, por
aparecer como dos categoras diferentes, cuando en realidad la relacin es de
gnero a especie, puesto que el contrato invlido es tambin ineficazl2m, como
lo es el contrato resuelto, rescindido, etc. La invalidez eS una de las manifes-
taciones del contrato ineficaz.
La ineficacia estructural determina la invalidez del contrato con arreglo
al ordenamiento jurdico al que pertenece1201. Conforme al ordenamiento civil
peruano, las manifestaciones de la invalidez son la nulidad y la anulabilidad; la
inexistencia est asimilada a la nulidad. En cambio, por eiemplo, en el Derecho

11 96 La ineficacia funcional se refiere "a la funcionalidad del vnculo contraclual y, por tanto, a
la dinmica de los efectos interpartes, mediante la valoracin de los intereses particulares
de los contratantes all regulados" ltrlnnfru pnEz, La rescisin del contrato, cit., p. 186).
1'197 CLAVER Gost-gEz, "Notas para una revisin general de la denominada ineficacia del
contrato", cit., P. 60.
.1198
W|NDSCHE]D, Diritto delle Pandette, cit., p. 326; MARTN PAEZ, La rescisin del contrato,
cit., p. '183.
'1199 BETT, Emitio, Teoria generale det negozio giuridico, en VASALLI, Filippo (dir.), Tratato di
pneZ, La rescisin del contrato,
Diritto civile itatiano, UTET, Turn, 1960, p. 468; MABTN
cit., P. 184.
12oO MAHTN PREZ, La rescisin del contrato, cit., p' 186.
1201 "Un acto es invlido en el sstema cuando es invlido con arreglo a una norma pertene-
ciente al sstema" (DELGADO ECgeVfnnn, "El concepto de invalidez de los actos jurdi'
cos de Derecho privado: notas de teora y dogmt,ca", cit., p. 37; CUVenl GOSLBEZ,
',Notas para una revisin general de la denominada ineficacia del contrato", cit., p. 60).

rNsTrruro pncrtco
E
 ANBAL ToRRES vsoutz

mexicano las formas de invalidez son la inexistencia, la nulidad absoluta y la

nulidad relativa (arls.2224y ss. del Cdigo civil para el Distrito Federal).
De ordinario, el contrato vlido es eficaz y elcontrato invlido es ineficaz.
Sin embargo, como en el Derecho no hay verdades absolutas, Sino con mati-
ces, por excepcin hay contratos vlidos, pero ineficaceslzoz por disposicin de
la ley o de la voluntad de las partes; y hay contratos invlidos, pero efcaces,
v. gr., el contrato anulable produce todos sus efectos en tanto no Se'declare
judicialmente su nulidad.
Como ya hemos sealado antes, la figura diel contrato inexistenteha dado
lugar a arduos debates doctrinarios, entre los seguidores de la distincin tripadita
de la invalidez: contratos inexistentes, nulos y anulables, y los que optan por
la divisin bipartita: contratos nulos y contratos anulables.
Hemos dicho tambin que la doctrina que acepta la distincin entre actos
inexistentes y actos nulos no es uniforme en establecer la delimitacin entre
unos y otros12o3.
La opinin dominante en la doctrina y legislacin europea y latinoameri-
cana, entre ellas la peruana, es la que identifica al "contrato inexistente" con el
"contrato nulo"; Solamente desde un punto de vista emprico y colocndose en
el plano de los hechos es posible perfilar una nocin de inexistencia materal
distinta de la inexistencia jurdica o nulidad.
Ya hemos sealado antes que el debate doctrinario sobre si el acto
jurdico anulable, y por ende el contrato anulable, es vlido o invlidol2o4 ha
sido superado en el Cdigo civil peruano que reconoce corno invlidos a los
actos nulos y a los anulables. En el Libro ll, Ttulo lX, denominado Nulidad
del acto jurdico, y por ende del contrato, se regula tanto la nulidad como
la anulabilidad; esto es acorde con la doctrina que clasifica ala nulidad en
absoluta y relativa.
En rnateria de nulidades, ya hemos dicho, rigen estos principios: a) son
supuestos de ineficacia estructural u originaria; b) deben necesariamente existir
en el momento de la celebracin del contrato; c) Ias causales de nulidad y las
de anulabilidad son establecidas por ley, los franceses dicen pas de nullits
sans texte (no hay nulidad sin texto).
Los jueces, por mandato del art. 138 de la Constitucin, deben ejercer su
funcin jurisdiccional con sujecin a la Constitucin y a la ley, por tanto, estn
prohibidos de crear causales de nulidad o anulabilidad, sin embargo, con fre-
cuencia lo hacen sin advertir las consecuencias.
Se debate en doctrina si la nulidad es o no una sancin. Para Harl (The
concept of law las que confieren poderes o competencias (normas
-1961-)
1202 MESSINEo, Manual de Derecho civil y comercial cit., T. ll, p. 488; BARBERo, Sistema del
Derecho privado, T. l, p. 632. Vase tambin lo sealado en supra nota 1155.
1203 Cfr., supra, notas 1171 y 1172.
i2A4 Ctr., supra, nota 1159.

@ CAPITULo x/I: INEFICACIA ESTRUCTURAL

 TEORh GENEML DEL CONTMTO

secundarias), distintas de las que regulan conductas como obligatorias, prohi-

bidas o permitidas (normas primarias), no son infringidas, sino seguidas o no,
con la consecuencia que en el primer caso el acto es vlido y no en el segundo,
por tanto, la invalidez del acto no es una sancin. En cambio para Kelsen toda
norma jurdica es una orden acornpaada de la respectiva sancin coercitiva.
Desde esta perspectiva, Ia invalidez es una sancin. Como sabemos todo el
Derecho es posible de ser infraccionado, violado, i con un contrato se infrin-
ge la norma que prohbe contratar a los incapaces o celebrar contratos con
objeto imposible, ilcito, o bajo los efectos del error, dolo, etc., la consecuencia
jurdica es la nulidad absoluta o relativa del respectivo contrato. No hay razn
para cuestionar que la ley establez'ca, v. gr., que un contrato no debe tener un
objeto o un fin lcito, bajo pena de nulidad. La nulidad es la sancin impuesta
por el Derecho a los contratos que infringen sus preceptos.

2. Evolucin histrica de la nulidad del acto jurdico

Nos ocupamos aqu en forma sucinta de la evolucin histrica de la nuli-
dad, valindonos de los datos aportados por los que han estudiado eltemal2o5.
En Roma, en la etapa del Derecho quiritario que se inicia con la fundacin
de Boma y finaliza a mediados del s. lV a.C., el ius quiritium se bas en la
costumbre no escrita. Con la Ley de las Xll Tablas surge el Derecho escrito.
Toda esta etapa est dominada por elformalismo verbal. Solamente hay acto
jurdico (por tanto, hay contrato) si ha sido celebrado segn los ritos o frmulas
prefijadas, consistentes en pronunciar ciertas palabras o realizar ciertos gestos
simblicos. La ausencia de la forma ritual determina la nulidad de pleno derecho.
La dualidad es: existe el acto jurdico o no existe.
Este formalismo riguroso se vio algo atemperado con el Derecho romano
clsico que comienza alrededor delao 367 a.C. en que se dicta la Lex Licinia
de Consulafu, por la que se admite a los plebeyos acceder al Consulado y se
crea una nueva rnagistratura: la pretura. El pretor incorpor al ius quiritum o
ius civite profundas modificaciones a travs de la equidad, dando nacimiento
al ius honorarium o pretorium. En el ao 242 a.C., se cre el pretor peregrino
encargado de aplicar el Derecho de gentes. Este pretor influy en el pretor

teOS ARCILO, Luis Rodolfo, Manual de Derecho ramano, Astrea, Buenos Aires, 1979, pp.
'11-21 JAptOT, Ben, Des nuttits en matire d'actes juridiques: essai d'une thorie nouve-
;
//e, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, Pars, 1909; LUTZESCO, Georges, Ieoria
y prctica de las nulidades, trad. de Manuel Romero Snchez y Julio Lpez de la Cerda,
5a ed., Porra, Mxico, 1980; 7a ed., 1993; SAVIGNY, sistema del Derecho romano actual,
cit., T. lll; SCIALOJA, Negozi giuridici Corso di Dirio romano nella Fl. Universita di Roma
nell'anno accademico 1892-1893 raccolto dai dottori Mapei e Nannini, 4a ed., Foro ltalia-
no, Roma, 1938; DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Derecho civil de Espaa, T. l, 2a ed.,
lnstituto de Estudios Polticos, Madrid, 1949; LLOVERAS DE RESK, Mara Emilia, Tratado
terico-prctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1 985; PETIT, Eugen e, Tratado
elemental de Derecho romano, trad. de Jos Femndez G., Albatos, Buenos Aires, 1980.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

urbano, quen Se vio precSado a introducir en sus edictos la aequitas del De-
recho de gentes. Subsisten dos Derechos: el ius civile o ius quiritario y el lus
honorarium o pretorium fundado en principios que reconoce la equidad con el
abandono paulatino de las formalidades del antiguo ius civile. El pretor con-
ced aldeudor, para defenderse contra la exigencia delcumplirniento de una
obligacin viciada, primero una exceptio (exceptio quod metus causa, para el
cas de violencia, exceptio doli generali, parael caso de dolo), luego na actro
(actio quod metus causa, creada por el pretor Octavio, la actio doli, creadapor
el pretor Aquilio Galo) y por ltimo la restitutio in'integrum, la que en la prctica
condujo a la nulidad del acto jurdico, puesto que e!.efecto de la restitutio in
integrum era destruir las consecuencias del acto para que las cosas vuelvan al
estado anterior al de su celebracin. En resumen en el Derecho clsico, el ius
civile consagr la nulidad de pleno derecho cuando el acto se haba celebrado
sin cumplir con la formalidad y el ius pretorium concedi algunas acciones de
ineficacia corno la exceptio,la actio y la restitutio in integrum. En una poca
anterior a Cicern, el pretor Paulo permita al acreedor ejercer en el trmino de
un ao desde la bonorum venditio, una accin destinada a revocar los actos
realizados por el deudor en fraude de sus derechos (accin pauliana).
En el ao 395, el lmperio romano se dividi en: el lmperio de Occidente con
Roma por capital, que sucumbi ante los brbaros en el ao 493, y el lmperio
de Oriente, con SU capital Constantinopla, luego Bizancio, que sobrevivi mil
aos ms. Fue en oriente donde el Derecho romano logr su culrninacin por
obra delemperadorJustiniano en su Corpus luris Civls1206 confeccionado en
menos de siete aos, entre el 528 y 534 d.C., el mismo que consta de cuatro
partes: el Cdigo, el Digesto o Pandectas, las lnstitutas y las Novelas. Se
regula sobre las nulidades en relacin con casos particulares. Desapareci el
dualismo civil-pretoriano y se desarroll la teora de las nulidades absolutas
(privan a los actos de sus efectos ab initio) y relativas (privan de efectos al acto
en caso de que medie una sentencia delJuez).El Corpus luris Civilisincorpor
la ley dictada por el emperador Teodosio ll en el ao 439 d.C., por la cual 'toda
prohibicin de la ley entraa la nulidad del acto prohibido, aunque esta nulidad
no se exprese formalmente".
Las fuentes romanas calificaron con frecuencia a los actos jurdicos con las
expresiones nullus, non nullus, inutilis, effectum non habet, pro non facto, non
valet, que el lenguaje jurdico moderno denomina con las palabras "nulidad",
"anulabilidad", "inexistencia" e "ineficacia".
En la Edad Media, mientras en Oriente el Derecho romano alcanz su
mximo desarrollo, la cada de lmperio romano de Occidente en el ao 476
produjo una modificacin del orden jurdico. Los invasores brbaros conserya-

1206 Se atribuye a Jacobo Godofredo el haber dado el nombre de Corpus luis Civilis a la com-
pilacin justinianea, en una edicin que hizo en Ginebra en 1583 (ARGELLO, Manual de
Derecho romano, cit., pp. 120 y ss.).

@ cRpruLo xr, rNEFrcActA ESTRUcTUML

 rEORA GENERAL DEL CONIMTO

ron sus leyes y costumbres en los pases que dominaban, dejando alvencido
regirse por sus propias normas siempre que no colisionen con las del invasor.
En un principio los brbaros se regan por normas no escritas que en cuanto
al acto jurdico eran demasiado rituales. Para los dominados estas normas
, significaban volver al antigtto"lus'civile.' El Derecho romano continu rigiendo
en el occidente europeo en forma consuetudinaria tlex latinorum\ e influy en
el Derecho de los invasores (lex barbarorum). Los romanistas medioevales
redujeron la sancin jurdica a las actuaciones privadas: a la nulidad de pleno
derecho para los actos contrarios a la ley y a la anulacin judicial como conse-
cuencia del ejercicio de la actio dain integrum restitutiol2o7.
El Derecho de los invasores no era uniforme. As la Lex Salica (no habla
de nulidades) y la Lex Riptuaria de los francos disponan que el contrato slo
existe si se cumplen los ritos, caso contrario no tene relevancia o es un hecho
que puede dar lugar a sanciones penales. No se puede hablar aqu de nulidad.
Se vuelve a la dualidad: existe acto jurdico vlido o no existe.
Algunos jefes brbaros recopilaron el Derecho que deba regir a los
sbditos, combinando normas del Derecho romano clsico con algunas leyes
del invasor, naciendo as las leyes romanae barbarorum. En estas normas
se encuentra a la nulidad de los romanos malizada con las leyes brbaras:
el acto contrario a las leyes o desprovisto delformalismo o contrario a la mo-
ral, es invlido ab initio, no necesitaba de declaracin judicial de ineficacia.
Los visigodos adoptaron las acciones de dolo y violencia y la restitutio in
integrum del pretor romano. Los francos desconocieron estos vicios. Pero la
tradicin romana no se extingui totalmente, por eso se afirma que el imperio
romano desapareci, pero su espritu contina gobernando jurdicamente a
sus pueblos.
En Espaa, provincia Hispnica del lmperio Romano invadida por los vi-
sigodos, se recopilaron las normas del Derecho romano vigentes con algunos
ingredientes de las costurnbres brbaras en el llamado Brevario de Ariano, co-
nocido como LexRomana Visigothorum (1506 d.C.). Dspone que son nulos los
actos contrarios a la ley o a la moral; no producen ningn efecto, sin necesidad
de sentencia judicial. Los actos celebrados por iuerza, miedo, dolo, pueden ser
privados de efectos por sentenca judicial; la parte afectada est protegida por
lasaccionesdedoloyviolenciayporlarestitutioinintegrum
En el Fuero Juzgo (654), de aplicacin a todos los habitantes del reino
visigodo, sean germnicos o hispano-romnicos, se establece que es nulo
de pleno Derecho el acto contrario a las leyes. Tambin son nulos los actos
con vicios del consentimiento. La Ley 1, Ttulo ll, del Libro V, dispone: "1. Que
la donacin que es fecha por fuerza non vala. La donacin que es fecha por
tuerza, o por miedo non aya firmedumbre".

1207 OSptNA FeRruNoeZOSPtNA ACOSTA, Teora general del contrato y de los dems actos o
negocios jurdicos, cit. [ed. 1994], pp. 461 y ss.

tNSTTTUTo pacrtco g
 ANBAL ToRRES vnsourz

En el siglo Vlll Espaa fue invadida por pueblos musulmanes que se

instalaron en su territoro por siete siglos. Destruida la unidad del reino por la
invasin rabe, los espaoles se desplazaron de las grandes ciudades ocu-
padas a las villas, a la vida campesina y local, estableciendo nuevos centros
de resistencia. La nobleza y los municipios recibieron del rey una serie de
concesiones y privilegios llamados fueros, que dieron origen a la fgrmacin
del Derecho foral, vigente an hoy con fuerza de ley'
El Fuero Real,obrade Alfonso X, se cree que fue redactado entre los aos
1252 y 1255, legisla sobre los actos con nulidad absoluta por objeto prohibido
o incpacidaO de los sujetos, sin necesidad de serltencia judicial. Establece
la invalidez de los actos concertados por fuerza o miedo. No legisla sobre las
acciones de dolo y violencia ni de la restitutio in integrum'
Las Slefe Patidas, comenzadas bajo la inspiracin de San Fernando en
1256, concluidas bajo el reinado de Alfonso X, el Sabio, en 1263, en materia
de nulidades, regula la nulidad de actos jurdicos singulares. La nulidad y la
rescisin privan e efectos al acto jurdico contrario a norrnas legales. No se
utiliza la palabra nulidad, pero si las palabras non vale, se deue desfazer, non
es tenido de cumplir, debe ser desfecho, deue ser desatada, etc. Se declaran
invlidos los actos contrados por fuerza, miedo o dolo. Por ejemplo, la Ley
56, Ttulo v, Partida V, dispone: "Por miedo, o por tuerza, o por engao que
fiziesse, prometiendo un ome a otro, de dar, o de fazer alguna cosa, maguer
se obligue so cieda pena, jurando de cumplir lo que promete: dezimos, que
non eslenudo de cumplir la promisson...". Ley 57, Ttulo V, Partida V: "Como
la vendida que fecha engaosamente se deue desfaze/''
Ley 56, Ttulo V, Partida V: "... ca deSpues que la vendita o la compra, que
es la principal non vale non deben valer las otras cosas que fuesen puestas
por razn de ella". Aqu encuentra su origen la regla que dice que la nulidad
de la obligacin principal acarrea la de todas las accesorias'
Elmenor que obra con dolo pierde el derecho a la resttucin: Ley 6, Ttulo
XlX, Partida Vl: "Diciendo, o otorgando el que fuesse menor, que era mayor
de veynte e cinco aos, si ouiesse persona, que paresciesse de tal tiempo, si
lofaze engaosamente, valdra el pleyto que ass fuere fecho con el, e non
deue ser dsatado despues, como quier que non era de edad quando lo fizo'.."'
La restitutio in integrumdel Derecho romano est consagrada, como modo
de proteccin a los menores, en la Ley 1, Ttulo XlX, Partida Vl: "Restitutio en
latin, tanto quiere dezir en romance, como demanda de entrega que faze el
menor al juez, que le torne algun pleyto, o alguna postura, que ha fecho con
otro, a dao de si, en el estado primero ante estaua; e que revoque eljuyzio
que fuesse dado contra el, e torne el pleyto en el estado en que era ante que
Io diessen: E tiene pro esta entrega a los menores, ca por ella son guardados
de dao, que les podra venir por su liviandad, o por engao que les ouiessen
fecho". Ley 8, Ttulo XlX, Paida Vl: "Eljuez debe tornar la cosa en el estado

@ cpluLo xv, tNEFtcACtA ESTRUcTURAL

 TEOR GENEML DEL CONTMTO

en que era en ante, de manera que cada una de las partes haya en salvo su
derecho as como lo aua primeramente". La accin de restitucin tiene por
efecto deshacer el acto, volviendo las cosas al estado que lenan cuando el
menor recibi el dao.
Ttulo XV de la quinta partida: "Corno han los debdores a desamparar
sus bienes quando no se atreuen a pagar lo que.r deuen: e como deue ser
revocado el enagenamiento, que los debdores fazen maliciosamente de sus
bienes". As se protege a los acreedores contra los actos fraudulentos de sus
deudores. Los efectos de la revocacin del acto fraudulento estn regulados en
la Ley 1 1, Ttulo XV, Partida V: 'Ternada deue ser la cosa, que algun debdor
enagenasse maliciosamente, faziendo engao a aquel cuyo debdor era, en el
estado que estaua ante que fuesse enagenada, con los frutos que auia sobre
s, a la sazn que la enageno, e con los otros que saliera della, desde el dia que
fue demandada en juyzio, fasta que sea dada sentencia contra el que fuesse
tenedor della. Sacadas entre las despensas, que fuessen fechas en razn de
los frutos, o por mejoramiento que fuesse fecha en la cosa enagenada. Mas
los frutos que saliessen della, desde el dia que fuesse enagenada, fasta el dia
que la comencaron a demandar en juyzio, deuen fincar al que compro la cosa".
La Francia de fines del siglo X fue un mosaico de estados feudales. La
autoridad del rey no se extenda rns all de los alrededores de la ciudad de
Pars. Se mantuvo en sus lneas generales el Derecho romano clsico. En el
s. Xll se agrega la legislacin de Justiniano y la interpretacin de los glosa-
dores y postglosadores. En el s. Xlll se hacen ensayos de unificar el Derecho
consuetudinario. En el Derecho consuetudnario se consagr el binomio nuli-
dades absolutas y relativas. Las absolutas se dan cuando el acto es contrario
a la ley, a las costumbresl2os del pas y a las ordenanzas del seor feudal, o
cuando el acto se celebra en fraude a la ley. Se regula la nulidad relativa por
'dolo,
violencia y por menor edad.
Los glosadores que recepcionaron el Derecho justinianeo alrededor dels.
Xll y sus seguidores los postglosadores establecieron que la nulidad absoluta
es el medio para asegurar el respeto de las leyes en que la prohibicn afecta
el inters general, mientras que la nulidad relativa es una sancin-favor con-
cedida a una persona o grupo de personas. La absoluta no produce ningn
efecto, porque quod factum contra leges est ipso iure nullum. No es necesaria
la intervencin judicial, pero se puede conceder la defensa del derecho por
medio de una excepcin de nulidad. Cuando la nulidad absoluta es manifiesta
eljuez puede pronunciarla sine alia cognitioney cuando no lo es ser necesario
una cognitio de nullitate. La relativa tiene por causa: el dolo, la violencia y la
rninoridad; para estos casos se concede la accin de restitucin que liene un
doble fin: la rescisin del contrato, la restitucin del precio, y la restitucin de

1208 "Se llaman coutumes las leyes que el uso ha establecido, y que se han conservado sin eslar
escritas por una larga lradicin" (LUTZESCO, Teora y prctica de tas nulidades, cit., p. 102).

rNsTrruro pcrrco
@
 ANBAt TORRES VSOUEZ

la cosa. Los actos con nulidad relativa tienen una apariencia de validez (idem
esse ef apparere).
El Derecho cannico interesado en la moralizacin de las relaciones con-
tractuales: la buena fe en los contratos, la teora de la causa, la equivalencia de
las prestaciones, eljusto precio, etc., no tuvo aportes en materia de nulidades,
dado a que en matera patrimonial acept las normas de la ley civil. '
La Edad Moderna se inicia con la cada del lmperio Romano de Oriente
't453, el descubrimiento de Amrica en
en manos de los turcos otomanos en
1492,laexpulsin de los rabes de Espaa con la conquista de Granada en
1492 y la unificacin de Espaa con el reinado de lsabel I y Fernando V. En
Espada, cuando se conquista Amrica, el Derecho estaba compuesto por los
fueros locales, el Derecho romano de los glosadores y postglosadores y otros
cuerpos de leyes, especialmente las Siete Partidas.
Para atianzar el Derecho real de Castilla, es decir, el Derecho emanado
de los reyes y de las costumbres espaolas se dict en 1348 el Ordenamiento
de Atcaly en 1505 la Leyes de Toro. Las Partidas y los fueros locales neu-
tralizaron un tanto el Derecho romano, considerado en la prctica como un
derecho comn de aplicacin supletoria.
En 1567 se publica la Nueva Recopilacin con la que Espaa se indepen-
diza del Derecho romano. En el s. XVlll el Derecho de Castilla se convierte en
el derecho comn de Espaa. Las tierras conquistadas en Amrica se incorpo-
ran a la corona de Castilla y Len con el nombre de lndias. Los reyes dictaron
un conjunto de normas para Amrioa que conformaron el Derecho indiano, el
mismo que era principalmente de carcter pblico. La Heal Cdula de 1530y
la Recopitacin de tas Leyes de lndiasdispusieron que en rnateria civil los pue-
blos de Amrica se rigen por las leyes vigentes en Castilla. Por esta razn en
materia de nulidades rigi la Nueva Recopilacin, el Fuero Real, el Fuero Juzgo
y especialmente las Siete Pariidas con las que se resolvan los asuntos civiles.
En Francia, unificado el pas y establecida la monarqua absoluta, en 1510
se da la ordenanza real llamada "carfas de rescisirf'que regul la nulidad y la
rescisin. Las cartas de rescisin se basan en el hecho de que en los inicios de
la formacin de la monarqua era necesario que el poder real se afirme sobre el
de los seores feudales y se respalde las ordenanzas reales y las costumbres
Iocales. Con la nulidad se sanciona la violacin del Derecho francs (ordenan-
zas reales y costumbres locales); la nulidad operaba de pleno Derecho, pero
tambin poda ser alegada ante el juez. La rescisin est dirigida contra los
actos vlidos segn el Derecho francs, pero que segn el Derecho romano
daban lugar a la restitutio in integrum por dolo, violencia, error o minoridad;
para demandar su declaracin de nulidad ante el juez ordinario francs era
necesario obtener la cafta de rescisin, que era entregada en nombre del rey
por la cancillera de los parlamentos, previo el pago de un precio. La nulidad
prescribe a los 30 aos y la rescisin a los 10 aos. En el antiguo Derecho

r cqptuLo n, tNEFtcAclA ESTRUCTURAL

TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

francs se encuentra elorigen de la accin de nulidad; se cre el procedirniento

de declaratoria de nulidad, por la que eljuez constataba si se haba violado
la ley, en cuyo caso "declaraba" nulo el acto, sin necesidad de contar con una
rescisin previa porque quod nullum est ipso iure rescindi non potest.
La Revolucin americana de 1776 y la Revolucin francesa de 1789 dan
inicio a la Edad Contempornea. En Francia por ley del 7 de setiembre de 1790
se suprimi las cancilleras reales, se aboli la lettre de rescisin (carla de res-
cisin), autorizndose el ejercicio de la accin de rescisin directamente ante
los jueces ordinarios, desapareciendo as la diferencia entre rescisin y nulidad.

3. lnvalidez del contrato en la legislacin comparada vgente

En el Code Napoleon de 1804 quedan definitivamente unificadas las
acciones de nulidad y rescisin del antiguo Derecho francs. En el Derecho
romano las nicas causas de nulidad eran la falta de forma, la falta de objeto
o la existencia de un objeto ilcito. Si uno de los contratantes era vctima de los
vcios del consentirniento o no tena capacidad para contratar, no se conside-
raba que el contrato fuera nulo de pleno derecho. Si el contrato poda conducir
a una injusticia se autorizaba al contratante incapaz o vctima del error, dolo
o violencia para pedir al pretor a que le autorice a no ejecutar el contrato si
an no se haba cumplido o para que ordene la restitucin de lo ya pagado
(restitutio in integrum)
El antiguo Derecho francs se inspir en este sistema y lo transform desde
el momento en que la causa y la capacidad se conviieron en condiciones de
validez del contrato. De esto se infera que si la invalidez delcontrato se situaba
en elterreno de la forma, delobjeto, de la causa y de la capacidad, elcontrato
era nulo. En cambio, si la invalidez se situaba en el terreno de los vicios del
consentirniento o en la lesin, el contrato era slo anulable, pero esto nica-
mente cuando el contratante que pretenda obtener la anulacin haba recibido
la autorizacin judicial para pedir la anulacin por medio de caftas de rescisin,
de donde viene el nombre de rescisin conferido a la nulidad relativa120e. Desde
entonces surgi la distincin entre nulidad y rescisin, dstincin que pas al
derecho moderno con la denominacin de nulidad absoluta y nulidad relativa
en vista a que ya no era necesaria la obtencin de las cartas de rescisin para

El Code mantiene la denominacin de rescisin para referirse a la nulidad

relativa. El Libro lll, Ttulo lll, Seccin Vll se titula: De la accin de nulidad o
de rescisin de los convenios. El plazo de prescripcin de la accin de nulidad
o de rescisin es de 10 aos, salvo que una ley pafticular seale un plazo
menor (art. 1304). La simple lesin da lugar a la rescisin a favor del menor
no emancipado (art. 1305). EI menor no goza del beneficio de la restitucin,

1209 LARRoUMEI, Teora general del contrato, cit., vol. l, p. 430.

rNSTrruro pncrtco
E
 ANBAL ToRRES vsouez

por causa de lesin, cuando no resulta sta sino por un suceso casual e im-
previsto (art. 1306). El art. Vl delTtulo Preliminar establece que /as leyes que
interesan al orden pblico y a las buenas costumbres no pueden ser derogadas
por convenciones particulares. El art. 146 dispone: No existe el matrimonio
sin el consentimiento. El art. 1 1 17 seala que "la convencin contrada por
error, violencia o dolo, no es nula desde luego y en pleno derecho, sino que
produce una accin de nulidad o rescisin". La doctrina distingue entre actos
inexistentes, nulos y anulables
El Cdigo de Andrs Bello, que, con algunas modificaciones, rige en Co-
lombia (Cdigo sancionado el 26.05.1873), Chile 1OOigo del 14.12.1855) y
Ecuador, distingue entre nulidad absoluta y relativa. El art. 1740 del Cdigo civil
colombiano, el 1681 del chileno y el 1697 del ecuatoriano disponen: "Es nulo
todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado
de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa". A la nulidad relativa
tambin se le denomina rescisin. Sobre las causales de nulidad prescriben:
"La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por
la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos,
y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas. Hay asimsmo nulidad absoluta en los actos y contratos
de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio pro-
duce nulidad relativa, y da derecho a la rescsin" (an. 1741 del Cdgo cvl
colombiano, 1682 del chileno y 1698 del ecuatoriano). Conforme a este man-
dato, las causales de nulidad absoluta son: a) falta de objeto; b) objeto ilcito;
c) falta de causa; d) causa ilcita; e) la falta de voluntad o consentimiento; f)
la incapacidad absoluta; g) la omisin de requisitos o formalidades exigidos
en atencin a la naturaleza del acto o contrato. La nulidad absoluta puede ser
declarada de oficio o a peticin del Ministerio Pblico; la anulacin o rescisin
slo puede ser declarada a peticin de partel2'0. Con relacin al Cdigo chile-

1210 Los romanistas creyeron encontrar el fundamento de lo que sus seguidores denominaron
anulacin, rescisin y nulidad relativa en la accin pretoria de integrum restitutio, que no
era una accin de anulacin de actos que eran vlidos, sino que lena por fin reparar a
posteriori el perjuicio sufrido por el agente que ha cumplido el acto, habiendo participado
en l en estado de incapacidad o con voluntad viciada; "al acoger la doctrina esa teora de
la anulacin que, se repite, no existi en el derecho romano, tambin cambi el concepto
del inters que legitimaba el ejercicio de la actio de in integrum resttuto, en el sentido de
admitir que los titulares de esa nueva accin de anulacin pudieran ejercerla sin necesidad
de alegar y acreditar que habjan sufrido un perjuicio por haber cumplido ya, en todo o en
parle, el acto viciado. De esta suerte, qued totalmente eliminada en el derecho moderno
la actio de in integrum restitutio, segn lo declar el propio seor Bello en el mensaie que
prepar para la presentacin del proyecto de Cdigo civil por el presdente al Congreso de
Chile" (OSPlNn fenlruoezosPlNA ACOSTA, Teoria general del contrato y de los dems
actos o negocos jurdicos, cit. [ed. 199a], p. 464).

@ c,qpTuLo x'1, INEFtcACtA EsTRUCTUML

 TEOR|A GENERAL DEL CONT&{TO

no, Ducci1211 dice, la inexistencia como sancin por la inobservancia u omisin

de ciertos requisitos externos o internos de los actos jurdicos es extraa al
Cdigo civil. "Para todos los efectos prcticos, debe estimarse que la nulidad
absoluta es la sancin mxima civil que contempla nuestro cdigo, criterio que
, parece an ms aconsejable si se considera la jurisprudencia al respecto de

nuestros tribunales".
El Cdigo civil argentino, de Dalmacio Vlez Srsfield, promulgado el
a 1044) y actos anulables
29.1 1.1869, distingue entre actos nulos (arts. 1041
(arls. 1045y 1046), los que s reputan vlidos mientras no sean anulados.
Tambin se refiere a la nulidad absoluta (art. 1047) y a la nulidad relativa (ad.
1048). Como dice Spotar212, todo acto nulo es de nulidad absoluta, debiendo
repudiarse la doctrina cuatripartita (acto nulo de nulidad absoluta; acto nufo de
nulidad relativa; acto anulable de nulidad absoluta; acto anulable de nulidad
relativa) que se atiene a una interpretacin gramatical de los arts. 1 O44y 1045.
El Cdigo civil de Costa Rica, vigente desde el 1 .1 .'1888, regula sobre la
nulidad y la anulabilidad del contrato en diversas disposiciones. Por ejemplo, es
anulable el contrato que se consiente por error (art. 1015), por tuerza o rniedo
grave (art. 1017).La venta de cosa ajena es absolutamente nula (a. 1061),
pero queda salvada si el verdadero propietario ratifica la enajenacin (art.
1063); es absolutamente nula la donacin de bienes por adquirir (art. 1398).
El Cdigo civil espaol de 1 BB9 regula la nulidad de los contratos en los
arts. 1.300 a 1.314. Pero antes al tratar de los requisitos esenciales para la
validez del contrato, en el art. 1.261 establece: No hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes.2.
Objeto ciefto que sea materia del contrato.3. Causa de la obligacin que se
establezca. La nulidad absoluta o radical no produce efectos jurdicos y tiene
lugar cuando: se ha traspasado los lmites que seala el ordenamiento jurdico
'para eljuego de la autonoma de la voluntad: la ley, la moraly elorden pblico
(art. 1.255); el contrato carece de los requisitos esenciales del art. 1.261; el
contrato tiene causa ilcita (art. 1.275). La anulabilidad o nulidad relativa se
construye por Ia doctrina y la jurisprudencia corno una medida de proteccin de
intereses concretos y determinados. Las causas por las que se puede solicitar
la anulacin de un contrato no se determinan en el Cdigo en forma expresa,
se deducen de sus preceptos (arts. 1.301 y 1.302)1213, y son: la menor edad

1211 DUCCT CLARO, Carlos, Derecho civil. Parte general,3e ed., Editorial Jurdica de Chile,
Santiago,1988, P.314.
1 212 SPorA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. lV,
p. 51 5.
1213 CDtco Ctvll ESpAol, RRricuuo 1.301. La accin de nulidad slo durar cuatro aos.
Este tiempo emgezar a correr: En los casos de intimidacin o violencia, desde el da en
que stas hubiesen cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consu-
macin del contrato. Cuando la accin se refiera a los contratos celebrados por los menores
o incapacitados, desde que salieren de tutela. Si la accin se dirigiese a invalidar actos
o contratos realizados por ,no de los cnyuges sin consentimiento del otro, cuando esie

INSTITUTO PACIFICO
EE
 ANBAL TORRES VASAUEZ

o incapacitacin, el error, la violencia o intimidacin y el dolo (afts. 1.265 a

1.270)1214. Declarada la nulidad, las partes deben restituirse recprocamente
las cosas con sus frutos (art. 1 .303); si no es posible la devolucin se restituir
los frutos percibidos y el valor de la cosa (art. 1.307).
El Cdigo civit alemn (BGB) de 1900 (arts. 116 al 144) distingue entre
actos nulos, que son los que no producen efectos ab initio, y actos impugna'
b/es, que son los que producen efectos, pero estn expuestos a que una de las
paes impugne su validez, retrotrayendo la nulidad sobrevenida al rnomento
de la celebracin.
A veces, el BGB utiliza las palabras "nulo" e "ineficaz", sin establecer
diferencias. Ser nulo cuando el negocio jurdico no puede surlir efectos. Ser
ineficaz, y no nulo, el negocio jurdico que an puede surtir efectos, para cuya
eficacia an hace falta en especial la declaracin de un tercero o de una au-
toridad. A los negocios jurdicos que an pueden surtir efectos tambin se les
denomina "ineficaces en situacin de pendencia"r215-
Una declaracin de voluntad no pensada seriamente, como una declara-
cin en broma, que es ernitida en la esperanza de que la falta de seriedad no
ser desconocida, es nula (att. 118).
El BGB no enumera las causas de nulidad, pero se deducen de mltiples
disposiciones particulares: la incapacidad; la declaracin de voluntad emitida
en estado de inconsciencia o de perturbacin transitoria de la activdad mental
(art. 105); la reserva mental conocida (art. 1 16, segundo prrafo); Ia simulacin
(art. 1 17); la declaracin en broma (art. 1 1 8); la declaracin que no respeta una
prohibicin (art. 134); la declaracin contraria a las buenas costumbres (art.
138); la prestacin imposible (art. 306); la falta de forma prescrita por la ley (art.
125). Son actos impugnables los celebrados bajo los efectos delengao dolo-
so, de la intimidacin (ar1. 123), del error (art. 119), la declaracin transmitida
inexactamente oor la persona o institucin utilizada para la transmisin (art.
120). Son causas de impugnacin (de anulabilidad): El error (art. 1 19), el dolo,
la intimdacin (art. 123),la declaracin de voluntad transmitida inexactamente
por la persona utilizada para la transmisin (art. 120), la disposicin de objetos
contra la prohibicin legal de enajenar (art. 135).
La nulidad absoluta existe desde la celebracin del contrato, cualquiera
puede alegarla, y el luez puede decretarla, luego que Ilegue a su conocimiento

consentimiento fuese necesario, desde el da de la disolucin de la sociedad conyugal o del

matrimonio, salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.
ARrcuto i302. Pueden ejercitar la accin de nulidad de los contratos los obligados prin-
cipal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrn, sin embargo,
alegar la incapacidad de aqullos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimi-
dacin o violencia, o emplearon el dolo o produieron el error, podrn fundar su accin en
estos vicios del contrato.
1214 DEZ-PtcAzolGULLN, Sstema del Derecho civil, cil., vol. ll, pp. 104 y ss.
12'15 FLUME, El negocio iurdico. Pate general del Derecho civil, cit., vol. ll, p. 644.

@ cRpTU Lo xvt, rNEFtcActA ESTRUCTUML

 TEOR GENERAL DEL CONIMTO

la causa de nuldad. En cambio, fa mera facultad de mpugnar un negocio por

vicio del consentirniento no produce por s sola la nulidad del contrato, pues,
hasta la declaracin judcial, el negocio es vlido. Si es impugnado, ha de
considerarse nulo desde elprincipio @rt.142). Como dice Larenzt2to, "el nego-
, cio
jurdico impugnable es, en un principio, vldo. Permanece vlido si no es
impugnado. No obstante si se impugna en el tiempo y forma debidos por quien
lo ha celebrado o, en caso de que fuese celebradotpor un representante, por
aquel para quien fue vlido, ha de considerarse nulo desde un principio. Por
tanto, los actos jurdicos quedan suprimidos como si nunca hubieran tenido
lugar. Por ello, un negocio jurdico impugnable, en tanto pueda an impugnarse,
es provisionalmente vlido, pero anlable; con la impugnacin, ciertamente, no
puede eliminarse el negocio jurdico como acto ya realizado, pero s se anu-
lan, mediante la impugnacin, los efectos jurdicos que en un principio haban
tenido lugad'. De otro lado, el negocio impugnable puede ser confirmado. La
confirmacin no requiere la forma sealada para el negocio jurdico @rt. fi$.
El Cdigo civil para el Distrito Federal de Mxico, vigente desde el
29.08.1932, Libro lV, Primera Parte, Ttulo Sexto: De lainexistenciay de la
nulidad. El acto jurdico es inexistenle por falta de consentimiento o de objeto.
No puede valer por confirmacin y por prescripcin; su inexistencia puede ser
invocada por todo interesado |art..2224). La ilicitud en el obieto, e[ fin o la con-
dicin produce la nulidad, ya absoluta, ya relativa, segn lo disponga la ley (art.
2225). La nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca
provisionalmente sus efectos, los cuales sern destrudos retroactivamente por
sentencia judicial; puede valerse de ella todo interesado y no desaparece por
confirmacin o prescripcin (art. 2226). La forma legal no solemne, el error, el
dolo, la violencia, la lesin y la incapacidad producen la nulidad relativa (art.
2228). Todos los derechos reales o personales transmitidos a tercero sobre h
iqmueble por una persona que ha llegado a ser propietario de l en virtud del
'acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente
del poseedor actual mientras que no se cumpla la prescripcin (art. 2242).
El Cdigo civilitalianode 1942 distingue entre nulidad (arts. 1418 a1424)
y anulabilidad (arts. 1425 al 1446) del contrato. La figura de la conversin del
contrato est regulada en el art. 1424 en los trminos siguientes: "El contrato
nulo podr producir los efectos de un contrato distinto, del que contenga sus
requisitos de sustancia y de forrna, cuando, teniendo en consideracin elJin
perseguido por las paes, haya de estimarse que stas lo habran querido si
hubiesen conocido la nulidad."
El Cdigo civil boliviano, vigente desde el 02.04.1976, regufa sobre [a
nulidad y la anulabilidad delcontrato. Tanto la una corno la otra deben ser pro-
nunciadas judicialmente (art. 546), los efectos de la sentencia son retroactivos
(ar1.547); si ya se han cumplido las obligacones, las partes deben restituirse

1216 LABENZ, Derecho civit. Pae general,cil.,p.157.

lNSTrruro pcinco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

mutuamente lo que hubieran recibido @rt.547.1). Las causas de nulidad estn

sealadas en el art. 54g y las de anulabilidad en el art. 554. El error esencial
sobre la naturaleza o sobre el objeto delcontrato es causa de nulidad, mientras
que el error sustancialsobre la materia o las cualidades de la cosa (art. 554.4)
o sobre la dentidad o las cualidades de la persona (art. 554.5) es causa de
anulabilidad. Tambin es anulable el contrato por falta de consentimiento para
su formacin (art. 554).
El Cdigo civil del Paraguay,vigente desde el 01.01.1987, distingue entre
actos nulos y anulables. Enumera las causas de nulidad (art. 357) y las de
anulabilidad (art. 358). El art. 364 dispone: "Los aQtos nulos y los anulables
que fueron anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurdicos,
pueden producir los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general,
cuyas consecuencias deben ser reparadas."
El Cdigo civil uruguayo de 1868 y el venezolano de 1982, regulan dos
tipos de invalidez: la nulidad y la anulabilidad. El Cdigo civil del Brasil del
2002 (derog al Cdigo de 1916), Libro lll, Ttulo l, Captulo V: De la invalidez
det negocio jurdico (es el nico cdigo latinoamericano que utiliza la palabra
negocio en vez de acto), diferencia los dos tipos de invalidez: la nulidad (ads.
166 a 170) y la anulabilidad (as. 171 a182\-
En el Per durante la colonia y en los primeros aos de la Repblica rigieron
las leyes de Castilla, especialmente las Siete Partidas. El Cdigo civil de 1852,
inspirado en el francs de 1804, dispone que no es vlido el consentimiento
que proviene de error, dolo, violencia @rt. 1236). En los arts. 2278 y 2279 se
regula la nutidad ipso iure del contrato prohibido por la ley, sea por su materia
o por Su forma, as como el celebrado por locos, fatuos, o prdigos declara-
dos. En los arts. 22BO a 2301 discplina la nulidad por va de accin, cuando
ha habido dolo, error, violencia, minoridad. Seala que "elcontrato hecho por
error, violencia o dolo no es nulo pso iure; slo da lugar a la accin de nulidad
o rescisin" (a:rt. 1244); el contrato celebrado por incapaz es rescindible. "El
error causa la nulidad del contrato cuando recae sobre la sustancia de la cosa
que le sirve de objeto o sobre cualquiera circunstancia que fuese la causa
principal de su celebracin" (art. 1237). "Son nulos los contratos celebrados
por tuerza o violencia que recae sobre los contratantes o alguno de ellos, ya
se haya empleado por una de las partes o por un tercero" (art. 1241). "El dolo
produce nulidad en los contratos, cuando es de tal naturaleza que sin l no se
habra celebrado" (art. 1239).
El Cdigo civil de 1936 regula sobre la nutidad absolutaen los arts. 1123
y 1124. Las causas de nulidad son: la incapacidad absoluta; el objeto ilcito o
imposible; la falta de forma prescrita por la ley, salvo que sta establezca una
sancin diversa; cuando la ley lo declare nulo (art. 1123). La nulidad puede
ser alegada por los que tengan inters y por el ministerio fiscal; puede ser
declarada de oficio por eljuez cuando resulte manifiesta. No puede subsanar-
se por confirmacin (art. 1124). La nulidad relativa est regulada en los arts.

CAPiTULO x/I: IN EFICACIA ESTRUCUML

TEORA GENEML DEL CONTMTO

1125 y 1 126. Son causas de anulabilidad: la incapacidad relativa del agente;

el vicio resultante del error, dolo, violencia, intimidacin, simulacin o fraude
(art. 1125). Los acfos anulables slo se tendrn por nulos desde el da en que
quede ejecutoriada la sentencia que los invalide (art. 1126). Esta nulidad se
pronunciar a peticin de pae, y'no puede ser alegada por otras personas
que aquellas en cuyo beneficio la hubiere establecido la ley. En los arts. 1127
a 1131 se dan disposiciones diversas aplicables tanto a la nulidad absoluta
como a la relativa.
Elvigente Cdigo civilde 1984, Libro ll, Ttulo lX, contiene una regulacin
sistemticadela nulidad, tanto de ldnulidad absolutacomode la nulidad relativa.

4. lnvalidez del contrato en el Cdigo civil peruano

El Cdigo civil vigente de 1984 reconoce dos formas de invalidez: la nu-
lidad (en la versin francesa: nullit; en la alemana: nichtigkeili en la italiana:
nutlit) y la anulabilidad (en la versin alemana: anfechtbarkeit; en la italiana:
annuttabitit). Se considera al contrato nulo como de nulidad absoluta y al
anulable como de nulidad relativa.
En la doctrina francesa se habla de nulidades absolutas (o nulidades de
orden pblico) y nulidades relativas (o anulabilidad); en el Derecho alemn
se contrapone la nulidad a la impugnabilidad; en el italiano, la nulidad a la
anulabilidad, en elespaol, la nulidad absoluta (nulidad radical, acto nulo) a la
anulabilidad. En el Esbogo de Freitas se distingue entre nulidad manifiesta (o
nulos) y nulidad dependiente de juzgamiento (o anulables). Buteler1217 expresa:
"dgase, pues, que la nulidad es absoluta cuando el inters vulnerado es de tal
ndle, que por una razn de seguridad jurdica o de bien comn, su guarda
est confiada, nica y exclusivamente a la ley; de manera que la observancia
de sus preceptos se torna forzosa e irrenunciable y no deja margen a la libertad
de tas partes para consentir la violacin del precepto que condiciona la validez
del acto. Por el contrario, la nulidad ser relativa cuando el inters que con ella
se quiera tutelar y por encima del inters de la ley misma, no es otro que el
de una de las partes otorgantes del acto jurdico; de modo, pues, que aquel a
quien aprovecha la nulidad es rbitro decisivo, y puede hacer valer la nulidad
en juicio, como renunciar a ese derecho y consentir la violacin del precepto
que condiciona Ia validez del acto". ,- ::,

En el Cdigo no hay una terminologa constante para indicar a la nulidad:

unas veces habla de nulidad (p. ej., art.219), otras de invalidez (p. ej., art. 171)
y en otras Se usa las expresiones: "no hay" acto jurdico (p.ej., art. 1359), "no
tiene eficacia", "no pueden adquirir derechos" (p. ei., art. 1366), etc. A la palabra
"invalidez", generalmente, se lo vincula con la nulidad absoluta (arts. 1 40y 219).

1217 BgTELEH CcEREs, Jos A., "EI problema de la clasificacin de las nulidades", en Esfu-
dios de Derecho civil en homenaie a Hctor Lafall/e, Depalma, Buenos Aires, 1968, p' 200.

rNSTrruro pncrtco
E
 ANBAL TORRES VASAUEZ

Con la nulidad absoluta se priva al contrato de la fuerza vinculante que

tiene como autorregulador de intereses privados. "Salvo disposicin distinta
de la ley, el contrato nulo adolece de ineficacia absoluta desde el origen, con
independencia de la obligacin de restitucin de los bienes objeto de las pres-
taciones ya ejecutadas o, en caso de imposibilidad, del pago de su valor y de
la responsabilidad por daos." i
La jurisprudencia espaola ha resuelto: "No toda disconformidad con la ley
ha de llevar siempre consigo la sancin extrema de nulidad, ni que sea preciso
por la validez de los actos contrarios a la ley, que tal validez sea dispuesta
de modo textual en la Ley rnisma. Elartculo 6.31218 delCdigo Civil no puede
aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que da
lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: a) aquellos
cuya nulidad se funda en un precepto especfico y terminante de la ley que
as lo disponga; b) actos contrarios a la Ley, en que la Ley misma disponga, a
pesar de ello, su validez, debiendo reconocerles validez a tales aclos contra
legem; y, c) actos que contraren o falten a algn precepto legal, sin que ste
formule declaracin expresa sobre su nulidad o validez"12le.
Esta interpretacin judicial es vlida para el Derecho peruano, el cual,
excepcionalmente, vincula al contrato nulo ciertos efectos, aun aquellos ne-
gociales, en la medida en que las partes, si bien no vinculadas jurdicamente,
han ejecutado prestaciones que no es justo sean afectadas por la nulidad. Por
ejemplo, la nulidad del contrato de trabajo, no puede tener efecto respecto de la
parte deltrabajo yarealizado; la nulidad (no por objeto o fin ilcito) delcontrato
de arrendamiento no puede afectar el derecho del arrendador de cobrar la renta
por el tiempo que el arrendatario ya us el bien; la declaracin de nulidad del
contrato constitutivo de sociedad no puede afectar la eficacia delacto realizado
en nombre de la sociedad (relaciones contractuales de hecho). Otras veces, el
ordenamiento jurdico dispone que el contrato nulo produce todos sus efectos
frente a los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, v. gr., el con-
trato nulo por simulacin absoluta no puede ser opuesto a quien de buena fe
y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 194). En
otras ocasiones, por disposicin de la ley, elcontrato al cual le falta un elemen-
to esencial no es sancionado con la nulidad, v. gr., el contrato celebrado por
persona que se atribuye una representacin que no se le ha conferido (falta el
consentimiento del titular del derecho) es ineficaz solamente ante el supuesto
representado (ineficacia relativa) (art. 161 ).
En conclusin, la expresin quod llum est non producit effectum, segn
la cual el contrato nulo no produce ningn efecto, como todo en derecho, no

1218 CDtGo Ctvtu espeot, ARrculo 6.3. Los actos contrarios a tas norInas imperantes y
a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellos se establezca un efecto
distinto para el caso de contravencin.
'1219 Sentenciadel 26.10.1990de| JuzgadodePrimeralnstanciadeCceres,Extremadura.Cfr.
Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura), Nq 8, Cceres (Espa-
a),'1990.

@ cnpruLo xr: tNEFTCACTA ESTRUCTUMT

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

hay que tomarla en trminos absolutos. Tal principio slo es verdadero en el

sentido de que el contrato no produce en concreto ninguno de los efectos que
en abstracto podra producir, es decir, los efectos previstos por las partes y los
dispuestos por el ordenamiento jurdico en abstracto para ese contrato, pero
esto no estorba a que el contrato nulo sea idneo para producir otros efectos
no negociales (indirectos lo denominan algunos):pomo la restitucin de las
prestaciones ejecutadas en base alcontrato nulo, l obligacin de indemnizar
los daos causados con ste, el acto nulo unido a la posesin como propieta-
rio durante el tiempo de ley ionduce a la usucapin; incluso el contrato, aun
siendo nulo, puede producir efecto.s negociales entre las partes por efecto de
la prescripcin de la accin de nulidad, o frente a terceros subadquirentes: el
contrato nulo por simulado no puede ser opuesto a quien de buena fe y a ttulo
oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 19a); el tercero que
de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una
vez inscrito su derecho, aunque despus se anule el del otorgante por virtud
de causas que no consten en los registros pblicos (art. 2014).
El contrato anulable no es nulo por s, pero est afectado de un vicio que
lo invalida. Produce efectos, pero stos pueden ser eliminados si, y slo si, el
contrato es impugnado por la parte en cuyo inters se ha establecido la inva-
lidez. La eficacia del contrato anulable, pese a la invalidez, puede llegar a ser
definitiva por efecto de la prescripcin o de la confirmacin.
Las notas distintivas de mayor relieve entre nulidad y anulabilidad son:
mientras con la nulidad se protege elorden pblico y la moral, con la anulabili-
dad se protege intereses de ciertas personas. Es nulo elcontrato que no rene
alguno de los elementos esenciales, que Se constituyen en SUS requisitos de
validez122o, o que es contrario al ordenamiento jurdico; y eS anulable cuando
las partes adolecen de incapacidad relativa o su voluntad est viciada. El
conlrato nulo no produce efectos, no se puede confirmar; el anulable es eficaz
y se puede confirmar. Estn legitimados para ejercer la accin de nulidad las
partes Contratantes, los terceros qUe tengan intereses econmicos o morales
derivados del contrato nulo, el Ministerio Pblico y, an, eljuez puede decla-
rarla de oficio, en cambio, puede eierce.r la accin de anulacin slo la persona
protegida por la anulabilidad. La sentencia que declara nulo un contrato con
nulidad absoluta es simplemente declarativa, diversamente, la sentencia que
declara nulo un contrato anulable es constitutiva y opera retroactivamente al
momento de la celebracin. La accin de nulidad prescribe a los diez aos y
la de anulacin a los dos aos.

1 220 VTDAL HnUneZ, Fernando, Et acto iurdico, 4a ed., Gaceta Jurdca, Lma, 2000' p. 495.
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

5. Nulidad absoluta delcontrato

Los contratos nulos lo son ipso jure, esto es, que no requieren de una
sentencia judicial que as lo declare; las partes contratantes se pueden com-
portar como si el contrato no existiera; la sancin de nulidad del contrato nulo
opera de pleno derecho, no requere de sentenca judcal que lo decfare. Sin
embargo, en la realdad prctica existen contratos nulos con la apariencia de
vlidos debido a que las paftes contratantes o una de ellas actan como si
fueran vlidos, lo que sucede cuando ejecutan.prestaciones sobre la base de
un contrato nulo, incluso persuadiendo a tercers personas con una validez
que slo es aparente. Por estas razones, la ley confiere la accin de nulidad a
las partes de un contrato nulo y a los terceros afectados por 1. La sentencia
que declara la nulidad de un contrato que adolece de nulidad absoluta no es
constitutiva, sino solamente declarativa; si eljuez consta que el acto es nulo,
aslo declara, es decir, no est recin sancionndolo con la nulidad, sino que
est declarando una situacin ya existente, incluso el juez puede declarar de
oficio la nulidad cuando esta resulta manifiesta. Si las pades o una de ellas
han ejecutado prestaciones en base a un contrato nulo, estos efectos no son
de Derecho sino de hecho, y el que las ha recibido debe restituirlas.

a. Causas
Son causas de nulidad del contrato: la falta de acuerdo de las partes (arts.
219.1 y 1351); la incapacidad absoluta, salvo disposicin contraria de la ley (ad.
219.2); el objeto imposible, ilcito o indeterminado (arts. 219.3, 1403, 1408); el
fin ilcito (arl. 219.4); la simulacin absoluta (art. 219.5); la ausencia de forma
solemne (ar1s. 219.6 y 141 1); la contravencin a normas irnperativas, al orden
pblico o a las buenas costumbres, salvo sancin diversa de la ley (art. 219.8);
en otros casos establecidos por la ley (art. 219.7).

a.1. Falta de acuerdo de las partes

Si el acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a ctear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas (a. 140), y el contrato, especie de
acto jurdico, es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurdicas patrimoniales (art. '1351), la falta de acuerdo genera
la inexistencia que la ley asimla a la nulidad del contrato (art.219.1)"t'. No

12zr CDIO CtvtL EspnoL, ARTCULO 1.262. No hay contrato sino cuando concurren los re-
quisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea materia
del contrato. 3. Causa de la obligacin que se establezca.
cDrGO crvrl UBUGUAYO DE 1868, ARICU|-O 1 261 . Para la validez de los contratos son
esenciales: 1. Consentimiento de las partes. 2. Capacidad legal de la parte que se obliga.
3. Un objeto lcito y suficientemente determinado que sirva de materia de la obligacin.
4. Que sea lcita la causa inmediata de la obligacin. Esto se entiende sin perjuicio de la
solemnidad requerida en ciertos contratos.
CDtco ctvtL tTALlANo, ARrcuto 1325. Son requisitos del conlrato: 1) el acuerdo de las
partes; 2) la causa; 3) el objeto; 4) la forma, cuando resultara prescrita por la tey bajo pena
de nulidad.

@ cnpruto x: TNEFTGACTA ESTRUCTUML

 TEOR GENERAL DEL CONT&CTO

puede exstir acuerdo cuando falta la manilestacin de voluntad de alguna de

las partes o de alguna de las personas que integran cada pade contratanle1222.
La falta de acuerdo (consentimiento) comprende: la ausencia de declara-
cin materal de voluntad; Ia falta de una de las partes, como cuando se hace
una declaracin por un sujeto inexistente; las declaraciones hechas en broma,
por razones acadmicas o en escena, etc. l
La declaracin arrancada por violencia fsica absoluta (art. 21$ y el error
obstativo (art. 208), casos en los cuales tambin falta la voluntad, no estn
regulados como causales de nulidad sino de anulacin @rt.221)-
Es elemento constitutivo o requisito delcontrato elacuerdo de las panes,
o sea el consentimiento. El contrato es nulo cuando falta el acuerdo de las
partes, por tanto, est desprovsto de todo efecto jurdico.

a.2. lncapacidad absoluta

El contrato celebrado por persona absolutamente incapaz es nulo, salvo
sancin diversa de la ley @rt.219.2).
El a. 219.2 dispone que "el acto jurdico es nulo cuando se haya practi-
cado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el att. 1358".
La norma del artculo 1358 establece que "los incapaces no privados de dis-
cernimiento pueden celebrar los contratos relaconados con las necesdades
ordinarias de su vida diaria".

ARrcuuO 14'18. El contrato ser nulo si fuese contrario a normas mperalivas, salvo que
la ley disponga de otro modo. Producen la nulidad del contrato la falta de uno de los re-
quistos indicados por el artculo f 325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el
caso indicado por el artculo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos por
' el artculo 1346. El contrato ser tambin nulo en los dems casos establecidos por la ley.
1222 CASAC|N No 857-00-L!MA, DEL 18.10.2002: "Es nulo el contrato de mutuo con garanta
hipotecaria si se ha acreditado que la ejecutada no suscribi la escritura pblica de mutuo
con garantia, habindose consignado su firma falsificada, por lo cual la elecutada no ha
interuenido por s ni por apoderado en la celebracin de dicho contrato'.
CASACIN Ne 570-97-lCA, DEL 28.08.1999: "Se ha establecido la existencia de una unin
de hecho entre la demandante y el codemandado, as como que la adquisicin del predio
matera de litis se realiz durante la vigencia de esa unin, por lo que se sujeta al rgimen
de la sociedad de gananciales. El inciso 1) del artculo 1 099 del Cdigo Civil establece que
para la validez de una hipoteca es necesario que'sea el propietario o la persona autorizada
por ley quien afecte el bien dado en garanta, condicin que no ha sido cumplida en el
caso de autos, inlringiendo lo dispuesto en el artculo 315 del mismo cuerpo legal, ya que
la conviviente con derechos gananciales no ha intervenido en este acto, ni ha concedido
poder para tal efecto. El acto jurdico celebrado con la deficiencia anotada, resulta nulo
por la aplicacin del inciso 1) del artculo 219 del cdigo sustantivo, al no haber habido
manifestacin de voluntad de la co-propieiaria del bien inmueble por lo que no puede surtir
sus electos en cuanto a la proporcin comprendida en elvicio. Sin embargo, aun cuando la
hipoteca adolece parcialrnente de nulidad, los derechos adquiridos a causa de su inscrip-
cin registral, podran mantenerse, si se hubiera establecido la buena fe del codemandado
Banco Gontinental en la constilucin de la hipoleca

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANBAL ToRRES vnsouez

Conforme al art.43..l son incapaces absolutos los menores de diecisis

aos, salvo las excepciones establecidas por ley para determinados actos.
Es decir, las personas que adolecen de incapacidad legal absoluta de obrar
(los que no han cumplido diecisis aos de edad), pero que cuentan con ca-
pacidad natural de discern imiento pueden realizar vlidame nte determi nados
actos, por ejemplo, los sealados en los arts. 46, 455, 457, 530, 5.57, 646,
1358. De otro lado, no es nulo el acto del incapaz que de mala fe ha ocultado
su incapacidad (aft. 229). Por consiguiente, la redaccin del art. 219.2 es
equivocada y entra en contradiccin con el art. 43.1 , al sealar solarnente al
art. 1358 como nica excepcin a la nulidad del acto jurdico por incapacidad
absoluta, omitiendo a las otras disposiciones legales que facultan a estos me-
nores para realizar determinados actos, los que no pueden ser impugnados
por falta de capacidad.
Por razn de la edad, la capacidad de ejercicio es de dos clases: 1) ca-
pacidad legal que se adquiere al cumplir 1B aos de edad (mayora de edad),
y, 2) capacidad natural (capacidad de discernimiento) que se adquiere a una
edad menor de los 1B aos.
La incapacidad legal de ejercicio es, tambin, de dos clases: 1)l-a inca-
pacdad absoluta de los menores de diecisis aos de edad (ar1. 43.1), y,2) la
incapacidad relativa de los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos
de edad (art. 44.1).
La capacidad natural de discernimiento para obrar se adquiere cuando
la persona, por haber alcanzado un cierto grado de desarrollo psicobiolgico,
puede distinguir entre el bien y el mal, entre lo que es lcito o ilcito, entre lo
que est prohibido y lo que est permitido, entre lo que lo puede beneficiar y lo
que lo puede perjudicar. La capacidad natural no habilita al sujeto para realizar
cualquier acto jurdico, sino nicamente aquellos actos determinados por ley.
Cuando en los arts. 43.1 y 219.2 se hace referencia a la incapacidad ab-
soluta de ejercicio, es la dispuesta por ley, o la capacidad natural de ejercicio.
Del anlisis de las disposiciones citadas se concluye que e/ contrato es
nulo cuando ha sido celebrado por persona absolutamente incapaz, salvo las
excepciones dispuestas por ley.

a.3. Objeto imposible, il<ito o indeterminado

Uno de los requisitos de validez del contrato es el objeto (art. 140.2).
El objeto del contrato es la obligacin, a su vez, el objeto o contenido de la
obligacin es la prestacin (lcita) y el objeto de la prestacin son los bienes,
derechos, servicios y abstenciones (arts. 1402,1403 y 1a04). El objeto debe
ser posible, lcito, determinado o determinable (arts. 140.2,14O3,1404,1407,
1408). Luego, el contrato es nulo cuando falta el objeto o cuando a ste le faltan
los requisitos de ley (posibilidad, licitud, determinacin o determinabilidad). El

@ CAPITULO Xr'l: INEFICACIA ESRUCTUML

fEORA GENERAL DEt CONIMTO

afi.219.3 sanciona con la nulidad al acto jurdico con ob.ieto imposible o inde-
terminado. Omite referirse a la ilicitud del objeto; grave omisinr22s.
Si es imposible o indeterminada la prestacin, que es objeto de la relacin
jurdica, o los bienes, los derechos, los servicios y las abstenciones que son
objeto de la prestacin, el contrato es nulo.
La posibilidad est referida a que elobjeto debe existir en el momento en
que se perfecciona (celebra, concierta o concluye) el contrato o debe ser posible
de existir; adems, el objeto'debe estar dentro de las posibilidades fsicas e
intelectuales del ser humano. El Derecho regula solamente conducta humana
posible y no la imposible ni la necsaria.
Por regular el Derecho solamente conducla posible, las nicas modalidades
denticas son: de lo ordenado, de lo permitdo y de lo prohibido, deducindose de
esto que elser humano, en ejercicio de su libertad, con sus actos puede acatar
o violar el ordenamiento jurdico. De otro lado, el Derecho regula la conducta
valorndola de acuerdo a ciertos criterios (morales, econmicos, polticos, etc.);
en la esencia del Derecho est elcriterio valorativo. De lo que se desprende que
no hay conducta regulada por el Derecho que no pueda ser calificada de lcita
o ilcita. En tal virtud, desde la perspectiva del Derecho como valor, hay que
concluir que el objeto (concretamente la prestacin) del contrato slo puede ser
calificado de lcto o de ilcito. La expresn "jurdicamente mposible" es errnea;
no existe la triloga: acto jurdico (acto lcito), acto ilcito, y acto jurdicamente
posible o imposible; solamente existe el binomio: acto jurdico (acto lcito) y acto
ilcito. Luego, la llamada "imposibilidad jurdica" es la rlicitud'l224. Un acto es
ilcito cuando es contrario al ordenamiento jurdico y es tal cuando viola normas

1223 El Cdigo civil de 1936,'en su art. 1075, estableca que es requisito de validez del acto jur-
dico la existencia de un objeto lcito. El Cdigo civil italiano, dispone en su ad. '1346 que el
"objeto delcontrato debe ser posible, lcito y determinado o determinable"; en el ad. 1418
establece que el contrato es nulo cuando falta en el objeto los requisitos del art. 1346.
1 224 CASACI Ns ++10-2006-LA LIBERTAD, publicada el 03.02.2009, "Que, en el caso concre-

to, tenemos a un heredero de una cuola ideal (no determinada), que ha dispuesto o vendi-
do no slo su cuota sino adems la totalidad de las cuotas ideales de sus coherederos, de
las cuales no era propietario, siendo ste un objeto del cual jurdicamente no poda dispo-
ne( por no ser titular del mismo y por impedimento establecido en la ley, especficamente
en el artculo 971 , inciso 'l) del Cdigo civil, razn por la cual asiste el derecho a la deman-
dante y coheredera perjudicada para solicitar la nulidad del acto jurdico de compraventa
por imposibilidad jurdica del objeto".
Nota: Vender como propio un bien ajeno no solamente es un ilcito civil, sino tambin penal,
tipilicado como delito de eslelionato por el art. 197.4 del Cdigo penal. De otro lado, la nor-
ma del art. 971 .1 del Cdigo civil, que seala que para disponer de un bien se requiere de
la decisin adoptada por unanimidad de los copropietarios, es una norma imperativa, cuya
violacin conlleva la nulidad absoluta del acto jurdico respectvo en aplicacin del art. V del
TP del Cdigo civil. Adems se debe tener en cuenta que se puede vender un bien ajeno
con conocimiento del comprador, caso en el que el vendedor est obligado a adquirir Ia
propiedad, pero si se vende como propio un bien ajeno, como est sealado, constituye un
ilcito. El tribunal debe resolver de acuerdo a los hechos probados en el respectivo proceso,
frjando la jurisprudencia apropiada y vinculante para crear seguridad jurdica.

rNsrrTUTo pcrrco
E
 ANBAL TORRES VASAUEZ

imperativas, el orden pblico, o las buenas costumbres. Sin embargo, ela. 219.3
dispone que e/ acto jurdico es nulo cuando su objeto es fsica o jurdicamente
imposible; y la Corte Suprema ha resuelto: "La dernandante al ser propietaria
del predio materia de litis no poda suscribir elcontrato de arrendamiento, sus-
tituyndose como arrendataria del mismo predio, siendo esto un acto jurdico
imposible, que se prev en el inciso 3) del artculo 219 del Cdigo Civ1"122s. Al
respecto observamos que si la demandante ha tomado en arrendamiento un
predio, conociendo o sin conocer, que es de su propiedad, tal acto no es contrato,
carece de trascendencia jurdica por no regular ninguna relacin social, de l
no se deriva ninguna obligacin, luego es nulo por fqlta de causa fin objetiva,
puesto que en todo contrato de arrendamiento, la pae arrendataria persigue
como finalidad obtener que la parte arrendadora le ceda temporalmente el uso
de un bien (ar1. 1666); la demandante no puede pretender que el bien que es
de su propiedad, le sea cedido en arrendamiento por alguien.
En resumen, el objeto del contrato debe ser posible, lcito, determinado
o determinable. El contrato es nulo cuando su objeto es irnposible, lcito o
indeterminable.

a.4. llicitud de la causa fin

Otro de los requisitos de validez del contrato es la causa fin lcita (art.
140.3). El contrato es nulo cuando falta la causa fin o sta es ilcita (ar1.219.4),
por ser contraria a normas imperativas, al orden pblico o a las buenas cos-
tumbres (an. V delTP)1226.
Tanto la causa fin objetiva como la subjetiva ilcitas producen la nulidad
delcontrato.
El art. 140.3 establece que es requisito de validez del acto jurdico: el "fin
lcito". Por consiguiente, cuando falta la causa fin el acto jurdico (por tanto, el
contrato) es nulo, pensemos, por ejemplo, en el otorgamiento de una garanta
por un crdito inexistente, la aseguracin contra incendio de un bien que al

1225 Cas. Na 287-97-lca, en Normas Legales, T. 284, enero del 2000.

1226 CASACTN Ns 1011-97-L|MA, PUBLICADA EL 26.11.1998: 'La causa fin es ilcita cuando se
persigue una finalidad contraria a la ley, es decir, cuando se persigue un propsito que ella
prohbe o cuando es contraria al orden pblico, entendida esta como el conjunto de princi-
pio ticos, econmicos y jurdicos que la sociedad considera esenciales para mantener la
organizacin social que se ha dado a s misma".
CASAC|N Ns 4419-2009-LtMA, puBLlcADA EL 01.'12.2010: "La empresa Puerta de Tierra
Sociedad Annima no poda desconocer la existencia de causal de nulidad, ya que de los
documentos existentes en los Registros Pblicos apareca claramente que el bien materia
de la compraventa era un bien de dominio pblico del Estado y que por tanto no poda ser
objeto de derechos privados; por esta razn, la compraventa de fecha cinco de octubre
de dos mil uno no puede estar beneficiada por el principio de buena fe registraf, pues evi-
dentemente no satisface el requisito referido a que el comprador haya actuado de buena
fe en la celebracin e inscripcin del negocio, adems que en los ttulos inscritos en los
Flegistros Pblicos evidentemente se denotaba la causal de nulidad del acto jurdico por
finalidad ilcita y objeto jurdicamente imposible".

@ CAPITULO Xll: INEFICACIA ESTRUCIURAT

 TEORh GENEML DEL CONTMTO

momento del contrato ha deiado de existir, la compraventa de un bien que per-

teneca ya al comprador, el contrato de divisin de una copropiedad ya dividida,
la cancelacin de una deuda propia o ajena cuando en realdad dicha deuda
ya no existe. La causa se identifica con la funcin social y/o econmica que
debe cumplir el contrato y que el Derecho reconoce relevante para sus fines.
Si los efectos del contrato no pueden verificarse ppr falta de la causa fin, uno
de sus presupuestos lgicamente necesarios, es nulo. Pero en elart.2'19 se
omite sealar a la falta de causa fin como causal de nulidad.
Es requisito del contrato la causa fin. El contrato es nulo cuando falta la
causa fin o cuando sta es ilcita1?z7.

a.5. Simutacin absoluta

Et contrato es nulo cuando adolece de.sirnulacin absoluta (art. 219.5).
La simulacin es absoluta cuando las partes crean un acto aparente del
cual no quieren sus efectos ,y es relativacuando detrs de la apariencia existe
un aspecto, un contrato (dicen otros), disimulado, verdadero. El contrato con
smulacin absoluta es nulo. El contrato con simulacin relativa es nulo en su
aspecto sirnulado (elcontrato simulado) y en su aspecto disimulado (el contrato
disimulado) ser vlido o nulo segn que rena o no los requisitos de validez
genricos contenidos en el art. 140 y los exigidos para el acto especialde que
e trate, y segn que no est o est comprendido en las causales de nulidad
enumeradas en el art. 219.

a.6. Ausencia de la forma solemne

La forma prescrita por la ley (art. 140.4) o la convenida por las partes (art.
141 1), bajo sancin de nulidad es otro requisito de validez del contrato. El con-
trato que no reviste la forrna solemne {ad solemnitatem),legal o convencional,
es nulo (art.219.6)""'

a.7. Contratos contrarios a normas imperativas, al orden pblico y a las

buenas costumbres '.

El contrato, cuyo fundamento radica en la autonoma de la voluntad pri-

vada, es el instrumento con que cuentan las personas para la regulacin, con

1227 CDtGoCtvtL ITALIANO, AnCulO 1314. La causa es ilcita cuando es conlraria a normas
imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres.
1 228 CASACTN Ne 2081 -98-LIMA, PUBLICADA EL 31
.08.1 999: "De acuerdo al artculo 2'l 9 inci-
prescrita
so 6) del Cdigo Sustantivo, el acto jurdico es nulo cuando no revisla la forma
bajo sancin de nulidad. Por otro lado, el artculo 1625 del citado Cdigo Civil establece
. qu; la donacin de inmuebles debe hacerse por escritura pblica, con indicacin individual
del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y de las cargas que ha de satisfacer
el donatario, bajo sancin de nulidad. En tal virtud, los Jueces estn facultados a declarar
de olicio la nulidad de un acto de donacin que no rena estos requisitos formales"'
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

efectos jurdicos, de sus intereses de naturaleza patrimonialdentro de los lmites

de Ia ley, elorden pblico, las buenas costumbres, la seguridad, la libertad, la
dignidad humana y la solidaridad social.
Elcontrato contrario a normas imperativas, alorden pblico o a las buenas
costumbres es nulo, salvo que la ley establezca sancin diversa (arl.219.8)'*n.
El art. 219.8 seala que el acto jurdico es nulo en los casos Oet rt. V Oet
TP. En lo posible se deben evtar las norrnas remisivas, para facilitar la lectura
del adiculado del Cdigoy, de este modo, hacrlo ms accesible a todos los
miembros de la comunidad. Por otra parte, el art. V dql Ttulo Preliminar al cual
se remite el arl.219.8, tiene una redaccin confusa al usar la expresin: leyes
que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, es decir, no distingue
entre normas imperativas, orden pblico y buenas costumbres
Una cosa son las normas irnperativas (denominadas tambn taxativas,
de cumplimiento obligatorio, no derogables por voluntad de las partes, de rus
cogens), otra el orden pblico, y otra las buenas costumbres.
Es imperatiya la norma que contiene un mandato que no puede ser de-
rogado por los particulares al regular sus intereses mediante el contrato. Est
destinada a tutelar intereses superiores a los relatvos a la esfera jurdca de los
que intervienen en la celebracin del contrato. El contraio contrario a normas
imperativas es nulo, salvo que la ley establezca una sancin diversa.
La sancin dstinta a la nulidad puede deberse a:
1) Hiptesis por la que la ley establece la anulabilidad como sancin
diversa de la nulidad. Por ejernplo, el art. 2, inc. 24, lit. a), de la
Constitucin dispone: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. No cabe duda
que sta es una norma imperativa, sin embargo, si una persona es
obligada mediante violencia fsica a celebrar un contrato que la ley
no obliga, tal contrato, conforme al art. 221.2, del Cdigo civil, no
est sancionado con la nulidad, sino con la anulabilidad.
2) Hiptesis en que la ley asegura la efectividad de la norma imperativa
con medios distintos a los de la nulidad y anulabilidad delacto jurdico.
Por ejemplo, por disposicin del arl. 197.4 del Cdigo penal, constituye
delito de fraude (estelionato) la venta de bien ajeno como propio. No
obstante esta norma imperativa del Cdigo penal, conforme al art.
1539 del Cdigo civil, el comprador de buena fe no puede solicitar
la nulidad ni la anulabilidad, sino la rescisin.

1229 PROYECTO DE CD|GO EUROPEO DE LOS COrurRrOS, AnrCur-o 140. Nutidad. Satvo
que la ley establezca otra cosa, el contrato es nulo: 1. Cuando sea contrario al orden pblico,
a las buenas costumbres, o a una norma imperativa que tenga por objeto la proteccin del
inters general o la salvaguardia de situaciones de importancia social primaria; 2. Cuando
sea contraria a cualquier otra norma imperativa aplicable [...].

@ CAPITULO XVI : INEFICACIA ESf RUCTURAL

 TEORh GENERAL DEL CONTMTO

Se entiende por orden pblico al conjunto de principios fundamentales

(sean pblicos o privados, sociales, econmicos, culturales, ticos, polticos y
hasta religiosos, positivizados o no en la ley) que constituyen la base sobre la
cual se asienta la organizacin social como sistema de convivencia jurdica,
garantizan un ambiente de normalidad con justicia y paz,y aseguran la existen-
cia y estabilidad del Estado y su patrimonio, ascomo el respeto por la persona
humana, su familia Y sus bienes.
El orden pblico es un .concepto movible que impide el envejecimiento
del ordenamiento jurdico vignte, permitiendo su adecuacin a las nuevas
circunstancias y mutaciones sociales. Las normas de orden pblico no Son
slo disposiciones escritas, sino tarnbin normas no escritas, principios que
pueden deducirse de la Constitucin Poltica y del examen del ordenamiento
jurdico en general.
Corno expresa Figa1230, "el orden pblico se presenta, pues, como una
realidad social, que rodea, protege y condiciona al individuo, formada por una
determinada y, por tanto, previsible uniformidad de conductas. El orden pblico
indica al individuo tanto el repertorio de posibilidades de que dispone para s
como el repertorio de posibilidades de los dems. El individuo sumergido en
Un determnado orden pblico se encuentra en terreno conocido en que la po-
sibilidad de sorpresas y, por tanto, de inseguridad es mnima. El acto contrario
al orden establecido eS elemento "sorprendente" y "CaUSa de insegUridad".
Dentro del concepto de orden pblico se comprende el respeto de los
derechos fundamentales de la persona. Son nulos por ser contrarios al orden
pblico, por ejemplo, los contratos lesivos a los derechos de la personalidad de
los contratantes cuando se ha excedido los lmites de disponibilidad de tales
derechos. Son contrarios al orden pblico la asuncin de la obligacin de ceder
gl puesto de trabajo, la enajenacin del voto electoral poltico, Ia renuncia a
alimentos futurosr23l.
Por orden pblico interno o poltico se entiende el complejo de normas
que presiden el correcto funcionamiento del Estado, de sus instituciones y de
sus diversos rganos administrativos y judiciales. Por ejernplo, es contrario al
orden pblico interno o poltico, por perturbar el correcto funcionamento del
sistema constitucional, el contrato por el cual un candidato a las elecciones se
obliga a pagar una cierta suma a los otros candidatos a fin de que renuncien
a su postulacin. En este concepto de orden pblico interno se comprende
tarnbin, entre otros, a los prncipios en materia de familia y de la integridad
del individuo. En cambio, por orden pblico econmico y social se entiende al
conjunto de normas y principios que presiden la poltica econmica del Estado.
Son por tanto contraros al orden pblico econmico todos los contratos que

12gO FtcA FAURA, Luis, "El nuevo ttulo preliminar del Derecho civil y el Derecho cataln', en
Documentacin Jurdica, Ne 4, octubre-diciembre, Madrid, 1974, p.274.
1231 BlANcA, Diritto civile, cit., T. lll lll contrato), p.620.
 ANBAL TORRES VASOUEZ

comprometen la libertad del mercado, la libre circulacin de los bienes o que

limitan la libertad econmica individual. Por ejemplo, es contrario al orden p-
blico econmico la constitucin de un derecho real atpico, o sea que no est
regulado en la ley.
En el mbito delorden pblico econmico se distingue entre orden pblico
de proteccin, referido a las normas de proteccin de la parte econmicamente
dbil, y orden pblico de estructura y de direccin econmica, representado
por el complejo de normas que dirigen la economa, como la regulacin de la
concurrencia, de la circulacin de los bienes, etc.
Buena costumbrees todo lo atinente a la moral; exipresa los cnones funda-
mentales de honestidad pblicay privada, observados por la conciencia social.
Es contrario a las buenas costumbres el contrato calificado como escandaloso
o inmoral en una determinada sociedad. Por ejemplo, un contrato que tenga
por fin el ejercicio de la prostitucin es contrario a las buenas costumbres, no
tanto porque Ia Constitucin tutela la dignidad humana o la salud, sino porque
as lo considera la conciencia moral.
Como dice Bianca'"u,la buena costumbre entra en la nocin de moral
social pero no la agota. La moralsocial indica el conjunto de deberes morales
generalmente reconocidos en las relaciones de convivencia (incluso el deber
de correccin). La buena costumbre indica, en cambio, ms particularmente
los preceptos negativos de honestidad social, es decir, los preceptos que irn-
ponen al suieto de abstenerse de cumplir actos contrarios a[ cornn sentido
de honestidad. Son considerados tales no solamente los actos lesivos de la
dignidad sexual, sino en general aquellos que en un determinado ambiente y
momento histrico son intensamente condenados por la conciencia social. Por
ejemplo, es inmoral el contrato por el cual una parle promete una prestacin
patrimonial para obtener una recomendacin ante una oficina pblica.
Las buenas costumbres no se reducen a la moral sexual, sino tambin
tienen que ver con la moral certas limitaciones a la libertad individual o fsica, v.
gr., es contrario a las buenas costumbres el convenio por elcual un depoista se
obliga a no participar en una competencia para hacer ganar a otro participante;
el pacto por el cual un sujeto se obliga a mentir o a traicionar.
En realidad, todas las causas de nulidad pueden reducirse a una sola,
la cual no puede ser otra que la contravencin de normas imperativas. En
efecto, los dispositivos que regulan los requisitos de validez del contrato (con-
sentmiento, objeto, causa fin, forma solemne) as como el orden pblico y las
buenas costumbres, contienen normas imperativas, por lo que es obvio que
el acto jurdico que contraviene a una de ellas es nulo, salvo que la propia ley
establezca una sancin diversa.
En conclusin, elcontrato contrario a normas imperalivas, al orden pbtico
o a las buenas costumbres es nulo, salvo disposicin diversa de la ley.

''I
232 BIANCA, Diritto civile, cil.,T. Ul (ll contrato), p. 622.

@ cpTuLo xr, tNEFrcActA ESTRUCTUML

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

a.8. Nulidad declarada por ley (nulidad especial)

Segn el arl.219.7 el contrato es nulo cuando la ley as lo declare, o sea se
refiere a otros casos especiales de nulidad, distintos de los sealados en los dems
incisos del art. 219. La nulidad declarada por la ley puede ser expresao vitual.
La nulidad expresa viene dispuesta textualmenle en la ley. Ejemplos: a)
conforme al art.172, es nulo el contrato cuyos efecto estn subordinados a con-
dicin suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor; b) de acuerdo
al art. 865, es nulo el convenjo de paicin de herencia hecha con pretericin
de algn sucesor; c) elart. 1543 sanciona con nulidad expresa la compraventa
cuando la determinacin del precio se deja al arbitrio de una de las partes; d)
el art. 1927 dispone que es nulo el contrato de renta vitalicia cuya duracin se
fij en cabeza de una persona que ha muerto a la fecha de la escritura pblica;
e) el art. 1932 establece que es nulo el pacto que prohbe la cesin de la renta
vitalicia constituida a ttulo oneroso o el embargo de sta por deuda de la per-
sona a quien favorece;f) elart. 97 delCdigo penal prescribe que son nulos los
contratos celebrados por el condenado despus de la comisin deldelito, con los
que disminuya su patrimonio hacindolo insuficiente para la reparacin civill2s.
La nulidad viriualse da cuando la ley no utiliza el trmino "nulo", pero
prohbe el acto o utiliza expresiones como "se considera no puesta", "no sue
efecto", "no valdr", "no tendr validez", "carece de eficacia", etc., por ejemplo,
el caso de los arts. 171 ,743,757 ;759,798,806, 1099, 1399, 1497, 1629, 1964i
el contrario sensu de los afts. 1250, 148O,1497, 1966.
Con el mandato del art. 219-T en sentido que elacto jurdico es nulo cuando
ta ley lo declara, se reafirma el principio de legalidad en materia de nulidades
del acto jurdico en general y del contrato en particular, o sea no hay nulidad
del acto jurdico dispuesta por convenio o por los tribunales encargados de
administrar justicia.

b. La accin de nulidad.Titulares
La nulidad absoluta se fundamenta en razones de inters social o pblco,
por lo que tiene carcler absoluto, no existiendo la posibilidad de que puda
subsanarse por confirmacin. De ah que los titulares de la accin de nulidad
sean: cualquiera de las partes; cualquier tercero que tenga legtimo inters
econrnico o moral, actual y directo derivado del contrato nulo; el Ministerio
Pblco; inclusive, el juez puede y debe declararla de oficio cuando resulte
manifiesta {art. 22}l12s .

1 233 CDtGo pENAL, Anrcut-o 97 .- Proteccin de la reparacin civil. Los actos practicados o
las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto dismi-
nuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuliciente para la reparacin, sin perjuicio
de los actos jurdicos celebrados de buena fe por terceros.
1234 cASActN Ne g7g7-97-LA L|BERTAD, puBLrcADA EL 09.03.2000: "[...] Que, los predios rs-
ticos pueden ser materia de parcelacin o independizacin, sin requerir de autorizacin
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

El art. 220 es claro al disponer que la nulidad absoluta, a que se refiere

el art. 219, puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio
Pblico, pudiendo ser declarada de oficio por eljuez cuando resulte manifiesta.
EI inters del demandante puede ser de carcter econmico o moral, como
lo establece el aft. Vl del TP, segn que el contrato nulo afecte directa o indi-
rectamente derechos patrimoniales del interesado, o porque agravia su esfera
subjetiva. El simple nters econmico o moralfaculta promover una demanda
de nulidad delcontrato comprendido en cualquiera de las causales de nulidad
previstas en el art. 219, pues son razones de inters social y pblico las que han
determinado al codificador disponer que un acto jurdi6o afectado por cualquiera
de las causales previstas en el art. 219 sea nulo de pleno derecho (ipso iure),
ab initio, por lo que no puede proyectar sus efectos a la colectvidad en general.
El contrato nulo carece ab origine de todo efecto jurdico. La ineficacia tiene
lugar de pleno derecho (rpso iure), no hay necesidad de declaracin judicial
que lo haga constar. La situacin jurdica permanece como estaba antes del
contrato nulo, los interesados pueden comportarse como si nunca se hubiera
celebrado. Pero, naturalmente, nada impide, cuando no hay oposicin, que
las partes se comporten de hecho, no de derecho, como si el contrato fuera
vlido, o sea, que se establezcan o se pretenda establecer situaciones de
hecho sobre la base del contrato nulo. Por ejemplo, en la compraventa nula,
se entrega el bien y se paga el precio; o el aparente vendedor exige, o hay la
posibildad de que pueda exigir el pago del precio, o el aparente comprador,
pretenda la entrega del bien.
Para destruir los efectos producidos y volverlos al estado anterior, o para
poner fin a perturbaciones o anticiparse a ellas, puede haber la necesidad de

previa, con la nica limitacin de que la unidad o unidades resultantes no sean inferiores a
la superficie de la unidad agrcola o ganadera mnima, establecida en tres hectreas como
lo establece la Ley de Promocin de las lnversiones en el Sector Agrario - Decreto Legisla-
tivo Ne 653, que adems prohbe que los Flegistros Pblicos inscriban acto o contrato que
lo infrinja [...] Que, de la Escritura de Compraventa que corre a fojas 24 se desprende que la
parte del predio rustico materia de compraventa tiene una extensin de 1.5 hectreas, esto
es, inferior al mnimo legal permisible [...] siendo esto asi, se ha pactado la compraventa
con una extensin inferior al mnimo establecido por el artculo 7 del Decreto Legislativo
Nq 653 concordante con los artculos 16 y 'l B del mismo cuerpo de leyes, por lo que dichas
normas han sido debidamente aplicadas, no habindose producido infraccin alguna al
derecho constitucional de la propiedad, toda vez que es la misma Constitucin la que esta-
blece la potestad del estado de fijar lmites de la tierra segn la peculiaridad de cada zona,
conforme lo establecen los mismos artculos de la Constitucin invocados por el recurrente,
siendo infundado este extremo del recurso [...] Que, con relacin a la contravencin al debi-
do proceso, es menester tener presente que al haberse pactado en forma contraria a la pre-
vista por ley, el acto jurdico que contiene la Escritura Pblica es nulo por lo que, puede ser
declarada de oficio por el Juez, por ser sta manifiesta, no existiendo incluso la posibilidad
de que pueda subsanarse por la confirmacin, conforme lo establecen los artculos 219 y
220 del Cdigo Civil [...] Que, al ser manifiesta la nulidad del acto jurdico como el aplicable
al presente caso, el Juez est facultado para declarar la nulidad de la Escritura Pblica y del
acto jurdico que la contiene, por haberse pactado en forma contraria a la prevista por ley''.

@ cepru Lo XVr: rN EFtCACIA ESTRUCTUML

 IEORh GENERAL DEL CONTMTO

obtener una declaracin judicial de nulidad. Con la accin de nulidad se persigue

que desaparezca toda posibilidad de exigir el cumplimiento de pretensiones no
ejecutadas, o si han sido ejecutadas, total o parcialmente, cese el estado de
hecho contrario a la realidad jurdica, volviendo las cosas al mismo estado en
que se hallaban antes del contrato nulo. De ahque la ley concede, a quienes
tienen un legtimo inters econmico o moral derivado del contrato nulo, la
accin de nulidad como un medio para obtener a trvs de un proceso judicial
la declaracin de nulidad del.contrato nulo1235.
La accin de nulidad --{ excepcin o reconvencin- no est encarninada
a atacar el contrato ni a borrar efectos jurdicos que no existen desde el inicio,
sino a destruir la apariencia de valdez de un contrato nacido muedo, por lo
que la realidad ha quedado inmutable; eS una accin de mera declaracin de
cerleza. Tanto la accin como elfallo son declarativos, no constitutivos.
Conforme al art. 220,|a declaracin de nulidad de oficio es una conse-
cuencia inherente a la nulidad de pleno derecho del contrato nulo. Constituye
una excepcin al principio dispositivo por el cual las partes definen el objeto de
la pretensin, es decir, se faculta al iuez apartarse de este principio y declarar
la nulidad absoluta no impetrada por las partes, independientemente de que
el proceso sea de conocimiento, abreviado o surnarsimo.
La nulidad es manifiesta cuando es evidente, por tanto, no requiere ser
acreditada con otros exmenes o medios probatorios diferentes al documento
que contiene el contrato, y, considerando, que las causales de nulidad estn
prescritas por la ley en funcin de la proteccin del inters general, eljuez est
facultado para declararla de oficio, aun cuando las partes no la hayan invocado

tzgs CnsRClN Ne 386-2008-LA LIBERTAD, PUBLICADA EL 30.11.2009: "Basta que el inleresa-

do invoque una razn suficiente para accionar la nulidad absoluta de un acto jurdico para
. que su pretensin merezca pronunciamiento debido del rgano jurisdiccional. En el caso
concreto, el actor ha demandado la nulidad de los actos jurdicos de compraventa alegan-
do una de las causales de nulidad absoluta prevista precisamenle en el inciso quinto del
artculo 219 del Cdigo Civil, pues estima que la celebracin de aquellos actos jurdicos
afectara derechos patrimoniales expectaticios a su favor derivados del resultado de los
procesos civil y penal que sigue en contra del demandado Flores Parimango, exstiendo
inctusive una medida cautelar de embargo dictada en el indicado proceso civil que no e
ha podido ejecutar debido a la transferencia de los lerrenos del citado emplazado. Se
enliende por derecho expectaticio a la posbidad ms o menos cercana y probable de
conseguir un derecho al ocurrir un suceso que se prev, que para el caso de autos seria la
posibilidad que el demandante obtenga en el futuro una sentencia que ordene el pago de
una suma de dinero. En tal sentido, en Ia medida que el demandante acciona al amparo
del artculo 22O del Cdigo Civil por afectacin real de un derecho econmico que es el
no haber podido afectar con una medida cautelar los bienes inmuebies de propiedad del
demandado Flores Parimango para asegurar la ejecucin de la sentencia a dctarse par-
ticularmente en el proceso civil, la Sala Superior no debi declarar la improcedencia de la
demanda por presuntamente adolecer el demandante de inters para obrar (pues el suyo
era manifiestamente un inters econmico), y menos an por adolecer de legitimidad para
obrar, pues bastaba con que el actor alegara ser tilular de un derecho para recurrir alava
judicial en busca de tutela jurdica".

tNSTITUTo pecrtco
E
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

en el petitorio de la demanda, en elde la reconvencin, en la contestaciones

mediante las cuales se ejercita el derecho de contradiccin, ni en los recursos
impugnatorios.
Eltercero extrao al contrato, que no ha sido perjudicado nifavorecido, no
es beneficiario de la accin de nulidad. La jurisprudencia suprema ha resuelto:
"Nadie puede pedir la nulidad de un contrato en que no ha tomadoparte ni
deriva derechos o afectacin alguna, por carecer de legitimacin activa para
ello'4236. En todo caso, eltercero que conoce de.la nulidad, pero que carece de
inters para accionar por no afectarle directa ni indirectamente, podr ponerla
en conocimiento del Ministerio Pblico.
El Ministerio Pblico puede alegar la nulidad absoluta en todos los pro-
cesos en que por ley le toca intervenir, y en los casos en que el contrato nufo
atente contra el inters social, como cuando transgrede una norma imperativa,
el orden pblico o las buenas costurnbres.
La nulidad es manifiesta cuando no hay lugar a ninguna duda sobre su
existencia; es visible, patente, ostensible, advertible a simple vista, se infiere
del simple examen del documento que contiene al contrato o de las pruebas
actuadas en un proceso judicial. Por ejemplo, la donacin de un inmueble
hechoen documento privado contraviniendo lo dispuesto en el art. 1625, un
contrato para cometer un delito, son casos en los que puede ser declarada de
oficio por el juez, sin requerirse de que exista invocacin de parte. El juez no
acciona en elsentido de interponer una demanda para que se declare la nulidad,
sino que cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales conozca de los
hechos que la provocan, puede e incluso debe declararla de oficio, pues, le
est vedado permanecer impasible, V. gr., ante un acto ilcito o contrario a las
normas imperativas o a las buenas costumbres.
No siempre lo manifiesto reside en la visibilidad o en la ostensibilidad del
vicio que afecta el contrato, sno, como dice Zannoni1237, en ta posibilidad de
subsumir ese vicio en una hiptesis normativa prevista, sin sujecin a una previa
e imprescindible valoracin de circunstancias contingentes para detectarlo, por
ejemplo, la ley reputa nulo el acto jurdico cuyo objeto fuese prohibido; "si se
celebra un contrato que tiene por objeto el ejercicio de la prostitucin y, ms
tarde cualquiera de las partes pretendiese alegar derechos derivados del ne-
gocio, eljuez subsumir el objeto en la previsin normativa, y, objetivamente,
sin ms, lo declarar nulo".
Con la sentencia declarativa de nulidad se corta todo intento de pertur-
bacin y se destruyen todos los efectos producidos al amparo del acto nulo,
debiendo en este caso las partes restituirse aquello que se hubieran pagado y
si esto no fuera posible, pagarn su valor.

1236 Exp. Ne 677-90-Callao, en Normas Legales, f.214,mazo, Trujillo, 1994.

1237 ZANNONt, lneficacia y nulidad de los actos juridicos, cit., p. 176.

w cRpTULo xvt, tNE FtcAclA ESTRUCTUtuAL

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

Como el contrato nulo lo es erga omnes,la sentencia que lo declara afecta

tambin a los terceros, quienes estn obligados a la restitucin de lo que han
adquirido a quien, a su vez, adquiri sobre la base de un contrato nulo, por
cuanto nadie puede transmitir un derecho que no tiene, o derecho mejor que
el que tiene (nemo plus iuris in aliud transferre potest quam ipse habefl, con
excepcin, en aplicacin del principio de la fuerza legitimadorade la apariencia,
de los terceros que actuando responsablemente hhn hecho su adquisicin a
ttulo oneroso y de buena fe, o Sea, creyendo fundadamente en la plena eficacia
del contrato nulo con apariencia de validez.

c. lmposibilidad de la confmacin
Como con la nulidad absoluta se trata de amparar no solamente el inters
de las partes intervinientes, sino fundamentalmente el social, los contratos nulos
no pueden subsanarse porconfirmacin (art. 22O infinel;las pafies no pueden
convalidar un contrato cuando es la misma sociedad la que est interesada
en su invalidez.

6. La conversin delcontrato nulo

El Cdigo civil peruano no regula la conversin delcontrato, salvo algunos
casos de conversin legal.
Por la conversin, el contrato nulo puede considerarse vlido y eticaz
como un contrato de tipo diverso, en aplicacin del principio de conservacin,
siempre que existan los requisitos de validez exigidos para el nuevo contrato
y que con ste las partes alcancen la finalidad prctica perseguida, digna de
tutela jurdica.
Esta es la denomin ada conversin sustancial. Por ejemplo, Scognami-
glioresa nos dice que la recientejurisprudencia italana se ha pronunciado sobre
ta hiptesis de la defiberacin social de transformacin de la sociedad nula,
que puede valer como acto constitutivo de una nueva sociedad; la venta de
un curso de agua declarado pblico, que vale como cesin del derecho de
uso. Barbero'23e, Seala que la casacin italiana del 08.04.1942ha reconocido
que una cornpraventa inmobiliaria, nula como tal, puede conveirse eft:'una
promesa bilateral de venta, cuando haya una voluntad expresa o tcita dd las
partes a este efecto.
En cada caso se establecer si el nuevo contrato corresponde a la finali-
dad perseguda en la prctica por los contratantes. Se trata de situaciones de
hecho, qu eljuez con un discernimiento honesto podr resolver de acuerdo
a las reglas de interpretacin del contrato, teniendo en cuenta especialmente
las circunstancias del caso.

1238 SCoGNAMIGLIO, Contratti in generale, cil., p. 241.

1239 BARBERO, Sistema del Derecho privado, T. l, p. 459'

tNSTTTUTo pacrtco
E
 ANBAL ToRRES vnseuz

En la conversin, la declaracin de voluntad que no puede dar vida al

contrato intentado (nulo) por falta de algn requisito de validez, es utilizada para
otro contrato diferente, con los mismos efectos o con efectos rns reducidos
o parcialmente diferentes, cuando de las circunstancias del caso y segn la
buena fe, se pueda deducir que si las partes hubiesen conocido la nulidad del
contrato intentado, hubieran querido este otro contrato diferente. Este es el
sentido, por ejemplo, de los Cdigos civiles alemn e italianol2ao.
La razn de la solucin normativa, como expresa Scognamigliol2al, pare-
ce bastante evidente: si en el contrato (nulo) se encuentra implicado un acto
diverso con eficacia ms restringida, debe admitirsaque la autonoma de las
partes pueda, si no concurre cualquier otro impedimento, realizar por lo menos
este objetivo ms reducido. Sital es elfundamento de la institucin, se explica
el lmite del ar1. 1424 del Cdigo civil italiano que admite la operatividad de la
conversin slo "cuando debe entenderse que las partes lo habran querido as
si hubieran conocido la nulidad teniendo en cuenta el fin perseguido por ellas".
Esta disposicin no significa que la admisibilidad de la conversin se deba a
un juicio de una hipottica e improbable voluntad de las pades, sino a que el
nuevo contrato se enmarque en el mbito de la finalidad prctica perseguida
por los estipulantes.
La conversin de un contrato nulo en otro vlido de tipo diferente requiere:
1) Que el contrato aporte los elementos esencales para el nuevo con-
trato;
2) Que sea admisible la voluntad hipottica de las partes de que habran
querido los efectos del contrato nuevo, de haber conocido la nulidad
del primero;
3) Que el nuevo contrato se ubique dentro del marco de la finalidad
perseguida en la prctica por las partes;
4) Que la conversin debe realizarse entre las mismas partes de manera
expresa o tcita.
A las partes les interesa conservar elfin prctico perseguido y no el medio
jurdico utilizado, lo que encuentra fundamento en el principio de oportunidad
prctica que dice que lo til no se vicia por lo intil (utile per inutile non vitiatuf .
Hay contratos que no pueden ser convertidos, como sucede con el contrato
simulado, puesto (ue con l no se persigue producir efectos, o con los contratos

1240 CDrco clvrt nlruu (BGB), ARTicULo 14: Si los requisitos de un negocio lurdico nulo
corresponden a los de otro negocio jurdico, valdr ste entonces, si puede entenderse
que se hubiera querido su validez, de haber sabido su nulidad.
CDtco ctvtL tTALtANo, Ancut-o 1424: El contrato nulo podr producir los efectos de
un contrato dstinto, del que contenga sus requsitos de sustancia y de forma, cuando,
teniendo en consideracin el fin perseguido por las partes, haya de estimarse que stas lo
habran querido si hubieran conocido la nulidad.
1241 SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p.240.

@ cpTU Lo xvr, rNEfl cAcrA ESTRUCTUML

 TEOR GENERAL DEL CONTRATO

con fin u objeto ilcito. La razn de la inadmisibilidad de la conversin de un

contrato ilcito radica en que las partes buscan obtener un resultado contraro
al ordenamiento jurdico, no siendo concebible que la ley tutele, aun en forma
limitada, a tal determinacin de la autonorna de la voluntad privada.
En sentido impropio se habla de una conversin formalpara referirse a
aquellos actos que tienen un defecto de forma, pero que subsisten con una
forma distinta que asumen vldamente, as por ejemplo, la escritura pblica
de compraventa declarada nula (porque, v. gr., el notario ante elcual se otorg
ya no era tal o porque sindol no observ fas normas imperativas de la ley
del notariado) vale como escritura.privada. En casos como ste no hay una
verdadera conversin, porque en una forma o en otra, se trata siempre del
mismo contrato.
Tambin se habla dela conversin legalpara referirse a todos aquellos ca-
sos en los cuales la ley transforma un contrato invlido en otro vlido, haciendo
en tal sentido una valoracin tpica de la actividad negocial de los padiculares.
Por ejemplo, el falso mutuo que el art. 1665 califica como compraventa. Se
suele asimilar a la conversin legal los casos en los cuales las clusulas nulas
acordadas por las partes son sustituidas por normas imperativas (p. ej., los as.
1416y 1423). Aun aqu, es dudosa la existencia de una verdadera conversin
porque se trata de conservar un contrato nulo sustituyendo la disciplina esta-
blecida por las partes con aquella que la ley dicta en consideracin a intereses
de orden general.
Si bien es cierto que la conversin del contrato es una solucin excepcio-
nal, a la cual no se recurre con frecuencia, pero no por eso puede carecer de
regulacin legal. Es conveniente que legalmente se establezca que el contrato
nulo (mejor si en trminos generales se hace referencia al acto jurdico nulo)
podr producir los efectos de un contrato distinto, del que contenga sus requi-
sitos de validez, cuando, de acuerdo al tin prctico perseguido por las pades,
pueda entenderse que stas lo habran querido si hubieran conocido la nulidad.

142. ANULABILIDAD DEL CONTRATO :,

Con la anulabilidad se tutela intereses disponibles de una de las pades

contratantes, razn por la que se hace depender de su voluntad la eliminacin
delcontrato. En efecto, puede suceder que el contrato anulable le resulte todava
conveniente, por esta razn, sise hubiese establecido la nulidad en vez de la
anulabilidad, la invalidez del contrato operara necesaria y automticamente,
ipso iure, sin necesidad de sentencia judicial, lo que terminara por daar a la
pae en cuyo inters se ha establecdo la invalidez. As, si he adquirido una
pintura en el convencimiento errneo que es obra de un cierto pintor, puede
suceder que me es conveniente conservarla porque me place y vale el preco
que he pagado; lo mismo puede suceder si la adquisicin la he efectuado bajo
los efectos del dolo, violencia o intimidacin, por ello, la ley hace dependerde

TNSTTTUTo pncigco
E
 ANIBAT TORRES VASOUEZ

mi iniciativa su anulacin. Pero es del todo excluida una eventualidad similar

cuando al contrato le falta alguno de los requisitos de validez. Si, por ejemplo,
celebro un contrato de compraventa para adquirir un bien que en realidad ya
es mo (hecho que desconoca), la operacin est radicalmente privada de
justificacin y utilidad; razn por la cual el acto es sin duda nulo.
.l

1. Causas
El contrato es anulable: por incapacidad rlativa de una o de ambas par-
tes; por vicio resultante del error, dolo, violencia o intimidacin; por simulacin,
cuando el acto real que lo contiene perjudica el dereiho de tercero; y, fuera de
estos casos, cuando la ley lo declara anulable (arl.221).

a. La incapacidad relativa del agente

El art. 44 enumera los casos de incapacidad relativa.
El ar1. 221.1 establece que el acto jurdico es anulable por incapacidad
relativa del agente. Esta norma es incompleta por no dejar a salvo las excep-
ciones dispuestas por ley. En muchos casos, la ley dispone que los incapaces
relativos, que cuentan con capacidad de discernimiento, pueden celebrar v-
lidamente ciertos contratos. Por ejemplo, los casos contemplados en los arts.
46,455,456,457,1358. Luego, elcontrato es anulable porincapacidad relativa
del agente, salvo las excepciones dispuestas por ley.
Es potestad del incapaz relativo, cuando cese la incapacidad, decidir por
la eficacia o ineficacia definitiva del contrato que ha celebrado. Si opta por
la ineficacia, demandar judicialmente para que el contrato anulable que ha
celebrado se declare nulo.

b. El vicio resultante del error, dolo, violencia o intimidacin

El acto viciado por error, dolo, violencia o intimidacin es simplemente
anulable en consideracin a la eventualidad de que pueda todava resultar
til a la parte que Ia ley entiende tutelar con las causales de anulabilidad. Es
racional que la ley deje a la parte que ha actuado bajo los efectos del error,
dolo, violencia o intimidacin, la posibilidad de decidir por la eliminacin del
contrato o por mantenerlo firme y eficaz.
Elcontratante que acta bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimi-
dacin declara su voluntad, es decir, declara lo que l desea, pero el contrato
es anulable debido a que el proceso de formacin de la voluntad interna es
anormal por la presencia de estos vicios.
El error es de dos clases: El error vicio es la falsa representacin de la
realidad (p. ej., compro la copia de una pintura en la creencia de que es ori-
ginal), y el error obstativo recae sobre la declaracin (p. ej., digo 100 cuando
quera decir1000).

E cpTULo xvl, NEFtcACtA ESTRUCTUML

I
 TEORA GENEML DEL CONIMTO

El error puede ser de hechoo de derecho. el primero recae sobre una cir-
cunstancia de hecho, sobre los elementos delcontrato o de sus circunstancias
externas. El error de derecho consiste en la ignorancia o falso conocimiento
sobre la existencia, significado o aplicacin de una norma jurdica.
El error vicio, el obstativo, el de hecho y de derecho, son causales de
anulacin cuando son esenciales y conocibles por la otra parte. El error es re-
conocible cuando una persona de normal diligencia habra podido advertirlo. La
exigencia de que la manifestacin de voluntad coincida con la voluntad interna
deldeclarante, encuentra su lmite en la necesidad de tutelar la confianza que
ha suscitado la declaracin en la contrapafte, de ah que el error que no es
reconocible por la contraparte no puede anular el contrato.
Por el principio de conseruacin del contrato, la parte que incurre en error
no puede pedir la anulacin del contrato si, antes de haber sufrido un perjuicio,
la otra ofreciere cumplir conforme al contenido y a las modalidades del acto
que aqulla quiso concluir (art. 2}6tzoz.
El dolo es causa de anulacin delcontrato cuando el engao usado por una
de las partes ha sido tal que sin l la otra pae no habra celebrado el contrato
(dolo causante). Cuando el engao sea empleado por un tercero, elcontrato
es anulable sifue conocido por la parte que obtuvo beneficio de l (art. 210).
Por la. violencia fsica un sujeto constrie a otro a celebrar un conlrato,
valindose para ello de la fuerza fsica o de otros rnedios, por ejemplo, indu-
ciendo a contratar a una persona en estado de hipnosis . La violencia moral o
intimidacin consiste en inducir a un sujeto a celebrar un contrato, valindose
del empleo de la arnenazade un dao futuro, inminente y grave, capaz de dis-
minuir la libertad de la persona. La violencia y la intimidacin determinan a la
vctima a celebrar el contrato sobre la base de un clculo de conveniencia que lo
conduce a considerarque la celebracin del contrato es un mal menor respecto
a sufrir las consecuencias de la violencia o intimidacin. La violencia fsica y
la intimidacin que han determinado la declaracin de voluntad, aun cuando
hayan sido empleadas por un tercero, son causales de anulacin delcontrato.
Et contrato celebrado bajo los efectos de la violencia fsica puede ser
visto desde una doble perspectiva: a) puede considerarse como inexistnte
por falta de voluntad atribuible a su autor, y, por tanto, nulo; o, b) como que la
accin violenta compromete la libertad del sujeto, se puede considerar que el
acto adolece de un vicio de la voluntad y que, por consiguiente, es anulable. La
duda que se presenta al respecto, tanto en la doctrina como en la legislacin

1242 pRoycro DE CDlco EuRopEo DE Los CoNTRATos, ARriculo 149. Conseruacin y

confirmacin del contrato anulable. 1. La anulacin no tiene lugar si, en el plazo indicado
en la declaracin de la parte de quien proceda (o en un plazo razonable, si no se ha sea-
lado uno), la otra parte se comprornete a proceder al cumplimiento del contrato conforme
al contenido y a las modalidades con las que la primera habra credo celebrar el contrato,
o a efectuar las preaciones acordadas por las partes dirigidas a asegurar un resultado
sustancialmente anlogo, o aceptable para la parte nteresada [...].
 ANIBAT TORRES VASGUEZ

comparada, nos conduce a preferir esta ltima solucin. Adems, se debe tener
en cuenta que en la prctica se presentan dificultades para distinguir entre vio-
lencia material, a la cual la vctima no pueda resistir, y la mera violencia moral
o intimidacin, lo que justfica la unificacin de ambas figuras como causales
de anulacin del contrato.
Si se consideraraa la violencia fsica como causal de nulidad, no obstante
la mencionada duda, lo mismo se tendra que hacer con eldenominado error
obstativo que es aqul que recae sobre la declaracin, lo que determina la
absoluta falta de voluntad negocial o de contenido. Por ejemplo, en el /apsus
y en el error de transmisin, falta la voluntad de declarar, en cuanto se dice o
escribe una palabra o frase diversa de la deseada, o bien cuando la declara-
cin es transmitida inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo
(el nuncio; la secretaria que escribe cosa distinta a la dictada). Sin embargo,
en la doctrina nacional, nadie se atreve a sostener que el error obstativo es
causal de nulidad y no de anulabilidad. La nulidad es una sancin extrema a
la cual no se puede recurrir en casos dudosos (como el de la violencia fsica y
el error obstativo), ms an si la pade afectada est suficientemente protegida
en su inters con la anulabilidad del contrato, quedando a su arbitrio el instar
o no que se declare nulo.

c. La sirnulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el

derecho de terceros
En la simulacin relativa, elcontrato tiene dos aspectos, uno aparente y
otro real, o, como dicen muchos autores, hay dos contratos: uno ostensible que
es simulado y como tal es nulo y otro disimulado, oculto, real, que se encuen-
tra en la misma situacin jurdica que la de cualquier otro contrato en el cual
no ha habido simulacin. Si el aspecto disimulado (real) rene los requisitos
de validez exigidos por ley, es vlido, en caso contrario, si est incurso en las
causales del art. 219, ser nulo; o si ha sido realizado por un incapaz relativo,
o bajo los efectos delerror, dolo, violencia o intimidacin, es anulable. Tambin
es anulable el contrato simulado en su aspecto disimulado cuando, a pesar de
reunir los requistos de validez y estar exento de vicos, perjudica los derechos
de terceros; esta ltima es la hiptesis regulada en el ar|.221.312a3.

d. Cuando Ia ley Io declara anulable

Fuera de las causales genricas de anulabilidad contempladas en los
tres primeros incisos del art. 221 (incapacidad relativa, vicios de la voluntad,

1243 CASACTN Ns 505-97-L|MA, PUBLCADA EL 05.07.1998: "El artculo 221 inciso 3) del C-
digo Civil se refiere el acto jurdico anulable por simulacin relativa que como establece
su concordancia el artculo 191 del mismo Cdigo, se da cuando las partes han querido
concluir un acto distinto del aparente, que importa una accin distinta a la de nulidad por
simulacin absoluta y en el que la probanza debe referirse al acto disimulado".

@ cpruLo x/r : INEFTGACIA ESTRUCTUML

 TEORh GENERAL DEL CONTMTO

simulacin relativa), la ley puede establecer causas especficas de nulidad

relativa del contrato, por ejernplo, los casos de los arts. 163, 166, 277,582,
743,808,809, 812.
Como sucede con la nulidad, al establecer el ar1. 221 .4 que el acto jurdico
' es anulabte por declaracin de la ley, se reafirma el principio de legalidad en
materia de nulidades, o Sea solamente la ley puede establecer causales de
anulabilidad. No hay causales de anulabilidad fijadas por convenio o por los
tribunales encargados de adrninistrar justicia.

2. Efectos
EI contrato afectado de anulabilidad produce la totalidad de sus efectos
(inicialeso posteriores), es decir, es eticaz en tanto y en cuanto no se anule
mediante sentencia judicial1244. Sin embargo, el contrato anulable, aun decla-
rado nulo rnediante pronunciamiento judicial, produce todos sus efectos entre
las partes, como consecuencia de la prescripcin de la accin resultante de la
ejecutoria que declara la nulidad (art. 2001 .1), y frente a terceros subadquirentes
atitulo oneroso y de buena fe (p' ej., arts. 194 y 2O14)'
El contrato anulable es nulo desde su celebracin, por efecto de la senten-
cia que lo declare. Esta nulidad se pronun ciar a peticin de parte y no puede
ser legada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece
laley @n.222).
A diferencia del contrato nulo que lo es rpso iure, el anulable deviene en
nulo solamente por efecto de la sentencia definitiva que lo declare; de ahque
Ia sentencia que declara nulo un acto anulable es constitutiva y no simplemente
declarativa. La anulabilidad se traduce en nulidad absoluta por efecto de la
sentencia judical que declara que el contrato es nulo, reduciendo a la nada
, ls efectos Producidos.
La sentencia que declara nulo un contrato anulable tiene efectos re-
troactivos al momento de la celebracin, borrndose los efectos producidos y
corno consecuencia las partes devolvern lo recibido y si no fuera posible la
devolucin, pagarn su valor. Esto significa que el contrato anulable declarado
nulo equivale aicontrato que adolece de nulidad absoluta. Ambos no producen
efectos ab initio124s.

Blas,yALGUEFl,Jos,..AnotaconesdeDerechoespaol',alatradUc-
general,lrad-
cin de ENNECCERUS, Ludwig y NtpPERDEY, Hans carl, Derecho civil. Parte
p.377:
de Blas Prezy Jos Alguel Bosch, BarcelonalBuenos Aires, 1948, T. l, vol. ll,
,;Mientrasl no edie impugnacin y la consiguiente anulacin, el negocio surte su pleno
efecto cual si fuera perfectamente vlido"
ya que el vicio
1245 JOSSEH ANO, Derecho civit, cil., T. ll, Vol. l, p. 250: "la solucin es racional,
que da origen a la nulidad estaba presente en el origen del ac1o"; MAZEAUD, Lecciones
e Oerecno civit, cil., Parte segunda, vol. l, 1978, p- 365: "las nulidades, sean absolutas
o relativas, producen los mismos etectos"; VON TUHB, Derecho civil. Teora general del
 ANBAL ToRRES vsoutz

El contrato nulo no produce efecto negocial alguno, es decir, no constitu-

ye, transfiere, modifica o extingue derechos reales o de crdito, y no es causa
eficiente justificativa de las prestaciones que se han podido ejecutar, razn
por la que deben ser restituidas. Lo mismo podemos decir del acto anulable
declarado judicialmente nulo. La sentencia de anulacin priva de causa a las
prestaciones ejecutadas, lo que se expresa diciendo que la anulao.n tiene
efectos retroactivos; las paftes deben restituirse recprocamente las presta-
ciones ya ejecutadsl2a6.
La retroactivdad de la sentencia de anulacin no es absoluta (erga omnes),
sino relativa, en el sentido que opera solamente entle: las partes; los terceros
adquirentes a ttulo gratuito, sean de buena o mala fe; y los terceros adqurentes
a ttulo oneroso y de mala fe, por haber conocido o estado en Ia posibilidad de
conocer de la invalidez. Pero la sentencia de anulacin no alcanza a los terceros
adquirentes a titulo oneroso y de buena fe12a7; ellos quedan indemnes frente
a la sentencia que pronuncia la anulacin, la cual no les puede ser opuesta.
El contrato nulo y el anulable no pueden ser opuestos al tercero adquirente
a ttulo oneroso y de buena fe, quien est protegido en su buena fe confianza.
Por principio, los terceros no pueden adquirir derechos que provengan
de un contrato nulo o anulable. Se admte la vigencia del princpo: nemo plus
iuris transferre potest quam ipse habet, cuyo corolario es otra rnxima latina:
resoluto iure dantis, resolvitur ius accipienfis (resuelto el derecho de quien da,
se resuelve el derecho de quien recibe), por la misma razn, declarado nulo
un contrato anulable, los terceros deben restituir lo recibido en base a aquel
contrato anulado, salvo que sean adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe.

Derecho civil alemn, cit., vol. ll, p. 345: "El derecho que fue enajenado pertenece al
patrimono del enajenante como si nunca hubiera salido de 1"; luego agrega que ,surge
para el titular del derecho de impugnacin una proteccin de enriquecimiento contra quien
obtenga un beneficio a su costa". El primer prrafo del artculo 142 del BGB dispone: 'Si
es impugnado un negocio jurdico impugnable, ha de considerarse nulo desde el principio"
(LEHMANN, Derecho civil. Pale general, cit,, vol. l, p. 255: surge para el impugnante una
^'pretensin de entrega" o "pretensin de reivindicacin", conforme al artculo 985 del BGB
que dispone: "El propietario puede exigir del poseedor la entrega de la cosa"). El art. 1050
del Cdigo civil argentino seala: "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas
al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado". Conforme al art. 1052 del
mismo Cdigo, "la anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que
han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado".
1246 PROYECTO DE PRTNC|PTOS DEL DERECHO EUROPEO OE CONTRATOS (PREPARADAS
POR LA COIISII. DE DEBECHO EUFIOPEO DE LOS CONTRATOS), ANTCULO 4:115. E\EC.
tos de la anulacin. En caso de anulacin, cada pa(e podr reclamar la restitucin de lo
que entreg como consecuencia del contrato, devolviendo a su vez lo que hubiera recibido
a cambio. Si la restitucin en especie no es posible por cualquier molivo, deber pagarse
un importe razonable en proporcin a lo recibido.
1247 Cotco ctvrr- Rr-Evrt,t (BGB), ARTCULO 142: Quien conoci o debi conocer la mpug-
nabilidad, es tratado, si la impugnacin se realiza, como si hubiera conocido o debido
conocer la nulidad del negocio jurdico.

@ cepruLo /t: TNEFTcACTA ESTRUCTURAT

TEORA GENEML DEL CONTMTO

Por ejemplo, si A vende a B un inmueble con un contrato nulo, y B vende el

mismo inmueble a C, quien conoca o estaba en la posibilidad de conocer que
la venta A-B es nula o anulable, o sea obr de mala fe, en cuyo caso A puede
obtener Ia restitucin haciendo valer frente a C la invalidez de la venta A-8.
Se aplica el principio general por el cual no habiendo B adquirido el derecho
de propiedad, no poda transferirlo a otro, puesto que no hay ninguna buena
fe confianza del tercero C que tutelar. En cambo si C compr de buena fe,
no le puede ser opuesta la nulidad o anulabilidad de la venta A-B; el Derecho
'
protege su buena fe confianza.
Si el contrato anulable versa sdbre bienes registrados, la anotacin en el
Registro de la demanda judicial de anulacin, coloca a los terceros en grado
de conocer la pendencia de la anulacin. Si no obstante adquieren el bien, la
sentencia de anulacin le es oponible.
El derecho de los terceros tambin est tutelado por el principio general
sobre bienes rnuebles: la posesin vale el ttulo (ar1.948), segn el cual, el
tercero subadquirente que ha obtenido la posesin de buena fe, no est sujeto
a reivindicacin, aunque el ttulo de su enajenante sea nulo o, siendo anulable,
ha sido declarado nulo, salvo que se trate de bienes perdidos o adquiridos con
infraccin de la ley penal.

3. Accin de anulabilidad. Titulares

Como la anulabilidad obedece fundamentalmente a razones de proteccin
de intereses privados, especialmente el de las partes intervinientes, los titulares
de la accin --o excepcin o reconvencin- de nuldad de un contrato anula-
ble son nicamente las personas aectadas con la causal de anulabilidad. La
ley es terminante al disponer: Esta nulidad se pronunciar a peticin de parte
y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la
establece la ley @rt.222, segundo prrafo)l2.
Los nicos que pueden peticionar judicialmente la nulidad de un contrato
anulable son: la parte afectada con la incapacidad relativa; la parte vctima del
error, dolo, violencia o intimidacin; el tercero perjudicado con la'simulacin
relativa. La accin de anulabilidad est vedada a otros terceros (aun cuando
stos tengan un legtirno inters derivado del acto anulable), a la contrapafie,
al Ministerio Pblico y en ningn caso puede ser declarada de oficio por eljuez.
De este modo, el sujeto tutelado con las causales de anulabilidad es el nico
rbitro de la suerte del contrato, slo a l corresponde decidir si lo mantiene
o no en pie.

1248 CASACIN Ne 112'l-96-LA LIBERTAD, PUBLTCADA EL 13.05.1998: "La anulabilidad del acto
jurdico slo puede ser solicitada por las partes que intervinieron en 1, tal como lo dispone
el artculo 222 del Cdigo Sustantivo, por lo que la recurrente al no haber intervenido en. el
contrato cuya nulidad solicita no tiene legitimidad para accionar por sta".

rlsrrruro p,qcnco
H
 ANIEAL TORRES VASQUEZ

4. Alegacin de incapacidad
Sobre la nulidad del contrato por incapacidad, el art.226 dispone: "La in-
capacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio
beneficio, salvo cuando es indivisible el objeto de la obligacin comn"'
La incapacidad a que se refiere el at. 226 es la relativa, o sea 13 que da
lugar a la anulabilidad, la misma que requiere de invocacin para que se anule
el acto. En cambio la incapacidad absoluta da l.ugar a la nulidad absoluta que
opera ipso iure, no requiriendo ser invocada, y i es invocada puede ser por
cualquiera de las partes.
La anulabilidad solamente "se pronunciar a peticin de parte y no puede
ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece
la lef' @rt.222) o por sus representantes o causahabientes. Las personas en
cuyo beneficio la ley establece la accin de anulabilidad son: el incapaz o su
representante; en el caso de error, la pae que lo padeci; en los casos de
doto, violencia o intimidacin, la parte que lo sufri;y en la simulacin relativa,
eltercero perjudicado. Ellas son las nicas que pueden pedir la nulidad de un
acto anulable. As, la parte capaz o cuya voluntad est libre de vicios, no puede
invocar en su propio beneficio el hecho de que la otra parte haya actuado siendo
incapaz o estando bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidacin. En
este sentido, el a. 226 dispone como regla general que la incapacidad de una
de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio.
Como excepcin, la regla del art. 226no tiene lugar cuando es indivisible el
objeto del derecho de la obligacin comn La expresin: elobieto del derecho
de ta obtigacin comn es ininteligible. El art. 1078 del CC de 1 936 que es el
antecedente del art. 226 del Cdigo civil vigente, utiliz la expresin el obieto
det derecho o de la obligacin comn (transcripcin del art. 83 del derogado
CC del Brasilde 1916), que tampoco es clara. El art.226 adquiere sentido si
lo entendemos como que dce "salvo cuando es indivisible la prestacin objeto
de la obligacin comn". Con la referencaal obieto de la obligacronqueda sufi-
cientemente protegido el inters del beneficiado con la accin de anulabilidad,
por lo que la referencia al obieto delderecho est dems.
Cuando ambas partes contratantes asumen obligaciones (cada una es
alavez acreedor y deudor de la otra) se dice que stas son recprocas no
comunes, por ejemplo, el contrato de compraventa por el cual, de una parte,
el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y, de la
otra, el comprador se obliga a pagar el precio, o sea, hay prestacin y contra-
prestacin. A la prestacin del vendedor consistente en transferir la propiedad
del bien corresponde la contraprestacin del comprador de pagar el precio,
por ello es correcto hablar no de obligaciones recprocas sino de prestaciones
recprocas; hay reciprocidady no comunidad entre acreedor y deudor.
En cambio, y a esto se refiere la excepcin a la regla del art. 226,|a obli-
gacin ser comn cuando la pae obligada est compuesta de dos o ms
 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

personas (naturales o jurdicas), o sea, estas personas se obligan en comn

frente a la otra parte acreedora, titular del crdito, que tambin puede estar
formada por una o ms personas.
Guando la pafte de uno de los polos de Ia relacin jurdica est integrada
'por dos o ms personas, de las cuales unas son capaces y otras incapaces,
que asumen una obligacin comn frente a la parte.del polo opuesto que pue-
de estar, a su vez, integrada por una o ms personas, hay que distinguir si la
prestacin objeto de la obligacin comn es divisible o no. Si la prestacin ob-
jeto de la obligacin comn es divisible. o sea, es susceptible de cumplimiento
parcial, se aplica la regla del art. 22$ que dice que la incapacidad de una de las
partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio. Por ejemplo,
si A concede a B y C un prstamo de S/. 1,000.00, cada deudor le debe, no
convinindose otra proporcin, S/. 500.00, corno si se les hubiera efectuado
dos prstamos separados, cada uno por esa cantidad; si de los mutuatarios, B
es capaz y C incapaz, el deudor B no puede aprovecharse de la incapacidad
de su codeudor C para demandar la nulidad del contrato de prstamo de los
s/. 1,000.00.
Si la prestacin objeto de la obligacin cornn es indivisible, esto es, cuan-
do no puede ser cumplida sino por entero, es de aplicaciri la excepcin a la
regla del arl.226 que dice que la incapacidad de una de las partes s puede ser
invocada por la otra en su propio beneficio cuando es indivisible el objeto de
la obligacin comn. Por ejemplo, A, incapaz , y B, capaz, venden un caballo,
de propiedad de arnbos, a C; en este caso, como la prestacin de los vende-
dores es indivisible, el caballo no se puede entregar por paes alcomprador,
el vendedor capaz B puede invocar la incapacidad de su codeudor incapaz A
para anular el contrato; con mayor razn, por supuesto, el vendedor incapaz
A puede tambin instar la nulidad del contrato por incapacidad; declarada la
,nulidad, aprovecha a ambos vendedores, el capaz y el incapaz, por indivisibi-
lidad del bien objeto de la prestacin.
En conclusin, la incapacidad de una de las paftes no puede ser invocada
por la otra para instar la anulacin del contrato. Cuando la parte obligada est
integrada por dos o ms personas, de las cuales unas son capaces y otras
incapaces, la persona capaz no puede invocar la incapacidad de la otra para
instar la anulacin delcontrato, salvo cuando es indivisible la prestacin que es'
objeto de la obligacin comn. Con esta significacin se debe entender la norma
del citado arl.226, dado a que no puede ser otra cosa lo que quiere expresar.

5. Anulabilidad de los contratos celebrados por mayores de 16 y

menores de 18 aos
Confoime al art. 227, las obligaciones contradas por los mayores de
dieciss aos y menores de dieciocho son anulables, cuando resultan de los
contratos celebrados sin la autorizacin necesaria.

rNSTrruro pcnco
@
 ANBAL TORRES VASQUEZ

Los menores de diecisis aos adolecen de incapacidad absoluta para

contratar, salvo para aquellos contratos determinados por ley (a.43.1). Los
mayores de diecisis y menores de dieciocho aos son relativamente incapaces
para contratar (art. 44.1), salvo las excepciones establecidas por ley, las cua-
les, obviamente, Son ms que para los menores de diecisis. La incapacidad
de estos menores cesa por matrimonio o por obtener un ttulo oficial que les
autorce para ejercer una profesin u oficio (art. 46).
Cuando el menor, por excepcin, est faiultado para contratar, en unos
casos no necesta y en otros s necesita de autorizaci.n para celebrar el contrato
de que Se trate. Es la ley la que, por excepcin, faculta al menor para celebrar
determinados contratos, sin exigirle o exigindole que previamente recabe la
autorizacin respectiva.
Los menores de edad no privados de discernimiento, dentro de los cua-
les figuran los mayores de diecisis aos que cuentan con capacidad natural
de entender y querer, pueden, v. gr., celebrar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria (art. 1358), o pueden aceptar dona-
ciones puras y simples (art. 455), no requirindose para ello autorizacin de
sus padres, ni que stos ratifiquen el contrato.
Los menores capaces de discernimiento, menores o mayores de diecisis
aos, pueden ser autorizados por sus padres para dedicarse a un trabajo,
ocupacin, industria u oficio. En este caso, pueden celebrar todos Ios contratos
que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se
les hubiesen dejado con tal objeto o que adquieran como producto de aquella,
usufructuarlos o disponer de ellos (art. 457). Obviamente, estos contratos son
vlidos; no pueden ser impugnados de anulabilidad por falta de capacidad.
El menor que tenga ms de diecisis aos de edad puede contraer obli-
gaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejercen la patria
potestad autoricen expresa o tcitamente el contrato o lo ratifiquen (art. 456).
Si los padres autorizan previamente el contrato o lo ratifican despus de ce-
lebrado es vlido, por tanto, no puede ser impugnado de anulabilidad. Pero si
el menor renuncia a un derecho o contrae una obligacin sin autorizacin ni
ratificacin de sus padres que ejercen la patria potestad, el respectivo contrato
del cual proceden es anulable @rt,227), en cuyo caso "el menor queda sujeto
a la restitucin de la suma que se hubiese convertido en su provecho" (art.456
concordante con el ar1. 1954), dado a que lo contrario importara un enriqueci-
miento indebido a expensas de otro. Y si el menor hubiese actuado con dolo
responde adems de los daos que cauce (art. 456 in fine). Por lo general, la
accin dolosa del menor consiste en la ocultacin de su incapacidad o en otras
maniobras encaminadas a hacer creer, a los terceros con quienes contrata,
que s cuenta con autorizacin de sus padres cuando en realidad no la tiene.
El codificador, hacindose eco de un sector de la doctrina, en el art.227
habla de "obligaciones anulables" en vez de "contratos anulables". El error pa-

@ CAPITULO X/l: INEFICACIA ESTRUCTUTqL

 TEORA GENEeAL DEL CONTMTO

rece que parte de Messineol2ae, quien dijo: "El negocio ---omo tal- tiene, de
ordnario, vida instantnea; Io que puede perdurar --o no- es el efecto, o sea
la relacin jurdica, o elderecho subjetivo, o el sfafusque nace delnegocio. Por
consiguiente, propiamente, se dan 'relaciones', llamadas de tracto sucesivo; sin
embargo, de ordinario, se habla de 'contratos'de tracto sucesivo, para indicar
los que dan vida a relaciones continuadas y peridicas". Este error en que in-
curre Messineo ha circulado por todo el mundo, especialmente con referencia
al contrato; a cada paso nos encontramos con autores que afirman que una
vez perfeccionado (concluido) el contrato, ste se extingue, quedando vigente
solamente la relacin jurdical2s. Y,.por tanto, propugnan que se debe hablar de
nulidad, revocacin, rescisin, resolcin, etc., de la obligacin y no del contrato.
Quienes aspiensan no advierten que el Derecho es un objeto cultural.
Y que en todo objeto cultural hay un substrato o soporte y un sentido. Si se
destruye el substrato desaparece el sentido. As, por ejemplo, si se destruye el
lienzo sobre el que Leonardo da Vinci pint la Gioconda, sta desaparece; si se
destruye el mrmolcon elque se edific la Venus de Milo, sta se extingue; si
se deroga la ley, la norma legal en ella contenida es solamente historia; si se
declara la nulidad delcontrato, deltestamento, delmatrimonio, etc., la relacin
jurdica creada o modificada por estos actos desaparece.
Decir que concluido el contrato, ste se extingue, quedando vigente sola-
mente la relacin jurdica es, por decir lo menos, un despropsito; es tanto como
decir que publicada la ley, sta se extingue quedando vigente nicamente la
norma jurdica a la cual dio vida. Si tal aseveracin fuera verdad, qu pasara,
por ejemplo, cuando un arrendador demanda a su arrendatario el desalojo por
incumplimiento de las obligaciones contractuales, cmo probara la existencia
y alcance de tales obligaciones?, con el contrato no podra ser porgue, segn
tal corriente de opinin, ya se extingui, esto es, ya no hay, se convirti en
ngda, con la nada no se puede probar nada; no se puede aportar como prueba
en un proceso judicial a la nada.

1249 MESSINE}, Manual de Derecho civil y comercial cit., T. ll, p. 486.

'1250 Por ejemplo, Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE (El contnto en general, cit., primera parte,
T. l, p. 51) dice: "el contrato como acto jurdico deja de existir una vez que halogrado su ob-
jeto, que es crear la relacin jurdica". Lo que es ms grave an, siguiendo a SAVIGNY, sos-
tiene que con el contrato no se crean normas jurdicas. Esto equivale a negar que el acto
jurdico es el instrumento conferido por el ordenamiento jurdico a los particulares (al poder
de la autonoma de la voluntad privada) para regular (normar) sus inlereses privados, as
como, la ley es el instrumento conferido al Poder Legislativo o el Decreto es el instrumento
conferido al Poder Ejecutivo para regular los intereses generales. Basta decir, por ahora,
que el contrato prevalece sobre la ley, salvo que sta sea imperativa. Si para resolver un
conflicto derivado de una relacin contractual concurren dos normas: una contractual y otra
legal, el juez tiene que preferir la primera, porque "las disposiciones de Ia ley sobre contra-
tos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas" (art. 1356),
o sea, la noma contractual prevalece sobre la norma legal. Por ejemplo, con relacin a la
compraventa, el art. 1530 del Codigo civil dice que "los gastos de entrega son de cargo del
vendedo/; si en un contrato particular, las partes han dispuesto que "los gastos de entrega
son de cargo del compradof, esla norma particular prevalece sobre aquella legal general.

tNSTrruro pacirco
E
 ANBAL TORRES VSOUEZ

Las normas jurdicas estn contenidas en las leyes, decretos, ordenanzas,

Contratos, testamentos, matrimonios, Costumbres, etc. Si estOS substratOS O
soportes se destruyen, aquellas tambin se extinguen. El sentido o significacin
no puede existir sin su substrato. Si se anula, resuelve, rescinde, revoca, etc.,
segn corresponda, el contratO, el testamento, el matrimonio, Se extingUen
tambin sus efectos. De manera que es correcto hablar de nulidad, resolucin,
etc., del contrato y no de la relacin jurdica. No se puede extinguir al sentido o
significacin (alefecto) dejando subsistente alsubstrato. Mientras ste subsista
siempre tendr una significacin. Si se destruyen las obligaciones pero se deja
subsistente alcontrato, ste siernpre desplegar un sentido positivo o negativo.
En conclusin, son anulables los contratos celebrados por mayores de dieci-
sis aos y menores de dieciocho sin contar con la autorizacin dispuesta por ley.

143. SUPUESTOS COMUNES A LA NULIDAD Y ANULABILIDAD

1. lnvalidez del contrato plurilateral

En los contratos con tres o ms parles (contrato plurilateral en los que
las prestaciones de cada una de ellas vayan dirigidas a la consecucin de un
fin comn, la nulidad (absoluta o relativa) que afecte alvnculo de una sola de
las partes no importa la nulidad del contrato, salvo que la participacin de ella
deba considerarse, de acuerdo con las circunstancias, como esencial (arl.223).
En el contrato con dos partes hay dos centros de intereses que, eventual-
mente, se contraponen (en la compraventa, el inters del vendedor se contra-
pone aldel comprador). En el contrato plurilateralhay ms de dos partes y por
consiguiente ms de dos centros de intereses que pueden Ser contrapuestos
por el hecho de que cada parte persigue una finalidad propia y no una finali-
dad comn (p. ej., un contrato de cesin de la posicin contractual, en el que
cedente, cesionario y cedido tienen intereses diferentes), o eSoS centros de
intereses pueden ser no contrapuestos debido a que todas las declaraciones
son del mismo contenido, todas estn dirigidas a la consecucin de un fin co-
mn (aeste acto algunos autores lo denominan colectivo"tt), ,. gr., el contrato
de sociedad.

1251 MESSTNEO (Manual de Derecho civil y comercial, cit., T. ll, pp.346-347) dice que en el acto
colectivo "la voluntad de dos o ms su,jetos y las dems correspondientes declaraciones,
son del mismo contenido, estn dispuestas paralelamente, se unen entre s (pero perma-
necen distintas entre s y discernibles y tienden a un fin comn y a un comn efecto jurdi-
co, en el que participa cada uno de los declarantes)"; es susceptible de formacin sucesiva
y progresiva; comporta un nmero indefinido de declaraclones de voluntad; es siempre
unilateral, por ejemplo, la constitucin de una fundacin o una sociedad o una asociacin,
puesto que todas las declaraciones de voluntad se encuentran del mismo y nico lado.
Nuestro Cdigo civil, art. 223, no participa de esta opinin porque considera como parte a
cada uno de los agentes que intervienen en este tipo de actos, por consiguiente el acto es
plurilateral y no unilateral.

@ cRpTULo nr, I NE FrcActA ESTRUCTUML

 TEORA GENEeAL DEL CONTMTO

A tenor de lo dispuesto en el art. 223 que tiene como antecedente al art.

1420 del Cdigo civil italiano'"u', ai los contratos plurilaterales en que las pres-
taciones de cada una de las partes vayan dirigidas a la consecucin de un fin
comn, la nulidado anulabilidadque afecte alvnculo de una sola de las partes
ies ptcidl, porque no produce la invalidez total delcontrato, elque seguir sien-
do vlido y eticaz en relacn con las dems partes (R. el., si elvnculo de uno
de los socios es nulo o anulable por incapacidad, esto no determina la nulidad
del contrato de sociedad sino nicamente con relacin al incapaz), salvo que
la participacin de ella deba bonsiderarse, de acuerdo a las circunstancias,
como esencial, tal que sin ella tamBoco las otras partes hubieran prestado su
consentimiento, caso en el cual el contrato es nulo totalmente (as, cuando el
aporte del socio incapaz es decisivo para que la sociedad pueda operar, se
justifica la nulidad totaldel contrato).

2. Nulidad parcal
La nulidad puede ser total(o completa) o parcial(o incompleta), segn
que afecte a todo el contrato o a una parte del mismo. Se parte de la premisa
de la divisibilidad del contenido del contrato. Establecida la divisibilidad o sepa-
rabilidad de las estipulaciones contractuales procede la nulidad o anulabilidad
parciat, sobre la base de la antigua mxima que dice: utile per inutile non vi-
tiantur (lo invalidado no puede viciar lo vlido), y en aplicacin del principio de
conservacin del contrato, por el que la estipulacin o estipulaciones invlidas
no pueden afectar a las vlidas12s3.
En conformidad con el prrafo primero del a. 224, la nulidad de una o
ms de las disposiciones de un contrato no periudica a las otras, siempre que
sean separables.

no afecten a las otras: uno obietivo, consistente en que las disposiciones del
contrato Sean separables, o Sea, que tengan vida propia independiente las unas
de las otras; y olro subietiyo, que las partes habran celebrado el contrato de
todas maneras sin la parte afectada de nulidad o anulabilidad y esto sucede
cuando el contrato es todava til por proporcionar los efectos prcticos'que
se persiguen con su celebracin.

1252 CDtco CtVtL tTALtANo, Anrcut-O 1420. Nulidad en el contrato bilateral. En los conlratos
con ms de dos partes en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la
consecucin de un fin comn, la nulidad que afecle al vnculo de una sola de las partes no
importar la nulidad del conlrato, salvo que la participacin de ella deba considerarse, de
acuerdo con la circunstancias, como esencial.
12S3 CASACTN Ne 265-T-97-LA LIBERTAD, PUBLICADA EL 03.04.1998: "Conforme al artcu-
lo 224, la nulidad de la constitucin de hipoteca no puede anular los dems actos que
consfan en la Escritura Pblica, como son la cancelacin de hipoteca, la constitucin en
fiadores solidarios, el contrato de crdito, por ser separables".

TNSTTTUTo pncrco
 AN|BAL TORRES VASQUEZ

Las consideraciones precedentes valen solamente si las clusulas nulas

o anulables no son esenciales, caso contrario la nulidad envuelve a la totalidad
delcontrato.
Como la regla de la nulidad parcial delcontrato est inspirada en la autono-
ma de la voluntad privada, se debe tener en cuenta que la totalidad dql contrato
es nulo si resulta que los que lo celebraron no lo habran concluido sin aquella
parte del contenido que es golpeada por la nulidad. En nuestro Derecho no se
regula la clusula de separabilidad que constituye un pacto expreso de nulidad
parcial, la misma que, al no estar prohibida, debe ser.amparada en vista de que
la conservacin del contrato depende, en ltirno trmino, de la voluntad de las
partes. Vattierl2s4 informa que en los formularios notariales alemanes se inserta
un pacto del siguiente tenor: "Si una o ms clusulas del presente contrato
deviene total o parcialmente ineficaz o no son susceptibles de aplicacin, en
virtud de esta clusula se debern considerar eficaces las parles restantes del
contrato que no estn afectadas por la nulidad". El modelo de contrato para el
intercambio electrnico de datos aprobado por Recomendacin de la Comisin
Europea, del 19.10.1994, establece en su art. 14.1:"Separabilidad. En caso de
que algn artculo, o parte de un aftculo, del presente Acuerdo se considere
nvlido, todos los dems artculos seguirn teniendo todo su valor y eficaca."
La norma del primer prrato del art. 224 no es de aplicacin a casos espe-
cficos para los cuales la ley dispone lo contrario. As, el art. 1310 prescribe: La
transaccin es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anu-
lase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario. La transaccin es el acto jurdico
por el cual las pades, hacindose concesiones recprocas deciden sobre algn
asunto dudoso o litigioso, evitando ellitigio que podra promoverse o finalizando
elque est iniciado. Por estar destnada a resolver un problema, la transaccin
es indivisible, por tanto, la nulidad de alguna de sus disposiciones conlleva la
nulidad de toda la transaccin, es decir, la transaccin no puede anularse por
partes convalidndose otras, porque no se estara resolviendo una controversia,
sino creando otra, salvo que las partes hayan convenido la divisibilidad.
Conforme al segundo prrafo del art. 224, la nulidad de disposiciones
singulares no imporfa la nulidad del contrato cuando stas son sustituidas
por normas imperativas. Contrariamente a la hiptesis anterior, en sta la ley
no se limita a regular simplemente la nulidad de una o ms disposiciones,
sino, adems, impone una regulacin contraria a aquella establecida por las
paes. Por ejemplo, si en el rnutuo se declara recibida mayor cantidad que
la entregada, el conlrato se entiende celebrado por esta ltima, quedando sin
efecto en cuanto al exceso (art. 166a); el plazo del arrendarniento de duracin
determinada no puede exceder de diez aos, si se ha pactado un plazo mayor
se entiende reducido adiez aos (aft. 1688). Como se aprecia en estos casos,

1254 VATTIER FUENZALIDA, "lnvalidez e ineficacia en los Proyectos Europeos de Derecho de

Ios Contratos", cil., p. 42.

@ c,qptuLo ru, rNEFrcAclA ESTRUCIUML

 IEORA GENERAL DEL CONTMTO

el contenido de la disposicin singular nula es sustituida ope legis, indepen-

dientemente de la voluntad de las partes, por el contenido irnpuesto por una
norma imperativa, sin que se vean afectadas las dems disposiciones que
permanecen inalterables. Por tanto, el contrato no est afectado de invalidez
como consecuencia de disposiciones singulares nulas, dado a que stas son
sustituidas por normas imperativas. :
En hiptesis como las mencionadas, la nulidad de disposiciones singulares
no se propaga a todo elcontrato, sino que se persigue que permanezca regulado
en el modo que la ley consdera ms justo, y por eso el contrato se mantiene
en pie, con el contenido modificado, mediante la insercin automtica de la
regla imperativa irnpuesta por la ley. Por la misma razn,la parte daada por
la modificacin legal del contenido contractual, no podr solicitar la anulacin
por error, aduciendo la ignorancia de la regla irnperativa de la ley, porque de
ese modo se vera frustrado el fin perseguido por el ordenamiento jurdico. La
insercin automtica de clusulas sustitutivas dispuestas por ley constituye una
forma de limitacin de la autonoma privada. La ley no se limita a fijar los confi-
nes dentro de los cuales opera la libertad contractual, sino impone contenidos
diversos de los establecidos por las partes, lo que se justifica an ms cuando
con estos contenidos se tiende a tutelar a la parte dbil de la relacin contra
el aprovechamiento o explotacin que pretende llevar a cabo la parte fuerte.
Finalmente, conforme al tercer prrafo del art. 224, la nulidad de la obli'
gacin principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de
stas no origina la de la obligacin principal. Obviamente esta disposicin es
la aplicacn del principio que establece que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, pero no al contrario: lo principal no sigue la suerte de lo accesorio. En
la prctica de la vida de relacin no siempre es fcil distinguir lo principalde lo
accesorio, muchas veces eso depende de la voluntad de las partes, lo que es
accesorio para una parte puede no serlo para la otra. Por ejemplo, en un mu-
tuo hipotecario, es natural a dichos actos que el mutuo es el acto principaly la
hipoteca que le sirve de garanta es lo accesorio; sin embargo, puede suceder
que en un caso dado, el mutuante preste determinado monto por la hipoteca
que garantiza el recupero de su crdito, sino no prestara. ':.

Para distinguir lo principal de lo accesorio habr que atender tanto a la

naturaleza del acto como a la voluntad de las partes. En algunos casos la ley
especficamente dispone la nulidad de lo accesorio sin afectar al principal, por
ejemplo, la nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal
(art. 1345); si el cargo es ilcito o imposible, el contrato subsiste sin cargo al-
guno (art. 189).

3. Documentacin del contrato y nulidad

Cuando el contrato ha sido celebrado en documento pblico o privado hay
que distinguir las siguientes situaciones:

rNslruro pncnco
E
 ANBAL TORRES VSQUEZ

1) Que ni la ley ni las partes establezcan que el documento utilizado

para celebrar el contrato tiene la calidad de forma solemne' En este
caso, el documento sirve nicamente de continente o envoltura del
contenido que es el contrato. La nulidad deldocumento no afecta la
validez delcontrato (si se anula la escritura pblica que contiene un
contrato de compraventa consensual- la compraventa
-contrato
conserva su validez si rene los requisitos legales)l2ss'
2) El documento sealado por la ley como forma probatoria, sirve nica-
mente para probar la existencia, significacin y alcances del contrato,
en todo caso, las partes pueden compelersda llenar la formalidad (art.
1412). En este caso, como en elanterior, la nulidad deldocumento no
afecta la validez del contrato, a ello se refiere el art. 225 al disponer:
No debe confundirse el acto con el documento que sirve para pro-
barlo. Puede subsistir el acto aunque eldocumento se declare nulo-
Si se declara nulo el documento probatorio, la demostracin de la
existencia y alcances del contrato se har por otros medios proba-
torios reconocidos por el ordenamiento jurdico. Tampoco la nulidad
del contrato puede arrastrar la nulidad del documento, por ejemplo,
en el mutuo hipotecario, la anulacin del contrato de constitucin
de hipoteca, no puede enervar la fuerza probatoria de la escritura
hipotecaria acerca de la existencia, contenido y alcances delcontrato
de rnutuo al cual la hipoteca aparente serva de garanta1256.
3) Que eldocumento est sealado por la ley como una formalidad so-
lemne, sancionando su inobservancia con la nulidad (art. 140.4) o por
las partes que intervienen en el contrato, presumindose que la forma
convenida previarnente por escrito es solemne (art. 1411). En tales
casos, el documento es requisito de validez del contrato (art. 140.4),
la inobservancia o invalidez de la forma (del documento) invalida al

1255 CASACTNNs1368-9g-JUt,t,PUBL|CADAEL28.11.1999:"Lacompraventaesuncontrato
consensual, que se forma por el solo consenlimiento de las partes, esto es cuando se
produce acuerdo en la cosa materia de la transferencia y el precio, como establecen los
artculos 1352 y 1529 del Cdigo Civil, lo que no se debe confundir con el documento que
sirva para probar tal contrato de compraventa, como tambin estipulan los artculos 225
del Cdigo Ciuil Y 237 del CPC".
1256 CASACTiNq+zs-2003-UcAyALt,puBLtcADAEL03.l.l .2004:"Sobrelacausal deinaplica-
cin del artculo 225 del Cdigo Civil, la entidad impugnante sostiene que, al establecer la
recurrida que el pagar por doscientos veinte mil dlares no es exigible en razn de haber
sido declarado nulo, se est confundiendo el ttulo valor con el ttulo de ejecucin consti-
tuido por los documentos que contienen las garantas, no habindose tomado en cuenta
que la nulidad del pagar no implica de ninguna manera la extincin de la obligacin toda
vez que los ejecutados no han acreditado haber cumplido con las obligaciones contenidas
en el estado de cuenta de saldo deudor. En virtud del artculo 225 del Cdigo Civil, la exis-
tencia y alcances del acto se puede probar por otros medios lo que si bien es factible en la
accin causal de un proceso declarativo, no resulta viable en un proceso de ejecucin que
se caracterza por tener obligaciones preconstiluidas".

ET capruLo x: rNEFlcAcrA ESTRUCTUML

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

contrato (art. 219.6). Hay que distinguir el cumplimiento de la forma

del contrato mismo; la formalidad queda satisfecha si se cumpli al
celebrarse el contrato, si posteriormente el documento desaparece,
por ejemplo, a consecuencia de un incendio, esto no conlleva la
nulidad delcontrato, slo que llegado elcaso habr la necesidad de
probar que se cumpli con la solemnidad,

4. Repeticin del pago hecho a un ncapaz

Es regla general que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
calidad de cosa juzgada, ya sea qe se trate de declaracin de nulidad de un
contrato nulo o de un contrato anulable, da a las partes derecho a restituirse
mutuamente aquello que se han pagado.
El antivnculo es la nota caracterstica tanto del contrato nulo como del
anulable declarado nulo, por lo que las partes estn obligadas a devolverse
recprocamente aquello que Se han pagado. Esta regla reconoce la excepcin
expresamente establecida en el art. 228, segn el cual nadie puede repetir lo
que pag a un incapaz en virtud de un acfo anulado (el art. 228 impropiamente
habla de obtigacin anulada), sino en la parle que Se hubiera convertido en su
provecho. La excepcin alcanza solamente a los incapaces, Sean absolutos o
relativos, quienes no estn obligados a restituir lo que se les ha pagado durante
su incapacidad en virtud de un contrato nulo o anulable por incapacidad, cuya
nuldad ha sido declarada judicialmente, sino hasta la concurrencia de aquello
que Se hubiere convertido en Su provecho (ha servido para incrementar su
patrimonio, pagar sus deudas, costear sus estudios, etc.). Lo que el incapaz
ha disipado sin provecho no est sujeto a repeticin.
Si el contrato es de prestaciones recprocas que se han ejecutado (p. ej.,
un contrato de compraventa nulo o anulable, en elcual se ha entregado el bien
y se ha pagado el precio), si una de las partes es capaz y la otra incapaz, sta
solamente est obligada a devolver la parte de lo recibido que se ha convertido
en su provecho; si nada aprovech al incapaz porque todo lo malgast, no de-
vuelve nada. En cambio, la parte capaz, asno pueda repetir nada delincapaz,
debe devolver a ste todo lo que de l recibi, pues si no Se dio cuenta que
estaba contratando con Un incapaz, asume las consecuencias de-su negligen-
cia y si contrat sabiendo que la otra parte es un incapaz, acfu de mala fe o
corri un riesgo cuyas consecuencias le incumben. Y si ambos contratantes
son incapaces, la ley protege por igual a ambos, cada uno devuelve solamente
la parte que se hubiera convertido en su provecho.

5. Mala fe del incapaz

Si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para indu-
cir a la celebracin del contrato, ni 1, ni sus herederos o cesionarios, pueden
alegar la nulidad o anulabilidad (art.229).

rNsTtruro pcflco g
 ANBAI TORRES VASQUEZ

Elbeneficiado con la accin de nulidad absoluta por incapacidad absoluta,

aunque la ley no lo diga expresamente, es en primer lugar el incapaz que lo
puede hacer valer mediante su representante o l directamente una vez que
ha cesado la incapacidad. EI inters colectivo, pblico, protegido con la nulidad
absoluta no excluye el inters padicular del incapaz sino que lo comprende'
La accin para que se declare la nulidad de un contrato anulable por incapa-
cidad relativa est establecida en proteccin del inters del incapaz relativo.
En uno y otro caso, la proteccin legal es del inCapaz inocente de toda culpa
o dolo, para librarlo de las rnaniobras desleales de q.ue las personas capaces,
aprovechndose de la inexperiencia, ingenuidad, ligeteza o debilidad de aquel,
pudieran hacerle vctima de sus relaciones jurdicas. Pero, este beneficio no
puede subsistir cuando el incapaz ha obrado de mala fe, valindose de ma-
niobras engaosas para ocultar su incapacidad con el fin de inducir a otro a
la celebracin de un contrato, lo que revela que posee una astucia que no eS
compatible con la presuncin de inexperiencia, ingenuidad, ligereza o debilidad
que sustentan la proteccin legal; en cuyo supuesto la ley no lo protege ms,
negndole el derecho, tanto a l como a sus herederos o cesionarios, de ale-
g"It" nulidad del contrato contra la parte capazque le exige su cumplimiento.
El que se oponga a la accin de nulidad o anulabilidad por incapacidad
deber probar la mala fe del incapaz, por haber procedido ocultando su in-
capacidad para inducir a la celebracin del acto. Para que la oposicin a la
accin de nulidad o anulabilidad por incapacidad sea exitosa es necesario que
la mala fe del incapaz haya sido determinante para que la parte capaz tome
la decisin de celebrar el contrato, pues de no haber sido por las maniobras
que han ocasionado la ocultacin de la incapacidad no lo hubiera celebrado'

cpTuloxvt, INEFIcACIAEsTRUCTUMI
f
 CONFIRMACION DEL
] CONTRATO

144. CONCEPTO
La anulabilidad se fundamenta en la proteccin del inters privado del le-
gitimado para accionar; de ah que frente al contrato anulable, la pae afectada
pueda optar, s tiene necesidad de la proteccin, por demandar judicialmente
para que se declare su nulidad, o, si ya no tiene necesidad de proteccin, puede
convalidarlo mediante confirmacin, o puede dejar que transcurra el plazo de
prescripcin para ejercer la accin de anulacin (prescripcin extintiva o libe-
ratoria o sanatoria), o renunciar a la accin una vez que ha cesado la causal
de anulabilidad.
La confirmacin es una forma de convalidacin del contrato anulable,
por medio de la cual el titular de la accin de anulabilidad manifiesta expresa
o tcitarnente su deseo de querer la validez y eficacia definitiva del contrato
anulable. La confirmacin encuentra su fundamento en el principio de conser-
vacin del contrato.
La confirmacin implica la renuncia a la accin de anulabilidad (acto ne-
gativo), pero es algo ms que una sirnple renuncia, es una manifestacin de
voluntad expresa o tcita de que se quiere mantener el contrato libre de toda
amenaza de destruccin (acto positivo).
El contrato anulable es eficaz desde su celebracin, produce los efectos
que le son propios como si se tratara de un acto sano sin defectos o vicios
que afecten su validez, aunque est amenazado de ineficacia. La confirrnacin
suprime la amenaza de anulacin y asegura la validez y eficacia definitiva del
contrato que ya no podr ser impugnado de anulabilidad; la extincin de la
amenazade destruccin delacto no significa que la confirmacin tiene efectos
retroactivos, sino que simplemente el acto y sus efectos ya producidos dejan
de estar amenazados de ser destruidos mediante anulacin.
La confirrnacin requiere que el confirmante tenga conocmiento: a) del
vicio de anulabilidad del contrato, y, b) del derecho a anularlo.

tNSTrruTo p,ccnco
E
 ANBAL TORRES VAsQUEZ

145. CONFIRMACIN EXPRESA

La confirmacin expresa es el acto jurdico unilateral y accesorio por el
cual la parte a quien corresponde la accn de anulacin declara, de modo
directo, inmediato o explcito, querer la validez definitiva del contrato anulable,
con conocimiento de la causal de anulacin y habendo sta cesado"
puede ser realizada directamente por el contratante a quien corresponde la
accin de anulabilidad, o por Su representante, o'por SuS herederos universales,
o por Su cesionario en el caso de cesin de la posicin contractual.
Conforme al art. 230, salvo el derecho de terdero, el contrato anulable
puede ser confirmado por la parte a quien corresponda la accin de anulacin,
mediante instrumento que contenga la mencin del contrato que se quiera
confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestacin expresa de confirmarlo.
La confirmacin expresa debe contener: a) la mencin del contrato que
se quiere confirrnar; b) la causalde anulabilidad;y, c) la manifestacin expresa
de confirmarlo.
El acto confirmatorio se caracteriza:
a) por ser un acto jurdico unilaterat. La confirmacin es realizada
solamente por la parte a quien corresponde el derecho de instar la
anulacin, sin que Sea necesario el concurso de la otra parte con-
tratante.
b) Por ser un acto formal. El art. 230 dispone que debe constar instru-
mentalmente, pero al no sancionarse con la nulidad su inobservancia,
en aplicacin del art. 144, el instrumento constituye solamente una
forma probatoria. La conveniencia de asegurar que la confirmacin
ha tenido lugar con conocimiento del motivo de anulabilidad, exige
que sea celebrada Por escrito.
c) Por ser un acto accesorio del contrato convalidado.
d) Es un acto abdicativo por cuanto implica la renuncia a la accin de
anulacin del contrato.
e) Es irrevocable, dado que convalida un a6to anulable. La manifesta-
cin de voluntad del confirmante es recepticia debido a que, como
incide en la validez del contrato y, por ende, afecta la esfera jurdica
de todos los que en lson partes, debe ser puesta en conocimiento
de stos; de ahque el acto confirmatorio no puede ser revocado.
Es dectarativopor cuanto su finalidad convalidatoria tiene una efica-
cia in retro, es decir, la eficacia del acto confirmatorio se retrotrae al
momento de la celebracin delcontrato confirmado, al que le permite
producir sus efectos de manera definitival2sT.

1257 V|DAL RAMREZ, El acto iurdico, cit., p. 548.

cepruto xvtt, coNrlruuctN DEL CoNTMTo

IEORA GENEeql DEL CONTMTO

g) La forma del instrumento de confirmacin debe tener iguales solem-

nidades para la validez del contrato que se confirma (art.232).
El acto confirmatorio debe reunir los mismos requisitos exigidos
para la validez de todo contrato; dentro de estos requisitos figura
la forma solemne prescrita bajo sancin de nulidad (a. 140.4). Si
para la validez del contrato que se quiere confirrnar no se requiere la
observancia de forrna solemne, sta tampoco es exigible para el acto
confirmatorio. En cambio, si para el contrato que se va a confirmar
se exige una forma'solemne, por disposicin de la ley o porvoluntad
de las partes, el nstrumento de confirmacin debe tener la misma
solemnidad, lo que es lgico, porque los contratos solemnes slo
existen vlidamente si se perfeccionan observando la solemnidad.
El art.230 dispone que la confirmacin deja a "salvo el derecho delterce-
ro". Veamos esto con unos ejemplos: A, incapaz relativo, vende un bien a B,
capaz; a su vez, B vende el bien a C. Las dos ventas son eficaces, pero estn
amenazadas de destruccin, pues hay la posibilidad de que A inste la accin
de anulabilidad. Pero si A en vez de optar por la nulidad confirma el acto, a
partir de ese instante el derecho de C queda consolidado a perpetuidad, por-
que la confirmacin produce la irnposibilidad definitiva de impugnar el acto por
anulabitidad; la confirmacin en este caso beneficia altercero adquirente C. En
el caso inverso de A capaz y B incapaz, la venta hecha por B, una vez cesada
su incapacidad, a C constituye una renuncia a la accin de anulabilidad, lo que
equivale a una confirmacin tcita; luego, el derecho de C es inimpugnable por
anulabildad. Con relacin a los terceros acreedores, stos tienen a su favor
la accin pauliana para que se declare ineficaz respecto de ellos el acto de
disposicin realizado por su deudor y tambin la accin oblicua o subrogatoria
para que se anule dicho acto. La confirmacin no beneficia ni perjudica a los
terceros acreedores ms de lo que les perjudicara o beneficiara que su deudor
se abstenga de impugnar el acto por anulabilidad; que sea anulable o que est
confirmado no altera en absoluto la situacin del acto respecto a los terceros
acreedores, porque en uno u otro caso pueden hacer uso de la accin pauliana
o de la accin oblicua. Todo indica que la proteccin que dispensa el art. 230
a los terceros carece de sentido.
Len Barandiarn1258 menciona, como ejemplo de confirrnacin que per-
judica a terceros, el siguiente caso consignado por Foignet: Un menor ha ven-
dido un inmueble a Primus. Llegado a su mayora vende ese mismo inmueble
a Secundus: despus, confirma la primera venta. Esta confirmacin no puede
perjudicar a Secundus. quien ha adquirido un derecho irrevocable a prevalerse
de la nulidad de la primera venta. Sin embargo, en casos como ste hay que
tener presente, de un lado, que la segunda venta hecha a Secundus constituye
un hecho inequvoco de renuncia a la facultad de confirmar la venta hecha a
Primus, y, de otro lado, la segunda venta versa sobre un bien a1eno, puesto que

lzse Leru BRRnruoteRN, Acto iurdico, cit., p. 356.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAL ToRRES vsouez

el acto anulable produce SUS efectos en tanto no Se haya declarado nulo, por lo
que el bien pertenece en propiedad a Primus. Por tanto, la segunda venta es
rescindible a solicitud del comprador Secundus (art. 1539), y nula a instancia
de Primus, quien no ha rnanifestado su voluntad de vender (arl.219.1). Si el
bien no hubiese sido entregado y lo reclamaran lanto Primus como Secundus,

146. CONFIRMACIN TCITA

Hay confirm acin tcita del contrato cuando lalarte a quien correspon-
da la accin de anulacin, conociendo la causal y una vez que ha cesado,
lo hubiese ejecutado en forma total o parcial, o cuando existen hechos que
inequvocamente pongan de manifiesto su intencin de renunciar a la accin
de anulabilidad (art. 231tzss.
La confirmacin tcita es inferida de actos o conductas que con arreglo
a un criterio prctico demuestren con claridad la intencin de confirmar. El co-
mienzo de ejecucin del contrato por la parte a quien corresponda la accin
de anulacin es suficiente para revelar su voluntad de confirmar el contrato.
Como dice De Alarcaor260, nos encontramos ante la confirrnacin tcita
siempre que la persona a quien corresponde la facultad de confirrnar un nego-
cio anulable, no habiendo manifestado la voluntad confirmatoria de un modo
directo inmediato, haya, sin embargo, adoptado un comportamiento del cual
se nfiera, con toda probabilidad, el propsito de optar por la convalidacin del
negocio. La aptitud de determinados actos para revelar la voluntas confirmandi
se debe medir no por un criterio lgico y apriorstico, sino prctico: no se trata
de obtener una conclusin absolutamente irrefutable, sino una conclusin al-
tamente probable.
Son hechos que revelan la intencin de renunciar a la accin de anulabi-
lidad, o sea de confirmar el contrato, por ejemplo, si el titular de la accin se
allana a cumplir, una vez requerido para hacerlo; o en vez de hacer uso de la
accin de anulacin exige a la otra parte el cumplimiento; el legitimado para
impugnar el contrato ejerce en juicio las acciones creadas a su favor en virtud
de dicho contrato; el ofrecirniento de pago, la consignacin, la dacin en pago;
larealizacin de actos de disposicin (venta, donacin, etc.) o de admnistracin
(arrendamiento, comodato) o la realizacin de mejoras en bienes recibidos en
virtud de contratos anulables

1259 CASACTN Ne 2670-2001 -CALLAO, PUBLTCADA EL21.02.2002: "Los artculos230 y 231

del Cdigo Civil permiten la confirmacin del acto jurdico en caso de anulabilidad del
mismo, y la dernandada no slo no ha interpuesto la accin de anulacin que le corres-
pondera, sino que ella y la recurrente han ejecutado la compraventa en forma total, y al
confirmar la cornpraventa, se ha expuesto claramente de manifiesto la intencin de renun-
ciar a la accin de anulabilidad".
1260 DE ALARco, Rui, A confirmago dos negcios anulveis, Atlntida, Coimbra, 1971, vol.
I, p.213.

@ cpruto XVr: GoNFTRMACIu DrL coNrnro

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

A diferencia de la confirmacin expresa, en la confirmacin tcta es ms

exigente la prueba de la existencia delvicio y del derecho a anular el acto, por
ser los elementos que van a dar sentido confirrnatorio al acto de ejecucin o a
los hechos que pongan de manfesto la ntencn de renunciar a la accin de
anulabilidad. No se puede decir que el agente tuvo la voluntad de confirmar si
desconoca la causa de la anulacin; no puede querer algo que desconoce. Si
el agente desconoce que de la existencia del vicio nace para l elderecho a
instar la anulacin, desconocimiento que lo lleva arealizar el acto de ejecucin,
su voluntad confirmatoria est viciada por: error de Derecho.
\
147. RATIFICACIN DEt CONTRATO
Batficacin y confirmacin son figuras afines.
A ttulo de ejemplo citemos dos casos de ratificacin regulados por nuestro
ordenamiento civil: a) el falso representado puede ratificar unilateralmente el
acto jurdico celebrado por el falso representante, observando la forma prescrita
para elacto que se ratifica (ar1. 162);y, b) una persona careciendo de faculta-
des de representacin y sin estar obligado gestiona o administra los bienes o
negocios de otro que lo ignora, ste puede ratificar los actos del gestor (arts.
1950 y 1952tzot.
Tanto la confirmacin como la ratificacin son actos jurdicos unilaterales
recepticios, con los cuales se persigue que el contrato, ratificado o confirmado,
suna sus efectos de manera ptena y definitiva.
Se confirma un acto propio, o sea en el cual se ha sdo parte. Se ratifica un
acto ajeno, en elcual no se ha participado ni por sni mediante representante.
As, por la ratificacin elfalso representado, en elcaso de defecto de poder, o
eldueo de los bienes o negocios o administrados por un tercero, hace propios
los efectos de los actos realizados por el falso representante o el gestor de
negocios. Por la confirmacin, eltitular de la accin de anulabilidad convalida
el acto, librndolo de toda arnenaza de ineficacia definitiva.
Se confirma un acto invlido por anulable. Se ratifica un acto vlido, pero
ineficaz frente al dominus. como el celebrado por el falsus procuratorl262.

1261 CDrGo ctvll PERUANo, ARrcut-o 1950. Quien careciendo de facultades de representa-
cin y sin estar obligado, asume conscientemente la gestin de los negocios o la adminis-
tracin de los bienes de otro que lo ignora, debe desempearla en provecho de ste.
AnrCuLo 1952. Aunque no hubiese ratificacin expresa, el dueo de bienes o negocios
que aproveche las venta.ias de la gestin, debe cumplir las obligaciones que el gestor ha
asumido por l en nombre propio y hacerse responsable de ellas; reembolsar los gastos
efectuados por el gestor con los intereses legales generados a partir del da en que se han
realizado; e indemnizar los'daos y perluicios que haya sufrido el gestor en el desempeo
de la gestin..La misma obligacin le concierne cuando la gestin hubiese tenido por ob-
,jeto evitar algn perjuicio inminente, aunque de ello no resultase provecho alguno.
1262 CASACT Ns gzTZ-2006-LAMBAYEQUE, PUBLICAoA EL 01 .02.2007; "El acto jurdico ce-
lebrado por el representante excediendo su poder o cuando no exista el mismo, puede

rNSTIiuTo pncrico g
 AN8AL TORRES VSAUEZ

La confirmacin supone un acto eticaz amenazado de ineficacia y la rati-

ficacin supone un acto ineficaz para el dominus'
Por la confirmacin se suprime la amenaza de ineficacia definitiva. Por
la ratificacn, el ratificante adquiere los efectos de un acto ajeno, o sea en el
cual no ha sido parte. i

'162 del
conllevar la ratificacin del acto jurdico por el representado, conforme al artculo
Cdigo Civil, supuesto que resulta ser diferente al caso de la confirmacin del acto jurdico
que prev el artculo 231 del mismo cdigo ya que se aplica para el acto jurdico que sufre
de una causal de anulacin para efectos de sanear el vicio que lo contiene; no pudindo-
se en este sentido confundir ambas instituciones [...]; ni confundirse la naturaleza de lo
previsto en el artculo 161 del anotado cuerpo legal, que prev un supuesto particularde
ineficacia del acto jurdico, con la disposicin del artculo 221 del acotado, que prev el
supuesto de anulacin del acto jurdico".

CPTUIO XVII: CONFIRMACN DEL CONTRATO

 INEFICACIA FUNCIONAL

148. GENERALIDADES
Los contratos pueden ser: 1) con prestaciones a cargo de una sola de
las partes contratantes, denominados tambin contratos con prestaciones
unilaterales o simplemente contratos unilaterales; 2) con prestaciones rec-
procas, tambin llamados bilaterales, sinalagmticos --del griego sinalagma
= obligacn conjunta-, con prestaciones correspectivas, o con prestaciones
plurilater:ales; y, 3) contratos plurilaterales con prestaciones autnomas.
La distincin de los contratos en unilaterales y bilaterales, que se mantiene
en un gran sector de la doctrina y la legislacin comparadas, no eS en base al
nrnero de paltes que intervienen sino al nmero de partes que se obligan. Si
se obliga una sola de las partes es unilateral, como la donacin y si se obligan
ambas partes es bilateral, como la compraventa.
Si el acto jurdico es unilateral o bilateral, y siendo el contrato un acto jurdico
bilateral o plurilateral (acuerdo de dos o ms partes), no es lgico subclasificar
a este acto jurdico bilateral (contrato) en unilateral y bilateral. Por ello es apro-
piada la expresin contratos con prestaciones recprocasque utiliza el Cdigo.
En los contratos con prestacones recprocas, Ias prestaciones son in-
terdependientes; la prestacin eS causa de la contraprestacin y viceversa,
las ventajas y los sacrificios estn correlacionados; cada una de las partes
contratantes eS a lavez acreedor y deudor de la otra, por ejemplo, el vendedor
es deudor de la entrega del bien vendido y acreedor del pago del preco y el
comprador es deudor del pago del precio y acreedor de la entrega del bien; la
ausencia de la prestacin extingue la contraprestacin por desaparicin de su
causa, salvo que la ley o elpacto dispongan lo contrario'
Las derivaciones fundamentales de los contratos con prestaciones rec-
procas son:
- La excepcin de incurnplimiento.
- La excepcin de caducidad del trmino.
- La resolucin del contrato.
- La teora del riesgo.
rNSTrruo pcrco
@
 ANIBAT TORRES VASOUEZ

Subcaptulo 1

EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

149. CONCEPTO

La excepcin de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti

contractus) es un medio de defensa por el que cada parte contratante, en
los contratos con prestaciones recprocas de ejecucin simultnea, tiene el
derecho de no ejecutar su prestacin mientras la otra no ejecute o garantice
cumplir la suyal26a.

1263 CONVENCIITI OE LAS NACIONES UNIDAS SOBHE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA

TNTERNACTONAL DE MEBCAOennS 1cOruVrruCrr't DE V|ENA DE 1980), ARCUI-O 7l .
1) Cualquiera de las partes podr diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, despus
de la celebracin del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no curnplir una par-
te sustancal de sus obligaciones a causa de: a) un grave menoscabo de su capacidad
para cumplirlas o de su solvencia, o b) su comportamiento al disponerse a cumplir o al
cumplir el contrato. 2) El vendedor, si ya hubiere expedido las mercaderas antes de que
resulten evidentes los motivos a que se refiere el prrafo precedente, podr oponerse a
que las mercaderas se pongan en poder del comprador, aun cuando ste sea tenedor
de un documento que le permita obtenerlas. Este prrafo concierne slo a los derechos
respectivos del comprador y del vendedor sobre las mercaderas. 3) La parte que difiera el
cumplimiento de lo que le incumbe, antes o despus de la expedicin de las mercaderas,
deber comunicarlo inmediatarnente a la otra parte y deber proceder al cumplimiento si
esa otra parte da seguridades suficientes de que cumplir sus obligaciones.
ARrcULo 72. 1l Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes
incurrir en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podr declararlo resuelto. 2)
Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intencin de declarar resuelto el contrato
deber comunicarlo con antelacin razonable a la otra parte para que sta pueda dar seguri-
dades suficientes de que cumplir sus obligaciones.3) Los requisitos del prrafo precedente
no se aplicarn si la otra parte hubiere declarado que no cumplir sus obligaciones.
1264 Frente a la demanda de cumplimiento, el dernandado puede optar una postura defensiva
deduciendo la excepcin de incumplimiento o por una ofensiva demandando en recon-
vencin. Si triunfa en la postura defensiva obtendr una resolucin que ordena paralizar
el proceso hasta que el actor pague o garantice pagar la prestacin a su cargo. Si se
declara fundada la reconvencin obtendr una sentencia que condena a ambas partes al

@ CAPiTUtO Xr'III: INEFICACIA FUNCIONAI.

TEORA GENERAL DEt CONTMTO

Por ejemplo, A y B celebran un contrato de compraventa conviniendo que

la entrega del bien y el pago del precio tendrn lugar el 6 de junio prximo. El
da 30 de junio, A, sin haber entregado el bien, demanda a B por cumplimiento
de contrato, exigiendo que le pague el precio; B se defiende deduciendo la
excepcin de incumplimiento, afirmando que A deba cumplir contempornea-
mente con ly no lo ha hecho niha garantizado la pntrega delbien. En pocas
palabras, el dernandado dice al demandante: no cuinplo porque t no cumples.
Una excepcin igual, denorninada exceptio non rite adimpleti contractus,
se concede al deudor cuando l acreedor slo ha curnplido en parte o de rnodo
defectuoso la prestacin recprocaque le incumbe, hasta tanto que la complete
o rnejore, pues, elcumplimiento no estalsino cuando se ejecuta ntegramente la
prestacin (art. 1220). Pero en este caso la excepcin decae cuando la suspen-
sin de la ejecucin de la prestacin es contraria a la buena fe o constituye un
abuso de derecho, por ejemplo, el comitente recibe la obra y se opone a pagar
la retribucin por existir vicios menores (el contrato de obra es, con frecuencia,
de ejecucin continuada, pero puede convenirse la ejecucin simultnea de las
prestaciones una vez concluida la obra). El art. 1426 no hace referencia a la
exceptio non rite adimpleticontractus puesto que constituye slo una variante
de la exceptio non adimpleti contractus, sta se apoya en el incumplimiento y
aqulla en el cumplimiento inexacto.
El art. 1342 del derogado Cdigo civil de '1936 dispona: "En los contratos
bilaterales no podr una de las partes demandar su cumplimiento, si ella misma
no lo ha cumplido, u ofreciese cumplirlo". Elart. 1426 del Cdigovigente, sustituye
la expresin "ofreciese cumplirlo" con la frase "se garantice su cumplimiento",
por considerar que el ofrecimiento de cumplr el contrato puede ser un recurso
artifcioso y desprovisto de seriedad, en tanto que la garanta confiere seguridad
para elotro contratante. DOmatl26 deca, "en todas las convenciones, Siendo la
obligacin de una parte elfundamento de la otra, elprimer efecto de la conven-
cin es que cada una de ellas pueda obligar a la otra a ejecutar aquello a que
se comprometi, realizando ella por su parte su obligacin segn que ambas
se hayan obligado por el contrato, ya Sea a su ejecucin para ambas pades
simultneamente, como cuando se concierta en una venta que elpago del pre-
cio seguir a la entrega de la cosa, ya sea que la ejecucin deba proceder por
Una parte". Cuando ambas partes deben cumplir simultneamente, cada una
ejecuta su prestacin en tanto que almismo tiempo reciba la contraprestacin.
La exceptio non adimplet contractus eS un remedio defensivo que se
concede aldeudor de una obligacin recproca para que pueda negarse legti-
mamente a ejecutar su prestacin en tanto el demandante no cumpla u ofrezca

cumplimiento simultneo, de forma que cualquiera de las dos partes podr desconocer su
condena en lanto la otra desconozca la suya.
1265 DoMAT, Jean, Les lois civiles dans leur ordre naturel, nueva edicin revsada, Pierre et
Jean Herissant, Pars, 1705, 1e parte, Lib.1, T. l, sec. lll; LEN BRRIt'lotRRru, Comenta-
ios al Cdigo civil peruano, cit., T. lll, p. 91 .

TNSTTTUTo pncnco g
 ANIBAL ToRRES vsourz

cumplr la contraprestacin que le concierne. Si el demandado no opone la

excepcin, el juez simplemente le condenar a cumplir la prestacin, aunque
sea evidente que el actor por su parte no ha cumplido la suya.
Como en los contratos con prestaciones recprocas, cada parte contratante
es a la vez acreedor y deudor de la otra, es njusto reclamar el cumplimiento de
una prestacin sin cumplir ni garantizar el cumplimiento de la contraprestacin,
por lo que es justo que el demandado resista exitosamente a Ia demanda opo-
niendo la excepcin de incumplimiento total o parcial del contrato por la parte
demandante, o Sea, negarse provisionalmente al pago sin incurrir en mora
solvendi, en tanto el demandante no pague la contraprestacin o garantice
Su pago. Esta regla rige tarnbin cuando, como consecuencia del contrato en
favor de tercero o de la cesin de posicin contractual, la contraprestacin deba
ejecutarse a favor de un tercero.
Cuando las prestaciones recprocas deben cumplirse simultneamente
("dando dando", "pasando pasando", zug um zug, como dicen los alemanes1266,
o donnant donnanto trait pour traid, como dicen los franceses) por acuerdo de
las partes o por disposicin de la ley o por la naturaleza del contrato, dada la
interdependencia de las mismas, no Se puede amparar la pretensin de cum-
plimiento deicontratante demandante que a su vez no satisface o garantiza el
cumplimiento de la deuda que para l nace del mismo contrato cuya ejecucin
reclama, sino se tiene que amparar la exceptio non adimpleti contractus de-
ducida por el dernandado con elfin de mantener el equilibrio creado entre las
prestaciones recprocas hasta la ejecucin concomitante de las mismas. En
fin, la excepcin de incumplimiento eS un remedio que corresponde al titular
de un crdito recproco, en tanto el contracrdito no se ejecute o garantice su
ejecucin. El incumplimiento del demandado est iustificado por el incumpli-
m iento de I de mand anle (i ncu m pl i m i e nto i u stif icante).

La excepcin no opera en los contratos con prestacin a cargo de una sola

de las partes contratantes, porque frente alcrdito no existe un contracrdito,
cada parte contratante no eS a lavezacreedora y deudora de la otra. Tampoco
opera en los contratos plurilaterales con prestaciones autnomas, porque las
prestaciones no Son recprocas, no hay interdependencia entre ellas, sino cada
una eS independiente, por ejemplo, en un contrato de sociedad con tres o ms
Socios, uno de ellos no puede pretender suspender la ejecucin de su aporte
apoyndose en que otro u otros no lo hacen; en tal caso procede la resolucin
del contrato cuando la prestacin incumplida se considere esencial de acuerdo
con las circunstancias (art. 1434).

150. DENOMINACIN
A esta excepcin se le denomina: excepcin de incurnilimiento contractual,
excepcin de contrato no cumplido, excepcin de contrato incumplido, excepcin

1266 CLABO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., T- Xl, p.77O.

@ cRpruLo trvu, INEFIcACIA tuNctoNAL

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

de inejecucin, exceptio non adimplet contractus cuando el incumplimiento es

lolal, exceptio non rite adimpleticontractuscuando el incumplimiento es parcial
o defectuoso, excepcin de contrato bilateral no cumplido.

151. EVOLUCION HISTORICA i

En el Derecho romano no exista una regla general segn la cual la pafie
demandada puede oponer al.actor la excepcin de que ste no ha cumplido su
prestacin o que la ha cumplido slo parcialmente o de rnodo irregular.
En los contratos solemnes, nirxum (uso del metal y la balanza), verbis (una
interrogacin del acreedor y una respuesta del deudor), litteris (anotacin en
el registro del acreedor con el asentimiento del deudor), una de las pades era
exclUsivamente acreedora y la otra era deudora. En el rnutuo, contrato real, el
nico obligado era el accipiens. Por tanto, en estos contratos era impensable
la excepcin de incumPlimiento.
La excepcin del contrato no cumplido solamente ha podido perfilarse a
partir del surgimiento de los contratos sinalagmticos, consensuales (venta,
arrendamiento, sociedad) en los que la obligacin de una de las partes no nace
sin que nazca al mismo tiempo la de la otra pade. Precisamente, se introdujo
primero en la compraventa como una clusula por la que el vendedor poda
no entregar la cosa vendida hasta que no se le pague el precio (emptor venire
cum sacco).
Claro Solar1267, citando a distintos autores, refiere que en tiempos de Csar,
el comprador tena el derecho de exigir la cosa vendida aunque no haya an
pagado el precio. En tiempos de Augusto, la realizacin y la extincin de las
obligaciones eran independientes. En el s. ll de nuestra era se manifiesta la
dependencia funcional de las obligaciones recprocas de vendedor y compra-
dor. Marcellus hace prevalecer el derecho del vendedor de retener, a ttulo de
prenda, el objeto vendido hasta que elcomprador pague el precio (nan venditor
pignoris loco cuod vendidit retinet quoad emptor satisfaciant). Ulpiano dijo: "el
comprador debe ofrecer el precio, cuando obra ex emptoy que aunque ofreciera
una parte del precio, no proceder su accin et si pretti pa7em oferta nondum
est ex emptiacfio, puesto que el vendedor tiene el derecho de retener la cosa
vendida como a modo de prenda, quasi pignud'. Como de este texto Se puede
deducir que el deudor prendario debe pagar toda su deuda para que nazca
la accin de restitucin de la cosa dada en prenda, eljurisconsulto agreg "el
que obra por la accin pignoratia antes del pago de su deuda, si bien no obra
correctame nle, liceo non recte agit, debe no obstante obtener la restitucin de
la cosa empeada con SUS accesorios, si ofrece el dinero durante el juicio, rn
judicid'. La accin ha nacido antes del pago, solamente que nb es eficaz, pero
el deudor puede hacerla elicaz ofreciendo en juicio lo que debe. Eljuez, ministro

1267 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., T. Xl, p. 773.

rNslTUTo pcrtco
E
 ANBAL TORRES VASQUEZ

de la equidad, poda pronunciar la compensacin de los crditos recprocos. La

negativa de ejecucin por el demandado es un instrumento para impedir que
se realice una inequidad en su contra. La compensacin y la retencin, formas
especiales de aplicacin de la exceptio non adimpleticontractus, necesitaban
ser invocadas por el demandado, s no lo haca, eljuez no poda hacer otra cosa
que condenarlo. De este modo los romanos, sobre la base de la simultaneidad
de ejecucin en los contratos de buena fe, rechazaban las pretensiones del
contratante que reclamaba la prestacin del otro. sin suministrar la suya.
Fueron los postglosadoresl2os los que elaboraron una teora de esta ins-
ttucin a la que bautzaron con el nombre exceptio'non admpleticontractus,
cuando se opona al acreedor que no haba ejecutado su prestacin,y de ex-
ceptio non rite adimpleti contractus, cuando era impuesta al que ha cumpfdo
su prestacin inexactamente o en parte. Fue usada por prirnera vez en una
sentencia recogida por el Fr. Marcus en 1560126e. Los canonistas y postglosa-
dores no aplicaron la excepcin fuera de las obligaciones recprocas nacidas de
una misma relacin de derecho; nadie puede rehusar su prestacin alegando
que en virtud de otra relacin jurdica es acreedor de su acreedor. Los comen-
tadores de la edad media encontraron en los textos romanos los materiales
necesarios para la elaboracin de la teora de la excepcin de incumplimiento,
pero fueron los canonistas los que difunderon las ideas de igualdad entre los
contratantes y la buena fe contractual, de [as que deducen el respeto a la pa-
labra dada, la ejecucin simultnea de las obligaciones, reglas que inspiraron
a los postglosadores para darle forma acabada a la institucin de la exceptio
non adimpleti contractus.
En el Derecho consuetudinario francs el consentimiento no bastaba
para obligarse. Las necesidades econmicas, la autoridad de la lglesia y el
accionar del Estado para hacer cumplir los compromisos permitieron que el
Derecho romano penetrara ms en la legstacin hasta admitir que las obtga-
ciones se crean por el simple consentimiento de las partes. Por una sentencia
de 1301, el Parlamento de Pars aplica la regla que permite al comprador
rehusar el pago del precio mientras elvendedor no haya liberado el nmueble
de las cargas que lo gravan o suministrado buena caucin1270, aun cuando
todava era desconocida la denominacin exceptio non adimpleti contractus.
La jurisprudencia de las Cortes soberanas extendi su aplicacin a todos los

1268 BARTOLUS expres la regla: Contractu ultro citroque obligatorio non potest effectualiter
agi, nisi ab eo qui effectaualiter totum contractum ex parte sua impleverit. Bartolus aplic
con sobriedad lo que se llamaba en su tiempo exceptio pretti non soluti, exceptio de pretio
o rei non traditae. Sus sucesores, BALDUS y Pablo DE CASTBO, suministraron los aportes
ms importantes para el estudio de esta excepcin, denominada en el s. XVl, exceptio non
impleti o a limpleti contractus; modi non servat (CLARO SoLAR, Explicaciones de Derecho
civil chileno y comparado, cit., T. Xl, p.778).
1269 CBUZ MORENO, Mara, La "exceptio non adimpleti contractus", Tirant lo blanch, Valencia,
2004, pp. 12 y ss.
1270 CLABO SoLAR, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., T. Xl, p.779.

@ cpTuLo xvrl, TNEFtcACTA tuNCtoNAL

TEORA GENERAL DEL CONTR^TO

contratos sinalagmticos, como una defensa opuesta a personas que obraban

prematuramente, pero vlidamente. Pero a pair del s. XVI la doctrina y la ju-
risprudencia francesa ignoraron la excepcin de incumplimiento aceptndola
solamente en las hiptesis previstas por el Derecho romano; en cambio en los
otros pases, especialmente en los germnicos, la doctrina de la escuela italiana
de los postglosadores sobre la exceptio non adimpleti contractus se mantuvo
y afirm en la doctrina y la prctica.
El Code Napoleon no contiene una regla general sobre la exceptio non
adimpteticontractus, pero en ciertos contratos con prestaciones recprocas (en
los mismos casos que las leyes rornanas lo aplicaban) se concede al acreedor
el derecho de no cumplir su obligacn mientras el otro no cumpla la suya. Por
ejernplo, el art. 1612 autoriza al vendedor a no entregar la cosa si el compra-
dor no paga el precio; el ad. 1653 autoriza al comprador a suspender el pago
del precio si se le perturba su derecho sobre la cosa; el art. 1B4B autoriza al
depositario a retener la cosa depositada hasta que el depositante haya paga-
do al depositario lo que le deba por concepto del depsito. La jurisprudencia
francesa ha generalizado la excepcin sobre la base de la interdependencia
de las prestaciones y tambin la admite en los contratos sinalagmticos imper-
fectos, por ejemplo, ha establecido que elmandatario tiene derecho a negarse
a ejecutar sus obligaciones y especialmente la de rendir cuentas al mandante,
siste no le paga los gastos ocasionados por elcurnplimento de la msin1271.
En Brasil, el proyecto de Freitas estableci: "sifueren (los contratos) bila-
terales, una de las paes no podr demandar su cumplimiento sin que pruebe
que por su pade los ha cumplido, o que su obligacin es a plazo, o sin que
se ofrezca a cumplirlos". Este dispositivo es el antecedente inmediato de los
cdigos de Argentina, Colombia, Chile y Ecuador.
El Cdigo civil de Colombia (an. 1609), el de Chile (art. 1552) y el de
Ecuador (art. 1568) disponen: "En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no
lo cumpla por su pae, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debi-
dos". Segn esta norma, que no tiene como antecedente disposicin expresa
en el Code Napoleon, si en un contrato con prestaciones recprocas (contrato
bilateral) una de las partes, sin ejecutar su prestacin, demanda a la otra para
que ejecute la que le concierne, sta puede oponer la excepcin de contrato no
cumplido. Los Ospina1272 dicen que "es manifiestamente contrario a la equidad y
la buena fe que debe presidir la ejecucin de todo acto jurdico, el que en tales
contratos una de las partes use, o rnejor, abuse de las accones que la ley le
otorga, para pretender que la otra pafte cumpla, sin que ella, a su vez, haya
cumplido ni manifieste su disposicin de cumplr la obligacin de su cargo".

1271 LAFIRoUUE, Teora general del contrato, cit., vol. ll, p. 141 .
1272 OSptNA f EnoeZOsplNA AcosTA, Teora general del contrato y de los dems actos o
negocios jurdicos, cit. [ed. 1994], p. 591 .

TNSTtTUTo pncaco
ffi
 ANBAL TORRES VSQUEZ

El Cdigo civil argentino regula la excepcin de incumplimiento delcontrato

en forma reiterativa. Como principios generales, el art. 1201 dispone: "En los
contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si
no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es
a plazo"; y el art. 510 establece: "En las obligaciones recprocas, el uno de los
obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no Se allana a anmplir la
obligacin que le es respectiva", o Sea, que uno de los contratantes no incurre
en mora si el otro, a Su Vez, tambin se halla en mora. Son aplicaciones par-
ticulares de la excepcin, por ejemplo, los siguientes dispositivos: Art. 1418.
El vendedor no est obligado a entregar la cosa venilida si elcomprador no le
hubiese pagado el precio. Art. 1428. Si el comprador a dinero de contado, no
pagase el precio de la venta, el vendedor puede negar la entrega de la cosa
mueble vendida.
El a{. 1.100 delCdigo espaol establece que "en las obligaciones rec-
procas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no Se
allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obliga-
dos cumple su obligacin, empieza la mora para elotro". Este es elsignificado
del trmino perjudicado que emplea el art. 1.124 cuando seala quin puede
hacer uso de la accin resolutoria. Sobre la base de estos dispositivos, los
Osoriol273 expresan que "como consecuencia de todo ello surge la excepcin
llamada de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), propia
tambin de los contratos bilaterales, por virtud de la cual si un contratante, sin
haber cumplido las obligaciones derivadas del contrato, pretende que el otro
cumpla la obligacin correlativa o que se declare resuelto elcontrato, puede el
demandado oponer esta excepcin, con base en que no est incurso en mora
ni en incumplimiento, en razn a no haberse cumplido la obligacin recproca
por el otro contratante".
El BGB alemn de 1900 dispone: "Art. 320. Quien est obligado por un
contrato bilateralpuede negar la prestacin que le incumbe hasta la efectuacin
de la contraprestacin, a no Ser que est obligado a cumplir la prestacin anti-
cipadamente. Si la prestacin ha de realizarse para varios, puede ser negada
a cada uno la parte a l correspondiente hasta la efectuacin de toda la con-
traprestacin. No se aplica la disposicin del pargrafo 273, del prrafo 3e. Si
ha sido cumplida parcialmente la prestacin por una pade, la contraprestacin
no puede ser negada, siempre que la negativa, segn las circunstancias, en
especial a causa de la proporcional insignificancia de la parte atrasada, fuese
contraria a la fidelidad y la buena fe".
El Proyecto franco-italiano de 1927 seala: "Art. 48. En los contratos con
prestaciones correspectivas, cada uno de los contratantes puede rehusarse

1273 OSORIO MORALES, Juan y OSOHIO SERRANO, Juan Miguel, "La obligacin y el derecho
de obligaciones", en SNoHEz CALERo, Francisco Javier (coordinador), Curso de Dere-
cho civil ll. Derecho de obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilcitos,3a
ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p.278.

@ CAPIIULO tr/lll: INEFICACIA FUNCIONAL

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

de cumplir su obligacin, si el otro no la cumple o no ofrece cumplir contem-

porneamente con la propia, salvo que plazos diversos para el cumplimiento
se hayan establecido por las partes o si ello resulta de la naturaleza del con-
trato. Sin embargo, no puede rehusarse a cumplir, si, en consideracin a las
circunstancias, ello resulta contrario a la buena fe". Todas las veces que medie
peligro en elcumplimiento simultneo de las obligaciones recprocas, procede
ia eicepcin, si ello no resulta contrario a la buenarfe.
El Cdigo civil italiano de 1942 establece: "Art. 1460. Excepcin de in-
cumplimienfo. En los contratos con prestaciones recprocas, cada uno de los
contratantes podr rehusarse a cqmplir su obligacin si el otro no cumpliese
u ofreciese cumplir simultneamente la suya, salvo que las paes hubiesen
establecido o que de la naturaleza del contrato resultasen trminos diferen-
tes para el cumplimiento. Sin ernbargo, no podr rehusarse la ejecucin si,
teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuese contraria a la buena
fe". Esta norma exige que se oponga la excepcin de buena fe, por lo que no
procede si carece de relevancia el incumplimiento. El art. 1462 dispone que "la
clusula mediante la que se establezca que una de las partes no podr oponer
excepciones a fin de evitar o retardar la prestacin debida, no tendr efecto
respecto de las excepciones de nulidad, anulabilidad y rescisin delcontrato.
En los casos en que la clusula sea eficaz, eljuez, si reconoeiera que concu-
rren motivos graves, podr, sin embargo, suspender la condena imponiendo,
sifuese elcaso, una caucin". ESte artculo admite la clusula solve et repete:
sotve (pague), repete (repita) (o exceptio solutionis) por la cual el deudor re-
nuncia al derecho de oponer determinadas excepciones, como la non adimpleti
contractus. Evita que ante la accin de uno de los contratantes contra el otro,
ste oponga una excepcin de incumplimiento. Una de las partes no puede
eximirse de la prestacin ni retardarla mediante la oposicin de la excepcin
de incumplimiento. La parte demandada debe cumplir sin perjuicio de hacer
valer en juico separado sus derechos contra la otra; debe iniciar un juicio en
lugar de ejercer sus derechos va excepcin. Esta clusula no es admisible en
los contratos por adhesin o sometidos a condiciones generales (art. 1341 del
Cdigo civil italiano). Desde ya advertimos que en el Derecho peruano no es
admiible est clusula en los contratos paritarios, menos en los por adhesin
o concluidos mediante clusulas generales de contratacin.
El Cdigo civil portugus de 1966 regula a la excepcin de incumplimiento
estableciendo que se aplica en los contratos bilaterales si no se estipularon
plazos distintos para el cumplimiento de las prestaciones. Es facultad de un
contratante elde rehusar su prestacin en cuanto elotro contratante no efecte
la que le atae o no ofrezca su cumplimiento simultneo. La excepcin puede
tornarse ineficaz mediante ta prestacin de garantas (art. 428)'La excepcin
es oponible a quienes sustituyen a cualquiera de los contratantes en sus de-
rechos y obligaciones (art.431).
En los pases donde no es regulada, la doctrna y la jurisprudencia se han
encargado de ponerla en vigencia

INSTTUTO PACIFICO
EE
 ANBAL TORRES VsAUEZ

152. REQU|STTOS
Los requisitos exigidos para el ejercicio de la excepcin de incumplimiento
son: que el contrato sea de prestaciones recprocas; que arnbas prestaciones
deban cumplirse simultneamente; que prestacin y contraprestacin tengan
su origen en un mismo contrato; que una de las partes, sin cumplir o garantizar
cumplir la prestacin que le incumbe, dernande a la otra para que le pague lo
que le debe; que la otra parte (el demandado) se oponga a ello por ser titular
de un contracrdito que ni se cumple ni se garntiza cumplir. La ausencia de
alguno de estos requisitos conlleva a que la excepcin de incumplimiento, total
o parcial, no sea amparable.
La reciprocidad, interdependencia y simultaneidad son los requisitos in-
dispensables para que opere la exceptio non adimpleti contractusy la exceptio
non rite adimpleticontractus, caso en el que el incumplimiento-respuesta estar
justificado si es ejercido legtimarnente por el excepcionante, obrando de buena
fe, lo que se apreciary valorar tomando en cuenta todas las circunstancias
del caso.
La parte dernandante debe ser, a la vez, acreedora y deudora de la de-
mandada; y, recprocamente, la parte demandada debe ser deudora (de una
prestacin) y, al mismo tiempo, acreedora (de una contraprestacin) de la
demandante. Las prestaciones y contraprestaciones deben provenir del mismo
contrato. La excepcin no puede oponerse cuando la relacin jurdca proviene
de otro contrato aunque hubiese sdo celebrado entre las msmas partes.
Las prestaciones recprocas, llamadas tambn correlativas o correspec-
tivas o, impropiamente, sinalagmticas o bilaterales, son interdependentes
desde que nacen hasta que tinalizan. Por ello, la excepcin presupone nece-
sariamente la existencia de un contracrdito que le confiere fundamento. Si el
contracrdito se extingue no hay excepcin de incumplimiento.
El mbito naturalde aplicacin de la excepcin de incumplimiento son los
contratos con prestaciones recprocas que deban cumplirse simultneamente,
se trate de una reciprocidad perfecta o imperfecta (ex post facto) como ocurre
con los contratos que en el momento de su perfeccin engendran obligaciones
para una sola de las partes, por ejemplo, el mandato, depsito gratuito, como-
dato, pero que posteriormente pueden dar lugar al nacimiento de obligaciones
a cargo del otro contratantel274.
En los contratos de tracto sucesivo peridico (p. ej., el suministro peri-
dico) o continuado (p.ej., el arrendamiento) no procede deducir la excepcin

1274 "Esta solucin se justifica perfectamente si se considera que las posibles obligaciones
que transforman un contrato unilateral en contrato sinalagmtico tuvieron su origen en el
acuerdo de voluntades desde el principio y, por consiguiente, las partes la previeron; de
aqu se deduce que ellas son un conjunto contractual en el cual todas las obligaciones,
tanto actuales como posibles, se sirven mutuamente de causa" (LARROUMET, Teora ge-
neral del contrato, cit., vol. ll, p. 141).

@ CAPITUIO X/lll: INEFICACIA FUNCIONAL

IEORA GENERAT DEL CONTMTO

de incumplimiento cuando las prestaciones deben ejecutarse en momentos

distintos. La Corte Suprema ha resuelto:"La exceptio non adimpleticontractus,
consagrada en el artculo 1426 del Cdigo Civil, tiene como presupuestos de
aplicabilidad que se trate de contratos con prestaciones recprocas y de curn-
plimiento simultneo..Por lo,tanto, tralndose de un contrato de prestacin de
servicios en el que la prestacin de una parte se pacf como peridica, mientras
la de su contraparte se pact de rnanera continuada, se cumplir en l el primer
supuesto de ser un contrato de prestaciones recprocas, mas no as el segundo
de ser de cumplimiento simultneo"127s. Sin embargo, hay que advertir que la
excepcin procede tambin en loq contratos de tracto sucesivo1276 cuando las
prestaciones recprocas singulares deban ejecutarse simultneamente, por
ejemplo, en el contrato de sumnistro peridico, en el que el precio se abona
en el acto de las prestaciones singulares y en proporcin a cada una de ellas
(art. 1608). Como dice Enneccen)s1zn , si se trata de obligaciones dirigidas a
prestaciones sucesivas, la excepcin puede tambin basarse en que no se ha
hecho todava la contraprestacin correlativa a una prestacin parcial anterior.
Tambin es de aplicacin la excepcin de incumplimento en contratos de
ejecucin continuada cuancio se conviene que prestacin y contraprestacin
se paguen simultneamente, por eiemplo, cuando en un contrato de obra se
pacta que la retribucin se pagar contraentrega de la obra terminada.
Para que funcione la excepcin es necesario que ambas prestaciones
recprocas de cumplimiento simultneo sean exigibles y posibles de ejecutarse.
No se concibe la excepcin cuando la prestacin o la contraprestacin han
devenido imposibles, o cuando el demandado excepcionalmente alega que
no debe, o que su obligacin est sujeta aplazo que todava no ha vencido, o
a condicin suspensiva que an no se ha verificado, o cuando el demandante
garantiza elcumplirniento de la prestacin que le concierne, etc.
La excepcin de incumplimiento no procede siuno de los varios deudores
que responden a prorrata, y que ha recibido ya su cuota en la contrapresta-
cin, es demandado para que realice su prestacin parcial, mientras que los
dems deudores no han obtenido todava sus cuotas en la contraprestacin1278.
Distinta es la situacin cuando los deudores responden soldariamente, caso
en el que la excepcin procede en tanto no se haya pagado la totalidad de la
contraprestacin.
El cumplimiento simultneo de prestacin y contraprestacin puede ser
originario, surge con el perfeccionarniento del contrato, o sobreviniente, lo que

1275 Cas. Ns 2343-99-Callao, del 14.07.1999.

1276 "En el contrato de elecucin continuada o peridica, la excepcin puede hacerse valer
respecto del incumplimiento de cada una de las prestaciones singulares en las que se
resuelve el contrato" (MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. ll, p. a35).
1277 ENNECCERUS/KIPPMOLFF, Tratado de Derecho civil, ct. [ed. 1954J, T. ll, vol' l, p. 167.
1278 ENNECCEBUSKIPP^^,oLFF, Tratado de Derecho eivil, cit. [ed. 1954], T. ll, vol. l, p' 167.

lNslruTo pecnco
E
 AN8AL IORRES VASAUEZ

ocurre cuando las prestaciones recprocas deben ejecutarse en momentos

diferentes, pero por el transcurso de tiempo sin que una parte haya cumplido
oponunamente, resulta que ambas prestaciones Se encuentran vencidas y
deben ejecutarse conjuntamente. La Corte Suprema ha resuelto:'Tratndose
de un contrato con prestaciones recprocas en el que se haya pactado obli-
gaciones cuyo cumplimiento debe darse de manera sucesiva, es decir, en
momentos distintos, pero que como consecuencia del transcurso del tiempo
sn que una de las partes haya cumplido oportunamente con Su prestacin,
aquellas pueden cumplirse coetnearnente, Ser procedente la excepcin de
incumplimiento ejercitada por la parte interesada, todavez que las prestaciones
se han tornado exigibles simultnearnente, en concordancia con el adculo
1 426 del Cdigo Cvl'127e.

La excepcin no Supone que el incumplimiento sea imputable aldeman-

dante deudor, en contra de lo que sucede con la resolucin por incumplimien-
to, basta que el demandado excepcionante no haya obtenido la satisfaccin,
estando el mismo en condicones de ejecutar su prestacin. Poco importa la
razn por la cuall excepcionalmente no haya obtenido an satisfaccin. Sin
embargo, si la prestacin ha devenido en imposible, el deudor a quien se opo-
ne la ekcepcin no dejar de invocar esa mposibilidad para hacer aniquilar el
contrato sobre la base de la teora de los riesgos1280, caso en el que la exceptio
non adimpleti contractus no tiene ninguna utilidad.
El incumplimiento exigido para la resolucin del contrato no es el que se
exige para que proceda la excepcin de incumplimiento; en vista de que la ex-
cepcin es un remedio ligero limitado a suspender la obligacin, es razonable
pretender requisitos menos apremiantes que los establecidos para un remedio
ms destructivo, como es la resolucin1281. Por el principio de conservacin del
contrato, la resolucin por incumplimiento procede nicamente ante la inejecu-
cin total o la ejecucin imperfecta grave de la prestacin y no cuando lo que
falta cumplir es irrelevante en comparacin con la parte de la prestacin ya
cumplida, porque en caso contrario se estara permitiendo al acreedor el ejercicio
abusivo de su derecho de resolver el contrato, lo que la ley prohbe (aft. ll del
TP). Pero a diferencia de la resolucin con la que se pone fin al contrato, con
la excepcin de incumplimiento se persigue mantener elequilibrio contractual
hasta la ejecucin conjunta y total de la prestacin y contraprestacin, de ah
que es posible defenderse con la exceptio non rite adimpleticontractus, o sea
aun cuando el demandante haya cumplido parcialmente su prestacin o haya
realizado un cumplimiento defectuoso. Pero no cualquier incumplimiento que
no resulte de trascendencia autoriza a oponer la excepcin, como cuando la
diferencia entre prestacin y contraprestacin es de 100 a 1 , puesto que el ex-
cepcionante debe obrar de buena fe (art. 1362) y sin abuso de derecho (art. ll

1279 Cas. Ne 416-99-Lima, del 14.07.1999.

1280 LARROUMI, Teora general del contrato, cit., vol. ll, p. 139.
1281 FIOPPO, El contrato, cit., p. 902.

@ cepTuLo nvu, rNEFlcActA FUNctoNAL

IEORA GENEML DEL CONIMTO

delTP), de modo que ambas pades logren satisfacer los intereses perseguidos
con la celebracin del contrato.
El segundo prrafo del art. 1460 del Cdigo italiano prescribe que "no podr
rehusarse la ejecucin si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa
fuese contraria a la buena fe". En nuestro derecho positivo no necesitamos
una norma como sta puesto que contamos con l norma del art. 1362 que
establece como principio general que "los contratos deben negociarse, cele-
brarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las
partes". Messineo1282 dice que no.es legtirna la negativa a cumplircuando el
incumplimiento de la otra parte ei de leve entidad o cuando se debe a una
causa no imputable a la contraparte.
No obra de buena fe el demandado que deduce la excepcin de incumpli-
miento invocando un incumplimiento rnnimo, subsanable y sin mayorsignifica-
cin econmica, por ejemplo, una pequea fisura en el inmueble vendido o en
la obra ejecutada que sea fcilmente reparable, o cuando opone la excepcin
con fines inconfesables, v. gr., cuando por pequeos defectos tcnicos, sin
relevancia con respecto al valor del bien vendido o de la obra ejecutada, el
demandado pretende suspender el pago del precio adeudado con el fin de
que vaya perdiendo valor econmico por la depreciacin monetaria, "es decir,
se usa de un derecho, de un remedio legal, pero con un fin que es totalmente
inconfesable, o sea, se est desvirtuando el fin social y econmico en cuya
virtud el legislador ha otorgado esa prerrogativa de oponer la excepcin de
incumplimiento contractual'l283. Obra de mala fe el comprador de un predio que
deduce la excepcin para suspender el pago del precio hasta que el vendedor
ponga fin a una servidumbre pasiva descubierta despus de la celebracin
del contrato, porque ello puede significar grandes sacrificios pecuniarios para
el vendedor que se encontrara a merced del titular de la servidumbre y del
comprador. En casos como ste, un comprador de buena fe, en vez de oponer
una exceptio non rite adimpleticontractus, opta por la resolucin del contrato
o por la reduccin del precio (arts. 1 509, 1 512 y 1513).
El juezde acuerdo a las circunstancias y a la prueba producida desestimar
la exceptio non rite adimpleticontractuscuando resulte que eldemandado que
la ejercita (excepcionanfe) no est actuando con arreglo al principio de la buena
fe y comn intencin de las partes (art. 1362). Como dice Enneccerusl2e, la
excepcin decae en tanto en cuanto que, segn las circunstancias, la excep-
cin sea contraria a la buena fe, por ejemplo, cuando slo est atrasado un

1282 MESSINEO, Dactrina general del contrato, cit., T. ll, p.436.

1283 SPOTA, lnstituciones de Derecho civ\. Conlralos, cit., vol. lll, p. 461.
1284 ENNECoERUS/KIPPM}LFF, Tratado de Derecho civil, cit. [ed. 1954], T. ll, vol. l, p. 168.
FlOppO (El contnto, cit., p. 905) expresa que la excepcin de incumplimiento "es un ins-
trumento dado a la parte para estirnular a la contraparte a cumplir; no puede ser capricho-
samente invocada con la tinalidad, que sera abusva y contraria a la buena fe, de disfrazar
su incumplimiento, en realidad no iustificado'.

rNSTrruTo pncrco
E
 ANIBAI. TORRES VASQUEZ

pequeo resto delcontracrdto deldeudor, que de momento no puede prestar

la otra pafte, o cuando elcumplimiento tenga que Ser mejorado de otra manera,
por regla general, el deudor slo podr suspender, para Segurdad de estas
prestaciones atrasadas, una parte suficiente de su prestacn.
Para el ejercicio de la excepcn de incumplimiento se requiere que el
demandante accione sin cumplir ni garantizar cumplir la prestacin a su cargo
y que el demandado (el otro obligado recprocamente) la deduzca dentro del
plazo previsto por la ley procesal (para cada procedimiento). Eljuez no puede
pronunciarse de oficio sobre la exceptio. \
El titular activo de la excepcin de incumplimiento es el deudor de la pres-
tacin cuyo cumplimiento inmediato se reclama, sin pagarle ni garantzarle el
pago de la contraprestacin que el actor le debe, o, a Su fallecimiento, por SUS
herederos o sus acreedores en ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria
(art. 1219.4).

153. FUNCIONES QUE CUMPLE

,, La exceptio non adimpteti contractus deriva del curnplimiento simultneo
de la prestacin y contraprestacin. Rige como principio en los contratos con
prestaciones recprocas.
Cumple las funciones siguientes: mantiene el equilibrio contractual entre
prestacn y contraprestacin durante toda la vida de la relacin contractual;
garantiza el cumplimiento de la prestacin debida por elacreedor demandante,
es decir, opera como un medio de coaccin indirecta contra el demandante
para obligarlo a la ejecucin, lo que adquiere mayor relevancia cuando se debe
una prestacin no susceptibfe de ser ejecutada por la tuerza in natura; evita
los riesgos de que resuelto el contrato no se pueda lograr la restitucin de la
prestacin ejecutada u obtener una indemnizacin cuando el otro contratante
deviene en insolvente.
De entre estas funciones se destaca como principal la de servir de garanta
de mantenimiento del equilibrio patrimonial entre las prestaciones recprocas
hasta el cumplimiento total del contrato, a cuyo efecto se permite la suspen-
sin de la prestacin debida, en tanto persista la situacin de inejecucin de
la contraprestacin.

154. FUNDAMENTO JURDICO

La interdependencia de las prestaciones en los contratos con prestacio-
nes recprocas es elfundamento de lo que en doctrina se denomina remedios
sinalagmticos: '1) resolucin del contrato por incumplimiento, 2) resolucin por
sobrevenida imposibilidad de la prestacin,3) excepcin de incumplimiento, 4)
excepcin de caducidad delplazo,5) la compensacin de la rnora y elespecal
rgimen de constitucin en mora de las obligaciones recprocas.

F cApiTULo wltt: tNEFtcctA FUNcloNAL

IEORA GENERAT DEL CONTMTO

Los remedios sinalagmticos impiden que se produzca un desequilibrio

patrimonial entre las prestaciones recprocas, lo que ocurre cuando una pae
cumple y la otra no.
Luego el fundamento jurdico dela exceptio non adimpleti contractusy de
la exceptio non rite adimpleticontractus es la interdependencia de las presta-
ciones recprocas. ,

Como, por regla, en las obligaciones recprocas elvencirniento es comn,

si ambas partes contratantes Se retrasan en elcumplimiento de sus respectivas
prestaciones se neutralizan recprocamente, por lo que ningunade ellas puede
constituir en mora a la otra, ni podr fundamentar una reclamacin de daos a
la contraparte, porque sta puede oponerle la exceptio non adimpleti contractus.
La resolucin persigue disolver el contrato y poner fin a las correspon-
dientes obligaciones, en cambio, la excepcin de incumplimiento se limita a
suspender temporalrnente la ejecucin de la prestacin del excepcionantehasla
que prestacin y contraprestacin se ejecuten conternporneamente.
La jurisprudencia suprema ha resuelto: "El artculo 1426 del Cdigo Civil
regula la excepcin de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, que
es una de las consecuencias rns importantes de la interdependencia de un
contrato con prestaciones recprocas, el cual tiene por fundamento proteger el
mantenimiento delequilibrio patrimonial, que se manifiesta en que cada parte
puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligacin prevista a su cargo,
mientras la otra parte no cumpla con la suya"128s. En efecto, con la exceptiolo
que se persigue es mantener el equilibrio patrimonial entre prestacin y con-
traprestacin hasta la ejecucin finalde ambas.
Dos son las teoras que fundamentan la exceptio non adimpleti contractus:
la de la reciprocidad de las obligaciones y la de la causa de las obligaciones.
En nuestra opinin la una no excluye a la otra.
La reciprocidad inhe:ente a lo sinalagmtico (el synallagma), la interdepen-
dencia y la ejecucin simultnea de prestacin y contraprestacin fundamentan
a la excepcin de incumplimiento. A ello se agrega que los contratos deben
cumplirse con buena fe lealtad1286 y falta a ella elcontratante que pide a la otra
parte el curnplimiento de su obligacin sin haber cumplido u ofrecer cumplir
simultneamente la que le atae.
En los contratos con prestaciones recprocas, la prestacin es causa de
la contraprestacin y viceversa1287, uno est obligado con el otro porque ste

1285 Cas. Nq 401 -99-Lima.

1286 SPOTA, lnstituciones. de Derecho civil. Contratos, cit., vol. lll, p. 445.
1287 Lajurisprudencia espaola ha resuelto: "La sentencia de instancia ha aplicado indebF
damenle el artculo 1124 del Cdigo civil que era la base de la reconvencin. Es preciso
aplicar esta norma, propia de las obligaciones recprocas como las que se derivan del
contrato de autos, debidamente nierpretada. Cada obligacin bilateral sirve de causa.a

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAL TORRES VASQUEZ

est obligado con aqul. Prestacin y contraprestacn o si se quiere, crdito

y contracrdito, obligacin y contraobligacin, nacen y viven interrelacionados,
el uno es Ia razn de la existencia del otro. No se trata de una causa fuente o
eficiente, de un priusy de un posterius, como algunos autores creen1288, sino de
la causa fin entendida como el fundamento racional de la obligacin, el porqu
se debe, distinto de to qu se debe (objeto). Por ejemplo, por qu razn se
obliga el vendedor a entregar en propiedad el bien al comprador, la razn no
puede ser otra que la obligacin correlativa del pago del precio asumida por
el comprador; otro tanto se puede decir del comprador sobre la razn que lo
determina a obligarse a pagar el precio. Si no nace la prestacin tampoco puede
surgir la contraprestacin, crdito y contracrdito son inexistentes. Como las
prestaciones recprocas son interdependientes ab initioy hasta el final, el mismo
concepto de causa fundamenta la ejecucin de cada una de las prestaciones.
Porejemplo, cuando las prestaciones se deben cumplir simultnearnente, cul
es la razn para que el vendedor entregue el bien al comprador? ,la razn, la
causa, no puede ser otra que la de recibir a cambio el precio; y, cul es la
razn para que el comprador pague el preco al vendedor? ,la razn, la causa,
es la de recibir a cambio el bien en propiedad. El contratante que no cumple
o garantiza el cumplimiento de la prestacin a su cargo no tiene derecho al
cumplimiento de su crdito cuando la contraparte opone la excepcin (el cr-
dito es inexigible); admitir que una de las partes contratantes est obligada a
ejecutar, mientras que la otra no ejecuta, es romper la interdependencia de
las obligaciones que es Ia esencia del contrato con prestacones recprocas.
La obligacin asumida por una de las partes es la razn de ser, la causa fin,
de obligacin que contrae la otra y al contrario. Una vez que las obligaciones
la
han nacido con el perfeccionamiento del contrato, si una de las prestaciones
es incumplida, la otra queda desprovista de causa para ser ejecutada.
Elsinalagma o nexo causalgentico da vida a las obligaciones recprocas,
no puede nacer Ia prestacin sin la contraprestacin, si falta una de ellas el
contrato no nace vlidamente porque falta un requisito de validez: la causa fin
(art. 140.3). Elsinalagma o nexo funcionalalude a la interdependencia de las
prestaciones en el momento de la e.iecucin, el cumplimiento de la prestacin
es causa del cumplimiento de la contraprestacin, si la una es incumplida, Ia

la otra: si una parte no cumple su respectiva obligacin queda la otra sin causa y produce
como efectos la compensacin en caso de mora (artculo 1100, ltimo prrafo, CC), la po-
sible exceptio non adimpleti conlractus (ar1culos 1100, '1124 y 1308 CC) y la resolucin de
las obligaciones recprocas por incumplimiento de las partes' (citado por CRUZ MORENO,
La"excepto non adimpleti contractu, cit., p. 135). Son de opinin contraria autores como
SPOTA, quien sostiene que debe rechazarse la tesis de la causa: "lo prueba el hecho de
que la procedencia de la excepcin contractual trae consigo la consecuencia de diferir los
efectos de la convencin, pero no es causa de rescisin del contrato. Por lo dems, el
demandado, en vez de oponer la excepcin, puede exigir el cumplimiento" (SPOTA, /nsfi-
tuciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. lll, p. 445).
1288 CBUT MoRENo, La "exceptio non adimpleti contractus", cit., p. 29.

@ cRpTULo >vlrt, tNEFlcActA FUNCIoNAL

TEORiA GENEMT DEt CONTMTO

otra queda desprovista de causa. Si una de las partes no cumple su presta-

cin pierde el derecho a la contraprestacin si la otra opta por la resolucin de
contrato; si las prestaciones se deben ejecutar simultneamente, el derecho
a la ejecucin forzada de una de ellas puede ser paralizado a voluntad de la
conlraparte en tanto el accionante no satisfaga la que le concierne o garantice
su cumplimiento. Ergo, no hay dificultad para entender que la interdependencia
de las prestaciones recprocas y la causa fin no se excluyen como fundamento
de la excepcin de incumplimiento; la interdependencia entre prestaciones
implica a la causa fin (requisito de validez del contrato) como fundamento de
la exceptio non adimpleticontractus, porque la prestacin es causa de la con-
traprestacin y viceversa.

155. NATURALEZA JURDICA

No se trata de una excepcin procesal, aunque desde su origen romano se
hace valer dentro del proceso judicial, sino de un medio de defensa sustancial
que faculta, cuando las prestaciones recprocas deben cumplirse simultnea-
mente, a que cada parte contratante pueda suspender el cumplimiento de la
obligacin prevista a su cargo, mientras la otra parte no curnpla con la suya o
garantice su cumplimiento, con el fin de que se pueda mantener el equilibrio
patrimonial entre tales prestaciones. Elderecho deldemandante se encuentra
frente a un contraderecho del demandado, los mismos que deben ser satisfe-
chos contemporneamente.
El derecho del demandante no es negado, sino que se le opone otro dere-
cho para neutralizarlo temporalmente sin extinguirlo, de tal modo que cuando
el actor cumpla o garantice cumplir, el demandado tambin cumpla simultnea-
mente. Es una excepcin sustancial suspensiva. Como dice Messin"otzes, "ll
excepcin de incurnplimiento es una verdadera y propia excepcin de derecho
sustancial fundada en la existencia de un contracrdito a favor del demandado,
cuyo incumplimiento por el actor es afirmado; ella neutraliza ternporariamente el
derecho del actor, pero no lo extingue, de tal modo que ste, una vez cumplido,
readquiere el poder de exigr del demandado la prestacin debida por ste".
El crdito recproco no necesita para existir ni para ser exigible del cumpli-
miento del contracrdito. Crdito y contracrdito son exigiblesl2s, pero si una
de las dos parles pretende la satisfaccin de su crdito, sin que a su vez haya
cumplido o garantizado elcumplimiento de lo que a ella le incumbe, surge para
el demandado elderecho de suspender la ejecucin del contrato mediante el
mecanismo de la exceptia non adimpleti contractus. El iuez, para adrnitir la
demanda, no tiene que indagar de oficio si el actor ha cumplido la prestacin a
Su cargo o ha garantizado el cumplimiento, eS decir, para exigir la satisfaccin

1289 MESSINEa, Doctrina general del contrato, cil., T. ll, p. 433.

1290 CRUZ MoRENo, La 'exceptio non adimpleti contractus", cit., p. 35.

INSIITUTO PACIFICO
E
 ANBAI foRREs vsouez

del crdito no es necesaro el pago prevo del contracrdito, pero el demandado

tiene el derecho de negarse legtimamente a pagar en tanto no lo haga el deman-
dante, es entonces cuando nace para ste la obligacin de probar que l sha
cumplido o garantizado elcumplimiento de la prestacin que le incumbe. Como
dice Enneccerusl2el, la exceptio non adimpleti contractus es propiamente una
excepcin en elsentido del Cdigo civil, o sea un contraderecho delobligado que
hace ineficaz la pretensin del acreedor, pretensin que se fundamenta por s
sola. No obstante, el demandado no tiene que probar su derecho de excepcin,
ya que el nacimiento del mismo resulta autornticamente del contrato bilateral
alegado por eldemandante. Antes bien, eldemanddnte tiene que desvirtuar la
excepcin mediante la contraexcepcin (rplica), que ltiene que probar, del
cumplimiento o del deber de prestacin previa del demandado.
Uno de los efectos sustanciales de la excepcin de incumplirniento es que
la suspensin de la prestacin a cargo de uno de los contratantes no genera
que ste ncurra en rnora, en tal sentido, dicho deudor no responder de los
daos que ocasione el retraso en el cumplimiento de la obligacin. La Corte
Suprema ha resuelto:'Al haberse considerado que el derecho de suspensin
dela prestacin no implica el uso gratuito del inmueble ascomo al condenarse
al comprador al pago por el uso del bien, se han vulnerado los prncpios que
sustentan la excepcin de incumplimiento, al violarse el equilibrio patrimonial
entre las prestaciones recprocas, ya que en los contratos con prestaciones
recprocas, ninguno de los obligados incurre s 9"12s2.
Segn el a. 1335, en las obligaciones recprocas, ninguno de los obligados
incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligacin, u otorga
garanta de que la cumplir. Esto es lo mismo que decir que ninguno de los
oblgados tiene que cumplr mentras no cumpfa el otro;ambos estn obligados
a cumplir simultneamente; el cumplimiento ejecutado por una de las partes
sita inmediatamente a la otra, que ha tomado o debido tomar conocmiento
delcumplimiento, en situacin de mora (mora automtica). Luego, cuando las
prestaciones deben cumplirse al mismo tiempo, si uno de los contratantes,
sin haber ejecutado la prestacin a su cargo, demanda a la otra el cumpli-
miento de la contraprestacin que le concierne, puede el demandado oponer
la exceptio non adimpleti contractus, sobre la base de no estar en mora ni en
incumplimiento, en razn de que el demandante no ha e.iecutado la prestacin
recproca12e3. Los daos producidos con el incumplimiento de la prestacin se

1291 ENNECCERUS/KIPPiVVOLFF,TratadodeDerechocivil,cit.[ed. 1954],T. ll,vol. l,p. 168.

1292 Cas. Na 401-99-Lima, del 06.07.'1999.
1293 CASACIN Ns 401-99-LIMA: "En virtud del artculo 1335, uno de los efectos sustancjales de
la excepcin de incumplimiento es que la suspensin de la prestacin a cargo del deudor
no genera que ste incurra en mora, en tal sentido, dicho deudor no responder de los
daos y perjuicios que ocasione el retraso en el cumplimiento de su obligacin. El deudor
que suspende su prestacin de entrega de un bien, porque la otra parte ncumple con la
suya, no est obligado al pago por concepto de uso del bien'.

r cApiTULo xfl il: tNEFtc,qCrA FUNCtoNAL

TEORA GENEMT DEt CONTRATO

compensan con los daos ocasionados a la vez con la falta de curnplimiento

de la contraprestacin. Cada parle est facultada para resistir el cumplimiento
y suspender elcurnplimiento de la prestacin que le incumbe mientras la otra
pae no cumpla o garantice curnplir la que le concierne. El incumplimiento
de una de las partes se-justifica por el incumplimiento de la otra, o, en otros
trminos, la parte que no cumple no tene derecho a exigr que la otra cumpla,
Pero si el demandante ha cumplido la prestacin que le incumbe o garantiza
cumplir, por eiemplo, consignando el bien para que sea entregado aldemandado
contra el pago que ste debe efectuar o anuncia cumplir mano contra mano,
su pretensin no podr ser paralizgda con la excepcin.

156. TRMIE PROCESAL

La excepcin de incumplmiento se ejercita como defensa previa. Las
defensas previas se proponen y tramitan como excepciones, sustancindose
en cuaderno separado sin suspender la tramitacin del principal (arts. 447 y
455 delCPC).
La Corte Suprema ha resuelto: "La excepcin de incumplimiento puede
ser ejercitada como defensa previa ya que est vinculada a la ausencia de
una de las condiciones de la accin, es decir, ausencia del inters para obrar
deldemandante, ya que elcumplimiento de la obligacin que este exige en su
pretensin debe ser resistda, en tanto, el mismo ha incumplido con la prestacin
a su cargo y mientras no la satisfaga o garantice su cumplimiento no puede
alegar necesidad de tutela jurisdiccional"l2s4. El deudor demandado que es titular
del contracrdito est exonerado de ejecutar la prestacin que le concierne.
Si el demandado no opone la excepcin de incumplimiento, eljuez declara
fundada la demanda, pero si ejercita la excepcin no Ie incumbe probar que
su contraderecho es fundado, pues, la excepcin de incumplimiento surge di-
rectamente del mismo contrato con prestaciones recprocas, en todo caso, al
negar que el demandante no ha ejecutado, ni garantizado el cumplimiento de
la contraprestacin a su cargo, ser ste quien tendr que demostrar que l
ya cumpli la contraprestacin a su cargo o que el demandado est obligado a
pagar antes. En cambio, si el demandado deducela exceptio non rite adimpleti
contractus, corre a su cargo la prueba del pago imperfecto realizado por el de-
mandante. Es decir, como la excepcin de incumplimiento se apoya en la falta
de cumplimento y la exceptio non rite adimpleticontractus, en elcumplimiento
inexacto, entonces, si el demandado opone la excepcin de incumplimiento,
corresponde al demandante probar elcumplimiento, pero si opone la exceptio
non rite adimpleti contractus, compete a l probar el incumplimiento inexacto.
Declarada fundada la excepcin de incumplimiento, tiene por efecto sus-
pender el proceso (a. 456 del CPC) hasta que cumpla el demandante con

1294 Cas. Ne 56-01-Lima.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAL TORRES VASQUZ

pagar la prestacin a Su cargo o garantizar su pago de tal forma que ambas

prestaciones Se ejecuten conjuntamente, ya que el fundamento especfico de
la exceptio es la de proteger el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre
las prestaciones recprocas. Sin embargo, en estos casos, nuestros tribunales
resuelven declarando infundada la demanda. La Corte Superior de Lima ha
resuelto: "Si el demandante no acredita que ha cumplido con la obllgacin a
su cargo y Sendo que elcontrato materia de la demanda es uno de prestacio-
nes recprocas, la contraparte tiene el derecho de suspender el cumplimiento
de su prestacin hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su
cumplimiento, por lo que corresponde declarar infundada la accin promovida
por el demandante,l2es. Declarar infundada la demanda no contribuye a resol-
ver el conflicto ni a mantener la economa del contrato; una solucin equitativa
no puede ser otra que la de condenar al demandado a ejecutar su prestacin
simultneamente con la contraprestacin del demandante; justicia para ambas
panes.
Como dice Larenzl2s6, con referencia al art. 322 del Cdigo alemn, "el
ejercicio de esta excepcin no conduce a la desestimacin de la demanda, sino
nicamente a la condena del demandado a realizar la prestacin simultnea-
mente contra recibo de la contraprestacin". Conforme al a. 456 de nUestra
ley procesal, declarada fundada la excepcin de incumplirniento, eliuez debe
suspender la ejecucin del proceso, lo que obliga a la ejecucin simultnea de
las prestaciones recprocas, mas no declarar infundada la demanda.
Se declara fundada la exceptio non adimpleti contracfus o la exceptio
non rite adimpleti contractus cuando se ha acreditado que prestacin y con-
traprestacin son recprocas, de ejecucin simultnea y exigibles, por lo que,
a nuestro entender, es ms justo que se dicte una sentencia de condena de
pago al demandado condicionada al pago simultneo de la contraprestacin
al demandante. Como hemos indicado, esta solucin es la adoptada por el
primer prrato del art. 322 del Cdigo civil alemn que dispone: Si una parte
interpone accin para la prestacin a ella debda a consecuencia
de un contrato
-reclamar-
bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte
de negar la prestacin hasta la efectuacin de la contraprestacin slo produce
elefecto de que dicha otra parte ha de ser condenada alcumplimienlo zug um
zug.Deeste modo se concede aldemandante un ttulo ejecutivo del cual podr
valerse para conseguir la ejecucin forzosa de su crdito con slo cumplir o
garantizar cumplir la prestacin a su cargo.
Las costas, costos y multas deltrmite de la excepcin de incumplimiento
son de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta
falta de f undamento, el juez puede condenarla al pago de una multa no menor
de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal @rt. 457 del CPC).

1295 Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Sub Sala "A", Exp. Nq 882-98.
1296 LARENZ, Derechode obligaciones, cit., T. l, p.269.

CApiTULO XVIII' INEFICACIA FUNCIONAL

IEORA GENEML DEL CONTRATO

1s7. EFECTOS
El efecto principal del ejercicio exitoso de la exceptio non adimpleti con-
tractus y de la exceptio non rite adimpleticontractus es legitimar la inejecucin
de la prestacin a cargo del demandado mientras no se cumpla o garantice
cumplir la contraprestacin que le debe el demandante.
El demandado est obligado a ejecutar su prestacin inmediatamente que
el demandante cumpla o garantice cumplir la que le incumbe. Mientras tanto, si la
prestacin debida consiste en la entrega de un bien, el demandado es poseedor
de buena fe, por lo que hace suyos los frutos, y no es responsable por los daos
que pueda sufrir el actor. Si la preslacin es una de hacer, el demandante no
podr procurarse una equivalente a costa del deudor. Si la prestacin deviene
en imposible se aplica las soluciones previstas en los arts. 1431 a1434.
El demandante vencido con la excepcin de incumplimiento no pod pre-
tender torzar la satisfaccin de su crdito mediante otras acciones personales
o reales ni podr pretender compensarlo con obligaciones no provenientes del
contrato comn que gener las prestaciones recprocas.
Como toda suspensin de los efectos de una relacn jurdica no es definitiva
sino temporal, la excepcin de incumplimiento es una medida provisional que
ejerce el acreedor de una prestacin no ejecutada. En efecto, como dice Larrou-
met, "llegar sin duda un momento en que ser preciso arreglar definitivamente
las consecuencias de la inejecucin, en el caso en que la excepcin no haya
producido el efecto esperado por el acreedor que la invoca, esto es, la ejecucin
de la prestacin que se le debe. Esta es la razn por la cual la excepcin de
inejecucin, cuando no produce la ejecucin a favor de su beneficiario, no es sino
el requisito previo de una resolucin del contrato o de la aplicacin de la teora
de los riesgos en el caso en el que la inejecucin no sea imputable al deudo/'.
Declarada fundada la excepcin, las prestaciones debidas no podrn ex-
tinguirse mediante compensacin por obligaciones provenientes de contratos
distintos.
El plazo de la prescripcin extintiva corre para ambas partes desde que
la resolucin que declara fundada la excepcin de incumplimiento queda con-
sentida.o :ejecutoriada.

15c. EXCLUSIN CONVENCIONAL DE LA EXCEPCIN?

Nos preguntarnos: Es posble la exclusin convencional de la excepcin
de incumplimiento? Es vlido el pacto por el que una de las partes no puede
oponer la excepcin para evitar ejecutar su prestacin hasta que la otra cumpla
o garantice el cumplimiento de la que le atae? Si la respuesta fuera positiva,
la norma del art. 1426 no regira en la prctica porque el pacto de exclusin se
convertira en una clusula de estilo como imposicin de la parte fuerte de la
relacin jurdir.:a; sera como decirle al demandado paga primero y luego reclama

rNSTrruro pncrrco
r
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

la devolucin (solve et repete; clusula que se aplica en el Derecho tributario),

a sabiendas que el demandante le debe la contraprestacin.
Si la exclusin convencionalde la excepcin de incumplirniento es impuesta
en un contrato por adhesin o en uno concluido medante clusulas generales
de contratacin carece de validez por vejatoria al consumidor.
Como las prestaciones recprocas deben ejecutarse simultneamente, la
excepcin es evidentemente fundada, por lo que eljuez, sobre la base del prin-
cipio de la buena fe con que deben ejecutarse los contratos, no podra amparar
su exclusin convencional por cuanto conducira a resultados irrazonables e
njustos. Adems, con la convencin de exclusin de la exceptio non adimpleti
contractus se estara privando a una de las pafies de su derecho fundamental
a una tutela jurisdiccional efectiva. Todo indica que la norma del art. 1426 es
de carcter imperativa que no admite pacto en contrariol2eT.
En el Derecho comparado hay pases en los que la legislacin o la jurispru-
dencia (en los que no hay regulacin legalde la excepcin) admiten la extincn
de la excepcin de incumplimiento por renuncia contractualdelexcepcionante.
As, conforme al al. 1462 del Cdigo italiano, es vlido incorporar en el contrato
con prestaciones recprocas una clusula en la que se establezca que una de
la partes no podr oponer la excepcin de incumplimiento a fin de evitar o
retardar la prestacin debida. Messineol2es dice que "la eficacia de la clusula
consiste en que una de las partes no puede eximirse de la prestacin ni retar-
darla,por el hecho de oponer excepciones, que de otro modo seran justificadas
por el comportamiento de la contraparte". La parte debe, por lo pronto, cumplir,
sin perjuicio de hacer valer por juicio separado, sus derechos nacidos de ese
comportamiento: lo que prcticamente significa que debe iniciar un juicio a
propsito, es decir, ejercitar la accin adecuada, en lugar de poder ejercer esos
derechos por va de excepcin en el juicio en el que fuese demandado; esto
es, debe renunciar a la ventaja que le resultara de la aplicacin del principio
de la "economa de los juicios".
Con referenca al Derecho argentino, Spotar2se dce que "elCC tafiano al
hablar de esta excepcin de incumplimiento, est autorizando la renuncia a

1297 Max ARIAS-SCHREIBEB sostuvo "en la Exposicin de Motivos del Anteproyecto, que el
precepto no admita pacto en contrario. De otro modo, se estara dejando abierta una va
por la cual el contratante de mayor podero estara imponiendo su voluntad. Como el tema
no fue tratado en la Comisin Revisora, considera que este temperamento se manliene"
(ARTAS-SCHRETBER PEZET, Exgesis del Cdigo civil peruano de 1984, cit. [ed. 1998], T. I
fContratos. Pa e gene rall, 9. 220).
1298 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. ll, p.443.
1299 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. lll, p. 463. Especifica este autor
que "es una clusula en cuya virtud quien se ha obligado debe, en primer trmino, cumplir,
y despus, si demuestra que la otra parte no tena derecho al cumplimiento de 1, enton-
ces, podr exigr el reembolso, la devolucin. Es una clusula interesante, que evita que
ante la accin de uno de los contratantes contra el otro, ste oponga una excepcin de,
incumplimiento" (ibdem, p. ao).

@ cApiTULo XVm: TNEFTCAGIA FUN0oNAI

TEORA GENEML DEL CONTRATO

tal excepcin de incumplimiento (art. 1462, CC italiano) y nosotros debemos

sostener que en nuestro derecho positivo debe aceptarse la renuncia a la ex-
cepcin de incumplimiento total o parcial, como se acepta, en un contrato de
obra, la renuncia al derecho de retencin".
En el Derecho peruano no se acepta ni es aconsejable que deba aceptar-
se la renuncia a oponer la exceptio non adimpletitcontractus por las razones
arriba mencionadas.

159. EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO Y DERECHO DE RETENCIN

El derecho de retenciny la exceptio non adimpleticontractus presentan
puntos de contacto porque en ambas instituciones el deudor se niega a ejecu-
tar su prestacin amparndose en la falta de cumplimiento de un crdito que
a su vez ostenta frente al acreedor. Enneccerusl3m afirma que la exceptio es
un derecho de retencin especial por ofrecer la singularidad de no poder ser
eliminado mediante la caucin, porque no tiende nicamente a la seguridad del
contracrdito, sino que tambin est destinado a evitar la injusticia que implica
la exigencia de la prestacin previa.
No obstante las semejanzas entre las dos instituciones jurdicas, las dife-
rencias entre una y otra son notorias como lo anotamos a continuacin:
1) Elderecho de retencin es'realy el derecho de oponer la excepcin
de incumplimiento es personal.
El derecho de retencin es un derecho real de garanta por el que
un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor s su crdito
no est suficientemente garantizado; procede en los casos que lo
establece la ley o cuando hay conexin entre el crdito y el bien que
se retiene (art. 1123).
La excepcin de incumplimienfo es un derecho personal por el cual
eldeudor suspende la ejecucin de la prestacin debida hasta que
la otra parte le pague o garantice pagar la contraprestacin recproca
que le adeuda (art. 1426).
2) La excepcin de incumplimiento funciona en los contratos de pres-
taciones recprocas, el derecho de retencin obra en los casos es'
tablecidos por ley, con independencia de que la prestacin debida
tenga o no un origen contractual.
Corno sostiene Messineo13o1, la excepcn de incumplimiento "se dis-
tingue del derecho de retencin por cuanto este ltimo obra inclusive
fuera del supuesto de que la obligacin nazca de un contrato con
prestaciones recprocas y obra tambin (al menos en ciertos casos)

'1300 ENNECCERUS/KIPPMoLFF,TratadodeDerechocivil,crt.[ed. 195a],T. ll,vol. l,p. 167.

1301 MESSINEo, Doctrna general del contnto, cit., T. ll, p.437.

TNSTtTUTo pRcrtco g
 ANBAL TORRES VSAUEZ

respecto de terceros; a la inversa, la excepcin de contrato incumplido

no supone el nexo entre la cosa retenida y la prestacin debida al
que opone la excepcin, que es propo de la retencin;y no es una
institucin de carcter excepcional, como lo es la relencin"'
El derecho de retencin es la facultad que compete al tenedor de un
bien ajeno para conservar la posesin del mismo hasta elpago de
lo que le es debido. La excepcin de incumplimiento se fundamenta
en el hecho de que en los contratos con prestaciones recprocas, las
cuales deben cumplirse simultneamente, no puede unade las partes
demandar su cumplimiento si ella no ha cumplido o garantizado el
cumplimiento de la prestacin a su cargo'
Es decr, el derecho de retencin es una garanta conferida al
obligado a resttuir un bien, mueble o inmueble, en cuanto titular
de un crdito que surge con relacin a dicho bien o en los casos
en que la ley lo establecel3o'; en cambio, el rnbito de aplicacin
de la excepcin de incumplimiento es el de la reciprocidad de las
prestaciones que nacen de una misma relacin contractual. Por
ejemplo, un no propietario encarga a un contratista la reparacin
de unos muebles por una determinada retribucn. Siel comitente
reclama la entrega de los bienes reparados Sin pagar la retribucin,
el contratist a, paragarantizar el pago de su crdito, puede deducir la
excepcin de incumplimiento, pero si los reclama el propietario, con
quien no tiene ninguna relacin contractual, puede ejercer el derecho
de retencin. Por su naturaleza de derecho real, el de retencin es
oponible erga omnes, es decir, contra cualquiera que reclame la
restitucin del bien, sea o no deudor de la obligacin garantizada
con la retencn. La excepcin de incumplimiento slo se puede
oponer por un acreedor deudor contra otro acreedor deudor (o sus
herederos) de la misma relacin contractual.
3) La excepcin de incumptimiento supone la existencia de prestaciones
recprocas provenientes de un mismo contrato, exigencia que no es
requerida para el eiercicio del derecho de retencin.
La excepcin de incumplimiento supone la existencia de prestaciones
recprocas provenientes de un rnismo contrato, debiendo, prestacin
y contraprestacin, ejecutarse contemporneamente. El derecho de
retencin supone una conexidad entre crdito y deuda que pueden
provenir aun de contratos diferentes, con o sin prestaciones recpro-
cas, o pueden tener un origen no contractual.

1302 Como dice ALLARA (citado por MESSNEO, Doctrina general del contrato, cil., T. ll, p. 437):
"en el derecho de retencin, la garanta est dada por la existencia de una obligacin ne-
gativa consistente en soportar lpattilla posesin de la cosa por parte del otro hasta que se
cumpla la propia obligacin".

@ cnprulo tr/lt: INEFICAGIA FUNCtoNAL

IEORA GENERAL DEL CONTMTO

En la excepffo, crdito y contracrdito son interdependientes; el

demandante no puede, cuando el demandado opone la exceptio,
pretender la satisfaccin del crdito mientras el contracrdito est
inejecutado o no se garantice su ejecucin. Nada de esto es exigible
para ejercitar el derecho de retencin.
4) El derecho de retencin supone la tenenia de un bien, el cual no es
necesario para la excepcin de incumplimiento-
Como dice Spotal3o3, la excepcin de incumplimiento es dilatoria en
forma similar al derecho de retencin, aunque sin confundirse con
ste. Se requiere en el de'recho de retencin la posesin inmediata de
una cosa y la conexidad jurdica entre sta y el crdito del retentor (el
debitum cum re junctum),lo cual autoriza al retentor a conservar esa
posesin hasta que se satisfaga ese crdito. Dicha retencin implica
un supuesto de justicia privada, lo que no debe confundirse ante la
excepcin contractual de incumplimiento que opone el demandado
al actor que deduce su pretensin accionable.
5) El objeto delderecho de retencin es un bien mueble o inmueble. En
la excepcin de incumplimiento, elobjeto de la prestacin recproca
puede ser un bien, un servicio o una abstencin.
6) El derecho de retencin se ejercita judicial o extrajudicialmente y la
excepcin de incumplimiento se hace valer judicialmente.
Elderecho de retencin se ejerce rehusando la entrega del bien hasta
que no se cumpla la obligacin por la cual se invoca, o judicialmente,
como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la
entrega del bien, caso en el que eljuez puede autorizar que se sus-
tituya el derecho de retencin por una garanta suficiente (art. 1127).
La excepcin de incumplimiento se hace valer corno una defensa
previa que se propone y tramita como una excepcin dentro de un
proceso judicial (art. 455 del CPC), cuando el demandante no ha
cumplido con el acto previsto como antecedente para el ejercicio de
la accin, cual es pagar o garantizar el pago de la contraprestacin
que l debe al demandado
7) El acreedor del propietario puede embargar el bien retenido, en cam-
bio, el acreedor del demandante no puede embargar el bien obieto
de la prestacin debida por el demandado que opone la excepcin
de incumplimiento.
El derecho de retencin no impide el embargo y el remate del bien,
pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino
entregndole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su
crdito (art. 1129). En la excepcin de incumplimiento no es posible

1303 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. lll, p.446.
 AN8AL TORRES VSAUEZ

que los acreedores del demandante puedan embargar y rematar el

bien objeto de la prestacin debida, porcuanto el bien no ha ingresado
en el patrimonio del actor nise sabe siingresaro no, lo que suceder
nicamente si las prestaciones llegan a ejecutarse conjuntamente;
s el contrato que origina las prestaciones recprocas ha sido inscrito
en los registros pblicos respectivos, tampoco podrn ernbargar y
rematar el bien objeto de la prestacin debida a los acreedores del
deudor.

Subcaptulo 2
EXCEPCIN DE CADUCIDAD DEL PLAZO

160. EXCEPCIN DE CADUCIDAD DEL PLAZO

La excepcin decaducidad del plazo es un remedio sinalagmtico aplicable
a los contratos con prestaciones recprocas que deben ejecutarse en momentos
distintos, por la que el contratante que debe cumplir en primer lugar suspende
la ejecucin de su prestacin si las condiciones patrimoniales del que debe
cumplir en segundo lugar hubieran llegado a ser tales que pusiesen en eviden-
te peligro la ejecucin de la contraprestacin. La suspensin de la ejecucin
de la prestacin es temporal, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se
garantice su curnplimientol3ol.
Por ejemplo, A vende un bien a B, pactndose que la entrega del bien es
primero y el pago del precio ser en fecha posterior. Si despus de pedecciona-

1304 SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA, EXP. Ns 275-97-LIMA: "El conlrato de compraventa
del sistema de televisin por cable es uno de prestaciones reciprocas, porque la presta-
cin que se obliga a cumplir una de las partes viene a ser el motivo de la obligacin que
asume la otra parte contratante, por lo que resulta aplicable el artculo 1427 del Cdigo
Civil que otorga el derecho de suspensin de la prestacin y el artculo 1428 del Cdigo
sustantvo que faculta a solicitar la resolucin del contrato y la indemnizacin de daos".

@ cpruLo Fr; rNEFrcActA FUNCIoNAL

TEORA GENEeAL DEL CONTRATO

do el contrato B sufre un detrimento econmico de tal magnitud que genera el

peligro evidente de que no podr pagar el precio, A, no obstante la exigibilidad
de su obligacin, puede suspender la entrega del bien vendido hasta que B,
cuya obligacin an no es exigible, pague el precio o garantice su pago.
Diversos pueden ser los factores que originan el "riesgo de que la parte
que debe cumplir en segundo lugar no pueda haberlo", por ejemplo, que el
contratante sufra una disminucin de su patrimonio capaz de hacer dudosa la
ejecucin de su prestacin; el.fundado temor de que un tercero reivindique el
bien. En los contratos de prestacin de servicios (locacin de servicios, contrato
de obra, mandato, depsito, secuAstro y en todos los contratos innominados
de doy para que hagas y hago para que des) cuando se ha convenido que
la retribucin se pague primero, el cornitente puede suspender el pago hasta
que el prestador del servicio ejecute su prestacin, si sobreviniese el riesgo de
que no pueda hacerlo, por ejemplo, por estar afrontando un proceso judicial o
administrativo como consecuencia delcual puede ir alacrcel o ser expulsado
del pas o se le cancele el ttulo o sea expulsado del colegio profesional en el
cualest agremiado o, en general, se le impida ejercer la profesin temporalo
definitivamente lo que le impedira cumplir con sus compromisos contractuales.
El derogado Cdigo civil de 1936 regul la excepcin de caducdad del
plazo en los siguientes trminos: "Art. 1343. Si despus de concluido un contrato
bilateralsobreviniese a una de las partes disminucin de su patrmonio, capaz
de comprometer o hacer dudosa la prestacin que le incumbe, puede la parte
que debe efectuar su prestacin en primer lugar, rehusar su ejecucin, hasta
que la otra satisfaga la que le concierne, o d garanta bastante". Corno Se Ve,
el art. 1 427 del Cdigo vigente regula la excepcin de caducidad del plazo (o
trmino) en los mismos trminos del art. 1343 del derogado Cdigo civil de 1936.
Es una excepcin de carcter procesal que no se puede plantear como accin;
compete al contratante que debe cumplir con antelacin, cuando sobrevenga
una disminucin delpatrimonio de su contraparte que haga inseguro la ejecucin
de la prestacin que le incumbe. Si se ha convenido que el vendedor entregue
primero el bien vendido y que el comprador pague despus, una vez vencido
btpt"ro que se le ha conlerido (se le ha otorgado un crdito); no obstante este
p"tto, si sobreviene al comprador una disminucin de su patrimonio capaz
de hacer peligrar la ejecucin de la prestacin que le incurnbe, el vendedor
puede suspender la entrega del bien, salvo que el comprador pague el precio
simultneamente o garantice bastante el pago.
Se trata de una excepcin suspensiva por la que la parte que est obli-
gada a ejecutar su prestacin en prirner lugar puede bloquear la pretensin de
umplimiento que contra l dirige la contraparte que debe cumplir en segundo
lugar, alegando que no hay seguridad que sta cumpla en Su momento como
consecuencia de haber sufrido, despus de la celebracin del contrato, un
notorio empobrecimiento en su patrimonio.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAL ToRREs vnsouez

Para que opere la excepcin basta la sobrevenida disminucin patrimonial,

sin importar que sea o no imputable a la contraparte. Tampoco es necesario
que sta caiga en insolvencia. Si ha cado en insolvencia entra a actuar el
Derecho concursal.
La excepcin de caducidad del plazo encuentra su fundamento en la
interdependencia de las prestacioneslss, pues, no es justo obligar a1 cumpli-
miento a la parte que debe eiecutar su prestacin en primer lugar, sabiendo
que la contraparte no satisfacer la contraprestacin en el momento en que le
toque. Tiene por finalidad mantener el equilibrio patrimonial entre prestacin
y contraprestacin.
El plazo para elcumplimiento de la prestacin del demandado que invoca
el remedio est vencido, en cambio, el plazo para que el actor cumpla con SU
contraprestacin todava no ha vencido. Es decir, el demandado excepcionante
reacciona contra el peligro de sufrir una lesin futura como consecuencia de la
prdida de la contraPrestacin.
La alteracin de las condiciones patrimoniales de la contraparte debe ser
notoria e irreversible de tal modo que resulte manifiesto que la contrapresta-
cin no podr ser ejecutada. Adems, debe ser sobreviniente a la celebracin
del contrato, porque el empobrecimiento patrimonial existente desde antes de
la celebracin del contrato no genera la excepcin, en todo caso, el contrato
no Se habra celebrado o se habra celebrado como un contrato riesgoso. Si
uno de los contratantes no conoca que antes del contrato la contrapade ha
sufrido un menoscabo patrimonial que ponga en resgo el cumplimiento de su
obligacin, ytoma conocimiento despus de celebrado elcontrato, puede optar
por su anulacin @rt.202.2).
El riesgo de que la parte que debe cumplir su obligacin en segundo
lugar no pueda hacerlo debe ser sobreviniente a la celebracin del contrato
para que funcione la excepcin de caducidad del plazo; si alguien contrat, por
ejemplo, Con un insolvente, despus no puede argir esa insolvencia, porque
debi haberla conocido al contratar, pUeS, la buena fe contractual exige a los
contratantes comportarse diligentemente y con previsin.
La contraprestacin puesta en peligro con la sobrevenida alteracin patri-
monial es, generalmente, pecuniaria, pero nada impide que Se refiera tambin
a contraprestaciones de hacer o dar bienes distintos al dinero. Sn embargo,
como manifiesta Arias-Schreiberl3oo, "vale la pena aclarar que no habr lugar a
la aplicacin de la excepcin de caducidad, si el desmejoramiento patrimonial
carece de resonancia en lo que concierne a la satisfaccin de la prestacin,

l3OS El efecto de la excepcin consiste en legitimar la suspensin del cumplimiento hasta que
cese el peligro de incumplimiento de la contraprestacin o se d una garanta idnea
(ScocNAMlGLto, Contratt in generate, cit., p. 282).
1 306 ARIAS-SCHREBER PEZET , Exgesis del Cdigo civil peruano de I 984, cit. [ed. 1 998], T. I
(Contratos. Parte general, P.222.

cpTuLo vlt' tNEFtcACtA FUNcIoNAL

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

como sera el caso del abogado que se ha comprometido a efectuar un estudio

de ttulos. En esta hiptesis, su quebranto econmico no tiene por qu traducirse
en una limitacin para cumplir la obligacin de hacer comprometida".
El art. 1419 del Cdigo argentino seala que el vendedor no "est obliga-
do a entregar la cosa, cuando hubiese concedido un trmino para el pago, si
despus de la venta el comprador se halla en estqdo de insolvencia, salvo si
afianza de pagar en el plazo convenido".
El Cdigo civil portugus. de 1966, en su art. 429, establece que en los
contratos bilaterales, sise convino un orden de prelacin, quien debe cumplir en
primer lugar puede negarse a ejecutar su prestacin cuando, con posterioridad
a la celebracin del contrato, sobreviene cualquier causa que lleva consigo la
prdida del beneficio del plazo que le atae al otro contratante, y ste no cumple
o no presta garanta de cumPlirla.
El a. 321 del BGB alemn dispone: "El que se ha obligado por un con-
trato bilateral a cumplir anticipadamente, puede negar la prestacin que le
incumbe cuando despus de celebrado el contrato se ponga de manifiesto
que su pretensin a la contraprestacin peligra por la escasa capacidad de la
contraparte. El derecho a denegar la prestacin decae cuando se efecte la
contraprestacin o se preste garanta para ella. El obligado a cumplir en primer
lugar puede establecer un plazo razonable dentro del cual la contraparte deber
efectuar la contraprestacin inmediatamente a la prestacin del prirnero o le
preste una garanta a su eleccin. Una vez transcurrido el plazo sin xito el
obligado a cumplir en primer lugar puede resolver el contrato".
Comentando este artculo, Enneccerusl3oT expresa que "si una de las
partes tiene que hacer la prestacin previamente podr, no obstante, denegar
excepcionalmente su prestacin, si la situacin econmica de la otra pade ha
empeorado notablemente despus de la conclusin del contrato, peligrando
por ello la pretensn dirigida a la contraprestacin. Ahora bien, en este caso
la excepcin slo tiene una finalidad de aseguramiento y, por tanto, caduca si
la otra parte presta caucin".
Tambn, en conformidad con el art. 1 427 del Cdigo civil peruano, la parte
que debe cumplir en segundo lugar, cuyo plazo no Se encuentra an vencido,
puede impedir que el contratante que debe cumplir en primer lugar se valg
de la excepcin, ejecutando anticipadamente la contraprestacin en peligro o
garantizando su cumPlimiento.
Como expresa Larenzlos, en la asuncin de una obligacin de prestacin
preva hay normalmente una forma de concesin de crdito. Quien concede
crdito, deposita en cierto modo su confianza en la otra parte, por lo cual la
ley protege esta confianza paru el caso en que posteriormente tenga lugar un

1307 ENNECCERUSiKIPPMOLFF, Tratado de Derecho civil, cit. [ed. 1gil], T. ll, vol. l, p. 169.
1 308 LARENZ , Derecho de obligacione,s, cit., T. l, p. 271

INSTITUTO PACIFICO g
 AN8AL TORRES VASQUEZ

empeoramento de la situacin patrimonial de la otra parfe que ponga en peligro

la pretensin que corresponda al obligado a cumplir anticipadamente su pres-
tacin. Este ltimo puede en tal hiptesis negar la prestacin que le incumbe
hasta que la contraprestacin se realice o se le garantice su cumplimiento, es
decir, sustancialrnente: que puede retirar su promesa de crdito y recurrir a la
prestacin simultnea, como forma normal de cumplimiento del contrato bila-
teral, si la otra parte no garantiza su prestacin. Por consiguiente debe estar
facultado para exigir a la otra parte su prestacin.simultnea con la suya propia.
El Cdigo civil italiano establece: "Aft. 1 461. Modificaciones en las condi-
ciones patrimoniales de los contratantes. Cada coritratante podr suspender
la ejecucin de la prestacin debida por 1, si las condiciones patrimoniales
del otro llegasen a ser tales que pongan en peligro evidente la consecucin de
la contraprestacin, salvo que se preste una garanta suficiente". Messneo130e
dice que 'frente a la excepcin de contrato incumplido, el derecho legal de
suspensin de la ejecucin se diferencia porque presupone un cambio en las
condiciones patrirnoniales de la contraparte, del que puede prescindir abso-
lutamente el rernedio de la excepcin de contrato incumplido. Por otra parte,
para autorizar la suspensin tampoco es preciso que la contraparte caiga en
estado de insolvencia o de quiebra". Por ejemplo, el que ha prometido dar en
mutuo puede negarse al cumplimiento si las condiciones patrimoniales del
otro contratante hubieren llegado a ser tales que hciesen notablemente difcil
la restitucin; el comprador puede suspender el pago del precio en caso de
peligro de reivindicacin de la cosa comprada.
La excepcin de caducidad del plazo regulada por el art. 1 427 se plantea
no como accin sino como excepcin y se refiere a obligaciones vinculadas por
la reciprocidad e interdependencia, siempre que sobrevenga el riesgo de que
la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, por lo que la ley
autoriza la suspensin de la ejecucin de la prestacin que debe efectuarse en
primer lugar. Luego, es distintala excepcin de caducidad delplazode la figura
general de caducidad del plazo reguladaen el art. 181 quese refiere a todas
las obligaciones sujetas a plazo, independentemente que sean recprocas o
no, la misma que se tramita como accin en la va del proceso sumarsimo. Al
respecto, elart. 181 prescribe: "Eldeudor pierde elderecho a utilizar el plazo:
1. Cuando resulta insolvente despus de contrada la obligacin, salvo que ga-
rantice la deuda. Se presume la insolvenca del deudor si dentro de los quince
das de su emplazamiento judicial, no garantiza la deuda o no seala bienes
libres de gravamen por valor suficiente para el cumplimiento de su prestacin.
2. Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que se hubiese comprometido.
3. Cuando las garantas disminuyeren por acto propio del deudor, o desapa-
recieren por causa no imputable a ste, a menos que sean inmediatamente
sustituidas por otras equivalentes, a satisfaccin del acreedor. La prdida del
derecho al plazo por las causales indicadas en los incisos precedentes, se

1309 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. ll, p.440.

@ CAPITULO X/lll: INEFICACIA FUNCIONAL

TEORA GENE&{L DEt CONTMTO

declarar a peticin del interesado y se tramita como proceso sumarsimo. Son

especalmente procedentes las rnedidas cautelares destinadas a asegurar la
satisfaccin del crdito."
Elacreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin antes de que
expire elplazo, salvo que ste se haya establecido en su favor, o salvo que ha-
yan sucedido hechos que determinan la caducidad del plazo. Esto ltimo ocurre
cuando eldeudorpierde o disminuye considerablemente su patrimonio, que es el
que respalda el crdito, de tal modo que no haya segurdad que cumplir con su
prestacin. En este caso se tiene por cumplido ficticiamente el plazo, adelantando
los efectos de su vencimiento, mediante Ia excepcin de caducidad del plazo-

Subcaptulo 3
RESCISIN Y RESOLUCIN DEL CONTRATO

161. GENERALIDADES
El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modi-
ficar o extinguir una relacin jurdica patrimonial (obligacin) (art. 1351). Es la
manifestacin ms importante del acto jurdico patrimonial.
La satisfaccin de nuestras mltiples necesidades, como alimentacin,
vestido, vivienda, educacin, salud, recreacin, etctera, solamente es posible
mediante el contrato. En el mundo moderno es imposible nuestra existencia
sin contratar.
La rescisin y la resolucin son dos formas de ineficacia funcional del
contrato. Se rescinde o se resuelve un Contrato que existe vlidamente.

162. RESCISION DELCONTRATO

1. Concepto
La rescisin es el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sn
efecto un contrato vlido por causal existente al momento de su celebracin.

rNsTrTUTo pecflco
@
 ANBAL ToRRES vsourz

En trminos generales es definida como el remedio que la ley prev para

tutelar la libertad contractual cuando se est en presencia de una situacin de
aprovechamiento de una de las partes contratantes que deterrnina que la otra
asuma obligaciones en condiciones inicuas1310.

2. 5u tratamiento en la legislacin y doctrina comparadas '

El derogado Cdigo civil peruano de 1936 confunda los conceptos de
rescisin y resolucin del contrato; ambos trminos eran usados indistintamen-
te1311. En cambio el Cdigo civil vigente distingue entre la rescisin que deja
sin efecto un contrato por causal existente al momento de su celebracin (art.
1370) y la resolucin que deja sin efecto al contrato por causal sobreviniente
a su celebracin (art. 1371).
La Ley de Arrendamiento Financiero (leasing), Decreto Legislativo Ne
299, del 26 de julio de 1984, en el art. 12 dispone que "asiste a la locadora el
derecho de exigir la inmediata restitucin del bien materia de arrendamiento
financiero, cuando la arrendataria haya incurrido en una causal de rescisin
prevista en elcontrato". El Cdigo civilvigente, que distingue claramente entre
rescisin y resolucin, entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984. La inter-
pretacin histrica del Derecho se divide en una investigacin sobre el origen
de las normas y en una investigacin sobre la evolucin histrica del contenido
de las normas. Evidentemente, en el momento que se da la Ley de Arrenda-
miento Financiero, el legislador usaba la palabra rescisin con el significado
de resolucin que le asigna el Cdigo vigente, sin embargo, la jurisprudencia,
haciendo una aplicacin mecnica de la ley, ha dado a la rescisin delcontrato
el significado que le asigna el Cdigo civil, por ejemplo:
. "[El]numeral 12del Decreto Legislativo nmero 299 regula elderecho
que le asiste a la locadora de exigir la restitucin del bien materia de
arrendamiento financiero nicamente cuando la arrendataria incurre
en causal de rescisin prevista en el contrato, ms no de resolucin
[...] El artculo'l 370 del Cdigo Civil prev que la rescisin contractual
deja sin efecto el contrato por causal existente al momento de cele-
brarlo, en tanto que la resolucin del contrato, conforme lo seala el
numeral 1371 delmismo cdigo deja sin efecto elcontrato porcausal
sobreviniente a su celebracin [...] para que la norma en comento
(artculo 12 del Decreto legislativo nmero 299) sea aplicable al caso
sub litis debe configurarse una causal coetnea a la celebracin de
contrato que d lugar a la rescisn"1312.

1310 FRANCESCHETTI, ll contratto, cit., p. 410.

1311 Para CASTAEDA, por la resolucin, rescisin o resiliacin se deshace el contrato con
efectos retroactivos entre las partes, sin perjudicar a los subadquirentes (CASTAEDA,
Jorge Eugenio, El contrato de compravenfa, lmprenta Amauta, Lima, 1970, pp. 69 y ss.).
1312 Cas. Ns 3889-2001 Lima, publicada el 30.07.2003.

@ CAPITUtO X,/lll: INEFICACIA FUNCIONAL

 TEORA GENERAL DEL CONIMTO

. "[S] el artculo doce del Decreto Legislativo Ne 299 dispone que el

derecho de la locadora a la restitucin del inmueble es por causal
de rescisin, por lo que debe ceirse a tal causal y no trastocarla por
causalde resolucin invocando desconocimiento jurdico de ambos
institutos civiles por parte del legislador, por cuanto, en todo caso, ha-
biendo pasado ya veintin aos desde la vigencia del referido decreto
legslativo el propio legislador hubiera nbdificado el citado artculo
doce, sin embargo, no lo ha hecho y los operadores jurisdccionales
deben aplicar la ley interpretndola de su texto claro y concreto ms
no de aspectos subjetivos como que el Cdigo Civil de 1936 'no
nota la diferencia' entre.rescisin y resolucin [...] la interpretacin
del artculo doce del Decreto Legislativo nmero 299 debe ceirse al
texto de este ordenamiento legal por cuanto es una norma especial
y especfica dada para regular elarrendamiento financiero, de modo
que no se puede interpretar el artculo doce del Decreto Legislativo
nmero 299 bajo la sombra del Cdigo Civilde 1936 o elde 19841313.
Los nicos casos en que procede la rescisin son: la rescisn por lesin,
cuando la excesiva desproporcin entre las prestaciones se deba al aprove-
chamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro (aft.
1447); por venta de bien ajeno (a. 1539), caso en el que la accin le compete
solamente al comprador de buena fe (art. 1540); y en la compraventa por ex-
tensin o cabida, cuando el exceso o falta en la extensin o cabida del bien
vendido es mayor que un dcimo de la indicada en el contrato, correspondiendo
la accin de rescisin solamente alcomprador (art. 1575).
Crno puede ocurrrsele a jueces supremos que el banco acreedor (socie-
dad de leasing) slo podr optar por la disolucin del contrato de arrendamiento
financiero si en el rnomento de su conclusin se encontraba en una necesidad
apremiante (un banco que se encuentre en un estado de necesidad apremiante
no puede estar operando en el mercado) o que har uso de acciones que no
le competen como las concernientes a la venta de bien ajeno y a la venta por
extensin o cabida. Es manifiesto que el art. 12 del Decreto Legislativo Ne 299
utiliza la palabra rescisin con el significado de dejar sin efecto un contrato por
causal sobreviniente al momento de la celebracin del contrato, significado con
el que se le conoca ala rescisin antes de la entrada en vigencia del Cdigo
civil de 1984 que nos rge. Con resolucones corno las sealadas slo se pro-
mueve conductas indebidas de deudores que no cumplen con sus obligaciones
contractuales. La palabra rescisin que utiliza elarl. 12 delDecreto Legislativo
Ne 299 tiene el significado que el art. 1371 le asigna a la palabra resolucin.
En la doctrina y legislacin comparadas los trminos rescisin y resolucin
son intercambables, se utilzan indistintamente.
Para unos, la rescisin, a la que llaman tarnbin distracto, mutuo disenso,
contrario consenso (contrarius consensuso contrarius dissensus), es el acuerdo

1313 Cas. Ne 2208-2005 Lima, publicada el 30.05.2008.

rNsTtruro pecnco
Efl
 ANBAL ToRRES vnsouez

por el que los contratantes extinguen un contrato1314 con efectos retroactivos

o irretroactivos, pero sin que la retroactividad afecte derechos adquiridos por
terceros en el nterin, como consecuencia del contrato originario'
Otros admiten la rescisin unilateral, por ejemplo, el contrato de trabajo
que puede ser rescindido por voluntad unilateral del trabajador o del patrn.
Otro sector de la doctrina considera que lo que se rescinde son ciertos
actos anulablesrsls. Tambn hay quienes Sostienen que la resolucin es el
gnero y la rescisin la especie'316.
Algunos sostienen que la resolucin obra retroactivamente y la rescisin
suprime para el porvenir las obligaciones de las partes, sin ninguna retroac-
tividad1317. Esta teora es seguida por la doctrina y legislacin argentina que
consideran que la rescisin extingue el contrato para elfuturo y la resolucin
opera con efecto retroactivo. Clasifican a la rescisin en tres especies: 1) la
rescisin bilateral que es un contrato mediante el cual se deja sin efecto otro
contrato anterior; 2) la rescisin unilateral que supone que las partes han con-
venido autorizar a cualquiera de ellas a dejar sin efecto elcontrato, porejemplo,
el contrato celebrado por equis aos, en el cual se prev que quedar renovado
automticamente por otro plazo semejante, sicualquiera de los suscriptores del
instrumento no hace saber a su cocontratante, dentro de un trmino convenido,
su voluntad en contrario; 3) la rescisin legal cuando la ley autoriza a una de
las partes o a ambas a rescindir el contrato1318.
Todas estas teoras extranjeras son extraas a nuestro ordenamiento jur-
dico que distingue claramente entre la rescisin que deja sin efecto elcontrato
por causal existente al momento de su celebracin (art. 1370) y la resolucin que
deja sin efecto el contrato por causal sobreviniente a su celebracin (art. 1371).

3. Anulabilidad y rescisin
Segn el Derecho civil peruano, las causales de rescisin, al igual que
las de nulidad y anulabilidad, existen en el rnomento mismo en que se celebra

1314 Por ejemplo, GHERSI dice: "As como las partes tienen amplitud para darse su propia
regulacin, es lgico acordarles la facultad de extinguirla voluntariamente. Esta es la nota
caracterstca de la rescisin. No depende de hechos posteriores. Los contratantes de-
ciden de mutuo acuerdo poner fin al vnculo contractual" (GHERSI, Contratos civiles y
comerciales. Pafte general y especial, cit., T. l, p. 266).
131 5 CDtco ClvtL DEL EcuADoR, RRrcut-o 1735. El plazo para pedir la rescisin dura cuatro
aos. Este cuadrienio se contar en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere
cesado; y en caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da
en que haya cesado esta incapacidad [...].
l3'l 6 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil,9? ed., Bosch, Barcelona, 1994, T. ll (Derecho de
obligaciones), vol. I (La obligacin y el contrato en general), p. 450.
1317 MMEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte segunda, vol. lll, p. 355.
1318 MARTOBEIL, Tratado de los contratos de empresa, cit., T. I, p.214.

@ cpruro KVlil: tNEFICACIA FUNCIoNAL

TEORA GENERAL DEL CONTMIO

el contrato, pero ste no es nvldo sino vlido, pudiendo la parte perjudicada

solicitar que judicalmente se lo declare ineficaz ab initio.
Entre anulabilidad y rescisin existen las semejanzas siguientes:
1) Las causales de anulabilidad y las de rescisin existen al momento
de la celebracin delcontrato.
2) Tanto el contrato anulable como el resckrdible producen todos sus
efectos ab initio, pero dejan de producirlos sijudicialmente, el primero
es declarado nulo y.elsegundo, rescindido.
3) El ejercicio de la accin para que se declare judicialmente nulo un
acto anulable y la accin para que se declare la rescisin de un
contrato rescindible, se deja en poder de la persona protegida con
las causales de anulabilidad y las de rescisin, con el fin de evitarle
un perjuicio.
4) El contrato anulable y el rescindible son ineficaces desde su cele-
bracin por efecto de la sentencia que los declare (arls.222y 1372)'.
No obstante estas semejanzas, entre la anulabilidad y la rescisin existen
las diferencias siguientes:
1) Se anula un contrato invlido; se rescinde un contrato vlido. El con-
trato anulable adolece de un defecto existente en elmomento mismo
de su celebracin, defecto que lo invalida. Se rescinde un contrato
que existe vlidamente, por reunir todos los requisitos de validez y
no ser contrario at ordenamiento iurdico.
2) La anulabilidad es una sancin impuesta a un contrato invlido por
un defecto en su formacn, en cambio, la rescisin es un remedio
suministrado a un contrato vlidamente celebrado, pero que genera
un resultado injusto para una de las partes. La rescisin se limita a
ser un remedio in extremis, suministrado "para evitarle al protegido
un perjuicio resultante del juego normal de la ley, pero que se estima
especialmente njusto"l31e.
i

3) La anulabilidad es una forma de ineficacia estructural, en tanto que

la rescisin es una forma de ineficacia funcional del contrato. La anu-
labilidad y ta rescisin son dos categoras de ineficacia del contrato,
incompatibles entre s; lo que es rescindible no es alavez anulable,
ni lo anulable es rescindible. Sin embargo, en nuestro ordenamiento
civil tenemos el caso singular de la venta de bien ajeno que es res-
cindible a solicitud del cornprador (art. 1539) y nulo a instancia del
propietario del bien (art. 219.1).
4) La anulabilidad no perjudica los derechos adquirdos (en eltiempo
que transcurre entre la celebracin del contrato y.su declaracin
judicial de ineficacia) por terceros a ttulo oneroso y de buena fe, en

1319 DE CASTFo Y BRAVo, E negocio iurdico, cit. [ed. 1985], p. 520.

rNsrTUTo pcrco
E
 ANBAL TORRES VASQUEZ

cambo, la rescisin no perjudica los derechos adquridos por terceros

de buena fe, sea la adquisicin a ttulo oneroso o gratuto'
5) El contrato anulable se convalida por confirmacin, lo que no ocurre
con la rescisin por ser el contrato vlido.

4. Casos de rescisin en el Cdigo civil '

Los nicos casos de rescisin regulados en el Cdigo son:
1) La rescisin por lesin que procede'cuando en el rnomento de
celebrarse el contrato existe una excesiva desproporcin entre las
prestaciones, de ms de las dos quintas partes, siempre que la des-
proporcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes
de la necesidad apremiante del otro. si la desproporcin es igual o
superior a las dos terceras partes, Se presume el aprovechamiento
por el lesionante del estado de necesidad apremiante dellesionado
(arts. 1447 y U48). Para que proceda la accin de rescisin por le-
sin se requiere: 1)que en elmomento de la celebracin delcontrato
exista una excesiva desproporcin entre las prestaciones; 2) que el
I lesionado se haya encontrado en estado de necesidad; y, 3) que el
lesionante, conociendo elestado de necesidad, se haya aprovechado
de ella.
2) La rescisin por venta de bien ajeno. El contrato se rescinde a soli-
citud delcomprador cuando ste no saba que el bien no perteneca
al vendedor (arts. 1539 a 1541).
3) En la compraventa porextensin o cabida, la rescisin procede cuan-
do entre la extensin o cabida sealada en el contrato y la extensin
o cabida que realmente tiene el bien existe una diferencia, de ms
o de menos, que supere el 10'/". La accin compete nicamente al
comPrador (art. 1575).

5. Rescisin y mutuo disenso

Para nuestro ordenamiento jurdico civil, la rescisin y el mutuo disenso
son dos figuras distintas. La rescisin es el acto por el cual se deja sin efecto
un contrato por una causalexistente al momento de su celebracin, en cambio,
el mutuo disenso es el convenio entre las partes para de cornn acuerdo dejar
sin efecto un contrato celebrado anteriormente, o sea las partes, en ejercicio
de su autonoma privada, otorgan un consentimiento contrario al que prestaron
antes, dejando sin efecto el contrato que celebraron, siempre que con ello no
se perjudique el derecho de terceros1320.

1320 CDtco Ctvtl pEFlUANo, ARrculo',l313. Por el mutuo disenso las partes que han ce-
lebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto' si Perjudica el derecho de lercero se
tiene por no efectuado.

cepTULo xvlr, rNEfl cActA FUNCIoNAL

 EORA GENERAL DEL CONTMTO

163. REsoLUctru oelcoNTRATo

Artculo 1371:- La resolucin deja sin efecto un contrato

, vlido por causal sobreiniente
.",
a su celebracin.

.,Concoidansia:.CC As. 115{,. 1365, 1370, 1372, '1428,

|
t,:s
4qg, !$2| i ao ; 1 +) 0,.t5 l,t, I 5 2i5,,l 55 6;'! 559, 1 5, 64,- I 620t,

169';li:1t77,7,a.'!7,8811789:Cia'c;Aits.1o1,i7o3;196.

1. Concepto
La palabra resolucin (del latn resolutio) significa disolucin, deshacer,
destruir, desatar, disolver, extinguir un contrato.
La resolucin es el remedio que confiere el ordenamiento jurdico en pro-
teccin del inters padicular de la parte contratante que sufre el incumplimiento
de la contrapafie, la imposiblidad de la prestacin esperada, la sobrevenida
excesiva onerosidad de la prestacin, etc. En trminos del art. 1371 , la resolu-
cin deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin.

2. Resolucin e invalidez
La resolucin deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un contrato
vlido por causal sobreviniente a su celebracin que impide que cumpla su
finalidad econmica. Ello diferencia claramente a la resolucin de la invalidez
(nulidad y anulablidad).
La invalidez atecla al contrato por causal existente en el momento de
su perfeccionamiento, lo que como consecuencia produce su ineficacia. En
cambio, la resolucin no afecta al contrato, el cual existe vlidamente, sino a
sus efectos, o sea le quita efectos, lo hace ineficaz. La invalidez concierne al
contrato como acto jurdico, la resolucin a Ia relacin jurdica contractual. La
ineficacia contractual por invalidez es ab initio,la ineficacia por resolucin es
sobreviniente.
Con la resolucin se extingue un contrato vlido corno consecuencia de na
causal sobrevenida a su celebracin, como puede ser el que alguna de las partes
falte al cumplimiento de su prestacin, la sobrevenida excesiva onerosidad de
la prestacin, la prestacin a cargo de una de las partes deviene en imposible
de ejecutar, etc. La resolucin produce la disolucn del vnculo contractual.
Si un contrato es invlido por nulo o anulable no tiene sentido pensar en la
resolucin para privarlo de eficacia, puesto que es ineficaz en cuanto invlido.
Cuando sea necesario que se declare judicialment su ineficacia, la accin ser,
segn el caso, una de nulidad o de anulabilidad. Sin embargo, en la prclica,
la invalidez y la resolucn se pueden interferir. Si A demanda a B para que se

rNsnTUTo pncrco
[E
 ANBAL ToRRES vsourz

declare la nulidad o anulabilidad delcontrato que han celebrado entre ellas, B

puede reconvenir la resolucin (v. gr., por incumplimiento), para el caso de que
se declare infundada la accin de A, o Sea que el contrato es vlido.
si se demanda la resolucin por incumplimiento, el demandado puede
excepcionar la nulidad o anulabilidad del contrato.
Sielcontrato es anulable y la parte legitimada no demanda la anulbilidad,
sino la resolucin, el demandado no puede excepcionar la anulacin por no
estar legitimado para ello (art. 222, ltimo prrafo).
La facultad de solicitar la resolucin del contralo por incumplimiento de
las prestaciones recprocas compete por igual a ambas pades contratantesl32l.
Es ajena a la resolucin la extincin del contrato por cumplirniento o por
vencimiento del plazo final para la actuacin de las partes, v. gr., elvencimiento
del plazo de un contrato de seguro, de arrendamiento, de cuenta corriente, de
leasing.
, Por el modo como opera, la resolucin puede ser automtica, judicial o
negocial.
:r La resolucin automtica opera por la sola verificacin del supuesto de
hecho al cual la norma vincula la disolucin del contrato, sin necesidad de
pronunciamiento judicial, ni de declaracin de voluntad de la parte, v. gr., el
cumplimiento de la condicin resolutoria, la sobrevenida imposibilidad de la
prestacin, el vencimiento del plazo esencial, o sea, cuando luego del venci-
miento la prestacin ya no tiene utildad para elacreedor.
La resolucin judicial(resolucin por sentencia) requiere de pronuncia-
miento judicial, por ejemplo, ocurre generalmente con la resolucin por incum-
plirniento; la resolucin por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestacin.
La resolucin negocialopera por declaracin de voluntad de la parte le-
gitimada para la disolucin: la resolucin por intimacin a cumplir (ar[.1429);
la declaracin de valerse de Ia clusula resolutoria expresa (an. 1430); la
resolucin por mutuo disenso (art. 1313).

3. Titulares del derecho de resolver el contrato

Solamente el acreedor de la prestacin no ejecutada o sus herederos pue-
den invocar, judicial o extrajudicialmente, la resolucin del contrato. El deudor
de la prestacin no ejecutada no tiene la facultad de resolver el contrato; no
puede valerse de la inejecucin de su propia prestacin para escapar de su
palabra empeada resolviendo el contrato.

1321 CASACIN Ne 3669-2002-L|MA, puBLrcADA EL 31.08.2004: "[La] facultad de solicitar la

resolucin del conlrato por incumplimiento de las obligaciones mutuas, asiste por igual
a cualquiera de las partes que suscriben el acuerdo, consecuentemente, corresponde a
cada una de ellas acredtar dentro def proceso judicial el cumplimiento o incumplimiento
de sus obligaciones".

@ cApruLo tr/ll: INEFICACIA FUNCIoNAL

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

Tambin los acreedores del titular de la accin resolutoria pueden invo-

car la resolucin del contrato a travs de la accin subrogatoria (arts. 1219.4,
1260.3, 1889).

, 4. Fuentes de la resolucin
Las fuentes de la resolucin son voluntarias y'legales.

a. Fuentes voluntarias .

Los mecanismos de la resoluc!n voluntariaextinguen elcontrato porvolun-

tad de las partes contratantes. Estavoluntad puede ser erternaalcontrato, v. gr.,
el mutuo disenso, por el que las partes acuerdan dejar sin efecto el contrato que
han celebrado (art. 1313). Puede ser interna como en la condicin resolutoria,
caso en el que el elernento que va a producir la ineficacia est contenido en el
mismo contrato. O puede ser en parte internay en pafte erterna al contrato,
como ocurre con la separacin convencional (no est prevista en la ley, pero
est autorizada por el contrato). Las partes, en eercicio de la autonoma de su
voluntad privada, pueden pactar clusulas de separacin del contrato, o sea el
contrato est sometido a reglas convencionales de separacin distintas de las
previstas en la ley. En tal caso el contrato se dsuelve gracias a la clusula de
separacin acordada entre las partes conjuntamente a la declaracin unilateral
de voluntad de la parte que se separa.
Las partes pueden establecer causas de resolucin del contrato distintas
de las reguladas por el ordenamiento jurdico, estableciendo si la resolucin es
facultad de una o de ambas partes, si se debe o no dar un preaviso, si deben
o no ser motivadas, etctera. Es ilustrativa al respecto la norma del 1373 del
Cdigo civil italiano, la cual dispone: "A. 1 373. Rescisin unilateral. Si a una de
las paes se le hubiese atribuido la facultad de rescindir el contrato, tal facultad
podr ser ejercitada mientras el contrato no haya tenido principio de ejecucin.
En los contratos de ejecucin continuada o peri'dica, talfacultad podr ser ejer-
citada tambin posteriormente, pero la rescisin no tendr efecto en cuanto a
las prestaciones ya ejecutadas o en curso de ejecucin. Sise hubiera estipulado
la prestacin de una retribucin por Ia rescisin, sta tendr efecto cuando ia
prestacin se haya ejecutado. En todo caso queda a salvo cualquier pacto n
contraro" (En el Derecho peruano, lase la palabra rescisin como resolucin).

b. Fuentes legales
Los mecanismos de resolucin legalpermilen que elcontrato se resuelva o
pueda resolverse por disposicin de una norma en presencia de determinados
presupuestos. La resolucin legal est prevista en la norma a favor de una parte
o de ambas. Puede ser de liberacin, de autotutela o de arrepentimientol322.

1322 ROPPO, El contrato, cit., pp. 512 y ss.

TNSTTTUTo prcrtco
E
 ANBAL TORRES VSaUEZ

La resolucin de liberacin permite al contratante poner fin a una limitacin

indefinda de su libertad, corno ocurre en los contratos de ejecucin continua-
da a plazo indeterminado en los que las partes tienen la facultad de ponerle
fin mediante aviso previo (art. 1365); o la resolucin que libera al deudor de
ejecutar su prestacin por sobrevenida imposibilidad de la misma, ya por caso
fortuto o fuerza mayor (p. ej., art. 1431), ya por culpa del deudor o por culpa
del acreedor (p. ej., arl. 1432).
La resolucin de autotutelapor la que el ordenamiento jurdico permite a la
parte contratante reaccionar contra eventos sobrevnentes que amenacen sus
intereses contractuales. La resolucin deriva de la iniciativa de la parte contra-
tante. La resolucin es el medio con el cual la parte contratante autotutela sus
intereses. Ejemplos: 1) la resolucin por incumplimiento (art. 1428);2) en las
arras confirmatorias, el incumplimiento del contrato imputable a una de las par-
tes, faculta a la otra a dejar sin efecto el contrato. Si incumple el que ha dado las
arras, la otra puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras, pero si el
que incumpfe es el que las ha recibido, la otra puede dejar sn efecto elcontrato
y exigir el doble de las arras (art. 1478);3) la sobrevenida imposiblidad parcialde
la prestacin, da derecho a la pafte que debera recibirlo (acreedor) a optar por el
cumplimiento o por la resolucin (art. 1333); a la muerte del arrendatario, la mitad
o el mayor nmero de sus herederos tienen la facultad de extinguir el contrato de
arrendamiento (art. 1710); 4) en el contrato de comodato, elcomodante puede
pedir la restitucin del bien, antes del cumplimiento del plazo o de haber seruido
para su uso, cuando lo necesita con urgencia imprevista o acredta que existe
peligro de deterioro o prdida si contina en poder delcomodatario (art. 1736).
Cuando elcomodato es de duracin ndeterminada, elcomodante puede solicitar
la devolucin del bien en cualquier momento @rt.1737);5) en la compraventa de
bienes muebles no entregados al comprador, si ste no paga el precio u otorga
la garanta ofrecida, el vendedor puede disponer del bien, quedando el contrato
resuelto de pleno derecho (an. 156a); 6) si la compraventa se hace sobre muestra,
el comprador tiene derecho a la resolucin del contrato si la calidad del bien no
es conforme a la muestra o a la conocida en elcomercio (ad. 1573).
La resolucin pot arrepentimiento procede cuando la ley concede a una de
las partes Ia facultad de separarse del contrato, sin que exista una causa, por el
solo hecho de que lo considera oportuno. Se permite al contratante arrepentido
desvincularse del contrato que ya no quiere. Por ejemplo:
'l) El cornitente puede separarse del contrato de obra, aun cuando se
haya nciado la ejecucn de la obra, ndemnizando al contratista por
los trabajos realizados (art. 1786);
2) Elcontrato de mandato con representacin se extingue por revocacin
delpoder por el mandante o por renuncia delmandatario (art. 1808);
3) El pacto de retroventa por el que el vendedor adquiere el derecho
de resolver unilateralmente ef contrato, sin necesidad de decisin ,

judicial (art. 1586);

 GENEML DEL CONTMTO

4) En el contrato de comisin, el comitente puede revocar la comisin

conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio, ponindolo
en su noticia (art. 273 del C. de Com.).
Las resoluciones legales pueden o no tener naturaleza remedial. Tiene
naturaleza de remediocuando permite a una de las partes desvincularse delcon-
trato por circunstancias que hacen injustificada su permanencia en el contrato:
resolucin por incumplimiento, resolucin por sobreenida excesiva onerosidad
de la prestacin, resolucin por sobrevenida irnposibilidad de la prestacin.
La resolucin tiene carctr no remedialcuando no da a Ia parte contratante
la posibilidad de liberarse del contrato, sino que se produce por elcumplimiento
de algn punto del programa contractual: condicin resolutoria, resolucin del
contrato aplazo indeterminado, la terminacin del mandato por revocacin del
poder por el mandante.
Como se aprecia, el hecho sobreviniente que constituye el presupuesto
para la resolucin del contrato puede ser imputable a la otra parte (p. ej., el
incumplimiento) o puede ser extraa a la voluntad de ambas (caso fortuito o
tuerza mayor). Puede tener un origen legal (p. ej., la resolucin por incumpli-
miento) o convencional (el mutuo disenso).
La relevancia de la incidencia del hecho sobreviniente sobre los efectos
del contrato unifica todas las hiptesis de resolucin y justifica la unidad de la
terminologa, pero la diferencia de presupuestos obliga a tratar separadamente
a cada una de las figuras de resolucin reguladas por el ordenamiento jurdico
civil: resolucin por incumplimiento, por irnposibilidad sobrevenida, por sobre-
venida excesiva onerosidad.

5. Resolucin, rescisin, nutidad y anulabilidad del contrato

' La resolucin, al igual que la nulidad y anulabilidad, extingue elcontrato. Pero
la nulidad y anulabilidad son modos de ineficacia originaria, estructural, depende
de la invalidez del contrato, mientras que la resolucin es una ineficacia subsi-
guiente, funcional, proviene de un hecho posterior a la celebracin del contrato,
o sea, una vez celebrado el contrato produce todos sus efectos, pero si durante
eldesarrollo de su ejecucin aparece una causalde resolucin, elcontrato vlido
se disuelve. Assucede, por ejemplo, cuando en los contratos con prestaciones
recprocas alguna de las partes falta alcumplimiento de su prestacn (art. 1428),
o la prestacin a cargo de una de ellas deviene en imposible (arts. 1431 y ss.),
o si en los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida,
la prestacin a cargo de una de las partes deviene en excesivamente onerosa
por acontecimientos extraordi na rios e imp revisibles (arl. 1 44O) .
Se anula un contrato invlido; se resuelve un contrato vlido.'
El contrato una vez celebrado vlidamente produce sus efectos normales,
pero con la especial caracterstica de que las consecuencias, las relaciones

lNsTrruTo pncnco
E
 ANBAL TORRES VASQUEZ

jurdicas, no tienen un cariz definitivo sino provisorio1323, en cuanto la consoli-

dacin indisoluble de las mismas depende de la no aparicin de una causalde
resolucin que ponga fin al contrato por su mera ocurrencia (p. ej., cuando la
prestacin deviene imposible, arts. 1 431 a 1434) o por autoridad de las partes
(p. ej., la resolucin por requerirniento, art. 1429) o por decisin judicial (p. ej.,
ar1.1428).
Se tiene el derecho de anular o rescindir un contrato por causal existente
en el momento mismo de su celebracin, en cambio, el derecho de resolver
el contrato se adquiere por circunstancias que nacen con posterioridad a su
celebracin
Tanto la rescisin como la resolucin son dos modos de extincin de un
contrato vlido, pero la rescisn opera por causas existentes al rnomento de la
celebracin y la resolucin por causas posteriores a la celebracin del contrato.
La rescisin se declara judicialmente; la resolucin puede ser judicial o
extrajudicial.
La anulabilidad, como la rescisin y la resolucin delcontrato tienen efec-
tos retroactivos al momento de su celebracin132a, Salvo que la naturaleza del
contrato no lo permita como sucede con los contratos de ejecucin continuada
en los que no es posible destruir los efectos ya producidos.

6. Resolucin y vicios redhibitorios

Los arts. 1370y'1371 confieren a las expresiones rescisin y resolucin
significados muy precisos: La rescisin es por causal existente al rnomento de
la celebracin del contrato, y la resolucin es por causal sobreviniente a la ce-
lebracin (resolucin por incumplimiento, resolucin por sobrevenida excesiva
onerosidad de la prestacin, resolucin por sobrevenida imposibilidad de la
prestacin). Las causas de resolucin reaccionan contra defectos sobrevenidos
luego de la celebracin del contrato, en la fase de ejecucin. No obstante, el
art. 1511 contradice lo dispuesto en los arts. 1370 y 1371 al establecer que
el adquirente puede pedir, en razn del saneamiento por vicios ocultos o re-
dhibitorios (existentes al momento de la celebracin) a que est obligado el
transferente, la resolucin del contrato, situacin que pasamos a esclarecer.
Se conoce como vcios ocultos, llamados tambin redhibitorios, a los
defectos ocultos Que tiene el bien que se transfiere en propiedad, posesin

1323 MOSSET ITUFRASPE, contratos, cit., p. 329.

1324 Aunque el art. 1372 disponga que los efectos de la sentencia que declara la resolucin se
retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva, en la realidad sucede
todo lo contrario, por ejemplo, si se resuelve un contrato de compraventa, el comprador
devuelve el bien al vendedor y ste devuelve a aqu|, el precio o Ia parte del precio recibi-
do, o sea las cosas vuelven al estado en que se encontraban al momento inmediatamente ,

anterior al de su celebracin.

@ CAPiTULo XVIII. INEFICACIA FUNCIONAL

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

o uso, vicios existentes al momento de la transferencial32s, que, sin causar la

prdida, disminuyen la utilidad o hacen intlelbien para elfin para elcualest
destinado. Por razn del saneamiento por vicios ocultos, el adquirente puede
optar por la accin redhibitoria o por pedir que se le pague lo que el bien vale
de menos (accin quanti minoris) (arts. 151 1 y 1 513tszo. Si para tener derecho
a cualquiera de estas dos acciones, los vicios deben existir en el momento
mismo de la celebracin del contrato con el que se iealiza la transferencia (aft.
1503), entonces la accin redhibitoria debera ser rescisoria.
Sin embargo, en la doctiina se discute si la redhibitoria es rescisoria o re-
solutoria. De la Puente y Lavallelszl cita a Pothier, Laurent, Baudry-Lacantinerie
y Saignat, Lafaille, Rezznico, como autores que consideran que la accin
redhibitoria es una accin de rescisin que da como inexistente el contrato con
efectos retroactivos. De otro lado cita a Colin y Capitant, Planioly Ripert, Borda,
Messineo, LpezdeZavala,como autores que opinan que la accin redhibitoria
es una accin de resolucin que extingue el contrato a partr del momento en
que es resuelto, reconocindose su validez en el nterin De la Puente afirma
que Se identifica plenamente con esta segunda posicin, por entender "que la
naturaleza de la accin redhibitoria es que eladquirente debe estar en aptitud
de hacer que el enajenante retome la adquisicin de la cosa, sin desconocer
por ello que el adquirente la haya tomado en el lapso comprendido entre la
adquisicin y la resolucin [...] si bien la accin redhibitoria tiene su fundamento
en la existencia de vicios al momento de efectuarse la adquisicin, esa accin
la plantea el adquirente en su condicin de tal, es decr, invocando el derecho
que le da el haber adquirido la cosa, y ello slo se iustifica si se reconoce que
la transferencia se ha producido".
Por su parte, Arias-Schreiber132a opina que como elvicio oculto tiene que
existir antes o coetneamente con el contrato y no con posterioridad, debi
considerarse corno una causal de rescisin y no de resolucin.
Si los vicios redhibitorios deben existir en el momento mismo de la cele-
bracin del contrato y considerando que por la naturaleza de las cosas, tanto
la rescisin como la resolucin tienen efectos retroactivos entre las partes (a
pesar de que el arl.1372 establezca que la resolucin tiene efectos retroactivos
al momento en que se produzca la causalde resolucn)y no afectan nf perju;
dican a terceros adquirentes de buena fe, tales vicios redhibitorios deben ser

1g2S CDtGo cvtl PEBUANo, ARrculo 1503. EI transferente est obligado al saneamiento
por tos vicios ocultos existentes al momento de la transferencia'
1326 El Cdigo incurre en el mismo error de su antecedente, el Cdigo civil italiano, Art. 1492.
"En los casos indicados por el art. ',l490 el comprador puede demandar a su eleccin la
resolucin del contrato o bien la reduccin del precio, salvo que, por determinados vicios,
los usos e'xcluyan la resolucin [...]'.
1927 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios sobre el cantrato pivado, cit., T. ll, pp.469-470.
1328 ARIAS-SCHREIBER PZET, Exgesis del Cdigocivil peruano de 1984, cit. [ed. 1998], T. I
(Contratos. Pae generafi, P. 315.

INSTITUTO PACIFICO g
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

causa de rescisin o, en todo caso, de anulabilidad, pero no de resolucin del

contrato. Sin embargo, por mandato de la ley, y mientras sta no se modifique,
los vicios redhibitorios son causas de resolucin del contrato.

7. Disponibilidad de! remedio resolutorio

Como la resolucin es un remedio otorgado en proteccin de itereses
particulares de las partes contratantes, stas pueden regular, los presupuestos
lmites y modalidades operativas, aunque en drogacin de normas disposi-
tivas. Producida la resolucin, las partes pueden renunciar a sus efectos por
ser de naturaleza patrimonial, por tanto, son derechs de libre disponibilidad
(renunciables).
El problema se presenta en cuanto a la renuncia previa a la resolucin.
Ser vlido que en un contrato entre A y B se pacte que A no puede pedir la
resolucin por incumplimiento de B, o por imposibilidad de la prestacin, o por
sobrevenida excesiva onerosidad de la prestacin? La situacin es dudosa por
lo que hay que analizarla en cada caso concreto.
: En principio, la renuncia recproca y anticipada de las partes a la resolu-
cin del contrato significara disolver la reciprocidad de las prestaciones, stas
ya no seran interdependientes, se tratara de prestaciones independientes la
una de la otra, ya que Ia suerte de la una ya no influye sobre la otra, lo que
puede subvertir los valores de justicia, buena fe, responsabilidad, eficiencia en
la circulacin de la riqueza.
En los contratos sobre transferencia de la propiedad, posesin o uso de
un bien, los contratantes pueden suprimir la obligacin de saneamiento del
transferente por vicios ocultos existentes en el bien (art.'1489), es decir, el
adquirente renuncia previamente a la resolucin por vicios ocultos, salvo que
la existencia del vcio se deba a un hecho voluntario del transferente, caso en
elque elpacto es nulo (art. 1528), o sea se admite la renuncia anticipada a la
resolucin, con lmites.
No puede ser admisible la renuncia previa a la resolucin por incumpli-
miento imputable a la contraparte. Esta aseveracin se confirma con la regla
que dispone que no es vlido el pacto por el que se someta la resolucin del
contrato a la sola decisin de una de las partes, por cuanto es nulo el acto ju-
rdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que dependa
de la exclusiva voluntad del deudor (arl.172).
En el contrato de compraventa, el vendedor puede renunciar anticipa-
damente a la resolucin del contrato si el comprador ha pagado determinada
cantidad del precio, en cuyo caso slo podr exigir el pago del saldo (art. 1562).
En los contratos celebrados por adhesin o mediante clusulas generales
de contratacin no son vlidas las clusulas por las que se faculta resolver el
contrato a la pade que ha redactado el formulario o las clusulas (art. 1O9B).

w
TEORA GENERAL DEL CONTRATO

En cuanto a la resolucin por hechos no imputables, las partes pueden

convenirque el riesgo de la sobrevenida imposibilidad de la prestacin porcaso
fortuito o tuerza mayor est a cargo del acreedor (art. '1431, ltimo prrafo),
es decir, el acreedor renuncia a la resolucin del contrato por la sobrevenida
imposibilidad de la prestacin del deudor, debiendo cumplir la propia presta-
cin aunque no reciba la correspondiente contraprestacin que ha devenido
en imposible de eiecutarse.

8. Se resuelve el contrato o la obligacin?

En nuestro medio se ha difunido la doctrina que considera gue una vez
celebrado, el contrato se extingue quedando solamente la obligacin creada,
raznpor la que no se resuelve elcontrato, sino la relacin obligatorial32e. No
compaimos esta teora, porque, como dice Carlos Cossio, todo objeto cultural,
el contrato lo es, consiste en la unidad de un substrato material y de un sentido
espiritual, es decir, en los objetos culturales existen dos elementos: un substrato
o soporte'material, por ejemplo: un lienzo, un papel, una piedra, un metal, un
trozo de madera, en los que Se encarna un sentido espiritualvalioso, de cuya
existencia nos damos cuenta cuando advetimos que eS bueno o malo, ver-
dadero o falso, justo o injusto, bello o feo, vlido o invlido; etc. El soporte de
la conducta humana es el propio ser humano1330. Desde esta perspectiva, no
resulta razonable decir que celebrado el contrato ste se extingue quedando
solamente la obligacin creada, porque es como afrmar que publicada la ley,
sta se extingue quedando solamente la norma jurdica creada, o qUe creada
una costumbre por unos sujetos mediante el ejercicio reiterado de ciedos actos,
los sujetos se extinguen quedando solamente la costumbre.
El contrato y la obligacin que crea, la ley y la norma jurdica que ella
contiene, los sujetos y la costumbre que practican, constituyen una sola unidad
de substrato y sentido, de continente y contenido inescindibles.
Admitir que elcontrato se extingue tan luego que es celebrado, quedando
solamente la obligacin que crea, permitira que en un proceso judcial sobre
cumplimiento o resolucin de contrato, al juez que ordena la exhibicin deldo-
cumento que contiene el contrato se le conteste con el absurdo: que no puede
exigir la exhibicin de algo que se ha extinguido, pues lo nico que quqda es
la obligacin cuyo cumplimiento o resolucin se exige.

1329 DE LA PUENTE expresa: "El contrato, como declaracin de voluntad, deja de existir una
vez que cumple su cometido de crear una relacin obligatoria y que es esta relacin lo
que constituye la ley del contrato y tiene por contenido jurdico todos los derechos y todos
los deberes nacidos por efecto del contrato. Por ello, lo que se resuelve por razn del
incumplimiento por una de las partes de la prestacin que le corresponde es esa relacin
obligatoria que tiene" (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios sobre el contrato privado, cit.,
T. l, p. 519). Cfr. tambin ARTAS-SCHHEIBER PEZET, Exgesis del Cdigo civil peruano de
1984, cil. [ed. 1 998], T. I {Contratos. Parte general' p. 1 80.
133O.Cfr. TORRES VSOUEZ, Anbal, tntroduccin al Derecho. Teora general del derecho,3a
ed., ldemsa, Lima, 2006, PP. 8-9.

rNsTrruro pncnco
E
 ANBAL TORRES VSOUEZ

Es ms razonable la opinin de Betti1331 cuando sostiene que la resolucin

como medio de defensa destinado a tutelar la condicin de respectiva paridad
entre las partes "se dirige no contra el negocio, sino contra la relacin contrac-
tuaf a que dio vida", lo que es muy distinto a afirmar que celebrado el contrato,
ste se extingue quedando solamente la obligacin. j
El contrato y la obligacin que crea constituyen una sola unidad de con-
tinente (el contrato) y contenido (la obligacin). Se resuelve el contrato y con
l la obligacin que crea; con la resolucin del contrato, los sujetos quedan
desligados de la obligacin. i

164. EFECTOS DE LA RESCI5IN Y DE LA RESOLUCIN

1. Retroactividad e irretroactividad de los efectos

Por principio, tanto la rescisin como la resolucin destruyen el ttulo de
la obligacin creada, modificada o extinguida, con efectos retroactivos si el
contrato es de ejecucin instantnea, y con efectos irretroactivos (efeclos para
el futuro), si el contrato es de duracin.

1331 BETTI, Emilio, Teora general de las obligaciones, traduccin del italiano de Jos Luis de
los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, T. ll, p. 333.
1332 Artculo conforme a Ia 1a DM del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aproba-
do por la B.M. Ns 10-93-JUS (23.04.1993), la misma que recoge las modificaciones hechas
anteriormente a esle artculo por la 1 e DM del Decreto Legislativo Ns 768 (04.03.1992) y la
del artculo 5 del Decreto Ley Nq 25940 (11.12.1992).

@ CAPITULO Xr'lll: INEFICACIA FUNCIONAL

 TEORA GENERAL DEL CONTRATO

Conforme al art. 1372, la rescisin del contrato se declara judicialmente

con efectos retroactivos al momento de su celebracin, ex tunc.
La resolucin del contrato puede ser judicial o extrajudicial. En ambos
casos, los efectos de la resolucin se retrotraen al momento de la celebracin
del contrato, ex tunc1333, a pesar de que el art. 1372 establezca que la resolu-
cin tiene efectos retroactivos al momento en que se produce la causalque la
rnotiva, extremo que es aplicable solamente a los contratos de duracin (de
ejecucin continuada o peridica)r3&.
Conforme alart. 1372,|a rescisin opera retroactivamente almomento de
la celebracin del contrato, ex tunb, y la resolucin es retroactiva, ex tunc, al
momento que se produce la causal de resolucin.
Por lo que se refiere a la rescisin, la disposicin legal es correcta. Pero no
lo es en cuanto a la resolucin, por cuanto sta est dominada por la distincin
entre contratos de ejecucin instantnea y contratos de ejecucin continuada
o peridica (contratos de duracin).
Si el contrato es de ejecucin instantnea, como son los contratos trasla-
tivos, la resolucin tiene efectos retroactivos al momento de la celebracin del
contrato. Si el contrato ha transferido derechos, stos regresan al enajenante
ex tunc. Si el contrato a generado obligaciones stas se extinguen ex tunc, el
deudor ya no debe cumplirlas, si ya fueron cumplidas, resultan realizadas sin
ttulo, por lo que deben ser restituidas- En cambio, en los contratos de duracin,
sean de ejecucin continuada o peridica, porque as lo deterrnina su natura-
leza,la resolucin opera para el futuro, ex nunc, no opera retroactivamente,
sus efectos no se extienden a las prestaciones ya ejecutadas, no se proyecta
hacia el pasadol335,

1333 CASACTN Ns 642-98-L|MA, PUBLTCADA EL 18.03.1999: "[Por] la resolucin se deja sin

efecto un conlrato vfido por causal sobreviniente a su celebracin, siendo efeclo propio
de ella el deber de las partes de reslituirse las prestaciones en el estado que se encontra-
ban al momento de producirse dicha resolucin y, si ello no fuera posible, el reembolso en
dinero al valor que tenan en ese momento".
1334 CASACTN Ne 616-99, PUBLICADA EL 01.09.1999: "[Los] artculos 1371 y 1372 delCdigo
Civil, invocados en la demanda, establecen que la resolucin del contrato opera retroac-
tivamente por causal sobreviniente, de donde se deriva que las obligaciones generadas
antes del incumplimiento y de la resolucin sean exigibles. En consecuencia, la peiicin
de pago de utilidades devengadas encuentra relacin con el principal [...] el artculo 1428
del Cdigo Civil faculta demandar acumulativamente la resolucin del contrato y los daos
y perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento de obligaciones por una
de las partes, por lo que su planleamiento con el carcter de pretensin subordinada no
. consttuye una acumulacin indebida".

1335 CASACTN Ne 1502-2004-PUNO, PUBLTCADA EL 02.06.2006: "[El] Contrato de Ejecucin

de Obra suscrito entre la ernpresa demandante H.B.Fl. Contratistas Generales Sociedad
Annima y la demandada Municipalidad Distrital de Nuoa fue celebrado vlidamente,
surtiendo todos sus efectos entre las partes y slo ha perdido su validez por acto posterior
sobreviniente a su celebracin, al producirse la resolucin administrativa del citado con-
trato; de donde se deriva que las obligaciones generadas antes del incumplimiento y de

INSTITUTo PAcFICo
E
 ANBAL ToRRES veseurz

Es la naturaleza de las cosas la que determina que la consecuencia de

la resolucin de los contratos de ejecucin instantnea sea la retroactividad.
As, si se resuelve elcontrato de compraventa, el comprador debe devolver el
bien al vendedor, y ste debe devolver la parle del precio recibido, teniendo
derecho a una compensacin equitativa por el uso del ben (art. 1563). Esta
debe ser la regla para todo contrato de ejecucin instantnea, cualqqiera sea
la causa de la resolucin. En cambio, la consecuencia natural de la resolucn
de los contratos de ejecucin continuada (p.ej.,el arrendamiento) y de eie'
cucin peridica (p. ej., el suministro peridico)'es la irretroactividad. Por su
importancia, ms adelante desarrollaremos con may.or amplitud esta materia.
La rescisin y la resolucin extinguen el contrato y las obligaciones naci-
das de 1, pero hay que distingur los efectos que Se producen entre las paries
contratantes y los efectos respecto a terceros.

2. Efectos respecto a los terceros

Empezamos por los efectos de la resolucin respecto a terceros por ser
ms simples de explicar.
.Frente a terceros, la rescisin y la resolucin del contrato no afectan
los derechos adquiridos por terceros de buena fe, sea su adquiscin a ttulo
oneroso o gratuito. El a. 1372 dispone que con la rescisin y la resolucin
del contrato "no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe". Ej., si A
vende un bien a B, el cual lo vende o dona a X, el cual lo adquiere de buena
fe, la posterior resolucin del contrato entre A y B no afecta la adquisicin de
X, que queda firme.
La resolucin, aun cuando haya sido pactada expresamente (clusula
resolutoria expresa), no es retroactiva respecto a los terceros adquirentes de
buena fe. Por ejemplo, la solucin del art. 1372 es opuesta a la dictada para
la resolucin como consecuencia de la verificacin de la condicin resolutoria,
ya que el art. 177 dispone que "la condicin no opera retroactivamente, salvo
pacto en contrario".

la resolucin sean exigibles, que es como debe nterpretarse correctamente la norma ma-
terial contenida en el artculo 1371 del Cdigo Civil [...] en cunto respecta a la causal de
inaplicacin de la norma material contenida en el artculo '1372 del Cdigo Civil, esta dis-
posicin legal regula los efectos de la rescisin y la resolucin del contrato y en el presente
caso se pretende el pago de lo adeudado hasta el momento en que oper la resolucin
del Contrato; esto es, la liquidacin del avance de obra efectuado antes de la resolucin
del contrato de ejecucin de obra [...]; en tal sentido, la norma material contenida en el
artculo 1372 del Cdigo Civil resulta pertinente para dilucidar la controversia, pues en su
segundo prrafo prev que por la resolucin los efectos de la sentencia se retrotraen al
momento en que se produce Ia causa que la motiva,.y en su cuarto prrafo establece que
por razn de la resolucin las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que
se encontraran al momento indicado en el prrafo anterior y si ello no es posible deben
reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento; siendo este ltimo extremo
lo que precisamente se reclama como pretensin principal al demandarse el cumplimiento
de la obligacin de dar suma de dinero".

rc CAPITULO XVlll: INEFICACIA FUNCIONAL

TEORA GENEML DEL CONTMTO

Conforme al art.2A14, el tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso

algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otor-
garlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus
se rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten
en los registros pblicos: La buena fe del tercero se presume mientras no se
pruebe que conoca la inexactitud del registro. .r

La resolucin del contrato es oponible (afecta) a los terceros adquirentes

de mala fe. As, en el ejemplo antes sealado, si X adquiere despus que la
demanda de resolucin ha sido anotada en el registro correspondiente, la reso-
lucin del contrato entre A y B le et oponible, pues "se presume, sin admitirse
prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones" (arl. 2014), razn por la que X no podr alegar buena fe en
la adquisicin.
Los contratos nulos y los anulables declarados nulos son ineficaces entre
las partes y frente a terceros adquirentes a ttulo gratuito o a terceros adquirentes
a ttulo oneroso y de mala fe, pero son eficacesfrente a terceros adquirentes a
tiulo oneroso y de buena fe. Por su pafie, el contrato resuelto es ineficaz entre
Ias partes y frente a terceros adquirentes de mala fe, pero es eficaz frente a
terceros de buena fe, independientemente de que su adquisicin sea a ttulo
oneroso o a ttulo gratuito. La buena fe del tercero paraliza los efectos de la
resolucin.

3. Efectos de la resolucin entre las partes

La resolucin tiene efectos liberatorios, restitutorios y resarcitorios.

a. Efecto liberatorio
Si las prestaciones todava no se han ejecutado, los contratantes se liberan
de ejecutarlas.

b. Efecto resttutoro
Si las prestaciones se han eiecutado, las partes deben restituirse rec-
procamente lo que se han pagado, volviendo las cosas al estado en que se
encontraban al momento de celebrarse el contrato, salvo que la naturaleza de
la prestacin o el pacto en contrario no lo permitan. Como seala Dez-Pica-
zot"'6, "en principio, debe entenderse que la resolucin determina la extincin
de la relacin obligatoria. Sn embargo, los efectos de la resolucin no slo se
proyectan para el tiempo venidero, sino que se producen con efecto retroacti-
vo, por consiguiente, cada una de las partes deber reintegrar o restituir a la
otra las cosas o las prestaciones que hubiesen sido entregadas o ejecutadas.
Surgen, como consecuencia de la resolucin, especficos deberes de liquida-

1336 DEz-PtcAzo, Fundamentos de Derecho civil patimonial cit. [ed. 1986], vol. l, p. 876.

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANiBAL TORRES VASQUEZ

cin y de resttucin. El contenido del deber de restitucin se refiere, por regla

general, a los mismos bienes que fueron objeto de la prestacin. Se trata de
una restitucin especfica in natura. Sin embargo, en aquetlos casos en que la
restitucin in natura no sea posible, la restitucin deber producirse a travs
del equivalente pecuniario".
Si una de las partes pretende la restitucin sin haber cumplid con su
obligacin restitutoria, la otra puede oponer la exceptio non adimpleticontractus.
La regla es que resuelto el contrato las partes deben restituirse las pres-
taciones anteriormente ejecutadas porque estn privadas de ttulo' Pero nada
impide que los contratantes, cuando la naturaleza del objeto de la prestacin lo
permita, convengan que la resolucin no tendr efectos retroactivos. Por ejem-
plo, en la compraventa de un lote de mercaderas a entregarse por parles, puede
convenirse que si el contrato se resuelve, las cuotas ya entregadas quedarn
firmes, pagando el comprador la parte del precio correspondiente a ellas1337.
La restitucin puede ser imposible por tratarse de una obligacin de hacer,
en cuyo caso se aplican las reglas del enriquecimiento sn causa; o porque
el bien se ha destrudo, perdido, transformado o consumido, en cuyo caso Se
restituye el tantundem.
Si la restitucin es de sumas de dinero se aplica la teora nominalista (art.
1234), de manera que las Sumas no son reajustadas, eS decir, no se aplica la
teora valorista, sino cuando la resolucin dependa de un hecho imputable al
accipiens (an. 1236).
Como la restitucin es consecuencia de la resolucin, el plazo prescriptorio
para exigir la devolucin corre desde la fecha de la resolucin.
Como la demanda de restitucin no est implcita en la de resolucin, para
que el juez se pueda pronunciar sobre ella debe ser peticionada'

(. Efecto resar(torio
En el caso de la resolucin, la ley dispone (arts. 1 428,1429, 1432) que
el deudor que ha faltado al cumplimiento de su prestacin o por cuya culpa la
prestacin deviene en imposible, debe resarcir los daos irrogados al acreedor.
No existe igual regla para la rescisin, sin embargo, ello no significa que
si uno de los contratantes causa dao a otro no est obligado a indemnizar,
pues el principio es que todo el que causa dao a otro est en la obligacin
de indemnizar.
La parte que obtiene la resolucin, adems de la restitucin, tiene derecho
a la indemnizacin del dao. Ello ocurre cuando la resolucin se produce por
un hecho imputable a la contraparte.

1337 El a|. 1204 del Cdigo civil argentino prescribe que "en los contratos en que se hubiese
cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y produci-
rn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes".

@ cpituto n'llll, tNEFtcACtA FUNCIoNAI

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

La indemnizacin se funda en la responsabilidad civil contractual, por lo

que es de aplicacin las reglas relativas a la inejecucin de obligaciones (arts.
1314 y ss.). Se indemnizan todos los daos que se deriven de la resolucin
(dao emergente, lucro cesante, dao a la persona, dao moral).

4. Efectos de Ia resolucin del contrato deejecucin instantnea:

retroactividad
La naturaleza de las coss, regida por las leyes de la causalidad, las mis-
mas que no pueden ser modificadgs por las leyes del deber ser (como es la
norma jurdica), determina que la resolucin acte con efectos retroactivos, ex
tunc, entre las partes, salvo el caso de los contratos de ejecucin continuada
o tracto sucesivo, en los cuales los efectos de la disolucin del contrato por
rescisin o por resolucin no se extienden a las prestaciones ya ejecutadas.
El pacto en contrario a la retroactividad slo opera en caso que la naturaleza
de las cosas lo permita.
Es la naturaleza de las cosas (delser) la que determina que la resolucin
del contrato de ejecucin instantnea sea retroactiva, ex tunc; y que la resolu-
cin del contrato de ejecucin continuada, en los que parte de las prestacones
ya han sido realizadas, rija para el futuro, ex nltnc, es decir, las prestaciones
ejecutadas quedan firmes por no ser posible su destruccin; es imposible fsi-
camente su restitucin.
Son contratos de eiecucin instantnea aquellos en los que es posible
que las prestaciones se ejecuten en un solo mornento, ya sea inmediatamente
a la celebracin como en la compraventa al contado (contrato de eiecucin
inmediata), que se difiera la ejecucin de la prestacin de una de las partes
o de ambas para un momento ulterior (p. ej., se fija un plazo para la entrega
del bien vendido o para el pago del precio, corno es el caso del contrato de
ejecucin diferida) o que la ejecucin de la prestacin se divida en partes o
cuotas como en la cornpraventa a plazos (contrato de eiecucin escalonada).
No porque se difiere o divide la ejecucin de las prestaciones, elcontrato de
ejecucin instantnea se conviefte en uno de ejecucin continuada o tracto
sucesivo, como algunos creen13s. En elcontrato de tracto sucesivo no es po-
sible que la prestacin de una de las partes o de ambas se ejecute en un solo
momento, sino que necesariamente debe ejecutarse durante un cierto tiempo,

1338 OSptNA, refirindose a la resolucin del contrato de compraventa, dice que "la afirmacin
dogmtica de la doctrina tradicional, conforme a la cual el referido contrato es siempre de
ejecucin instantnea, porque ella equivale a negar, contra la evidencia, que en los casos
en que se hayan pactado varios plazos sucesivos para la entrega de la cosa vendida o
' para el pago del precio, el contrato entra a formar parte de la categora de los de elecucin
sucesiva" (OSP|NA PREZ, Guillermo, "Los contratos de ejecucin instantnea y de ejecu-
cin sucesiva", en Universitas, Ne 18, Pontificia Universidad Javerana, Bogot, 1960, p.
104). Cfr. tambin AR|AS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo civil peruano de 1984,
cit. [ed. 1998], T. I (Contratos. Parle generaf, p. t3O.

rNsrfuro prcrco
E
 ANBAL ToRRES vsourz

determinado o determnable; elcontrato de tracto sucesivo es de duracin por-

que dura la e.iecucin de la prestacin, por ejemplo, el trabajador desarrolla su
actividad material o intelectual objeto de su prestacin no instantneamente,
pues es imposible, sino durante un cierto tiempo; el arrendador cede el uso del
bien al arrendatario por un cierto plazo, ejecuta su prestacin manteniendo al
arrendatario en el uso del bien por todo el plazo que se ha convenidoi pues no
sera contrato de arrendamiento, ni ningn otro contrato de cesin del uso de
un bien, aqul por el cual el arrendador entrega el bien al arrendatario y ste
inmediatamente deba devolverlo.
En los contratos de ejecucin instantnea, por'ser posible la destruccin
retroactiva de los efectos producidos, o sea, es posible que las partes se
restituyan las prestaciones ya ejecutadas, la consecuencia natural de la reso-
lucin es su retroactividad al momento de su celebracin. Por ejemplo, si un
contrato de compraventa a plazos se resuelve por falta de pago del precio, el
comprador devuelve el bien al vendedor y ste devuelve al comprador la parte
del precio recibido, teniendo derecho a una compensacin por el uso del bien
y a la indemnizacin de daos, salvo pacto en contrario (art. 1563). La verdad
es una, la resolucin tiene efectos retroactivos entre las partes, salvo los ya
cumplidos en los contratos de ejecucin continuada, los que quedan firmes;
consiguientemente, no es cierto que los efectos de la sentencia de resolucin
se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva, como
dispone el arl.1372.
Si hay prestaciones ya ejecutadas antes de la resolucin, las partes se
deben restituir lo pagado. Si Ia restitucin de la prestacin es imposible porque
por ejemplo, el bien transferido ha sido enajenado, transformado, destruido,
se restituye el equivalente en dinero. Si la prestacin no es materialmente
restituible por consistir en un servicio ya prestado es de aplicacin las normas
relativas al enriquecimiento sin causa (art. 1954).

5. Efectos de la resolucin del contrato de ejecucin continuada o

peridica
A diferencia de los contratos de ejecucin instantnea, resuelto un contrato
de ejecucin continuada o peridica no es posible destruir las prestaciones eje-
cutadas, en otros trminos, f sicamente es imposible que el acreedor devuelva
la prestacin o prestaciones continuadas ejecutadas por eldeudor. Por ejemplo,
si se resuelve un contrato de arrendamiento, las partes no se pueden restituir
las prestaciones ejecutadas, por ser imposible que el arrendatario devuelva
el uso que hizo del bien que recibi del arrendador, por todo el tiempo que lo
posey; el beneficio obtenido por el arrendatario durante el tiempo que us el
bien no puede borrarse, en otros trminos, el tiempo que el arrendatario per-
maneci en el uso del bien no se puede destruir. La resolucin de los contratos
de tracto sucesivo surte efectos para el porvenir, ex nunc, es decir, slo para

@ cpituLo xvrtr, lNEFtcAclA FUNctoNAL

 IEORA GENERAL DEL CONTMTO

el futuro, no se proyecta hacia el pasado, la naturaleza de estos contratos no

permite borrar la prestacin ejecutada.
En los contratos de tracto sucesivo, de ejecucin continuada o perdica,
con prestaciones recprocas (arrendamiento, contrato de trabajo, suministro),
por la interdependencia de las prestaciones, basta que no sea posible destruir Ia
prestacin a cargo de una sola de las partes para que opere la irretroactividad.
La resolucin no opera retroactivamente, en el sentido de que sus efectos no
se extienden a las prestaciones ya ejecutadasl33e.
Es necesario hacer algunas precisiones, especialmente a la resolucin por
incumplimiento, si se celebra un centrato de duracin en el2012, se cumple
fielmente hasta el 2O14, y se resuelve el 2015, la resolucin puede retrotraerse
hasta el 2O14, pero no puede cancelar la fase contractual anterior. De otro lado,
no se puede desconocer la ultractividad de la relacin contractualdespus de
la resolucin. As, en un contrato de arrendamiento iniciado en el 2012, si en el
2013 se manifiesta el incumplimiento del arrendatario, por el cual el arrendador
obtiene la sentencia judicial de resolucin en el2014, pero recin en el 2015
consigue el desalojo forzado del arrendatario, la renta le es debida hasta el da
del2015 en que efectivamente le es restituido el bien.
Una norma que se corresponde con la realidad es la contenida en el primer
prrafo del art. 1458 del Cdigo cvilitaliano, que establece: "La resolucin del
contrato por incumplirniento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo el
caso de contratos de ejecucin continuada o peridica, respecto de los cuales
el efecto de la resolucin no se extiende a las prestaciones ya efectuadas".
En conclusin, por su naturaleza, la resolucin de los contratos de ejecu-
cin instantnea es retroactiva, ex tunc,los efectos producidos se destruyen,
y la resolucin de los contratos de tracto sucesivo es irretroactiva, ex nunc, los
efectos producidos quedan inclumes13a0.

6. Resiliacin y resolucn
Una vez perfeccionado el contrato es imposible jurdicamente que una de
las partes se pueda desvincular con su sola declaracin de voluntad, debido a
que nicamente un mutuus dr'ssensus puede deshacer lo que ha sido hecho por
un mutuus consensus, salvo que la ley o el pacto lo permitan. Por ejemplo, en bl
caso de la clusula resolutoria expresa por la que se conviene que el contiato

1339 RoPPO, El contrato, cit., p.868.

1340 Comentando el Cdigo civil chileno, LPEZ SANTA MnRR dice: "El efecto de la resolucin,
acogida por sentencia.iudicial firme, es la desaparicin retroactiva del contrato. Lo mismo
ocurre cuando se pronuncia judicialmente la nulidad del contrato (artculos 1687 y 1689
del Cdigo civil): es como si el contrato nunca hubiese existido. De modo que si una de
las partes haba ya ejecutado su obligacin, procede devolverle lo pagado [...] Pero si la
resolucin, que pasa a llamarse en este caso terminacin afecta a un contrato de tracto
sucesivo, no hay efecto retroactivo, operando la resolucin nicamente para el futuro'
(LPEZ SANTA MABA, Los contratos. Parte general, cil., p. 423).

INSTITUTO PACIFICO
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 ANBAL ToRRES vseurz

se resuelve cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a Su

cargo, la resolucin se produce con la sola comunicacin de la parte interesada
a la otra hacindole saber que quiere valerse de dicha clusula (art. 1430).
El derecho de resolver unilateralmente el contrato es calificado por la
doctrina francesa como derecho de resiliacin1u1. Para esta teora, la resilia-
cin pone fin al contrato solamente para el futuro, esto es, sin retroactividad,
en cambio la resolucin acla retroactivamente y eS un mecanismo propio de
los contratos sinalagmticos. Los efectos de la resolucin son los mismos de
la nulidad. "lndependientemente de la facultad de resiliacin en los contratos
de ejecucin sucesiva y de la resolucin de los contitos sinalagmticos (en el
Derecho peruano se les denomina contratos con prestaciones recprocas), el
propio contrato y a veces la ley pueden conferir a una de las partes el derecho
de retractarse una vez que se ha Celeb(9"13a2. En el DereCho patrio nO existe
la distincin entre resiliacin y resolucin.

7.. La retroactividad en la doctrina

La doctrina predominante, europea y latinoamericana, establece que la
resolucin del contrato tiene efectos retroactivos. Por ejemplo, Bordals3 expresa
que:"La resolucin deja sin efecto el contrato retroactivarnente;su consecuencia
es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebracin del
contrato. En este punto sus efectos son semejantes a los de la nulidad; pero
se diferencia claramente de sta en que el hecho que provoca la resolucin es
siempre posterior alcontrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad, debe ser
anterior o concomitante con la celebracin". Para Llambas1w, la resolucin es
un modo de disolucin del acto jurdico en razn de una causa sobrevinente
que extingue retroactivamente los efectos provenientes del acto. Por su pade,
Larroumetlsas dice que "el efecto esencial de la resolucin es la extincin del
contrato, de tal suerte que Se pueda considerar que nunca se estipul. Por
consiguiente, la resolucin, como la nulidad, acta retroactivamente. La con-
secuencia de esto eS que los contratantes deben proceder a la repeticin de
lo que se ha ejecutado. Si an no Se ha ejecutado nada, la desaparicin del
contrato prohbe cualquier ejecucin. La retroactividad es la esencia de la reso-
lucin". La jurisprudencia italiana ha resuelto: Una vez declarada la resolucin,
por el efecto retroactivo de la misma, Surge para cada uno de los contratantes,
independientemente de la imputabilidad del incumplimiento, una total restitutio
in integrum y, por tanto, todos los efectos del contrato se destruyen, es decir,

1341 En la doctrina chilena se denomina resiliacin al mutuo disenso, que es el acuerdo por el
cual las partes dejan sin efecto un contrato (IPEZ SANTA lvtnnn, Los contratos. Parte
general, cit., pp. 233-234).
1342 LARRoUMET, Teora general del contrato, cit., vol. ll, p. 5.
1343 BoBDA, Manual de contratos, cit., p. 136.
1344 LLAMBAS, Tratado de Derecho civil. Parle general, cit., T. ll, p. 660.
1345 LABRoUMEf , Teora general del contrato, cit., vol. ll, p. 155.

@ CAPiTULO X/III: INEFICACIA FUNCIONAL

 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

los derechos que se hubieran derivado de dicho contrato se consideran como

que nunca han ingresado en la esfera jurdica de los contratantesls6.

8. La retroactividad en la legislacin comparada

Cdigo civilalemn: "Att. 346. Si una parte se ha reservado en un contrato
la resolucn, las paes estn obligadas, si la resoluin se realiza, a restituirse
mutuamente las prestaciones recibidas. Por servicios prestados, ascomo por la
cesin del aprovechamiento de.una cosa, ha de abonarse elvalor o, en caso de
que en el contrato est fijada una contraprestacin en dinero ha de pagarse Sta-"
Cdigo civil espaol: "Art. 1.15. La rescisin (as se denomina a la reso-
lucin) obliga a la devolucin de las cosas que fueron objeto del contrato con
sus frutos, y del precio con SuS intereses; en consecuencia, slo podr llevarse
a efecto cuando el que la haya pretendido puede devolver aquello a que por
su pae estuviese obligado."
Cdigo de Comercio de Honduras de 1950: "Art. 750. La resolucin por
incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo en los contratos
de ejecucin continuada o peridica, por lo que respecta a las prestaciones
ya realizadas."
Cdigo civil italiano: "Art. 1 458. Efectos de la resolucin. La resolucin del
contrato pbr incumplimiento tiene efecto retroactvo entre las paftes, salvo el
caso de contratos de ejecucin continuada o peridica, respecto de los cuales
el efecto de la resolucin no se extiende a las prestaciones ya efectuadas.
La resolucin, aunque se hubiese pactado expresamente, no perjudica los
derechos adquiridos por los terceros, salvo los efectos de la transcripcin de
la demanda de resolucin".
Como es naturaly lgico, el Cdigo civil italano establece que la resolu-
cin opera retroactivamente entre las partes mientras no perjudique -aunque
se haya pactado expresamente- los derechos adquiridos porterceros. En los
contratos de ejecucin continuada o peridica, los efectos de la resolucin no
se extienden a las prestaciones ya ejecutadasrsT.
cdigo civil de Portugal: "Art.433 (Efectos entre las parte$. A falt de
disposicin especial, la resolucin es equiparada, en cuanto a sus efectos
la nulidad o anulabilidad de los negocios jurdicos, salvo Io dspuesto en los
artculos siguientes" . "Art.. 434 (Retroactividaa). 1) La resolucin tiene efecto
retroactivo, a menos que la retroactvidad sea contraria a la voluntad de las
parles o a la finalidad de la resolucin. 2) En los contratos de ejecucin conti-
nuada o peridica, fa resolucin no alcanza a las prestaciones ya efectuadas,
excepto si entre las mismas y la causa de la resolucin existe un vnculo que
legitime la resolucin de todas ellas".

1346 Cass.,04.06.2001 , ne7470 (citado por FHANCESCHETTI, ll contratto, cit., p. 443).

1347 SCOGNAMIGLIO, contratti in generale, cit., p. 280.

rNsTrruro pncrtco
E
 ANBAL TORRES VSQUEZ

9. La retroactividad en la legislacin peruana

Eltexto originaldel aft. 1372del Cdigo civilvigente sealaba: "La rescisin
de un contrato tiene efecto desde el momento de su celebracin, en tanto que
la resolucin no opera retroactivamente, salvo disposicin o pacto en contrario.
En ningn caso Se perjudica los derechos de terceros adquiridos de buena fe"'
En cuanto a la resolucin, esta norma del art. 1372 estaba totalment equivo-
cada, porque como est demostrado, la consecuencia naturalde la resolucin
es la retroactividad de sus efectos, las partes srestituyen mutuamente lo que
hubieran recibido de la otra, salvo que no lo permita la naturaleza del contrato
o exista disposicin legal o pacto en contrario, sieripre que lo perrnita la na-
turaleza del contrato.
El segundo prrato del nuevo texto del arl. 1372, modificado por la Pri-
mera Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal Civil13a8, expresa que: "La
resolucin se invoca judical o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos
de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que
la motiva". Es Un craso error sealar que en ambos casos de resolUcin, la
judicial y la extrajudicial, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento
en que se produce la causal que la motiva, ignorando que en la resolucin
extrajudicial no existe sentencia alguna. Sentencia existe solamente en la
resolucin judicial, en la extrajudicial no hay sentencia, sino un mutuus dis-
sensus por el que las paes deciden extinguir el contrato o la declaracin de
voluntad del contratante titular del derecho de resolver lo que le ha conferido
el acuerdo de las paes o la ley. Otro grueso error eS sostener que los efectos
de la sentencia de resolucin se retrotraen al momento en que se produce la
causal de resolucin. Esta afirrnacin est fuera de la realidad. Por ejemplo,
si se resuelve un contrato de compraventa a plazos de una casa (contrato de
ejecucin instantnea), debido a que el cornprador ha dejado de pagar tres
armadas o mS, elcomprador devuelve la casa al vendedor y ste devuelve el
precio recibido quedndose con una parte por el uso del bien y la indemniza-
cin de los daos (arts. 1561 y 1563). En cambio, sise resuelve un contrato de
arrendamiento de una casa, celebrado por el plazo de un ao, porque, luego
de estar el arrendatario ocupando seis meses, se atrasa en el pago de la renta
de dos meses y quince das o ms (art. 1697.1), es imposible f sicamente que
el arrendatario devuelva el uso de la casa por todo el tiernpo que la ocup,
por lo que debe pagar la renta correspondiente a ese tiempo de uso. Luego, a
pesar de que el art. 1372 establece que la resolucin tiene efectos retroactivos
al momento en que se produce la causal que la motiva, si el contrato es de
ejecucin instantnea Ia resolucin tiene efectos retroactivos al momento de
la celebracin, y si el contrato es de ejecucin continuada, los efectos de la

1348 Resolucin Ministerial Ns 0'10-93-JUS (23.04.1993), que aprob el TUO del Cdigo Pro-
cesal Civil, promulgado mediante Decreto Legislativo Ns 768 y que incluye las normas del
Decreto Legislativo Ne 767, Decreto Ley Ne 25940 y Decreto Ley Ne 25869.

cnpTuLo rvrtr, TNEFtCACIA FUNCIoNAL

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

resolucin son para el futuro. Esta es la nica verdad, no hay otra. Lo que se
afirma en el art. 1372 es contrario a la naturaleza de las cosas.
El tercer prrato del nuevo art.1372 dispone que: "Por razn de la reso-
lucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se
encontraran al momento indicado en el prrafo anterior [...]", o sea, al momento
en que se produce la causal que motiva la resoluc.in. La Corte Suprema ha
resuelto: "[...] segn lo precepta eltercer prrafo delartculo 1372 del Cdigo
Civil es efecto de la resolucin de los contratos que las partes se restituyan las
prestaciones al estado que se ncontraban al mornento en que se produce la
causal que la motiva y, si ello no fuera posible, deben reembolsarse en dinero
el valor que tenan en dicho momento [...]. La restitucin de las prestaciones
es un efecto natural de la resolucin que no requiere ser invocado por ningu-
na de las partes y que opera por el solo hecho de la extincin de la relacin
obligatoria"lss,
Los bienes deben restituirse en el estado en que se encuentran al mo-
mento en que se produce la causal de resolucin considerando su desgaste
natural. La norma no puede interpretarse de tal forma que conduzca a solu-
ciones absurdas como, por ejemplo, que si al momento en que se produce la
causal de resolucin el bien que es objeto de la prestacin.ejecutada ha sido
consumido o destruido en parte, el contratante que resuelve el contrato slo
tendra derecho a recibir lo que quede del bien.
En conformidad con la parte in fine del tercer prrafo delvigente ar|.1372,
si resuelto elcontrato no es posble que las pailes se restituyan las prestaciones
como sucede, por ejemplo, cuando el bien ha sido enajenado o transformado
en otro, se debern reembolsar en dinero el valor de las mismas al momento
en que se produce la causal de resolucin. Hubiese sido ms justo que se
establezca, en conformidad con el art. 1236, que el reembolso en dinero del
valor de la prestacin sea el que tiene al da del pago"*.
Si las prestaciones de una y otra parte no se han ejecutado, sea el contrato
de ejecucin instantnea o de tracto sucesivo, no existe problema, las partes
no tienen nada que restituirse, la resolucin simplemente libera a ambas pates
contratantesdelcumplimientodesusobligaciones.
El penltimo prrafo del vigente arl.1372 establece: "En los casos pre-
vistos en los dos primeros prrafos de este artculo, cabe pacto en contrario",
o sea, en los casos de rescisin y resolucin, cabe que las partes pacten que
los efectos sern no retroactivos, por supuesto cuando lo permite la naturaleza
del objeto de las prestaciones.

1349 Cas. Ne 1896-03 Lima, publicada el 02.08.2044.

lgso CDtco ctvtL pEFtuANo, Rntculo 1236. Cuando deba restiluirse el valor de una presta-
cin, aqul se calcula al que tenga al da del pago, salvo disposicin legal diferente o paclo
en contrario.

INSTITUTo PAciFICO
E
 ANBAL TORRES VASQUEZ

Como los efectos delcontrato son de naturaleza patrimonial, disponibles,

las partes pueden establecer la irretroactividad de los efectos de la rescisin
o de la resolucin, pacto que ser vlido y elicaz siempre que no exista abuso
de derecho.
Conforme al art. 1372, en cuanto a los efectos de la rescisin y de la
resolucin entre las partes, se debe atender en primer lugar a la convencin
entre las partes, o Sea a lo que ellas acuerden sobre dichos efectos, y a falta de
convenio, a lo previsto en dicho artculo, o Sea, que los efectos de la rescisin
se retrotraen al momento de la celebracin del contrato y los de Ia resolucin
se retrotraen al momento en que se produce la caUsal que la motiva, aunque
en la realidad tambin es al momento de la celebracin del contrato, salvo el
contrato de ejecucin continuada cuyas prestacioneS ya Se hayan ejecutado,
las que permanecen inamovibles.
El ltimo prrato del a. 1372 prescribe que en la rescisin y la resolucin:
"No Se perjudican los derechos adquiridos de buena fe". Los derechos adqui-
ridos por terceros de buena fe, en el tiempo transcurrido entre la celebracin
y la resolucin o rescisin del contrato, perrnanecen inalterables, sea que la
adquisicin se haya hecho a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Por ejemplo, si el
comprador ha enajenado el bien a un tercero que lo adquiere a ttulo oneroso
o gratuito y de buena fe, resuelto el contrato del enajenante, el derecho del
adquirente queda inclume. La resolucn solamente afecta los derechos ad-
quiridos por terceros de mala fe, nico caso en que sigue rigiendo el principio
romano que reza: resoluto jure dantis resolvitur ius accipientis, por el cual el
subadquirente queda sin derecho si se resuelve el contrato de adquisicin de
su autor (el primer adquirente).
Por princpio, el tercero adquirente a ttulo oneroso y de buena fe no se ve
perjudicado por la declaracin de nulidad o de ineficacia relativa del contrato
del otorgante. Advirtase que se requiere que concurran copulativamente la
onerosidad y la buena fe para que el tercero adquirente o subadquirente est
protegido. Por ejemplo, la nulidad del contrato por simulacin no puede ser
opuesta a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del
ttular aparente (ar1. 194); la declaracin de ineficacia del contrato va accin
pauliana no perjudica los derechos adquridos a ttulo oneroso por los terceros
subadquirentes de buena fe (art. 197). En cambio, la rescisin y la resolucin
del contrato no perjudican los derechos de terceros adquirentes de buena fe,
sea su adquisicin a ttulo oneroso o gratuito.
Sin embargo, rescindido o resuelto elcontrato delenajenante (otorgante),
el derecho del tercero adquirente sucumbe si hay otro tercero registral que
ha adquirido el bien a ttulo oneroso y de buena fe. Esto en aplicacin del art.
2014 que prescribe: "El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo,
mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas qUe no consten en los

F CAPiTULO x/III: INEFICACIA FUNCIONAL

 IEORA GENEML DEL CONTMTO

registros pblicos. La buena fe deltercero se presume mientras no se pruebe

que conoca la inexactitud del registro".
La rescisin y la resolucin dejan sin efecto un contrato con prestaciones
recprocas; son invocadas por las partes; no operan de oficio por decisin del
juez, salvo el caso previsto en la parte in fine del art. 1440, sobre resolucin
por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestaoin; ambas no perjudican
los derechos de terceros adquiridos de buena fe.

10. Diferencas entre rescisin y resolucin

Las diferencias ms notorias entre la rescisin y la resolucin del contrato son:
1) La rescisin se declara por causal existente al momento de la cele-
bracin y la resolucin, por causal sobreviniente a la celebracin del
contrato135l.
2) La rescisin se declara judicalmente y la resolucin puede ser judicial
o extrajudicial.
3) Se rescinde o se resuelve un cohtrato vlido. En la rescisin elcon-
trato tiene un vicio de origen que no determina la nulidad o anulabi-
lidad, pero que puede conducirlo a su disolucin, en cambio, en la
resolucin el contrato no adolece de ningn vicio en su origen que
pueda destruir su existencia.
4) Las causas de rescisin estn fijadas por la ley, las de resolucin
pueden ser legales o convencionales.
5) La rescisin puede ser evitada por el demandado cuando dentro del
plazo para contestar la demanda de rescisin por lesin consigna la
diferencia de valor (art. 1450), o en la venta de bien ajeno, cuando
. elvendedor adquiere el bien antes de la citacin con la demanda de
rescisin (art. 1539). En cambio, la resolucin no puede ser evitada
una vez que el demandado es notificado con la demanda, salvo que
lo permita elactor (parte in fine delart' 1428).

165. RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO ,.

1. Concepto
En los contratos con prestaciones recprocas cuando una de las partes
contratantes falta alcumplimiento de su prestacin, la otra puede a su eleccin

1gS1 El Cdigo civil contiene una incoherencia, al regular el saneamiento por vicios ocultos o vi-
cios redhibitorios, cuando en el art. 1 511 dispone que "el adquirente puede pedir, en razn
del saneamiento a que est obligado el transferente, la resolucin del contrato", pues en
vez de resolucin debi utilizar la expresin rescisin, puesto que los vicios redhibitorios
deben existir en el momenio de la celebracin del contrato.
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato, y, en cada caso, exigir

adems el resarcimiento de los daos13s2.
La resolucin es un derecho potestativo que el acreedor puede o no ejer-
citar en funcin de su inters. En cambio, la condicin resolutoria es un hecho
que por su sola verificacin determina la cesacin automtica e inmediata de
los efectos del contrato.

2. Evolucin histrica
El Derecho romano no admiti de manera general la resolucin de los
contratos bilaterales o sinalagmticos (que nuestro Cdigo denomina con pres-
taciones recprocas) por incumplimiento de las obligaciones. En lo concerniente
al contrato de compraventa, si el vendedor no lograba que el comprador le
pague el precio, la obligacin quedaba subsistente aunque incumplida, lo que
era peligroso para el vendedor que quedaba expuesto a perder la cosa y el
precio en caso de insolvencia delcomprador. Como proteccin para elvendedor
se estableca en el contrato que sigue siendo dueo de la cosa vendida, aun
despus de la tradcin, mentras no se le pague el preciol3s3. En aplicacin
del principio pacta sunt seruanda, los contratos deban curnplirse tal cual se
haban convenido.
La prctica haba ideado introducir en ef contrato una clusula en virtud de
la cual el vendedor tena derecho a considerar como resuelto el contrato cuando
el comprador no pagaba el preco al vencimiento previsto. A esta estipulacin
se le denomin lex commissoria o pacto comisoriol3.o que vino a atemperar la
rigidez del pacta sunt seruanda permtiendo slo alvendedor resolver la venta
cuando el comprador no paga el precio, promoviendola actio venditi(reclamar
el pago del precio) ola praescripti verbis (el que primero ejecuta su obligacin
puede demandar la restitucin de su propia cosa). Corno consecuencia de Ia
resolucin, el cornprador deba restituir la cosa en el eslado que lo recibi, libre
de cargas, con sus frutos y sn deterioros debidos a su culpa, si esto no era
posible deba los daos, y el vendedor deba restituir el precio. Para proteger
el derecho deltercero subadquirente, Alejandro Severo neg la reivindicacin
al vendedor disponiendo: "El que vendi un predio con esta condicn, que si
no hubiese pagado lo restante del precio dentro de cierto tiempo, revertiese a
l; si no se entreg la posesin precaria, no tiene la reivindicacin de la cosa,
sino la accin de venta".

1352 CASACIN Ns 616-99, PUBLICADA EL 01 .09.1999: "El artculo 1428 del Cdigo civil facutta
demandar acumulativamente la resolucin del contrato y los daos y perjuicios ocasion-
dos como consecuencia del incumplimiento de obligaciones por una de las partes, por lo
que su planteamiento con el carcter de pretensin subordinada no constituye una acumu-
lacin indebida".
1353 CAPITANT, Henri, De la causa de las obligaciones, trad. de Eugenio Tarra Gato y Contre-
ras, Gngora, Madrid, 1922, p. 32O.
1354 LARROUME-|, Teora general del contrato, cit., vol. ll, p.144.

@ CAPIIULO Xr'llf : INEFICACIA FUNCIONAL

 IEORA GENEML DEL CONTRATO

La derivacin histrica del pacto comisorio, como explica Betti1355, se

funda en la autonoma de las partes, "las cuales, en previsin de un eventual
ncumplimiento de una de ellas, insertaban en elcontrato un pacto de resolucin
suspensivamente condicionado a tal eventualidad y susceptible de conferir a
la otra parte el poder de resolver el vnculo. La prctica posterior convirti el
pacto de resolucin en condicin resolutoria del cgntrato, y ms tarde pas,
de expresa, a sobreentendida. La ficcin de una condicn resolutoria tcita se
encuentra todava en el Cdigo de Napolen y en el italiano de 1865, en el art.
1 165; en el Cdigo actual fue justamente eliminada, como intil reforzamiento
de la exigencia de reciprocidad". ..
El pacto comisorio del derecho romano era una clusula del contrato de
compraventa que estipulaba la resolucin de pleno derecho por iniciativa del
vendedor en caso de no pago del precio. Adems, el pacto comisorio design
una estipulacin en virtud de la cual un contratante se hace atribuir la propiedad
de un bien. As, el pacto comisorio autoriza al acreedor prendario a conservat:
a ttulo de propiedad la cosa dada en prenda en caso que su crdito no sea
pagado al vencimiento. Portanto, el pacto comisorio en la venta es una clusula
resolutoria expresa, en cambio, en la prenda, es la atribucin de la propiedad
de la cosa dada en prenda al acreedor prendario.
Elvendedor poda exigir el cumplimiento o solicitar la resolucin del con-
trato, pero elegida una no poda renunciar para optar por la otra.
De acuerdo al pacto comisorio, si la venta era al contado y no se pagaba
el precio el dominio no se transmita, aunque se hubiera entregado la cosa, pu-
diendo elvendedor reivindicarla; si la venta era a plazos, con la traditiooperaba
la transmisin de la propiedad, quedando el enajenante privado de la accin
reivindicatoria, pudiendo solamente reclamar el precio mediante la actio venditi.
. El arrendamiento se resolva por falta de pago de dos aos de alquileres
o por uso abusivo de la cosa o cuando por culpa del locador el locatario se
vea privado del uso de la cosa. El contrato no se resolva retroactivarnente,
las prestaciones ejecutadas quedaban firmes.
El Derecho cannico de la Edad Media, en contraste con el Derecho,ro-
mano, fue el primero en destacar el elemento psicolgico en la forrnacin de
la relacin jurdica contractual, la voluntad obligaba slo cuando se basaba en
una razn. Uno se obliga porque quiere, pero no puede querer sin razn (causa
fin o final). Fueron los canonistas los que demostraron la interdependencia de
las obligaciones en los contratos sinalagmticos. Una de las partes contratan-
tes se obliga frente a la otra porque sta se compromete frente a la primera,
cada uno de los contratantes es acreedor y deudor del otro, la obligacin de
una parte es causa de la obligacin de la otra y viceversa, slo as se justifica
econmicamente la voluntad de los contratantes.

1355 BETII, Teora general de las obligaciones, cit., T. ll, p. 334.

rNsTTUTo pecnco
E
 ANIBAT TORRES VASQUEZ

Sobre la base del principio fragenti fidem, el Derecho cannico consider

al contrato sinalagmtico como el intercarnbio de prestaciones de buena fe, las
mismas que son interdependientes. Elincumplimiento de una de las prestacio-
nes significa traicionar la buena fe de la otra, razn por la que en lodo contrato
sinalagmtico est implcita la condicin resolutoria. La resolucin es una
sancin a la mala fe y persigue asegurar el respeto de la palabra erpeada.
Fueron los canonistas los que establecieron que el acreedor de la obligacin
no ejecutada puede dirigirse al iuez solicitando la resolucin del contrato sina-
lagmtico. El juez poda pronunciarse a favor o no de la resolucin tomando
en cuenta todas las circunstancias del caso. La resoUcin solamente operaba
frente a un grave incumplimiento de la obligacin1356.
Domat y Pothier, en los siglos XVll y XVlll, retomaron la solucin del Dere-
cho cannico y admitieron la resolucin judicial del contrato. Pothier consider
que no era necesario introducr la clusula resolutoria expresa en el contrato,
sino que se sobreentiende que en todo contrato sinalagmtico existe la condi-
cin resolutoria mplcita o tcita. Esta doctrina fue recogida por el art. 1 184 del
Cdigo de Napolen que dispone: "La parte a la cual no se haya cumplido la
obligacin puede elegir entre compeler a la otra el cumplimiento de la conven-
cin, cuando ello sea posible, o demandar su resolucin, con abono de daos
y perjuicios". Como dice Larroumet1357' "La expresin es desacertada, porque
no se trata de la estipulacin implcita de una clusula resolutoria, aunque no
sea desatinado considerar gue la resolucin reposa sobre las voluntades de
los contratantes, en razn de que cada parte se compromete a cumplir porque
el otro tambin se compromete a cumplr; de ah se deduce que la resolucin,
conforme al pensamiento de los canonistas y de Domat y Pother, se basa en
la teora de Ia causa de la obligacin [...J no es porque afirme que la condicin
resolutoria se sobreentienda siempre por lo que el art. 1184 del CC prohbe
la clusula resolutoria expresa que corresponda al modelo romano del pacto
comisorio. Estas clusulas tienen una utilidad indiscutible, por cuanto permiten
la resolucin de un contrato sin que sea necesario acudir al juez".
El pacto comisorio, con la variante de resolver no slo judicialmente sino
tambin extrajudicialmente, mediante una intimacin al deudor para que cumpla
dentro de un certo plazo, fue adoptado por los cdigos de Alemania, Suiza,
Austria. Los Cdigos peruanos de 1852 y 1936 tambin siguieron la corriente
francesa.
@
1356 Los canonistas, desde la Edad Media, aplicaron la lex commisoria del Derecho romano
a todos los contratos sinalagmticos. "Aunque fundada, como en Floma, sobre la idea de
enriquecimiento contrario a la equidad, la resolucin de los canonistas aparece sobre todo
como una sancin destinada a asegurar el respeto de la palabra dada; el contratante que
se niega a mantener su promesa, incurre en culpa, falta a la fe jurada: 'Frangenti fidem, fi-
des non est seruanda' (A quien quebranta su palabra, no hay que guardarle la dada). Nada
se le debe a quien no cumple con su propia obligacin" (MAZEAUD, Lecciones de Derecho
civil, cil., Pae segunda, vol. lll, p. 343).
1357 LARHOUMET, Teora general del contrato, cil., vol. ll, p. 145.

@ cqpruLo xrn: tNEFICACTA FUNCIoNAL

 TEORA GENERAL DEL CONTRATO

El pacto comisorio en su versin de resolucin del contrato por incumpli-

miento est destinado a tutelar la paridad entre las prestaciones de las partes,
no en el momento de la conclusin del contrato sino en el desarrollo de la
vinculacin contractual, "cuando no responda a Su destino prctico por falta
de cooperacin de la otra prte"rsse. En cambio, la condicin es un accidente
que no afecta al negocio sino al vnculo jurdico qqe crea. El pacto comisorio
extingue el contrato; la condicin resolutoria producb la cesacin de los efectos
contractuales.
El Cdigo civil vigente de 1984 contempla dos clases de resolucin por
incumplirniento: 1)judicialy2) extraiudicial, lacualse subdivide en: a) resolucin
de pleno derecho y b) resolucin por clusula resolutoria expresa-
Nuestro ordenamiento jurdico civil no contempla la denominada resolucin
por vencimiento de plazo esencialregulada en el art. 1457 del Cdigo civil ita-
liano en los trminos siguientes: "Si el trmino fiiado para la prestacin de una
de las partes debiese considerarse esencial en inters de la otra, sta, salvo
pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecucin a pesar del vencimiento
del trmino, deber dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres das. En
Su defecto, el contrato se entender resuelto de derecho aunque no hubiese
pactado expresamente la resolucin". La esencialidad del plazo puede resul-
tar del convenio entre las partes o de la naturaleza de la prestacin o de las
circunstancias del caso. Lo que caracteriza a esta resolucin extrajudicial es
que opera automticamente, sin que elcontratante acreedor realice actividad
alguna. Vencido el plazo sin que el deudor ejecute su prestacin y transcurrido
el plazo de tres das sin que el acreedor noticie al deudor para que ejecute su
prestacin a pesar del vencimiento del trmino establecido con dicho fin, el
contrato queda automticamente resuelto de pleno derecho.

3. Fundamento y naturaleza jurdica de la resolucin del contrato

Sobre el fundamento y naturaleza jurdica de la rsolucin del contrato
por incumplimiento se han elaborado diversas teoras-
i
a. Teora de la condicin resolutoria implcita
Segn esta teora, ahora en abandono, la resolucin puede ser construi-
da como una condicin resolutoria implcitamente puesta por las partes en el
contrato. El evento futuro en que consiste la obligacin ser elincumplimiento
de uno de los contratantes. Es decir, la resolucin se funda enla presunta n'
tencin de las parlesque en caso de incumplimiento culposo por una de ellas,
la otra se reserva el derecho de reclamar la resolucin.
Entre las objeciones formuladas a esta teora figuran: a) s fuera cierta,
las partes en lugar de convenir tcitamente la resolucin y dejarla para que

1358 BETTI, Teora general de las obligaciones, cit., T. ll' p. 333'

tNsnruTo pncnco
E
 ANBAL TORRES VSOUEZ

eljuez la declare, habran establecido una clusula resolutoria expresa; b) la

condicin opera ipso iure, resolviendo automticamente el contrato, sin necesi-
dad de sentencia judicial. A esto se ha replicado diciendo que el evento futuro
puesto como condicin estara constituido por dos sucesos: el incumplimiento
y la accin del deudor para que la resolucin se declare mediante sentencia
judicial; c) es ilgico hacer referencia a una condicin resolutoria implcita all
donde existe una expresa previsn legal (en todo caso se tratara de una
condicin legal explcita)135e.
En Roma slo era permitido a las partes contratantes exigir el cumplimento
del contrato. Solamente si se estipulaba el pacto iomisorio, el cual era una
clusula resolutoria expresa, el vendedor poda resolver el contrato de pleno
derecho cuando el precio no era pagado. En el derecho moderno, como era
antieconmico obligar a seguir un proceso judicial cuyo resultado en la mayor
de las veces era improductivo, se admiti que en todo contrato, salvo pacto
en contrario, existe una condicin resolutoria tcita que autoriza, en caso de
incumplimiento, a solicitar la resolucin delcontrato. Esta institucin fue consa-
grada en el art. 1 1 84 del Code Napoleon136o, que sirvi de fuente al art. 1341 de
nuestro derogado Cdigo civil de 1936, que dispona: "Hay condicin resolutoria
en todo contrato bilateral, y sta se realiza cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de la obligacin en la parte que le concierne".
La condicin resolutoria tcita se sustenta en la teora que considera a
la voluntad y no a la declaracin como la esencia del acto jurdico. Desde tal
perspectiva es difcil explicar cmo el vnculo contractual puede ser disuelto
por voluntad de la ley, aun contra la voluntad de los contratantes.
La tesis de la condicin resolutoria implcita carece ahora de valor, puesto
que lo que prevalece es la teora de la declaracin sobre la de la voluntad,
salvo contadas excepciones. La resolucin del contrato por incumplimiento de
uno de los contratantes no es el efecto de la verificacin de ninguna condicin
resolutoria, sino del requerimiento, judicial o extrajudicial, del otro contratante;
los efectos de la resolucin se verifican solamente por iniciativa del interesado,
en cambio, los efectos de la condicin resolutoria se producen ope /egis por la
sola realizacin del evento futuro puesto como condicin.

',359 FRANCESCHETTI, ll contratto, cit., p.429.

1360 C)DE NApoLEoN, ARrcuLo 1184: La condicin resolutoria se considera sobreentendida
en los contratos sinalagmticos, para el supuesto de que alguna de las partes no cumpla
sus obligaciones. En este caso el contrato no queda resuelto de pleno derecho. La parte
en cuyo favor no haya sido ejecutada la prestacin puede optar entre exigir a la otra el
cumplimiento.del contrato, si ello es posible o demandar la resolucin con el pago de da-
os y perluicios. La resolucin debe ser reclamada judicialmente [...].
CDtGo CtvtL cHtLENo, Anrculo 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la con-
dicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso
podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato,
con indemnizacin de perjuicios.

@ cnpruLo xv, rNEFrcAcrA FUNCToNAt

 IEORA GENERAL DEL CONTMTO

La resolucin depende de eventos tpicos como son el incumplimiento, la

excesiva onerosidad de la prestacin debida por la contraparte y no de cualquier
evento futuro e incierto que puede ser el contenido de la condicin. Verificada la
condicin resolutoria elcontrato autornticamente cesa de producirsus efectos;
el ncumplimiento es solamente el presupuesto para la declaracin de volun-
tad del acreedor de resolver el contrato. Tambin es verdad que el acreedor,
con la resolucin, evita que se le siga causando dao con la inejecucin de la
prestacin debida.
Siguiendo alCdigo civilitaliano, elvigente Cdigo civilperuano de 1984,
abandona la doctrina que considAra que el fundamento de la resolucin por
incumplirniento es la tutela de la voluntad de las parles que concluyen el con-
trato bajo una supuesla condicin resolutoria tcita de falta de cumplimiento.

b. Teora de la falta de causa

El fundamento de la resolucin es la sobreviniente falta de causa de la
obligacin en vista de que la contrapae no cumple1361. Para Henri Capitant
y los causalistas, la resolucin es la aplicacin de la teora de la causa. Len
Barandiarn1362, refirindose al art. 1341 del Cdigo civilde 1936 que consa-
gr la condicin resolutoria implcita, dice que debe abandonarse el concepto
artificioso de suponer que la resolucin deriva de la supuesta voluntad de las
partes; "lo cllal no puede estimarse ms como un valor histrico, al constatarse
por qu motivos laley commisoria romana lleg a convertirse dentro del droit
coutumier, en una regla legal. Qu mejor justificacin intrnseca de la figura,
que la que resulta de considerar que en esa clase de contratos, con mutuas
prestaciones recprocas, cada obligacin es causa de la otra?".
La causa es un requisito de validez (elemento esencial) del contrato (art.
140.3), que debe estar presente desde el nacimiento hasta la extincin de la
rlacin contractual. Si falta la causa en el momento de la celebracin del con-
trato, ste es nulo, en cambio, sifalta en un momento sucesivo el contrato es
resoluble. Por ejemplo, en la compraventa la causa est presente en el cambio
de un bien por un precio, la transferencia de la propiedad es causa del pago
del precio y viceversa, si el precio no Se paga se produce un desequilibrio en
la reciprocidad contractualy desaparece la causa del contrato, por lo que ste
ya no tiene razn Para existir.
A esta teora se le hace las siguientes objeciones: a) la causa es un re-
quisito de validez del contrato que existe en el momento de su celebracin; el
contrato cuya resolucin se demanda tena una causa y surgi vlidamente;
la falta de causa o la causa ilcita conduce a la nulidad, no a la resolucin del
contrato; b) siendo un elemento esencial del contrato no puede existir en el

1361 MEsSlNEo, Doctina general del contrato, cit., T. ll' pp. 337-338.
1 362 LEN BABANDIARN , Tratado de Derecho civil, cil-, T. lV,
p' 1 20.
 ANBAI ToRRES vsouez

momento gentico y sucesivamente desaparecer; c) siendo la causa un con-

cepto abstracto, la abstraccin no puede existir antes y desaparecer despus;
d) en rigor lgico, la falta de causa debe conducir a la nulidad del contrato,
aun cuando talfalta se produce en un momento sucesivo a la celebracin, no
siendo comprensible que la sobrevenida falta de causa tenga como consecuen-
cia solamente la atribucin de conceder al acreedor la facultad de re,solver la
obligacin; e) la nulidad implica la inexistencia de la obligacin, mietras que
resuelto el contrato, el acreedor tiene el derecho al resarcimiento del dao, lo
que supone que permanece con vida la obligaiin en cuestin (aunque trans-
formada en el derecho al resarcimiento); f) la teora de la causa no distingue
entre la estructura delacto y los efectos delmismo;g) la causa es un elemento
esencialdelcontrato, pero no de la obligacin que crea.

(. Teora del enrique(rnento injustificado

Para esta teora, segn Gorla1363, la resolucin est dirigida a evitar que
un contratante se enriquezca injustamente en dao del otro, el cual sufre in-
justamente un empobrecimento en su patrimonio. El cumplimiento forzado y el
resarcmiento deldao no tutelan adecuadamente al acreedorcuando eldeudor
ha pauperizado su patrimonio; en tal caso resulta preferible, o necesario, la
restitucin de Ia cosa.
Se observa que si esta tesis fuera cierta, el rernedio de la resolucin sera
inoperante todas las veces que el deudor incumpliente sea solvente. De otro
lado, no se ve cul sea el motivo por el cual el acreedor sera mejor tutelado con
la restitucin de la cosa, en caso de insolvencia del deudor, pues fundadamente
puede presumirse que ste, a causa de tal insolvencia, no est en situacin
de restituir la prestacin recibida. En opinin de Franceschetti, es decisiva
otra objecin, y es que en determinados casos falta el empobrecimiento del
acreedor: si un maestro de aftes marciales dicta un curso a diez alumnos, el
incumplimiento de uno de ellos no empobrece el patrimonio del acreedor (que
emplear siempre el mismo nmero de horas y la misma energa); en un con-
trato de transporte en el cual ef comitente no respeta el horario y los trmnos
de entrega, ningn empobrecimiento sufre el transporlista, si debe efectuar el
viaje para transportar otras mercaderas.

d. Teora de la sancin
Se afirrna que la resolucin es una sancin13il impuesta al contratante que
no ejecuta su prestacin condenndolo a perder el derecho a la contrapresta-
cin y al pago de daos.
En opinin de Auleta1365, el acreedor est suficentemente tutelado con
el resarcimiento del dao. La resolucin, con la consiguiente disolucin de la

1363 Citado por FFTANCESCHETTI, ll contratto, cit., p. 430.

1364 JOSSERANo, Derecho civil, cil., T. ll, Vol. l, pp.263-264.
1365 Citado por FRANCESCHETTI, ll contratto, cit., p.431 .

E cpTULo xvttt, tNEFtccrA FUNCtoNAL

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

obligacin y la restitucin de la prestacin ejecutada, es un remedio ulterior

que se agrega al resarcimiento; es, en suma, un quid pluris dirigido a sancionar
al contratante incumpliente, a diferencia del resarcimiento que tiene slo una
funcin reparadora.
En contra de esta tesis se dice que con la resolucin ambas partes contra-
tantes pierden el derecho a reclamar la prestacin debida y el pago de daos
solamente procede en caso que stos realmente se hayan producido. Que el
contratante incumpliente, restituyendo laprestacin que la otra parte ha ejecu-
tado, no es solamente sancionado, sino que obtiene una ventaja consistente
en la liberacin de la obligacin dq ejecutar la propia prestacin; lo que pone
al acreedor y al deudor en el mismo plano. Al contrario, la sancin consiste en
el resarcimiento del dao. Que, en todo caso, aun cuando la restitucin de la
prestacin pueda ser considerada como una sancin, no es suficiente como
para fundamentar dicha institucin.
Messineo1366 sostiene que la resolucin no es una sancin a cargo del
incurnplidor, sino un medio para liberar a la parte cumplidora, restituyndole la
posibilidad de recurrira otro conlrato con el cual obtener una prestacin idntica
o equivalente a la que ha fallado.

e. Teora delfenmeno novativo

Segn esta teora, la resolucin integrara un fenmeno dispositivo-nova-
tivo, en cuanto la obligacin derivada delcontrato se sustituye por una nueva,
consistente en la restitucin de la prestacin y en el resarcimiento del dao.
Es un fenmeno disposltivo porque el acreedor tiene el poder de escoger
entre el cumplimiento y la resolucin; es novativo porque una nueva relacin
jurdica sustituye a otra preexistente.
' Esta teora describe el fenmeno de la resolucin pero no individualiza
su fundamento. Al considerar a la resolucin como una novacin, describe los
efectos de la institucin, pero no encuentrala razn que lo fundamenta.

f. Teora de la reparacin -
Se sostiene que el fundamento de la resolucin es la reparacin del per-
juicio causado al acreedor con el incumplimiento de la prestacin por pae del
deudor; al liberar al acreedor de ejecutar su prestacin, o permitir recuperarla
siya la ha efectuado, la resolucin se presenta como un rnodo eficaz de repa-
racin, adems a esa reparacin se puede agregar la indemnizacin de daos
causados con la inejecucin de la prestacin deldeudorl367.

'1366 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. ll, p. 205.

1 367 MAZEAU o, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte segunda, vol. lll, p. 345.

rNsTrruro pcrtco
E
 ANBAL ToRRES vesouez

g. Teora de la interdependencia de las prestaciones

Se afirma que el fundamento de la resolucin es la interdependencia de
las prestaciones; pero sta es tambin la razn de la resolucin del contrato
en aplicacin de la teora del riesgo.

h. Teora del rnecanismo funcional de los contratos r

El fundamento de la resolucin se encuentra en el mecanismo funcional

de los contratos con prestaciones correspectias (recprocas); la resolucn
se sustenta en una anomala funcional del contrato. En tales contratos, cada
una de las partes se obliga, y deber cumplir, en vista de la prestacin que la
otra parte promete; el sobrevenido incumplimiento de uno de los contratantes
repercute inrnediatamente sobre la reciprocidad contractual, comprometiendo
la funcionalidad del contrato; y se entiende como consecuencia que el otro
contratante est facultado para disolver el contrato y, de este modo, liberarse
de efectuar la prestacin que le concierne frente al contratante incumplientel36s.
En el fondo, esta teora es la misma de la interdependencia de las pres-
taciones.

i. Teora de la naturaleza preventiva de Ia resolucin

La resolucin por incumplimiento es de naturaleza preventiva puesto que
el ordenamiento jurdico concede al acreedor el derecho subjetivo (facultad),
denominado por la doctrina alemana derecho de agresin y por la italiana
derecho de impugnacin136e, de desligarse del vnculo contractual en caso de
incumplimiento del otro contratante, evitando que se torne imposible la recupe-
racin de la prestacin que l ha ejecutado frente a su cocontratante deudor, o
si todava no ha cumplido, prevene, al resolver el contrato, que se le obligue a
cumplir sin tener la cerleza que el deudor cumplir la que le concierne.

i. Teora eclctica
Grasso1370 dice que buscar el fundamento de la resolucin es intil porque
su razn es obvia; por qu jams se puede autorizar al vendedor del caballo,
quien ha matado y comido al caballo, a proceder contra el cornprador para que
le pague el precio? La resolucin, por ser obvia, desalienta hacer investiga-
ciones demasiado refinadas sobre su fundamento. Sacco ha propuesto que la
resolucin se fundamentara en el error del acreedor, quien si hubiese previsto
el incumplimiento no hubiese estipulado el contrato. Agrega que el art. 1455 del

1368 SCOGNAMTGLIO, contratti in generale, cit., p. 270.

'1369 M|OUEL, Juan, Reso/ucin de los contratos por incumplimienfo, Depalma, Buenos Aires,
1 979.
1370 GRASSO, Biagio, Saggi sull'eccezione d'inadempimento e la risoluzione del contratto, ESl,
Npoles, 1993, pp. 42 y ss.; SACCo, R, ll contratto, en VASSALLI, F. (dir.), Trattato di Diritto
civile, Uf El, Turn, 1975, vol. Vl, t. 2, p. 590; FRANCESCHEIII, ll contratto, cit., p. 432.

@ cepiluro xvu' lNEFrcAcrA FUNCToNAL

 IEORA GENEML DEL CONTRATO

Cdigo civil italianor3Tl asume un rol de primersimo plano, porque la resolucin

solamente es concedida si el incumplimiento es de una gravedad tal que si el
acreedor lo hubiese previsto no habra celebrado el contrato.
La resolucin del contrato no tiene un fundamento nico, todas las teoras
expuestas son idneas para justificar el fundarnento de la resolucin, no siendo
fcil individualizar una que sea preferible respecto A las otras.
En todo contrato con prestaciones recprocas, stas son interdependientes,
"una prestacin es el presupuesto indeclinable de laola"1372,la prestacin es
causa de la contraprestacin y viceversa; las prestaciones, las ventajas adqui-
ridas y los sacrificios asumidos por los contratantes estn interrelacionadas,
interconectadas de tal modo que si una de ellas falta, la otra se queda sin causa,
sin fundamento, no tiene razn de seguir existiendo por razn de la desaparicin
de la interdependencia de las prestaciones. De otro lado, sin duda que con la
resolucin se evta que.el deudor se enriquezca injustificadamente, perjudi-
cando a su acreedor. Tampoco se puede negar que la resolucin constituye
una sancin para el deudor que pierde el derecho a exigir la contraprestacin
que se le adeuda y, en general, se desalienta los eventuales incumplimientos
contractuales.

4. Titular del derecho de resolucin

La resolucin por ncumplimento es un beneficio otorgado por la ley al
contratante acreedor de la prestacin no ejecutada, cuyo crdito no ha sido
satisfecho. Pero no puede tener derecho a la resolucin el acreedor que por su
culpa no est en condiciones de restituir la prestacin ejecutada por el deudor,
porque, por ejemplo, el objeto de dicha prestacin fue enajenado a un tercero
que lo adquiri de buena fe o porque lo destruy.
' El titular del derecho de resolver el contrato es el contratante acreedor de
la prestacn no ejecutada o sus herederos. Tarnbin puede invocar la resolu-
cin el acreedor del titular del derecho de resolucin en ejercicio de la accin
oblicua o subrogatoria (art. 1219.4).
Si hay varias personas en una y otra parte contratante (originariamente
o por sucesin), la resolucin ser ejercida por todos contra todos, si es que
todos los acreedores estn de acuerdo en extinguir el contrato y todos los deu-
dores han incumplido. Si unos deudores han cumplido y otros han incumplido,
la accin resolutoria se ejercita contra stos. Si unos acreedores pretenden
la resolucin y otros el cumplirniento, y la prestacin y contraprestacin son
divisibles, nada impide para que unos acreedores opten poi'la resolucin y

'1371 CDtco ctvtl rrALtANo, Anrcut-o 1455. lmportancia del incumplimiento. No se podr
resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia,
habida cuenta del inters de la otra.
1372 MESSINEO, Doctrina genenl del contrato, cit., T. l, p.411.

rNSTrruTo pRcnco
E
 ANIBAL TORRES V,\SOUEZ

otros por el cumplimiento, en cuanto a la parte proporcional que corresponde

a cada deudor. Si la prestacin y contraprestacin, ambas o una de ellas, son
indivsibtes no es posible optar por la resolucin si no hay acuerdo de todos
los acreedores.

5. Requisitos y efectos de la resolucin por incumplimiento

a. Requisitos
Estos son los requisitos de la resolucin por incumplimiento:
1) La existencia de un contrato con prestaciones recprocas vlido. El
contrato invlido es nulo o anulable, no es resoluble.
2) Que una de las partes contratantes falte al cumplimientol3T3 de su
prestacin, total o parcalmente.
3) Que el incumplimiento parcial sea importante que de haber sabido el
acreedor que la prestacin no se cumplira en su integridad no habra
celebrado el contratol37a. El art. 1455 del Cdigo civil italiano dispone
que no se podr resolver elcontrato siel incumplimiento de una de
las partes tuviese escasa importancia, habida cuenta del inters de
la otra.
4) Que el incumplmiento no se deba a caso fortuito, fuerzamayor, hecho
de un tercero o del propio acreedor. En estos casos, la resolucin no
es por incumplimiento sino por aplicacin de la teora del riesgo.
5) Que la parte que pretende la resolucin no sea incumplidora.
6) Que se invoque judicial o extrajudicialrnente.

b. Efectos
1) Disuelve el contrato, quedando las partes desligadas de sus obliga-
ciones.
2) Opera retroactivamente, las partes deben devolverse recprocamen-
te lo que hubieran recibido como consecuencia del contrato, salvo
disposicin legal o convencional en contrario o que la naturaleza del
contrato no lo permta.
3) La resolucin no perjudica los derechos de terceros adquiridos de
buena fe.
4) Una vez notificada la demanda de resolucin, eldemandado queda
impedido de cumplirsu prestacin con elfin de paralizar la resolucin.

1373 Es incumplimiento el cumplimiento tardo, defectuoso, con diferencias de calidad, cantidad.

1374 FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino,3a ed., Zavala, Buenos Aires,
1969, T. ll (Contratos), p.112.

@ cRpTULo xvt, tNEFtcAclA FUNctoNAL

 TEORA GENERAL DEL CONTRATO

6. Resolucin judicial por incumplimiento

ffiavaDisposicinComplementariadelDecretoLegislativoN9
1071 (28.06.2008), para efectos de lo dispuesto en el presente artculo, la referencia a
la citacin con la demanda se entender referida en materia arbitral a la recepcin de la
solicitud para someter la controversia a arbitraje.
1376 CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA
INTERNAC6NAL DE MERCADERAS (coNVENCrN DE vrENA DE 1980), ARTcuLo 25. El
incumplimiento del contrato por una de las partes ser esencial cuando cause a la otra par-
te un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tena derecho a esperar en virtud
del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que
una persona razonable de la misma condicin no lo hubiera previsto en igual situacin.
ARTCULo 26. La declaracin de resolucin del contrato surtir efecto slo si se comunica
a la otra Parte.
ART|CULO 27. Salvo disposicin expresa en contrario de esta Parte de la presente Con-
. vencin, si una de las partes hace cualquier notificacin, peticin u otra comunicacin
conforme a dicha Parte y por medios adecuados a las circunstancias, las demoras o los
errores que puedan producirse en la transmisin de esa comunicacin o el hecho de que
no llegue a su destino no privarn a esa parte del derecho a invocar tal comunicacin.
ART6UL9 28. Si, conforrne a lo dispuesto en la presente Convencin, una parte tiene de-
recho a exigir de la otra el cumplimiento de una obligacin, el tribunal no estar obligado a
ordenar el Jumplimiento especfico a menos que lo hiciere, en virtud de su propio derdbho,
respecto de contratos de compraventa similares no regidos por la presente Conveniin.
ARTCULO 73. 1) En los contratos que estipulen entregas sucesivasde mercaderas, si
el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a
cualquiera de las entregas constituye un incumplimiento esencial del contrato en relacin
con esa entrega, la otra parte podr declarar resuelto el contrato en lo que respecta a esa
entrega. 2) Si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones
relativas a cualquiera de las entregas da a la otra parte fundados motivos para inferir
que
se producir un incumplimiento esencial del contrato en relacin con futuras entregas, esa
otr parte podr declarar resuelto el contralo para el futuro, siempre que lo haga dentro de
,n pi"ro razonable. 3) El comprador que declare resuelto el contrato respecto de cualquier
entiega podr, al mismo tiempo, declararlo resuelto respecto de entregas ya efectuadas
o de iuturas entregas si, por razn de su interdependencia, tale entregas no pudieren
destinarse al uso previsto por las partes en el momento de la celebracin del contrato.

INSTITUTO PACFICO
E
 ANIEAL TORRES VASAUEZ

El incumplimiento del contrato presenta diversas modalidades que pueden

deberse a las circunstancias en que se produce, a la naturaleza de la prestacin
incumplida, al comportamiento de las paftes o a otros factores. Puede ser un
incumplimiento imputable o no imputable a una de las partes, total o parcial,
temporalo definitivo, puede tratarse de un cumplimiento tardo o defectuoso,
puede verificarse de una sola vez o prolongarse en eltiempo, remediable o no
remediable en el futuro.
Puede ser de inters para la vctima del incumplimiento que ya haya
ejecutado o todava deba la prestacin que le concierne, porque distinta ser
la consecuencia de la resolucin: en el primer caso la recuperacin de lo pa-
gado, en el segundo caso la liberacin de la obligacin;y distinto puede ser el
inters que tiene en uno o en otro resultado. Simtricamente, puede ser que la
vctima haya obtenido parte de la prestacin a ella debida, o no: en el primer
caso la resolucin lo expondr a obligaciones restitutorias, que no surgiran
en el segundo.
La resolucin por incumplimiento puede ser judicial, que requiere de
pronunciamiento del rgano jurisdiccional judicial (art. 1428), o extrajudicial
(llamada de derecho). Esta se subdivide en: a) resolucin por intimacin a
cumplir (art. 1429); b) resolucin porclusula resolutoria expresa (a1. 1430);
y, c) resolucin por vencimiento de un plazo esencial.
La vctima del incumplimiento puede optar por, la resolucin judicial, que
requiere de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (sentencia
constitutiva) (art. 1428) o por la resolucin extrajudicial por intimacin (art.
1429). En el caso de la clusula resolutoria expresa o en el de la resolucin
por vencimiento de plazo esencial, el acreedor de la prestacin incumplida, si
conviene a su inters, puede recurrir al juez para que declare la resolucin.
La resolucin judicial requiere necesariamente de pronunciamiento del
juez. Sin embargo, no podemos decir que la resolucin extrajudicial no requiere
de pronunciamiento judicial en todos los casos. En la praxis es frecuente que
ante la presencia de una resolucin de derecho (extrajudicial) el acreedor no
se valga de ella y opte por recurrir aljuez para que declare la resolucin; o aun
habindose resuelto extrajudicialmente el contrato incurnplido, puede presen-
tarse la necesidad de contar con una sentencia que la declare (sentencia de-
clarativa). Ejemplo: A resuelve de pleno derecho elcontrato por incumplimiento
de B, pero casi nunca la historia termina aqu. Considerando que la disolucin
del contrato lo libera de su obligacin, A no cumple. Pero B cuestiona la reso-
lucin del contrato y estirnando que el contrato an existe y le da derecho a la
prestacin de A, demanda judcialmente la resolucin. O bien A quiere repetir
.los pagos hechos en base al contrato resuelto, o quiere el resarcimiento del
dao que le ha causado el incumplimiento, a cuyo fin demanda a B. O bien A
quiere hacer oponble a los terceros la readquisicin del inmueble transferido a
B con el contrato resuelto, y para ello requiere de una sentencia que determine

@ cepTuio )vu' lNEFlcActA FUNCIoNAL

 IEORIA GENE&AL DEL CONTMTO

la acontecida resolucin y para obtenerla demanda a 813n. De modo que en

la prctica se debe determinar si conviene la resolucin extrajudicial o si es
preferible la judicial.
La resolucin judicial es aludida expresamente en el art. 1428, dispositivo
que habla de citacin con la demanda de resolucin.
Corno se deduce del art. 1428, cuando en elcontrato con prestaciones
recprocas una de las partes falta alcumplimiento de su prestacin, totalo par-
cialmente, la otra, sitodava tiene inters en la prestacin no ejecutada, puede
Solcitar el cumptimienfo, o sed que el deudor ejecute Su prestacin, o, siya no
tiene inters en dicha prestacin, puede demandar la resolucindel contratol378,
y en uno u otro caso, puede adems exigir que se le indemnice los daos.
El legitimado para el ejercicio de las acciones de curnplimiento o de reso-
lucin es la parte que sufre el incumplimiento o sus herederos. Tambin sus
acreedores haciendo uso de la accin subrogatoria (art. 1219). En el contrato
en favor de tercero, el estipulante y el tercero beneficiario tienen la accin de
cumplimiento (art. 1461), pero la accin de resolucin le compete al estipulan-
te, mas no al tercero beneficiario, quien no eS parte en el contrato (no puede
disponer de un derecho que no tiene).
La resolucin persigue la disolucin del contrato, en cambio, la accin
de cumplimiento persigue el mantenimiento del contrato. El que acciona por

1377 ROPPo, El contrato, ct., P. 882.

137g CDlGo CtvtL coLoMBll'o, Anrculo 1546. En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero
en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento
del contrato con indemnizacin de perjuicios.
Nota: lgual disposicin contiene el art. 1489 del Cdigo chileno (que es idntico al colom-
. biano por haber sido elaborados ambos por Andrs Bello).
CDtGo Crv espRol, Anrcut-o 1.124. fEll perjudicado podr escoger entre exigr el
cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de
intereses en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin aun despus de haberse
optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible ['..].
cDtco ctvtl DE Elopa, AnrcuLo 1771 . consecuencias de la ineiecucin: t. si-una
parte no cumple sus obligaciones, la otra puede los casos- demandar la eiecu-
por
-segn los casos- declarar ella
cin forzada del contrato o, el contrario demandr o
-segn
misma la resolucin del contrato.
CDlco Ctvll MEXtcANo, ARTcuLo 1949. La facultad de resolver las obligaciones se en-
tiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliese
con lo que le incumbe, el perjudicado podr escoger entre oxigir el cumplimiento o_la r99-
lucin de la obligacin, con resarcimiento de daos y perjuicios en ambos casos. Tambin
podr pedir la resolucin an despus de haber optado por el cumplimiento, cuando ste
resultare imPosible.
. CDtcO C|VIL AFIGENTINO, ARTCULO 1204 (LTIMO PHRAFo). La parte que haya cum-
plido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos
y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento
del conlrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por
resolucin.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANBAL ToRRES vnsourz

resolucin debe probar el incumplimiento de la contraparte, la cual frente a esta

prueba podr oponerotras pruebas como que el incumplimiento no le es impu-
table, que el incumplimiento no es grave, etc.; en tanto que elque demanda el
cumplimiento debe probar solamente la existencia del contrato, corresponder
al demandado, de ser el caso, probar que ha cumplido, o que el incumplimiento
no le es imputable, etctera. j
Para demandar elcumplimiento del contrato basta que el contrato resulte
incumplido, sin necesidad de una particular calificacin del incumplimiento.
Sin embargo, para demandar la resolucin por incumplimiento es necesario un
incumplimiento calificado, de cierta gravedad, caso contrario el actor estara
haciendo un uso abusivo de su derecho de resolver el contrato, lo que la ley
prohbe (art. ll delTP).
La vctima del incumplimiento, ya sea que elija el cumplimiento o la reso-
lucin del contrato, puede pedir adems el rasarcimiento del dao. El quantum
indemnizatorio se fijar considerando que en la accin de cumplimiento, el de-
mandado vencido tendr que eiecutar la prestacin debida, adems de reparar
los daos, en cambio, en Ia de resolucin del contrato no habr ejecucin de
prestacin alguna, sino solamente indernnizacion. La Coe Suprema ha resuelto
"que el ar1culo 1428 del Cdigo Civil, contemple el derecho a indemnizacin
para cualquiera de los dos SUpuestos, vale decir, la exigencia del cumplimiento
del contrato o la resolucin del mismo, no significa que el quantum indemniza-
torio ser en ambos casos el mismo, dado a que en el primero, producto del
curnplimiento del contrato habr una contraprestacin ms la indemnizacin
que correspondiere, en cambio en el segundo, por la resolucin no habr con-
traprestacin directa sino slo indemnizacin, el miSmo, que entonces ser en
un monto mayor al fijado en el primer caso, puesto que comprender mayores
elementos a resarcid'.137e
Puede ocurrir que frente al incumplimiento, la vctima no tenga inters ni
en el cumplirniento ni en la resolucin. Por ejemplo, si una obligacin de no
hacer, pactada con prestacin an por pagar, es violada de manera irreversible,
el acreedor puede no tener inters en el cumplimiento (que sabe imposible
por la insolvencia de la contraparte). Le interesa slo no pagar la retribucin,
lo que puede obtener sin necesidad de resolver el contrato, sino simplemente
oponiendo a la eventual pretensin de la contraparte la excepcin de incum-
plimiento (en cambio, si hubiese ya pagado, Ia resolucin sera el mdium
necesario para repetir el pago)138o.
Se desprende de lo sealado que la vctima del incumplimiento tiene tres
alternativas: 1) demandar el cumplimiento cuando tiene inters en la prestacin
por serle todava til; 2) demandar la resolucin cuando ya no tiene inters en la
prestacin; y, 3) no pedir el cumplimiento ni la resolucin, lo que ocurre cuando
l no ha ejecutado todava la prestacin que le concierne y no tiene inters

1379 Cas. Ns 962-2004 Sullana, publicada el 01 .06.2006.

1380 ROPPO, El contrato, cit., p.876.

cepf uLo xltr, INEFtcACtA FUNctoNAt

 IEORA GENEML DEL CONTMTO

en pagarla, lo que puede obtener deduciendo la excepcin de incumplimiento

frente a la pretensn de cumplimiento de la otra parte.
De la interpretacin del art. 1428 se deducen las siguientes reglas apli-
cables en caso de que una de las partes contratantes falte alcumplimiento de
su prestacin:
- Que el contrato sea de prestaciones recprocas. En los contratos con
prestaciones a cargo de una sola de las partes (p. ej., donacin) no
se aplica la resolucin por incumplimiento, porque frente al incumpli-
miento de la prestabin prornetida, el beneficiario no tiene inters en
la resolucin, la cual sirye para liberar a la vctima del incumplimiento
de los sacrificios que e1 contrato le endose: aqu el contrato, por
definicin, no le atribuye sacrificios. Su nico propsito es el inters
en la prestacin prometida: para servirlo se precisa de acciones de
cumplimiento y de resarcimientol3sl.
- Que una de las partes contratantes falte al cumplimiento de su
obligacin, en cuyo caso, la otra puede solicitar judicialmente el
cumplimiento o la resolucin delcontrato.
- Si se demanda judicialmente el cumplimiento, puede sucesivamente
solicitar la resolucin; pero si demanda la resolucin, ya no puede
sucesivamente demandar el cumplimiento.
- Sea que se demande el cumplimiento o la resolucin, el actor puede
acumular a su demanda la accin de indemnizacin de daos.
- A partir de la notificacin con la demanda de resolucin, la parte
demandada no puede cumplir su prestacin con elfin de impedir la
resolucin1382.
- Para demandar la resolucin es necesario que elincumplimiento sea
grave, porque resolver el contrato por un incumplimiento de escasa
importancia sera permitir el abuso del derecho que la ley prohbe
(art. ll delTP).
- El presupuesto de la resolucin es el incumplimiento, prescindiendo
de la culpa. La diferencia entre incurnplimiento culpable y no culpable
slo tiene relevancia para determinar la obligacin de indemnizar los
daos, en elsentido que si el deudor es culpable resarcir los daos,
en caso contrario solamente restituir la prestacin.
El cumplimiento forzoso del contrato o su resolucin son pronunciados
iudicialmente por iniciativa del acreedor de Ia prestacin no ejecutada o Sus

138'l RoPPo, El contrato, cit., p. 894.

t3Be CtsnclN Ne 3021-1998-Lima: "Si la parte contra quien se ha demandado resolucin de
contrato por incumplimiento realiza el pago de su prestacin debida en fecha posterior a
la de la citacin con la demanda de resolucin, aquella no podr oponer dicho pago como
el cumplimienlo de su obligacin, al constituir el mismo un pago indebido que el deudor se
encontraba impedido de hacer en aplicacin de la norma del segundo prrafo del artculo
1428 del Cdigo Civil. Sin embargo, tiene expedito el derecho de exigir Ia devolucin de lo
pagado va la accin de restitucin por pago indebido".

rNSTrruro pncrtco
E
 ANBAL TORRES VASGUEZ

herederos. En ningn caso, el deudor de la prestacin no ejecutada puede

intentar la resolucin. El acreedor es libre de optar por el cumplimiento o por la
resolucin y de exigir, en Uno u otro caso, la indemnizacin de daos sufridos
como consecuencia de la inejecucin. Pero el dao no es una condicin para
que el acreedor demande el cumplimiento del contrato o la resolucin, para
ello basta que el deudor falte al cumplimiento de su prestacin. .r

EI art. 1453 del Cdigo civil italiano, el mismo que ha servido de fuente al
art.1421de nuestro Cdigo civit, prescribe: Art. 1453." Resolubilidad delcontrato
por incumplmiento. En ls contratos con prestaciones recprocas, cuando uno
de los contratantes no cumpliese su prestacin, el otro podr, a su eleccin,
pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato, sin perjuicio en todo caso del
resarcimiento de daos. La resolucin podr ser demandada tambin aunque
el juicio hubiese sido promovido para obtener el cumplirniento; pero no podr
pedirse ya elcumplimiento cuando se hubiera demandado la resolucin. Desde
la fecha de la demanda de resolucin, el incumplidor ya no podr curnplir su
obligacin". Como se aprecia, cuando una de las partes contratantes no ejecuta
su prestacin o prestaciones, la otra est facultada legalmente para exigir el
cumplimiento o demandar la resolucin delcontrato. Sea que elacreedor opte
por una u otra alternativa, puede acumular a su demanda la indemnizacin de
los daos que se le ha causado con el incumplimiento-
El a. 1428 establece que si una de las partes no cumple, la otra podr
optar por el cumplimiento o por la resolucin del contrato, sin precisar que esta
puede tambin haberincumplido. En este caso, el demandado por cumplimiento
puede defenderse con la excepcin de incumplimiento @rf. 1426) o con la de
caducidad del plazo @rt..1427), si es que se cumple con los elementos del pre-
supuesto normativo en cada caso. Si la demanda eS por resolucin y el hecho
que la motiva es imputable a ambas paes contratantes, no habr resolucin
porque la culpa del demandado se compensa con la culpa del demandante.
Si ambas partes contratantes demandan la resolucin, lo razonable es que la
resolucin sea concedida a favor del contratante que ha incurrido en el incum-
plimiento menos grave.
El incumplimiento es el presupuesto que condiciona la demanda de cumpli-
miento, la de resolucin y la de indemnizacin. Para demandar el cumplimiento
o la resolucin no eS necesario que del incumplimiento se derive un dao.
El remedio de la resolucin del contrato por incumplimiento es de aplicacin
a los contratos con prestaciones recprocas por los que Se crean obligaciones
y a los contratos con efectos regulativos, modificativos, extintivos, ascomo a
los traslativos de derechos reales. Tambin es de aplicacin a los contratos
plurilaterales con prestaciones autnomas, en los que la resolucin del con-
trato es con respecto al incumplidor, salvo que el incumplimiento se considere
esencial, caso en el que la resolucin afecta a todo el contrato.
La resolucin por incumplimiento no es de aplicacin a los contratos
con prestaciones a cargo de una sola parte (p. ej., el contrato de donacin),

@ cepruto K/lr: tNEFtcACtA FUNctoNAt

 porque frente al incumplimiento de la prestacin prometida, el beneficario no
tiene inters en la resolucin, la cual tiene por finalidad liberar a la vctirna
del incumplimiento del cumplimento de la contraprestacin que, a su vez, le
concierne. Aqu el contrato no le atribuye sacrificios, sino slo beneficios. El
, nico inters que tiene el beneficiario en el contrato es el inters de que se
cumpla la prestacin prometida. Para obtener steinters le bastan las accio-
nes de cumplimiento y de resarcimiento. El contrato gratuito puede establecer
alguna obligacin a cargo del beneficiario, pero sta nunca se presenta corno
contraprestacin correlativa ala que se le promete, sino como una obligacin
accesoria, cuyo incumplimiento nqconduce a la resolucin (p. ej., la donacin
con cargo 185 y ss.-).
-arts.
a. Facultad de exigir el curnplimiento del contrato
Para que prospere la demanda de cumplimiento de contrato, y tambin
la de resolucin del mismo, es menester que el actor haya cumplido o haga
promesa real y efectiva de cumplir la prestacin que le concierne, dado a que,
en caso contrario, si se dan los presupuestos del arl.1426,|a demanda puede
ser enervada mediante la excepcin de incumplimiento.
Si el acreedor ha optado por demandar a la otra parte contratante por cum-
plimiento del contrato, cuando la prestacin adeudada sea una de dar bienes
cieos, o sea entregar un bien determinado en propiedad, uso o posesin, o
restituir el bien a la persona de quien se recbi, por ejemplo, el caso del arren-
datario, comodatario, depositario, o de devolucin del bien en el pago indebido,
el deudor puede ser compelido a ejecutar su prestacin incluso utilizando contra
1, si es necesario, lafuerza institucionalizada que monopoliza el Estado.

Cuando la prestacin es una de hacer, puede ser ejecutada por el deudor

'o por otra persona, a no ser que se haya pactado que el hecho ser ejecutado
' por el propio deudor (sea o no la obligacin intuitu personae), o que ste haya
sido elegido por sus cualidades personales, como cuando se contrata los ser-
vicios de un rndico, un abogado, un pintor (obligacin intuitu personae), casos
en los cuales el hecho no podr ser ejecutado por terceros @rts. Q22 y 1 1ap).
El acreedor tene el derecho de exigir la ejecucin torzada del hecho tal y
como se ha prornetido, a menos que sea necesario para ello ejercer violenia
contra la persona del deudor (art. 1 150.1), en cuyo caso, si la prestacin no ha
sido contrada intuitu personae, el acreedor puede solicitar autorizacin judicial
para que l mismo o un tercero ejecute el hecho por cuenta del deudor (pres-
tacin fungible) (ar1. 1 150.2). S el hecho prometido no puede ser ejecutado
ms que por el deudor mismo (prestacin intuitu personae),la solucin no es
otra que dejar sin efecto la obligacin (art. 1 150.3) resolviendo el contrato, y,
en todo caso, el acreedor tiene el derecho a la indemnizacin de los daos.
Toda prestacin intuitu personae, en caso de inejecucin se resuelve en una
obligacin de indemnizacin de daos.

rNSTrruro pncnco
E
 ANiBAL TORRES VASQUEZ

Como nadie puede hacer justicia por sus propias manos, si el acreedor
decide ejecutar l mismo el hecho prometido o que lo realice un tercero dis-
tinto del deudor, requiere de autorizacin judicial. Pero en casos de urgencia
en los que el acreedor no puede esperar que se le otorgue la autorizacin
judicial despus de un dilatado proceso, previamente a realizar l mismo el
hecho prometido o hacer que lo realice una persona distinta del deudor, ya
no por cuenta de ste, sino para poder exigirle con facilidad la indemnizacin
de los daos, lo constituir en mora con el fin de que quede constancia de su
incumplimiento culposo o doloso.
Cuando el cumplimiento de la prestacin de haer ha sido parcial, tarda
o defectuosa por culpa del deudor, el acreedor conforme al art. 1 151 puede:
1) exigir la ejecucin forzada del hecho tal como ha sido prometido, a no ser
que sea necesario para ello emplear la violencia contra la persona del deudor;
2) exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor (el
propio acreedor o un tercero)y por cuenta de ste; 3) considerar no ejecutada
la prestacin, si resultase sin utilidad para l; 4) exigir al deudor la destruccin
de lo hecho o destruirlo por cuenta de l (previa autorizacin judicial), si le
fuese perjudicial; 5) aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca
la contraprestacin, si la hubiere.
Si la prestacin es de no hacer, frente al incumplimiento del deudor, el
acreedor puede: 1) exigir la ejecucin forzada, a no Ser que fuere necesario
para ello emplear violencia contra la persona del deudor; 2) exigir la destruccin
de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor (previa autorizacin judicial);
3) dejar sin efecto la obligacin. Adems, el acreedortiene el derecho de exigir
el pago de la correspondiente indemnizacin por daos (arts. 1158 y 1 159).

b. Facultad de resolver judicialmente el contrato

En todo contrato con prestaciones recprocas existe la facultad de resolver
cuando uno de los contratantes no ejecuta su prestacin1383. Como siempre
existe la posibilidad de que una de las partes contratantes falte al cumplimien-
to de su prestacin, "la suede del contrato est sometida a la posibilidad de
resolucin por incumplimiento" (Bianchi)1384.

lsa3 cnsnclN Ne 4920-200&LAMBAYEQUE, PUBLTCADA EL 30.05.2008: "[La] presente accin

versa sobre resolucin del contrato de mutuo y ampliacin de garanta hipotecaria [...] el
banco como entidad hipotecante ha incumplido, a pesar de estar autorizada a contratar el
seguro de desgravamen hipotecario para quien tambin estaba en la calidad de deudora e
hpotecante del bien sublitis que a su vez tena la calidad de bien social--, seguro que
-bien
cubra el pago del mutuo en caso.de fallecimiento del deudor, por lo que la citada entidad
bancaria ha incurrido en el supuesto de resolucin del contrato al haber incumplido con la
clusula nmero dieciocho del contrato de rnutuo, razones que permiten advertir que la nor-
ma del artculo 1428 resulta pertinente a la situacin fctica debatida en el presente proceso".
1384 Citado por ALTER!Nt, Jorge H., "Efectos de la resolucin de los contratos por incumplimien-
to", en AA.VV., Temas de Derecho civll Editorial Universidad, Buenos Aires, 1980, p. 126.

@ cRpTuLo nllrt, tNEFtcAclA FUNcIoNAL

 IEORIA GENEML DEL CONTRAIO

Si el acreedor no tiene inters en la prestacin no ejecutada, total o

parcialmente, opta por la resolucin en vez del cumplimiento. La decisin del
acreedor de extinguir el contrato es la razn suficiente que justifica la resolu-
cin, no teniendo el juez la facultad de modificar esa decisin1385, salvo que
constituya un abuso de derecho.
El art. 1428 faculta al acreedor a plantear directarnente ante el Poder
Judicial la resolucin del contrato cuando el deudor falta al cumplimiento de
su prestacin, sin requerir inti.macin previa al deudor concedindole un plazo
para que cumpla. Es decir, no es necesaria la intimacin a la parte demandada
para accionar por resolucin del contratol386.
Si el acreedor ha optado por demandar la resolucin del contrato, no podr
sucesivamente demandar el cumplimiento, puesto que la resolucin signifiba
que el demandante no tiene ms inters en obtener la prestacin, y el deudor,
confiando en esa decisin deldemandante, puede enajenar el bien que es ob-
ieto de la prestacin debida o asumir otras obligaciones que le impiden cumplir
a favor del demandante.
La resolucin por incumplimiento es una consecuencia natural de los con-
tratos con prestaciones recprocas. No admitir la resolucin por incurnplimiento
sera optar por una solucin anormal que obligara al acreedor (de la prestacin
no ejecutada en el trmino previsto) a exigir la ejecucin de una prestacin
en la cual ya no tiene inters, y a que 1, a su vez, ejecute la contraprestacin
que le concierne.
Es posible que se incluya en el contrato una clusula estableciendo que
una de las partes renuncia a Ia facultad de demandar la resolucin del contrato?
La opinin negativa considera que es nula, porque significara una exoneracin

1 385 CASACIN Ns 421 6-2007-L|MA, PUBLICADA 02.12.2009: "[La] norma del artculo 1428 esl
referida a un supuesto general de incumplimiento de la prestacin, y en ninguno de sus
extremos prev la necesdad de que exista un contrato escriturado o'materializado' para
poder dar lugar a su resolucin, [...] la norma citada ha sido errneamente interpretada
por la Sala Superio quien sin hacer mayores precisiones respecto a la procedencia de
la resolucin del contrato por incumplimiento de las prestaciones, desva la materia on-
trovertida al anlisis de aspectos netamente probatorios, sustrayndose de su deber- de
administrar justicia y resolver el conflicto de intereses con sujecin a un debido proceso".
1386 CASACTN Ne 2366-97-oONO NORTE, PUBLTCADA EL 28.09.1998: "[Para] el caso del in-
cumplimiento de la obligacin, el artculo 1428 del Cdigo Sustantivo faculta a la parte tmtil
per,iudicada [...] plantear directamente anle el Poder Judicial la resolucin del contrato, sin
requerir la intimacin previa. [...] ello se encuentra ratificado por el inciso 3) del artculo
11 50 del Cdigo Civif , que faculta al acreedor en caso del incumplimiento de la obligacin

[...] ms an el inciso 2) del artculo 1333 del Cdigo acotado, determina que no es nece-
sario la intimidacin a la demandada, para accionar por resolucin del contrato [...]".
CnStCtl Ns 2838-2001 : "Para solicitar judicialmente la resolucin del contrato basta que
una de las partes haya incumplido su obligacin, no siendo necesario requerir va notarial a
la otra parte el cumplimiento de una o unas determinadas obligaciones, pues dicho reque-
rimiento no es requisto sine qua non para acudir al rgano judcial para dicho fin, ya que el
mismo es de carcter optativo y no obligatorio".

rNsTrruro pncirtco
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

de responsabilidad;se permitira que, como consecuencia del incumplimiento,

una de las partes se enriquezca injustamente a costa de la otra1387. La opinin
favorable estima que dicha clusula es vlida, porque si bien el contratante
cumplidor no podr demandar la resolucin, siempre tendr la posibilidad de
demandar el resarcimiento de los daos que Se le ha causado con el incum-
plimiento. Nosotros creemos que s es posible renunciar anticipadapente al
derecho de resolver el contrato en los casos que la ley lo permite. Por ejemplo,
con relacin a la compraventa a plazos, el art. 1562 establece que las paes
pueden convenir que el vendedor pierde el dere'cho a optar por la resolucin
delcontrato si el comprador hubiese pagado determlnada parte del precio, en
cuyo caso el vendedor slo podr optar por exigir el pago del saldo.
La resolucin iudicial por incumplimiento requiere:
1) Que el contrato de prestaciones recprocas sea vlido. El incumpli-
miento traiciona la naturaleza y la funcin de reciprocidad, o sea de
' interdependencia que debe existir entre prestacin y contraprestacin.

: 2) Que uno de los contratantes haya faltado injustificadamente alcum-

plimiento de su prestacin. Es resolutorio slo el incumplimiento
' injustificado. La resolucin es denegada cuando, el demandado
prueba la causa justificativa del incumplimiento, v. gr., el acreedor
no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda
ejecutar la obligacin (art. 1338); el demandado que ha incumplido
excepciona y prueba que el actor a su vez no ha cumplido con la
contraprestacin a su cargo (art. 1426). No es necesario que se trate
de un incumplirniento culposo, basta que sea imputable aldeudor por
alguna causal de responsabilidad objetiva. Cuando el incumplimiento
se debe a la imposibilidad sobrevenida de ejecutar la prestacin,
procede la resolucin, Sea elincumplimiento imputable o no aldeudor
(arts. 1431 Y ss.).
3) Que el incumplimiento no se deba a luerza mayor, caso fortuito, al
hecho de un tercero o del propio acreedor. Nuestro Cdigo civil dis-
tingue claramente entre resolucin por incumplimiento y resolucin
en aplicacin de la teora del riesgo, o sea cuando el cumplimiento
deviene imposible por un hecho no imputable a las partes, o por culpa
del deudor o del acreedor (casos en que la resolucin se produce de
pleno derecho; no requiere de pronunciamiento judicial).
4) El incumplimiento, total o parcial, debe ser importante como para
justificar Ia resolucin, ya que la ley no ampara el abuso delderecho
del acreedor de resolver el contrato (art. ll del TP). Todo incumpli-
miento injustificado es causa de responsabilidad, y, por tanto, de
indemnizacin de daos. Pero no todo incumplimiento injustificado

1387 SACCo, R. y DE NOVA, G., ll contrattoll,2" ed., UTET, Turn, 1993, p.588; FRANCES'
CHETTI, ll contratto, ct., P. 450.

w cpTULo xvrrt' tNEFtcACtA FUNcIoNAL

 es causa de resolucin. Al respecto, el art. 1455 del Cdigo civil
italiano seala que "el contrato no se puede resolver si el incumpli-
miento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo en
cuenta el inters de la otra". A la misma solucin se llega aplicando
elart. ll delTP de nuestro Cdigo civil, elcualno ampara elejercico
abusivo del derecho de resolver el contrato, lo que ocurre cuando
el incumplimiento tiene escasa importancia. Tampoco lo permite el
principio de la buena fe contractual (art. 1362).
Para determinar si el iniumplimiento invocado para Ia resolucin es o
no de escasa importancia se deben aplicar conjuntamente dos criterios, uno
obietivo y otro subietivo.
El criterio objetivo no est referido a calificaciones abstractas como el de
establecer sila prestacin incumplida es principalo accesoria, legalo volunta-
ria, sino a la funcin y al peso que tiene la prestacin incumplida en el cuadro
de la economa integral del contrato valorada en concreto. Por ejemplo, en la
venta de un automvil no es de escasa importancia la falta de entrega de los
documentos de circulacin y de propiedad, que condicionan el valor de uso e
intercambio del bien. Muchos incumplimientos no graves, sumados, pueden dar
lugar al incumplimiento resolutorio. El incumplmiento subjetivo se funda en el
inters de la vctima del incumplimienlo, es decir, en el especfico inters que
sta tena en la prestacin incumplida, y el modo en el cual este inters resul-
ta afectado. Su aplicacin puede subvertir los resultados del criterio ob.ietivo;
incumplimientos que, segn estndares objetivos, tendran la calificacn de
escasa importancia, pueden asumir valor resolutorio si han incidido de mane-
ra ms profunda de la normal en el inters de quien los sufre; y viceversalss.
Para algunos contratos existen normas especiales que establecen los trminos
cuantitativos o cualitativos del incumplimiento resolutorio. Por ejemplo, cuando
el bien carece de las cualidades prometidas por eltransferente que le daban
valor o lo hacan apto para la finalidad de la adquisicin (art. 1505); no procede
la resolucin cuando las partes han convenido que el vendedor pierde este
derecho si el comprador hubiese pagado determinada parte del precio (aft.
1562); el arrendatario puede optar por la resolucin cuando el bien arrendado
no se halla en estado de servir y con todo lo neqesaro para su uso (arts. 1679
y 1697.5); en elcontrato de obra, silas diversidades o los vicios son tales que
hagan intil la obra para la finalidad convenida, el comitente puede pedir la
resolucn del contrato (art. 1 783).
No se exige la mala fe del deudor, o sea que haya actuado con culpa o
dolo, basta cualquier incumplimiento que le sea imputable. Tampoco se exige
para demandar la resolucin que previamente se constituya en rnora al deudor.
La inejecucin de las obligaciones por una de las partes contratantes rompe
la interdependencia de las prestaciones recprocas y el equilibrio contractual,

1388 FloPPO, El contrato, cit., p. 880.

rNsTrruro pcrrco
E
 ANBAL TORRES VASQUEZ

destruyendo la finalidad econmica del contrato, lo que conduce a terminar con

ste mediante la resolucin, salvo que el acreedor todava tenga inters en la
prestacin no ejecutada, o Sea que, no obstante el incumplimiento, todava sea
posible que el contrato cumpla con su finalidad.
Si las partes se cuestionan incumplimientos recprocos, eljuez para estimar
la demanda tiene que verificar si se ha probado que una sola de las partes es
la incumplidora y la otra no. Sicomprueba que ambas partes han incumplido
procede a una valoracin comparativa de los respectivos incumplimientos sobre
la base de varios criterios: "Un criterio cronolgico: Cul de los dos comenz a
no cumplir, o a cumplir mal? Un criterio de causalidad: elincumplimiento de B
deriva del de A, respecto al cual representa una precisa reaccin y respuesta,
o bien est deltodo desobligada? Un criterio de adecuacin: admitido que el
incumplimiento de B reaccione causalmente al de A, se trata de una reaccin
proporcionada o desproporcionada? Combinando estos criterios, eljuez decide
quin es ms incumplidor, a quien atribuye en definitiva la responsabilidad (o
la mayor responsabilidad) por la falencia de la relacin contractual: desestima
la demanda de esta parte y estima la demanda de la otra"138e'
El acreedor de la prestacin no ejecutada tiene la facultadl3eo, no la obli-
gacin, de optar entre demandar la resolucin o solicitar el cumplirniento del
contrato. El deudor no puede demandar la resolucin sobre la base de un hecho
propio como es el incumplimiento a l imputabte. La eleccin entre la resolucin
o el cumplimiento del contrato es facultad del acreedor, no de los jueces13sl.
A diferencia de la rescisin que ataca al contrato desde su nacimiento, la
resolucin encuentra su fundamento en un hecho sobreviniente a la celebra-
cin que incide en la funcin econmica y social que debe cumplir el contrato,
y una de esas causales es precisamente cuando una de las parles falta al
cumplimiento de su prestacin. Esto se explica porque, con excepcin delcon-
trato real que se perfecciona con la entrega del bien, los efectos del contrato

1389 ROPPO, El contrato, cit., P.893.

1390 CDtco CtVtL ARGENTINO, Anrcuuo 1203 (MODIFICADO PoR LEY Nq 17.711). En los
contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las
oblgaciones emergentes de ellos en el caso de que uno de los contratantes no cumpliera
su compromiso [...].
CDtco Ctvtt espRot-, ARcut-o 1.124. La facultad de resolver las obligaciones se
entende implcita en las reciprocas para el caso de que uno de los obiigados no cumpliere
lo que le incumbe [...].
1 391 En el derecho f rancs, la resolucin es facultativa para los tribunales; los
jueces no estn
suietos nunca por la eleccin del acreedor. Aun cuando el acreedor reclame solamente
la resolucin, el juez cuando estime que la resoiucin que pronuncia no es suficiente
para rcparar el perjuicio causado por el incumplimiento, puede agregarle una condena del
deudor por daos y perjuicios compensatorios. Supongamos un comprador que se niega
a pagar el precio; el vendedor pide la resolucin; si despus de la venta han bajado los
precios de las mercaderas, el vendedor podr obtener adems de la resolucin, el abono
de daos y perjuicios, que le compensar el perjuicio resultante de la diferencia de valores
(MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, ctl., Parte segunda, vol. lll, p. 349).

@ cApiTULo xvilr, TNEFtcACIA FUNCtoNAL

 TEORA GENERAL DEL CONTRATO

se producen en un momento sucesvo a su celebracin, sea inmediatamente

que se perfecciona o en un momento ulterior o que la eficacia sea duradera
(contratos de tracto sucesivo).
La resolucin por incumplimiento basada en el art. 1428 requiere de sen-
' tencia judicial que lo declare. No opera de pleno derecho, porque si as fuera
bastara que el obligado no ejecute su prestacin para que quede desligado
de la obligacn.
Resuelto el contrato, ambas partes quedan liberadas de sus respectivas
obligaciones, debiendo restituirse las prestaciones ya ejecutadas, y si ello no
fuera posible pagarn su valor, salvo que el contrato sea de ejecucin conti-
nuada (como elarrendamiento), en cuyo caso las prestaciones ejecutadas, por
ser fsicamente imposible su restitucin, quedan firmes e inamovibles.
Como afirman los Mazeau6tae2, "lE[ retroactividad es la que le da toda su
utilidad a la resolucin. Gracias a ella, la resolucin presenta una ventaja consi-
derable para el acreedor; en caso de insolvencia del deudor, la otra pae tendr
la posibilidad no slo de no cumplir, sino de recobrar su propia prestacin si la
ha cumplido; por el contrario, al reclamar el cumplimiento, se encontrara en
concurso con los dems acreedores de su deudor. La resolucin crea as una
situacin privilegiada al acreedor: no sufre por la insolvencia de su deudo/'.
Si el contrato es de ejecucin continuada la resolucin del contrato rige
para elfuturo debido a la imposibilidad de restitucin de las prestaciones eje-
cutadas. Por ejemplo, un contrato de arrendamiento celebrado por el plazo de
dos aos, que luego de haber sido ejecutado por un ao, se resuelve debido
a que el arrendatario se atrasa en el pago por dos meses y quince das. Como
el arrendatario ha ocupado el inmueble por el primer ao y esa ocupacin no
puede ser borrada, la resolucin opera solamente para el futuro, no puede
tener efectos retroactivos.
Por razones de seguridad jurdica, la resolucin por incumplimiento no
afecta los derechos de terceros adquiridos de buena fe, sea la adquisicin a
ttulo oneroso o a ttulo gratuito, es decir, que aqu no rige el principio que reza,
"resuelto elderecho del que da, resuelto el derecho del que recibe"; ni el otro
que establece que "nadie puede transrnitir ms derechos que los que tene,'.
Si el incumplirniento perdura una vez dictada la sentencia definitiva que
ordena al demandado que ejecute su prestacin, el acreedor puede dernan-
dar la resolucin; pero una vez gue hay sentencia definitiva de resolucin,
el acreedor, cuyo inters en la prestacin ha resurgido, ya no puede pedir el
cumplimientol3es, por haberse extinguido el contrato.

1392 MMEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte segunda, vol. lll, p. 353.
1393 CDrGo crvtl DE BoLrvrA, Anrculo 568. Resolucin por incumplimiento. l. En los con-
tratos con prestaciones recprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad
la oblgacin, la parte que ha curnplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAL ToRRES vasoutz

La rsolucin por incumplimiento slo es posible cuando la inejecucin

imputable aldeudor no ha devenido en imposible. No nteresa cual sea larazn
por la que el deudor no ejecuta su prestacin, puede ser por olvido, porque no
ha hecho los preparativos requeridos para la ejecucin, porque le resulta ms
til econmicamente incumplir que cumplir, en fin, el incumplimiento puede
deberse'a culpa o dolo del deudor. En cambio, cuando la prestacin deviene
en imposible de ejecutarse, la solucin no es la resolucin por incumplimiento
sino la resolucin por la teora del riesgo (arts. .1431 a 1434).
La demanda de resolucin del contrato se sustenta en el rompimiento del
equilibrio contractual por desaparicin de la correspndencia entre las presta-
ciones recprocas, debiendo el actor probar: 1) la existencia del contrato; 2) la
ejecucin de la prestacin que le corresponde o elofrecimiento garantizado que
la cumplir; y, 3) la inejecucin de la prestacin correspondiente al demandado.
La demanda de resolucin tiene un valor decisivo para la suee del con-
trato, ya que "a partir de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin,
la parle demandada queda impedida de curnplir su prestacin" con el fin de
paralizar la resolucin, salvo que el demandante convenga en ello. La resolucn
es una potestad opconal del creedor, mas no del deudor, puesto que una vez
notificado con la demanda de resolucin la ley le prohbe pagar para impedir
que elcontrato se resuelva judicialmente. Eldemandado puede impedir la re-
solucin del contrato pagando antes de ser notificado con la demanda, Una vez
notificado no puede neutralizar la accin.resolutoria ejecutando su prestacin
durante la secuela del proceso judicial. Esto no significa que en los contratos
de ejecucin continuada eldemandado no est obligado a pagar la contrapres-
tacin hasta que cese en el goce de la prestacin recibida del demandante,
porque ello sera permitir el enriquecimiento indebido que la ley condena. Por
ejemplo, si el arrendador demanda la resolucin del contrato de arrendamiento
por falta de pago de la renta, el arrendatario debe continuar pagando la renta
hasta que cese en el uso del bien arrendado, pero los pagos que efecte con
posterioridad a la notificacin de la demanda no pueden paralizar la resolucin,
para que pueda lograr este resultado debe pagar antes de ser notificado.
En los contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes (p.
ej., Ia donacin) el acreedor carece de inters para pedir la resolucin, debido
a que l no est obligado a nada, no tiene prestacin que ejecutar, el nico
inters que tiene es el de exigir que el deudor ejecute su prestacin.
Si una de las partes contratantes no ha ejecutado su prestacin en el modo
y plazo fijados, la otra puede solicitar la resolucin, sin que sea necesaria la

resolucin del contrato, ms el resarcimiento del dao; o tambin puede.pedir slo el

cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijar el juez, y no hacindose efectiva la
prestacin dentro de ese plazo quedar resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de
resarcir el dao. ll. Si se hubiera demandado solamente la resolucin, no podr ya, pedrse
el cumplimiento del contrato; y el demandado a su vez, ya no podr cumplir su obligacin
desde el da de su notificacin con la demanda.

@ cApituLo xvttt, tNEFtcActA FUNctoNAL

 rEORA GENEML DEL CONTMTO

previa constitucin en mora del deudorl3e4 La fjacin de un plazo par que el

deudor ejecute su prestacin no es necesaria como requisito para demandar
judicialrnente la resolucin del contrato.
Segn otra opinin doctrinaria, la notificacin con la demanda de resolucin
,equivale a una constitucin en mora aldeudor, raznpor la que la ley no exige
la previa constitucin en mora como requisito parg demandar la resolucin.
Tesis errnea debido a que la constitucin en mora es un requerimiento para
el cumplimiento, mientras que la resolucin es una solicitud de disolucin del
contrato. Elfundamento y el presupuesto de la constitucin en mora y la reso-
lucin son distintos. Si el acreedor'constituye en mora al deudor, quiere decir
que tiene inters en el cumplimiento, mientras que la dernanda de resolucin
evidencia la voluntad de disolver el vnculo contractual
El Derecho peruano no sigue en esta materia al Derecho alemn que
exige que el acreedor constituya en mora al deudor previamente a la dernanda
de resolucin (arts. 32513e5 y 326 del BGB). Tambin el Cdigo suizo de las
obligaciones (arts. 1O7 a 109) y el Cdigo civil austriaco (as. 918 a 920).
Algunos autores nacionales se han pronunciado en el sentido de que si
no se ha constituido en mora al deudor no se puede hablar de incumplimiento.
As, De la Puenter3e6 afirma que para poder solicitar la resolucin del contrato
por incumplimiento es necesario que previamente la parte que incurre en re-
lraso en el cumplimiento de su prestacin sea constituida en mora. Para ello,
debe existir un lapso prudente entre la interpelacin al deudor y la demanda
de resolucin, para permitir al deudor cumplir en ese lapso, pues sera abusi-
vo no dejar al deudor el tiempo necesario para el cumplimiento. Por su parte,
Osterling y Castillol3sT sostienen que ello sera asslo en tanto y en cuanto
fuera posible la constitucin en mora, vale decir, si la prestacin todava resulta
posible y de utilidad para el acreedor.
Estas opiniones carecen de sustento legal, son contradichas por el a.
1428 que habla solamente de 'falta de cumplimiento" y no de constitucin en
mora; si el propsito de esta norma hubiese sido el de conceder el poder de

1394 La jurisprudencia italiana ha resuelto: "La formal constitucin en mora del deudor est
prescrita por la ley para determinados efectos, como aquel por el que corre a cargo del
deudor el riesgo de la sobrevenida imposibilidad de la prestacin por causa que no le
es imputable, pero no con el fin de resolver el contrato por incumplimiento, siendo su-
ficiente para ello el hecho objetivo del incumplimiento de no escasa importancia (Cass.
23.07.1991 , nq 8199)" (FHANCESCHETTT, ll contratfo, cit., p. a36).
1395 En el Derecho alemn, cuando un contratante no ejecuta su obligacin, el otro puede con-
cederle un plazo para cumplirla y si no cumple la obligacin a la expiracin del plazo, el
acreedor puede demandar por daos y perjuicios o rescindir el contrato (art. 326 del BGB).
1396 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la.Seccin
Prmera del Libro Vll del Cdigo civ| Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 'l 993,
segunda parte, T. lV, pp. 346-342.
1397 OSTERLTNG PARoDl, Felipe y CASTTLLo FREYFTE, Mario, Tratado de las obligaciones,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,2003, T. X, pp. 81-82.

NSTrruro pcrrco
@
 ANBAL ToRRES vesourz

solicitar la resolucin slo despus de haber constituido en mora al deudor,

lo habra previsto as expresamente. Adems, no obstante lo dispuesto en el
ltimo pirafo del art. 142B,la prohibicin del deudor de cumplir su prestacin
despus de notificado con la demanda de resolucin no eS absoluta, porque si
la demanda se declara infundada, eldeudor no est exonerado de cumplir. En
la constitucin en mora medante intimacin por incumplimiento de la oQligacin,
a que se refiere el art. 1333, no est comprendida la facultad de demandar la
resolucin del contrato por incumplimientol3es; la resolucin tiene por funcin
resolver elcontrato como consecuencia del incrimplimiento, prescindiendo de
la constitucin en mora.
En suma, elart.1 2lautoriza a la parte cumplidora a solicitar la resolucin
del contrato cuando la otra ha incumplido la ejecucin de la prestacin que le
concierne, sin necesidad de constituirla en mora. Por supuesto, que esto no
impide que el acreedor pueda constituir en rnora al acreedor antes de solicitar
la resolucin. Cuando hay el riesgo de que el incumplimiento sea valorado
de escasa importancia, la previa constitucin en mora siempre evidencia una
mayor gravedad, lo que puede serle til al acreedor'
, En cuanto a la extensin del incumplmiento, Arias-Schreiber sostiene
que
"debe sertotal para que se justifique la resolucin del contrato". No compartimos
esta opinin; no hay justificacin alguna para afirmar tal cosa, puesto que el
incumplimiento grave, que hace que elacreedor pierda inters en la ejecucin de
la prestacin determinndolo a optar por la resolucin, puede ser total o parcial.
Una inejecucin parcial o defectuosa de la prestacin puede ser suficientemente
grave para servir de fundamento a la resolucin del contrato. Es grave tanto
el incumplimiento de una prestacin principal como el de una accesoria con
tal que sea de importancia determinante para la economa delcontrato, como
sera, por ejemplo, la falta de entrega del bien vendido y tambin la falta de
entrega de los manuales para el uso del mismo o de las instrucciones para el
funcionamiento de un programa de computacin-
La declaracin del deudor en el sentido que no ejecutar su prestacin
constituye una lesin potencial del derecho del acreedor, quien no tendr la
seguridad de recibir el pago en eltrmino pactado, por lo que tal declaracin
debe ser considerada como un incumplimiento grave que sustenta la resolucin
del contrato.
La demanda de resolucin manifiestamente infundada, planteada por una
de las partes contratantes, indiscutiblemente evidencia su intencin de incumplir
su obligacin, lo que legitima a la otra para solicitar la resolucin, la misma que
le debe ser concedida Por el juez.

.l
3gg MESSTNEO dce que la mora del deudor no es un presupuesto esencial de la resolucin;
la intimacin es lisa y llanamente incompatible con la resolucin (MESSINEO, Doctrina
general del contrato, cit., T. ll, p.341).
 IEORiA GENERAT DEL CONTMTO

El incumplimiento parcialdebe ser de cierta gravedad en consideracin a

los intereses del acreedor, cualquier incumplimiento, aun cuando sea de mnima
entidad, de escasa importancia para la otra partel3ee, no puede ser suficiente
para resolver el contrato, puesto que la ley no arnpara el ejercicio abusivo del
derecho (art. ll delTP).
La gravedad del incumplimiento debe ser evaluada por eljuez de acuerdo
con las circunstancias del caso, salvo que la ley disponga cundo un determi-
nado incumplimiento puede considerarse grave. En algunos contratos la ley
determina la entdad del incumplimiento para poder resolver el contrato. As,
por ejemplo, en la compraventa en que el precio deba pagarse en armadas en
diversos plazos, el vendedor slo tiene derecho a la resolucin si el comprador
deja de pagar tres cuotas o ms (art. 1561); el contrato de arrendamiento slo
se resuelve si elarrendatario deia de pagar la renta de dos meses ms quince
das (art. 1697.1). En elcontrato de suministro, elart. 1620 dispone: "Cuando
alguna de las partes incumple las prestaciones singulares a que est obligada,
la otra puede pedir la resolucin del contrato si el incumplimiento liene una
importancia tal que disminuya la confianza en la exactitud de los sucesivos
cumplimientos"; esta solucin se justifica porque el contrato de suministro se
celebra en funcin de los cumplimientos actuales y futuros de las prestaciones
singulares, por lo que un incumplimiento actual, por las circunstancias en que
se ha verificado, aun cuando sea cuantitativamente grave, si no pone en peligro
los cumplimientos futuros, no puede producir consecuencias sino en el mbito
de la prestacin singular, sin ernbargo, el incurnplimiento actual, aun cuando
no sea de grave entidad o simplemente sea defectuoso, por las circunstancias
en que se produce, pone en peligro los cumplimientos futuros, entonces las
consecuencias afectan a todo el contrato que puede ser resuelto por esa causal.
En ningn caso se puede permitir que el acreedor abuse de su derecho
de resolver el contrato. As, por ejemplo, si el comprador se ha atrasado en el
pago de tres cuotas o mS, pero si la parte del precio adeudado es una cantidad
irrisoria en comparacin con la parte del precio ya pagado, permitir la resolucin
delcontrato significara autorizar alvendedor el ejercicio abusivo de su derecho
de resolver el contrato por incurnplimiento, hecho que la ley no perrnite (art, ll
delTP). Es decir, cuando el incumplirniento sea de escasa relevancia en com-
paracin con la parte ejecutada de la prestacin, eljuez negar la resolucin, en
aplicacin de la teora del abuso del derecho, y dispondr que el demandante
solamente pueda exigir el cumplimiento. Para establecer la gravedad del incum-
plimiento que determine la resolucin del contrato se debe tener en cuenta todas
Ias circunstancias que rodean el caso, entre ellas (i) el inters del acreedorlam

1399 CDtGo ctvtL trALtANo, Anrcut-o 1455. lmportancia del incumplimiento. No se podr
resolver el contrato si el incumplirniento de una de las partes tuviese escasa importancia,
habida cuenla del inters de la otra.
1400 Para BETT|, la apreciacin del interesado y su inters en la resolucin estn sometidos, en
general, a la crtica de la parte contraria y al control del juez, lo que excluye la legitimidad

lNSTrruro pRcirtco
E
 ANBAI TORRES VASQUEZ

en el momento en que la prestacin debi ser cumplida, (ii) si el incumplimiento

es de una prestacin princpal o de una accesoria, (iii)la conducta del sujeto
incumpliente, (iv) la entidad del dolo o culpa con la que ha actuado'
Si el acreedor demanda judicialmente la resolucin del contrato invocando
y probando una inejecucin parcial o defectuosa grave, eliuezno est facultado
para declarar la resolucin parcialdelcontrato o para pronunciarse pqr elcum-
plimiento o por una reduccin de la contraprestacin o que el acreedor debe
contentarse con la indemnizacin de daos, sino que tendr que pronunciarse
sobre la resolucin total del contrato
El art. 1428 regula la resolucin por incurnplimiento de los contratos con
prestaciones recprocas: El Cdigo no se refiere a la resolucin por incumpli-
miento de los contratos plurilateraleS con prestaciones autnomas, en los que
no hay intereses contrapuestos de los contratantes, sino comunidad de fin. Estos
contratos no estn excludos de la resolucn por incumplimiento, puesto que si
bien no existe reciprocidad en las prestaciones, es verdad tambin que la utilidad
esperada por cada parte depende de que las otras ejecuten las prestaciones que
les corresponden, o sea el incumplimiento de una parte perjudica a las otras, lo
que jutifica la resolucin. Elart. 1459 delCdigo civil italiano establece: "Art.
145g. Resolucin en el contrato plurilateral. En los contratos indicados por el
art. 1420 (relativo a la nulidad en el contrato plurilateral) el incumplimiento de
una de las partes no importa la resolucin del contrato respecto de las otras,
salvo que la prestacin incumplida haya de considerarse, de acuerdo con
las circunstancias, como esencial". En nuestro Cdigo civil existe igual regla
para Ia nulidad del contrato @rt. 223) y para la resolucin por imposibilidad
sobreviniente (art. 1434). No existe motivo para aplicar la misma solucin a la
resolucin por incumplimiento de los contratos con prestaciones plurilaterales.
La peculiaridad del contrato plurilateral exige que la resolucin contractual se
agote en relacin con el contratante incumplidor, mantenindose la relacin
contractual entre las dems partes, salvo que la prestacin del incumplidor
sea esencial, en cuyo caso la resolucin es de toda la relacin contractual, es
decir, la resolucin arrastra a todas las pafies contratantes.

(. Efectos de la demanda de resolucin

El prrafo final del art. 1428 dispone: A partir de la fecha de la citacin
con la demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir
su prestacin.
La demanda iudicialde resolucin no resuelve elcontrato, sino la sentencia
que declara fundada la demanda delactor. El efecto resolutorio se deriva de la
sentencia, razn por la que sta tiene carcter constitutivo.

de un motivo cualquiera encomendado al arbitrio subietivo de quien invoca la resolucin,

y postula una consideracin tpica segn la ndole de las reiaciones, aunque diferenciable
en relacin con la variedad que presenten los supuestos de hecho (BETTI, Teora general
de las obligaciones, cit., T. ll, p. 337).

E cptuLo xvlll' tNEFtcActA FUNCIoNAL

 La demanda delimita el camino hacia la resolucin. El dernandado incurn-
plidor notificado con la dernanda de resolucin est impedido de cumplir su
prestacin. De este modo se asegura al demandante contra la eventualidad
de recibir una prestacin que ya no le interesa ms. El demandado por reso-
lucin pierde el derecho a mantener un contrato que ha incumplido, delcual
el demandante por resolucin ha mostrado su pretensin de querer librarse.
Un contrato que ya no puede ser cumplido irremediablemente ser resuelto
mediante sentencia pasada qn autoridad de cosa iuzgada.
El demandado no tiene drecho a pagar una vez recibida la citacin con
la demanda de resolucin con elfinde impedir la resolucin delcontrato, salvo
que llegue a un acuerdo con el demandante en dicho sentido. Demandante
y demandado en el curso del proceso pueden acordar el cumplimiento del
contrato. Este acuerdo en la prctica se ve facilitado cuando el demandado
deduce la excepcin de incumplimiento o reconviene para que el contrato se
resuelva por incumplimiento de la contraprestacin debida por eldemandante.
Antes de interpuesta la demanda o interpuesta sta, pero antes de la no-
tificacin al demandado, ste puede cumplir cuando la prestacin todava es
tilpara el acreedor, lo que impide que elcontrato se resuelva. La notificacin
de la demanda de resolucin impide el cumplimiento.
Si la sentencia declara infundada la demanda de resolucin, se reabre la
va del cumplimiento.
Es necesario precisar que la citacin con la demanda impide al deman-
dado cumplir con su prestacin a efectos de impedir que la sentencia declare
fundada la demanda, por tanto, disuelto el contrato. Ello no quiere decir que en
los contratos de duracin, el demandado est liberado de cumplir lo que debe
como contraprestacin a la parte de la prestacin ejecutada por el demandan-
te. Por ejemplo, el arrendatario demandado por resolucin del contrato por
incumplimiento en el pago de la renta, una vez citado con la demanda no puede
impedir la resolucin con el pago de las rentas insolutas, pero est obligado a
pagar las que se devenguen hasta el momento misrno en que desaloje elbien
antes de la sentencia o en cumplimiento de sta o hasta que lo desalojen con
el auxilio de latuerza pblica cuando se niega a cumplir la sentencia.

7. Resolucin de pleno derecho por requerimiento delacreedor

INSTITUTO PACIFICO
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 ANBAL ToRRES vsouz

A diferencia del art. 1428 que regula la resolucLn judicial del contrato, el
arl.1429 norma la resolucin de pleno derecho, sin declaracin judicial, llarna-
da tambin resolucin por requerimiento o resolucin automtica, resolucn
por autoridad del acreedor, o resolucin por intimacin para curnplir como lo
denomina elCdigo civilitaliano (art. 1454).
El art. 1429 prescribe que la parte que se perjudica con el incumplimiento
de Ia otra puede requerirla mediante carta por va notarial para que satisfaga
su prestacin, dentro de un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento
de que, en caso contrario, elcontrato queda resueltola01. Consiguientemente, si
la prestacin no se cumple dentro del plazo sealado, el contrato se resuelve
de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnizacin de daos.
Lo que opera de pleno derecho es solamente la resolucin del contrato,
pero si el deudor no indemniza los daos causados a su acreedor o no resti-
tuye la prestacin ya ejecutada en su favor, la sentencia judicial ser siempre
necesaria. Adems, la parte requerida puede cumplir, caso en el que el con-
trato se salva; en cambio si la parte incumplidora es citada con la demanda de
resolucin, la demandada pierde la posibilidad de curnplir a efectos de impedir
la resolucin (ltimo prrafo del a. l42Bl.lgualmente, si se resuelve extra-
judicialmente un contrato que ha sido inscrito en los registros pblicos, para
cancelar la inscripcin se requiere de sentencia judicial (an.2019.8).
La resolucin de pleno derecho en aplicacin de la norma del art. 1429 es
facultativa, no es obligatoria. El acreedor puede, en aplicacin del aft. 1428,
acudir directamente a la va judicial, sin necesidad de cursar carta notarial con-
cediendo plazo a su deudor para que satisfaga su prestacin. La Corte Suprema
ha resuelto: "[...] la resolucin de pleno derecho por incumplimiento de acuerdo

1401 CASACTN Ne 1280-2001-PUNO, PUBL|CADA EL 02.01.2002: "[Se] ha establecido que la

demandante le curs al demandado carta notarial requirindole para que cumpla con algu-
nas estipulaciones del contrato de arrendamiento y que vencido 15 das del emplazamien-
to no cumpli con dichos requerimientos, por lo que oper de pleno derecho la resolucin
del contrato de arrendamiento, en aplicacin del artculo 1429 del Cdigo Civil [...] ante la
cefiificacin del notario de la entrega de la carta, el recurrente no puede sostener no haber
recibido dicha comunicacin [...] por ello, la interpretacin que se ha dado en la sentencia
de mrito al artculo 1429 del Cdigo Civil es la correcta, por el ncumplimiento del deman-
dado en las estipulaciones del contrato de arrendamiento".

E c,qptuLo trvrn, rNEFtcActA FUNCtoNAL

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

al artculo 1429 del Cdigo Civil, es facultativa y no obligatoria, lo que se en-

cuentra ratificado por el propio texto de dicho artculo, cuando expresa 'que la
parte perjudicada con el incumplirniento de la otra puede requerirla mediante
carta por va notarial' [...] las sentencias inferiores han interpretado errnea-
mente el a1culo 1429 del Cdigo Civil, al desestimar al extremo de la demanda
referida a la resolucin del contrato [...j por considerar que se haba recurrido
a la va judicial sin haber cumplido con cursar la carta notarial y conceder el
plazo estipulado para el pago de dicho dispositivo legal [...] en consecuencia,
la interpretacin correcta del aculo 1429 del Cdigo Civil consiste en que la
resolucin delcontrato de compraventa de pleno derecho por incumplimiento,
es facultativa y no obligatoria y que la pae perjudicada puede acudir a la
va judicial directamente'14o2. Para demandar judicialmente la resolucin por
incumplimiento no es necesario que el incumplidor sea requerido previamente
por carta notarialconcedindole un plazo razonable para que pague.
La resolucin del contrato va requerimiento necesita la presencia de los
mismos requisitos previstos en general para la resolucin como son que el
incumplimiento sea injustificado y de cierta gravedad. El requerimiento debe
contener dos elernentos: 1) la intimacin al deudor mediante carta notarial para
que cumpla dentro de un plazo no menor de 15 das (el plazo puede ser mayor,
pero no menor de 15 das); y, 2) el apercibimiento de que si no cumple en el
plazo concedido, el contrato se resuelve de pleno derecho.
La fuente del art. 1429 es el ar1. 1454 del Cdigo civil italiano, el cual
prescribe: "Art. 1454. lntimacin a cumplir. A la parte incumplidora la otra po-
dr intimarle por escrito que cumpla dentro de un trmino conveniente, bajo
apercibimiento de que, transcurrido intilmente dicho trmino, el contrato se
entender, sin ms resuelto. El trmino no puede ser inferior a quince das,
salvo pacto en contrario de las partes o que, por la naturaleza del contrato o de
acuerdo con los usos, resulte conveniente un trmino menor. Transcurrido el
trmino sin que se haya cumplido el contrato, ste quedar resuelto de derecho".
El requerimiento cumple una doble funcin: de un lado prepara la futura
resolucin del contrato y, de otro, constituye en mora al deudor en el sentido

En la resolucin de pleno derecho por iniciativa del acreedor se impone

que el deudor sea requerido para qUe cumpla con ejecutar su prestacin dentro
de un plazo prudencial, no menor de quince das, bajo apercibimiento de que
si transcurrido ese plazo sin que cumpla, el contrato se entender resuelto de
pleno derecho. Si el requerimiento aldeudor no cumple los requisitos previstos
en el art. 1429, queda descartada la posibilidad de resolucin del contrato de
pleno derechol4o3.

1402 Cas. Ne 633-95 Lima, del 21 .08.1996.

1403 CASACTN Ns 2544-2001: "Del tenor de la carta notarial se aprecia de modo indubitable
que el representante del demandante le comunica expresamente a la citada demandada

tNSTrruTo pecrtco
E
 ANBAr ToRRES vasouez

El acreedor optar por esta va de la resolucin de pleno derecho previo

requerimiento al deudo t paraque cumpla, cuando, a pesar del retardo, tOdava
tiene inters en la ejecucin de la prestacin, pues lo est requriendo para que
pague dentro del plazo de gracia; slo si el deudor deja transcurrir el plazo sn
ejecutar su prestacin, el contrato se resuelve, teniendo el acreedor el derecho
a la restitucin de la prestacin que l ha ejecutado frente a su deUdor, as
como a la indemnizacin de daos-
Subrayamos que el contrato se resuelve slo si el deudor no eiecuta su
prestacin en el plazo de gracia que le concede el acreedor para que cumpla.
Si el deudor ha sdo requerido por escrito para que eiecute su prestacin con-
cedindole un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de que una
vez transcurrido intilmente dicho tiempo, el contrato se tendr por resuelto;
si ese plazo se ha cumplido no cabe duda que el contrato est resuelto, por lo
que el acreedor no podr pretender cobrar ejecutando las garantas otorgadas
por el deudor. Consiguientemente, es equivocada la resolucin suprema qUe
establece: "La carta notarial en la que se establece un trmino de quince das
para cmplir con la obligacin de pago o en caso contrario, queda resuelto el
contrato, no implica la renuncia del acreedor a su derecho de cobrar, sino que
produce el efecto de dar por vencidos todos los plazos concedidos para hacer
amortizaciones, quedando expedito el derecho de la actora para la ejecucin
de las garantas prendarias e hipotecarias"l@.
El requerimiento concediendo un plazo para elcumplimiento es indispen-
sable para el deudor, porque ste puede estar en condiciones de satisfacer a
su acreedor, pero est a la espera de que ste se pronuncie.
El art. 1429 faculta al contratante acreedor de la prestacin no ejecutada
para resolver el contrato, Sin necesidad de sentencia judicial, rnediante un
requerimiento al contratante deudor pa"a que ejecute su prestacin dentro de
un breve plazo no menor de 15 das, bajo apercibimiento de que si no lo hace,
el contrato queda resuelto de pleno derecho. El requerirniento al deudor podr
ser formulado desde el vencimiento del plazo para la ejecucin de su prestacin
y hasta que opere la prescripcin extintiva de la obligacin.
Delarl. 1429 se desprende que los requisitos para la resolucin extraju-
dicial de pleno derecho son:

que si no cumple con sus requerimientos con relacin al conlrato de compraventa del
vehculo materia de litis, le iniciar una accin judicial de resolucin de contrato por incum-
plimiento, la que se halla prevista en el artculo 1428 del Cdigo Civil. Consecuentemente
queda descartada la posibilidad de que estemos frente a. la resolucin de pleno derecho
prevista en artculo 1429 del citado Cdigo; toda vez que del contenido del documento se
aprecia que no cumple con los presupuestos de esta ltima norma, entre los cuales est
el otorgamento de un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de resolverse el
contrato de pleno derecho".
1404 Cas. 2090-T-96-Lima.

@ cpiruLo XVlt: tNEFtcACTA FUNCJoNAL

 IEORA GENERAL DEL CONTMTO

a) Que elcontrato sea de prestaciones recprocas.

b) Que una de las partes contratantes falte al cumplimiento de su pres-
tacin.
c) Que el acreedor requiera al deudor para que satisfaga su prestacin.
d) Que el requerimiento sea hecho mediante carta notarial.
e) Que el requerimiento otorgue aldeudor u plazo no menor de qulnce
das para que ejecute su prestacin.
f) Que en el requerimiento notarialse exprese que una vez vencido el
plazo otorgado sin que.el deudor pague, el contrato se tendr por
resuelto de pleno derecho.
El requerimiento se debe hacer mediante carta porva notarial, invtando a
la parte incumplidorapara que ejecute su prestacin dentro de un plazo que no
podr ser menor de quince das, manifestando expresamente que, transcurrido
dicho plazo sin que cumpla, el contrato queda resuelto. La carta notarial debe
contener necesariamente el plazo que se otorga alcontratante infiel para que
cumpla y el apercibimiento de que, si no cumple, el contrato queda resuelto,
debido a que el art. 1429 es terminante al establecer que el requerimiento para
el cumplimiento ser "bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato
queda resuelto"; cualquier apercibimiento no puede tener el efecto resolutorio.
El requerimiento no puede hacerse por otra va que no sea la notarial para
evitar posibles falsificaciones. Si el requerimiento se ha hecho por va distinta
de la notarial no hay resolucin extrajudicial de pleno derecho del contrato.
El plazo debe ser el suficiente como para que el deudor pueda ejecutar
su prestacin: El otorgamiento de un plazo insuficiente constituye un ejercicio
abusivo del derecho de resolver el contrato que la ley no admite. La ley es ter-
minante cuando establece que el plazo que se concede aldeudor no puede ser
menor de 15 das en ningn caso, o sea puede ser un plazo mayor de quince
das, y si las circunstancias para el cumplimiento de la prestacin lo ameritan
dicho plazo necesariamente debe ser de ms de 15 das corno para que el
deudor pueda normalmente ejecutar su prestacin, como sera, por ejemplo, la
construccin de una casa. El acreedor no podr reducir el plazo concedido al
deudor, porque puede perjudicarlo, pero s puede arnpliarlo, pues la ampliacin
slo puede redundar en beneficio del deudor.
El requerimiento para el cumplimiento es una declaracin unilateral de
voluntad recepticia del contratante fiel; una vez que llega a conocimiento del
contratante infiel no puede ser revocada. Solamente de mutuo acuerdo pueden
dejarla sin efecto.
El plazo de 15 das o ms debe estar expresado con toda claridad y cer-
teza en la carta notarial de requerimiento, en razn a que el deudor requerido
tiene derecho a conocer el tiernpo dentro del cual puede cumplir. Extinguido
el plazo, sin gue el deudor cumpla, el contrato queda resuelto ipso iure, no

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

pudiendo el acreedor revocar o modificar su decisin de disolver el contrato,

ni el deudor pretender cumplir. Como dice Farinat+0s, si el acreedor ha fijado un
plazo significa que vencido el mismo la prestacin ya carece de inters para 1,
y por ello no puede obligrsele a aceptar una prestacin que por eltranscurso
del tiempo para l ha perdido toda utilidad.
Conforme al art. 1429, en ningn caso el plazo concedido al deudor para
que cumpla puede ser menor de quince das, lo que en ciertos casos puede
resultar excesivo y perjudcial. Es evidente que sien un contrato de construccin
de una casa, el constructor es requerido para que en quince das la entregue
terminada, el plazo es demasiado breve; diversamdnte, cuando el deudor es
conminado para que entregue una cantidad de alimentos o de medicinas, ese
plazo puede resultar demasiado largo. Lo esencial es que se le conceda al
deudor un tiempo suficiente para cumplir, razn por la que resulta ms justa la
solucin contenida en elsegundo prrafo del art. 1454 delCdigo civilitaliano,
segn la cual el trmino no puede ser inferior a qunce das, salvo pacto en
contrario o que de la naturaleza del contrato o de acuerdo a los usos, resulte
conveniente un trmino menor. Tambin el Cdigo civilargentino dispone que
el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin "en
un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso esta-
blecieran uno meno/' (art. 1204, modificado por Ley Ne 17 .711 del 1 .6.68). El
Cdigo civil alemn se refiere a un "plazo prudencial" (art. 326)1406. El griego
utiliza la expresin:"plazo razonable" (art.3B3). El Cdigo etope dispone que
"el plazo debe ser establecido de manera razonable" (arl- 1774).
Si el contratante deudor ejecuta su prestacin dentro del plazo de gracia
otorgado por el acreedor requirente, el contrato no se resuelve, pero ello no lo
libera de pagar la indemnizacin de los daos derivados de la demora.
Resuelto elcontrato de pleno derecho mediante el mecanismo delart. 1429,
es imposible discutir judicialmente la resolucin o el cumplimiento del contrato
ya disuelto. Eldeudor requerido puede contradecir judicialrnente la resolucin
por autoridad del acreedor, dentro del plazo de prescripcin ordnaria de 10
aos (art. 2001 .1), en un proceso de conocimiento, alegando, por ejemplo, que
la obligacin no existe, que ya fue pagada, que el acreedor no ha ejecutado

1405 FARINA, Juan M., Rescisin y resolucin de los contratos, Orbir, Rosario, 1g65, p. 1g1.
1406 CDlco cvlt etEutt 1aea, RnrcuLo 1326: Si en un contrato bitateral una parte est en
mora en cuanto a la prestacin que le incumbe, la otra parte puede sealarle un plazo pru-
dencial para la efectuacin de la prestacin con la declaracin de que rehusar la aceptacin
de la prestacin despus del transcurso del plazo. Despus del transcurso del plazo est
autorizada a exigir indemnizacin de daos a causa de no cumplimienlo o a desistir del con-
trato, si la prestacin no est realizada a tiempo; la pretensin al cumplimiento est excluida.
Si la prestacin, hasta el transcurso del plazo, no es efectuada en parte, se aplica oportuna-
mente la disposicin del pargrafo 325, prrafo 1, inciso 2. Si el cumplimiento del contrato
no tiene ningn inters para Ia otra parte a consecuencia de las mora, le corresponden los
derechos indicados en el prrafo 1 sin que sea necesaria las determinacin de un plazo.

w cRpTULo xvlt, tNEFcAClA FUNCIoNAL

TEORA GENEML DEL CONTMIO

la prestacin correlativalaoT, que el incumplimiento es de escasa importancia,

siempre que haya contestado, dentro del plazo que se le otorg para pagar,
indicando que no paga por alguna de estas razones.
Cuando en una demanda se han acumulado las pretensiones en la forma
objetiva originaria accesoria conforme al art. 87 del Cdigo Procesal Civil1408,
slo si se declarafundada la pretensin princpal S.?mparan tambin las acce-
sorias. Si la pretensin principal es la de resolucin de contrato y la accesoria
la de indemnizacin de los daos causados con el incumplimiento contractual,
y si la actora reconoce que, mediante carta notarial, dio por resuelto elcontrato
aplicando la norma del art. 1429,'ya no puede pretender la resolucin judcial
de lo que ya disolvi al amparo de la ley. El ejercicio de la opcin prevista por
la norma del art. 1429 tiene por efecto la resolucin de pleno derecho y la im-
posibilidad de ser conocida por el Poder Judicial. El acreedor tiene derecho a
solicitar la indemnizacin de los daos ocasionados con el incumplimiento y el
deudor a contradecir en sede judicial la resolucin extrajudicial.
El proceso de resolucin del contrato configurado en el art. 1429, permi-
te, al contratante perjudicado con el incumplimiento, obtener rpidamente el
cumplimiento de la obligacin o, en su defecto, la resolucin del contrato, sin
necesidad de recurrir a un costoso y complicado proceso judicial.
Conforme al ad. ll delTP no es permitido al acreedor elejercicio abusivo
de su derecho de resolver el contrato, recurriendo al mecanismo del art. 1429,
cuando el incumplimiento es de escasa importancia con relacin a la parte ya
ejecutada de la prestacin.
Nada impide que una vez resuelto el contrato, utilizando el mecanismo
del art. 1429, el acreedor pueda renunciar a tal resolucin aceptando el cum-
plirniento tardo de la prestacin.

1407 CASACN Ns 1516-2002-LIMA, PUBLICADA el 31.01 .2003: "La facultad de resolucn de

pleno derecho por autoridad del acreedor no debe ser concebida de modo aislado sino que
debe ser armonizada con la figura de la exceptio non adimpleti contractusrecogida en el ar1-
culo 1426 del Cdigo sustantivo, en virtud del cual en los contratos con prestaciones recpro-
cas en gue stas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender
el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se
garantLe su cumplimiento; toda vez quell supuesto deudor no puede ser sancionado con
la resolucin de pleno derecho del contrato por un acto de omisin efec{uado en uso de la
facultad prevista por la propia Ley ante el incumplimiento tambin del acreedor [...] si ante
la pretensin de cualquier acreedor mediante carta notarial de exigir el cumplimiento de la @
prestacin a su deudor bajo apercibimiento de resolucin del contrato, sta es contestada
dentro del plazo de ley sustentando su incumplimiento en verosmles imputaciones de in-
cumplimiento del propio acreedor en la ejecucin de sus prestaciones, la operacin no ope-
rar entanto no se dilucide la no configuracin de la referida excepcin de incumplimiento".
14Og CDtGo pRocESAL CtVtL, ARTCULo 87. Acumulacin objetiva originaria. La acurnulacin
objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando
la pretensin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea des-
estimada; es alternativa cuando el demando elige cul de las pretensiones va a cumplir; y
es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada.la principal, se
amparan tambin las dems.

INSTITUTO PAC ICC

 ANBAL ToRRES vnsouiz

8. Clusrla resolutora expresa

'
Ala clusula resolutoria expresa, en el art. 1 109 del derogado Cdigo civil
de 1936, se le denomin condicin resolutoria expresa (teora en abandono),
tambin se le conoce como pacto comisoriolaoe expreso.
Con la clusula resolutoria expresa insertada en el contrato, las partes
acuerdan que ste se resolver si una determinada obligacin contractual es
incumplida. Es indiscutible la utilidad de la clusula resolutoria expresa, por
cuanto permite la resolucin de un contrato sin que sea necesario acudir al
juez. Al igual que el requerimiento a cumplir va carta notarial, es un mecanismo
de resolucin de pleno derecho. A diferencia del requerimiento a cumplir, que
depende totalmente de la voluntad de la vctima del incumplirniento, aqu el
mecanismo resolutorio se funda en el acuerdo previo de las partes.
La resolucin judicialdel contrato no es un principio de orden pblico, por
consiguiente, las partes contratantes para liberarse de los inconvenientes de
un proceso judicial, pueden estipular en el contrato una clusula resolutoria. El
ordenamiento jurdico civil faculta a las partes contratantes para que regulen

14Og "El pacto comisorio, conocido en derecho francs, es, conforme a su origen en el Derecho
romano, una clusula del contrato de venta que estiputa la resolucin de pleno derecho
por iniciativa del vendedor en caso de no pago del precio por parte del comprador. Por
extensin, designa una estipulacin en vidud de la cual un contratante se hace atribuir, en
aplicacin del pacto, la propiedad de un bien. Efectivamente, en consecuencia del pacto,
el vendedor recobra la propiedad de la cosa vendida en caso de no pago del precio. De la
misma manera, en el contrato de prenda, el pacto comisorio autoriza al acreedor prendario
a conseryar a ttulo de propetario la cosa dada en prenda en caso de no pago de su crdito
al vencimiento. Por consiguiente, si en la venta, el pacto comisorio corresponde a una clu-
sula resolutoria expresa, en la prenda no se trata sino de la atribucin al acreedor prendario
de la propiedad de la cosa dada en prenda, ya que el pacto no tene entonces nada que ver
con una clusula resolutoria" (LABROUMET, Teora general del contrato, cil., vol. ll, p. 145).

@ cRpTULo xyrl, TNEFTcACtA FUNCIoNAL

 IEORA GENE&qL DEL CONTMTO

las sanciones a imponerse cuando una de ellas falta al cumplimiento de sus

obligaciones contractuales, regulacin que se establece mediante estipulacio-
nes sobre la responsabilidad civilcontractual o sobre la resolucin delcontrato.
Las reglas de los arts. 1 428 y 1429, sobre la resolucin judicial y la resolucin
, de pleno derecho son solamente supletorias de la voluntad de las partes,
constituyen un derecho de reserva aplicable nicamente cuando las partes no
hayan pactado la clusula resolutoria expresa. Sen el art. 1429,1o que se
resuelve de derecho es solamente la relacin contractual, pues si eldeudor no
indemniza los daos o no restituye la prestacin ejecutada en su favor, siempre
se requerir de sentenca judicial..Si se celebra un contrato con inscripcin en
los registros pblicos y subsecuentmente se resuelve extrajudicialmente, para
cancelar la inscripcin registral se requiere de sentencia judicial.
La fuente del ad. 1430 es elart. 1456 delCdigo civilitaliano que dispone:
'Art. 1456. Clusula resolutoria expresa- Los contratantes podrn convenir
expresamente que el contrato se resuelva en el caso de que determinada
obligacin no se curnpliera segn las modalidades establecidas. En este caso
la resolucin se producir de derecho cuando la pafie interesada declare a la
otra que quiere valerse de la clusula resolutoria".
La facultad de resolver el contrato invocando la clusula resolutoria ex-
presa coexiste con la posibilidad de resolver iudicialmente el contrato en los
casos en los cuales el incumplimiento es distinto del previsto en la clusula.
En todo caso, el acreedor puede renunciar a su derecho de resolver el contrato
valindose de la clusula resolutoria y solicitar el pronunciamiento judicial de
la resolucin por el incumplimiento previsto en la clusula, no requiriendo para
ello que d aviso previo al deudor. Si el acreedor recurre al Poder Judicial en
vez de hacer uso de la clusula resolutoria, est renunciando a sta.
La clusula resolutoria no requiere de forma, pero debe cumplir dos
,r'equisitos de contenido: la previsin expresa de que el incumplimiento ser
automticamente resolutorio; y la previsin debe vincular la resolucin al in-
curnplirniento de una o varias obligaciones indicadas especficamente.
Para que exista la clusula resolutoria es imprescindible haberla pactado
expresarnente disponiendo que el contrato se resuelve cuando una de las prtes
no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin
en el acto de celebracin del contrato. El solo incumplimiento no produce au-
tomticamente la resolucin, porque ello afectara el inters que el acreedor
pueda tener en la conservacin del contrato, por cuya razn se justifica que
el art. 1430 establezca que la resolucin se produce, de pleno derecho (rpso
iure), cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la
clusula resolutorialalo.

14lo CASACIN Ns 1807-o0-LlMA, puBLtcADA EL 30.01 .2001 : '[La] resolucin contraclual se ha

generado extrajudicialmente estando a la norma conlenida en el artculo 1430 del Cdigo
Civil; [...] en la escrilura de compravenlay de prstamo hipolecario de fecha 4 de seliem-

rNsTrruro pciRco
E
 AN8At TORRES VsQUEZ

Con la inclusin de la clusula resolutora, la vida del contrato se hace

depender del cumplimiento determinada prestacin que para las partes es
esencial, la misma que debe estar indicada con toda precisin, porque si la
clusula se refiriera a todos los eventuales incumplimientos, se convertira en
una clusula de estilo, superflua e inti11411.
La clusula resolutoria no es una condcin resolutoria, como modalidad
del contrato, puesto que, como sabemos, la condicin resolutoria consiste en
un evento incierto y futuro del cual se hace depender la cesacin de los efectos
contractuales. El cumplimiento del contrato no es una condicin sino un acto
debido y el incumplimiento no consttuye una condicin del acto jurdico de-
nominado contrato, sino significa el rompmiento del equilibrio contractual por
desaparicin de la reciprocidad de las prestaciones, lo que constituye causa de
la resolucin y, en su caso, del pago de daos y perjuicios. De otro lado, si la
condicin resolutoria no se cumple el contrato sigue produciendo sus efectos
como si no hubiera estado sujeto a condicin alguna y s la condicin resolu-
toria se cumple el contrato cesa automticamente de producir sus efectos por
ministerio de la ley; en cambio, la clusula resolutoria expresa requiere ser
invocada por la parte perjudicada por el incumplimiento, pudiendo desecharla
y optar por el curnplimiento. La condicin resolutoria puede dejar sin efecto un
contrato enteramente cumplido, contrariamente, la clusula resolutoria expresa
deja sin efecto un contrato por incumplimiento de la prestacin establecida en
el contrato con toda precisin.

bre de 1996 se pacta en el acpite 11.3 de la clusula dcimo primera que'El Banco'podr
dar por resuelto en forma automtica y sin asumir por ello ninguna responsabilidad, tanto
el contrato de prstamo a que se refiere esta escritura, como las dems obligaciones de
'El Cliente', y por tanto vencidos todos los plazos, si dejara de pagar dos o ms cuotas o
armadas mensuales del prstamo, sea en forma alternada o consecutiva, o si incumple
con sus obligaciones con 'El Banco' [...] en aplicacin de la facultad conferida en la citada
clusula dcimo primera del aludido contrato, el Banco ha procedido a entablar la presente
accin [...] en autos no obra la carta notarial que objetiviza la formalidad de dar por resuelto
el contrato, sin embargo, respecto a dicho extremo, el recurrenle, conforme a lo denuncia'
do, reconoce la materializacin de tal resolucin contractual [...], por lo tanto, al haberse
resuelto el contrato y con l todas las obligaciones que el cliente tiene con el Banco, y
vencidos todos los plazos, el demandante tiene expedilo su derecho para la ejecucin de
la garanta hipotecaria otorgada".
CnSeCll Ns 2094-02-L|MA, DEL 21 .02.2003: "[En] la clusula cuarta del contrato de com-
praventa, se pact que en caso de que la compradora dejara de pagar una de las ciento
ochenta armadas mensuales que constituan el saldo restante de la venta, la Caja poda, a
su eleccin, optar entre ejecutar la hipoteca legal o resolver dicho contrato de pleno dere-
cho [...] si bien se pact que no era necesaria comunicacin alguna a la compradora para
resolver el contrato [...] se curs la carta notarial comunicando la resolucin del contrato
[...] resulta as, que el artculo novecientos once del Cdigo Civil es aplicable, porque al
haber sido resuelto el contrato de compraventa y no habiendo objetado la recurrente la
comunicacin que se le curs en tal sentido, tiene la condicin de precaria, porque el ttulo
que tena ha fenecido [...] al cursarse la carta notarial se ha cumplido con lo dispuesto por
el artculo mil cuatrocientos treinta del Cdigo Civil".
141'l MESSINEO, Doctrina general del contrata, cit., T. ll, p.349.

@- cpiTuLo xvilt, tNEFtcACtA tuNCloNAt

 IEORA GENERAL DEt CONTMTO

A diferencia dela resolucin por requerimiento regulada en el art. 1429,|a

misma que constituye un elemento natural de todo contrato con prestaciones
recprocas, a la cual las partes pueden renunciar, la clusula resolutoria no
est en la naturaleza delcontrato, sino que constituye un elemento accidental
, Que
vive en el conlrato solamente si las partes la han pactado expresamente.
La clusula resolutoria no opera de pleno derecho, por el solo incumpli-
miento de la prestacin establecida con toda precisin, sino que requiere ser
invocada por el contratante acreedor de dicha prestacin; el deudor no podr
valerse de dicha clusula para liberarse de la obligacin de ejecutar su pres-
tacin. Es la parte contratante fiella que frente al incumplimiento de la otra
parte, puede optar por el cumplimiento o por Ia resolucin; en este caso no
tiene necesidad de recurrir aljuez, sino comunicar a la parte infiel que se vale
de la clusula resolutoria. Dicha comunicacn es una declaracin de voluntad
unilateral "meramente recepticia que obra pr se!''rttz, por cuanto no requiere la
aceptacin del deudor para que produzca el efecto: resolucin del contrato. Una
vez que la declaracin del acreedor llega al domicilio del contratante deudor
se presume que laconoce (art. 1374)1413, a partirde ese momento no puede
revocarla, y desde ese momento el contrato queda resuelto, por lo que el deudor
no podr ya pretender cumplir ni el acreedor pretender exigir el cumplimiento
de la prestacin adeudada, puesto que el contrato ya se ha deshecho.
Nada impide al acreedor para que si lo prefiere no haga uso de la clusula
resolutoria, sino opte por demandar judicialmente elcumplimiento o la resolucin
(arl.1428), o por el requerimiento para que cumpla dentro de un breve plazo
de gracia, bajo apercibimiento de resolucin del contrato (art. 1429).
La comunicacin de valerse de la clusula resolutoria debe sercursada por
la parte interesada o su representante. Tal comunicacin no produce efectos si
es remitida por persona que no cuenta con las facultades necesarias.
: El Cdigo civil no establece la forma en que debe hacerse la comunica-
cin de querer valerse de la clusula resolutoria, es decir, deja en libedad al
acreedor para que opte por el medio ms adecuado a las circunstancias del
caso, pudiendo ser oral, escrita, a travs de cualquier medio directo, manual
mecnico, electrnico u otro anlogo (art. 141). Por razones de prueba; es
recomendable hacerla mediante carta por va notarial.

1412 CMAHA, Hctor, "El nuevo artculo 1 204 del Cdigo civil: pacto comisorio", en Revista del
Notariado, Ao LXXll, Ne 702, noviembre-diciembre, Buenos Aires, 1968, p. 1346.
tlO CastcrN Ne 50-2005-MoQUEGUA, DEL 10.01.2006: "Del artculo 1430, segundo prrato,
del Cdigo Civil se aprecia que dicho numeral establece que la resolucin se produce de
pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clu-
sula resolutoria. La comunicacin de resolucin tiene carcler recepticio, o sea, que no slo
debe ser dirigida a la parte deudora o infiel sino que debe estar destinada a ser conocida
por sta, entendindose conocida por el destinatario en el momento en que llega a su direc-
cin; por tal razn, esta comunicacin es indispensable para que se produzca la resolucin
de pleno derecho, no pudiendo ser reemplazada por una declaracin debtro tipo".

INSTITUTO PACIFICO g
 ANBAt TORRES VASQUEZ

Si las partes contratantes han establecido la forma en Que debe hacerse

la comunicacin, la pae nteresada en valerse de la clusula resolutoria debe
cursar la comunicacin a la otra parte en esa forma; si la comunicacin no Se
hace en la forma prevista no hay resolucin.
La ley no prev plazo para remitir la comunicacin, por lo que puede
hacerse en cualquier momento a partir del momento en que se prgduce el
incumplimiento. Tampoco se establece qu plazo tiene el acreedor para poder
comunicar al deudor que quiere valerse de la clusula resolutoria; ese plazo
no puede ser otro que el plazo de prescripcin ordnaria de la accin personal
que es de diez aos (art. 2001.1). Este es el plazo que tiene el acreedor para
optar por el cumplimiento o por la resolucin del contrato.
para que se produzca la resolucin automtica del contrato se requiere:
1) Que se produzca el incumplimiento previstolara;Y
?) Que la parte interesada comunique a Ia otra hacindole saber que
se vale de la clusula resolutoria acordada. La resolucin de pleno
solamente opera cuando el deudor ha tomado conocimiento
' derecho
de la decisin de su acreedor mediante comunicacin vlida1a1s.
El incumplimiento de la obligacin prevista en la clusula no determina au-
tomticamente la resolucin, sino que requiere que la vctima del incumplimiento
comunique al deudor que se vale de la clusula resolutoria, y slo por efecto de
talcomunicacin la resolucin se verifica de pleno derecho, automticamente.
No se prev un plazo dentro del cual el acreedor de la prestacin incum-
plida debe hacer la declaracin de valerse de la clusula resolutoria. De este
modo, producido el incumplimiento, el acreedor tiene el poder de resolver el
contrato, pero hasta que no se haga el deudor tiene la facultad de impedir la
resolucin pagando lo que debe.

1414 CAsActN Ns oo66-2002-LoRETo, puBLrcADA EL 30.06.2003: "[El] articulo 1430 del c-

digo Civil ha sido aplicado indebidamente por no haber vencido el plazo otorgado para la
resolucin del contrato'.
.141
5 CASACTN Ns 1132-2002-oALLAO, PUBLCADA EL 3t.01.2003: "[La] norma del artculo
1430 del Cdigo Civil establece con carcter imperativo que la resolucin convenida de
pleno derecho opera slo cuando a la parle deudora se le comunica de dicha decisin,
esto es, cuando la referida parte toma conocimiento de tal decisin mediante notificacin
vlida; dado que de no existir una comunicacin que haya cumplido con su objetivo se
estar frente a una resolucin unilateral del contrato contraria a la propia naturaleza de
los contratos; colocndose a la parte deudora en una situacin de desigualdad pues con-
tinuar actuando en la creencia que el contrato an se encuentra vigente [...] Que siendo
ello as, cuando en la clusula Trigsimo Sexta, rn fine, del Contrato de Compraventa y
Arrendamiento Financiero que celebraron las partes por Escritura Pblica del 6 de febrero
de 1998, se establece "...que la resolucin opera desde el momento de la emisin de
la referida comunicacin, a parlir del envo de la comunicacin que resuelve el presente
contrato, podr Santander exigir a Digesol la inmediata entrega del inmueble ...", como
queriendo dar a entender que la resolucin opera con la sola emisin de la comunicacin,
rJebe leerse. en una correcta interpretacin, que dicha resolucin opera desde el momento,
en que la referida comunicacin es alcanzada vlidamente a Digesol".

cpruLo xvu, rNEFtcActA FUNCIoNAL

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

Siverificado el incumplimiento, la parte interesada no comunica a la otra

que quiere valerse de la clusula resolutoria, la obligacin de cumplimiento
mantiene su subsistencia; asimismo, si acepta la prestacin, se entiende que
renuncia alderecho de optar por la resolucin. Aceptada la prestacin, total o
parcialmente; se pierde el derecho de resolver elcontrato.
La resolucin por incumplimiento, sea judici|, por requerimiento o por
clusula resolutoria, no constituye una sancin impuesta al compoftamiento
doloso o culposo del contratante que no satisface su obligacin, sino que es una
forma de liberar a la parte cumplidora que ha perdido inters en Ia prestacin,
sin que incurra por ello en responsabilidad.
La resolucin por clusula resolutoria se produce de pleno derecho slo
si la parte interesada declara a la otra que lo desea; si no hace la declaracin
est renunciando a su derecho a optar por la resolucin, rnanteniendo intacto su
derecho a exigir el cumplimiento. La renuncia de la vctirna del incurnplirniento
a resolver el contrato valindose de la clusula resolutoria puede ser expresa
(declara que no quiere valerse de la clusula o que desea mantener el contrato
pese al incumplimiento) o tcita cuando se deriva de actos incompatibles con la
voluntad de resolver, por ejemplo, despus del incumplimiento ejecuta sus propias
prestaciones o acepta prestaciones del deudor o lo que requiere para que cumpla.
La ley no considera al incumplimiento bajo su perfil ilcito, sino por su
aptitud de perturbar el equilibrio contractual. La sancin por el incumplimiento
no es la resolucin, sino el resarcimiento que es otra consecuencia de tal in-
cumplimiento. Para resolver el contrato no se exige que el incumplimiento sea
culposo, basta elincurnplimiento objetivamente consideradolal6. Sin embargo,
no procede la resolucin cuando el incumplimiento no es imputable al deudor,
por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, o a culpa o tolerancia del acreedor.
. Los efectos de la resolucin por incumplimiento, tanto en la judicial como
en la extrajudicial (resolucin por requerimiento y resolucin en ejecucin de
clusula resolutoria), siel contrato es de ejecucin instantnea, son retroactivos,
aun cuando el art. 1372 disponga que esa retroactividad es al rnomento en que
se produce la causal que la motiva, debiendo las partes restituirse las prestacio-
nes ejecutadas, o sea las cosas vuelven al estado en que Se encontrabAn en el
momento inmediatamente anterior a la celebracin del contrato. Por ejemplo,
resuelto un contrato de compraventa, el vendedor debe devolver el precio o la
parte del precio recibido y el cornprador debe devolver el bien, el cual vuelve
a ser de propiedad del vendedor. En caso que no fuera posible la restitucin
de la prestacin ejecutada, se deber pagar el valor -aqu s tendremos que
admitir- que tenga al momento de producirse la causal. Si el contrato es de
tracto Sucesivo, por no ser posible la devolucin de la prestacin ejecutada, la
resolucin no tiene efectos retroactivos, sino que opera solamente para el futuro.

1416 SCOGNAMIGLIo, contratti n generale, cil., p. 271.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAT TORRES VSAUEZ

En las obligaciones con clusula penal, el juez tiene el poder de reducir

equitativamente la pena cuando es manifiestamente excesiva (art. 1346). Como
la clusula resolutoria expresa no es una clusula penal, el juez no tiene un
poder de moderacin. Si se perrnitieraaliuez la facultad de descartar la clusula
resolutoria expresa con el pretexto de que el incumplimiento no es de gravedad
suficiente para acarrear la extincin del contrato, se le quitara todo inters a
la mencionada clusulala17.
En razn de la proteccin a la parte dbil de la relacin jurdica contrac-
tual en general, de proteccin al consumidor, la ley interviene a Veces para
y,
limitr la libertad de los contratantes de estipular clusulas resolutorias, as, por
ejemplo, en los contratos por adhesin y en los concluidos mediante clusulas
generales de contratacin no aprobadas administrativamente no son vlidas las
stipulaciones que establezcan, a favor de quien las ha redactado, la facultad
de resolver el contrato (aft. 1398).
El incumplimiento resolutorio previsto en la clusula resolutoria insertada
en elcontrato debe cumplir con los requisitos previstos en general para la re-
solucin: que sea injustificado y de cierta gravedad. Un incumplimiento nimio
no puede ser resolutorio, porque se estara permitiendo elejercicio abusivo del
derecho de resolver el contrato, lo que la ley prohbe (afi. ll del TP).
La gravedad del incumplimiento resolutorio ha sido prevista por las par-
tes en la clusula, lo que excluye el examen minucoso deljuez, sin embargo,
como expresa Roppo, est excluido el controljudicialsobre la impofiancia que
la obligacin incumplida tiene en la economa del contrato, pero no el de la
entida de la lesin que la obligacin haya recibido. Si la obligacin resolutoria
prevista en ta clusula ha sido cumplida solarnente de manera impedecta (con
un retardo minimo, con algn intrascendente defecto cualitativo), no parece qUe
el acreedor pueda invocar la clusula: puesto que siempre pueden encontrarse
pequeas imperfecciones, sera como poner en sus rnanos una inadmisible
condicin resolutoria meramente potestativa.
En el Derecho francs, por principio, no se admite la clusula resolutoria
expresa, por considerar que la resolucin no Se produce de pleno derecho,
sino que el juez debe pronunciarla a solicitud del acreedor de la obligacin no
ejecutada. Al respecto, el a. 1184 del Code Napoleon prescribe: "Att. 1 184. La
condicin resolutoria se sobreentiende siempre en los contratos sinalagmticos,
para el caso que una de las partes no cumpla su obligacin. En este caso no
queda disuelto el contrato ipso iure. La parte a quien no se cumpli lo pactado,
ser rbitra de precisar a la otra a la ejecucin del contrato, siendo posible, o
de pedir la resolucin de aquel y el abono de daos e intereses. La anulacin
del contrato debe pedirse judicialmente, y podr concederse al demandado
un trmino proporcionado a las circunstanciasr'. No hay condicin resolutoria
tcita como dispone esta norma, porque en los contratos sinalagmticos (con
prestaciones recprocas) ambas partes se obligan a cumplir las obligaciones

1417 LAHROUMET, Teora general del contrato, cit., vol. ll, p. 1 61

@ cApTULo xvilt' tNEFtcActA tuNCtoNAL

TEORA GENERAL DEL CONTfuAIO

que asumen. Para el Derecho francs el piincipio es el de la resolucin judicial

del contrato sinalagmtico. Pero este principio no es de orden pblico, por lo
que se entiende que el art. 1184 no se opone a la validez de las clusulas
resolutorias expresas, autorizadas por la libertad contractual.

Subcaptuto 4
RESOLUCIN POR SOBREVENIDA IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACN

166. LA TEORA DEL RIESGQ

El Cdigo regula la teora del riesgo en dos lugares: En el Ttulo I de la
Seccin Primera del Libro Vl, al regular las obligaciones de dar bienes ciertos;
y en el Ttulo Vl de la Seccin Primera del Libro Vll, al disciplinar el contrato
con prestaciones recprocas. La imposibilidad que resuelve el contrato ex arts.
1431 a '1434, es la misma que resuelve la obligacin y libera al obligado ex
arts. 1138, 1154, 1156, 1160, 1165, 1166, 1316. Lateoradel riesgoentrelaza
estrechamente al Derecho de los contratos con el Derecho de las obligaciones.
En materia contractual, la teora del riesgo evoca un hecho que convierte
a la prestacin debida en imposible de ejecutarse,. hecho que se puede deber
a un caso fortuito (un naufragio, un terremoto), a tuerza mayor (un acto de la
autoridad, el hecho de un tercero), a culpa del deudor o del acreedor.
El riesgo del bien est referido a los derechos reales, y el riesgo de la
prestacin, al derecho de obligaciones.
La teora del riesgo no alude al bien en relacin exclusivamente con el
titular del derecho real, sino al riesgo del bien que es matera de un contrato
en curso de ejecucin, al riesgo que hace imposible Ia ejecucin de las pres-
taciones emanadas de un contrato.
El riesgo del bien se relaciona con su prdida o deterioro que disminuya
su valor o que lo haga intil para el fin para el cual est destinado. La prdida o
destruccin de un bien que no es objeto de una obligacin slo puede ser para
su dueo (res perit domino), o sea el riesgo del bien lo asume su propietario.
Recordemos que la obligacin es el vnculo entre un acreedor y un deudor;
que el objeto de la obligacin es la prestacin, o sea lo que el deudor tiene
que dar, hacer o no hacer, a favor del acreedor; y gue, a su vez, el objeto de
la prestacin son los bienes, servicios y abstenciones.
La prestacin que es objeto o contenido de la obligacin contractual debe
ser posible (ad. 1403). Si en el momento de la celebracin la prestacin es
imposible, el contrato es nulo (art. 219.3), porque nadie estara compelido a
ejecutarla (impossibilia nulla est obligatio)ra18; sila imposibildad es sobreviniente
a la celebracin, el contrato se resuelve.

1418 LAFALLE, Hctor, Derecho civil,Ediar, Buenos Aires, 1947, T.Vl (Tratado de las obligacio'
nes), vol. l, p. 459.

INSTITUTO PACiFICO
 ANIEAL TORRES VASQUEZ

El riesgo de Ia prestacin se refiere a que sta (sea de dar, hacer o no

hacer) puede devenir en imposible de cumplirse, originando que el contrato
quede resuelto de pleno derecho, sin necesidad de declaracn judicial. La
prestacin se puede tornar imposible porque se pierde el bien que es objeto de
ella, o porque el que promete una determinada actividad material o ntelectual se
enferma o rnuere, o porque deviene en necesaria la abstencin a que s.e oblg.
La imposibilidad fsica no ofrece mayores dificultades: en las prestaciones
de dar bienes ciertos, la prdida o destruccn de los rnsmos consttuye un
caso tpico de imposibilidad de pago; en las prestaciones de hacer, el hecho
prometido se torna imposible como en las obligacione intuitu personae cuando
muere o deviene incapaz el deudor (p. ej., el pintor pierde la mano con la que
pinta, o se enferma o muere); en las prestaciones de no hacer, cuando la omi-
sin prometida se convierte en un hecho necesario. La imposibilidad jurdica se
produce cuando aparece un obstculo legal que se opone a la ejecucin de la
prestacin debida, por ejemplo, la cosa debida es puesta fuera del comercio,
se prohbe la edificacin a mayor o menor altura de la acordada, se expropia
el inmueble ofrecido en vental4re
En los contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes (p.ej.,
la donacin), el nico que soporta el riesgo es el acreedor, quien no recibir lo
que esperaba, salvo que la imposibilidad se deba a culpa del deudor, caso en
el que debe pagar al acreedor los daos causados, en aplicacin de las normas
generales sobre obligaciones de dar, hacer y no hacer.
En los contratos con prestaciones recprocas es necesario saber qu
consecuencias tiene la inejecucin de la prestacin por imposible con respecto
a la contraprestacin posible de ejecutarse. Si la contraprestacin no se ha
ejecutado, debe an ejecutarse? y si ha sido ejecutada debe ser resttuda?
Se aplica el res perit debitori o el res perit creditori? Los riesgos que resultan
de la nejecucin de la prestacin se imponen al deudor o al acreedor? Si los
riesgos los soporta el acreedor de la prestacin imposible, entonces l debe
ejecutar su prestacin sn recibr nada a carnbio (res perit creditorl. Por el
contrario, si los riesgos los soporta el deudor de la prestacin imposible, ste
pierde el derecho a la contraprestacin (res perit debitor).
La teora del riesgo tiende a resolver cul de las partes contratantes, el
deudor o el acreedor, debe soportar la prdida patrimonial derivada de la so-
brevenida imposibilidad de ejecucin de la prestacin. Para la aplicacin de
esta teora se requiere que el contrato de prestaciones recprocas se encuentre
en curso de ejecucin y que la obligacin de uno de los contratantes se haya
extinguido por sobrevenida imposibilidad de la ejecucin de su prestacin (de
dar, hacer o no hacer).

14'l 9 CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones,3e ed.,
Librera Editorial Platense, La Plata, 1991, T. lll, p. 620.

w CAPITULO XVlll: INEFICACIA FUNCIONAL

IEORA GENERAL DEL CONTMTO

Los romanos construyeron Ia teora del riesgo en torno al contrato de

compraventa. La propiedad no se transmita desde la celebracin delcontrato,
sino desde que elvendedor entregaba el bien alcomprador, pero ste asuma
los riesgos de prdida, mejora o desmejora de la cosa desde la celebracin
del contrato. No se aplicaba el principio res perit domino, sino el principio res
perit creditori, por el cual los riesgos son para el acreedor (el comprador) aun
cuando todava no era dueo por no haberse efectuado la traditio.
En el siglo XVll, iusnaturalista alemn, Samuel Pufendorf combati Ia solu-
cin romana argumentando que si la venta por s sola no transfiere la propiedad,
es contrario al derecho natural atibuir la prdida de la cosa a quien no es su
propietario, consagrando de este modo el principio res perit domino en vez del
res perit creditori, por lo que el riesgo debe ser del deudor (el vendedoQ hasta
el momento de la entrega, o sea mientras l contine siendo dueo.
El Cdigo de Napolen consagr elprincipio res perit domino (a' 1138),
pero invirtiendo los trminos del debate, o sea estableci que la venta de
cosa cierta por s sola transfiere la propiedad aunque no se haya efectuado la
entrega. El acreedor de la obligacin de entregar (el comprador) soporta los
riesgos porque es propietario de la cosa desde que se perfeccion el contrato,
aun cuando todava no le ha sdo entregada.
Para Cdigos inspirados en el napolenco como el mexicano, las cosas
perecen para su dueo (res perit dornino) si la prdida obedece a caso fortuito
ofuerza mayorra2o. Si se celebra un contrato de una cosa cierta y determinada
que implique la transferencia de la propiedad de esa cosa y perece en poder
del deudor (vendedor en el caso de la compraventa) por caso fortuito o fuerza
mayor, el acreedor (comprador en el mismo supuesto) sufre la prdida, lo que
origina que tendr que pagar la contraprestacin o precio convenidos aun
cuando no vaya a recibir el bien por haber perecidola2l.
El Cdigo civil peruano establece que el adquirente de bien inmueble
determinado es propietario desde que el contrato queda perfeccionado (art.
94g); el dominio se adquiere exclusivamente por efecto de la celebracin del
contrato y no por Ia entrega. En cambio, la transferencia de la propiedad de
una cosa mueble determinada se efecta con la tradiiio a su acreedor, salvo
disposicin legal diferente (art. 947). Pero el riesgo de prdida del bien antes
de su entrega al comprador (acreedor de la entrega) es del vendedor (deudor

1420 CDtco CtvtL MEXtcAto, Anrculo 2o'l4.En las enajenaciones de cosas ciertas y deter-
minadas, la traslacin de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del
contrato, sin dependencia de tradcin, ya sea natural, ya sea simblica; debiendo tenerse
en cuenta las disposiciones relativas del Flegistro Pblico.
ARrcut-o 2017. En los casos en que la obligacin de dar cosa cierta imporle la traslacin
de la propiedad de esa cosa, y se pierde o deteriora en poder del deudol se observarn las
reglas siguientes: [...] V. Si la cosa se perde por caso fortuito o fueza mayor, la obligacin
queda sin efecto y el dueo sufre la prdida, a menos que otra cosa se haya convenido.
1421 ZAMORA Y VALENCIA, Miguel ngel, Contratos civiles,6a ed., Porra, Mxico, 1997, p. 93.

rNSTlruTo pncnco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

de la entrega), independientemente de que contine o no siendo propietario

de la cosa hasta su entrega al comprador, o sea adopta el principio res perit
debitori (art. 1567).
El ordenamiento jurdico civil regula la teora del riesgo en las obligaciones
de dar bienes ciertos (art. 1138); en las obligaciones de hacer (arts. 1154 a
1156); en las obligaciones de no hacer (arts. 1158 y 1159); en los contratos
con prestaciones recprocas (arts. 1431 a 1 433); en el contrato de compraventa
(ads. 1567 a 1570).
En todo contrato de prestaciones recprocai, si la obligacin de uno de
los contratantes se extingue por imposibilidad de ejecucin de la prestacin,
se extingue tambin la obligacin correlativa del otro, o sea la resolucin ipso
iure del contrato por imposibilidad de la prestacin est en la naturaleza de
todo contrato con prestaciones recprocas, en el cual hay la posibilidad de que
el riesgo sea del acreedor o del deudor, lo que es dilucidado por la teora de
los riesgos.
A diferencia de la resolucin de pleno derecho por autoridad delacreedor
y de la resolucin por clusula resolutoria expresa, la resolucin por la teora de
los riesgos no depende de la iniciativa del acreedor de la prestacin no ejecuta-
da, sino que el contrato queda resuelto por el solo hecho de que la prestacin
deviene imposible. Si hay la necesidad de invocarla, la puede hacer tanto el
acreedor como el deudor de la prestacin devenida imposible.
Como en el contrato de prestaciones recprocas, stas son interdepen-
dientes, si no se cumple Ia prestacin (por sobrevenida imposibilidad), no se
puede exigir el cumplimiento de la contraprestacin, salvo que la imposibilidad
sea imputable al acreedor; o cumplen ambas partes contratantes o no cumple
ninguna; el incumplimiento de una parte libera, recprocamente, a la otra; la
extincin de la prestacin produce de pleno derecho la extincin de la contra-
prestacin (prestacin recproca o correlativa); sera contrario a la naturaleza
de los contratos con prestaciones recprocas que extinguida la prestacin por
imposible, subsista la contraprestacin posible.
La imposibilidad de la prestacin es absoluta cuando no puede ser lleva-
da a cabo por ninguna persona, y es relativa cuando es posible en trminos
generales, pero es imposible para el deudor. Es total cuando afecta a toda la
prestacin, y es parcial cuando en parte es posible y en parte es imposible de
cumplirse. Es perpetua cuando es definitivamente imposible, y es temporal
cuando perdura hasta que el acreedor no tiene ya inters en conseguirlalazz.

1422 CDlGo clvlL lTALlANo, Anrculo 1256. lmposibilidad definitiva o imposibilidad tempo-
ral. La obligacin se extingue cuando, por una causa no imputable al deudor, la prestacin
se hace mposible. Si la imposibilidad es slo temporal, el deudor, mientras la misma
perdura, no es responsable del retardo en el cumplimiento. Sin embargo, la obligacin se
extingue si la imposibilidad perdura hasta el momento en que, en relacin al ttulo de la
obligacin o a la naturaleza del objeto, el deudor no puede ya ser considerado obligado a
ejecular la prestacin o bien el acreedor no tene ya inters en conseguirla.

w cAprulo xvilt: tNEFtcActA FUNctoNAL

IEORA GENERAL DEL CONRATO

En los contratos con prestaciones recprocas, si la prestacin a cargo de

una de las partes viene a ser fsica o jurdicamente imposble de cumplir, el
contrato queda resuelto de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
Con la imposibilidad sobrevenida de la prestacin se extingue la reciprocidad
de las prestaciones, se acaba el equilibrio entre las partes contratantes, el
contrato pierde su finalidad econmica de ejecutar una prestacin a cambio de
una contraprestacin, pues si no es posible ejecutr la prestacin tampoco se
puede exigir el pago de la contraprestacin, razn por la que el contrato queda
resuelto automticamente.
La imposibilidad puede debese: 1) a caso fortuito o tuerza mayor;2) a
culpa del deudor; o, 3) a culpa del acreedor.

167. TMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIT, IVO IMPUTABLE A LAS

PARTES CONTRATANTES

La teora del riesgo resuelve el problema que se presenta en los contratos

con prestaciones recprocas, cuando una de ellas deviene en imposible de
ejecutarse y la contraprestacin no es objeto de ninguna imposibilidad de eje-
cucin. Establece cul es el destino del contrato y si asumen o no obligaciones
cada uno de los contratantes como consecuencia de dicha imposibilidad. Por
aplicacin de la teora del riesgo sabremos sila imposiblidad de ejecucin total,
parcial, tarda o defectuosa de la prestacin extingue o no el contrato y cul
de las partes contratantes, el acreedor o el deudor, debe soportar la prdida
patrimonial derivada de la imposibilidad de la ejecucin.
La sobrevenida imposibilidad de la prestacin, debida o no a culpa de
las partes, produce la resolucin delcontrato de pleno derecho. Elcampo de
aplicacin de la resolucin del contrato por sobrevenida imposibilidad de la

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANBAL TORRES VsQUEZ

prestacin, al igual que la resolucin por incumplimiento, eS en los contratos

con prestaciones recprocas y en los contratos con prestaciones plurilaterales
autnomas. En estos ltimos, devenida imposible la prestacin de una parte,
se disuelve el contrato en relacin con la parte directamente afectada con la
imposibilidad, salvo que la prestacin devenida en imposible sea esencial
para que la disolucin se extienda a todas las partes. No es de aplicacin a
los contratos con prestaciones a cargo de una sola de las paftes o gratuitos.
El Derecho romano aplic el principio res perit creditori, el acreedor asuma
el riesgo de prdida de la cosa desde la conclusin del contrato, aun cuando
todava no era dueo por no haberse efectuado Ia errtrega. El Derecho francs
consagra el principio res perit domino, el adquirente asume el riesgo de prdida
de ta cosa por ser dueo aunque todava no se le ha entregado. El Derecho
peruano opta por el principio res perit debitori, el riesgo es del enajenante
(deudor de la entrega) hasta el momento de la tradicin, aunque el adquirente
(acreedor de la entrega), tratndose de bien inmueble cierlo, es propietario
desde la conclusin del contrato.
La prestacin de dar deviene imposible cuando el bien que es objeto de
ella se pierde por perecer o ser intil para elacreedor por dao parcial, o por
desaparecer de modo que no se tenga noticias de l o, aun tenindolas, no se
pueda recobrar, o por quedar fuera del comercio (art. 11371.
La prestacin de hacer deviene imposible cuando:
1) Siendo fungible, el deudor por motvos extraos a su voluntad (huelga
en los medios de transporte, declaratoria de guerra, es reclutado para
hacer el servicio militar, etc.) no puede realizar la actividad prometida,
y tampoco hay terceros que quieran realizarla o stos exigen una
contraprestacin que est fuera de las posibilidades econmicas del
deudor y del proPio acreedor.
2) Siendo la prestacin infungiblecomo es laintuitu personae (la persona
del deudor es elegida por sus cualidades personalesea) no puede
ser ejecutada por imposibilidad fsica o mental o muerte del deudor.
3) Siendo fungible o infungible no se puede ejecutar debido a una prohi-
bicin legal, por ejemplo, se prohbe la importacin de los materiales
con los cuales el deudor se oblig a hacer una obra.
En los contratos con prestaciones recprocas, cuando la reciprocidad de las
prestaciones se rompe como consecuencia de que una de ellas deviene fsica
o jurdicamente imposible de cumplir, debido a caso fortuito o fuerza mayor o
el hecho de un tercero, es decir, sin culpa de los contratantes, el contrato que-
da resuelto de pleno derecho, sin intervencin judicial. El deudor liberado de

1423 CDtGo ctvtl pERUANo, ARrculo 1149. La prestacin puede ser ejecutada por persona
distinta al deudor, a no ser que del pacto o de las circunstancias resultara que ste fue
elegido por sus cualidades personales.

@ CAPITULO f,Vlll: INEFICACIA FUNCIONAL

TEORA GENERAL DEt CONTMTO

ejecutar su prestacin (por devenida imposibilidad) pierde el derecho a exigir el

cumplirniento de la contraprestacin (que an es posible de ejecutar), debiendo
restituir lo que ya se le haya pagado. Es obvio que si el contrato se resuelve
por causa no imputable al deudor (como el caso fortuito o la tuerza mayor),
ste no est obligado al pago de daos y perjuicios, "salvo que lo contrario est
previsto expresamente por la ley o por el ttulo de l.a obligacin" (ad. 1317).
Esta es la doctrina seguida por el art. 1431 que regula el supuesto de
sobrevenida imposibilidad de.la prestacin a cargo de una de las partes sin
culpa de los contratantes, como consecuencia de una fuerza rnayor o un caso
fortuito o del hecho de un tercero, o sea el riesgo de imposibilidad de ejecucin
de la prestacin no es imputable al deudor ni al acreedor. Para proseguir con
el anlisis de este dispositivo legal consideramos necesario dar un concepto
de caso fortuito o uerza mayor y del hecho de un tercero.
Por carecer de efectos prcticos, el ordenamiento jurdico peruano no
distingue entre caso fouito y fuerza mayor, pero la doctrina si hace la diferen-
ciacin que pasamos a sealar.
El caso fortuito es un hecho proveniente de la naturaleza,llamado hecho
de Dios (act of Goo), respecto del cual el ser humano no puede hacer nada
para impedir su produccin, por eiernplo, una enfermedad que impide que el
deudor ejecute su prestacin, un terremoto que destruye los bienes, una peste
que mata a los anirnales, una plaga que termina con la cosecha.
La fuerza mayor es un hecho proveniente de la autoridad o de terceros, o
sea se caracteriza por ser extrao (ajeno a la conducta del deudor) e insupe-
rable, que hace imposible la ejecucin de la prestacin, por ejemplo, eldeudor
ha sido vctima del robo del bien que debe; la prestacin debida deviene en
ilcita por disposicin legal; una huelga. Cuando el Estado no era responsable,
alafuerza mayor se le denominaba hecho delprncipe (act of Prince), puesto
que el prncipe no era responsable. En la actualidad dicha terminologa debe
abandonarse puesto que el Estado cuando obra antijurdicarnente eS respon-
sable civilmente por los daos que cause.
El hecho de un tercero debe cumplir los misrnos requisitos de la fuerza
mayor, es decir, debe ser extrao a la actividad del deudor, adems de im-
previsible e irresistible de tal suerte que eldeudor no haya podido hacer nada
para evitar que la accin del tercero convierta en inejecutable la prestacin. No
es tercero el que Se encuentra bajo las rdenes del deudor como el caso de
sus familares, trabajadores, representantes. En realidad, los actos de terceros
estn comprendidos en la fuerza mayor.
Distintos son los criterios utilizados para diferenciar el caso fortuito de la
tuerzamyor: el caso fortuito es un acontecimiento producido en el interior del
crculo obligatorio del deudor (la explosin de una caldera, el incendio) y la
tuerza rnayor es el hecho extrao a la persona deldeudor (la guerra); el caso
fortuito se refere a SuceSoS naturales (inundaciones, sequas)ylafuerzamayor

NSTlruro pncirtco
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

a los hechos de terceras personas (la autordad, la huelga, la invasintaza; Ql

caso fortuito es un obstculo de menor significacin que la fuerza mayor; la
tuerza mayor constituye lo subjetivo de la imposibilidad de prever o de evitar
el evento y el caso fortuto es lo objetivo del evento extraordinario imposible
de ser evitado; el caso fortuito es Ia situacin que el deudor comn no puede
prever y latuerza mayor es el hecho que ni el deudor ms cuidadoso puede
prever y evitar, o sea el deudor ms cuidadoso s podra prever el caso fortui-
to, ms no la fuerza mayor; el caso fortuito es imprevisible y la fuerza mayor
es irresstible; el caso fortuito implica una imposibilidad relativa de pago y la
tuerza mayor determina una imposibilidad absolutade pago1a25. A pesar de
estas distinciones doctrinarias, la ley les confiere las misrnas consecuencias
jurdicas: tanto el caso fortuito como la fuerza mayor originan la resolucin
de pleno derecho del contrato y eximen de responsabilidad civil, salvo que el
deudor se haya obligado a indemnizar los daos causados por estos hechos.
El concepto de "caso fortuito" o "fuerza mayod' est legislado en el Libro
Vl del Cdigo civil, sobre Las Obligaciones, definindolo en el art. 1315 como
"la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible, aue impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso'. Extingue la obligacin (art. 1316); y eximen de
responsabilidad civil al deudor, o sea no responde por los daos resultantes
de Ia inejecucin de su prestacin (a. 1317taza. Como se aprecia, la ley no
distingue entre caso fortuito y tuerza mayor, por lo que ambas nociones se
asimilan unvocamente, son sinnimas, se usan indistintamente, debido a que
producen el mismo efecto jurdico: la resolucin de pleno derecho delcontrato
y la liberacin de responsabilidad civil.
Constituyen caso fortuito o fuerza mayor los acontecmientos naturales,
los hechos de la autoridad o de terceros, como, por ejemplo, cataclismos, inun'
daciones, enfermedades graves o muerte del deudor, las guerras, los hechos
de terceros por los cuales el deudor no tiene que respnder, las prohibiciones
legales dictadas en el curso de ejecucin del contrato, y todo hecho indepen-

1424 El caso fortuito es el hecho azaroso, ajeno a las partes y derivante de lo casual. Resulta in-
dependiente de la voluntad humana y hace imposible el cumplimiento de las obligaciones,
independientemente de la voluntad del deudor. La tuerza mayor constituye una accin
extraa y ajena al sujeto, que el deudor no puede superar (TRIGO FIEPRESAS, Flix A. y
CoMPAGNUCCI DE CASo, Rubn H., "El caso fortuito y la fuerza mayor: su funcionamiento
en los casos de responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva", en AA.VV., Iemas
de Derecho civil, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1980, p. 109).
1425 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLo FREYHE, Mario, Tratado de las obligaciones,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, T. Xl, pp. 611 y ss.
1426 La diferenciacin entre caso fortuito y tuerza mayor slo tiene atingencia con relacin a la
distincin entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. En estas slo el caso
fortuito puede exonerar de responsabilidad al deudor; en cambio, en las obligaciones de
medio, el deudor tiene la posibilidad de eximirse de responsabilidad civl probando que en
el cumplimiento de su obligacin ha actuado con normal diligencia.

@ CAPIULO X/lll: INEFICACIA FUNCIONAL

 TEORA GENERAL DEL CONTRATO

diente de la voluntad del deudor, extraordihario, imprevisible e irresistible que

impide la ejecucin de la prestacin.
De la defnicin del art. 1315 se deducen los siguientes elementos esencia-
les delcaso fortuito o fuerza mayor: Extraordinario, imprevisible e irresistiblelazT,
, actual, sobreviniente, ajeno a la voluntad del deudor.
Lo extra'ordinario se refiere a que el acontecimiento es anormal, excep-
cional, est fuera de lo que ocurre natural o comnmente, no hay razn para
suponer que ocurrir. Por ejemplo, es extraordinario que en un lugar donde
nunca llueve se produzca una granizada. Es un suceso extraordinario que un
joven de veinte aos de edad, sao, fuerte, muera intempestivamente por un
paro cardiaco, pero no es extraordinario que una persona de g0 aos de edad
muera por la misma causa. No es un hecho extraordinario que el bien objeto
de la prestacin se destruya, desaparezca o pierda utilidad, como consecuen-
cia de vicios ocultos imputables aldeudor, o que la huelga se produzca como
consecuencia de que el deudor no cumple con sus obligaciones frente a sus
trabajadores. El prudente arbitrio deljuez apreciar, tomando en cuenta todas
las circunstancias del caso, si el acontecimiento es o no extraordinario.
La imprevisibilidad significa que las partes, especialmente el deudor, ob-
servando una normal diligencia, no pudieron adveflir al celebrar el contrato que
en la etapa de su ejecucin acaecern hechos que hagan imposible el cumpli-
miento de sus obligaciones. El hecho extraordinario tambin es imprevisible,
por ejemplo, el deudor no puede prever que sus trabajadores se declaren en
huelga como consecuencia de una poltica salarial dispuesta por ley despus
de celebrado el contrato, pero s puede prever que si no paga los salarios a sus
trabajadores es posible que stos se declaren en huelga; el deudor no puede
prever que le roben el bien cuya entrega debe, salvo que no lo haya custodiado
con la diligencia necesaria para impedir el robo. Nadie est obligado a prever lo
que acaece extraamente, sbitamente, sorpresivamente, repentinamente, pero
sest obligado, observando una conducta diligente, a prever lo normalmente
previsible de acuerdo a la naturaleza de la obligacin, a las circunstancias de
tiempo, lugar y modo del caso concreto. Quien se obliga previendo la ocu-
rrencia de hechos raros y repentinos cuyas consecuencias no podr impedir
es culpable de la inejecucin de su prestacin no obstante haber devenido

lqZl LteualS define al caso lortuito y fverza rnayor como el hecho imprevisible, ajeno al
deudor, que impide absolutamente el cumplimiento de la obligacin. Las caractersticas
que lo configuran son: 'l) su imprevisibilidad, 2) su inevitabilidad, 3) ser ajeno al deudor, 4)
ser actual, 5) ser sobreviniente a la constitucin de la obligacin. Agreguemos el carcter
extraordinario sealado por el artculo 131 5 de nuestro Cdigo civil (LuuanS, Jorge Joa-
.l
qun, Tratado de Derecho civit. Obligaciones, 4a ed., Perrot, Buenos Aires, gB3, f. I lTeo-
ra general de la obligacin. Efectos de las obligaciones. Teora general de los privilegiosl,
pp. 231-2321. El Cdigo civil argentino, al que se refiere Ll-lMeeS, utiliza indistintamente
el caso fortuito o fueza mayor definindolo como aquel que "no ha podido preverse o que,
previsto, no ha podido evitarse" (art. 514).

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANBAL TORRES VASOUEZ

en imposible. La imprevisibilidad, elemento esencial del caso fortuito o tuerza

rnayor, debe ser apreciada por eljuez de acuerdo a cada situacin concreta,
considerando si se trata de eventos raros, repentinos o, si por el contrario, son
normales, frecuentes, probables; los primeros no son imputables al deudor,
quien queda liberado de responsabilidad por inejecucin de su prestacin por
imposible, pero los segundos si son atribuibles al deudor, por lo que lesponde
de la inejecucin de su prestacin.
Lo irresistible del evento se debe a que el.sujeto no puede hacer nada
para evitar que se produzca ni superar sus consecuencias, o sea lo irresistible
es lo inevitable, lo invencible, que hace imposible la Jecucin de la prestacin,
por ejemplo, la ocurrencia de una guerra, el cofte de los servicios pblicos (luz,
agua) como consecuencia de una huelga de los trabajadores, el cierre temporal
de las vas de comunicacin por la autoridad administrativa. Con frecuencia los
sucesos imprevisibles tambin son irresistibles, pero la imprevisin se refiere a
la causa generadora del evento extraordinario, mientras que la irresistibilidad
tiene que ver con el evento mismo.
Para apreciar la irresistibilidad deben valorarse las circnstancias de
persona, tiempo y lugar. Un mismo suceso extraordinario e imprevisible puede
ser irresstible para todos o solamente para algunos, pes otros por sus con-
diciones econmicas, sociales, conocimientos, poder poltico, habitualidad en
determinados negocios, etc., pueden estar en condiciones de evitar el hecho
extraordinario o de superar sus consecuencias. Si, por ejemplo, un sujeto, por
sus vinculaciones con el poder poltico, sabe que se prohibir la importacin de
ciertos bienes y no obstante se obliga a mportarlos, o si se expone temeraria-
mente a la accin de los ladrones, o si a consecuencia de la excesiva velocidad
con que conduce se incendia el automvil que se ha obligado a enajenar, es
evidente que su prestacin deviene en mposible de ejecutarse por su culpa,
y no por caso forluito o fuerza mayor.
El acontecimiento debe hacer imposible la ejecucin de la prestacin en
trminos absolutos, porque si slo dificulta elcumplimiento en trminos refativos
no se configura elcaso forluito o fuerza mayor. Si el hecho solamente dificulta
el cumplimiento convirtiendo a la prestacin en excesivamente onerosa no
es de aplicacin la teora del riesgo, sino que en aplicacin de la teora de la
imprevisin hay que ir al reajuste de las prestaciones, aumentando o disminu-
yendo la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad, y si ello
no fuera posble se decidir la resolucin del contrato (art. 144O).
Si la imposibilidad de la prestacin, por ser contraria a las leyes de la natu-
ralezao al ordenamiento jurdico, existe en el momento mismo de la celebracin
del contrato, la ineficacia es estructural, o sea elcontrato es nulo (art.219.3),
pues nadie se puede obligar a lo imposible (ad impossibilia nulla obligatio estl.
En cambio, si la imposibilidad es sobreviniente a la celebracin del contrato,
la ineficacia es funcional, el contrato se resuelve.

@ CPiTuLo xylII. INEFICACIA FUNCIONAL

 TEORA GENERAT DEL CONTMTO

Elacontecimiento debe ser actual, que ya ha acaecido o que acaezcaen

el momento en que debe ejecutarse la prestacin. Los eventos que puedan
ocurrir en el futuro no constituyen caso fortuito ofuerza mayor.
El evento debe ser sobreviniente a la celebracin del contrato por elcual
'se crea la obligacn. Como hemos dicho, si la prestacin es imposible en el
momento de la celebracin delcontrato, ste es nulo por objeto imposible (art.
219.3).
El acontecimiento debe ser extrao'alavoluntad deldeudor. Este no puede
pretender que no le sea imputable lo que proviene de su propio compoamiento,
de su propia culpa. No es extrao alUeudor el evento que proviene de la voluntad
de su dependiente, servidor o representante que debe ejecutar la prestacin.
La consecuencia de la sobrevenida imposibilidad de la prestacin debida
a un hecho que no es imputable a los contratantes es la resolucin de pleno
derecho del contrato, perdiendo el deudor liberado el derecho a reclamar la
contraprestacin. Esta es la solucin adoptada por el art. 1431, al establecer
que cuando la prestacin deviene en imposible sin culpa de los contratantes el
contrato se resuelve de pleno derecho y el deudor liberado pierde el derecho
a la contraprestacin; consagra, de este modo, el principio res perit debitorio
periculum est debitoris (el riesgo es del deudor), o sea el riesgo de prdida de la
contraprestacin lo sufre el deudor (pierde el derecho a la contraprestacin)1a28.
Cuando la prestacin imposible es de dar bienes cierto,s, la norma del art.
1431 hay que concordarla con la del art. 1138.5. Esta norma prescribe: "A.
1 138. En las obligaciones de dar bienes cieos se observan, hasta su entrega,
las reglas siguientes: [...] 5. Si elbien se pierde sin culpa de las partes, la obliga-
cn del deudor queda resuelta, con prdida delderecho a la contraprestacin,
s la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones
que hubiesen quedado relativos al bien".
Conforme al art. '1 138.5, la prdida del bien sin culpa de las partes, o sea
por caso fortuito o fuerza mayor, origina las consecuencias siguientes: a) La
resolucin de la obligacin del deudor, en razn a que no puede estar obligado
a lo imposible; y b) El deudor pierde elderecho a la contraprestacin si Ia hu-
biere (periculum est debitoris). Por ejemplo, la prohibcin de la importacin o
de la exportacin del bien vendido; la muerte delanimalvendido. Elvendedor
(deudor) queda liberado de entregar el bien y, naturalmente, pierde la pretensin
para reclamar el precio; correspondindole los derechos y acciones relativos al
bien. Si el precio ya se haba pagado, elcomprador puede exigirsu devolucin.

1428 Solucin distinta contiene el Cdigo civil chileno, que en el art. 1550 establece que el
riesgo de cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor, de modo
que si la prestacn deviene en imposible porque el bien que es objeto de ella se enngue
por caso fortuito o fuerza mayor, antes de su entrega, se extingue la obligacin del deudor,
pero el acreedor debe cumplir su contraprestacin. Por ejemplo, si la cosa vendida perece
por caso fortuito, el vendedor queda liberado de su obligacin de entrega debiendo el
comprado sin embargo, cancelar el precio.

INSIIIUTO PACiFICO
r
 ANBAL ToRREs vsouez

Nada impide que las partes puedan modificar la carga del riesgo estableci-
da por la norma del art. 1138.5, por ser supletoria de la voluntad de las pafies,
quienes pueden convenir que el riesgo de la prdida del bien corre a cargo del
acreedor (pericutum est creditoris) o que el riesgo de la prdida es asumido
por el deudor y por el acreedor en partes iguales.
La norma del art. 1 138.5 aplica el principio perculum est debiforis para
resolver el riesgo de la obligacin en general. Para resolver el riesgo de la obl-
gacin proveniente delcontrato (riesgo del contrato), la solucin es la misma y
st contenida en el art. 1431. La diferencia est en que el art. 1 138.5 se refiere
a las obligaciones de dar bienes ciertos, y la delart. l1 concierne tanto a las
obligaciones con prestaciones de dar, hacer y no hacer.
El deudor pierde el bien y la contraprestacin (res perit debitorD; impedido
de pagar por caso forluito o tuerza mayor, se extingue su obligacin y pierde
el derecho a la contraprestacin. Por su parte, el acreedor pierde el derecho
a exigir el pago de la prestacin y, correlativamente, queda liberado de pagar
la contraprestacin.
La relacin obligacional queda resuelta de pleno derecho, sin necesidad de
hacer intervenr a los tribunales. Como dicen los Mazeaudla2e, "el incumplimiento
de la obligacin por una de las partes, debido a la fuerza mayor, lleva consigo,
retroactivamente, la desaparicin del contrato". Si se demanda la resolucin,
eljuez no tiene los poderes de disponer como cuando la prestacin incumplida
es posible, por lo que no puede hacer otra cosa que verificar la desaparicin
de la relacn obligatoria por sobrevenida mposibilidad de la prestacin: sta
produce de pleno derecho la desaparicin de la obligacin del deudor de prestar
y del acreedor de pagar la correlativa contraprestacin, es decir, la sentenca
es declarativa, no constitutiva.
Como sabemos la prestacin de dar bienes ciertos puede seren propiedad
o cuaiquier otro derecho real menor (uso, usufructo, etc.). Cuando la obligacin
es de dar bienes ciertos en propiedad, si el bien es inmueble, la propiedad se
transmite desde el instante en que se perfecciona el contrato de enajenacin
(art. 949); y si es de bienes muebles la propiedad no se transmite solo consensu,
sino con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin diferente de la ley o pacto
en contrario (art. 947). Por disposicin de la norma del art. 1138.5, si el bien,
mueble o inmueble, se pierde, despus de celebrado el contrato y antes de su
entrega, sin culpa de las partes, la prdida lo sufre el deudor (enajenante). El
deudor asume el riesgo de la prdida del bien mueble, del cual es propietario; y
delbien inmueble, delcualya no es propietario, ya no debe la transferencia de
la propiedad (derecho que pertenece ya a su acreedor), slo debe su entrega.

1429 MAZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de Derecho civil, Parle segunda, trad. de Luis
Alcal-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1978, vol. lll (Cumplimiento, ertincin y
transmisin de las obligaciones), p. 361.
 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

Esta solucin se debe a que, conforme a nuestro ordenamiento jurdico,

el principio res perit domino, el bien se pierde para su dueo, es de aplicacin
en elcampo de los Derechos reales. Resuelve el periculum rei(riesgo delbien)
disponiendo que la prdida del bien lo sufre su propietario, cuando la relacin
, es entre el dueo y elbien, sin que ste de por medio una relacin obligatoria.
En cambio, el principio periculum est debitoris es fle aplicacin en el mbito
del Derecho de oblgaciones para solucionar el periculum obligationis (riesgo
de la obligacin; concretamente, riesgo del contrato), el perjuicio resultante
de la imposibilidad de ejecutarla prestacin en una relacin deudor-acreedor.
La norma del art. 1138.5, ap{icando el principio periculum est debitoris
dispone que si el bien se pierde sin culpa de las partes, el deudor pierde el
derecho a la contraprestacin, por tanto, si ya la recibi debe restituirla. En
concreto, el riesgo de prdida del bien mueble o inmueble, por caso fortuito o
tuerza mayor, antes de ser entregado, es para el deudor de la obligacin (res
perit debitor), quedando la otra parte dispensada de cumplir con su propia
obligacin, si la hubiere, porque el riesgo de prdida de la contraprestacin es
de cargo del deudor (periculum est debitoris). Por ejemplo, se vende un au-
tomvilo una casa por un precio X. Siantes de la entrega del automvilo de
la casa, estos bienes se pierden como consecuencia de caso fortuito o fuerza
mayor, el deudor sufre la prdida del bien, pues "la obligacin del dudor que-
da resuelta, con prdida del derecho a la contraprestacin". Como en ambos
casos, el deudor sufre la prdida del bien mueble o inmueble, por disposicin
del segundo prrafo del art. 1 138.5, a "l corresponde los derechos y acciones
que hubiesen quedado relativos albien", en elejemplo citado, corresponden al
deudor lo que ha quedado del automvil (el motor o algunos accesorios) o de
la casa (el terreno o algunas otras partes) o las acciones contra la correspon-
diente compaa aseguradora si los bienes estaban asegurados o las acciones
, contra los terceros causantes de la prdida. Es lgico que en estos casos, al
acreedor, que nada paga como contraprestacin, no le puede corresponder
estos derechos y acciones.
Lo que sucede es que producida la prdida del bien sin culpa de las partes,
se resuelve la relacin obligatoria (si esta proviene de un contrato, se resuelve
elcontrato) con efectos retroactivos almomento en que fue estipulada, lo que
determina que sea el deudor el que pierde la propiedad del inmueble, adqui-
riendo los derechos y acciones que hubiesen quedado respecto a 1.
La aplicacin de la teora del riesgo adquiere relevancia en las obligacions
con prestaciones recprocas en las cuales a la prestacin de dar que deviene
en imposible por prdida o deterioro del bien corresponde una contraprestacin
que todava es posible de ejecutar. En las obligaciones con prestacin a cargo
de una sola de las partes (unilateral), si el bien debido se pierde, sn culpa de
las partes, antes de ser entregado, la nica solucin es la resolucin de la
obligacin, no existe una contraprestacin que todava es posible de ejecutar.

INSTITUTO PACFICO
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 ANBAL ToRRES vnseutz

En el Derecho comparado, el principio res perit debitori est consagrado

en el Cdigo civil argentino (art. 578), en el Cdigo suizo de las obligaciones,
en elCdigo civilalemn, en el Cdigo civil paraguayo (arl.721), en el Cdigo
civil bolivano (aft. 577), en el Cdigo civil italiano de 1942, en cuyo aft. '1463
dispone: "En los contratos con prestaciones recprocas, la parte liberada por
la imposibilidad sobrevenida de la prestacin debida no puede pedir la contra-
prestacin, y deber restituir lo que ya hubiese recibido, de acuerdo con las
normas relativas a la repeticin de lo indebido"..El principio contrario res perit
creditorise encuentra en decadenciay es segudo por los Cdigos civiles de
Colombia (art. 1607) y Chile (art. 1550). En el Derecho francs, los riesgos del
contrato estn vinculados a los riesgos de la cosa, o sea que cuando la cosa
perece antes de su entrega, se trata de saber quin es el propietario, pues ste
es quien soporta la prdida de la cosa sin culpa de los contratantes (res perit
domino); la carga de los riesgos del contrato se desplaza hacia los riesgos de
la cosa; por ejemplo, el contrato de compraventa transfiere la propiedad de la
cosa vendida sin requerirse de la entrega ni de la inscripcin, luego si A vende
una cosa a B, y la cosa se pierde sin culpa de los contratantes antes de ser
entregada al comprador, el vendedor A queda liberado de su obligacin de
entregar y el comprador B por ser propietario sufre la prdida de la cosa, por
lo que debe pagar el precio al vendedor (art. 1138 del Cdigo de Napolen).
Eltema adquiere relevancia en los contratos traslativos de la propiedad.
Dado a que un sector de la doctrina peruana errneamente le confiere a
la norma del art. 1 138.5, el significado del art. 1 138 del Cdigo civil francs,
detengmonos un momento a dilucidar este tema. Contrariamente al Derecho
peruano, en el francs, el principio res perit debitoril43o, sufre una excepcin en
los contratos traslativos de la propiedad, en los que se aplica el principio res
perit creditor, segn el cual el riesgo es para el acreedor y no para el deudor
de la obligacin. As, en la compraventa, el riesgo pasa al comprador, el cual,
no obstante haberse perdido la cosa en poder del vendedor, antes de haberse
hecho la entrega, queda obligado a pagar elprecio, no obstante no recibirla. Al
respecto el ad. 1 138 del Code Napoleon dispone: "Art. 1 138. La obligacin de
entregar la cosa, es perfecta, por el solo consentimiento de las partes. Hace al
acreedor propietario y pone a su cargo la cosa y sus riesgos, desde el instante
en que debi entregrsele, aun cuando no se haya verificado la tradicin, a no
ser que el deudor sea moroso en entregrsela; en cuyo caso queda la cosa
por cuenta y riesgo de ste ltimo". Los Mazeaudla3l dicen que el art. 1 13B

1430 Conforme al Code Napoleon el principio res perit debitori es aplicable al arrendamiento
(arl. 1722). El art. 1 790 se refiere al contrato de empresa en el cual se suministra al opera-
rio la materia que haya de trabajarse; si esa cosa desaparece por caso fortuito, y coloca al
operario en la imposibilidad de terminar el trabajo prometido, no se le debe ningn salario.
1431 MAZEAUo, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte segunda, vol. lll, p, 368. "La compraven-
ta romana no era traslativa de la propiedad; la transmisin se realizaba con la traditio, el
. riesgo era para el comprador, el acreedor de la cosa. En el origen la compraventa no era

w CAPITULO XVlll: INEFICACIA FUNCIONAL

 TEORA GENERAL DET CONTMTO

introduce "una excepcin de trascendencia considerable al principio res perit

debitori: cuando la obligacin que no se haya cumplido sea la obligacin de
entregar un cuerpo ciefto, el riesgo es para el acreedor, y no para el deudor
de esa obligacin, siempre que el acreedor de la entrega se haya convertido
, en
propietario de la cosa: res perit creditori (la cosa perece para el acreedor)".
Agregan estos autores que la transmisin del riesgo est unida a la transmi-
sin de la propiedad: Ella
-la venta- hace al acreedor
propetario y coloca la
cosa a su riesgo: el riesgo es para el comprador porque se ha convertido en
propietario: res perit domino.' .
Por su parte, Planiol y Ripe(1432 comentan que los riesgos se imputan
al comprador como consecuencia de Ia transmisin de la propiedad por el
simple consentimiento. La venta, es jurdicamente "perfecta" y el comprador
es propietario por el simple conlrato; el vendedor no es ms que un deudor
de cuerpo cierto1433. En cambio, los riesgos recaen en el vendedor cuando la
venta no ha producido por s misma la transmisin de la propiedad, como en el

un contrato sinalagmtico: se realizaba mediante dos compromisos unilaterales, por dos

estipulaciones independientes; el vendedor prometa la cosa, y el comprador prometa
el precio; la imposibilidad de cumplir con una de las estipulaciones careca de influencia
sobre la suerte de la otra; por lo tanto, el comprador deba pagar el precio aunque no
recibiese la cosas: res perit emptor (la cosa perece para el cornprador). Se conserv la
regla: res perit emptoricuando la compraventa se convirti en sinalagmtica; se justificaba
por la doble consideracin siguiente: de una parte, el vendedor, al sustituir con dinero un
bien, sujeto ste a desaparicin, quera precaverse contra la eventualidad de esa prdi-
da, mientras que el comprador se expona a ella; por otra parte, puesto que se atribuyen
al comprador los frutos y accesorios de la cosa a partir de la compraventa, y ya que el
comprador se beneficia de la plusvala a contar de ese da, es equitativo hacerle soportar
la prdida, incluso total, de la cosa cuando se produzca despus de la conclusin del con-
lralo: Commodum ese debet cujus periculum (Las ventajas deben ser para el mismo que
los peligros). Esta regla fue censurada por los juristas de la escuela del Derecho natural,
quienes demostraron que no hay ninguna medida comn entre el provecho proveniente
de los frutos o de una plusvala y la prdida total de la cosa, y propusieron invertir la regla
haciendo que soportara el riesgo el vendedo no es normal y equitativo que, cuando una
cosa perece por caso fortuito, la prdida sea para el propietario? Ahora bien, el vendedor
segua siendo propietario hasta la entrega: res perit domind' (MAZEAUD, Lecciones de
Derecho civil, cil, Parte segunda, vol. lll, p. 369). El Derecho peruano no sigue la regla
romana y francesa, sino la de la escuela del Derecho natural: el riesgo esipara el deudor
de la entrega de la cosa (el vendedor). r

1432 LANIOUFIIPERT, Tratado prctico de Derecho civil francs, cit., T. Vl, pp. 587-588.
1433 Los MMEAUD, comentando este artculo expresan: "En los contratos sinalagmticos que
implican transmisin de la propiedad, por ejemplo, la compraventa, el artculo'1138 del
Cdigo civil hace que pese sobre el adquirente la carga del riesgo, cuando l se convierte
en propietario de la cosa: res peit domino (la cosa perece para el dueo). La regla no
se aplica, pues, ms que cuando el conlrato haya transmitido la propiedad. En principio,
la propiedad se lransmte solo consensu, desde el nslante del contrato. Pero las partes
pueden decidir sobre ello de manera distinta: por otro lado, cuando la cosa vendida sea
una cosa genrica, la propiedad de la misma no se transmite sino desde el momento de
su individualizacin. En eslos dos casos, el riesgo corresponde al enajenante hasta la
transmisin de la propiedad" (MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil-, Parte segunda,
vol. lll, p. 361).

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAL ToRRES vseurz

caso de la venta de cosas fungibles, mientras que llega el m'omento en que Se

individualizan eomo cumplimiento del contrato (art. 1585 del Code).lgualmente
pudiera haberse pactado en la venta de cuerpo cierlo que la transmisin de la
propiedad queda diferida para Una fecha posterior o bien, directamente, que
los riesgos quedan a cargo delvendedor.
Los autores peruanos Osterling y Castillo143a, siguiendo a loq autores
franceses Mazeaud y Laurent, dan a la norma del art. 1'138.5 el mismo sen-
tido del art. 1138 del Code, es decir, que tratndose de laventa de un ben
mueble que se pierde antes de la entrega al comprador, la prdida la sufre el
vendedor (deudor de la entrega) por ser el propietarig, y tratndose de la venta
de un inmueble el riesgo de la prdida la sufre el comprador (acreedor de la
entrega), por ser ste el propietario (art. 949). Esta interpretacin, en nuestra
opinin, es errada. Para constatar esta afirmacin coloquernos frente a frente
a estas dos normas:

Cdigo civil peruano: "Art. 1138. En las obligaciones de dar bienes ciertos se ob-
servan, hasta su entrega, las reglas siguientes: [...] 5. Si el bien se pierde sin culpa
de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta, con prdida del derecho a la
contraprestacin, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y
acciones que hubiesen quedado relativos al bien."
Cdigo civil francs. "Art. 1138. La obligacin de entregar la cosa, es pefecta, por el
solo consentimiento de las partes. Hace al acreedor propietario y pone a su cargo la
cosa y sus riesgos, desde el instante en que debi entregrsele, aun cuando no se
haya verificado la tradicin, a no ser que el deudor sea moroso en entregrsela; en
cuyo caso queda la cosa por cuenta y riesgo de ste ltimo'l43s.

El Cdigo peruano aplica el principio periculum est debitoris, y elfrancs, el

principio res perit domino. Para el Code Napoleon, el riesgo es para el acreedor,
si l es el propietario del bien que todava no se le ha entregado, en cambio,
si el propietario es el deudor (transmisin de cosas genricas, transmisin de
la propiedad bajo condicin suspensiva), el riesgo es para 1.
El Cdigo peruano dispone que si "el bien se pierde sin culpa de las partes,
la obligacin del deudor queda resuelta, con prdida del derecho a la contra-
prestacin". Y elfrancs prescribe: "La obligacin de entregar la cosa [...] hace
al acreedor propietario y pone a su cargo la cosa y sus riesgos".
Para el Cdigo peruano, si el bien rnueble o inmueble se pierde (sin culpa
de las partes) antes de su entrega, el deudor sufre la prdida y el derecho a
la contraprestacin. Contrariamente, para el francs, si el bien se pierde antes
de la entrega elacreedor debe pagar la contraprestacin.

1494 OSTERL|NG PARoDt, Felipe y CASTILLo FREYRE, Mario, Tratado de las obligaciones,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,2001, T. ll, pp. 61-62.
1495 CODE NA?OLEON, ARTCUI-O 1138 [texto originall: L'obligation de livre la chose est par-
faite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le crancier propritaire
et met la chose ses risques ds I'instant o elle a du etre livre, encor que la tradition
n'en ait point t taite, moins que le dbiteur ne soit en demeure de la libre; auquel cas
la chose reste aux rtsques de ce dernier-

@ cepruro x/ilt: TNEFtcACtA FUNCtoNAt

TEORA GENEML DEL CONTMTO

El sentido del art. 1 138.5 que antes hemos sealado, es decir, que el
deudor de la entrega sufre la prdida del bien, aun del bien inmueble del que
ya no era propietarior resulta, adems, de una interpretacin sistemtica de
nuestro ordenamiento civil: La resolucin deja sin efecto un contrato vlido por
causal sobreviniente,a su celebracin (aft. 1371 ); precisamente el a1, 1 138.5
regula la resolucin de la obligacin del deudor; tratndose de contratos con
prestaciones recprocas, la resolucin es del contrto, por sobrevenida impo-
sibilidad de la prestacin del deudor como consecuencia de la prdida del bien
objeto de ella, por caso fortuito o fuerza mayor. Los efectos de la resolucin
del contrato se retrotraen al momento inmediatamente anterior al del perfec-
cionamiento del contrato, aunque l segundo prrato del art. 1372 seale que
los efectos retroactivos son "al momento en que se produce la causal que la
motiva", pues es irrefutable que, por ejemplo, si se resuelve un contrato de
compraventa por una causal sobreviniente cualquiera, elvendedor del inmueble
recupera la propiedad que enajen asumiendo todos sus riesgos. En el caso,
de sobrevenida prdida del bien ya no hay propiedad que pueda recuperar,
pero se recuperan "los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos
a ella", perdiendo el derecho a exigir el pago del precio y siya lo recibi debe
devolverlo, pues carecera de causa para quedarse con 1, ya que en la com-
praventa, como en todo contrato con prestaciones recprocas, la prestacin es
causa de la contraprestacin y viceversa.
El Derecho peruano opta por el principio res perit debitori, que significa
que el riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el deudor, sin embar-
go, en razn de que la aplicacin de la teora de los riesgos no es de orden
pblico sino slo se trata de un inters particular, el art. 1431 en su prrafo
final establece que las partes contratantes pueden convenir que el riesgo de
prdida de la contraprestacin est a cargo del acreedor, o sea que ste no
recibe nada, pero debe pagar el ntegro de la contraprestacin. Por ejemplo,
cuando en un contrato de compraventa se conviene que si el bien vendido se
pierde o destruye, sin culpa del vendedor, antes de su entrega, el comprador
siempre estar obligado al pago del precio1a36.
Nada prohbe que se convenga que el riesgo de prdda de la contrapres-
tacin lo asumen ambas parles contratantes (acreedor y deudor) por igual, en
cuyo caso si la prestacin deviene en imposible, el acreedor no recibe nada,
pero debe pagar la mitad de la contraprestacin.
En suma, conforme al art. 1431, si la prestacin deviene imposible en su
totalidad por una causa que no es imputable a ninguno de los contratantes, el

1436 CDtGo CtvlL DE BoLrvtA, ARTcuLo 577. lncumplimiento por imposibilidad sobrevinien-
fe. En los contratos con prestaciones recprocas la parte liberada de su prestacin por
imposibilidad sobreviniente no puede pedir la contraprestacin de la otra y deber restituir
lo que hubiera recibido. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que el riesgo est a
cargo del acreedor.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

deudor es liberado, lo que priva de justificacin causal a la contraprestacin,

por lo que el contrato se resuelve de pleno derecho. El deudor es liberado de
su obligacin y pierde el derecho a la contraprestacin. Consiguientemente,
la contraparte tiene derecho a la restitucin de la contraprestacin, si ya ha
sido ejecutada, o es liberada de la obligacin de curnplirla, si todava no la
ha realizado. Por ejemplo, si el bien arrendado ha sido destruido por un caso
fortuito, razn por la que el arrendador no puede entregarlo al arrend'atario, el
contrato se resuelve de derecho, debiendo el arrendador restituir al arrendatario
la suma percibida por concepto de renta, y si esttodava no ha sido ejecutada,
no podr pretender que le sea pagada. !
En materia de prestaciones darbienes ciefios, el art. 1431 es una aplicacin
especial del art. 1 138.5 que dispone: "En las obligaciones de dar bienes ciertos
se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes: [...]5. Si el bien se pierde
sin culpa de las partes, la obligacn del deudor queda resuelta, con prdida
del derecho a la contraprestacin, si la hubiere. En este caso, corresponden
al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien".
La prdida del bien puede producirse: 1) Por perecer (p. ej., la muerte de
un animal) o ser intil para el acreedor por dao parcial (p. ej., la destruccin
del motor de un automvil); 2) por desaparecer de modo que no se tenga
noticias de l (p. ej., un reloj cae al fondo del mar) o, aun tenindolas, no se
pueda recobrar (p. ej., se sabe dnde se encuentra la nave hundida, pero no
es posible reflotarla); 3) por quedarfuera del comercio (p. ej., despus de cele-
brado un contrato por el que una de las partes se obliga a vender una cantidad
de cigarrillos, la ley prohbe su comercializacin) (art. 1137).
Si la prestacin es de dar bienes inciertos, los que deben indicarse por
lo menos en su especie y cantidad (art. 1 142), como el gnero nunca perece,
la ejecucin de la prestacin nunca deviene imposible, si el pago no se puede
hacer en especie, se resolver en la indemnizacin de daos.
La transferencia de la propiedad de una cosa rnueble determinada se
efecta con la tradicin a su acreedor (art. 947), en cambio la sola obligacin de
enajenar un inmueble determinado hace alacreedor propietario de l (art.949).
Por ejemplo, si se vende un automvil, el comprador no es propietario desde que
se celebra el contrato, sino desde que se le entrega el vehculo, en cambio, si
la venta es de una casa, elcomprador es propietario desde el momento en que
se celebra el contrato, aun cuando no se le haya entregado el ben ni se haya
pagado el precio. Esto podra llevar a pensar que tratndose de enajenacin de
bien inmueble que se pierde despus de la celebracin del contrato pero antes
de su entrega, la prdida la sufre el adquirente propietario (res perit domino).
Sin embargo, no es as, porque para establecer cul de los contratantes debe
soportar el riesgo de prdida de la contraprestacin poco irnpoa quin sea el
propietario del bien, sino quin es el deudor y quin el acreedor de la prestacin
y de Ia contraprestacin; no es una cuestin de res perit domino sino una de
periculum est debitoris; no es un asunto de derechos reales sino de derechos

@ CAPITULO F/lll: INEFICACIA FUNCIONAI

 rEOR^ GENERAL DEL CONTMTO

de crdito (obligacional o personal). En el ejemplo propuesto, el deudor de la

prestacin de entrega del bien es el vendedor y el acreedor es el comprador,
y el deudor de la contraprestacin del pago del precio es el comprador y el
acreedor el vendedor; en una palabra, el vendedor debe la entrega del bien y
, el comprador debe el pago del precio. Si el automvil o la casa se pierden (la
prestacin deviene imposible) antes de su entregaal comprador, el vendedor
queda liberado de entregar el bien, pero pierde el derecho a cobrar el precio
(contraprestacin), en aplicacin del periculum est debitoris. En este ejemplo,
portratarse de una compraventa, la solucin mencionada est reforzada por el
art. '1567 que prescribe: "El riesgo.de prdida de bienes ciertos, no imputable
a los contratantes, pasa al comprador en el momento de su entrega".
Si el bien ciedo objeto de la prestacin no se pierde, sino solarnente se
deteriora sin culpa de las partes es de aplicacin el art. 1 138.6, el cual seala:
"Art. 1 138. En las obligaciones de dar bienes cieos se observan, hasta su en-
trega, las reglas siguientes: [...] 6. Si el bien se deteriora sin culpa de las partes,
el deudor sufre las consecuencias deldeterioro, efectundose una reduccin
proporcional de la contraprestacin. En tal caso, corresponden al deudor los
derechos y accones que pueda originar el deterioro del bien". En conformidad
con esta norma, el deteroro delbien se imputa aldeudor, aligualque la prdida
total, de acuerdo con la regla establecida en elart. 1138.5.
La norma del art. 1 138.6 solamente se refiere al deterioro del bien, pero,
por analoga, debe aplicarse tambin en los casos de prdida parcial, v. gr.,
cuando la prestacin tiene por objeto bienes diferentes, de los cuales solamente
algunos se pierden o deterioran.
Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, o sea por caso fortuito o
luerza mayor, es el deudor el que sufre las consecuencias, efectundose una
reduccin proporcional de la contraprestacin (periculum est debitoris).
El deudor debe entregar el bien deteriorado, recibiendo una contrapresta-
cin reducida en proporcin al deteroro. Por ejemplo, A vende un bien a B por
el preco de mil, comprometindose a entregar el bien dentro de seis meses;
antes de la entrega el bien sufre un deterioro de un valor de cien corno conse-
cuenca de las inclemencias climticas, de una enfermedad, de un terremoto,
etctera; A debe entregar el bien al comprador recibiendo como precio sola-
mente novecientos. La disminucin del valor del bien recae sobre el deudoi.
Corresponden al deudor los derechos y acciones que se originen como
consecuencia del deterioro del bien, por ejemplo, la indemnizacin que por el
deterioro le pague un tercero o la accin para cobrar la indemnizacin a una
compaa aseguradora. Esta solucin es equitativa, pues la reduccin de la
contraprestacin se compensa con estos derechos y acciones.
Cuando son de importancia el deterioro o prdida parcial del bien, el
acreedor puede, en vez delcumplimiento, optar por la resolucin de la relacin

INSIITUTO PACIFICO
EE
 ANBAL TORRES VASGUEZ

obligatorial437. El deterioro puede hacer al bien impropio para el fin destinado

por el acreedor, o, cuando menos, puede desvalorizarlo; de ah el derecho
del acreedor de optar por el cumplimiento parcial o por la resolucin total de
la obligacin. Conforme al art. 1433, cuando la prestacin se hace parcial-
mente imposible sin culpa de las partes contratantes, el contrato se resuelve
de pleno derecho, caso en el que el deudor liberado pierde el derecho a la
contraprestacin y debe restituir lo que ha recibido, a rnenos que el acreedor
opte por el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reduccin
proporcionalen la prestacin debida. Si no hay aiuerdo de las partes en cuanto
al cumplimiento o la resolucin del contrato, o, en su caso, en lo relativo a la
disminucin proporcionalde la prestacin debida, es indudable que es menester
una decisin deljuez.
Con relacin a las prestaciones de hacer, el art. 143'l concuerda con el
art. 1156 que establece: "Si la prestacin resulta imposible sin culpa de las
partes, la obligacin del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en
este caso al acreedor lo que por razn de las obligaciones haya recibido, co-
rrespondindole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la
prestacin no cumplida".
Supongamos que un ingeniero civil se obliga a construir una casa, o un
pintor a pintar un cuadro, o un msico a tocar una pieza musical en una fiesta;
en los tres casos, estas personas han sido contratadas por sus cualidades
personales, razn por la que no pueden ejecutar su prestacn por personas
distintas (aft. 1 149); los tres han recibido parte de sus honorarios (contrapres-
tacin) acordados por sus servicios. Pero antes de ejecutar su prestacin, el
ingeniero se enferma mentalmente, el pintor en un accidente pierde la mano
con la que pinta, el msico pierde el sentdo del odo. En aplicacin del art.
1431 concordante con el art. 1 156, el contrato queda resuelto de pleno dere-
cho, retroactivamente, por Io que tienen que restituir lo recibido por concepto
de honorarios, o sea quedan liberados de ejecutar su prestacin devenida en
imposible, pero no reciben nada por honorarios, pierden la contraprestacin
(pericu lum est debitoris).
Con referencia al contrato de obra, el art. 1788 (disposicin especial del
art. 1431)dispone que si la obra se pierde sin culpa de las partes (contratista
y comitente), el contrato se resuelve de pleno derecho. Si los materiales (ce-
mento, fierro, ladrillo, etc.) son suministrados por el cornitente, el contratista
est obligado a devolverle los que no se hubieran perdido y el comitente no
est obligado a pagar la retribucin de la parte de Ia obra no ejecutada. Si el
contrato es por ajuste alzado (suma global) o por unidad de medida, el contratista
debe devolver la retribucin proporcionalcorrespondiente a la pade de la obra

1437 CD|GO C|VIL PERUANO DE 1936, ARICUI-O 1177. S la cosa mueble se deteriorase sin
culpa del deudor, el acreedor podr resolver la obligacin, o recibir la cosa en el estado en
que se hallare, con disminucin proporcional del precio, si lo hubiese.

@ cApruLo x{il: INEFtcACIA FUNctoNAt

TEOR|A GENEML DEL CONTMTO

no ejecutada, pero no est obligado a reponerla o restaurarla y el comitente

no est obligado a pagar la retribucin proporcional de la parte de la obra no
ejecutada. Por ejernplo, el comitente encarg al contratista la construccin de
una casa por la suma alzada de cien mil soles, habindole entregado un anti-
cipo de cincuenta mil soles. Estando construida la obra en un 10% se destruye
como consecuencia de un terremoto. Elcontrato se fesuelve automticamente.
Elcontratista hace suya solarnente la parte de la retribucin correspondiente al
10% construido, restituyendo.al comitente el saldo del adelanto. El contratista
no est obligado a volver a construir el 10"/" destruido, respecto del cual tiene
derecho a ser retribuido. .\
Nuestro ordenamiento jurdico no establece nada con relacin a la impos-
bilidad temporal. Al respecto, el segundo prrafo del art. 1256 del Cdigo civil
italiano dispone: "Si la imposibilidad es slo temporal, el deudor, mientras la
misma perdura, no es responsable del retardo en el cumplimiento. Sin embargo,
la obligacin se extingue si la imposbilidad perdura hasta el momento en que,
en relacin al ttulo de la obligacin o a la naturaleza delobjeto, el deudor no
puede ya ser considerado obligado a ejecutar la prestacin o bien el acreedor
no tene ya inters en conseguirla".
Como expresa Scognamiglioias, comentando el art. 1256 del Cdigo
italiano, en el caso de la imposibilidad temporal, el deudor no es responsable
del retardo mientras perdura la imposibilidad; de lo que se deduce que se
suspende la ejecucin del contrato por dicho perodo. Pero si la imposibilidad
contina hasta devenir en causa de liberacin del deudor--{ sea hasta cuando,
en relacin al ttulo de la obligacin o a la naturaleza del obieto, el deudor no
puede ya ser considerado obligado a ejecutar la prestacin o bien elacreedor
no tiene ya inters en conseguirla- el contrato se resuelve
El caso fortuito o la fuerza mayor son causas de exoneracin de respon-
sabilidad civil, razn por la que, resuelto el contrato por imposibilidad de la
prestacin, las partes no se pueden reclamar indemnizacin de daos. Elcaso
foftuito o la fuerza mayor interrumpen el nexo de causalidad entre la conducta
del contratante incumpliente y el dao que sufre el contratante acreedor, razn
por la que aqul est eximido de responsabilidad, salvo pacto en contrario..
Si el dao que sufre el acreedor no es consecuencia de la conducta del
deudor sino del caso fortuito o de la'tuerza mayor, se exonera de responsab-
lidad al deudor, Se rompe el nexo de causalidad y se e)ingue el contrato por
resolucin de pleno derecho.
Si la imposibilidad de la prestacin se debe al hecho de un tercero, la
pafte contratante perjudicada con la inejecucin de la prestacin podr dirigir
su accin contra l sobre la base de la responsabilidad extracontractual.

1438 SCOGNAMIGLIO, contrafti in generale, cil., p.284.

rNsTrruro pcinco
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 ANBAL TORRES VASAUEZ

168. IMPoSIBILIDAD DE LA PRESTAcIIu poR cULPA DE Los coN-

TRATANTEs

El art. 1432 regula dos hiptesis: 1) que la prestacin se torne imposible

por culpa del deudor; y, 2) que la imposibilidad se deba a culpa del acreedor.
En ambas situaciones, el contrato se resuelve de pleno derecho, es decir, no
requiere de sentencia judicial ni de intimacin alguna.
En cualquiera de los casos, la resolucin del contrato se funda en la des-
aparicin de la reciprocidad de las prestaciones que determina que el contrato
no cumpla su finalidad econmica.

1. lmposibilidad de la prestacin por culpa del deudor

La imposibilidad de la prestacin por culpa del deudor tiene las siguientes
consecuencias: 1) el contrato se resuelve de pleno derecho; 2) ambos contra-
tantes quedan liberados de sus obligaciones. Ef deudor no ejecuta su prestacin
por imposible y pierde el derecho a exigir la contraprestacin no obstante que
es posible de ejecutarse; 3) el deudor debe indemnizar los daos y perjuicios.
El deudor culpable tiene doble sancin: 1) pierde el derecho a la con-
traprestacin (res perit debitori); y, 2) debe indemnizar los daos y perjuicios
causados al otro contratantel43e.
Con ta demostracin de la culpa del deudor se descarta el caso fortuito o
la fuerza mayor, ascomo con la prueba del caso fortuito o fuerza mayor cesa
la presuncin de culpabilidad previsto en el ari. 132g.

1 439 S la obligacin se torna imposible por culpa del deudor, o, con mayor razn de su dolo, la
obligacin no se extingue sino que se transforma en la de satisfacer la indemnizacin de
los daos y perjuicios ocasionados (CMEAUX/TH|Go REPRESAS, Derecho de las obtiga-
ciones, cit., T. lll, p.622).

w CAPITULO )0/lll: INEFICACIA FUNCIONAL

TEORiA GENEfuAL DEt CONTMTO

Resuelto el contrato, si la contraprestacin ya haba sido pagada, debe ser

restituida- Es decir, la resolucin de pleno derecho tiene efectos retroactivos si
el contrato es de ejecucin instantnea, mientras que si el contrato es de tracto
sucesivo la resolucin acta para el futuro. Por ejemplo, si el bien arrendado
por el plazo de un ao se,destruye por culpa del arrendador a los seis meses de
celebrado el contrato, ste se resuelve de pleno derecho, el arrendador queda
liberado de su obligacin de mantener al arrendataiio en el uso del bien por el
resto de los seis meses faltantes para elvencimiento del plazo de un ao, pero
pierde el derecho a cobrar la renta correspondiente a esos seis meses, o sea
la cesin del uso del bien por el arrendador al arrendatario por los seis meses
anteriores a la destruccin del bien (prestacin que es imposible de destruir)
y la renta pagada por el arrendatario correspondiente a esos seis meses son
inamovibles, no cabe restitucin; la resolucin no puede tener efectos retroac-
tivos, slo rige para elfuturo. En todo caso, si el arrendatario ha pagado por
adelantado la renta correspondiente a los doce rneses, el arrendador deber
restituir al arrendatario solamente la renta de los seis meses que faltaban trans-
currir desde que se destruy el bien hasta el vencimiento delcontrato. Como,
en este ejemplo, el bien se destruy por culpa del arrendador, ste deber
indemnizar los daos al arrendatario.
Cuando el contrato de ejecucin instantnea tiene por objeto prestacio-
nes divisibles, quedarn firmes las que se han ejecutado en forma parcial.
Por ejernplo, si se ha vendido cien quintales de algodn a ser entregados en
diez armadas mensuales de diez quintales cada Una, y despus de haberse
ejecutado cinco de ellas deviene imposible la ejecucin de las cinco restantes,
la resolucin del contrato no afectar a las armadas ejecutadas y a la parte del
precio correspondiente a ellas. No hay lugar a Ia restitucin de las prestaciones
recprocas, divisibles y equivalentes, ejecutadas parcialmente.
' Cuando la prestacin deviene imposible por culpa deldeudor, el res perit
debitoriestestablecido como principio generaltanto para las prestaciones de
dar, como para las de hacer y no hacer. En las de dar, tanto para los contratos
traslativos de la propiedad como para los que no sontraslativos de la propiedad.

lmposibilidad de la prestacin de dar por culpa del deudor

l
a.
En la norma del art. 1432 se comprende el caso de sobrevenida imposibi-
lidad de la prestacin como consecuencia de la prdida, por culpa del deudor,
del bien cierto que es objeto de ella.
La prdida ocurre cuando el bien es cierto (determinado). No hay prdida
de bienes inciertos indicados solamente por su especie y cantidad (arl.1142),
por cuanto elgnero no se pierde (genus nunquam perit), por lo que eldeudor
no puede pretender eximirse de entregar el bien debido alegando haberlo per-
dido (ar1. 1146). La excepcin est cuando laobligacin recae en un gnero
limitado y todo el gnero se pierde por culpa del deudor (contrario sensu del

lNsTtruTo pecrrco
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 ANIBAL IORRES VASGUEZ

segundo prrato delart. 1146), caso en elque se libera de su obligacin, pierde

el derecho a la contraprestacin y debe indemnizar los daos.
Cuando la oblgacin es de dar bienes ciertos, es de aplicacin tambin
el art. 1138.1, el cual dispone: "Si el bien se pierde porculpa del deudor, su
obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su con-
traprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de Ia correspon-
diente indemnizacin. Sicomo consecuencia de la prdda, el deudor obtiene
una indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la
prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin
o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho c'ontra el tercero. En estos
casos, la indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos corres-
pondientes". Por ejemplo, si en un contrato de compraventa de una casa, sta
se destruye por culpa delvendedor (deudor de la casa) antes de su entrega al
comprador (acreedor de la casa), el contrato se resuelve y, como consecuencia,
el vendedor se libera de la obligacin de entregar la casa (prestacin), pero
pierde el derecho a cobrar el precio (contraprestacin) y est obligado a indem-
nizar los daos causados con su culpa al comprador. Hasta aqu todo anda
bien. El problema se presenta con el segundo prrafo del ar.t. 1 138.1 , segn el
cual, si la casa estaba asegurada contra el resgo que origin su destruccin y
la compaa aseguradora ha pagado la indemnizacin al vendedor, ste debe
entregar dicho monto al comprador o, si el seguro no ha pagado la indemniza-
cin al vendedor, el comprador se puede sustituir en el vendedor para cobrar la
indemnizacin que debe el seguro. Para evitar el enriquecimiento indebido, la
ley dispone que en estos casos, la indemnizacn que debe pagar elvendedor
al comprador se reduzca en el monto cobrado al seguro. una solucin as es
como afirmar que en las obligaciones con prestaciones recprocas puede haber
prestacn sin contraprestacin, lo que no es lgico.
Las normas del art. 1432y la del primer prrafo del art. 1138.1 son ras
mismas: si el bien se pierde por culpa del deudor, el contrato se resuelve,
pero el acreedor deja de estar obligado a la contraprestacin, y el deudor debe
indemnizar los daos. La norma del segundo prrafo del art. 1'138.1 no est
contenida en el art. 1432, por lo que la complementa. Hay que tener en cuenta
que la norma del art. 1432 regula la imposibilidad de la prestacin de una obli-
gacin contractual, y la del art. 1138.1 disciplina la prestacin imposible que
se origine en convenciones contractuales o no. Por ser este el supuesto ms
frecuente es conveniente un anlisis detallado de estas normas.
Las dos normas (la del art. 1432 y la del 1 1 38. 1 ) regulan la sobrevenida
imposibilidad de la prestacin imputable aldeudor, como consecuencia de que
por su culpa se pierde el bien objeto de dicha prestacin'aao. El deudor culpable
de la sobrevenida imposbilidad de la prestacin deja de estar obligado a prestar,

144O El Cdigo civil alemn (BGB) dispone que "si existen dudas acerca de si la imposibilidad
es imputable al deudor, a ste incumbe la carga de la prueba, (ad.2B2).

w cpruto x/llr: tNEFiCACA FUNCToNAL

TEORA GENEMT DEL CONTRATO

pierde elderecho a exgr la contraprestacin, si la hubiere, y debe indernnizar

los caos causados a su acreedor.
La imposibilidad de la prestacin es objetivao absoluta cuando lo es para
cualquiera; y es subjetiva o relativa cuando est limitada al deudor, cabiendo
que sea posible para otros. El Cdigo no distingue entre imposibilidad objetiva
y subjetiva, sin embargo, se admite que slo la imposibilidad objetiva subsi-
guiente es causal de resolucin de la obligacin, ya que no puede ser objeto
de las obligaciones la prestacin o los bienes imposibles (art. 1403). Cuando
la sobrevenida imposibilidad de la prestacin se debe a la prdida del bien que
es objeto de ella, la imposibilidad es absoluta.
Cuando la obligacin es de dar un bien cierto (especfico o determinado),
el deudor est obligado a procurar al acreedor esa prestacin debida y no otra,
del mismo modo, el acreedor puede exigir la ejecucin de esa prestacin y no
otra. Si el bien cieo se pierde, eldeudor ni nadie puede dar algo que no existe.
Cuando el bien se pierde parcalmente hay que establecer, con un criterio
razonable, si todava tiene inters el acreedor en la parte que subsiste del bien;
si lo tiene podr optar por la resolucin o por el cumplimiento de Ia obligacin
en aplicacin de la norma del art. 1138.2. Si no la tiene, ha de admitirse que
estamos ante una imposibilidad total que se regula por el art. 1138.1.
La imposibilidad transitoria no es propiamente imposibilidad. Pero si
ocurre, es razonable, que no puede ser exigida una espera al acreedor, ms
an cuando la ejecucin de la prestacin est sujeta a un plazo fijo. Hede-
mann141 menciona el siguente caso de la jurisprudencia alemana: Se trataba
de un contrato celebrado entre una sociedad concesionaria de pelculas y
una productora de pelculas. La censura prohibi la pelcula. Se trata de un
caso de imposibilidad definitiva o cabe esperar que varen las circunstancias?
El RG declar en este caso: "Si las relaciones contractuales originarias han
quedado extinguidas definitivarnente como consecuencia de la imposibilidad
de la prestacin, no pueden aquellas relaciones renacer de nuevo en caso de
una inesperada y ulterior posibilidad de la prestacin". En el Derecho peruano,
el principio, por lgica de lo razonable, debe ser que resuelta una obligacin
por sobrevenida imposibilidad de la prestacin, no puede renacer en caso de
ulterior posibilidad de dicha prestacin.
Conforme a la norma del primer prrafo del art. 1 138.1, las consecuencias
de la prdida del bien por culpa del deudor son las siguientes:
1) La obligacn deldeudor queda resuelta. Lo que es lgico porque la
prdida del bien determina la sobrevenida imposibilidad de ejecucin
de la prestacin. El deudor no puede estar obligado a lo imposible,
como sera el entregar un bien que ya no existe.
2) El acreedor queda liberado de ejecutar su contraprestacin, si la hu-
biere. En otros trminos, el deudor liberado no puede exigir el pago

1441 HEDEMANN, Derecho de obligaciones, cit., vol. lll, pp. 170-171.

INSTITUTO PACIFICO
w
 AiIBAL TORRES VASOUEZ

de la contraprestacin y debe restituir lo que ya hubiera recibido,

segn las normas relativas a la repeticin del pago indebido (arts.
1267 y ss.). Como afirman Planiol y Ripertlaa2, "aplicando la teora de
la causa, la parte que no recibe lo que se le debe deja a su vez de
estar obligada respecto a su acreedor".
3) El deudor debe indemnizar los daos causados al acreedor. Todo el
que por su dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indem-
nizarlo. Los grados de la culpa son el dolo y la culpa propiamente
dicha.
El art. '1138.1 (tambin el art. 14g2) adopta l principio por el cual el
riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el deudor (res perit debitori).
Es decir, el acreedor del bien queda liberado del pago de la contraprestacin,
si la hubiere, y tiene derecho a la indemnizacin de los daos sufridos, de tal
forma que su situacin patrmonialpermanezca como si se hubese cumplido
la obligacin en la forma estipulada.
Si la obigacin es con prestacin a cargo de una sola de las partes (un!
laterat), en la que todo el beneficio es para el acreedor, dentro del monto que
tiene que pagar el deudor por concepto de indemnizacin de daos se encuentra
comprendido elvalordel bien. La indemnizacin reemplazaala prestacin que
no pudo ejecutarse por imposibilidad y se extiende a todo otro dao probado.
Por ejemplo, el bien donado, antes de ser entregado al donatario, se pierde
por culpa del donante. ste debe indemnizar a aqul todos los daos que le
ha causado, entre los que se encuentra el valor del bien, los gastos notariales,
registrales, etctera. Lo mismo ocurre cuando la obligacin de dar un bien cierto
no es traslativa de la propiedad, por ejemplo, elcaballo dado en comodato o en
arrendamiento se muere porculpa del comodatario o arrendatario, en la indem-
nizacin que deben pagar stos se comprende elvalor del caballo. Se produce
una mutacin o transformacin en el objeto debido. El acreedor no pudiendo
obtener la obligacin in natura, perseguir el id quod interest(la prestacin del
inters), exigiendo el pago del valor equivalente en la forma de indemnizacin
de daos; la obligacin primitiva se convierte en una de pagar daos.
La misma solucin corresponde a la obligacin unilateral surgida de la ley.
Por ejemplo, en una compraventa simulada, el titular aparente vende el bien a
un tercero que lo compra de buena fe, el verdadero propietario, quien pierde
la propiedad (art. '194), tiene derecho a que el enajenante le indemnice todos
los daos, entre los que se comprende el valor del bien.
En cambio, si la obligacin es con prestaciones recprocas, traslativas de
la propiedad, no es posible el resarcirniento del dao en lugar de la prestacin,
porque no puede haber prestacin sin contraprestacin, ya que.ambas son inter-
dependientes, no es posibfe que exista la una sin la otra; la prestacin es causa
de la contraprestacin y vceversa, por lo que exigir la indemnizacin en lugar

'1442 PLAN|OUFI|PERT, Tratado prclico de Derecho

civil francs, cit., T. Vl, p. Sg5.

w cnptuLo s/ll: rNEFICACIA FUNctoNAL

 IEORA GENE&qL DEL CONTMTO

de la prestacin sera enriquecer al acreedor sin causa, y esa no es la finalidad

de la responsabilidad civil. Elobjetivo de sta es reponer elpatrimonio daado
al estado en que se encontraba antes de la produccin del evento daoso. Si el
deudor tuviera que indemnizar en vez de la prestacin devenida en imposible
, por su culpa, entonces el acreedor tendra que pagarle la contraprestacin; pero
esa no es la solucin prevista en el art. 1138.'1, el cual expresamente dispone
que si el bien se pierde por culpa del deudor, la okjligacin de ste queda re-
suelta, "pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacinl' (la misrna
solucin del art. 1432). Luego, la ndemnizacin por imposibilidad por culpa
del deudor, en las obligaciones con prestaciones recprocas, se reducr a los
gastos e impuestos del contrato palados por el acreedor, al mayor valor que el
acreedor ha necesitado invertir para proporcionarse por otro conducto el bien
objeto de la obligacin, al lucro cesante (las ganancias dejadas de obtener), y,
si lo hubiere, al dao a la persona y al dao moral. Una interpretacin distinta
determinar elenriquecimiento sin causa delacreedor. Por ejemplo, elcaballo
vendido por mil muere, por culpa delvendedor (deudor), antes de su entrega
al comprador (acreedor); el contrato de compraventa queda resuelto de pleno
derecho, el deudor se libera de entregar el caballo (prestacin) y el acreedor, de
pagar el precio (contraprestacin); el vendedor debe pagar la correspondiente
indemnizacin alcomprador, pero no puede estar obligado a la ejecucin por
equivalencia de su prestacin, es decir, la entrega del caballo no puede ser
sustituida por la indemnizacin de daos.
Cuando el deudor no ejecuta su prestacin, si sta es posible, el acreedor
puede solicitar su ejecucin forzada en especieo su ejecucin por equivalente,
esto es, bajo la forma de indemnizacin de daos y perjuicios (luego de resol-
verse Ia obligacin). En caso de sobrevenida imposibilidad, es evidente que
no se podr considerar una ejecucin forzosa distinta de la que cabe hacer por
equivalente. "Es la distincin entre el debitum, o sea la deuda, lo que debe el
, deudor, y la obligatio, esto es, el poder de apremio del acreedor, lo que permite

concebir el cambio de naturaleza de la obligacin contractual, la conversin

de la prestacin en indemnizacin de daos y perjuicios"lzl43. f
nuestro Dere-
cho, cuando el contrato es traslativo de la propiedad, la transformacin de la
prestacin imposible en indemnizacin de daos solamente es posible en las
obligaciones con prestacin unilateral, en la que todos los beneficios son para
el acreedor, pero no en las obligaciones con prestaciones recprocas, en las
que el valor del bien no puede estar comprendido en el monto indemnizatorio,
por cuanto eldeudor no puede estar obligado a pagar elvalor delbien perdido
a cambio de nada. Indemniza daos, pero no paga el valor del bien.
Veamos esto con un ejemplo: A vende su casa dos veces (doble venta):
primero la vende a B, mediante escritura privada, por el precio de cien mil;
despus la vende a C por escritura pblica con inscripcin en el registro de la
propiedad inmueble, tambin porelprecio de cien mil;ambos compradores han

1443 LARROUMET,TeoTa general del contrato, cit., vol. ll, pp. 10-11.

rNsTrruro pncrco
w
 ANBAL ToRRES vsourz

cancelado el precio; los dos compradores han actuado de buena fe; todava
no ha entregado el bien a ninguno de los dos compradores. En conformidad
con el primer prrafo del art. 2A22, el comprador C es el propietario, y, como
tal, tiene la preferencia a que se le entregue la casa (art. 1 135). Por culpa del
vendedor A (deudor) es imposible que pueda transferir la propiedad y entregar
la casa a Su comprador B (acreedor); por tanto, el contrato queda reuelto de
pleno derecho (as. 1 138.1 y 1432), consecuenternente, el vendedor se libera
de entregar la casa y el comprador deja de estar obligado a pagar el precio, y
si ste ya se pag debe ser restituido. Adems et vendedor est sujeto al pago
de la correspondiente indemnizacin (gastos del cootrato en que ha incurrido
el comprador, etc.), la misma que no puede comprender elprecio.
En el Derecho alemn, la Ley de Fleforma del BGB (Ley de Modernizacin
det Derecho de Obligaciones)1a$, vigente desde el 1 de enero de\2002, en
cuanto a la responsabilidad por incurnplirniento de las obligaciones, el deudor
responde del dao que causa al acreedor siempre que el incumplimiento le sea
imputable. Si bien la imposibilidad contina siendo una causa de extincin del
deber de cumplimiento en forma especfica (ar1.275.1 BGB), la violacin de
un deberde la relacin obligatoria (art.280 BGB)es presupuesto bsico de la
indemnizacin. La expresin violacin de un deberes ms apropiada que la de
incumptimiento,la cual difcilmente puede comprender a las contravenciones
positivas del crdito como son el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. El
acreedor puede desistir del contrato independientemente de si el deudor es
responsable del hecho debido al cual la prestacin se volvi imposible o se
retras (arts. 323 a326). El derecho a la indemnizacin por daos y perjuicios
por imposibilidad posterior imputable al deudor resulta del art. 283: "Si el deu-
dor no tiene qu prestar segn el art. 275, prrato I a lll, el acreedor puede
pedir bajo las condiciones del art. 280 prrafo I una indemnizacin por daos
y perjuicios en lugar de la prestacin". El incumplimiento no se considera de-
finitivo hasta que el acreedor fija, sin xito, un plazo razonable al deudor para
el correcto cumplimiento (art. 28'1 ll), pero cuando la prestacin se ha hecho
imposible para el deudor, la fijacin de un plazo como condicin del derecho
a la indemnizacin de daos, resulta superfluals.
Para el Derecho alemn, la consecuencia jurdica de la imposibilidad es
que el deudor se libera del deber de prestar y pierde el derecho a la contra-
prestacin. Conforme al art. 275 del BGB, si el deudor solamente ha prestado
parcialmente y no tiene que prestar la parte faltante, la contraprestacin dismi-

1444 La ley tiene tres grandes objetivos: 1. lmplementar las propuestas de reforma de partes
centrales del Derecho de obligaciones del BGB formuladas durante los aos ochenta. 2.
'lncorporar al ordenamiento jurdico alemn las ltimas directivas europeas. 3. Llevar al
BGB las leyes especiales sobre proteccin de consumidores y usuarios.
1445 EHMANN, Horst y SUTSCHET, Holger, La reforma del BGB. Modernizacin del Derecho
alemn de obligaciones, trad. de Claudia Lpez Daz y Ute Salach de Snchez, Universi-
dad Externado de Colombia, Bogot, 2006, p. 45.

@ cplulo xvrlt, tNEtlcActA FUNcloNAt

TEOR GENEML DEL CONTMTO

nuye sguendo la regla para la reduccin en elcaso de una prestacin deficiente

(an. 326). Si la contraprestacin no debida, conforme a la norma del art. 326,
fue prestada, se puede exigir la devolucin de lo prestado. El acreedor puede
desistir del contrato y exigir la indemnizacin por incumplimiento. Adems,
el acreedor puede pedir,tambin, en caso de imposibilidad inicial objetiva, el
lucro cesanle (Erfullungsinteresse), si el deudor conoca su imposibilidad de
prestar o si ella le es imputable. Para el acreedor e irrelevante si la prestacin
es imposible por un hecho imputable al deudor o si este no puede cumplir por
cualquier otra razn.
De acuerdo al segundo prrafo del aft. 1138.1 de nuestro Cdigo, si el
deudor ha recibido o espera recibir una indemnizacin de un tercero, elacreedor
puede reclamar la entrega de esa indemnizacin o la cesin de la pretensin
de indemnizacin an pendiente, en aplicacin del principio de subrogacin
(arl.1219.4). Por ejernplo, el trabajador del deudor no alimenta al caballo que
dentro de poco debe serentregado al acreedor, ni el deudorse preocupa de su
alimentacin, por lo que el animal muere; o la casa se incendia por descuido del
deudor, pero estaba asegurada. El acreedortiene la pretensin indemnizatoria
contra su trabajador en un caso y contra la cornpaa aseguradora en el otro.
El acreedor puede exigirle a su deudor que le entregue la indemnizacin que
ha recibido o puede sustituirse en su deudor para cobrarla.
En las obligaciones con prestaciones recprocas, como no puede haber
prestacin sin contraprestacin, si el acreedor tiene el derecho de exigir al
deudor que le entregue la indemnizacin que percibi por la prdida del bien
(as, la indemnizacin pagada por un tercero), tiene que estar obligado a pagar
la contraprestacin. Si se permitiera que el acreedor perciba la indemnizacin
pagada en vez del bien perdido, sin que lpague la respectiva contraprestacin,
se estara favorecendo elenriquecimiento indebido del acreedor, situacin que
la ley no ampara. Esto sin perjuicio de la indemnizacin a que tiene derecho el
acreedor por los daos efectivamente sufridos, los que debe probar conforme
al art. 1331, como consecuencia de la imposibilidad imputable al deudor.
Ejemplo: Se celebra un contrato de permuta de un caballo por un buey en
el que se difiere la entrega de los animales para un ulterior momento; arnbos
animales estn valorizados en 5 milsoles. Llegado elmomento ambos contra-
tantes deben ejecutar su prestacin: no hay entrega del caballo sin entrega del
buey y viceversa. Pero, elcaballo, por un descuido del dependiente del deudor,
muere antes de su entrega al acreedor, pero estaba asegurado por cinco mil
soles. Etseguro paga 5 mil soles al deudor por concepto de indemnizacin; el
acreedor para exigir la entrega de tal indemnizacin (bien sustituto del caballo),
debe tambin entregar el buey.
La misnia solucin corresponde cuando el deudor ha adquirido otro bien en
reemplazo del perdido. Si la obligacin es con prestacin unilateral, elacreedor
puede exigir al deudor que le entregue el bien subrogado sin estar l obligado
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

al pago de contraprestacin alguna. Pero si la obligacin es con prestaciones

recprocas, el acreedor tiene el derecho de exigir al deudor que le entregue el
bien subrogado, pero, a su vez, l debe pagar la contraprestacin respectiva,
sin perjuicio de que eldeudor, culpable de la imposibilidad de Ia prestacin, le
indemnice los daos efectivamente probados (art. 1331).
Conforme al ltimo prrafo del art. 1138.1, como el bien se ha:perdido
por culpa del deudor, el acreedor que ha obtenido que el deudor le entregue
la indemnizacin o elbien que recibi en reemplazo del perdido, tiene adems
derecho a la reparacin de daos y perjuicos reducidos en los montos corres-
pondientes a la indemnizacin o al valor del bien recibido en sustitucin del
perdido. Como hemos sealado esta solucin est plenamente justificada en
Ias obligaciones con prestacin unilateral, en las que todos los beneficios son
para el acreedor; pero no en las obligaciones con prestaciones recprocas en
las que hay un enriquecimiento y empobrecimiento recprocos, en los que el
pago de la contraprestacin es la causa del pago de la prestacin y viceversa.
En estas obligaciones, el acreedor tiene derecho a la indemnizacin de daos
en los que no puede estar comprendido el valor del bien que se le debe.
Conforme al BGB, luego de la reforma del 2002 medante la Ley de
Modernizacin del Derecho alernn de obligaciones, el acreedor frente a la
imposibilidad de la prestacin, inicial o posterior, imputable o no al deudor,
objetiva o subjetiva, puede desistirse del contrato y exigir una indemnizacin,
o puede reclamar el commodum (bien) sustitutivo obtendo por el deudor o que
ste le ceda el derecho de indemnizacin que tiene contra terceros por el bien
debido. "Si el acreedor exige segn el art. 285 la entrega del bien sustitutivo
obtenido o la cesin del derecho de indemnizacin en lugar del objeto debido,
se mantiene su obligacn a la contraprestacin. Esa se puede reducir segn
el art. 441 prrafo ll hasta el punto de que el valor del sustituto o del derecho
de indemnizacin est por debajo delvalor de la prestacin debida" (art. 326
lll I y 2).
La norma del segundo prrafo del art. 1 138 dispone: "Si como consecuen-
cia de la prdida, el deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho
contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle
la entrega de tal indemnizacin o sustituirse al deudor en la titularidad del de-
recho contra eltercero. En estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios
se reduce en los montos correspondientes". Como hemos analizado antes,
esta regla debe entenderse en el mismo sentido de la contenida en el art. 285
del BGB, es decir, el acreedor que solicita a su deudor que le entregue el bien
sustituto (la indemnizacin que le pag un tercero) o que le ceda las acciones
contra terceros, mantiene su obligacin a la contraprestacin, reducindose la
indemnizacin de daos en los montos correspondientes al valor delsustituto
o del derecho contra tercero.
A diferencia del Derecho alemn, en nuestro ordenamiento jurdico la impo-
sibilidad inicial, existente almomento de estipularse la obligacin, no es causal

@ cnpiuLo xvttt, TNEFICACTA FUNC|ONAL

TEORA GENEMT DEL CONTRATO

de extincin, sino de nulidad del acto jurdico por el cual se crea la obligacin.
La obligacin que tiene por objeto una prestacin imposible es nula (art. 209.3).

b. lmposibilidad de la prestacin de hacer por culpa deldeudor

Cuando la obligacin es de hacer, el art. 1432 es una aplicacin especal
del art. 1 154 que establece que "si la prestacin resulta irnposible por culpa del
deudor, su obligacin queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado
a su contraprestacin, si Ia hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el
pago de la indemnizacin qu corresponda. La misma.regla se aplica si la
imposibilidad de la prestacin sobreviene despus de la constitucin en mora
del deudo/'. De acuerdo a esta norma, si la prestacin deviene imposible por
culpa del deudor, elcontrato se resuelve- Si el contrato es unilateral, o sea, con
prestacin a cargo de una sola de las partes, el deudor queda liberado de su
obligacin, y si es de prestaciones recprocas, ambas partes automticamente
se liberan de sus obligaciones contractuales, pero el deudor est obligado a
pagar la indemnizacin por los daos causados al acreedor con la inejecucin
por imposibilidad de la prestacin. Si el deudor no se encuentra en mora se
aplica el art. 1153 y no el segundo prrafo del art. 11541446.
Si la imposibilidad sobreviene despus que el deudor ha sido constituido
en mora es de aplicacin el a. 1336, segn el cual el deudor constituido en
mora responde de los daos que irrogue con el retraso en elcumplimiento de
la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca
a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad
probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable
habra afectado la prestacin, aunque se hubiese cumplido oportunamente.

1446 CDrco crvrl pEHUANo, Anrculo 1153. El cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de
la obligacin de hacer, sin culpa del deudor, permte al acreedor optar por lo previsto en el
artculo 1151, incisos 2,3 4.
ARrcuLo 1151 . El cumplimiento parcial, tardo o delectuoso de la obligacin de hacer
por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas: 1.
Las previstas en el artculo 1150, incisos 1 2.2. Considerar no ejecutada la prestacin,
si resultase sin utilidad para 1. 3. Exigir al deudor la detruccin de lo hecho o destruirlo
por cuenta de 1, si le fuese perjudicial. 4. Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo'que
se reduzca la contraprestacin, si la hubiere.
Anrculo 1 150. El incumplimiento de la obligacin de hacer por culpa del deudor, faculta
al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas; 1. Exigir la ejecucin torzada
del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la per-
sona del deudor. 2. Exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y
por cuenla de ste. 3. Dejar sin efecto la obligacin.
Anrcut-o 1154. Si la prestacin resulta imposible porculpa del deudor, su obligacin
queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hu-
biere, sin perjuicio de su derecho de exigir el pago de la indemnizacin que corresponda.
La misma regla se aplica si la irnposibilidad de la prestacn sobreviene despus de la
constitucin en rnora del deudor.

INSTITUTO PACFICO
E
 ANBAL ToRRES vsouEz

Por regla general, si la prestacin deviene imposible sin culpa deldeudor,

pero despus que ha sido constituido en mora, la cual exige el dolo o la culpa,
deber indemnizar los daos al acreedor.
Si como consecuencia de la inejecucin de la preslacin de hacer por
culpa del deudor ste obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho con-
tra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede'exigir la
entrega de tal indemnizacin o sustituir al deudor en la titularidad del derecho
contr eltercero. En estos casos, la indemnizacin de daos se reduce en los
montos correspondientes (art. 1157). El principio es..igual que el contenido en
el art. 1138.

2. lmposibilidad de la prestacin por culpa del acreedor

La imposibilidad de la ejecucin de la prestacin deldeudor puede deberse
a cutpa del acreedor, esto eS, la no ejecucin de la prestacin no encuentra Su
causa en un hecho del deudor, sino en un hecho del acreedor. El incumplimiento
no eS imputable al deudor, sino al acreedor. Son sus propios hechos los que
causan dao al acreedor. Por ejemplo, la mercadera entregada altransporta-
dor se destruye durante el viaje por defectos de embalaje, por lo que no se le
puede imputar altransportador no haberla entregado al destinatario.
La resolucin de pleno derecho del contrato por culpa imputable al acreedor
tiene las siguientes consecuencias: 1) el deudor queda liberado de ejecutar la
prestacin; y, 2) el acreedor debe satisfacer la contraprestacin. Por ejemplo,
si el inmueble arrendado por el plazo de un ao se destruye por culpa del
arrendatario a los seis meses de habrsele entregado, el arrendador queda
liberado de su obligacin de mantener al arrendatario en el uso del bien por los
seis meses que faltan para que termine elarrendamiento, pero elarrendatario
debe pagar la renta correspondiente a esos seis meses.
Como la imposibilidad se debe a culpa del acreedor, gs justo que ste
deba satisfacer la contraprestacin (res perit creditor), correspondindole los
derechos y acciones que quedasen relativos a la prestacin devenida imposible,
por ejemplo, si el bien vendido se destruye por culpa del comprador antes de
clLle le Sea ent!'egado, elcomprador debe pagar el precio, pero le corresponde
los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a dicho bien, o sea le
corresponde lo que hubiere quedado del bien y si estaba asegurado le corres-
ponde la indemnizacin que debe pagar elseguro'
Cuando la imposibilidad de la prestacin se debe a culpa del acreedor,
el res perit creditori est establecido como principio general para todos los
contratos con prestaCiOneS reCprocas, sean estas de dar, hacer O nO hacer,
sea el contrato traslativo o no de la propiedad.
Si la obligacin es de dar bienes ciertos hay que concordar el art. 1432
con el art. 1 138.3 que establece: Art. 1 138. En las obligaciones de dar bienes

cRpluLo xvltt, INEFtcAcIA FUNCIONAL

IEORA GENERAL DEL CONTMTO

certos se observan, hasta su entrega, laS reglas siguientes: [...] 3. S el bien

se pierde por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda resueta,
pero ste conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. Si el deudor
obtiene algn beneficio con la resolucin de su obligacin, su valor reduce la
contraprestacin a cargo del.acreedor. Por ejemplo, si se resuelve un contrato
de compraventa de un bien que se pierde por culpa del cornprador antes de
que se le entregue, el vendedor se libera de la entre'ga, pero el comprador, que
no recibe nada por cuanto el bien se perdi por su culpa, debe pagar el precio
(contraprestacin), correspondindole lo que quede del bien o las acciones re-
lativas a ste, puesto que ya pag.su precio. Por ejemplo, siantes de la entrega
de la mquina vendida sta se destruye por culpa del comprador, el contrato
se resuelve por subsiguiente imposibilidad de la prestacin; el comprador debe
pagar el preco, correspondindole los restos que queden de la mquina.
Conforme a las normas del art. '1138.3 y del art. 1432, segundo prrafo,
la prdida del bien por dolo o culpa del acreedor produce las siguientes con-
secuencias: a) la obligacin del deudor queda resuelta; y, b) el acreedor debe
pagar la correspondiente contraprestacin, si la hubiere. Es decir, el acreedor
asurne el riesgo de la obligacin (periculum est creditoris). El deudor queda
liberado de ejecutar su prestacin (su obligacin queda resuelta) por prdida
imputable al acreedor, razn por la que ste est obligado a pagarle la res-
pectiva contraprestacin.
En otros trminos, el acreedor culpable de la prdida del bien debe pagar
al deudor la contraprestacin no obstante que no recibe nada a cambio. Por
ejemplo, el bien vendido, antes de ser entregado, se pierde por culpa del com-
prador, el vendedor queda liberado de ejecutar su prestacin, pero el comprador
debe pagarle el precio.
Si el deudor obtiene algn benefico por efecto de la prdida del bien,
como, por ejemplo, una indemnizacin de una compaa aseguradora o de
un tercero, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor. De este
modo se mantiene el equilibrio que caracteriza a las prestaciones recprocas.
Por ejemplo, si el bien vendido, que se pierde antes su entrega por culpa del
comprador, tiene un valor de rnil, estaba asegurado por esa suma y la com-
paa aseguradora paga al vendedor (deudor de la entrega) esa cantidad, el
comprador (acreedor de la entrega) no tiene que pagar ningn precio, ste
fue sustituido por la indemnizacin; el inters del vendedor est plenamente
satisfecho. Pero la compaa aseguradora podr repetir contra el acreedor
(comprador) culpable de la prdida de dicho bien.
En el Derecho alemn, luego de la reforma del BGB del 2002, mediante
la Ley de Modernizacin del Derecho de obligaciones, se establece que "si
el acreedor eS responsable del hecho, por el cual el deudor segn el art.275
prrafo I a lll no tiene que prestar, de forma completa o preponderante...",
"entonces el deudor conserva su derecho a la contraprestacin"; lo mismo

tNSTTTUTo pcinco
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

vale si "este hecho no imputable aldeudor ocurre en un momento en el cual el

acreedor est en mora de aceptacin" (art. 326 ll,l2da frase). Esta reglamen-
tacin corresponde a la del arl.324ly llversin antigua, con la diferencia que
el derecho a la contraprestacin solamente se conserva cuando el acreedor
es "responsable slo en su mayor parte" por el hecho. Asimsmo segn el art.
324, versin antigua, el deudor debe, conforme al art.326|f , dejar de abonar
la parte "que l ahorra por la liberacin de la prestacin o que puede adquirir
por emplear su fuerza de trabajo de otra manera o dejar de ganar omitiendo
con mala intencin" (art. 326 ll2tut.
Aqu, el Derecho alemn regula la liberacin dd la obligacin de prestar
del deudor cuando la imposibildad de la prestacin es imputable al acreedor,
se trate de prestacin de dar o hacer. El deudor conserva el derecho a la
contraprestacn cuando el acreedor es responsable del hecho por el cual el
deudor no tiene que prestar, solucin que es aplicable tarnbin cuando el hecho
no imputable al deudor ocurre en un mornento en el cual el acreedor est en
mora de aceptacin.
Para el Derecho peruano, al igual que para el alemn, por disposicin del
art. 1 138.3, el deudor conserva el derecho a la contraprestacin cuando la impo-
sibilidad de prestar se debe a culpa del acreedor. La imposibilidad no imputable
al deudor que ocurre cuando elacreedor se encuentra en mora de aceptacin
del pago de la prestacin est disciplinada en el art. 1340, segn el cual, "el
acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad del cumplimiento de
la obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor".
Tratndose de obligacin de hacer, el art. 1432 es una aplicacin espe-
cial del art. 1155, segn el cual, "si la prestacin resulta irnposible por culpa
del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta, pero ste conserva el
derecho a la contraprestacin, si la hubiere. lgual regla se aplica cuando el
cumplimiento de la obligacin depende de una prestacn previa delacreedor
y, al presentarse la mposibilidad, ste hubiera sido constituido en mora. Si
el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de la obligacin, su valor
reduce la contraprestacin a cargo del acreedo/'.
Cuando la imposibilidad es imputable al acreedor, el deudor tiene dere-
cho a la contraprestacin y queda liberado de su obligacin en aplcacin del
prncipio res perit creditori.
Conforme al segundo prrafo del art. 1 155 igual regla se aplica al caso en
que la ejecucin de la prestacrrndepende del cumplimiento de una prestacin
previa del acreedor (deudor de esta prestacin). Si el acreedor no ejecuta la
prestacin previa, el deudor lo puede constituir en mora, y si luego la prestacin
deviene imposble, el contrato se resuelve, pero el deudor conserva el derecho

'I
447 EHMANN/SUTSCHET, La reforma del BGB. Modernzacin del De:recho alemn de obliga-
ciones, cil., pp. 44-45.

@ cRpTULo xytl, TNEFIcACIA FUNCToNAL

IEORA GENEML DEt CONTMIO

a la contraprestacin. Por ejemplo, el constructor (deudor) se obliga a cons-

truir una piscina con materiales proporcionados por el comitente (acreedor).
Si elconstructor, despus de constituir en mora al comitente para que cumpla
con entregar los materiales, se enferma gravernente y como consecuencia no
puede construir la pscina (la prestacin deviene irnposible sin culpa de los
contratantes), la imposibilidad le es imputada al comitente por haber incumplido
con ejecutar la prestacin previa que determin qub el constructor no pudiese
construir la piscina. La prestacin no devino irnposible por culpa del acreedor
(tampoco por culpa del deudor), pero el incumplimiento doloso o culposo de
la prestacin previa determin qu.e el deudor no ejecute su prestacin, razn
por la que el deudor es liberado d su obligacin, pero tiene derecho a la con-
traprestacin.
Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin del contrato, el valor
del beneficio reduce la contraprestacin a cargo del acreedor. Por ejemplo, el
deudor se obliga a entregar un bien cierto que est asegurado. Si, por culpa
del acreedor o despuS que ste es constituido en mora por no ejecutar la
prestacin previa, elbien se pierde (la prestacin deviene imposible), elcontrato
se resuelve, el deudor se libera de su obligacin y el acreedor debe pagarle
la contraprestacin. Pero si el seguro paga al deudor la indemnizacin por la
prdida del bien, el monto de la indemnizacin reduce el valor de la contra-
prestacin que debe pagar el acreedor. Queda entendido que si el deudor no
cobra el seguro, el acreedor se sustituye al deudor en la titularidad del derecho
de exigir a la compaa aseguradora que pague la indemnizacin.

169. IMPOSIB]LIDAD PARCIAT DE LA PRESTACIN

1448 Artculo modificado por la Ley Ns 26451 (El Peruano, 1 0.05.1 995).
 ANBAL ToRRES vsouz

La imposibilidad total de la prestacin regulada en los arts. 1431 y 1432,

rompe el equilibrio contractual aldesaparecer la reciprocidad entre las presta-
ciones como consecuencia de que una de ellas es completa y definitivamente
imposible, por lo que el contrato se resuelve automtica e inmediatamente, sin
necesidad de intervencin judicialo intimacin alguna aldeudor.
Pero cuando la imposibilidad de la prestacin es solamente parcial, el
art. 1433, atendiendo el inters del contratante acreedor de la prestacin
parcialmente imposible, le permite que decida. sobre la suerte del contrato,
resolvindolo ipso iure o reclamando al deudor qe ejecute la prestacin en la
parte que sigue siendo posible su cumplimiento, caso en el que se reduce la
contraprestacn proporcionalmente a la parte de la prestacin que ha devenido
imposiblelae. Si no es posible la reduccin, el contrato se resuelve.
La solucn mencionada es correcta cuando la imposibilidad parcialde la
prestacin no se debe a culpa de los contratantes o se debe a culpa deldeudor.
Es decir, elart. 1431 que regula la imposibilidad total de la prestacin sin culpa
de los contratantes y el primer prrafo del a. 1432 que disciplina la imposibilidad
total por culpa del deudor, a tenor del art. 1433, son aplicables a la imposibili-
dad parcial de la prestacin, casos en los cuales el contrato queda resuelto de
pleno derecho, salvo que el acreedor opte por el cumplimiento parcial. En otros
trminos, cuando la prestacin a cargo de una de las partes deviene imposible
sin culpa de los contratantes o por culpa del deudor, el acreedor est facultado
para optar alternativamente por la resolucin del contrato o por la ejecucin
parcial, en cuyo caso tiene derecho a una reduccin proporcional de la presta-
cin debida. Lgicamente, sino es posible la reduccin de la contraprestacin,
por ejemplo, por ser su objeto indivisible (as, cuando se debe un caballo como
contraprestacin), no cabe otra solucin que la resolucin del contrato.
No sucede lo mismo cuando la prestacin deviene parcialmente imposible
por culpa del acreedor, caso en el que no se puede entender, como aparece de
la interpretacin literal del art. 1433, que el acreedor tambin tendra la facultad
de optar por la resolucin delcontrato o por elcumplimento parcial de la pres-
tacin, porque ello significara premiar al acreedor que provoc la imposibilidad
parcial, facultndole para que decida por la resolucin o por la ejecucn parcial
con reduccin proporcional de la contraprestacin que debe. El acreedor que
por su culpa o dolo causa la imposibilidad de la prestacin que se le debe no
puede decidir que se mantenga el contrato obligando al deudor para que ejecute
la pafte posible de la prestacin, con reduccin proporcional de la contrapres-
tacin a su cargo. Aqu se impone una interpretacin lgico-sistemtica del art.
'1433 y del segundo prrato del art. 1432, obteniendo
como resultado que el

1449 CDlco clvll lTALlANo, RRrcut-o 1454. lmposibilidad parcial. Cuando la prestacin de
una parte hubiese llegado a ser slo parcialmente imposible, la otra parte tendr derecho a
una reduccin correspondiente de la prestacin debida por ella, y podr tambin rescindir
el contrato cuando no tuviese un inters apreciable en el cumplimiento parcial.
TEORA GENEML DEL CONTMTO

sentido de la norma es que cuando la prestacin deviene parcialrnente imposible

por culpa del acreedor, el contrato se resuelve de pleno derecho, debiendo el
acreedor satisfacer el ntegro de la contraprestacin, correspondindole la parte
de la prestacin posible de ejecutarse, y los derechos y acciones que hubieren
quedado relativos a la parte imposible de dicha prestacn.
El contratante acreedor no culpable de la pre,stacin parcialmente impo-
sible puede optar entre resolver el contrato o reclamar la pae posible con
una proporcional reduccin de la contraprestacinllso, a cuyo efecto, en uno y
otro caso, ernitir una declaracin que comunicar al deudor de la prestacin.
Para determinar los efectos de la resolucin del contrato hay que estable-
cer la imposibilidad parcial de la prestacin se debe a hecho no imputable
si
a las partes contratantes, o a culpa del deudor, o a culpa del acreedor. En el
primer caso, el deudor liberado pierde elderecho a la contraprestacin y debe
restituir lo que ha recibido (art. 1431), a menos que el acreedor opte por la
ejecucin parcial de la prestacin con reduccin parcial de la contraprestacin
(art. 1433). En el segundo caso, si hay culpa del deudor, ste no puede exigir
Ia contraprestacin y debe indemnizar los daos (arl. 1432, primer prrafo), a
menos que el acreedor decida por la ejecucin parcial con la reduccin corres-
pondiente de la contraprestacin (art. 1433). En el tercer caso, si la imposibili-
dad parcial se debe a culpa del acreedor, ste debe pagar la contraprestacin,
correspondindole la pae posible de la prestacin y los derechos y acciones
que queden relativos a la parte de la prestacin imposible (segundo prrafo
del aft. 1432y art. 1433).

17O. IMPOSIBILIDAD EN LOS CONTRATOS PLURILATERALES

1450 DEz-PtCpo, Fundamentos de Dereichocivil patrimonial, cit. [ed. 1986], vol. l, p. 206.

rNSTrruro PAcFrco
w
 AN|BAT ToRRES vsourz

En los contratos plurlaterales con prestaciones autnomas o independientes,

como lo dispone el art.1434,la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestacin
por una de las paes no conlleva la resolucin del contrato respecto de las otras,
salvo que la prestacn incurnplida se considere, de acuerdo a las circunstancias,
como esencial, en cuyo caso se produce la resolucin total del contrato'
La solucin legal est plenamente justificada debido a que las prestaciones
plurilaterales no son nterdependientes, sino que cada unaconserva su autonoma
y todas ellas estn orientadas a un fin comn. En las prestaciones recprocas
ios intereses de las partes Son contrapuestos, cada una de ellas persigue fines
distintos; contrariamente, en las prestaciones plurilaterales autnomas, los
intereses de los contratantes no son contrapuestos sino comunes' En las pres-
taciones recprocas, si una de ellas se extingue por imposibilidad de ejecutarse,
la otra queda sin causa, sin fundamento, por lo que tambin se extingue; en las
prestaciones plurilaterales autnomas, la prestacin de una parte no es causa o
fundamento de las prestaciones concernientes a las otras partes contratantes,
por lo que si una de ellas, que no sea esencial para el contrato, se extingue, no
afecta para nada la existencia de las otras. Elcontrato se resuelve parcialmente
con relacin.a la prestacin devenida irnposible, y contina produciendo sus
efectos respecto de las prestaciones autnomas que son posibles de ejecutarse.
Por ejernplo, se celebra un contrato de joint venture entre A, B y C, con el
fin de realizar una determinada actividad econmica, a cuyo fin se obligan: A
a apoftar una mquina valorizada en trescientos mil soles, B a aportar tres mil
soles y C a aportar otra mquina valorizada en tres milsoles. La imposibilidad
sobrevenida de la prestacin de C por destruccin de la mquina que se oblig
a aportar, resuelve elcontrato solamente con relacin a 1, ms no con respecto
a A y B, por ser posible que ellos continen con la actividad econmica que
se han propuesto; en cambio, si la prestacin de A deviene imposible, las cir-
cunstancias indican, que el contrato se resuelve tambin con relacin a B y C,
por no ser posible continuar la actividad econmica con los pequeos aportes
de stos. Es lgico, que una actividad econmica que iba a realizarse con un
capital de trescientos seis mil soles, se pueda realizar todava con trescientos
tres mil soles (a que ascienden los aportes de A y B), pero no ser posible que
se realice con seis milsoles (monto de los aportes de B y C).
Conforme al ltirno prrafo del art. 1434, en los contratos con prestacio-
nes plurilaterales autnomas, cuando una de las partes contratantes falta al
cumplimiento de su prestacin, las otras pueden optar por resolver elvnculo
contractual respecto del que hubiese incumplido o exigir su cumplimiento,
aunque la nOrma de este art. no lo dice, se entiende que en uno u otro caso
podrn solicitar adems la indemnizacin de daos'
Como la norma de este ltimo prrafo del art. 1434 disciplina la resolucin
del contrato por incumplirniento, y no por imposibilidad de la prestacin, debe
estar colocado a continuacin del art. 1430, precisamente cerrando las normas
sobre resolucin del contrato por incumplimiento.

cRpiTULo xvut, lN EFtcACIA FUNCIoNAL

 EXCESIVA
ONEROSIDAD DE LA
PRESTACIN

171. GENERALIDADES
El contrato debe cumplirse fielmente, pacta sunt seruanda, si la situacin
en que se celebr permanece en el momento del cumplimiento, pero si esa
situacin ha sufrido una alteracin extraordinaria de carcter imprevisible,
produciendo una desorbitante desproporcin en las prestaciones, procede
la revisn del contrato, en aplicacin de la clusula rebus sic stantibus, para
adecuarlo a las nuevas circunstancias o resolverlo.
En otros trrninos, los contratos se ejecutan pacta sunt servanda siempre
que rebus s ic stantibus, es decir, las obligaciones contractuales deben cumplirse
fielmente, en tanto y en cuanto las circunstancias que rodean la estipulacin
contractual permanezcan en el momento de la ejecucin, pero si en este mo-
mento tales circunstancias se han modificado profundamente por hechos que
escaparon a la habitual y prudente previsibilidad de los contratantes, tornando
a una de las prestaciones en excesivamente onerosa, procede, en aplicacin
de la teora de la excesiva onerosidad de la prestacin, demandar judicialmente
para que se restablezca el equilibrio de las prestaciones o, si ello no es posible,
que se resuelva el contrato.
El ordenamiento civil regula dos instituciones jurdicas: la excesiva one-
rosidad de la prestacin (arts. 144O y ss.) y la lesin (arls. 1447 y ss.), como
instrumentos que permiten revisar el contrato oneroso y conmutativo por el
excesivo desequilibrio en el momento de perfeccionarse elcontrato, en elcaso
de la lesin, o sobrevniente, tratndose de la excesiva onerosidad.
El juezcon elfin de restablecer elequilibrio entre las prestaciones, tratn-
dose de la lesin, analizarel contrato para determinar el grado de desequilibrio
coetneo de las prestaciones, el obrar antijurdico del lesionante que se ha
aprovechado del estado de inferioridad del lesionado. En el caso de la excesiva
onerosidad examinar eldesequilibrio sobreviniente, el hecho extraordinario e
imprevisible extrao a las partes causante del desequilibrio. De las diferencias
de comportamiento de las parles y del desequilibrio coetneo sobreviniente,
se desprende una distinta naturaleza y finalidad de la accin: reajuste de las

rNSTrruro pnclco
E
 ANBAL ORRES VSQUEZ

prestaciones o resolucin del contrato, tratndose de la excesiva onerosidad,

y reajuste de las prestaciones o rescisin del contrato, en el caso de la lesin.

172. TERMINOLOGA
A la teora de la excesiva onerosidad se le conoce tambin coR las de-
nominaciones siguientes: clusula rebus sic stantibus, denominacin que se
mantiene desde los glosadores y postglosadores. Francia adopt el nombre de
imprevisin Hauriou lo llama "riesgo imprevisibld'. El profesor alemn Winds-
cheid lo denomina presuposicin.lJn gran sector de ta doctrina lo conoce bajo
los trminos de teora de la imprevisin, v. gr., la doctrina y jurisprudencia ar-
gentina es casi unnime en utilizaresta denominacin. Algunos autores italianos
lo llaman sobreveniencia contractual4sl. Nuestro Cdigo civil lo regula bajo el
ttulo: "Excesiva onerosidad de la prestacin" (arts. 144Oy ss.), denominacin
que es utilizada, tambin, por la mayora de autores italianosras2.
De las varas denominaciones, tres son las ms cornunes: clusula rebus
sic stantibus, teora de la imprevisin y excesiva onerosidad de la prestacin.
Con ellas se significa que en los contratos de ejecucin continuada, peridica
o diferida, la sobrevenida excesiva onerosidad de la prestacin de una de las
partes, que dependa de la verificacin de sucesos extraordinarios e imprevisibles,
legitima a la parte perjudicada para solicitar al juez que restablezcael equilibrio
original de las prestaciones y, si ello no fuera posible, que decida la resolucin
del contrato. En este trabajo utilizaremos indistintamente estas tres expresiones.

173. ORIGEN
Como expresa Cosso, la teora de la imprevisin tiene sus primeras ma-
nifestaciones en el Derecho romano. Africano deca: Tacite enim inesse haec
conventio stipulationividetur si in eadem causa maneat. Sneca expres: "Para
tener que cumplir lo prometido, todo debe permanecer en el mismo estado de
cosas que exista cuando se form la promesa". Despus encontr su brillante
formulacin en el Derecho cannico: Contractus qui habent tractum successivum

145't OSTI, G., "Revisione critica della teoria sull'impossibilit della prestazione", en Rivista di
Diritto civile, Padua, 1918, p. 212; OSlLlA, P., "La soprawenienza contrattuale", en Bivista
di Diritto Commerciale, l, Padua, '1924, p.3'13; BARBERo, Sislema del Derecho privado,
cit., T. l, p. 661.
1452 DE MARTINI, A-, "Eccessiva onerosit da evenli di carattere generale", en su L'eccessiva
onerosit nell'esecuzione dei contratti, Giuffr, Miln, 1950, pp. 61 y ss.; BOSELLI, A., La
isoluzione del contratto per eccessiva onerosit, UTET, Turn, 1952, p. 139; PINO, 4.,
L'eccessiva onerosit della prestazione, Cedam, Padua, 1952, p. 176; TARTAGLIA, P., Ec-
cessiva onerosit ed appalto, Giuffr, Miln, 1983; TERRANOVA, C. G., "L'eccessiva onero-
sit nei contratti", en SCHLESINGER, P. (dir.), ll Codice Civile. Commentanb, Giuffr, Miln,
1995, p. 130; GAMBINo, A., "Eccessiva onerosit della prestazione e superamento dell'alea
normale del contrato", en Rivista di Diritto Commerciale, l, Padua, 1960, pp. 428 y ss.

@ CAPITULO XIX; EXCESIVA ONEROSIDAD DE l-A PRESTACION

TEORA GENERAL DEL CONIRATO

veldependentiam de futuro rebus sic stantibus intelligitur. En els. XVl, Alciatus

dijo que el principio standum est chartae, encontraba una excepcin "cuando
sobreviene un acontecimiento imprevisto y que las partes no han podido prever
su eventualidad".
La lglesia catlica, por medio de Graciano, Santo Toms de Aquino, Barlo-
lomeo Brescia, estableci que "los contratos de tracto sucesivo o dependiente
del futuro se entienden obligatorios, mientras las cosas as sigan sendo'l4s3.
Los tribunales eclesisticos medevales utilzaron la teora de la imprevisin por
considerar que la ejecucin de un contrato que entrae una notoria injusticia
para una de las pafies era contraria a la rnoral cristiana.
La clusula rebus sic stantibus (rebus,las cosas; sic, as; sfanfibus, es-
tando, permaneciendo: permaneciendo as las cosas), en los siglos XVI y XVll
se extendi por ltalia y Alemania; fue recogida en el Cdigo bvaro de 1756,
el prusiano de 1794 y el austriaco de 1812, pero luego fue rechazada por la
doctrina iusnaturalisfa, hasta que, como consecuencia de las dos guerras
mundiales, recobr vigencia en las codificaciones modernas.
Son casos de aplicacin de esta teora, por ejemplo, los siguientes: la dona-
cin hecha por persona que no tena hijos queda invalidada de pleno derecho si
resulta vivo el hijo del donante que reputaba muerto (art. 1 634); el deudor pierde
el derecho a utilizar el plazo cuando resulta insolvente despus de contrada la
obligacin, o cuando no otorga la garantas a que se hubiese obligado, o cuando
las garantas otorgadas desaparecen (ar1. 181 ); si el comodante necesita con
urgencia imprevista el bien o acredita que existe peligro de deterioro o prdida
si contina en poder del comodatario, puede solicitar su devolucin antes de
cumplido el plazo o de haber servido para el uso (art. 1736). Sin embargo, la
clusula rebus sic stantibuso teora de la imprevisin se ha aplicado y se aplica
con naturalidad a los contratos conmutativos en los cuales media un plazo entre
el perfeccionamiento y el momento del cumplimiento, lapso en elque una de las
prestaciones llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraor-
dinarios e imprevisibles, lo que autoriza la revisin o la resolucin delcontrato.
Los contratantes regulan sus intereses, adquiriendo derechos y asumiendo
obligaciones, de acuerdo a las circunstancias vigentes al momento de la cele-
bracin del contrato, pero de seguro no habran contratado en esos trminos si
hubieran podido prever un cambio radical de tales circunstancias que vulneren
groseramente la equivalencia de las prestaciones por ellos fijadas.
La justicia conmutativa no permite exigir el cumplimiento literal de un
contrato cuando circunstancias fuera de lo cornn, por lo mismo imprevisibles,
rompen el equilibrio original de las prestaciones, porque ello significara con-
vertir a la justicia ms estricta en la peor de las injusticias, lo que impone que
el derecho moderno establezca que los contratos obligan rebus sic stantibus. '

1453 FLAH, Lily R. y SMAYEVSKY, Miriam, Teora de la imprevisin, Depalma, Buenos Aires,
1989, p.5.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANiBAL TORRES VASQUEZ

174. FUNDAMENTO
Para fundamentar la procedencia de la excesiva onerosidad de la pres-
tacin, hay quienes paen de la voluntad presunta de los contratantes, otros
se apoyan en la base del negociojurdico, otros argurnentan la buena fey la
equidad, y no faltan quienes se apoyan en la teora del abuso del derecho.

1. Teora de la presuposicin o votuntad presunta

Considera que la clusula rebus sic stantibus est implcita en todo
contrato. Esta teora fue expuesta por Windscheidl44, guien sostiene que los
contratantes slo incluyen en elcontrato las condiciones que pueden generar
dscusn, pero omten consgnar otras que se consideran presupuestas por
derivarse de la naturaleza de las circunstancias en que se acta, por ejemplo,
la equivalencia de las prestaciones en los contratos blaterales (contratos con
prestaciones recprocas). Tanto las circunstancias incluidas expresamente en
el contrato como las que se dan por presupuestas reflejan la voluntad comn
de las partes. De otro lado, si los contratantes hubieran pensado en circuns-
tancias imprevsibles, v. gr., una inflacin traumtica de la moneda, las habran
incluido en el contrato corno causal de disolucin. Una alteracin profunda de
las circunstancias que transforme lo que las partes han tenido por permanente,
tornando excesivamente onerosa una de las prestaciones, requiere un remedio
que evite una flagrante injusticial455.
Como dice Cataudellatas6, la presuposicin se refiere a las circunstancias
cuyo permanecer o sobrevenir se dan por descontados por los contratantes, las
mismas que pueden tornar ineficazal contrato si inciden perturbando su funcin
concreta. Esto sucede cuando, en los contratos con prestaciones correspectivas,
la circunstancia presupuesta ha influido de manera decisiva en la fijacin de los
trminos del cambio. Caso clsico es el arrendamiento a precio elevado de un
balcn para asistir a una ceremonia que luego no tiene lugar (ejemplo de Oert-
mann). Agrega Cataudella, que elmbito de la presuposicin est necesariamente
delimitado en et Cdigo civil italiano que contiene una disciplina dictada para la
sobrevenienca(soprawenienza, art.1467): si las partes han supuesto la perma-
nencia de la situacin existente en el momento de Ia conclusin delcontrato, la
modficacn de dicha stuacin adquiere relevancia, dando lugar a la resolucin
por excesiva onerosidad sobrevenida, si depende de eventos extraordinarios e
imprevisibles que tornen en excesivamente onerosa una de las prestaciones. La
jurisprudencia italiana reconoce relevancia a la presuposicinla57.

1454 WINoSCHEID, Diritto delle Pandette, cit., pp. 60 y ss.

'1455 BUSSO, Eduardo 8., "La doctrina de la imprevisin", en La Ley, L 156, Buenos Aires, p.
1166; ALTERINI/AMEAULPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civites y comerciales,
cit., p. 371.
'1456 CATAUDELLA, / contratt, cit., p.205.
1 457 Cass., 05.08.1 997.

w cApirulo xtX; cEsrvA oNERoSTDAD oE uq pnrsrectN

TEORA GENEML DEL CONTMTO

2. Teora de la base del negocio jurdico

Hay tres versiones de esta teora, la psicolgica de Oertmann, la objetiva
de Larenz y la eclctica de Lehmann.
La teora subjetiva de la base del negocio jurdico es desarrollada por
Oertmann1as8, quien estima que para la celebraciq de un contrato, las partes
tienen en cuenta las circunstancias que son propis del negocio jurdico, las
que constituyen la base de la eficacia del contrato, aunque no se hayan esti-
pulado expresamente, por ejrnplo, la equivalencia de las prestaciones en los
contratos bilaterales (contratos con prestaciones recprocas), de manera que
si no se dan o resultan modificadas, cae el negocio por la desaparicin de la
base que lo sustenta.
Como afirma Fernndezl4se, estateora considera como base subjetiva del
negocio "determinadas representaciones mentales comunes a ambos contra-
tantes, sin las que stos no habran emitido sus declaraciones de voluntad o,
al menos, no las habran ernitido tal como lo hicieron".
La base subjetiva del negocio es la representacin rnental o esperanza de
ambos contratantes, por la cualse han dejado guiar al concluir elcontrato. No
es suficiente que la representacin o esperanzahayadeterminado lavoluntad
de una de las partes, aun cuando la otra hubiese tenido noticia de ello.
Segn la teora obietiva de Larenzl4m, cada contrato crea o regula determi-
nadas relaciones entre las paes, las mismas que, en mayor o menor medida,
son una manifestacin de las circunstancias sociales existentes y, hasta cierto
grado, las presuponen. El que concluye un contrato piensa y obra partiendo
de una situacin dada, que no es preciso se represente claramente, que, tal
vez, ni siquiera estaba en condiciones de abarcar, pero cuyos sedimentos
penetran en elcontrato en forma de presuposiciones inmanentes. La interpre-
tcin de un contrato no depende exclusivamente de las palabras usadas y
su significado inteligible para las partes, sino tambin de las circunstancias'en
las que fue concluido y a las que aquellas se acomodaron. "Si posteriormente
una transformacin fundamental de las circunstancias, posibilidad en Ia que
no haban pensado las partes contratantes y que de ningn modo haban
tenido en cuenta al ponderar sus intereses y al distribuir los riesgos, puede
ocurrir que el contrato, de ejecutarse en las mismas condiciones, pierda por
completo su sentido originario y tenga consecuencias totalmente distintas de
las que las paes haban proyectado o deban razonablemente proyectar. Es
este el viejo problema de la clusula rebus sic stantibus, de la consideracin
de las 'circunstancias transformadas', de cules son los supuestos en que una

1458 OERTMAITN, Paul, lntroduccin al Derecho civil,Labor, Barcelona, 1933.

1459 FEBNNOeZ ROOnGUEZ, Carlos, "Estudio prelimina/'a LARENZ, Karl, Ease del negocio
jurdico y cumplimiento de los contratos, trad. de Carlos Femndez Rodrguez, Editorial
Flevista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. XVll.
1460 LABENZ, Base del negocio lurdico y cumplimiento de los contratos' cit., p. 97.
 ANBAL TORRES VASQUEZ

relacin contractual exstente es afectada por una variacin imprevista de las

circunstancias con tal intensidad que su ulterior manifestacin no estiustificada
a pesar del principio, tan impoftante, de fidelidad al contrato".
Por base objetiva del contrato ha de entenderse el conjunto de circunstan-
cias estado general de las cosas cuya existencia o subsistencia es objetiva-
y
menie necesaiia para que el contrato, segn el significado de las intbnciones
de ambos contratantes, pueda subsistir como regulacin dotada de sentido.
La base objetiva del negocio desaparece cuando la relacin de equivalencia
entre prestacin y contraprestacin presupuesta en.el contrato se ha destrui-
do; cuando la comn finalidad expresada en el corilenido del contrato, haya
resultado definitivamente inalcanzable.
Para esta teora objetiva, la base del contrato son todas las circunstancias
de carcter general, sociales, econmicas, la oscilacin de la moneda utilizada,
etc., que aunque las partes no las hayan considerado en forma consciente,
pero sin las cuales elcontrato no cumple la finalidad perseguda, por lo que se
desnaturalizarala esencia contractual al exigir a una de las partes el cumpli-
miento de una prestacin desproporcionada. Cuando desaparece el substrato
o base (objetiva) del negocio, como consecuencia de catstrofes colectivas,
como guerras, inundaciones, huelga general de transportes, el contrato no
puede alcanzar su finalidad.
Para la teora eclctica de Lehmann, considerar una circunstancia como
base de un negoco jurdico, exigetres requisitos: a) Que la importancia de dicha
circunstancia para que una de las pafies celebre el contrato fuera conocida por
elotro contratante; b) Que una de las partes tuviera lacertezade la existencia,
subsistencia o produccin posterior de la circunstancia, ya que -de lo con-
trario- hubiera determinado al otro contratante a aceptarla como condicin,
de la cual habra dependido la existencia del acto; c) Que, en el supuesto de
no existir tal certidumbre, otro contratante acuerdo con la finalidad del
-de
contrato- hubiera aceptado la imposicin de la condicin, o hubiera tenido
que acceder a ella procediendo de buena fel61.

3. Teora de la buena fe y equidad

Segn esta teora, pretender ejecutar la prestacn devenida en excesiva-
mente onerosa por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, que han tras-
tocado el equilibrio contractual, es violentar la buena fe y la equidad. La clusula
rebus sic stantibus Se apoya en la buena fe y Ia equidad, y es aplicada cuando
un posterior y extrao acontecimiento imprevisible produzca un extraordinario
desequilibrio en las prestaciones. Siempre que se realicen todos los requisitos
del supuesto normativo, eljuez tiene el poder de revisar o resolver el contrato.

i461 ALTERtN|/AMEAULpEz CABANA, Derecho de obligaciones cviles y comerciales, cit.,

p.372.

oe rn pnrsnoN
@ capruto XrX: EXCESTvA oNERostDAD
TEOR|A GENEML DEt CONTMTO

Nuestro derecho positivo est vinculado con la teora de la buena fe. El art.
1362 del Cdigo civil establece que "los contratos deben negociarse, celebrarse
y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes".
Es obvio que no acta de buena fe el acreedor que pretende obtener un lucro
,desmedido aun a costa de la desgracia de su deudor, cuando el lucro deluno
y la recproca desgracia del otro son la consecuencia de la obra y gracia de un
hecho extraordinario e imprevisible que irrumpe en el contrato deformando sus
efectos naturales. Precisamente uno de los fines del principio de Ia buena fe
consiste en corregir la injusticia sobrevenida con el rompimiento delequilibrio
contractual original.
Para los fines de revisin del contrato por excesiva onerosidad, la buena
fe debe ser indagada considerando los fines delcontrato, la conducta anterior,
simultnea y posterior de los contratantes, su actuar diligente o negligdtte, con
previsin o sin ella, las condiciones que rodearon la estipulacin, la extraordi-
nariedad y la imprevisibilidad de las condiciones sobrevinientes.

4. Teora del abuso del derecho

Si en una situacin de imprevisin contractual, el acreedor pretende el
cumplimiento de la prestacin, no obstante que ha devenido en excesivamente
onerosa por virtud de sucesos extraordinarios e imprevisibles, est ejerciendo
abusivamente su derecho de exiEir: el cumplimiento del contrato, no obstante
que la ley no lo amPara.
El ejercicio abusivo del derecho est regulado en el aft. l del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo civil.
Hacemos notar que en el Derecho comparado, la teora del abuso del
derecho es de aplicacin cuando en el caso concreto falla algn requisito de
aplicacin del principio de la excesiva onerosidad de la prestacin. As, el art.
1198 del Cdigo civil argentino establece que el deudor que est en mora no
puede solicitar la resolucin del contrato por excesiva onerosidad de la pres-
tacin. Alterinila62 refiere que si elvendedor de un inmueble a precio pagadero
en cuotas es afectado por una sbita hiperinflacin, y no est en situacin de
argir la doctrina de la imprevisin por haber cado en mora, no obstante que
el envilecimiento del precio ha convertido la compraventa en una donacin,
s puede invocar la doctrina del ejercicio abusivo del derecho, puesto que la
jurisprudencia argentina, ha establecido que el abuso delderecho paraliza los
efectos del acto desviado, por tanto, "no eS admisible qUe el comprador pre-
tenda escriturar el inmueble por un precio que no representa sino una porcin
mnma del valor de aqul".

1462 ALER|N|/AMEAULPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., p.

375.
 ANBAL ToRRES vnseur

175. LEGISLACIN COMPARADA

Como se indic lneas arriba, el principio rebus sic stantibus o teora de
la imprevisin fue recogdo en et Cdigo bvaro de 1756, el prusiano de 1794
y el austriaco de 1812.
Por otro lado, los Cdigos iviles francs, espaol y alemn nd recogen
la clusula rebus sic stantibus.
Sin embargo, la jurisprudencia alemana sebcup de ella durante la primera
guerra mundial y la inflacin que a ella sigui. El Tribunal Supremo del Reich
onsider que el obligado se libera de su obligacin'sidespus de la guerra la
prestacin resulta, segn su contenido o significacin econmica, distinta de
la que las partes haban convenido; casos en los que el mantenimiento de la
obligacin de realizar la prestacin no puede conciliarse "con la consideracin de
la buena fe y de los usos del trfico impuesta por los arts. 1 57 y 242 del Cdigo
civil alemn". En estos argumentos se fundamenta una sentencia de 1920: "el
demandado se haba obligado en abril de 1915 a entregar aldernandante un
automvil a ser posible inmediatamente despus de la paz. El demandado se
opuso a la pretensin de cumplimiento, alegando que "no poda serle exigido
el cumplimiento del contrato en las antiguas condiciones por haber variado de
modo absoluto las circunstancias econmicas decisivas para la ejecucin del
contrato". En casos como ste, elTribunal del Reich abri el camino a conside-
raciones de equidad y a introducir en la jurisprudencia puntos de vista ajenos
al contrato, como elde la ruina econmica deldeudor o que se coloque a ste
al borde de la ruina econmica"raa.
La mayora de las legislaciones posteriores a las gueras mundiales tipifican
la teora de la excesiva onerosidad de la prestacin.
El Cdigo suizo de las obligaciones consagra la clusula rebus sic stan-
trbus limitndola al contrato de obra. Dispone el art. 373, 11, OR: "No obstante,
si las circunstancias extraordnarias, imprevisibles o excluidas por las presu-
posiciones admitidas por ambas partes, impiden o dificultan excesivamente
la teminacin e la obra, podr eljuez autorizar a su arbitrio la elevacin del
precio o la resolucin delcontrato". Elart. 2 delCdigo suizo declara que cada
uno ha de actuar en el ejercico de sus derechos y en el curnplimiento de sus
obligaciones conforrne a la buena fe.
El Cdigo polaco de las obligaciones de 1935 establece: "Art. 269. Cuando
por consecuencia de sucesos excepcionales tales como guerra, epidemia, prd-
da total de cosechas y otros cataclismos naturales, la ejecucin de la prestacin
chocara con dificultades excesivas o amenazara a una de las partes con una
prdida exorbitante que las partes no han podido prever desde la conclusin
del contrato, el Tribunal puede, si lo juzga necesario, segn los principios de la
buena fe y despus de haber tornado en consideracin los intereses de las dos

I 463 LARENZ , Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, cil., pp. '100 y ss.

@ cepur-o xx, ExcESrvA oNERoSTDAD DE lR pnrsrncrN

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

panes, fijar el modo de ejecucin, el modo de la prestacin y aun pronunciar

la resolucin de la convencin."
El cdigo civil italiano de 1942 es el que lo regula con la mayor precisin
y claridad estableciendo: "Art. 1467 - Contrato con prestaciones recprocas. En
,los contratos de ejecucin continuada o peridica o de ejecucin diferida, si la
prestacin de una de las partes hubiera llegado a ser excesivarnente onerosa
por acontecimientos extraordinarios e imprevisiblesila parte que deba tal pres-
tacin podr demandar la resolucin del contrato, con los efectos establecidos
en el art. 145814u. La resolucin no podr ser demandada si la onerosidad so-
brevenida entra en el lea normal del contrato. La parte contra quien se hubere
demandado la resolucin podr evitarla ofreciendo modificar equitativamente
las condiciones del contrato." "Art. 1468. contratos con obligaciones de una
sola de las partes. En la hiptesis prevista por el ar1culo precedente, si se trata
de un contrato en el que una sola de las partes hubiese asumido obligaciones,
sta podr pedir una reduccin de su prestacin o bien una modificacin en las
modalidades de ejecucin, suficientes para reducirlas a la equdad.".Art. 1469.
Contrato aleatorio. Las normas de los artculos precedentes no se aplican a los
contratos aleatorios por su naturaleza o por voluntad de las partes.
El Cdigo civil argentino, en el ar-t. 11gB modificado por Ley Ne 17.71't,
tomando como modelo eltexto del cdigo italiano, consagra el principio de la
buena fe y la teora de la imprevisin como causal eximente de imputabilidad,
en los trminos siguientes: "Art. :l 198. Los contratos deben celebrarse, inter-
pretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmlmente las
pades entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En
los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmu-
tativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las
partes se torna excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucn delcontrato.
El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En
los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzaa los efectos ya
cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con
culpa o estuviese en mora. La otra parte podr irnpedir la resolucn ofreciendo
mejorar equitativamente los efectos del contrato".
El Cdigo civil griegode 1946 permite la revisin del contrato por devenir la
prestacin en desmesuradamente onerosa a fin de reducirla convenientemente
o resolver el contrato: "An. 388. Si las circunstancias en las cuales, teniendo
en cuenta la buena fe y los usos admitidos en los negocios, las partes se han

1464 CDlGo ClvlL lTALlANo, ARrcuLo 1458. Efectos de la resolucin. La resolucin del con-
trato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo el caso de contralos
de ejecucin continuada o peridica, respecto de los cuales el efecto de la resolucin no
se extiende a las prestaciones ya efectuadas. La resolucin, aunque se hubiese pactado
expresamente, no perjudica los derechos adquiridos por los terceros, salvo los efectos de
la transcripcin de la demanda de resolucin.

rNSTrruTo pnctco
@
 ANBAL TORRES VSQUEZ

basado princpalmente para la conclusn de un contrato sinalagmtico, son

variadas posteriormente por razones extraordinarias que no pudieron ser previs-
tas y que por razn de una variacin, la prestacin del deudor, en atencin a la
contraprestacin, deviene desrnesuradamente onerosa, el tribunal puede, si lo
demanda eldeudor, reducirla, segn su apreciacin, a la medida conveniente,
o tambin decidir la resolucin de todo elcontrato o de parte an no ejecutada.
Pronunciada la resolucin delcontrato, se extinguen las obligaciones de cumplir
las prestaciones pendientes y las partes contratantes quedan recprocamente
obligadas a restituir las prestaciones recibidas siguiendo las disposiciones
relativas al enriquecimiento sin causa." \
l Cdigo civil del Paraguay regula la resolucin del contrato por sobre-
venida onerosidad de la prestacin: "Aft. 672. En los contratos de ejecucin
diferida, si sobrevinieren circunstancias imprevisibles y extraordinarias que
hicieren Ia prestacin excesivamente onerosa, el deudor podr pedir la reso-
lucin de los efectos del contrato pendientes de cumplimiento. La resolucin
no proceder cuando la onerosidad sobrevenida estuviera dentro del lea
normal del contrato, o si el deudor fuere culpable. El demandado podr evitar
la resolucin del contrato ofreciendo su modificacin equitativa. Si elcontrato
fuere unilateral, el deudor podr dernandar la reduccin de la prestacin o la
modificacin equitativa de la manera de ejecutarlo."
El Cdigo de comercio de Colombrra prescribe: "At1. 868. Cuando circuns-
tancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin
de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven
la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado
tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su resolucin. El
juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del
contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique, en
caso contrario, eljuez decretar la terminacin delcontrato. La imprevisin no
se aplicar a los contratos aleatorios ni de ejecucin instantnea."
El Cdigo civil portugus contiene una frmula vinculada a los principios
de la buena fe y la equidad: "Art. 437. Si las circunstancias en que se basaron
las partes para decidirse a contratar hubieran sufrido una alteracin anormal, la
parte perjudicada tiene derecho a la resolucin del contrato, o a su modificacin
conforme a la equidad, siempre que la pretensin de que cumpla con las obliga-
ciones que asumiera afecte gravemente los principios de la buena fe y no queden
cubiertos por los riesgos propos del contrato. Requerida la resolucin, la parte
contraria puede oponerse a esa peticin, declarando aceptar la modificacin
del contrato en los trminos del anterior prrafo." "Aft. 438. La parte perjudicada
no goza del derecho de resolucin o modificacin del contrato, si se hallaba
en mora en el momento en que sobrevino la alteracin de las circunstancias."T
En el Derecho ingls, como refiere Larenz1a65, la ircunstancia de que el
contrato, objetivamente considerado, haya resultado carente de objeto, aun

1465 LARENZ , Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. cit., pp. 125 y ss.

@ CAPITULO XIX: EXCESIVA ONEROSIDAD DE lA PRESTACON

TEORA GENEML DEL CONTRATO

cuando el acto en que conssta la prestacin del deudor contine siendo posible,
aparece en los conocidos "casos de coronacin", anlogos al clsico ejemplo
del alquiler de ventana, como los siguientes:
a) Es leading caseelcaso Krellvs. Henry. El demandante haba alquilado
al demandadosu vivienda, situada en Londres, para el da del desfile
de la coronacin de Eduardo Vll, en cuyo itinerario se encontraba
la casa. El demandado subarrend los puestos en la ventana de la
vivienda. El destile de la coronacin se suspendi. El Juez desestim
la demanda encaminada al pago de la renta convenida, porque el
motivo para celebrar estq contrato era para ambas partes el que este
acontecimiento se realice, o sea, haba cado la base del contrato.
b) Caso paralelo Herne Bay Co. vs. Hutton. Tambin con motivo de la
coronacin de Enrique Vll, un empresario haba fletado un barco con
el propsito de facilitar a los curiosos la conternplacin de la anun-
ciada revista de la flota. La revista fue suspendida. Eljuez admiti la
demanda del propietario delbarco, considerando que la suspensin
de la revista cae dentro del riesgo que el propietario ha de soportar.
La celebracin de la revista ha sido nicamente el motivo de una
de las partes (merely the motive or inducement to one party), del
empresario, pero no la base objetiva (bas en atencin a la cual
haban celebrado ambas el contrato-
El diferente tratamiento de ambos casos est justificado. En el prime-
ro, la vivienda slo podra alquilarse por uno o dos das pensando en el
desfile de la coronacin. Elmotivo era para ambas partes elque este
acontecimiento se realice. El propietario del barco, por el contrario,
lo alquilaba con frecuencia, no importndole elfin determinado para
el que quera usarlo la otra parte. Esta hubese podido organizarcon
' el barco otro viaje. El facilitar a los curiosos la contemplacin de la
revista de la flota era tan slo un fin unilateral y arbitrario de una parte,
y no elfin comn del contrato. La celebracin de la revista no era la
base del contrato. En el primer caso ha cado la base del contrato,
mientras que en el otro slo se ha frustrado el motivo, elfin unilateral
de una de las partes. Los tribunales ingleses han establecido que en
el prmer caso ha cado la base del contrato, mientras que en el otro
slo se ha frustrado elmotivo unilateralde una de las partes.
c) El caso Horlockvs. Beal, un barco ingls fue incautado en Hamburgo
al estallar la guerra el 4 de agosto de 1914, pero la tripulacin no
fue internada en Alemania hasta dos rneses ms tarde y reclam la
paga convenida correspondiente a estos dos rneses. El tribunal re-
solvi que elcontrato qued resuelto desde el4 de agosto de 1914,
porque the further performance of the service became impossible in
a commercial sense as from August 4th. En otros casos similares,
Ios tribunales ingleses resolveron admitiendo que el impedimento

rNsTtruTo plcrco
w
 ANBAL ToRRES vsouz

transitorio de la prestacn deba considerarse como imposibilidad

permanente, ya que, al terminar la guerra, la ejecucin bajo circuns-
tancias modificadas constituira una prestacin "completamente
distinta" a la estipulada.
Los tribunales ingleses exarninan, sconforme a la naturaleza delcontrato,
las paftes lo hubiesen celebrado sobre la base de que una determinad circuns-
tancia o situacin de hecho subsistira, que ello sea as no depende de que las
partes hubiesen tenido realmente una representacin de esta base del contrato,
sino de que hubiesen tenido que presuponer, segn el sentido del convenio,
tal base y admitirla como parte constitutiva de su covenio (como una imptied
condition). La desaparicin de una situacin de hecho, que constituye la base de
la relacin contractual, produce la resolucin delcontrato. La implied condition
del common lawy la buena fe del derecho continental, conducen a lo mismo.
De la legislacin y jurisprudencia comparadas, especialmente delsistema
romano germnico, se concluye que los contratos se celebran para cumplirse,
pacta sunt seruanda, pero cuando el contrato es de ejecucin continuada,
peridica o diferida, y una de las prestaciones sobreviene en excesivamente
onerosa a consecuencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles,
el deudor que deba tal prestacin est legitimado (por la clusula rebus sic
stantibus,llamada tambin: clusula tcila rebus sic stantibus, teora de la im-
previsin o principio de la excesiva onerosidad de la prestacin) para solicitar
que judicialmente se recomponga la ecuacin econmica del contrato o que
ste se resuelva.

S 176. LA EXCESIVA ONEROSIDAD EN EL CDIGO CIVIL

E cpruLo XrX: EXCESTVA oNERostDAD oE u pnsrcrN

TEORA GENEML DEL CONTMfO

1. Definicin
En los contratos con prestaciones recprocas, conmutativos, de ejecucin
continuada, peridica o diferida, cuando antes de su ejecucin una de las pres-
taciones deviene en excesivamente onerosa por el advenimiento de circuns-
tancias extraordinarias e imprevisibles, que creen un grave desequilibrio entre
prestacin y contraprestacin, siempre que la ejecuoin no sea diferida pordolo
o culpa de la parte perjudicada, nique la excesiva onerosidad entre en el riesgo
normal del contratot+06, l? par:te perjudicada puede solicitar aliuez la revisin
del contrato con elfin de restablecer el equilibrio original de las prestaciones,
mediante la reduccin de la prestacin o el aumento de la contraprestacin, y
si ello no fuera posible o lo solcitara el demandado, se resuelva el contratol467.
Si el contrato es con prestacin a cargo de una sola de las paftes, el obliga-
do puede accionar por excesiva onerosidad para que Se reduzca la prestacin
o, si ello no es posible, se resuelva el contrato.
Elaft. 144O lo define en los siguientes trminos: "En los contratos conmu-
tativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser
excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles,
la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la
contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera
posible por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias o si lo solicitara
el demandado, eljuez decidir la resolucin del contrato. La resolucin no se
extiende a las prestaciones ejecutadas."

'1466 FLAH y SMAYEVSI<Y sostienen que para que proceda la teora de la imprevisin se requiere:
"a) que sobrevenga un hecho o hechos de naturaleza totalmente imprevisible y extraordi-
naria; b) que no est vinculado al riesgo propio del contrato; c) que sea ajeno y externo a
quien lo invoca; d) que no medie culpa, negligencia, mora relevante o falta de cuidado del
' damnificado; e) que convierta la obligacin en excesivamente onerosa para el obligado,
sin necesidad de que se torne de cumplimiento imposible; f) que evidencie un desequilibrio
muy notorio en las prestaciones que de ninguna manera poda haber sido representado por
las partes al contrata/' (FLAH/SMAYEVSKY, Ieoria de la imprevisn' cit.' p' 35).
1467 pRtNctptos UNtDBorr. Anricul-o 6.2.2 (Definicin de la "excesiva onerosidad" fHard-
shrpl). Hay "excesiva onerosidad" (hardship) cuando el eguilibrio del contrato es alterado
de modo fundarnental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de
la prestacin a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la
prestacin que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan
a ser conocidos por la parte en desventaia despus de la celebracin del contrato; (b) los
eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en
el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en
desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos iro fue asumido por la parte en desventaja.
Nota: En el cornercio internacional existe, formando parte de la lex mercatoria,la clusula
hardship (hardship clausesl, vinculada con la excesiva onerosidad. Es un mecanismo de
adaptacin del contrato, creado por las costumbres en el comercio internacional. La doctri-
na la define en los trminos siguientes: 'Una clusula hardship implica una renegociacin
del contrato si el cumplimiento de una de las partes deviene excesivamente onerosa a
causa de circunstancias imprevistas ocurridas fuera del control de dicha parte" (MOSSET
ITUBRASPIPIEDECASAS, La revisin del contrato, cit., p. 382).

rNSTrruTo pncco
E
 ANBAL TORRES VSOUEZ

Entre mantener el contrato o resolverlo, la ley ha optado por hacer pre-

valecer el primero (principio de conservacin del contrato), o sea por salvar
la eficacia del contrato, previo el restablecimiento del equilibrio contractual
original y, solamente si ello no fuera posible o lo solicitara eldemandado, ir a
la resolucin.
Como expone Rezznicolaff, los contratos celebrados en pocas ormales
se pueden revisar judcialmente cuando "en forma repentina, violenta e impre-
visible sobrevienen circunstancias radicalmentej opuestas de las existentes en
el momento de contratar, como por ejemplo, el alza o la baja de los valores,
la desvalorizacin de la moneda, la inflacin". No de puede dejar consumar
la ruina de un comerciante desgraciado, cuya sola equivocacin es no haber
previsto lo imprevisible.
Con la norma del art. '1440, que tiene como antecedentes al art. 1467
del Cdigo civil italiano y al art. 1198 del Cdigo civil argentino, se trata de
resguardar o restablecer la conmutatividad del contrato o su ecuacin econ-
mica alterada por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, para ambos
contratantes, que han tornado a una de las prestaciones en excesivamente
onerosa, que de exigirse el fiel cumplimiento del contrato se estara violando el
principio de la buena fe al permitir que una de las partes se beneficie excesiva
e injustamente en perjuicio de la otra.
Como hacen notar Castillo y Vsquaz146s,la excesiva onerosidad de la
prestacin tiene como premisa la excepcin. Se funda en una situacin ab-
solutamente imprevisible y extraordinaria para los contratantes a la hora de
pactar una prestacin determinada. Esto significa que el equilibrio de intere-
ses fue la causa de que las paftes contrataran- queda roto, y que las
-que
prestaciones, que de ordinario hubieren sido la consecuencia de ese equilibrio,
resultaran posibles de cumplir slo alcosto de un perjuicio muy grande o de la
ruina de una de las partes contratantes. Esta onerosidad excesiva en el cum-
plimiento de una prestacin contratada no es responsabilidad de ninguna de

1 468 Citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo civil peruano de 1984, cit. [ed.
1998], T. I (Contratos. Parte general, p.245.
1469 CASILLO FREYBE, Mario y VSOUeZ KUNZE, Ricardo, Analizandoel anlisis. Autopsa
del Anlisis Econmico del Derecho por el Derecho civil, Panlificia Universidad Catlica
del Per, Lma, 2004, p. 82. Ante la afirmacin de que nada es imposible de prever, que
incluso el evento ms impensable puede ser previsto usando nuestra imaginacin, estos
autores sostienen que asumir que todo es previsible tiene como premisa la omnisciencia
y el equilibrio perfecto de un mundo de fantasa. Es el mundo de los dioses omniscientes
a los que ningn hecho escapa por ms futuro e incierto que sea, en el que ninguna falta
hace el Derecho para arreglar entuertos, porque no los hay donde todo es previsible. Pero
quienes no vivimos en el Olimpo de los analistas econmicos del Derecho, sino en el mun-
do de la realidad, necesitamos del Derecho, porque no conocemos el equilibrio perfeclo ni
somos omniscientes para preverlo todo (ibdem, pp. 83-84). Esta verdad tan obvia es un
duro golpe para los analistas econmicos del Derecho, del cual es difcil que se levanten
si no respiran un poco de solidaridad y fraternidad humana, un poquito de amor al prjimo
y de respeto a la libertad de los dems.

@ cApiTULo XtX: EXCESIvA oNERoStDAD or m pnrslclN

TEORA GENEML DEL CONTMTO

las paftes, porque obedece a un hecho o situacin imprevisible y extraordinaria

para ambas; mientas que el Derecho propone que se restituya el equilibrio de
intereses primigenio del contrato, esto eS, la situacin que anim a las partes
a contratar prestaciones no onerosas para sus intereses. Y lo hace judicial-
r mente a pedido de la parte perjudicada,-ya sea por medio de la reduccin de
la prestacin devenida en excesivamente onerosa,rya Sea por el aumento de
la contraprestacin debida, o, finalmente, si ambas opciones son imposibles
por la naturaleza misma de la. prestacin, mediante la resolucin del contrato.
La revisin judicial del contrato no tiene por objetivo que eljuez establezca
una equivalencia perfecta en las prstacones o que se convierta en gestor del
contratante poco hbil para los negocios, sino que restablezca en lo posible el
valor originario de las prestaciones, eliminando la flagrante injusticia sobreveni-
da, y, de no ser posible el restablecimiento del equilibrio contractualoriginario,
decida la resolucin.
Queda entendido que no procede la revisin del contrato por el desequilibrio
contractual existente desde el momento del perfeccionamiento del contrato, ni
por la sobrevenida excesiva onerosidad como consecuencia de la verificacin
de eventos previsibles. En todo caso, cuando la desproporcin entre las pres-
taciones es ab initio,la cuestin podr ampararse en la rescisin del contrato
por lesin si se cumple los otros requisitos del supuesto normativo del art.1447.
El art. 144O no es aplicable cuando el contrato ha sido ejecutado, aun
Cuando eventOs Sucesivos, extraordinarios e imprevisibles, rompan repen-
tinamente con el equilibrio de las prestaciones ya realizadas, frustrando las
expectativas de las partes. Por ejemplo, tan luego como las partes cumplen
sus obligaciones en un contrato de compraventa de ejecucin diferida, se
produce una devaluacin traumtica que determina que el precio recibido por
el vendedor se reduce a la nada o a un valor irrisorio. En el momento en que
el contrato se ejecut completamente cumpli su funcin econmica, sobre la
cual no pueden incidir circunstancias sobrevinientes.

2. Diferencias entre imposibilidad y excesiva onerosidad de la pres-

tacin
Hay diferencias entre resolucin por sobrevenidaimposibilidadde la presta-
cin regulada en los arts. 1431 a 1434 y la resolucin por sobrevenida excesiva
'1446. En la primera
onerosidadde la prestacin disciplinada en los arts. 144O a
la prestacin es imposible de cumplimiento, en cambio en la segunda slo hay
dificultad para cumplirla; en otros trminos, en la primera hay imposibilidad de
la prestacin y en la segunda existe imposibilidad de alcanzar el fin del con-
trato. Solamente en la segunda se exige como requisito, la verificacin de un
evento extraordinario e imprevisible. A la primera se aplica la teora del riesgo,
y opera de pleno derecho; en cambio, la resolucin por excesva onerosidad
de la prestacin requiere de sentencia iudicial.
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Dentro de la teora del riesgo, la prestacin es imposible de cumplirse, el

obstculo que ha generado la imposibilidad es insuperable, como ocurre con
latuerza mayor y el caso fortuito, razn por la que el deudor queda automti-
camente liberado de ejecutar su prestacin, pues, nadie puede ser obligado a
lo imposible; el contrato se resuelve de pleno derecho (ipso iure). En cambio,
en el mbito de la doctrina de la imprevisin la prestacin que ha devenido en
excesivamente onerosa es posible de cumplirse, pero generando un excesivo
sacrificio para el deudor y un desmedido beneficio para el acreedor. Precisa-
mente, porque el hecho extraordinario e imprevisible no produce la imposibili-
dad sno solamente la dificultad de la ejecucin de |a prestacin devenida en
excesivamente onerosa, la resolucin no opera de pleno derecho, sino que
primero se debe intentar el reajuste de los efectos del contrato, y, slo si esto
no es posible, decidir la resolucin.
Como en todo conflicto derivado de relaciones civiles o comerciales, en
una situacin de sobrevenida excesiva onerosidad de la prestacin, las pafies
de mutuo acuerdo deben llegar a restablecer el equilibrio entre las prestaciones
o dejar sin efecto el contrato (art. 1313);si ello no es posible deben ir ala ne-
gociacin contando con elasesoramiento de un abogado;sicon la negociacin
no resuelven el conflicto pueden recurrir ala conciliacin extrajudiciat y slo
en ltima instanca pueden someter el caso a arbitraje o a decisin judicial.

3. mbito de aplicacin
La revisin del contrato por sobrevenida excesiva onerosidad de la pres-
tacin se aplica a los contratos con prestaciones recprocas, conmutativos,
de ejecucin continuada, peridica o diferida; a los contratos con prestacin a
cargo de una sola de las partes, tambin de ejecucin continuada, peridica o
diferida;a los de ejecucin inmediata cuando la ejecucin de la prestacin se
ha diferido por causa no imputable al deudor; a los aleatorios cuando la exce-
siva onerosidad se produce por causas extraas al riesgo propio del negocio.
Conforme al art.144O, la teora de la excesiva onerosidad se aplica a "los
contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridca o diferida", quedando
marginados los contratos de ejecucin inmediata. De acuerdo con esta norma,
el principio de la excesiva onerosidad de la prestacin es aplicable a todas las
obligaciones contractuales que puedan ser afectadas por la accin del tiempo,
ya sea la prestacin de ejecucin continuada, peridica o diferida, como ocurre
con las sometidas a condicin o a plazo. En una palabra, la teora se aplica a
todos los contratos conmutativos en fos que hay un lapso entre la celebracin
y el cumplimiento del contrato.
Con relacin al contrato de compraventa a plazos existen opiniones en-
contradas. De un lado se sostiene, como en la jurisprudencia argentinal470, que

1470 Citada por FLAH/SMAYEVSKY, Teora de la imprevisin, cit., p. 165

w cepruto xlx EXCESIvA oNERosTDAD oe uq patsrnclN

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

"slo cabe aplicar la teora de la imprevisin en aquellos contratos de ejecucin

diferida en razn deltracto sucesivo, en los cuales las prestaciones que deban
sobrevenir resulten sustancial e imprevistamente alteradas en relacin a las
establecidas por las partes con cuidado y previsin"; segn esta opinin, como
el contrato de compraventa no es de tracto sucesivo, sino de ejecucin instan-
tnea, no cambiando su naturaleza por el hecho de que se difiera la ejecucin
de una de las prestaciones, no le es de apllcacin la accin por sobrevenida
excesiva onerosidad de la prestacin. De otro lado, segn la opinin de otro fallo
argentino: "No puede merecer.reparos la aplicabilidad de la clusula rebus sic
stantibus en los contratos de compraventa, desde la perspectiva de los contratos
de ejecucin diferida que menciona el art. 1 198 del Cdigo civil1a7l. Ello es as,
ya sea que considere que los contratos de ejecucin diferida son aquellos en
los cuales la ejecucin de una prestacin ha quedado postergada en el tiempo,
corno ocurre con las obligaciones sujetas a plazo o condicin, porque es obvio
que en tal supuesto encuadra la yenta con pago del precio en cuotas o plazos;
o ya en la hiptesis que concepte el plazo como modalidad de Ia categora de
'contratos instantneos', y Se reserva la calificacin de 'contratos de ejecucin
diferida' para aquellos que esln sornetidos a una condicin, o a un evento
futuro o incierto, porque aqu se ha sostenido, con buen criterio, que el plazo
a los efectos de la resolucin por excesiva onerosidad debemos asimilarlo al
contrato de ejecucin diferida, mxime que en esta cuestin lo que cuenta es
la proyeccin de un contrato en eltiempo, sea bilateralo unilateral, conmutativo
o aleatorio"147z. Por supuesto que esta es la solucin que se ajusta a la justicia
conmutativa, ala moral, al orden pblico y a la buena fe'
Para la aplicacin delprincipio de la excesiva onerosidad de la prestacin
basta que exista un lapso entre el nacimiento del contrato y su curnplimiento,
puesto que en ese interregno pueden ocurrir acontecimientos imprevisibles que
irrumpan en el contrato y que tornen a una de las prestaciones en excesivamente
onerosa, no importando que elcontrato sea de compraventa, arrendamiento,
suministro, etc.
Si un contrato de compraventa, con precio diferido para ser pagado en
forma escalonada mediante cuotas peridicas, es afectado por una sbita e
imprevisible devaluacin traumtica de la moneda que reduce el precio a la
nada, es obvio que se tiene que aplicar la teora rebus sic stantibus con el fin
de que se restablezca el equilibrio contractual para que se realice la justicia
conmutativa, o si no eS posible el reajuste de las prestaciones, para gue se
resuelva el contrato. COmO Se observa, Se trata de Una compraventa, y corno
tal, de un contrato conmutativo, de ejecucin diferida, en el cual se ha roto el

1471 Se refiere al art. 1198 del Cdigo civil argentino que en su segunda parie prescribe: "En
los contratos bilaterales conmutatvos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de
ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara
excesivamente onerosa [...]".
1472 Citado por FLAHiSMAYEVSKY, Teora de la imprevisin' cit., p. 165.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAt TORRES VASQUEZ

equilibrio contractualcomo consecuencia de un hecho extraordinario e impre-

visible, es decir, las circunstancias que rodearon su celebracin se han modi-
ficado nesperada y drsticamente, lo que autoriza la aplicacin de la teora de
la excesiva onerosdad de la prestacin.
Slo una defensa a ultranza del principio nominalsta, que desconozca el
valor de cambio o en curso del dinero, puede conducir a que la soluein des-
emboque en una decisin contraria a la justicia y ala buena fera73, por la que
se transfiera la propiedad de un bien a cambio de un precio envilecido gracias
a un hecho excepcional e imprevisible que ha convertdo a la prestacin en
excesivamente onerosa, obligando al deudor a sutrir un excesivo sacrificio
patrimonial, slo por no haber previsto lo irnprevisible. La buena fe, que acom-
paa alcontrato no slo en la celebracin, sino tambin en el momento de su
ejecucin, impide que se obligue al deudor a ejecutar una prestacin devenida
en excesivamente onerosa sin recibir a carnbio nada o una contraprestacin
irrisoria, convirtiendo a un contrato oneroso, como es la compraventa, en un
contrato gratuito.

4. Requisitos
Para que proceda la aplicacin delprincipio de la excesiva onerosidad de
la prestacin se requiere:
1) Que elcontrato, en principio, sea con prestaciones recprocas, con-
mutativo, de ejecucin continuada o peridica, o diferida
El contrato es con prestaciones recprocas cuando engendra obliga-
ciones para todas las partes, hay prestacin y contraprestacin, las
mismas que son interdependientes. Por ejemplo, a la prestacin del
vendedor consistente en transferr la propiedad del bien que se vende
corresponde la contraprestacin del comprador de pagar el precio
en dinero. Como la compraventa, son contratos con prestaciones
recprocas el arrendamiento, el suministro, el mutuo con intereses,
el mandato remunerado, el contrato de locacin de servicios, el de
trabajo, en fin, la mayora de los contratos nominados o innominados.
Ef contrato es con prestacin a cargo de una sola de las partes cuan-
do genera obligaciones para una sola de las partes, una de ellas es
solamente acreedora y la otra solamente deudora; hay prestacin
sin contraprestacin, por ejemplo, la donacin.

1473 Lajurisprudencia argeniina ha resuelto: "La resolucin contractual en el

-compraventa
caso- por aplicacin de la teora de la imprevisin reconoce, en ltima instancia, como
fundamento la buena fe y la necesidad inmeinente de que tal buena fe no se vea traicio-
nada por circunstancias sobrevinientes y extraas a la voluntad y accin de los propios
contratantes. Es una razn de equidad, de moralidad intrnseca, lo que determina la nece-
sidad de revisar y eventualmente nulificar una convencin" (citado por FLAH/SMAYEVSKY,
Teora de la imprevisin, cil., p. 142).

@ CAPITULO XIX: EXCESIVA ONEROSIDAD DE l.A PRESTACION

 t!

IEORIA GENERAT DET CONTRATO \\

La ley deja a la libre determinacin de las partes la fijacin del valor
de la prestacin y de la contraprestacin, o de la nica prestacin
cuando e[ contrato es con prestacin a cargo de una sola de las par-
tes, fijacin que se hace teniendo en cuenta multiplicidad de factores,
aun subjetivos. El ordenamiento jurdico no interfiere en esta determi-
nacin de las partes, siempre que no resulte perturbada por factores
que llegan al extremo de privar al contrato de la idoneidad para que
realice su funcin econmica. Ese valor asignado originalmente a
las prestaciones debe subsistir en el momento del cumplimiento
del contrato, porque si qna de ellas ha devenido en excesivamente
onerosa por sucesos extraos e imprevisibles, procede la aplicacin
del principio de la excesiva onerosidad.
La exigencia, en principio, que el contrato sea de prestacones rec-
procas, se deduce del propio texto del art. 1440 cuando dispone que
la parte perjudicada puede solicitar al juez que reduzca la prestacin
o "que aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva
onerosidad". Solamente en el contrato con prestaciones recprocas
existe prestacin y contraprestacin.
Si se presenta la excesiva onerosidad en los contratos con presta'
ciones a cargo de una sola de las partes,la revisin judicial ser
con elfin de que se reduzca la prestacin o, si ello no es posible, se
declare la resolucin delcontrato (art. 1442).
Elcontrato es conmutativo, en una primera acepcin, cuando existe
cierta equivalencia entre prestacin y contraprestacin, ejemplo, en
Ia compraventa, el precio corresponde ms o menos alvalor real de
cambio que tiene el bien vendido en el mercado, en elarrendamiento,
la renta que paga el arrendatario corresponde ms o menos alvalor
de uso que tiene el bien en el mercado. En una segunda acepcin,
la conmutatividad significa que el valor de las prestaciones quedan
fijadas ab initio, o sea, las partes conocen si el contrato les va a
reportar o no beneficios, por ejemplo, la compraventa (contrato con
prestaciones recprocas), la donacin (contrato con prestaciones
a cargo de una sola de las partes). Esta ltma significacin de la
conmutatividad se contrapone a los contralos aleatorios o r'esgosos
en los que las partes desconocen los efectos del contrato, no saben
si les reportar beneficios o prdidas, lo que es ganancia para el
uno ser prdida para el olro1474 (v. gr', el iuego y apuesta, la renta @
vitalicia).

1474 SALVAT dice que en los contratos aleatorios, "las ventajas o prdidas para ambas par-
tes contratantes o solamente para una de ellas, dependen de un acontecimiento incierto"
(SALVAT, Raymundo M' Tratado de Derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones,
2a ed., Tea, Buenos aires,1954, T' I, p. a5).
 ANBAL ToRRES vnsourz

El contrato es de ejecucin continuada cuando ambas o una sola

de las prestaciones duraderas se ejecutan continuadamente sin
interrupcin, por ejemplo, la prestacin del arrendador de mantener
al arrendatario en el uso bien se cumple ininterrumpidamente, sin
intervalos, por todo el tiempo que dura el contrato.
El contrato es de ejecucin peridicacuando la prestacin duradera
se ejecuta a ciertos intervalos, por ejemplo, el suministro mensual
de materias primas a una fbrica.
Los contratos de ejecucin continuada y lqs de ejecucin peridica
son una subclasificacin de los contratos de tracto sucesivo, en los
que la duracin de la ejecucn de la prestacin, en forma continuada
o peridica, es de la esencia del contrato.
El contrato esde ejecucin diferida cuando su eficacia es postergada
para un momento ulterior al de la celebracin, como ocurre con los
contratos sujetos a plazo o condicin suspensivostaTs. p6 ejemplo,
un contrato de arrendamiento celebrado el da 28 de julio, oblign-
dose el arrendador a entregar el bien arrendado al arrendatario el
prximo 28 de diciembre; una compraventa en la que se conviene
que la entrega del bien y el pago del precio se efectuarn tres meses
despus de celebrado el contrato, o cuando el precio se tiene que
pagar en cuotas escalonadas.
El contrato es de ejecucin instantnea cuando es posible que la
prestacin o prestaciones se ejecuten en un solo acto. Puede ser
de ejecucin inmediata al perfeccionamiento del contrato, v. gr., la
compraventa al contado, caso en el que es imposble que la presta-
cin devenga en excesivamente onerosa; o puede ser de ejecucin
diferida, por ejernplo, se conviene que el bien vendido se entregue
y el precio se pague luego de transcurrido un plazo desde su cele-
bracin, o que la entrega del bien vendido o el pago del precio se
haga por cuotas (ejecucin escalonada), casos en el que es posible
que se produzcan hechos extraordinarios que rompan el equilibrio
contractual ori ginario.
Se puede diferir la ejecucin tanto de un contrato de ejecucin ins-
tantnea como de uno de tracto sucesivo. En uno y otro caso, una
de las prestaciones puede devenir en excesivamente onerosa como
consecuencia de la ocurrencia de sucesos extraos e imprevisibles.
Como tanto en los contratos de tracto sucesivo, sean de ejecucin
continuada o peridica, como en los de ejecucin instantnea, cuyo

'1475 BORDA dice que "por contrato de ejecucin diferida debe entenderse aquellos en los cuales
la exigibilidad de las prestaciones nacidas entre las partes ha quedado postergada en el
tiempo, como ocurre con las obligabiones suetas a plazo o condicin" (BOHDA, Guillermo
A., Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, I970, T. l, p. 135).

@ cnpruto XrX: EXCESTVA oNERoSTDAD or L,q pnrsrcrN

rEORA GENEMT DEL CONTMTO

cumplimiento de la prestacin se ha diferido, existe un interregno

entre la estipulacin del contrato y su cumplimiento, lapso en el que
pueden acaecer eventos extraordinarios e imprevisibles que tornen
a una de las prestaciones en excesivamente onerosa, es razonable
que a todos ellos se les aplique el principo de la excesiva onerosidad
de la prestacin por mandato expreso del art. 1440.
La teora se aplica tambin a los contratol aleatorios, cuando la ex-
cesiva onerosidad se produce por causas extraas al riesgo propio
del negocio (arl. 1 441.2).
Como hemos dicho antes, para que sobrevenga la excesiva onero-
sidad de una de las prestaciones se requiere que sean distintos los
momentos de celebracin y de eiecucin delcontrato, ya porque la
ejecucin de la prestacin es duradera, pues debe ejecutarse durante
un cierto perodo de tiempo, continuadamente o peridicamente, o
ya porque se difiere la ejecucin de la prestacin para un momento
ulterior al de la celebracin delcontrato; slo en estos contratos es
posible que la equivalencia originaria entre las prestaciones, fijada
por las partes, se modifique profundamente por circunstancias pos-
teriores imprevisibles. Consiguientemente, la excesiva onerosidad
no tiene cabida en los contratos de ejecucin inmediata a la cele-
bracin del contrato, sin solucin de continuidad, y que se agoten
en una ejecucin nica, v. gr., una compraventa al contado, puesto
que en estos contratos la prestacin y contraprestacin se ejecutan
tan luego que se perfecciona el contrato, no mediando un lapso en
el cual una de las prestaciones pueda sobrevenir en excesivamente
onerosa, salvo que la prestacin a cargo de una de las partes haya
sido diferida por causa no imputable a ella (art. 1441.1).
2) La excesiva onerosidad sobreviniente de ta prestacin
Para que se aplique la clusula rebus sic stantibus, segn [o dispone
el art.1440, es necesario que una de las prestaciones se haya tornado
excesivamente onerosa, y tal situacin se da cuando el contrato ha
sufrido modificaciones muy graves como consecuencia de hechos
posteriores, extraordinarios e imprevisibles, que modifican el valor
de las prestaciones, originalmente asignado por los contratantes,
ocasionando un desajuste inaceptable entre prestacin y contra-
prestacin.
Un rompimiento del equilibrio contractualde tal envergadura justifica
la revisin judicial del contrato para restablecer el equilibrio de las
prestaciones o para resolver el contrato, en caso contrario, de exigirse
el cumplimiento de la prestacin devenida en excesivamente onerosa
tal cual fue convenida (pacta sunt servanda) se estara cometiendo
una grave injusticia contra el deudor obligndolo a pagar una pres-
tacin a cambio de nada o a cambio de una utilidad nimia.

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Nada importa sien elmundo de los negocios uno de los contratantes

obtiene mayores beneficios que el otro, gana mucho o demasiado y
el otro cae en la runa, sino que por acontecirnientos extraordinarios
e imprevisibles una de las prestaciones se torna en excesivamente
onerosa. Es decir, el principio de la excesva onerosidad no est para
corregir malos negocios, sino que es un rernedio excepclonal que
se aplica cuando se produce un grave desequilibrio entre prestacin
y contraprestacin ocasionado por hgchos, tambin, excepcionales
e imprevisibles que alteran sustancialmente la base econmica del
contrato.
Los hechos extraordinarios e imprevisibles, de un lado, provocan la
excesiva onerosidad de la prestacin, y, de otro, disminuyen consi-
derablemente o desaparecen la utilidad de la contraprestacin, mo-
dificando sustancialmente, de este modo, elequilibrio originario del
contrato. Por tanto, no hay revisin si prestacin y contraprestacin,
devienen en excesivamente onerosas en virtud de hechos posteriores
extraordinarios e imprevisibles, porque tal situacin no modifica el
equilibrio contractual originario, no se presenta la situacin por la que
uno de los contratantes obtenga una utilidad desmesurada a costa
de la ruina econmica del otro.
Como dice MessineolaTo, la excesiva onerosidad provocada por la
imprevisin no ha de concebirse solamente como agravacin de la
onerosidad de la prestacin (lo que es obvio), sino tambin como
"disminucin de la utilidad de la contraprestacin".
La determinacin de la sobrevenida excesiva onerosidad debe hacer-
se sobre la base de criterios objetivos, alaluz de la situacin realdel
mercado, y no en base a la situacin de un deudor en particular. La
ley no puede sealar apriorsticamente reglas fijas sobre la excesiva
onerosidad, por lo que en cada caso concreto se determinar si los
hechos extraordinarios e imprevisibles han trastocado el equilibrio
original de las prestaciones, a tal punto que de imponerse el acata-
miento inflexible del pacto, una de las partes resultara excesivamente
favorecida en desmedro de la otra que quedara notoriamente perju-
dicada.
Cuando la sobrevenida excesiva onerosidad se debe a la devalua-
cin de la moneda hay que distinguir entre la depreciacin normal
en perodos inflacionarios y el envilecimiento debido a una abrupta
y sbita hiperinflacin. La primera es previsible, por tanto, los con-
tratantes actuando dligentemente se pueden valer de las clusulas
de reajuste para mantener el valor constante de la moneda hasta el
final de la ejecucin de la prestacin (art. 1235). La segunda, por ser

1476 MESSINEO, Doctrna general del contrato, cit., T. ll, p.377.

@ CAPITULO XIX: EXCESIVA ONEROSIDAD DE IA PRESIACON

TEORA GENEML DEL CONTMTO

imprevisible constituye elfundamento de la invocacin de la clusula

rebus sic stantibus, siempre que el pago de la prestacin en dinero
sea aplazado a la ejecucin de la prestacin en bienes; en cambio,
si se anticip el pago de la prestacin en dinero, por ejemplo, el
arrendatario,cancela"anticipadamente la renta por todo el tiempo
que dure el arrendamiento, el comprador paga el precio antes que
elvendedor entregue el bien, elsuministrdo cancela el precio antes
que se le entreguen los bienes, no puede ser de aplicacin la excesiva
onerosidad de la prstacin, puesto que el accipiens ha ingresado en
su patrimonio una prestacin equivalente al valor de cambio o valor
de uso del bien que debe entregar. Como dice Barbero1a77, cuando
el desequilibrio est solamente determinado por la desvalorizacin
monetaria, "el principio de la excesiva onerosdad solamente se
puede invocar en el caso de que el pago sea aplazado a la ejecucin
de la prestacin (sic); pero cuando el pago se anticipa, es decir, se
lo efecta en el momento de la ordenacin, no se puede ya invocar
la excesiva onerosidad, porque en el patrimonio del accipiens enlra
inmediatamente un precio conmensurado al valor de la prestacin
que habr de ejecutar, con ef cual puede manobrar en forma que
evite los efectos de la onerosidad que se le siga de la desvalorizacin
monetaria".
Si la excesiva onerosidad se produce una vez ejecutadas la presta-
cin y la contraprestacin, el contrato se ha extinguido, por tanto, no
hay equilibrio contractual originario que restablecer ni contrato que
se pueda resolver.
3) La verificacin de un evento extraordinario e imprevisible
Como ya hernos precisado antes, la sobrevenida excesiva onerosidad
de la prestacin debe obedecer a la ocurrencia de un acontecimiento
extraordinaro e imprevisible, o sea, debe haber un nexo de causalidad
adecuada entre ese acontecimiento y el desequilibrio contractual.
Un acontecimiento es extraordinario cuando ocurre excepcionalmente
apartndose del orden o regla natural y normal de las cosas, por.
ejemplo, una guerra, una devaluacin traumtca de la moneda. Es'
imprevisiblecuando las partes al momento de celebrar el contrato no
lo han podido prever por superar su comn capacidad de previsin;
los contratantes pese a haber actuado con norrnal diligencia no han
podido representarse su acaecimiento. Sin embargo, no siempre el
evento extraordinario es imprevisible, por ejemplo, la guerra es cier-
tamente un evenlo extraordinario, pero en determinadas situaciones
puede ser previsible. Ambas, la extraordinariedad e imprevisibilidad,
son requeridas para que el evento tenga relevancia jurdica, una sola

1477 BARBERO, Sistema del Derecho privado, cil., T. l, p. 661 .

rNsTrruro pcinco
@
 ANBAL ToRRES vsourz

de ellas no es suficiente para que se cumpla el supuesto normativo

delart. 1440.
No se requiere de una imprevisbilidad absoluta, esa que el ser hu-
mano puede representarse sin lmites sobre sucesos futuros, o sea,
que todo puede ser pensado y previsto, hasta lo inesperado. Para la
aplicacin de la teora de la excesiva onerosidad de la prestacin,
basta que el hecho o hechos escapen a la habitualy prudente previsi-
bilidad de los contratantes. Debe tratarse de un suceso sobreviniente,
posterior a la celebracin del contrato y anterior a la sobrevenida
excesiva onerosidad, ajeno a la voluntad de las partes, que supere
su capacidad normal de previsin, por lo que ellas, obrando con una
normal diligencia, considerando las circunstancias del caso y las
condiciones personales, no hubieran podido evitarlo.
Con la exigencia de que el evento que torna en excesivamente
onerosa a la prestacin de una de las partes sea imprevisible, la ley
obliga a los contratantes a obrar con diligencia en la valoracin del
contrato desde la perspectiva de su ejecucn. Las partes, en los
contratos de ejecucin continuada, peridica o diferida, programan
una regulacin de intereses destinados a realizarse en eltiempo, por
tanto, tienen el deber de prever y calcular los riesgos inherentes, por
ejemplo, la adecuacin del contrato a las oscilaciones monetarias.
iuanto ms se protongue en eltiempo la ejecucin delcontrato, tanto
ms se tendr en cuenta la posibilidad de que las circunstancias se
modifiquen.
All donde se realicen riesgos no calculados, dependientes de la
verificacin de eventos extraordinarios, no previsibles, que provocan
un grave desequilibrio en las prestaciones, incidendo en la funcin
econmica concreta del contrato, el ordenamiento jurdico interviene
con el remedio del reajuste de las prestaciones o con la resolucin.
Los hechos previsibles observando una normal diligencia no pueden
dar lugar a la accin por excesiva onerosidad de la prestacin. La
jurisprudencia argentina ha resuelto: "La circunstancia de concretar
un contrato en pocas de depreciacin monetaria impone a las partes
prever sus consecuencias para que no se quiebre el equilibrio de las
recprocas prestaciones. No se est ante un supuesto de imprevi-
sin contractual: nada ocurre de imprevisible y de extraordinario. El
riesgo que existe en el contrato asume la condicin de ser normal.
La onerosidad sobrevenida para el vendedor como consecuencia
de la depreciacin monetaria originada en el proceso inflacionario
operado en el pas, entra en el lea normal del negocio, careciendo
por su carcter previsible de virtualidad suficiente para poner en
juego la clusula rebus sic stantibus, toda vez que cuando las partes
suscribieron el boleto de compraventa de que se trata (29 de agosto

cepiuLo XrX: EXCESTvA oNERostDAD or u pnrsreclN

TEORA GENEML DEL CONTMTO

de 1960) dicho proceso de desvalorizacin monetaria ya estaba en

marcha desde muchos aos atrs" (CNCiv., Sala A, 6.11.6gt+za.
Cuando en pocas de inflacin se celebra un contrato de ejecucin
continuada, peridica o diferida, las partes deben prever las reper-
cusiones que sobre las prestaciones tendr la inflacin, por tanto, si
una de las prestaciones deviene en exc.esivamente onerosa como
consecuencia del proceso inflacionario, no se est ante un hecho
extraordinario ni imprevisible. En carnbio, si se est frente a un su-
puesto de imprevisin contractual cuando el proceso inflacionario
toma una curva inesperada, se produce una inflacn excepcional,
una hiperinflacin, un shock nflacionario.
4) Que la sobrevenida onerosidad no entre en el riesgo normal del
contrato
No es de aplicacin la teora de la excesiva onerosidad cuando el
evento que produce el desequilibrio entra en el riesgo normal del
contrato, por ejemplo, el incremento de los precios de los materiales
de construccin como consecuencia de la oferta y la demanda, la
devaluacin de la moneda debda a un proceso inflacionario desatado
desde hace mucho tiempo. Tampoco procede revisar un contrato en
el cual las partes previamente han aceptado un riesgo particular que
entra a formar parte delcontenido del contrato, como el pacto sobre
el riesgo asegurable en el contrato de seguro.
5) Ausencia de culpa del perjudicado
Que la ejecucn de la prestacin no se haya diferido por dolo o culpa,
de la parte perjudicada (ar1.1443), ni que los sucesos extraordinarios
e imprevisibles causantes del rompimiento del equilibrio contractual
sean consecuencia del hecho propio, doloso o culposo, del contra-
tante perjudicado.

5. Efectos: revisin y resolucin

La excesiva onerosidad sobreviniente de la prestacin confiere a la parte
perjudicada una accin judicial con el fin de obtener que eljuez revise el contrato,
disminuyendo la prestacin devenida en excesivamente onerosa o disrninuya
la contraprestacin o, en caso contrario, resuelva el contratoraTe.

1478 Citado por GOLDENBERG, lsidoro H., "La clusula rebus sic stantibul', en Enciclopedia
Jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill, 1979, Apndice, T. l, p. 112.
1479 pgtNctptos UNtDRotT. ARrcut-o 6.2.3 (Efectos de la "excesiva onerosidad" fhardship].
(1) En caso de "excesiva onerosidad" (hardshipl, la parte en desventaja puede reclamar
la renegociacin del contrato. Tal reclamo deber formularse sin demora injustificada, con
indicacin de los fundamentos en los que se basa. (2) El reclamo de renegociacin no
autoriza por s mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento. (3) En
caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes

TNSTITUTo pncrrco
@
 ANBAt TORRES VASGUEZ

El art. 1440 propcia el reajuste o revisin del contrato en todos los casos
en que sea posible, limitando el remedio de la resolucin a los supuestos en
que la naturaleza de la prestacin o las circunstancias no toleren el reajuste, o
cuando lo solicite eldemandado. El reajuste, reduciendo la prestacin devenida
en excesivamente onerosa o incrementandO la COntraprestacn, debe, en la
medida de Io razonable, restablecer los valores iniciales, enmendando lo que
elacontecimiento extraordinario e imprevisible ha venido a modificar, para que
el cumplimiento del contrato no signifique una ftagrante injusticia.
Como seala Alterinil0, "la recomposicin de la ecuacin econmica del
contrato no significa rehacerlo ntegramente, pues nb se trata de conveftir un
mal negocio en uno bueno. Unicamente corresponde evitar la situacin ruinosa
para el deudor, eliminando las aristas ms agudas de injusticia resultantes del
acontecimiento extraordinario e imprevisible".
En proteccin del principio de conservacin del contrato, la parte perjudi-
cada solicita al juez, que en primer lugar, reduzca la prestacin o aumente la
contraprestacin, o sea que se modifique las prestaciones repaftiendo equita-
tivamente entre las partes el riesgo sobrevenido, a fin de que cese la excesiva
onerosidad, y, solamente si por su naturaleza no es posible que se reduzca
la prestacin o se aumente la contraprestacin, o si lo solicita eldemandado,
decida la resolucin del contrato. De este modo se favorece la justicia correctiva
y la conservacin del contrato hasta donde sea posible.
El ltimo prrafo del art. 1440 dispone que "la resolucin no se extiende a
las prestaciones ya ejecutadas", esto es as cuando el contrato es de ejecucin
continuada, dado a que por la naturaleza de las prestaciones continuadas es
imposible fsicamente la restitucin de la parte de la prestacin ya ejecutada,
en consecuencia la resolucin del contrato no puede afectar a las prestaciones
ya ejecutadas. En los contratos de ejecucin peridica, cada par de prestacin
y contraprestacin son autnomas de las derns, razn por la que, tambin,
la resolucin no tiene por qu afectar a las prestaciones ya ejecutadas, las
mismas que deben quedar firmes y definitivas.

puede acudir a un tribunal. (4) Si el tribunal determina que se presenta una situacin de
"excesiva onerosidad" (hardship), y siempre que lo considere razonable, podr: (a) resol-
ver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o (b) adaptar el contrato con miras a
restablecer su equilibrio.
Nota: Conforme a esta norma, son las partes las que renegocian el contrato buscando un
punto de equilibrio patrimonial. La parte en desventa.ja que pretende la renegociacin debe
solicitarla sin demora, en cuanto se producen los hechos que dan lugar a la excesiva one-
rosidad. La tardanza en la solictud puede dar a entender que la situacin no es grave. La
solicitud de renegociacin debe aportar los hechos que justifiquen la necesidad de llevarla
a cabo. En tanto la situacin no sea modificada por las partes o por el juez, las obligacio-
nes deben ser cumplidas. Si la contraparte no accede a la renegociacin, o realizada sta
no se consigue resultado alguno, se abre las puertas a la solucin judicial.
14BO ALTERTNI/AMEAULPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., p. 376.

@ CAPIIUIO XIX: EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

Por principio, en los contratos de ejecucin duradera, continuada o peri-

dica, la resolucin no alcanza a los efectos ya cumplidos. El contrario sensu
del ltimo prrato del art. 1440 dispone que la retroactividad entre las partes
est limitada a las prestaciones todava no ejecutadas.
No sucede lo mismo en el contrato de ejecucin instantnea cuyo cum-
plimiento de las prestaciones se ha diferido, en elqual la retroactividad almo-
mento en que se celebr el contrato es el efecto natural de la resolucin. Por
ejemplo, resuelto un contrato de compraventa en aplicacin del art. 1440, por
envilecimiento del precio como consecuencia de una hiperinflacin sorpresiva,
el efecto natural es que las paes deben restituirse las prestaciones ejecutadas,
es decir, el comprador restituye el bien al vendedor y ste debe reintegrar al
comprador las sumas que pag a cuenta del precio, reajustadas en funcin de
la depreciacin monetaria.

177. EXTEN5IN DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN

Como hemos dicho antes, un contrato esde ejecucin instantnea cuando

es posible que las prestaciones se eiecuten en un solo acto; en cambio es de
ejei,cucin permanenteo de duracin, cuando dura la ejecucin de la prestacin

De otro lado, el contrato es de eiecucin inmediafa cuando la prestacin o

prestaciones se ejecutan inmediatamente que elcontrato queda per{ecconado
(p. ej., la compraventa al contado); y es de eiecucin diferida cuando se posterga
la ejecucin de la prestacin debida para un momento ulterior.
El contrato es conmutativo cuando los contratantes conocen ab initiolos
beneficios que obtendrn; en cambio, es riesgoso cuando su objeto es un riesgo
o lea, v. gr., los contratos de juego y apuesta; y el de renta vitalicia.

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANBAL ToRRES VSQUEZ

Se aplica la revisin por excesiva onerosidad sobreviniente a los contratos

de ejecucin inmediata, cuando la prestacin a cargo de una de las partes ha
sido diferida por causa no imputable a ella.
Tambin alcanza la teora rebus sic stantibus a los contratos aleatorios
cuando la excesiva onerosidad de la prestacin se produce por causas extraas
al riesgo propo delcontrato. As, en elcontrato de renta vitalicia, el riego pro-
pio del contrato es la duracin de la vida de la persona en cabeza de quien se
ha fijado la duracin del contrato, pero no lo es, por ejemplo, una devaluacin
traumtica de la moneda que pueda gravar desmedidarnente la prestacin de
uno de los contratantes.
En otros trminos, el art. 1441.2 excluye la revisin o resolucin del con-
trato en la hiptesis en que la sobrevenida onerosidad de la prestacin entre
en el lea normal del contrato. Por ejemplo, el riesgo asegurable prevsto en
un contrato de seguro constituye el lea normal de dicho contrato, el cual no
puede estar en discusin por excesiva onerosidad corno consecuencia de la
verificacin de tal riesgo.

178. LA EXCESIVA ONEROSIDAD EN tOS CONTRATOS CON PRES-

TACIONES A CARGO DE UNA SOLA DE LAS PARTES

El contrato es con prestaciones a cargo de una sola de las partes (denomi-

nados tambn unilaterales), cuando una sola de las pades es la que se obliga
hacia la otra, sin que sta asuma nnguna obligacin. Son contratos con pres-
taciones a cargo de una sola de las partes, por ejemplo, la donacin,latianza.
En estos contratos no se puede hablar de desequilibrio originario del con-
trato o de rompimiento de la equivalencia de las prestaciones, porque en ellos
no hay una confrontacin entre el equilibrio de las prestaciones en el momento
de la estipulacin del contrato y el equilibrio en el momento de la ejecucin,
puesto que no hay prestacin y contraprestacin.
La fuente de la norma del art. 1442 es el art. 1468 del Cdigo civil italiano,
el mismo que dispone: "Art. 1468. Contratos con obligaciones a cargo de una

@ cpruto XrX: EXCESIvA oNERosIDAD oe n pReseclN

TEORA GENERAL DEL CONTMIO

solade las partes. En la hiptesis prevista por el artculo precedente, si se trata

de un contrato en elque una sola de las partes hubiese asumido obligaciones,
sta podr pedir una reduccin de su prestacin o bien una modificacin en las
modalidades de ejecucin, suficientes para reducirlas a la equidad".
Existiendo solamente prestacin sin contraprestacin, la cuestin se re-
duce a confrontar entre el valor o costo de la prestqpin en el momento en que
se estipula el contrato y el valor o costo, ms gravoso, que presenta la rnisma
prestacin en el momento del cumplimiento, como consecuencia de eventos
sucesivos fuera de lo normal, cuyo acaecimiento las partes no pudieron repre-
sentarse no obstante su comn capacidad de previsin.
La ley confiere aldeudor de la prestacin la accin por excesiva onerosi-
dad para que se reduzca la prestacin a fin de que se restablezca el valor que
tena la prestacin en el momento de la estipulacin delcontrato o, si ello no
es posible, que se proceda a la resolucin1a8l.

179. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN POR EXCESIVA ONEROSIDAD

Para que proceda la accin de revisin del contrato por sobrevenida exce-
siva onerosidad de la prestacin se requiere que la ejecucin de la prestacin
no se haya diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada-
Procede dolosamente el deudor que deliberadamente no ejecuta su pres-
tacin (art. 1318). lncurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave
no ejecuta la obligacin (art. 1319);y acta con culpa leve quien omite aquella
diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (a. 1320). Nadie
puede pretender la revisin con el fin de que se reajusten las prestaciones
para restablecer el equilibrio contractual o para que se resuelva el contrato
amparndose en Su propio dolo o culpa, sea sta inexcusable o leve. -

Como dice Goldenberglas2, "la ley slo concede el beneficio al deudor cuya
conducta sea jurdcamente irreprensible. Esta postura, corolario del principio
non auditir propriam allegans turpitudinem, Se ve en este caso reafirmada por

1481 En la legislacin comparada, por ejemplo, el art. 1460 del Cdigo civil italiano, encontra-
mos qu en los contratos con obligaciones para una sola de las partes, la reduccin de la
prestacin a trminos equitativos es el nico remedio, no permitindose la resolucin.
1482 GoLDENerAc, 'La clusula rebus sic stantibud', cit-, p. 110.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANBAL IORRES VASQUEZ

el carcter excepcional del instituto. Mal puede, por otra parte, compadecerse
un comportamiento doloso o culpable con la regla de la buena fe que anida en
la esencia de la doctrina".
En la legislacin comparada, el penltimo prrafo del art. 1 198 del Cdigo
civil argentino, establece que no procede la resolucin delcontrato por excesiva
onerosidad "si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese el mora".
El Cdigo civil peruano no contiene una norma que impida al deudor mo-
roso ejercitar la accin por excesiva onerosidad, sin embargo, la ley no puede
amparar a quien con su conducta provoca el desequilibrio de las prestaciones.
Poi tanto, no puede proceder el remedio legal cuando'el deudor moroso con Su
dolo o culpa ha determinado la sobrevenida excesiva onerosidad de Ia prestacin.
En todo CaSo, elcontratante perjudicado que demanda por excesiva one-
rosdad de la prestacin, podr acumular a su accin la de indemnizacin por
'1336 y 1339).
los daos que le ha irrogado eldemandado moroso (arts.
Por principio, si la excesiva onerosidad de la prestacin se debe a la culpa
del contratante perjudicado, ste no podr invocar la excesiva onerosidad de
Ia prestacin.

180. NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCIN

Los requisitos legales exigidos para la aplicacin de la teora de la impre-

visin con el fin de paliar los excesivos e injustificados sacrificios que sufrira
el deudor como consecuencia de sucesivos acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, determinan que las normas que regulan la sobrevenida excesiva
onerosidad de la prestacin sean de carcter imperativo, razn por la que la
renuncia previa a la accin por excesiva onerosidad de la prestacin es nula.
Si bien es cierto que, conforme al art. 1354, los contratantes son libres
para determinar el contenido de sus contratos, no debe soslayarse que esa
libertad encuentra su lmite en las normas de carcter imperativo, como lo es
la del art.1444.
Si se permitiera la renuncia anticipada a la accin por excesiva onerosidad
de la prestacin, tal renuncia se convertira en una clusula de estilo, quedando
sin aplicacin las normas que la regulan.
De otra pafie, considerar vlida la renuncia a la accin por excesiva one-
rosidad, significara permitir al acreedor para que pueda exigir el cumplimiento

il c,qpTuLo xrx, ExcESvA oNERoSTDAD DE LA PRESTActoN

TEORiA GENEML DEL CONTMTO

de una prestacin que se ha vuelto excesivamente onerosa, aun cuando con

ello cause la ruina econmica del deudor por un hecho que no le es imputable.
En aplicacin delart. 224 que establece que la nulidad de una o ms dis-
posiciones del acto jurdico no perjudica a las otras, la nulidad de la disposicin
contractual por la que Se renuncia a la accin por excesiva onerosidad de la
prestacin no conlleva la nulidad de todo el contraJo.

181. CADUCIDAD DE LA ACCIN

La accin por excesiva onerosidad de la prestacin caduca a los tres me-

ses de producidos los acontecimientos que han generado el rompimiento del
equilibrio contractual. Conforme al ar1. 1445, el plazo para ejerctar la accin
por excesiva onerosidad es de caducidad, no de prescripcin, por tanto, no
admte suspensin ni interrupcin, nipermite ef pacto en contrario que suprima,
disminuya o incremente dicho plazo, por ser la norma del art. 1445 de carcter
imperativo. Por ser el plazo de caducidad, puede eljuez declararlo de oficio o
a peticin de parte.

182. TRMINO INICIAL DEL PLAZO DE CADUCIDAD

Conforme a lo establecido por el art. 1446, el plazo de caducidad de tres

meses para el ejercicio de la accin por excesiva onerosidad de la presta-
cin se computa a partir del momento en que han cesado de producirse los
acontecimientos extraordinarios e irnprevisibles. En aplicacin del art. 2AO7,
la caducidad se produce trascurrido el ltimo da del plazo de tres meses, aun
cuando ese ltimo da sea inhbil.

INSTITUTO PACIFICO
@
 LA LESIN

183. GENERALIDADES

1. Concepto
La rescisin por lesin es una forma de ineficacia del contrato que tutela a
quien contrata en condiciones desiguales por encontrarse en estado de nece-
sidad. Se ejercita "cuando la desproporcin entre las prestaciones al momento
de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la
necesidad apremiante del otro" (arl.1447).
Sus elementos son tres:
1) El primero es el elemento objetivo que consiste en la desproporcin
entre prestacin y contraprestacin, al momento de celebrarse el
contrato, de ms de las dos quintas partes. En talvirtud, la rescisin
es el remedio contra la injusticia creada con el desequilibro de las
prestacones en dao de la parte que contrata en estado de necesi-
dad.
2) El segundo elemento es la anmala situacin subjetiva que impulsa a
la parte lesonada a celebrar el contrato: la necesidad apremiante. El
que se ve constreido a celebrar el contrato en estado de necesidad
reduce su libertad en torno al contrato. En este sentido, la rescisin
es un remedio contra la disminucin de la libertad de contratar y la
libertad contractual.
3) El tercer elemento es el comportamiento subjetivo de la parte lesio-
nante: que explota la inferioridad de quien se encuentra en estado
de necesidad, para obtener el perfeccionamiento de un contrato
desequilibrado que lo beneficia. As, la rescisin es un remedio con-
tra el aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro.

rNSTIruTo pcrco
w
 ANBAL TORRES VSAUEZ

2. Evolucin histrica
El contrato lesivo, denominado tambin contrato usurario, por el que una de
las partes sufre un perjuicio en raznde la desproporcin entre las prestacones
al momento de su celebracin, fue desconocido en el Derecho romano clsico
debido al culto a la voluntad y alformalismo ritual1483. La lesin es el qesultado
del obrar antijurdico de una de las partes (el lesionante) que se aprovecha
del estado de inferioridad de la otra (el lesionado). Persigue la sancin de la
conducta ilcita del contratante aprovechado.
La lesin enorme fue admitida como remedio pretorianol484, hasta que en
el siglo lll d.C. las constituciones de los emperadores Diocleciano y Maximi-
liano establecieron que si una persona venda un bien en menos de la mitad
de su valor estaba autorizada para solicitar la rescisin del contrato. La laesio
enormis se concedi por motivos de humanidad, y fue considerada como un
supuesto de rescisin conjuntamente con la restitutio in integrumy el interdictum
fraudatorium. Cay en desuso con la invasin de los brbaros. Fue rescatada
por Justiniano; El Codex o Cdigo de Justinian o, lex Secunda, Ttulo 44, Libro
4, concedi accin slo al vendedor para rescindir la venta si hubiese sufrido
lesin en ms de la mitad deljusto precioraas, que vala la cosa vendidalo; en

lesin se puede ver: ARIAS-SCHREIBER PEZEI, Exgesis del Cdi'

-- Sobre la historia de la1984,
1483
-ritp"irro de cit. [e. 1998j, T. I (Contratos, Parte general), pp. 261-263;V-
[rz SnsHelD, Dalmacio, "La lesin enorme o enormsima", nota puesta al artculo 943
del Cdigo civil argentino, en Cdigo civil.de la Repblica Argentina, La Ley, Buenos Aires,
1989, pp. 208-2O9; MOTSSET Oe ESpns, Luis, La lesin y el nuevo artculo 984, Univer-
sidad acional de Crdoba, Crdoba, 1979, pp. 26 y ss.; MOISSET oe EsplNs, Luis, "La
lesin en el artculo 671 del nuevo Cdigo del Paraguay", en AA.W., Tendencias actuales
y perspectivas del Derecho privado y el sistema iurdico latinoamericano, Qullural Cuzco,
Lra, iggO, pp. 59 y ss.; LEN BRRelOteRru , Jos, Tratado de Derecho civil WG, Lima,
1992, T. V (Contratos nominados), pp. 36 y ss.; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios sobre
el contrato privado, cit., T. ll, pp. 11-'12.
1484 En Roma la anulabilidad pretoria era un acto de imperio que dejaba sin efecto un contrato
a pedido del perjudicado, restituyendo tas cosas al ser y estado anteriot (restitutio in inte-
glum). Junto ala restitutio in ntegrum existi como remedio pretoriano el nterdctum frau-
datorium. Una y otra eran supuestos de rescisin y se basaban en la equidad (LAURENT,
F., Principes de Droit civit francais,5a ed., Pars, 1893, T. XVlll, p. 535).
14g5 El justo precio es una regla moral, no es una regla jurdica. Moralislas y telogos han
insistido siempre sobre la obligacin que pesa sobre el vendedor y el comprador para
atenerse al precio correspondiente al valor de la cosa vendida. Estaba ya escrilo en los
Libros Sagrados: "Un mercader resiste difcilmente a la tentacin y el traficante no podr
quedar sin pecado. Un piquete se incrusta entre dos piedras juntas; se introduce una culpa
entre la venta y la compra' (Eclesistico, XXVI, 29). Devuelta por Santo Toms de Aquino,
la tesis del justo precio se resume por San Francisco de Sales en su lntroduccin a la vida
devota: "Haceos vendedor al comprar y comprador al vender, y compraris y venderis
@ justamente" (MAZEAUD, Leccianes de Derecho civil, cil., Parte tercera, vol. lll, p. 160).
1486 Cdigo, 4.44.2:'Si t o tu padre hubiereis vendido por menos precio una cosa de precio
mayor, es humano o que restituyas t el precio a los compradores, recobres el fundo ven-
dido, mediante la autoridad del juez, o que, si el comprador lo prefiere, recibas lo que falta
al justo precio. Pero se considera que el precio es menor, si no se hubiera pagado ni la
mitad del Precio verdadero".

c,qpruLo)x:t{tESlN
 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

la Ley octava, Ttulo XLIV, Libro IV, seala: "Ni la buena fe permite, ni razn
alguna concede, que se rescinda un contrato concluido por el consentimiento;
salvo que se haya dado menos de la mitad deljusto precio altiempo de la venta,
y deba reservarse alcomprador la eleccin ya otorgada" ("Neque bonam fidem
, pati, neque ullam rationem concedere, rescindiconsenso finitud contractum; nisi
minus dimidia justi pretil, quod fuerat tempore vendilionis, datum est, electione
jam emtori praestita servanda").
El Derecho cannico le dio impulso bajo la inspiracin aristotlica deljusto
precio y en el principio expresado por Santo Toms de Aquino que sostuvo
que en los contratos de cambio debe prevalecer la reciprocidad proporcional.
Restringida en los siglos XV y XVl, vuelve a surgir en el renacimientolasT pero
limitada a la compraventa no aleatoria de inmuebles.
En el antiguo Derecho espaol, el Fuero Juzgo no dio lugar a accin alguna
por lesin enorrne o enormsima. "Si alguno orne, dice, vende algunas cosas o
lierras o vinnas, o siervos, o siervas, o animales, u otras cosas, no debe desfacer
la vendicin porque dis que lo vendi por poco" (L. 7, Tt.4, Lib. 5 del F. J.).
El Fuero Realexige que la lesin sea en ms de los dos tantos y da accin
slo al vendedor (L. 5, Tt. 10, Lb. 3). La da al vendedor y comprador, cuando
hubiese lesin en rns de la mitad deljusto precio (L. 56, Tt.3, Part. 5c).
El Ordenamiento Real(Ley 4,Tt.7, Lib. 5), la concede al comprador y
vendedor, cuando hay lesin en ms de la mitad deljusto precio; y fue la primera
que generaliz la doctrina, extendiendo el remedio de la lesin al arrendamiento,
a la permuta, a la dacin en pago, etc.; fue la primera que puso trmino a la
accin, dndole cuatro aos para su ejercicio.
La Novsima Recopilacin (Ley 2,Tl- 1 , Lb. 10) concedi el remedio de
la lesin al comprador y vendedor cuando ella importase ms de la mitad del
justo precio, pero no generaliz su disposicin.
La gestacin del Cdigo civilfrancs de 1g04 fue motivo de encendidos
debates entre los que defendan la firmeza del contrato y los defensores de
la equivalencia de las prestaciones en los contratos onerosos. lnicialmente la
defendieron Domat, limitndola a la venta de inmuebles, y Pothier, admitin-
dola en todos los contratos y en beneficio de cualquiera de los contratantes;
posteriormente fue sustentada por Portalis y Tronchet, con la oposicin de
Berlier y Thomasius. Napolen durante los debates que precedieron a la pro-
mulgacin del Code puso fin a la discusin pronuncindose por la lesin en la
compraventa, nicamente a favor del vendedor, y en la particin de inmuebles.
Napolen expres: "poco importa cmo un individuo dispone de unos diamantes
o cuadros; pero la manera como lo hace respecto de su propiedad territorial
no puede ser indiferente a la sociedad y a sta le pertenece rnarcar lmites al
derecho de disponer de ella".

1487 Movimiento literario, artstico y cientfico que tuvo lugar en Europa en los siglos XV y XVl,
basado en gran parte en la imitacin de la antigedad clsica.

rNsrruro pncrco
w
 ANIBAL TORRES VAsQUEZ

El Code Napoleon otorga la accin de rescisin al vendedor que haya

sido perjudicado en siete duodcimas partes del precio de la cosa (an. 1674).
Es as como desde el Derecho romano pasando por el Cdigo de Napolen y
todas las legislaciones que en lse inspiraron, se atendi exclusivamente a la
desproporcin entre las prestaciones (lesin objetiva, enorme o enormsima).
Fue el BGB alemn de 1900 elque vino a incorporar un elemento subjetivo al
establecer que hay lesin cuando existe una manifiesta desproporcin entre las
prestaciones debdo a la explotacin de la necesidad,ligereza o inexperiencia
de la parte lesionada (lesin subjetiva) (art. 138).
En el s. XlX, durante el imperio del liberalsffio',, hubo una actitud hostil
a la lesin; el Cdgo de Portugal de 1867 lo suprimi totalmente, lo mismo
sucedi con el Cdigo cvil argentino, los Cdigos de Panam, Honduras,
Costa Rica, Guatemala, el de Brasil de 19'16; prevalece la idea de que cada
uno es lbre de hacer lo que desee, "el prncipo del laisser faire, laisser passer
que predomin en el campo econmico se traduce en la esfera contractual en
la consagracin de la ms absoluta autonoma de la voluntad, aceptando que
cada uno elija sin cortapisas las condiciones que considere ms convenientes
a sus propios intereses"lase.
En el s. XX, por la influencia de las'doctrinas sociales favorables a la
intervencin del juez y de la ley en los contratos para evitar la explotacin de
los dbiles y necesitados, se vuelve a admitir la lesin, pero abandonando la
frmula romana que atenda solamente al elemento objetivo de la desproporcin
de las prestacones, sino incorporando dos elementos subjetivos: elestado de
inferioridad de la parte lesionada y el aprovechamiento de ese estado por la
parte fesonante.
En los pases del common lawno existe la figura de la lesin. Len Baran-
diarn1aso dice que queda insumida en el caso genrico de la undue influence
que, como vicio del consentimiento debe ser probado por quien lo invoca,
existiendo casos en que el vicio se presume, quedando la prueba a cargo del
demandado. Agrega Len Barandiarn citando a Morixe que "ello ocurre en
razn de una circunstancia subjetiva, cuando la presin moral es evidente, como
en el caso del tutor y pupilo; y tambin en razn de una circunstancia objetiva,
cuando la lesin es de tal magnitud, que irnporta por s sola la existencia de
un negocio deshonesto, contrario a la conciencia (unconsconable bargain)".

''1488 "La Escuela Clsica de la Economa Poltica, que

impone sus principios de 'laissez faire,
laissez passel; los postulados de la Revolucin francesa: 'Libertad, igualdad, fraternidad',
que proyectados en el terreno contractual conducen a la consagracin de una libertad
absoluta, y afirman el predominio de la mxima 'pacta sunt seruanda', como exponente
de la autonoma de voluntad en los contratos, todo ello acenta y acelera el desgaste de
la lesin" (MOISSET oe Espnrus, Luis, "Lesin e imprevisin", en AA.VV., Tendencias
actuales y perspectivas del Derecho privado y el sistema jurdico latnoamercano, Cultural
Cuzco, Lima, 1990, p. a86).
1489 MOISSET oe EspnruS, "La lesin en el artculo 671 del nuevo Cdigo del Paraguay'', cit., p. 465.
lgO Leru BRReruoteRN, Tratado de Derecho civit, cit., T. V, p. 39.

w CAPITULO }X: tA TESION

TEOR|A GENEML DEL CONTRATO

3. Lesin objetiva y lesin subjetiva

Existen dos sistemas de fundamentacin de la laesio: El objetivo y el
subjetivo.

a. Lesin objetiva .j

La lesin obietiva se tundamenta exclusivamente en el desequilibrio entre

las prestaciones, todo se reduce a una cuestin econmica, prescindiendo de
las circunstancias personale's que llevaron a las partes, especialmente a la
parte lesionada, a la celebracin delcontrato en tales condiciones.
Se considera que en todo contrato oneroso debe existir un equilibrio entre
prestacin y contraprestacin, por lo que si en stas se produce una despro-
porcin enorme o enormsima, se le concede a la parte perjudicada la accin
de rescisin del contrato por lesin, sin considerar que el desequilibrio entre
las prestaciones haya sido querido por los contratantes.
En Roma la lesin se apoy en un criterio rigurosamente objetivo, fue
concedida al vendedor cuando el preco fijado por las partes fuese menor de la
mitad deljusto precio de la cosa vendida al momento de celebrarse el contrato.
Con este criterio fue receptada por el Cdigo cvilfrancs y los que en l se
basaron, como veremos a continuacin.
El Code Napoleon en su art. 1674 dispone: "Si el vendedor ha sido lesio-
nado en ms de los siete doceavos del precio de un inmueble, tiene derecho
a demandar la rescisin de la compraventa, aun cuando en elcontrato hubiere
renunciado expresamente a la facultad de demandar esta rescisin, y aunque
hubiera declarado que donaba la plusvala". Tambin admite Ia rescisin por
lesin cuando uno de los coherederos pruebe, en perjuicio suyo, una lesin
de ms delcuarto (art. 887).
El Cdigo civil espaoladmite la rescisin delcontrato siempre que la le-
sin sufrida sobrepase la cuarta parte del valor de la cosa (arts. 1 .291 y 1 .293).
EI art. 1.O74 dispone: "Podrn tambin ser rescindidas las paicipaciones por
causa de lesin en ms de la cuarta parte, atendiendo el valor de las cosas
cuando fueron adjudicadas". .

El Cdigo civil de Andrs Belloque rige en Colornbia, Chile y Ecuador, en'

el art. 1947 del Cdigo civil colombiano, el a1. 1889 del Cdigo civil chileno y
el art. 1829 del Cdigo civil ecuatoriano, establece: "El vendedor sufre lesin
enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad deljusto precio de
la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el
justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella. El.iusto precio se refiere al tiernpo delcontrato".
El derogado Cdigo civil peruano de 1852 estableci: "Ar1.2285. Pueden
ser rescindidos los contratos, por lesin o perjuicio que sufre alguno, no reci-
biendo l equivalente de lo que l da. La lesin.se califica de enorme, cuando

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANBAL TORRES VASAUEZ

llega o excede de la mitad del valor de la cosa; y de enormsima, cuando llega

o excede de los dos tercios de dicho valor. A. 2295. Los mayores de edad
gozan del beneficio de restitucin en los contratos onerosos, cuando padecen
lesin enorme o enormsima. Esta accin slo puede intentarse dentro de los
dos aos de la fecha del contrato". Fuera de estos dos artculos dispuso la
restitucin en ntegro en beneficio de los incapaces (ads. 2286 a 294) por
lesin que alcanzase a la Sexfa parte. Para la particin, dispuso en elart.2162
que "son rescindibles las particiones por lesin en ms de la tercera parte, y
por las otras causas que producen la rescisin de los contratos".

b. Lesin subjetiva
La lesin subjetiva se fundamenta no solamente en el desequilibrio de
las prestaciones, sino en que tal desequilibrio se deba a que la vctima de la
lesin se encuentre en estado de inferioridad por razones de necesidad, inex-
periencia o ligereza.
Algunos autores distinguen entre lesin subietiva pura que exige una
evidente desproporcin entre las prestaciones sin indicar el quantum y que
la parle beneficiada haya explotado la necesidad, ligereza o inexperiencia
de la otra, y la lesin subjetiva-objetva que requiere del desequilibrio entre
las prestaciones con fiiacin del quantum y que la parte beneficiada se haya
aprovechado del estado de inferioridad en qUe Se encuentra la otra1ael. No es-
tamos de acuerdo con esta subclasificacin de la lesin subjetiva en subjetiva
pura y subjetiva-objetiva; no hemos encontrado en la legislacin comparada
un Cdigo civil que regule la lesin puramente subjetiva sin tener en cuenta
para nada el desequilibrio entre las prestaciones. Lo que hay es Cdigos que
toman en cuenta exclusivamente el elemento econmico (lesin objetiva), y
Cdigos que consideran adems del elemento econmico, con o sin indicacin
del quantum, la explotacin por una de las partes del estado de necesidad, la
ligerezao inexperiencia de la otra; unas legislaciones requieren de todos estos
elementos subjetivos, otras slo de alguno de ellos (lesin subjetiva). En la
lesin subjetiva, adems del elemento subjetivo, siempre el desequilibrio entre
las prestaciones es elelemento caraclerizante. Se habla de lesin obietivapor
oposicin a la lesin subietiva.
El primer cuerpo legislativo que consagr la lesin subjetiva fue el BGB
alemn de 1900, el cual dispone:'A. 138. Un negocio jurdico que atente
contra las buenas costumbres es nulo. Es en especial nulo un negocio jurdico
por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de
otro, se haga prometer o se procure para so para un tercero, a cambio de una
prestacin, unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de
la prestacin, que segn las circunstancias estn en manifiesta desproporcin
con dicha prestacin".

1491 AHAS-SCHRETBEB PEZET, Exgesis del Cdigo civil peruano de 1984, cit. [ed. 1998], T. I
(Contratos. Parte general), p. 264.

w c,cpruro )fr: tA LESToN

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

El Cdigo suizo de las obligacrones dispone: "Art. 21. En caso de des-

proporcin evidente entre la prestacin prometida por una de las partes y la
contraprestacin de la otra, la parte lesionada puede, en el plazo de un ao,
declarar que ella rescinde el contrato y repetir aquello que ha pagado, si la
, lesin ha sido determinada por la explotacin de su penuria, de su ligereza o
de su inexperiencia". j
El Cdigo civil italiano de 1942 tambin adopta el sistema subjetivo. Los
arts. 1447 y 1448, ubicados en el captulo denominado: "De la rescisin del
contrato", prescriben :

"Arl. 1M7. Contrato concluido en istaAo de petigro. El contrato mediante el que una
de las partes hubiese asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad
conocida por la otra parte de salvarse a s misma o salvar a otros del peligro actual de un
dao grave a la persona, podr rescindirse a instancia de la parte que se haya obligado.
El juez, al pronunciar la rescisin, podr, segn las circunstancias, asignar a la oira parte
una retribucin equitativa por la obra prestada".
"Art. 1448. Accin general de rescisin por lesin. Si hubiere desproporcin entre la
prestacin de una de las partes y la de la otra y la desproporcin dependiese del es-
tado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener
ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato. La accin no
ser admisible si la lesin no excediese la mitad del valor que la prestacin ejecutada
o prometida por Ia parte damnificada tena en el momento del contrato. La lesin debe
perdurar hasta el momento en que se proponga la demanda. No podrn ser rescindidos
por causa de lesin los contratos aleatorios. Quedan a salvo las disposiciones relativas
a la rescisin de la divisin

Como se aprecia, el Cdigo civil italiano distingue entre rescisin del

contrato estipulado en estado de peligro y rescisin delcontrato celebrado en
estado de necesidadl4s2.
Los presupuestos de la rescisin del contrato concluido en estado de
,peligro son:
- El estado de peligro (necesidad de salvarse a smsmo o salvar a
otros del peligro actualde un dao grave a la persona).
- El conocimiento del estado de peligro por la contraparte.
- La iniquidad de las condciones.
Los presupuestos de la rescisin del contrato concluido en estado de
necesidad son:

1492 BARBEBO, comentado el Cdigo civil italiano, afirma que la rescindibilidad proviene de dos
posibles vicios del contrato: a) el hecho de que una de las partes mediante el contrato,
haya asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad, conocida de la con-
traparte, de salvarse a s misma o a otro del peligro actual de un dao grave a la persona
(ar1culo 1447);b) y el hecho de que, entre la prestacin de una parte y de la otra, haya
una desproporcin que dependa del estado de necesidad de una de ellas, y de la cual
se haya aprovechado la otra para sacar de ello una ventaja, y tal, que su lesin (llamada
lesin enorme) exceda de la mitad del valor que la prestacin dada o prometida por la
parte damnificada tena en el tiempo del contrato (artculo 1448) (BARBERO, Sistema del
Derecho privado,cil., T. I, pp.643-644).

INSTITUTO PACIFCO
w
 ANBAL TORRES VASQUEZ

- El estado de necesidad-
- El aprovechamiento de tal estado.
- La lesin excedente de la mitad del valor de la prestacin ejecutada
o prometida por la parte damnificada en el momento delcontrato.
El Cdigo civit de Mxico prescribe: "Ar1. 17. Cuando alguno, explotando
la suma ignrancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro, obtiene
un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que l por su
parte se obliga, el perjudicado tiene derecho de pe$ir la rescisin del contra-
io, y de ser sta posible, la reduccin equitativa de.su obligacin. El derecho
concedido en este artculo dura un ao".
El Cdigo civitde Portugal, en el art. 282, ubicado en el acpite denominado
"NegOciOS USUrarios", en la Seccin dedicada al"Objeto negocial", dispone: "ES
anulable, por uSura, el negocio jurdico cuando alguien aprovechando conscien-
temente la situacin de necesidad, inexperiencia, dependencia o deficiencia
psquica de otro, obtiene de ste, para s o para un tercero, la promesa o rea-
lizacin de beneficios manifiestamente excesivos o injustificados".
El Cdiga civitargentino, en su versin original, no consagr la lesin, sin
embargo, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia la admiti apoyndose
en el art. g53 que declara nulos los actos jurdicos contrarios a las buenas cos-
tumbres. Cuando una de las partes contratantes obtiene una ventaja despropor-
cionada aprovechndose del estado de necesidad de la otra, es indudable que
se ha colocado al margen de las buenas costumbres. El art. 954 fue modificado
por Ley Ns 17.711, incorporando la lesin subjetiva.
El art. 954 del Cdigo civil argentino, modificado por Ley 17.711, bajo la
inspiracin del Cdigo civil italiano de 1942seala: "Podrn anularse los actos
viciados de error, dolo, violencia o simulacin. Tambin podr demandarse
la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por
medio de ellos una ventaja patrimonal evidentemente desproporconada y sin
justificacin. Se presume, Salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin
en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern
hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir
en el momnto de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn
ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado
el acto. E[ accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar
en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar
la demanda".
El Cdigo civit de Etiopa dispone: "Art. 1710. Lesin (1) El contrato no
puede ser anulado por la sola razn de que sea mucho ms ventajoso para
una parte que para la otra. (2) Puede, sin embargo, Ser anulado en ese caso,
si la moral lo exige, cuando el consentimiento de la parte lesionada ha sido

c,qptuto )x: tA IESN

TEORiA GENERAL DEL CONTMTO

admitido explotando su penuria, su simplicidad de espritu, su senilidad o su

inexperiencia manifiesta en sus negocios".
El Cdigo civil boliviano ha establecido en su art. 561 : "Resclsin del contra-
to por efecto de la lesin l. A demanda de la parte perjudicada es rescindible el
,contrato en el cual sea manifiestamente desproporcionada la diferencia entre la
prestacin de dicha parte y la contraprestacin de la:otra, siempre que la lesin
resultare de haberse explotado las necesidades apremiantes, la ligereza o la
ignorancia de la parte perjudicada. ll. La accin rescisoria slo ser admisible
si la lesin excede a la rnitad delvalorde la prestacin ejecutada o prometida".
Este Cdigo excluye expreshente de la lesin a los contratos a ttulo
gratuito, los aleatorios, la transaccin, las ventas judiciales, tanto forzosas como
voluntarias y los dems casos sealados en la ley (art. 562i.
El Cdigo civildel Paraguayestablece: 'Art.671. S uno de los contratantes
obtiene una ventaja manifiestamente njustficada, desproporcionada con la que
recibe del otro, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de ste,
podr el lesionado, dentro de dos aos, demandar la nulidad del contrato o su
modificacin equitativa. La notable desproporcin enire las prestaciones hace
presumir la explotacin, salvo prueba en contrario. Eldemandado podr evitar
la nulidad ofreciendo esa modificacin, que ser judicialrnente establecida, to-
mando en cuenta las circunstancias altiempo del contrato y de su modificacin".
El derogado Cdigo civil peruano de 1 936 dispona:'Art. 1439. Hay lesin,
y por causa de ella puede el vendedor pedir que se rescinda el contrato, si
se vendi un predio rstico o urbano en menos de la mitad de su valor. Para
probar la lesin se estimar el bien por el valor que tuvo al tiempo de la venta;
pero incumbe aljuez apreciar todas las circunstancias del contrato". Se limit
la aplicacin de la lesin al vendedor que ha vendido un predio rstico o ur-
bano por menos de la mitad de su valor, o sea el Cdigo de 1936 adopt "una
sotucin intermedia entre las posiciones radicales que la hacan extensiva a
todos tos contratos onerosos y conmutativos (Oliveira) y la que negaba, por
considerar que no constitua una categora jurdica especfica y se confunda
con los vicios del consentimiento (Olaechea)"14e3. s establece que para que
proceda la rescisin por lesin se requiere que el inmueble se venda por menos
de la mitad de su valor (elemento objetivo), "pero incumbe aljuez apreciar todas
tas circunstancias del contrato". Como la fuente principal del Cdigo de 1936
fue el BGB alemn de 1900, es de suponerque el legisladortuvo en cuenta
para que se configure la lesin tanto el desequilibrio entre las dos prestaciones
como que este desequilibrio se deba a la necesidad, ligereza o inexperiencia del
vendedor lesionado, circunstancias que el luez debe apreciar. "Apreciar todas
las circunstancias del caso" no puede consistir en otro hecho que apreciar la
necesidad, ligerezao inexperiencia de uno'de los contratantes.

1493 ARIAS-SCHREIBER PEZET , Exgesis del Cdigo civil peruano de 1984, cit. [ed. 1998], T. I

(Contratos. Pa rle generat, p. 262.

rrstruro pcrco
w
 ANBAL ToRRES vnsourz

Elvigente Cdigo civilperuano de 1984, en su art. 1447,inspirndose en

el criterio subjetivo del ad. 1448 del Cdigo civil italiano de 1942, establece que
la accin rescisoria por lesin procede en los contratos conmutativos, cuando
la desproporcin entre las prestaciones es mayor de las dos quintas partes
y siempre que tal desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los
contratantes de la necesidad apremiante del otro. .:

El Derecho romano limit la figura de la lesin al contrato de compraventa

y slo a favor del vendedor. El Code Napoleon lo limit a la compraventa de
inmuebles y en beneficio del vendedor e hizo ingresar a la lesin a la particin
de herencia. Otras legislaciones superando el adgio de la edad media res
mobilis, res vilis, extendieron la lesin a los bienes muebles. Las legislaciones
modernas que adoptan la rescisin del contrato por lesin la han hecho ex-
tensiva a todos los contratos onerosos y conmutativos, con elfin de impedir el
acto lesivo de cualquiera de las partes contratantes.
En la legislacin comparada no hay un criterio uniforme para la determi-
nacin del elemento objetivo, algunos cuerpos legales optan por una frmula
matemtica, por ejemplo, "ms de la mitad del precio", "ms de la mitad del
justo precio", "ms de los siete doceavos del precio", "mayor de las dos quintas
partes", otros slo Io identifican con frmulas genricas como "lucro excesivo",
'falta de equilibrio entre las prestaciones", "desproporcin evidente entre las
prestaciones", etc. En cuanto al elemento subjetivo unos cdigos consideran
solamente el estado de necesidad, otros hablan adems de la ligereza, inexpe-
riencia, penuria, simplicidad de espritu, deficiencia psquica, dependencia, etc.
Algunos cdigos optan por la rescisin del contrato por lesin, otros por
la nulidad y otros por la revisin del contrato por el juez con fines de Superar
las situaciones incompatibles con la justicia conmutativa y con la buena fe que
debe reinar en los contratos.

4. Detractores y defensores de la lesin

No existe un criterio uniforme en la doctrina sobre sidebe o no admitirse la
rescisin del contrato por lesin, cualquiera sea el fundamento que se invoque:
objetivo o subjetivo.
Los detractores de la lesin14s4 aducen que se confunde con el error y en
general con los vicios de la voluntad; que atenta contra los principios de respeto
a los contratos, la palabra empeada, la seguridad individual, el orden y lapaz

1494 ARIAS-SCHFIEIBER PEZET, Exgesis del Cdigo civil peruano de 1984, cit. [ed. 1998],
@ T. | (Contratos. Parte generaf , pp. 265-266; BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel y BARDE,
Louis Joseph , Trait thorique et pratque de Droit civil, 3a ed., Sirey, Pars, 1906, T. l, p.
164; BORDA, Manual de contratos, cit., p. 60; Vlez Srsfield, Dalmacio, Nota al artculo
943 del Cdigo civil argentino, La Ley, 1989, p. 209; OLAECHEA, Haca un nuevo Cdigo
civil, cil., pp. 93 y ss.; Scnez Rot, Felipe, Estudios de Derecho civil, t. lV, Madrid,
1989, pp.199-200.

4 cnplulo x, n uslt
 TEORIA GENE&AL DEL CONTMTO

socal; que el respeto absoluto a la autonoma de la voluntad privada es fuente

de seguridad jurdica, en cambio, con la lesin por remediar el desequilibrio
entre patrimonios se provoca una lesin enormsima a la seguridad jurdica;
que con la lesin se ampara las argucias, las malas artes, la mala fe de quienes
, quieren eludir sus obligaciones contractuales; que las cosas se enajenan por
el valor de cambio fijado por las leyes de la oferta y la demanda mas no por
su valor intrnseco, si se enajena el bien por un detrminado precio es porque
le conviene al enajenante o porque no hubo quien d ms; que todo contrato
es un acto de especulacin, omporta siempre una cierta lesin para una de
las pafies contratantes; que la jusllca se logra con las leyes de la ofeda y la
demanda y la igualdad jurdica entre los hombres; Vlez Srsfield en nota
puesta al art. 943 del Cdigo civil argentino, antes de su modificacin por Ley
Ne 17.711 , concluye: "Dejaramos de Ser responsables de nuestras acciones,
si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras im-
prudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con
las solernnidades requeridas por la ley, debe hacer irrevocables los contratos".
Los que se pronuncian por la admisin de la accin por lesin1aes arguyen
que en todo contrato oneroso debe existir un equilibrio razonable entre lo que
se da y lo que se recibe; que la lesin es una institucin autnoma de los vicios
de la voluntad; si cada contratante persigue la obtencin de un cierto beneficio,
no puede ser a costa de la ruina econmica del otrol4s6; en la contratacin la
igualdad matemtica es imposible, pero la desigualdad grosera repugna a la
moral y a las buenas costumbres; no puede hablarse de consentimiento en
un contrato cuando hay una lesin enorme, que no iustifica que el contrato se
cumpla tal cual se ha convenido (pacta sunt servanda)t+st' aducen que no Se
confunde con el error, porque no Se requiere que la parte lesionada se haya
hecho una representacin falsa de la realidad, ni que haya actuado baio los
efectos del dolo, de la violencia o de la intimidacin, sino que basta la despro-
porcin enorme entre las prestaciones y la concurrencia del elemento subjetivo
establecido por ley; no todo contrato es justo como lo pretenden los voceros
del liberalismo, por lo que no Se puede seguir sostenendo que cada uno es
dueo de su propia ruina; el respeto a la autonoma de la voluntad, a la palabra

1495 AHIAS, Contratos civites, cit., T. l, pp. 144-145; REZZr.ICO, Estudio de los contratos en
nuestro Derecho civil, cll., pp. 25, 16,l, 162 y 183; MAZEAIJD, Lecciones de Derecho civil,
cit., Parte tercera, vol. lll, pp. 156 y ss.
1496 AR|AS, ctando a DEMOGUE, dice que la solidaridad social exige cierta igualdad en las
prestaciones. Si cada contratante busca realizar un gran beneficio, el derecho no lo puede
permitir autorizando la ruina y la miseria de sus cocontratantes. "La teora de la lesin, que
se presenta como destinada a la desaparicin, tiene frente a ella un hermoso porvenir a
. medida que las ideas liberales pierden terreno".
1492 Frenle a la tesis del pacta sunt seruanda se contrapone el principio equitalivo para resta-
blecer una situacin injusta, buscndose el justium pretium, o sea, remedindose Ia des-
proporcin existente etre el valor de las respectivas prestaciones (LEN BRReolRRN,
Tratado de Derecho civil, ctl., T. V, p. 36).

rNsTrruro pncrtco
E
 ANBAL TORRES VASQUEZ

empeada, se justifica siempre que al contratante dbil no se le convierta en

instrumento del enriquecimiento delcontratante fuerte. El Derecho presupone
la justicia, el respeto de la dignidad humana, la solidaridad social, razones ms
que suficientes para justificar la rescisin del contrato por lesin.
En la actualidad prevalece el concepto de la lesin subjetiva.
Algunos autores encuentran elfundamento de la lesin en los viios de la
voluntad. As, los Mazeaud, comentando el art. 1675 del Cdigo civil francs,
dicen: "Los redactores del Cdigo civil enfocaroh Ia rescisin por lesin en ms
de los siete doceavos como un vicio del consentimiento del vendedor de un
inmueble;el propietario de un inmueble que consiete en la venta del mismo
a bajo precio, o bien se ha encontrado constreido por la necesidad (vicio de
violencia) o ha sido engaado por el comprador (vicio de error) acerca del
valor del inmueble vendido; de tal suerte que, como contratante cuyo consen-
timiento se halla viciado, puede pedir la nulidad relativa del contrato. Pero los
redactores del Cdigo civil no han exigido que elvendedor presente la prueba
del vicio del consentimiento (sic) por s sola, la desproporcin entre el valor y
el precio, si alcanza el porcentaje fijado, constituye la presuncin irrefragable
de un consentimiento viciado. No obstante, por descansar as sobre un vicio
delconsentimiento delvendedor, la rescisin no rige cuando elvendedor haya
consentido en la modicidad del precio con conocimiento de causa y con una
intencin liberal".
Conforme al ordenamiento jurdico civil peruano, no se puede confundir
la lesin con los vicios del consentimiento, porque el que celebra un contrato
oneroso que lo perjudica por existir entre las prestaciones una desproporcin
grosera debida a su estado de inferioridad por la necesidad apremiante por la
que est pasando, conoce la desproporcin, no pudiendo alegar que ha actuado
bajo los efectos del error, no es vctima de engao, por Io que no hay dolo, no
se ejerce contra l una violencia f sica irresistible para obligarlo a contratar, por
tanto, no hay vioiencia, ni es amenazado de sufrir un mal grave e inminente en
su persona o en la de sus parientes o en el patrimonio de unos u otros, por lo
que su decisin de contratar no es fruto de la intimidacin.
Con la lesin no se protege al contratante contra los vicios de la voluntad.
La lesin no es el fruto del error, dolo, violencia o intirnidacn. Con la lesin
se protege al contratante que, por encontrarse en un estado de inferioridad
debido a la necesidad apremiante por la que atraviesa, la misrna que afecta
gravemente su libertad al extremo de quedar reducida a una simple alternativa,
asume obligaciones exorbitantes frente al otro contratante, que conociendo ese
estado de necesidad se aprovecha de 1, obteniendo asun beneficio excesivo
e injustificado; sin embargo, el ordenamiento jurdico no ha considerado a la
voluntad afectada del lesionado para quitar eficacia al contrato lesivo, cuyo
remedio habra sido la anulabilidad, sino que ha optado por considerar a tal
contrato como plenamente vlido, sancionando con la lesin al comportamiento

u rsltt
@ cnpTULo xx,
IEORA GENERAL DEL CONTMTO

del contratante que aprovechndose del estado de necesidad del otro determi-
na una grave desproporcin entre las prestaciones, razn por la que faculta al
lesionado para que pueda demandar la rescisin del contrato vlido.
Si elser humano es un fin en smismo, su estado de necesidad apremiante
que reduce al mnimo su fibertad de elegir, no lo puede convertir en instrumento
delenriquecimiento de los dems. Portanto, elfundamento de la lesin es sub-
jetivo: elaprovechamiento porel lesionante delestado de necesidad apremiante
del lesionado, que es lo que determina la desproporcin entre las prestaciones.
Es decir, con la lesin se protdge a la persona para evitar que sea explotada
econmicamente aprovechndose del estado de necesidad en que se encuentra.

184. LA LESIN EN EL CDIGO CIVIL

1. Accin de rescisin por lesin

a. Concepto de lesin

1498 PRINCIPIOS UNIDROIT. ARTCUI-O 3j0 (Excesiva desproporcin). (1) Una parte puede
anular el contrato o cualquiera de sus clusulas si en el momento de su celebracin el con'
trato o alguna de sus clusulas otorgan a la otra parte una ventaja excesiva. A tal efecto,
se deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes factores: (a) que la otra parte se haya
aprovechado injustificadamente de la dependencia, afliccin econmica o necesidades
apremiantes de la otra parte, o de su falta de previsin, ignorancia, inexperiencia o falta de
habilidad en ta negociacin; y (b) la naturaleza y finalidad del contrato. (2) A peticin de la
parte legitimada para anular el contrato, el tribunal podr adaptar el contrato o la clusula
'en
a fin de ajustarlos a criterios comerciales razonables de lealtad negocial. (3)
"r"rlin,
El tribunal tambin podr adaplar el contrato o la clusula en cuestin, a peticin de la par-
te que recibi la notificacin de la anulacin, siempre y cuando dicha parte haga saber su
decisin a la otra inmediatamente, y, en todo caso, antes de que sta obre razonablemen-
te de conformidad con su voluntad de anular el contrato. Se aplicarn, por consiguiente,
las disposiciones del Artculo 3.13'

rNslruTo pncirtco
E
 ANBAL ToRRES vseutz

Del art. 1447 se deduce que la lesin es el perjuicio econmico que sufre
una de las partes en un contrato oneroso y conmutativo, debido a la despropor-
cin de ms de las dos quintas partes (4O%) entre las prestaciones al momento
de cetebrarse el contrato, siempre que tal desproporcin resulte del aprove-
chamiento por el contratante beneficiado de la necesidad apremiante del otro.
Hay lesin en los contratos aleatorios cuando la desproporcn'entre las
prestaciones se produce por causas extraas al riesgo propio de ellos.
Se debe tener en cuenta el criterio bien onocido, correspondiente a la
autonoma contractual, por elcual solamente las pates Son competentes para
determinar la rnedida, conveniente para cada una ile ellas, de una y de otra
prestacin. Sin embargo, esta regla que corresponde alnormalfuncionamiento
de los contratos conmutativos, puede dar lugar a no pocos abusos, como en
la hiptesis en que uno de los contratantes aprovechndose del estado de ne-
cesidad del otro le impone condiciones inicuas. En este caso, el legislador ha
derogado el principio fundamentalde la equivalencia subjetiva, legitimando a
la parte lesionada a impugnar el contrato, Siempre que la grave desproporcin
de las prestaciones dependa efectivamente del aprovechamiento que uno de
los contratantes hace de las condiciones de la otra, que Se encuentra en estado
de necesidadtaee.
No es verdad, como sostienen todava algunos seguidores del anlisis
econmico del Derecho'soo, que la lesin es un vicio de la voluntad, dado a que
quien se obliga bajo condiciones inicuas debido al estado de necesdad en que
se encuentra, situacin de la que Se aprovecha la otra parte contratante, no
obra por error, ni es sorprendido por el dolo de su cocontratante, ni determinado
por la violencia o intimidacin de ste.
Se ha afirrnado, bajo la perspectiva del anlisis econmico del Derecho,
que los que defienden la lesin tienen una mala comprensin del valor, el cual
no es objetivo sino subjetivo, tal que dos personas diferentes pueden dar dos
valores distintos al mismo bien; no existe una regla nica de medicin del valor;
que por medio de la lesin el Cdigo civil est regulando los precios; que se
desincentiva la obtencin de un lucro mayor al que se obtendra en una ope-
racin de mercado comn y corriente; que Se trata de desincentivar a que las
personas obtengan contraprestaciones que no guarden un supuesto equilibrio
econmico15o1.
Todas estas premisas son falsas, puesto que el Cdigo no fija precios
para los bienes, sino que deja a las partes para que lo fijen libremente, las

1499 SCOGNAMIGLIO, contratti in generale, cit.' p. 263.

1500 BULLARo Gorulez, Alfredo, "La parbola del mal samaritano: apuntes sobre la lesin
. en el Derecho de contratos",en Thmis, Na 43, Segunda poca, Lima' 2001, p' 232; CAS-'

TtLLo FREYRE/VSOuez KUNZE, Analizando el anlisis. Autopsia del Anlisis Econmico

del Derecho por el Derecho civil, cil., pp- 94-95.
1SO.l BULLABo Gollez, "La parbola del mal samaritano: apuntes sobre la lesin en el De-'
recho de contratos", cit., pp. 228 y ss.

cpruLo H: tA LESIN
 TEORA GENEMI DEL CONTRATO

cosas valen lo que las partes contratantes dicen que valen; si los contratantes
a un bien que en el mercado tiene un valor de cambio de millones de soles
le asignan el precio de un sol, eso es lo que vale y a ello estn obligadas
como a la misma ley; no hay fijacin de lmites a las ganancias que puedan
, obtener las personas por las legtimas oportunidades que se les presentan
en e[mercado.
Con la figura de la lesin lo que hace el Cdigo es evitar el abuso del
derecho, la mala fe, busca que las personas se comporten lealmente, solida-
riamente, fraternalmente, lo qu'e es propio slo de los seres humanos; nada de
eso sucede cuando una de las partes se aprovecha del estado de necesidad
en la que se encuentra la otra para esquilmarla. De ah que slo se admite la
accin rescisoria por lesin cuando una de las partes estima que su prestacin
vafe hasta 40oA ms de lo que se seal en el contrato y sempre que tal valor
de su prestacin obedeci alaprovechamiento de su estado de necesidad que
lo aquejaba y que era conocido por la otra parte. Caso contrario, por simple
ejercicio de sentido comn, el futuro es "una sociedad destinada a la extincin,
porque incentivando a que sea el"hombre lobo del hombre", todos terminarn,
ms temprano que tarde, por devorarse unos a otros"1502.

b. Acciones a que da lugar la lesin

Por disposicin del art. 1447,|a lesin es causal de rescisin del contra-
to15o3. Por mandato de los arts. 1 451 y 1452,|a lesin tambin es causal de la
accin de reajuste, cuando el demandado por lesin reconvenga el reajuste
del valor o cuando la accin rescisoria sea intil por ser irnposible que el de-
mandado devuelva la prestacin recibida.
En conclusin,la accin por lesin cornprende: la accin de rescisin (arl..
\aa7ly la accin de reajuste (arts. 1 451 y 1452). Alas pretensiones de rescisin
' o de reajuste se puede acumular la de indemnizacin de daos.
De acuerdo con la regla general que establece que la rescisin deja sin
efecto un contrato por causal existente al momento de su celebracin (art.
1370), el art. 1447 dispone que para que proceda la rescisin por lesin es
necesario que en el momento en que se celebra el contrato exista una exce-

1502 CAST|LLo FREYRE^/SQUEz KUNZE, Analizando el anlisis. Autopsia del Anlisis Econ'
mico del Derecho por el Derecho civil, cil., pp. 95 y ss.
1S03 CASAo|N Ns 3710-2001-L!MA: "Lesin. lmprocedencia de la accin de enriquecimiento
sin causa. La accin de enriquecimiento sin causa no es procedente cuando la persona
que ha sufrido el perjuicio puede elercitar otra accin para obtener la respectiva indem-
nizacin, como la accin rescisoria por lesin de acuerdo a lo establecido por el artculo
1447 del Cdigo Civil, o el aumento del precio conforme lo seala el artculo 1579 del c-
digo sustantivo. Si los recurrentes consideraban que el valor del terreno obieto de la venta
no era el que le corresponda al momento de la compraventa, estuvieron facullados para
interponer la accin rescisoria por lesin, de acuerdo a lo establecido por el arlculo 1447
del Cdigo Civil"'
 ANBAt TORRES VSQUEZ

siva desproporcin entre las prestaciones, de ms del cuarenta por ciento, y

siempre que en ese momento una de las partes se haya encontrado en un
estado de necesidad apremiante y la otra, conociendo esa circunstancia se
haya aprovechado de ella.
La rescisin (disolucn) del contrato por lesin requiere de declaracin
ludicial. La sentencia que declara fundada la demanda de rescisin pior lesin
tiene carcter constitutivo en cuanto priva al contrato de su eficacia originaria.
De conformidad con el art. 1372, sus efectos se retrotraen al momento de la
celebracin del contrato, lo que significa que las partes deben restituirse lo
pagado, sin perjudicar los derechos de terceros adquirentes de buena fe. Quien
de buena fe ha adquirdo del contratante lesionante puede sempre oponer su
adquisicin, onerosa o gratuita, a quien acciona por rescisin.
La doctrina y legslacin mayoritaria, entre la que figura la peruana, confi-
gura a la lesin como una institucin autnoma de los vicios del consentimiento,
que no invalida elcontrato, o sea ste no es anulable sino rescindible por lesin.
Pero otro sector doctrinario minoritario considera a la lesin corno un vicio del
consentimiento (de la voluntad) que invalida el contrato, as, por ejernplo, los
Cdigos de Portugal (arl. 282), Paraguay (art. 671), Etiopa (art. 1710) esta-
blecen que el contrato es anulable por lesin. No obstante que el Cdigo de
Napolen (art. 1674) seala que el contrato de compraventa es rescindible por
lesin, los Mazeaud afirman que "la ley presume de manera irrefragable que el
vendedor de un inmueble, cuando es lesionado en ms de los siete doceavos,
no ha manifestado sino un consentimiento viciado por la necesidad (violencia),
por el engao de que se ha hecho culpable el vendedor (dolo) o por el error
que ha cometido por s mismo; la compraventa es nulaD1so4.
No se puede negar que el estado de necesidad apremiante reduce al
mnimo la liberlad de eleccin afectando la voluntad del lesionado, reduciendo
considerablemente su capacidad de discernimiento, lo que constitura causal
de anulabilidad del contrato por incapacidad relativa, sin ernbargo, el ordena-
miento jurdico no considera como decisiva la voluntad del lesionado, sino la
voluntad del lesionante que se aprovecha de la necesidad apremiante de su
cocontratante, determinando de este rnodo la desproporcin grosera entre las
prestaciones, razn por la que elcontrato no es invlido por anulable, sino es un
acto jurdico vlido que puede ser rescindido a instancia de la parte lesionada.
Es decir, la calificacin del contrato lesivo como anulable o rescindible depende
de la ley. Lo que la ley quiere con la rescisn por lesin es que el contrato, no
obstante adolecer de un defecto de origen, sea plenamente vlido, dejando a
la parte afectada para que decida sobre su eficacia o ineficacia; para el caso
que opte por esta ltima Ie confiere la accn de rescisin.

'1504 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte tercera, vol. lll, p. 157.

@ CAPITULO )X: lA LESION

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

c. mbito de la accin por lesin

La accin por lesin procede en los contratos onerosos y conmutativosrsos,
sean nominados (tpicos) o innominados (atpicos). El art. 1447 extiende el
remedio de la lesin a todos los contratos onerosos conmutativos y a favor de
' cualquiera de las partes contratantes, cuando una de ellas se haya aprovechado
del estado de necesidad de la otra. :

No hay accin por lesin en los contratos riesgosos, puesto que el riesgo
propio de estos contratos es la desproporcin entre las prestacones, salvo
que la desproporcin no sea el resultado del lea. Como expresa Biancals06,
el lea no quita que las prestacidnes tengan siempre un valor de mercado
en cuanto se trata de una lea preventivamente determinada segn clculos
corrientes de probabilidad o bien en cuanto se trate de una lea reducida que
importa slo una limitada reduccin del precio. As, por ejernplo, cuando en
la venta de una cosecha futura el comprador asume el riesgo de una menor
produccin o tambin el riesgo de una total destruccin de la cosecha no quita
que la cosecha vendida tenga ya al momento de la estipulacin del contrato
su precio de mercado. La venta de la cosecha a la cual ha sido constreido el
propietario que Se encuenlra en estado de necesidad puede por consiguiente
ser objeto de rescisin por lesin.
En el contrato aleatorio, la parte que se encuentra en situacin de sufrir
una lesin (lo que da es gravemente desproporcionado con lo que recibe)
no puede invocar el remedio de la rescisin por la lesin que se produzca ex
post ala realizacin del lea asumido; quien juega y pierde, quien se asegura
sin que luego el riesgo asegurado se produzca, da una prestacin sin recibir
nada a cambio, lo que resulta una situacin normal en un contrato aleatorio.
"Por el contrario, tambin un contrato aleatorio es rescindible cuando la lesin
resulta ex ante, como desproporcin entre la medida de la prestacin a cargo
del contratante en estado de necesidad y la medida del riesgo deducida en el
contrato: por ejemplo, la apuesta aceptada 'tres a uno', cuando por el grado
de probabilidad delevento inciedo est normalmente calculado'dieza uno';o
el seguro por el cual se paga una prima triple respecto a la prima normal que
el mercado exige para eltipo de riesgo asegurado"1507.

1505 CORTE SLPERIOR DE LIMA, SALA Ne 3, Exp. Ne 3133-97: "El contrato de concesin es un
contrato oneroso y conmutativo dado a que existe para ambas partes contratantes un sa-
crificio y una ventaja que estiman anticipadamente. No cabe invocar lesin si la ganancia
proyectada para el concesionario- no es proporcional a la inversin realizada,
-ingresos
si no se ha establecido que los propietarios se hayan comprometido a que el concesionario
obtenga tales ingresos por la explotacin de la concesin. Ms an, al no haberse estableci-
do que existe desproporcin entre la concesin recibida y el pago por dicha concesin y que
la supuesta desproporcin provenga del aprovechamiento de los propietarios, de un eslado
de necesidad del concesionario demandante, deviene en inatendible su pretensin".
1506 BIANCA, Diritto civile, cil., T. lll (// contratol, p. 691 .
1507 ROPPO, El contrato, cit., P. 821 .

rNslTUTo pecnco
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

No hay rescisin por lesin en los contratos gratuitos (donacin, sumi-

nistro gratuito, etc.), pues, en stos no hay el intercambio de prestacin con
contraprestacin, "por lo que cualquier idea sobre un equilibrio carecera de
sentido"1ffi. Son excluidas expresamente de la lesin, la transaccin y las ventas
hechas por remate pblico (a. 1455).
Contrato oneroso es aquel en el cual existe para cada una de las partes
un sacrificio y una ventaja; el sacrificio de cada una de las partes tiene como
contrapartida laventaja que recibe de la otra, debido a que cada parte se obliga
a ejecutar una prestacin a favor de la otra. El contrato oneroso es conmutativo
cuando las prestaciones asumidas por las partes son equivalentes, por ejem-
plo, una compraventa en la cual el precio corresponde alvalor real de cambio
que tiene el bien que se vende; en una segunda acepcin, se entiende por
contrato conmutativo a aquel en que cada una de las partes, al momento de
la celebracin, conocen cuales son las ventajas o sacrificios que adquieren y
soportan (compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo, etc.), diferencindose
as de los contratos riesgosos en los que las partes no saben si el contrato les
reportar ventajas o sacrificios; lo que es ventaja para una de las partes ser
prdida para la otra (renta vitalicia, juego y apuesta, etc.). Para los efectos de
la lesin tiene relevancia la conmutatividad en su significado de equivalencia
de las prestaciones.
Como por mandato de la norma del art. 21 12, los contratos de compraven-
ta, permuta, mutuo, depsito y tianza de naturaleza mercantl se rigen por el
Cdigo civil, quedando derogados los arts. 297 a 314 y 430 a 433 del Cdigo
de comercio, Ia lesin tambin existe en los contratos comercialeslsoe.

d, Elementos que configuran la lesin

Los elementos constitutivos de la lesin que deben existir en el momento
de la celebracin del contrato son: 1) la desproporcin entre las prestacones
de ms de las dos quintas partes (elemento objetivo); 2) el estado de necesidad
apremiante de una de las paes (elemento subjetivo); y, 3) que elcontratan-
te beneficiado se haya aprovechado de ese estado de necesidad (elemento
subjetivo).

1508 AR|AS-SCHRETBEFI PZET, Exgesis del Cdigo civit peruano de 1904, cit. [ed. 1998], T. I
(Contratos. Parte generat, p. 267.
15Og OLAECHEA, contrario a la figura de la lesin, expresa: "La nocin del valor no es plena-
mente objetiva. Las cosas valen lo que se ofrece por ellas. El concepto de valor juega den-
tro de un orden de intereses relativos y precarios que varan en el tiempo y en el espacio

ry al margen de avalos inflexibles [...] Pero donde el asunto llega a reveslir caracteres inve-
rosmiles es cuando en el artculo 2112 del Cdigo civil de 1984 hace extensiva la lesin y
la excesiva onerosidad de la prestacin a los contratos de compraventa, permuta, mutuo,
depsito y fianza de naturaleza mercant|. Es sabido que en Derecho comercial nunca ha
existido la lesin. La posibilidad de anular contratos comerciales sin excluir ventas hechas
en Bolsa debe crear, Ilegado el caso, el caos en la vida de los negocios" (OLAECHEA, Ma-
nuel P., Hacia un nuevo Cdigo civil, Cultural Cuzco, Lima, 1993, pp. 95-97).

@ CAPITULO lX: LA LESION

TEORA GENEML DEL CONTMTO

De conformidad con la norma del art. 1447, para que la lesin sea causal
de rescisin del contrato es necesario que concurran copulativamente los tres
elementos sealados.
Veamos un ejemplo: Primus para salvar la vida de su hijo, gravemente
enfermo, debe conducirlo a una c[nica en el extranjero, pero para ello necesita
Sl. 58,000.00 que no los tiene. Recurre al prestamista Secundus solicitndole
le preste esa suma, ofreciendo en garanta hipotecaria su casa valorizada en
S/. 100,000.O0. Secundus contesta que no acepta hipotecas por su ejecucin
judicialcomplicada; que si desea eldinero, le venda la casa. Primus replica: te
vendo en S/. 90,000.00, su valor es de S/. 100,000.00. Secundus contraofefta
dicindole, te pago los S/. 58,000.00 que necesitas, ni un sol ms. Dado al
estado de necesidad apremiante por el que atraviesa, Primus acepta y vende
su casa por esa suma. En esta cornpraventa concurren el elemento objetivo
y los dos elementos subjetivos, por lo que procede la rescisin por lesin. La
operacin matemtica para establecer el elemento objetivo es: 100,000 x 2/5
= 40,000; 100,000 (5/5 partes) - 40,000 (2/5 partes) = 60,000 (las otras 3/5
partes). Entre 100,000 y 60,000 hay una diferencia de 215 partes' Para que la
diferencia entre el valor del bien (100,000) y el precio supere las 215 partes,
el precio de venta debe ser menor de 60,000, lo que sucede en el ejemplo al
haberse pagado la suma de 58,000 (la diferencia entre el valor del bien y el
precio pagado es de 42,000, ms de las 2/5 partes de 100,000).
Sera distinto el caso, si Primus, urgido de contar con los S/. 58,000.00
para tratar mdicamente a su hiio, saca un aviso en un diario ofreciendo en
venta su casa por esa suma, no obstante que su valor es de Sl. 100,000.00;
y Secundus, quien no conoce que Primus tiene un hijo gravemente enfermo,
compra la casa por ese precio. Aquexiste la desproporcin de ms de los2l5
entre el precio y el valor real del bien (elernento objetivo), elvendedor Se en-
uentra en un estado apremiante de necesidad (elemento subjetivo), pero falta
el aprovechamiento por el comprador del estado de necesidad del vendedor
(elemento subjetivo), por tanto no hay lesin.
Analicemos a continuacin cada uno de los elementos de la lesin.

d.1. Desproporcin entre las prestaciones

La desproporcin entre prestacin y contraprestacin al momento de la
celebracin delcontrato debe ser mayor a las dos quintas partes (cuarenta por
ciento) y debe establecerse con criterios estrictamente objetivos-
El contrato conmutativo se caracteriza por la equivalencia entre las pres-
taciones, pero no se trata de una equivalencia absoluta de valores, situacin
que el Derecho no persigue; es rns no se trata de una equivalencia puramen-
te matemtica, econmica, sino de una equivalencia subjetiva establecida
de consuno por los contratantes, asignando a cada prestacin su respectivo
valor, con el fin de satisfacer cada uno de los intereses, aun cuando sean de

TNSTTTUTo pacrtco
@
 ANBAL ToRRES vsourz

naturaleza no econmica, que persiguen lograr con el contrato. Si esto es as,

siempre habr alguna desproporcin entre las prestaciones, razn por la que
para rescindir el contrato por lesin se exige una desproporcin grosera de
ms de las dos quintas partes.
A diferencia de otros cdigos que no establecen frmulas matemticas
para medir la desproporcin entre las prestaciones, dejando al juez lafacultad
de determinar cuando la inequivalencia alcanza una dirnensin que torna en
injustificadas las ventajas obtenidas por el contratante beneficiado, nuestro
Cdigo si establece un lmite matemtico rnayor de las quintas partes. Basta
que la desproporcin exceda de los dos quintos pa'ra que pueda ejercitarse
la accin rescisoria (art. 1 447), pero si es gual o superior a las dos terceras
partes se presume el aprovechamiento de la necesidad apremiante del otro,
presuncin que tiene por finalidad proteger a la vctima de la lesin (art. 14 B).
La desproporcin debe exstir al rnomento de celebrarse el contrato, o
sea, es esencial que se valorice el bien o servicio, objeto de la prestacin,
al momento en que se celebr el contrato. Con la institucin de la lesin, se
protege al lesionado contra una prdida presente; es decir, contra un perjuicio
contemporneo del contrato, y contra una prdida futura1510 y se sanciona a
la conducta del lesionante por haberse aprovechado de la necesidad de su
cocontratante. Si la excesiva desproporcin no existe en el momento en que
se per{ecciona el contrato, sino es sobreviniente, no hay lesin, sino excesiva
onerosidad de la prestacin (art. 1440).
En los contratos precedidos de contratos preparatorios, se trate de com-
promiso de contratar (arts. 1414 a 1418) o de contrato de opcin (arts. 1419
a 1425), como el primero de estos contratos debe contener por lo menos los
elementos esenciales del contrato definitivo (art. 1415), y el contrato de op-
cin debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo
(art. 1422),y considerando que entre los elementos esenciales de uno y otro
contrato preparatorio figura el valor de cada una de las prestaciones acordado
por el intercambio de voluntades (consentimiento), la desproporcin entre las
prestaciones ser la existente en el momento de celebrarse el contrato prepa-
ratorio, y no el momento en que se celebra el contrato definitivorsll.

1510 MAZEAUD, Leccones de Derecho civil, cil., Parte tercera, vol. lll, p. 166.
1511 Es de opinin conlraria LEN BARANotnnru, quien, citando a OSS|POW, dice que si se
considera a la lesin como un vicio del consentimiento, hay que remontarse al momento
en que Ia promesa ha sido hecha. Por el contrario, si nos atenemos a la teora obletiva,
"es preciso apreciar la lesin en el da de acoger la opcin, es decir, en el da en que el
adquirente adhiere al contrato y en el cual ste deviene, despus de un estado preliminar
perfecto. Pensamos que es a esta ltima solucin a la que nos debe conducir una interpre-
tacin estricta del artculo 1674 (del Cdigo francs): la lesin no alcanza sino a la venta
propiamente dicha (y no a la promesa), pues es desde ese momento en que se perfeccio-
na que es preciso considerarla" (LEN BARANoIeRN, Tratado de Derecho civil, cil.,T. V,
pp.44-afl.

@ CAPIIULO XX: LA LESION

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

El art. 1447 establece que Ia desproporcin entre las prestaciones debe

existir en el momento de la celebracin del contrato, pero no se refiere para
nada a los contratos precedidos de contratos preparatorios, no especifica si es
en el momento de la celebracin del contrato preparatorio o el del definitivo.
Como el intercambio de voluntades sobre el valor de los bienes o seruicios
objeto de las prestaciones se produce en el mornento de celebrarse elcontrato
preparatorio, sern tasados segn el valor que han tenido en ese momento,
sin tomarse en cuenta el valor que tengan al celebrarse el contrato definitivo.
Solucin distinta contiene el Cdigo francs que en su art. 1675 seala: "Para
saber si existe lesin de ms de loq siete doceavos, hay que tasar el inmueble
segn su estado y su valor en el momento de la compraventa", es decir, el
inmueble ser tasado segn su estado y valor que tenga al rnomento de ce-
lebrarse el contrato definitivo de compraventa, sin tomarse en cuenta el valor
que tena al celebrarse elcompromiso de compraventa o la opcin de venta.

d.2. Estado de necesidad

El a. 1447 establece como elemento subjetivo, al igual que el Cdigo
civil italiano (art. 1448), solamente al estado de necesidadl512 en que se en-
cuentra el sujeto lesionado, entendindose por tal una situacin econmica
que disminuye su libertad de eleccin1513 y que lo induce a celebrar el contrato
en esas condiciones. Como dice Biancals14, la desproporcin debe depender
del estado de necesidad.
No es necesario para la relevancia del estado de necesidad, que la otra
parte haya desplegado una actividad positiva a fin de inducir al necesitado a la
celebracin del contrato; se exige en cambio que el estado de necesidad sea

1512 Segn CARRESI, la necesidad se presenta todas las veces en las cuales el sujeto debe
afrontar gastos que, por su estado y circunstancias, deben considerarse necesarias (CA-
BRESt, // contratto, cit., p. 356). Se discute si el estado de necesidad debe ser objetivo o
subjetivo, es decir, si debe ser valorado exclusivamente desde la ptica del sujeto con-
tratante (visin preferida por quienes encuadran la figura de la rescisin en el mbito de
los vicios del consentimiento), caso en el que se considera aun el estado de necesidad
putativo, o bien si se debe retroceder a criterios ricamente objetivos, con exclusin de la
tutela del caso de necesidad putalivo. Es improbable la utilizacin de un criterio nica-
mente objetivo, porque la necesidad no es una cosa objetivamente valuable, sino que
depende siempre de las condiciones del sujeto. Aun la necesidad de un somnfero puede
consderarse una necesidad putativa, puesto que no hay duda que el insomnio dependa
de un estado psicolgico del sujeto. De otra parte, no se ve molivo por el cual deba negar-
se tutela a quien errneamente considera encontrarse en estado de necesidad, cuando la
otra se ha aprovechado de tal estado (FRANoESCHETI, ll contratto' cit., p. 419).
1513 "Puig Brutau cita una sentencia del Tribunal ingls de la Cancillera, dictada en 1762,
cuyas palabras son las siguientes: 'los hombres menesterosos no son verdaderamente
libres, sino que para atender a una necesidad apremiante se sometern a cualesquiera
condiciones que los poderosos les impongan'" (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios sobre
el contrato privado,cil., T. ll, p.25).
1514 BIANCA, Diritto civile,cil., T. lll (,/ contrato), p.687.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANBAL TORRES VsCUEZ

de tal entidad, que quite a una de las parles contratantes, dotada de normales
poderes de valoracin, la libertad de eleccin en orden a la conclusin del
contrato impugnadol515.
Cuando en la celebracin de un contrato una de las partes se encuentra
en estado de necesidad y la otra, conociendo ese estado de necesidad, se
aprovecha de 1, los derechos subjetivos de una y otra parte colisiohan y se
resuelven por el sacrificio del derecho de una de ellas (del lesionado) a favor
de la otra (del lesionante).
El estado de necesidad debe entenderse no como una absoluta indigencia
sno como una objetiva dificultad econmica. Messineolsl6 sostiene que "no es
necesaro que el sujeto est en estado de indigencia. Tampoco es elemento
relevante la escasa potencialidad econmica del deudorque se dice lesionado".
La jurisprudencia italiana ha establecido que el estado de necesidad no coincide
con la absoluta indigencia o total incapacidad patrimonial, siendo necesario,
simplemente, para que se pronuncie la rescisin que la momentnea dificultad
econmica est en relacin de causa a efecto con la determinacin para con-
tratar, constituyendo el motivo por el cual ha sido aceptada la desproporcin
entre las prestacioneslslT.
Un sector de la doctrina consdera que no es necesario el requisito de la
patrimonialidad del estado de necesidad, pudiendo tratarse de una necesidad
moral o fsica. Expresa Gazzonils1B que no obstante que el estado de necesidad
suele estar ligado a un momento de dificultad econmica, no puede excluirse
el estado de necesidad ligado a la falta de un bien dverso del dinero, aun de
carcter no econmico, con talque la falta comporte un dao de carcter pa-
trimonial. Por su pafte, Franceschettilsrs dice que del examen de la casustica
emerge que la jurisprudencia italiana ha considerado estado de necesidad a
la urgencia de procurarse dinero en efectivo, pero no a la venta de un bien a
precio exiguo para afrontar los gastos del matrimonio, o para darse unas vaca-
ciones (aun cuando sean importantes), para pagar una deuda de juego. No se
ha considerado rescindible la venta de un bien que no es posible administrar
convenentemente o efectuada para pagar una deuda contrada con un familiar
o bien la venta de un bien infructfero para conseguir liquidez.
El elemento subjetivo se refiere al estado de necesidad aprerniante en que
se encuentra el sujeto titular del derecho subjetivo materia del contrato, no al
estado de necesidad de su representante legal o voluntario. La jurisprudencia

1515 Casacin italiana,3l .08.1948; Apelacin de Npoles,0'1 .07.1948; Apelacin de Miln,

27.07.1949 (citado por BARBERO, Sistema del Derecho privado, cit., T. l, p.6a3).
1516 MESSINEA, Doctrina general del contrato, cit., T. ll, p.292.
15'17 FRANCESCHETTI, ll contratto, cit., p.418.
1518 GMZONI, Francesco, Manuale di Diritto privato, ESl, Npoles, 1996, p.943. Hay estado
de necesidad todas las veces que el suieto debe afrontar los gastos, que para su estado y
condiciones, deben considerarse necesarios (CAHRESt, ll contratto, cit., p.356).
1519 FRANCESCHETTI, ll contratto, cil., p. 292.

w CAPiTULo XX: IA IESIoN

TEORIA GENEML DEt CONTRATO

taliana ha resuelto: El estado de necesdad'que se debe tener presente para el

ejercicio de la accin de rescisin no es el del sujeto que administra un patrimo-
nio ajeno, sino el del sujeto cuyo patrimonio, eventualmente administrado por
un tercero, se encuentre en objetiva dificultad econmica. Es rescindible, por
, tanto, por lesin el contrato concluido por el curador de la herencia yacenters2o.

En la legislacin extranjera hay Cdigos que cgnsagran como elementos

subjetivos, adems del estado de necesidad, a la ligereza y la inexperiencia.
La ligereza comprende a los sujetos que se encuentran en estado de inferiori-
dad por efecto de su debilidad mental, toxicomana o prodigalidad, que no les
permiten medir los alcances de las obligaciones que asumen. La inexperiencia
es tambin un estado de inferioridad del sujeto debido a su ignorancia o falta
de conocimientos que se adquieren en la vida prctica; algunos cdgos, como
el mexicano y el bolvano, hablan de ignorancia.
En el Cdigo civil patrio, la debilidad mental, la toxicomana y la prodigalidad
estn reguladas como casos de incapacidad relativa (art. 44) que originan la
anulabilidad del contrato (art.221.1); la ligereza y la inexperiencia conducen a
los vicios de la voluntad, especialmente al error, que tambin son causales de
anulabilidad del acto jurdico (arl.221.2), del cual, el contrato es su principal
manifestacin.

d.3. El aprovechamiento
El art. 1447 requiere expresamente que una de las pades se haya apro-
vechado del estado de necesidad apremiante de la otra.
Para rescindir el contrato por lesin, adems de la desproporcin y del es-
tado de necesidad, debe concurrir el aprovechamiento de la contraparte. Que la
contraparte se haya aprovechado del estado de necesidad para obtener ventaja.
El aprovechamiento debe entenderse como la explotacin con conocimiento
delestado de inferioridad del contratante necesitado. La explotacin resulta del
hecho mismo de la estipulacin delcontrato en condiciones injustificadamente
ventajosas con conocimiento del estado de necesidad en el cual se encuentra
la parte lesionadals2r.
No puede rescindirse el contrato por lesin si no se prueba que la despro-
porcin entre las prestaciones es el producto delaprovechamiento por uno de
los contratantes, en beneficio propio o de un tercero, del estado de necesidad
apremiante del otro. La demostracin del abuso del estado de necesidad es
de cargo del contratante que se considera lesionado.
Es indispensable, en la contraparte, el conocimiento del estado de nece-
sidad del otro1s22 y que se aproveche de esa circunstancia, pero no se requiere

1520 Corte de Casacin italiana, en Bassegna di Dirifto civile, Ne 1/87, Npoles, 1987, p. 503.
1521 BIANCA, Diritto civile, cil., T. lll (// cantratot, p. 687.
1522 MESSTNE0, Ooctrna general del contrato, ct., T. ll, p. 292.

rNSTrruro PAciFlco
E
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

que el demandante pruebe que el demandado tuvo el propsito, la intencin,

de aprovecharse; basta con que eldemandante demuestre que el demandado
conoci y se aprovech del estado de necesidad apremiantels23. El que contrata
conociendo elestado de necesidad apremiante delotro, se est aprovechando
de esa crcunstancia.
La jurisprudencia italiana ha precisado, bajo el aspecto subjetivo, que no
basta el mero conocimiento, por parte delcontratante beneficiado, del estado
de necesidad del otro contratante, sino que se requiere tambin elconocimiento
del aprovechamiento, o sea el conocimiento de obtener de la estipulacin del
contrato una inmoderada utilidad econmical524.

e. Hechos que debe probar el demandante

Eldemandante lesionado debe probar: a) Que la desproporcin entre las
prestaciones, al momento de celebrarse el contrato, es mayor de las 2/5 partes
@A%\ b) que l se encontraba en un estado apremiante de necesidad; y, c)
que eldemandado lesionante se aprovech de ese estado de necesidad. Slo
cuando la desproporcin fuera igual o superior a las 2/3 partes se presumir
tal aprovechamiento (at1. 1448).
Si en el proceso judicial no se prueba la desproporcin mayor de las dos
quintas partes o no se acredita que el demandante se encontraba en estado
de necesidad apremiante o no se demuestra que el dernandado conoca de
esa circunstancia, por lo que se aprovech de ella, la demanda es infundada.
Corresponder al contratante demandado probar que l no conoca el
estado de necesidad en que se ha encontrado el demandante, por lo que no
se puede aprovechar de algo que no conoce, o que la desproporcin entre las
prestaciones se debe a un acto de liberalidad realizado por el demandante.

. Fuente normativa
La fuente del art. 1447 es el art. 1448 del Cdigo civil italiano, el cual pres-
cribe:"Accin generalde rescisin por lesin. Si hubiere desproporcin entre la
prestacin de una de las partes y la de la otra y la desproporcin dependiese
del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra
para obtener ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del
contrato. La accin no ser admisible si la lesin no excediese la mitad del

1523 Por ejemplo, el que por un precio menor a las dos quintas partes compr un inmueble em-
bargado que se encontraba para remate en un proceso judicial que se le sigui al propie-
tario vendedor, habindose inscrito el embargo en el Registro de la Propiedad lnmueble,
no puede alegar qu no se aprovech del estado de necesidad en que se encontraba el
vendedor. Ntese que estamos hablando de compraventa fuera del proceso.judicial, no de
venta en remate pblico en la cual no procede la accin por lesin (a. 1455.2).
1524 Cass. 17.03.1970, ne 697 y Cass. 06.'1 2.1988, nq 6630 (citados por FFIANCESCHETTI, //
contratto, cit., p. 41 9).

@ CAPITULO )fr: lA LESON

IEORA GENEML DEL CONTMTO

valor que la prestacin ejecutada o prometida por la parte damnificada tena

en el momento delcontrato. La lesin debe perdurar hasta el rnomento en que
se proponga la demanda. No podrn ser rescindidos por causa de lesin los
contratos aleatorios. Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisin
de la divisin".
Conforme a la ley italiana, para accionar la rescisin por lesin es necesa-
rio una desproporcin entre las prestaciones superior a la mitad, que dependa
del estado de necesidad de una de las partes, situacin de la que se aprove-
cha la otra para obtener una ventaja. La desproporcin debe existir desde el
momento de la celebracin del contrato y debe perdurar hasta el momento de
la interposicin de la demanda, porque si a este momento ha desaparecido
la desproporcin y con ella el perjuicio al lesionado, no habra razn para la
rescisin del contrato (este extremo no ha sido adoptado por el Cdigo civil
peruano). Se excluye expresamente a los contratos aleatorios.

2. Enormidad de la desproporcin entre las prestaciones

No siempre resulta posible probar el aprovechamiento por el lesionante

del estado de necesidad apremiante del lesionado, razn por la que el arl-1448
establece que en el caso en que la desproporcin entre las prestaciones fuera
igual o superior a las dos terceras partes (66.66%) se presume iuris tantum
el aprovechamiento de la necesidad apremiante del lesionado. Como sucede
con toda presuncin relativa, se invierte la carga de la prueba con respecto
al elemento subjetivo del aprovechamiento por el lesionante de la necesidad
apremiante del lesionado, pero, en ningn momento, la norma exime a ste de
pronar su estado de inferioridad por la necesidad apremiante en que Se encon-
tr al momento de celebrar el contrato. De modo que no opera la presuncin
si no se ha acreditado, adems de la desproporcin igual o superior a las dos
terceras partes (laesio enormis),la necesidad apremiante del demandante
lesionado por la cual se vio obligado a celebrar el contrato, a pesar de existir
la desproporcin sealada por el art. 1448.
En otros trminos, el lesionado demandante debe probar que en el mo-
mento de la celebracin del contrato existi una desproporcin igual o superior
a las dos terceras partes (elemento objetivo), por ejemplo, un.bien que tiene

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

un valor de 90 se vende por 30 (hay una diferencia de 213 entre el precio y el

valor del bien); adems debe acreditar que se encontr en estado de necesidad
apremiante (elemento subjetivo). Con la concurrencia conjunta de estos dos
elementos, uno objetivo y otro subjetivo, se presume iuris tantum (inversin
de la carga de la prueba) el aprovechamiento por el lesionante del estado de
necesidad del lesionado, o sea que el demandante lesionado no teqdr que
probar este hecho. Es de cargo del demandado lesionante destruir la presuncin
probando que no medi tal aprovechamiento, porque, por ejemplo, descono-
ca que el contratante lesionado (demandante) se encontraba en estado de
necesidad, o que la inequivalencia entre las prestaciones tiene una legtima
justificacn, porque, v.gr., eldemandante que se considera lesionado realiz
un acto de liberalidad.

3. Apreciacin de la desproporcin

El texto de este arl. 1449 est contenido en el art. 1447, por lo que debe
suprimirse.
En adicin a lo expuesto en el comentario al art. 1447 diremos que no es
atendible la pretensin del demandante por rescisin del contrato por lesin si
no se ha establecido que existe desproporcin de ms del cuarenta por ciento
(2/5 partes) entre la prestacin recibida o debida y la contraprestacin pagada o
prometida. Mirabellils2s escribe: "La cosa que se ha venddo debe ser avaluada
en la consistencia que ella presenta al momento de la conclusin del contrato.
Si la cosa es susceptible de aprovechamiento til, para que el aumento de
valor relativo se tenga en consideracin es necesario que tal aprovechamien-
to se presente objetivamente posible para ambas partes (p.ej.: montaa de
aprovechamiento como mina, plantas fructferas, animales de carrera, etc.) si
la mayor utilidad deriva del particular tratamiento que poda exigir el compra-
dor (el cual, p. ej., construye una va privada y transforma en edificatorio un
fundo cultivado), tal mayor utilidad no puede ser tenida en cuenta. Si la cosa
es susceptible de depreciamiento por causas intrnsecas o extrnsecas, de las
cuales en base alcontrato el riesgo cae sobre el comprador, tal depreciamiento

1 525 LEN BlRnNotnRN, Tratado de Derecho civil, cit., T. V, p. 44

@ CAPITULO lX: lA LESION

 TEORA GENEMT DEL CONTRATO

o el riesgo relativo, enelcaso que se presente como mera eventualidad, estn

calculados en la valorizacin de la cosa. En talvalorizacin del precio no se
considera solamente el monto en dinero que se ha pagado, sino tambin el
mayor o menor valor derivante de la modalidad de lugar o de tiempo, al cual
est ligado el pago; nunca, como es natural, el valor de toda otra prestacin
accesoria, patrimonialrnente valorable, tal como rqnuncia a derechos, consti-
tucin de derechos reales a favor del enajenante, tc.".
La accin de rescisin del contrato por lesin solamente procede cuando
el desequilibrio entre las prestaciones existe en el momento de la cetebracin
del contratols26; cuando el deseqlibrio sobreviene a la celebracin del con-
trato como consecuencia de un hecho extraordinario e imprevisible no hay
rescisin por lesin, sino resolucin por sobreyenida excesiva onerosidad de
la prestacin (a. 1440).

4. Consignacin de Ia diferencia de valor

Si el demandado tiene inters en la conservacin del contralo y est

de acuerdo con la diferencia de valor entre las prestaciones sealada por el
demandante, puede poner fin al proceso consignando la diferencia de valor
dentro del plazo para la contestacin de Ia demanda. Es decir, la ley faculta
al demandado lesionante para, con su sola decisin, termine con el conflicto
pagando la diferencia de valor.
Situacin distinta es que eldemandado est de acuerdo con la rescisin
del contrato, en cuyo caso puede reconocer la demanda o allanarse al petitorio.
Eljuez dar por concluido el proceso con declaracin sobre el fondo del asunto

El antecedente normatiyo del art. 1450 es el art. 1441 del Cdigo civil
de 1936 que dspona: "En cualquer estado del juicio, el comprador puede

1526 Es infundada la demanda de rescisin de contrato por lesin cuando no se puede advertir
desproporcin entre las prestaciones. Tratndose de un contrato de alquiler con opcin
de venta, en el que las partes han convenido la prestacin del vehculo- y la
contraprestacin
-alquiler
de la cuota mensual del arrendamiento-, se rige por el valor que
-pago
libremente las partes le asignen, al momento de celebrarlo (Corte Superior de Lima, Sala
' Na 3, Exp. Ne 1432-98).

tNSrtruro pcirrco
@
 ANBAL ToRRES vAsouEz

ponerle trmino, pagando alvendedor la parte del precio que dio de menos".
Comentando este artculo, Len Barandiarn1527 dice que la idea es mantener el
contrato apartndolo de la rescisin. Basta para ello que se satisfaga el inters
legtimo del vendedor con la recepcin por ste del complemento del precio
real de la cosa; el vendedor no podr oponerse a la solucn adoptada por el
comprador. Esta solucin es unilateral, pues se halla in facultate solu.tionis de
dicho comprador. Elvendedor no tiene esta facultad, o sea, sielcomprador no
opta por tal camino, la rescisin sobrevendr.

5. Reconvencin de reaiuste delvalor

Si el demandado tiene inters en la conservacin del contrato, pero no

est de acuerdo con la diferencia de valorentre las prestaciones sealada por
el demandante, puede evitar la rescisin, a cuyo efecto la ley lo faculta para
reconvenir el reajuste de valor. En este caso, por decisin del demandado,
la accin de rescisin del contrato se convierte en una de reajuste de valor,
siempre que sta est orientada directamente a eliminar la desproporcin, atri-
buyendo a las prestaciones su valor de mercado. Para cautelar los intereses
del demandante, la sentencia sealar el valor acreditado durante el proceso
para eliminar la desproporcin, y dispondr su pago, con sus respectivos inte-
reses legales, dentro del plazo de ocho das, bajo apercibimiento de declararse
rescindido el contrato.
Si el demandado cancela la diferencia de valor que manda pagar la senten-
cia, dentro del plazo de ocho das, cesa la desproporcin entre las prestaciones
y con ella la lesin; en caso contrario, hacindose efectivo el apercibimiento se
declarar rescindido el contrato.
Notificado el demandado con la demanda de rescisin de contrato por
lesin, el demandante no puede modificar la demanda @rf. 428 del CPC) a
una accin de reajuste, por cuanto, en este caso, el ejercicio de la accin de
reajuste corresponde ejercitarlo slo al demandado como reconvencin.

'l
527 LEN BeRnruOrRn , Tratado de Derecho civil, cit., T. V, p. Ba.

@ CAPIIULO X(; LA LESION

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

Nada impide que el contratante lesionante proponga extrajudicialmente al

lesionado la modificacin del contrato de forma que se elimine completamen-
te la desproporcin entre las prestaciones; aqu estamos frente a una oferta
contractualque si es aceptada dar lugar a la formacin de un nuevo contrato
que modifica al rescindible. No hay que confundir la celebracin de un contrato
modificatorio delrescindible con la transaccin, porque sta implica las conce-
siones recprocas de las pafies, hecho que falta e aquel.
El art. 1450 del Cdigo.civil italiano dispone: "Art. 1450. Oferta de modi.
ficacin del contrato. El contratante contra quien se demandare la rescisin
podr evitarla ofreciendo una modificacin del contrato suficiente para reducirlo
a la equidad". Bianca1528 sostiene que la reduccin a equidad no exige una
rigurosa equivalencia de los valores pero requiere de cualquier modo que Se
restablezca una justa relacin de cambio. A tales fines, la prestacin debe ser
uniformada en cuanto sea posible a los valores del mercado, eS decir, a los
precios normales de los bienes y seruicios simiiares teniendo en cuenta las
particulares condiciones delcontrato. De otro lado, la reduccin a equidad evita
la rescisin, pero no presupone necesariamente que la accin haya sido ya
iniciada. El poder de rectificacin puede ser ejercitado aun fuera de un proceso.
Si la causa est ya en curso, el poder de rectificacin se puede hacer valer en
va procesal sin que por eso pierda su significado de acto negocial. El poder
es siempre ejercitado por la parte y no por eljuez.

6. Accin de reajuste

En el caso de que antes de la interposicin de la demanda, la accin

rescisoria fuere intil para el lesionado por ser imposible que el lesionante de-
vuelva la prestacin recibida, el art. 1452, con elfin de proteger al contratante
perjudicado con la lesin, le concede la accin de reajustels2e.

1528 BIANCA, Diritto civile, cil.,T. lll (ll contrato), pp. 694-695.
152g CASACIN Ne 1374-2004-L|MA, DEL 06.12.2005: 'La accin de reajuste es una figura ju-
rdica que est expresamente regulada en el artculo 1452 del Cdigo Civil y aun cuando
sea o no viable esta accin, para los intereses de los actores, lo cual deber ser analizado,
lo cierto y real es que la accin de reajuste es una pretensin perfectamente vlida, permi-
tida y regulada por nuestro Ordenamiento Jurdico, por ende, no puede ser calificada como
una pretensin imposible jurdicamente"'
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

La imposibilidad de devolucin de la prestacin recibida por el lesionante

puede deberse a la naturalezade la prestacin o a las circunstancias sobreve-
nidas, por ejemplo, el bien objeto de la prestacin ha sido consurnido, o se ha
destruido total o parcialmente, o el lesionante lo ha transferido o afectado en
garanta (hipoteca, anticresis, etc.) a favor de un tercero adquirente de buena fe,
a quien no perjudica la rescisin (art. 1372), o ha sido integrado a otro bien, etc.
La accin de reajuste solamente procede cuando es imposible que el con-
tratante lesionante devuelva la prestacin recibida. Si el lesionante ha recibido,
como prestacin, una cantidad de dinero, sta es perfectamente restituible, por
lo que el lesionado no puede optar por el reajuste dql valor, sino nicamente
por la rescisin del contrato por lesin.
Se puede acumular, alternativamente, en una rnisma demanda la preten-
sn de rescsn por lesin con la de reajuste de valor, para el caso en el que
no sea posible que el lesionante demandado devuelva la prestacin recibida.

7. Nulidad de la renuncia a la accin por lesin

Son razones morales, de equidad, solidaridad y de orden pblico econmi-

co, las que sustentan la accin de rescisin por lesin cuando en el momento
de la celebracin de un contrato oneroso, conmutativo, existe una excesiva
desproporcin entre las prestacones, producto delaprovechamiento de una de
las partes del estado de necesidad apremiante de la otra, por lo que las normas
que la regulan son de carcter imperativo (art. V del TP), incompatibles con
una renuncia anticipada. Estas son las razones por las que adolece de nulidad
absoluta la renuncia previa a la accin de rescisn por lesin.
Si se permitiera la renuncia anticipada (en el rnismo contrato) a la accin
por lesin no habra camino ms fcil para el lesionante que aprovecharse de
la situacin de inferioridad psicolgica en que se encuentra el lesionado por
su apremiante estado de necesidad para hacerlo suscribir tal renuncia a la
rescisin del contrato por lesin o, en su caso, a la accin de reajuste. Si as
fuera, la renuncia a la accin por lesin se convetra en una clusula de estilo,
quedando sin aplicacin las normas que la regulan.
Es verdad que conforme al art. 1354, los contratantes son libres para
determinar el contenido de sus contratos, pero esa libertad encuentra su lrnite
en las normas de carcter imperativo, como es la delart.'1453.
De otra parte, considerar vlida la renuncia a la accin por lesin, significa-
ra aulorizar que se despoje de su patrimonio a una persona, aprovechndose

@ CAPITULO )X: LA LESION

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

del apremiante estado de necesidad en que se encuentra, a cambio de una

contraprestacin inicua, lo que est reido con la moraly el orden pblico.
El art. 1451 delCdigo civil italiano seala que elcontrato rescindible no
puede ser convalidado. Este mandato se explica por razones estructurales,
'tcnicas, puesto que por la convalidacin se elimina un vicio de la voluntad,
mientras que el contrato rescindible por lesin no est viciado, sino slo se ha
alterado el equilibrio de las prestaciones; pero la prohibicin de convalidacin
se encuentra tarnbin en razones de tipo subjetivo, en el sentido que se trata
de evitar una nueva situacin de abuso en contra delcontratante lesionado, que
podra ser inducido a convalidar el.contrato aun cuando todava se encuentra
en estado de necesidad. De la prohibicin de convalidacin se deriva la nulidad
de la renuncia a la accin por lesin.
En aplicacin del art. 224 que dispone que la nulidad de una o ms dis-
posiciones del acto jurdico no perjudica a las otras, la nulidad de la disposi-
cin contractual por la que se renuncia a la accin de rescisin por lesin no
conlleva la nulidad de todo el contrato. Elcontrato es vlido, precisamente por
eso es rescindible; solamente es nula la estipulacin por la cual el lesionado
renuncia a la accin por lesin. En otros trminos, procede la accin por lesin
aun cuando se haya renunciado expresamente a ella.
Nos preguntamos si la nulidad de la renuncia a la accin por lesin con-
lleva la imposibilidad de transigir, cuando surge entre las partes una disputa
sobre el valor de las prestaciones, debido alaprovechamiento de una de ellas
del estado de necesidad de la otra. Hay que tener en cuenta que por la tran-
saccin se evita un pleito que podra promoverse o se pone fn al que ya se ha
iniciado (art. 1302), y, por otro lado, la transaccin no puede ser impugnada
por lesin (art. 1455.1), por tanto, el contratante podra ser constreido a tran-
sigir en estado de necesidad, perdiendo as el derecho a la accin por lesin.
,ems, siendo el derecho a la rescisin del contrato por lesin de carcter
pblico, est sustrada de la libre disponibilidad de las partes, no puede ser
objeto de transaccin, quedando como nica va para evitar la rescisin del
contrato que el demandado reconvenga el reajuste delvalor (art. 1451), pero
esta solucin debe tener una excepcin, cuando la transaccin tiene por nico
objetivo restablecer el equilibrio entre las prestaciones.

8. Caducidad de la accin por lesin

tNsrruTo pcrtco g
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

El art. '1454, por razones de seguridad jurdica, establece de manera

imperativa que la accin por lesin caduca a los seis meses de cumplida la
prestacin que corresponde al lesionante, y en todo caso a los dos aos con-
tados desde la celebracin delcontratols30.
Si la accin por lesn es la sancin al compoamiento del lesionante por
aprovecharse del estado de necesidad de su cocontratante, el inico del plazo
de caducidad no puede dejar de coincidir con la ejecucin de su prestacin. Sin
embargo, creemos ms acertada la solucin que contena el Cdigo civil de
1936, el cual, en su art. 1440 dispona que el plazo para entablar la demanda
rescisoria por lesin es de seis meses, plazo que comienza a correr desde el da
de la venta. Esto tiene lgica por cuanto el inicio del plazo de caducidad debe
coincidircon elmomento en que el lesionante se aprovecha de la necesidad de la
otra parte, y ese momento es el de la celebracin del contratots3r. fs conveniente
que el art. 1454 se modifique estableciendo que la accin por lesin caduca a
los serb rneses de celebrado el contrato, resolvindose as el problema que se
presenta en los contratos preparatorios en los cuales Ia parte obligada no tiene
otra prestacin que ejecutar que la de prestar su consentimiento para el perfec-
cionamiento del contrato futuro, pero que sin embargo, desde su celebracin,
ya existe la desproporcin entre las prestaciones del contrato definitivo, debido
al aprovechamiento por una de las paes de la necesidad de la otra.
Mientras no se modifique el art. 1454, para evitar situaciones injustas,
debe interpretarse de tal forma que en los contratos precedidos de un contrato
preparatorio, el plazo de caducidad se cuenta a partir del momento en que el
lesionante ejecuta la prestacin establecida en el contrato definitivo.
La caducidad es un plazo que la ley coloca para que el contratante lesio-
nado pueda actuar judicialmente, de manera que si no interpone la demanda
dentro de ese trmno se extingue su derecho a la accin por lesin1532.

.1530
En algunas legislaciones el plazo de caducidad de la accin por lesin se cuenta no a
partir de cumplida la prestacin a cargo del lesionante, sino a partir de la celebracin del
contrato. As, el art. 954 del Cdigo civil argentino establece que la accin nacida de la
lesin prescribe a los 5 aos de otorgado el acto.
1531 En cuanto a los contratos precedidos de contratos preparatorios, MIFIABELLI dice: "Si el
contrato rescindible es el contrato preliminar y no el definitivo, no es posible transferir el
momento inicial del perodo de la prescripcin a un tiempo posterior a la fecha de conclu-
sin del contrato preliminar mismo. Es ste el contrato viciado; es con la conclusin del
contrato preliminar que viene a tener existencia la lesin del sujeto perjudicado; es a los
estados subjetivs subsistentes en la conclusin del contrato y al equilibrio entre las pres-
taciones de esle contrato, que debe referirse por la verificacin de la rescindibilidad; es, en
consecuencia, desde el momento de la conclusin del contrato prelirninar que tiene inicio
la proponibilidad de la accin por rescisin y es desde este momento que comienza a co-
rrer el perodo de prescripcin. La accin de rescisin puede ser propuesta aun cuando el
@P contrato preliminar no haya sido todava seguido de la estipulacin del contrato definitivo,
como en otros contratos de ejecucin diferida; la conclusin del contrato definitivo no tiene,
entonces, alguna influencia sobre el curso de la accin y sobre el curso de la prescripcin"
(citado por LEN BARANDTARN, frafado de Derecho civil, cit., L V, p. 48).
1532 CASACTN Ne 818-2004-LA LIBERTAD, PUBLTCADA EL 30.09.2005:'La actora, interpuso
demanda de perfeccionamiento de derecho de propiedad a fin de que se independice el

@
 TEORiA GENERAL DEL CONTMTO

Como el plazo para ejercitar la accin por lesin es de caducidad, no de

prescripcin, no se admite suspensin ni interrupcin (art. 2005), ni se permite
pacto por el que se suprima, disminuya o incremente dicho plazo, por ser la
norma del art- 1454 de carcter imperativo. Por ser el plazo de caducidad, el
, juez lo puede declarar- de oficio o a peticin de parte (aft. 2006).
Sielplazo para la ejecucin de la prestacin dql lesionante es prolongado
o cuando ste no ejecuta la prestacin a su cargo bn el plazo pactado, y han
transcurrido dos.aos desde la celebracin del contrato, la accin por lesin,
necesariamente, caducarffi.'
\
9. lmprocedencia de la accin por lesin

Conforme alar1. 1455.1 no procede la accin por lesin en la transaccin.

La razn por la que se excluye la lesin de la transaccin se debe a que por la
transaccin las paftes, hacindose concesiones recprocas, deciden, con valor
de cosa juzgada, sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando elpleito que
podra promoverse o finalizando el iniciado (art. 1302)'s35.

inmueble adquirido mediante escritura pblica de compraventa; por su parte los deman-
' dados formularon reconvencin de accin rescisoria por lesin solicitando que se deje sin
efeclo la minuta y la escritura pblica de compraventa por cuanto refieren que la celebra-
cin del contrato ha sido efectuada aprovechando de su necesidad aprerniante, debido
a que tenan un proceso de ejecucin de garantas iniciado por el Banco Continental,
pactndose como precio del inmueble la suma de diez mil nuevos soles que tena una
desproporcin en ms de dos terceras partes en relacin con el precio del bien. Es im-
procedente la reconvencin de accin rescisoria por lesin, al haber operado el plazo de
caducidad de seis meses a que se refere el artculo 1454 del Cdigo Civil, si se tiene en
cuenta que la supuesta lesionante cumpli con pagar el precio mdante transferencia db
fondos bancarios que efectu con fecha 14 de,iunio del 2001 y la reconvencin se formul
el 17 de julio del 2002, oo resultando aplicable en el presente caso el plazo de dos aos
desde la fecha de celebracin del contrato de compraventa".
t Sg3 CASACTN Ne 1253-2004-LIMA, PUBLICADA EL 28.02.2006: 'La accin rescisoria por lesin
puede ser interpuesta por cualquiera de las partes contratantes siempre que concurran los
elementos que la configuran y dentro de un plazo de seis meses de cumplida la prestacin
a cargo de lesionante o en todo caso, a los dos aos de la celebracin del contrato'.
1534 CDtco CtvtL BoLlvrANo, ARTicuLo 562: "Queda excluido del rgimen de la lesin [...]: 3)
La transaccin.4) Las ventas,iudiciales, tanto foaosas como voluntarias..-".
153S El Cdigo civil italiano prescribe que la lransaccin no puede ser impugnada por causa
de lesin".

TNSTTTUTO pnCiflCO
@
 ANiBAL ToRRES vsQuez

La Corte Suprema ha resuelto en su Primer Pleno Casatorio Civil lo siguien-

te: "51. La demandante, al momento de absolver el traslado de las excepciones
deducidas por la minera demandada, indica que las transacciones extrajudi-
ciales resultan lesivas [haciendo lo msmo en Su recurso de apelacin donde
consigna que la empresa minera Se aprovech de la "necesidad apremiante
de loi afectados"], no exponendo mayores argumentos al respectg. 52. El
artculo 1441 delCdigo Civil seala que: "La accin rescisoria por lesin slo
puede ejercitarse cuando la desproporcin entre las prestaciones al momento
de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporcin resulte del aprovechamiento por uno.de los contratantes de la
necesidad apremiante del otro"; en tanto que en el artculo 1455 es taxativo al
prescribir que no procede la accin de rescisin por lesin en la transaccin
ni en las ventas hechas por remate pblico. 53. La Comisin Revisora del
Cdigo Civil de 1936 que dio a luz el vigente de 1984, deca que: "El prop-
sito del legislador de robustecer la transaccin se manifiesta principalmente
en los siguientes aspectos: [...] En caso que hubiera desproporcin entre las
concesiones recprocas que se hicieran las partes, no se permite la lesin en
la transaccin, en razn que el artculo 1302 del Cdigo Civil no exige que las
mutuas concesiones sean equivalentes. El legislador confiere un tratamiento
excepcional a la transaccin. Quiere impedir que lo que se persigue con la
transaccin (que es evitar que un juicio se promueva o contne) se pierda por
la va de la lesin, que importa reabrir un debate judcial sobre la cuanta de las
concesiones mutuas que Se hicieran las paftes para arribar a la transaccin". 54.
Al respecto Max Arias-Schreiber, comentando dicha norma legal, indicaba que
la razn por la cual no cabe la lesin en la transaccin estriba en que las partes
se hacen concesiones recprocas y la operacin tiene valor de cosa juzgada en
mrito a lo dispuesto por el artculo 1302 del Cdigo Civil. Posicin algo distinta
expresa Manuel de la Puente quien, justamente aludiendo al anterior autor,
dice que no comparte tales "...argumentos por cuanto, si bien son vlidos si
se toma en consideracin exclusivamente el elemento objetivo de la lesin, o
sea la desproporcin entre las prestaciones, carecen de justificacin cuando se
tiene en cuenta los elementos subjetivos, gue son elaprovechamiento por uno
de los contratantes de la necesidad apremiante del otro". Seguidamente aade:
"En efecto, siendo ta transaccin un contrato, es dable que las condiciones de
la transaccin sean impuestas por una de las partes abusando del estado de
necesidad en que se encuentra la otra, que lleva a sta a aceptar tales condicio-
nes por ser la nica manera cmo puede Satisfacer su necesidad. No creo que
deba arnpararse una transaccin celebrada en estas condiciones. Convengo,
sin embargo, en la razn dada por Arias-Schreiber de que el adculo 1302 del
Cdigo Civil establece que la transaccin tiene elvalor de cosa juzgada, por lo
cual no se podra interponer una accin judicial para rescindirla". 55. Nuestra
legislacin nacional proscribe expresamente la posibilidad de cuestionar la
transaccin alegando que ha existido lesin almomento de su celebracin. Es
ms, la parte accionante slo hace mencin, de maneratangencial, en su escrito

cpruto x[: L{ LEslN

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

de absolucin de la excepcin propuesta por Yanacocha, que la transaccin

extrajudicial "resulta lesiva", pero no menciona si es que intent ejercer alguna
accin en ese sentido ni tampoco aleg la nulidad negocial en este proceso
como parte de sus pretensiones acumuladas, por lo que queda claro que este
instituto jurdico bajo anlisis queda desca1ado como argumento para cues-
tionar la validez de la transaccin celebrada entre,las partes. De otra pafte,
se verfica que tanto la demandante como su cnyuge, tienen la condicin de
profesores, ergo, al no estar incapacitados cultural o legalmente, no se halla
elemento irnpediente alguno para que no hayan podido apreciar los hechos
con claridad. Y no es que se les eqt exigiendo, en este caso, el haber tenido
o desplegado una capacidad de anlisis de.iuristas o peritos, sino tan slo nos
remitimos al sentido comn que todo profesional tiene y que le permite formar-
se un juicio sobre la realidad que lo rodea y de ese modo saber qu actos le
son ms o menos ventajosos a sus intereses personales. Otro hecho que se
corrobora es que la actora recibi el ltimo pago indemnizatorio acordado en
las transacciones despus de expedidas las resoluciones judiciales que las
aprobaban, tal como se puede observar de las documentales aparejadas en
autos, conducta que denota que para ella, en ese momento, las citadas tran-
sacciones no carecan de validez, por el contrario estuvo de acuerdo con los
trminos pactados en ellas'1s6.
De acuerdo con la norma del art. 1455.2, tampoco procede la accin por
lesin en las ventas hechas por remate pblico.
Las ventas en remate pblico pueden ser forzosas o voluntarias.
Las ventas voluntarias en remate pblico son realizadas a solicitud del
vendedor.
En las ventas forzosas concurren dos requisitos: 1) intervencin de fun-
cionario pblico;y,2)se realizacontra la voluntad delvendedor. Eldeudor eje-
cutado no vende voluntariamente, no interuiene en la determinacin del precio,
no recibe el precio, el que es utilizado para cancelar o reducir sus deudas, que
es lo mismo como que si ingresara a su patrimonio.
Como la norma del art. 1455.2 no distingue, se entiende que se refiere
tanto a las subastas forzosasls37 Como a las volUntarias. En uno u otrO caso, la
adjudicacin se hace al mejor postor, o sea cuando ya no se presenta alguien
ms ofertando un meior precio, de modo que el precio es el que corresponde al
valor de cambio que tiene el bien en el mercado, por tanto, no hay la excesiva
desproporcin, de ms de las dos quintas partes, entre las prestaciones en el
momento de celebrarse el contrato, ni existe la posibilidad de que el adjudica-
tario se aproveche del estado de necesidad del vendedor'

1536 Cas. Na 1465-2007 Cajamarca, publicado el 21 .04.2Q08

1S37 Las ventas judiciales por su naturaleza estn revestidas por garantas que descartan a
priori el elemento de explotacin a emplear por uno de los contratantes (LEN BARANDIA-
ax, Tratado de Derecho civil, cil-, T. V, p. 46).

rNsTlruro pncntco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Hay legislaciones, como la francesa y las que en ella se inspiran, que

establecen que no son rescindibles por lesin las ventas en remate pblico for-
zosas, pero no las voluntarias. Los Mazeaudrss, comentando el Code Napoleon,
dicen que no son rescindibles por lesin "las ventas que segn ley, no pueden
ser hechas ms que con autorizacin judicial" (ad. 1684), es decir, ventas que
no pueden efectuarse de otro modo que judicialmente: remate tras embargo,
venta de bienes de un menor, venta de los bienes de una sucesin a beneficio
de inventario, licitaciones entre coherederos que no hayan podido realizar la
particin. "El legislador ha estimado los hechos demuestren hoy un
-aunque
error- que la publicidad da a esas ventas, la facuftad de pujar concedida a
cada persona y la posibilidad de puja bastaba para asegurar la fijacin de un
precio justo. La situacin no es la misma para las ventas que no se efectan sino
facultativamente por la justicia, porque la voluntad de pujar no Se le concede
necesariamente en las mismas al pblico (art. 1687)'. Esta doctrina no tiene
cabida en nuestro Derecho, el cual excluye la lesin de las ventas hechas por
remate pblico, sea ste forzoso o voluntario.

10. Lesin en la particin

Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho

que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que
le ceden en los que se le adjudican (art. 983). La lesin en la particin se rige
por lo dispuesto en los aris.1447 a 1456 (art. 990). As, si entre elvalor de los
bienes adjudicados a cada propietario existe, al tempo de hacer la particin,
una desproporcin de ms de las dos quintas partes, el excopropietario lesio-
nado puede ejercer la accin de rescisin contra los otros excopropietarios, y
si triunfa vuelven las cosas nuevamente al estado de copropiedad, dado a los
efectos retroactivos de la rescisin (art. 1372).
Pero si el excopropietario lesionado en vez de ejercitar la accin por lesin,
enajena los bienes por ms de la mitad delvalor en que le fueron adjudicados,
l@ significa que est aceptando la adjudicacin y renunciando a la accin por lesin
contra sus otros excopropietarios.

1538 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte tercera, vol. lll, p. 164.

@ ceptuLo x, t ustN
TEORA GENERAL DEL CONTMTO

El art. 763 del Cdigo civil italiano prescribe: "La divisin puede rescindirse
cuando alguno de los coherederos prueba haber sido lesionado en ms de la
cuarta parte. La rescisin se admite tambin en el caso de divisin hecha por el
testador, cuando el valor de los bienes asignados a alguno de los coherederos
es inferior en ms de una cuarta'parte a la cuanta de la cuota correspondiente
al mismo. La accin prescribe a los dos aos de la divisin". Conforme a esta
norma, la rescisin de la divisin se caracteriza porque basta que la lesin haya
ocurrido por encima de la cuarta parte, y no se necesita el concurso de otra
circunstancia, como sera elaprovecharse delestado de necesidad de la parte
damnificada; en otros trminos, b4sta el hecho objetivo de la desproporcin,
con la lesin superior a la cuada parte.

lNsTrruro prcrrco g
 RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL

185. GENERALIDADES
Todo sujeto de derecho tiene el deber general de no causar dao a otro. El
que daa a otro, con sus actos, lcitos o ilcitos, o con los actos de sus depen-
dientes o de otros terceros con l vinculados, o con sus bienes, es responsable
de reparar el dao padecido por la vctima.
Responsable cvil es aquel que, por disposicin de la ley, debe reparar
el dao causado a otra persona con el ejercicio de una actividad cualquiera.
El dao puede ser generado con la inejecucin de la obligacin o con el
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso irnputable aldeudor (responsablidad
civil contractual) o por quien, sin ser deudor, con su proceder doloso o culposo
o mediante un bien riesgoso o elejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa
lesiona los derechos de otro (responsabilidad civil extracontractual).
La responsabilidad civil persigue la reparacin del dao. Es la ley la que
atribuye la responsabilidad civily la que, simultneamente, concede alafectado
elderecho a la reparacin o resarcimiento.
La ley imputa la responsabilidad civil a quien no ejecuta su obligacin
por dolo o culpa (art. 1321); o a quien, sin ser deudor, con sus actos dolosos
o culposos o con sus actividades o bienes riesgosos o peligrosos causa dao
a otro (responsabilidad directa). O le atribuye la responsabilidad por ser re-
presentante del autor del dao o mantener con l algn otro tipo de relacin
legal o contractual (responsabilidad indirecta), v. gr., la responsabilidad de
los representantes legales de los incapaces (art. 1976), la responsabilidad
del asegurador (art. 1987), la responsabilidad del arrendatario por la prdida
o deterioro del bien arrendado por causas imputables a las personas que ha
admitido al uso de dicho bien (art. 1683).
La responsabilidad contractual es generada por el incumplimiento de una
obligacin especfica y la extracontractual por violacin del deber general de
no daar a nadie (neminem laedere).

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANBAL ToRRES vseuez

En una obra sobre teora general del contrato, no eS posible estudar en

todos sus alcances la responsabilidad civil, simplemente conviene precisar
algunos conceptos generales.

186. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Acepcin amplia
En una acepcin amplia, responsable ciiiles quien est obligado a re-
parar el dao causado a otro con el incumplimientoimputable de un deber de
prestacin o por la violacin del deber de no daar (neminem laedere), sea
que el dao lo haya causado l mismo, Sea por persona que por ley debe res-
ponder, Sea por un bien de su propiedad o que Se encuentra bajo su cuidado
o del cual se sirve.
Se es civilmente responsable, Como apunta Castaeda153s, cuando existe
la obligacin de reparar un dao sufrido por otro. La responsabilidad se concreta
en la obligacin de indemnizar, o sea, de resarcir, de reparar.
Como expresa Wayarlsao, 'loda responsabilidad tiene su gnesis en Ia vio-
lacin de un deber jurdico, ya se trate del"deber de prestacin", ya del"deber
de no daad'; pero en uno u otro caso la infraccin -hecho ilcito- genera
una obligacin nueva. En la rbita llamada "contractual" el hecho generador
de Ia responsabilidad es el incumplimiento imputable, en tanto que en la rbita
"extracontractual" la responsabilidad nace de la infraccin a un deber jurdico,
que tambin puede ser considerado un "incumplimiento" si se toma esta infrac-
cin en su significacin ms amplia, pero que difiere de aqul porque en este
ltimo no se viola ninguna "obligacin" preexistente".
Es responsable civil el deudor que con la inejecucin o mala ejecucin de
SU prestacin causa dao a SU aCreedOr, o el que, sin ser deudOr, cauSa daO
a otro violando el neminem laedere, estando en ambos casos, el responsable,
obligado a indemnizar al perjudicado.
El Cdigo civil regula la responsabilidad civil dividindola en contractual
(responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, regulada en elTtulo
lX, lnejecucin de las obligaciones, de la Segunda Seccin, Efectos de las
obligacones del.Libro Vl, Las obligaciones, y en otras normas distribuidas
en el Derecho de las obligaciones y Fuentes de las obligaciones) y ertracon-
tractual, denominada tambin aquiliana (est normada en la Seccin Sexta,
Responsabilidad extracontractual, del Libro Vll, Fuentes de las obligaciones.

1S39 CASTAEDA, Jorge Eugenio, El dao aquiliano en la legislacin del Peru, separala de la
Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Aos XXV Ns lll (1961) y XXVI, N'g I (1962), Fa-
cultad de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1962, p. 438.
'I
540 WAyAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, t. l, Concepto. Naturaleza. Elementos.
Efectos. Teora del incunplimiento, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 67.

f, CAPiTULO X(l: RESPONSABILIDAD CIVIL CONTMCIUAL

TEOR GENERAL DEL CONTMTO

Se les denomina tambin responsabilidad obligacionaly responsabilidad no

obligacional-

2. Concepto de responsabilidad civil contractual

Sobre la responsabilidad civilcontractualexisten las siguientes acepciones:
En una acepcin arnplia responsable es el que'debe cumplir con eiecutar
una prestacn de dar, hacer o no hacer algo, y si no cumple es responsable
de reparar los daos. La respbnsabilidad abarca el cumplimiento y la sancin
por falta de curnplmiento. \
Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus
bienes presentes y futuros, sin ms limitaciones que las dispuestas por leyrsal.
Por ejemplo, el vendedor (deudor) es responsable de la entrega del bien en
propiedad al comprador (acreedor); si no lo entrega es responsable de pagar
los daos causados con la falta de entrega, a cuyo efecto, todos sus bienes
existentes dentro de su patrirnonio constituyen "garanta o prenda general"
para su acreedor. Aqu, la expresin "prenda general" no se entiende como la
existencia de una garanta especfica (hipoteca, anticresis, etc.), sino como Ia
potestad del acreedor de realizar parte o todos los bienes de su deudor, segn
como sea necesario, para satisfacer su crdito.
En una segunda acepcin, el deudor es calificado como responsable por
la inejecucin de la obligacin o por la ejecucin parcial, tarda o defectuosa,
por lo que est sujeto a las acciones del acreedor. En este concepto, la res-
ponsabilidad comprende todos los poderes que la ley reconoce alacreedor en
defensa de su crdito, por ejemplo, la ejecucin forzada deldeudor, obtener la
ejecucin por otro a su costa, reclamarle la indemnizacin, resolver el contrato,
reduccin de la prestacin.
En la relacin de deuda el acreedor espera pasivamente que el deudor
cumpla exactamente y el deudor tiene un papel activo consistente en ejecutar
la prestacin. Estos papeles se truecan en la relacin de responsabilidad, el
acreedor est investido de poderes para obten er la eiecucin torzada de lo
debido o para que otro lo realice a costa deldeudor o para obtener una indem:
nizacin, etc. Como dice Bettlilz, en la deuda el acreedor tiene una expectativa'
a la prestacin, es decir, al cumplimiento exacto por parte del deudor; en la
responsabilidad tiene, en cambio, una expectativa a la satisfaccin, por medio
de ta ejecucin forzada o por otro, o la indemnizacin. As, por ejemplo, cuando
eldeudor de la entrega de un piano lo da en los trminos en que deba hacerlo,

1s4l CDlco Ctvtl tTALrANo, Anrcur-o 2740. El deudor responde del cumplimiento de las
obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Las limitaciones de la responsabi-
lidad slo se admiten en los casos eslablecidos por la ley.
'1542 Citado por ALTERINI/AMEAULPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comercia-
les, cit., p.22.

INSTITUTO PACIFICO
r
 ANBAL ToRRES vseuez

cumple su deuda; cuando el acreedor tiene que obtener esa entrega por va
judicial, o procurarse el piano de un tercero, o tiene que conformarse con la
indemnizacin, ejercita la responsabilidad de su deudor.
En la esenca de la responsabilidad civil contractual est el incumplimiento,
como obrar antijurdico del deudor, que origina la obligacin de indemnizar los
daos causados, como una nueva oblgacin que sustituye a la preexistente
creada por el contrato.

3. Concepto de responsabilidad civil extra<ontractual

Hay responsabilidad civil extracontractualcuando se lesiona un derecho
ajeno sin que preexista una obligacin entre el lesionante y el lesionado.
El principio romano alterum non laedere (no daar a otro) es la norma
jurdica ms mportante que hace posible la convvencia h.umana. El Derecho
hace nacer la oblgacin para quien causa eldao de indemnizar ala vctima
de talforma que sta quede en una situacin lo ms parecda posible a como
se encontraba antes de sufrir el dao. Esto es lo que se denomna responsa-
bilidad por el dao padecido por otra persona.
El Cdigo civil armoniza la responsabilidad civil subjetiva (por dolo o culpa)
con la objetiva (por resgo o peligro, o por el hecho de los dependientes, auxilia-
res, o por los daos causados por las cosas). La responsabilidad subjetiva es
completada por la objetiva. lnteresa la verificacin de quin es el responsable
por el efecto daoso y quin debe resarcir el dao sufrido.
Para nuestro ordenamiento civil siempre hay un responsable directo o
indirecto que debe reparar el dao, lo que es conforme con una justicia distri-
butiva. El responsable indirecto paga los daos y luego puede repetir contra
el responsable directo.

187. PRINCIPIOS BSICOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Son principios bsicos de la responsabilidad civil o Derecho de daos:
Toda actividad humana con la que se cause daos en la persona y bienes
de los dems trae consigo la responsabilidad. Todo aquel que con sus actos
lcitos o ilcitos causa un dao a otro est en la obligacin de ndemnizarlolsa3.
Expresan los Mazeaud y Tunclila, "cabe decir que una persona es responsable
siempre que debe reparar un dao; tales, desde luego, el sentido etimolgico
de la palabra: el responsable es el que responde".

1543 C)DE NAP2LE?N, ARrcut-o 1382. Cualquier acto del hombre que causa a otro un dao,
obliga a aquel que lo ha hecho a repararlo.
ARfCut-o '1383. Todos son responsables del perjuicio que han causado, no solamente por
una accin suya, sino tambin por su negligencia o su imprudencia.
1544 MAZEAUD/TUNC, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contrac-
tual, cil., T. I, vol. l, p. 2.

E CAPITULO fi I : RESPONSABILIDAO CIVIL CONT&ACTUAL

IEORIA GENERAL DEL CONTMIO

Todo elque ha sufrido un dao injusto tiene derecho a una indemnizacin.

Sin dao no hay responsabilidad civil. El dao es el elemento comn y
tipificante del fenmeno indemnizatorio.
La reparacin civit es la prestacin econmica que se impone al respon-
sable de un dao injusto.
La doctrina es unnime en afirmar que la respbnsabilidad contractuales
generada por el incumplimiento de una obligacin especfica y la extracontrac-
tuatpor la violacin del deber general de no daar a nadie (neminem laedere)
o no daar a otro (alterum non laedere). Sin embargo, en nuestra opinin, el
neminem laedere es de aplicacin'dentro y fuera del contrato. En el mbito
contractual, la responsabilidad civil surge por haberse infringido el deber de
no daar a otro (el deber del deudor de no daar al acreedor) al incumplir una
obligacin especfica preexistente; y en el mbito extracontractual, la responsa-
bilidad civil nace del deber de no daar a otro en general. En lo contractual, el
sujeto pasivo del deber de no daar es el acreedor, y en lo extracontractual el
sujeto pasivo del deber de no daar es indeterminado; el deber de no daar a
otro es especfico en lo contractualy genrico en lo extracontractual. Tenemos
derecho a ser indemnizados Sea que nos haya causado dao nuestro deudor
(con la inejecucin de la prestacin debida) o un extrao.

188. FUNCIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad civil cumple las siguientes funciones:
1) Funcin demarcatoria. La responsabilidad civil tene una clara funcin
demarcatoria entre aquello que est permitido y aquello que est
prohibido, principio de libertad consagrado constitucionalmente en el
literal a) del inc. 24 del arl.2de la Constitucin: "Nadie est obligado
a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe". Es un principio de justicia que las personas conozcan de
antemano las consecuencias de sus actos. En materia civil, este
principo de libertad exige que las personas cuenten con reglas cla-
ras para eldesarrollo de sus actividades y las consecuencias de los
riesgos que ellas conllevan. Quien es encontrado respOnsable de un
dao tiene la certeza de su obligacin de indemnizar, aun cuando su
responsabilidad sea objetiva.
2) Funcin indemnizatoria. Lafuncin indemnizatoria(llamadatambin
compensatoria, resarcitoria) de daos es considerada la ms im-
portante de la responsabilidad civil. Con esta funcin el Derecho de
responsabilidad civil o Derecho de daos interviene ex post de que
el dao o perjuicio ha ocurrido para restablecer las cosas al estado
anterior mediante una reparacin integral, lo que los ingleses deno-
minan full comPensation.

rNSTrruTo pncrco
E
 AN|BAL TORRES VASQUEZ

3) Funcin distributiva. Esta funcin es cumplida especialmente en la

responsabilidad objetiva, dado que se permiten actividades lcitas,
pero riesgosas o peligrosas, capaces de producir daos a los dems,
sin que deba demostrarse la culpa para tener derecho a la indem-
nizacin, habindose desarrollado paralelamente un mercado de
seguros facultativos u obligatorios que permiten distribuir,el monto
de los perjuicios entre muchas personas.
4) Funcin preventiva. La responsabilidad civil cumple la funcin preven-
tiva de evitar o reducir los daos; de ah que los montos indemnizato-
rios deben tener un efecto disuasorio de las conductas generadoras
de daos, especialmente de las dolosas y culposas.
La responsabilidad civil subjetiva, conservada como principio en el Cdigo
civil, desde el Derecho romano mantiene su funcin preventivo-punitiva. El
Derecho no puede alentar, sino desalentar las conductas ilcitas, caso contrario
el hombre se convierte en lobo del hombre. Sostener que la responsabilidad
civil contractual o extracontractual cumple una funcin puramente indemniza-
toria no se condice con los ordenamientos jurdicos, entre ellos el nuestro, que
mantienen como principio la responsabilidad por daos causados por hechos
dolosos o culposos. Si fuera cierto que la responsabilidad civil es puramente
indemnizatoria, ningn empresario se preocupara por los daos que pueda
ocasionar con su actividad, porque para ello paga un seguro. El lucro ser
su nico objetivo. Todo se reducir al anlisis econmico del Derecho, a una
simple evaluacin costo-beneficio. La solidaridad y fraternidad con el prjimo,
cualidades propias de los seres humanos, desaparecen del mercado.
La base del deber de resarcir o reparar no es el acto ilcito, sino el dao
causado con un acto lcito o ilcito. Lo que interesa es la proteccin de la vc-
tima, con independencia de la culpabilidad o no del responsable. Pero este
razonamiento no puede ser llevado a extremos que pueden ser peligrosos,
porque si la conducta humana no es objeto de apreciacin normativa no hay
incentivos para actuar de un modo u otro. La vida humana y su patrimonio no
es el centro de inters de las personas si se les deja actuar sin lmite algu-
no, sino el fro clculo econmico de la utilidad. La culpa debe mantener su
vigencia en reas de la actividad donde la conducta es preponderante y, por
consiguiente, es necesario motivar a las personas para que tomen las medidas
normales de previsin.
El fin del Derecho de responsabilidad civil no puede ser solamente
compensatorio, sino tambin de prevencin. Si su finalidad fuera solamente
compensatoria sera una miseria de Derecho. Por ello las indemnizaciones no
deben ser tan bajas como para perder su poder disuasivo, en el sentido de que
no inciten a tomar las precauciones debidas para evitar lbs eventos daosos. A
mayor sancin menos daos, pero ello no significa que la indemnizacin sirva
como un rnedio de enriquecimiento indebido de la vctirna o que se sealen

@ CAPITULO }XI: RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

IEORA GENERAL DEL CONTMTO

indemnizaciones que dejen en la orfandad a los obligados al resarcimiento. Las

sotuciones judiciales deben estar adecuadas a nuestra realidad socioeconmica.

189. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

La responsabilidad que da lugar a la indemnizacin exige la concurrencia
de los siguientes presupuestos:
1)
La imputabilidad de.la responsabilidad civilpor daos. No hay repa-
racin civil sin sujeto imputable. La imputabilidad civiles la atribucin
a un sujeto (persona natural o jurdica) de ser el responsable civil
de los daos, por encontrarse en una de las situaciones en las que
el ordenamiento jurdico lo seala como el obligado a pagar la co-
rrespondiente indemnizacin, como, por ejemplo, por haber obrado
incumpliendo un deber de conducta, haber creado una situacin de
riesgo o peligro, ser el representante del sujeto inimputable que ha
causado el dao, etc. La imputacin es la capacidad delsujeto para
ser responsable civil por daos.
La responsabilidad civil no requiere de capacidad legal de ejercicio
que se adquiere a los 18 aos de edad, sino solamente de la ca'
pacidad natural de discernimiento (arts.458 y 1975), o sea que el
suieto est en aptitud de distinguir entre el bien y elmal, lo lcito y
lo ilcito, lo que lo puede beneficiar o perjudicar. La persona carente
de discernimiento es inimputable civilmente, aun cuando se halle
temporalmente, sin su culpa, en un estado de prdida de conciencia
{ar|.1974). Por los daos causados por el incapaz con discernimiento
responden solidariamente el incapaz y su representante (art' 1975); y
por los daos causados por el incapaz sin discernimiento responde
' slo su representante legat (art. 1976). Slo excepcionalmente, el
privado de discernimiento es considerado imputable, por ejemplo, si
la vctima no ha podido obtener reparacin de parte del representante
del incapaz, eljuez puede sealar una reparacin equitativa al propio
autor directo (el incapaz) (art. 1977).
2)El incumplimiento objetivo de un deber. El incumplimiento deldeber
se produce cuando el sujeto no ejecuta la obligacin que ha asumido
mediante un acto jurdico o cuando viola el deber general de no daar
a otro.
3)tJn factor de atribucin. EI factor de atribucin es la razn suficiente
para atribuir a un sujeto la obligacin de reparar un dao. El factor de
atribucin puede ser subjetivo (la culpa) u objetivo (el riesgo, abuso
del derecho, etc.).
. El sistema de la cutpa no es el nico factor de atribucin de respon-
sabitidad civil. No interesa tanto que el sujeto sea la causa psicofsica
del dao, sino que ste le puede ser imputado por otras razones,

rNsTrruro pecncc
r
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

como el ejercicio de actividades lcitas creadoras de riesgos o el uso

de bienes riesgosos y peligrosos, la relacin de propiedad con el
bien productor del dao, la relacin de subordinacn de la persona
causante del dao respecto de la persona declarada responsable,
etc., o sea, el sistema de la responsabilidad objetiva es elotro factor
de atribucin. .i

4) El dao. El dao es la lesin a un derecho subjetivo o inters de la

vctima del incumplimiento del deber. No hay responsabilidad civil
sin dao.
El dao y ta injusticia de su padecimient por el damnificado es el
centro de gravedad de la responsabilidad civil.
5) Una relacin de causadad suficiente entre el hecho y el dao, es
decir, que pueda predicarse que el hecho es la causa fuente (eficiente)
del dao. No hay responsabilidad civil, contractual o extracontrac-
tual, sin relacin de causa a efecto entre la accin imputable a una
persona y el dao experimentado por otra. La responsabildad civil
implica que el dao sufrido por una persona se debe a la actividad
de otra, sea la responsabilidad subjetiva u objetiva. Al nexo causal
se le denomina tambin imputabilidad fctica, imputatio facti,vnculo
material.
Para determinar el grado de responsabilidad del obligado, es nece-
sario probar la relacin de causaldad entre el dao y el hecho que
lo gener. Pero, hay casos en los que las consecuencias se imputan
a una persona sin haber sido el causante o autor del hecho daogo,
como sucede, por ejemplo, con la responsablidad indirecta por los
daos causados por los terceros de quienes se vale el deudor para
cumplir con su obligacin, en la que no hay una imputabilidad fctica
sino imputabilidad legal o jurdica, lo que indica que puede haber
responsabilidad civil sin causalidad, a diferencia de la responsabilidad
penal que no puede existir sin autora.
No mencionamos a la antijuridicidad (obrar contra el derecho) como pre-
supuesto de la responsabilidad civil, porque se admite la reparacin de daos
causados por actos lcitos. La antijuridicidad es presupuesto solamente de la
responsabilidad civil subjetiva (por dolo o culpa), mas no de la objetiva.
El prirner presupuesto de la responsabilidad civil contractual es el incum-
p{imiento, entendido como el obrar antijurdico del deudor que no ejecuta su
prestacin o que la ejecuta en forma parcial, tarda o defectuosa.
Por principio, la responsabilidad civil contractual se genera por un in-
cumplimiento imputable al deudor a ttulo de dolo (incurnplimiento consciente,
querido) o culpa (incumplimiento por negligencia). El incumplimiento debido a
caso fortuito o fuerza mayor no es imputable al deudor, salvo pocas excepcio-,
nes (imputabilidad objetiva).

E cptu t-o xrt : RE SpoN sABl Ll DAD ctvt L coNTRACTUAL

TEORA GENERAL DEL CONTMIO

Como dice Wayarls4s, "cuando se manifiesta que el incumplimiento es

inimputable, no se quiere decir que el incumplidor ha obrado sin culpa. No se
quiere significar que no hay ningn factor de atribucin que permita imputarle
responsabilidad alincumplidor. Lo que sucede es que la inimputabilidad puede
ser subjetiva u objetiva; lo cual depender del factor de atribucin que se utilice
para imponer el deber de pagar''. Los factores de atribucin de responsabilidad
tivil pueden ser subjetivos u objetvos. El incumplimieto no imputable tiene lugar
cuando falta un factor que perrnita atribuirle responsabilidad al incumpliente por
las consecuencias perjudicials que haya producido con su accionar'

190. DAOS INDEMNIZABTES

El dao resarcible comprende: a) el dao emergente (damnum emergens)
o empobrecimiento delpatrimonio, esto es, la prdida, detrmento o menoscabo
patrimonial; b) el lucro cesante (lucrum cessans) o la frustracin de ventaias
econmicas esperadas, es decir, la no obtencin de ganancias previstas; c) el
dao a la persona (denominado tambin dato subietivo, no patrimonial, biolgi-
co, a la salud, extraeconmico, a la vida de retacin, inmaterial, a la integridad
psiicosomtica, no materia| que es el agravio implicado con la violacin de
algunos de los derechos personalsimos (la vida, la integridad fsica, atentados
al-honor, a la libertad, etc.). Afecta al ser de la persona, nico ente que goza
de libertad que le permite lrazar su proyecto de vida de acuerdo a cierta esca[a
de valores; d) eldao moral, esto eS, eldolor, pena o sufrimiento de la vctima,
o sea, el quebrantamiento de la paz o tranquilidad de espritu. El dao moral
afecta la vida sentimental del ser humano, por consiguiente, es tambin una
modalidad de dao a la persona; e) el dao presente o actual que es el que
realrnente existe hasta el momento de la emisin de la sentencia definitiva;
f) el dao futuro siempre que exista la suficiente probabilidad de que llegue
producirse despus de dictada la sentencia definitiva de acuerdo al curso
ntural y ordinario de los hechos, corno previsible prolongacin o agravacin
det dao actual; assucede cuando elciclo de las consecuencias daosas no
se ha cerrado, sino que de acuerdo al curso natural y ordinario de los aconte-
cimientos, en elfuturo aumentar sus efectos perjudiciales' i

El dao emergente y el lucro cesante son de naturaleza patrimonial o mate-

y
rial; pueden ser aciuales o futuros; consisten en el menoscabo del patrimonio
de apreciacin pecuniaria, tienen un equivalente en dinero' En
"on "r"."ptibles
cambio, eidano a la persona y el dao moral son extrapatrimoniales, no tienen
equivalente econmico; no pueden ser rnedidos en dinero. Pero como no Se
puede dejar sin reparacin un dao extrapatrimonial, se recurre al dinero como
justipreciar el
Ln medio imperfecto, no de indemnizacin por la imposibilidad de
dao, sino.d'e compensacin del dao, pues, producir una cierta satisfaccin

(Con'
GS Weven, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1990, T. |
cepto. Naturaleza. Elementos. Efedos. Teora del incumplimiento), p, 509.
 ANBAL ToRRES vesouez

en la vctima y constituir una sancin econmca para el agresor, adems

de que servir como un medio dsuasivo de la comisin de hechos daosos.
En el mundo contemporneo han surgido nuevos daos jurdicos:
El dao nuclear que gira en torno a grandes temas an no resueltos: a)
la identificacin de los daos resarcibles futuros, daos genticos, que proba-
blemente sobrevendrn en las generaciones posteriores (p. ej., la debtruccin
ocasionada con la bomba atmica en Hiroshima y Nagasaki; elaccidente nuclear
de Chernobyl); b) la internacionalidad inevitabl de los daos nucleares;c) la
prevencin de los infortunios atmicos que obliga a dar informacn fehaciente
a los pases limtrofes sobre las plantas nucleares; d) el aumento de los daos
nucleares por la aplicacin de alta tecnologa que utliza la radioactividad en
las prcticas mdicas, fsicas y qumicasl5a6.
El dao ecolgico (ecologa: Oikos: "casa" o "lugar para vivir,'; logos: estu-
dio) o ambientalconsiste en la degradacin del medio ambiente, toda lesin o
menoscabo alderecho individualo colectivo de conservacin de las condiciones
de vida. Abarca no solamente la lesin de un inters subjetivo, sino tambin los
denominados intereses difusos. con el dao al medio ambiente est en juego
elfuturo de la humanidad como las prioridades inmediatas para la superviven-
cials7. El 05.04.1992, representantes de 160 pases acordaron, en el seno de las
Naciones unidas, aprobar por aclamacin la caa de la Tierra, para ser firmada
en Ro de Janero el 14.06.1992. La Declaracin de Ro, suscrita por numerosos
Estados nacionales, se propone alcanzar eldesarrollo sostenible, en su Principio
4, a cuyo efecto "la proteccn del medio ambiente deber constituir un elemento
integrante del proceso de desarrollo". se recomienda a los Estados "desarrollar
la legslacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto
de las vctimas de contaminacin y otros daos ambientales"lss.
Daos informticos. La responsabilidad es extracontractual cuando las
maquinaciones para cometer ilcitos informticos no provienen de los contra-
tantes, sino de terceros. Y ser contractual cuando el hardware y el sofiware
(productos elaborados) son lanzados al mercado y adquiridos por el consumidor

1546 MESSINA DE ESTRELI-R GUIRREZ, Graciela Nora, La responsabilidad civil en la era

tecnolgica: tendencias y prospectiva, Abeiedo-Perrot, Buenos Aires, 1 999, pp. 96 y ss. El
art. 1, prrafo primero, de la Convencin de Viena sobre Responsabilidad civil por daos
nucleares, declara que "se entende por daos nucleares la prdida de vida humanas, las
lesiones corporles y los daos y perjuicios materiales que se produzcan como resultado
directo o indirecto de las propiedades radiactivas o de su combinacin con propiedades
txicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los
productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalacin nuclear, o de las
sustancias nucleares que procedan de ella, se origen en ella, o se enven a ella'.
1547 MESSINA DE ESTRELI- GurtRRez, La responsabilidad civil en la era tecnolgica: ten-
dencias y prospectiva, cit., pp. 11 3 y ss.
1548 ALTERINI, Atilio Anbal y lPEz CABANA, Roberto M., "Dao ecolgico y reatidad econ-
mica'', en ALTEB|NI, Atilio Anibal y LpEz GABANA, Roberto M., Temas de responsabitidad
civil, DeparTamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1995, p.210.

r crpruio xnt REspoNsABTLtDAD ctvtL coNrMcruAt

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

o usuario, quien "es impulsado a la adqusicin o el uso por la oferta, la promo-

cin o la publicidad que lo incitan a consumir sin capacidad para advertir las
verdades o bondades del producto"ls4s. Los daos causados por los productos
elaborados conllevan el resarcimiento.
El dao existencial-:Ha sido desarrollado por la jurisprudencia italiana. No
tiene nada que ver con las lgrimas, los sufrimientos, los dolores, los padecimien-
tos delalma. "El dao morales esencialmente un dao sentir, eldao existencial
es sobre tOdo Un nO hacer, eS deCir, un nO pOder mS hacer, un deber actUar
de otra forma, un relacionarse de manera diferente". El dao existencial "se
traduce como imposibilidad de accqrdera actividades que hacen a la realizacin
del ser humano y que redundan en lo que se conoce como calidad de vida (p.
ej., impedimento a la serenidad familiar, al goce de un ambiente salubre y de
una situacin de bienestar, al sereno desarrollo de la propia vida laborativa"tsso'
Entre otros nuevos daos figuran los que se pueden derivar de la aplica-
cin de la biotecnologa. En un futuro cercano se podr alcanzar, dice Emilio
Hardoy1551, "la fecundacin del vulo por el vulo (con exclusin del esperma-
tozoide) o sea la autoprocreacin femenina; el clonaje; la produccin artifical
de gemelos; la constitucin de un banco de tejidos de recambio partiendo de
las lulas arrancadas al embrin y cultivadas para una futura utilizacin tera-
putica; el embarazo rnasculino; la gestacin humana en el animal, o sea la
procreacin de monstruos". LoS daos alconsumidor. Daos causados por las
i^ruetgas de los sindicatos. La responsabilidad portransmisin de enfermedades.
Daos vinculados con la libertad de informacin, etc.

191. RESPONSABITIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

EI Cdigo civil distingue entre responsabilidad civilcontracfualconsistente
en la obligacin del deudor de indemnizar a su acreedor por los daos que le ha
causado con el incumplimiento o curnplirniento parcial, tardo o defectuoso de
una obligacin concreta preexistente, la cualtiene su origen en un contrato o en
cualquier otro acto jurdico, y responsabilidad civil extracontractual, denominada
tambin responsabilidad aquitiaod1;s2, que es la obligacin de indemnizar los

1s49 MESSINA DE E5TRELS GurtnnEZ, La responsabilidad civil en la era tecnolgica: ten-

dencias y prospectiva, cil., pp. 1 30-1 31 .
l SSO MENDELEWTCZ, Jos D., "El dao existencial. Alcances de la doctrina y
jurisprudencia italia-
na", en CALDEn PueRtRs, Cartos Alberto / ZAPATA Jnru, Mara Elisa / AGURTo GoNzA-
LES, Carlos (coordinadores), Persona, derecho y liberfad: nuevas percpectivas. Escitos en
homenaje al profesor carlos Fernndez sessarego, Motivensa, Lima, 2009, p. 288.
1551 Citado por MESSINA DE ESTRELLA GUrtnRez, La responsabilidad civil en la era tecnol'
gca: tendencias y prospectiva, cil-, p. 1 41 .
fiSZ La Lex Aquiliaes un plebiscito aprobado probablemente en la segunda mitad del s. lll a.C.,
a fin de sustituir leyes precedentes, y atribuir al titular de bienes econmicos el derecho a
obtener el pagode una pena en dinero, de parte de quien hubiese destruido o deteriorado
por
tales biene's. be la Lex Aqulia se extrae el principio segn el cual "la culpa es punible"
los daos provocados iniustamente al margen de una relacin preexistente obligatoria,
 AN8AL IORRES VSAUEZ

daos causados con la violacin del deber general de no dar a otro (neminem
laedere) sin que preexista una obligacin concreta que se incumple.
Entre responsabilidad civil contractual y extracontractual existen las si-
guientes diferencias:
1) Por el origen de la responsabilidad. El origen de la responsabilidad
contractual es una obligacin preexistentelss3 que se incumple;
mientras que Ia extracontractualtiene su origen en la ley por la mera
violacn del deber general, no obligacional, de no daar a otro. En
la contractual hay un deudor, y en la extracontractual no existe un
deudor, sino un victmario.
En la responsabilidad aquiliana con la violacin del deber no obli-
gacional de no hacer dao a otra (neminem laedere) nace un deber
obligacional de resarcir o reparar el dao causado. En cambio, la
responsabilidad contractual surge con la transgresin del neminem
laedere por el incumplimiento total, parcial, tardo o defectuoso de
una obligacin preexistente.
En la responsabilidad extracontractual, eldao surge de la violacin
del deber genrico de no hacer dao a otro, sin que preexista una
relacin jurdica entre el autor del dao y la vctima; con la produccin
del dao surge la relacin obligacional especfica por la que el cau-
sante deldao (deudor) debe indemnizar a la vctima (acreedor). En
cambio, en la responsabilidad contractual preexiste una obligacin

lo que constituye el principio general de la responsabilidad extracontractual, denominada

tambin responsabilidad aquifiana (SCHIPANI, Sandro, "El sistema romano de la respon-
sabilidad extracontractual: el principio de la culpa y el mtodo de la tipicidad", en ALTERINI,
Atilio Anbal y LPz CABANA, Roberto M. [directores), La responsablidad. Libro Home-
naje al profesor doctor lsidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 21).
"El contendo de la Ley Aquilia donde se esboza, finalmente, un principio general regulador
de la reparacin del dao. Aunque se reconozca que no contena an 'una regla de conjun-
to, en los moldes del derecho moderno', era, sin duda alguna el germen de la jurisprudencia
clsica respecto de la injuria, y'fuente directa de la moderna concepcin de culpa aquiliana,
que tom de la ley Aquilia su nombre caracterstico'. El contenido de la Ley Aquilia se distri-
bua en tres captulos. EI primero trataba de la muerte a esclavos o animales, de la especie
de los que pastan en rebaos. El segundo regulaba la disposicin por parte del adstipulator
con perjuicio del acreedor estipulante. Rega casos de daos muy peculiares, que no inte-
resa detallar, salvo [...] sealar que la pena irrogada contra la ilcita disposicin practicada
por el adstipulator, en relacin al crdito ajeno, revela el hecho de que ya entonces el de-
recho creditorio'era considerado como cosa. El tercero y ltimo captulo de la Ley Aquilia
se ocupaba del damnum injuria datum, que tena alcance ms amplio, comprendiendo las
lesiones a esclavos o animales y destruccin o deterioro de cosas corpreas: Certerarum
rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit quod usserit, gra-
gerit, ruperit injuria, quanti ea res erit in diebus trginta proximis tantum aes domino dare
damnos esto" (DE AGUIAR DIAS, Jos, Tratado de la responsabilidad civil, traduccin de
Juan Agustn Moyano e lgnacia Moyano, Jos M. Cajica Jr., Mxico, 1957, T. l, p. 35).
1553 La obligacin ya exstente puede tener una fuente diversa del contrato (promesa unilateral,
ley; por elemplo, la responsabrlidad del tutor frente al menor) (MESSINEO, Francesco, Ma-
nual de Derecho civil y comercia{ trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires,
1979, T.lY,p.*$.

@ cpruLo xt, RESpoNsAstLTDAD cvtL coNTMC-uAr.

TEORA GENEML DEL CONTRATO

que el deudorincumple causando dao asu acreedo4 la obligacin

es anterior al hecho daoso que genera la responsabilidad civil; la
obligacn nace del contrato o acto jurdico de que se trate o de la ley,
y la responsabilidad civil surge si el deudor incumple dicha obligacin
causando dao a su acreedor.
El demandante por indemnizacin de daos derivados del incum-
plimiento de la obligacin debe sealar la prestacn inejecutada
(por eldemandado) causante del dao cuyo resarcimiento reclama.
Contrariamente, en la responsabilidad extracontractual, antes del
evento daoso no preeriste relacin obligatoria alguna, nadie es
deudor o acreedor de nadie, la relacin de crdito entre el autor
del dao (deudor de la indemnizacin) y la vctima (acreedor de la
indemnizacin) nace recin con la produccin del evento daoso.
La responsabilidad contractual es el efecto del incumplimiento de
una obligacin y la responsabilidad extracontractual es la fuente de
creacin de la obligacin de indemnizar.
El incumplimiento de la obligacin por el deudor con el cual causa dao
a su acreedor genera la responsabilidad contractualss4. En la respon-
sabilidad extracontractual, antes de la produccin del evento daoso
nadie es deudor o acreedor de nadie, pero una vez producido tal evento,
el autor deldao (deudor) debe indemnizar a la vctima (acreedor).
En la responsabilidad extracontractual, la obligacin de reparar
existe y se convierte en transmisible desde el da en que el dao ha
sido causado, pero la exigibilidad de la obligacin se difiere hasta el
momento en que el autor del dao y la vctima se ponen de acuerdo
sobre el monto de la indemnizacin o hasta que se dicta la sentencia
judicial que declara la existencia de la responsabilidad con indica-
cin del monto de la indemnizacin que debe pagar el demandado
(liquidacin del crdito de la vctima); antes del acuerdo o de que se
dicte la sentencia, la vctima no cuenta con un ttulo que reconozca
la existencia de su crdito del cual pueda valerse.
2) Por su estructura. La responsabilidad contractual se sustituye o adi-
ciona a la obligacin preexistente; en cambio, la obligacin de resarcir
daos a causa de un hecho aquiliano implica una obligacin nueva.
3) Por la carga de la prueba. En sede contractualse presume la culpa
leve del que incumple la obligacin o del que la cumple tarda, parcial

tss CnsectN Ne 139-98-PruBA, puBLlcADA EL 08.01.1999: "La sentencia ha concluido que

el demandado Bafael Pilares Mariscales al hacer un uso abusivo de sus facultades como
Gerente de la Empresa SETRAP S.FI.L ha causado dao a la socia demandante [...J la res-
ponsabilidad del mencionado funcionario deriva de una relacin contractual exislente entre
ste y la empresa a la que seala representar, de la misrna que a su vez es accionista, en
consecuencia, dicha responsabilidad no puede basarse en normas referidas a la responsa-
blidad extracontractual, dada la naturaleza especialsima de stas, sino en la inejecucin de
obligaciones, debiendo aplicarse concretamente al caso de autos el artculo 1321 del CC".

INSTITUTO PACiFICO g
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

o defectuosamente (art. 1329)1s55, presuncin que el deudor puede

enervar acredtando haber procedido con la debida diligencia ordi-
naria requerida por las circunstancias o que eldao se debe a caso
fortuito o fuerza mayor. En carnbio, no se presume el dolo y la culpa
inexcusable, correspondiendo probarlos al demandante acreedor
perjudicado (art. 1330). .i

Contrariamente, en sede extracontractualse presume el dolo o culpa

del autor del hecho daoso, o sea se. invierte la carga de la prueba,
correspondiendo a l probar la falta de dblo o culpa (art. 1969), o sea de
exonerarse de tal presuncin. El dueo de un animal o el que lo tiene
bajo su cuidado, para liberarse de responsabilidad, debe probar que
el evento daoso tuvo lugar por obra o causa de un tercero (art. 1979).
En cambio, el afectado por la cada de un edificio para tener derecho
a la indemnizacin tiene que probar que la cada se ha debido a falta
de conservacin o de construccin (art. 1980), situacin injusta que
se debe corregir estableciendo que se presume que las cadas de las
edificaciones se deben a faltas de conservacin o de construccin.
Tambin en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual,
el art. 1971.3 dispone que no hay responsabilidad por la prdida,
destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un
peligro inminente, producido en estado de necesidad; la prueba es
de cargo del liberado del peligro. Hay que preguntarnos qu inte-
rs puede tener el liberado de un peligro que ha causado un dao
para liberarse del estado de necesidad en que se encontraba? Por
supuesto que no tiene ningn inters en probar cules son los da-
os que ha causado ni a cunto asciende su monto. En la prctica
esa prueba le corresponde a la vctima del dao. De acuerdo al art.
1981 se presume la responsabilidad vicaria por los daos causados
por el dependiente, salvo que pruebe que el dao no se realiz en
el ejerccio del cargo o en cumplmiento del servicio respectivo.
En ambas clases de responsabilidad, contractual o extracontractual,
se pueden ulilizar los mismos medios probatorios contemplados en
los arts. 192, 193, 194y 275 del Cdigo ProcesalCivil.
4) Por la prescripcin liberatoria. La accin por responsabilidad contrac-
tual prescribe a los diez aos (art.2001.1)1556 y la accin por respon-
sabilidad extracontractual prescribe a los 2 aos (art. 2001.4)tssz.

1555 CDlGo clvll PERUANo, AnrcuLo 1329. Se presume que la inelecucin de la obligacin, o
su cumplimiento parcal, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.
1 556 CASACTN Ns 820-95-L|MA, PUBLTCADA EL 20. 12.1 996: "[Habiendo] quedado definido que

la indemnizacin reclamada es por responsabilidad contiactual, es de aplicacin el inciso

1) del artculo 2001 del Cdigo Civil que establece que el plazo de prescripcin de una
accin personal es de 'l 0 aos".
1557 La Ley de Modernizacin del Derecho de obligaciones, que reforma ei BGB, vigente desde
el 01.01.2002 establece que el plazo ordinario de prescripcin de las pretensiones es de

w CAP|TUIO XXI: RESPONSAEITIDAD CIVL CONTMCTUAL

IEORA GENERAL DEL CONTRAIO

La accin personal por daos derivados del incumplimiento de obl-

gaciones contractuales prescribe a los diez aos (art.2001.1), salvo
casos especiales de plazos prescriptorios dispuestos por ley. Por
ejemplo, la accin del comitente contra el contratista por destruccin
de la obra, peligro de ruina o graves defectos por vicios de construc-
cin, prescribe a los cinco aos desde la aceptacin de la obra (art.
1784, prirner prrafo), si la destruccin, rulna o graves defectos en la
obra se debe a la mala calidad de los materiales o por defecto del
suelo, la accin delcomitente prescribe al ao contado desde el da
siguiente que avise alcontratista de la existencia de tales vicios (art.
1784, segundo y tercer prrafo); la accin redhibitoria, la estimatoria,
y la consiguiente indemnizacin de daos, por vicios ocultos en los
bienes transferidos "caducan" a los tres meses si son muebles y a
los seis, sison inmuebles, contados a partir de la recepcin del bien
(art. 1514).
La accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual pres-
cribe a los dos aos (art. 2001.4).
Nada justitica plazos prescriptorios distintos para ambas clases de
responsabilidad, por lo que deben ser unificados.
5) Por los iactores de atribucin de responsabilidad. En la responsa-
bilidad contractuallos factores subjetivos de atribucin de respon-
sabilidad son: el dolo1ss8, la culpa inexcusablelsse y la culpa leve1s60
(art. 1321)1561. El factor objetivo de atribucin de responsabilidad se
da cuando el deudor responde por el dolo o la culpa de terceros de
los que se vale para ejecutar la obligacin (art. 1325), o cuando ha
asumido las consecuencias de la ausencia de culpa, o sea cuando

tres aos ( 195 BGB). Ese cmpulo del plazo de prescripcin de tres aos se inicia con el
establecmiento de la pretensin. El acreedor deber conocer, o haber podido conocer ra-
zonablemente, la persona del deudor y las circunstancias que fundamentan su pretensin.
En los trminos del 199.1 BGB, "el cmputo del plazo de prescripcin empieza con el
final del ao" en que se dan las circunstancias anteriores, esto es, en el primer da del ao
siguiente. Se fijan adems plazos mximos (Hchstfrisfen) de diez y treinta aos, segn
loi casos, para el elercicio de las pretensiones, por causa de los anteriores criterios subje-
tvos que pueden retrasar el inicio del cmputo del plazo de prescripcin. Las pretensiones
contractuales y exlracontractuales estn sometidas al mismo plazo de prescripcin de tres
aos. De este modo se evitarn las polmicas sobre la calificacin de las pretensiones.
1S5g CDtGo ctvtL PERUANo, RRrcut-o'1318. Procede con dolo quien deliberadamente no
ejecuta la obligacin.
1589 CDtGo clvtl pEHUANo, Anrculo 1319. lncurre en culpa inexcusable quien por negli-
gencia grave no ejecuta la obligacin.
1560 CDtco clvtl pERUANo, Anrcut-o 1320. Acta con culpa leve quien omite aquella dili-
gencia ordinaria exigida por la naluraleza de la obligacin y que correponda a las circuns-
tancias de la persona, del tiempo y del lugar.
156l El deudor que acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecu-
cin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso (art. 1314).

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANBAL roRREs vsouez

se obliga a responder por los daos resultantes de caso fortuito,

fuerza mayor o de cualquier hecho que no le es irnputable (arts. 13.15
y 1317).
En la extracontractual,los factores subjetivos de atribucin de res-
ponsabilidad son el dolo y la culpa (arts. 1969 y 1980). Los factores
objetivos son: el riesgo o peligro generado con el uso de.bienes o
la realizacin de actividades (art. 1970), la incapacidad natural (falta
de discernimiento) delque causa el dao, en cuyo caso responde su
representante legal (art. 1976), la propiedad o tenencia de animales
que causan daos (art. 1979), la relacin desubordinacin, caso en el
que el principal responde por los daos causados por el subordinado
(art. 1981).
En la responsabilidad contractual se grada la culpa en culpa inex-
cusable (art. 1319) y culpa leve (art. 1320),lo que no se hace en la
responsabilidad extracontractual. Como el contrato es un acto de vo-
luntad y de responsabilidad de los contratantes, se prev que cuando
el incumplimiento obedece a culpa leve, el resarcimiento se limita al
dao previsible (ltimo prrafo del art. 1321). En la responsabilidad
extracontractual no se exige un dao previsble.
En conclusin, la responsabilidad contractual es subjetiva, por excep-
cin es objetiva cuando el deudor se vale de terceros para ejecutar su
prestacin o cuando ha asumido las consecuencias de la ausenca de
culpa. En cambio la extracontractual puede ser subjetiva u objetiva.
6) Por los daos indemnizables. En la responsabilidad contractual se
seala como daos indemnizables: el dao emergente, el lucro ce-
sante (art. 1321) y el dao moral (art. 1322). En la extracontractual,
se establecen como daos indemnizables: eldao emergente, lucro
cesante, dao moral y dao a la persona (art. 1985).
El dao moral es susceptible de ser reparado en ambas responsa-
bilidades (arts. 1322 y 19Ba).
El dao a la persona solamente es mencionado en la responsabilidad
extracontractual (art. 1985), mas no en la contractual.
En cuanto alclculo delmonto de la indemnizacin no hay diferencia
entre responsabilidad contractual y extracontractual, en ambos se
evala el dolo o la culpa y su graduacin, a mayor culpa mayor debe
ser la indemnizacin para disuadir a las personas a realizar actos
ilcitos dainos para el prjimo.
Por lo que se refiere a la finalidad del pago por daos causados, en
ambas clases de responsabilidad, contractual o extracontractual,
estamos en presencia de una funcin reparatoria o indemnizatoria
de daos ocasionados, los deudores estn obligados, mediante el
pago de la indemnizacin, a poner remedio a la situacin de inequi-

w cnprulo rx; RESpoNSABtLTDAD ctvtL coNTRAcruAr

TEORA GENERAT DEt CONTRATO

dad o injusticia que hubieren causado con el incumplimiento de una

obligacin derivada delcontrato o de la ley"u'.
7) Por el sujeto titular de la responsabilidad. En la responsabilidad con-
tractual, el ob))gado a lndemnizar es el deudor y en la extraconlrac-
tual, es el autor del dao causado a otro con quien no le une ninguna
relacin obligacional. La responsabilidad contractual est establecida
para las paries otorgantes del acto jurdico respectivo, en cambio, la
responsabilidad extracontractual ha sido creada a cargo de terceros.
B) Por la culpa como Causa o como efecto. En la responsabilidad ex-
tracontractual, el dolo y la culpa son la causafuente o eficiente de la
obligacin, mientras qudeldolo y la culpa contractual son el efecto
de la obligacin ya existente.
e) Por la previsibilidad del dao. En la responsabilidad contractual, el
deudorque incumple la obligacin porculpa leve responde solamente
por los daos previsibles al mornento de constituirse la obligacin.
El deudor que incurre en culpa inexcusable o en dolo responde por
los daos previsibles e imprevisibles.
En Ia responsabilidad extracontractual la ley no distingue entre daos
previsibles e imprevisibles, por lo que la indemnizacin es integral.
10) Por la mora. El requerimiento es necesario para comprometer la
responsabilidad contractual cuando todava es posible el cumpli-
miento de la obligacin, pero no es necesario para comprometer la
responsabilidad extracontractual.
En la responsabilidad contractual existe la institucin de la mora,
la cual comienza desde que el acreedor exige al deudor, judicial o
extrajudicialmente, elcumplimiento de la obligacin (arts. 1333 y ss.).
El deudor debe intereses desde el da en que incurre en mora, sin
necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido dao.
En la responsabilidad extracontractual no existe la institucin de la
mora, dado a que el monto de la indemnizacin se determina desde
la fecha en que se produjo el dao. Los intereses legales se devengan
desde la fecha en que se produjo el dao (art. 1985).
11) Por la solidaridad de la obligacin. n las obligaciones contractuales
no se presume la solidaridad, slo la ley o elttulo de la obligacin la
establecen en forma expresa (art. 1183). Elincumplimiento imputable
a uno o varios codeudores solidarios, no libera a los dems de la
obligacin de pagar solidariamente el valor de la prestacin debida.
El acreedor puede pedr el resarcimiento de los daos al codeudor
o, solidariamente, a los codeudores responsables del incumplimien-
to (art. 1195)1s63. Es decir, La obligacin solidaria se extiende a la

't562 OSTERLTNG PARODI/CASTILLO FREYRE, Tratado de las obligaciones, cit., T. Xl, p. 86a.
1s63 CDtGo ctvtL eERUANo, Rnrcut-o 1195. El incumplimiento de la obligacin por causa
imputable a uno o varios codeudores, no libera a los dems de la obligacin de pagar so-

INSTITUTO PACiFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

indemnizacin solidaria de daos, con la particularidad de que los

codeudores no culpables indemnizan solidariamente slo hasta el
monto del valor de la prestacin incumplida, mientras que los culpa-
bles responden solidariamente por el total de la indemnizacin. En
las relaciones internas entre codeudores, slo los culpables asumen
el ntegro de la indemnizacin. l
En la responsabilidad extracontractual, si varios son los causantes
del dao quedan obligados todos solidariamente. El que ha pagado
el total de la indemnizacin puede repetir contra los otros, correspon-
dendo al juezfijar la proporcin en funcinde la gravedad de la falta
de cada uno de los participantes, salvo que sea imposible determinar
la proporcin, en cuyo caso la reparticin se har por partes iguales
(art. 1983).
12) Por la conversin de la obligacin indivisible en obligacin de indem'
nizar. En la responsabilidad contractual, conforme al art. 1180, si la
obligacin es indivisible por disposicin de la ley, por acuerdo de las
partes o por la naturaleza de la prestacin, el incumplimiento doloso o
culposo da lugar a que la obligacin se resuelva en la de indemnizar
daos. En tal caso, cada uno de los deudores queda obligado por
el ntegro de la indemnizacin, salvo aquellos que hubiesen estado
dispuestos a cumplir, quines slo contribuirn a la indemnizacin
con la porcin del valor de la prestacin que les corresponda.
Por su naturaleza, en la responsabilidad extracontractual no hay
solucin igual a la contenida en elart. 1180.
13) Por los daos causados por dependienfes. En la responsabilidad con-
tractual, el deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros,
responde por los hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto
en contrario (art. 1325). En [a extracontractual, la responsabilidad es
solidaria entre el principal y el que acta bajo sus rdenes (art. 1981).
14) Por la capacidad para asunir obligaciones. Para asumir obligaciones
contractuales se requiere que el sujeto cuente con plena capacidad de
ejercicio, salvo disposicin distinta de la ley. Las relaciones jurdicas
constituidas por incapaces absolutos son nulas y las establecidas
por incapaces relativos son anulables. Por consiguiente, incurren en
responsabilidad civil contractual los que tienen plena capacidad de
ejercicio, salvo disposicin distinta de la ley, como son, por ejemplo,
los casos de los arts.455, 45 1358. Si nadie puede repetir lo que
pag a un incapaz @rt. 228), menos puede pedirle indemnizacin
por incumplimiento, ni a l ni a su representante.

lidariamente el valor de la prestacin debida. El acreedor puede pedir el resarcimiento de

los daos y perjuicios al codeudor o, solidariamente, a los codeudores responsables del
incumplimiento.

@ CAPITULO l : RESPONSABILIDAD Clvlt CONTRACTUAL

rEORA GENERAT DEL CONTMTO

Para asumir la obligacin de indemnizar por daos extracontractuales

no se requiere de capacidad legal de ejercicio, basta la capacidad
de discernimiento (arts. 458 y 1975). Por los daos causados por
incapaces de discernirniento responden sus representantes legales
(art. 1976).
15) Por los pactos de exoneracin o limitaci1 de responsabilidad.Tanto
en las obligaciones contractuales como en la responsabilidad ex-
tracontractual son nulas las estipulaciones que exoneran o limitan
la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable (arts. '1328 y 1986).
Como dicen Osterling yrCastillols6a, refirindose a las obligaciones
contractuales, "independientemente del elemento volitivo, en cuanto
a querer incumplir con la obligacin, que se halla presente en el dolo
y no en la culpa inexcusable, en mltiples casos, como sabemos, la
Inea divisoria entre elincumplimiento doloso y elque obedece a culpa
inexcusable es lo suficientemente tenue como para que el Derecho
peruano haya considerado irrelevante materia de consecuen-
cias jurdicas- si el incumplimiento de
-en
la obligacin obedece a una
causa o a la otra. Esto, por la conocida expresin de los Mazeaud, en
el sentido de que las consecuencias de la culpa inexcusable deben
asimilarse a las del dolo para que el malvado no se haga pasar por
imbcil". Adems es nulo todo pacto contrario a normas imperativas,
el orden pblico o a las buenas costumbres (art. V delTP y segundo
prrafo del art. 1328). En cambio, en la responsabilidad contractual, no
se sanciona con la invalidez a los pactos de exoneracin o limitacin
de responsabilidad por inejecucin de la oblgaci n por culpa leve del
deudor (art. 1328).
Si en elcontrato se ha insertado una clusula eximente o limitativa de
responsabilidad por culpa leve del deudor, este acuerdo es vlido y
suprime o limita la responsabilidad contractual por incumplimiento, por
ser de orden privado, pero si se ha insertado una clusula limitativa
de responsabilidad por dolo o culpa inexcusable (negligencia grave),
tal clusula es invlida, por tanto, no hay exoneracin o limitacin de
la responsabilidad delictual, por ser de orden pblico.
16) Por la naturaleza de la norma violada. Con la responsbilidad civil
subjetiva contractual se viola una norma particular (responsabilidad
ex contractu) y con la extracontractual se viola una norma general
(responsabilidad ex lege).
Como conclusin, precisamos que de una interpretacin sistemtica de
nuestro ordenamiento jurdico civil se concluye que la responsabilidad civil
extracontractual no supone el incumplirniento de una obligacin especfica,
sino simplemente de la violacin del deber general de no causar dao a otro.

1564 OSTERLING PABODI/CASTILLO FREYRE, Tratado de las obligaciones, ct., T. Xl, p. 893.

lNSTlruro pcrrco g
 ANBAL ToRRES vnsourz

En cambio, la responsabilidad contractual, aligual que en el sstema alemn e

italiano, se deriva de la inejecucin de una obligacin especfica, cuafesquiera
sean las fuentes de la obligacin: Un contrato o un acto jurdico cualquiera;
incluso las obligaciones legales especficas, por ejemplo, respecto de la res-
ponsabilidad civil de los jueces por los daos causados por violacin de sus
obligaciones legales, el aft. 515 del CPC dispone que "el monto deJ resarci-
miento, su exoneracin y la carga de la prueba del dao causado se regulan
por las normas del Cdigo civil referidas a la inejecucin de obligaciones, en
cuanto sean aplicables'1565.
'r

192. ZONA GRIS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

Y EXTRACONTRACTUAL
No siernpre es fcil establecer si estamos frente a una responsabilidad
contractual o extracontractual, porque con frecuencia se encuentran, se mez-
clan y hasta se confunden en ciertos casos, de suerte que se hace muy difcil
saber con cul de las dos uno tiene que entendersel566.
Si en las negociaciones para celebrar un contrato una de las partes se
atribuye dolosamente una representacin que no tiene, lo que determina que se
rompan las negociaciones con perjuicio para la otra parte, ser este perjuicio
contractual o extracontractual? Nos parece claro que en casos como ste, no
habindose todava perfeccionado elcontrato, no existen pretensiones debidas
que se puedan incumplir o curnplir defectuosamente, de modo que la respon-
sabilidad precontractual es extracontractual.
Ser contractual o extracontractual la responsabilidad civil generada
como consecuencia de que en la ejecucin de un contrato de transporte de
pasajeros se produce un accidente con daos para los pasaieros?
Para la teora alemana de los deberes de proteccin y la doctrina fran-
cesa de las obligaciones de seguridad,los contratantes no solamente estn
obligados a ejecutar la prestacin debida para satisfacer el inters del acree-
dor, sino tambin tienen la obligacin de seguridad destinada a salvaguardar
la persona y bienes del cocontratante. Esta especie de inflacin obligacional
pone en el cuadro contractual ms de lo que en l se haba previsto, surte a

1565 En la doctrina se debate sobre si la responsabilidad civil de los jueces es contractual o

extracontractual. Para unos, el juez no se encuentra ligado por contrato con las partes que
pueden sufrir los daos originados por la conducta dolosa o culposa del magistrado, por
tanto, la responsabilidad civil del juez es extracontractual. Para otros, la rbita contractual
no abarca slo los supuestos en que daador y daado se encuentran relacionados por un
contrato, sino todos aquellos casos en que existe una obligacin entre ambos cualquiera
sea su fuente, contractual o legal, luego, la responsabilidad civil deljuez es contractual (cfr.
PARELLADA, Carlos Alberto, Daos en la actividad iudicial e informtica desde la respon-
sabilidad profesrbnal Astrea, Buenos Aires, 1 990, p. 1 a5).
1566 JOSSEHAND, Derecho civil, cil., T. ll, Vol. l, p. 321.

@ cepturo Mr: RESpoNSABUDAD crvrt coNTRACTUAL

IEOR GENEML DEL CONTMTO

la convencin de compromisos sobreentendidos para deterrninar la eventual

responsabilidad de las pades, sobre la base del principio de buena fe, consa-
grado en el art. 1362 del Cdigo civil peruano, el cual dispone: Los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes.
Es lgico que cuando los daos sufridos por u0a de las partes contratantes
en el curso de la ejecucin de un contrato, no son consecuencia del incumpli-
miento de la obligacin asumida por otra, sino de un hecho distinto como el
caso del accidente sufrido por el vehculo de transporte, o los accidentes de
trabajo, o los daos sufridos por los clientes en un parque de diversin, no es
de aplicacin la teora alemana de los deberes de proteccin emparentada
con la teora francesa de la obligacin de seguridad, dado que el ar1. 1970 ha
consagrado la responsabilidad extracontractual por riesgo o peligro creado.
La Corte Suprema ha resuelto: "Cuando las lesiones producidas a la
demandante fueron producto del accidente de trnsito que se produjo en el
mnibus en el que sta viajaba en su condicin de terramoza de la empresa
recurrente; siendo que la responsabilidad por el uso de un automotor Se en-
cuentra comprendida dentro del artculo 1970 del Cdigo Civil, por tratarse de
un bien riesgoso; en consecuencia, no existe aplicacin indebida de las normas
sobre responsabilidad extracontractual"lsoT. No hay la necesidad de recurrir a
un supuesto incump[irniento de una implcita obligacin contractual de seguri-
dad (responsabilidad contractual) para justificar la obligacin de indemnizar el
dao causado por el accidente de trnsito, sino que la obligacin de reparar el
dao surge del solo hecho de dedicarse a una actividad riesgosa como es la
del transporte vehicu lar (responsabilidad extracontractual).
Se podr discutir si son contractuales o no los daos sufridos por las per-
Sonas que se encUentran dentro de Un colegio, una sala de cOnferencias, un
hotel, un estadio, un restaurant, un sUpermercado, una disCoteca, cuyos locales
se incendian, derrumban o que tienen los pisos resbaladizos; pero qu duda
cabe que los que organizan o realizan estas actividades estn en la obligacin
de garantizar al pblico consumidor la seguridad de que no sufrirn daos en su
vida e integridad fsica o en sus bienes mientras permanezcan all, Si el dao
se ha producido por la actividad riesgosa que realiza el empresario o porque
ste no ha actuado con la diligencia debida, y en uno u otro caso ha infringido l
deber de no daar a otro, raz por la que, probada la produccin del perjuicio
y la relacin de causalidad, est obligado a indemnizar, sea que la vctima haya
optado por valerse de la responsabilidad contractual o extracontractual. Pero
en casos como stos, la ley, en proteccin del inters de la vctima a que Se
le repare el dao, ha consagrado la teora del riesgo como factor de atribucin
de responsabilidad objetiva extracontractual. Resulta vana la discusin sobre
si la responsabilidad es por inejecucin de la obligacin de brindar la seguridad

1567 Cas. Ns 2406-2009 La Libertad, publicada el 30.03.2010.

 ANBAL ToRRES vseurz

que no sufrir daos a toda persona que ingresa en un local a adquirir el bien
o servicio que all se expende, o por violacin del deber de no daar a otro en
la vida de relacin, si el principio rector eS que todo aquel que sufre un dao
injusto debe ser indemnizado.
Si bien en muchos casos no es fcil determinar si la responsabilidad civil es
contractualo extracontractual, pero como lo ha sealado la Corte de Gasacin
francesa, ello no justifica la teora de la acumulacin de las acciones de respon-
sabilidades, porque dara la impresin que la vctima o sus herederos pueden
ejercitar dos acciones distintas, una para la reparacin de daos contractuales
y otra para la reparacin de daos extracontractuales, por un mismo hecho
y por una misma persona perjudicadal568, habiendo predominado la teora de
la opcin de la vctima o sus herederos de accionar por responsabilidad con-
tractual o por responsabilidad extracontractual de acuerdo a las ventajas que
le proporcione la una o la otra. En el mismo sentido de la casacin francesa
se ha pronunciado nuestra Corte Suprema: "[De] la exposicin de los hechos
que motivan la demanda se adviefte una zona gris o indefinida en la medida
que existen hechos que pueden encuadrar tanto en la culpa contractual como
en la extracontractual y es aqudonde surge el problema procesalque puede
definirse con el criterio siguiente: que es doctrna comnmente admitida que
el perjudicado puede optar entre una y otra accin cuando el hecho causante
del dao sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligacin contractual y
violacin deldeber genrico de no causar dao a otro [,..], eligiendo entre una
u otra de las acciones que tienden al mismo fin, cual es la reparacin del dao
causado, queda claro, por tanto, que sobre esta proposcin el Juez califica
jurdicamente los hechos, a menos que eldemandado al contestar la demanda
cuestione la calificacin de la accin, promoviendo un debate jurdico sobre el
particula/'1s6e. Si el demandado contesta la calificacin hecha por el deman-
dante, el juez debe resolver antes de fijar los puntos controvertidos, pues es
necesario saber cul es la materia controvertida objeto del proceso judicial.
Si la eleccin de la responsabilidad civil efectuada por el demandante es
contestada por el demandado, es el juez el que en definitiva hace la calificacin
jurdica estableciendo si la accin o es por responsabilidad civil contractual o por
responsabilidad civil extracontractual, valindose si es necesario del principio
iura novit curia (art. Vll del TP del CC y art. Vll detTP del CPC) segn el cual
"eljuez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya
sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente". Como, de acuerdo
a nuestro ordenamiento jurdico, en la responsabilidad extracontractual el des-
cargo por dolo o culpa corresponde al demandado autor del dao (art. 1969),
y en la responsabilidad contractual la prueba del dolo o culpa inexcusable co-

1568 OSTERLNG PARoDl, Felipe y CASTLLo FBEYRE, Mario, Tratado de las obligaciones,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, T. Xlll, p. 2019.
'1569 Cas. Ne 344-00, Lima, publicada el 25.08.2000.

@ CAPITULO )Xl : RESPONSABILIDAD CIVIL CONIRACTUAL

IEORIA GENERAL DEL CONTMTO

rresponde al demandante perjudicado por la inejecucin de la obligacin (a.

1330), y, de otro lado; la accin por responsabilidad extracontractual prescribe a
los dos aos (art. 2001.4), en cambio, la accin por responsabilidad contractual
prescribe a los diez aos (art. 2001 .1), ta calificacin jurdca de la demanda
y su contestacin aplicando el principio iura novit curia slo podr hacerse
hasta el momento de la fijacin de los puntos controvertidos; hacerlo despus
significara beneficiar injustamente a una de las pdrtes perjudicando a la otra.

I93. LA RE5PONSABILDAD CIVIT DEL MDICO: iES CONTRAC.

TUAL O EXTRACONTRACTUAL?
Si bien se critica las diferencias entre la responsabilidad civil contractual
y la extracontractual, la verdad es que de tege datalas diferencias existen. La
diferencia ms irnportante es sin duda la concerniente a los plazos de pres-
cripcin: a los 10 aos si se trata de responsabilidad contractual y 2 aos en
el supuesto de responsabilidad aquiliana.
Sobre la cuestin muy debatida de saber si la responsabilidad del mdico
respecto de su paciente es o no contractual, no cabe duda que la obligacin
del mdico no se limita a curar al enfermo, sino tambin a darle consejos
(debe instruir al paciente de las precauciones esenciales requeridas por su
estado)1570, prestarle los cuidados conforme a los datos suministrados por la
ciencia, y si no lo hace est actuando con culpa inexcusable, de modo que los
daos causados por la mala praxis mdica son de naturaleza contractual, de
acuerdo con lo dispuesto por elart. 1321.
En cambio la responsabilidad ser extracontractual por no existir nisiquiera
una apariencia de contrato, por ejernplo, cuando un mdico ante un caso grave
en la va pblica (apopleja, angina, hemorragias, etc.), se detuviese en consi-
deraciones de orden material, como requisito para la prestacin de socorro. En
ese caso, respondera, evidentemente, por las consecuencias de esa actitud,
felizmente rarsima, de codicia e inconsciencal571.
EI mdico, antes de asumir eltratamiento, debe obtener el consentimiento
informadolsT2 del paciente, a cuyo efecto debe informarle sobre los riesgos,

1570 Segn SAVATIER: "El mdico no debe jams tratar al enfermo sino como un ser humano con
un principio de razn y de liberlad. La ausencia de pormenores tcnicos no impide mostrar
sinceramente los riesgos del tratamiento aconsejado; la necesidad de salvaguardar la mo-
ral no debe ser sobreestimada en relacin al derecho de saber hacia dnde lo conducen.
En todo caso, si consideraciones de orden moral le impiden instruir cabalmente al paciente,
el mdico debe la verdad completa a los miembros de la familia con autoridad sobre el
enfermo" (citado por OE AGUIAR DIAS, Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. l, p. 31 8).
1571 DE AGUIAB OIAS, Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. I, p. 321.
1572 La Ley Ne 29414, modificatoria de la Ley General de Salud, en el inc.2 del art. '15 seala
que la persona tiene derecho "a ser informada adecuada y oportunamente de los derechos
que tiene en su calidad de paciente y cmo debe eiercerlos, tomando en consideracin su
idioma, su cultura y circunstancias particulares''. La Ley argentina Ne 26529 (19.11.2009)

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAT TORRES VASQUEZ

secuelas y beneficios del tratamiento, excepto en los casos de urgencia. La

violacin de esta obligacin del mdico acarrea "la lesin de un conjunto de
derechos fundamentales de la persona, como son los referidos al ejercicio de
la libeftad y a la vida, la salud, la integridad psicosomtica y la intimidad"l573,
tutelados por el ordenamiento jurdico.
La Corte de Casacin Civil de ltalia, Seccin lll, en la causa Finqcchiaro,
Clelia, de fecha 6 de octubre de 1997, ha resuelto: 'Tratndose de una interven-
cin quirrgica voluntaria, la validez del consentimiento del paciente depende
de que el profesional requerido le informe sobre sus beneficios y modalidades,
la eventual eleccin entre diferentes tcnicas y los riesgos previsbles. Elcitado
deber de informacin es obligatorio en materia de ciruga esttica, supuesto
en el que comprende tambin la posibilidad del paciente de obtener una
efectiva mejora del aspecto fsico, que repercuta favorablemente en su vida
profesional y de relacin [...]. La caracterizacin de la obligacin del mdico
como de medios slo tiene un efecto jurdico: el profesional no debe garantizar
al paciente el resultado que ste pretende lograr. Empero, en el campo de la
ciruga esttica, el deber de informacin del mdico se extiende tambin al
resultado en obtener una mejora de su aspecto fsco- con la
-consistente
finalidad de permitir al paciente decidir si se someter o no a la operacin [...].
Consistiendo la intervencin quirrgica a la que fue sometida la actora, en la
extraccin de una masa adiposa de aproximadamente cnco kilogramos y ha-
bindose verficado que la operacin fue practicada con esmero, las mportantes
e inevitables ccatrices que quedaron en el cuerpo de la paciente evidencian
un dao resarcible, si no se le inform previamente acerca de ellas. Ello, en
tanto la violacin del deber de informacin califica como dao a la integridad
fsica a las consecuencias an inevitables de la operacin",570.
El paciente tiene derecho a ser informado, derecho alque puede renunciar,
por lo que se debe respetar su voluntad de no ser informado.
El obligado a dar la informacin es el mdico y el titular del derecho a Ia
informacin es el paciente o, si este se encuentra en estado de incapacidad,

establece en su art. 5: "Definicin Entindase por consentimiento informado, la declara-

cin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en
su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, informacin clara,
precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimento propuesto,
con especificaciones de los obietivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del pro-
cedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificacin
de los procedimienlos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con e[
procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realizacin del proce-
dimiento propuesto o de los alternalivos especificados."
1573 FEHNNDEZ SESSAREGo, Carlos, La responsabilidad civit del mdico y el consentimiento
" informado, Motivensa, Lima, 2011, p. 48.
1574 Cfr. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ao l, Ne 3, mayo-junio, Buenos Aires,
1999, p. 245 (citado por VSQUEz FERREYRA, Roberto A., "La responsabilidad civil de los
mdicos', en el portal de Sociedad lberoamericana de Derecho Mdico [s/fl. Versin en
Inea: <http://www.sideme.org/doctrina./articulos/respcivmed_rvf .pdf>).

@ CAP|IULO X(l: RESPoNSABILIDAD CIVIL CoNTMCTUAL

TEORA GENERAL DEt CONTRATO

la inforrnacin debe ser proporcionada a sus familiares (cnyuge, conviviente,

padres, hijos, etc.) o a sus representantes. La casacin italiana ha resuelto
que si falta la informacin en todo o en parte, el mdico ser responsable por
culpa proveniente de la omisin: la cual ser de naturaleza contractual o bien
de naturaleza extraco.ntractual (precisamente: precontractual, exart. 1337 CC
italiano), segn que la falta de informacin provenga del incumplimiento del
contrato plenamente perfeccionado o, simplement, de las tratativas1575.
De acuerdo al principio que reza que quien alega un hecho debe probarlo,
la carga de la prueba de la informacin que se debe dar al paciente corresponde
al mdico, por cuanto si se invirtiqse tal carga de la prueba desplazndola al
paciente se le estara imponiendo una prueba diablica consistente en probar
el hecho negativo de que no se le dio la informacin adecuada, por lo que
no prest su consentimiento informado. Al mdico le es fcil probar el hecho
positvo de haber proporcionado la informacin adecuada a su paciente, de lo
que ha poddo dejar constancia en la historia clnica.
El art. 1 de la Constitucin de 1993 establece que "la defensa de la per-
sona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado". El mandato constitucionalseala que el fin supremo es la persona
humana, solamente ella es un fin en smisma, todo lo dems es instrumental
para que el ser humano logre sus fines, debiendo la sociedad y el Estado de-
fenderla, respetarla y protegerlal576. El art. 5 del Cdigo civil dispone que "el
derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes
a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su
ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, Salvo lo dispuesto en el art. 6". El
art. 6 seala que "los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos
cuando ocasionen una dismnucn permanente de la ntegrdad fsca o cuando
de alguna manera sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres.
Empero, son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de
orden mdico o quirrgico o si estn inspirados por motivos humanitarios"lsTT.

1575 Sentenza di 23 maggio 2001 (citado por ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, "Una commedia
degli errori? La responsabilit medica fra illecito e inadempimento", en Rivista di Diritto
Civite, Anno LlV, Ne 3, maggio-giugno, Cedam, Padova, 2008, p' 301)-
1576 La Constitucin de 1979 estableca correctamente que "La persona humana es el fin su-
premo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla".
1Sl7 El art. 13 de la Constitucin italiana establece: "La libertad personal es inviolable. No ser
adrnitida ninguna forma de detencin, inspeccin o registro personal ni otra restriccin
cualquiera de la libertad personal salvo por auto razonado de la autoridad judicial y nica-
mente en los casos y del modo previsto por Ia ley. En casos excepcionales de necesidad
y de urgencia, especificados taxativamente en la ley, la autoridad de orden pblico podr
adoptar medidas provisionales que debern ser comunicadas dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes a la autoridad judicial y que, de no ser confirmadas por sta en
las cuarenta y ocho horas subsiguientes, se considerarn revocadas y no surtirn efecto
alguno. Se castigar toda violencia fsica y moral sobre las personas suietas de cualquier
modo a restricciones en su libertad. La ley establecer los lmites mximcs de la detencin
preventiva". El ar1.32 de la Constitucin italiana prescribe que "nadie puede ser obligado a

INSTIfUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Esta norma prohbe los actos de disposicin del propio cuando ocasionen
una disminucin perrnanente de la integridad fsica o psquica (integridad
psicosomtica), o cuando tales actos sean contrarios al orden pblico y a las
buenas costumbres. Por tanto, puede disponer de su propio cuerpo cuando
no represente una disminucn permanente de la integridad fsica, como es el
de disponer de uno de los rganos dobles, de la sangre, etc. La prohibicin
tene por finalidad que la persona logre su perfeccin individual y pueda servir
mejor a su farnilia y a la sociedad. Esta prohibicin presenta dos excepciones:
la disposicin del propio cuerpo, aun cuando con ello ocasione una disminucin
permanente, por razones de estado de necesidad, por ejemplo, la amputacin
de extremidades para salvar la propia vida, y cuandd la disposicin est des-
tinada a fines altruistas, de solidaridad, como el salvar la vida a otra persona.
El paciente es tan libre como el mdico, por lo que la relacin entre ambos
no puede ser asimtrica, razn por la que el mdico no puede actuar sin el
consentmiento del paciente, consentimiento que lo prestar luego de recibir la
informacin adecuada. La Ley General de Salud (literal f del inc. 2 del art. 15,
modificada por la Ley Ne 29414 [30.09.2009]), prescribe que la persona tiene
derecho "a recibir en trminos comprensibles informacin completa, oportuna
y continuada sobre su enfermedad, incluyendo el diagnstico, pronstico y
alternativas de tratamiento; ascomo sobre los riesgos, contraindicaciones, pre-
cauciones y advertencias de las intervenciones, tratamientos y medicamentos
que se prescriban y administren. Tienen derecho a recibir informacin de sus
necesidades y atencin y tratamiento alser dado de alta".
El Cdigo de tca y Deontologa del Colegio Mdico del Per1s78 prescribe
que el paciente tiene derecho a obtener "toda la informacin que sea veraz,
oportuna, comprensible, acerca de su diagnstico, tratamiento y pronstico"
(literal "d" del aft. 63). En la relacin paciente-mdico, el mdico "debe pre-
sentarse al paciente en condiciones de ecuanimidad e higiene y tratarlo con
lealtad, decoro, correccin, dedicacin, cortesa y oportunidad" (art. 65), "con
consideracin y pleno respeto de su intimidad y privacidad" (literal "a" del art.
63); las "intervenciones quirrgicas requieren del consentimiento informado
escrito, salvo en situacin de emergencia" (art. 62); esta "autonoma de la per-
sona obliga moralmente al mdico a solicitar su consentimiento informado y
respetar su decisin, en consonancia con sus valores personales y culturales"
(numeral 3.b detTtulo l, Declaracin de Principios, de la Seccin Primera).
La Ley General de Salud (modificada por la Ley Ne 29414, del 30.09.2009)
establece que la persona tiene derecho a "ser atendida con pleno respeto a su

un determinado tratamiento sanitario sino por imposicin de la ley" y agrega que "la ley no
puede en ningn caso violar los lmites impuestos por el respeto a la persona humana'. El
art. 3e Cdigo de Deontologa Mdica italiano (16.12.2006) seala: "Es deber del mdico la
tutefa de la vida, de la salud fsica y psquica del hombre y el alivio de su sufrimiento dentro
del respeto a la libertad y de la dignidad de la persona hurnana" (inc. 3 del art. 1S).
1578 Res. Ns 5295-CN-CMP-2007, del Consejo Nacional del Colegio Mdico del Per, del
19.1O.2007 (vigente desde el 19.04.2008, conforme a ta Res. Ns 5425-CN-CMP-2OOB).

@ clpTuLo x, REspoNSABtLr DAD ctvtL coNTMC uAt

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

dignidad e intimidad sin discriminacin poraccin u omisin de ningn tipo" (inc.

3 del art. 15); el paciente tiene derecho "a otorgar su consentimiento informa-
do, libre y voluntario, sin que medie ningn mecanismo que vicie su voluntad,
para el procedimiento o tratamiento de Su Salud" (literal "a" del inc. 4 del art.
15). El enfermo debe sertratado con estricto respeto a su libertad y dignidad,
l "es el nico que puede disponer de su destino, qe su vida, de su salud, de
su integridad psicosomtica. Nadie puede invadir su estructura pscosorntca,
salvo por mandato de la leY"157e.
El Cdigo de Protercin y Defensa delConsumidor, Ley Ne 2957'1, establece
que el prestador del servicio rndico est obligado a ofrecer alpaciente "en trminos
comprensbles y dentro de las consideraciones de la ley, la informacin completa,
y continua sobre su proceso, diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento,
ascomo sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y adveencias sobre
los productos o servicios brindados" (literal "b" del inc.4 delart. 67)1@,
El ordenamiento jurdico protege al paciente en su integridad estructu-
ral, considerado como una unidad psicosomtica inescindible, puesto que lo
somtico repercute en lo psquico y viceversa, adems de estructuralmente
libre, razn por la que asume las consecuencias y responsabilidades de sus
aciertos y de sus errores, de sus buenas y malas acciones. Pero no se debe
entender que la libertad del paciente es ilirnitada, esa es la libertad salvaje, la
civilizada termina alldonde comienza la libertad de los dems (Kant), de modo
que por razones de inters comn la ley puede disponer obligando al enfermo
a sorneterse a tratamiento rndico.

tSZg FenmruDEz SESSAREGO, La responsabilidad civil del mdico y el consentimiento infor-

mado, cit., p.73.
15BO cDtco DE pRoTEcctru v DrreNsA DEL CONSUMIDOFI, Anrculo 67: Proteccin de la
satud.67.1. EI proveedor de productos o servicios de salud est en la obligacin de proteger
la salud del consumidor, conforme a la normativa sobre la materia. 67.2.La prestacin de
servicios y la comercializacin de productos de salud a los consumidores se rigen por las
disposiciones establecidas en la Ley Ne 26842, Ley General de Salud, normas complementa-
rias, modificatorias o las que la sustituyan y en lo que no se oponga por las disposlciones del
presente Cdigo. 67.3. Los establecimientos de salud y los servicios mdicos de apoyo tenen
bl deb", de informar al consumidor, a sus familiares o allegados sobre las caractersticas del
servicio, las condiciones econmicas de la prestacin y dems trminos y condiciones, as
como los aspectos esenciales vinculados al acto mdico . 67.4. El derecho a la proteccin
de la salud del consurnidor es irrenunciable. Sin perjuicio del pleno reconocimiento de estos
derechos conforme a la normativa de la materia, los consumidores tienen, de acuerdo al pre-
sente Cdigo, entre otros, los siguientes derechos: a) A que se les brinde informacin veraz,
oportuna y completa sobre las caraclersticas, condiciones econmicas y dems trminos y
condicions del producto o servicio brindado. b) A que se les d, en trminos comprensibles
y dentro de las consideraciones de ley, la informacin completa y continua sobre su proceso,
iagnstico, pronstico y altematvas de tratamiento, as como sobre los riesgos, contraindF
precauciones y advertencias sobre los productos o servicios brindados. c) A que
se les comunique de forma suficiente, clara, oportuna, veaz y fcilmente accesible, todo lo
"rone",
necesario paraque puedan dar su consentimiento informado, previo a la entrega de un pro-
ducto o la provisin de un servicio. 67.5. Lo previsto en el Cdigo no afecta las normas que
en materia de salud otorguen condiciones ms favorables al usuario'

hrrslruTo PAcfFao
E
 ANBAL TORRES VSOUEZ

El mdico que no cumple con proporcionar la informacin debida y de

recabar el consentimiento informado del paciente incurre en responsabilidad
civil, por cuanto agrede a la libeftad, a la dignidad de la persona humana, el
derecho a su autodeterminacin, a su vida, a su integridad psicosomtica. En
la jurisprudencia nofteamericana, en el caso histrico caso "Schloenderff vs.
Society of New York Hospital", el juez Benjamn Cardozo sostuvo que "todo
ser humano de edad adulta y mente sana tiene un derecho a determinar qu
debe hacer con su propio cuerpo; y el cirujano que realiza una operacin sin el
consentimiento de su paciente, comete un asalto (una accin ilcita) a conse-
cuencia del cual es responsable por daos. Esto es Verdad, excepto en casos
de emergencia, cuando el paciente est inconsciente y cuando es necesario
operar antes de que pueda ser obtenido su consentimiento"lssl.
En la relacin mdico-paciente se dan dos momentos sucesivos. En elpri-
mero el mdico debe comunicar al paciente, o a sus familiares o representantes,
en trminos comprensibles, toda la informacin adecuada sobre su enfermedad,
incluyendo diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento, las secuelas
que de l se podran derivar, con el fin de ayudarlo a tomar una decisin. En
un segundo momento el paciente, sobre la base de la informacin que le ha
proporcionado el mdico, acepta o rechaza el tratamiento. Nadie puede ser
violentado para ser sometido a tratamiento mdico, salvo disposicin distinta
de la ley (por ej., cuando existe riesgo para la salud pblca o por razones sa-
nitarias); el paciente, despus de haber sido adecuadamente informado, tiene
derecho a la negativa a recibr o continuar el tratamiento mdico (inc. 2 del art.
15 de la Ley General de Salud, modificada por la Ley Ne 29414, del 30.09.2009).
En caso de negativa del paciente a recibir tratamiento mdico, se debe
respetar la voluntad del paciente, siempre que ste no est atentando contra
su vida. La ley no permite el suicidio. Cuando hay conflicto entre la libedad y
la vida, debe prevalecer la vida1582. No hay derecho al suicidiols83.
Una persona que se encuentra en peligro de muerte o en estado de in-
consciencia, lo que le impide prestar su consentimiento para ser tratado mdi-
camente, debe ser salvada. El literal a.1 del inc. 15,4 de la de la Ley General de
Salud (modifcada por la Ley Ne 29414, del 30.09.2009) dspone que "quedan
exceptuadas del consentimiento informado las situaciones de ernergencia, de

1581 Citado por FERNNDEZ SESSAREGo, La responsabilidad civil del mdicoy el consenti-
miento informado, cit., p. 154.
1582 Segn el arl. 4 de la Declaracin de los Derechos de los Pacientes de la Asociacin Ame-
ricana de Hospitales (aprobada el 06.02.1973): El paciente tiene derecho a rechazar el
tratamiento en la medida que lo permita la ley. Tambin tiene derecho a ser informado de
las consecuencias mdicas de su accin.
1s83 CoNsTlrucrru |TALIANA oe1947, ARrcut-o 32: La Repblica proteger la salud como
derecho fundamental del individuo e inters bsico de la colectividad y garantizar asis-
tenca gratuila a los indigentes. Nadie podr ser obligado a sufrir un tratamiento sanitario
determinado, a no ser por disposicin de una ley. La ley no podr en ningn caso violar los
lmites irnpuestos por el respeto a la persona humana.

@ CAPITULO l: RESPONSABIIIDAD CIVIL CONTMCIUAL

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

riesgo debidamente comprobado para la salud de terceros o grave riesgo para

la salud pblica". Constituye delito no prestar auxilio inmediato a una persona
que se encuentre en inminente peligro. Al respecto, elart. 127 del Cdigo penal
prescribe: "El que encuentra a un herido o cualquier otra persona en estado de
grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudendo hacerlo
sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser
reprimido con una pena privativa de la libertad no myor de un ao o con treinta
a ciento veinte das-multa".
No hay acuerdo doctrinario sobre si elconsentimiento informado constituye
una etapa precontractual o contractual. Fernndez Sessaregolsa, aparlndose
de estas soluciones, opina que el consentimiento informado constituye una
situacin diferente al entendimiento contractual, por considerar que la obliga-
cin del mdico de informar, seguido del asentimiento o rechazo del paciente,
tiene su fuente en Ia ley y no en un libre acuerdo de las partes. El consenti-
miento informado protege el bien supremo que es la persona humana, por lo
que estando en juego todos los derechos de la persona, no cabe mencionar la
existencia de un contrato en la relacin mdico-paciente. Agrega que sobre la
persona humana no cabe contratacin alguna; "el ser humano no es un bien de
carcter patrimonial, que se halla en el mercado, que tiene un valor comercial.
Por ello, no cabe referirse a la presencia de un 'contrato' entre el paciente y el
mdico tratndose del 'consentimiento informado'. El mdico, en este caso, no
est actuando sobre un objeto o bien cualquiera sino sobre la persona humana,
que es un bien supremo, digno por libre y por ser idntico a s mismo, lo que
lo hace nico, singular, irrepetible".
Discrepamos de esta opinin en el extremo que sostiene que no cabe
mencionar la existencia de un contrato en la relacin mdico-paciente, por
cuanto, como lo venimos diciendo desde hace muchos aos en nuestro libro
lntroduccin al Derecho, alaluz de autorizada doctrina, el ser humano es es-
tructuralmente individuo, nico e irrepelible, pero al mismo tiempo es tambin
estructuralmente social, no puede serfuera de la sociedad, porsu imperfeccin
con mltiples necesidades que satisfacer, dentro ellas, las de la salud. Para
satisfacer esta necesidad contrata los servicios de un mdico, se relaciona con
una institucin de salud, compra medicinas, etc. La actividad profesional que
realiza el mdico, como la de cualquier otro, profesional o no, que presta sus
servicios intelectuales o materiales, eS de naturaleza patrimonial. El mdico
como cualquier otra persona honesta se gana su sustento diario con su trabajo
profesional de mdico. La prestacin debida por el mdico a su paciente es
de naturaleza patrimonial, es susceptible de valoracin econmica, aunque
el inters del paciente (la conservacin o el restablecimiento de su salud) no
es patrimonial. La salud no tiene un valor pecuniario, pero los servicios profe-
sionales del mdico s lo tienen, el trabajo de los mdicos tiene un valor en el
@
ISB FEn.ruDEz SESSABEGO, La responsabildad civil del mdico y el consentimiento infor-
mado, cit., pP. 47 Y ss.

rNSlrruro pcrtco
E
 ANBAL TORRES VASQUEZ

mercado. Luego, si la prestacin debida es de carcter patrimonial, en la relacin

mdco-paciente, una vez que ste presta su consentimiento informado, surge
entre ambas partes una relacin jurdica patrimonial (obligacin) que, como
toda relacin jurdica est regulada por la ley, o mejor por el Derecho, y por
eso es jurdica. Una vez que el paciente prest su consentimiento informado,
el mdico est en la obligacin de dar al paciente eltratamiento adeguado de
acuerdo a la ciencia mdica, as como el paciente est en la obligacin de
pagarle la respectiva contraprestacin.
El contrato que celebra el mdico con su paciente es uno de locacn de
servicios, verbal o escrito, oneroso, de prestaciones itecprocas, personalsimo,
regulado en el Libro Vll, Ttulo lX, Captulo Segundo, art.1764 y siguientes, y
en la legislacin especial existente al respecto. El contrato ser innominado o
atpico s el servicio es prestado gratuitamente; tambin cuando el paciente se
hospitaliza, caso en elque la relacin es compleja por la variedad de prestacio-
nes: asstencia mdica, habitacin, alimentacin, limpieza, etc. Puede convertirse
en un contrato de obra cuando se conviene que la remuneracin por el servicio
solamente se pagar si el paciente sana o por la obtencin de otro resultado.
La actividad mdica no es riesgosa ni peligrosa; est encaminada a eliminar
o amortiguar los riesgos que se presentan para el paciente. La obligacin que
asume el mdico para con su paciente es de medios, no de resultadolsss, se
obliga a prestar sus servicios con el caudal de sus conocimientos cientficos y
a dar la asistencia diligente que requiere el paciente. El mdico debe actuar de
acuerdo con los ltimos conocimientos de la ciencia mdica, tiene la obligacin
de estar al corriente de los nuevos tratamientos en su especialidad a travs del
estudio de las publicaciones cientficas correspondientes; debe proceder con la
diligencia mxima, cuidando y vigilando al paciente, ya que el ms leve descuido
puede tener consecuencias fatales. Se puede hablar de obligacin de resultado
cuando se ha convenido que el rndico cobrar la remuneracin slo si sana al
enfermo. El art. 36 de la Ley Nq 26842, Ley General de Salud, dispone que los
profesionales, tcnicos y auxiliares de salud responden por los daos y perjuicios
que ocasionen af paciente con el ejercicio imprudente e imperito de sus activi-
dades. Consiguientemente, la responsabilidad civil del mdico es subjetiva; a
los profesionales de la salud que intervienen en el tratarniento de los pacientes
no se les puede aplicar el factor de atrbucin objetiva de responsabilidad civil.
La responsabilidad por los daos causados por el mdico en ejercicio de
su profesin tambin alcanza al respectivo establecimiento sanitario'586, la cual

1585 La distincin entre las dos clases de obligaciones depende de su contenido. El deudor est
obligado a procurar un resultado deterrninado al acreedor o est obligado simplemente a
hacer todo lo que tenga derecho de esprarse de un deudor normalmente diligente para
procurarle satisfaccin al acreedor, sin que est obligado a garantizar esa satisfaccin
(cfr., LABROUMT, Teora general del contrato, cit., vol. ll, p. 20).
1586 CASACIN Ne 458-05-LlMA, PUBLICADA EL 01.08.2006: "[La] responsabilidad que asume,
la Clnica demandada es indirecta, por los hechos culposos, de los mdicos de los cuales

@ CAPITULO XXI: RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

t.

IEORA GENERAL DEL CONIRATO

tambin es contractual, conforme al aft. 1325 que prescribe: "El deudor que
para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolo-
sos o culposos de stos, salvo pacto en contrario." En conformidad con el afi.
48 de la Ley Ne 26842, Ley General de Salud, el establecimiento de salud es
soldariamente responsable por [os daos ocasionados al paciente, derivados
del actuar culposo del personal que labora en dichocentro, siempre que exista
una relacin de dependencia1567.
En el mismo sentido, el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumdor,
en el a. 68 prescribe:. "Responsabilidad por la prestacin de servicios de
salud.68.1 El establecimiento de alud es responsable por las infracciones al
presente Cdigo generadas por el ejercicio negligente, imprudente o imperito
de las actividades de los profesionales, de los tcnicos o de los auxiliares que
se desempeen en el referido establecimiento, sin perjuicio de las responsabili-
dades que les correspondan a stos.68.2 Elestablecimiento de salud tambin
es responsable por los actos de los profesionales que de manera independiente
desarrollen sus actividades empleando Ia infraestructura o equipos del prime-
ro, salvo que el servicio haya sido ofrecido sin utilizar la imagen, reputacin o
marca del referido establecimiento y esa independencia haya sido informada
previa y expresamente al consumidor; sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo
68.1. La responsabilidad del establecimiento de salud conforrne a esta norma
es solidaria."

se vali para atender a la demandante, por lo que es dicha Clnica quien debe asumir en
ntegro el resarcimiento por los daos y perjuicios reclamados".
1587 CASACIN Ne 507-99-LAMBAYEQUE, PUBLIoADA EL 01.09.'1999: 'Que, en la responsa-
bilidad contractual las partes involucradas en el dao, causante y vctima, han tenido un
trato previo, o sea se han vinculado voluntariamente y han buscado en comn ciertos
propsitos, su reunin no es casual o accidental y, esta reunin se ha producido en torno
a obtener un cierto resultado [...] Que, los emplazados sostienen que la materia controver-
tida es de naturaleza contractual por haber accedido la menor Giuliana Francisca Rivera
Andonayre en razn de su calidad de hija de asegurada, a las prestaciones asistenciales
[...] Que, el Estado mediante contrato genrico, por mandato de ley que no permite discutir
la condiciones del contrato ni sus alcances, vincula a toda persona que mantenga relacin
laboral con empleador del sector pblico a las prestaciones del lnstituto Peruano de.Segu-
ridad Social hoy ESSALUD a efectos de acceder a atencin mdica, estudios, exmenes
mdicos, hospitalizacin, servicio de farmacia y otros que velan por la salud integral del
suieto asegurado, en consecuencia, no puede aseverarse que el dao ocasionado a la
menor ha sido originado directamente en el incumplimiento de las obligaciones contenidas
en el convenio de seguro 1...1 Que, la responsabilidad subietiva que robustece el campo
de la responsabilidad extracontractual, establece que aqul que por dolo o culpa causa
un dao a otro est obligado a indemnizarlo [...] Oue, el galeno demandado al intervenir
quirrgicamente a la menor pese a haberse obtenido un diagnstico impreciso y dudoso,
como lo expresa en su contestacin a la demanda, procede a extirpar un tumor (neurofi-
broma), asumiendo un riesgo que segn su especialitJad no estaba en capacidad de aten-
der, teniendo como resultado la lesin en la integridad fsica de la menor, dao que debe
ser resarcido [...] Que, por lo expuesto la institucin debe asumir solidariamente con el
mdico emplazado, el pago de la indemnizacin correspondiente en aplicacin del aftculo
1981 del Cdigo Sustantivo".

INSTITUTO PACiFICO
@
 AN8AL TORRES VASOUEZ

Los hospitales, las clnicas o cualquer otro establecimiento de salud se

valen de sus dependientes (mdicos, enfermeras, etc.) para cumplir con sus
obligaciones, razn por la que deben responder por los daos causados a los
pacientes por la conducta dolosa o culposa del personalque se encuentra bajo
su dependencia. La prueba del dolo o de la culpa inexcusable del mdico tratante
es de cargo del paciente (art. 1330). La casacin italiana ha establdido que
consistiendo la obligacin profesional del mdico en una obligacn de medios, el
paciente deber probar la existencia del contrato y la agravacin de su situacin
patolgica o la insurgencia de una nueva patologa por efecto de la intervencin,
restano a cargo del mdico o del ente hospitalario la piueba de que la prestacin
profesional ha sido eiecutada de modo diligente y que aquellas consecuencias
de agravacin han sido determinadas por un evento imprevisto e imprevisible's88.
Conforme al art. 1325, el deudor que para ejecutar su obligacin se vale
de terceros, responde de los hechos dolosos y culposos de stos. Si los profe-
sionales de la salud no tenen relacin de dependencia con el establecimiento y
el paciente ha contratado directamente con ste, solarnente el establecimiento
es el responsable por los daos (responsabilidad objetiva), pero el pacente
puede accionar contra los profesionales autores del dao por responsabilidad
extracontractual (responsabilidad subjetiva). Sin culpa (culpa lafu sensuo dolo)
no existe responsabilidad civilde los mdicos. El mdico responde por su culpa,
cualquiera que sea la entidad de sta (leve o culpa inexcusable).
Por regla, la responsabilidad civil del mdico se genera dentro del incurn-
plimiento o cumplimiento defectuoso de la obligacin derivada del contrato
celebrado entre l y su paciente. Pero existen excepciones en las cuales el
paciente o sus parientes no han podido manifestar su voluntad de ser tratados
por el mdico: en primer lugar, las emergencias, cuando en un accidente un
mdico que pasa por allpresta ayuda a las personas heridas imposibilitadas
de expresar su voluntad; cuando el contrato celebrado entre el mdico y el
paciente es nulo; la atencin mdica a un incapaz sin posibilidad de comu-
nicacin a un familiar o representante; cuando se debe producir la asistencia
mdica contra la voluntad del paciente (v. gr., a un suicida); cuando la relacin
mdico-paciente es impuesta imperativamente por la ley, etc. Evidentemente,
en casos como stos no es posible hablar de responsabilidad contractual por
la mala praxis mdica. En estos casos, el paciente o -si ha muerto- sus
herederos invocarn la responsabilidad extracontractual.

194. UNIFICACIN DE LA RESPONSABILDAD CIVIL

Un sector importante de la doctrina se pronuncia por la unificacin de la
responsabilidad civilcontractualy extracontractual. En el Derecho comparado
esta unificacin se ha realizado en algunas legislaciones, como: Checoslova-

1S8B Cass.28 maggio 2004 (citado por ZENo-ZENCOVICH, "Una commedia degli errori? La
responsabilit medica fra illecito e inadempimento", cil., p. 31i).

@ c,qpTuLo r' REspoNsABluDAo clvtt coNTMCTUAL

 TEORA GENEML DEL CONTMTO

quia (Cdigos de 1950 y 1964), Senegal (Cdigo de 1967), Quebec, Canad

(Cdigo de 1980); asimismo resulta de las Convenciones de Varsovia (1929),
y de Bruselas (1961) sobre transpofte martimo internacional, del Convenio
de Europa de 1977, y de los proyectos de Directivas del Consejo de las Co-
, munidades Europeas de 1977, y de-los proyectos de Directivas del Consejo
de las Comundades Europeas de 1 976 y 1985, y Ce la ley modelo uniforme
norteamericana de 1979, sobre responsabilidad por productoslsss.
No se puede desconoce que existen diferencias ontolgicas entre res-
ponsabilidad contractualy extracontractual que no pueden ser eliminadas por
ley, una cosa es la responsabilidad por el incumplimiento de una obligacn
especfica preexistente y otra la responsabilidad originada por la violacin del
deber general de no daar a otro; no es lo mismo ser deudor que victimario.
Cada una de ellas tiene un origen distinto.
Por principio, la responsabilidad contractual es subjetiva (dolo o culpa)
y la extracontractual es subjetiva (dolo o culpa) y objetiva (el riesgo creado).
Si bien se puede afirmar que en la una y en la otra est presente la violacin
deldeber de no daar a otro, sin embargo, en la responsabilidad contractual se
transgrede el deber que tiene el deudor de ejecutar su prestacin para no daar a
su acreedor; la transgresin es a un deber patrimonial denominado obligacin. En
cambio, en la responsabilidad extracontractual se contraviene el deber genrico,
no obligacional, de no daar a otro- En Suma, en la prirnera est de por medio una
obligacin preexistente (que se incumple) que no existe en la extracontractual.
Pero tambin existen semejanzas incontrovertibles: El dao est en la
esencia de la responsabilidad civil contractualy extracontractual; en ambas se
modifica una situacin jurdica preexistente; el dolo (positivo o negativo) y la culpa
(por comisin o por abstencin) son fuente de la obligacin de indemnizar los
daos en la rbita contractual y extracontractual; en las dos son nulos los pactos
que exoneran o limitan anticipadamente la responsabilidad civil por dolo o culpa.
Las dos responsabilidades civiles, la contractual y la extracontractual, tie-
nen la misma funcin y el mismo objetivo, persiguen rcparar el dao causado,
no importando tanto que este resulte o no del incumplimiento de una obligacin
contractual.
La eliminacin de diferencias no esenciales o su mantenimiento es cuestin
de poltica legislativa.
Mazeaud y Tunclseo afrman que no existe diferencia fundamental entre
los dos rdenes de responsabilidades. Existen algunas diferencias accesorias.

15gg ALrERlNt, Atilio Anbal y LPEZ CABANA, Roberto M., "Hacia la reforma del sistema", en
ALTERIN|, Atilio Anbal y LPEZ CABANA, Boberto M., Temas de responsabilidad civil,
Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-
versidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1995, p' 30.
1590 MMEAUD/TUNC, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contrac'
tual,cil., T. l, vol. I, PP. 115-121 .

tNSTrruTo pncrtco g
 ANBAL TORRES VASGUEZ

Luego agregan, "pero sera negar la evidencia querer asimilar enteramente en

todos los puntos las reglas aplicables en materia de responsabilidad delictual
con las que rigen la responsabilidad contractual. Si continan siendo discutidas
algunas diferencias, sobre todo en el mbito de la prueba, hay algunas incon-
trovertibles. Cmo podra ser de otro modo? El hecho de que, en un caso,
la vctima y el autor del dao se hayan acercado antes de la realizacin del
dao, que, sin ese acercamiento, el dao no se habra producido, debe llevar
consigo necesariamente la aplicacin de reglas particulares para la situacin.
Se encuentran cuando se puntualizan los efectos de la responsabilidad y cuan-
do se examina la jurisprudencia sobre las convenc'rones de responsabilidad.
Se comprende, por ejemplo, que la vctima del incumplimiento de un contrato
no pueda reclamar el abono de daos y perjuicios ms que si ha constituido
al deudor en mora de cumplir ese contrato; cmo podra aplicarse una regla
semejante en materia de responsabilidad delictual? Hay as, en el derecho
positivo francs, toda una serie de diferencias de detalle entre los dos rdenes
de responsabilidad".
El dao es el presupuesto necesario para que exista responsabilidad civil,
sea contractual o extracontractual.
Cuando el autor del hecho perjudicial ha actuado con dolo o culpa, tanto
el incumplimiento de la obligacin contractual como la infraccin del deber
general de no causar un dao a otro son actos antijurdicos.
En la responsabilidad civil contractual como en la extracontractual son
nulos los pactos que excluyen o limitan anticipadamente la responsabilidad
por dolo o culpa inexcusable (arts. 1 328 y 19BO).
En ambas responsabilidades, la indemnizacin generalmente se paga en
dinero, pero nada impide que se pacte una prestacin de dar un bien distinto
al dinero, o una prestacin de hacer o no hacer.
En la una como en la otra est presente la violacin del deber de no
daar a otro: en la contractual se transgrede el deber que tiene el deudor de
ejecutar su prestacin para no daar a su acreedor y en la extracontractual se
contraviene el deber genrico de no daar a otro, o sea, en la prirnera est de
por medio una obligacin preexistente (que se incumple) que no existe en la
e)tracontractual, pero en las dos se modifica una situacin jurdica preexistente.
El dolo (positivo o negativo) y la culpa (por comsin o por abstencin)
son fuente de la obligacin de indemnizar los daos en ambas clases de
responsabilidades. Ambas pueden provenir de acciones u omisiones o de la
combinacin de acciones y omisiones.
Por las diferencias y semejanzas sealadas, la responsabilidad civil re-
quiere de un tratamiento unitario, reconociendo que sus rbitas contractual y
extracontractual no son idnticas. En sus diferencias eltratamento legal tiene
que ser distinto y sus elernentos comunes no pueden tener un tratamiento
jurdico diferenciado, sino nico para suprimir cualquier obstculo que impida

@ ceptulo txt, RESpoNSABtLTDAD cvtL coNMCTUAL

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

la efectiva reparacin del dao sufrido injustamente por la vctima. Por estas
razones es necesario ir a una unificacin legislativa bajo la denominacin
genrica de "Responsabilidad civil", a cuyo efecto puede abrirse en el Cdigo
civil una Seccin que comprenda tres ttulos sobre: l) Disposiciones generales.
Esto con el fin de no dar, un trato diferenciado a lo que es lo mismo, como para
suprmir cualquier obstculo que impda la efectiva reparacin del dao sufrido
injustamente por la vctima; ll) Responsabilidad cntractual y lll) Responsa-
bilidad extracontractual. Los puntos ll y lll se justifican porque no se puede
desconocer que existen diferencias, si bien pueden ser no sustanciales, pero
diferencias al fin.

195. RESPONSABILIDAD (ONTRACTUAL

1. Generalidades
Para los efectos de la responsabilidad civil contractual recordemos que
la obligacin es la relacin jurdica patrimonial que vincula a un deudor con un
acreedor. El objeto de la obligacin es la prestacin y el objeto de la prestacin
son los bienes, los servicios y las abstenciones.
Deudores el que debe algo: una prestacin de dar un bien, de realizar un ser-
vicio o de abstenerse de hacer alg o. Acreedores la persona a quien se le debe algo.
La prestacin debida puede ser posible o imposible de ejecutar.
La obligacin cuyo objeto es posible de ejecutar se extngue con: el pago,
la novacin, compensacin, condonacin, consolidacin, transaccin, mutuo
disenso. Las oblgaciones con prestacin imposible, con culpa o sin culpa del
deudor, se extinguen por resolucin automtica.
Cuando siendo posible la prestacin el deudor no la ejecuta, el acreedor
puede exigir, judicial o extrajudicialmente, el curnplimiento en cualquier momento
(art. 1333), o, cuando la obligacin proviene de un contrato con prestaciones re-
cprocas, puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato (art. 1428).
Si el acreedor ha sufrido daos con el incumplimiento culpable, total o
parcial, de la prestacin o con la sobrevenida imposibilidad de la prestacin
por culpa del deudor, tiene derecho, adems de exgir el cumplimiento foaoso
o [a resolucin delcontrato, a que se le indemnice los daos.
El deudor transgrede el derecho del acreedor cuando, siendo posible la
prestacin, no la ejecuta o la ejecuta en forma parcial, tarda o defectuosa.
Tambin transgrede el derecho del acreedor cuando por Su cu!pa la prestacin
deviene en imposible.
Frente a la transgresin del derecho del acreedor, para tutelar los derechos
de ste, la ley establece una serie de remedios contractuales: Por ejemplo, el
curnplimiento coactivo delcontrato, la resolucin, rescisin, revocacin, retracta-

tNSTrruro pcrtco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

cin, la accin estimatoria o quanti minoris,laaccin pauliana, la accin oblicua

o subrogatoria, la excepcin de incumplimiento, la excepcin de caducdad, la
indemnizacin de daos o perjuicios.
Como seala Enneccerus, dao es toda desventaja que experimentamos
en nuestros bienes jurdicos (patrimonio, cuerpo, vida, honor, crdito, bienestar,
capacidad de adquisicin, etc.). El deber de indemnizar los daos se basa sobre
el incumplimiento culpable o el cumplmiento defectuoso de una obligacin o
de una pretensin real. lndemnizarquiere decr: ponera uno en tanto sea po-
sible en la misma situacin patrimonial en que s encontrara, s no se hubiera
producido ef acontecimiento que obliga a la ndemrzacin15s1.
El deudor debe cumplir con ejecutar ia prestacin debida segn lo es-
tablecido en el contrato. Si se encuentra en situacin de mora, o en imposi-
bilidad de cumplir por causa que le es imputable, debe indemnizar los daos
efectvamente causados a su acreedor. La responsabilidad cvl contractuales
la obligacin del deudor de reparar el dao causado al acreedor en vidud de
la inejecucin o la mala ejecucin o la sobrevenida imposibilidad de ejecucin
de la prestacin, por su culpa.

2. Definicin
Hay responsabilidad civil contractual y, consiguientemente, la obligacn
de indemnizar, cuando se ha causado daos con la inejecucin o con elcumpli-
miento parcial, tardo o defectuoso de una obligacn especfica por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve, cualquiera sea la fuente de la obligacin incumplidalssz.
La responsabilidad contractual, ascomo la obligacin, protege el inters
del acreedor a la prestacin.
El Derecho peruano equipara la inejecucin de una obligacin derivada de
un contrato a todos los casos de inejecucin de obligaciones, cualquiera sea
su fuentelse3. Esta responsabilidad por violacin de una obligacin especial se

1591 ENNECCEFIUS/KPPMOLFF,TratadodeOerechocivil,cit.[ed. 195a],T. ll,vol. I,pp.61-62.

1592 CASACIN Ns 2923-2001 LORETO, PUBLICADA EL 03.02.2003: "Habindose acreditado
que los hechos generadores de los daos y perjuicios reclamados han sido producidos
por los demandados en su calidad de funcionarios de la propia entidad accionante, lo que
significa sostener que entre la actora y los demandados exista una relacin laboral o una
relacin de dependencia, se concluye que los daos y perjuicios, en el supuesto que se
hayan producido, seran derivados de una responsabilidad contractual".
CRsnctru Ne 2142-02 LIMA, PUBLIoADA EL 28.02.2003: "Los daos y perjuicios suf ridos
por el actor se han producido en el marco de una relacin contractual existente enlre ste,
en su condicin de trabaiador, y la Compaa Minera Huarn Sociedad Annima, como su
empleadora, debindose precisar que la silicosis es una enfermedad propia de la actividad
minera, que se rige por lo previsto en el [...] reglarnento de la Ley de accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales, lo pretendido por el demandante est regulado por las
reglas de la responsabilidad contractual o de inejecucin de obligaciones."
1593 ESPINOZA seala: "El mismo trmino 'responsabilidad contractual" es inadecuado, por
cuanto este no slo se presenta en los negocios iurdicos patrimoniales contractuales, sino

@ cpruto xxl: RESpoNSABTLtDAD clvrL coNrRACf UAL

TEORA GENEeqL DEL CONTRATO

distingue de la responsablidad extracontractual por violacin del deber general

de no causar dao a nadie.

a. Dolo
Hay que diferenciar el dolo'civil del penal, pues, el primero se conforma
con una voluntariedad teida de mala fe, pero sin eigir la intencin de daar;
basta que el deudor no ejecute deliberadamente su obligacin. As, si el arren-
datario infringe voluntaria y conscientemente las garantas legales de respeto
a los derechos del propietario que resultan de la propia naturaleza del contrato
de arrendamiento, por ejemplo, rlo cumple con comunicar al propietario la
necesidad de reparar la tubera por la que se produce una fuga de agua, que
causa graves daos en la vivienda que conduce; tal conducta ha de reputarse
no simplemente culposa o negligente, puesto que ha previsto las consecuencias
de su conducta antijurdica. La causalidad dolosa es lo que la ley castiga y no
la entidad del dao ni la finalidad primordial de daar, que podra configurar
el dolo penal. El dolo civil coincide con la mala fe, para cuya existencia no se
precisa la intencin de daar, bastando infringir de modo voluntario el deber
jurdico que pesa sobre el deudor, con la conciencia de que con su conducta
realiza un acto antijurdico, debiendo entenderse dolosamente queridos los
resultados que, sin ser intencionalmente perseguidos, sean consecuencia ne-
cesaria del incumplimiento de la obligacin. En pocas palabras, se entienden
dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionalmente perseguidos,
Sean consecuencia necesaria de la accin u omisin del deudor que volunta-
riarnente incumple con sus obligaciones, esto es, "deliberadamente no ejecuta
la obligacin", y con ello causa un dao al acreedor.
Conforme al art. 1 318, procede con dolo quien deliberadamente no eiecuta
la obligacin. Se refiere esta norma al incumplimiento intencional (doloso) de
una obligacin preexistente, aunque su fuente sea diversa al contrato (prome-
sa unilateral, gestin de negocio ajeno, etc.); se trata deldolo contractual o rn
adimplendo, el mismo que es fuente de responsabilidad civil, siempre que el
acreedor pruebe el comportamiento doloso de su deudor o de aquel de cuya
obra se ha valido ste para el cumplimiento de la obligacin. Como dice Messi-
neo1sso, eldolo contractualconsiste en el perverso propsito (mala fe objetiva).
de no cumplir, por ello, es tratado con mayor rigor que la culpa contractual:
"el misrno da lugar siempre a responsabilidad del deudor, a condicin de que,
sin embargo, el acreedor d la prueba correspondiente; y puede darla con
cuatquier medio, con tal que sea prueba especfica y positiva del dolo, como
causa del dad'.

en otro tipo de figuras, que tcnicamente no son contratos, a saber: gestin de negocios
(art. 1950 del Cdigo civil), promesa unilateral (numeral 1956), entre otros" (ESPINOZA
ESptNozA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, Gacela Jurdica, 5a edicin, Lima,
2007, p.6s).
1 594 MESSINE}, Manual de Derecho civil y comercial, cil., T. lY, p. 234.

rNSTrruro pncnco
E
 ANIBAT TORRES VASAUEZ

La abstencin intencional de cumplirniento puede ser legtima, por eiemplo,

cuando el deudor no paga valindose de la excepcin de incumplimiento (a.
1426) o de la excepcin de caducdad del plazo @rt.1427), por tanto, el compor-
tamiento del deudor es lcito. El incumplimiento legtimo es sin responsabilidad.
No todo incumplimiento doloso es daino para el acreedor, sino, por el
contrario, puede resultarle beneficioso. .

b. Culpa inexcusable
En el Derecho romano, completado por los glosadores, se reconoci tres
clases de culpa: 'l) culpa grave consistente en no cornprender lo que cualquiera
comprende; 2) culpa leve, con dos vertientes: l) la culpa leve en abstracto que
tomaba como modelo el buen padre de familia, y, ll) la culpa leve en concreto (o
quam in suis),cuyo paradigma era la diligencia del propio deudor en sus dems
relaciones; y, 3) la culpa levsima que tena como arquetipo al muy buen padre
de famila, de manera que la ms mnima desatencin significaba culpalses.
Para los romanos la culpa lata, que corresponde a la culpa inexcusable,
estaba en el mismo nivel que el dolo. Los romanos decan: "Lata culpa dolo
comparabitur;... latiorum culpam dolum est; dissoluta negligentia prope dolum
est; lata negligentia... prope fraudem accedit; cupae... quae dolo proxima est;
dolum accipere debemus et culpam latam; Culpa dolo prxima; magnarn negli-
gentiam placuit in doli crimen cadere; culpa dolo prxima dolum repraesentat;...
Magna culpa dolus esf'1se6.

El art. 512 del Cdigo civil argentino, el artculo ms celebrado de este

Cdigo, contiene una definicin unitaria de culpa al sealar: "La culpa deldeudor
en elcumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquella diligencia
que exige la naturaleza de la obligacin, y que corresponde a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar"1ss7. Como expresa Boffi1se8, el Cdigo
adopta el criterio de culpa in concreto apartndose de la concepcin idealdel
buen padre de famlia. Una obligacin de determinado tipo exigir una diligencia

i S95 ALTERTN/AMEAULPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, crt,., p. 184.

1596 CASTAEDA, Jorge Eugenio, lnstituciones de Derecho civil. El Derecho de las obligacio-
nes, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1963,
T. ll (Efecfos de las obligaclones), p. '165.
1597 VLEZ SRsFtELD, en nota puesta a este artculo transcribe la opinin de ZACHARIE: "La
teora de la prestacin de las culpas es una de las ms oscuras en el Derecho. Pero en
fin, ya no es permitido hablar ni de culpa lata, ni de cuipa leve, ni de culpa levsima. Sin
duda hay culpas, que por razn de las circunstancias, de la posicin de las partes respecto
a las obligaciones especiales que les son impuestas, son ms graves o ms ligeras las
unas que las otras; pero no hay culpa que considerada en s misma, prescindiendo de
las circunstancias del lugar, del tempo y de las personas, pueda ser calificada por datos
abstractos y por una medida invariable y absoluta, como culpa grave, como culpa leve o
como culpa levsima. La gravedad de la culpa, su existencia misma, est siempre en razn
de su imputabilidad, es decir, con las circunstancias en las cuales ella se produce. Donde
no hay un hecho legalmente imputable, no hay culpa [...]".
.1
598 BOFF BOGGERO, Luis Mara, Tratado de las obligaclones, Astrea, Buenos Aires, 1973, T.
ll, pp. 199-201.

@ CAPITULO X{: RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACIUAT

 TEORA GENEML DEL CONTRATO

distinta de la de otro tipo. Las situaciones personales, el tiempo o el lugar pue-

den entraar diferentes exigencias para que la conducta sea considerada como
prudente. Asimismo entra en Ia culpa el intelecto y la voluntad conceptuados
desde el punto de vista jurdico. Se debe actuar con las diligencias comunes a
todo ser humano en la conduccin de sus actos. Eljucio de reprobacin que
designa la culpa tiene elementos subjetivos y objgtivos. Entre los primeros
destaca una ausencia de previsin o bien una previs'in tarda, as como condi-
ciones personales del agente. Entre los segundos, cabe recordar la posibilidad
de evitar la lesin a un bien jurdico y la provocacin de riesgos que excedan
los ordinarios o corrientes de la actividad desempeada por el agente. El juez
siempre compara la conducta condreta con la ditigencia debida.
En cuanto al Derecho alemn, Hedemannlses expresa que el BGB distin-
:;:.. gue tres grados de culpa: 1 . El dolo (dolus);2. La negligencia (culpa); 3. La
negligencia individualizada, es decir, la que toma por base la propia conducta
del deudor. La comprendida en el nrnero dos puede ser a su vez "culpa lata"
y "culpa leve". En ningn caso el que ha de responder de la "diligencia quam
in sui'se exonera de la responsabilidad por culpa latal6m. En prncipio ha de
afirmarse que la culpa presupone la previsibilidad, pero en sentido muy amplio.
Con relacin al Derecho italiano, Messineo dice que la culpa contractual
consiste en la omisin del deber de diligencia. o sea que consiste en la inob'
seruancia de la diligencia media. La culpa leve es la culpa ordinaria o normal,
est ligada a Ia nocin del buen padre de familia y a la diligencia que suele
poner l en el cumplimiento de las obligaciones; culpa leve es, por tanto, aquella
en que se incurre cuando se omite aquel grado de diligencia. La culpa grave
o lata consiste en la omisin delgrado mnimo de diligencia; la omisin de la
diligencia es valorada con menor rigor,la culpa grave y el dolo se asimilan en
cuanto altrato; lo que significa que la responsabilidad, en aquellos casos, tiene
lugar, solamente, cuando l omisin de diligencia (culpa) se aproxime al dolo
(culpa lata dolo aequiparatufi1601 .
El Cdigo civil peruano reconoce dos grados de culpa propiarnente dicha
(distinta del dolo): la culpa leve y la culpa inexcusable.
El a. 1319 define a la culpa inexcusable (o culpa lata, o culpa grave) en
los siguientes trrninos: lncurre en culpa inexcusable quien por negligencia
grave no ejecuta la obligacin.

1599 HEDEMANN, Derecho de obligaciones, cit., vol. lll, pp. 159-161.

1600 CDtco crvlL llEur. (BGB), AHrcuLa 276. El deudor, en tanto no est determinada
otra cosa, ha de responder del dolo y de la culpa. Obra culposamente quien desatiende la
diligencia exigible en el trfico. Se aplican las disposiciones de los artculos 827 y 828.
RRrculo 277. Quien nicamente ha de responder de aquella diligencia que suele em-
plear en sus propios asuntos, no queda libre de responsabilidad a causa de culpa grave.
AnrcuLO 278. El deudor ha de responder con el mismo alcance que en la culpa propia,
de la culpa de su representante legal y de las personas de que se sirve para el cumplimien-
to de su obligacin. No se aplica la disposicin del artculo 276, prrafo 2.
1601 MESSINo, Manuat de Derecho civil y comercial cit., T. lV, pp.236-237.

INSIITUTO PACIFICO
w
 ANIBAL TORRES Vr'QUEZ

La negligencia grave consiste en que el deudor desarrolla una conducta

contraria al deber de prevenir las consecuencias previsiblemente dainas para el
acreedor derivadas de la inejecucin de la obligacin o de su cumplimiento par-
cial, tardo o defectuoso; el deudor omite observar un grado mnimo de diligencia
no obstante que es consciente que el resultado perjudicial para el acreedor se
puede desencadenar. El f mite entre la negligencia inexcusable, irnperdonable,
con el dolo es demasiado tenue, razn por la que el Derecho atribuye guales
consecuencias jurdicas a quien acta de cualquiera de estas dos maneras.
Como seala Castaedareo2, l? culpa es inexcusable cuando el sujeto obra
con negligencia, despreocupacin o temeridad especlalmente graves; el hombre
de menos cuidado no habra incurrido en esa culpa; implica la conciencia de la
probabilidad del dao y su aceptacin temeraria sin razn vlida. En cambio,
lo que caracleriza al dolo no eS el descuido, la negligencia, como ocurre Con
la culpa, sino la intencin, el nimo, et propsito de causar un dao o perjuicio.
Esta culpa sera la culpa consciente de la doctrina germana, y la luxuria de los
romanos. El agente confa en que el resultado no se producir no obstante que
es posible que se produzca.

(. Culpa leve
El deudor que acta con la diligencia ordinaria a la que est obligado en
cada caso concreto eS exonerado de responsabilidad por la inejecucin de
la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso (art. 1314);
el incumplimiento no le es imputable. En cambio, si el deudor, por accin u
ornisin, incumple con ejecutar exactamente su prestacin (de dar, hacer o no
hacer) por no aportar la diligencia ordinaria a que estaba obligado (culpa leve;
ar1. 1320) o por negligencia grave (culpa inexcusable; art. 1319) o incumple
intencionalmente (dolo; art. 1318) incurre en incumplimiento imputable y debe
responder por las consecuencias.
Segn el art. 1320, acta "con culpa leve quien omite aquella diligencia
ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar''. El antecedente del art.
1320 es el arl.1322 del Cdigo civil derogado de 1936, el cual dispona: "La culpa
consiste en la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obliga-
cin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar."
El art. 1322 del Cdigo civil de 1936 contena un concepto nico de culpa,
inspirado en el afi. 1.104 del Cdigo civil espaol1s3 y el art. 512 del Cdigo civil

1602 CASTAEDA, lnstituciones de Derecho civil. El Derecho de las obligaciones, cit., T. ll, pp.
1 65-1 66.
1 603 CDtcO ctvtL ESPAOr-, ARTCU|-O 1 .1 04. La culpa o negligencia del deudor consiste en
la omisin de aquefla diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando Ia obligacin no exprese la
diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigir la que correspondera a un'
bien padre de familia.

@ CAPIIULO XXI; RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACIUAL

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

argentino abandonando la graduacin de la culpa del Derecho romano en culpa

lata, leve y levsima, y la remisin al tipo abstracto del bonus pater familias. lgual-
mente el Derecho ingls conoce un solo tipo de cuidado debido (one standard of
care) y, por consecuencia, un solo grado de culpa (one degree o negligence)l@a.
El Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley Ne 29571, al
establecer la responsabilidad administrativa de los:profesionales de la salud,
tampoco hace una graduacin de la culpa en leve e inexcusable. Este Cdigo
establece: "Art. 68.1 . El establecirniento de salud es responsable por las infrac-
ciones al presente Cdigo generadas por el ejercicio negligente, imprudente o
imperito de las actividades de los profesionales, de los tcnicos o de los auxi-
liares que se desempeen en el referido establecimiento, sin perjuicio de las
responsabilidades que les correspondan a estos. Art. 68.2. Elestablecimiento
de salud tambin es responsable por los actos de los profesionales que de
manera independiente desarrollen sus actividades empleando la infraestructura
o equipos del primero, salvo que el servicio haya sido ofrecido sin utilizar la
imagen, reputacin o marca del referido establecimiento y esa independencia
haya sido informada previa y expresamente al consumidor; sin perjuicio de lo
dispuesto en el prrafo 68.1. La responsabilidad del establecimiento de salud
conforme a esta norma es solidaria".
Distintamente al Cdigo derogado de 1936, el vigente de 1984 grada y
define la culpa en inexcusable (art. 1319) y leve (art. 1320).
-grave-
Conforme a la norma del art. 1320, el deudor acta con culpa leve cuando
omite la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin incum-
plida, atendiendo a las circunstancias en que se encuentran las personas que
han de ejecutar la prestacin (sus capacidades, conocimientos, posibilidades
econmicas, salud, etc.), a la poca en que ha de cumplirse la obligacin y al
lugar donde ha de cumplirse, elernentos stos que influyen en el curnplimiento
de la obligacin y que siruen para graduar la culpa en caso de incumplimientol@s.

1604 LEN BARANDIARN, Jos, Comentarios al Cdigo civil peruano, Ediar, Buenos Aires,
1956, T.lf, P.603.
16os CASAoIN No 23-2003-L|MA, puBLlcADA EL01 j2.2004: "La entidad demandada al eje-
cutar su obligacin para con la entidad demandante, consistente en expedir el formulario
de solicitud de talonario de cheques, no actu con la diligencia ordinaria requerida en
atencin a la naturaleza de la obligacin, pues, de la'Trjeta de Flegistro de Firmas' se
verifica que uno de los representantes de la entidad demandante est registrado bajo el
nombre de Mesa Vela Miryam, difiriendo ostensiblemente del consignado en el formulario
de solicitud de talonario de cheque, en el que se consigna la post firma como 'M. Mesas
Vela', cuestin que debi ser advertida por los dependientes de la enlidad emplazada que
expidi el aludido talonario, lo que a la postre ocasion que en un misrno da se cobrasen
indebidamente los cheques con evidente perjuicio para la entidad demandante. Es ms,
en el proceso penal seguido contra los empleados del Banco, se ha determinado que Ia
firma puesta en dicho documento no corresponde a la mencionada representante de la
entidad accionante. Por lo que se concluye que el Banco demandado y el emplazado que
entreg la chequera son responsables solidarios de los daos cuya indemnizacin se de-
manda, cuyo resarcimienlo debe limitarse al dao que se pudo prever en el tiempo en que
ocurri, esto es, el monto total que representa el importe de los aludidos cheques, siendo

rNSTrruro pRcnco
B
 ANiBAI. TORRES VASGUZ

La diligencia ordinaria consiste en el cuidado, solicitud, prontitud, pre-

cauciones, previsiones y esmero necesarios que el deudor debe observar
para ejecutar su prestacin exacta y oportunamente, conducta que debe ser
evaluada en cada caso concreto de acuerdo a la naturaleza de la obligacin
y a las circunstancias de las personas, tempo y lugar de cumplimiento de la
obligacin. Cuando el deudor por omisin de la diligencia ordnaria incumple
su obligacin, no hace o hace menos de lo que debe y puede para eiecutar su
prestacin, incurre en culpa leve. El deudor no desea el incumplimiento nicausar
dao a su acreedor, pero estos efectos se producen por la falta de observancia
de la dilgencia ordinaria, o sea, por su culpa leve, por lo que le es imputable
el incumplimiento de la obligacin y es responsable por las consecuencias.
Eldeudor que obra observando la diligencia ordinaria no es imputable por
el incumplirniento de la oblgacn, en carnbio, el deudor que omite observar
la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin que incumple
incurre en culpa leve y, como tal, es imputable por el incumplimientol6oo.
Omite observar la diligencia ordinaria quien no cumple su obligacin debido
a su falta de previsin, a su imprudencia, a su torpeza, a su desidia, falta de
lealtad para con su acreedor, incurriendo en culpa leve, no en culpa grave. Por
ejemplo, pudiendo no coloca los bienes en lugar seguro para que no sean roba-
dos o destruidos por las inclemencias del clima; no coloca los bienes en lugar
apropiado para evitar su descomposicin; obliga a su dependiente a conducir
el vehculo por largas horas, causa de los accidentes; transporta los bienes
o las personas por lugar inseguro habiendo lugar seguro. Las situaciones de
hecho son distintas, no pudiendo ser apreciadas con criterios abstractos sea
del buen padre de familia, del buen administrador, del comerciante honesto y
leal, razn por la que el juzgador debe apreciar si el deudor actu usando o no
la diligencia ordinara exigida para cada caso concreto.

3. Elernentos de la responsabilidad contractual

Tres son los elementos de la responsabilidad civil contractual: el incurnpli-
miento doloso o culposo imputable al deudor contractual, el dao y la relacin
de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el dao1m7.

de observancia lo dispuesto por el numeral '1320 del Cdigo Civil, el mismo que seala que
acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la
obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del luga/'.
'1606 "Es conocido el apotegma que reza: Jura vigilantibus, non dormientibus subveniunt (las le-
yes protegen a los diligentes, no a los descuidados), y es tambin sabido que l rige nues-
tro Cdigo Civil. Un ejemplo rnuy patente se encuentra cuando se premia la diligencia de
quien primero inscribi su ttulo de propiedad de un inmueble caso de concurrencia
-en
de acreedores-, aun por encima de quien primero adquiri la propiedad u otro derecho
sobre el mismo. En derecho de Obligaciones es explcito el deber de obrar con diligencia"
(OSTEFIL|NG PARoDT/CASTILLo FREYRE, Tratado de las obligaciones, cit., T. Xl, p. 581).
1607 CASAo|N Nn 1125-2001-LIMA, PUBLICADA EL 31.05.2002 "Para que suria la respon-
sabilidad por incumplimiento de obligaciones, se requiere determinar la presencia de los

@ CAPITUIO l: RESPONSABILIDAD CIVIL CONTru{CTUAL

IEORA GENERAL DEL CONTMTO

a. El incumplimiento doloso o culposo imputable al deudor

La culpa propiamente dcha y Ia culpa dolosa atribuible al deudor incum-
pliente constituyen un elemento esencial de la responsabilidad civil contractual.
El incumplimiento doloso o culposo es imputable al deudor y faculta al
acreedor: a) emplear los medos legales a fin de que el deudor le procure
aquello a que est obligado; b) a obtenerla de un tercero a costa del deudor;
y, c) a conseguir, en ltima instancia, la indemnizacin de daos y perjuicios.
La norma fundamental sobre responsabilidad civil contractual contenida en
elart. '1321 exige el dolo, la culpa jnexcusable y la
culpa leve, como requisto
de la responsabilidad del deudorl608. EI dolo o la culpa inexcusable o leve son la
condicin de la responsabilidad del deudor contractuall6oe. El deudor que acta
con la diligencia ordinaria requerda est exonerado de responsabildad por la
inejecucin de la obligacin o por su ejecucin parcial, tarda o defectuosa.
Se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor (art. 1329), caso en el
que el resarcimiento se lmta al dao que poda preverse al tempo en que la
obligacin fue contrada (tercer prrafo delart. 1321).
Si el deudor quiere exonerarse de responsabilidad, debe probar el caso
forluito o la fuerza mayor o que actu con la diligencia ordinaria. De otro lado,
si el acreedor quiere agravar la responsabilidad del deudor, con el fin de que
responda por la integridad de los daos causados y no solamente por aquellos
que pudo prever al momento de contraer la obligacin, tiene que probar que el
incumplimiento o elcumplimento parcial, tardo o defectuoso obedeci a culpa
inexcusable o dolo del deudor (art. 1330).

sguentes factores: conducta antijurdica, dao causado, relacin de causalidad y el factor

de atribucin o criterio de imputacin".
l6o8 cnsncrN Ns 2551-200'l-HuANcAVELrcA, puBLtcADA EL 01.03.2004: "El dao emergen-
te es la prdida natural efectivarnente sufrida, mientras que el lucro cesante es la renta
o ganancia frustrada o delada de percibir, conceptos stos que no habiendo sido debida-
mente motivados en la sentencia impugnada, se ha infringido lo previsto en los artculos
122 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil y 139 inciso 5) de la Constitucin Poltica del Esta-
do [...] al no haberse sealado si el incumplimiento de la entrega del fondo de garanta por
parte del demandado se debi a culpa leve, culpa inexcusable o dolo, no se ha tomado en
cuenta los grados de imputabilidad en materia de responsabilidad contractual, infringin-
dose los aculos concernientes al contenido y motivacin de las resoluciones".
'1609 Cdigocivil francs,at1. 1147;BGBalemn,arts.275y 276; Cdigocivil italiano,art. 1218.
El art.97 del Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones prescribe: "Cuando el acreedor no
puede obtener la ejecucin de la obligacin o slo puede obtenerla imperfectamente, el
deudor est obligado a reparar el dao que de ello resulte, a menos que pruebe que no se
le puede imputar ninguna culpa'. El Cdigo libans de las obligaciones y de los contratos
se separa de las legislaciones precedenles, puesto que en el a1- 254 afirma el principio
de la responsabilidad del deudor en caso de inejecucin salvo prueba de una imposibili-
dad, la cual supone la falta de culpa del deudor, el ad.255 precisa que, en ciertos casos
excepcionales, la inejecucin no basta para comprometer la responsabilidad del deudoq
porque el acreedor debe suministrar la prueba de la culpa que dio origen a la inejecucin
(LARRoUMET, Teora general del contrato, cit., vol. ll, p. 1 8).

INSTITUTO PACiFICo
E
 ANBAL ToRRES vsourz

En los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesin

o el uso de un bien, en virtud de la ley, el deudor tiene la obligacin de sanea-
miento al adquirente por la evccin, por los vicios ocultos del bien o por sus
hechos propios que no perrnitan destinar el bien a la finalidad para la cual fue
adquirido o que disminuya su valor (arts. 1484 y 1485). El transferente est
obligado al saneamiento haya actuado con buena o mala fe, es decir, con culpa
o sin culpa. Pero, eladquirente tiene derecho a la indemnizacin de daos, por
virtud del saneamiento, solamente cuando eltransferente ha incurrido en dolo
o culpa alcelebrar elcontrato (arts. 1 495.7,1512.5, 1513 y 1525).
En el contrato de comodato, el comodatario es1 obligado a custodiar el
bien con la mayor diligencia y cuidado, siendo responsable de la prdida o
deterioro que no provenga de su naturaleza o del uso ordinario (ar1. 1738.1).
El comodatario que emplea el bien para un uso distinto o por un plazo mayor
del convenido es responsable de Ia prdida o deterioro ocurridos por causa
que no le sea imputable; responde en funcin del uso indebido o de la demora
en la devolucin, salvo que pruebe que estos hechos se habran producido
aun cuando no lo hubiera usado diversamente o lo hubiera restituido en su
oportunidad (art. 1 741 ).
En el contrato de depsito, el depositario responder por el deterioro,
prdida o destruccin del bien cuando se originen por su culpa, o cuando
provenga de la naturaleza o vicio aparente def mismo, si no hizo lo necesario
para evitarlos o remediarlos, dando adems aviso al depositante en cuanto
comenzaron a manifestarse (art. 1824).
Cuando elcontrato de prestacin de servicios implica la solucin de asun-
tos profesionales o de problernas tcnicos de especial dificultad, el prestador
del servicio responde de los daos y perjuicios cuando ha actuado con dolo o
culpa inexcusable (art. 1762).
Por principio, la responsabilidad civil contractual es subjetiva. Sin embar-
go, hay algunos casos especiales de responsabilidad contractual objetiva, por
ejemplo:
a) En el contrato de hospedaje, el hospedante responde como depo-
sitario por el dinero, joyas, documentos y otros bienes recibdos en
custodia del husped y debe poner en su cuidado la diligencia ordi-
naria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 1718).
En realidad se trata de una responsabilidad objetiva, ya que basta que
se produzca la entrega en custodia para que el hospedante responda
por la prdida, sustraccin o deterioro de los bienes depositados.
Para eximirse de responsabilidad tendr que probar que esos hechos
tuvieron su origen en el husped o en sus visitantes, acompaantes
o dependientes, o que el dao proviene de la naturaleza o vicio de
los bienes (ar|.1724).

@ CAPITULO l: RESPONSABILIDAD ClvlL CONTMCTUAL

TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

b) La custodia y conservacin del bien son el objetivo fundarnental del

contrato de depsito, por ello, el depositario no puede usar el bien
en provecho propio ni de tercero, salvo autorizacin expresa del
depositante o deljuez. Si infringe esta prohibicin, responde por el
deterioro, prdida o destruccin del bien, inclusive por caso fortuito
o fuerza mayor (art. 1820). i
El caso fortuito y lafuerza rnayor son elementos completamente extraos
a la voluntad del deudor, que cuando son sobrevinientes al perfeccionamiento
del contrato tornan imposible la ejecucin de la prestacin, dando lugar a la
resolucin del contrato, liberando al deudor de toda responsabilidad por los
perjuicios ocasionados (p.ej., art.'1138, incs.5 y 6, aft. 1431). Para que el
deudor est libre de responder por los daos, la imposibilidad sobrevenida de
la prestacin debe ser totalmente extraa a su voluntad, obedeciendo, como
diCe SOIO Nietol6lo, a que "acaeceres absolutamente ajenos a su voluntad
irrumpen con talviolencia y eficacia obstructora que el obligado queda reduci-
do a un impotente y minsculo espectador,incapaz de reaccionar contra esas
fuerzas ciegas o esas irreductibles o inapelables decisiones de terceros, que,
interfirindose briosa y potencialmente, Suponen un impedimento insoslayable
para el cumplimiento de lo prometido".

b. El dao o periuico
El dao, denominado tambin perjuicio, es otro elemento esencial de la
responsabilidad civil contractual.
si la mora o la mala ejecucin (parcial, tarda o defectuosa) o la impo-
sibilidad sobrevenida de la prestacin, por causa imputable al deudor, no
acarrean dao para el acreedor no habr responsabilidad civitcontractual del
deudor. Para que el acreedor demande el cumplimiento del contrato basta
que pruebe la existencia del misrno, sin tener que probar que la inejecucin
de la prestacin o la mala ejecucin le han causado daos, pero si demanda
el pago de daos debe probar en qu consisten stos y su cuanta, y si los
dao no pudieran ser probados en su monto preciso, el juez los fijar con
valoracin equitativa. La indemnizacin tiene por objeto nicamente reparar el
dao causado, consiguientemente, sin dao no existe responsabilidad civil. Por
ejemplo, si el acreedor no tiene ningn inters en la ejecucin de la prestacin,
su inejecucin no le causa dao, en tal virtud no hay responsabilidad civil det
deudor. No toda inejecucin o rnala ejecucin o imposibilidad de ejecucin de
la prestacin genera responsabilidad para el deudor, sino nicamente cuando
se causa dao al acreedor.
EI deudor se puede liberar de la obligacin de indemnizar los daos pro-
bando la ausencia de dolo o culPa. t@
1 610 Citado por WAYAR, Derecho civil. Obligaciones, cit-, T. I' p. 511 '

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAI ORRES VASAUEZ

c. Nexo de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el

dao.
La responsabilidad civil contractual implica que la ocurrencia del dao
sufrido por el acreedor se debe a la actividad dolosa o culposa del deudor. Se
trata de una responsabilidad civil subjetiva por cuanto la ocurrencia del dao
tiene por causa a una accin u omisin imputable al deudor a ttulo cie dolo o
culpa. Hay una relacin de causa a efecto entre la culpa del deudor y el dao
sufrido por el acreedor. La conducta dolosa o culposa del deudor es la causa
y el dao sufrido por el acreedor es el efecto.
.\
No hay responsabilidad contractual sin una relacin de causalidad entre
la conducta dolosa o culposa, por accin u omsin, del deudor y el dao ex-
permentado por el acreedor.
Como dice Larroumetl6l', ctando la jurisprudencia francesa, "la culpa slo
ser fuente de responsabilidad cuando esta efectivamente se encuentre en el
origen del dao. Si una persona incurri en una culpa y otra sufri un dao, la
primera no ser responsable para con la segunda si el dao no es el resultado
de su culpa". Ejemplos: Suponiendo que un constructor haya ejecutado mal
los irabajos de una instalacin para distribucin de agua, no ser responsable
ante el dueo de la obra en el caso en que el dao sufrido por este se deba
a la calidad del agua que circula en la instalacin (Civ. 3e,24 de octubre de
1984, en J.C.P., 1985, lV, p. 5). Si la venta de petardos est prohibida por las
autoridades administrativas, se incurre en culpa cuando se desconoce esta
prohibicin, pero esta culpa no obliga al vendedor a reparar el dao que resulte
de la utilizacin del petardo en caso de que dicha utilizacin haya sido equivo-
cada (Civ. 1q,8 de abrilde 1986, en J.C.P., 1986, lV, p.1ZZ). Ante una culpa
cierta de un mdico que no previ la evolucin de una enfermedad despus
de un primer examen, la responsabilidad del mdico no podr admitirse si es
mposible afrmar la existenca de una relacin de causa a efecto entre esta
culpa y el dao sufrido por el paciente, que consiste en una sordera casi total,
ya que los jueces no pueden basar su conviccin en cuanto a la causalidad
sobre circunstancias hipotticas (Civ. 1a, 11 de octubre de 1988, en J.C.P., lV,
p. 396). La culpa de un Consejo de reclutamiento, que no verific los diplo-
mas de un canddato seleccionado, no obliga a la reparacin del dao sufrido
por su cliente, si este dao tiene su origen en un conjunto de circunstancias
independientes de esa culpa (Pars, 25 de abril de 1989, D. 1g8g, lR, p. 161).

4. Tutela del <rdito

La indemnizacin de daos es uno de los mecanisrnos de tutela del
crdito cuando el deudor no cumple con ejecutar su prestacin por causa de
mora o porque la prestacin deviene en imposible, ndependientemente de
que el incumplimiento sea total, parcial o deficiente. El comprador que no paga

161'1 LARROUMET, Teora general del contrato, cit., vol. ll, p. 91 .

E c,qpruLo )xr: RESpoNSABTLTDAD crvlL coNT&\cruAL

TEORA GENEML DEL CONTMTO

el precio en dinero en el plazo fijado se encuentra en mora (la prestacin es

posible de ejecutarse); en cambio, el vendedor que no entrega el bien vendido
porque ste perece (p. ej., el animal muere, el automvil se destruye o sufre un
dao parcial que lo hace intil para el acreedor), desaparece sin que se tenga
noticias de l o tenindolas no es posible recobrarlo, o cuando queda fuera del
comercio por mandato legal (ilicitud sobrevenida) (?. 1137), se encuentra en
la imposibilidad de ejecutar su prestacin.
Si el deudor falta al cumplimiento de su prestacin, el acreedor tiene dere-
cho a perseguir su ejecucin frzosa, obligndole al deudor para que cumpla.
A la ejecucin forzosa se le denomina ejecucin en especie, o Sea, el acreedor
persigue que el deudor cumpla con ejecutar la prestacin que se le debe en
virlud del contrato. Pero si la prestacin debida ha devenido en imposible de
ejecutarse, por ejemplo, se ha perdido el bien (art. 1 137tstz que es objeto de
la prestacin debida, el acreedor no puede exigir la ejecucin de la prestacin
originada en el contrato, Sino la compensacin pecuniaria de esta prestacin,
por no haber sido ejecutada (ejecucin por equivalente). La ejecucin de la
prestacin se transforma, cambia de naturaleza, sustituyndose por la repa-
racin de daos.

5. Responsabilidadcivildeldeudormoroso
Cuando la prestacin es posible de ejecutarse, si el deudor no cumple
con la prestacin debida en eltiempo acordado en elcontrato incurre en mora
desde que el acreedor le exige judicial o extrajudicialmente para que cumpla
(mora ex persona), salvo los casos de mora automtica contemplados en el
art. 1333; por ser posible de ejecutarse la prestacin, el acreedor puede optar
por el cumplimiento o por Ia resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la
indemnizacin de daos (art. 1428) efectivamente causados (art. 1331). Si la
mora del deudor se prolonga determinando que la obligacin resulte sin uti-
lidad para el acreedor, ste puede rehusar la ejecucin y exigir el pago de la
indemnizacin de daos (art. 1337).
En la esencia de la responsabilidad civil contractualest el dao debida-
mente acreditado, excepto las obligaciones pecuniarias, las cuales devengan
en forma automtica el inters pactado o, a falta de ste, el inters legal desde
el da en que el deudor incurre en mora, sin necesidad de que el. acreedor
pruebe haber sufrido dao alguno (arls. 1245 y 1324). Si no se ha convenido
el inters rnoratorio, el deudor slo est obligado a pagar por causa de mora
el inters compensatorio pactado y, en su defecto, el inters legal (art. 1246).
Por ejemplo, si el arrendatario no paga opofiunamente la rentaconvenida, debe
pagar el inters moratorio pactado; a falta de pacto se sigue devengando el

'1612 CDtco ctvtl pERUANo, ARrcuuo 1137 . La prdida del bien puede producirse: 1 . Por pere-
cer o ser inutil para et acreedor por dao parcial. 2. Por desaparecer de modo que no se tenga
noticias de l o, aun tenindolas, no se pueda recobrar. 3. Por quedar fuera del comercio.

rNsrrruTo pacflco
E
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

inters compensatorio pactado, pero ahora en calidad inters moratorio; y si

tampoco se ha pactado el inters compensatorio, pagar en concepto de mora
el inters legal desde el da en que ha incurrido en mora.
No hay responsabilidad civif contractual sin dolo o culpa grave o leve (art.
1321), salvo que la culpa est excluida expresamente por la ley o por elttufo
de la obligacin (art. 1317), caso en el que el solo incumplimiento objetivo da
lugar a la indemnizacin, siempre que se prueben los daos (ar1. 1331) o que
exista pacto de clusula penal (art. 1341). As, en las obligaciones pecuniarias
no es necesaria la culpa como requisito para exigir el pago de la indemnizacin
por daos, puesto que tratndose de bienes fungibles rige el prncipio genus
nunquan perit(el gnero no se pierde), por lo que siempre es posible la ejecu-
cin de la prestacin (art. 1142), es decir, la falta de pago siempre es culposa.
La diligencia ordinaria observada en el cumplimiento de las obligaciones
exime de responsabilidad por los daos causados con la inejecucin o ejecu-
cin tarda o defectuosa de la prestacin. El deudor que incumple su obligacin
intencionalmente o por negligencia extrema o no usa la diligencia normalmente
requerida debe indemnizar los daos causados a su acreedor.
Conforme al art. 1428, sea que el acreedor de la prestacin inejecutada
opte por el cumplimiento o por la resolucin del contrato, en uno y otro caso,
tiene derecho a la indemnizacin de los daos causados con elincumplimiento.
Es decir, a la demanda de cumplimiento o a la de resolucin del contrato se
puede acumular la de indemnizacin de daos.
El pago de una indemnizacin no es una consecuencia automtica de
la ejecucin torzada de la prestacin o de la resolucin del contrato, sino que
supone que el acreedor sufri un dao que no es reparado suficientemente con
el cumplimiento del contrato o con la resolucin del mismo y las resttuciones
a que ella da lugar.
La demanda de indemnizacin de daos es autnoma respecto de la de
cumplimiento o de la resolucin;sistas son declaradas infundadas, por ejem-
plo, cuando elacreedor est haciendo un uso abusivo de su derecho de resolver
el contrato, aqulla puede ser fundada cuando los daos realmente existen.
Corresponde al accionante probar la existencia y el quantum de los
mismos, presumindose ruris tantum que la inejecucin de la obligacin, o su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor
(aft. 1329). Es decir, el actor pedir que se declare resuelto el contrato, que se
le restituya lo que ya ha pagado aldemandado (si el contrato es de ejecucin
instantnea) y que se le indemnice los daos.
En esta materia de la indemnizacin de daos son de aplicacin los prin-
cipios generales recogidos por el Cdigo civilque a continuacin mencionamos
en apretada sntesis.
El deudor est obligado a indemnizar los daos que causa por no ejecu-
tar su prestacin por doio (no ejecuta la prestacin deliberadamente), culpa

@ c,cpruro )xl: RESpoNSABILtDAo ctvtL coNTMCTUAL

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

inexcusable (neglgencia grave, irnperdonable), culpa leve (omite la diligencia

ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar). El resarcimiento por la
inejecucin de la obligacin o porsu cumplimiento parcial, tardo o defectuoso,
comprende el dao emergente y el lucro cesante en cuanto sean consecuencia
inrnediata y directa de la inejecucin. Sila inejecucin o el cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso de la prestacin, obedecieran a ulpa leve, el resarcimiento
se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada (art.
1321). Tambin es indemnizable el dao moral irrogado con el incumplimiento
(arl.1322).
El deudor que para ejecutar la prestacin se vale de terceros, responde de
los hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto en contrario (art. 1325).
Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar
el dao, el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la irnportancia de las
consecuencias que de l se deriven (art. 1326). Eldolo o la culpa del deudor
se compensan con el dolo o la culpa del acreedor.
El resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido
evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario @rt.1327).
La prueba del dolo y de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado
por la inejecucin de la obligacin, o por su curnplimiento parcial, tardo o de-
fectuoso (art. 1330).
Si el resarcimiento del dao no puede ser probado en su monto preciso,
deber fijarlo eljuez con valoracin equitativa (a. 1332). La Corte Suprema
ha resuelto: "[,..] fluye de los medios probatorios acompaados al proceso,
particularmente de la Historia Clnica de la paciente, que esta ha padecido de
sufrimientos y angustias durante su internamiento en la Clnica San Lucas, con
reiterados episodios naUSeosos, sin poder dormir bien y con intensos dolores
que minaron su autoestima, slo calrnndose en presencia de sus familiares,
quienes le brindaron Su apoyo en todo momento, y a cuya iniciativa se dispu-
so eltraslado de la pacente a otro nosocomio, daos que ataen a su esfera
subjetiva y que corresponden ser cuantificados conforme a la facultad que
otorga el artculo 1332 del Cdigo Civil, segn el cual si el resarcimiento del
dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con
valoracin equitativa"l 61 3.
Si el contrato que se resuelve fue celebrado con entrega de arras, no eS
de aplicacin la norma que establece que si incumple elque entreg las arras,
la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras y si el que
incumple es la parte que la recibi, la otra puede dejar sin efecto el contrato
y exigir el doble de las arras (art. 1478), sino que se aplica la norma del art.
1479 que establece: "Si la parte que no ha incumplido la obligacin prefiere

1 613 Cas. Ne 458-05 Lima, pubticada el 01 .08.2006'

tNsTrruTo pncnco
E
 ANBAL TORRES VASOUEZ

demandar la ejecucin o la resolucin del contrato, la indemnizacin de daos

y perjuicios se regula por las normas generales", antes mencionadas.

6. Daos indemnizables
Se indemniza tanto la disminucin del patrimonio existente (dao emergen-
le emergens-) como la frustracin del aumento del mis'ro (lucro
-damnum
cesante cessans-)t0r4, rl cuanto sean consecuencia inmediata y
-luerum
directa de la inejecucin de la obligacin (segndo prrato del art. 1321) y el
dao moral (art. 1322)161s. \
El aft. 1321 dispone: "Queda sujeto a la indemnizacin de daos y per-
juicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve. El resarcimiento por Ia inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao ernergente como el lucro
cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin,
obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse
al tiempo en que ella fue contrada."
Como sabemos, dao es toda desventaja que experimentamos en nues-
tros bienes jurdicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crdito, bienestar,
capacidad de adquisicin, etc.)1616. Este concepto de dao comprende tanto el
dao patrimonial como el extrapatrimonial.
La indemnizacin es la reparacin del dao. Tratndose del dao patri-
monial, indemnizacin quiere decir: poner a uno en tanto sea posible en la
misma situacin patrimonalen que se encontrara, si no se hubiera producido

1614 CDtco Crvrl ESpAoL, ARrcuLo 1.106. La indemnizacin de daos y perjuicios com-
prende no slo el valor de la prdida que hayan sufrido, sino tarnbin el de la ganancia que
haya dejado de obtener el acreedor, salvo las disposiciones contenidas en los artculos
siguientes.
CDtco crvtL aLE.t leCA, nnrcuLo 252. El dao a indernnizar comprende tambin
el lucro cesante. Vale como cesante la ganancia que poda esperarse con verosimilitud
segn el curso normal de las cosas o segn las circunstancias especiales --del caso-,
en especial segn las medidas y previsiones adoptadas.
Cnsncl Ne 2193-200'l -LIMA, DEL 10.07.2OO2: "Por lucro cesante, debe entenderse
aquella ganancia dejada de percibir por el perjudicado, con la inejecucin de la obligacin,
o, con el cumpliiniento parcial, tardo o defectuoso".
1615 CASACTN Ne 3020-2002-CAMAN, DL25.04.2003: "El resarcimiento por la ineiecucin
de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el
dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa
de tal inejecucin. Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la
obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse
al tiempo en que ella fue contrada. El dao moral implica un dao prolundo en el ser de la
persona, el mismo que es de diiicil cuantificacin, ms no imposible, loda vez que implica
un dao subjetivo; en cambio, tanto el lucro cesante como el dao emergente, si son ele-
mentos cuyos monios pueden determinarse atendiendo a que su esencia es objetiva".
'1616 ENNECCERUS/KIPPiVV3LFF, Tratado de Derecho civil, cil.
[ed. 195a], T. ll, vol. l, p.61.

E cepTuLo xxl, RESpoNSABTLtDAD crvtL coNTMCIUAL

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

el acontecimiento que obliga a la indemnizacin1617. Como dice Di Majo, el re-

sarcimiento "consiste en asegurar al daado el exacto equivalente pecuniario
de la prdida patrimonial total sufrida por el daado"1618. El resarcimiento no
puede servir para enriquecer ni para empobrecer a la vctima del dao.
Eldao est en la esencia de la responsabilidad civil indemnizatoria. Sin
dao no hay responsabilidad civil. Sielincumplimiento de la obligacin acarrea
daos para el acreedor, el deudor debe indemnizarlo. En cambio, si el incum-
plimiento del deudor no ha generado daos al acreedor o, por el contrario, ha
originado beneficios alacreedbr, no hay nada que indemnizarl6le.
La indemnizacin consiste eh el resarcimiento tendiente a restablecer
el patrimonio perdido o deteriorado del perjudicado a la situacin en que se
encontraba al momento en que se produce elhecho daoso (dao emergente:
damnum emergens) y a pagar el valor de la utilidad que habra producido ese
patrimonio hasta el momento en que se paga la indemnizacin (lucro cesante:
lucrum cesans). De esto se deduce que la indemnizacin es una deuda de
valor. El ejemplo clsico es el del concierto de piano preparado por un empre-
Sario, en el que ocurre que el pianista no Se presenta el da sealado. El dao
emergente estara constituido por los gastos de alquiler de la sala, los sueldos
del personal, el costo de la publicidad realizada, etc. El lucro cesante compren-
dera la diferencia que el empresario hubiera obtenido en su provecho, entre el
momento de los gastos delconcierto y el importe de las entradas vendidas1620.
De una interpretacin sistemtica del Cdigo se establece que tratndose
del incumplimiento tardo o defectuoso de obligaciones dinerarias no se debe
confundir la deuda dineraria con la indemnizacin por su incumplimiento: la
deuda dineraria se cumple conforme al principio nominalista (art. 1234), pero
la indemnizacin por los perjuicios causados por su incumplimiento se rige por
el vatorismo (art. 1236); en consecuencia, la prestacin indemnizatoria vara
segn las circunstancias que rodean al incumplimiento. El dinero es solamente
una medida delvalor de los daos.

16't7 ENNECCERUSIKIPPMoLFF, Tratado de Derecho civil, cil. [ed. 195a]' T. ll, vol. I' p.62.
1618 Dt MAJo, Adolfo, La tutela civile dei dritti, 34 ed. Giuffr, Miln, 2001 ' p- 237; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, cil-, p. 253.
1619 Ejemplo: A da la orden de compra a una Sociedad Agente de Bolsa para que al da si-
guiente por la maana adquiera una canlidad de acciones de una determinada empresa
financiera. El empleado de la Sociedad Agente de Bolsa que deba encargarse de la ope-
racin se va de paseo y no asiste a trabajar. Al siguiente da, la citada entidad financiera
es intervenida y declarada en proceso de liquidacin por la Superintendencia de Banca y
Seguros. Es evidente que la Sociedad Agente de Bolsa ha incumplido su obligacin, tam-
bin es evidente que el incuniplimiento obedece al comportamiento doloso del empleado
de la sociedad quien deliberadamenle no fue a trabajar ese da (art. 1318). Pero tambin
es evidente que el cliente de la Sociedad Agente de Bolsa no ha sufrido ningn perjuicio,
por el contrario, ha resullado beneficiado con la inejecucin de la obligacin por el deudor,
pues de haberse comprado las acciones habra perdido todo el capital utilizado para la
compra de tales acciones que han perdido todo su valor.
1620 CAZEAUX/TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaclones, cit., T. l, p. 389.

rNSTrruro pncrrco
E
 ANBAL TORRES VASOUEZ

Dao previsiblees el que el deudor ha debido tener presente de acuerdo al

curso normal de los hechos. EI deudor que ha incurrido en culpa /eve responde
solamente por los daos que pudo prever al momento de contraer la obligacin;
contrario senslt, si ha incurrido en dolo o culpa inexcusable debe responder por
la integridad de los daos causados, sean stos previsibles o imprevisrbles.
El tercer prrafo del ar1. 1321 establece: "Si la inejecucin o el cumpli-
miento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve,
el resarcimiento se limita aldao que poda preverse altiempo en que ella fue
contrada." Los antecedentes normativos del tercer prrafo del art. 1321 son:
el art. 1150 del Code Napoleon de 1804 y el art. 12% del Cdigo civil italiano
de 1942.
El ar1.150 del Cdigo civil francs prescribe: El deudor slo estar obliga-
1
do al pago de daos e intereses previstos o que hubieran podido ser previstos
en el momento del contrato, cuando en el incumplimiento de la obligacin no
existiera dolo por su parte. Conforme a la ley francesa, el deudor que est
exento de dolo responde solamente por los daos previstos, mas no por los
imprevistos; en cambio, el deudor que actu con dolo debe pagar todos los
daos, tanto los previstos como los imprevistos.
De acuerdo a la norma del ltimo prrafo del art. 1321 del Cdigo patrio,
si, en la inejecucin o en el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la
obligacin, el deudor actu con culpa leve, es decir, sin dolo, est obligado a
resarcir solamente los daos que eran previsibles al tiempo en que fue contrada
la obligacin; en cambio, si actu con dolo debe resarcir todos los daos, tanto
los previstos como los imprevistos.
La ley puede establecer una limitacin cuantitativa de la reparacin, por
ejemplo, con relacin al contrato de hospedaje, el art. 1719, en su ltimo prrafo,
dispone que "la autoridad competente fijar el lmite de la responsabilidad" del
hospedante por los objetos de uso corriente introducidos por el husped en
la habitacin del hotel. En estos casos el monto de la indemnizacin del dao
previsible se calcular dentro de los lmites del tope legal. Cuando no exista
limitacin legal, que es lo comn, el dao previsible ser reparado sobre la
base de su evaluacin efectiva, en su totalidad, y no dentro de lmites mximos.
Es decir, no se debe confundir previsibilidad del dao con limitacin legal del
resarcimiento.
El resarcimiento est limitado al dao que el deudor pudo prever al tiempo
de contraer la obligacin, a lo que saba o debera saber que se expondra en
caso de incumplimiento, habida cuenta de las circunstancias de cada caso
concreto. De la norma del ltimo prrafo del art. 1321, se deduce que la previ-
sibilidad est referida a la extensin del dao y no al hecho generador del mis-
mo. Por ejemplo, el que vende un animal que sufre de enfermedad contagiosa
puede prever que la enfermedad se propague a los animales del comprador;
el depositario que recibe en custodia joyas de gran valor, debe saber que en

@ cepruLo r: RESpoNSABTLTDAD clvrL coNTMCr UAL

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

caso de inejecucin de su obligacin de custodia se expone a pagar una fuer-

te indemnizacin. EI resarcimiento del dao se lmita al que puede preverse,
por ejemplo, el torero que sufri una cornada en una tarde de corrida de toros
y el organizador del evento omiti asegurar al torero, su responsabilidad no
puede llegar sino hasta el lmite de la surna que el torero hubiera recibido del
asegurador y no una cantidad rnayor.
.r

Dao imprevisible es el que ocurre sin que el deudor haya estado en con-
diciones de suponer que sobrevendra como consecuencia del curso ordinario
y natural de los hechos, v. gr., el vendedor de un caballo no est obligado a
prever que el equino puede matar.a la mascota del comprador.
El dao puede ser actual o futuro. El dao actuales el que ha producido
todas sus consecuencias al momento de dictarse la sentencia definitiva que
dispone que se pague la indemnizacin.
El dao futuro es el que no se ha producido en su totalidad al tempo de
dictase la sentencia, sino que de acuerdo al curso ordinario y natural de los
acontecimientos se puede prever objetivamente sobre la base de las pruebas
actuadas en el proceso, que las consecuencias daosas no han cerrado su
ciclo sino que continuarn como prolongacin o agravamiento del dao actual
o como un dao nuevo que es consecuencia del mismo evento daoso.
El dao emergente y el lucro cesante pueden ser actuales o futuros. Al
respecto, es ilustrativo el ejemplo de Moisset de Espans1621' una casa veraniega
construida en el borde de un acantilado sobre la costa del mar, que se suele
arrendar por muy buen precio por su situacin privilegiada y hermosa vista; si
por un hecho cualquiera, lcito o ilcito, se destruyen los espigones de defensa
que impedan el embate del oleaje y el mar comienza a socavar el acantilado,
puede estimarse con objetiva certeza que, ms tarde o ms temprano, se
derrumbar y con l la casa. En este caso el primer perjuicio en aparecer ser
el lucro cesante, pues aunque la casa todava exista, la peligrosidad de su si-
tuacin impedir arrendarla, ya que eldebltamento de la base delacantilado
hace temer su derrumbe en cualquier momento, con lo que tenemos un lucro
cesante actual consistente en la prdida de los alquileres que se perciban; en
cambio eldao emergente, la destruccin de la casa, es futuro, ya que todava
no se ha producido, aunque pueda preverse con objetiva certeza que acaecer
conforme al curso naturaly ordinario de los acontecimientos.
El art. 1322 prescribe: E/ dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tam-
bin es susceptible de resarcimientol622.

1621 Mo|SSET DE ESPANS, Luis, "Reflexiones sobre el 'dao actual' y el 'dao futuro', con rela-
cin al dao emergente y al lucro cesante", en El Derecho, Vol. 59, Nq V, Buenos Aires, p. 795.
1622 CDrco ClvlL ARGENTTo, Anrcut-o 522. En los casos de indemnizacin por responsa-
blidad contractual el juez podr condenar af responsable a la reparacin del agravio moral
que hubiera causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad
y circunstancias del caso.

INSTITUTO PACiFICO
E
 ANiBAL TORRES VASQUEZ

Eldao morales un dao especfico de entre losvarios daos que se puede

causar a una persona, consste en la afectacin de su esfera emocional, cau-
sndofe padecimiento de espritu, es decir, dolor, sufrimento en sus afecciones.
La Corte Suprema ha resuelto: "Nuestro Cdigo Civil ha recogido una
postura novedosa en su artculo 1322, en el que se estipula el resarcimiento
del dao moral cuando ste se hubiere irrogado en la inejecucin de1as obli-
gaciones: Si bien no existe un concepto unvoco del dao rnoral, es menester
considerar que este es el dao no patrimonial inferido en derechos de la per-
sonalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al
de la realidad econmica; en cuanto a sus efectos, eb susceptible de producir
una prdida pecuniaria y una afectacin espiritual. Esta nocin debe adecuar-
se a la triple funcin que la doctrina contempornea atribuye al Sistema de
Responsabilidad Cvil, consistente en la funcin de reparacin, de disuasin
o llamada tambin preventiva y la sancionatoria o punitiva; en este sentido, la
reparacin del dao moral debe abarcar el proveniente del incumplimiento de
cualquier obligacin que se puede vaforar en funcin de la gravedad objetiva del
menoscabo causado. Siguiendo este criterio, el dao moralsi es cuantificable
patrimonialmente, aun cuando su valuacin sea difcil, desde que el inters del
acreedor puede ser patrimonial o no, cuestin que no debe confundirse con el
carcter patrirnonial de la obligacin; el perjuicio que experimenta elacreedor no
es siempre de naturaleza patrimonial, aunque con menor frecuencia, el retardo
o el incumplimiento pueden afectar otro gnero de derechos todava ms va-
liosos como es el dao moral, que en opinin deljurista Ramn Daniel Pizarro,
constituye 'aquella modificacin disvaliosa en la subjetividad del damnificado,
que se introduce en un modo de estar diferente y perjudicial al que tena antes
del hecho (La Ley 1989-E, Seccin Doctrina, Buenos Aires, 1 986, p. 832'"tozs.
La Coe lnteramericana de Derechos Humanos, en el Caso Nios de la
Calle, Reparaciones, sentencia de|26.05.2001 (Guatemala), seala que eldao
moral "puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a
las vctimas directas y a sus allegados, como el menoscabo de valores muy
significativos para las personas y otras perturbaciones que no son susceptibles
de medicin pecuniaria".
Como dice Fernndez Sessarego'6'0, eldao moral dentro de su acepcin
dominante de dolor o sufrimiento, constituye un aspecto del dao a la persona
que cubre todas las hiptesis de atentado a la persona en s misma. Agrega
que existen almenos dos acepciones del concepto de dao moral. Una amplia,
que se confunde con la del dao a la persona en cuanto se refiere a cualquier
atentado contra los derechos de la personalidad y otra, ms usual en nuestro
medio, que restringe a una dimensn afectiva, al dolor o al sufrimiento que
experimenta la persona.

1623 Cas. Ns 1070-95 Arequipa, publicada el 15.09.1998.

162 FeR,tDEz SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas. Exposicin de motivos y co-
mentarios al Libro Primero del Cdigo civil peruano,8a ed., Grijley, Lima, 2001 , p. 319.

@ cAPruLo il: RESpoNSABTLtDAo clvtL coNT&{cruAl

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

La afectacin que a la persona hurnana genera un dao presenta una

rbita patrimonial (dao emergente y lucro cesante) y otra no patrimonial que
cobija a variados nuevos daos: dao psicolgico, esttico, biolgico, dao
sexual, a la vida de relacin, a la lactancia, al proyecto de vida que cada uno
se traza para su realizacin como ser humanol62s.
Respecto al dao al proyecto de vida, dice fernndez Sessarego, hay
que distinguir entre el dao radical "que frustra toda opcin para la persona, de
aquellos que limitan el normal desarrollo de un proyecto de vida (es decir, de
no mediar los hechos que generan menoscabo)". Seala el ejemplo delfamoso
pianista o de un connotado cirujano, quienes en su desempeo personal, han
dado plenitud a su vida. Si perdieran la mano sufriran una completa frustracin
de su proyecto de vida, puesto que ya no seran o un cirujano o un pianista1626.
En cambio, en e[ caso de Mara Elena Loayza Tamayo, no se ha frustrado su
proyecto de vida, pero sse ha dado un retardo grave en su proyecto de vida.
En este caso, la Corte lnteramericana de Derechos humanos seal: "En elcaso
que Se examina, no se trata de un resultado Seguro, que haya de presentarse
necesariamente, sino de una situacin probable meramente posible- den-
-no
tro del naturaly previsible desenvolvimiento delsujeto, que resulta interrumpido
y contrariado por hechos violatorios de sus derechos humanos. Esos hechos
cambian drsticamente el curso de la vida, imponen circunstancias nuevas y
adversas y modifican los planes y proyectos que una persona formula a la luz
de las condiciones ordinarias en que se desenvuelve su existencia y de sus
propias aptitudes para llevarlos a cabo con probabilidades de xito".
Expresa Pinto1627, citando a Fernndez Sessarego, que el dao a la persona
se clasifica en: a) dao psicosomtico, eS decir, aquel que incide en algn as-
pecto de la unidad psicosomtica delser humano, bien sea que afecte al soma o
cuerpo (dao fsico o somtico) o que lesione a la psique (dao psquico), siendo
posible suponer repercusiones recprocas entre ambos; y, b) dao a la libertad
fenomnica o al proyecto de vida1628. El dao moral es incluido entre los daos

@ydaoalproyectodevida?'l,enCALDEBNPUERTAS,CarloS
Carlos (coordinadores), Per-
Atberto I Zixo. JRr., Mara Elsa / AGURTo GoNZALES,
sona, derecho y tibertad: nuevas perspectivas. Escritos en homenaie al profesor Carlos
Fernndez Sessarego, Motivensa, Lima, 2009, pp.409 y ss'
'1626 FEHNNDEZ SESSABEGo, Carlos, "Deslinde conceptual entre el 'dao a la persona', 'dao
moral,y ,dao al proyecto de vida'", en Foro Jurdico. Revista de Derecho, Ao l, Ne 2,
Lima, 2003, P. 36.
1627 ptNro OLtvEFloS, Sheraldine, "La experiencia latinoamericana del dao a la persona", en
cnloen PUERTAS, Car|os Alberto I ZAPAIA JRN, MATA EI|SA / AGURTO GONZALES,
Carlos (coordinadores), Persona, derecho y libertad: nuevas perspectivas. Escritos en ho-
menaje al profesor carlos Fernndez sessarego, Motivensa, Lima, 2009, p. 400.
.l
62g La Co(e lnteramericana de Derechos humanos, en el caso Loayza Tamayo vs. Per, Re'
paraciones, Sentencia del 27.'11.1998, reconoci el dao al proyecto de vida, afirmando
que atiende a la realizacin integral de Ia persona afectada, considerando su vocacin,
aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, las cuales le permitiran fijarse
razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas'

INSTTUTO PACIFICO
@
 ANBAL ToRRES vsouz

psicosomticos, cual dao emocional que causa perlurbacones psquicas de

carcter no patolgico, generalmente transtorias, como dolores o sufrimientos.
Manifiesta Alterinil62s que se cuestiona la reparacin del dao moral por
inconmensurable, "no podra ser compensado, pues el equivalente del dolor es
otro dolor. Es el caso, sin embargo, que a partir de las enseanzas de lhering
se ha llegado a la conclusin de que el dinero comn de losvalores
para -medida patrimonial (funcin de
econmicos- sirve no slo compensar un dao
equivalencia), sino tambin para penar o sancionar. Si bien el dinero no equi-
vale al dolor inferido, su pago puede constituir una sancin para quien caus
dao moral". En la actualidad es posible reclamar el dao moral generado por
un hecho ilcito o por un incumplimiento contractual.
La prueba del dao moral, es decir, del dolor, el padecimiento de espritu,
la intranquilidad, se realizar por medio de la prueba indiciaria, sobre la base
de presunciones, "el sufrimiento ajeno tendr que ser comprenddo y medido
por eljuez en base a lo que l mismo sentira en una situacin similar, teniendo
en cuenta, por supuesto, las condiciones personales de la vctima; ello lleva a
concluir que Ia prueba ser solamente indrecta'1630.
En cuanto a la evaluacin deldao moral no existen pautas para establecer
su monto, "por ello se deber tener en cuenta la gravedad de la culpa, las con-
diciones personales del autor y de la vctima"1631, las circunstancias personales
de la vctima anteriores y posterores al evento daoso.

7. Daos por incurnplimiento en las obligaciones de dar sumas de

dinero
El art. '1324 seala: "Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan
el inters legalque fija el Banco Central de Reserva del Per, desde el da en
que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber
sufrido dao alguno. Si antes de la mora se deban intereses mayores, ellos con-
tinuarn devengndose despus delda de la rnora, con la calidad de intereses
moratorios. Si se hubiese estipulado la indemnizacin deldao ulterior, corres-
ponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento."
El inters compensatorio o lucrativo constituye la contraprestacin por el
uso del dinero ajeno. El inters moratorio o punitivo tiene por finalidad indem-
nizar la mora en el pago (arl.1242).

1629 ALTERIN/AMEAULPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, crl., p.289.

1630 ZAPATA Jnru, Mara Elisa, "Los daos derivados del divorcio o separacin de cuerpos
por causal, en el Cdigo civil peruano", en CRuoeRN PUERTAS, Carlos Alberto / ZAzA-
TA JAN, Mara Elisa / AGURTO GONZALES, Carlos (coordinadores), Persona, derecho y
liberfad: nuevas perspectivas. Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessa-
rego, Motivensa, Lima, 2009, p. 534.
1631 ZAPATA JRru, "Los daos derivados dei divorcio o separacin de cuerpos por causal, en
el Cdigo civil peruano", cit., p. 535.

@ CAPITULO X(l: RESPONSABILIDAD CIVIt CONTMCTUAL

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

Las obligaciones de dinero no generan intereses compensatorios, salvo

que la ley o el pacto lo establezcan. As, la ley establece que en el contrato de
mutuo, el mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto
(art. 1663).
El art. 1324 regula el inters moratorio en las obligaciones de dar sumas
de dinero, sea en moneda nacional o extranjera. El inters moratorio puede
ser convencional o legal. El deudor, a falta de inters moratorio convencional,
paga el inters legal.
El deudor no est obligado a pagar inters compensatorio, pero, desde
el da en que incurre en mora, dbe pagar el inters moratorio pactado, y a
falta de pacto pagar la tasa del nters legal fijado por el Banco Central de
Reserva del Per.
Sise ha pactado que la obligacin dineraria devengar intereses sin espe-
cificarse la tasa, el deudor pagar por inters compensatorio la tasa del inters
legal, y, desde el da en que incurre en mora, seguir pagando el inters legal
en calidad de moratorio.
Si las partes han pactado Ia tasa del inters compensatorio, pero guardan
silencio sobre la tasa del inters moratorio, se aplican las siguientes reglas: 1)
si los intereses compensatorios pactados son mayores que la tasa legal fijada
para los intereses moratorios, continan devengndose despus de la mora,
con Ia calidad de intereses moratorios; y, 2) si, en cambio, la tasa del inters
legal es mayor que la tasa convencional pactada, sirve para el nters moratorio.
A partir de la constitucin en mora se apreciar si el inters convencional
moratorio es mayor o menor que el inters convencional o legal compensatorio
que se vena pagando. El deudor moroso est obligado a pagar la mayor de
estas tasas en concepto de inters moratorio. Es decir, a partir del da en que
el deudor es constituido en mora, el acreedor puede exigir la tasa del inters
convencional o legal compensatorio o la tasa del inters convencional o legal
moratorio, segn culsea la mayor. Esto debido a que la situacin deldeudor
que cae en mora no puede ser rnejor que la que tena antes de la mora.
Si, por una parte, se ha pactado la tasa del inters moratorio, y, por otra,
se ha convenido que la deuda devengar intereses compensatorios sin fijar la
tasa; el deudor pagar el inters legalcompensatorio y, en su caso, el inters
moratorio pactado si es mayor que el inters legal compensatorio que vena
pagando, en caso contrario continuar pagando este inters legal en calidad
de moratorio.
Desde la constitucin en mora, el acreedor no tiene derecho a cobrar las
dos tasas de inters: el compensatorio y el moratorio, sno solamente el inters
moratorio.
Los intereses moratorios se deben aun cuando no exista perjuicio (res-
ponsabilidad objetiva); los daos se hallan compensados con los intereses

rNSTrruro pncnco
E
 AN8AL TORRES VASAUEZ

moratorios. Pero si se hubiese estipulado la indemnizacin del dao ulterior, el

inters moratorio no libera al deudor de la mayor responsabilidad que se derive
de su dolo o culpa. En estos casos si el inters moratorio no cubre la totalidad
del dao, el acreedor tiene derecho a ser indemnizado por el dao mayor.

8. Responsabilidad por hechos imputables a los terceros de quienes

se valga eldeudor Para cumPlir
El deudor no solamente incurre en responsabilidad civil contractual por sus
propios hechos, sino tambin por los hechos dolososgl culposos de los terceros
de quienes se vale para ejecutar su prestacin, sean stos sus dependientes,
auxiliares, o los que autoriza para actuar en elmbito de su propia incumbencia
y, en general, de los que se sirve u obtiene provecho1632. Es una responsabildad
indirecta del deudor, denominada tambin responsabilidad refleja, responsa-
bilidad vicaria, responsabilidad por hecho ajeno, responsabilidad excepcional.
El damnificado puede reclarnar la indemnizacin a quien sin haber causado
directamente el dao est vinculado jurdicamente con el autor directo.
El art. 1325 prescribe: "El deudor que para ejecutar la obligacin se vale
de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto
en contrario." El antecedente normativo de esta norma del Cdigo patrio es el
arl. 1228 del Cdigo civil italiano que dispone: "Art. 1228. Responsabilidad por
hecho de los auxiliares. Salvo voluntad diversa de las partes, el deudor que
en e[ cumplimiento de la obligacin se vale de la obra de terceros, responde
tambin de los hechos dolosos o culposos de ellos".
Sobre elfundamento de la responsabifidad civil indirecta se han expuesto
diversas teoras: culpa in eligendo (se presume que el deudor o comi-
tente- hizo una mala eleccin de su personal dependienle); -patrono
culpa in vigilando
(no vigil debidamente a su personal); acumulacin de la culpa in eligendoy
de la rn vigilando (el deudor ha incurrido en culpa en la eleccin y en la vigi-
lancia de sus dependientes); la teora de la representacin o de la sustitucin
(el representante obra en lugar del verdadero responsable: el representado);
teora del resultado (el deudor promete un resultado sin imporlar los medios
para satisfacerlo);teora de la fuerza mayor (el acto del auxiliar no es exterior,
de modo que no hay fuerza mayor que pueda eximir al deudor); teora de la
esfera de intereses (el deudor necesita, conoce, elige y da instrucciones a sus
auxiliares; el acreedor es ajeno a ello); teora del concepto de la prestacin
(el que incumple es el que prometi la prestacin);teora de la garanta tcita
(el deudor ha asumido una garanta tcita para con su acreedor de responder
por sus auxiliares); teora de la presuncin legal de culpa (la ley, con el fin de

1632 pRoyECTo oE Colco CIV|L ARGENTTNo DE 1998, ARrcut-o 1657. Hecho de tercero.
Toda persona responde por el hecho que compromete la responsabilidad directa de los
terceros que estn baio su dependencia, o de los que autoriza para actuar en el mbito
de su propia incumbencia, se sirve u obtiene provecho. La responsabilidad abarca el dao
causado en el ejercicio o con ocasin de sus funciones.

@ CAPITULO )Xl: RESPONSABILIDAD CIUL CONTRACTUAL

IEORA GENEML DEL CONTMTO

prevenir los riesgos y eliminar los litigios, presume iure et de iure la culpa del
deudor por mala eleccin o falta de vigilancia de sus auxiliares)1633. El deudor
debe una prestacin que debe ser ejecutada con la diligencia requerida, ya por
el mismo o ya por sus auxiliares a quienes l designa, y a quienes debe viglar
para que la obligacn se cumpla opouna y exactamente.
Para que exista la responsabilidad civil indireCta se requiere que exista
una relacin de crdito (un contrato) entre el deudor y la vctima del dao (el
acreedor), en la cual el deudor para el cumplimiento de la obligacin se vale
de terceros, cualquiera sea la modalidad por la cual los ha contratado con
dicho fin, que stos hayan actuado con dolo o culpa, y que no exista pacto
por el cual se libera al deudor de responsabilidad civil por los actos dolosos o
culposos de auxiliares.
La responsabilidad indirecta del patrono o comitente es objetiva, pues
est obligado a indemnizar a su acreedor, aun cuando su conducta no merez-
ca reproche alguno, por no haber autorizado ni conocido el comportamiento
doloso o culposo de los terceros de quienes se vali para cumplir la obligacin.
El deudor no responde por un hecho propio, sino por un hecho de sus
auxiliares que han obrado con dolo o culpa. El deudor responde por el dolo o
la culpa de sus auxiliares. Si el hecho que ha generado el dao no es imputa-
ble a los auxiliares por haber obrado con la diligencia ordinaria requerida o el
perjuicio se deba a caso fortuito o uerza mayor no existe responsabilidad ni
para el deudor ni para sus auxiliares.
Finalmente, la responsabilidad indirecta requiere que exista una relacin
jurdca entre el deudor y los terceros a quienes autoriza a obrar por 1. El deu-
dor no responde por los daos causados por terceros con quienes no le une
ninguna relacin de dependencia en el sentido de haberles autorizado para
que cumplan la obligacin.
Veamos algunos supuestos legales de responsabilidad indirecta del
deudor:
a) El arrendatario es responsable de los daos o deterioros del bien
arrendado ocasionados por personas que ha admitido que accedan,
aunque sea temporalmente, al uso del bien (ltimo prrafo del art.
1683), por ejemplo, rniembros de su familia, amigos, trabajadores,
huspedes, etctera. Pero no genera responsabilidad civil para el
arrendatario el hecho de que, sin su consentimento, un tercero
ingrese y cause daos en el bien. En tal caso el responsable es el
autor directo del dao.
b) En el contrato de locacin de servicios, el locador debe prestar per-
sonalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia direccin y
responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboracin de otros

1633 oSTERLING PABODI/CASTILLO FFIEYRE, Tratado de las obligacones, cit., T. Xl, pp. 785 y ss.

INSTITUTO PACiFICO
 ANBAL TORRES VSOUEZ

est permtida por el contrato o por los usos y no es incompatible

con la naturaleza de la prestacin (art. 1766), en cuyo caso responde
civilmente por los daos que causen sus auxiliares o sustitutos con
ocasin de la prestacin del servicio.
c) En elcontrato de obra, el contratista no puede subcontratar ntegra-
mente la realizacin de la obra, salvo autorizacin escrita del comi-
tente. En tal caso, la responsabilidad frente alcomitente es solidaria
entre el contratista y el subcontratista, por los daos causados por
el subcontratista (art. 1772)-
d) En elcontrato de mandato, el mandatario"est obligado a practicar
personalmente los actos comprendidos en elmandato, a no ser que
se le haya facultado la sustitucin, concedindole al mandatario la
facultad de nombrar al sustituto, en este caso, si ncurre en culpa
inexcusable en la eleccin, responde por los daos que el sustituto
cause al mandante (arts. 1157, 1158 y 1793).
e) La responsabilidad por el actuar doloso o culposo del representante
recae sobre el deudor mismo en su calidad de representado, puesto
que aqul acta por cuenta, en inters y en nombre de ste. Segn
el art. 160, el contrato celebrado por el representante, dentro de las
facultades que se le ha conferido, produce efectos directamente
respecto del representado; ste se beneficia y perjudica por los actos
de su representante. El representado es el acreedor o deudor de las
obligaciones creadas por el contrato celebrado por el representante.
La responsabilidad indirecta confiere al acreedor accin directa contra su
deudor por los perjuicios causados por los dependientes de ste. El deudor
que ha pagado los daos tiene accin de regreso contra sus dependientes
causantes del dao. El acreedor tambin puede valerse de la accin oblicua
para ejercer los derechos que su deudor tiene contra los terceros de quienes
se vali para cumplir su obligacin (art. 1219.4).
Si la obligacin del deudor era personalsima, por disposicin de la ley o
por Convenio, no puede valerse de terceros para Su curnplirniento y si lo hace
incurre en responsabilidad directa por violacin del contrato.
El acreedor no tiene vnculo jurdico preexistente con los terceros de
quienes se ha valido el deudor para cumplir la obligacin, por tanto, no tiene
accin contractual directa contra stos por los daos que le han causado,
salvo disposicin distinta de la ley163a. Pero, puede recurrir a la responsabi-

.l634
CDtGo ctvtl PEBUANo, RRrcut-o 1693. Tanto el subarrendatario como el arrendatario
estn obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el
arrendatario.
Nota: El arrendador puede dirigir su accin directamente contra el dubarrendatario con
quien no tiene vnculo contractual.
ARfcuuo 1272. El contratista no puede subcontratar ntegramente la realizacin de la
obra, salvo autorizacin escrita del comitente. La responsabilidad frente al comitente es
solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la materia del subcontrato.

@ cnpiruLo )xt: RESpoNSABtLIDAD ctvtL coNTRAcruAt

TEORIA GENERAL DEL CONTRAIO

lidad extracontractual para accionar directamente contra los auxiliares de su

deudor a fin de obtener la indernnizacin de los daos que le han provocado,
dado a que el que con dolo o culpa causa dao a otro est en la obligacin de
indemnizarlo (ar1. 1969). Pero como con la responsabilidad civil se persigue
que todo aquel que ha sufrido injustamente un dao debe ser indemnizado,
se debe establecer legalmente que la responsabilidad frente al acreedor es
solidaria entre el deudor y los terceros que en el cumplimiento de la obligacin
han actuado con dolo o culpa..
Conforme al art. 1325, la responsabilidad civil contractual es exclusiva del
deudor, no de los terceros de quidn se vale para ejecutar la prestacn, salvo
disposicin contraria de la ley. As, por ejernplo, la responsabilidad civil de los
profesionales de la salud es solidaria con la delestablecimiento o servicio m-
dico de apoyo. El art.48 de la Ley Generalde Salud, Ley Ne 26842, prescribe:
"El establecimiento de salud o servicio mdico de apoyo es solidariamente
responsable por los daos y perjuicios que se ocasionen al paciente, deriva-
dos del ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los
profesionales, tcnicos o auxiliares que se desempeen en ste con relacin
de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daos y perjuicios
que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios
que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposicin de
dichos mdicos sea exigible atendiendo ala naturalezadel servicio que ofrece."
No hay ninguna razn para un tratamiento diferenciado de la responsa-
bilidad deltercero o dependiente: Responsabilidad exclusiva del deudor en la
contractual (art. 1325) y solidaria, del principaly su dependiente, en la extracon-
tractual (art. 1981)'utt, y que solamente en casos excepcionales establecidos
por ley opere la solidaridad. Aun, sin modificacin legal, es razonable que la
jurisprudencia opte por la responsabilidad solidaria del deudor y el tercero de
quien se vale para ejecutar la prestacin. No es razonable que solamente el
deudor, y no el tercero de quien se vale para cumplir con su obligacin, res-
ponda por los daos causados por su dependiente alacreedor, mermando las
posibilidades de ste de cobrar la indemnizacin.
La responsabilidad administrativade los profesionales de la salud tarnbin
es solidaria con el establecimiento de salud. EICdigo de Proteccin y Defen-
sa del Consumidor, Ley Ne 29571, dispone: 'Art. 68.1. El establecimiento de
salud es responsable por las infracciones al presente Cdigo generadas por
el ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los profe-
sionales, de los tcnicos o de los auxilares que se desempeen en el referido
establecimento, sin perjuco de las responsabilidades que les correspondan
a estos." 'Art. 68.2. El establecirniento de salud tambin es responsable por

1ffis CDtGo ctvtl PERUANo, An'rcut-o 1981 . Aqul que tenga a otro bajo sus rdenes res-
ponde por el dao causado por ste ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo
o en cumplmiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indireclo estn sujetos
a responsabilidad solidaria.

INSTITUTo PACiFICo
@
 ANBAt TORRES VSOUEZ

los actos de los profesionales que de manera independiente desarrollen sus

actividades empleando la infraestructura o equipos del primero, salvo que
el servicio haya sido ofrecido sin utilizar la imagen, reputacin o marca del
referido establecimiento y esa independencia haya sido informada previa y
expresamente al consumidor; sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 68.1.
La responsabilidad del establecimiento de salud conforme a esta norma es
solidaria."
El establecimiento de salud y los profesionales mdicos que respecto de
aquel se encuentran en relacin de dependencia o a.parente dependencia son
administrativamente responsables solidarios por los a'ctos de los profesionales.
La responsabilidad administrativa solidaria no alcanza a otros prestadores de
servicios dependientes, lo que se deduce del art. lV.4 del TP del Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor que seala que servicio "eS cualquier
actividad de prestacin de servicios que se ofrece en elmercado, inclusive las
de naturaleza bancaria, financiera, de crdito, de seguros, previsionales y los
servicios tcnicos y profesionales. No estn incluidos los servicios que prestan
las personas bajo relacin de dependencia".
Conforme al Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, la autori-
dad administrativa (lndecopi) puede imponer medidas correctivas reparadoras
que tienen por objeto resarcir las consecuencias patrimoniales directas e
inmediatas ocasionadas al consumidor por la infraccin administrativa a su
estado anterior (art. 1 1 5), y medidas correctivas complementarias que tienen
por objeto revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que sta se
produzca nuevamente en el futuro (art. 116). El rnencionado Cdigo seala
que las medidas correctivas reparadoras no tienen naturaleza indemnizatoria.
El art. 115.7 prescribe: "Las medidas correctivas reparadoras como manda-
tos dirigidos a resarcir las consecuencias patrimoniales directas inmediatas
originadas por la inf raccin buscan corregir la conducta infractora y no tienen
naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la indemnizacin por
los daos y perjuicios que el consumidor puede solicitar en la va judicial o
arbitral correspondiente. No obstante se descuenta de la indemnizacin pa-
trimonial aquella satisfaccin patrimonial deducible que el consumdor haya
recibido a consecuencia del dictado de una medida correctiva reparadora en
sede administrativa."

9. Concurrencia de culpas
El art. 1326 establece: Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese
concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se reducir segn su gravedad
y la importancia de las consecuencias que de l deriven.

@ Conforme al ar1, 1326, si elacreedor, con su conducta dolosa o culposa,

ha concurrido a ocasionar el dao, el resarcmiento se reducir segn su gra-
vedad y la imporlancia de las consecuencias que de l deriven. El antecedente

F CePiTULo Ix. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTMCTUAI

 TEOR|A GENERAT DEL CONTMTO

normativo de la norma del art. 1326 es el primer prrafo del art. 1227 del C-
digo civl italiano que prescribe: "Art. 1227. Concurrencia del hecho culposo
del acreedor. Si el hecho culposo del acreedor ha concurrido a ocasionar el
dao, el resarcimiento queda disminuido segn la gravedad de la culpa y la
importancia de las consecuencias que de ella se han derivado".
Si en la produccin deldao ha concurrido el hecho doloso o culposo del
deudor o de los terceros de los que se ha valido para ejecutar su prestacin
con el hecho doloso o culposo del acreedor o de los terceros de los que se vali
para ejecutar la contraprestacin, si es que existe (concurrencia de culpas, o
concausa), el monto del resarcimiento que debe pagar el deudor: se disminuye
en proporcin a la gravedad del hecho doloso o culposo del acreedor y a la
entidad de las consecuencias que de este hecho se hayan derivado. Se debe
el resarcimiento pero en medida menor que si todo el dao se derivara del dolo
'-:!:." o la culpa del deudor.
En la concurrencia de culpas, el deudor y el acreedor que han ocasionado
:.:, el dao (sea ste slo para el deudor o para deudor y acreedor) responden,
cada uno, en proporcin al grado de su culpa (culpa propiamente dicha, o
dolo), por tanto, el concurso del acreedor perjudicado a la produccin del dao
atena la responsabilidad del deudor coautor del dao y se reduce la medida
del resarcimiento debido1636.
El acreedor asume las consecuencias de su culpa, no puede pretender
que Se le indemnice por SUS propios hechos dolosos o culposos, y el deudor
responde por los daos causados con Su culpa, con derecho a la reduccin
del monto del resarcimiento en proporcin a la concurrencia de la culpa del
acreedor.
La compensacin de culpas de los coautores del dao disminuye o, in-
cluso, desaparece la obligacin de indemnizar. Todo depende de la entidad
de la culpa de cada coautor que e[ juez apreciar de acuerdo a las pruebas
aportadas y a las circunstancias del caso.
Si el dao se produce por Ia concurrencia de actividades riesgosas o
peligrosas (del deudor y del acreedor) que generan daos para una de las
parts o para ambas, por ejemplo, el accidente producido por elchoque de dos
automviles, se apreciar la gravedad de la participacin de cada una de ellas,
de cuya compensacin resultar la disminucin o la extincin de la obligacin
de indemnizar.

10. Daos evitables por el acreedor

El art. 1327 prescribe que el resarcimiento no se debe por los daos que
el acreedor habia podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en
contrario. El antecedente normativo de esta norma es el segundo prrafo del

1636 MESSINEo, Manuat de Derecho civil y comercia ct.' T. lV p' 251 '

INSTITUTO PACiFICO
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

art.1227 del Cdigo civil italiano, el cual seala: El resarcimiento no se debe por
los daos que elacreedor habra podido evitar usando la ditigencia ordinaria.
A diferencia del aft. 1326 que se refiere a la hiptesis de la concausa en la
produccin del dao, por la concurrencia de culpas del acreedor y del deudor,
causantes del dao, la norma delart. 1327 se refiere a la abstencin delacreedor
de hacer cuanto pueda, usando la diligencia ordinaria, para evtar, interrumpir
o aminorar el dao. Por ejemplo, el acreedor no comunica al deudor que des-
conoce la inminencia de la produccin del dao; el acreedor que ha sufrido un
dao a la salud no se hace tratar mdicamente, lo que agrava la enfermedadl637.
No se est ante [a presencia de concausas a que se refiere el art. 1326,
sino de causa nica deldao, debida al hecho omisivo, doloso o culposo, del
acreedor de evitar el dao usando la diligencia ordinaria que el caso requera; "el
comportamiento del acreedor opera en el sentido de que su abstencin impide
la interrupcin del dao, aunque sea inicialmente debido al hecho del deudor
(incumplimiento), pero que se habra detenido cuando el acreedor hubiese
dado a tal objeto la propia obra, como era su debe/'1638.
El deudor no responde por el dao o por el mayor dao que el acreedor
perjudicado culposamente se ha abstenido de evitar o disminuir. La omisin
de la vctima para evitar o aminorar el dao no puede ser imputado al deudor.

11. Nulidad del pacto de exclusin o limitacin de responsabilidad

a. lntroduccin
Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligacin (art.
1318), en tanto que acta con culpa nexcusable quien por negligencia grave

1637 CDtGo crvL n-EnlN (BGB), ARTcuLo 254: Si en la produccin del dao ha concurrido
culpa del perludicado, la obligacin a la indemnizacin, as como la cuanta de la indem-
nizacin a prestar, depende de las circunstancias, en especial de hasta qu punto el dao
ha sido causado preponderantemente por una u otra parte. Esto vale incluso si la culpa
del perjudicado se limita a la circunstancia de que ha omitido llamar la atencin al deudor
sobre el riesgo de un dao de consideracin no corriente, el cual
-riesgo- conoca
no ni
deba conocer el deudor, o de que ha omitido evitar o aminorar el dao. Se aplica oportu-
namente la disposicin del artculo 278.
1638 MESSINE}, Manual de Oerecho civil y comercial cit., T. lV, p.252.

@ cApTULo )x, RESPONSABILIDAD ctvtl CoNTRACTUAL

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

no ejecuta la obligacin (art. 1319), esto es, cuando no previ las consecuencias
del incumplimiento de la obligacin, pudiendo y debiendo hacerlo, o cuando se
percat de los resultados, pero confi con imprudencia o ligereza en que no se
produciran; y procede con culpa /evequien omite la diligencia ordinaria exigida
por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar (aft. 1320). i
En el Derecho comparado, a la culpa inexcusablelambin se le denomina
culpa grave o culpa lata.
El ordenamiento jurdico sancjona la responsabilidad civil contractual del
deudor no slo por sus propios hechos (art. 1317), sino tambin por los hechos
ajenos, al disponer que e/ deudor que para eiecutar la obligacin se vale de
terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto en
contrario (art. 1325).
El deudor incurre en responsabilidad contractual no slo por su propio dolo
o culpa inexcusable (hecho propio), sino tambin por el dolo o culpa inexcusable
de los terceros (que pueden ser sus dependientes, auxiliares, representantes,
etc.) de quienes se vale para cumplir con su obligacin, o sea responde por
hecho ajeno (responsabilidad indirecta). Por consiguiente, el dolo o la culpa de
los trabajadores, auxiliares o representantes son imputables al deudor.
Las fuentes de la obligacin son el hecho jurdico (acto jurdico, acto ilcito,
etc.) y la ley, en su sentido amplio, o sea el ordenamiento jurdico.
Las normas jurdicas se clasifican en normas dispositivas y normas de or-
den pblico. Las dispositivas, denominadas tambin normas de orden privado,
derogables o Derecho de reserva, Son renunciables, en el sentido de permitir al
sujeto la posibilidad de que en sus actos particulares pueda apartarse de sus
dispositivos, modificndolas o derogndolas total o parcialmente para sustituirlas
por otras. En cambio, las normas de orden pblico, llamadas tambin normas
imperativas, inderogables por voluntad de los particulares, de ius cogens, no
admiten que el sujeto, en sus actos particulares, no haga lo que est prescrito
o haga lo que est prohibido, bajo sancin de nulidad (art. V delTP).

b. Supuestos regulados por et artculo 1328

El ad. 1328 contempla los pactos de exclusin o limitacin previa de res-
ponsabilidad del deudor desde dos perspectivas:
1) La nulidad de estipulaciones que excluyan o limiten la responsabilidad
por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quin
ste se valga; Y
2) La nulidad de los pactos de exoneracin o limitacin de responsabi-
lidad para el caso en que el deudor o dichos terceros violen obliga-
ciones derivadas de normas de orden pblico.

rNSTrruro pncrtcc
E
 ANiBAL TORRES VASQUEZ

c. Antecedentes normativos del artculo 1328

Las fuentes del aft. 1328 son:
1) Fuentes nacionales: Cdigo civilde 1852: Art. 1269. Los contratantes
estn obligados a evitar el dolo y la culpa lata, en todos los contratos
y a responder por sus consecuencas. Cdigo civil de 1936: Art. 1321.
La responsabilidad procedente del dolo y de la culpa inexcu'sable es
exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la accin es nula.
2) Fuentes extranjeras: Cdigo civil italiano de 1942: Aft.1229. Clusula
de exoneracin de responsabilidad. Es nulqtodo pacto que excluya o
limite previamente la responsabilidad del deudorpordolo o culpa grave.
Es nulo tambin cualquierpacto previo de exoneracin o de limitacin
de responsabilidad para los casos en que el hecho de un deudor o
de sus auxiliares constituye violacin de obligaciones derivadas de
normas de orden pblico163e.
El BGB alemn: Ar1.276. El deudor, en tanto no est determinada
otra cosa, ha de responder del dolo y de la culpa. Obra culposamente
quien desatiende la diligencia exigible en el trfico. Se aplican las
disposiciones de los pargrafos 827 y 828. La responsabildad a cau-
sa de dolo no puede ser anticipadamente dispensada al deudorl6a0.
El art. 100 del Cdigo federal suizo de las obligaciones se pronuncia:
"Toda estipulacin que tienda a liberar anticipadamente al deudor de
la responsabilidad en que incurra en caso de dolo o culpa lata" est
viciada de nulidad.
Tambin son fuentes los cdigos: Andrs Bello (Cdigo chileno, art.
1465; Cdigo colombiano, art. 1522;y Cdigo ecuatoriano, art. 1481);
argentino (art. 507); portorriqueo de 1930 (art. 1055); boliviano de
1976 (art. 350); panarneo (art. 987), y mexicano (art. 2106).

d. Anlisis del artculo 1328

d.1. Estipulaciones exoneratorias o limitativas de responsabilidad
Son vlidos los pactos previos a la produccin del dao que excluyen o
limitan la responsabilidad civil no proveniente del dolo o de la culpa inexcusable,

1639 "No es vlido (atl. 1229) el pacto ne dolus praestetur: esto es, el pacto que previamente
exonere al deudor de responder del propio dolo, o sea del incumplimiento debido a la rnala
fe. As, es invlido el pacto que excluye la responsabilidad por culpa grave o por violacin
de obligaciones derivadas de normas de orden pblico @rt. 1229) (MESSINEO, Manual de
Derecho civil y comercial, cit., T. lV, p. 239).
1640 "Lo que ha hecho [el legislador] ha sido slo sacar la consecuencia evidente de que sera
reprobable y capaz de poner en tela de juicio el valor de una obligacin, si se creara una
exclusin de responsabilidad con respecto a los periuicios conscientes y queridos inferidos
al titular, dando as al obligado la posibilidad de substraerse a todos los deberes derivados
de la relacin obligatoria" (ENNECCERUS/KIPP^^/OLFF, Tratado de Derecho civl, cit. [ed.
19811, T. l, vol. ll, P. 883).

@ CAPiTULo )xI : RESPONSABILIDAD CIVIL CONTMCIUAL

 TEORA GENERAL DEL CONTRAO

casos en los que el contratante que ha incumplido o que ha cumplido parcial,

tarda o defectuosamente, no deber a la vctirna ningn resarcimiento o bien
deber un resarcirniento con un lmite preestablecido. En cambio, estos pactos
son invlidos cuando excluyen o limitan preventvamente de responsabilidad
por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quen ste se vale,
o por hechos del deudor o de sus auxiliares, prescindiendo del grado de culpa,
violatorios de obligaciones derivadas de normas imperativas, o que con tales
hechos violen el orden pblico o las buenas costumbres.
El deudor que por dolo o culpa inexcusable falta al cumplimiento de su
obligacin debe indemnizar los daos, sin que valga pacto en contrario. Son
nulas las estipulaciones (clusulas o pactos) que exoneran o limitan la respon-
sabilidad civil del deudor que, actuando con dolo o culpa inexcusable, causa
dao a su acreedor con el incumplimiento de su obligacin o con el cumplmiento
parcial, tardo o defectuoso. El deudor tambin responde por los hechos dolosos
o culposos de los terceros de los que se vale para ejecutar su obligacin1il1.
En materia de nulidad de pactos que previamente (con anterioridad a la
fecha fijada para elcumplimiento) excluyan o limiten la responsabilidad civil, se
equipara: 1) con el deudor a los terceros de quien ste se valga para cumplir;
y, 2) las consecuencias de la culpa inexcusable a las del dolo.
La norma del primer prrafo del art. 1328, que equipara al tercero del que
se vale el deudor al deudor y asimla las consecuencias de la culpa inexcusable
al dolo, prescribe que es nula, por consiguiente es prohibida, toda estipulacin
que excluya o limite la responsabilidad por doloo culpa inexcusable, deldeudor
o de los terceros de quienes se valga para cumplir la obligacin. En la hipte-
sis a que se refiere el art. 1328 debera hablarse, no tanto de exoneracin o
limitacin de la responsabilidad, cuanto de exoneracin o limitacin del deber
de resarcir el dao que deriva de la responsabilidadle2.
En conformidad con el contrario sensu de la citada norma del art. 1328 es
vlida la estipulacin de exoneracin o limitacin de responsabilidad por culpa
leve,con excepcin de los contratos concluidos poradhesin o mediante clusulas
generales de contratacin no aprobadas adrninistrativarnente, en los que tambin
son invlidas las clusulas de exoneracn de responsabilidad por culpa leve-
Admitir la validez de las estipulaciones que exoneran o limitan la obligacin
de indemnizar los daos causados por dolo o culpa inexcusable del deudor
o de los terceros de quien ste se valga, irnportara que la obligacin ha sido
asumida bajo condicin potestativa que depende exclusivamente de la voluntad
deldeudor, lo que prohbe elart. 172. Permitir gue el deudor quede liberado
de la obligacin de indemnizar los daos que cause a su acreedor con el in-

1641 CDtGo CvtL ARGENTIio, Anrculo 11'13. 'La obligacin del que ha causado un dao
se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas
de que se sirve, o que tiene a su cuidado (...)".
1642 MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial cit., T. lV, p. 250.

lNSTiruTo pncnco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

cumplimento por dolo o culpa inexcusable de la obligacin, importara que ha

asumido una obligacin sometida a condicin potestativa que depende exclu-
sivamente de su voluntad, lo que prohbe el ar1. 172'. "Es nulo el acto jurdico
cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que dependa de la
exclusiva voluntad del deudor''.
El ordenamiento regulador de la contratacin masiva no diferericia entre
incumplimento por culpa leve, culpa inexcusable y dolo. En los tres casos las
consecuencias del incumplimiento son las mismas: la nuldad absoluta de las
clusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad civil. Asse desprende
del ar1. 1398, el cual dispone que "no son vlidas la estipulaciones que esta-
blezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneracones o limitaciones de
responsabilidad", es decir, en esta clase de contratos es nula toda estipulacin
que excluya o limite la responsabilidad por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve del deudor o de los terceros de quin ste se valga. Asimismo, el art. 50
del cdigo de Proteccin y Defensa del consumidor establece que adolecen
de ineficacia absoluta las clusulas que exoneren o limiten la responsabilidad
por dolo, culpa inexcusable o culpa leve del proveedor o sus dependientesioa3.
En doctrina se controvee la identificacin de la culpa inexcusable con el
dolo, por considerar que no deber tener el mismo tratamiento la persona que ha
querido el dao y la que no lo ha querido, pese a la torpeza y a la estupidez de
esta ltima, sin embargo, si no fuera asel incurso en dolo alegara estupidez,
o sea culpa inexcusable;tratara de hacerse pasar por tontolM.
No cabe duda que una cosa es que el deudor haya querido la produc-
cin del dao (dolo) y otra es que el dao sea consecuencia de la torpeza del
deudor, es decir, que ste haya omitido observar la diligencia mnima (culpa
nexcusable). Pero, como la lnea divisoria entre el ncumplimiento doloso y el
debido a culpa inexcusable es demasiado tenue, desde el Derecho romano, se
equipara a la culpa inexcusable con el dolo. Como expresan los Mazeaud, la
identificacin de la culpa inexcusable con el dolo se justifica porque un estpido
es probablemente ms peligroso que un malvado; por ello, los que interpolaron
los textos del Derecho romano en la parte que ste trata de la responsabilidad
contractual, decan: culpa lata dolo aequiparatur; magna culpa dolus eslrils.
Considerar vlida la clusula de renuncia a la responsabilidad procedente
del dolo o la culpa inexcusable del deudor o de los terceros de los que se val-

1643 cDtco DE PRorEcctt v DErrrusA DEL coNSUMtDoR, ARrcur-o s}e.- Clusulas abu-
sivas de ineficacia absoluta. Son clusulas abusivas de ineficacia absoluta las siguientes:
a. Las que excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor o sus dependientes por
dolo o culpa, o las que trasladen la responsabilidad al consumidor por los hechos u omi-
siones del proveedor (.. .).
1644 CASIAEDA, lnstituciones de Derecho civil. El Derecho de las obligaciones, cit., T. ll, p. 165.
1645 MMEAUD, Henri y Len y Andr TUNC, frafado terico y prctico de ta responsabitidad
civil, delictual y contractual, traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos '
Aires, 1962, T. l, vol. ll, pp.379 y ss.

E cptulo xxt, RESpoNsABtLDAo clvtl coNTRAcruAt

IEORA GENERAL DEt CONTMTO

ga para cumplir la obligacin, como seala Len Barandiarnl6a6, significara

"comprometer la seriedad del vinculum iur's, dejando al arbitrio del deudor su
cumplimiento, al cual nada le conminara, desde que est eximido antelada-
mente de responsabilidad".
En efecto, asumir una obligacin y quedar al mismo tiempo exonerado de
responsabilidad por su incumplimiento es un contrqsentido, significa obligarse
y desobligarse al rnisrno tiempo, el deudor quedara facultado para cumplir o
incumplir su obligacin, situacin que el Derecho no permite, peor an cuando
el incumplimiento se debe a dolo o culpa inexcusable del deudor. Como se-
alan los Mazeaud1il7, "el deudorJto puede convenir en que, si no cumpliese
intencionalmente su obligacin, no ser exigible su responsabilidad. Eso sera
dejarle la facultad de no cumplir el contrato a su antojo; al propio tiempo que
debera, no debera; puesto que dependera de lel no deber. Su compromiso
no sera tal, ya que tendra el derecho de no cumplirlo. Sera libre para libe-
rarse". En esta lnea de razonamiento, Osterling y Castillo sealan "si fuesen
vlidas las clusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad cuando el
deudor incumple por dolo o culpa inexcusable, en la prctica le sera indiferente
cumplir o incumplir, ya que las consecuencias de su eventual incumplimiento
no acarrearan el deber de resarcir los daos y perjuicios causados. Se tratara
1648.
de lo que podramos denominar como un 'incumplimiento impune'' De ah
que Ia nulidad de la renuncia anticipada a la responsabilidad civil por los daos
provenientes del dolo o la culpa inexcusable del deudor o de los terceros de
los que se sirve para ejecutar su obligacin es consagrada legislativamente
sin discrepanciaslile.
La nulidad es de todas las estipulaciones en virtud de las cuales se exonera
de responsabilidad o se reduce el monto indemnizatorio a cantidades diminutas,
irrisorias, por los daos causados al acreedor con el incumplimiento doloso o
con culpa inexcusable del deudor o de las personas de quienes se vale para
ejecutar su prestacin. Se trata de una nulidad absoluta, erga omnes, y parcial,
es decir, no afecta a las otras estipulaciones contractuales.

1646 LEN BRRRolRRt , Comentarios al Cdigo civil peruano. Obligaciones, cit., T. ll (Moda-
lidades y efectosl, P. 601 .
1647 MAZEAUD, Henri y Len y Andr TUNC, Iralado terico y prctico de la responsabilidad
civit, detictual y contractual, traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo, Eiea, Buenos
Aires, 1963, T. lll, vol. ll, P. 14.
1648 OSTEBLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mano, Compendio de Derecho de las
obligaciones,con la colaboracin de Vernica Rosas Berastain, Palestra, Lima, 2011, p. B8B.
'1649 Como seala FlOpPO, si se permitera descargarse de responsabilidad por los propios
incurnplimientos dolosos, esto sera un formidable incentivo para que los deudores pue-
dan elegir deliberadamente cumplir mal o incluso no cumplir: algo no muy distinto de una
condicin resolutoria meramente potestativa; algo que destruifa el vnculo contractual. Si
se permitiera escapar de las consecuencias de la responsabilidad derivada de las propias
conductas gravemente cutposas, tendran inmunidad (y por tanto incentivo), negligencias,
imprudencias, impericias macroscpicas e imperdonables. La funcin de disuasin y pre-
vencin, propia de la responsabilidad, sera disuelta (BOPPO, El contrato, cit., p. 912).
 ANBAL ToRRES v,qseuez

El deudor que actuando con grave negligencia o dolosamente no ejecuta

exacta y oportunamente su obligacin causando dao a su acreedor no puede
quedar impune, razn por la que la ley sanciona con la nulidad absoluta a los
pactos que lo liberan de la obligacin de indemnizar o que limitan el monto
indemnizatorio, por lo que debe reparar ntegramente el dao causado con su
actuar doloso o temerario. l
El deudor que ha pagado los daos causados por los terceros de los que
se vali para cumplir su obligacin tiene derecho a la repeticin.
Distinta a la renunca anticipada, o sea con anterioridad a la fecha fijada
para el cumplimiento, que la ley repudia, es la renuncia del acreedor a hacer
efectiva la responsabilidad por daos, una vez incumplida la obligacin por
dolo o culpa inexcusable, por tratarse de un inters particular correspondiente
a la persona del acreedor, quien puede renunciar a cobrar la correspondiente
indemnizacin.

d.2. Pactos de exoneracin o limitacin de responsabilidad por violacin

de obligaciones derivadas de norrnas de orden pblico
De acuerdo al segundo prrafo del art. 1328, son nulos, por tanto estn
prohibidos, los pactos de exoneracin o de limitacin de responsabilidad, para
los casos en que, aun cuando no est en cuestin el dolo o la culpa inexcusable,
el hecho del deudor o de los terceros de quienes se vale constituya violacin
de las obligaciones derivadas de normas orden pblico.
La solucin de la norma del art. 1328 es coherente con la norma del art. V
del Ttulo Preliminar, segn la cual es nulo el acto jurdico contrario a las leyes
que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.
Son casos salientes de aplicacin de la norma del segundo prrafo del
art. 1328, los siguientes:
1) Es nula la renuncia anticipada a la accin que se funde en el error,
dolo, violencia o intirnidacin (art. 218).
2) Es nulo e,t pacto mediante el cual se pretende liberar o limitar la
obligacin de saneamiento deltransferente por un hecho voluntario
suyo (art. 1528).
3) Es nula la renuncia a la accin por excesiva onerosidad de la pres-
tacin (arl.1444).
4) Es nula la renuncia a la accin por lesin (art. 1453).
5) Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del di-
rectoro tendientes a absolver en forma antelada de responsabilidad
. algerente (art. 194 de Ia Ley Generalde Sociedades, Ley Ne 26887).
La nulidad del pacto de exoneracin o limitacin de responsabilidad por
violacin de las normas imperativas no solamente comprende la responsabilidad
por incumplimiento de obligaciones contractuales, o sea de las obligaciones
TEORA GENEML DEL CONTRATO

que tene el deudor frente al acreedor, sino tambin la responsabilidad por

incumplimiento de las obligaciones derivadas directamente de la ley.
Nadie puede pactar exonerndose o atenuando sus obligaciones im-
puestas por normas de orden pblico (imperativas), inderogables por voluntad
padicular.
Si se permiteran los pactos de exoneracin o'limitacin de responsabili-
dad por violacin de obligaciones derivadas de normas imperativas, se estara
admitiendo la derogacin de tales normas mediante contrato, con lo que se
rompera el Estado de Derecho pqra volver a la ley de la selva.

d.3. Validez de tas estiputaciones de exoneracin o limitacin preventiva

de responsabilidad no proveniente deldolo o culpa inexcusable
El ordenamiento jurdico no prohbe, por tanto, son vlidas las estipula-
ciones de exoneracin o limitacin de responsabilidad civil (pactum de culpa
non praestanda' por incumplimiento de la obligacin o por su curnplimiento
parcial, tardo o defectuoso cuando el deudor acta con la diligencia ordinaria
requerida, es decir, cuando la responsabilidad no eS Consecuencia del dolo o la
culpa inexcusable del deudor o de las personas de quien se sirve para cumplir.
Con frecuencia el ordenamiento iurdico regula las estipulaciones que
limitan la responsabilidad civilque no es efecto deldolo o la culpa inexcusable
del deudor o sus dependientes o auxiliares. La ley no las prohbe. En cambio
sanciona con la nulidad absoluta los pactos exoneratorios de responsabilidad
proveniente del dolo o la culpa inexcusable. As, para el caso del comercio
internacional, el Convenio de Varsovia 1650 establece: Ar1' 22.(.'.) 2- "En el
transporte de equipajes facturados y de mercancas, la responsabilidad del
porteador se limitar a la suma de doscientos cincuenta francos por kilogramo,
salvo declaracin especial de inters en elenvo hecho por el expedidor en el
momento de la entrega de la mercanca al porteador y mediante e[ pago de
una tasa suplementaria eventual. En este caso el porteador estar obligado
a pagar hasta el importe de la suma declarada, a menos que pruebe que es
superior al inters real del expedidor en la entrega". 3. "En lo que concierne a
Ios objetos cuya custodia conserve el viajero, la responsabilidad del porteador
se limitar a cinco mil francos por viaiero". Art. 25.1 "El porteador no tendr
derecho a prevalerse de las disposiciones del presente Convenio que excluyan
o limitan su responsabilidad si el dao proviene por su dolo o de faltas que, con
arreglo a la Ley del Tribunal que entiende en el asunto, se consideren como
equivalentes a dolo. 2. Les ser igualmente rehusado este derecho si eldao
ha sido causado en las mismas condiciones por uno de sus agentes obrando
en el ejercicio de sus funciones".

1650 Convenio para la Unificacin de Ciertas Reglas Belativas al Transporte Areo lnternacio-
nal. Varsovia, l2 de octubre de 1929.

NSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

De estas normas transcritas se deduce que el Convenio de Varsovia no

se contradice, sino es concordante con la norma del art. 1328. Para ambas
normas, una general (la del art. 1328) y la otra especial (la del Convenio), si se
prueba que la limitacin de responsabilidad se debe a dolo o culpa inexcusable
del porteador, la clusula de exoneracin de responsablidad es sancionada
con la nulidad absoluta. En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto que "si
bien la gua area establece limitaciones a la responsabilidad por parte de la
transportista, ello lo hace con sujecin a las normas delConvenio de Varsovia
que as lo disponen, las que adems no son coniradictorias con el artculo mil
trescientos veintiocho, pues de conformidad con el articulo veinticinco del propio
Convenio no son aplicables las limitaciones reseadas del artculo veintids
'si se prueba que el dao es resultado de una accin u omisin dolosa por el
transporlista o sus dependientes, con intencin de causar dao, o con temeridad
y sabiendo que probablemente se causara dao', con lo cual eltransportista
no puede excluirse de responsabifidad en caso de haber actuado con dolo o
culpa inexcusablen1651.
Tambin el Convenio de Montreal (1999), vinculado al de Varsovia, en
los prrafos 1 y 2 del art. 22 establece lmites de responsabilidad respecto
al retraso en el transpo1e de personas o a la destruccin, prdida, avera o
retraso del equipaje y la carga. Pero estas limitaciones no se aplicarn si se
prueba que el dao es el resultado de una accin u omisin del transportista
o de sus dependientes o agentes, con intencin de causar dao, o con teme-
ridad y sabiendo que probablemente causara dao; siempre que, en el caso
de una accin u omisin de un dependiente o agente, se pruebe tambin que
ste actuaba en el ejercicio de sus funciones (art. 5).
La Corte Suprema ha resuelto:"Que la contradiccin o antinornia del inciso
3 del artculo 22 del Conveno de Varsovia, que dispone que en el transporte
de carga, la responsabilidad deltransportista, en caso de destruccin o prdida
se limita a diecisiete derechos especiales de giro por kilogramo y el artculo
1328 del Cdigo Civil que sanciona con nulidad toda estipulacin que excluya
o limita la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable, debe solucionarse
teniendo en cuenta el principio de especialidad, que privilegia la aplicacin
de la norma especial frente a la general. Que el Colegiado estima que para
el caso de responsablidad civil derivada de un contrato de transporte areo
internacionales aplicable las normas especiales establecidas en el Convenio
parala Unificacin de Ciertas Reglas para elTransporte Areo lnternacional,
por ser una regulacin de carcler especial, a dferencia del Cdigo Civil, que
es una norma general." 1652
Los tratados internacionales son normas con rango de ley (inc. 4 del
art. 200 de la Constitucin). La norrna del inc. 3 del art. 22 del Convenio de

1651 Cas. Ns 3116-2002 Lima, publicada el 30.05.2003.

1652 Cas. Ns 1787-2008 Callao, publicada el 02.12.20O8.

@ CP|TUlO )XI: RESPONSABILIDAD ClVlt CONTRACTUAL

IEORA GENERAL DEL CONTMTO

Varsovia para la Unificacin de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Areo

lnternacional es una norma especial con referencia a la norma del art. 1328
delCdgo civil que es de naturaleza general. Ambas normas, la del Convenio
y la del Cdigo civil tienen el mismo rango jerrquico: rango de ley. Cuando
para regular un mismo heCho concurren dos normaS del mismo rango, una
general y otra especial, prima sta (principio de la especialidad). Por tanto, es
acertada la decisin suprema cuando establece que a los daos producidos
durante la eiecucin de un contrato de transpode areo internacional se aplica
el inc. 3 det ar1. 22 del Convenio de Varsovia, mas no el art. 1328 del Cdigo
civil. Pero no es aceftada la decisin Suprema en elextremo que Sostene que
las normas del inc. 3 del art. 22 del Convenio y el art. 1328 del Cdigo civil son
incompatibles, porque ambas normas prohben los pactos de exoneracin o
limitacin de responsabilidad civil proveniente del dolo o culpa inexcusable del
deudor. Si el Convenio de Varsovia validara tales pactos estara promoviendo la
conducta irresponsable y de mala fe de los contratantes, lo que no es conforme
con la moral y el Derecho.
Las clusulas timitativas de responsabilidad que no son consecuencia del
dolo o de la culpa inexcusable son vlidas tanto para el Derecho interno como
para el internacional. Pero, no podemos afirrnar pacficamente lo mismo con
respecto a las clusulas exoneratoriasde responsabilidad que no son efecto del
dolo o de la culpa inexcusable. Sin duda, si estas clusulas exoneratorias estn
contenidas en un contrato por adhesin o en un contrato concluido mediante
clusulas generales de contratacin, la ley las sanciona con la nulidad absoluta
por abusivas (ar1. 1398 del Cdigo civil y art.50.1 del Cdigo de Consumo).
Pero no hay sancin similar para los contratos paritarios. Como la ley no san-
ciona con ninguna clase de ineficacia a las estipulaciones exoneratorias de
responsabilidad que no son consecuencia del dolo o de la culpa inexcusable,
tales estipulaciones son vlidas en aplicacin del principio que reza: "Nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohbe" (literala delinciso 24 delart.2de la Constitucin). La exoneracin
de responsabilidad por ncumplimiento de la obligacin o por el cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, solamente ser vlida sieldeudor no ha incurrido
en dolo o en culpa inexcusable (imperdonable).
Como conclusin podemos afirmar que tanto el Derecho interno como el
internacional sancionan con la invalidez los pactos anticipados de exoneracin
y timitacin de la responsabilidad civil proveniente del dolo o de la culpa inex-
tusable del deudor y de los terceros de los que Se vale para el cumplimiento
de su obligacin. En cambio, son vlidas las estipulaciones de exoneracin
o limitacin de responsabilidad que no son consecuencia del dolo o la culpa
inexcusable. Es vlida la estipulacin previa de exoneracin o limitacin de
responsabilidad proveniente de la culpa leve del deudor o de los terceros de
quien ste se valga.

rNsrruro pecrtco
E
 ANBAL TORRES VSAUEZ

12. Presuncin de incumplimiento por culpa leve deldeudor

Por disposicin del art.1329, se "presume que la inejecucin de la obli-
gacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve
deldeudor''.
El ncumplimiento puede deberse a causas imputables o no al deudor.
El incumplimiento de la obligacin que obedece a dolo, culpa inexcusable o
culpa leve es imputable al deudor como generador de responsabilidad civil
(imputabilidad subjetiva). No es imputable al deudor, como hecho generador
de responsabilidad civil, el incumplimiento que se debe a caso fortuito, tuerza
mayor, o cuando ha tenido lugar a pesar de que ha obrado con la diligencia
ordinaria requerida por las circunstancias.
Es frecuente que las obligaciones se incumplan por culpa del deudor, es
por esa razn que el art. 1329 establece que se presume que la inejecucin
de la obligacin o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso obedece a la
culpa leve del deudor. Es decir, no se presume que el ncumplimiento deldeu-
dor obedezca a dolo o al grado ms severo de la culpa que es la inexcusable.
La presuncin establecida por el art. 1329 es iuris tantum, admite prueba
en contrario, por tanto, el deudor puede dernostrar su inculpabilidad probando
el caso fortuito o la fuerza mayor o que ha actuado con la debida diligencia
ordinaria.
Si el deudor prueba su inculpabilidad, o sea que su incumplimiento obe-
deci a causa no imputable como es el caso fortuito y lafuerza mayor o que
ha obrado con la diligencia ordinaria requerida, no ser responsable por la
inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso;
en tal virtud no est obligado a la indemnizacin de los daos sufridos por el
acreedor.
A diferencia de la culpa leve, que se presume que el deudor ha incurrido
en ella, el dolo y la culpa inexcusable del deudor no se presume. En tal virtud,
la prueba del dolo o de la culpa inexcusable del deudor recae en el acreedor.

13. Probanza del dolo y de la culpa inexcusable

El art. 1329 establece que se presurne que la inejecucin de la obligacin o
el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso obedece a culpa leve deldeudor. El
incumplimiento por culpa leve obliga al deudor a indemnizar solamente los daos
previsibles almomento de contraerse la obligacin (prrafo in fine delart. 1321).
El incumplimiento de la obligacin por dolo o culpa inexcusable no se
presume, sino que debe ser probado por el acreedor perjudicado. El art. 1330
dispone que /a prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al per-
judicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso. El incumplimiento por dolo o culpa inexcusable obliga al

@ cepuLo ur, RESpoNSABTLTDAD crvlL coNTRACTUAL

 TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

deudor a la indemnizacin integral de los daos, es decir, debe pagar tanto los
previsibles como los imprevisibles.
El acreedor que no vea satisfecho sus intereses con el pago de los daos
previsibles, para obtener la indemnizacin de la totalidad de los daos, prevsi-
' bles e imprevisibles, debe probar, desvirtuando la presuncin de culpa leve del
art. 1329, que la inejecucin de la obligacin o el cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso obedece a dolo o culpa inexcusable del deudor.

14. Probanza de los daos I p.erjuicios

Para que proceda la indemnizacn de daos se requiere la concurrencia
de tres elementos: 1) la inejecucin de la obligacin o el cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso; 2) que el incumplimiento sea imputable al deudor por haber
actuado con dolo, culpa inexcusable o culpa leve; y, 3) el dao y su cuanta.
Quien alega un hecho debe probarlo, salvo que la ley invierta la carga de
la prueba mediante la presuncin.
La culpa leve deldeudor que ha incumplido su obligacin se presume (art.
1329), por tanto, no es el acreedor el que tiene que probarla, sino el deudor el
que tiene que desvirtuarla demostrando que,ha actuado con la diligencia ordi-
naria requerida o que el incumplimiento se debe a caso fortuito o fuerza mayor.
El deudor que pretende haber ejecutado la obligacin debe probarlo (art. 1 229).

El acreedor afectado con el incumplimiento de la obligacin debe probar: la

existencia de la obligacin, el dolo o la culpa inexcusable con la que ha actuado
el deudor, el dao y su cuanta (arts. 1330 y 1 331). El art. 1331 seala: La prueba
de los daos y perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al perjudicado por
la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
La liquidacin de la cuanta de los daos por incumplimiento de la obliga-
cin puede ser determinado previamente por las partes (liquidacin conven-
cional) foiait, esto es, en una suma fija, lo que sucede con la clusula penal
y con las arras, caso en el que no se requiere la prueba del dolo o la culpa del
deudor y tampoco del dao y su cuanta. En cambio, en la liquidacin judicial
se requiere que el acreedor perjudicado, demandante, pruebe el dolo y la culpa
del deudor, demandado, ascomo los daos y su cuanta.
El juzgador al establecer el monto de la indemnizacin debe tener en
cuenta los elementos componentes del dao: dao emergente (la falta de la
prestacin), lucro cesante (falta de ganancia, p. ej., con la reventa del bien que
no fue entregado), dao a la persona, dao moral, dao presente y dao futuro.
El monto del resarcimiento debe coincidir con el id quod interest (o quanti
acicuius interesf, o daos-intereses), o sea, con la entidad del concreto perjuicio
que ha resultado para elacreedor, de la falta de cumplimiento (evento daoso)
con referencia a la situacin en que se encontrara si el incumplimiento no se hu-
biese producido, lo que hace que entre en juego un elemento subjetivo variable

rNSTiruro pecrrco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

para cada caso. Diverso del id quod interesf es la aestimatio rer, o sea el valor
efectivo o corriente de la prestacin, lo que corresponde aproximadamente al
dao emergente; en cambio, el id quod inferesf se refiere al inters del acreedor
en que el curnplimiento hubiese tenido lugar y, por consiguiente, no se hubiese
verificado el dao ocasionado por el incumplimiento. El id quod inleresf incluye
el valor de la prestacn que no ha entrado en el patrimonio del acreedqr y todas
las ulteriores consecuencias daosas que deben ser resarcidasl6s3.
La cuanta del dao se debe establecer, no.de acuerdo al valor que tenan
los bienes en el momento en que se produjo el periuicio (elincumplimiento), sino
en el momento en que se dicta la sentencia definitiva, o mejor si sta dispone
que se liquide a la fecha en que se hace efectivo el resarcimiento, valor que
puede ser mayor o menor al que tenan cuando se produjo el incumplimiento
(evento daoso), dado a que es la nica forma en que se puede reponer el
patrmonio del acreedor al estado en que se encontrara hipottcamente si el
incumplimiento no se hubiera producidol6sa.
La pretensin indemnizatoria es una obligacin de valor, en la cual, como
dice Arias-Schreiberl6s, "el dinero es slo una medida de valor destinada a la
recomposicin delpatrimonio del acreedor, de modo que cuando se satisface
la reparacin por el incumplimiento, la suma que se paga debe ser la que se
calcula al que tenga al da del pago, esto es, debidamente reajustada para evitar
el desmedro que resulta de una desvalorizacin por ta prdida de Ia capacidad
adquisitiva de la moneda utilizada para elpago del resarcimiento por concepto
de inejecucin o cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin".
Esta tesis encuentra su fundamento en la norma del aft. 1236, segn el cual
"cuando deba restituirse el valor de una prestacn, aqul se calcula al que
tenga el da del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario".
Esta regla se debe extender a todas las obligacones de valor, incluso a los
efectos de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, para evitar
injusticias provenientes de la devaluacin monetaria.

1653 Cfr. MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial cit., T. lV, p. 253.
1654 "Entre el patrimonio actual del perjudicado y el estado que su patrimonio tendra de no
haberse producido el acontecimiento que funda la pretensin de indemnizacin, media, si
prescindmos de la pretensin de indemnizacin, una diferencia. Esta diferencia constitu-
ye el dao patririronial o el inters patrimonial que, en general, se denomina brevemente
dao o inters. La prestacin de la indemnizacin equlibra o nivela esta diferencia. Pres-
tacin de indemnizacin y prestacin del inters son la misma cosa" (ENNECCERUSiK|pp/
WOLFF, Tratado de Derecho civil, cil. [ed. 195a], T. ll, vol. l, p. 61). En el common taw
ingls, "despus del incumplimiento contractual, la parte que ha sufrido el incumplimiento
debe ser puesta en la misma situacin (pecuniaria) en la cual se habra encontrado s el
contrato hubiese sido cumplido" (ALPA, Guido, Fesponsabilidadcivil y dao. Lineamientos
y cuestiones, trad. de Nlvar Carreteros Torres, "a cura" de Juan Espinoza Espinoza, Ga-
ceta Jurdica, Lima, 2001, p. 546).
1 655 AR|AS-SCHRETBEFI PZET, Max, Luces y sombras del Cdigo clvr{ Studium, Lima, 1 99'l
,
T. ll, p.64.

@ c,pTuLo ur, RESpoNSABILtDAo clvtl coNrMcTUAt

TEORA GENERAL DEL CONTMTO

15. Valorizacin judicial de daos

Todo dao es cuantificable, pero si no se puede probar su monto preciso,
corresponde al juez sealar una valorizacin equitativa. La Corte Suprema ha
resuelto:'"Todo dao patrimonialo no patrimoniales susceptible de ser cuanti-
ficable puesto que para ello se pueden utilizar diversos mecanismos auxiliares
a la Ciencia del Derecho como lo son los informes contables, econmicos, de
rentabilidad de negocio e incluso, podra efectuarse un anlisis costo-beneficio,
dependiendo de las necesidades del proceso y de las circunstancias y elemen-
tos del misrno"16s6.
En ocasiones el acreedor puede probar la existencia de los daos, pero
no su cuanta precisa. Situaciones como sta no se presentan con frecuencia
en el dao patrimonial, pero si respecto al dao a la persona y mayormente
con el dao moral debido a su subjetividad. Como no es justo que el acreedor
que ha probado los daos pero no su cuanta quede sin indemnizacin, el art.
1332 dispone: "Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto
preciso, deber fijarlo eljuez con valoracin equitativa." Para que el juez fije el
monto indemnizatorio con valoracin equitativa, conjetural, es requisito inelu-
dible que se pruebe la existencia deldao. Sin dao no existe indemnizacin.
Con referencia a la cuantificacin del dao moral, expresa Alpal657, que la
prctica judicial italiana hace mencin a los siguientes elementos: a) la gravedad
deldelito, que es tanto ms intensa cuanto mayor es la participacin del respon-
sable en la comisin del acto ilcito; b) la intensidad de la perturbacin anmica;
en Ia cual se debe tener en cuenta la duracin del dolor, la edad y el sexo del
daado; c) la sensibilidad de la persona ofendida; la Corte de Casacin tiene en
cuenta el nivel intelectualy moral de la vctima, y cuando ste es ms alto -en
opinin de los jueces- ms grande es el dolor; d) las condiciones econmicas
y sociales de las partes; este parmetro, sin embargo, ha sido superado en los
pronunciamientos ms recientes porque contrasta con el sentimiento humano
y con el principio de iguatdad; e) el vnculo matrimonial o de parentesco; f) el
estado de convivencia (entre parienles legtimos).
La Corte lnteramericana de Derechos Humanos en el caso Cantoral
Benavides (Per), sentencia del 18.08'2000, prrafo 57, seala: "[...] por las
graves circunstancias del presente caso, la intensidad de los sufrimientos que
los respectivos hechos causaron a la vctima y que de algn modo produjeron
tambn sufrimientos a SuS familiares y las dernS consecuencias de orden
no material o no pecuniario que le acarrearon a estos ltimos, la Corte estima
que debe ordenar el pago de una compensacin por concepto de daos in-
materiales, conforme a la equidad". ESta ltima palabra revela que cuando no
es posible establecer con exactitud el monto del dao, eljuez debe hacer una
valoracin equitativa.

'1656 Cas. Ns 3220-2002 Caman, publicada el 01.09.2003-

1657 ALPA, Responsabilidad civil y dao. Lineamentos y cuestones, cit., p. 598.
 ANBAL ToRRES vouez

Es lgico y racional que estando acreditada la produccin del dao sin

que se haya podido probarsu rnonto con exactitud, siendo la indemnizacin de
daos una obligacin de valor, sea el iuez el que establezca el monto preciso
con valoracin equitativa, en virtud de lo dispuesto por el art. 1332.
Tratndose de obligaciones de dar sumas de dinero en las que el monto
se encuentra determinado, si no se ha acreditado los daos, el deurdor sola-
mente est obligado a restituir la suma debida, ms los respectivos intereses,
en aplicacin del art. 1324.

16. Daos derivados de Ia inejecucin por <a'usas no imputables at

deudor
El art. 1317 dispone que el "deudor no responde de los daos y perjuicios
resultantes de la inejecucin de la obligacin, o de su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario est
previsto expresamente por la ley o por elttulo de la obligacin"l6s8.
El dao es el empobrecimiento del patrimonio del acreedor como conse-
cuencia del incumplimiento de la obligacin por parte del deudor. Como dice
Alpalse, el dao es la lesin de un inters protegido; jurdicamente se confi-
gura como dao injusto. Debe ser resarcible en la cantidad correspondiente
al detrimento efectivamente sufrido por la vctima; pero puede ser tambin
instrumento sancionatoro y disuasivo, all donde no produce consecuencias
econmicas consistentes.
Conforme al art. 1317, eldeudor no responde de los daos resultantes de
la inejecucin de la obligacin, o del cumplmiento parcial, tardo o defectuoso
resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor, por causas que no le son
mputables, salvo que la ley establezca que responde de los daos resultantes
de tales causas, o que se haya obligado expresamente a responder por los
daos resultantes del caso fortuito o la fuerza mayor y as aparezca en el ttulo
de la obligacin.
Por principio, eldeudor no responde de los daos resultantes de causas
que no le son imputables. El caso fortuito y lafuerza rnayor son las causas no
irnputables (art. 1315) que exirnen al deudor de responsabilidad. Este principio
presenta dos excepciones:
.1. El deudor responde por los daos y perjuicios resultantes del caso
fortuito o de la tuerza mayor en los casos expresamente previstos
por la ley. Veamos algunos ejemplos:

1658 El antecedente del art. 1317 es el art. 1319 del derogado Cdigo civil de 1936, el cual
dispona: "El deudor no responde por los daos y perjuicios resultantes del caso fortuito o
de la fueza mayor, sino en los casos expresos de la ley y en los que as lo establezca la
obligacin".
1659 ALPA, Responsabilidad civil y dao. Lineamientos y cuestiones, cit., pp. 517 y ss.

@ cpiruto ur, RESpoNSABILTDAD crvrl coNTRAcTUAt

TEORA GENERAL DEL CONIMTO

a) Por disposicin delart. 1336, eldeudorque ha incurrido en mora

responde por los daos irrogados al acreedor por la imposibilidad
sobreviniente por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que pruebe
que la causa no irnputable habra afectado la prestacin, aunque
se hubiera cumplido oportunamente. V. gr., A debe entregar un
caballo a B inmediatarnente, pero no Io entrega. B constituye en
mora a A y con posterioridad a la contitucin en mora el caballo
muere en una inundacin. A queda exento de responsabilidad
por los daos probando que elcaballo habra muerto igualmente
en poder de B, porque el predio de ste tambin fue inundado,
o sea el caballo habra muerto aunque A hubiese entregado el
caballo inmediatarnente.
b) El art. 909 prescribe: El poseedor de mala fe responde de la
prdida o detrimento del bien incluso por caso fortuito o tuerza
mayor, salvo que ste tambin se hubiese producido en poder
de su titular.
c) El art. 1741 prescribe: El cornodatario que emplea el bien para
un uso distinto o por un plazo mayor del convenido es respon-
sable de la prdida o deterioro ocurridos por causa que no le
sea imputable, salvo que pruebe que stos hechos se habran
producido aun cuando lo hubiese usado diversamente o lo hu-
biese restituido en su oportunidad.
d) El que de mala fe acepta un pago indebido responde de la pr-
dida o deteroro que haya sufrido el bien por cualquier causa,
y de los perjuicios irrogados a quien lo entreg, hasta que lo
recobre. Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que
la causa no imputable habra afectado al bien del mismo modo
que si hubiera estado en poder de quien lo entreg.
2. El deudor responde por los daos y perjuicios resultantes del caso
fortuito o de la fuerza mayor en el caso que as lo establezca la obli-
gacin.
La validez del pacto por el cual el deudor se obliga a responder de los
daos provenientes del caso forluito y de la luerza mayor viene desde el De-
recho romano.
Es lcito el pacto por el que, en ejercicio de la autonoma de la voluntad
privada, etdeudor se obliga a responder por los daos ocasionados al acreedor
por elcaso fortuito olafuerza mayor, siempre que no se contravenga normas
imperativas, elorden pblico o las buenas costumbres.
La ley exige que el pacto sea expreso. No se admite un pacto tcito por el
cual el deudor asuma la responsabilidad de indemnizar daos originados por
causa que no le es imPutable.

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w rNslruro pecnco
 ruorce RruRlnco
Las cifras remiten a los tomos (l y ll) y q las pginas de la obra

Abuso de posicin dominante: I 380.

Abuso del derecho: ll 1245. '\
Accin de anulabilidad (del contrato): ll 1081 .
Accin de nulidad (del contrato): I 103, ll 1069 y ss.
Accin de reaiuste: ll 1298 y s., ll 1299 y s.
Accin estimatoria o quanti minoris: l 923-925, 11925-927 , al941'942'
Accin oblicua: I 103.
Accin pauliana: I '103.
Accin resolutoria (redhibitoria): ll 91 6-920.
Aceptacin (del contrato)
Definicin:l242Yss.
Plazo de
-:con1276-277.
modificaciones: I 278 y ss.
tarda o
-Forma de la 1283-284.
-:
tcita: I 285 Y ss.
-
expresa: I 289-290.
- expresa: I 289-290.
Negocios en los que no se acostumbra la
-
lnvitacin a ofrecer: 1290-291.
Retractacin del aceptante: I 309-31 O.
Declaracin de de los heredercs del tercero: ll 785.
-
el tercero: ll785-787.
Falta de
- lapor (en el contrato por
Forma de declaracin de nombramiento y de la
ll
persona a nombrar): 810 Y ss.
-
Acreedor (es)
(como terceros): I 102-103.
- de las partes en el remate judicial: I 319.
lntervencin de otro
-
Resolucin de pleno derecho por requerimiento del -: ll 1187 y ss'
'1232 y ss.
lmposibilidad de la prestacin por culpa del
-: ll
Daos evitables por el- (en la responsabilidad contractual): ll 1371 y s.

TNSTTTUTo paciflco
E
 ANBAL ToRRES vesouez

Acto jurdico
Objetodel-: I 499 y s., I 505 y ss.
Forma del-: I 564 y ss.
Forma del en el Derecho internacional privado: I 578 y ss.
-
Materia del
-: I 517.
La norma creada por I 516.
-:
- consigo mismo: l120-121
- unilateral: I 133-134.
- hbrido: I 134-135.
Evolucin histrica de la nulidad del ll 1045 y ss.
Actos propios (Teora de los): I y
-:
83 ss.
Adhesin por terceros: I 451-452 (vase tambin contratos por adhesin).
Adjudicacin de menor cuanta: 1328-329.
Adjudicacin directa: I 328-329.
Adjudicatario. Vase Remate.
Agencia (Contratos de): 1205.
Alcabala:1109ys.
Animal (es)
Vicios ocultos en la transferencia de
-: I gg3-934.
Transferencia de en ferias y pblica subasta o de caballeras de
-
desecho: ll 935-936.
Anulabilidad del contrato
Causas: ll 1076 y ss.
lncapacidad relativa del agente: ll 1076.
Vicio resultante del error, dolo, violencia o intimidacin: lt 1 076-107g.
simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de
terceros: ll 1078.
Cuando la ley lo declara anulable: ll 1078 y s.
Efectos: ll 1079 y ss.
Accin de anulabilidad. Titulares: ll 1081.
Alegacin de incapacidad: ll 1082-1083.
Anulabilidad de los contratos celebrados por mayores de 16 y menores
de 1B aos: ll 1083 y ss.
Rescisin y ll 1132 y ss.
-:
Resolucin, rescisin, nulidad y ll 1139 y s.
-:

rc INSTITUTO PACIFICO
 TEORA GENEML DEL CONTMTO

Vase tambn Nulidad de los contratos; Supuestos comunes a la

nulidad y anulabilidad.
Apertura de crdito (Contratos de): I 219.
(del estado de necesidad). Vase Lesin.
, Aprovechamiento
Arbitraie (Clusulas de sometimiento a): 1488 y,ss., I 496 y ss.
Arras
Generalidades: ll B1 5-81 7.
Antecedentes histricos: ll 817 y ss.
ll 823 Y s.'
- confirmatorias:
- penales:o llresolucin
826-829.
del contrato: ll 829 y s.
Ejecucin
ll 830 Y ss.
- de retractacin:
Renuncia al derecho de retractacin: ll 834 y s.
del contrato definitivo: ll 835 y s.
Destino de las
- por celebracin
Diferencias con la clusula penal: ll 836 y s.
Asimetra contractual: I 369.
Asociacin en participacin (Contrato de): I 196-197.
Asociaciones de consumidores: I 399.
Asuncin de deudas: I 649.
Ausentes (Contratacin entre). Vase Contratacin entre partes srn
com u n i caci n i nm ediata.
Autocontrato. Vase Contratos consigo mismo-
Autonoma contractual: 136, I 43 y ss.
Autonoma de Ia voluntad: 1242,11765-766.

Base del negocio jurdico (Teora de la): ll 1243 y s.

Bien (es): I 504 y s.
BOOT (Contratos): I 202-203
Buena fe (y comn intencin de las partes)
Etapas de la formacin del contrato: 173 y ss.
Negociacin: 174.
Pedeccionamiento: I 75.
Ejecucin:l75Ys.
Comn intencin de las pahes: 177-78-
Buena fe: I 73 Y ss., I 78-79.
lnterpretacin subjetiva e interpretacin objetiva: I 79-81.

lNSTrruro pncnco
w
 ANBAL ToRRES vasourz

lnterpretacin del contrato segn la 181-83, ll 986-991.

y
-:
Ejecucin del contrato y
-: II 83 y ss.
propios:
Teora de los actos 83 ss.
Violacin de la en las negociaciones: I 255-258.
-
del predsponente en los contratos por adhesin: I 439.
-Teora
.r

de la
- y equidad en la excesiva onerosidad de la prestacin: l!
1244 y s.
Buena fe lealtad: 176, I 83, I 255.
Buenas costumbres: ll 1065 y ss.

Caballeras de desecho: ll 935-936.

Cajas (cajillas) de seguridad (Contratos de): 1219.
Calificacin del contrato: ll 972-975.
Capacidad para obrar: I 58 y ss.
Carcter supletorio de las norrnas sobre contratos: 150 y ss.
Cargas y gravmenes ocultos: ll 912-915.
Causa
llicitud de la
- fin: ll 1064-1065.
Diferenciacin de los contratos de derecho privado y los contratos
administrativos sustentado en la
-: I 155.
(en la resolucin por incumplimiento): ll 1163 y s.
Teora de la falta de
-
Certificado digital: I 340-341.
Cesin de derechos. Vase Cesin de posicin contractual.
Cesin de posicin contractual
Generalidades: I 627 y s.
Nocin: 1627 y s.
Cesin voluntaria y cesin legal: I 629.
Definicin legal: I 629 y ss.
Regulacin del contrato de 1642-643.
-:
Relacin entre contratante cedido y el cedente: 1643-645.
Relacin cedente-cesionario, y cedido-cesionario: I 645-648.
Garantas otorgadas por terceros: I 648.

- yy lala cesin de derechos: I 648 y s.

- la asuncin de deudas: I 649.

novacin: I 649.
-yy el subcontrato: y ss.
- y contrato en favorI 649 de tercero: 1652.
-

@ INSTITUTO PACIFICO
TEORA GENERAL DEL CONTMTO

Clasificacin de los contratos

lnters de la I 151 y s.
-:
Contrato privado y contrato administrativo: I 152 y ss.
Contratos consensuales, formales y reales: I 164 y ss.
Contratos con prestaciones a cargo de una sola parte y contratos con
prestaciones recprocas: I 168 y ss.
Contratos onerosos y gratuitos: I 177 y ss.
Contratos conmutativos y aleatorios: I 181-183.
Contratos principales y contratos accesorios: I 183.
Contratos de ejecucin instantnea y contratos de tracto sucesivo: I 184
Y SS.
Contratos de eficacia obligatoria, contratos de eficacia real y contratos
de reconocimiento: I 189-19't.
Contratos individuales y contratos colectivos: I 191 y s.
Contratos de libre discusin y contratos de adhesin: I 192-194.
Clasificacin de los contratos de acuerdo a su funcin econmica y
social: I 194 y ss.
Contrato preparatorio y contrato definitivo: I 198-199.
Contratos nominados y contratos innominados: I 199 y ss.
Uniones de contratos y contratos mixtos: l20B y ss.
Contrato civil y contrato comercial: I 214 y ss.
Contrato dirigido y contrato forzoso: 1223,1224-225-
Contrato normativo y contrato tipo: 1225 y ss.
Contrato abstracto: I 228 Y ss.
Clusulas abusivas: I 480 y ss.
Ctusulas compromisorias: 1488 y ss.
Clusulas exorbitantes: I 56 (n.), I 152 y s., I 158 y s.
Clusulas generales de contratacin
Naturaleza jurdica del contrato concluido mediante I 443 y ss'
-:
ConcePto: 1452-453.
Naturaleza jurdica: I 453.
Caractersticas: I 454-456.
Son inmutables las -?: I 456-458.
Diferencias entre contrato por adhesin y I 458-459.
-:
Aprobacin administrativa de I 459-461.
-: administrativa: 1461 y ss.
Obligatoriedad de la aprobacin

rNsTrruro pecrtco
E
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

Exclusin de administrativamente: I 469.

- aprobadas
(conducta social tpica): 1470 y ss.
Contrato de hecho
Eficacia de las clusulas generales no aprobadas administrativamente:
I 478 y ss.
Clusulas abusivas: I 480 y ss.
que establecen clusulas compromisorias: I 488 y ss.
- que establecen clusulas de sometimiento a arbitraje: I 488 y ss.
-
lneficaca de estipulaciones: I 492 y ss.
agregadas al formulario: I 496 y ss.
\
-
Comerciantes: 1368.
Comodato:1172y s.
Competencia desleal (Ley de represin de la): t 385 y ss.
Compromiso de contratar
Concepto: 1 612-615.
Contenido: 1615-616.
Plazo del I 616-6'17.
-:
Renovacin del
-: 1617.
Negativa a celebrar elcontrato definitivo: 617-619.
Comn intencin de las partes: 177-78.
Concesin comercial (Contratos de): 1202.
Concesin de crdito (Contratos de): I 195.
Concurso pblico: I 328-329.
Condicin resolutoria implcita (Teora de la): ll 1161 y ss.
Conductas anticompetitivas (Ley de represin de): I 379 y ss.
Confirmacin del contrato
Concepto: ll '1093.
Confirmacin expresa: ll 1094 y ss.
Confirmacin tcita: ll 1 096-1097.
Ratificacin del contrato: ll 1097 y s.
lmposibilidad de la M 073.
Consentimiento
-:
Definicin:l235yss.
La oferta de contrato: I 238 y ss.
La aceptacin: I 242 y ss.
Negociacin contractual: I 246 y s.
Responsabilidad civil precontractual: I 248 y ss.

w tNslruro pcrrco
IEOR GENERAL DEL CONTRATO

Contratacin entre partes que se encuentran con comunicacin

inmediata: 1260 y s.
Teoras sobre el momento en que se perfecciona el contrato: I 261 y ss.
Pedeccionarniento del contrato. Teora seguida por el Cdigo civil: I 267
y ss.
Contratacin entre partes sin comunicacin inmediata: I 260 y s.,1271
y ss.
Plazo de aceptacin: I 27 6-277 -

Aceptacin tarda o con mo(ificaciones: I 278 y ss.

Ofertas alternativas : I 282-283.
Forma de la aceptacin: l283-284.
Ofertas cruzadas: a 284.
Aceptacin tcita: I 285 y ss.
Silencio circunstanciado e invitacin a ofrecer: I 2BB y ss.
Negocios en los que no se acostumbra la aceptacin expresa: I 289-
290.
Obligatoriedad de la oferta: I 291 y ss.
Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente: 1300-302.
Oferta revocable: I 302-304.
Causales de caducidad de la oferta: I 304 y ss.
Retractacin del aceptante: I 309-31 0.
Muefte o incapacidad del destinatario de la oferta: I 310.
Oferta al pblico: I 311 y ss.
La subasta: I 316 y ss., I 327-328.
El remate: I 318 y ss.
Venta en subasta pblica de bienes de dominio privado del Estado: I
327-328.
Contratacin del Estado: I 328-329.
Contrato informtico: I 329 y ss.
Consignacin de la diferencia de valor: ll 1297 y s.
Consumidor: I 364 y ss., I 405 y ss. (vase tambin Derecho del consumo).
Contenido del contrato: I 105 Y ss.
Continuada (Contratos de eiecucin): ll 1150 y s.
Contratacin
de incapaces: I 58 Y ss.
- directa
del Estado: I 328-329.
- rnasiva: I 343 y ss.
-
rNSlruTo pncnco
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Contralacin entre ausentes. Vase Contratacin entre partes sin

com un icacin in m edi ata.
Contratacin entre partes sin comunicacin inmediata: I 260 y s.,l 271 y
SS.

Contratacin masiva
Nociones generales: I 343 y ss.
Contrato individualy contrato masivo: I 345 y ss.
Pade dbil en la
-: I 349 y ss.
Supresin de la etapa de la negociacin en la.-: 1352-354.
Derecho del consumo: I 357 y ss.

- en la legislacin del consumidor y en el Cdigo civil: I 395 y ss.

Control estatal de la 1402-403.
-:
lnstituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de
la Propiedad lntelectual (lndecop): I 426 y ss.

- en(s)el Cdigo civil: I 434 y ss.

Contrato
Definicin: l17yss.
Etimologa: 124 y s.
Evolucin histrica: I 25 y ss.
Carcter patrimonial: I 32 y ss.
Funcin econmica y social: 136 yss.
Convencin, pacto y
-: I 40 y ss. y
lntervencionismo estatal en el I 47 ss.
-:
Carcter supletorio de las normas sobre I 50 y ss.
-:
Formacin inmediata y formacin progresiva del-: I 62 y ss.
Lagunas de los
-: 164, 69, 78.
Vacos de los
-: I 64, 69. y
Obligatoriedad de los I 67 ss.
-:
Etapas de la formacin del-: I 73 y ss.
Ejecucin del-: I 75.
lnterpretacin de los I 79-8'l : I B1-83.
-:
Efectos del-: I 86 y ss.
Relatividad del-: I g2 y ss.
Contenido del-: I 105 y ss.
Extincin del I 110 y ss.
-:
Personas prohibidas de adquirir derechos reales por I 114 y ss.
-:
@ rNSTrruro pacnco
TEORA GENEML DEL CONTRATO

Duracin del I 165.

-:
Oferta de contrato: I 238 Y ss.
Estipulacin de
- invlido o ineficaz:1259.
que
entre partes se.encuentran con o sin comunicacin inmediata: I
- 260ys. ;
Perfeccionamiento del contrato: I 261 y ss.
Objeto del-: 1499 Y ss,
intuitu personae: ll 802-803.
-Calificacin del ll972-97\.
-:
lntegracin del-: ll 975.
lneficacia del
-: ll 1003 Y ss.ll 1021 y ss.
lneficacia estructural del-:
lnexistencia del ll 1025 Y ss.
-:ll 1051 y ss., ll 1057yss., tl 1086-1087, ll '1135ys.
lnvalidezdel-:
Nulidad absoluta del ll 1060 Y ss.
-:
nulo: l 1073-1075.
- a normas imperativas: ll 1065 y ss.
- contrarios
contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres: ll 1065 y ss.
-Nulidad especial del ll 1069.
-:
del-: ll 1069 ss.
Accin de nulidad Y
Accin de anulabilidad del-: ll 1081.
Confirmacin del
-:ll ll1097
1093 Y ss.
Ratificacin del Y s.
-:
Vase tambin Anulabilidad delcontrato; Clasificacin de los contratos;
Eficacia del contrato; lneficacia funcional (del contrato); Nulidad
de los contratos.
Contratos abstractos: I 228 Y ss.
Contratos accesorios: I 183.
Contratos administrativos: I 152 y ss.
Contratos aleatorios: I 181-183.
Contratos bancarios: I 216 Y ss.
Contratos BOOT: I 202-203.
Contratos civiles: | 214 Y ss.
Contratos colectivos: I 191 Y s.
Contratos comerciales: 1214 Y ss.
Contratos con efectos obligatorios: I f 89.

rNSTrruro pncnco
 ANIBAL TORRES V'ASAUEZ

Contratos con efectos reales: I 189 y ss.

Contratos con mezcla de tipos: 1213.
Contratos con prestacin unilateral: I 170-171, ll 1266 y s.
Contratos con prestaciones recprocas: I 171-174, I 174 y ss.
Contratos conexos: I 104.
Contratos conmutativos: I 181 -1 83.
Contratos consensuales: I 164, I 582 y ss.
Contratos consigo mismo
Definiciones legales: I 1 1 9-1 20.
Concepto de acto jurdico consigo mismo: l120-121.
Evolucin histrica: I 1 21 -123.
Concepto:l123yss.
Representacin y I 1 27-129.
-:
Anulabilidad: I 129-131.
Casos en los que se excluye la anulabilidad del I 1gi -182.
-:
Naturaleza jurdica: I 132 y ss.
Hipotecay-:l139yss.
Contratos constitutivos de derechos reales: 1gB.
Contratos combinados: 1212 y s.
Contratos de agencia: 1205.
Contratos de apertura de crdito: I 219.
Contratos de asociacin en participacin: I 196-197.
Contratos de cajas (cajillas) de seguridad: l2'19.
Contratos de cambio: I 194.
Contratos de colaboracin: I 195 y ss.
Contratos de concesin de crdito: I 195.
Contratos de concesin comercial: 12Q2.
Contratos de consorcio: I 197-198.
Contratos de consumo: I 369-370,1423 y ss. (vase tarnbin Derecho del
consumo).
Contratos de crdito documentario: I 219.
Contratos de cuenta corriente: 1218.
Contratos de custodia: I 195.
Contratos de depsito: l21B y s.
Contratos de depsito voluntario gratuito: I 173 y s.

@ TNSTTTUTo pecaco
 TEORA GENERAI DEL CONTMTO

Contratos de descuento: 1219.

Contratos de disposicin de patrimonio futuro: I 549 y ss.
Contratos de doble tipo: I 213.
Gontratos de edicin: 1204-205.
Contratos de eficacia obligatoria: I 1Bg-1g1 .
j
Contratos de eficacia real: I lBg-191.
contratos de ejecucin continuada o peridica: I 1g6 y ss., ll 1150 y s.
Contratos de ejecucin instantnea
Concepto: I 184, | 187 y s. '
Retroactividad de los efectos de la resolucin de los ll 1'149 y s.
Contratos de exposicin: I 205.
-:
Contratos de factoring: 1220 y s.
Contratos de fideicomiso: I 218.
Contratos de torward: I 203.
Contratos de franquicia o franchising= 1201.
Contratos de garanta: I 198.
Contratos de hardware,l2Ol y s.
Contratos de hecho: I 470 y ss.
Contratos de know how:1204.
Contratos de lease back 1219 y s.
Contratos de leasng: I 219 y s.
Contratos de libre discusin: I 192-194.
Contratos de liquidacin de una empresa: 120S.
Contratos de management I2O4.
Contratos de mediacin: I 201.
Contratos de merchandising: I 203.
Contratos de mutuo: 1219.
Contratos de negociacin: I 610-611.
Contratos de opcin
Concepto: I 619-621.
Opcin recproca: I 621 -622.
Opcin mediatoria: I 622-
Contenido del
-:1622.
Plazo del-: I OeS.
Renovacin del plazo del-: I 623.
Contratos de pensin: I205.

pcflco
rNSfrruro
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Contratos de prevencin del riesgo: I 198.

Contratos de previsin: I 198.
Contratos de reconocimiento: I 191.
Contratos de reporto: I 219.
Contratos de sociedad:l21. .,

Contratos de software: 1 202.

Contratos de sponsoring: | 2O3.
Contratos de tarjeta de crdito: 1221 y s. \
Contratos de tracto sucesivo: I 184 y ss.
Contratos de underwriting: I 202,, 22O.
Contratos definitivos: I 198-199, I 609-610, I 6'17-619.
Contratos dirigidos: ! 223.
Contratos dirigidos a prevenir o dirimir una controversia: I 198.
Contratos en favor de tercero
Generalidades: ll 753 y ss.
Concepto: ll 753 y ss.
Cesin de posicin contractual y I 652.
Nomenclatu ra: ll 7 57 -7 58.
-:
Referencia histrica: ll 758 y ss.
Naturaleza jurdica: ll 763 y ss.
Gestin de negocios y 11764.
Justificacin del
-:
11766-767.
-:
Defincin legal de ll 767 y ss.
-:
Nacimiento y exigibilidad del derecho deltercero: ll 779 y ss.
Declaracin de aceptacin de los herederos deltercero: ll 7BS.
Falta de aceptacin por el tercero: ll78S-TAZ.
Titulares del derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin: ll Tgz-
789.
Derecho exclusivo deltercero: ll 789.
Derecho de sustituir al tercero: ll 790.
Revocacin o modificacin del derecho deltercero: ll 790 y ss.
Excepciones oponibles por el promitente al tercero: ll 795 y s.
Contratos estimatorios: I 201.
Contratos formales: I 1 65-166.
Contratos forzosos: I 224-225.
Contratos gemelos: I 212 y s.

@ TNSTTUTo pncnco
IEORA GENERAL DEL CONTRATO

Contratos gratuitos: I 177 y ss.

Gontratos hbridos: I 213.
Contratos individuales: I 191 -192, 1345 y ss.
Contratos i nformticos
Generalidades: 1329 y ss.
Concepto: 1331 yss.
Formalidad del-: I 335-337.
Firma digital: I 337 y ss.
Certificado dgital: I 340-34f.
Entidad de Certificacin: 1341 y s.
Contratos innominados: I 199 y ss.
Contratos-ley: 152 y ss.
Contratos masivos. Vase Contratacin masiva.
Contratos mixtos: I 210 y ss.
Contratos no formales: I 582 y ss.
Contratos nominados: I 199 y ss.
Contratos normativos: I 225 y ss.
Contratos nulos: ll 1073-1075.
Contratos onerosos: I 177 y ss.
Contratos plurilaterales
lnvalidez: ll 1086-1087.
lmposibilidad de la prestacin en el-: ll 1237 y s.
Contratos por adhesin
Concepto:l436yss.
Caractersticas: I 'lg2 y ss., I438.
Diferencias entre
- y clusulas generales de contratacin: I 458-459.
Operacin de tmelo o djelo: 1439.
Buena fe del predisponente: 439.
rganos de proteccin del adherente: I 439.

- y contrato
1440-441
concluido mediante clusulas generales de contratacin:

Contrato paritario y I 441-442.

-:
Formacin del-: 1442.
Origen y evolucin del 1442-443.
-:
Naturaleza jurdica del-: I 443 y ss.
Ventajas y desventajas: 1450-451

rNsnruro pcinco
w
 ANIEAL TORRES VASQUEZ

Contratos por persona a nombrar

Antecedente normativo: ll 801.
Nocin: ll 801 -802, ll 808-809.
Contrato intuitu personae: l 802-803.
Naturaleza jurdica: ll 803 y ss. .j

Capacidad de las partes y del tercero a nombrar: ll 807-808.

Declaracin de nombramiento: ll810 y ss..
Contratos preparatorios
Generalidades: I 607-608.
Efectos delcontrato preparatorio o preliminar: I 608-609.
Contratos definitivos y I 198-199, 609-610.
-:
Contrato de negociacin y-: 1610-611.
El contrato normativo y los I 611.
-:
civil: 1612 y ss.
Los
- en el Cdigo
Compromiso de contratar: I 612 y ss.
Negativa a celebrar elcontrato definitivo: 1617-619.
Contrato de opcin: l6'19 y ss.
Forma de los 1624 y ss.
-:
Contratos principales: I 183.
Contratos privados: I 152 y ss.
Contratos reales: I 166-168.
Contratos sobre bien aieno, gravado o ltigioso: I 555 y ss.
Contratos sobre bien futuro: I 55'1 y ss., I 554.
Contratos sucesorios: I 544 y ss.
contratos tpicos con prestaciones subordinadas de outra especie: 1212.
Contralos lipo: 1228.
Convencin: 140 y ss.
Crdito
Contratos de concesin de I 195.
-:
Tutela del ll 1354 y s.
-:
quirografario o comn: I 102.
garantizado: I 102.
privilegiado: | 102.
Crdito documentario (Contratos de): 1219.
Cuenta corriente (Contratos de): 1218.

w INSTITUTO PACIFICO
 - -t
TEORh GENERAL DEL CONTMTO
I

Culpa (s)
ll 875, ll 1346 y ss., Il 1382 y s.
- inexcusable:
leve: ll 1348 ss., ll 1382.
y
-lncumplimiento doloso o culposo imputable al deudor: ll 1351 y ss.
Probanza del dolo y de la ll I382 y s.
- inexcusable:
Dolo o inexcusable del adquirente (en el saneamiento por eviccin):
-
il 875.
Prdida del bien por
- del adquirente: ll 929-930.
Presuncin de incumplimien'to por leve del deudor: ll 1382.
lmposibilidad de la prestacin por
- de los contratantes: ll 1222 y ss.
-
lmposibilidad de la prestacin de dar por del deudor: ll 1223 y ss.
- del deudor: ll '1231 y s.
lmposibilidad de la prestacin de hacer por
-
lmposibilidad de la prestacin por del acreedor: ll 1232 y ss.
ll '1370 y s.
-
Concurrencia de
-:
Dao (s)
indemnizables: I 260, ll 1317 ss., ll 1358 ss.
y y
-Nexo de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el ll 1354.
-:
derivados de la inejecucin por causas no imputables al deudor: ll
- 1386 y s.
evitables por el acreedor (en la responsabilidad contractual): 111371
- ys.
- oporperjuicio: !l 1353.
en las obligaciones de dar sumas de dinero: ll
- 1 incurnplimiento
364 y ss.
el acreedor: lt 1371 y s.
- evitables por y perjuicios: ll 1383 y s.
Probanza de los
-
Valorizacin judicial de ll 1385 y s.
-:
Dbil (Parte). Vase Parte (dbil [en la contratacin masiva]).
Defensa de los consumidores y usuarios: 1390 y ss.
Depsito (Contratos de): I 218 y s.
Derecho de retencin: ll 1121 y ss.
Derecho del consumo
Surgimiento del como nueva dsciplina jurdica: I 357 y ss.
- por consurnidor, proveedor y contrato de consumo?:
Qu se entiende
I 364 y ss.
Diferencias entre contrato de consumo y contrato comn: l370-372.

rNSTrruTo pncrrco
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Proteccin constitucional del consumidor: I 372 y ss.

Cuestionamiento del- como protector de la parte contratante dbil: I
403-404.
mbto de aplicacin del-: l4O4-4O5.
429 y ss.
lnfracciones al
- y sanciones administrativas: I del consumidor.
.j

Vase tambin Contratacin masiva; Derechos

Derechos del consumidor
Evolucin histrica de la proteccin de los I 354 y ss.
-:
Carcter difuso de los
-:1362-364.
Vase tambin Derecho delconsumo.
Descuento (Contratos de): 1219.
Desistimiento injustificado de las negociaciones: I 258 y s.
Desproporcin (entre las prestaciones). Vase Lesin.
Deudas (Asuncin de): 1649.
Deudor
lnterpretacin en favor del ll 1001 .
-:
lmposibilidad de la prestacin por culpa del ll 1222 y ss.
-:
lmposibilidad de la prestacin de dar por culpa del-: ll 1223 y ss.
lmposibilidad de la prestacin de hacer por culpa del ll 1231 y s.
-:
El incumplimiento doloso o culposo imputable al-: ll 1351 y ss.
Nexo de causalidad entre el hecho imputable al y el dao: ll 1354.
moroso: ll 1355 y ss.
-
Responsabilidad civil del
-
Responsabilidad por hechos imputables a los terceros de quienes se
valga el para cumplir: ll 1366 y ss.
-
Presuncin de incumplimiento por culpa leve del
-: ll 1382.
Daos derivados de la inejecucin por causas no imputables al ll
1386ys. -:
Diferencia de valor: 111297 y s.
Distribuidores: I 368.
Documentos privados: l568 y ss.
Documentos pblicos: I 568 y ss.
Dolo

- en la responsabilidad civil contractual: Il 1345 y s.

civil precontractual: I 259.
- en la responsabilidad
en el saneamiento por eviccin: ll 875.
-Vicio
resultante del error, ll
-, violencia o intimidacin: 1076-1078.

@ INSTITUTO PACIFICO
 TEORA GENERAL DEL CONTMTO

El incumplimiento doloso o culposo imputable al deudor: ll 1351 y ss.

Probanza del y de la culpa inexcusable: ll 1382 y s.
-
, Economa social de mercado: I 375 y ss.
Edicin (Contratos de): 1204-205. .r

Edad (Menores de): I 58 y ss., ll 1083 y ss.

Eficacia del contrato
Generalidades: ll 1003 y ss.
Efectos del contrato: I 86 Y ss.
El principio de efecto relativo: I 92 y ss.
Antecedentes normativos del aculo 1363: 193.
Las partes contratantes: I 95 Y s.
Sucesores a ttulo universal: I 96 y ss.
lntransrnisibilidad de obligaciones inherentes a la persona: I 98.
lntransmisibilidad de obligaciones por prohibirlo la ley: I 98 y s.
lntransmisibilidad de obligaciones por pacto entre las partes: I 99.
Terceros: 199 y ss.
Sucesores a ttulo particular o singular: I 99 y ss'
Acreedores de las partes: I 102-103.
Terceros propiamente dichos o penitus extranei: I 103-105.
Fundamento delprincipio de efecto relativo: I 105-
Vase tambin lneficacia del contrato.
: Ejecucin
La buena fe en la del contrato: 175: I 83 y ss-
-
Formas de
-de forzada: I 318-31 9.
forzada: I 319.
Conclusin la
-
del contrato: ll 829 y s.
- o resolucin instantnea: I 184, ll 1149 y s.
Contratos de
- continuada:
Contratos de
- peridica: Il ll1150
1150 y s.
y s.
Contratos de
-
lnejecucin por causas no imputables al deudor: ll 1386 y s 6.
Ejecutante. Vase Remate.
Enriquecimiento iniustificado (en la resolucin por incumplimiento): ll
1 164.
Entidad de Certificacin: 1341 Y s.

INSTITUTO PACIFICO
E
 AN|BAL TORRES VASQUEZ

Equidad: ll 1244 y s.
Error
y s.
- esencial: ll 902I 259.
lnduccin en
-: j
Vicio resultante del-: ll 1076-1078.
Escritura privada: I 593 y ss.
Escritura pblica: 1596 y ss.
Estado de necesidad: ll 1291 Y ss. i
Eviccin. Vase Saneamiento por eviccin.
Excepcin (es)
saneamiento por hecho propio deltransferente: ll 943-944.
- de prohibicin personas de adquirir derechos reales por contrato:
- alaI 114 y ss. a
por promitente al tercero: ll 795 y s.
- oponibles el contractual:
- de incumplimientoplazo: ll 1124lly 1100 ss.
y

- de caducidad del ss.

Excepcin de incumplimiento contractual
Concepto: ll '1100 y ss.
Denominacin: ll 1102 y s.
Evolucin histrica: ll 11 03 y ss.
Requisitos: ll 11 08 y ss.
Funciones que cumple: ll 1112.
Fundamento jurdico: ll 1112 y ss.
Naturaleza jurdica: ll 11 1 5-11 1 7.
Trmite procesal: ll 1117 y s.
Efectos: l 1119.
Exclusin convencional de la excepcin?: ll 11'19-1 121 .
y derecho de retencin: ll 1121 y ss.
-
Excesiva onerosidad de la prestacin
Generalidades: ll 1239 y ss.
Terminologa: 11 1240.
Origen: !l 1240 y s.
Fundamento: ll 1242 y ss.
Teora de la presuposicin o voluntad presunta: 111242.
Teora de la base del negocio jurdico: ll 1243 y s.
Teora de la buena fe y equidad: ll 1244 y s.

@ INSTITUTo PACFICo
TEORiA GENERAL DEL CONTMTO

Teora del abuso del derecho: ll 1245.

Legislacin comparada: ll 1246 y ss.
en el Cdigo civil: Il '1250 y ss.
-
Definicin: ll 1251 y ss.
Diferencias entre imposibilidad y
-: ll 1253 y,s.
mbito de aplicacin: ll 1254-1256.
Requisitos: ll 1256 y ss' .

Efectos: revisin y resolucin: ll 1263 y ss.

Extensin de la
-: ll 1265 y s.
contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes:
- en los
ll 1266 y s.
lmprocedencia de la accin por ll 1267 y s.
-:
Nulidad de la renuncia a la accin: ll 1268 y s.
Caducidad de la accin: ll '1269.
Trmino inicial del plazo de caducidad: ll 1269.
Exposicin (Contratos de): 1205.
Extincin del contrato: I 110 y ss.

Fabricantes: I 368.
Factoring (Contratos de): I 220 y s.
Ferias: ll 935-936.
Fideicomiso (Contratos de): 1218.
Firma digital: I 337 y ss.
Forma del contrato
Concepto: I 563, I 581-582.
Forma del acto jurdico: I 564 y ss.
Principio de libertad de forrnas: I 567 y s.
Formalidad legal: I 569 y ss., I 589 y ss.
Forma probatoria: I 569 y ss., l5B9 y s., I 604 y s.
Forma solemne: 1571 y ss., I 590 y ss.
Formalidad voluntaria: I 57 4-576.
Ventajas e inconvenientes del formalismo: I 576 y ss.
Contratos consensuales (no formales): I 582 y ss.
Evolucin del formalismo: I 586 y s.
Los contralos formales: I 587 Y ss.
La escritura privada: I 593 y ss.

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANBAL IORRES VSQUEZ

La escritura Pblica: I 596 Y ss'

Formalidad voluntaria: I 600 Y ss'
Forma de las modificaciones del contrato: I 606'
Formacin del contrato:162 y ss': I 73 y ss'
Formacin progresiva de! contrato: 165-66'
Formalismo:l564Yss'
Forward (Contratos de): I 203'
Franquicia o franchisrng (Contratos de): 1201. r

Gastos y tributos: I 109 Y s.

Gestin de negocios (en el contrato en favor de tercero): 11764'
Gravmenes ocultos: ll 91 2-91 5.

Hardware (Contratos de): I 201 Y s.

Herederos: I 96yss.

lmportadores: ! 368.
lmposibilidad
originaria: I 523 Y ss.
- sobreviniente: I 524 Y ss.
-
objetiva: I 527 Y ss.
-
absoluta: I 527 Y ss.
-
relativa: I 527 Y ss.
- jurdica: I 535 Y ss.
-
del obieto: ll '1062-1064.
-
de la confirmacin: ll 1073.
-
lmposibilidad de la prestacin
Resolucin por sobrevenida ll 1201 y ss.
-:
imputable a las partes contratantes: ll 1205 y ss.
- no
por culpa de los contratantes: ll 1222 y ss.
- por culpa del deudor: ll1222Y ss.
-
de dar por culpa del deudor: ll 1223 y ss.
-
de hacer por culpa deldeudor: ll 1231 y s.
- por culpa del acreedor: ll '1232 y ss.
- parcial: ll 1235 y ss.

@ INSTITUTo PACiFICO
IEORA GENEML DEL CONTMTO

en los contratos ll 1237 y s.

plurilaterales:
-Diferencia entre vicio redhibitorio, y error esencial: ll 902
sobrevenida
ys. -
Diferencias entre y excesiva onerosidad de la prestacin: ll 1253 y s.
-
lncapacidad r
Contratacin drecta de incapaces: I 58 y ss.

- de obrar: entre
I 59.
incapacitacin, discapacidad e
Diferencias I 59-60.
-:
Muerte o
- sobreviniente ddl oferente: I 300-302.
Muee o del destinatario de la oferta: I 310.
-
- absoluta:delll agente:
106'1-1062.
ll 1076.
relativa
-Alegacin de ll 1082-1083.
-:
Repeticin del pago hecho a un incapaz: ll 1091.
Mala fe del incapaz: ll 1091 .
lncumplimiento
Excepcin de contractual: ll 1'100 y ss.
- ll 1157 y ss.
Resolucin por
-:
culposo imputable al deudor: ll 1351 y ss.
- doloso o de
Presuncin
- por culpa leve del deudor: l 1382.
del adjudicatario de bien inmueble (en remate judicial): 1324.
-Dao '1364 y ss.
por
-y en las obligaciones de dar sumas de dinero: ll
lndecopi: 1426 ss.
lndemnizacin
del promitente al otro contratante si el tercero no asume su
- a cargo
obligacin: 11797 y ss., ll 800, ll 800.
Daos indemnizables en la responsabilidad civil precontractual: 1260.
Daos indemnizables en la responsabilidad civil contractual: ll 1317 y
ss., ll 1358 y ss.
lnduccin en error: I 259.
lneficacia de los contratos
Eficacia del contrato: ll 1003 y ss.
Generalidades: ll 1 007-'l 008.
Clases de
-: ll 10OB yll ss.
lneficacia estructural: 1 008-1 01 0.
lneficacia funcional: ll 1010 y ss.

INSTIIUTo PACiFICO
@
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

lneficacia total e ineficacia parcial: l 1013.

lneficacia inicial e ineficacia posterior: ll 1013 y s'
lneficacia legal e ineficacia voluntara: ll 1014.
lneficacia definitiva e ineficacia transitoria: 1l 1014.
lneficacia absoluta e ineficacia relativa: ll 1015.
r

lneficacia automtica e ineficacia provocada: ll 1016.

lneficacia Pendiente: l 1017.
lneficacia cierta e ineficacia eventual: ll 1017.r
lneficacia irretroactiva e ineficacia retroactiva: ll 1017.
Remedios contractuales: lt 1017 y ss.
Vase tambin Eficacia del contrato; lneficacia estructural.
lneficacia estructural (del contrato)
Generalidades: ll 102'l y ss.
lnexistencia del contrato: ll 1025 y ss.
Nulidad de los contratos: ll 1042 y ss.
Anulabilidad del contrato: ll 1075 y ss.
Supuestos comunes a la nulidad y anulabilidad: ll 1086 y ss.
lneficacia funcional (del contrato)
Generalidades: ll 1099.
Excepcin de incumplimiento contractual: ll '1100 y ss.
Excepcin de caducidad del plazo: ll 1124 y ss.
Rescisin delcontrato: ll 1129 y ss., ll 1144 y ss.
Resolucin del contrato: ll 1135 y ss., ll 1144 y ss., ll 1157 y ss.
Resolucin por sobrevenida imposibilidad de la prestacn: ll 1201 y ss.
lnejecucin (por causas no imputables al deudor): ll 1386 y s.
lnexistencia del contrato
Concepto: ll 1025-1 027 .
Teora que distingue entre y nulidad: ll '1027 y ss.
-
y nulidad: ll 1033 y ss.
Teora que identifica
- con la nulidad: ll 1038
Algunos fundamentos de la identificacin de la
y ss.
-
Vase tambin Nulidad de los contratos.
lnstantnea (Ejecucin), Vase Contratos de ejecucin instantnea.
lnterpretacin del contrato
lntroduccin: ll 947-949.
Objeto: ll 950-951.

@ INSTITUTO PACIFICO
 TEORA GENEML DEL CONTMTO

Evolucin histrica: l 952-958.

Sistemas interpretativos: ll95B y ss.
Buena fe y comn intencin de las paes e I 77: I 81^83.
-:
, La nterpretacin subjetiva o de la voluntad: ll 959-961.
Crtica al sistema subjetivo: ll 961. .,;

La interpretacin objetiva o de la declaracin: ll 962-964.

Crtica al sistema objetivo: ll 964.
Sistema mixto: ll 964-970, ll 975 y ss.
Naturaleza de las normas interpretativas: ll 969 y s.
Destinatarios de las normas de interpretacin: Il 970 y s.
Clases de
-: 11971-972.
lnterpretacin, calificacin e integracin del contrato: ll 972 y ss.
La en el Cdigo civil peruano: sistema mixto: ll 975 y ss.
-
lnterpretacin literal: ll 983-986.
lnterpretacin de buena fe: ll 986-991.
lnterpretacin sistemtica: ll 991 -993.
lnterpretacin finalista: ll 993-994.
lnterpretacin contra el estipulante: ll 994-998.
lnterpretacin restrictiva: ll 998-999.
lnterpretacin extensva: ll 999.
lnterpretacin conseruadora del contrato: ll 999-1000.
lnterpretacin segn los usos: ll 1000-1001.
lnterpretacin en favor del deudor e interpretacin equitativa: ll 1001.
lnterpretacin subjetiva e interpretacin objetiva: I 79-81.
Intervencionismo estatal en el contrato: I 47 y ss.
lntimidacin: ll 1 076-1 078.
lntransmisibilidad de obligaciones: I 98 y s.
Invalidez del contrato
en la legislacin comparada vigente: ll 1051 y ss.
- en el Cdigo civil peruano: ll 1057 y ss.
- plurilateral: ll 1086-1087.
- Il 1135 y s.
Resolucin e
-:
lnvitacin a ofrecer: l290-291.
Irretroactividad
lneficacia irretroactiva de los contratos: l 1017.
de los efectos de la rescisin y de la resolucin: ll 1144 y ss.
-
INSTITUTO PAC1FICO
w
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

Know ow (Contratos de): I 2A4.

Lagunas (de los contratos): I 64, 69, 78.

Lease back (Contratos de): I 2'19 y s.
Leasing (Contratos de): I 219 y s. I

Lesin
Generalidades: lt 1271 y ss.
Concepto: 111271. -
Evolucin histrica: ll 1272 y ss.

- objetiva: ll 1275 yys.

- subjetiva:yll 1276 ss.
Detractores defensores de la
-:y ll 1280 y ss.
ll 1283 ss.
La
- en el Cdigo civil: ll 1283 y ss.
Accin de rescisin por
-:
Concepto de ll 1283 y ss.
-:
Acciones a que da lugar la ll 1285 y s.
mbito de la accin por
-:
ll 1287 y s.
-:
Elementos que configuran la ll 12BB y ss.
-:
Desproporcin entre las prestaciones: ll 1289 y ss.
Estado de necesidad: ll 1291 y ss.
El aprovechamiento: ll 1293 y s.
Hechos que debe probar el demandante: ll 1294.
Fuente normativa: ll 1294 y s.
Enormidad de la desproporcin entre las prestaciones: ll 1295 y s.
Apreciacin de la desproporcin: ll '1296 y s.
Consignacin de la diferencia del valor: ll 1297 y s.
Reconvencin de reajuste del valor: ll '1298 y s.
Accin de reajuste: ll 1299 y s.
Nulidad de la renuncia a la accin por lesin: ll 1300 y s.
Caducidad de la accin por lesin: ll 1301 y ss.
lmprocedencia de Ia accin por lesin: ll 1303 y ss.
Lesin en la particin: ll 1306 y s.
Ley de represin de conductas anticompetitivas: I 379 y ss.
Ley de represin de la competencia desleal: I 385 y ss.
Libertad contractual: I 36: I 43 y ss.: ! 47.
Libertad de contratar: I 36, I 46-47,1 393-395.

@ INSTIUTO PACIFICO
TEORiA GENEML DEL CONTMTO

Libertad de trabajo, empresa, comercio e industria: I 378.

Libre competencia: I 378 y ss.
Libre discusin (Contratos de): I 192-194.
Licitacin pblica: I 328-329.
Limitacin de responsabilidad: ll 1372 y ss.
Liquidacin de una empresa (Contratos de): 12d5.

Mala fe (del incapaz): ll 1091 y s.

Management (Contratos de): ,2O'4.
Mediacin (Contratos de): I 201.
Mdico (Responsabilidad civil del): ll 1331 y ss.
Menores de edad: I 58 y ss., ll 1083 y ss.
Merchandising (Contratos de): I 203.
Mora: ll '1355 y ss.
Mutuo disenso: ll 1134.

Negociacin:174.
Negociacin contractual: I 246 y s.
Negociaciones precontractuales: I 65.
Negocio jurdico (Base del): ll 1243 y s.
Neoformalismo: I 564 y s.
Nexo de causalidad (entre el hecho imputable al deudor y el dao): ll
1 354.
Normas dispositivas: I 51 -52, I 493.
Normas imperativas: I 50-51, I 493, ll 1065 y ss.
Novacin
Cesin de posicin contractualy I 649.
-:
Teora del fenmeno novativo (en la resolucin por incumplimiento): ll
1165.
Nulidad absoluta del contrato
Causas: ll 1060 y ss.
Falta de acuerdo de las partes: ll 1060-1061 '
lncapacidad absoluta: ll 1 061 -1 062.
Objeto imposible: llcito o indeterminado: ll 1062-1064.
llicitud de la causa fin: ll 1064-1065.
Simulacin absoluta: ll '1065.
 ANIBAT TORRES VASQUEZ

Ausencia de la forma solemne: ll 1065.

Contratos contrarios a normas imperativas, al orden pblico y a las
buenas costumbres: ll 1065 y ss.
Nulidad declarada por ley (nulidad especial): ll 1069.
Accin de nulidad. lltulares: ll 1069 y ss.
lmposibilidad de la confirmacin: ll 1073.
Vase tambin Nulidad de los contratos. .

Nulidad de los contratos

Notas preliminares: ll 1042 y ss.
Evolucin histrica de la nulidad del acto jurdico: ll 1045 y ss.
lnvalidez del contrato en la legislacin comparada vigente: ll '1051 y ss.
lnvalidez del contrato en el Cdigo civil peruano: ll 1057 y ss.
Nulidad absoluta del contrato: ll 1060 y ss.
Nulidad declarada por ley (nulidad especial): ll 1069.
La accin de nulidad. Titulares:ll 1069 y ss.
La conversin del contrato nulo: ll 1073-1075.
Documentacin del contrato y nulidad: Il 1089 y ss.
Nulidad parcial: l 1087-1089.
Resolucin, rescisin, y anulabilidad del contrato: ll 1139 y s.
-
Vase tambin Anulabilidad del contrato; Nulidad absoluta delcontrato;
Supuestos comunes a la nulidad y anulabilidad.
Nulidad del acto jurdico: ll 1045 y ss. (vase tambin Nulidad de los
contratos).
Nulidad especial (del contrato): ll 1069.
Nulidad parcial (delcontrato): ll 1087-1089.

Objeto del contrato

Definicin: l500yss.
Objeto del acto jurdico: I 499 y s., I 505 y ss.
Teoras sobre el-: I 505 y ss.
Las cosas y los hechos como 1505 y ss.
-:
Los bienes como I 509.
-:
Las cosas y los servicios como I 510.
' La entidad material o inmaterial -:como I 510.
El contenido como I 511 .
-:
-:
Los bienes, las utilidades y las relaciones: I 513.

@ INSITUTO PACIICO
IEORA GENERAL DEL CONTMTO

La prestacin como I 514.

-:
La norma creada por el acto jurdico: I 516.
Materia del acto jurdico: I 517.
El contrato no tiene objeto sino efectos: I 517 y s.
Slo tienen objeto los negocios patrimoniales: I 518 y s.
Flequisitos que debe reunir el objeto: I 522 y ss.
Posibilidad fsica del objeto: I 523 y ss.
Licitud del objeto: I 529 Y ss.
Posibilidad iurdica del objetb: I 535 y ss.
Determinacin delobjeto: I 540 y ss.
Nulidad del contrato sucesorio: 1544 y ss.
Nulidad del contrato de disposicin de patrimono futuro: I 549 y ss.
Contrato sobre bienes futuros, ajenos, gravados o litigiosos: I 551 y ss.
Obligacin: 1499.
Obligacin contractual
Naturaleza:l32Yss.
Extincin delcontrato y supervivencia de la-? Crtica: I 11'l y ss.
Obligacin de saneamiento
Generalidades: ll 839 Y ss.
lntroduccin: ll 839 Y ss.
Extensin de la
-: ll 845-847.
Concepto: ll 848-849.
Fundamento: ll 849-852.
Clases de saneamiento: ll 852.
Contratos en los que procede: 11852-853.
Presuncin de destino normaldel bien: ll 853-854.
Transmisin hereditaria de la obligacin y del derecho de saneamiento:
1r 854-855.
Extensin de la transmisin hereditaria. Caducidad: ll 855-857.
Modificacin convencional de la ll 858 y s.
-:
Elsaneamiento en las ventas fozadas: 11859 y ss'
Vase tambin Saneamiento por eviccin; Saneamiento por hecho
propio deltransferente; Saneamiento por vicios ocultos-
Obligatoriedad
I 291 Y ss.
- de la oferta:
de los contratos: I 67 Y ss.
-
tNSTTUTo pcrrco
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Oferta (s)
Los requisitos de la 1240 y s.
-:
Naturaleza jurdica: 1241 y s.
Amplitud de la autonoma de la voluntad privada del oferente:1242.
l2B2-283.
- alternativas:I 284.
I

-cruzadas:
Obligatoriedad de la I 291 y ss.
-:
Muerte o incapacidad sobreviniente del ofererte: I 300-302.
revocable: I 302-304.
-
Causales de caducidad de la I 304 y ss.
-:
Muerte o incapacidad del destinatario de la
Vase tambin lnvitacin a ofrecer.
-: 310.
Oferta al pblico: I 311 y ss.
Oferta de contratot 1247.
Oferta de negociaciones: 1247.
Opcin. Vase Contratos de opcin.
Orden pblico: ll 1065 y ss.

Pacta sunt servanda: I 68 y ss.

Pacto
Distincin entre convencin, contrato y I 40 y ss.
-:
- de liberacin: ll 943 yyss.
exclusn: ll 1372 ss.
-de
Parte (s)
dbl (en la contratacin masiva): I 349 y ss., 1403-404.
- contratantes:
-Contratacin entreI 95 ysin
s.

- comunicacin inmediata: 1260 y s., I 271 y ss.

Vase tambin Buena fe comn intencin de las partes).
(y
Particin: ll 1306 y s.
Penitus extranei: I 103-105.
Pensin (Contratos de): 1205.
Prdida

- del bien como consecuencia de los vicios ocultos: lt 928-929.

- del bien por

por culpa del adquirente: ll 929-930.

- del bien caso fortuito o fuerza mayor: ll 930-931.

del derecho al saneamiento: ll BB8-893.
-
TEORA GENERAL DEL CONTMTO

Perfeccionamiento del contrato

Teora de la declaracin: 1261-262.
Teora de la exPedicin: I 263-264.
Teora de la recePcin: I 264-265.
Teora delconocimiento: I 265-267. i

Tora seguida por el Cdigo civil: t267 y ss.

Peridica (Eiecucin): ll 1150 Y s.
Perjuicio (s): ll 1353, ll 1383 y s. .(vase tambin Dao).
Personas prohibidas de adquiriiderechos reales por contrato
Personas prohibidas de adquirir derechos reales: I 115 y ss.
Alcances de la Prohibicin: I 118'
Vigencia de las prohibiciones: I 118 y s.
Excepciones a las prohibiciones: I 119.
Plurilateral. Vase Contratos plurilaterales.
Posibilidad fsica (del obieto del contrato): 1523 y ss.
Postor: I 321 (vase tambin Remate).
Prcticas colusorias horizontales: I 380.
Prcticas colusorias verticales: I 381 y s.
Prestacin (es)
Definicin: I 499-500, 503'
y s.
Sobrevenida imposibilidad de la
-: ll ll902
I 170-171 , 1266 y s.
.
Contrato con
- unilateral: I 171'174.
Contrato con
- recprocas: imperfectas, I 174 y ss.
Contrato con
- recprocas
La como objeto del contrato: I 505 y ss.
-
Devolucin de la contraprestacin: ll 882-885.
Teora de la interdependencia de las
-: Il de
1166.
la ll 1201 y ss'
Resolucin por sobrevenida irnposibilidad -:
lmposibilidad de la no imputable a las partes contratantes: ll 1205 y
SS.
-
culpa del deudor: ll1222y ss'
lmposibilidad de la
- por
por culpa del acreedor: ll 1232 y ss'
lmposibilidad de la
- ll 1235 y ss.
lmposibilidad parcial de la
-:
-: llla 1239
Excesiva onerosidad de la y ss.
Desproporcin entre las en lesin: ll 1289 y ss.
-
 ANBAL ToRRES vnseuez

Enormidad de la desproporcin entre las ll 1295 y s.

-:
unilateral: I 170-171 , ll 1266 Y s.
-
Prestadores: 1368.
Presuposicin (Teora de la): 111242.
Prevencin del riesgo (Contratos de): I 198.
Principio de la relatividad del contrato: I g2 y ss.
Proceso de eiecucin. Vase Remate.
Procesos de seleccin: I 328-329. \
Productores: I 368.
Prohibicin de contratar. Vase Personas prohibidas de adquirir derechos
reales por contrato
Promesa de la obligacin o del hecho de un tercero
Definicin: 11797 y ss.
Carcter de la indemnizacin: l 800.
Pacto anticipado del monto de la indemnizacin: ll800.
Proveedor: I 368-369, I 410 y ss., I 419 y ss.

Quanti minoris= l! 923-925.

Hatificacin del contrato: ll 1097 y s.

Fleajuste del contrato: ll 1263 y ss.
Reajuste delvalor: ll 1298 y s., ll 1299 y s.
Redhibitoria (o) (s)
Accin resolutoria ll 916-920.
-:
-: ll 902
Vicio y s.
Diferencia entre vicio
-, sobrevenida imposibilidad de la prestacin y
error esencial: ll 902 Y s.
Resolucin y vicios ll 1140 y ss.
-
Relacin contractual fctica: I 470 y ss.
Relaciones jurdicas: 499.
Relatividad del contrato: I 92 y ss.
Hemate
Formas de ejecucin forzada: I 31 8-31 9.
lntervencin de otro acreedor: I 319.
Conclusin de la ejecucin forzada: I 319.
Tasacin de los bienes a ser rematados: I 320.

@ INSTTUTO PACIFICO
IEORA GENERAL DEL CONTRATO

Convocatoria a I 320-321.
-:
Requisitos para ser postor: 1321.
El acto de 1321-322.
-:
Transferencia de la propiedad del inmueble rematado:1322-323.
Transferencia de la propiedad del ben mueble rematado: 1323-324.
lncumplimiento del adjudicatario de bien inmeble: 1324.
Convocatoria a segundo y tercer
-: I 324-325.
Nulidad del-: I 325.
Adjudicacin en pago al ejec'utante: 1325-326.
Pago al ejecutante: 1 326-327-
Remedio resolutorio: ll 1142 y s.
Remedios contractuales: ll 1017 y ss.
Reparacin (Teora de la): l 1165.
Repeticin del pago (hecho a un incapaz): ll 1091.
Representacin (y contrato consigo mismo): 1127-129.
Reporto (Contratos de): I 219.
Rescisin delcontrato
Generalidades: ll 1129.
Concepto: ll 1129 y s.
Su tratamiento en la legislacin y doctrina comparadas: II 1130 y ss.
Anulablidad y
-: ll 1132 y ss. ll
Casos de
- en el Cdigo civil: 1134.
y mutuo disenso: ll 1134.
-Resolucin, nulidad y anulabilidad del contrato: ll 1139 y s.
-, y
Efectos de la de la resolucin: ll 1144 y ss.
- resolucin y ll '1157.
Diferencias entre
-:
lesin: ll 1283 y ss.
Accin de
- por
Resiliacin: ll 1151 y s.
Resolucin del contrato
Concepto: ll 1135.

- e invalidez:y llnaturaleza
1135 y s.
jurdica de la ll 11 6'l y ss.
Fundarnento
-:
Titulares del derecho de resolver el contrato: ll 1136 y s.
Fuentes de la resolucin: ll 1137 y ss.
Rescisin, nulidad, anulabilidad y ll 1139 y s.
-:
Vcios redhibitorios y ll 1140 y ss.
-:
rNslruro pcnco
@
 ANBAL ToRRES vnsouez

Disponbilidad del remedio resolutorio: ll 1142 y s.

Se resuelve el contrato o la obligacin?: ll 1'143 y s.
Efectos de la rescisin y de la
-: ll los
1_144 y ss.

Fletroactividad e irretroactividad de efectos: ll 1144 y ss.

Efectos respecto a los terceros: ll 1146 y s. r

Efectos de la resolucin entre las partes: ll 1147 y ss.

Efectos de la de ejecucin instantnea: retroactividad: ll 1149 y s.
-
Efectos de la de ejecucin continuada o peidica: ll 1150 y s.
-
Resiliacin y ll 1151 y s.
-:
La retroactividad en la doctrina: ll 1152 y s.
La retroactividad en la legislacin comparada: ll 1153.
La retroactividad en ta legislacin peruana: ll 1154 y ss.
Diferencias entre rescisin y ll 1157.
-:
Vase tambin Resolucin por incumplimiento; Resolucin por
sobrevenida imposibilidad de la prestacin.
Resolucin por incumplimiento
Concepto: ll 1157 y s.
Evolucin histrica: ll 1158 y ss.
Fundamento y naturaleza jurdica de la resolucin del contrato: lt 1'161
y ss.
Teora de la condicin resolutoria implcita: ll 1161 y ss.
Teora de la falta de causa: ll 1163 y s.
Teora del enriquecimiento injustificado: ll 1'164.
Teora de la sancin: ll 1164 y s.
Teora delfenmeno novativo: ll 1165.
Teora de la reparacin: ll 1165.
Teora de la interdependencia de las prestaciones: ll 1166.
Teora del mecanismo funcional de los contratos: ll 1166.
Teora de la naturaleza preventiva de la resolucin: ll 1166.
Teora eclctica: Il '1166 y s.
Titular del derecho de resolucin: Il 1167.
Requisitos y efectos de la ll 1168.
-:
Resolucin judicial por incumplimiento: tl 1169 y ss.
Resolucin de pleno derecho por requerimiento del acreedor: ll 1187 y
SS.

Clusula resolutoria expresa: ll 1194 y ss.

w INSTITUTo PACFIco
TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

Vase tambin Resolucin del contrato; Resolucin por sobrevenida

imposibilidad de la prestacin.
Resolucin por sobrevenida imposibilidad de la prestacin
Teora del riesgo: ll 1201 y ss.
lmposiblidad de la prestacin no imputable a las partes contratantes: ll
1 205 y ss.
lmposibilidad de la prestacin por culpa de los contratantes: ll 1222 y ss.
lrnposibilidad de la prestacin por cufpa del deudor: ll 1222 y ss.
lmposibilidad de la prestacin de dar por culpa deldeudor: ll 1223 y ss.
lrnposibilidad de la prestacin de hacer por culpa deldeudor: ll 1231 y s.
tmposbilidad de la prestacin por cufpa del acreedor: Il 1232 y ss.
lmposibilidad parcial de la prestacin: ll '1235 y ss.
lmposibilidad en los contratos plurilaterales: ll 1237 y s.
Responsabilidad civil contractual
Generalidades: ll 1309 y s., ll 1343 y s.
Definicin: ll 1311 y s., ll 1344 y ss.
Concepto de responsabilidad civil: ll 1310 y s.
Concepto de responsabilidad civil extracontractual: ll 1312.
Principios bsicos de la
-:y ll 1312 y s.
Funcin de la
-: lf 1313 ss.
Presupuestos de la responsabilidad: ll 131 5 y ss.
Daos indemnizables: ll 1317 y ss., ll 1 358 y ss.
Dao o perjuicio: l 1353.
Nexo de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el dao: ll
1 354.
Dolo: ll 1345 y s.
Culpa inexcusable: ll 875, ll 1346 y ss., ll 1382 y s.
Culpa leve: ll 1348 y ss., ll 1382
Responsabilidad contractual y extracontractual: ll 1319 y ss.
Zona gris entre responsabilidad civil contractual y extracontractual: ll
1 328 y ss.
La responsabilidad civil del mdico: es contractual o extracontractual?:
ll 1331 y ss.
Unificacin de la responsabilidad civil: ll 1340 y ss.
Elementos de la ll 1350 y ss.
-:
El incumplimiento doloso o culposo imputable al deudor: ll 1351 y ss.
Tutela del crdto: ll 1354 y s.

rNSTlruro pecrrco
w
 ANiEAt TORRES VASQUEZ

Responsabilidad civil del deudor moroso: ll 1355 y ss.

Daos por incumplimiento en las obligaciones de dar sumas de dinero:
il 1364yss.
por hechos imputables a los terceros de quienes se valga el deudor
- para cumplir: ll 1366 y ss. :

Concurrencia de culpas: ll 1370 y s.

Daos evitables por el acreedor: ll 1371 y.s.
Nulidad del pacto de exclusin o limitacin dq responsabilidad: a, 1372
y ss.
Presuncin de incumplirniento por culpa leve del deudor: : ll 1382.
Probanza del dolo y de la culpa inexcusable: ll 1382 y s.
Probanza de los daos y perjuicios: ll 1383 y s.
Valorizacin judcial de daos: ll 1385 y s.
Daos derivados de la inejecucin por causas no imputables al deudor:
ll 1386 y s.
Responsabilidad civil del mdico: : ll 1331 y ss.
Hesponsabilidad civil extracontractual: l24g y s., ll 1312, ll 1319 y ss., tt
1328 y ss., ll 1331 y ss.
Responsabilidad civit precontractual
Nociones previas: l24B y s.
Responsabilidad civil contractualy extracontractual: I 249 y s.
Responsabilidad precontractual: 1250 y ss.
Naturaleza: l253yss.
Diferentes hiptesis: I 255 y ss.
Violacin de la buena fe en las negociaciones: l2S5-2S8.
Desistimiento injustificado de las negociaciones: ! 2S8 y s.
Estipulacin de contrato invlido o ineficaz: l2Sg.
Violencia, dolo. lnduccin en error: 1259.
Daos indemnizables: I 260.
Responsabilidad contractual. Vase Responsabilidad civi I contractual.
Retractacin
Arras de
-: ll 830(eny ss.
aceptante un contrato): l30g-3i0.
' -del
Retroactividad
lneficaca retroactiva de los contratos: ll 1017.
de los efectos de la rescisin y de la resolucin: ll 1144 y ss.
-

w INSTITUTO PACIFICO
TEORh GENEML DEL CONTMTO

de los efectos de la resolucin del contrato de ejecucin instantnea:

- ll 1149 y s.
en la doctrina: ll 1152 y s.
- en la legislacin comparada: ll 1153.
- en la legislacin peruana: ll 1154 y ss.
-
Biesgo
Teora del-: ll 1201 y ss.
Contratos de prevencin del.- y de previsin: t 198.

Saneamiento por eviccin

Etimologa: ll 862.
Definicin de eviccin: ll 862-863.
La accin de eviccin: ll 863.
Clases de eviccin: ll 864-865.
Extensin de la eviccin: ll 865-866.
Concepto de
-: ll 866-868.
Obligados al-: ll 868.
Campo de aplicacin de la 11868.
-:
Diferencias entre obligacin de transferir la propiedad, el uso o la
posesin de un bien y obligacin de sanear: ll 868 y s.
Saneamiento de bien comn: 11869.
Fundamento del-: ll 869.
Naturaleza jurdica: ll 869 y s.
Requisitos del-: ll 870 y ss.
Eviccin por allanamiento o abandono: ll 873 y s.
Responsabilidad limitada del transferente: ll 874.
Dolo o culpa inexcusable del adquirente: ll 875.
Efectos del total: ll 875 y ss.
-
Mejoras hechas por el transterente: ll BB1 y s.
Exclusin de la obligacin de ll BB2-885.
-:
Devolucin de la contraprestacin: ll 882-885.
Notificacin al transferente: ll 885-887.
Transferente como demandado: ll 887 y s.
Prdida delderecho al sanearniento: ll 8BB-893.
Eviccin parcial: ll 892-893.
Eviccin parcial en bienes interdependientes: l 893-894.

TNSTTTUTo plcinco
w
 ANIBAT TORRES VASGUEZ

Saneamiento por hecho propio del transferente

Concepto: ll 938 y ss.
Derecho de optar por la accin resoluloria o por la estimatoria: ll g41-
942.
Caducdad: 11942.
Excepcin de saneamiento: ll 943-944.
Nulidad del pacto de liberacin de la obliacin de sanear: ll 943 y ss.
Saneamiento por vicios ocultos \
Concepto: ll894 y s.
Extensin de la obligacin: ll 895.
Evolucin legislativa: ll 895-896.
Fundamento: ll 896-897.
1

Naturaleza jurdica: ll 897.

Prueba: ll 897.
Flequisitos: l 897-902.
Diferencia entre vicio redhibitorio, sobrevenida imposibilidad de la
prestacin y error esencial: ll 902 y s.
Vicios conocibles: Il 903-906.
Falta de cualidades prometidas: lt 906-909.
Transferencia conjunta de bienes: ll 909-91'1
Transferencia de bienes principales y accesorios: ll 911 .
Vicio en bien fungible: ll 911 y s.
Saneamiento por cargas y gravmenes ocultos: ll 912-915.
Saneamiento por inexistencia de servidumbres activas: ll 916.
Accin resolutoria (redhibitoria): ll 916-920.
Efectos de Ia resolucin del contrato por vicios ocultos: il 92A-922.
Accin estimatora o quanti minoris: !l 923-925.
Caducidad de las acciones resolutoria y estimatoria: ll 925-927.
Vicios de poca importancia: 11 927-928.
El transferente sufre la prdida del ben como consecuencia de los
vicios ocultos: ll 928-929.
Prdida del bien por culpa del adquirente: ll 929-930.
Prdida del bien por caso fortuito ofuerza mayon ll 930-931.
Pacto de exclusin de la obligacin de ll 931.
-:
Nulidad de la renuncia al saneamiento: ll 932-933.
Vicios ocultos en los animales: ll 933-934.

@ INSTIIUTO PACIFICO
 TEORA GENEML DEt CONTMTO

Transferenca de anirnales en ferias y pblica subasta o de caballeras

de desecho: ll 935-936.
Transferencia de bienes con garanta de buen funcionamiento: ll g36-
938.
Servidurnbres: ll 916.
Signatario: 196. :

Silencio circunstanciado: 1288 y ss.

Simutacin

- absoluta: llacto
1065.
real que lo contiene perjudica el derecho de terceros:
- cuando el
ll 1078.
Ausencia de la forma solernne: tl 1065.
Software (Contratos de): I 2O2.
So/us consensus obligat (Principio): I 584.
Sponsoring (Contratos de): I 203.
Subasta
Personas prohibidas de adquirir derechos reales por
La en el Cdigo civil: I 316 y ss.
-: I 114 y ss.
-
Transferencia de animales en pblica subasta: ll 935-936.
Venta en pblica de bienes de dominio privado del Estado: 1327-528.
-
Subcontrato:l649yss.
Sucesores a ttulo universal (y efectos del contrato): I g6 y ss.
Supuestos comunes a la nulidad y anulabilidad
lnvalidez del contrato plurilateral: ll 1086-1087.
Nulidad parcial: ll 1087-1089.
Documentacin del contrato y nulidad: tl 1089 y ss.
Repeticin del pago hecho a un incapaz: ll 1091.
Mala fe del incapaz: ll 1091 y s.

Tarjeta de crdito (Contratos de): 1221 y s.

Teora (s)

- contractualista (delcontrato por adhesn): I 445-447.

- de la adquisicin directa del derecho (en el contrato en favor de
tercero): 1765.
de la autonoma de la voluntad (en el contrato en favor de tercero):
-[ 765-766.

INSTfTUIO PACiFICO
@
 ANBAI ToRRES vxourz

de la base del negocio lurdico (en la excesiva onerosidad de la

-prestacin): ll 1243 y s.
de la buena fe y equidad (en la excesiva onerosidad de la prestacin):
-ll1244y s.

-delacondicinresoIutoriaimplcita:ll1161yss.
perfeccin del contrato):1261-262.
- de lala declaracin(y(yperfeccin
de expedicin delcontrato): I 263-264.
- de por incumplimiento): ll 1163 y s.
- la falta de causa (en la resolucin
de Ia interdependencia de las prestaciones (en la resolucin por
-incumplimiento): ll 1166.
de la naturaleza preventva de la resolucin: tl 1166.
- de (en el contrato en favor. de tercero): 11763-764.
- de lala oferta
presuposicin o voluntad presunta (en la excesiva onerosidad
-de la prestacin): ll 1242.
la recepcin (y perfeccin del contrato): I 264-265.
- de (en la resolucin por incumplimiento): ll 1165.
- de la reparacin
la sancin (en la resolucin por incumplmiento): ll 1164 y s.
- dede la voluntad unilateral (en el contrato en favor de tercero): ll 768.
- de
actos propios: I 83 y ss.
- del los
-|t 1245.abuso del derecho (en la excesiva onerosidad de la prestacin):
- del conocimiento (y perfeccin del contrato): I 265-267,1 271 y ss.
del enriquecimiento injustificado (en la resolucin por incumplimiento):
-[ 1164.
- del fenmeno novativo (en la resolucin por incumplimiento):
't166.
ll 1165.
- del mecanismo funcional de los contratos: l
del resgo: ll 1201 y ss.
- (en la resolucin por incumplimiento): ll 1166 y s.
- eclctica (del contrato por adhesin): l44Z-448.
- intermedia(del
normativa contrato por adhesin):1444-445.
-
Tercero (s)
Efectos del contrato sobre I '103-105.
propiamente dichos o
-:
penitus
extranei: I 103-10S.
-
Adhesin por I 451-452.
-:
Garantas otorgadas por
- en la cesin de posicin contractual: I 64g.
Declaracin de aceptacin de los herederos del-: ll7gS.
Falta de aceptacin por el 11785-TBT.
-:
w INSTITUTO PACIFICO
 IEORIA GENEML DEL CONTMTO

Capacidad de las partes y del nombrar: ll 807-808.

- a que
La simulacin, cuando el acto real lo contiene perjudica el derecho
de ll 1078.
-: ll 1146 y s.
Efectos de la rescisin y de la resolucin respecto a los
' -:
Responsabilidad por hechos imputables a los de quienes se valga el
i-
deudor para cumplir: ll 1366 Y ss.
Vase tambin Contratos en favor de terceroi Promesa de la obligacin
o del hecho de un tercero
Tracto sucesivo (Contratos de):'l184 y ss.

Transferencia
la propiedad del inmueble rernatado:1322-323.
- de del bien mueble rematado: 1323'324.
- de la propiedad
bienes: ll 909-911.
- conjunta deprincipales y accesorios: ll 9'11.
- de bienes en ferias y pblica subasta o de caballeras de desecho:
de animales
- 11935-936.
de bienes con garanta de buen funcionamiento: ll 936-938.
-
Transmisin hereditaria de la obligacin: ll 854-855, !! 855-857.
Tributos:1109ys.
Tutela del crdito: ll 1354 Y s.

lJnderwriting (Contratos de): I 202,122O.

Uniones de contratos: I '108 y ss.
Usos: ll 1000-100'1.
Usuarios:l390yss.

Vacos (de los contratos): I 64, 69, 78.

Ventas forzadas: ll 859 y ss.
Vicio (s)
(s): Il 902 y s., ll 11 35 y ss.
- redhibitorio error, dolo, violencia o intimidacin: ll 1076-1078'
- resultante delll 903-906.
- conocibles:
en bien fungible: ll 911 Y s.
- de poca imPortancia:11927-928.
- ocultos (vase Saneamiento por vicios ocultos).
-
rNSTrruTo PACiFtco
E
 ANBAI TORRES VASAUEZ

Violencia: I 259, ll 1076-1078.

Voluntad
Amplitud de la autonoma de la
- privada del oferenle:1242.
Formalidad voluntaria: I 574-576,1 600 y ss.
Cesin voluntaria y cesin legal de posicin contractual: I 629..
Teora de la autonoma de la ll 765-766.
-:
Teora de la unilateral: Il 768.
- ll 959-961.r
lnterpretacin subjetiva o de la
-:
lneficacia legale ineficacia voluntaria: ll 1014.
Fuentes voluntarias de la resolucn del contrato: ll 1137.
Teora de la presuposicin o presunla:111242.
-

w rNSIrruro pncrrco
 ruorcE DEL ToMo n

743

747

CONTHATO EN FAVOR DE TERCERO

95. Generalidades. Concepto 753

96. Nomenclatura 757

97. Referencia hisirica...... 758

98. Naturaleza jurdica.................. 763

1. Teora de la oferta 763
2. Gestin de negocios 764
3. Teora de la adquisicin directa del derecho 765
4. Teora de la autonoma de la voluntad....-.. 765
5. Teora de la voluntad unilateral .. 766

99. Justificacin del contrato en favor de tercero 766

100. Definicin legal de contrato a favor de tercero... 767

101. Nacimiento y exigibilidad del derecho del tercero 779

102. Declaracin de aceptacin de los herederos del tercero 785

103. Falta.de aceptacin por el tercero .. 785

104.Titulares del derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin 787

105. Derecho exclusvo del tercero.. 789

f 06. Oerecho de sustituir al tercero .....:............... 790

107. Revocacin o modificacin del derecho del tercero 790

1. Carcter personalsimo de la facultad de revocar o modificar.. 792
2. Requisitos para la validez de la revocacin o modificacin............ 792
3. Efectos de la revocacin............... 794
4. Renuncia al derecho de revocar, modificar o sustituir........ 794
108. Excepciones oponibles por el promilente al tercero 795

INSTTTUTO pChCO
@
 ANBAI ToRRES VsQUEz

PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN

TERCERO
j
109. Definicin de promesa de la obligacin o del hecho de un tercero.......... 7gZ
110. Carcter de la indemnizacin............. BO0

111. Pacto anticipado del monto de la indemnizacin........ 800

\

CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

112. Antecedente normativo... 801

114. Contrato intuitu personae.... AOz

1'15. Naturaleza jurdica................... ...........r......... 803

116. Capacidad de las partes y del tercero a nombrar... AO7

117. Definicin............. BO8

118. Declaracin de nombramiento............ 910

1. Forma de la declaracin de nombramiento y de la aceptacin g11

2. Efectos de la declaracin de nombramiento.................. g1Z

LAS ARRAS

119. Generalidades 815

120. Antecedentes histricos 817

121. Arras confirmatorias................ 823

1. Concepto 823
2. Arras penales 826
3. Ejecucin o resolucin del contrato 829
122. Arras de retractacin............... 830
1. Concepto 830

@ INSTITUTO PACFICO
TEOR|A GENEML DEt CONT&qTO

2. Efectos 833
3. Flenuncia al derecho de retractacin.................. 834
4. Destino de las arras por celebracin del contrato definitivo........................ 835

123. Diferencias con la clusula pena1........... 836

OBLIGACIONES DE SANEAMENTO

124. Generalidades 839

1. Conceptos .................. 839
a. Obligacin de saneamiento............. 839
b. Saneamiento por eviccin....... 840
c. Sanearniento por vicios ocultos 840
d.Sanearnientoporhechospropiosdeltransferente.............'.. 841
2. Resea histrica....... 842
3. Extensin de la obligacin de saneamento 845
4. La obligacin de saneamiento 847
a. Generalidades............ 847
b. Concepto 848
c. Fundarnento. 849
d. Clases de saneamiento................ 852
e. Contratos en los que procede 852
5. Presuncin de destino normal del bien........ 853
6. Transmisin hereditaria de la obligacin y del derecho de saneamiento...... 854
7. Extensin de la transmisin hereditaria. Caducidad................., 855
8. Modificacin convencional de la obligacin de saneamiento ..................,.. 858
859

125. Sanearniento por eviccin 862

1. Obligacin de saneamiento por eviccin....... 862
a. Etimologa .................. ........:............ 862
b. Detinicin de eviccin 862
c. La accin de eviccin 863
d. Clases de eviccin 864
e. Extensin de la eviccin 865
f. Concepto de saneamiento por eviccin....... 866
g. Obligados al saneamiento por eviccin 868
h. Campo de aplicacin de la obligacin de saneamiento 868

INSTITUTO PACiFICO
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

i. Diferencias entre obligacin de transferir la propiedad, el uso o la

posesin de un bien y obligacin de sanear..... 868
j. Saneamiento de bien comn .. 869
k. Fundamento del saneamiento 869
l. Naturaleza jurdica del saneamiento ............... 869
m. Requisitos del sanearniento por eviccin ..................:..... 87O
2. Eviccin por allanamiento o abandono................ 873
3. Responsabilidad limitada del transferente.......,........ 874
4. Dolo o culpa inexcusable del adquirente...............-r 875
5. Efectos del saneamiento por eviccin total ............. 875
6. Mejoras hechas por el transferente ............ 881
7. Exclusin de la obligacin de saneamiento por eviccin. Devolucin de
lacontraprestacin........... 882
8. Notificacin al transferente.............. 885
9. Transferente como dernandadp 887
'10. Prdida del derecho al saneamiento ................. 888
11. Eviccin parcial .......:........,.... 892
12. Eviccin parcial en bienes interdependientes ............. 893
126. Saneamiento por vicios ocultos 894
1. Obligacin de saneamiento por vicios ocu|tos.................. 894
a. Concepto 894
b. Extensin de la obligacin ............... 895
c. Evolucin legislativa..... 895
d. Fundamento................ 896
e. Naturaleza jurdica 897
f. Prueba 897
g. Requisitos................... 897
h. Diferencia entre vicio redhibitorio, sobrevenida imposibilidad de la
prestacin y errcr esencial 902
2. Vicios conocibles... 903
3. Falta de cualidades prometidas 906
4. Transferencia conjunta de bienes 909
5. Transferencia de bienes principales y accesorios 911
6. Vicios en bien fungible 911
7. Saneamiento por cargas y gravmenes ocultos...... 912
8. Saneamiento por inexistencia de servidumbres activas 916
9. Accin resolutoria (redhibitoria) e19
10. Efectos de la resolucin................ 920
11. Accin estimatoria (quanti minoris)....... 923
12. Caducidad de las acciones resolutoria y estimatoria 925

@ rNSTrruTo pnctco
TEORiA GENEML DEL CONTR^TO

13. Vicios de poca importancia. 927

14. Prdida del bien como consecuencia de los vicios ocultos 928
15. Prdida del bien por culpa del adquirente.................. 929
16. Prdida del bien por caso fortuito o fuerza mayor........... 930
'17. Pacto de exclusin de la obligacin de sanear ................... 931

18. Nulidad de la renuncia al saneamiento................:.................. 932

19. Vicios ocultos en los animales................ 933
20. Transferencia de animaies en ferias y pblica subasta o de caballeras
de desecho. .....i.............. 935
21. Transferencia de bienes con garanta de buen funcionamiento.................. 936

127. Saneamiento por hecho propio del transferente............... 938

1. Concepto 938
2. Derecho de optar por la accin resolutoria o por la estimatoria.................. 941
3. Caducidad .................. 942
4. Excepcin de saneamiento............. 942
5. Nulidad del pacto de liberacin de la obligacin de sanear........................ 943

INTERPRETACIN DEL CONTRATO

l2S.lntroduccin 947

129. lnterpretacin del contrato 950

130. Evolucin histrica.................. 952

131. Sistemas interpretativos............ 958

1. La interpretacin subjetiva o de la voluntad 959
2. Crlica al sistema subjetivo 961
3. La interpretacin objetiva o de la declaracin 962
4.Crticaalsistemaobjetivo..........:.'.....'..
5, Sistema rnixto ........... ......'.............. 964
6. Naturaleza de las normas interpretativas ................ 969
7. Destinatarios de las normas de interpretacin........................................... 970

132. Clases de interpretacin del contrato

g71

133. interpretacin, calificacin e integracin del contrato................. 972

1. La interpretacin......... 972
2. Lacalificacin .....,....... 972
3. La integracin ............. 975

INSTITUTO PACFICO g
 ANiBAt TORRES VASCUEZ

134. La interpretacin del contrato en el cdigo civil peruano: sistema mixto...... 975
1. lnterpretacin literal 983
2. lnterpretacin de buena fe ................. 986
3. lnterpretacin sistemtica.............. 991

4. lnterpretacin finalista 993

5. lnterpretacin contra el estipulante .'...........:...... 994
6. lnterpretacin restrictiva................... ,...-..:.....-.... 998
7. lnterpretacin extensiva..... .......',............ 999
8. lnterpretacin conservadora del contrato..............i..... 999
9. lnterpretacin segn los usos ..-...' 1000
10. lnterpretacin en favor del deudor e interpretacin equitativa.......-...'........ 1001

INEFICACIA DE LOS CONTHATOS

135. Efieacia del contrato....................... . . ..... . . ........ 1OO3

136.lneficacia del contrato...... -.'......'...... 1007

137. Clases de ineficacia.................. ........ 1008

1. lneficacia estructural ..:.................. ......'............' 1008
2. lneficacia funcional...... .................. 1010
3. lneficacia total e ineficacia parcial ...............'..'. 1013
4. lneficacia inicial e ineficacia posterior ............... 10't3
5. lneficacia legal e ineficacia voluntaria ............... 1014
6. lneficacia definitiva e ineficacia transitoria ..-..... 1014
7. lneficacia absoluta e ineficacia relativa:.................... ............. 1015
8. lneficacia automtica e ineficacia provocada.... ..................... 1016
9. lneficacia pendiente ...................... 1017
10. lneficacia cierta e ineficacia eventual ................ 1017
11. lneficacia irretroactiva e ineficacia retroactiva.... .................... 1017

138. Remedios contractuales .................. 1017

IN E FICACIA ESTRUCTU RAL

139. Generalidades 1021

140. lnexistencia del contrato .................. '1025

@ INSTITUTO PACIFICO
IEORA GENERAT DEL CONTMTO

1. Concepto .........:........... 1025

2. Teora que distingue entre inexistencia y nulidad................... 1027
'1033
3. Teora que identifica inexistencia y nulidad
4. Algunos fundamentos de la identificacin de la inexistencia con la nulidad.... 1038

141. Nulidad de los contratos .................,. 1042

1. Notas preliminares ....:................ 1A42
2. Evolucin histrica de la nulidad del acto lurdico........ 1045
't051
3. lnvalidez del contrato en. la legislacin comparada vigente
4. lnvalidez del contrato en el C-odigo civil peruano .....:............. 1057
5. Nulidad absoluta del contrato 1060
a. Causas... 1060
a.1. Falta de acuerdo de las partes 1060
a.2. lncapacidad absoluta 1061

a.3. Objeto imposible, ilcito o indeterminado.................. 1062

a.4. llicitud de la causa fin ............... 1064
a.5. Simulacin absoluta 1065
a.6. Ausencia de la forma solemne....... 1065
a.7. Contratos contrarios a normas imperativas, al orden pblico y
a las buenas costumbres ..................... 1065
a.8. Nulidad declarada por ley (nuldad especial) 1069
b. La accin de nulidad. Titulares 1069
c. lmposibilidad de la confirmacin ........... 1073
6. La conversin del contrato nu1o............. 1073

142. Anulabilidad del contrato 1075

1. Causas 1076

, a. La incapacidad relativa del agente 1076

b. El vicio resultante del error, dolo, violencia o intimidacin...'...'..........'. 1076
c. La simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el
derecho de terceros 1078

d. Cuando la ley lo declara anulable 1078

2. Efectos ..................... '1079

3. Accin de anulabilidad. Titulares ............. ......... '108'l

4. Alegacin de incapacidad ................ 1082

5. Nulidad de los contratos celebrados por mayores de 16 y menores de
'18 aos 1083
1086
143. Supuestos comunes a la nulidad y anulabilidad '.................
1. lnvalidez del contrato plurilateral .. 1086

3. Documentacin del contrato y nulidad...'.. ..'...... 1089

4. Repeticin del pago hecho a un incapaz... -....... 1091
 ANBAL TORRES VASQUEZ

INEFICACIA FUNCIONAL

148. Generalidades
'Subcaptulo 1:
Excepcin de incumplimiento contractual

149. Concepto............... ........ 1100

150. Denominacin .............. 1'102

151. Evolucin histrica......................................: ........ '1103

152. Requisitos............ ......... 1108

'153. Funciones que cumple........ -............ 1112

154. Fundamento jurdico........ ................. 1112

155. Naturaleza jurdica.................. .......... 1115

156. Trmite procesal. .......... 1117

157. Efectos.................. ........ 1119

158. Exclusin convencional de la excepcin? ............ ................ 1119

159. Excepcin de incumplimienio y derecho de retencin............................... 1121

Subcaptulo 2:
Excepcin de caducidad del plazo

160. Excepcin de caducidad del plazo..... ................. 1124

Subcaptulo 3:
Rescisin y resolucin del contrato

161. Generalidades

@ INSTITUTo PACFICo
IEORA GENERAL DEL CONTMTO

contrato
162. Rescisin del .................... 1129
1. Concepto .................. 1129
2. Su tratamiento en la legislacin y doctrina comparadas .,...... 1130
3. Anulabilidad y rescisin................... ................... 1132
4. Casos de rescisin en el Cdigo civil .............. .- 1134
5. Rescisin y mutuo disenso .............:....... ........... 1134

163. Resolucin del contrato..-... ............. 1135

'1. Concepto ..................... .................. 1135
2. Resolucin e invalidez..........:!......... .-................ '1135
3. Titulares del derecho de resolver el contrato.... ...................... 1136
4. Fuentes de la resolucin............... ..................... 1137
a. Fuentes voluntarias ................. 1'137
b. Fuentes legales ....................... 1137
5. Resolucin, rescisin, nulidad y anulabilidad del contrato...........:......'........ 1139
6. Flesolucin y vicios redhibitorios. .. 1140
7. Disponibilidad del remedio resolu1orio.... ........... 1142
8. Se resuelve el contrato o la obligacin?................. ................ 1143

164. Efectos de la rescisin y de la resolucin .......... 1144

1. Retroactividad e irretroactividad de los efectos... ................... 1144
2. Efectos respecto a los terceros ..... 1146
3. Efectos de la resolucin entre las partes ......-.... 1147
a. Efecto liberatorio..... ................-. 1147
b. Efecto restitutorio.... ........--........ 1147
c. Efecto resarcitorio............. ....... 1148
4. Efectos de la resolucin del contrato de ejecucin instantnea:
retroactividad ........... 1149

5. Efectos de la resolucin del contrato de ejecucin continuada o

peridica..... .............. 1150
6. Resiliacin y resolucin................... .................... 1151
7. La retroactividad en la doctrina.... ...................... 1152
8. La retroactividad en la legislacin comparada.................. ..... 1153
9. La retroactividad en la legislacin peruana ...... 1154
10. Diferencias entre rescisin y resolucin ........... 1157
165.Resolucinporincumplimiento...............
1. Concepto .................. 1157
2. Evolucin histrica ... 1158
3. Fundamenlo naturalezaiurdica de la
y resolucin del contrato................. 1161

a. Teora de la condicin resolutoria implcita....... ................ 1161

b. Teora de la falta de causa...... ..................... 1103
c. Teora del enriquecimiento iniustificado. ...... 1164

INSTIUTO PACFICO
@
 ANBAL ToRRES vsouez

d. Teora de la sancin ................ 1164

e. Teora del fenmeno novatvo . 1165
f. Teora de la reparacin...........................:......... ................. 1165
g. Teora de la interdependencia de las prestaciones .......... 1166
h. Teora del mecanismo funcional de los contratos.................................. 1i66
i. Teora de la naturaleza preventiva de la resolucin .............................. llOO
j. Teora eclctica .................:... .. 1.166
4. Titular det derecho de resofucin .... ...... ........ . 1167
5. Requisitos y efectos de la resolucin por incumpli*niento........................... 1169
a. Requisitos................... ............. 1168
b. Efectos... ............. 116g
6. Besolucin judicial por incumplimiento............. . 1j69
a. Facultad de exigir el cumplimiento del contrato ............... 1175
b. Facultad de resolver judicialmente el contrato ...........-..... 1176
c. Efectos de la demanda de resolucin................. ............. 11g6
7. Resolucin de pleno derecho por requerimiento del acreedor.................. i.lg7
8. Clusula resolutoria expresa........ . 1194

Subcaptulo 4;
Resolucin por sobrevenida imposibilidad de la prestacin

167. lmposibilidad de la prestacin no imputable a las partes contratantes........ i20S

168. lmposibilidad de la prestacin por culpa de los conlratantes............. ...... 1222
1. lmposibilidad de la prestacin por culpa del deudor .............. 1ZZ2
a. lmposibilidad de la prestacin de dar por culpa del deudor ................. 1223
b. lmposibilidad de la prestacin de hacer por cufpa del deudor......,....... 1231
2. lmposibilidad de la prestacin por culpa del acreedor ........... 1292
169.lmposibilidad parcial de la prestacin............. ... 12gs
f 70. lmposibilidad en los contratos plurilaterales................... ....... 1297

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN

171. Generalidades 1239

E INSTITUTO PNCTICO
 TEORA GENERAL DEt CONTMTO

174. Fundamento.......... ........ 1242

1. Teora de la presuposicin o voluntad presunta...... ............... 1242
2. Teora de la base del negocio iurdico ............... 1243
3. Teora de la buena fe y equidad. .. 1244
' 4. Teora derecho...-...
del abuso del ...................... 1245

175. Legislacin comparada. .....................'. .................. 1246

176. La excesiva onerosidad en el cdigo civi1............. .................. 1250

1. Definicin ..................... ................. 1251

2. Diferencias entre imposibilidad y excesiva onerosdad de la prestacin.... 1253

3. mbito de aplicacin ......---.-.-........ 1254
4. Requisitos................... .................-. 1256
5. Efectos: revisin y resolucin. ...... 1263

177. Extensin de la excesiva onerosidad de la prestacin.....................'......... 1265

178. La excesiva onerosidad en los contratos con prestaciones a cargo
de una sola de las partes ................ 1266

179. lmprocedencia de la accin por excesiva onerosidad. .......... 1267

180. Nulidad de la renuncia a la accin.. ..............'...... 1268

181. Caducidad de la accin..... ...'........... 1269

182. Trmino nicial del plazo de caducidad................... ................. 1269

LA LESIN

183. Genera|idades..................... ..........---. 1271

'1. Concepto --................ 1271
2. Evolucin histrica -.. 1272
3. Lesin objetiva y lesin subjetiva...... ....---..-..---.. 1275
a. Lesin objetiva ... 1275
b. Lesin subjetiva...... .-......-....--.. 1276
4. Detractores y defensores de la lesin............ .... 1280

184. La lesin en el cdigo civil ............. .'..-..-....-...-....- 1283

1. Accin de rescisin por lesin ...... 1283
a. Concepto de lesin...... ......-..... 1283
b. Acciones a que da lugar la lesin ........... ..... 1285
c. mbito de la accin por lesin ....................- 1287
d. Elementos que configuran la lesin .......'..........:............... 1288

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

prestaciones.............. ......... 1289

d.1. Desproporcin entre las
necesidad
d.2. Estado de ........ 1291
d.3.El aprovechamiento.... ....... 1293
e. Hechos que debe probar el demandante ................. ........ 1294
f. Fuente normativa..... ................ 1294
2. Enormidad de la desproporcin entre las prestaciones......................:....... 1295
3. Apreciacin de la desproporcin .................. ..... 1296
4. Consignacin de la diferencia de va|or..........;................. ....... 1297
5. Reconvencin de reajuste del va|or......................!.... ............ 1298
6. Accin de reajuste ... 1299
7. Nulidad de la renuncia a la accin por lesin .... 1300
8. Caducidad de la accin por lesin..... ................ 1301
9. lmprocedencia de la accin por lesin .............. 1303
'10. Lesin en la particin.................. .. 1306

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

185. Generalidades ............. 1309

186. Concepto de responsabilidad civil ...................... 1310
1. Acepcin amplia ...... 1310
2. Concepto de responsabilidad civil contractual .. 1311
3. Concepto de responsabilidad civil extracontractual ............... 1312
182 Principios bsicos de la responsabilidad civi1.............. .......... 1312
188.Funcindelaresponsabtidadcivit.....
189. Presupuestos de la responsabilidad..... .............. 1315
190. Daos indemnizables................ ....... 1317

'191. Responsabilidad contractual y extracontractual.......... .......... 1319

192. Zona gris entre responsabilidad civil contractual y extracontractual ...... 1328
193. La responsabilidad civil del mdico: es contractual o
extracontractual?............ .................. 1331

194. Unificacin de la responsabilidad civil ............... 1340

195. Responsabilidad contractual ................:.............. '1343
1. Generalidades............. .................. 1343
2. Definicin .................. 1344
a. Dolo ................... 1345

@ rNsTlruro pncrrco
 TEORA GENER^L DEL CONTMTO

b. Culpa inexcusable .................. 1346

c. Culpa leve ............. .................. 1349
3. Elementos de la responsabilidad contractual .................... ..... 13SO
a. El incumplimiento doloso o culposo imputable al deudor...................... 13S1
b. El dao o perjuicio... ................ 1353
c. Nexo de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el dao....... 1354
4. Tulela del crdito ...... '1354
5. Responsabilidad civil del.deudor moroso ......... 1355
6. Daos indemnizables............-..... ...................... 1358
7. Daos por incumplimiento en las obligaciones de dar sumas de dinero ...... 1364
8. Responsabilidad por hechos imputables a los terceros de quienes se
9. Concurrencia de culpas ................ 1370
10. Daos evitables por el acreedor ................ ....... 1A71
1'1. Nulidad del pacto de exclusin o liriritacin de responsabilidad............ ..... 1322
a. lntroduccin................ ............. 1A7Z
b. Supuestos regulados por el artculo '1328............. ............ 1A73
c. Antecedentes normativos del art. 1328....-........ ................ 1574
d. Anlisis del artculo 1328 ............ ................. 1374
d.1. Estipulaciones exoneratorias o limitativas de responsabilidad....... 1374
d.2. Pactos de exoneracin o limitacin de responsabilidad por
violacin de obligaciones derivadas de normas de orden pb|ico........ 1S78
d.3. Validez de las estipulaciones de exoneracin o limitacin preventiva
de responsabilidad no proveniente del dolo o culpa inexcusable....... 1379
12. Presuncin de incumplimento por culpa leve del deudor ..... 1982
13. Probanza del dolo y de la culpa inexcusable ............. ............ 1382
14. Probanza de los daos y perjuicios .................. 1gB3
15. Valorizacin judicial de daos ...... 13Bs
16. Daos derivados de la inejecucin porcausas no imputables al deudor........ '1386

1389
ndice analtico 't413

INSTITUTO PACIFCO
@