Inconvencionalidade do crime de desacato

dizerodireito.com.br/2017/01/inconvencionalidade-do-crime-de-desacato.html

tera-feira, 31 de janeiro de 2017

Previso do desacato no direito brasileiro

O Cdigo Penal prev o crime de desacato no art. 331:

Art. 331. Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela:

Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.

Desacatar significa "menosprezar a funo pblica exercida por determinada pessoa. Em outras palavras, ofende-
se o funcionrio pblico com a finalidade de humilhar a dignidade e o prestgio da atividade administrativa."
(MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado. 4 ed., So Paulo: Mtodo, 2014, p. 748).

O bem jurdico protegido o respeito da funo pblica. Tanto isso verdade que a vtima primria deste delito o
Estado. O servidor ofendido apenas o sujeito passivo secundrio.

Conveno Americana de Direitos Humanos

O Brasil signatrio da Conveno Americana de Direitos Humanos, que ficou conhecida como "Pacto de So
Jos da Costa Rica". Neste tratado internacional, promulgado pelo Decreto n 678/92, foi previsto como um dos
direitos ali consagrados a liberdade de expresso. Confira:

Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expresso

1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a liberdade de
buscar, receber e difundir informaes e ideias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou
por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a
responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar:

a. o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou

b. a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas.

3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais
ou particulares de papel de imprensa, de frequncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na
difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de
ideias e opinies.

4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a
eles, para proteo moral da infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2.
1/4
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou
religioso que constitua incitao discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.

Comisso Interamericana de Direitos Humanos

H muitos anos, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) vem decidindo que a criminalizao do
desacato contraria o artigo 13 do Pacto de San Jos da Costa Rica.

Em 1995, a Comisso afirmou que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para silenciar ideias e
opinies consideradas incmodas pelo establishment, bem assim proporcionam maior nvel de proteo aos
agentes do Estado do que aos particulares, em contraveno aos princpios democrtico e igualitrio (CIDH,
Relatrio sobre a compatibilidade entre as leis de desacato e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
OEA/Ser. L/V/II.88, doc. 9 rev., 17 de fevereiro de 1995, 197-212).

Em 2000, a CIDH aprovou a Declarao de Princpios sobre Liberdade de Expresso onde reafirmou sua posio
sobre a invalidade da tipificao do desacato:

"11. Os funcionrios pblicos esto sujeitos a um maior controle por parte da sociedade. As leis que punem a
manifestao ofensiva dirigida a funcionrios pblicos, geralmente conhecidas como 'leis de desacato', atentam
contra a liberdade de expresso e o direito informao."

Em suma, para a CIDH, as leis de desacato restringem indiretamente a liberdade de expresso, porque carregam
consigo a ameaa do crcere ou multas para aqueles que insultem ou ofendam um funcionrio pblico. Por essa
razo, este tipo penal (desacato) invlido por contrariar o artigo 13 da Conveno Americana de Direitos
Humanos.

Existe algum precedente no Brasil acolhendo esta tese?

SIM. A 5 Turma do STJ tambm decidiu que:

O crime de desacato no mais subsiste em nosso ordenamento jurdico por ser incompatvel com o artigo
13 do Pacto de San Jos da Costa Rica.

A criminalizao do desacato est na contramo do humanismo, porque ressalta a preponderncia do

Estado - personificado em seus agentes - sobre o indivduo.

A existncia deste crime em nosso ordenamento jurdico anacrnica, pois traduz desigualdade entre
funcionrios e particulares, o que inaceitvel no Estado Democrtico de Direito preconizado pela CF/88 e
pela Conveno Americana de Direitos Humanos.

STJ. 5 Turma. REsp 1640084/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 15/12/2016.

Hierarquia dos tratados internacionais

2/4
Segundo entende o STF, os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil for signatrio
incorporam-se em nosso ordenamento jurdico com status de norma jurdica supralegal (RE 349.703/RS, DJe de
5/6/2009). Desse modo, na viso do STF, a Conveno Americana de Direitos Humanos norma jurdica no Brasil,
hierarquicamente acima de qualquer lei ordinria ou complementar, s estando abaixo, portanto, das normas
constitucionais.

Obs.: na poca em que a CADH foi aprovada no Brasil, ainda no havia a previso do 3 do art. 5 da CF/88.

Invalidade do desacato

Vale ressaltar que o Pacto de San Jos da Costa Rica, por ser hierarquicamente superior ao Cdigo Penal, no
revogou o art. 331, mas sim o tornou invlido, conforme entendimento do STJ:

"No plano material, as regras provindas da Conveno Americana de Direitos Humanos, em relao s normas
internas, so ampliativas do exerccio do direito fundamental liberdade, razo pela qual paralisam a eficcia
normativa da regra interna em sentido contrrio, haja vista que no se trata aqui de revogao, mas de invalidade"
(STJ REsp 914.253/SP)

Controle de convencionalidade

Quando uma norma interna incompatvel com um tratado ou conveno internacional, dizemos que deve ser feito
um controle de convencionalidade, conforme explica Valrio Mazzuoli:

"Nesse sentido, entende-se que o controle de convencionalidade (ou o de supralegalidade) deve ser exercido pelos
rgos da justia nacional relativamente aos tratados aos quais o pas se encontra vinculado. Trata-se de adaptar
ou conformar os atos ou leis internas aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado, que criam para
estes deveres no plano internacional com reflexos prticos no plano do seu direito interno. Doravante, no somente
os tribunais internacionais (ou supranacionais) devem realizar esse tipo de controle, mas tambm os tribunais
internos. O fato de serem os tratados internacionais (notadamente os de direitos humanos) imediatamente
aplicveis no mbito do direito domstico, garante a legitimidade dos controles de convencionalidade e de
supralegalidade das leis no Brasil" (MAZZUOLI, Valrio. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis . 2
ed. V. 4. So Paulo: RT, 2011, p. 133-134.)

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando do julgamento do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile,
passou a exigir que o Poder Judicirio de cada Estado Parte do Pacto de So Jos da Costa Rica exera o controle
de convencionalidade das normas jurdicas internas que aplica aos casos concretos (texto disponvel no stio
eletrnico: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf).

Ofensor poder ser punido por outros tipos penais

Vale ressaltar que o fato de o desacato no mais ser punido no significa que o indivduo que ofendeu a honra de
um servidor pblico no possa ser responsabilizado.

A depender da situao concreta e das palavras proferidas ou gestos praticados, o ofensor poder responder por
calnia, difamao ou injria. Neste caso, contudo, a vtima ser a pessoa fsica, ou seja, o prprio servidor
ofendido (e no mais o Estado).
3/4
O que a CIDH repudia um tratamento penal mais gravoso para ofensas praticadas contra servidores pblicos
porque isso representaria uma restrio liberdade de expresso e de controle social sobre as atividades da
Administrao Pblica.

Deciso da 5 Turma

Por fim, importante ressaltar que o precedente acima foi tomado pela 5 Turma do STJ, no havendo ainda
decises do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. provvel, no entanto, que a Corte siga o mesmo
entendimento.

4/4