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Voces: SEGURIDAD SOCIAL - RETENCIN INDEBIDA DE APORTES PREVISIONALES -

INTIMACIONES LABORALES - EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO - PRUEBA -


MULTAS LABORALES - CONCURSOS Y QUIEBRAS - SOLIDARIDAD LABORAL

Ttulo: Interpretacin judicial de la cuestionada aplicacin del artculo 132 bis de la LCT

Autor: Papaleo, Luca N. - Rodrguez, Leonardo D.

Fecha: 10-nov-2016

Cita: MJ-DOC-10371-AR | MJD10371

Producto: LJ

Sumario: I. Introduccin. II. Requisitos para su procedencia. III. Retencin indebida. IV. Plan
de facilidades de pago. V. Prueba. VI. Clculo. VII. Extensin de la responsabilidad. VIII.
Conclusin.

Por Luca N. Papaleo (*) y Leonardo D. Rodrguez (**)

I. INTRODUCCIN

El fin de la dcada de los noventa y el comienzo del nuevo milenio encontraron a la economa
de la Repblica Argentina sumergida en una profunda crisis. En este marco, se present el
proyecto de ley de antievasin que contena una extensa variedad de reglas, procedimientos,
mecanismos y obligaciones tendientes a coartar las posibilidades de rehuir al cumplimiento de
las leyes tributarias y previsionales.

Precisamente fue en noviembre de 2000 cuando se public en el Boletn Oficial la Ley 25.345,
que incorpor al texto del Rgimen de Contrato de Trabajo el art. 132 bis que establece lo
siguiente: Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los
organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes peridicos o contribuciones a que
estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las
convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carcter de afiliados a asociaciones
profesionales de trabajadores con personera gremial, o de miembros de sociedades mutuales
o cooperativas, o por servicios y dems prestaciones que otorguen dichas entidades, y al
momento de producirse la extincin del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere
ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o
instituciones a los que estuvieren destinados, deber a partir de ese momento pagar al
trabajador afectado una sancin conminatoria mensual equivalente a la remuneracin que se
devengaba mensualmente a favor de este ltimo al momento de operarse la extincin del
contrato de trabajo, importe que se devengar con igual periodicidad a la del salario hasta que
el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos
retenidos.La imposicin de la sancin conminatoria prevista en este artculo no enerva la
aplicacin de las penas que procedieren en la hiptesis de que hubiere quedado configurado
un delito del derecho penal.

La norma crea para cumplir su finalidad un sistema sancionatorio (1) cuyo contenido no tiene
funcin resarcitoria sino, esencialmente, punitiva (2). Consiste en el devengamiento de una
sancin conminatoria mensual, equivalente a la remuneracin del trabajador al momento de
operarse la extincin del contrato, y su procedencia depender de la demostracin de la
configuracin de la conducta tipificada como ilcita (3) y del cumplimiento de ciertos requisitos,
los cuales se analizarn a continuacin.

En breves lneas, se puede decir que, de la lectura del artculo, logra interpretarse que la
intencin del legislador tuvo por objeto sancionar la inconducta del empleador por haber
retenido los aportes a su empleado y no haberlos ingresado a los respectivos organismos
recaudadores (4).

II. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA

El art. 1 del Decr. 146/01, que reglamenta el art. 132 bis de la LCT, determina lo siguiente:
Para que sea procedente la sancin conminatoria establecida en el artculo que se
reglamenta, el trabajador deber previamente intimar al empleador para que, dentro del trmino
de "treinta" (30) das corridos contados a partir de la recepcin de la intimacin fehaciente que
aquel deber cursarle a este ltimo, ingrese los importes adeudados, ms los intereses y
multas que pudieren corresponder, a los respectivos organismos recaudadores. El trabajador
tendr derecho a percibir, en concepto de sancin conminatoria mensual, el equivalente a la
ltima remuneracin mensual devengada a su favor. Las remuneraciones en especie debern
ser cuantificadas en dinero.

Dicha normativa prev los requisitos formales existentes en cabeza del trabajador para
alcanzar la procedencia de la sancin.

Cabe destacar que excepcionalmente se plantea la inconstitucionalidad del recaudo formal


introducido por el Poder Ejecutivo Nacional, y su fundamento se centra en la configuracin de
un exceso reglamentario, segn el art.99.2 de la Constitucin Nacional (CN). Lo cierto es que
resulta una peticin que tiende a rechazarse porque no se advierte tal irregularidad, dado que
la intimacin constituye un recaudo de sencillo cumplimiento, que no altera el texto ni el
espritu de la norma reglamentada (5).

No obstante, si el litigante pretende introducir el planteo de inconstitucionalidad, este no puede


omitir efectuar una relacin circunstanciada entre el perjuicio que la norma atacada le ocasiona
y la clusula constitucional supuestamente vulnerada. Sin dicha premisa, no corresponde
viabilizar la descalificacin constitucional de la normativa en juego cuando se ha considerado
reiteradamente que constituye la ltima ratio del orden jurdico y que no es un fin en s
mismo, sino que es el medio para conjurar una eventual lesin de garantas constitucionales
(6). En definitiva, para que la cuestionada constitucionalidad tenga lugar, es necesario que
conforme lo sostiene nuestro ms Alto Tribunal, el interesado demuestre claramente de qu
manera la norma contrara a la Constitucin Nacional, causndole de ese modo un gravamen,
y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio
que le origina la aplicacin de la disposicin (7).

Sorteado este bice constitucional, corresponde adentrarnos en el contenido de la intimacin,


que cuenta con determinados requisitos para su posible xito en juicio.Su importancia radica
en que, aun acreditado el incumplimiento por parte del empleador, si el trabajador no lo intim
fehacientemente, no proceder su reclamo resarcitorio (8).

Lo primero por destacar es el requerimiento explcito a la demandada para que ingrese los
importes retenidos, con la debida indicacin de cules seran ellos mediante la especificacin
de los perodos pertinentes (9).

La jurisprudencia ha resuelto que es inadmisible aquella intimacin que omita el reclamo de


los intereses y multas que pudieren corresponder (10). Su fundamento es que el fin del
dispositivo legal es tender a la regularizacin y resulta justificada la cancelacin de intereses y
multas acarreadas por el cumplimiento tardo para sanear completamente la conducta
antijurdica.

El art. 132 bis de la LCT contempla que la ilicitud puede ser objeto de intimacin al momento
de fenecer el contrato de trabajo; por ello, debe ser cursada con posterioridad -o al menos
simultneamente- a la extincin del vnculo. Por su parte, la norma reglamentaria no establece
un plazo para efectuar la notificacin, sino que fija el momento en el que aquella comenzar a
surtir efectos; esto es, una vez transcurridos los 30 das corridos desde que la misiva llegue a
la esfera de conocimiento del empleador (11). El plazo de gracia tambin debe ser explicitado
en el texto intimatorio (12) so pena de considerarse incumplido el recaudo formal.

Como excepcin a la regla, se vislumbra aquella situacin en la que, acreditada la falta de


depsitos e intimado el empleador por un plazo menor al de 30 das, este guarde silencio (13)
o conteste el despacho del trabajador negando la irregularidad denunciada y tachando de
infundada a la intimacin (14). Por otra parte, aquel empleador que contemple regularizar la
situacin, al recibir la misiva, debe responder en breve, salvando que se acoger al plazo de
ley.

III.RETENCIN INDEBIDA

Para que la retencin dirigida a los organismos receptores se encuadre como indebida, deber
probarse su falta de depsito (15).

Existen ciertas particularidades, como por ejemplo, cuando la relacin laboral es totalmente
clandestina. En tal contexto no se configura la retencin de aportes (16), pues no es
contemplable que en la total marginalidad, la empleadora sustraiga del salario del trabajador
aportes para los organismos destinatarios. Si bien su peticin en estos casos suele ser un
error conceptual del litigante, se deja lugar a la posibilidad de que, aun en este tipo de
relaciones, el trabajador acredite que se le hubieren retenido sumas en concepto de aportes
patronales, luego no ingresadas a los sistemas de seguridad social (17), sin perjuicio de lo
dificultoso que puede llegar a ser demostrar a cunto ascenda la suma de los aportes que
habran sido retenidos y no ingresados, atento a la falta de recibo de sueldo (18).

Igual temperamento se adopta cuando el vnculo laboral se desarroll encubierto en una


relacin autnoma donde, si se prueba que la facturacin extendida por el dependiente
contena algn tipo de retenciones de esta ndole, la multa podra prosperar (19) aunque -claro
est- la naturaleza fraudulenta de la relacin hace poco probable que se materialicen en la
realidad las posibilidades detalladas.

Otro supuesto que, en principio, tampoco constituye una ilicitud sancionable se presenta
cuando intenta proyectarse sobre un porcentaje de la remuneracin no registrada. Igual
temperamento cabe adoptar en los casos en los que se pretenda aplicar la sancin por
retenciones practicadas sobre partidas que convencionalmente hayan sido dispuestas como no
remunerativas (20) -independientemente de la naturaleza salarial que la decisin judicial le
otorgue- o la generada por diferencias salariales por errnea categora (21). El fundamento es
claro: el reclamo por falta de depsito de aportes por sumas que a posteriori sean
declaradas remunerativas y reconocidas como integrativas de los derechos del trabajador, no
conlleva la viabilidad de la multa, pues, en estos casos, no existi retencin previa de
aportes.Prrafo aparte merece el ingreso parcial de aportes. La norma determina que la
sancin proceder cuando al momento de producirse la extincin del contrato de trabajo por
cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes y es por ello que la
parcial retencin ha sido considerada como eximente de la responsabilidad de la empleadora
en tanto el nico supuesto alcanzado por la norma es el de la falta de pago (22). Si bien l a
interpretacin generara la posibilidad de soslayar retenciones indebidas, la justificacin se
bas en la literalidad de la norma que, por bordear estas con los ilcitos penales de evasin
fiscal, debe ser interpretada estrictamente (23).

Cabe sealar que los entes a los cuales el trabajador aporta y son susceptibles de generar la
sancin conminatoria en anlisis, estn dispuestos de manera taxativa por la ley y son aquellos
en los cuales el empleador no deposita y retiene aportes del trabajador con destino a los
organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes peridicos o contribuciones a que
estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las
convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carcter de afiliados a asociaciones
profesionales de trabajadores con personera gremial o de miembros de sociedades mutuales
o cooperativas, o por servicios y dems prestaciones que otorguen dichas entidades (24).

IV. PLAN DE FACILIDADES DE PAGO

Un sector de la jurisprudencia ha resuelto que si el empleador se acogiese a un plan de pagos


con el fin de sanear sus deudas en fecha previa al distracto, resulta sensato determinar que no
procedera la multa en cuestin aun cuando se lleve a cabo mediante un plan extenso (25).
Ahora bien, si la adopcin de una moratoria se realiza con fecha posterior tanto al momento del
distracto como al fenecer el plazo otorgado por el trabajador, la sancin conminatoria se debe
computar hasta la fecha en la cual se suscribi al referido plan de pagos.La razn es que no
resulta acertado admitir la continuacin del devengamiento mensual de salarios,
conjuntamente con el cumplimiento de un plan aceptado por la autoridad impositiva (26). Es
destacable que esta visin se complementa con la acabada comprobacin del cumplimiento de
la moratoria dejando abierta la posibilidad, en caso de inobservancia, de un planteo futuro.

Una posicin contraria a la sostenida advierte que la norma no contiene argumento fctico ni
jurdico que permita apartarse de lo establecido y que, hasta que no se encuentre acreditada la
total cancelacin del plan, la multa debe continuar devengndose, pues la mera suscripcin a
una moratoria no resulta suficiente para deslindar responsabilidades (27).

Distinto es lo que ocurre en los casos en que la empleadora est transitando un concurso
preventivo, pues parte de la jurisprudencia ha resuelto que el acogimiento a un plan de
regularizacin de deudas, en este contexto, desactiva la operatividad de la sancin
conminatoria (28). Por otro lado, estn quienes entienden que, de encontrar procedente la
sancin conminatoria, debe modificarse su quantum, calculndola desde el despido hasta la
fecha en que se decret la apertura del concurso preventivo, ya que la demandada
concursada, por imperativo legal (arg. art. 16 de la Ley 24.522), se encontraba impedida de
satisfacer cualquier obligacin de causa o ttulo anterior a la presentacin en concurso; es
decir, haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos, porque dicho acto importaba
alterar la situacin de los acreedores (29).

En sentido anlogo, pero para el caso de quiebra, se ha resuelto que no es procedente la


cancelacin de la multa en estudio a partir del momento de su declaracin, ya que la
empleadora queda inhibida de efectuar pagos (conf. arts.88 y 107 de la Ley 24.522). No
resulta factible sancionar a la patronal por un incumplimiento a sus obligaciones que
legalmente estaba impedida de realizar -por otras disposiciones expresas- (30). En definitiva,
en estos casos, comprobada la retencin indebida, resulta un factor crucial el momento en el
que se cursa al empleador la intimacin exigida por el Decr. 146/01 pues, si para ese momento
ya se encontraba quebrado, la entidad fallida mal puede cancelar una supuesta deuda
previsional fuera de la gida del juez comercial (31).

V. PRUEBA

La viabilidad de la sancin conminatoria requiere de la verificacin de tres tpicos: 1. El


cumplimiento de la condicin formal impuesta por el Decr. 146/01; 2. La retencin de las
partidas; y 3. La falta de depsito de las sumas en tiempo y forma.

La carga probatoria respecto de los dos primeros recaer en cabeza del trabajador por imperio
de lo normado por el art. 377 del CPCCN mientras que, la empresa, cargar con la produccin
de la prueba tendiente a respaldar el cumplimiento de sus obligaciones (art. 356 y 377 del
CPCCN) (32). Las partes podrn utilizar para su produccin cualquier medio de prueba a su
alcance, conforme el Cdigo ritual (33).

Desconocida la validez de la misiva intimatoria cursada en virtud del art. 1 del Decr.146/01, la
prueba informativa al Correo oficial se erige como el medio efectivo para su comprobacin
(34), aunque cabe destacar que existe una acotada tendencia jurisprudencial que otorga
validez a la pieza epistolar acompaada en original, dirigida al domicilio del empleador y que
posea sellos y stickers (35).

Los recibos de sueldo suelen ser el medio idneo para probar la retencin de aportes (36).
Desconocidos por la empresaria, debe ofrecerse prueba pericial caligrfica (37) que los valide
o prueba contable que ratifique su contenido.

Si no se cuenta con los recibos, existe la posibilidad de ofrecer la prueba pericial contable para
que detalle la retencin de aportes, pues el auxiliar de la justicia se basa, para elevar dicho
informe, en las anotaciones llevadas por la empleadora, quien no podra alegar la falsedad de
sus propios registros.

No obstante, esta forma de acreditar la retencin resulta ineficaz cuando se d la particularidad


de que el informe contable indique la falta de ingreso de aportes de una nmina genrica del
personal, ya que se requiere que la informacin sea personal del trabajador en cada caso. Esa
misma tesitura cabr adoptar cuando el empleador pretenda probar por medio de dichas
anotaciones que las partidas habran sido depositadas en la entidad correspondiente a la que
fueron destinadas. En efecto, deben arbitrarse los medios necesarios para probar tanto la
retencin como el depsito correspondiente al trabajador involucrado evitando los listados
abstractos del personal.

El principal medio probatorio de la falta de pago de lo retenido por parte de la empleadora lo


constituye la prueba oficiaria a la AFIP. All, constan las declaraciones de retenciones y los
aportes realizados destinados a la ANSES y la obra social.

Si la ilicitud responde a la ausencia de ingresos destinados a las asociaciones profesionales de


trabajadores, mutuales, cooperativas o algn otro organismo, resultar pertinente la prueba
informativa dirigida a los distintos sujetos (38). Los datos que surjan de dichas contestaciones,
sern atendidos conforme la sana crtica del judicante (art.386 del CPCCN).

En caso de que se omita oficiar a la AFIP, a fin de disipar toda duda, el Tribunal tiene la
posibilidad de realizar la consulta va pgina web en virtud del convenio celebrado entre la AFIP
y el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nacin -aprobado por la Res. 412/07
del Consejo de la Magistratura-, receptado por el Acta de la CNAT 2504 del 27/9/2007 (39).

Por su parte, la patronal deber acreditar -para refutar la informacin que la incrimine- el
efectivo depsito de las sumas retenidas. Para ello, la presentacin de comprobantes de pago
es el medio idneo a fin de zanjar cualquier controversia.

Su acogimiento a las moratorias o planes de facilidades de pago podr probarse mediante la


presentacin del plan y sus recibos, o mediante el cotejo por parte del perito contador
desinsaculado en autos.

Las omisiones en materia probatoria respecto de este tpico, no sern alteradas por la
influencia de la presuncin del art. 55 de la LCT pues en el libro del art. 52 de la LCT no se
debe registrar la realizacin de los depsitos (40). En el mejor de los casos para el trabajador,
se ha descripto que como presuncin simple, requiere ser ratificada con otros medios
probatorios (41).

Debido a su carcter punitorio, la viabilidad de la multa depende de la comprobacin de los


extremos fcticos requeridos aun en caso de rebelda de la empleadora (42). La prueba de la
falta de ingreso de los aportes retenidos debe ser validada por otros instrumentos, debido a
que las alegaciones vertidas en la demanda incluyen a un tercero externo a la relacin laboral,
que es el ente recaudador (43).

VI. CLCULO

Una vez que se resuelve la procedencia de la sancin, diversas aristas confluyen en lo que
termina conformando el capital diferido a condena.El salario por adoptar como base de clculo,
los perodos computables y las posibilidades de morigerarla, son los temas que se han de
tratar.

Respecto de la remuneracin, la norma dispone que sea aquella que se devengaba


mensualmente a favor del trabajador al momento de operarse la extincin del vnculo laboral.
La literalidad de la norma es la que marca la pauta sin que existan decisiones que, de manera
expresa, se alejen de tal directriz (44).
Existen dos corrientes respecto del momento en el que comienza a computarse la sancin.
Una es aquella que postula que la finalizacin de la relacin laboral debe ser el punto de
partida (45), mientras que se contrapone a aquella que sostiene que, de la exposicin de
motivos del Decr. 146/01, se desprende que la sancin solo se devengar desde el
vencimiento del plazo de treinta das corridos a partir de la fecha de recepcin de la misiva
(46).

La sancin culmina cuando el empleador acredita de modo fehaciente haber hecho efectivo el
ingreso de los importes retenidos. Si al momento en el que debe dictarse el pronunciamiento
aun no lo hizo, la solucin judicial puede transitar dos caminos. Devengar la sancin hasta la
acreditacin del pago o hacerlo hasta el dictado de la sentencia.

La primera posibilidad se respalda en que la condena tiene como presupuesto la existencia del
antecedente tpico, antijurdico y culpable realizado en el pasado, cuyos efectos dependern
del momento en el que se cumpla la condicin resolutoria (47).

La otra opcin es que la sentencia extienda la condena hasta su pronunciamiento con


fundamento en que, en nuestro ordenamiento procesal, la denominada condena de futuro solo
procede en los casos en que se encuentra pendiente un plazo convencionalmente pactado (cfr.
FENOCHIETTO-ARAZI: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Comentado, t. 3,
p.329; en especial, las citas contenidas en nota 2) (48). Esta postura encuentra respaldo en la
jurisprudencia del Alto Tribunal en cuanto a que los pronunciamientos judiciales no pueden
condenar para el futuro (Fallos de la CSJN 193:254) (49). De este modo, se difieren a
condena los perodos mensuales devengados hasta la fecha del fallo, contemplando la
posibilidad del actor de reclamar por va incidental de ejecucin (50) o mediante un pleito futuro
(51), aquellos perodos posteriores durante los cuales el demandado no acredit la cancelacin
de su deuda.

Sin perjuicio de que la letra de la norma no prevea la reduccin de la sancin, diversas razones
han llevado a los magistrados a no realizar una aplicacin automtica de esta, en los casos en
los que resulta desproporcionado el incumplimiento del empleador con el monto sancionatorio
que correspondera aplicar. Esta vertiente encuentra su base argumentativa en la razonabilidad
y la proporcionalidad que debe existir entre la ilicitud y la pena (52). El concepto es reforzado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que ha sealado que deben estimarse las
multas cuando, en vez de poseer carcter retributivo del posible dao causado, tienden a
prevenir y reprimir la violacin de las pertinentes disposiciones legales (cfr. Fallos 270:381;
267:53; 236:349). Asimismo, la hermenutica impuesta por el nuevo Cdigo Civil y Comercial
establece que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento, mediante una
decisin razonablemente fundada (arts. 2 y 3).

VII. EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD

En el supuesto contemplado por art.29 de la LCT en el que el trabajador fue contratado por un
sujeto para ser proporcionado a un tercero -quien se vali de sus servicios-, este ltimo deber
responder solidariamente por las obligaciones que se deriven del rgimen de la seguridad
social con origen en dicha relacin de trabajo (53).
Anloga conclusin cabe aplicar a las situaciones encuadrables dentro de las previsiones del
art. 29 bis de la LCT. En dicha normativa, se constituye a la empresa usuaria en
solidariamente responsable con la empresa de servicios eventuales respecto de todas las
obligaciones laborales con el trabajador eventual contratado. Asimismo, el empleado puede
demandar a cualquiera de ellas el cumplimiento de la totalidad del objeto debido (art. 699 del
CC).

El art. 30 de la LCT establece la solidaridad al empresario principal por los crditos reclamables
a sus contratistas o subcontratistas. En una tcnica antifraude, el art. 30 -modificado por la
Ley 25.013- dispone que el contratante exija el adecuado cumplimiento de las normas relativas
al trabajo y los organismos de seguridad social y que le presente la copia firmada de los
comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social. As se le impone el
deber de control del cumplimiento de las obligaciones y, llegado el caso, tiene la posibilidad
jurdica de retener de lo que debera abonarle, los importes que el contratista omita ingresar.
Similar situacin contempla el art. 136 de la LCT que consagra el derecho para los
trabajadores de exigirle al empresario principal que retenga, de los montos que deban abonarle
a su contratista, lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros crditos. El artculo
referido extiende esa posibilidad a los importes que los contratistas o intermediarios adeudaren
a los organismos de seguridad social (54). El sistema de control expone la responsabilidad
solidaria por omisin de su cumplimiento.Los administradores de una sociedad que se
ocuparen personalmente de la gestin societaria podran ser condenados, en forma solidaria
con la empleadora, a satisfacer el importe de la multa. Evidentemente, la retencin y la falta de
depsito de aportes destinados a la seguridad social y / u obra social configuran una conducta
tipificada en la Ley 19.550, pues implica el fraude al trabajador y a terceros (55). Respalda esta
postura la Ley 11.683, que declara que la responsabilidad que se asume frente a los
incumplimientos referidos a los aportes retenidos se encuentra en cabeza de los directores,
gerentes y dems representantes de las personas jurdicas, sociedades, asociaciones, etc.
(cfr., art. 6, inc. d) o de quien acte como agente de retencin y de percepcin de impuestos
(56).

En caso de cesin de personal, o transferencia de establecimiento, la gravedad de la conducta


dolosa y antijurdica que se sanciona, no puede extenderse al sucesor que no haya participado
personalmente de la maniobra fraudulenta (57).

VIII. CONCLUSIN

Si bien con lo expuesto hasta aqu resulta factible que se llegue a la conclusin de que la
condena de la sancin que prev el artculo 132 bis de la LCT pueda significar una importante
suma de dinero a favor del trabajador a costa del empleador, lo cierto es que del estudio de la
jurisprudencia, se extrae que el elevado quantum que representa, hizo que a la hora de
analizar los requisitos formales exigidos al empleado, la mayora de los pronunciamientos se
muestren poco flexibles.De all que la procedencia del reclamo depender de la minuciosa
labor profesional letrada al momento de cursar la misiva intimatoria y de producir la prueba
pertinente.

Asimismo, es de evidente interpretacin que dicha cuanta busca reforzar la finalidad de la ley
que la cre; esto es, evitar la evasin fiscal del empleador en su rol de agente de retencin, lo
que no constituye un mero incumplimiento contractual, sino que afecta al sistema de la
seguridad social y consecuentemente tanto al trabajador y su familia como, indirectamente, al
resto de los ciudadanos, a los que les es transferida la responsabilidad de procurar recursos
para cubrir las necesidades bsicas del empleado estafado.

Corresponde destacar que, a la gravedad que conlleva el accionar del empleador, se le suma
aquella indiferencia que demuestra frente a la intimacin del trabajador en la que le otorga la
posibilidad de remediar su actitud de evasor fiscal. A su vez, no cabe soslayar que esa no es la
nica etiqueta que le quepa a la patronal, sino que adems su comportamiento indica que se
mueve en el terreno de la competencia desleal respecto de los dems empleadores que actan
con buena fe respetando y cumpliendo con la legislacin vigente.

En definitiva, la procedencia de la sancin se activa, ya sea por accin u omisin del


empleador, quien no obra individualmente con lealtad y la diligencia de un buen hombre de
negocios. Por lo cual, y sin perjuicio de que lo ideal sera la conducta apropiada de ambas
partes en una relacin de trabajo, entendemos que la creacin del art. 132 bis de la LCT junto
con su Decr. Reglamentario 146/01 (art. 1) debe aplicarse sin recelo atenindose a la letra de
la ley.

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(1) Sala II Expte. 24.629/201.1 Autos Ricci, Alejo c/ Business & Communication S. A. y otro
s/ Despido. SD 103.177 del 28/5/14; Sala VI Expte. CNT 10.278/2009/CA1.Autos Sol
Amlcar Leandro c/ Jons Aguilar Cristian Federico y otros s/ Despido. SD 67.455, del
20/04/2015.

(2) Sala VI Expte. CNT 4.933/2012/CA1. Autos Pereyra Mariano Alejandro C. Akropolis
Seguridad S. R. L. y otro s/ Diferencias de Salarios. SD 67.761 del 16/7/2015; Sala VIII
Expte. CNT 47.912/2012/CA1. Autos Zacaras Elena Jaquelina c/ Nacelim SRL y otro s/
Despido, del 9/12/2015.

(3) Sala II. Expte. 6802/11. Autos Vaccaro, Marcelo Jordan c/ Museo Social Argentino
Instituto de Formacin Estudio y Accin Sociales y otros s. Despido. SD 102.970, del
8/4/2014.

(4) Sala VII Expte. 38.398/2012. Autos Olmedo, Mariana Isabel c/ Citisubs S. R. L. y otros s/
Despido. SD 47.916 del 31/8/2015.

(5) Sala IV, Expte. 2249/2012, Garrigo Mariel Edith y otro c/ Sibon Antonio y otro s/ Despido.
SD 98.659, del 27/2/2015.

(6) Sala VI. Expte. CNT 42.832/2013/CA1. Autos Salazar Vctor Oscar c/ Valentn Virasoro N.
1092 S. R. L. s/ Despido. SD 67.856, del 7/9/2015.

(7) Sala VIII, Expte. CNT 2653/2011/CA1. Autos Llanos Flores Mara Clementina c.
Federacin de Crculos Catlicos Obreros s/ Despido del 20/4/15.

(8) Sala VI. Expte. CNT 16.752/2012/CA1. Autos Fernndez, Marcelo Daniel c/ Ca.
Gastronmica S. A. s/ Despido. SD 67.838 del 31/8/15; Sala IV. Expte. 49.730/2011. Autos
Zablocky Gabriela Emilia c/ Laboratorios Labbey S. A. s/ Despido. SD 98.632 del 20/2/15;
Sala X Expte. 34.655/2011. Autos Gonzlez Mariela c/ Celmovi S. A. y otro s. Despido. SD
23.164, del 2/2/15.
(9) Sala I. Expte. 32.347/2011. Autos Len Fernando Jess c/ Cotelar S. R. L. y otros s.
Despido. SD 90.813 del 19/8/15; Sala II. EXPTE. 6802/2011.Autos Vaccaro, Marcelo
Jordan c/ Museo Social Argentino Instituto de Formacin Estudio y Accin Sociales y otros s/
Despido. SD 102.970 del 8/4/2014; Sala IV. Expte. 46.302/2012. Autos Cabral Elena
Raquel y otro c/ Twenty Seven S. R. L. y otros s. Despido. SD 99.173, del 22/6/2015; Sala VI.
Expte. CNT 31.455/2012. Autos Chvez, Matas Ezequiel c/ Grupo Almar S. R. L. y otro s.
Despido. SD 68.010, del 5/11/15; Sala VIII. Expte. 33.004/2012/CA1. Autos Romero
Latorre, Mara C. P&S Constructora S. A. y otros s. Despido, del 15/12/2015; Sala IX Expte.
1470/2013/CA1. Autos Vern, Adrin C. Miguel ngel Gallego y Asociados S. A. y otros s/
Despido. SD 20.587, del 10/12/15; Sala X. Expte. 51.874/2013. Autos Panderi, Noguera,
Lucas Martn c/ Segurus S. R. L. y otro s. Despido. SD 24.141 del 18/9/15; Sala X. Expte.
34.655/2011. Autos Gonzlez Mariela C. Celmovi S. A. y otro s. Despido. SD 23.164, del
2/2/2015.

(10) Sala II. Expte. 1972/2011. Autos Chavez, Miguel ngel c. Jockey Club Asociacin Civil y
otros s. Despido. SD 103.131, del 14/5/2014; Sala II. Expte. 19.209/2010. Autos Andrada,
Marcelo Rodrigo c. Sabores de Belgrano S. A. y otros s. Despido, MJJ86102. SD 102.761 del
24/2/14; Sala II. Expte. 37.339/2011. Autos Echenique Juan Manuel c. Calembel S. A. y otros
s/ Despido. SD 103312 del 12/9/2014; Sala IV Expte. 46.302/2012. Autos Cabral Elena
Raquel y otro c. Twenty Seven S. R. L. y otros s/ Despido. SD 99.173, Del 22/6/2015; Sala
IV, Expte. 2249/2012, Autos Garrigo Mariel Edith y otro c. Sibon Antonio y otro s. Despido,
SD 98.659, del 27/2/2015; Sala VI, Expte. CNT 50.040/2012. Autos Chauque, Guido
Ezequiel C. Amush S. A. S. Despido. SD 67.945, del 30/9/2015; Sala VIII. Expte.CNT
16.763/2012/CA1. Autos Martn Horacio Daniel c. Bolsas y Papeles Chicago S. R. L. y otros
s/ Despido. Del 23/9/2015; Sala VIII. Expte. CNT 33.004/2012/CA1. Autos Romero Latorre,
Mara C. P&S Constructora S. A. y otros s. Despido, del 15/12/2015.

(11) Sala IV. Expte. 9157/2011. Autos Salierno Pablo Antonio c/ Serie Ingeniera S. A. y otro
s/ Ley 22.250. Sentencia Definitiva 99.033, del 22/5/2015.

(12) Sala II Expte. 19.209/2010. Autos Andrada, Marcelo Rodrigo c. Sabores de Belgrano S.
A. y otros s. Despido. SD 102.761 del 24/2/14; Sala IX. Expte. 21.244/2011/CA1. Autos
Marisi, Mara Celeste c. Telecom Personal S. A. y otros s. Despido. SD 20.320. del
31/8/2015; Sala X. Expte. 29.092/2014/CA1. Autos Franic Federico Ariel C. Grace Mate S. R.
L. y otros s/ Despido. SD 24.599, del 18/12/2015.

(13) Sala V. Expte. CNT 44.706/2010/CA1. Autos Fredriksson, Marcelo Pablo C. Editorial
Sarmiento S. A. s/ Despido. Sd 77.377 del 15/9/2015.

(14) Sala VIII Expte. CNT 25.625/2012/CA1. Autos Vergoni Mara Florencia c/ Fundacin
Favaloro para la Docencia e Investigacin Mdica s/ Otros Reclamos - Indemn. Art. 80 LCT L.
25.345, del 25/8/2015.

(15) Sala II. Expte. 24.765/2011. Autos Novoa Martn Daniel c/ Celulosa Campana S. A. s/
Despido. SD 90518, del 10/3/2015.

(16) Sala I. Expte. 52.817/2010. Autos Veiga, Jos Carlos C. Amrein Ascensores y otros s/
Despido. SD 90.744, del 26/6/2015.

(17) Sala VI. Expte. 46.979/2011. Autos Fernndez Hctor Oscar c/ Snchez Daniel y otro s.
Despido. SD 67.252, del 24/2/2015; Sala VII Expte. 26.816/2011. Autos Maidana, Gladys
Beatriz c. Orgenes Seguros de Retiro S. A. s/ Diferencias de Salarios. SD 48.321, del
30/11/15.

(18) Sala VIII. Expte. CNT 13.848/2013/CA1.Autos Buhler Vctor Hugo c/ Estvez Diego
Adolfo s/ Despido, del 14/8/2015.

(19) Sala II. Expte. 1097/2010. Autos Ledesma Becerra, Ariel Gerardo c/ MTV Networks
Argentina S. R. L. s/ Despido. SD 102.958, del 31/3/2014.

(20) Sala II. Expte. 13.274/2010. Autos Andreoli, Federico Santiago C. Quebrachito Granos
S. A. s/ Despido. SD 103.059, del 28/4/2014.

(21) Sala IX. Expte. 38.369/2011. Autos Stegman, Damin Germn Horacio C/ Todosum S.
A. y otros s/ Despido. SD 19.854, del 25/2/2015.

(22) Sala VIII. Expte. CNT 47.912/2012/CA1. Autos Zacaras Elena Jaquelina c/ Nacelim S.
R. L. y otro s. Despido, del 9/12/2015.

(23) Sala VIII. Expte. CNT 43.133/2011/CA1. Autos Gallardo Lopes Mara ngela c/ Soproser
S. A. y otros s. Despido, del 13/3/2015.

(24) Sala II. Expte. 13.274/2010. Autos Andreoli, Federico Santiago c/ Quebrachito Granos S.
A. s/ Despido. SD 103.059, del 28/4/2014.

(25) Sala IV. Expte. 53555/2010. Autos Marini Diego Ezequiel c/ Rosario Del Plata S. A. y
otro s/ Despido. SD 98.633, del 20/2/2015; Sala V. Expte. 25.256/2011. Autos Duhalde,
Marcos Fernando C. Trasiego S. A. y otros s/ Despido. SD 77.243, del 19/6/2015; Sala IV
Expte. 3764/2010. Autos Hernndez Nstor Fabin c/ Flexo Plas S. R. L. y otro s. Despido.
SD 98.630, del 19/2/2015.

(26) Sala VIII. Expte. CNT 25.625/2012/CA1. Autos Vergoni Mara Florencia c/ Fundacin
Favaloro para la Docencia e Investigacin Mdica s/ otros reclamos, Indemn. Art. 80 LCT L.
25.345, del 25/8/2015.

(27) Sala VII. Expte. 35.746/2012. Autos Opus Prima S. A. c/ Richiello, Guillermo Santiago s/
Consignacin. SD 48.329, del 15/12/2015.

(28) Sala VI Expte. 12.750/2013. Autos Medina Anala c/ Obra Social del Personal Grafico s/
Despido. SD 68.087, del 26/11/2015.

(29) Sala VIII Expte. CNT 9403/2013/CA1.Autos Miguel Lorena Romina c/ Futur S. A. y otro
s. Despido. SD del 4/8/2016.

(30) Sala X Expte. 25.621/2007. Autos Marcial Jos Hugo c/ Marta Harff S. A. y otros s/
Despido. SD 20.139, del 17/8/2012.

(31) Sala IX. Expte. 53.951/2011. Autos Fernndez Escudero Manuel c/ Rosstoc S. A. y otros
s/ Despido. SD 20.349, del 15/9/2015.
(32) Sala X Expte. 52.670/2012. Autos Munno Giselle Elizabeth c/ Muoz de Toro y Muoz
de Toro. S. R. L. y otro s/ Despido. SD 23.624, del 20/5/2015.

(33) Sala II. Expte. 1097/2010. Autos Ledesma Becerra, Ariel Gerardo C. MTV Networks
Argentina S. R. L. s/ Despido. SD 102.958, del 31/3/2014.

(34) Sala X. Expte. 48.462/2011. Autos Palomeque Oscar Eduardo c/ Amelej S. A. y otros s/
Despido. SD del 10/6/15.

(35) Sala II. Expte. 33.620/2007. Autos Borbn Alejandro Ramn c/ Blanco Espejo Orlando s/
Despido. SD 97.194 del 29/9/2009.

(36) Sala I. Expte. 43.332/2011. Autos Montenegro Capdevila Estefana Gisele c/ Seal
Econmica S. A. y otro s. Despido, MJJ94660. SD 90.853, del 2/9/2015; Sala IV. Expte.
8635/2009. Autos Bazalar Roca Yetpsi Paola c/ Audiotel S. A. s/ Despido. SD 98.677, del
27/2/2015; Sala VII Expte. 55.597/2011. Autos Chaves Lucio Marino c/ Hezedin Guillermo
Julin s/ Despido. SD 47.955 del 31/8/2015.; Sala X. Expte. 54.177/2011. AUtos Pianes
Genoaria Cristina c/ Massardo Mario ngel s/ Despido. SD 23.533, del 4/5/2015.

(37) Sala IV. Expte. 36.991/2010. Autos Richezza Luis Carlos c/ Foderami S. A. y otros s/
Despido. SD 98.859, del 21/4/2015.

(38) Sala I. Expte. 9617/2011. Autos Eustace Guillermo Eduardo c/ Emprendimientos


Comunitarios S. A. y otro s/ otros Reclamos -Indemniz. Art. 132 bis LCT. SD 90.566, del
30/3/2015.

(39) Sala I. Expte. 9617/2011. Autos Eustace Guillermo Eduardo c/ Emprendimientos


Comunitarios S. A.y otro s. Otros Reclamos-Indemniz. Art. 132 bis LCT. SD 90.566, del
30/3/2015. Sala IV. Expte. 34.404/2010. Autos Ros Ortigoza, Juan David c/ Del Rosso,
Donato Roberto s/ Despido. SD 98.662, del 27/2/2015. Sala VIII. Expte. CNT
28.751/2012/CA1. Velsquez Cintia Mariel c/ Jumbo Retail Argentina S. A. y otro s/
Despido, del 29/6/2015.

(40) Sala II. Expte. 29.492/2009. Centurin Bruno Leonel c/ PS Servicios Empresarios S. R.
L Y otro s. Despido, MJJ91104. SD 103.312, del 16/6/2014.

(41) Sala VIII. Expte. CNT 15.376/2010/CA1. Autos Rojas Ribera Emilio Fernando c/ Ronin
Technologies S. R. L. y otros s/ Despido del 27/2/2015.

(42) Sala VIII. Expte. CNT 18.843/2011/CA1. Autos Encina Lucas Matas C. Vizno S. A. y
otros s. Despido. SD del 22/6/2015.

(43) Sala VIII. Expte. CNT 13.848/2013/CA1. Autos Buhler, Vctor Hugo c/ Estvez Diego
Adolfo s/ Despido. SD del 14/8/2015.

(44) Sala III. Expte. 48.284/2011. Marchetta Eduardo Antonio c/ Stoliar Susana Mnica y otro
s/ Despido. SD del 25/3/2015; Sala VII Expte. 55.597/2011. Autos Chaves Lucio Marino C.
Hezedin Guillermo Julin S. Despido. SD 47.955 del 31/8/2015; Sala IX. Expte. 23.122/2013.
Autos Villasboa Mario Alfredo c/ Irurzun Garca Clarisa s/ Despido. SD 19.800 del 5/2/2015.
(45) Sala IV. Expte. 55.854/2011. Autos Morinigo, Rossana Raquel c/ Panatel S. A. y otros s/
Despido. SD 98.696, del 27/2/2015; Sala VI Expte. 10.278/2009. Autos Sol Amlcar
Leandro c/ Jons Aguilar Cristian Federico y otros s/ Despido. SD 67.455, del 20/4/2015;
Sala VII Expte. 55.597/2011. Autos Chaves Lucio Marino C. Hezedin Guillermo Julin S.
Despido. SD 47.955, del 31/8/2015; Sala VIII. Expte. CNT 23.462/2012/CA1. Autos Migale
Gabriela Marisa c/ Datamap S. R. L. y otros s/ Despido. SD del 20/8/2015; Sala IX.Expte.
23.122/2013. Autos Villasboa Mario Alfredo c/ Irurzun Garca Clarisa s/ Despido. SD
19.800, del 5/2/2015; Sala X. Expte. 39.313/2010. Autos Castillo Hugo c/ Metalrgica Mielke
S. A. s/ Despido. SD 23.749, del 23/6/2015.

(46) Sala II Expte. 45.337/2011. Autos Otero Francisco Jos C. BBVA Banco Francs S. A.
s/ Despido. SD 103.192, del 28/5/2014; Sala III. Expte. 48.284/2011. Autos Marchetta
Eduardo Antonio c/ Stoliar Susana Mnica y otro s. Despido. SD del 25/3/2015; Sala V.
Expte. 33.779/2013. Autos Renzi, Marcelo Vctor c/ Federacin de Crculos Catlicos de
Obreros s/ Despido. SD 77.641, del 11/12/2015.

(47) Sala III. Expte. 48.284/2011. Autos Marchetta Eduardo Antonio c/ Stoliar Susana Mnica
y otro s. Despido. SD del 25/3/2015; Sala VI, Expte. 44.525/2010. Autos Rius, Mariana
Vernica c/ Marsans Internacional Argentina S. A. y otros s/ Despido. SD 67.513, del
29/4/2015; Sala V. Expte. 33.779/2013. Autos Renzi, Marcelo Vctor C. Federacin de
Crculos Catlicos de Obreros s/ Despido. SD 77.641, del 11/12/15; Sala VII. Expte.
36.904/2007. Autos Di Vruno, Ileana Hebe c/ Asociacin Francesa Filantrpica y de
Beneficencia Hospital Francs y otro s/ Despido. SD 48.242, del 20/11/2015; Sala VIII, Expte.
CNT 23.462/12/CA1. Autos Migale Gabriela Marisa c/ Datamap S. R. L. y otros s/ Despido.
SD del 20/8/2015.

(48) Sala II. Expte. 37.425/2011. Autos Gastaldi Mara de los ngeles c/ Petrobras Argentina
S. A. y otros s. Despido. SD 66.252, del 3/12/2004.

(49) Sala X. Expte. 31.379/2010. Autos Aliz Vernica Alejandra C. Narcle S. R. L y otros s/
Despido. SD 23.630, del 22/5/2015.

(50) Sala Ix Expte. 23122/2013. Villasboa Mario Alfredo c/ Irurzun Garcia Clarisa s/ Despido.
SD 19.800, del 5/2/2015.

(51) Sala I. Expte. 66.662/2013.Autos Medina Nlida Batriz c/ Biggest S. A. y otros s/


Despido. SD 90.764, del 6/8/2015.

(52) Sala I. Expte. 43.332/2011. Autos Montenegro Capdevila Estefana Gisele c. Seal
Econmica S. A. y otro s. Despido. SD 90.853, del 2/9/15; Sala VI, Expte. 14.352/2011.
Autos Romero Juan Carlos c/ El Nuevo Omb S. R. L. y otros s/ Despido. SD 67.459, del
20/4/2015; Sala X. Expte. 16.993/201.1 Autos Monzn Ramn Orlando c/ Consolidar
Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otro s/ Accidente - Ley Especial. SD 24.513, del
4/12/2015.

(53) Sala II. Expte. 37.425/2011. Autos Gastaldi Mara de los ngeles c/ Petrobras Argentina
S. A. y otros s/ Despido. SD 66.252, del 3/12/14; Sala IV, Expte. 36.307/2011, Autos
Bustos, Alfredo Daniel c/ Fco. Calchaqu Productos 7 S. A. y otro s/ Despido. SD 99.297,
del 12/8/2015.
(54) Sala I. Expte. 35.177/13. Autos Rodrguez Mariano Alejandro c/ Red Multiservicios S. A.
y otro s/ Cobro de Salarios. SD 90.931, del 26/10/2015; Sala I. Expte. 38.629/2011. Autos
Betancor Gerardo Emilio c/ Servicio de Logstica Lemus S. A. y otros s. Despido. SD
90.909, del 9/10/2015; Sala IV. Expte. 33.558/2008. Autos Orellana Carlos Andrs C. Granja
Tres Arroyos S. A. C. A. F. E. I. y otro s/ Despido. SD 98.618, del 9/2/2015; Sala VI. Expte.
CNT 10278/2009/CA1 Autos Sol Amlcar Leandro C. Jons Aguilar Cristian Federico y otros
s. Despido. SD 67.455, del 20/4/2015; Sala VII. Expte. 31.159/09. Autos Valussi, Jorge
Carlos c/ La Internacinoal Empresa de Trasnporte de Pasajeros S. A. y otros s. Despido. SD
47.391, del 12/3/2015; Sala X. Expte. 18.450/2011/CA1. Autos Bombelli Nancy Edith C.
Telecom Argentina S. A. y otros s/ Despido. SD 23.731, del 18/6/2015.

(55) Sala II. Expte 46.990/2009. Autos Guerrico, Susana Beatriz y otros c/
Tecnolatinoamericana S. A. y otros s/ Despido. SD 103.206, del 30/5/2014; Sala V. Expte.
CNT 50.539/2010/CA1. Autos Lpez Hartman Gonzalo Fabin C. Jons Aguilar Cristian
Federico y otros s/ Despido. SD 77.503 del 21/10/2015.

(56) Sala II. Expte 29.551/06. Autos Ramos, Mara Victoria c/ Marta Harff S. A. y otros s/
Despido. SD 96.485 del 11/3/2009.

(57) Sala II. Expte. 9022/10. Autos Vera, Hugo Alcides c/ B. C. A. Bebidas de Calidad para
Argentina S. A. s/ Indemnizacin, art. 132 bis LCT. SD 100179 del 29/2/2012.

(*) Abogada (UADE). Magster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales
(UTREF).

(**) Abogado (UBA). Especialista en Derecho del Trabajo (UBA).