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Jrgen Habermas: Faktizitt und Geltung

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Herausgegeben von
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Otfried Hffe
Otfried Hffe
Otfried Hffe
Band 48
Band
Band 36
45

Herausgegeben von
Otfried Hffe

Band 62

Otfried Hffe ist Leiter der Forschungsstelle Politische Philosophie an


Otfried Hffe
der Universitt ist Leiter der Forschungsstelle Politische Philosophie
Tbingen.
an der Universitt Tbingen.

Otfried Hffe ist o. Professor fr Philosophie


an der Universitt Tbingen
Jrgen Habermas:
Faktizitt und
Geltung
Herausgegeben von
Peter Koller und Christian Hiebaum
ISBN 978-3-11-044148-2
e-ISBN (PDF) 978-3-11-043474-3
e-ISBN (EPUB) 978-3-11-043323-4
ISSN 2192-4554

Library of Congress Cataloging-in-Publication Data


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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen
Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet
ber http://dnb.dnb.de abrufbar.

2016 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston


Satz: Frank Hermenau, Kassel
Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Gttingen
Gedruckt auf surefreiem Papier
Printed in Germany

www.degruyter.com
Inhalt
Vorwort VII

Peter Koller und Christian Hiebaum


Einfhrung 1

Peter Koller
IRecht als Kategorie der Vermittlung zwischen Faktizitt und Geltung 21

Otfried Hffe
IISoziologische Rechts- und philosophische Gerechtigkeitskonzepte 37

Klaus Gnther
IIIZur Rekonstruktion des Rechts (1): Das System der Rechte 51

Alexander Somek
IVZur Rekonstruktion des Rechts (2): Die Prinzipien des Rechtsstaates 69

Robert Alexy
VUnbestimmtheit des Rechts und Rationalitt der Rechtsprechung 85

Dieter Grimm
VIJustiz und Gesetzgebung. Zur Rolle und Legitimitt
der Verfassungsrechtsprechung 99

Hauke Brunkhorst
VIIDeliberative Politik ein Verfahrensbegriff der Demokratie 117

Regina Kreide
VIIIZur Rolle von Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit 135

Elisabeth Holzleithner
IXParadigmen des Rechts 153

Christian Hiebaum
Anhang I
Recht und Moral (Tanner Lectures 1986) 169
VI Inhalt

Hasso Hofmann
Anhang II und III
Volkssouvernitt als Verfahren (1988)
Staatsbrgerschaft und nationale Identitt (1990) 185

Auswahlbibliographie 201
Personenregister 209
Sachregister 212
Hinweise zu den Autoren 215
Vorwort
Zur Vorbereitung dieses Bandes fand im Oktober 2014 an der Rechtswissen-
schaftlichen Fakultt der Universitt Graz ein Workshop mit den Autorinnen
und Autoren statt. Fr die grozgige Frderung der Veranstaltung danken wir
der Fritz Thyssen Stiftung, der Universitt Graz, der Stadt Graz und dem Alfred-
Schachner-Gedchtnisfonds.
Zu unserer groen Freude konnten wir auch Jrgen Habermas selbst dafr
gewinnen. Dies verlieh der Veranstaltung besonderen Glanz, erwies sich erwar-
tungsgem aber auch sonst als Glcksfall. Nicht nur lauschte Habermas gedul-
dig den Prsentationen der einzelnen Entwrfe, er replizierte zudem noch aus-
fhrlich und half auf diese Weise, einige Missverstndnisse aufzuklren und die
Konturen der verbliebenen Auffassungsunterschiede weiter zu schrfen. Dafr
gebhrt ihm unser herzlichster Dank.

Graz, Mai 2016 Peter Koller und Christian Hiebaum


Peter Koller und Christian Hiebaum
Einfhrung
Jrgen Habermas Werk Faktizitt und Geltung, das 1992 erschienen ist, gehrt
innerhalb des imposanten Stroms seiner wissenschaftlichen Arbeiten sicher zu
den bedeutendsten Ertrgen seines Denkens. Denn zum einen bietet es eine Art
Zwischenresmee seines damals schon mehrere Jahrzehnte dauernden Bem-
hens, eine Theorie der Gesellschaft zu entwickeln, welche die fr eine solche
Theorie relevanten, jedoch mehr oder minder separierten, ja zum Teil inkompati-
blen Beitrge der mageblichen Disziplinen, so insbesondere der Philosophie und
der Sozialwissenschaften, aufnimmt und kritisch sichtet, um sie in entsprechend
austarierter Form in ein groformatiges Gedankengebude zu integrieren, das
in der zeitgenssischen Theorielandschaft seinesgleichen sucht. Zum anderen
bietet das Werk eine erhebliche Ausweitung dieser Theorie, weil Habermas darin
versucht, ihre grundlegenden Ideen fr eine anspruchsvolle Konzeption von
Recht und Politik fruchtbar zu machen, die sowohl die faktische Existenz einer
bindenden, durch organisierten Zwang gesicherten rechtlichen Ordnung erkl-
ren als auch die Bedingungen ihrer normativen Geltung erhellen soll. Da diese
Konzeption in den nachfolgenden Kapiteln des vorliegenden Bandes im Detail
resmiert und kritisch kommentiert wird, knnen wir uns hier auf eine kurze Ein-
fhrung beschrnken.
Zuerst soll aber der Versuch unternommen werden, die zentralen Grundge-
danken von Habermas berlegungen, die den Kern seiner allgemeinen Theorie
bilden und seiner Konzeption des Rechts zugrunde liegen, in groben Strichen zu
skizzieren.
Diese berlegungen lassen sich, je nachdem, ob sie sich berwiegend mit
Fragen der Gesellschaftstheorie, der Sprachphilosophische oder der Ethik befas-
sen, in drei thematisch unterscheidbare, wenn auch in der Sache eng miteinan-
der verzahnte Teilbereiche untergliedern: Habermas Konzept des kommunikati-
ven Handelns, formale Sprachpragmatik und Diskursethik.

E.1Zum Konzept des kommunikativen Handelns


Dieses Konzept zielt darauf ab, die fr Sozialwissenschaften grundlegende Frage
zu beantworten, wie das Handeln der Menschen, insbesondere deren soziales
Handeln, theoretisch zu fassen ist, um gesellschaftliche Verhltnisse und Ent-
wicklungen angemessen verstehen und erklren zu knnen. In erster Annhe-
rung an diese Frage unterscheidet Habermas vier Handlungskonzepte, denen
2 Peter Koller und Christian Hiebaum

verschiedene ontologische Voraussetzungen bezglich der das Handeln umrah-


menden Welt und auch differente Konzeptionen der Rationalitt des Handelns
zugrunde liegen: das sind die Konzepte des teleologischen, normenregulierten,
dramaturgischen und kommunikativen Handelns, von denen die drei ersten von
prominenten sozialwissenschaftlichen Anstzen vertreten werden, whrend
die letzte Habermas eigene Position darstellt (siehe dazu und zum Folgenden:
Habermas 1981, 126ff.; 1984b, 573ff./159ff.).
Das Konzept teleologischen Handelns, das den konomischen Anstzen der
rationalen Wahl zugrunde liegt, konzipiert das Handeln der Menschen als deren
Whlen und Ergreifen geeigneter Mittel zur Verfolgung und Erreichung der von
ihnen jeweils erstrebten Zwecke, als erfolgsorientiertes Handeln jeder einzelnen
Person, mit dem sie im Lichte ihrer Deutung der Handlungssituation und der ihr zu
Verfgung stehenden Handlungsalternativen ihren Nutzen zu mehren versucht.
Wird auch zwischenmenschliches, soziales Handeln einzig und allein in diesem
Sinne gedeutet, so wird es als strategisches Handeln modelliert. Demgegenber
stellt das Konzept normenregulierten Handelns, von dem die Rollentheorien der
Soziologie ausgehen, von vornherein auf soziale Gruppierungen ab, deren Mit-
glieder sich in ihrem gegenseitigen Handeln von Normen leiten lassen, die sie
bereinstimmend akzeptieren, was, wie Habermas meint, voraussetzt, dass sie
darber vor dem Hintergrund einer gemeinsamen Deutung ihrer sozialen Welt
ein rationales Einverstndnis erzielt haben. Davon weicht das Konzept des dra-
maturgischen Handelns, mit dem die diversen Theorien des symbolischen Inter-
aktionismus und der Ethnomethodologie operieren, insofern ab, als es weder auf
einzelne Handelnde, noch auf normenregulierte Gruppieren fokussiert, sondern
auf die Teilnehmer sozialer Interaktionen, die sich anderen gegenber, gleichsam
wie Schauspieler vor einem Publikum, als Personen mit ihren jeweils subjektiven
Ambitionen, Gedanken, Gefhlen, Bedrfnissen und Wnschen im Bemhen um
Glaubwrdigkeit prsentieren.
Jedes dieser drei Konzepte ist nach Habermas unzureichend. Der Angelpunkt
der Einwnde, die er gegen sie erhebt, ist der Begriff der Welt, die das Handeln
der Menschen rahmt und die ihm zufolge drei Dimensionen hat: die objektive
Welt der fr das Handeln relevanten externen Tatsachen, die durch assertorische
Behauptungen mit dem Anspruch auf Wahrheit beschrieben werden; die soziale
Welt der das zwischenmenschliche Handeln regelnden Normen, die gegenber
den Beteiligten Anspruch auf allgemeine Verbindlichkeit erheben und von ihnen
als gerechtfertigt anerkannt werden mssen, um soziale Geltung zu besitzen; und
schlielich die subjektive Welt der handelnden Personen, deren uerungen ber
ihre persnlichen Befindlichkeiten, Gefhle und Intentionen den Anspruch auf
Wahrhaftigkeit erheben. Davon ausgehend wendet Habermas gegen das teleolo-
gische Konzept ein, es stelle ganz einseitig nur auf die objektive Welt ab, weil es
 Einfhrung 3

einzig und allein auf die von den jeweils relevanten (wahren oder falschen) Tatsa-
chenannahmen abhngige Eignung der den Handelnden offen stehenden Mittel
zur Verwirklichung der von ihnen verfolgten Zwecke Bezug nehme und damit
sowohl die normative Ordnung der sozialen Welt wie auch das subjektive Selbst-
verstndnis der Handelnden auer Acht lasse. Demgegenber nehme das norma-
tive Konzept zwar auch die soziale Welt in den Blick, greife aber ebenfalls zu kurz,
weil es das Einverstndnis der Beteiligten ber die ihr soziales Handeln regulie-
renden Normen voraussetze statt sein Entstehen zu erklren, wozu auch die sub-
jektive Welt der Handelnden in Betracht gezogen werden msse. Und gegen das
dramaturgische Konzept wendet Habermas ein, dass es, abgesehen von seiner
wenig elaborierten Form, die soziale Welt der intersubjektiv anerkannten Normen
unbercksichtigt lasse (vgl. Habermas 1981, 129ff.; 1984b, 576ff./163ff.).
Den drei kritisierten Handlungskonzepten stellt Habermas das Konzept des
kommunikativen Handelns entgegen, das sich von den anderen durch seinen drei-
fachen Weltbezug abhebe. Dieses Konzept beziehe sich auf die Interaktion meh-
rerer sprach- und handlungsfhiger Subjekte, die eine interpersonale Beziehung
eingehen und eine Verstndigung ber ihre Handlungssituation suchen, um ihre
Handlungen einvernehmlich zu koordinieren, wobei der Sprache eine zentrale
Funktion zukomme. Zwar spiele die Sprache auch in den anderen Konzepten
eine gewisse Rolle (wie im teleologischen zur Mitteilung von Meinungen oder
Absichten, im normativen zur Bekrftigung sozialer Normen und im dramatur-
gischen als Medium der Selbstinszenierung), doch nur das Konzept kommunika-
tiven Handelns setze die Sprache als ein Medium unverkrzter Verstndigung
voraus, wobei sich Sprecher und Hrer aus dem Horizont ihrer vorinterpretier-
ten Lebenswelt gleichzeitig auf etwas in der objektiven, sozialen und subjektiven
Welt beziehen, um gemeinsame Situationsdefinitionen auszuhandeln (Haber-
mas 1981, 142). Denn wenn die Handelnden eine solche Verstndigung suchen,
dann mssten sie in ihren uerungen auf alle drei Welten Bezug nehmen und
fr sie je nach ihrem Weltbezug spezifische Geltungsansprche erheben, die von
Anderen bejaht oder verneint werden knnen: (a) auf die objektive Welt der fr
ihre Situation jeweils relevanten realen Tatsachen, indem sie darber deskriptive
Aussagen mit dem Anspruch auf deren Wahrheit machen, (b) auf die soziale Welt
der legitimen Regelung der interpersonalen Beziehungen, indem sie fr die von
ihnen jeweils befolgten oder vorgeschlagenen Normen Anspruch auf Richtigkeit
erheben, und (c) auf die subjektive Welt ihrer ganz persnlichen Befindlichkei-
ten, fr deren Schilderung sie Wahrhaftigkeit beanspruchen (siehe auch Haber-
mas 1984b, 584ff./171ff.).
Die so strukturierten kommunikativen Verstndigungsprozesse finden
jedoch, so Habermas, nicht in einem sozialen Vakuum statt, sondern sind ein-
gebettet in die jeweilige Lebenswelt der Beteiligten, die sich aus deren unreflek-
4 Peter Koller und Christian Hiebaum

tierten, mehr oder weniger diffusen Hintergrundberzeugungen zusammensetzt.


Dieser lebensweltliche Hintergrund dient als Quelle fr Situationsdefinitionen,
die von den Beteiligten als unproblematisch vorausgesetzt werden. [] Die Welt-
konzepte und die korrespondierenden Geltungsansprche bilden das formale
Gerst, mit dem die kommunikativ Handelnden die jeweils problematischen,
d. h. einigungsbedrftigen Situationskontexte in ihre als unproblematisch vor-
ausgesetzte Lebenswelt einordnen. (Habermas 1981, 107; vgl. 1984b, 589ff./176ff.)
Die geteilten Hintergrundberzeugungen der Lebenswelt, welche die kulturellen
berlieferungen frherer Generationen speichern, wrden zwar das Dissensri-
siko aktueller Verstndigungsprozesse verringern, seien aber dennoch keines-
wegs unanfechtbar und immun gegen kritische Zweifel. Doch sobald sie in Frage
gestellt werden, verwandeln sie sich selber in einen strittigen Gegenstand der
sprachlichen Verstndigung, werden damit rationalisiert und aus der Lebenswelt
herausgelst (siehe auch Habermas 1988b, 88ff./224ff.).
Habermas bestreitet nicht, dass Menschen im sozialen Leben tatschlich
hufig erfolgsorientiert vor allem ihre eigenen Interessen verfolgen, gegenber
anderen strategisch handeln und auch die Sprache instrumentell zum Zweck
der kausalen Einwirkung auf das Handeln anderer gebrauchen, doch vertritt er
die These, dass soziale Ordnungen sich auf Dauer nur vermge einer verstndi-
gungsorientierten Kommunikation der Beteiligten stabilisieren lassen. Und er
spitzt diese These noch dahingehend weiter zu, dass diese Verstndigung nur
dann gelingen kann, wenn die Beteiligten nicht blo einen unter den jeweili-
gen Umstnden allseits vorteilhaften Ausgleich ihrer divergierenden Interessen
anstreben, sondern ein rationales Einverstndnis suchen, dem sie alle aus guten
Grnden zustimmen knnen, weil sie die Geltungssprche der ihm zugrunde lie-
genden uerungen bejahen, d.h. diese fr wahr, richtig oder wahrhaftig halten.
Dieses anspruchsvolle, normativ stark aufgeladene Konzept sozialen Han-
delns wirft freilich die Frage auf, was es verglichen mit einer bescheideneren,
rein empirisch-deskriptiven Auffassung der Sprache fr das Verstndnis sozia
len Handelns und der sich aus ihm ergebenden Prozesse der Gesellschaftsbil-
dung bringt und wie seine Anforderungen an ein gelingendes soziales Handeln
und eine stabile gesellschaftliche Ordnung begrndet werden knnen. Habermas
beschreitet mehrere Wege, um diese Frage zu beantworten. Ein Weg ist der von
ihm in dem Werk Theorie des kommunikativen Handelns unternommene Versuch,
in Auseinandersetzung mit den groen Theorien der Soziologie die Fruchtbarkeit
seines Modells fr die Erklrung der Entwicklung moderner Gesellschaften zu
demonstrieren. Darauf kann in diesem Kontext nicht weiter eingegangen werden.
Ein anderer, direkterer Weg ist die von Habermas im Anschluss an die analytische
Sprachphilosophie entwickelte sprachtheoretische Konzeption, die er formale
Sprachpragmatik nennt.
 Einfhrung 5

E.2Zur formalen Sprachpragmatik


Habermas sprachtheoretische berlegungen knpfen an die auf Karl Bhler
zurckgehende These an, dass die Sprache, verstanden als ein konventionel-
les Regelsystem menschlicher Kommunikation vermittels bedeutungstragender
Zeichen, drei Grundfunktionen hat: die kognitive Funktion der Darstellung objek-
tiver Sachverhalte, die expressive Funktion der Kundgabe von Erlebnissen des
Sprechers und die appellative Funktion der uerung von Aufforderungen an die
Adressaten. Davon ausgehend entwickelt er im Wege einer kritischen Rezeption
wesentlicher Einsichten der neueren analytischen Sprachphilosophie, insbeson-
dere der Sptphilosophie Wittgensteins und der Sprechakttheorie, eine sprach-
pragmatische, d.h. auf die kontextabhngigen Verwendungsweisen sprachlicher
uerungen abhebende Konzeption, die die Sprache als ein allen drei Funktio-
nen zugleich dienendes Medium einer durch Verstndigungsakte vermittelten
Interaktion sprach- und handlungsfhiger Subjekte versteht (siehe dazu und
zum Folgenden Habermas 1981, 372ff.; 1984a; 1988b).
Zu diesem Zweck sichtet Habermas die Theorieentwicklung der analytischen
Sprachphilosophie, die mit Husserl und Frege einsetzt und ber verschiedene
Bedeutungstheorien, wie die logische Semantik und die Gebrauchstheorie, zur
Sprachpragmatik in Gestalt der Sprechakttheorie fhrt. Hier knnen nur einige
markante Resultate seiner diesbezglichen Errterungen angedeutet werden.
Der logischen oder Wahrheitssemantik, nach der die Bedeutung eines Satzes aus
den Bedingungen seiner Wahrheit hervorgeht, schreibt er das Verdienst zu, den
Zusammenhang zwischen der Bedeutung eines sprachlichen Ausdrucks und der
Geltung eines mit seiner Hilfe gebildeten Satzes zunchst fr die Dimension der
sprachlichen Darstellung von Sachverhalten herausgearbeitet zu haben, wendet
aber gegen sie ein, sie bleibe auf assertorische Stze beschrnkt und lasse damit
die Bedeutung anderer Sprachverwendungen unerklrt (Habermas 1981, 174).
Dagegen hlt er der Wittgensteinschen Gebrauchstheorie der Bedeutung zugute,
dass sie im Unterschied zu den rein semantischen Theorien auch die Pragmatik
sprachlicher Kommunikation in den Blick nehme, obschon sie keine systemati-
sche Analyse des Zusammenspiels zwischen Sprechen und Handeln biete. Erst
die Theorie der Sprechakte von John Austin und John Searle stelle einen ersten
Schritt zu einer solchen Analyse dar, zu einer formalen Pragmatik, die sich auch
auf die nicht-kognitiven Verwendungsweisen der Sprache erstreckt (siehe auch
Habermas 1988a; 1988b, 75ff./211ff.).
Die Sprechakttheorie versucht der an sich zwar nicht berraschenden, von
der Sprachphilosophie aber lange vernachlssigten Beobachtung Rechnung
zu tragen, dass wir mit manchen unserer sprachlichen uerungen bestimmte
Dinge tun, also damit verbundene Handlungen (wie z.B. versprechen, drohen,
6 Peter Koller und Christian Hiebaum

taufen) vollziehen. Austin hat solche uerungen, die ihm folgend als Sprech-
akte oder performative Akte bezeichnet werden, in drei Elemente zergliedert:
ein lokutionres, bestehend in der uerung eines bestimmten Satzes (z.B. Ich
verspreche, p zu tun), ein illokutionres, das ist die mit der uerung vollzogene
Handlung (mit der der Sprecher die Verpflichtung bernimmt, p zu tun), und ein
perlokutionres, nmlich die vom Sprecher beabsichtigte Wirkung (etwa dass der
Adressat erwartet, dass der Sprecher p tut). Ferner hat Austin zwei Sorten von
Bedingungen des Erfolgs von Sprechakten hervorgehoben: objektive in Gestalt
entsprechender sozialer Konventionen, die bestimmen, unter welchen Umstn-
den bestimmte Sprechakte erfolgreich vollzogen werden knnen, und subjektive
betreffend die Intentionen der Sprecher, die das Gelingen solcher Akte erfordert.
Obwohl Austin damit eine Reihe typischer Sprechakte, etwa das Versprechen
und das Taufen, erhellen konnte, blieb seine Analyse doch fragmentarisch, weil
sie nur auf einige eher zufllig ausgewhlte Sorten von Sprechakten fokussierte,
ohne sie in eine stimmige systematische Ordnung zu bringen. Ferner hat sie den
performativen Charakter assertorischer uerungen nicht bercksichtigt, zumin-
dest nicht hinreichend unterstrichen. Diese Mngel wurden von Searle insofern
behoben, als es ihm gelang, eine systematische Klassifikation von Sprechakten zu
prsentieren, die auch die assertorischen uerungen einschliet. Diese Klassifi-
kation, die sich nicht an der sprachlichen Form der uerungen, sondern an den
illokutionren Handlungsabsichten der Sprechenden orientiert, inkludiert fnf
Klassen von Sprechakten: konstative (assertorische Behauptungen), kommissive
(Selbstverpflichtungen), direktive (an andere Personen gerichtete Anleitungen),
deklarative (normativ bindende Erklrungen, wie Ernennungen, Kndigungen)
und expressive (Kundgabe subjektiver Einstellungen). In Auseinandersetzung
mit dieser Klassifikation und in Abgrenzung von nachfolgenden Bemhungen,
sie entweder ontologisch oder empirisch zu begrnden, entwickelt Habermas
seine formalpragmatische Konzeption, die sowohl den dreifachen Weltbezug
des kommunikativen Handelns als auch die ihm inhrenten starken normativen
Anforderungen an sprachliche Verstndigungsprozesse fundieren soll (siehe
zum Folgenden Habermas 1981, 435ff.; 1984a, 83ff./108ff.).
Diese Konzeption setzt zweierlei voraus: erstens, dass die illokutionren
Ziele von Sprechakten durch die intersubjektive Anerkennung der mit diesen Akten
zum Ausdruck gebrachten Macht- oder Geltungsansprche erreicht werden; und
zweitens, dass die sich auf die soziale und die subjektive Welt beziehenden illo-
kutionren Gehalte von Sprechakten analog zum Wahrheitsanspruch ihrer
assertorischen Gehalte ebenfalls begrndungsbedrftige Geltungsansprche
implizieren, u.zw. die auf normative Richtigkeit bzw. subjektive Wahrhaftigkeit.
Auf diesen Voraussetzungen beruht auch Habermas Vorschlag, die logisch-
semantische Bedeutungstheorie, der zufolge die Bedeutung assertorischer Stze
 Einfhrung 7

durch deren Wahrheitsbedingungen bestimmt wird, zu einer ganz allgemeinen,


sich auf alle Sprechakte erstreckenden formalpragmatischen Konzeption der
Bedeutung zu erweitern, nach der die Bedeutung eines Sprechakts verstanden
wird, wenn man die Bedingungen seiner Geltung kennt, d.h. die Bedingungen,
unter denen die mit ihm erhobenen Geltungsansprche von allen Beteiligten aus
rationalen Grnden akzeptiert werden knnen (so Habermas 1981, 195; 1988a,
126ff./94ff.).
Davon ausgehend unterscheidet Habermas sechs Sorten von Sprechhand-
lungen, von denen hier aber nur die folgenden vier interessieren: (a) impera-
tive, nmlich Handlungsanweisungen mit Machtanspruch; (b) konstative, also
Behauptungen ber Sachverhalte mit Wahrheitsanspruch; (c) regulative, d. h.
Vorschlge zur einvernehmlichen Regelung interpersoneller Beziehungen mit
dem Anspruch auf normative Richtigkeit; und (d) expressive, d.s. subjektive Erleb-
nisberichte mit dem Anspruch auf Wahrhaftigkeit. Diesen vier Sorten von Sprech-
akten entsprechen, so Habermas, ebenso viele reine Typen des sprachvermittelten
sozialen Handelns, nmlich (1) strategisches Handeln, mit dem die handelnden
Personen ihre jeweiligen Ziele erfolgsorientiert nach Magabe ihrer relativen
Macht durchzusetzen trachten und die Sprache blo als ein Mittel zur kausa-
len Einwirkung auf ihre Gegenspieler benutzen; (2) konversationelles Handeln,
d. i. die Kommunikation mittels konstativer Sprechakte, (3) normenreguliertes
Handeln zur allseitig als legitim akzeptierten Koordination des sozialen Lebens
mittels regulativer Sprechakte und (4) dramaturgisches Handeln in Gestalt des
Vollzugs expressiver Sprechakte (vgl. Habermas 1981, 427ff.; 1984a, 101ff./128ff.).
Habermas vertritt nun die These, dass nur die drei letzten Handlungstypen
also konversationelles, normenreguliertes und dramaturgisches Handeln
Formen des kommunikativen Handelns darstellen, wogegen das strategische
Handeln erfolgsorientierter Akteure das Telos der Sprache, nmlich die intersub-
jektive Verstndigung zur Erreichung eines rational motivierten Einverstndnis-
ses aller Beteiligten, verfehle (dazu Habermas 1981, 385ff.; 1984b, 602ff./191ff.).
Da diese Akteure die Sprache nicht zum Zweck einer solchen Verstndigung,
sondern nur zur Mitteilung ihrer an Andere adressierten Forderungen und der
von ihnen in Betracht gezogenen Mittel zur Durchsetzung dieser Forderungen
verwenden, um ein bestimmtes Verhalten der Adressaten kausal zu bewirken,
wrden sie die fr das Verstndnis ihrer Sprechhandlungen konstitutiven Gel-
tungsansprche gar nicht ernsthaft in der Absicht erheben, sie ntigenfalls durch
gute Grnde zu untermauern, um sie fr alle Betroffenen akzeptabel zu machen.
Erfolgsorientierten Akteuren mag es zwar gelingen, ihre strategische Interaktion
durch eine unter den gegebenen Bedingungen fr alle vorteilhafte Abstimmung
ihres Handelns zu koordinieren, doch eine derartige Abstimmung erflle nicht
die Anforderungen an ein kommunikativ erzieltes Einverstndnis. Ein solches
8 Peter Koller und Christian Hiebaum

Einverstndnis knne wegen der Geltungsansprche sprachlicher uerungen


nicht allein durch Einwirkung von auen induziert sein, es mu von allen Betei-
ligten als gltig akzeptiert werden. Insofern unterscheidet es sich von einer blo
faktisch bestehenden bereinstimmung. Verstndigungsprozesse zielen auf ein
Einverstndnis, welches den Bedingungen einer rational motivierten Zustim-
mung zum Inhalt einer uerung gengt. (Habermas 1981, 386f.) Und daraus
folge, da der verstndigungsorientierte Sprachgebrauch der Originalmodus
ist, zu dem sich die indirekte Verstndigung, das Zu-verstehen-geben oder das
Verstehen-lassen, parasitr verhalten (388).
Dieses Argument, mit dem Habermas Konzept des kommunikativen Han-
delns letztlich steht oder fllt, wirft jedoch wie auch seine formalpragmatische
Bedeutungskonzeption kritische Fragen auf. Eine Frage betrifft den von ihm
behaupteten engen Zusammenhang zwischen sprachlicher Verstndigung und
der Herstellung eines rational motivierten Einverstndnisses, der schon intuitiv
einigermaen rtselhaft erscheint. Denn normalerweise pflegen wir zwischen
mindestens drei verschiedenen Formen sprachlicher Verstndigung zu differen-
zieren: (a) dem interpersonellen Transfer der Bedeutungen sprachlicher uerun-
gen in dem Sinn, dass die Adressaten das von den Sprechern Gemeinte verstehen,
ohne aber in irgendeiner Weise damit einverstanden sein zu mssen; (b) einem
Austausch von Behauptungen, Meinungen, Vorschlgen oder Forderungen mit dem
Ziel, ber eine Sache Einigung zu erzielen, wenn auch nur in Form eines fr die
Beteiligten unter den gegebenen Umstnden nolens volens akzeptablen Kompro-
misses; (c) einem rational motivierten Konsens ber die zur Debatte stehenden
Sachverhalte oder Verhaltensnormen, dem alle Beteiligten bei rechter Erwgung
aus gemeinsam geteilten Grnden zustimmen knnen.
Auf die Frage, wie sich diese Formen zueinander verhalten, liegt auf den
ersten Blick wohl die Antwort nahe, dass ein gelingender Bedeutungstransfer
(a) eine notwendige Voraussetzung sowohl fr eine Einigung der Form (b) als
auch fr eine rational motivierte bereinstimmung (c) ist, selber aber ganz unab-
hngig von (b) und (c) mglich ist, und dass ferner (b) und (c) voneinander unab-
hngig, in der Regel aber nicht gleichzeitig mglich sind. Da die Differenzierung
zwischen den erwhnten Formen von Habermas keineswegs bestritten, ja wie-
derholt unterstrichen wird, mutet seine ihr Verhltnis betreffende Behauptung,
dass schon der sprachliche Bedeutungstransfer (a) das Bemhen um eine ratio-
nale bereinstimmung (c) voraussetzt und dass deren Vorrang berdies strate-
gisch erzielte Kompromisse (b) verbietet, mehr als berraschend an. Und es ist
auch schwer zu sehen, dass diese These durch die von ihm vertretene formale
Sprachpragmatik zwingend begrndet wird.
Habermas nimmt in seine Klassifikation von Sprechakten ja selber imperative
Sprechhandlungen auf, mit denen die Sprecher gegenber den Adressaten einen
 Einfhrung 9

Machtanspruch erheben, der sich zwar im Rahmen kommunikativen Handelns


durch gute Grnde rechtfertigen lassen mag, sich aber auch auf nichts weiter als
auf das schlichte Faktum sttzen knnte, dass der Sprecher ber die Machtmit-
tel verfgt, um seinen Anweisungen Geltung zu verschaffen. Im letzten Fall liegt
eine Konstellation strategischen Handelns vor, die Habermas zwar als eine reale
Mglichkeit sozialer Interaktion in Betracht zieht, aber letztlich doch aus dem
Feld sozialen Handelns ausscheidet, weil der fr sie typische Sprachgebrauch
blo einen parasitren Modus sprachlicher Kommunikation darstelle. Aber trifft
das auch zu? Knnte man nicht sagen, dass der Geltungsanspruch imperativer
Sprechakte eben in dem mit ihnen erhobenen Machtanspruch besteht, der sich
unabhngig davon, ob er sich auch durch vernnftige, allgemein akzeptable
Grnde rechtfertigen lsst oder nicht, einfach auf die Mglichkeit seiner realen
Durchsetzbarkeit durch den Einsatz entsprechender Machtmittel sttzt? Diese
Interpretation wre allerdings unvereinbar mit der von Habermas vertretenen
Bedeutungskonzeption, nach der das Verstndnis sprachlicher uerungen die
Kenntnis der Bedingungen erfordert, unter denen die mit diesen uerungen
erhobenen Geltungsansprche von allen Beteiligten aus rationalen Grnden
akzeptiert werden knnen. Denn damit sind imperative Sprechakte, die sich
einfach nur auf die Macht der Sprecher berufen, ihren Willen durchzusetzen,
ohne diese ihre Macht durch allgemein akzeptable Grnde rechtfertigen zu
knnen, von vornherein ausgeschlossen.
Diese Konsequenz knnte jedoch dazu Anlass geben, die Habermassche
Bedeutungskonzeption gerade wegen ihrer starken normativen Implikationen
ihrerseits in Zweifel zu ziehen. Um diese Implikationen zu vermeiden, wrde es
vielleicht schon gengen, diese Konzeption etwas zu modifizieren, etwa dahin-
gehend, dass man die Bedeutung sprachlicher uerungen an die Bedingungen
knpft, unter denen die mit ihnen erhobenen Geltungsansprche (einschlielich
der mit imperativen Sprechakten erhobenen Machtansprche) erfllt sind, unter
denen also konstative Aussagen wahr, regulative Direktiven legitim, expressive
Darstellungen aufrichtig und imperative Anweisungen durchschlagskrftig sind.
Eine derartige Modifikation wrde freilich den normativen Gehalt der formalen
Sprachpragmatik und des Konzepts des kommunikativen Handelns erheblich
schwchen.
Es ist hier nicht der Platz, die nheren Details und die diversen Probleme von
Habermas sprachtheoretischer Fundierung seiner Konzeption kommunikativen
Handelns weiter zu vertiefen. Selbst wenn die erwhnten oder andere Einwnde
gegen diese Konzeption durchschlagend sein sollten, wrden sie sie keineswegs
ganz entwerten, sondern nur ihren Anwendungsbereich beschrnken. Denn dass
es kommunikatives Handeln in der von Habermas beschriebenen Form faktisch
gibt und dass es im sozialen Handeln eine bedeutende, ja in ethischen Diskursen
10 Peter Koller und Christian Hiebaum

eine tragende Rolle spielt, ist offensichtlich. Angesichts dieses Umstands ist es
nicht verwunderlich, dass Habermas auf der Grundlage seiner Konzeption eine
ethische Theorie ausarbeiten konnte, die im Folgenden skizziert werden soll.

E.3Zur Diskursethik
Kommunikatives Handeln verlangt wegen der Geltungsansprche, welche die
Sprechhandlungen der beteiligten Personen inkludieren, deren Bereitschaft, die
von ihnen erhobenen Geltungsansprche bei Bedarf argumentativ zu begrnden,
gegen kritische Nachfragen oder Einwnde zu verteidigen und sie bei Vorliegen
stichhaltiger Gegenargumente aufzugeben, um nach Mglichkeit ein rationales
Einvernehmen ber die zur Debatte stehenden Themen zu erreichen. Dies setzt
jedoch, so Habermas, eine ideale Sprechsituation voraus, in der alle Beteiligten
eine gleiche Stimme haben, also gleichermaen berechtigt sind, Themen zur Dis-
kussion zu stellen, ihre Ansichten zu uern, Grnde fr oder gegen einzelne
Auffassungen vorzubringen und auch ihre Stellungnahmen zu revidieren. Die
Voraussetzung einer derartigen Sprechsituation sei zwar eine kontrafaktische
Idealisierung, von der reale Verstndigungsprozesse stets mehr oder minder
abweichen, der sich aber die Beteiligten doch bis zu einem gewissen Grade ann-
hern knnen. Dieses Geschehen wird von Habermas Diskurs genannt (wodurch
seine Redeweise von anderen gebruchlichen Verwendungen dieses Terminus
erheblich abweicht). Entsprechend den frher erwhnten Sorten von Sprech-
akten unterscheidet er analytisch mehrere Arten des Diskurses, so vor allem
theoretische, praktische und sthetische Diskurse, die faktisch jedoch vielfach
miteinander Hand in Hand gehen. Im Zentrum der Diskursethik stehen prakti-
sche Diskurse, die auf eine rational motivierte Einigung aller Beteiligten ber die
Regelung ihres sozialen Lebens zielen, was freilich in der Regel auch theoretische
Diskurse ber die relevanten Tatsachen erfordert (siehe zum Folgenden Haber-
mas 1983a; 1991a; 1991b).
Habermas verwendet die Begriffe Ethik und ethisch jeweils auf spezielle
Weisen, die sich mit dem freilich recht diffusen blichen Sprachgebrauch
nicht ganz decken und leicht zu Konfusionen fhren knnen. Wenn er von Dis-
kursethik spricht, versteht er den Ethik-Begriff in der weiten Bedeutung, die
nicht nur Diskurse ber moralische Standards, sondern ber alle Richtlinien des
menschlichen Handelns, mithin die Gesamtheit praktischer Diskurse, umfasst.
Davon ausgehend teilt er dann diese Diskurse in Anlehnung an die Kantische
Unterscheidung zwischen Zweckmigkeit, Klugheit und Moral in drei Arten
ein, die er jedoch abweichend von Kant, der die entsprechenden Anleitungen
technische, pragmatische und moralische Imperative nannte als pragmatische,
 Einfhrung 11

ethische und moralische Diskurse anspricht. Bei pragmatischen Diskursen geht


es in seiner Terminologie um die Zweckmigkeit des Handelns oder, wenn kol-
lektiv verbindliche Entscheidungen oder Normen zur Debatte stehen, um deren
Effizienz im Sinne ihrer Eignung, die von den Beteiligten gemeinsam verfolgten
Ziele zu erreichen. Ethische Diskurse betreffen dagegen Fragen des nachhaltigen
Wohlergehens einzelner Personen oder sozialer Gemeinschaften, Fragen, die bei
den letzteren eine Meinungsbildung ihrer Mitglieder ber ihr gemeinschaftliches
Selbstverstndnis, ihre gemeinsame Vorstellung des Guten und ihre kulturelle
Praxis erfordern. In moralischen Diskursen stehen schlielich die Richtlinien
der Moral und Gerechtigkeit zur Debatte, von denen angenommen wird, dass sie
universelle und kategorische Verbindlichkeit besitzen, d.h. fr und gegenber
jeder Person gelten und auch Vorrang vor den anderen Anleitungen haben (siehe
Habermas 1991a). Dieser Terminologie zufolge bezeichnet das Adjektiv ethisch
nicht die Gesamtheit der praktischen Diskurse, auf die sich die Diskursethik
erstreckt, sondern nur eine Teilklasse derselben, die ihrerseits nicht die Stan-
dards der Moral, sondern die der Klugheit bzw. des gemeinsamen Besten zum
Gegenstand hat. Dessen ungeachtet wird die folgende Skizze nur mehr auf mora-
lische Diskurse abstellen, die in der Ethik (im weiten Sinn verstanden) ohnehin
eine tragende Rolle spielen und auch im Zentrum der Diskursethik stehen.
Habermas Diskursethik zielt nicht in erster Linie darauf ab, substanzielle
Normen der Moral, gewissermaen einen Moralkodex, zu postulieren, sondern
darauf, das Verfahren einer rationalen Willensbildung ber solche Normen im
Wege eines konsensorientierten Diskurses ihrer Adressaten und der von ihnen
mglicherweise betroffenen Personen zu erhellen, um damit ihre Sollgeltung
zu erklren. Sie ist demnach eine prozedurale Ethik, die auf die Methode der
Begrndung moralischer Normen fokussiert, deren Inhalt aber erst durch eine
gelingende Konsensfindung der Beteiligten festgelegt werden soll. Sie ist ferner
eine kommunikative Ethik, weil sie gltige Normen, anders als die meisten tra-
ditionellen Ethik-Konzeptionen, nicht aus der monologischen Reflexion einsam
rsonierender Individuen, sondern aus der diskursiven Willensbildung aller
betroffenen Personen hervorgehen lsst. Und sie soll, wie Habermas (wenn auch
u.E. nicht sehr berzeugend) argumentiert, eine kognitivistische Ethik sein, die
zeige, dass moralische Normen kognitiven Gehalt haben und daher in analoger,
wenn auch nicht gleicher Weise wie assertorische Stze wahrheitsfhig sind,
ohne sich jedoch auf reale Tatsachen zu beziehen, die in der Welt unabhngig
von menschlicher Willensbildung existieren (vgl. Habermas 1996; dazu Koller
1998, 258ff.).
Die Anwendung der Konzeption des kommunikativen Handelns, nach der
normative Propositionen Anspruch auf Richtigkeit im Sinne der rationalen
Zustimmungsfhigkeit fr alle Beteiligten erheben, auf praktische Diskurse,
12 Peter Koller und Christian Hiebaum

in denen ein rational motivierter Konsens ber gltige soziale Normen erreicht
werden soll, fhrt Habermas zu einem allgemeinen Grundprinzip der Diskur-
sethik, das die Zielsetzung praktischer Diskurse die Konsensfindung ber
gltige soziale Normen formuliert und von deren Gelingen die Geltung morali-
scher Normen abhngig macht. Das ist das Diskursprinzip D, dem zufolge nur die
Normen Geltung beanspruchen drfen, die die Zustimmung aller Betroffenen als
Teilnehmer eines praktischen Diskurses finden (oder finden knnten) (Haber-
mas 1983a, 103/94). Ein Konsens ber solche Normen kann deren Geltung frei-
lich nur dann fundieren, wenn der praktische Diskurs den Erfordernissen einer
idealen Sprechsituation gengt und wenn die Tatsachenannahmen zutreffen, von
denen die Beteiligten bei ihrer Willensbildung ausgehen. Infolgedessen knnen
faktische Diskurse, die diese Erfordernisse ja niemals ganz erfllen, stets nur zu
provisorischen und falliblen Ergebnissen fhren, die jedoch besser oder schlech-
ter begrndet sein knnen, je nachdem, wie weit sich die in Betracht stehenden
Diskurse vom Ideal einer vernnftigen Willensbildung der Beteiligten entfernen.
Da das Diskursprinzip D ja nichts weiter als die Voraussetzung der Geltung
moralischer Normen benennt, nicht aber angibt, wann diese Voraussetzung
erfllt ist, ist es selber noch kein Moralprinzip, das eine taugliche Grundlage
fr die substanzielle Begrndung solcher Normen bereitstellt. Dazu bedarf es,
so Habermas, eines spezifischeren Prinzips, das die Bedingungen eines rational
motivierten Konsenses aller Betroffenen ber die fr sie gltigen moralischen
Normen nher bestimmt. Und dieses Prinzip sei nichts anderes als der in der
Moralphilosophie wohlbekannte Grundsatz der Verallgemeinerung, den er nach
eingehender Diskussion anderer Auffassungen schlielich in Gestalt des Univer-
salisierungsgrundsatzes U wie folgt formuliert: Eine Norm muss, um unter den
Teilnehmern eines praktischen Diskurses allgemeine Zustimmung finden zu
knnen (und damit allgemeine Geltung zu besitzen), der Bedingung gengen,
dass die Folgen und Nebenwirkungen, die sich aus ihrer allgemeinen Befolgung
fr die Befriedigung der Interessen jedes Einzelnen voraussichtlich ergeben, von
allen Betroffenen zwanglos akzeptiert werden knnen (Habermas 1983b, 131;
hnlich 1991b, 134/196).
Diese diskurstheoretische Fassung des Prinzips der Verallgemeinerung biete,
so Habermas, zugleich eine berzeugende Deutung des moralischen Standpunkts,
von dem aus moralische Fragen aus einer allgemeinen und unparteiischen Sicht
erwogen werden mssen. Das Prinzip U gewhrleiste die Unparteilichkeit der
moralischen Willensbildung, da es von den Beteiligten verlange, ihre faktischen
Stellungnahmen unter der idealisierenden Anforderung vorzunehmen, dass die
voraussichtlichen Folgen der allgemeinen Befolgung der von ihnen proponierten
Normen die Interessen jeder anderen davon betroffenen Person gleichermaen
befriedigen wie ihre eigenen. Diese Anforderung ntige jeden Teilnehmer zu einer
 Einfhrung 13

idealen Rollenbernahme, d.h. dazu, sich in die Perspektive der anderen Betrof-
fenen hineinzuversetzen und zu prfen, ob er, auf der Grundlage einer wechsel-
seitigen Kritik der Angemessenheit von Deutungsperspektiven und Bedrfnisin-
terpretationen, aus jeweils seiner Sicht eine strittige Norm als allgemeines Gesetz
wollen kann (Habermas 1991b, 157/222).
Habermas Diskursethik steht zwar eindeutig in der Tradition einer nicht-
skeptischen bzw. rationalistischen Ethik im Gefolge von Kant, sie hebt sich aber
sowohl von der Kantischen als auch von den daran anknpfenden Konzeptionen,
wie z.B. der von Rawls, in mehreren Hinsichten ab. Denn erstens unterstreicht sie
deutlicher als diese die an sich banale Einsicht, dass moralische Standards weder
von moralphilosophischen Experten noch von einer gesellschaftlichen Autoritt
dekretiert werden knnen, sondern Ergebnis ffentlicher Diskussion sind, in der
alle Betroffenen als gleiche und freie Personen eine gleiche Stimme haben. Zwei-
tens modelliert die Diskursethik das moralische Erwgen, anders als die meisten
herkmmlichen Konzeptionen, nicht als ein monologisches Rsonieren isolierter
Individuen, sondern als einen diskursiven Prozess der kollektiven Willensbildung,
der darauf zielt, einen fr alle Betroffenen aus vernnftigen Grnden akzepta-
blen Konsens ber die fr sie verbindlichen moralischen Normen zu erreichen.
Auch wenn sich gegen Habermas Prtention, dadurch unterscheide sich die
Diskursethik grundstzlich von anderen Konzeptionen, einwenden liee, dass
auch diese Konzeptionen letztlich auf die intersubjektive Konsensfhigkeit mora-
lischer Normen ausgerichtet sind und dass umgekehrt auch die Diskursethik
wegen ihrer idealisierenden Anforderungen an moralische Diskurse auf mono-
logische Erwgungen nicht verzichten kann, hat seine Theorie doch den Vorzug,
die kollektive Natur der Moral besonders zu akzentuieren, indem sie sowohl
deren Funktion fr die Regelung des sozialen Lebens als auch ihre Produktion
durch kommunikatives Handeln in den Vordergrund stellt. Und drittens ist auch
das grundlegende Moralprinzip der Diskursethik, das Prinzip U, ein origineller
Beitrag, weil es die Idee der kategorischen Verbindlichkeit moralischer Normen
im Sinne der Kantischen Ethik mit einer Erwgung der Folgen dieser Normen
entsprechend einer konsequenzialistischen Ethik in recht plausibler Weise ver-
knpft. Diese Fassung des Verallgemeinerungsgrundsatzes erscheint zumindest
prima facie vielversprechend.
Obwohl Habermas in den erwhnten Arbeiten gelegentlich auch darauf zu
sprechen kommt, wie sich die normativen Ergebnisse kommunikativer Verstndi-
gungsprozesse, insbesondere moralischer Diskurse, in faktisch geltende soziale
Institutionen und Normen, vor allem solche des Rechts, bersetzen lassen, hat
er eine elaborierte Theorie, die sich mit dieser Thematik befasst, erst in seinem
Werk Faktizitt und Geltung entwickelt, das den Gegenstand des vorliegenden
Bandes bildet.
14 Peter Koller und Christian Hiebaum

E.4Zur Diskurstheorie des Rechts


und des demokratischen Rechtsstaats

Faktizitt und Geltung bietet die erste ausgearbeitete Rechtsphilosophie aus dem
Umkreis der Kritischen Theorie der Frankfurter Schule (Dreier 1994, 90), und
zwar eine, die neben den Legitimittsproblemen auch die Potenziale des Rechts
als Medium der sozialen Integration hervorhebt. Habermas lst die kritische
Theorie von der Fixierung sowohl auf einen primr negativen Herrschaftsbegriff
wie auf eine primr negative Gesellschaftskritik (Hffe 1993, 73). Der kurz vor
Erscheinen des Buches zu Grabe getragenen Spielart des Sozialismus hlt er vor,
das sozialistische Projekt mit dem Entwurf und der gewaltsamen Durchset-
zung einer konkreten Lebensform verwechselt [zu haben]. Wenn man jedoch
Sozialismus als Inbegriff notwendiger Bedingungen fr emanzipierte Lebens-
formen begreift, ber die sich die Beteiligten selbst erst verstndigen mssen,
erkennt man, da die demokratische Selbstorganisation einer Rechtsgemein-
schaft den normativen Kern auch dieses Projekts bildet. (12) Man mag darber
streiten, wie viel von Sozialismus und Kritischer Theorie in der diskurstheore-
tischen Rekonstruktion des demokratischen Rechtsstaates brig geblieben ist.
Kein Zweifel kann jedoch daran bestehen, dass das Werk weit mehr als eine
Rechtsphilosophie im herkmmlichen Sinne enthlt. Habermas verbindet die
Rechtstheorie nicht nur mit der Moralphilosophie, sondern berdies mit der nor-
mativen und empirischen Demokratietheorie. Seine Argumentation zielt, wie
er im Nachwort zur vierten Auflage schreibt, wesentlich auf den Nachweis, da
zwischen Rechtsstaat und Demokratie nicht nur ein historisch-zuflliger, sondern
ein begrifflicher oder interner Zusammenhang besteht (Habermas 1994, 664).
Damit erreicht die Ambition des Werks nahezu Hegelsche Dimensionen und hebt
sich deutlich ab von den Zielsetzungen so gut wie jeder anderen Unternehmung
der zeitgenssischen Rechts- und Sozialphilosophie.
Das bedeutet freilich nicht, dass Habermas sich hauptschlich im eigenen
Begriffs- und Ideenuniversum aufhalten wrde. Ganz im Gegenteil, wie schon in
frheren Schriften generiert, przisiert und modifiziert er seine Thesen und Argu-
mente gerade in der Auseinandersetzung mit einer Flle soziologischer, philo-
sophischer und juristischer Denktraditionen. Denn: Was seinerzeit in Begriffen
der Hegelschen Philosophie zusammengalten werden konnte, verlangt heute ein
methodenpluralistisches Vorgehen aus den Perspektiven der Rechtstheorie, der
Rechtssoziologie und -geschichte, der Moral- und der Gesellschaftstheorie. Das
ist mir insofern willkommen, als ich auf diese Weise eine oft verkannte pluralis-
tische Anlage der Theorie des kommunikativen Handelns deutlich machen kann.
Die philosophischen Grundbegriffe bilden keine eigene Sprache, jedenfalls kein
 Einfhrung 15

System mehr, das sich alles anverwandelt sondern Mittel fr die rekonstruie-
rende Aneignung wissenschaftlicher Erkenntnisse. Dank ihrer Vielsprachigkeit
kann eine Philosophie, die aus eigener Kompetenz nur noch fr die Durchsichtig-
keit der Grundbegriffe sorgt, auf metatheoretischer Ebene berraschende Koh-
renzen aufdecken. (9)
Es ist gerade diese Vielsprachigkeit, die das Habermassche Denken auch
von dem (unter den sich nicht ohnehin explizit auf Habermas berufenden Anst-
zen) wohl engsten Verwandten in der gegenwrtigen Philosophie unterscheidet:
dem auf diskursive Praktiken und wechselseitige Anerkennung abstellenden
Hegelianismus von Robert Brandom, der sich nunmehr ebenfalls mit dem Recht
befasst (Brandom 2014) und wie Habermas den Skeptizismus in die Schranken
weisen mchte. Whrend es Brandom ausschlielich um die (Mglichkeit der)
Bestimmung des Inhalts von rechtlichen Begriffen geht und darum, wie ein nor-
mativer Status (etwa das Haben von Rechten) berhaupt erst entstehen kann,
steht bei Habermas die politisch-theoretische Frage im Zentrum, wie sich wech-
selseitig als Freie und Gleiche Anerkennende ihr Zusammenleben mit Mitteln
des positiven Rechts organisieren knnen und sollen, zumal in pluralistischen
Gesellschaften, in denen inklusive Weltbilder und kollektiv verbindliche Ethiken
zerfallen sind und wo die briggebliebene posttraditionale Gewissensmoral
keine hinreichende Grundlage fr das einst religis oder metaphysisch begrn-
dete Naturrecht bietet (Habermas 1994, 662).
Die Antwort darauf liefert eine Theorie der modernen Gesellschaft, in der
das positive Recht selbst bzw. die Rechtsetzungs- und Rechtsanwendungsdis-
kurse eine wesentliche Integrationsfunktion erfllen. ber die Legitimitt erst
konstituierenden Verfahren der Rechtsetzung und Rechtsanwendung und die
mit ihnen verbundenen Argumentationslasten bleibt eine Verbindung zur Moral
gewahrt, die anders als noch in der naturrechtlichen Tradition nicht mehr
als dem Recht einfach bergeordnet konzipiert wird. Die Diskurstheorie platziert
sich damit zwischen Rechtspositivismus und Naturrechtslehren und in der wei-
teren Explikation des Zusammenhangs von Recht, Moral und Politik zwischen
liberalen und kommunitaristischen politischen Theorien. Zudem wendet sie sich
gegen bestimmte realistisch-sozialwissenschaftliche Entzauberungen des Rechts
wie auch gegen Modelle der Demokratie als Verfahren der bloen Elitenselektion
und der Aggregation von exogenen, d. h. dem politischen Prozess uerlichen
Prferenzen: Der demokratische Proze trgt die ganze Brde der Legitimation.
Er mu gleichzeitig die private und die ffentliche Autonomie der Rechtssubjekte
sichern; denn die subjektiv-privaten Rechte knnen nicht einmal angemessen
formuliert, geschweige denn politisch durchgesetzt werden, wenn nicht zuvor die
Betroffenen selbst in ffentlichen Diskussionen die jeweils relevanten Hinsichten
fr die Gleich- und Ungleichbehandlung typischer Flle geklrt und kommunika-
16 Peter Koller und Christian Hiebaum

tive Macht fr die Bercksichtigung ihrer neu interpretierten Bedrfnisse mobili-


siert haben. (Habermas 1994, 664).
Im Folgenden seien die hervorstechendsten Thesen und Argumente des
Buches knapp zusammengefasst:
Die moderne Gesellschaft lsst sich problemlos weder als im Staat zentrierte
Einheit begreifen, als Ganzes, das durch die Verbindung seiner Teile konstituiert
werde, noch als Kollektiv, zu dem sich autonome Individuen zusammengeschlos-
sen htten. Eine ihr entsprechende, rekonstruktive Gesellschaftstheorie muss,
um noch einen Zusammenhang zwischen Vernunft und gesellschaftlicher Praxis
herstellen zu knnen, an die Stelle der allzu eng ans Moralische gebundenen
praktischen Vernunft die kommunikative Vernunft setzen. Das heit, sie muss
ihr Hauptaugenmerk auf die Verstndigungspraktiken der Einzelnen richten. Ver-
nunft kommt weder dem einzelnen Aktor noch einem staatlich-gesellschaft-
lichen Makrosubjekt zu: Es ist vielmehr das sprachliche Medium, durch das
sich Interaktionen vernetzen und Lebensformen strukturieren, welches kommu-
nikative Vernunft ermglicht. (17f.) In modernen Gesellschaften sind es nicht
zuletzt die Verfahren der politischen Willensbildung, der Gesetzgebung und
Rechtsanwendung, in denen sich kommunikative Vernunft entfaltet und fr Rati-
onalitt unter Bedingungen der Komplexitt bzw. der weitgehenden funktionalen
Ausdifferenzierung zu sorgen hat. Die diskurstheoretische Rekonstruktion dieser
Kommunikationsformen kann zwar keine inhaltlich bestimmten Vorgaben fr
die politische und juristische Praxis liefern, aber immerhin auch wenn sie den
Rahmen einer blo normativen Betrachtungsweise verlsst einen kritischen
Mastab zur Beurteilung selbiger.
In einer Gesellschaft, in der geteilte Werte, religise und metaphysische
berzeugungen sowie schlicht unhinterfragte Gewohnheiten und Sitten nicht
mehr den erforderlichen Zusammenhalt gewhrleisten, trgt, angesichts des
im kommunikativen Handeln angelegten Dissensrisikos, das positive Recht die
Hauptlast der sozialen Integration. Es ist als ein Mechanismus zu betrachten,
der die berforderten Verstndigungsleistungen der kommunikativ Handelnden
von Aufgaben der sozialen Integration entlastet, ohne im Prinzip die Entschrn-
kung des Kommunikationsspielraums rckgngig zu machen (57). Deshalb
muss das Recht auch im Zentrum einer Gesellschaftstheorie des kommunikati-
ven Handelns stehen. Diese wiederum hat die Perspektiven der soziologischen
Rechts- und der philosophischen Gerechtigkeitstheorie zu integrieren, um der
im Recht augenscheinlich werdenden Spannung zwischen uerem Zwang und
Normativitt gerecht zu werden und die Funktion des positiven Rechts als not-
wendige Ergnzung der Moral richtig zu begreifen.
Damit das Recht Legitimitt und also Geltung im Sinne von Verbindlichkeit
beanspruchen kann, muss es einen Bezug zur Moral aufweisen. Doch dieser Bezug
 Einfhrung 17

spiegelt keine schlichte Unterordnung des Rechts wider. Recht bildet die Moral
nicht blo ab, sondern ergnzt sie: Allgemeine Handlungsnormen verzweigen
sich [] in moralische und juridische Regeln. Unter normativen Gesichtspunk-
ten entspricht dem die Annahme, da die moralische und die staatsbrgerliche
Autonomie gleichursprnglich sind und mit Hilfe eines sparsamen Diskursprin-
zips erklrt werden knnen, das lediglich den Sinn postkonventioneller Begrn-
dungsanforderungen zum Ausdruck bringt. (138) Das Diskurprinzip bildet die
Grundlage des Moralprinzips (vgl. E.3) einerseits und des Demokratieprinzips
andererseits. Letzteres ergibt sich aus einer entsprechenden Spezifizierung [des
Diskursprinzips] fr solche Handlungsnormen, die in Rechtsform auftreten und
mit Hilfe pragmatischer, ethisch-politischer und moralischer Grnde und nicht
allein aus moralischen Grnden gerechtfertigt werden knnen (139). Wie mora-
lische und staatsbrgerliche Autonomie, so sind auch Volkssouvernitt und
Menschenrechte gleichen Ursprungs. Die logische Genese von Rechten (154f.)
lsst sich folgendermaen darstellen: Vom Diskursprinzip ausgehend gelangt
man ber dessen Anwendung auf das fr die Rechtsform konstitutive, zunchst
aber gnzlich abstrakte Recht auf subjektive Handlungsfreiheiten zur rechtlichen
Institutionalisierung jener Bedingungen, die die diskursive Ausbung von staats-
brgerlicher Autonomie und die rckwirkende rechtliche Ausgestaltung der pri-
vaten Autonomie ermglichen.
Zu diesen Bedingungen zhlen insbesondere die Prinzipien des Rechtsstaats,
die zugleich Prinzipien der Demokratie in einer komplexen, funktional differen-
zierten Gesellschaft sind. Sie ergeben sich nmlich allesamt aus dem Prinzip der
Volkssouvernitt: das Prinzip des umfassenden individuellen Rechtsschutzes
und der Unabhngigkeit der Justiz; das Prinzip der Gesetzmigkeit der Verwal-
tung sowie der gerichtlichen und/oder parlamentarischen Verwaltungskontrolle;
und das Prinzip der Trennung von Staat und Gesellschaft als Barriere bzw. Filter
zwischen sozialer und administrativer Macht. Die bersetzung von sozialer in
staatlich-administrative Macht hat ber kommunikative Machtbildung zu erfol-
gen. Diese wiederum findet nicht erst in Gesetzgebungsgremien statt, sondern
bereits in den vorgelagerten zivilgesellschaftlichen Netzwerken und Diskursen.
Als Prinzip bildet die Volkssouvernitt das Scharnier zwischen dem System der
Rechte und dem Aufbau eines demokratischen Rechtsstaates (209).
Was die normativen rechtsbezogenen Diskurse betrifft, so ist mit Klaus
Gnther (1988) zu unterscheiden zwischen Begrndungsdiskursen, wie sie
hauptschlich in Gesetzgebungsprozessen gefhrt werden, und Anwendungsdis-
kursen, in denen es nicht um die Geltung, sondern um den angemessenen Situ-
ationsbezug einer Norm [geht] (267). Nichtsdestoweniger handeln letztere von
mehr als blo den positiven Regeln. Auch ihnen ist ein Moralbezug immanent,
nmlich insofern, als die Begrndung von Entscheidungen im Einzelfall nicht
18 Peter Koller und Christian Hiebaum

selten einen Rckgriff auf Prinzipien erfordert, die positiven Regeln zugrunde
liegen und die ebenfalls Gegenstand rationaler Diskurse sind. Gleichwohl sind
juristische Diskurse nicht lediglich als ein Sonderfall des moralischen Diskurses
zu begreifen. Dazu ist das Verhltnis von Justiz und Gesetzgebung zu komplex.
Eine besonders eigentmliche und aus diskurstheoretischer Sicht durchaus
problematische Vermengung von Begrndungs- und Anwendungsdiskursen zeigt
sich in der Gesetzesprfung durch Verfassungsgerichte umso mehr, wenn dabei
Verfassungsnormen als mehr oder weniger realisierbare Werte bzw. als Gter ver-
standen werden, die gegeneinander abzuwgen wren. In diesen Gterabwgun-
gen ben Prinzipien nmlich ihren genuin deontologischen Geltungssinn ein.
Darunter leidet auch die Rationalitt der Entscheidungen. Aus der Diskurstheorie
ergibt sich jedenfalls das Postulat verfassungsgerichtlicher Zurckhaltung. Diese
soll nur dann abgelegt werden, wenn es um die Durchsetzung des demokrati-
schen Verfahrens und der deliberativen Form politischer Meinungs- und Willens-
bildung geht (340).
Eine rekonstruktiv verfahrende Theorie der demokratischen Genese von
Rechtsnormen formuliert nicht einfach ein Ideal, dem eine wie immer unzulng-
liche Wirklichkeit gegenbergestellt werden knnte. Ebenso wenig begngt sie
sich als politische Soziologie mit der Beschreibung von Machtkmpfen und Inte-
ressenkonflikten. Sie legt ihr Augenmerk vielmehr auf den normativen Gehalt,
der teilweise der sozialen Faktizitt beobachtbarer politischer Prozesse selber
eingeschrieben ist (349). Ihr Begriff der Demokratie ist weder der deflationisti-
sche Begriff realistischer Theorien noch der hoffnungslos idealistische von The-
orien, die eine im Staat zentrierte Gesellschaft postulieren und die funktionalen
Imperative bzw. Eigenlogiken sozialer Subsysteme weitgehend ausblenden. Die
moderne Gesellschaft kann nicht als Ganze deliberativ gesteuert werden. Und
Volkssouvernitt ist intersubjektivistisch zu deuten: Das Selbst der sich selbst
organisierenden Rechtsgemeinschaft verschwindet in den subjektlosen Kommu-
nikationsformen, die den Flu der diskursiven Meinungs- und Willensbildung so
regulieren, da ihre falliblen Ergebnisse die Vermutung der Vernnftigkeit fr
sich haben. (365)
Weder der handlungs- noch der systemtheoretische Machtbegriff erfasst
das Spezifische [], das die politische Macht ihrer rechtsfrmigen Konstitution
verdankt (400). Eine diskurstheoretisch informierte Soziologie der Demokratie
fokussiert nicht blo auf das politische System. Sie interessiert sich auch und vor
allem fr dessen Einbettung in lebensweltliche Kontexte und die Anbindung an
Kommunikationen der ffentlichkeit. Die Funktionstchtigkeit des politischen
Systems im Sinne der Fhigkeit, legitimittsstiftende kommunikative Macht auf-
zubauen, hngt nmlich davon ab, inwieweit die Netzwerke der nicht-institutio-
nalisierten ffentlichen Kommunikation mehr oder weniger spontane Meinungs-
 Einfhrung 19

bildungsprozesse ermglichen (434). Dort mssen gesamtgesellschaftliche


Probleme zuerst wahrgenommen, interpretiert und auf eine Aufmerksamkeit
erregende und innovative Weise in Szene [gesetzt werden] (434). Dazu wiederum
bedarf es einer entgegenkommenden liberalen politischen Kultur, welche ihrer-
seits kaum rechtlich oder politisch gesteuert werden kann.
Eine mitrauische, mobile, wache und informierte ffentlichkeit (532) ist
auch, was ein prozeduralistisches Rechtsparadigma bentigt, um eine plausible
und realittstchtige Alternative zum formalrechtlich-liberalen und zum pater-
nalistisch-wohlfahrtsstaatlichen Paradigma zu sein. Solche Rechtsparadigmen
spielen sowohl in Begrndungs- als auch in Anwendungsdiskursen eine wichtige
Rolle. Sie reduzieren Komplexitt und geben Orientierung. Als Sozialmodelle des
Rechts erklren sie, wie [] die Grundrechte und die Prinzipien des Rechtsstaats
zu verstehen sind und wie sie realisiert werden knnen (238). Das prozeduralis-
tische Paradigma ist dabei dem liberalen und dem sozialstaatlichen Paradigma
berlegen: Nachdem sich die formalrechtliche Gewhrleistung der Privatauto-
nomie als unzureichend erwiesen hat, und nachdem die soziale Steuerung durch
Recht die Privatautonomie, die sie doch wiederherstellen soll, zugleich gefhr-
det, bietet einen Ausweg nur die Thematisierung des Zusammenhangs zwischen
Kommunikationsformen, die gleichzeitig private und ffentliche Autonomie in
ihrer Entstehung gewhrleisten. (493)
Neben den hier resmierten Kapiteln enthlt Faktizitt und Geltung noch
einen Anhang bestehend aus Vorstudien und Ergnzungen, die einen guten
Eindruck von der Entstehung und Fortfhrung einiger der wichtigsten Motive des
Werkes vermitteln und daher ebenfalls in diesem Band kommentiert werden.

Literatur
Brandom, R. B. 2014: A Hegelian Model of Legal Concept Determination: The Normative Fine
Structure of the Judges Chain Novel, in: G. Hubbs/D. Lind (Hrsg.), Pragmatism, Law, and
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Dreier, R. 1994: Rechtsphilosophie und Diskurstheorie, in: Zeitschrift fr philosophische
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Gnther, K. 1988: Der Sinn fr Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht,
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Habermas, J. 1981: Theorie des kommunikativen Handelns, Band 1: Handlungsrationalitt und
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Habermas, J. 1983a: Diskursethik Notizen zu einem Begrndungsprogramm, in: ders.,
Moralbewutsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt/Main, 53125; auch in: Philoso-
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Habermas, J. 1983b: Moralbewutsein und kommunikatives Handeln, in: ders., Moralbe-
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20 Peter Koller und Christian Hiebaum

Habermas, J. 1984a: Vorlesungen zu einer sprachtheoretischen Grundlegung der Soziologie, in:


ders., Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, Frankfurt/
Main, 11126; auch in: Philosophische Texte, Band 1: Sprachtheoretische Grundlegung der
Soziologie, Frankfurt/Main 2009, 29156.
Habermas, J. 1984b: Erluterungen zum Begriff des kommunikativen Handelns, in: ders.,
Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, Frankfurt/Main,
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Soziologie, Frankfurt/Main 2009, 157196.
Habermas, J. 1988a: Zur Kritik der Bedeutungstheorie, in: ders., Nachmetaphysisches Denken,
Frankfurt/Main, 105135; auch in: Philosophische Texte, Band 2: Rationalitts- und
Sprachtheorie, Frankfurt/Main 2009, 70104.
Habermas, J. 1988b: Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktion und
Lebenswelt, in: ders., Nachmetaphysisches Denken, Frankfurt/Main, 63104; auch in:
Philosophische Texte, Band 1: Sprachtheoretische Grundlegung der Soziologie, Frankfurt/
Main 2009, 197242.
Habermas, J. 1991a: Vom pragmatischen, ethischen und moralischen Gebrauch der praktischen
Vernunft, in: ders., Erluterungen zur Diskursethik, Frankfurt/Main, 100118; auch in:
Philosophische Texte, Band 3: Diskursethik, Frankfurt/Main 2009, 360381.
Habermas, J. 1991b: Erluterungen zur Diskursethik, in: ders., Erluterungen zur Diskursethik,
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Habermas, J. 1994: Nachwort zur vierten Auflage, in: ders., Faktizitt und Geltung. Beitrge zur
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Habermas, J. 1996: Eine genealogische Betrachtung zum kognitiven Gehalt der Moral, in:
ders., Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie, Frankfurt/Main
1996, 1164; auch in: Philosophische Texte, Band 3: Diskursethik, Frankfurt/Main 2009,
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Hffe, O. 1993: Eine Konversion der kritischen Theorie? Zu Habermas Rechts- und Staats-
theorie, in: Rechtshistorisches Journal 12, 7088.
Koller, P. 1998: Jrgen Habermas ber Moral, Staat und Politik. Anmerkungen zu Die
Einbeziehung des Anderen, in: Zeitschrift fr philosophische Forschung 52, 257267.
Peter Koller
IRecht als Kategorie der Vermittlung
zwischen Faktizitt und Geltung
I.1Einleitung
Habermas erffnet sein Werk mit einer knappen kritischen Bestandsaufnahme
der rezenten Entwicklung der philosophischen und sozialwissenschaftlichen
Theorien von Recht und Staat, um Motivation und Zielsetzung seines Projekts
einer Diskurstheorie des modernen Rechts und Staates verstndlich zu machen.
Er argumentiert, der berkommene Begriff der praktischen Vernunft, von dem
sich die groen neuzeitlichen Konzeptionen einer rational begrndeten rechtli-
chen und staatlichen Ordnung leiten lieen, habe seine Plausibilitt verloren,
weil er wegen seiner Verengung auf das subjektive Vernunftvermgen der Indi-
viduen, aber auch wegen seines berschieenden normativen Idealgehalts der
komplexen Realitt moderner Gesellschaften nicht gerecht werden knne. Infol-
gedessen sei es zu einer Spaltung der Politik- und Rechtstheorie in zwei entgegen-
gesetzte Lager gekommen, die jedoch beide unfruchtbar seien: nmlich in einen
sozialtheoretischen Objektivismus einerseits, der die Idee einer vernnftig legiti-
mierten gesellschaftlichen Ordnung berhaupt preisgegeben habe, und in einen
dem alten Vernunftrecht verhafteten ethischen Normativismus andererseits, der
den eigensinnigen Prozessen der gesellschaftlichen Entwicklung ohnmchtig
gegenberstehe.
Einen Ausweg aus diesem Dilemma biete, so Habermas, eine tiefgreifende
Erneuerung der Idee praktischer Vernunft durch das Konzept kommunikativer
Vernunft, das eine tragfhige Grundlage fr eine politische Theorie bereitstelle,
welche zugleich die Bedingungen sowohl der realen Faktizitt wie auch der nor-
mativen Geltung einer rechtlich geregelten und staatlich organisierten gesell-
schaftlichen Ordnung aufzeige. Die kommunikative Vernunft unterscheide sich
vom klassischen Begriff der praktischen Vernunft wesentlich dadurch, dass
sie nicht lnger dem einzelnen Aktor oder einem staatlich-gesellschaftlichen
Makrosubjekt zugeschrieben werde, sondern dem Telos der Verstndigung
im Medium der natrlichen Sprache eingeschrieben sei (17f.). Die sich in diesem
Medium gewaltlos vollziehenden Verstndigungsprozesse setzten nmlich eine
performative Einstellung der Beteiligten voraus, aufgrund der diese fr ihre
uerungen bestimmte kontextberschreitende Geltungsansprche erheben, so
vor allem die Ansprche auf die objektive Wahrheit ihrer assertorischen und auf
die normative Richtigkeit ihrer praktischen uerungen; Ansprche, mit denen
sie sich zur Anerkennung bestimmter normativer Erfordernisse verpflichten, wie
22 Peter Koller

etwa zur Anerkennung des gleichen Rechts jeder anderen Person, in Verstndi-
gungsprozessen ihre Stimme zu erheben, Argumente vorzubringen und die Argu-
mente anderer zu kritisieren (grundlegend Habermas 1981). Die kommunikative
Vernunft sei jedoch, anders als die klassische praktische Vernunft, keine Quelle
wirksamer Handlungsnormen, da ihr normativer Gehalt auf kontrafaktischen
Idealisierungen beruhe, die ihren Erfordernissen blo die schwache Motivations-
kraft rationaler Grnde, nicht aber die starke Verbindlichkeit geltender Hand-
lungsgebote verleihe. Ein Kranz unvermeidlicher Idealisierungen bildet die
kontrafaktische Grundlage einer faktischen Verstndigungspraxis, die sich kri-
tisch gegen ihre eigenen Resultate richten, sich selbst transzendieren kann. Damit
bricht die Spannung zwischen Idee und Wirklichkeit in die Faktizitt sprachlich
strukturierter Lebensformen selber ein. (20f.)
Obwohl die von kommunikativer Vernunft geleiteten Verstndigungspro-
zesse, so Habermas, grundstzlich darauf zielen, eine legitime soziale Ordnung
zu stiften und damit soziale Integration zu ermglichen, reichen sie nicht aus,
um eine Gesellschaft zu integrieren. Die kommunikative Vernunft stelle nur den
Leitfaden fr die ffentliche Meinungsbildung ber die Gestaltung einer legitimen
sozialen Ordnung bereit, fr deren Verwirklichung es jedoch einer Rechtsordnung
bedrfe, um das soziale Handeln der Beteiligten wirksam zu regulieren. Infol-
gedessen msse eine vom Konzept der kommunikativen Vernunft ausgehende
politische Theorie gerade dem Recht als dem zentralen Medium der Integration
moderner Gesellschaften besondere Beachtung schenken. Dementsprechend will
Habermas im ersten Kapitel die doppelte Frage beantworten, warum die von ihm
in frheren Schriften entwickelte Theorie des kommunikativen Handelns der
Kategorie des Rechts einen zentralen Stellenwert einrumt, und warum sie ihrer-
seits fr eine Diskurstheorie des Rechts einen geeigneten Kontext bildet (21).

I.2Faktizitt und Geltung im Kontext der Sprache


Wie Habermas einrumt, mag die seiner Konzeption der kommunikativen Ver-
nunft zugrunde liegende Annahme, dass diese Vernunft in sozialen Tatsachen
verkrpert liege oder, anders ausgedrckt, dass ihre normativen Erfordernisse
schon aus solchen Tatsachen folgen, prima facie wenig plausibel erscheinen. Zur
Begrndung dieser Annahme lsst er die Entwicklung der Sprachtheorie seit der
linguistischen Wende um 1900 Revue passieren, um deutlich zu machen, dass
schon die normale Sprache eine Spannung von Faktizitt und Geltung in sich
birgt, weil sprachliche Kommunikation berhaupt nur mglich sei, wenn die
beteiligten Personen dabei von idealisierenden Voraussetzungen ausgehen, die
den konkreten Kontext der jeweiligen Sprachakte berschreiten.
 Recht als Kategorie der Vermittlung zwischen Faktizitt und Geltung 23

So setze jede sprachliche Verstndigung, wie die semantische Sprachthe-


orie zeige, die idealisierende, in der Realitt keineswegs immer zutreffende
Unterstellung der Beteiligten voraus, dass sie den verwendeten Begriffen und
ausgedrckten Gedanken identische Bedeutungen beilegen (Idealitt der Bedeu-
tungsallgemeinheit). Die Mitteilung von Sachverhalten mittels assertorischer
Behauptungen setze, so Habermas unter Berufung auf die sprachpragmatische
Analyse von Peirce, ferner voraus, dass die Beteiligten fr ihre Behauptungen
den freilich der Kritik ausgesetzten und oft revisionsbedrftigen Anspruch
auf Wahrheit erheben, und zwar nicht allein gegenber den jeweils ange-
sprochenen Personen, sondern grundstzlich gegenber einer unbegrenzten
Kommunikationsgemeinschaft (Idealitt der Wahrheitsgeltung). Damit verla-
gere sich die Spannung zwischen Faktizitt und Geltung in Kommunikati-
onsvoraussetzungen, die, auch wenn sie einen idealen und nur annherungs-
weise zu erfllenden Gehalt haben, alle Beteiligten faktisch jedesmal dann
machen mssen, wenn sie berhaupt die Wahrheit einer Aussage behaupten
oder bestreiten, und fr die Rechtfertigung dieses Geltungsanspruchs in eine
Argumentation eintreten mchten (31). Entsprechendes gelte fr die anderen
Funktionen, die der Alltagssprache neben ihrer Darstellungsfunktion zukom-
men, vor allem auch fr ihre Funktion, das soziale Handeln durch Verhaltens-
normen zu koordinieren. So verlange die Verstndigung ber solche Normen,
dass die Beteiligten fr ihre diesbezglichen Vorschlge gegenber allen
davon mglicherweise betroffenen Personen Anspruch auf normative Richtig-
keit erheben.
Diese der sprachlichen Kommunikation immanenten Geltungsansprche
gewinnen Habermas zufolge eine handlungstheoretische Bedeutung dergestalt,
dass sie bzw. die illokutionren Bindungskrfte der Sprechakte, mit denen sie
verbunden sind von den beteiligten Personen fr die Koordinierung ihrer Hand-
lungsplne genutzt werden. Damit werde die Sprache selber zur primren Quelle
der sozialen Integration im Sinne der kommunikativen Abstimmung und Vernet-
zung der Handlungen von Individuen ohne Ausbung manifester Gewalt. Und
nur in diesem Sinn solle der Begriff des kommunikativen Handelns verstanden
werden: Mit dem Begriff des kommunikativen Handelns, der sprachliche Ver-
stndigung als Mechanismus der Handlungskoordinierung in Anschlag bringt,
erhalten auch die kontrafaktischen Unterstellungen der Aktoren, die ihr Handeln
an Geltungsansprchen orientieren, unmittelbare Relevanz fr den Aufbau und
die Erhaltung sozialer Ordnungen; denn diese bestehen im Modus der Anerken-
nung von normativen Geltungsansprchen. Das bedeutet, dass die in Sprache
und Sprachverwendung eingebaute Spannung von Faktizitt und Geltung in der
Art und Weise der Integration vergesellschafteter Individuen wiederkehrt und
von den Beteiligten abgearbeitet werden mu. (33)
24 Peter Koller

Kommunikatives Handeln ist also eine Form der sprachlichen Verstndi-


gung, die darauf zielt, soziales Handeln zu koordinieren oder soziale Ordnung
zu stiften, indem die Beteiligten sich durch die mit ihren Sprechakten verbunde-
nen idealisierenden Geltungsansprche performativ auf die intersubjektive Aner-
kennung entsprechender Handlungsnormen festlegen. Habermas unterscheidet
analytisch zwei Stufen dieses Prozesses entsprechend den fr die Verstndigung
jeweils erforderlichen kontrafaktischen Idealisierungen. Auf der ersten Stufe
stimmen die Beteiligten ihr wechselseitiges Handeln nur dadurch ab, dass sie
einander ihre jeweiligen Handlungsplne mitteilen und nach Mglichkeit in Ein-
klang zu bringen versuchen, wozu sie einerseits die Bedeutungsallgemeinheit
ihrer Sprachverwendung unterstellen, andererseits aber auch einander Zurech-
nungsfhigkeit zuschreiben mssen (35). Daraus erflieen noch keine bindenden
Handlungsnormen, welche die Spannung zwischen Faktizitt und Geltung in
sich tragen. Solche Normen knnen erst auf der zweiten Stufe zustande kommen,
auf der die von den Beteiligten erhobenen Geltungsansprche auf die Richtigkeit
ihrer Stellungnahmen den Charakter der Unbedingtheit haben. Diese Stellung-
nahmen laden die sozialen Tatsachen, die sie schaffen, mit einer idealen Span-
nung auf, weil sie auf Geltungsansprche reagieren, fr deren Berechtigung die
Zustimmung eines ideal erweiterten Auditoriums vorausgesetzt werden mu.
[] Das ideale Moment der Unbedingtheit ist tief in die faktischen Verstndi-
gungsprozesse eingelassen, weil Geltungsansprche ein Janusgesicht zeigen: als
Ansprche schieen sie ber jeden Kontext hinaus; zugleich mssen sie hier und
jetzt erhoben sowie akzeptiert werden, wenn sie ein koordinationswirksames
Einverstndnis tragen sollen. (36f.)
Ich mchte an dieser Stelle mein Resmee von Habermas berlegungen
unterbrechen, um auf eine mgliche Schwachstelle oder Lcke seiner Argu-
mentation hinzuweisen. Ich habe den Verdacht, dass die skizzierte transzen-
dentalpragmatische Begrndung der kommunikativen Vernunft, so stringent
sie auf den ersten Blick erscheinen mag, trgerisch ist, weil sie sich die noto-
rische Mehrdeutigkeit der Rede von Verstndigung zunutze macht. Dieses Wort
wird im allgemeinen Sprachgebrauch, wie Habermas ja selber betont, in meh-
reren Bedeutungen verwendet, die es auseinanderzuhalten gilt. Zuallererst ist
zwischen einer ganz weiten, basalen und einer engeren, spezielleren Bedeutung
zu unterscheiden. Ganz weit verstanden, meint Verstndigung nichts weiter als
einen gelingenden Austausch von Mitteilungen zwischen Personen, die ihre anei-
nander gerichteten uerungen im Wesentlichen bedeutungsgleich verwenden
und verstehen (V0). Die Rede von Verstndigung wird jedoch oft auch in dem
viel engeren Sinn gebraucht, dass die beteiligten Personen eine Einigung ber
bestimmte Sachverhalte erzielen, wie z. B. auf eine gemeinsame Beschreibung
einer sie interessierenden Situation oder auf bestimmte Regeln ihres wechselsei-
 Recht als Kategorie der Vermittlung zwischen Faktizitt und Geltung 25

tigen Verhaltens, wozu sie freilich nur im Wege einer Verstndigung im weiten
Sinn gelangen knnen. Diese Doppeldeutigkeit ist aber noch nicht die Quelle
des Problems, das ich ansprechen mchte. Dieses ergibt sich vielmehr erst im
Kontext der engeren Bedeutung, wo sich wiederum zwei Typen von Verstndi-
gung unterscheiden lassen, je nachdem, aus welchen Grnden die Beteiligten
zu einer Einigung gelangen: aus konvergenten subjektiven Grnden oder aus
bereinstimmenden objektiven Grnden (dazu Koller 2003; Heath 2003, 83ff.).
Eine Verstndigung des ersten Typs besteht in einer Einigung, zu der sich die
Beteiligten in Verfolgung ihrer subjektiven Ziele und Interessen entschlieen,
weil sie damit unter den bestehenden faktischen Umstnden am besten zu fahren
glauben, sei es deshalb, weil sie sich davon Vorteile versprechen, oder auch nur
deswegen, weil sie sich durch fremde bermacht gentigt sehen, nolens volens
in einen unvorteilhaften Handel einzuwilligen, um Schlimmeres abzuwenden
(V1). Demgegenber handelt es sich bei einer Verstndigung des zweiten Typs
um eine Einigung aus Grnden, die alle Beteiligten bei objektiver, unparteiischer
Betrachtung teilen, bei der sie von ihren jeweiligen Sonderinteressen abstrahie-
ren und sich hypothetisch in eine Situation allgemeiner Gleichbefindlichkeit ver-
setzen (V2).
Die Differenz zwischen diesen beiden Arten von Verstndigung (die im
Wesentlichen der Rousseauschen Distinktion zwischen einer volont des tous
und einer volont gnrale entspricht) scheint mir Habermas nicht hineichend
zu beachten, wenn er von der schwachen und unproblematischen Prmisse, dass
koordiniertes soziales Handeln ein Einvernehmen der Beteiligten ber verbindli-
che Normen erfordert, zu der viel strkeren und keineswegs zweifelsfreien These
bergeht, eine effektive Koordination sozialen Handelns lasse sich nur im Wege
einer von kommunikativer Vernunft geleiteten Verstndigung der Art V2 errei-
chen (nicht aber auf der Basis einer blo von konvergenten subjektiven Grnden
getragenen Einigung im Sinne von V1). Gegen diese These sprechen nicht nur
zahlreiche empirische Befunde, sondern auch gewichtige theoretische Grnde.
So ist offensichtlich, dass so gut wie alle Gesellschaftsordnungen der Mensch-
heitsgeschichte, einschlielich jener der groen, Jahrhunderte berdauernden
Hochkulturen, durch enorme Ungleichheiten der individuellen Rechte, sozialen
Positionen und wirtschaftlichen Aussichten gekennzeichnet sind, die wohl kaum
ein vernnftiges Einverstndnis gleichberechtigter Personen, sondern viel eher
ein strategisches Gleichgewicht der realen oft sehr ungleichen sozialen Krfte
widerspiegeln (siehe z.B. Lenski 1973; Mann 19902001). Und spieltheoretische
Analysen zeigen, dass und wie aus einem solchen Gleichgewicht, auch wenn es
durch erhebliche Machtunterschiede zwischen den Beteiligten gekennzeichnet
ist, eine einigermaen stabile soziale Ordnung entstehen kann, die unter den
gegebenen Bedingungen fr alle besser ist als ein Zustand fortdauernder Fried-
26 Peter Koller

losigkeit, wobei diese Ordnung aber auch ihrerseits dazu beitragen kann, beste-
hende ungleiche Machtverhltnisse zu stabilisieren oder zu verstrken (dazu
Ullmann-Margalit 1977; Axelrod 1984; Taylor 1987; Koller 1993).
Damit soll nicht bestritten werden, dass soziale Normen und Ordnun-
gen gewhnlich mit dem Anspruch auf Richtigkeit, d. h. auf allseitige Zustim-
mungsfhigkeit aus objektiv einsichtigen Grnden auftreten und dass sie diesen
Anspruch nur dann zu Recht erheben, wenn sie durch ein vernnftiges Einver-
stndnis im Sinne von V2 bekrftigt werden knnen. Und es leuchtet auch ohne
weiteres ein, dass ein solches Einverstndnis gegenber einer blo strategischen
Einigung des Typs V1 aus der Sicht einer Moral der gleichen Achtung vorzugs-
wrdig ist. Ich sehe aber nicht, wie es gehen sollte, daraus Habermas sehr starke
These zu gewinnen, eine effektive Koordination sozialen Handelns setze notwen-
dig ein kommunikativ vernnftiges Einverstndnis der Betroffenen ber die ver-
bindlichen Normen ihres Handelns voraus (sofern unter einer effektiven Koordi-
nation nicht schon von vornherein nur eine solche Regelung sozialen Handelns
verstanden wird, die sich auf ein von kommunikativer Vernunft geleitetes Einver-
stndnis der Beteiligten sttzt).

I.3Lebenswelt, archaische Institutionen und Recht


Ausgehend von der These, die sprachliche Kommunikation sei nicht nur ein
Medium des Informationstransfers, sondern auch die primre Quelle der sozia-
len Integration, weil sie den Beteiligten die Mglichkeit erffne, ihre Handlungs-
plne durch Verstndigungsprozesse gemeinsam aufeinander abzustimmen,
unterzieht Habermas die Bedingungen sozialer Integration einer Rekonstruk-
tion im Geiste einer sinnverstehenden Soziologie. Er entwickelt diese Rekon-
struktion sukzessive in drei Schritten, denen verschiedene idealtypisch stili-
sierte Mechanismen der sozialen Integration im Verlauf der gesellschaftlichen
Entwicklung entsprechen. Diese Mechanismen, die alle dazu dienen, das stets
gegenwrtige Risiko von Dissensen ber eine allgemein verbindliche Regelung
des sozialen Handelns zu mindern, sind zuallererst die Lebenswelt der Beteilig-
ten, ferner in wenig differenzierten Gesellschaften archaische Institutionen und
schlielich das Recht.
Die Lebenswelt der Handelnden, die Habermas im ersten Schritt seiner
Rekonstruktion ins Auge fasst, bilde deswegen eine unverzichtbare Bedingung
sozialer Integration, weil ihre Wissensbestnde und Praktiken eine gewaltlose
Stabilisierung von Verhaltenserwartungen berhaupt erst mglich machen. Denn
das hohe Dissensrisiko, das durch Erfahrungen, also durch berraschende Kon-
tingenzen immer neue Nahrung erhlt, wrde soziale Integration ber verstn-
 Recht als Kategorie der Vermittlung zwischen Faktizitt und Geltung 27

digungsorientierten Sprachgebrauch ganz unwahrscheinlich machen, wenn das


kommunikative Handeln nicht in lebensweltliche Kontexte eingebettet wre, die
fr Rckendeckung durch einen massiven Hintergrundkonsens sorgen (38). Das
lebensweltliche Hintergrundwissen des kommunikativen Handelns bilde zwar
eine gesteigerte, zugleich aber auch defiziente Form des Wissens, weil es seine
Funktion als stabiles Hintergrundwissen nur so lange erfllen knne, als die
Beteiligten von ihm Gebrauch machen, ohne es zu problematisieren, aber diese
Funktion verliere, wenn es ausgesprochen und damit kritischer Prfung ausge-
setzt werde. Seine Stabilitt verdanke sich deshalb einer eigenartigen Einebnung
der Spannung zwischen Faktizitt und Geltung, der Tatsache nmlich, dass das
lebensweltliche Hintergrundwissen gegen die kontrafaktischen Idealisierungen
des kommunikativen Handelns immun bleibe, solange es implizit als gewiss vor-
ausgesetzt werde (38f.).
Ich bin mir nicht sicher, ob ich Habermas Einebnungsthese richtig verstan-
den und resmiert habe. Aber vielleicht hilft die folgende berlegung, diese
These besser zu verstehen und zu untermauern. Die lebensweltlichen Wis-
sensbestnde und Praktiken knnen ihre Funktion, die soziale Integration zu
frdern, wohl nur dann erfllen, wenn sie von den Beteiligten nicht nur allge-
mein geteilt, sondern zumindest in einem gewissen Umfang auch durch infor-
mellen sozialen Druck in Gestalt entsprechender Reaktionen auf die uerun-
gen und Handlungen Anderer bekrftigt werden. Unter diesen Bedingungen
haben diese Wissensbestnde und Praktiken fr die Beteiligten zugleich norma-
tive Verbindlichkeit und faktische Wirksamkeit, so dass ihre Geltung und ihre
Faktizitt Hand in Hand gehen und insofern eingeebnet werden. Doch unabhn-
gig davon, ob diese berlegung die Einebnungsthese untermauert oder nicht,
leuchtet mir nicht recht ein, warum die Lebenswelt stets nur eine von kommu-
nikativer Vernunft geleitete Verstndigung (V2), nicht aber eine blo strategi-
sche Einigung (V1) ber soziale Normen untersttzen knnen soll. Wir kennen
ja auch Lebenswelten, die selber schon diskriminierende Mythen und Praktiken
enthalten und deshalb eine wohlinformierte und unparteiische Meinungs- und
Willensbildung ber eine allgemein akzeptable soziale Ordnung nicht nur nicht
frdern, sondern sogar behindern.
Ab einer gewissen Gre und Komplexitt brauchen gesellschaftliche Einhei-
ten neben einer gemeinsamen Lebenswelt ihrer Mitglieder auch gewalthabende
Autoritten, um ihr soziales Leben zu regeln. Im Frhstadium gesellschaftlicher
Entwicklung haben diese Autoritten, so Habermas im zweiten Schritt seiner
Rekonstruktion, die Gestalt archaischer Institutionen, die mit unanfechtbarem
Autorittsanspruch auftreten: In tabugeschtzten Institutionen von Stammes-
gesellschaften verfestigen sich ungeschieden kognitive und normative Erwartun-
gen zu einem mit Motiven und Wertorientierungen verknpften berzeugungs-
28 Peter Koller

komplex. [] Der kristallisierte berzeugungskomplex behauptet eine Art von


Geltung, die mit der Kraft des Faktischen ausgestattet ist. (39f.) Auch hier gebe
es eine Verschmelzung von Faktizitt und Geltung, aber nicht mehr innerhalb des
impliziten Hintergrundwissens der Lebenswelt, sondern auf dem Niveau des
bereits kommunizierten, thematisch verfgbaren Wissens und im Modus einer
gefhlsambivalent besetzten Autoritt, die uns gebieterisch entgegentritt (40).
Diese Autoritt beruhe auf einer Fusion zweier Momente, nmlich der Andro-
hung rchender Gewalt und der Kraft bindender berzeugungen, die uns heute
als inkompatibel erscheinen, aber in verwandtschaftlich organisierten Gesell-
schaften ohne positives Recht miteinander verknpft sein mussten, um das mit
deren sozialen Konflikten einhergehende Dissensrisiko zu mindern und soziale
Integration zu ermglichen.
Dieser hier nur sehr gerafft zusammengefassten Darstellung der sozialen
Ordnungsbildung in archaischen Gesellschaften kann vielleicht entgegenhalten
werden, dass sie die Rolle ihrer Oberhupter und Autoritten in hohem Mae
stilisiert und die dezentralen Mechanismen ihrer sozialen Integration unterbe-
lichtet lsst. Nach meiner Kenntnis der ethnologischen Literatur ber segmen-
tre und kephale Gesellschaften verfgen deren Huptlinge oder Knige in der
Regel nur ber eine sehr fragile und begrenzte Macht, und auch ihre Mythen,
Riten und Tabus sind oft eher eine Quelle des Unfriedens als der Ordnungsstif-
tung. Was diese Gesellschaften, die allerdings meist keine festen territorialen und
personellen Grenzen kennen, viel eher zusammenhlt, das sind diverse Spielar-
ten dezentraler Koordination und Kooperation, wie etwa folgende: die Prakti-
ken der Bildung von Koalitionen zwischen Verwandtschaftsgruppen, Praktiken,
die hufig durch bestimmte Heiratsregeln gesttzt werden; die Varianten des
symbolischen Gabentausches, die zumindest einen befristeten Gewaltverzicht
verlangen; die Formen der reziproken Wiedervergeltung von Missetaten gegen
Verwandtschaftsangehrige, woraus sich allerdings nicht selten eskalierende
Fehden zwischen Sippen ergeben; und die Wege schiedsrichterlicher Streit-
schlichtung zwischen einander befehdenden Gruppen durch respektierte und
mchtige Familienoberhupter, die sich unter Umstnden auch schon die Befug-
nis zu einer verbindlichen Rechtsprechung arrogieren knnen (siehe Roberts
1981; Pospsil 1982; Wesel 1985). Aber abgesehen von der Frage, wie verwandt-
schaftlich organisierte Gesellschaften ihre soziale Integration bewerkstelligen,
ist mir wiederum nicht klar geworden, welche Grnde eigentlich fr die von
Habermas offenbar stillschweigend vorausgesetzte Annahme sprechen, dass
die in Betracht stehenden archaischen Institutionen zumindest im Groen und
Ganzen den sehr anspruchsvollen normativen Erfordernissen der kommunikati-
ven Vernunft gengen, ohne von den in diesen Gesellschaften bestehenden, oft
extrem ungleichen Machtverhltnissen dominiert zu werden.
 Recht als Kategorie der Vermittlung zwischen Faktizitt und Geltung 29

Der dritte Schritt seiner Rekonstruktion der Mechanismen sozialer Integra-


tion fhrt Habermas zum Recht, und zwar gleich zum Recht moderner, funktional
hochgradig differenzierter und pluralistischer Gesellschaften. Diese Gesellschaf-
ten stnden vor dem Problem, wie die Geltung einer sozialen Ordnung stabili-
siert werden kann, in der sich autonom gewordene kommunikative Handlungen
von strategischen Interaktionen aus der Sicht der Aktoren selber klar voneinander
differenzieren (42). Da dieses Problem weder durch lebensweltliche Gewisshei-
ten, noch durch geheiligte Autoritten bewltigt werden knne, msse die soziale
Integration in zunehmendem Mae durch Verstndigungsprozesse bewerkstel-
ligt werden, fr deren Beteiligte Geltung und Faktizitt, also die bindende Kraft
rationaler berzeugungen und der auferlegte Zwang uerer Sanktionen, aus
einandergetreten seien. Denn wenn eine stabile soziale Ordnung, wie Habermas
annimmt, nicht allein durch eine Koordination des Handelns erfolgsorientierter,
nur ihre Sonderinteressen verfolgender Personen erreicht werden kann, msse
die Gesellschaft letztlich ber kommunikatives Handeln integriert werden. Im
Konfliktfall stehen die kommunikativ Handelnden vor der Alternative zwischen
Kommunikationsabbruch und strategischem Handeln zwischen Vertagung
oder Austragung eines ungelsten Konfliktes. Einen Ausweg bietet nun die nor-
mative Regelung strategischer Interaktionen, auf die sich die Aktoren selbst ver-
stndigen. (44) Auf eine solche Regelung ziele das Recht, das eine stabile soziale
Ordnung jedoch nur dann gewhrleisten knne, wenn seine Regeln aus der Teil-
nehmerperspektive der Adressaten gleichzeitig zwei Bedingungen erfllen: sie
mssen einerseits faktische Beschrnkungen darstellen, welche die Beteiligten
dazu ntigen, ihr erfolgsorientiert-strategisches Verhalten an die Erfordernisse
der allgemein erwnschten sozialen Ordnung anzupassen; und sie mssen
andererseits zugleich mit den intersubjektiv anerkannten normativen Geltungs-
ansprchen kommunikativen Handelns in Einklang stehen. Die gesuchte Sorte
von Normen mte demnach gleichzeitig durch faktischen Zwang und durch legi-
time Geltung Folgebereitschaft bewirken. (44f.) Eben diese Sorte von Normen,
deren Faktizitt und Geltung in einem Verhltnis wechselseitiger Verschrnkung
stehen, finden wir, so Habermas, in jenem System von Rechten, das subjektive
Handlungsfreiheiten mit dem Zwang des objektiven Rechts ausstattet (45).
Obwohl ich Habermas Auffassung, dass eine gute, aus moralischer Sicht
allgemein akzeptable Rechtsordnung die eben erwhnten Bedingungen erfllen
sollte, und damit auch seine Prferenz fr eine von kommunikativer Vernunft
statt von strategischer Rationalitt geleitete kollektive Willensbildung ber
die Gestaltung des Rechts vollkommen teile, sehe ich nicht, dass diese Auffas-
sung notwendig aus der Prmisse des dritten Rekonstruktionsschritts folgt, also
daraus, dass in modernen Gesellschaften eine stabile soziale Ordnung nur durch
zwangsbewehrte rechtliche Normen gewhrleistet werden kann. Diese Schluss-
30 Peter Koller

folgerung steht und fllt mit der von Habermas vorausgesetzten, meines Erach-
tens aber fragwrdigen Annahme, dass eine solche Ordnung nicht allein im
Wege einer strategischen bereinkunft erfolgsorientierter Akteure (vom Typ V1),
sondern nur durch eine kommunikativ vernnftige Verstndigung (des Typs V2)
erreicht werden kann. Das ist eine empirische Annahme, die sich wohl nicht in
der von Habermas behaupteten Allgemeinheit halten lsst, auch wenn man ber
sie im Detail streiten kann. Die historische Erfahrung spricht vielmehr dafr,
dass die Entwicklung des Rechts eher von handfesten sozialen Machtverhltnis-
sen als von vernnftigen Verstndigungsprozessen bestimmt wird, auch wenn
solche Prozesse selber zu einer mageblichen Machtquelle im Kampf ums Recht
werden knnen (dazu Koller 2012). Und auch die Ergebnisse der konomischen
Sozialtheorie, welche die Menschen als erfolgsorientierte Akteure modelliert,
begrnden die Vermutung, dass deren strategisches Handeln unter einigerma-
en gnstigen Bedingungen eine halbwegs stabile soziale Ordnung generieren
kann, wenn diese den jeweils bestehenden sozialen Machtverhltnisse Rechnung
trgt und eine hinreichende Flexibilitt zur Anpassung an mgliche Verschie-
bungen dieser Machtverhltnisse besitzt (vgl. Buchanan 1975; Elster 1989). Dass
jede solche Ordnung den Anspruch auf Legitimitt erhebt, trifft zwar sicher zu,
impliziert aber weder, dass sie diesen Anspruch tatschlich zu erfllen vermag,
noch, dass ihre Legitimitt von den Beteiligten am Mastab kommunikativer Ver-
nunft gemessen wird.

I.4Faktizitt und Geltung im Modus


der Rechtsgeltung
Die Verschrnkung von Faktizitt und Geltung rechtlicher Normen findet Haber-
mas zufolge zunchst schon im Modus der Rechtsgeltung Niederschlag, in
dem sich die Faktizitt der staatlichen Rechtsdurchsetzung mit der Legitimitt
begrndenden Kraft eines dem Anspruch nach rationalen, weil freiheitsverbr-
genden Verfahrens der Rechtsetzung verschrnke, auch wenn die Spannung
zwischen beiden Momenten weiterhin bestehen bleibe (46). Diese der Rechts-
geltung inhrente Verschrnkung von Faktizitt und Geltung lasse sich mit
Kant durch den Zusammenhang zwischen Zwang und Freiheit erklren, den das
Recht herstelle, weil es mit der Befugnis zur Zwangsausbung verbunden sei,
diese aber nur zur Sicherung der Freiheit jeder Person zulasse. Der erste Aspekt
der Rechtsgeltung (die Zwangsbefugnis) impliziere, dass das Recht von seinen
Adressaten nicht mehr als ein den rechtlichen Regeln entsprechendes ueres
Verhalten, dessen Legalitt, fordern knne, da sich das Motiv zum Rechtsgehor-
 Recht als Kategorie der Vermittlung zwischen Faktizitt und Geltung 31

sam aus Pflicht nicht erzwingen lasse. Demgegenber verlange der zweite Aspekt
(die Sicherung der Freiheit), dass die rechtlichen Regeln, die das Verhalten der
Adressaten beschrnken, aus moralischer Sicht die vernnftig motivierte Aner-
kennung aller Betroffenen finden knnen. Kurz, Rechtsnormen seien zugleich
Zwangsgesetze und Gesetze der Freiheit (47).
Diese Zweidimensionalitt der Rechtsgeltung macht es nach Habermas den
Adressaten mglich, die Regeln des Rechts aus zwei verschiedenen Perspektiven
zu betrachten: einerseits aus einer objektivierenden Beobachterperspektive, aus
der sie blo auf die faktische Geltung solcher Regeln im Sinne ihrer positiven
Rechtskraft und tatschlichen Durchsetzung abstellen und sie nach dem Grad
ihrer Wirksamkeit nur als faktische Schranke ihres erfolgsorientierten Verhaltens
betrachten; und andererseits aus einer performativen Teilnehmerperspektive, aus
der sie auf die Legitimitt solcher Regeln im Sinne ihrer diskursiven Vertretbar-
keit in einem von kommunikativer Vernunft geleiteten Gesetzgebungsverfahren
pochen (48f.). Er weist in diesem Zusammenhang ferner darauf hin, dass die Legi-
timitt rechtlicher Regeln zwar nicht von ihrer faktischen Wirksamkeit abhnge,
dass diese aber umgekehrt in einem erheblichen Mae vom Legitimittsglauben
der Rechtsgenossen zehre, dem seinerseits deren Anspruch auf die Richtigkeit
solcher Regeln zugrunde liege. Die skizzierten berlegungen fhren Habermas
schlielich zum folgenden Fazit: Die Rechtsgltigkeit einer Norm und darin
besteht ihr Witz besagt nun, da beides zugleich garantiert ist: sowohl die Lega-
litt des Verhaltens im Sinne einer durchschnittlichen Normbefolgung, die erfor-
derlichenfalls durch Sanktionen erzwungen wird, wie auch die Legitimitt der
Regel selbst, die eine Befolgung der Norm aus Achtung vor dem Gesetz jederzeit
mglich macht. (49)
Ich habe mit dieser Analyse der Rechtsgeltung ein Problem, das auf den
ersten Blick als geringfgig erscheinen mag, sich bei nherer Betrachtung aber
als folgenreich erweist. Ich stimme Habermas zunchst zwar darin zu, dass die
Rechtsgeltung die beiden von ihm klar herausgearbeiteten Erfordernisse der
Faktizitt und der Legitimitt rechtlicher Normen verknpft, mchte aber gegen
seine Deutung des zweiten Aspekts und die sich daraus ergebenden Folgerun-
gen Widerspruch erheben. Da das Erfordernis der Legitimitt des Rechts wohl
nicht bedeuten kann, dass rechtliche Normen, um Geltung zu besitzen, tatsch-
lich einer idealen, vernnftig begrndeten Moral entsprechen, weil dem ja kaum
eine Rechtsordnung gengen knnte, muss es meines Erachtens in einem schw-
cheren Sinne verstanden werden: nmlich in dem Sinne, dass rechtliche Regeln
erstens mit dem Anspruch auf Legitimitt verbunden sind, der sowohl von den
rechtsetzenden Autoritten wie auch von den Rechtsadressaten erhobenen wird,
und dass sie zweitens von einem hinreichenden Teil der Adressaten fr einigerma-
en legitim, zumindest nicht fr illegitim gehalten werden, und zwar im Lichte der
32 Peter Koller

von den Adressaten jeweils tatschlich akzeptierten Wert- und Moralvorstellungen,


die ja von einer idealen, kritischen oder diskursiv begrndbaren Moral mehr oder
minder abweichen knnen. So verstanden, inkludiert die Geltung des Rechts ent-
gegen der Auffassung von Habermas nicht schon die direkte Unterstellung seiner
Legitimitt im Lichte irgendeiner philosophischen Konzeption von Ethik und
Moral, sondern blo die Voraussetzung, dass das Recht von seinen Adressaten
auf der Grundlage ihrer aktualen moralischen berzeugungen fr einigermaen
legitim, zumindest nicht fr vllig illegitim gehalten wird, und zwar wenigstens
in einem fr den Fortbestand des Rechts hinreichenden Umfang. Und diese Vor-
aussetzung gengt, damit das Recht die ihm zukommende Funktion, eine stabile
soziale Ordnung zu stiften, erfllen kann. Diese Lesart des Legitimittsaspekts
hat einerseits den Vorteil, dass sie die meisten einigermaen stabilen Rechtssys-
teme in Geschichte und Gegenwart als veritable Rechtsordnungen gelten lsst;
sie hat andererseits aber auch die mglicherweise unerwnschte Konsequenz,
dass sie auch solche Regelsysteme in die Kategorie des Rechts aufnimmt, die
vom Standpunkt einer aufgeklrten kritischen Rechtsethik ziemlich schlecht
abschneiden. Der von mir anvisierte Ausweg aus diesem Dilemma besteht in der
allerdings nur unter bestimmten Bedingungen wirklich berechtigten Hoffnung,
dass sich innerhalb der einzelnen Rechtsgemeinschaften immer wieder eine kri-
tische ffentlichkeit formiert, welche die jeweils vorherrschenden, oft verzerrten
Wert- und Moralvorstellungen im Bemhen um eine informierte und unpartei-
liche Urteilsbildung in Frage stellt und auf ihre vernnftige Zustimmungsfhig-
keit hin berprft, und dass dieser Diskurs dann ber diverse Kanle wie die
Medien, rechtliche Institutionen und soziale Bewegungen nach und nach auch
im Prozess der Rechtsetzung, sei es der Gesetzgebung, der Rechtsprechung oder
der staatlichen Verwaltung, Niederschlag findet (vgl. Koller 2013). Zumindest in
diesem Punkt drfte ich mich in bereinstimmung mit Habermas befinden.
Auf der Grundlage der aus seiner Analyse der Rechtsgeltung resultieren-
den These, dass das positive Recht legitim sein muss, nimmt Habermas den
Prozess der Rechtsetzung in den Blick, darunter vor allem die Gesetzgebung, die
im Rechtssystem den eigentlichen Ort der sozialen Integration bilde. In diesem
Prozess, argumentiert er, stehe es den Beteiligten nicht mehr frei, gegenber den
in Betracht stehenden rechtlichen Regeln die Perspektive erfolgsorientiert han-
delnder Privatrechtssubjekte einzunehmen, sondern sie seien vielmehr verpflich-
tet, ihre Rechte auf politische Beteiligung in der Einstellung verstndigungsori-
entiert handelnder Teilnehmer an der kollektiven Willensbildung ber allseits
verbindliche und annehmbare Regeln der sozialen Ordnung wahrzunehmen.
Deshalb ist im Begriff des modernen Rechts, das die Spannung zwischen Fakti-
zitt und Geltung zugleich steigert und verhaltenswirksam operationalisiert, der
von Rousseau und Kant entfaltete demokratische Gedanke schon angelegt: da
 Recht als Kategorie der Vermittlung zwischen Faktizitt und Geltung 33

der Legitimittsanspruch einer aus subjektiven Rechten konstruierten Rechtsord-


nung nur durch die sozialintegrative Kraft des bereinstimmenden und vereinig-
ten Willens aller freien und gleichen Staatsbrger eingelst werden kann. (50)
Habermas konstatiert, die Spannung zwischen Faktizitt und Geltung werde
durch die Positivierung des Rechts im Prozess der Rechtsetzung noch einmal
reproduziert, und zwar anders als im Modus der Geltung bereits positiv gelten-
der Normen. Denn die Faktizitt der Rechtsetzung unterscheide sich von der
Rechtsdurchsetzung dadurch, dass die Legalitt der letzteren, also der Ausbung
rechtlichen Zwangs, auf die Erwartung der Legitimitt der ihr zugrunde liegen-
den Gesetzesnormen zurckgefhrt werden msse, whrend deren Legitimitt
nicht ihrerseits wieder allein durch eine Legalitt begrndet werden knne, die
es den Adressaten freistellt, zu diesen Gesetzesnormen eine strategische Einstel-
lung einzunehmen. Aus dieser dem Prozess der Rechtsetzung inhrenten Span-
nung zwischen Faktizitt und Geltung ergebe sich eine Solidarittslcke in dem
Sinne, dass ein System des rechtlich geordneten Egoismus, dessen Teilnehmer
sich allein von ihren Eigeninteressen leiten lassen, sich nicht selbst reproduzie-
ren knne, sondern auf einen Hintergrundkonsens der Brger angewiesen bleibe.
Denn die rechtliche Regelung des eigenntzigen Handelns der Individuen knne
nicht funktionieren, wenn diese Regelung nicht ihrerseits geleitet sei von einem
bergeordneten Allgemeininteresse, das darauf zielt, das Verhalten der Beteilig-
ten in Bahnen zu lenken, deren Ergebnisse im gleichen Interesse aller liegen. Da
sich diese Solidarittslcke in modernen Gesellschaften aber nicht mehr durch
ein gesamtgesellschaftliches Ethos oder die Autoritt eines heiligen Rechts
schlieen lasse, bleibe nur noch die Mglichkeit, die subjektiven Privatrechte,
die den Brgern die Freiheit einrumen, ihren eigenen Geschften nachzuge-
hen, durch subjektive Rechte eines anderen Typs zu ergnzen, nmlich durch
Staatsbrgerrechte, die nicht mehr auf Willkrfreiheit, sondern auf Autonomie
abstellen. Denn ohne religise oder metaphysische Rckendeckung kann das auf
legales Verhalten zugeschnittene Zwangsrecht seine sozialintegrative Kraft nur
noch dadurch bewahren, dass sich die einzelnen Adressaten der Rechtsnormen
zugleich in ihrer Gesamtheit als vernnftige Urheber dieser Normen verstehen
drfen. Insofern zehrt das moderne Recht von einer Solidaritt, die sich in der
Staatsbrgerrolle konzentriert und letztlich aus kommunikativem Handeln her-
vorgeht. (51f.)
Ich bin mit diesen berlegungen zwar im Grundstzlichen einverstanden,
mchte aber im Detail einige Vorbehalte gegen die sehr anspruchsvollen substan-
ziellen Schlussfolgerungen anmelden, die Habermas daraus zieht. So wrde ich
seine starke These, dass das Recht legitim sein muss (und dies wohl am Mastab
der kommunikativen Vernunft), durch die viel schwchere These ersetzen, dass es
von den Beteiligten in einem hinreichenden Ausma fr legitim gehalten werden
34 Peter Koller

muss (und zwar im Lichte der von ihnen akzeptierten Wert- und Moralvorstellun-
gen, die ja oft von dem, was die kommunikative Vernunft zu erfordern scheint,
mehr oder minder abweichen). Infolgedessen stehe ich auch der These, die Idee
der Demokratie sei schon im Begriff des modernen Rechts angelegt, mit erhebli-
cher Skepsis gegenber. Mir scheint es wesentlich plausibler, diese Idee als eine
Forderung der politischen Moral oder der Gerechtigkeit zu verstehen, die sich
in der Moderne zwar mit einer gewissen Folgerichtigkeit aus dem berlieferten
Verstndnis von Gerechtigkeit entfaltet hat, sich aber nur durch das Zusammen-
wirken vielfltiger kontingenter sozialer Prozesse, zu denen nicht zuletzt soziale
Bewegungen gehren, durchsetzen konnte. Ich bestreite natrlich nicht, dass
Brgerrechte eine unverzichtbare Voraussetzung fr einen lebendigen ffentli-
chen Diskurs sind, in dem sich nicht nur partikulare Interessen, sondern auch
Anliegen des Gemeinwohls und der Gerechtigkeit Gehr verschaffen knnen.
Andererseits scheint mir aber auch nicht viel fr die Erwartung zu sprechen,
dass die durch diese Rechte garantierte Autonomie der Brger diese sehr stark
motiviert, sich im Sinne kommunikativer Vernunft fr Belange des allgemeinen
Besten und der Gerechtigkeit einzusetzen, wenn diese mit ihren Sonderinteres-
sen in Konflikt geraten.

I.5Zusammenfassende Wrdigung
Es ist sicher riskant, ein groes, sowohl theoretisch tiefgreifendes wie auch the-
matisch weitreichendes Werk wie Habermas Faktizitt und Geltung schon auf
der Grundlage seines ersten Kapitels beurteilen zu wollen. Da in diesem Kapitel
aber nichts weniger als die grundlegenden Voraussetzungen und mageblichen
Wegmarken des Argumentationsgangs des ganzen Werks vorgezeichnet werden,
mchte ich doch eine erste, natrlich nur vorlufige Einschtzung von Haber-
mas Projekt einer Diskurstheorie des modernen Staats und Rechts wagen. Dabei
ist freilich unvermeidlich, dass diese Einschtzung meinen eigenen, strker von
der empiristischen als von der Kantisch-transzendentalphilosophischen Tradi-
tion geprgten Zugang zur Sozial-, Politik- und Rechtstheorie reflektiert.
Alles in allem genommen, finde ich Habermas handlungs- und sprachthe-
oretisch fundierte Konzeption kommunikativer Vernunft und sein Unterfangen,
aus ihr eine Diskursethik zu destillieren und diese wiederum in eine normativ
gehaltvolle Theorie sozialer Ordnung, ja des modernen Staats und Rechts zu ver-
lngern, in hohem Mae faszinierend, weil originell, erhellend und mit gewis-
sen Einschrnkungen auch berzeugend. Faszinierend ist zunchst schon die
fundamentale, in den Sozialwissenschaften zuvor wenig reflektierte Einsicht,
dass soziales Handeln sich weitgehend im Medium der Sprache vollzieht, eine
 Recht als Kategorie der Vermittlung zwischen Faktizitt und Geltung 35

Einsicht, die Habermas im Wege sprachpragmatischer berlegungen zur bedeu-


tenden Erkenntnis fhrt, dass wir bereits im faktischen Vollzug sprachlicher
Kommunikation, wenn diese gelingen soll, diverse Geltungsansprche erheben,
die uns zur Anerkennung entsprechender Normen verpflichten. Ebenso faszi-
nierend ist der Gedanke, dass wir in Kommunikationsprozessen, in denen wir
uns ber verbindliche Normen des sozialen Handelns verstndigen wollen, fr
die von uns vorgeschlagenen Normen Anspruch auf allseitige Geltung erheben
mssen, dessen vernnftige, d.h. fr alle Beteiligten aus einsichtigen Grnden
akzeptable Begrndung den Nachweis der Konsensfhigkeit solcher Normen in
einem von kommunikativer Vernunft geleiteten Diskurs erfordert, der eine infor-
mierte und unparteiische Erwgung der wesentlichen Interessen aller Betroffe-
nen garantiert. Und faszinierend finde ich schlielich auch Habermas Analyse
der Entwicklung der Prozesse sozialer Ordnungsbildung von den unreflektierten
Lebenswelten der Menschen ber relativ einfache und spontane, aber schon im
Wesentlichen sprachlich vermittelte soziale Praktiken bis hin zu rechtlich regu-
lierten und staatlich organisierten Gesellschaften, deren Normen und Institutio-
nen der ffentlichen Rechtfertigung bedrfen.
Was mir dabei allerdings nicht recht einleuchten will, ist die von Habermas
aus alledem abgeleitete und fr seine ganze Sozial-, Politik- und Rechtstheorie
bestimmende These, dass eine stabile Koordination sozialen Handelns durch
gltige soziale Normen nur im Wege einer von kommunikativer Vernunft geleite-
ten Verstndigung der Beteiligten als gleichgestellter Personen, nicht aber vermit-
tels eines unter den jeweils gegebenen Machtverhltnissen allseits annehmbaren
Kompromisses zwischen erfolgsorientiert und strategisch handelnden Akteuren
mglich sei. Diese These, die die von ihm angepeilte Verbindung der faktischen
Wirksamkeit und der normativen Gltigkeit sozialer Ordnungen tragen soll,
scheint mir nicht nur nicht zwingend aus den von Habermas angestellten hand-
lungs- und sprachtheoretischen Analysen hervorzugehen, sondern auch empi-
risch unhaltbar. berdies drngt sie seine Argumentation in eine Richtung, die
sein Projekt einer normativ gehaltvollen und zugleich realittsadquaten Theorie
wie auch deren kritische Intention unterminiert, weil er gerade wegen seiner
(meines Erachtens berzogenen) Insistenz auf die Verankerung moralisch hoch-
gradig anspruchsvoller normativer Erfordernisse der Geltung sozialer Normen
im faktischen Sprachgebrauch dazu neigt, diese Erfordernisse in den von ihm
betrachteten Prozessen sozialer Ordnungsbildung mehr oder minder erfllt zu
sehen und dabei die handfesten sozialen Triebkrfte solcher Prozesse zu unter-
schtzen. So liefert er von den originren sozialen Lebenswelten der Menschen
ein allzu idyllisches Bild, das die oft von groen Machtungleichheiten geprg-
ten sozialen Verhltnisse in solchen Welten verharmlost. Ebenso lsst seine
Charakterisierung der Institutionen archaischer Gesellschaften einen kritischen
36 Peter Koller

Blick auf die notorischen Machtkmpfe in diesen Gesellschaften vermissen. Und


es ist wohl nicht unfair festzustellen, dass diese Tendenz das vorliegende Werk
insgesamt durchzieht, da auch dessen folgende Kapitel sich hauptschlich mit
der normativen Logik von Moral, Politik, Recht und Staat beschftigen, aber eine
empirisch informierte kritische Soziologie der einschlgigen realen Vorgnge
und Entwicklungen weitgehend schuldig bleiben.
Dieser Sachverhalt mag zwar den von Habermas erhobenen Anspruch des-
avouieren, mit der in Faktizitt und Geltung vorgelegten Theorie die fruchtlose
Alternative zwischen einem normativ blinden sozialwissenschaftlichen Objek-
tivismus und einem real ohnmchtigen idealistischen Normativismus zu ber-
winden; er schmlert aber nicht die eminente Bedeutung dieses Werks als eines
beraus originellen, anregenden, erhellenden und fruchtbaren Beitrags zur
Politik- und Rechtsphilosophie des 20. Jahrhunderts in Gestalt einer Theorie, die
meines Erachtens ungeachtet der von Habermas dagegen erhobenen Einwnde in
der Tradition des Normativismus der neuzeitlichen Vernunftrechtsdoktrin steht.

Literatur
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Wesel, U. 1985: Frhformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften, Frankfurt/Main.
Otfried Hffe
IISoziologische Rechts- und philosophische
Gerechtigkeitskonzepte
II.0Einleitung
Habermas entwickelt seine systematisch angelegte Rechts- und Demokratietheo
rie unter dem dualistischen Begriffspaar Faktizitt und Geltung. Denn das
(moderne) Recht zeichne sich durch eine dreifache Spannung aus. Hinsichtlich
der Rechtsgeltung bestehe sie zwischen Positivitt und Legitimitt, innerhalb des
Systems der Rechte zwischen privater und ffentlicher Autonomie, schlielich
bei der Idee des Rechtsstaates zwischen dem Drohpotential politischer Herrschaft
und deren Autorisierung durch legitimes Recht (171). Dabei fllt laut Habermas
der jeweils erste Faktor unter den Begriff der Faktizitt, der zweite unter den der
Legitimitt. Das mit der Darstellung und Auflsung dieser Spannungen betraute
Werk, Habermas zweites Opus magnum nach der monumentalen Theorie des
kommunikativen Handelns, besteht aus neun Kapiteln. Da sie allesamt sich aus
drei Unterkapiteln aufbauen, kommt ein Philosoph nicht umhin, an den dialek-
tischen Dreischnitt zu denken. Auf die These, in unserem Kapitel die sozialwis-
senschaftliche Entzauberung des Rechts, folgt als Antithese die Wiederkehr
des Vernunftrechts und Ohnmacht des Sollens, worauf die abschlieende Syn-
these unter dem Stichwort Parsons vs. Weber: die sozialintegrative Funktion des
Rechts steht. Freilich, wird sich zeigen, handelt es sich nur um eine vorlufige
Synthese. Denn weder mit Webers noch Parsons Analysen zufrieden, beginnt
Habermas systematisches Kernstck, die zweiteilige Rekonstruktion des Rechts,
erst im folgenden Kapitel III.
Gem dem Titel scheint das die Gesamtstudie leitende Begriffspaar Faktizi-
tt und Geltung auch fr das Kapitel II entscheidend zu sein. Denn bei den sozio-
logischen Rechtskonzepten darf man an Faktizitt, wenn auch eine theoretisch
aufgearbeitete Faktizitt, denken. Und die philosophischen Gerechtigkeitskon-
zepte spielen auf eine freilich interpretierte Geltung an. Allerdings fallen schon
beim ersten Blick einige Besonderheiten auf:
Erstens ist die Soziologie sowohl im Unterkapitel II.I als auch II.II vertreten,
sie ist also doppelt prsent. Dieses bergewicht wird dadurch noch verstrkt,
dass beide Unterkapitel deutlich lnger sind als das der Gerechtigkeit und der
Philosophie gewidmete mittlere Unterkapitel. Auf diese Weise betont Habermas
die grere Bedeutung der schon in Kapitel I eingefhrten Rechtssoziologie. Die
von den beteiligten Rechtsbrgern getragenen empirischen Bestandsvorausset-
zungen des modernen Rechts erscheinen damit als wichtiger denn die normati-
38 Otfried Hffe

ven Geltungsbedingungen. Fr das noch zu nennende Interesse, Soziologie und


Philosophie zusammenzubringen, sprche aber auch ein gleiches Gewicht dieser
beiden Theorieanstze.
Es fllt zweitens auf, dass die erwhnte These, die Entzauberung des
Rechts, sich mit der vor allem von Niklas Luhmann inspirierten Systemtheorie
befasst, also mit einer um und nach 1970 entwickelten Position, und dass die
Antithese mit John Rawls in dieselbe Zeit fllt, whrend die eventuelle Synthese
mit dem Gegensatz von Max Weber und Talcott Parsons zeitlich zurckgeht. Mit
Weber sind es zwei Generationen, mit seinem Gegenpart Parsons ist es immerhin
noch eine Generation. Zugleich handelt es sich um einen Autor, von dessen Sys-
temtheorie bekanntlich Luhmann inspiriert ist, auch wenn er sich gegen Parsons
handlungstheoretische Gedanken absetzt. Im weitlufigen Gesprch, das Haber-
mas mit lteren und mit zeitgenssischen Klassikern zu fhren pflegt, nutzt also
unser Autor in Kapitel II die Freiheit systematischer berlegungen und geht auf-
fallend sprunghaft vor.
Eine weitere Eigenart besteht in einer thematischen Engfhrung. Sowohl
dieses Kapitel als auch Habermas gesamte Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaats begngt sich mit dem Themenfeld, das, lsst man
Feinkritik beiseite, in den Grundzgen doch wenig umstritten ist. Allenfalls war
es den Hauptvertretern der kritischen Theorie, am wenigsten aber Habermas
selbst, lange Zeit fremd.
Wenn man sich zudem ins Bewusstsein ruft, dass fr die traditionelle kri-
tische Theorie der Begriff politischer Herrschaft primr negativ besetzt war,
berdies erkenntnisintentional und methodisch die negative (Gesellschafts-)
Kritik vorherrschte, so sind Habermas Werk insgesamt und dessen hier behan-
deltes Kapitel II hchst eindrucksvoll: Die kritische Theorie macht sich von einer
doppelten Fixierung frei, sie lst sich sowohl von einem primr negativen Herr-
schaftsbegriff als auch von einer primr negativen Gesellschaftskritik. An deren
Stelle tritt eine Rekonstruktion der rechtsstaatlichen Demokratie, die berdies im
Wesentlichen affirmativ ausfllt. Denn Habermas gibt sich mit berlegungen zu
Recht, Rechtsstaat, Demokratie und Zivilgesellschaft zufrieden, womit er Recht
und Staat zu wesentlichen Momenten gesellschaftlicher Modernitt erklrt. Neue
Rechts- und Staatsaufgaben wie der Umweltschutz und der Datenschutz sowie
vor allem die globale Seite des Rechts, das Vlkerrecht und eine etwaige Welt-
rechtsordnung, bleiben hingegen unerrtert. Schlielich darf man auch dies
nicht verschweigen. Das an Fachsprachen reiche Kapitel II liest sich weder argu-
mentativ noch sprachlich leicht: Das im ersten Unterkapitel vorgetragene Lob der
Umgangssprache geht in Habermas eigene Diktion nicht ein.
Die folgende Analyse greift einige als wichtig erscheinende Gesichtspunkte
heraus. Dabei erkennt sie an, dass Habermas, wie angedeutet, eine soziologi-
 Soziologische Rechts- und philosophische Gerechtigkeitskonzepte 39

sche Kausalanalyse und eine normative Philosophie zusammenbringen will.


Er verfolgt also ein systematisches Interesse, das er aber in Form einer, so die
Dramaturgie, dialektisch aufgebauten Theoriegeschichte realisiert. Nach ihrem
erst zu Beginn des Kapitels III hervorgehobenen methodischen Selbstverstndnis
sollen die modernen Rechtsordnungen nach Goldmann (2014) auch die Praxis
juristischer Diskurse rational rekonstruiert werden (109) (zur Klrung dieser
Methode siehe Patberg 2014). Zweifellos wird dabei mit idealisierenden, zum Teil
kontrafaktischen Annahmen operiert. Trotzdem bleiben theoriegeschichtliche
Rckfragen erlaubt.1

II.1Entzauberung des Rechts?


Im ersten Abschnitt von Kapitel II folgt Habermas nach eigenem Bekunden der
systemtheoretischen Linie der sozialwissenschaftlichen Diskussion, mit dem
Ziel, Nutzen und Nachteil einer objektivistischen Entzauberung des Rechts
zu prfen (62). Einleitend behauptet er einen schwankenden Stellenwert des
Rechtsbegriffs in der Staats- und Gesellschaftsanalyse der letzten drei Jahr
hunderte.
Da Habermas erster Gewhrsmann, Hobbes, seine einschlgigen Elements
of Law schon im Jahr 1640 zirkulieren lsst und der einflussreiche Traktat De cive
zwei Jahre spter erscheint, handelt es sich in Wahrheit um dreieinhalb Jahrhun-
derte. In ihnen kann man nur dann von einem schwankenden Stellenwert des
Rechtsbegriffs sprechen, wenn man eventuell mit Hegel im Hintergrund Staat
und Gesellschaft als einen einzigen Themenkomplex behandelt. Tatschlich
handelt es sich um relativ verschiedene Themenbereiche. Es trifft durchaus zu,
dass die schottischen Moralphilosophen, die Habermas als Beleg anfhrt, sich
neuen Themen zuwenden. Adam Ferguson kommt es auf Praktiken, Sitten und
Institutionen an, dem gleichaltrigen Adam Smith auf die konomie, die er unter
dem (durchaus normativen) Leitaspekt des Wohlstandes der Nationen betrach-
tet. Neue Themen mssen aber nicht als Kritik der bisherigen Gegenstnde ver-
standen werden.
Vertragstheorien sind Theorien politischer Legitimation, in Form eines
Gedankenexperiments entwickelt; sie werden durch soziologische Analysen
weder widerlegt noch devalorisiert. Allenfalls knnte der Staat mit seinem
zwangsbefugten Recht im Prinzip unstrittig geworden sein, womit er an intel-

1Ich danke Jrgen Habermas fr seinen hilfreichen Kommentar zu dem im Rahmen des Work
shops zur Vorbereitung des vorliegenden Bandes vorgetragenen Entwurf dieses Textes.
40 Otfried Hffe

lektuellem Interesse, aber nicht an realem Gewicht verliert. Im brigen ist ein
Gewhrsmann von Habermas, Ferguson, nicht nur Empiriker, sondern wie Smith
nachdrcklich auch Moralphilosoph. Nicht zuletzt spielt in seinem von Habermas
erwhnten Essay On the History of Civil Society (1767, dt. schon 1768 als Versuch
ber die Geschichte der brgerlichen Gesellschaft) die bei der Analyse der Arbeits-
teilung hervorgehobene Rechtssicherheit, mithin doch das Recht, eine wichtige
Rolle.
Auerdem wren, bevor man mit Habermas das Recht zu einem Epiphno-
men zu degenerieren sucht und von Marx zu Luhmann springt, zur Entzauberung
des Rechts auch Alternativdiskurse und Gegenautoren zu nennen. Dazu gehrt
etwa Marx Zeitgenosse John Stuart Mill, der keine Schwierigkeit hat, sich sowohl
mit der Politischen konomie als auch der Rechts- und Staatstheorie zu befassen.
Auch darf man an den Grnder der historischen Rechtsschule, Friedrich Carl von
Savigny, ferner an groe Juristen und Rechtstheoretiker wie Hans Kelsen, Gustav
Radbruch und Herbert Hart erinnern. Nicht zuletzt setzt sich Habermas im dritten
Unterkapitel mit Durkheim, Max Weber und Parsons, also mit Autoren ausein-
ander, deren sozialwissenschaftlicher Blick Leistungen von Recht und Staat ein-
schliet.
Nach Habermas positiver These soll das angeblich zu einem Epiphnomen
herabgesunkene Recht durch den Systemtheoretiker Niklas Luhmann wieder
einen Eigensinn erhalten haben, allerdings nur in einer periphere[n] Stellung
(67f.). Zu Recht bt Habermas daran Kritik, etwa dass der interne Zusammen-
hang zwischen dem Recht und der demokratisch-rechtsstaatlichen Organisa-
tion[] politischer Macht aus dem Blick gert (70). Allerdings htte Habermas
daran anschlieen und eine andere Teildiagnose noch kritisch kommentieren
sollen. Dass die Sozialwissenschaften mit den letzten Resten des vernunftrecht-
lichen Normativismus aufrumen, gibt zwar der sozialempirischen Seite des
Rechts die ntige Aufmerksamkeit, verdient aber schwerlich die lobende Ein-
schtzung als Ernchterung (72).
Von einer Wissenschaft, die die Normativitt des Normativen thematisch
und methodisch ausschliet, kann man nichts anderes als Nichtnormativitt
erwarten. Darin liegt aber keine theoretische Einsicht, die man Ernchterung
nennen drfte, sondern ein apriorisches Desinteresse: Sozialwissenschaftler
blieben bei ihren Leisten und sollten den Philosophen, die mit anderen Leisten
arbeiten, nmlich mit einem Legitimationsinteresse, nicht ihre Andersartigkeit
vorwerfen. Es sein denn, man erliegt einem Soziologismus, der nur die soziologi-
sche Betrachtung fr rechtens hlt.
Am interessantesten im Unterkapitel I ist Habermas systematische These.
Fr sie htte man sich mehr sachliche Argumente als eine doch stellenweise
fragwrdige theoriegeschichtliche Rekonstruktion gewnscht. Dieser Einwand
 Soziologische Rechts- und philosophische Gerechtigkeitskonzepte 41

nimmt freilich Habermas nicht das Recht, seine These nach dem Muster der
bestimmten Negation zu begrnden, htte diese aber nicht exklusiv auf die Kritik
einer konkurrierenden Theoriearchitektonik beschrnken mssen.
Nach Habermas systematischer These erlaubt die eigene Theorie, die Kom-
munikationstheorie, verstndlich zu machen, was der (im Gewicht vielleicht
berschtzten) Systemtheorie versperrt ist. Im Gegensatz zu den Spezialspra-
chen, auf die die Systemtheorie setze, besitze die grammatisch komplexe und
reflexiv strukturierte Umgangssprache den Vorzug der Multifunktionalitt.
Dabei beweise das Recht die fr seine soziale Aufgabe erforderliche Fhigkeit,
eine Scharnierfunktion zwischen System und Lebenswelt zu bilden (77).
Nur als Randbemerkung: Habermas, der Schler des Kulturanthropologen
Rothacker, hatte 1958 im damals weit verbreiteten Fischer Lexikon Philosophie
den hochkompetenten Artikel Anthropologie verffentlicht. Fast 35 Jahre
spter spielt die Anthropologie wieder eine Rolle, freilich so unbetont, dass sie
von vielen Lesern bersehen werden drfte. In diesem Zusammenhang erklrt
Habermas jedenfalls die Hand zu einem anthropologische[n] Monopol (77),
was ber Anthropologen des 20. Jahrhunderts hinaus zu Aristoteles zurckweist.
Denn fr ihn ist die Hand dank des aufrechten Gangs von Menschen ein einzigar-
tiges Mehrzweck-Organ, das Organ der Organe (De partibus animalium IV 10, 687a
18ff.), das zu grter technischer Gewandtheit befhigt. Ein analoges anthropolo-
gisches Monopol besitzt nach Habermas die Umgangssprache (vgl. fr Aristoteles
das zon logon echon: Politik I 2, 1153a9f.). Fr das eigene Thema, das Recht, htte
Habermas noch das dritte von Aristoteles hervorgehobene anthropologische
Monopol erwhnen knnen, die dank der Sprache zu Recht und Unrecht begabte,
also nicht immer schon, sondern menschheitsgeschichtlich erst spt realisierte
politische Natur des Menschen (ebd., 1253a10ff.).
Zurck zu Kapitel II von Faktizit und Geltung: Wegen seiner Scharnierfunk-
tion wird das Recht, ohne dass Habermas es so deutlich sagt, zu einem dritten
Steuerungsmedium. Als eine Sprache, sogar einzige Sprache (bei Habermas
nur), in der normativ gehaltvolle Botschaften gesellschaftsweit zirkulieren
(78) knnen, ergnzt es die beiden anderen Steuerungsmedien, Geld und admi-
nistrative Macht: Auer der konomie und der Brokratie zhlt auch das Recht.
Die Frage, ob es weitere Medien gibt von den anthropologischen Monopolen
her bieten sich die Technik (Hand), die Wissenschaft (Umgangssprache),
ohnehin die Demokratie (rechtsorientierte Polisnatur) an , taucht themenge-
bunden nicht auf.
42 Otfried Hffe

II.2Ein normativer Gerechtigkeitsdiskurs?


Das zweite Unterkapitel ist den zur Systemtheorie komplementren Schwie-
rigkeiten eines [angeblich] rein normativ durchgefhrten Gerechtigkeitsdiskur-
ses gewidmet (62). Habermas setzt sich hier mit der Wiederkehr des Vernunft-
rechts auseinander und whlt dafr als entscheidenden Gesprchspartner John
Rawls mit seiner weltweit wirkungsmchtigen Theorie der Gerechtigkeit (1971).
Zustzlich geht Habermas auf einige weitere Texte von Rawls und einige wenige
Interpreten ein.
Habermas versteht Rawls Gerechtigkeitstheorie als eine Reaktion auf die
sozialwissenschaftliche Unterminierung des vernunftrechtlichen Normativis-
mus. Diese Interpretation erlaubt seiner Argumentation eine Dramaturgie, die
an die von mir einleitend genannte Dialektik denken lsst. Wie schon in einem
frheren Rezensionsessay (Hffe 1993) bemerkt, entwickelt Habermas die eigene
Theorie als eine Synthese, die die Schwchen von zwei theoriegeschichtlichen
Entwicklungen eliminiert und ihre Strken verbindet. Von der einen Entwick-
lungslinie bei der er, wie erwhnt, den konomischen und auch moralischen
Anteil unterbewertet, berdies alternative Diskurse bergeht will Habermas
den sozialwissenschaftlichen Blick bernehmen, aber ohne dessen Depoten-
zierung des Rechtsbegriffs. Und von der anderen Entwicklungslinie greift er die
Anerkennung des moralischen Standpunktes, genauer: der Gerechtigkeit, auf,
jedoch ohne das sozialwissenschaftliche Defizit.
Ein erstes Bedenken gegen Habermas Rawls-Auseinandersetzung entzndet
sich am Vorgehen: Unser Autor diskutiert Rawls nicht aus dessen eigenem Dis-
kurszusammenhang. Er bercksichtigt nicht, dass Rawls seinem Lebensthema,
der Gerechtigkeit als Fairness, seit 1958, also lange vor Luhmann, nachgeht.
Ebensowenig erwhnt er, dass es Rawls dabei auf eine Rehabilitierung der nor-
mativen Ethik gegenber der damals vor allem in der Anglophonie vorherrschen-
den Metaethik, ferner auf eine Kritik an den in den anglophonen noch dominie-
renden normativ-ethischen Debatten ankommt, nmlich sowohl auf eine Kritik
am vorherrschenden, seit den 1930er Jahren aber einer grndlichen Revision
unterzogenen Utilitarismus als auch eine Kritik an einem gegen Sozialstaatlich-
keit abgeschotteten Liberalismus. Schon aus diesen Grnden ist Habermas ein-
leitender Vorwurf an Rawls, von der sozialwissenschaftlichen Entzauberung des
Rechts keine Notiz zu nehmen (79), unangemessen. Nicht zuletzt zeichnet sich
Rawls Gerechtigkeitstheorie kaum durch ein Defizit an wirtschafts- und sozial-
wissenschaftlichen Aspekten aus, denn aus mindestens zwei guten Grnden wird
Rawls Theorie sowohl in der Politischen konomie als auch in den Sozialwis-
senschaften intensiv diskutiert: Einerseits bedient sich der Autor, was sowohl bei
Luhmann als auch bei Habermas unterbleibt, der in den Wirtschafts- und Sozial-
 Soziologische Rechts- und philosophische Gerechtigkeitskonzepte 43

wissenschaften seit vielen Jahren dominierenden Sprache der der Entscheidungs-


und Spieltheorie. Andererseits sucht Rawls zwar nicht wie Habermas nach einer
Vermittlung von soziologischen und normativen berlegungen. Sein Gedanke
der gesellschaftlichen Grundgter bietet aber einer empirisch gehaltvollen Wirt-
schafts- und Gesellschaftstheorie einen guten Einstieg. Zusammengefasst und
salopp formuliert: Was kann Rawls dafr, dass er in anderen Diskurszusammen-
hngen agiert?
Auch im Falle von Rawls Vorbild, Kant, vermag Habermas Behauptung, das
Vernunftrecht verstelle die sozialwissenschaftliche Perspektive aufs Recht, nicht
zu berzeugen. Ich darf hier mein damaliges Argument wiederholen. Kant unter-
scheidet ausdrcklich die rationale, sprich: moralische, von der empirischen
Betrachtung und hlt, statt ein Entweder-Oder zu behaupten, beide fr gleicher-
weise berechtigt. Zu einer Konkurrenz kommt es nur dort, wo man die Leistungs-
fhigkeit der eigenen Perspektive berschtzt, beispielsweise mit empirischen
Begriffen den moralischen Anspruch des Rechts, seinen Gerechtigkeitsanspruch,
entschlsseln oder umgekehrt allein mit moralischen Begriffen die gesellschaft-
liche Funktion des Rechts und dessen historische Organisation verstehen zu
knnen glaubt. Ein entsprechender Vorwurf ist aber gegen Kant nicht berechtigt.
Habermas nimmt in der Sache Hegels oft leichtfertig wiederholten Einwand
von der Ohnmacht des Sollens auf. Schon gegen Hegels Konkurrenten, Kant, ist
der Einwand unberechtigt. Denn in seiner Rechtslehre behandelt Kant vor allem
auf zweifache Weise die Macht des Sollens. Einerseits behauptet er, zum Recht
gehre schon begrifflich die Zwangsbefugnis hinzu, andererseits begrndet er
die ffentliche, sprich: staatsfrmige Sicherung des Rechts, da es andernfalls
nur provisorisch gelte. Habermas stillschweigende Kritik an Kant msste daher
genauer, weniger pauschal ausfallen.
Nun setzt sich Habermas direkt nicht mit Kant, sondern Rawls auseinander.
Ihm wirft er vor, seine Gerechtigkeitstheorie zunchst in vacuo zu entwickeln
und sie abstrakt einer einsichtslosen Realitt gegenberzustellen (79). Dabei
bergeht er Rawls methodische Doppelstrategie. Nur gegen die eine Teilstrate-
gie, gegen die auf der Entscheidungs- und Spieltheorie basierende moralische
Geometrie, lsst sich der in vacuo-Vorwurf erheben, aber selbst hier nicht
aufrechterhalten. Denn eine genuin normative Theorie kann Bedingungen der
politischen Akzeptanz nur zu einem allzu hohen Preis, dem Sein-Sollensfehler,
ab ovo bercksichtigen. Auerdem wre hier Rawls Gedanke der gesellschaftli-
chen Grundgter zu bercksichtigen, der jene doppelte ffnung erleichtert, auf
die Habermas als Soziologe Wert legt, die ffnung zu empirisch gehaltvollen The-
orieelementen und die zur politischen Akzeptanz.
Mit seiner zweiten Teilstrategie, dem berlegungsgleichgewicht, sucht Rawls
eine Gerechtigkeitstheorie, der die politische Akzeptanz von vornherein inne-
44 Otfried Hffe

wohnt. Insofern unternimmt Rawls letztlich nichts mehr, allerdings auch nichts
weniger als eine mit einem Reformpotential verbundene Hermeneutik der kon
stitutionellen, exemplarisch in seinem Heimatland, den USA, realisierten Demo-
kratie. Ob ihm dies gelingt, eine in sich kohrente Theorie des demokratischen
Rechts- und Verfassungsstaates vorzulegen, ist eine andere Frage.
Mit Blick auf die politische Akzeptanz sieht Habermas bei Rawls zwei Stufen
normativer Rechtfertigung. Auf der ersten Stufe, der Kongruenz des Rechten und
des Guten, findet eine Selbststabilisierung der gerechten Gesellschaft statt.
Denn ihre Stabilitt beruhe nicht auf Rechtszwang (dieses Thema kommt bei
Rawls sogar zu kurz), sondern auf der sozialisatorischen Kraft eines Lebens
unter gerechten Institutionen (81). Auf der zweiten Stufe, dem Etablieren gerech-
ter Institutionen, geht nun Habermas auf die Methode des berlegungsgleich-
gewichts und auf den Kontext einer bestehenden politischen Kultur ein. Er
behauptet aber, das berlegungsgleichgewicht spiele dabei eine zweideutige,
von Rawls selbst nicht hinreichend differenzierte Rolle (ebd.). Einerseits gehe es
um die Begrndung von Gerechtigkeitsgrundstzen, andererseits um die politi-
sche Werbung fr sie (82).
In der Tat bernimmt Rawls berlegungsgleichgewicht diese doppelte
Aufgabe. Ich vermute aber, dass Rawls sie letztlich fr eine einzige Aufgabe,
gewissermaen fr ein Paket, hlt, das ich mit dem Begriff der Hermeneutik
einer konstitutionellen Demokratie bezeichne. Auch darf man sich fragen, ob
Habermas, gegen Rawls erste Teilmethode zweifellos skeptisch, am Ende auch
nicht viel mehr als eine derartige Hermeneutik zustande bringt.
Im Fortgang seiner Argumentation gesteht Habermas Rawls spter einge-
fhrtem Begriff des overlapping consensus zu, weniger zweideutig zu sein. Er
nimmt den eigenen Gedanken einer nachmetaphysischen Gerechtigkeitstheorie
auf, die vermeidet, im Streit konkurrierender Lebensformen und Weltanschau-
ungen Partei zu ergreifen (83). Er stellt sich aber nicht der Frage, ob die Philo-
sophie das nicht schon immer versucht habe, schon deshalb, weil es dem von
Philosophen hufig vertretenen Universalittsanspruch innewohne. Ein etwaiges
Misslingen resultiert hingegen aus einer Gefahr, gegen die auch heutige Theorien
nicht grundstzlich gefeit sind, nmlich unbemerkten Vor-Urteilen zu erliegen.
Bei Rawls sind die gesellschaftlichen Grundgter einer der Kandidaten, die dar-
aufhin zu untersuchten wren, ob sie, wie der Autor annimmt, der pluralistischen
Konkurrenz enthoben sind oder doch nicht.
Habermas Bedenken gegen den berlappenden Konsens bleiben eigentm-
lich abstrakt und vage. Ich kann mir durchaus Themen vorstellen, bei denen
Rawls Konzept versagen knnte, zum Beispiel bei Grenzfragen der medizinischen
Ethik. Habermas lsst aber nhere und konkrete berlegungen vermissen. Statt-
dessen geht er auf zwei einflussreiche US-Denker ein. Nach Rorty hat Rawls eine
 Soziologische Rechts- und philosophische Gerechtigkeitskonzepte 45

durch und durch historische und antiuniversalistische Einstellung, was aber


eine unplausible kontextualistische Vereinnahmung sei, die Rawls erheblichen
Begrndungsaufwand nicht erklre (85). Dworkin hingegen suche nach einer
weniger kontingenten Einbettung (86), was aber am Dilemma scheitere, in das
sich jede nachmetaphysische Ethik, die allgemeine Gltigkeit beansprucht, ver-
stricke: Entweder msse sie substantielle Aussagen machen, deren Prmissen
dem Entstehungskontext bestimmter historischer oder gar persnlicher Selbst-
und Weltdeutungen verhaftet bleiben, oder sie msse, um diesem Verhaftetsein
zu entgehen, hinreichend formal sein, was aber eine, darf man sagen, sub
stanzarme Substanz zur Folge habe, die nicht mehr beinhaltet, als das Verfahren
ethischer Selbstverstndigungsdiskurse zu erlutern (87f.). Eine weitere Option
zieht Habermas nicht in Erwgung, die Verbindung von Ethik mit Anthropologie
(siehe z.B. Hffe 1990). Diese Alternative mag Habermas fremd sein, die beiden
Bausteine sind es aber nicht: von einem anthropologischen Monopol (77) ist bei
ihm ebenso die Rede wie von ethischen Diskursen.
Damit beende ich meine Bemerkungen zu Habermas Rawls-Diskussion und
komme zur konstruktiven Alternative (89). Deren Grundgedanke ist zweitei-
lig, wobei zumindest der eine Teil berzeugt: dass die Analyse des Rechts den
externen Zugriff mit einer intern ansetzenden Rekonstruktion verbinden soll.
Der andere Teil hingegen, dass die Analyse sozialwissenschaftlich zu erfolgen
hat, erscheint von Habermas Argumenten aus nicht als zwingend. Die Analyse
msste aber zwingend sein, um Habermas nchsten, dritten Schritt fr notwen-
dig zu halten, also die Doppelperspektive von Rekonstruktion und Entzaube-
rung des Rechtssystems einzunehmen (89f.). Soweit Habermas Kritik an Rawls
plausibel ist, knnte die Alternative ebenso in einer berzeugenderen Rekon
struktion liegen, nmlich einer vermutlich komplexen Rekonstruktion, die, wie
Habermas selber einige Zeilen vorher anmahnt, (1) normativ angeleitet ist und
sich (2) auf sowohl die geschichtliche Entwicklung des Rechtsstaates (genauer
wohl: des demokratischen Rechtsstaates) als auch (3) dessen soziale Basis ein-
lsst.

II.3Der doppelte Blick auf das Recht


Das dritte Unterkapitel beginnt mit der Kants erster Kritik entlehnten Antithese
von leeren Gedanken und blinden Anschauungen. Zum einen erneuert Habermas
den Vorwurf an den philosophischen Gerechtigkeitsdiskurs, mangels eines sozi-
alwissenschaftlichen Blicks die institutionelle Dimension, das Recht als empiri-
sches Handlungssystem, zu verfehlen. Richtig ist, dass philosophische Rechts-
und Gerechtigkeitstheorien, deutlich von Kant ber Hegel bis Rawls, schon
46 Otfried Hffe

aufgrund ihres Metiers und selbstgestellten Themas nicht den Standpunkt eines
Sozialwissenschaftlers einnehmen. Sie pflegen aber die Anwendungsbedingun-
gen ihrer Legitimationsberlegungen zu bercksichtigen. Rawls beispielsweise
widmet den mittleren Teil seiner dreiteiligen Theorie der Gerechtigkeit genau den
von Habermas vermissten Institutionen. Und schon im Teil I, 15, taucht der
empirisch gehaltvolle Gedanke der gesellschaftlichen Grundgter auf. Gegen
Kants Rechtslehre oder gar Hegels Grundlinien des philosophischen Rechts lsst
sich ebensowenig Habermas Vorwurf, die philosophischen Begriffe blieben leer,
aufrecht erhalten (90).
Der kontrre Vorwurf an die (wohl Luhmannsche) Rechtssoziologie, bei ihrem
objektivierenden Blick von auen blind zu sein, bleibt mangels einer nheren
Bestimmung der vermissten internen symbolischen Dimension zunchst unklar.
Etwas klarer wird sie aber durch den Hinweis auf zwei neukantianisch inspirierte
Soziologen, von denen Habermas die berwindung des Defizits erwartet, von
Max Weber, der soziale Ordnungen von Ideen und Interessen, und Parsons,
der sie von vorkulturellen Werten und Motiven durchdrungen sieht, wodurch das
Recht nicht lnger primr als staatliches Organisationsmittel erscheint.
Habermas selbst sucht die Herausbildung und Stabilitt von Verhaltens-
mustern zu erklren und beruft sich dafr auf einen sanften Zwang, nmlich
die Internalisierung geltender Normen in die eigene Persnlichkeit (91). Dass er
dabei von einer Gewissensautoritt spricht, drfte das Ergebnis der Internali-
sierung zu hoch ansetzen. Zumindest wre bei der inneren Anerkennung eine
Differenzierung angebracht. Sie solle eine vormoralische, etwa aus Sorge vor
sozialen oder sogar rechtlichen Sanktionen erfolgende innere Anerkennung von
der genuin moralischen Anerkennung im Gewissen unterscheiden.
Im folgenden Max Weber-Referat zeichnet sich allerdings ein differenzier-
tes Verstndnis, unter anderem eine aus Grnden und empirischen Motiven
gemischte Geltungsbasis, ab (93). Habermas legt bei Max Weber Wert auf
dessen Unterscheidung einer juristischen und einer soziologischen Betrachtung.
Jene frage nach den Bedingungen der idealen Geltung, wobei sie nur auf notwen-
dige, nicht hinreichende Bedingungen stoe. Und diese rekonstruiere die Bedin-
gungen des im modernen Recht vorausgesetzten Legalittseinverstndnisses.
Allerdings unterscheide Weber nicht hinreichend zwischen Rechtsdogmatik,
Rechtstheorie und Rechtsphilosophie.
Mit Max Weber sieht Habermas die Positivierung des Rechts mit einer Diffe-
renzierung zwischen Recht und Moral verbunden (96). Hier wnscht man sich
erneut eine genauere, zugleich differenziertere begriffliche Abgrenzung, womit
ich wieder auf schon frher geuerte Bedenken zurckgreife: Bei seiner Funkti-
onsbestimmung des Rechts im dritten Unterkapitel argumentiert Habermas, um
den Siegeszug des modernen Rechts verstndlich zu machen, mit den Begriffen
 Soziologische Rechts- und philosophische Gerechtigkeitskonzepte 47

gesellschaftliche Integration und berforderung. Der erste Begriff erklre die


Notwendigkeit einer Sozialregulierung, der zweite, warum die vor- und auer-
rechtliche Regulierung nicht ausreicht. Das moderne Recht springe also dort ein,
wo soziale Ordnungen mit ihrer Integrationsaufgabe berfordert seien. Dafr sei
die Vernunftmoral insofern verantwortlich, als ihretwegen die naturwchsigen
Institutionen baufllig werden und die dann verbleibende Instanz, die morali-
schen Subjekte, allein keine verlssliche Integration leisten knnen.
Gegen diese Rekonstruktion drngen sich mindestens vier Einwnde auf:
Erstens bergeht Habermas die Frage, wo denn schon das vormoderne, von
der Vernunftmoral unbeschdigte Recht ttig war. Ein rascher Blick in die
Geschichte zeigt, dass die von Recht geregelten sozialen Phnomene seit langem
auf berwltigende Weise konstant sind. Auch wenn sich in der Neuzeit der recht-
liche Regelungsbedarf erhht und sich vor allem im Bereich des Sozial- und Wirt-
schaftsrechtes (einschlielich des Arbeitsrechts) neuartige Aufgaben stellen, ist das
Recht doch in den meisten Lebensbereichen schon seit alters her ttig; sowohl im
Zivilrecht wie im Strafrecht gibt es eine Flle von durchlaufenden Rechtsgebieten.
Gem dem Begriff berforderung soll zweitens das Recht dort erforder-
lich werden, wo ehemals stabile Sozialordnungen destabilisiert werden. Aber
auch festgefgte Gesellschaften mit stabilen Ehe- und Familienverhltnissen und
ebenso stabilen Tauschinstitutionen kennen ein Ehe- und Familienrecht, ein Ver-
trags- und Handelsrecht usw. Und den Lebens- oder Eigentumsschutz braucht
man nicht erst, wenn Institutionen baufllig werden. Auerdem trgt die Ver-
nunftmoral fr die Bauflligkeit naturwchsiger Institutionen kaum die Primr-
verantwortung. Im Gegenteil kann sie sogar stabilisierend wirken, wenn sie so
elementare Institutionen wie Eigentum, Ehe und Familie, nicht zuletzt den Staat
moralisch, also mit berpositiven Argumenten legitimiert.
Drittens leistet eine gesellschaftliche Integration, wer eine Ehe eingeht,
wer eine Familie grndet, wer Tauschgeschfte vornimmt; zustndig sind also
die Sozialpartner selber. Das entsprechende Zivilrecht legt nur die verbindliche
Gestalt fest, hat folglich keine primre, nur eine sekundre Bedeutung. Es nimmt
die Integration nicht vor, lenkt sie aber, vorausgesetzt sie findet berhaupt statt,
in sowohl erwartungsstabilisierende als auch verhaltenssteuernde Bahnen.
Anders sieht es bei Strafrecht, etwa beim Lebens- und beim Eigentumsschutz,
aus. Hier rumt das Recht in der Regel lediglich Barrieren gesellschaftlicher Inte-
gration aus dem Weg, trgt zu ihr aber nicht konstruktiv bei. Wer sich an die ein-
schlgigen Verbote peinlich genau hlt und weder ttet noch stiehlt noch betrgt,
ansonsten aber nur seine eigenen Wege geht, entzieht sich der gesellschaftlichen
Integration ganz.
Nicht zuletzt vermisst man bei Habermas rechtsinterne Distinktionen. Wo
das Recht Form und Verfahren sozialer Integration definiert, bt es eine grund-
48 Otfried Hffe

legend andere Funktion als dort aus, wo es Koexistenzbarrieren berwindet. Im


einen Fall gilt das Recht hypothetisch (Wenn man eine Ehe eingehen, ein Testa-
ment hinterlassen will usf., dann muss man X tun.), im anderen Fall gilt es kate-
gorisch (Was auch immer man will Tten, Stehlen, Betrgen sind unerlaubt.)
Ziehen wir eine Zwischenbilanz: Wenn die hier genannten Einwnde berech-
tigt sind, wird durch die Begriffe Integration und berforderung die Funk-
tion des (modernen) Rechts teils zu weit, teils zu eng bestimmt. Geeignet sind die
Begriffe fr eine vorlufige, aber auch erst vorlufige Funktionsbestimmung; eine
Theorie, die sich mit diesen Begriffen zufriedengibt, bleibt unterkomplex.
Zurck zu der bei Habermas fehlenden differenzierenden Abgrenzung von
Recht und Moral. Insbesondere vermisst man den Hinweis, dass das Recht sowohl
moralische Grundlagen hat (Privatgewalt und Privatjustiz werden delegitimiert)
als auch auf moralische, wenn auch rechtsmoralische Grundstze wie die Men-
schenwrde und die Menschenrechte verpflichtet wird. Das klingt brigens bei
Habermas selbst an, wenn er im Legitimittsanspruch des Rechts ein Moment
der Unverfgbarkeit (96), ferner universalistische Grundstze (97) anerkennt.
Trotzdem vertritt er gegen Ende von Kapitel II die dezisionistisch anmutende
These: ich mchte [...] Recht und Moral von vornherein unterscheiden (106)
(zum komplexen Verhltnis von Recht und Moral siehe Hffe 2001, Teil II).
Im Zuge der einschlgigen Rationalisierung der Grundlagen des Rechts ergibt
sich nach Habermas zwingend die Positivierung (101). Diese These klingt plausi-
bel. Trotzdem wnschte man sich die Frage nher errtert, ob die Positivierung
nicht schon vor der modernen Rationalisierung beginnt, es folglich noch andere
Grnde fr die Positivierung gibt. Vor allem drngt sich die Rckfrage auf, ob
ein etwaiges Hand-in-Hand-Gehen von Rationalisierung und Positivierung tat-
schlich zwingend ist. Ferner she man die These, Rationalisierungsprozesse
wrden religise Weltbilder entzaubern, in Bezug auf das Recht gern nher erlu-
tert. Denn profanes Recht gibt es schon bei den Griechen; in Rom findet es sich
zumindest als Ius gentium, berdies im Strafrecht, sofern es mit Mommsen (1899)
ein Deliktrecht ist. Und der Sachsenspiegel, das lteste und einflussreichste
Rechtsbuch des deutschen Mittelalters, das zudem weitere deutsche Rechts-
bcher beeinflusste, berdies in weiten Teilen Polens, Russlands und Ungarns
Geltung besa, hat weithin profanen Charakter.
Eine weniger pauschale Beschreibung verdient meines Erachtens auch die
Bemerkung positiv gesetzter, also nderbarer Normen (97). Ein Groteil alter
Rechtstexte bringt nmlich das bis dato geltende Gewohnheitsrecht in Schrift-
form, ohne die vermutlich weit sptere nderbarkeit mitzudenken; ein Rechts-
buch wie der genannte Sachsenspiegel gilt immerhin ber Jahrhunderte.
Mit Max Weber hlt Habermas den internen Zusammenhang von [positivem]
Satzungs- und [universalistischem] Begrndungsprinzip (97) fr wichtig. Er kri-
 Soziologische Rechts- und philosophische Gerechtigkeitskonzepte 49

tisiert aber die berbetonung des funktionalen Zusammenhangs des modernen


Rechts mit der brokratischen Herrschaft der rationalen Staatsanstalt. Denn
dadurch werde die sozialintegrative Eigenfunktion des Rechts nicht gebh-
rend beachtet (98). Wegen dieses Defizits geht Habermas zu Parsons ber. Bei
ihm schtzt er, dass der moderne Verfassungsstaat aus der Perspektive reiner
Verrechtlichung der politischen Gewalt betrachtet werde (98). Dabei werde
die den Rechten eigene Funktion, die Sicherung gesellschaftlicher Solidari-
tt, wichtig (99). (Hier verdiente der Begriff der Solidaritt eine nhere Erlu-
terung. Denn zum einen kann man die Solidaritt sowohl im anspruchsvollen
Sinn des geschlechtsneutralen Ausdrucks der Brderlichkeit verstehen als auch
im bescheideneren Sinn des traditionellen Begriffs des Gemeinwohls. Zum
anderen hat weder das Recht in sozialer Hinsicht nur eine Solidarittsfunktion,
noch findet alle Solidaritt rechtsfrmig statt.) Das Gewicht dagegen, das das
moderne Recht auf rationale Begrndung und Positivitt legt, sieht Habermas
bei Parsons nur beilufig behandelt. Positiv sei jedoch einzuschtzen, dass
Parsons das moderne Recht als Transmissionsriemen versteht, ber den sich
Solidaritt, also anspruchsvolle Strukturen gegenseitiger Anerkennung, die wir
aus konkreten Lebensverhltnissen kennen, in abstrakter, aber bindender Form
auf die anonym gewordenen und systemisch vermittelten Beziehungen einer
komplexen Gesellschaft bertragen lassen (102f.).
Laut Habermas bezieht sich Parsons in empirischer Hinsicht auf T.H. Mar-
shalls Einteilung staatsbrgerlicher Rechte in civil, political und social rights.
(Die entsprechende juristische Einteilung drfte auf Georg Jellineks Lehre von
status negativus, activus und positivus zurckgehen [Jellinek 1914].) Anders
als bei Marshall drfe die fortschreitende Inklusion der Brger, dass nmlich
immer mehr Personen immer umfassendere Rechte auf Zugang und Beteiligung
an immer mehr Teilsystemen [erwerben], nicht blo im Zusammenhang mit
der kapitalistischen Modernisierung, sondern msse auch im Blick auf Kmpfe
und vielfltige Bewegungen gesehen werden (103f.). Dabei sei ein Unterschied
zu beachten: whrend nur die politischen Teilhaberrechte die reflexive Rechts-
stellung eines Staatsbrgers begrnden, seien Rechtsstaat und Sozialstaat im
Prinzip auch ohne Demokratie mglich (104).

II.4Blick auf die weitere Argumentation


Gegen Schluss des dritten Unterkapitels betont Habermas die Bedeutung, die er
der rationale[n] Rekonstruktion der Brgerrechte aus der Innenperspektive des
Rechtssystems beimisst (105). Weil er das weder bei Weber noch bei Parsons
hinreichend beachtet sieht, verspricht er fr die beiden folgenden Kapitel, das
50 Otfried Hffe

Konzept der Staatsbrgerschaft diskurstheoretisch zu rekonstruieren, und zwar


zunchst normativ (Kapitel III). Dabei sollen zwei Fehler vermieden werden:
Der eine Fehler besteht in einer in philosophischen Gerechtigkeitsdiskus
sionen angeblich verbreiteten, aber nicht nher belegten Zweideutigkeit. Dass sie
durch den Sprachgebrauch von Recht und Rechten nahegelegt werde, trifft
schon auf die englischsprachigen Diskurse mit ihrer klaren Unterscheidung von
law auf der einen, rights und claims auf der anderen Seite nicht zu. Auch
fr die deutschsprachigen Diskurse lassen sich prominente Belege nicht leicht
finden.
Andererseits sollen holistische Gesellschaftskonzepte vermieden werden,
deren Begriffe wie Staatsvolk oder Assoziation freier und gleicher Rechtsge-
nossen als Modelle fr die Gesellschaft im ganzen ungeeignet sind. Der juristi-
sche Begriff der Rechtsordnung als einer Assoziation von Rechtsgenossen, an dem
die philosophischen Diskurse bis heute festhalten, ist zu konkretistisch fr die
Gesellschaftstheorie. (107) Philosophen, die in ihren Diskursen daran festhalten,
knnen jedoch Habermas entgegnen, dass sie keine Gesellschaftstheorie suchen.
Kapitel III schliet mit einem Lob auf die sich an die Umgangssprache
anschlieende Sprache des Rechts, das wohl Habermas Unterscheidung von
Recht und Moral bekrftigen soll: anders als die auf die Sphre der Lebens-
welt beschrnkte moralische Kommunikation kann die Sprache des Rechts als
Transformator im gesellschaftlichen Kommunikationskreislauf zwischen System
und Lebenswelt fungieren (108). Dabei macht Habermas eine Voraussetzung,
die er nicht begrndet, nicht einmal bemerkt: dass die moralische Kommunika-
tion auf die Sphre der Lebenswelt beschrnkt sei. Ist diese Beschrnkung tat-
schlich notwendig?

Literatur
Goldmann, M. 2014: Dogmatik als rationale Rekonstruktion: Versuch einer Metatheorie am
Beispiel vlkerrechtlicher Prinzipien, in: Der Staat 53, No. 3, 373399.
Hffe, O. 1990: Kategorische Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt zur Moderne, Frankfurt/Main
(31995).
Hffe, O. 1993: Eine Konversion der kritischen Theorie? Zu Habermas Rechts- und Staats-
theorie, in: Rechtshistorisches Journal 12, 7088.
Hffe, O. 2001: Knigliche Vlker. Zu Kants kosmopolitischer Rechts- und Friedenstheorie,
Frankfurt/Main.
Jellinek, G. 1914: Allgemeine Staatslehre3, Berlin.
Mommsen, T. 1899: Rmisches Strafrecht, Leipzig.
Patberg, M. 2014: Supranational Constitutional Politics and the Method of Rational
Reconstruction, in: Philosophy Social Criticism 40, 501521.
Rawls, J. 1971: A Theory of Justice, Cambridge, Mass.
Klaus Gnther
IIIZur Rekonstruktion des Rechts (1):
Das System der Rechte
Das III. Kapitel von Faktizitt und Geltung besitzt sowohl eine Scharnierfunk-
tion als auch eine Schlsselstellung innerhalb des gesamten Argumentations-
gangs. Es leitet von den einfhrenden und der theoretischen Abgrenzung die-
nenden beiden ersten Kapiteln ber zur Entfaltung einer der zentralen Thesen,
dass nur eine Rekonstruktion des modernen Rechts angemessen sei, in der die
Gleichursprnglichkeit privater und politischer Autonomie zur Geltung gebracht
werde. Damit trgt es die Hauptlast der Argumentation fr eine Diskurstheorie
des Rechts, die dann mit der Rekonstruktion der Prinzipien des Rechtsstaates
fortgefhrt wird. Methodisch handelt es sich um eine rationale Rekonstruktion
des Selbstverstndnisses des modernen Rechts. Dies festzuhalten ist wichtig,
um Erwartungen zu relativieren, die sich aus den vorangegangenen Studien von
Habermas zur Diskursethik, zur Entwicklung des moralischen Bewusstseins oder
zum evolutionren Stellenwert des modernen Rechts nhren mgen. Kapitel III
bietet keine diskursethische oder moralische Begrndung des Rechts. Es geht
auch nicht um eine Analyse des Rechtsbegriffs oder um eine philosophische
Begrndung des Rechts aus Prinzipien der Gerechtigkeit oder um eine Recht-
fertigung des Rechts durch eine universalistische Moral. Noch geht es um eine
Rekonstruktion des Rechts aus der Evolution des moralischen Bewusstseins oder
um eine bloe Nachzeichnung der historisch kontingenten Genese des modernen
Rechts.

III.1
Als modernes Recht ist es durch spezifische Merkmale gekennzeichnet, die es
von anderen historischen Formationen des Rechts unterscheiden, und dies nicht
nur fr einen historisch vergleichenden Beobachter, sondern auch schon im
Selbstverstndnis derjenigen, die ihr Zusammenleben in der Form des modernen
Rechts regeln. Vor allem zeichnet sich das moderne Recht durch die hervorgeho-
bene Position subjektiver Rechte aus, die ihrem Inhaber die negative Freiheit ver-
leihen, seine individuellen Interessen zu verfolgen und Eingriffe Dritter abzuweh-
ren. Die Form des subjektiven Rechts bestimmt nicht nur die Privatautonomie,
paradigmatisch das Eigentumsrecht, sondern auch subjektiv-ffentliche Rechte,
paradigmatisch die Grundrechte, sowie die Menschenrechte. Trotz ihrer individu-
alisierenden, vereinzelnden Natur besitzen die subjektiven Rechte zugleich eine
52 Klaus Gnther

intersubjektive und soziale Dimension. Sie sind funktional fr eine moderne, aus-
differenzierte Gesellschaft, deren konomie marktfrmig und dezentral organi-
siert ist. Aber auch in normativer Hinsicht treten subjektive Rechte in der Moderne
stets als allgemeine und gleiche Rechte auf, die alle Personen sich gegenseitig
einrumen und anerkennen. Die negative Freiheit ist nur als eine gleiche und
wechselseitig anerkannte mglich. Um als subjektive Rechte zu gelten, gengt
freilich ihre wechselseitige Anerkennung nicht; sie bedrfen zudem der rechtli-
chen Positivierung in der Form des objektiven Rechts. Zum Selbstverstndnis des
modernen objektiven Rechts gehrt in dieser Hinsicht zweierlei: dass die Rechts-
setzung ein Akt gesetzgebender Souvernitt ist und dass die souverne Autoritt
der Legitimation bedarf. Die Autorisierung des gesetzgebenden Souverns und
die Frage ihrer Legitimitt werden sptestens seit Bodin kontrovers diskutiert.
Spter formulieren Rousseau und Kant prgnant das Prinzip der Volkssouver-
nitt, das sich historisch in den Revolutionen Englands, der Vereinigten Staaten
und Frankreichs schrittweise und konflikthaft etabliert hat. Souverne Gesetz-
gebung ist nur legitim in der Form politischer Autonomie, wenn also die Adres-
saten des objektiven Rechts zugleich dessen Autoren sind. Als Autoren mssen
die Rechtspersonen in der Weise konfiguriert werden, dass sie als vernnftige, in
ihren Handlungen und uerungen an kritisierbaren Geltungsansprchen sich
orientierende Akteure gelten knnen, und nicht nur als eigeninteressiert-ratio-
nal. Die beiden spezifischen Merkmale der historischen Formation des modernen
Rechts, das Prinzip subjektiver (Menschen-)Rechte und das Prinzip der Volkssou-
vernitt, bestimmen das Selbstverstndnis demokratischer Rechtsstaaten bis
heute (124).
Beide Prinzipien knnen freilich in ein Spannungsverhltnis geraten, das
immer wieder aufzulsen versucht wird, mit unterschiedlichen, oftmals kontrren
Ergebnissen. Viele Lsungsversuche leiden darunter, dass sie einem der beiden
Prinzipien jeweils den Vorrang vor dem anderen einrumen, heute zumeist den
Grund- und Menschenrechten vor der demokratischen Selbstbestimmung. Der
Grund fr diese Schwierigkeit liegt vor allem darin, dass dieses Spannungsver-
hltnis auf einer latenten Paradoxie beruht. Der individualisierende, Willkr
freiheit des Einzelnen ermglichende Bedeutungsaspekt des subjektiven Rechts
steht im Gegensatz zur Idee einer gemeinsamen demokratischen Selbstbestim-
mung. Umgekehrt lsst sich aber auch das Prinzip der Volkssouvernitt so ver-
absolutieren, dass subjektive Rechte, namentlich Grund- und Menschenrechte,
wenn berhaupt, dann nur zu Reflexrechten der Volkssouvernitt degenerieren,
also den Einzelnen nicht mit einem Recht sui generis ausstatten, das er im Kon-
fliktfall gegen den demokratischen Mehrheitswillen zur Geltung bringen knnte.
Habermas Anspruch ist es dagegen, dieses Spannungsverhltnis so aufzulsen,
dass beide Momente unverkrzt zur Geltung kommen knnen (118). Dann droht
 Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 53

aber das individualistische, instrumentelle Verstndnis subjektiver Rechte direkt


mit dem Prinzip einer demokratischen, allgemeinen und gleichen Gesetzgebung
zu kollidieren. Politische Partizipation an der Gesetzgebung msste selbst als
subjektives Recht ausgestaltet werden, das aber von seinen Inhabern auch in der
Weise gebraucht werden kann, dass sie dieses Recht entweder gar nicht wahrneh-
men oder nur instrumentell und erfolgsorientiert fr ihre partikularen Interessen.
In dieser Kollision liegt das Paradox der Entstehung von Legitimitt aus Legalitt
(110): Wie kann die Allgemeinheit und Gleichheit sowie die Intersubjektivitt der
Verfassungsgebung ebenso wie der Gesetzgebung ermglicht werden, wenn die
Rechte der Staatsbrger schon kraft ihrer Rechtsform selbst nur als subjektive
Rechte, also als Rechte auf Willkrfreiheit, auftreten. Kurz: Wie kann ffentliche,
politische Autonomie in der Form subjektiver Rechte institutionalisiert werden?

III.2
Es gibt zumindest zwei historische Kontexte, aus denen das moderne subjektive
Recht hervorgeht: zum einen aus der Erfahrung religiser Kriege und Brger-
kriege im 16. und 17. Jahrhundert als Recht auf Glaubens- und Gewissensfreiheit,
auf die individuelle Entscheidung fr oder gegen ein Glaubensbekenntnis; zum
anderen aus den sich ber einen langen Zeitraum und gegen viele Hindernisse
sich entwickelnden kapitalistischen Marktgesellschaften. Als paradigmatisch gilt
hier das Eigentumsrecht. Es gibt dem Inhaber die Befugnis, mit seiner Sache nach
Belieben zu verfahren und Dritte von der Einwirkung auf die Sache auszuschlie-
en. Paradigmatisch ist das Eigentumsrecht aber auch deshalb, weil es am deut-
lichsten erkennen lsst, was mit Privatautonomie gemeint ist. Der Eigentmer
darf nach Belieben mit seiner Sache verfahren, das heit unter anderem auch,
dass er sich dabei in einer Sphre bewegt, in welcher er seine eigenen Zwecke
setzen, seinen eigenen Willen bilden und verwirklichen kann, ohne Dritten
gegenber zur Rechenschaft verpflichtet zu sein. Es handelt sich um die Sphre
der individuellen Willkrfreiheit.
Gerade am Eigentumsrecht wird jedoch auch deutlich, dass und wie subjek-
tive Rechte funktional fr moderne Wirtschaftsgesellschaften sind (110). Nicht
nur, dass sie die Entscheidung ber die Verwendung einer Sache in das Belieben
oder die Willkrfreiheit des Einzelnen stellen und damit zugleich individualisie-
ren und dezentralisieren. Zumindest nach dem vorherrschenden liberalen Selbst-
verstndnis der Protagonisten moderner Marktgesellschaften wird erst damit
auch eine optimale Verwendung der Sache mglich. Diese Sicht offenbart freilich
zugleich auch die gesellschaftliche und konomische Funktion der dezentralisie-
renden Verteilung subjektiver Rechte. Subjektive Rechte wie das Eigentumsrecht
54 Klaus Gnther

oder die Vertragsfreiheit haben in der Marktgesellschaft die Funktion, Individuen


in das Wirtschaftssystem zu inkludieren, d.h. sie zur Teilnahme an den marktfr-
mig organisierten wirtschaftlichen Austauschprozessen zu aktivieren. Durch die
berwiegend anzutreffende Charakterisierung als negatives Abwehrrecht wird
die Tatsache verdeckt, dass fr moderne Marktgesellschaften nichts schdlicher
ist als ein toter, jeder Verwendung entzogener Besitz. Die Dezentralisierung und
Individualisierung der Entscheidung soll gerade zur effizienten, nutzenmaximie-
renden Verwendung der Sache fhren, z.B. als Sicherheit fr einen Kredit, mit
dem sich ein Unternehmen grnden oder in ein Unternehmen investieren lsst.
Dezentralisierung und Individualisierung haben zur Folge, dass das subjek-
tive Recht sich aus Sozialbeziehungen der Reziprozitt ausdifferenziert, in denen
es kein Recht ohne Pflichten gibt, wie dies paradigmatisch in den mittelalterli-
chen Lehensbeziehungen der Fall war (Besitzrecht an Grund und Boden gegen
Loyalitt und Waffendienst fr den Lehensgeber). Das moderne subjektive Recht
verleiht seinem Inhaber einen Anspruch gegen Andere, der nicht durch eine
gleichzeitige Verpflichtung diesen Anderen gegenber bedingt ist. B hat gegen-
ber dem Inhaber A eines solchen claim-right (Hohfeld) nur die komplementre
Pflicht, etwas zu tun oder zu unterlassen (z.B. Eingriffe in das Eigentum des A),
ohne dass B ihrerseits ein Recht gegenber A htte. Der bergang von der Rezi-
prozitt zur Komplementaritt von Rechten und Pflichten fhrt unter anderem
auch dazu, dass das Recht sich aus seiner traditionellen Verschrnkung mit
anderen normativen Ordnungen lst, weil in ihm Rechte Vorrang vor Pflichten
haben. Das subjektive Eigentumsrecht wird rechtlich gegenber jedem Dritten
anerkannt, auch wenn der Inhaber dieses Rechts vielleicht noch einer Religions-
gemeinschaft angehrt, die den Besitz einer Sache nur unter der Bedingung als
gerechtfertigt anerkennt, dass der Eigentmer seiner primren Pflicht zur Hilfe-
leistung fr Bedrftige nachkommt.
Schlielich kommt mit dem so verstandenen subjektiven Recht auch das
Konzept einer individuellen Handlungsmacht (agency) in die Welt die Vor-
stellung, sui juris, Herr seiner selbst zu sein, und durch den eigenen Willen die
sozialen Verhltnisse des eigenen Lebens zu gestalten, indem man zurechenbare
Rechtsfolgen auslst. Dass normative Ordnungen berhaupt, namentlich Rechts-
verhltnisse, insbesondere rechtliche Verpflichtungen, durch den Willen eines
Einzelnen geschaffen, gendert und beendet werden knnen, dass diese Rechts-
gestaltungen ausschlielich und allein ihren rechtfertigenden Grund in der Auto-
ritt einer Rechtsperson haben dieser Schritt ist der eigentlich revolutionre.
Damit geraten alle Verpflichtungen, die Einzelne in ihren sozialen Verhltnissen
eingehen oder in denen sie sich vorfinden, fr den Fall unter den Vorbehalt einer
autonomen Willenserklrung, dass aus diesen Verpflichtungen Rechtsfolgen
begrndet werden sollen.
 Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 55

Die individualisierende, vereinzelnde Bedeutung subjektiver Rechte, zumal


in Gestalt der Menschenrechte, ist historisch und aktuell immer wieder kritisiert
worden. Die individuellen Freiheitsspielrume seien nur funktionale Zuweisun-
gen eines konomischen Systems, das wettbewerbsfrmig und kapitalistisch
organisiert wird und dem Einzelnen faktisch als Zwang gegenbertritt. Aus der
Beobachterperspektive erscheint das moderne subjektive Recht als eine Funk-
tion der Reproduktion kapitalistischer Verhltnisse (Marx), als Inklusion des
Einzelnen in das konomische System (Luhmann), als eine der vielen Techniken
der Bio-Macht, mit der Menschen zu rechtlich verantwortlichen und haftbaren
Personen subjektiviert werden. Unbersehbar ist der Widerspruch zwischen der
rechtlich behaupteten normativen Gleichheit aller Individuen als (Eigentmer-)
Rechtssubjekte und einer sozialen und komischen Realitt, in der die ungleiche
Verteilung von Gtern und Lebenschancen dieses Recht fr viele bedeutungslos
werden lsst.
Gleichwohl tritt das moderne subjektive Recht nicht nur als faktisches Pri-
vileg einer Klasse oder Elite auf, sondern mit dem Anspruch, allgemeines und
gleiches Recht fr gleiche Rechtssubjekte zu sein. Die Konfrontation zwischen
Anspruch und Wirklichkeit initiiert Prozesse der Kritik, die zu Vernderungen
sowohl der sozialen Verhltnisse als auch des Rechts fhren. So soll eine fr alle
vorteilhafte und gerechte, arbeitsteilige und kooperative Struktur, ein System der
Zusammenarbeit ermglicht werden (117). In dieser Form knnen diese Prozesse
allerdings erst dann auftreten, wenn das Recht sich in der oben beschriebenen
Weise von anderen normativen Ordnungen entkoppelt hat. Sie setzen die wech-
selseitige Anerkennung als Rechtspersonen voraus, die Inhaber eines subjekti-
ven Rechts sind, unabhngig davon, zu welchen Gemeinschaften mit welchen
normativen Ordnungen sie auerdem noch gehren. Die wechselseitige Anerken-
nung als Rechtsperson verlangt insofern eine hohe Abstraktionsleistung, dies vor
allem dann, wenn es um Menschenrechte geht.
Die Dezentralisierung, Individualisierung und Subjektivierung, die mit den
subjektiven Rechten einhergeht, erlaubt nicht nur die eigeninteressiert-rationale
Zwecksetzung und Erfolgsorientierung der Inhaber dieser Rechte, sondern auch
den Verzicht auf deren Ausbung und Gebrauch. Gleichwohl bedarf auch der
passive Rckzug, wenn er sich in die Form eines Rechts kleidet, der intersubjekti-
ven Anerkennung durch andere Rechtspersonen. Auch der hchste Grad der Ver-
einzelung ist als Recht nur innerhalb einer Rechtsgemeinschaft mglich. Subjek-
tive Rechte sind also intrinsisch auf ein objektives Recht angewiesen, das ihren
intersubjektiven Gehalt explizit macht und in der Form des Rechts zur Geltung
bringt. Diese Form ist das allgemeine, abstrakte und gleiche Gesetz. Auch als
Grund- und Menschenrechte bedrfen die subjektiven Rechte dieser Form, sei es
als Vertrag, als Konvention oder als Verfassung. Der intersubjektive Gehalt moder-
56 Klaus Gnther

ner subjektiver Rechte lsst sich also sowohl funktional aus der Struktur und
Dynamik moderner Gesellschaften erklren als auch normativ rechtfertigen. Sub-
jektive Rechte und objektives Recht gehren daher zusammen. Allerdings liegt
nicht von vornherein fest, wie der intersubjektive Gehalt subjektiver Rechte in der
Form des objektiven Rechts ausbuchstabiert werden kann. Dabei gehrt es aber
schon zur Idee des subjektiven Rechts als einer Willens- und Handlungsmacht zu
selbstbestimmter Freiheit, dass nur eine solche Gesetzgebung legitim sein kann,
in der diese subjektive Freiheit ihrerseits wiederum zur Geltung kommen kann.
Wenn ich als Inhaber subjektiver Rechte Autor meiner Rechtsverhltnisse bin,
muss ich auch bei der Gestaltung des objektiven Rechts, das subjektive Rechte
gewhrt, Mit-Autor der Gesetzgebung sein knnen.

III.3
In der Reflexion auf das Selbstverstndnis des modernen Rechts sind dazu ver-
schiedene Modelle entwickelt worden, von denen Habermas paradigmatisch die
naturrechtlichen Theorien des Gesellschaftsvertrages, den Rechtspositivismus,
Rousseaus Theorie der Volkssouvernitt sowie Kants Theorie des Vernunftrechts
diskutiert. Ihr jeweiliges Defizit besteht stets darin, dass in ihnen die beiden zen-
tralen Momente des Selbstverstndnisses, die Privatautonomie und die politi-
sche Autonomie (Volkssouvernitt), nicht unverkrzt zur Geltung kommen. Wie
lsst sich also die intersubjektive Struktur von Rechten und die kommunikative
Struktur der Selbstgesetzgebung ernstnehmen und angemessen explizieren?
(135). In einer Reihe von Lsungsvorschlgen spielt die moderne, kognitivistische
und universalistische Moral oftmals eine zentrale Rolle. Wird politische Auto-
nomie nach dem Modell einer selbstbestimmten, allgemeinen Gesetzgebung fr
alle Menschen konfiguriert, liegt es nahe, das Recht als Einschrnkung der Moral
durch faktisch wirksame Institutionen einer partikularen Rechtsgemeinschaft
zu verstehen, dessen Legitimitt jedoch strikt an eine moralische Rechtfertigung
gebunden bleibt. Gegen dieses Modell eines hierarchischen Verhltnisses von
Moral und Recht fhrt Habermas das sozialgeschichtliche Faktum an, dass sich
in modernen Gesellschaften rechtliche und moralische Regeln gleichzeitig aus-
differenziert haben (137). Es ist daher angemessener, von einer Komplementaritt
zwischen Recht und Moral, statt einer ber- und Unterordnung zu sprechen.
Dieses Ergnzungsverhltnis hat selbst wiederum einen sozialgeschichtli-
chen Hintergrund, der das Selbstverstndnis des modernen Rechts mitbestimmt.
Das moderne Recht gewinnt seine spezifische Form als Folge der Modernisierung,
der Ausdifferenzierung einer traditionalen, holistischen, integrativen Sittlich-
keit. Es lst sich damit aus dem integrierenden Zusammenhang mit den norma-
 Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 57

tiven Ordnungen der Religion, der Moral, der Ethik der Lebensfhrung und der
ethisch-politischen Identitt einer Gemeinschaft. In dem Mae, wie sich diese
Ordnungen, insbesondere die Ethik der Lebensfhrung, die Normen des ethisch-
politischen Selbstverstndnisses einer Gemeinschaft und die Moral ihrerseits
ausdifferenzieren, bernimmt das Recht seinerseits eine soziale Integrations-
funktion. Es tritt insbesondere in ein funktionales Ergnzungsverhltnis zu einer
universalistischen und kognitivistischen Moral. Von den ethisch-existentiellen,
ethisch-politischen und moralischen Normen unterscheidet sich die Rechtsform
vor allem dadurch, dass sie nicht aus naturwchsigen Interaktionsprozessen her-
vorgeht. Sie ist nicht wie die Moral auf eine motivationale Verankerung bei den
Adressaten, auf deren rationale Einsicht angewiesen, sondern kann mit Zwang
durchgesetzt werden.
Die moderne Rechtsform bildet zudem einen speziellen Typus von Normen
heraus, ber den andere normative Ordnungen zumindest nicht von Haus aus
verfgen. Mit Ermchtigungsnormen (H. L. A. Harts sekundren Regeln) lassen
sich Kompetenzen erzeugen und Organisationen mit entsprechenden Zurech-
nungen knstlich herstellen. Rechtsnormen bilden insofern eine intentional
erzeugte und reflexive, nmlich auf sich selbst anwendbare Schicht von Hand-
lungsnormen (142). Diese Normen regeln unter anderem, wie sich Normen in
und auer Kraft setzen, ndern, anwenden und durchsetzen lassen. Mit diesen
Eigenschaften tritt die moderne Rechtsform in ein funktionales Komplementr-
verhltnis zu einer kognitivistischen und universalistischen Moral. Whrend
diese an lebensgeschichtlich individuierte Personen adressiert ist, die zugleich
moralische Subjekte sind, gilt das Recht innerhalb einer knstlich erzeugten
Gemeinschaft mit abstrakten Rechtspersonen, von denen nur zweckrationale
Willensbildung erwartet wird, nicht moralische Selbstbindung (144). Die Etab-
lierung eines Systems sekundrer Regeln verringert das Problem der kognitiven
Unbestimmtheit moralischer Normen angesichts konkreter regelungsbedrftiger
Materien. Das Recht kann moralische Erkenntnis und Einsicht nicht substituie-
ren, aber durch eine legitime autoritative Regelung epistemische Defizite unter
den moralischen Subjekten kompensieren die kognitive Unbestimmtheit wird
durch die Faktizitt der Rechtssetzung absorbiert, was zumal bei komplexen
gesellschaftlichen Problemen fr den einzelnen eine Entlastung von den kog-
nitiven Brden der eigenen moralischen Urteilsbildung bedeutet (147). Die Ver-
knpfung des Rechts mit dem Zwang, der eine freiwillige Rechtsbefolgung nicht
ausschliet, ermglicht den Transfer vom Wissen zum Handeln. Dafr zahlt es
den Preis, dass es auf rational motivierte Selbstbindung nicht zurckgreifen
kann, sondern Willkrfreiheit zulassen muss, indem es nur das uere Verhalten
durch positive oder negative Anreize regelt. Schlielich ermglicht die Rechts-
form die Errichtung von Institutionen und Organisationen zur Bewltigung kom-
58 Klaus Gnther

plexer sozialer Koordinationsprobleme fr die Erfllung legitimer Ziele, vor allem


auch moralisch gebotener Ziele. Whrend die moderne Moral vor allem als eine
Form kulturellen Wissens, als ein Symbolsystem auftritt, ist das Recht vermge
seiner Faktizitt auch ein Handlungssystem. Dass der institutionelle Aspekt einer
normativen Ordnung einen Eigenwert besitzt, kommt erst im modernen Recht
adquat zum Ausdruck (dazu Lieber 2007).
Es handelt sich also, wie schon bei der Figur des subjektiven Rechts, um eine
funktionale Erklrung der modernen Rechtsform aus ihrem Verhltnis zu den
normativen Ordnungen der Moral und der Ethik. Auch die Rechtsform ist Faktizi-
tt, nicht Geltung: Denn die Rechtsform ist berhaupt kein Prinzip, das sich, sei
es epistemisch oder normativ begrnden liee.(143) Sie ist historisch gegeben
und als solche kontingent aber zugleich zutiefst in die Strukturen der moder-
nen Gesellschaft eingelassen. Aus dem Ergnzungsverhltnis zur Moral folgt aber
immerhin, dass das Recht der Moral nicht widersprechen darf.

III.4
Wenn Recht und Moral sich komplementr zueinander verhalten, kann sich
die juridische nicht an der moralischen Gesetzgebung orientieren. Moralische
und staatsbrgerliche Autonomie sind dann gleichursprnglich. Daher schlgt
Habermas einen anderen Weg ein, um den intersubjektiven Bedeutungsge-
halt subjektiver Rechte auf der Ebene der Gesetzgebung des objektiven Rechts
auszubuchstabieren. Er betritt eine Abstraktionsstufe oberhalb von Moral und
Recht, auf der es um kommunikatives Handeln berhaupt geht. Kommunikatives
Handeln ist im Fall von Dissensen, Konflikten und anderen Strungen der kom-
munikativen Beziehungen zwischen den Teilnehmern darauf angewiesen, prob-
lematisierte Geltungsansprche in der Form von Diskursen zu klren, wenn diese
Strungen sich nicht auf andere Weise beseitigen lassen und dies im Interesse der
Teilnehmer liegt. Rationaler Diskurs soll jeder Versuch der Verstndigung ber
problematische Geltungsansprche heien, sofern er unter Kommunikationsbe-
dingungen stattfindet, die innerhalb eines durch illokutionre Verpflichtungen
konstituierten ffentlichen Raums das freie Prozessieren von Themen und Bei-
trgen, Informationen und Grnden ermglichen (139). Dies gilt fr moralische
ebenso wie fr juridische Diskurse, wenn der Verbindlichkeitsanspruch einer
Handlungsnorm unter den Beteiligten strittig ist. Diskurse werden unter einem
Diskursprinzip D gefhrt, nach dem gltig genau die Handlungsnormen sind,
denen alle mglicherweise Betroffenen als Teilnehmer an rationalen Diskursen
zustimmen knnten (138). Dieses Prinzip D muss nun sowohl fr moralische
als auch fr rechtliche Handlungsnormen so spezifiziert werden, dass es den
 Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 59

jeweiligen Eigenarten dieser Normen gerecht wird. Moralische Handlungsnor-


men mssen allein unter dem Gesichtspunkt gleichmiger Interessenberck-
sichtigung gerechtfertigt werden knnen (139). Ihr Bezugspunkt ist die gesamte
Menschheit. Demgegenber gilt das Demokratieprinzip fr Handlungsnormen,
die in Rechtsform auftreten und mit Hilfe pragmatischer, ethisch-politischer
und moralischer Grnde und nicht allein aus moralischen Grnden gerecht-
fertigt werden knnen (139). Dabei ist das Diskursprinzip im Gegensatz zum
Moralprinzip jedoch nicht direkt auf rechtliche Handlungsnormen anwend-
bar. Das Diskursprinzip trifft hier nmlich auf solche Handlungsnormen, die
in Rechtsform auftreten und subjektive Rechte gewhrleisten. Daher muss das
Diskursprinzip selbst die Rechtsform annehmen sich mit der Rechtsform ver-
schrnken. Solcherart verschrnkt, verwandelt es sich in das Demokratieprinzip,
demzufolge nur die juridischen Gesetze legitime Geltung beanspruchen drfen,
die in einem ihrerseits rechtlich verfaten diskursiven Rechtssetzungsproze
die Zustimmung aller Rechtsgenossen finden knnen (141). Politische Fragen
der Gesetzgebung knnen nun diskursiv und rechtsfrmig zugleich bearbeitet
werden. Die Verschrnkung von Diskursprinzip und Rechtsform generiert ein
System von Rechten, das mit den bereits durch die Rechtsform vorgegebenen sub-
jektiven Freiheitsrechten und ihren Korollar-Rechten beginnt und mit dem Recht
auf gleiche politische Teilnahme an politischen Meinungs- und Willensbildungs-
prozessen der Gesetzgebung dasjenige demokratische Verfahren erzeugt, das das
bis jetzt nur vorlufige System von Freiheitsrechten demokratisch legitimiert.
Das damit jedem Einzelnen in der Form des subjektiven Rechts zuerkannte poli-
tische Teilnahmerecht an der politischen Gesetzgebung wird schlielich durch
soziale Teilhaberechte auch faktisch handlungswirksam. Dieser Argumentati-
onsgang erklrt letztlich den performativen Sinn der Selbstbestimmungspraxis
von Rechtsgenossen, die einander als freie und gleiche Mitglieder einer freiwillig
eingegangenen Assoziation anerkennen (141).
Ist damit das Spannungsverhltnis zwischen privater und politischer Auto-
nomie, zwischen Menschenrechten und Volkssouvernitt so aufgelst, dass
beide Momente gleichwertig und unverkrzt zur Geltung kommen? Das Demo-
kratieprinzip soll aufgrund seiner Herkunft aus dem Diskursprinzip den intersub-
jektiven Sinn subjektiver Rechte adquat ausbuchstabieren, denn erst mit Hilfe
des Diskursprinzips zeigt sich, dass jedermann ein Recht auf das grtmgliche
Ma gleicher subjektiver Handlungsfreiheiten zusteht (157). Gleichzeitig soll es
jene private Autonomie sichern, die wiederum den aktiven Gebrauch der ffent-
lichen Autonomie erst mglich macht (Habermas 2013, 71). ber diese Frage
gibt es eine bis heute andauernde Kontroverse, deren wichtigsten Streitpunkt
Albrecht Wellmer am klarsten formuliert hat: Die moderne Rechtsform gewhrt
mit den subjektiven Freiheitsrechten Bedingungen, unter denen die Individuen
60 Klaus Gnther

ein Recht haben, im Sinne eines kommunalen Begriffs von Rationalitt nicht voll-
kommen rational zu sein, also eben auch selbstschtig, verrckt, exzentrisch,
unverantwortlich, provokativ, obsessiv, selbstdestruktiv, monomanisch etc. zu
handeln (Wellmer 1993, 39; dazu auch Englnder 2008; Gnther 2008). Als Recht
auf negative Freiheit bedeutet es auch, nicht am demokratischen Rechtssetzungs-
diskurs teilzunehmen, sich im wrtlichen Sinne privat zu verhalten und sich aus
der ffentlichkeit zurckzuziehen. Die private Autonomie reicht so weit, wie das
Rechtssubjekt nicht Rede und Antwort stehen, fr seine Handlungsplne keine
ffentlich akzeptablen Grnde angeben muss. Subjektive Handlungsfreiheiten
berechtigen zum Ausstieg aus dem kommunikativen Handeln und zur Verweige-
rung illokutionrer Verpflichtungen; sie begrnden eine Privatheit, die von der
Brde der gegenseitig zugestandenen und zugemuteten kommunikativen Frei-
heit befreit. (153)
Allerdings gehrt das implizierte Recht zum Ausstieg aus kommunikativen
Verpflichtungen selbst zu den konstitutiven Bedingungen dieser Verpflichtungen.
Nur wer sich dem Diskurs insgesamt gegenber verweigern, wer sich entscheiden
kann, den Raum der Grnde nicht zu betreten, sich einzelnen Grnden gegen-
ber verschlieen kann, kann sich Grnde auch zu eigen machen. Um berhaupt
wirksam werden zu knnen, sind Grnde aber auf diesen individuellen Prozess
des Sich-zu-eigen-Machens angewiesen. Wenn dieser Prozess etwas anderes sein
soll als berredung, Tuschung, Manipulation, Ntigung oder Zwang, dann liegt
an seinem Grund ein Moment uneinholbarer individueller Freiheit. Die Entschei-
dung, an einem Diskurs teilzunehmen und sich Grnde zu eigen zu machen, wre
nicht frei, wenn sie nicht auch die Freiheit einschlsse, nicht am Diskurs teilzu-
nehmen oder sich einen (guten, rationalen) Grund nicht zu eigen zu machen.
Ohne Willkrfreiheit und damit das Recht, sich kommunikativen Verpflich-
tungen zu entziehen, lieen sich uerungen und Handlungen einer Person
auch nicht als ihre jeweils eigenen kommunikativ zurechnen. Wiederum ist es die
subjektive Freiheit, auf die sich die Autoritt des Einzelnen grndet, mit eigener
Stimme zu sprechen. In dieser Hinsicht ist der Einzelne unvertretbar. uerun-
gen und Handlungen gelten daher kommunikativ nicht als bloe Wirkungen von
Naturgesetzen oder als Artikulation fremder Stimmen, fr die der Sprecher und
Aktor nichts kann. Kommunikative Freiheit setzt die kommunikative Autoritt
des Einzelnen voraus. Auch wenn die Ermchtigung, mit eigener Stimme zu spre-
chen, wenn kommunikative Autoritt selbst eine Zuschreibung innerhalb von
Verstndigungsprozessen ist, impliziert sie gleichzeitig die Freiheit und Unabhn-
gigkeit des Einzelnen. In der so begrndeten Zurechenbarkeit grnden auch alle
weiteren kommunikativen (illokutionren) Verpflichtungen und (inferentiellen)
Festlegungen, die eine Sprecherin mit ihren uerungen eingeht und an denen
sie von den Hrerinnen festgehalten werden kann. Schlielich liegt in der durch
 Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 61

subjektive Freiheit bedingten kommunikativen Autoritt nicht nur die normative


Ermchtigung, dass Handlungen und uerungen als je eigene der Person gelten
knnen, sondern auch eine motivationale Ermchtigung zur eigenen Stimme.
Die eingangs beschriebene revolutionre Wende in der Bedeutung des subjek-
tiven Rechts als eines aktivierenden Rechts findet letztlich hier ihre Grundlage.
Die aktive Gestaltung der eigenen Lebensverhltnisse qua Rechtsverhltnisse
wre undenkbar ohne die individuelle Zurechenbarkeit von kommunikativen
uerungen eines Akteurs zum je eigenen Willen dieser Person. Paradigmatisch
deutlich wird dies in der Klagebefugnis. Dieses Knnensbewusstsein bestimmt
auch den aktiven Gebrauch kommunikativer Freiheiten. Die Praxis politischer
Autonomie ist gebunden nicht nur an individuell zurechenbare uerungen und
Handlungen, fr die der Einzelne einsteht und verantwortlich gemacht werden
kann, sondern auch an die aktive Verantwortungsbernahme. Insoweit macht
die Sicherung der privaten Autonomie auch den aktiven Gebrauch der ffentli-
chen Autonomie erst mglich (Habermas 2013, 71, Herv. K.G.).
Dies steht nicht schon von vornherein im Widerspruch zu den Verpflichtun-
gen kommunikativer Rationalitt. Nicht jede uerung, nicht jede Handlung
steht immer und berall unter diesen Verpflichtungen. Es ist ein gelufiges Miss-
verstndnis der Theorie des kommunikativen Handelns, dass kommunikative
Verpflichtungen die Offenlegung aller Handlungsplne fordern und zur diskur-
siven Verstndigung darber verpflichten wrden. Diskurse sind nur fr den Fall
erforderlich, dass es Konflikte, Dissense, Strungen in den sozialen Sequenzen
kommunikativen Handelns gibt, dass diese Strungen von den Betroffenen als
relevant fr die Fortsetzung der Kommunikation eingeschtzt werden und dass
es fr die Betroffenen selbst darauf ankommt, diese Strungen im Wege wech-
selseitiger Einsicht und rationaler Motivation zu beheben (vgl. dazu Lafont 2009,
180; Gnther 2009, 304). Auch das demokratische Rechtssetzungsverfahren
mit seinen deliberativen Prozessen ffentlicher Meinungs- und Willensbildung
hat seine raison dtre nicht darin, alle Staatsbrger fr einen alle Lebensue-
rungen umfassenden, endlosen Diskurs zu aktivieren, gleichsam der Dynamik
einer permanenten Revolution in diskursiver Gestalt zu unterwerfen. Demokratie
reagiert auf gesellschaftliche Interessenkonflikte, deren politische Deliberation
sowie rechtsfrmige, gewaltfreie Regelung im gleichmigen Interesse aller liegt.
Das schliet auch die Entscheidung darber ein, ob und wann ein Konflikt rege-
lungsbedrftig ist. Nicht einmal der hartgesottenste Liberale bestreitet, dass die
Freiheit des Einen zu irrationalem Verhalten dort aufhrt, wo die gleiche Freiheit
des Anderen beginnt. Dies gilt auch fr eigeninteressiertes, erfolgsorientiertes,
strategisches Handeln. Nicht umsonst haben sich in einigen Bereichen syste-
mische Kommunikationsmedien zur effizienten Koordination eigeninteressier-
ten Verhaltens herausgebildet. Dazu zhlt auch ein System von negativen und
62 Klaus Gnther

positiven Anreizen, die auf ein Gewaltmonopol gesttzte Drohung mit Zwang,
weshalb Kant das Problem des Staates auch fr ein Volk von (eigeninteressier-
ten) Teufeln fr lsbar hielt. Das gilt fr alle Bereiche, in denen eigeninteressier-
tes Handeln effizient koordiniert werden kann und muss. Auch das muss nicht
diskursiv geschehen, wie auf Mrkten, auf denen Geld als Kommunikationsme-
dium funktioniert und die individuelle Prferenzbildung ber Preisbildungsme-
chanismen sogar unter bestimmten Bedingungen eine optimale Gterallokation
bewirkt. Auch hier wirken subjektive Rechte funktional; sie ordnen Positionen
zu, paradigmatisch wiederum die Eigentumsrechte. Dabei darf aber nicht ber-
sehen werden, dass subjektive Rechte im Sinne des Rechts zur strategischen und
erfolgsorientierten Interessenverfolgung an komplexe gesellschaftliche Voraus-
setzungen gebunden sind, die sowohl institutionell, normativ als auch sozial
sowie materiell gegeben und gewhrleistet sein mssen. Dazu gehren auch die
Regeln des objektiven Rechts.
Whrend die am Diskursprinzip orientierte und rechtsfrmig institutionali-
sierte demokratische Meinungs- und Willensbildung den Teilnehmern zwar ihre
Willkrfreiheit lsst und damit auch die Freiheit, nicht teilzunehmen, spricht sie
diese gleichwohl nicht primr in dieser Rolle an. Primr wendet sich das Recht
an autonome, an Grnden sich orientierende Personen, unter anderem auch
deshalb, weil es ihnen die Befolgung der Normen stets freistellt, die Zwangsdro-
hung keine Konditionierung oder Willkr ist. Sptestens dann, wenn das so ange-
sprochene Subjekt das Recht kritisiert, wechselt es in die Rolle desjenigen, der
sich an Grnden orientiert und erwartet, dass das Recht seinerseits durch Grnde
gerechtfertigt wird.

III.5
Habermas setzt gleich zu Beginn des III. Kapitels eine aufschlussreiche Prmisse,
die bisher nur wenig beachtet worden ist: Dabei gehe ich von den Rechten aus,
die Brger einander zuerkennen mssen, wenn sie ihr Zusammenleben mit Mitteln
des positiven Rechts legitim regeln wollen. (109, Herv. K.G.) Der freiwillige Ent-
schluss zu einer Assoziation von Rechtsgenossen, die sich wechselseitig subjek-
tive Rechte zuerkennen und den performativen Sinn dieses Entschlusses mit Hilfe
des Demokratieprinzips ausbuchstabieren, ist nur mglich, weil die Rechtsform
selbst einen artifiziellen und instrumentellen Charakter hat. Erst aufgrund ihres
artifiziellen Charakters wird es mglich, die Assoziation von freien und gleichen
Rechtsgenossen als den Sinn und das Ergebnis eines Entschlusses zu verstehen
und damit die Assoziation selbst als eine knstliche, intentional und instrumen-
tell erzeugte Rechtsgemeinschaft. Es handelt sich dabei um die Selbstautorisie-
 Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 63

rung von Staatsbrgern, die kollektiv auf ihre gesellschaftlichen Existenzbedin-


gungen Einfluss nehmen (Habermas 2013, 71). Dies macht den besonderen Sinn
des Rechts der Moderne aus: Es besteht in einer knstlich erzeugten, aus einem
Entschluss hervorgegangenen Gemeinschaft und fr eine solche.
Diese Formulierung lsst bereits erkennen, dass moderne Rechtsordnungen
von ihren Subjekten nicht als etwas Naturwchsiges verstanden werden, sondern
als eine von ihnen selbst herzustellende Ordnung. Zwar finden sie die Rechte, die
sie einander zuerkennen, kontingenterweise vor, aber der Prozess ihrer Instituti-
onalisierung und Ausgestaltung ergibt sich nicht von selbst, sondern muss inten-
tional durch einen Entschluss in Gang gesetzt und durch weitere intentionale
Handlungen fortgefhrt werden. Habermas selbst akzentuiert den artifiziellen
Charakter der Rechtsform insbesondere dort, wo er das moderne Recht als Folge
der Modernisierung, der Ausdifferenzierung einer traditionalen, holistischen,
integrativen Sittlichkeit beschreibt. Als ein Typus von artifiziellen, intentional
erzeugten Normen ist das Recht auch auf einen spezifischen Erzeugungsmecha-
nismus angewiesen daher mu das Demokratieprinzip die Erzeugung des
Rechtsmediums selber steuern (142f.). Mit dem System der Rechte muss zugleich
die Sprache geschaffen werden, in der sich eine Gemeinschaft als eine freiwil-
lige Assoziation freier und gleicher Rechtsgenossen verstehen kann (143). Dieser
artifizielle und konventionelle Charakter des modernen Rechts, soll im Folgen-
den eingehender erlutert werden.
Habermas fhrt die moderne Rechtsform als das Ergebnis eines gesellschaft-
lichen Differenzierungsprozesses ein. Aus religis und sittlich integrierten, kos-
mologisch fundierten normativen Ordnungen werden in langfristigen Prozessen
der Skularisierung, Differenzierung und Modernisierung solche, die aus kom-
plexen Wechselbeziehungen moralischer, sittlicher, ethisch-existentieller und
ethisch-politischer, religiser, rechtlicher und anderer Normen bestehen. Diese
sind weniger in ihren normativen Gehalten, als vielmehr in ihrer jeweiligen Gel-
tungsbegrndung weitgehend unabhngig voneinander.
Der Rechtspositivismus hat diese spezifische Rolle am klarsten, wenn auch
in einseitiger Weise expliziert. Diese Theorie akzentuiert am strksten den expli
zit artifiziellen und konventionellen Charakter des Rechts, weil sie auf der Tren
nung der Rechtsgeltung von der Moral insistiert (149; vgl. insbesondere Marmor
2002). The most fundamental of positivisms core commitments is the Social
Fact Thesis, which asserts that law is, in essence, a social creation or artefact.
(Himma 2002, 126) Rechtsordnungen verfgen im Unterschied zu anderen nor
mativen Ordnungen auer ber primre Normen (Verhaltensgebote), wie sie in
der Form einfacher Gesetze und Verordnungen bis hin zu Verwaltungsakten und
Gerichtsurteilen auftreten, auch ber sekundre Normen der Setzung, nde
rung und Anwendung primrer Normen. Dadurch nehmen die primren Normen
64 Klaus Gnther

einen explizit artifiziellen Charakter an, weil sie erst durch die in den sekundren
Normen vorgesehenen Verfahren erzeugt werden mssen, um Geltung zu erlan
gen. Zudem sind auch die sekundren Normen in dem Mae, wie sie ihrerseits
reflexiv aufgestuft werden (z.B. in der Form von Kompetenz-Kompetenzen), arti
fizielle Gebilde.
Vor allem gilt dies jedoch fr diejenige sekundre Regel, aus der die Geltung
aller anderen zu einem Rechtssystem gehrenden Regeln folgt, die Grundnorm
oder Erkenntnisregel (rule of recognition). Diese entscheidet darber, welche
Normen als geltendes Recht anerkannt werden, indem Konventionen fr die
Setzung, nderung, Anwendung und berhaupt fr die Identifikation einer zum
Recht gehrenden Norm etabliert werden.
Obwohl sich die verschiedenen Varianten des Rechtspositivismus darin
unterscheiden, wie das Recht als eine soziale Tatsache zu interpretieren sei, ins-
besondere, ob die Erkenntnisregel nicht notwendig, kontingent die Moral
einschlieen kann, scheint Einigkeit darin zu bestehen, dass die Erkenntnisregel
als soziales Faktum nur in einer Gewohnheit derjenigen bestehen kann, die diese
Regel praktizieren, nicht als eine intentional gesetzte Regel. Wie bei Habermas
lsst sich das Recht die Rechtsform als eine historisch tradierte Gewohnheit
interpretieren, als ein soziales Faktum mit bestimmten Formeigenschaften, wie
sie dem Selbstverstndnis des modernen Rechts entsprechen.
Freilich gibt es einen entscheidenden Unterschied. Whrend der Rechtsposi-
tivismus die Gewohnheit ausreichend sein lsst und dann nur die Frage der Inklu-
sion oder Exklusion der Moral diskutiert, geht Habermas einen Schritt weiter. Die
bisher nur als eingewhnte soziale Praxis bestehende, rechtsfrmige Regelung des
Zusammenlebens wird unter den spezifischen Bedingungen der Moderne gleich-
sam rekonstruktiv auf einen gemeinsamen und freiwilligen Entschluss zurck-
gefhrt. Erst dadurch verwandelt sich die rechtsfrmige soziale Praxis in eine
freiwillige Assoziation freier und gleicher Rechtsgenossen. Man mag die seltenen
historischen Augenblicke revolutionrer Verfassungsgrndungen, namentlich die
Nacht vom 4. auf den 5. August 1789 in der Versailler Nationalversammlung, als
Ereignisse in diesem Sinne deuten. Aber darauf kommt es nicht an. Entscheidend
ist vielmehr, dass sich die Teilnehmer an einer Rechtspraxis durch einen solchen
tatschlichen oder retrospektiv nachgeholten Entschluss bewusst machen, mit
der rechtsfrmigen Regelung ihres Zusammenlebens nicht nur einer Gewohnheit
zu folgen, sondern sich diese zu eigen zu machen und knftig die Regeln ihres
Zusammenlebens intentional zu gestalten. Es bedarf dieses Entschlusses insbe-
sondere deshalb, weil die historisch vorgefundene Rechtsform nur so das Zusam-
menleben von sich selbst bestimmenden Personen regeln kann, die sich in ihrem
Handeln an kritisierbaren Grnden orientieren sowie Grnde geben und verlan-
gen knnen. Nur so wird sie zur Rechtsform autonomer Personen. Die Rechts-
 Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 65

form (mit der Figur des subjektiven Rechts) wird also historisch vorgefunden, als
kontingente rechtsfrmige soziale Praxis zunchst gewohnheitsfrmig tradiert
und mehr oder weniger bewusst befolgt, aber erst durch den gemeinsamen Ent-
schluss wird sie als eine autonome Praxis autonomer Rechtspersonen konstitu-
iert. Es handelt sich um einen Akt der Selbstkonstituierung (668). Nicht zuletzt
deshalb wird dieser Akt historisch hufig auf subjektive Rechte in der Form der
Menschenrechte gesttzt. Erst dadurch wird aus der Gewohnheit ein intentiona-
ler Akt, fr den die Beteiligten Verantwortung bernehmen. Erst dadurch kommt
die vom Positivismus akzentuierte Eigenschaft des Rechts, ein Artefakt zu sein,
in vollem Umfang zur Geltung.
Diese Rekonstruktion macht auch nochmals aus einer anderen Perspektive
verstndlich, was mit der Verschrnkung von Rechtsform und Diskursprinzip
gemeint ist. Das Diskursprinzip der unparteilichen Begrndung von Handlungs-
normen ist selbst in den symmetrischen Anerkennungsverhltnissen kommu-
nikativ strukturierter Lebensformen fundiert (140) und expliziert ein postkon-
ventionelles Begrndungsniveau, das in solchen Lebensformen erreicht wird, in
denen der Verbindlichkeitsanspruch von Normen nicht mehr selbstverstndlich
hingenommen, sondern von Prozeduren der ffentlichen Kritik und Rechtferti-
gung abhngig gemacht wird. Diejenigen, die sich zu einer Rechtsgemeinschaft
zusammenschlieen wollen, bringen daher das Diskursprinzip gleichsam von
Haus aus mit, als kommunikativ handelnde Personen, die sich an Geltungsan-
sprchen orientieren. Fr sie sind Handlungsnormen nur dann legitim, wenn sie
das Ergebnis rationaler Diskurse sind. Treffen sie nun auf die historisch berlie-
ferte Rechtsform, auf die Gewohnheit einer rechtsfrmig (u. a. ber subjektive
Rechte) geregelten Praxis sozialer Kooperation, streifen sie ihre zweite Natur
als kommunikativ handelnde und damit am Diskursprinzip sich orientierende
Akteure nicht einfach ab. Sie verstehen sich als Akteure, die sich an Handlungs-
normen orientieren, sich diese als Grnde zu eigen machen knnen, aber im Falle
des Konflikts oder Dissenses verlangen, dass die kontroversen Grnde einen deli-
berativen Prozess der ffentlichen Kritik und Argumentation durchlaufen. Erst in
rationalen Diskursen berwundene Dissense lassen Handlungsnormen legitim
werden, so dass die Adressaten sie sich als Grnde zu eigen machen knnen.
Mit dem Entschluss, eine Rechtsgemeinschaft zu grnden, legen sich die
Akteure zumindest implizit bereits fest, die rechtliche Regelung ihrer sozialen
Kooperation und das heit, die jeweiligen (objektiven) Rechtsnormen (und sub-
jektiven Rechte) dem Diskursprinzip zu unterwerfen. In einem gewissen Sinne
knnen sie gar nicht anders. Wenn sie nun jedoch das Diskursprinzip explizit
machen und so institutionalisieren, dass es auch tatschlich wirksame rechtli-
che Regeln des Zusammenlebens generiert, mssen sie sich dazu wiederum der
Rechtsform bedienen. Rechtnormen sind fr die zu einer Rechtsgemeinschaft
66 Klaus Gnther

Assoziierten legitim nur dann, wenn sie das Ergebnis rationaler Diskurse sind,
aber rationale Diskurse sind fr die Rechtspersonen einer Rechtsgemeinschaft
ihrerseits nur in Rechtsform zu haben. In dem Augenblick, in dem sie der kon-
tingenten, historisch berlieferten Rechtsform gegenbertreten und diese mit
ihrem Grndungsentschluss dem Diskursprinzip unterwerfen, verwandelt sich
dieses in das Demokratieprinzip, weil anders die Realisierung des Diskursprin-
zips innerhalb der Rechtsform nicht denkbar wre.
Das Diskursprinzip rechtsfrmig zu institutionalisieren, bedeutet unter den
historisch kontingenten Bedingungen des modernen Rechts nun aber auch, es
(unter anderem) in der Form subjektiver Rechte zu institutionalisieren. Dabei
lsst sich mit Hilfe des Diskursprinzips sogleich ein implizites Merkmal subjekti-
ver Rechte explizit machen, das den funktionalen Erklrungen verborgen bleiben
musste: Subjektive Rechte treten als gleiche Rechte eines jeden Einzelnen auf
und als ein System der Rechte. Dieses System besteht aus dem Recht auf Hand-
lungsfreiheit als berliefertes Recht auf eigeninteressiertes und erfolgsorientiertes
Handeln, dem Recht auf justizfrmige Durchsetzung dieses Rechts, und dann not-
wendigerweise aus dem Recht auf politische Teilnahme, um dadurch das Demo-
kratieprinzip so zu institutionalisieren, dass die konkrete Ausgestaltung subjek-
tiver Rechte in deliberativen und diskursiven Prozessen mglich wird. Insofern
kann Habermas sagen: Das System der Rechte und die Prinzipien des Rechts-
staates lassen sich aus dem Vollzugssinn der Praxis entfalten, auf die man sich mit
dem ersten Akt der Selbstkonstituierung einer solchen Rechtsgemeinschaft einge-
lassen hat. (Habermas 1994, 668) Der Entschluss selbst und die Rechtsform, in
welcher er vollzogen wird, sind kontingent, aber der Akt selbst lsst sich dann not-
wendigerweise nur so vollziehen, dass sich in ihm Rechtsform und Diskursprinzip
verschrnken. Auch solche Rechtsordnungen, die aus Tradition, berlieferung
und Gewohnheit hervorgehen, rekonstruieren sich selbst zumindest retrospektiv
im Zuge ihrer Modernisierung als Resultat eines hypothetischen Entschlusses, mit
dem die Begrndung der tradierten Normen als geltendes Recht auf einen explizi-
ten, intentionalen Akt einer Person oder Versammlung zurckgefhrt wird.
Wie dieser konventionelle Charakter von den Angehrigen einer Assoziation
von Rechtsgenossen jeweils interpretiert wird, hngt von variierenden histori-
schen Bedingungen und dem kollektiven Selbstverstndnis dieser Assoziation ab.
Sptestens jedoch mit der Idee eines souvernen Gesetzgebers, wie sie seit Bodin
in verschiedenen Varianten auftritt und schlielich von Rousseau als Volkssou-
vernitt demokratisiert wird, liegt der konventionelle Charakter auf der Hand.
Unter den skularen und post-metaphysischen Bedingungen der Moderne lsst
sich die letzte oder hchste Kompetenz-Norm der Rechtssetzung nur noch auf
diejenigen zurckfhren, die sich explizit oder implizit entschlieen, eine knst-
liche normative Ordnung des Rechts zu errichten und sich in ihrem Verhalten
 Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 67

wechselseitig daran zu orientieren, also sich, wie Lon Fuller es formuliert hatte,
auf das Projekt einlassen, ihr Verhalten rechtlichen Normen zu unterwerfen.

Literatur
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Wellmer, A. 1993: Endspiele. Die unvershnliche Moderne, Frankfurt/Main.
Alexander Somek
IVZur Rekonstruktion des Rechts (2):
Die Prinzipien des Rechtsstaates
IV.0Einleitung
Habermas entwickelt einen materialen Rechtsstaatsbegriff (169; Bckenfrde
1976). Der gelungene Rechtsstaat verbrgt Gerechtigkeit. Auerdem ist er das
Medium, in welchem eine Assoziation von Rechtsgenossen ihre kollektive Iden-
titt bestimmt. Eine Bestimmung dieser Art wird bei der Entscheidung ber kol-
lektive Ziele vollzogen.
Die Prinzipien des Rechtsstaats (209217) gelten Habermas als ein Ausdruck
von Volkssouvernitt (217). Sie ist der Geltungsgrund des Rechts. Ihre Stellung
mutet zunchst ambivalent an. Zum einen tritt sie nicht als eine ungebundene
und wesenslose (existenzielle) Ursprungsmacht auf. Alle Macht, die vom
Volk ausgeht, gilt Habermas als Artikulation (oder Sttigung) des Systems der
Rechte (159f.). Zum anderen stipuliert Habermas Philosophie des Rechtsstaats
kein Naturrecht. Sie ist eine Art Machttheorie. Das Recht gilt aufgrund der Macht,
zu der das souverne Volk fhig ist. Allerdings ist die Macht, von der nach Haber-
mas alles Recht ausgeht, anders geartet als jene Befehlsmacht, die Autoren wie
Hobbes oder Austin vorschwebte. Das legitime Recht entspringt einer Macht, der
wir uns als Vernunftwesen nicht entziehen knnen.
Fr das angemessene Verstndnis des Rechtsstaats kommt es entscheidend
darauf an, diesen qualitativen Unterschied zu fassen.
Der Text des Kapitels ist wenigstens zweischichtig. Sein Hauptthema ist das
Verhltnis von Recht und Politik. Das Grundthema des Werkes wird dort fortge-
fhrt. Die Spannung von Faktizitt und Geltung, die sich im vorangegangenen
Kapitel auf die Spannung von Volkssouvernitt und Menschenrechten bzw. von
privater und ffentlicher Autonomie bertragen hatte (124, 163f.), manifestiert
sich nunmehr im Verhltnis von Politik und Recht.
Innerhalb des vom Hauptthema abgesteckten Rahmens beschftigt sich
Habermas auch mit Fragen, die man mit Fug und Recht als scholastisch bezeich-
nen kann. Sie betreffen die Entwicklung der Theorie des kommunikativen Han-
delns am Beispiel des Rechts. Hier kommt es auf Unterscheidungen an wie die
zwischen administrativer und kommunikativer Macht (183), dem Rechtskode und
dem Machtkode (178), zwischen Verhandlungen und Diskursen (204, 222) oder
auf die Binnendifferenzierung des praktischen Diskurses in pragmatische, mora-
lische und ethische Varianten (192199). Daher lsst sich das Kapitel einerseits als
Versuch lesen, das positive Recht ganz allgemein aus dem Verhltnis von Recht
70 Alexander Somek

und Politik zu begreifen; andererseits stellt es auch eine Bewhrungsprobe der


Theorie des kommunikativen Handelns an einem besonderen Gegenstand dar.
In diesem Vorgehen lauert eine Gefahr. Ihr erlag das Luhmannsche Projekt.
Denn leicht gert die Theorie in Versuchung, sich selbstverliebt von der Sache
zu lsen und blo noch auf ihre eigenen Grundbegriffe zu konzentrieren. Doch
Habermas zieht sich nicht darauf zurck. Die scholastisch indizierten Anbauten
bleiben unabhngig davon erhellend, ob sie zur Ausfaltung der Gesamttheorie
beitragen. Es dient dem Verstndnis der Sache, wenn Habermas dem Verhandeln,
dem ethischen Diskurs und dem moralischen Diskurs jeweils unterschiedliche
Begriffe des Gemeinwillens und der Reprsentation zuordnet (222226) oder die
Staatsfunktionen danach unterscheidet, ob ihnen der Zugriff auf unterschied-
liche Sorten von Grnden offenstehen darf (235f.).
Die diesbezglichen Beobachtungen leuchten ein und sind eines Kommen-
tars nicht weiter bedrftig.

IV.1Zur Genealogie des Verhltnisses


von Recht und Politik
Allerdings enthlt das Kapitel auch Dunkles. Das gilt vor allem fr Habermas
Versuch, die Genealogie des Verhltnisses von Recht und Politik entwicklungs-
logisch zu rekonstruieren (173; generell Habermas 1983, 41, 48). Das Anliegen
selbst ist deutlich. Der moderne Staat tritt als eine mit Gewaltmonopol ausge-
stattete Wirkungseinheit auf. Die Entscheidungsmacht wird von einem in mtern
und Kompetenzen ausdifferenzierten Apparat ausgebt. Der Apparat selbst wird
durch politische Dezisionen gelenkt. Laut Habermas verdeckt aber der moderne
Staat durch diese seine Gestalt die Ausgangsbedingungen, unter denen die
Staatsgewalt aus Formen traditionaler Herrschaft entstand (173). Habermas will
diese Bedingungen rekonstruieren, um das Verhltnis von Recht und Politik auf-
zuklren.
Die Ausfhrung dieses Vorhabens erschliet sich den Leserinnen kaum von
selbst. Dies ist vor allem deswegen der Fall, weil Habermas die einschlgige evo-
lutionstheoretische Analyse von Klaus Eder uerst knapp darstellt (Eder 1976,
6871). Der Kommentar muss daher versuchen, eine Orientierung zu bieten, denn
diese Genealogie ist fr Habermas Verstndnis des Rechtsstaats von zentraler
Bedeutung.
Habermas will erklren, wie Recht und Politik in einem Differenzierungs-
prozess einander historisch wechselseitig konstituieren. Die politische Macht
wre nicht geworden, was sie ist, wenn es das Recht nicht gegeben htte. Umge-
 Zur Rekonstruktion des Rechts (2) 71

kehrt htte das Recht nicht werden knnen, was es ist, ohne durch die Politik
ermglicht worden zu sein. Das Paradoxon ist auffllig. Weder Recht noch Politik
knnen sein, was sie sind, ohne durch ihr jeweils Anderes konstituiert zu werden.
Dieses Andere kann allerdings nicht sein, was es zum Zweck der Konstituierung
seines Anderen sein msste, solange es selbst der Konstituierung durch dieses
bedarf. Die wechselseitige Konstituierung ist daher wohl als wechselseitige Aus-
differenzierung zu beschreiben: ein Bestimmen vermge der ttigen Abgrenzung
von einem bedingenden Anderen, das sich gleichfalls ttig abgrenzt.
Historisch beginnt nach Habermas die Konstituierung von politischer Macht
und staatlicher Herrschaft mit dem Entstehen eines Richterknigs. Dieser verfgt
ber soziale Macht. Er kann sich durchsetzen. Seine Macht kann als legitim
gelten, wenn sie als allgemein akzeptabler Ausdruck dessen auftritt, was die
Menschen verbindet und sie ber ihre Einzelheit erhebt (Habermas 2012, 241f.).
Dieses Verbindende zeigt sich laut Habermas, der an diesem Punkt ganz Durk-
heim verpflichtet ist (Habermas 1981b, 79f.), im Verhltnis zum Heiligen. Der
Richterknig verwandelt somit seine soziale Macht in politische Macht, indem er
sich auf die Autoritt des sakralen Rechts beruft. Das sakrale Recht verschafft der
Ausbung von sozialer Macht politische Legitimitt.
Die sakral legitimierte soziale Macht ist politische Macht. Die Ausbung der
letzteren fhrt wiederum zur Entstehung eines neuen Typus von Recht. Es ist
dies das gesetzte Recht: [D]ie Autorisierung von Macht durch sakrales Recht und
die Sanktionierung von Recht durch soziale Macht vollziehen sich uno acto [sic].
So entstehen politische Macht und staatlich sanktioniertes Recht als die beiden
Komponenten, aus denen sich die rechtsfrmig organisierte staatliche Gewalt
zusammensetzt. (177)
Bei der Ausbung von politischer Macht geht es idealtypisch um das Bestim-
men und Erreichen von kollektiven Zielen. Diese Machtausbung gilt als legitim,
solange sie mit dem sakralen Recht nicht in Konflikt gert. Aus dieser Sicht des
sakralen Rechts muss die politische Ordnung darauf achten, kein Unheil herauf-
zubeschwren. Demgegenber stellt sich das gesetzte Recht aus der Sicht der poli-
tisch Mchtigen primr als ein Organisationsmittel dar. Wer ber politische Macht
verfgt, kann anschaffen und mittels des Rechts zweckrational Ziele verfolgen.
Dieser instrumentelle Nexus zwischen der Macht und dem Recht verhilft dem
Recht zu werden, was es dem Anspruch nach sein will: effektiv. Denn ein Recht,
dem die machtbewehrte Durchsetzung abginge, kme dem Jheringschen Licht
gleich, das nicht leuchtet (Jhering 1884, 332). Sobald das Recht aber mit politi-
scher Macht behauptet wird, ist es in der Lage, sozial, zeitlich und sachlich gene-
ralisierte Verhaltenserwartungen zu stabilisieren (155; Luhmann 1972, 94). Die
Menschen knnen nun mit dem Recht, das durch Gerichte gesprochen wird,
rechnen und auf es zhlen (Habermas 1981a, 352).
72 Alexander Somek

IV.2Weder Legitimitt aus Legalitt


noch Vernunftrecht

Ein wichtiger weiterer Schritt in dieser Genealogie wird vollzogen, wenn die Auto-
ritt des sakralen Rechts mit der Skularisierung politischer Autoritt verblasst.
Damit schrumpft der Abstand zwischen dem gesetzten und dem allem Setzen
vorausgesetzten Recht, an welchem zu rtteln Frevel wre. Das Recht beruht auf
Macht und gewhrleistet Rechtssicherheit. Die Ausbung von Macht soll zwar
weiterhin einem hheren Recht gehorchen, doch wenn die sakrale Fundierung
entfllt, avanciert die effektive Durchsetzbarkeit von guten Zielen zum leiten-
den Gesichtspunkt fr die Legitimitt des Rechts. Das hhere Recht reduziert
sich dem Anspruch nach auf die Ermglichung von organisatorischen Ablufen
und die Gewhrleistung von Rechtssicherheit. Aus der Sicht der Macht steht das
Recht der politischen Herrschaft zu Diensten. Fr das Recht bleibt die Macht das
Medium, das ihm Wirksamkeit verschafft.
Das Recht legitimiert politische Herrschaft und steht dieser zu Gebote. Die
Rechtmigkeit als Legitimittsbedingung von politischer Macht nimmt sich
nun als eine an diese selbst adressierte Vorschrift aus. Es sieht so aus, als knne
politisch erzeugbare Legalitt Legitimitt stiften. Mit dem Zerfall des Glaubens
an sakrales Recht scheint es hinzureichen, wenn die rechtlichen Bedingungen
fr die Ausbung politischer Macht selbst mit politischer Macht gesetzt werden.
Somit ermchtigt der Prozess der Skularisierung die politische Macht im Ver-
hltnis zum Recht. Die Einhaltung der bloen Rechtsform scheint zu gengen,
um die Ausbung von Macht zu legitimieren (180). Damit droht die Spannung
von Faktizitt und Geltung zusammenzubrechen.
Das skulare Vernunftrecht lsst sich nach Habermas als Versuch begreifen,
diese Spannung aufrechtzuerhalten. Es wollte die Rechtssetzung an die prakti-
sche Vernunft binden. Aber das Vernunftrecht [] blieb freilich weitgehend
im dogmatischen Bann der berlieferten Konstruktion einer aus berpositivem
Recht autorisierten Herrschaftsmacht befangen (182). Mit der vermeintlichen
berpositivitt des Vernunftrechts kehrt offensichtlich jene uerlichkeit wieder,
mit welcher der Richterknig soziale Macht in politische verwandelte, indem er
sich dem sakralen Recht unterordnete. Der Immanenz des kraft Macht gesetzten
Rechts steht eine transzendente Sphre ewig geltenden Naturrechts gegenber,
das gegenber dem positiven Recht nur zu leicht den Eindruck erwecken muss,
ohnmchtiges oder leeres Sollen zu sein.
Habermas will diese Entgegensetzung berwinden. Er schlgt sich auf die
Seite der Immanenz. Dort begegnet man allerdings Formen menschlicher Macht.
Damit erffne sich aber auch eine ganz andere Perspektive (182). Die Entschei-
 Zur Rekonstruktion des Rechts (2) 73

dung fr die Perspektive erklrt, weshalb nach Habermas die Bindung der Staats-
gewalt an das Recht aus einer Bedeutungsklrung der Volkssouvernitt zu ver-
stehen ist.
Um dies angemessen zu begreifen, ist daran zu erinnern, dass Habermas
System der Rechte sich bewusst nicht in die Nachfolge des rationalistischen
Naturrechts stellt. Es gibt nicht vor, den Mastab zu setzen, an dem das positive
Recht gleichsam von auen zu messen wre. Habermas versteht die Verzahnung
von Handlungsfreiheiten, Mitgliedschafts- und Beteiligungsrechten (155f.) nicht
als einen Katalog von a priori geltenden Menschenrechten (156, 163), sondern als
den Horizont (ein Sinnfeld; Gabriel 2013, 88f.), innerhalb dessen Rechtsgenos-
sen sich untereinander Rechte wechselseitig zuerkennen. Wenn transzendental
bedeutet, dass etwas eine Bedingung der Mglichkeit von etwas Wirklichem ist,
umschreibt das System der Rechte den transzendentalen Horizont, in dem sich
jede geschichtliche Bestimmung von Rechten bewegen muss, um unter den ein-
schrnkenden Bedingungen des Diskursprinzips (Pauer-Studer 2000, 188196)
ihrem Gegenstand adquat zu sein. Der Bedeutungshorizont des wechselseitigen
Zuschreibens von Rechten verschafft freilich einem solchen System ebenso wenig
Wirklichkeit, wie die Form des Urteilens eine Erfahrungserkenntnis ergibt. Auf
der Ebene des Systems der Rechte allein wei niemand, woran er ist und worauf
er sich verlassen kann (167).
Die Bestimmung und der reale Genuss von subjektiven Rechten setzen den
Staat voraus. Die vorhin bezeichnete Leistung, welche die Macht fr das Recht
erbringt, lst das Problem, dass man ohne organisierte Bestimmung und Durch-
setzung der Rechte nicht wsste, welche Ansprche man hat. Das impliziert, dass
die Bestimmung und Durchsetzung von Rechten zu den gemeinsam zu verfol-
genden Zielen von Staaten gehrt. Der Staat ist die objektiv-rechtliche Implika-
tion des Systems der Rechte (168). Er soll Rechte bestimmen und deren Genuss
garantieren.
Die wechselseitige Zuschreibung von Rechten muss sich also als Prozess der
politischen Willensbildung im Rahmen einer zur Willensbildung fhigen Assozi-
ation von Rechtsgenossen verstehen. Damit wird sie vom Ansatz her zum Aus-
druck von Volkssouvernitt. Allerdings darf die wechselseitige Zuschreibung
von Rechten sich nicht an einen hoheitlichen Prozess entuern und sich zu
einem Grosubjekt (134) zusammenziehen (Habermas 2009, 79f.). Ansonsten
wrde die Intersubjektivitt der Verstndigung von einem kollektiven Subjekt
absorbiert. Die Intersubjektivitt muss vielmehr ihre eigene institutionelle Unbe-
stimmtheit im Verhltnis zur staatlichen Willensbildung prsent halten. Das wird
bei Habermas nicht genau so ausgesprochen. Aber wenn es ihm nicht darum
ginge, wre schwer zu verstehen, warum er betont (170), dass [i]m diskursthe-
oretisch begriffenen Rechtsstaat [...] sich [die Volkssouvernitt, A. S.] in die
74 Alexander Somek

gleichsam subjektlosen Kommunikationskreislufe von Foren und Krperschaf-


ten zurck[zieht]. Er hlt in diesem Sinne fest, dass die Volkssouvernitt [sich]
nicht mehr in einem Kollektiv, nicht mehr in der physisch greifbaren Prsenz der
vereinigten Brger oder ihrer versammelten Reprsentanten zusammenzieht,
sondern in der Zirkulation vernnftig strukturierter Beratungen und Entschei-
dungen zur Geltung kommt (170).
Das bedeutet, dass sich die Bestimmung der Konkretisierung des Systems der
Rechte in einem Kontext vollziehen muss, in dem die regulierte Rechtssetzung
durch Reprsentanten des Volkes eingebettet ist in die Auseinandersetzung mit
einer im Wesentlichen anarchisch verfassten Zivilgesellschaft. Von dieser haben
die entscheidenden sachlichen Impulse fr die politische Willensbildung auszu-
gehen (430, 432, 434). Der Rechtsstaat legt sich dialektisch auseinander in einen
hoheitlich regulierten Prozess der demokratischen Willensbildung und dessen
nicht-hoheitliche Belagerung durch autonome ffentlichkeiten und zivilgesell-
schaftliche Gruppen (211, 450).
Vor diesem Hintergrund resultiert nun die Zurckweisung des naturrechtlichen
Sollens in einer bemerkenswerten Wiederkehr der hheren, unverfgbaren und uns
erschaudern lassenden Autoritt des Sakralen unter skularen Bedingungen.

IV.3Die mchtigste unter den irdischen Mchten


Das System der Rechte bildet den Horizont fr die kommunikative Bestimmung
von Rechten. Dieser Horizont ist kein Naturrecht. Er ist ein bloes Sinnfeld,
d.h. ein semantischer Raum, in dem sich Bedeutungen entwickeln lassen.
Innerhalb dieses Horizontes, in welchem die Bedeutungszuschreibung
zunchst zweitpersonal (Darwall 2006) konstituiert ist, muss es eine hoheitli-
che Dimension der Rechtsbestimmung von oben nach unten geben. Die staatli-
che Macht tritt nicht gleichsam von auen neben das Recht, sondern wird von
diesem vorausgesetzt, und sie etabliert sich selber in Formen des Rechts (168).
In nicht-hoheitlicher Form realisiert sich das System der Rechte in den Verhlt-
nissen der Brgerinnen untereinander.
Im Verhltnis zwischen diesen beiden Dimensionen erscheint nun jene
reelle Kraft, aus der das positive Recht entsteht und die alles andere als ein Ver-
nunftrecht ist. Diese Kraft bezeichnet Habermas als kommunikative Macht (182f.;
Habermas 1987). Sie ist keine Norm. Sie ist die letzte Quelle legitimen Rechts.
Sie ist Macht, die mchtig genug ist, die Ausbung politischer Macht zu steuern
und zu Normen erstarrt die administrative Macht zu binden (185f., 213).
Bezwungen werden kann sie, wenn berhaupt, nur mit nackter Gewalt (Brunk-
horst 2012, 223).
 Zur Rekonstruktion des Rechts (2) 75

Aufgrund des internen Bezugs der Ausbung kommunikativer Macht auf die
Bestimmung von ueren Rechten und Pflichten ist das Recht von Haus aus
(185) mchtig. Seine Bindungskraft wird durch die Idee des Naturrechts falsch
reprsentiert. Dadurch werde es an die Moral assimiliert. Und das sei falsch.
Denn die postkonventionelle Moral ist nach Habermas ein Wissenssystem und
kein Handlungssystem (137, 202). Sie ist von Motivationen weitestgehend entkop-
pelt und als eine Form des kulturellen Wissens eher ein System des Moralisierens
als ein Medium zur Gewinnung von Handlungsorientierung.
Der fr die Rechtsphilosophie entscheidende Kontrast ist also nicht der
zwischen Naturrecht und positivem Recht. Den Angelpunkt bildet vielmehr die
Unterscheidung von kommunikativer und administrativer Macht (hilfreich Iser
2009). Die letztere gleicht dem, was Rechtspositivisten wie Kelsen unter posi-
tivem Recht verstanden haben. Die administrative Macht programmiert sich
mittels Rechtsnormen selbst.
Im Verhltnis zur selbstprogrammierenden administrativen Macht tritt die
kommunikative Macht das Erbe des sakralen Rechts an. Gottgleich besteht sie aus
Gedanken, die sich ins Sein bersetzen. Sie ist ein Sein, das vermge seines Seins
immer schon vernnftig ist. Von der politischen Macht kann sie nicht erzeugt
werden. Sie ist unverfgbar (441). Geld kann sie nicht kaufen. Ihr Auftreten lsst
sich weder anschaffen noch erzwingen. Bestenfalls lsst sie sich durch Inszenie-
rungen von Massenloyalitt simulieren. Politische Macht, die nicht dauerhaft aus
ihrem kommunikativen Gegenstck zehrt, wird brchig und repressiv. Die kom-
munikative Macht entspringt Verstndigungsprozessen, die keinen bestimmten
Autor haben. Religionskritisch mag man ergnzen, dass die Autoritt des Heili-
gen wohl der entfremdete Ausdruck dafr war, was Menschen vermgen, wenn
sie sich ber eine Angelegenheit gemeinsam verstndigen.
Das sieht man also von der ganz anderen Perspektive auf den internen
Zusammenhang von Recht und Politik, den das Vernunftrecht uerlich durch die
blutleere Gngelung der Politik durch die praktische Vernunft herstellen wollte.

IV.4Kommunikative Macht
Im Begriff der kommunikativen Macht begegnet uns Habermas als Leser Hannah
Arendts (Arendt 1956, 199207). Wir knnen dahingestellt sein lassen, wie akkurat
seine Lektre ist (Canovan 1983). In unserem Zusammenhang ist wesentlich, was
er aus ihr zu gewinnen glaubt.
Laut Habermas entsteht nach Arendt Macht aus Prozessen der Verstndi-
gung. Die kommunikative Macht ist, wie er festhlt, ein Gruppeneffekt der Rede,
in der fr alle Beteiligten Verstndigung Selbstzweck ist (Habermas 1987, 231).
76 Alexander Somek

Aufgrund der illokutionren Bindungswirkungen der auf Einverstndnis ber


die Sache abzielenden Kommunikation bersetzt sich das kognitive Element der
diskursiv vermittelten Einsicht in die Motivation, fr diese Einsicht einzutreten
und ihr gem zu handeln. Alles andere wre beschmend. Habermas spricht
in diesem Zusammenhang von der Formierung eines gemeinsamen Willens in
einer auf Verstndigung gerichteten Kommunikation (Habermas 1987, 230). Die
diskursive Genese einer gemeinsamen berzeugung verwandelt die Beteiligten
in ein Instrument, das in diesem Willen beabsichtigte gemeinsame Ziel auch zu
realisieren.
Ihren Ursprung hat die kommunikative Macht in Strukturen unversehrter
Intersubjektivitt (184, 188; Habermas 1987, 233), die sich nur in nicht-defor-
mierten ffentlichkeiten bilden kann (184). Sie ist niemandes Besitz (Arendt
1956, 220), weil der Druck, fr eine gemeinsam beschlossene Sache einzutre-
ten, der wechselseitig eingenommenen performativen Einstellung entstammt,
die Teilnehmer an Verstndigungsprozessen einnehmen. Sie ist ein Produkt von
Intersubjektivitt.
Thematisch ist die Bildung von kommunikativer Macht auf die Ausbuchsta-
bierung unserer Rechte bezogen. Etwas berschwnglich hlt Habermas fest,
dass das Recht und die kommunikative Macht gleichursprnglich der ffent-
lichen Meinung entstammen (182, 438f.), und spricht verschiedentlich von der
Verschwisterung der kommunikativen Macht mit der Erzeugung legitimen
Rechts bzw. von einer Verschrnkung von diskursiver Rechtssetzung und kom-
munikativer Machtbildung (185, 208; 188, 201). Letztlich zielt die kommunikative
Macht auf die Stiftung und Bewahrung einer freiheitlichen Verfassung ab. Am
reinsten tritt sie hervor, wenn Revolutionre die Macht ergreifen, die auf der
Strae liegt (184; Habermas 1987, 238), wenn berzeugte Minderheiten zivilen
Ungehorsam gegen ungerechte Gesetze organisieren oder wenn in Protestbe-
wegungen die pure Lust am Handeln durchbricht (184f.; Habermas 1987, 232,
238). Indirekt erinnert Habermas Begriffsbildung an Arendts Emphase auf das
Neue, das sich aus dem gemeinsamen Handeln gebren kann (Arendt 1956, 204).
Gleichwohl ist die kommunikative Macht nichts Aueralltgliches. Ihre Aus-
bung ist wesentlich fr die Integritt jedes Rechtsstaats.
Im Vergleich dazu beruht die administrative Macht auf rechtlich konstituier-
ten Verhltnissen der ber- und Unterordnung (dem Machtkode). Die Bezie-
hung zur kommunikativen Macht ist asymmetrisch. Der rechtlich kanalisierten
Ausbung von administrativer Macht soll eine rechtssetzend ausgebte kommu-
nikative Macht zugrunde liegen (183). Genau genommen steht die kommunikative
Macht fr die Entstehung legitimer politischer Macht (185f.), die sich in der Form
des Rechts artikuliert. Diese Artikulation ist ein zweistufiger Prozess. Zunchst
materialisiert sich die kommunikative Macht in einer legalen Kompetenzord-
 Zur Rekonstruktion des Rechts (2) 77

nung. Diese bildet die Grundlage der normalen Rechtssetzung. Der kommunika-
tiven Macht begegnet man in beiden Kontexten. Wegen dieses transitiven Zusam-
menhangs von kommunikativer Macht und Recht kann Habermas das Recht als
Medium bezeichnen, kommunikative Macht in administrative Macht umzuset-
zen (186, 196). Gesetze sind Kondensate und Erstarrungen von kommunikativer
Macht (213). Deswegen ist die Gesetzesbindung, die in zwei der vier Prinzipien
des Rechtsstaats zum Ausdruck kommt, so wichtig (211215). Das Recht ist der
Transmissionsriemen fr die bersetzung von kommunikativer Macht in admi-
nistrative Macht (559).
Vor dem Hintergrund dieser weitestgehend begrifflichen Klrungen gelangt
Habermas zur Bestimmung des Rechtsstaats. Normativ betrachtet sei er Ausdruck
der Forderung, das mittels Befehlsmacht gesteuerte administrative System an die
kommunikative Macht zurckzubinden (186, 209). Das von Habermas ausfhr-
lich skizzierte Prozessmodell der politischen Willensbildung erlutert, wie man
sich das Funktionieren dieses Machtkreislaufs (230) durch den Einschub von
Verhandlungen (204f.) konkret vorzustellen hat (203207). In einem spteren
Kapitel wird die Notwendigkeit der Themenfhrerschaft peripherer ffentlichkei-
ten nachgereicht (430, 432, 434, 461). Nur durch ein rechtlich vertikal organisier-
tes und horizontal aufgespreiztes System der politischen Willensbildung knnen
sich die Brgerinnen als Autorinnen des Rechts verstehen, dessen Adressaten sie
sind (230), denn nur dieses ermglicht es, die naturwchsige (232) Selbstpro-
grammierung administrativer und konomischer Macht zu unterbinden.
Habermas legt grten Wert darauf, dass die ganz andere Perspektive anders
als die Tradition des Gesellschaftsvertrages nicht das Naturrecht als Lckenb-
er fr verlorengegangene sakrale Fundierungen heranzieht (185). Das System der
Rechte muss als positives Recht in Erscheinung treten. Es besitzt keine der Willens-
bildung der Brger vorausliegende moralische oder naturrechtliche Geltung.

IV.5Recht und Moral


Volkssouvernitt ist ein Verfahren. Sie umgreift den Staat und die Zivilgesell-
schaft, ohne auf ein unbewegtes Zentrum zuzulaufen. Sie ist ebenso subjektlos
wie die kommunikative Macht, die sich in Verstndigungsprozessen bildet (626).
Dasjenige Recht ist legitim, das ausgehend von Verstndigungsprozessen
gebildet wird, die an den Schnittstellen von horizontal ausflieenden Assozia-
tionen und parlamentarischen Prozessen der Meinungs- und Willensbildung
vollzogen werden. Ein solches Recht knnte in diskursiver Meinungs- und Wil-
lensbildung von allen Rechtsgenossen rational akzeptiert werden (169). Es ist
moralisch richtiges Recht. Es ist gerecht. Der Rechtsstaat ist der gerechte Staat.
78 Alexander Somek

Aber er ist auch der gute Staat, insofern er das gemeinsame Gute realisiert.
Denn interessanterweise ist fr Habermas die moralische Richtigkeit kein hinrei-
chendes Legitimittskriterium (193f., 209). Genau genommen kann es aufgrund
moralischer Grnde allein kein legitimes Recht geben. Das erklrt sich aus der
Abstammung des Rechts aus der kommunikativen Macht.
Nach Habermas regelt die Moral Interaktionszusammenhnge berhaupt
(188) unter strikt deontologischen Gesichtspunkten. Moralische Normen geben
an, was man nicht tun darf, unabhngig davon, welche Zwecke man verfolgt
(190). Gerechtigkeitsfragen betreffen die zwischen Personen strittigen Anspr-
che. Der Universalittsanspruch moralischer Gebote, Ausdruck dessen zu sein,
was fr alle gleichermaen gut ist, schliet es aus, moralische Gebote teleolo-
gisch im Hinblick auf die Vorzugswrdigkeit bestimmter Werte zu deuten (190).
Rechtsnormen liegen laut Habermas nicht auf der gleichen Abstraktions-
hhe. Sie sagen im allgemeinen nicht, was gleichermaen gut ist fr alle
Menschen, denn sie regulieren den Lebenszusammenhang der Brger einer
konkreten Rechtsgemeinschaft (190f.). Anders als idealisierte Gemeinschaf-
ten moralischer Wesen knnen konkrete Gemeinschaften bei der Regelung
von interpersonalen Konflikten nicht von Werten und kollektiven Zielsetzungen
abstrahieren (188). Versuchten sie es, wrde sich jene kommunikative Macht
nicht einstellen, bei der Grnde motivierend wirken. Deswegen speist sich die
Rechtsgeltung aus einem umfassenden Gebrauch der praktischen Vernunft, der
auch die pragmatischen und die ethischen Diskurse umfasst (selbstverstndlich
sind auch Verhandlungen rechtssetzungsrelevant [193, 205, 218], allerdings
werden sie wegen des mangelnden Zusammenhangs mit kommunikativer Macht
hier ausgespart). Motivierend ist kommunikative Macht wegen dieses ihres ethi-
schen Moments. Es betrifft die Frage, als was sich Menschen verstehen und wie
sie leben wollen (192).
Nicht zufllig sind ethische Diskurse in einem eminenten Sinn ffentlichkeits-
relevant. Es ist der Sinn von ffentlichkeit, die Operation von medienspezifisch
ausdifferenzierten Funktionssystemen mit den biographischen Erfahrungen von
Individuen zu konfrontieren und an deren lebensgeschichtlicher Bilanz auch
zu messen (441). Die kommunikative Macht, die in der alltagssprachlichen Ver-
stndigung ber das eigene Wohl und Wehe sich aus der ffentlichen Meinung
herausbildet, ist wegen ihres Einflusses auf die Rechtsbildung dazu geeignet,
die systemischen Kommunikationen zu steuern, die Medien wie Geld und admi
nistrative Macht gebrauchen (429). Ohne letztlich solcherart mit der Frage nach
dem guten Leben in Zusammenhang zu stehen, htte das Recht keine Macht. Es
bliebe motivational ebenso kraftlos wie die postkonventionelle Moral.
Ethische Diskurse betreffen die Frage, als wen sich die an Meinungs- und
Willensbildungsprozessen Beteiligten eigentlich verstehen und wie sie leben
 Zur Rekonstruktion des Rechts (2) 79

wollen (192). Deswegen spielen Gter, die gemeinsam realisiert werden knnen,
eine bedeutende Rolle. Das kollektive Selbstverstndnis, das an der historisch
kontingenten Bejahung von Zielen und Gtern zum Ausdruck kommt, ergnzt
die personale Identitt insofern, als es die Frage betrifft, wie wir uns die Lebens-
formen, in die wir hineingeboren worden sind, zurechtlegen und in welchen Ele-
menten unserer Traditionen wir uns, indem wir Kontinuitt zulassen (198), wie-
dererkennen wollen. Die Entwicklung eines solchen Selbstverstndnisses ist ein
im strikten Sinne hermeneutischer Vorgang (199), in dem sich Menschen, die in
einem berlieferungszusammenhang stehen, Elemente dieses Zusammenhangs
gemeinsam kritisch aneignen. Herauszufinden, was wir wollen (198f.) und als
was wir gelten wollen, indem wir einem Kollektiv angehren, ist eine kontextre-
lative Angelegenheit. Das Resultat der Auseinandersetzung mit entsprechenden
klinischen Ratschlgen (125, 199) ist, wie Habermas Heidegger paraphrasie-
rend sagt, ein geworfener Entwurf (125) der kollektiven Identitt.
Die Grnde, die dabei ins Spiel kommen, sind relativ zur betreffenden
Gemeinschaft. Habermas anerkennt in diesem Zusammenhang, dass Kontingenz
die Bildung von kommunikativer Macht ermglicht (195).

IV.6Ausblick
Habermas Prinzipien des Rechtsstaats ergeben sich vor diesem Hintergrund wie
von selbst. In der Ausbung der mit der Volkssouvernitt verbundenen Teil-
nahmerechte entfaltet sich kommunikative Macht (210). Deren Entuerungen
mssen in der Form des Rechts insbesondere Gesetzen aufbewahrt werden,
damit die Brgerinnen der Selbststeuerung der administrativen Macht entgegen-
wirken knnen (213). Um dies zu gewhrleisten, bedarf es einer unabhngigen
Justiz und der Verwaltungskontrolle (213f.). Die Trennung von Staat und Gesell-
schaft ist erforderlich, um die hinsichtlich ihres Subjekts unbestimmte Inter-
subjektivitt der Verstndigung im Verhltnis zum hoheitlich organisierten und
finanzierten Prozess der Meinungs- und Willensbildung prsent zu halten (215ff.;
Habermas 2009, 80).
Was sich nicht von selbst ergibt, ist die vermeintliche Subjektlosigkeit des
intersubjektiven Prozesses. Die ffentliche Verstndigung vermag nur dann zur
kommunikativen Macht zu gerinnen, wenn die Menschen in ethischen Diskursen
sich als Element von etwas verstehen, das umfassender ist als ihre vereinzelte
Existenz. Diese Transzendenz von innen mag sich in einem schlichten Wir
wollen das nicht ausdrcken und sich auch leicht wieder verflchtigen. Haber-
mas weist spter selber darauf hin, dass die Schlieung zur ersten Person
Plural zum Inventar jeder funktionierenden Demokratie gehrt (Habermas 1998,
80 Alexander Somek

126). Dafr gibt es wenigstens zwei Grnde, ber die uns Habermas gleichwohl
im Dunkeln belsst.
Erstens geht es in der Politik letztlich um unsere Lebenssituation. Das politi-
sche Handeln ist die ultima ratio, die uns verbleibt, diese Situation zu verndern.
Was uns bewegt, wenn uns etwas bewegt, ist die Frage, wie es uns und anderen
ergeht, die wir als Teil unseres Lebens wahrnehmen. Im lebensweltlichen Kontext
sehen wir uns nicht als die rationalen Nutzenmaximierer, als die wir uns im syste-
mischen Kontext der Operation des Geldmediums zu verstehen haben. Wir reflek-
tieren auf uns als Einzelne, die durch ihren Ort, ihre Herkunft und ihre Bezie-
hung zu anderen bestimmt sind. Zumindest prsentieren wir uns so im tglichen
Leben (Ich bin Dblinger). Wir reflektieren auf uns im holistischen Vorgriff
auf eine Lebensform, deren Integritt unsere Angelegenheit ist, weil wir uns nur
haben knnen, indem wir uns in ihr finden. Ich bin gegen die Ladenffnung am
Wochenende. Ruhetage gehren zu einem ausgeglichenen Leben. In einer Welt,
in der man sieben Tage in der Woche shoppen kann, komme ich blo als ein
Besucher vor.
Zweitens knnen wir in dieser Situation unsere Prsenz nur sichern und
daher uns in ihr auch finden, wenn wir in der Lage sind, auf sie vermge unserer
Verbundenheit mit anderen einzuwirken. Ich bin in der Welt des Dauershop-
pens dann nicht zu Hause, wenn ich der Einzige bleibe, der in einer solchen Welt
nicht leben will. Die evaluative Einkleidung der Lebensform ist eine Bedingung
dafr, dass die lebensgeschichtliche Bilanz der Individuen auch Resonanz
bei anderen finden kann. Weil wir wechselseitig voneinander wissen, dass das
Schicksal jedes Einzelnen mit dem Ganzen verwoben ist, in welchem wir uns als
uns selbst finden, sind wir auch motiviert zu sagen, dass uns etwas betrifft,
wenn unsere persnlichen Interessen nicht berhrt sind. Die wertgeprgte
Lebenswelt ist keine partikulare Zutat zum universellen Diskurs ber Gerechtig-
keit. Sie berwindet dessen Ohnmacht im Verhltnis zur uerlichen Steuerung
von Situationsbedingungen durch Geld und Macht.
Insofern rcht es sich, dass Habermas Lektre von Arendts Begriff der Macht
so intellektualistisch (Canovan 1983, 109) ausfllt. Er spart den vielleicht wesent-
lichsten Punkt aus, den Arendt eigenartig etymologisch einfhrt. Macht kommt
nicht von Machen, sondern von Mglichkeit (Arendt 1956, 200). Sie besteht aus
dem Vermgen, sich spontan zu versammeln und gegen etwas aufzubegehren, das
einem nicht behagt. Diese Mglichkeit besteht nur dann, wenn zwischen Menschen
stabile und kulturell einigermaen gefestigte Verbindungen geknpft sind. Arendt
wei, was die Voraussetzung dafr ist: The only indispensable material factor in
the generation of power is the living together of people. (Arendt 1956, 201)
Um mchtig zu sein, mssen Menschen zusammenleben. Dabei kann es
sich um eine Stadt handeln, ein Dorf, eine Region oder die vorgestellte Gemein-
 Zur Rekonstruktion des Rechts (2) 81

schaft des durch Massenmedien als gemeinsamer Lebensraum vermittelten


Nationalstaats. An solchen Orten knnen Menschen Klage fhren in dem Ver-
trauen darauf, dass diese nicht auf taube Ohren fllt. Dass anderen nicht egal
ist, was mit einem geschieht, indiziert, dass diese anderen auch dazu bereit sind,
Zeit, Geld oder persnlichen Einsatz fr eine gemeinsame Angelegenheit aufzu-
wenden. In einem sehr trivialen Sinn mssen sie dazu bereit sein, das eine oder
andere Opfer zu erbringen.
Von solchen durchaus alteuropischen Grundlagen zehrt die kommunika-
tive Macht. Whrend Faktizitt und Geltung zu diesen sozialpsychologischen Vor-
aussetzungen der kommunikativen Macht mehr schweigt als dazu beitrgt, sie
zu erhellen, uert sich Habermas spter skeptisch, wenn nicht sogar spttisch,
zur vorgeblich vorpolitischen Vertrauensbasis, die unter Angehrigen (Volks-
genossen) einer Nation die erforderliche Solidaritt stiftet (Habermas 1998, 152).
Seines Erachtens besteht eine bemerkenswerte Dissonanz (Habermas 1998,
152) im Verhltnis zu den aufgeklrten Prinzipien des Rechtsstaats. Fr ihn kennt
die aus den Ketten des Aberglaubens an die Schicksalsgemeinschaft befreite
Demokratie das Opfer ebenso wenig wie jene prmodernen direkten Solidari-
ttsformen, zu denen Frhsozialisten oder anfnglich noch Marx zurckkehren
wollten (Habermas 1998, 130, 152). Aber Habermas ansonsten scharfsinniger
soziologischer Blick erweist sich an diesem Punkt als individualistisch getrbt.
Die Vertrauensbasis unter Angehrigen eines Nationalstaats ist alles andere als
vorpolitisch. Sie reprsentiert jene von Arendt richtig erkannte Mglichkeit von
kommunikativer Macht, die immer dann besteht, wenn Menschen wechselseitig
davon ausgehen, dieselbe Lebenssituation zu teilen. Wer mit anderen gemeinsam
lebt, ist bereit, sein Steuergeld zu opfern, um ffentliche Rume ansehnlich zu
machen, weil er in genau solchen Rumen gesehen werden will. Wie sollte es
ohne Opferbereitschaft Macht geben? Wie anders knnte der Ernst einer Forde-
rung ffentlich signalisiert werden als durch die Bereitschaft, etwas Bedeutendes
aufs Spiel zu setzen?
Unter Bedingungen politischen Misstrauens und kollektiver Egozentrik kann
sich Gruppendruck einstellen, nicht aber kommunikative Macht. Diese ent-
springt der Achtung fr moralische und ethische berzeugungen. Wenn selbst
der Gruppendruck entfllt, verbleibt als Einziges, zu dem Weltbrger fhig sind,
die Entrstung (Habermas 1998, 163), die sich in einer kunstgerecht eingenom-
menen moralischen Pose erschpft. Auch ist die Solidaritt, um die es in poli-
tischen Verhltnissen geht, nicht die von Zunftgenossen. Vielmehr stammt sie
aus der Anerkennung des Faktums, dass das Schicksal von Fremden Relevanz
fr einen selbst besitzt. Ermglicht wurde sie bislang durch den Schleier der
nationalen Identitt. Er lsst Fremdes vertraut aussehen. Eine solche Solidaritt
kann nicht grenzenlos sein, denn sonst wrde sie sich nicht in Macht bersetzen.
82 Alexander Somek

Menschen sind mchtig, wenn sie an Orten leben. Diese haben Grenzen. Macht
ist nichts Liebes, nicht einmal im Fall von kommunikativer Macht. Sobald Men-
schen das Leben unter Menschen aufgeben, mgen sie zwar smart, erfolgreich,
wohlhabend und in sozialen Netzwerken beliebt sein; was sie indes riskieren, ist
ihr aufrechter Gang.
Die aufmerksame Lektre von Faktizitt und Geltung stt damit auf ein
Thema, das in Habermas spterem Eintreten fr die transnationale Demokratie
nicht mehr aufscheint, weil er dazu neigt, die Generierung von kommunikativer
Macht aus ihrer Verankerung in partikularen Lebensformen zu lsen. Allerdings
mag die Schwerflligkeit, mit der sich generell die Begeisterung fr die postna-
tionale Demokratie einstellt, ein Indiz dafr sein, dass mit ihr jener Rckzug in
ein Wissenssystem verbunden ist, das zu sein Habermas der postkonventionellen
Moral zuschreibt und das er der vom Entscheidungsdruck entlasteten ffentlich-
keit als Problem attestiert. So wie sich Moral aufs Moralisieren zurckzieht, redu-
ziert sich die Politik aufs Politisieren. Es manifestiert sich zum einen in Beitrgen
zu Wochenschriften oder Blogeintrgen sowie Stellungnahmen auf internationa-
len Konferenzen, die von Sozialwissenschaftern besucht werden, welche daran
glauben, dass viele gute Gedanken dazu beitragen knnen, die Welt zu vern-
dern. Nicht zufllig werden zum anderen die sprlichen institutionellen Mani-
festationen postnationalen Deliberierens in den neonbeleuchteten meetings zwi-
schen Brokratien und mitarbeitenden, selbstnominierten Brgerassoziationen
angesiedelt (Habermas 1998, 166). Es ist daher zu vermuten, dass, solange die
gemeinsame Anerkennung einer gemeinsamen Lebensform fehlt, die postnatio-
nale Demokratie eine Angelegenheit bleiben muss, ber die man sich blo feuil-
letonistisch begeistern kann und die von Doktoranden und Jungwissenschaftern
in Texten ber die Konstitutionalisierung des Vlkerrechts brav approbiert wird.

Literatur
Arendt, H. 1956: The Human Condition, Chicago.
Bckenfrde, E.-W. 1976: Entstehung und Wandlung des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Staat,
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Political Theory 11, 105116.
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 Zur Rekonstruktion des Rechts (2) 83

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tischen Vernunft, Frankfurt/Main.
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Luhmann, N. 1972: Rechtssoziologie, Bd. 1, Reinbek.
Pauer-Studer, H. 2000: Autonom leben. Reflexionen ber Freiheit und Gleichheit, Frankfurt/
Main.
Robert Alexy
VUnbestimmtheit des Rechts
und Rationalitt der Rechtsprechung
Die Habermassche Diskurstheorie des Rechts kreist um die Spannung zwischen
Faktizitt und Geltung. Dieses Spannungsverhltnis zeigt sich in verschiedenen
Zusammenhngen in verschiedenen Formen. Im fnften Kapitel geht es um die
Theorie der Rechtsprechung und des juristischen Diskurses (241). Hier soll die
Spannung zwischen Faktizitt und Geltung sich als Spannung zwischen dem
Prinzip der Rechtssicherheit und dem Anspruch, richtige Entscheidungen zu
fllen (241f.), manifestieren, kurz: als Spannung zwischen Rechtssicherheit und
Richtigkeit (244). Dies Spannungsverhltnis definiert, sptestens seit Gustav
Radbruch, eines der Hauptprobleme der Rechtsphilosophie (Radbruch 1993,
302307, 314f.; Alexy, 2013a, 52).

V.1Das Rationalittsproblem der Rechtsprechung


Das Prinzip der Rechtssicherheit fordert, dass rechtliche Entscheidungen sich am
jeweils geltenden positiven Recht orientieren, also an dem, was ordnungsgem
gesetzt wurde und sozial wirksam ist. Dies bedeutet, dass die institutionelle
Geschichte des Rechts [...] den Hintergrund jeder gegenwrtigen Entscheidungs
praxis (243) zu bilden hat. Diese institutionelle Geschichte umfasst nicht nur
Entscheidungen des Gesetzgebers, sondern auch Normen des Gewohnheitsrechts
und Entscheidungen der Judikative (243). Jede rechtliche Entscheidungspraxis
ist so in die Kontingenzen dieses Entstehungszusammenhangs (243) einge
bunden. Doch das ist nur die eine Seite der Sache. Der Anspruch des Rechts auf
Richtigkeit fordert mehr als bloe bereinstimmung mit Gesetz, Prjudiz und
Gewohnheitsrecht. Er verlangt darber hinaus, dass rechtliche Entscheidungen
auch in der Sache vernnftig begrndet sein sollen (243). Habermas bezeichnet
das Entscheiden in Bindung an positivrechtlich vorgegebene Prmissen in einer
etwas unglcklichen Anlehnung an Wrblewski dieser bezieht sich ausschlie
lich auf die formale Unterscheidung zwischen Deduktion und Begrndung der
in der Deduktion verwendeten Prmissen, welcher Art auch immer (Wrblewski
1974, 39) als interne Rechtfertigung eines Urteils (243), und stellt dem die ratio
nale Begrndbarkeit als externe Rechtfertigung (243) gegenber. Vor diesem
Hintergrund formuliert er das zentrale Problem des fnften Kapitels, das Ratio
nalittsproblem der Rechtsprechung (242): Das Rationalittsproblem der Recht
sprechung besteht also darin, wie die Anwendung eines kontingent entstandenen
86 Robert Alexy

Rechts intern konsistent vorgenommen und extern rational begrndet werden


kann, um gleichzeitig Rechtssicherheit und Richtigkeit zu garantieren (244).

V.2Drei unzureichende Antworten


Um einer Lsung des Rationalittsproblems nher zu kommen, wirft Habermas
drei kurze Blicke auf die Antworten der juristischen Hermeneutik, des Rechtsre
alismus und des Rechtspositivismus, um dann eingehender die Position Ronald
Dworkins zu errtern.
Der Hermeneutik hlt Habermas zunchst zugute, dass sie mit ihrer Beschrei
bung des Verhltnisses von Norm und Sachverhalt als zirkulr ein methodologi
sches Problem formuliert hat, das jede Theorie der Rechtsanwendung zu lsen
versuchen muss. Aus dem Lager der Hermeneutiker hat es Vorschlge gegeben,
dies Problem durch Rckgriff auf historisch bewhrte Standards oder ein herr
schendes, durch Interpretation fortgebildetes Ethos (245) einer Lsung zuzufh
ren. Habermas hlt dem treffend entgegen, dass der Rekurs auf Historisches oder
Herrschendes in einer pluralistischen Gesellschaft (245) nicht ausreiche, um
das Rationalittsproblem zu lsen.
Dem Rechtsrealismus, der wesentlich auf psychologische und soziologische
Erklrungen und Voraussagen abstellt, hlt Habermas vor, dass er die idealis
tische Vorstellung der Verfahrensbeteiligten, da alle (oder die meisten) Flle
auf der Grundlage geltenden Rechts zugleich konsistent und richtig entschieden
werden knnen (246), verfehle. Damit verliere er die Mglichkeit, die Funktion
des Rechts, Verhaltenserwartungen zu stabilisieren (247), zu erklren. Haber
mas bezieht dies freilich nur auf die Rechtssicherheitsgarantie (247). Damit
bleibt ein mglicher Zusammenhang zwischen der deutlich idealistischeren
inhaltlichen Richtigkeit und der Funktionsfhigkeit des Rechtssystems (247)
unbestimmt.
Dem Rechtspositivismus, wie er etwa von Hans Kelsen und H.L.A. Hart ver
treten wird, billigt Habermas demgegenber zu, dass er in der Lage sei, der Funk
tion der Erwartungsstabilisierung (247) Rechnung zu tragen, da er die Konsis
tenz regelgebundener Entscheidungen (247) ermgliche. Er wirft ihm aber eine
asymmetrische Lsung des Rationalittsproblems (248) vor. Die Asymmetrie
soll darin bestehen, dass die Garantie der Rechtssicherheit die Richtigkeitsga
rantie berschattet (248). Das zeige sich daran, wie der Positivismus das Ent
scheiden schwieriger Flle (hard cases) deutet. Ein schwieriger Fall liegt etwa
dann vor, wenn die Vagheit einer Normformulierung mehrere Entscheidungen
zulsst. Nach Kelsen und Hart kommt dem Richter dann ein Ermessensspielraum
zu, den er durch juristisch nicht begrndbare Prmissen (248) auszufllen
 Unbestimmtheit des Rechts und Rationalitt der Rechtsprechung 87

ermchtigt ist. Habermas spricht hier von einer dezisionistischen Schlufolge


rung (248). Man kann diesen Vorwurf dahin verstehen, dass er sagt, dass der
Positivismus die im Recht angelegten Rationalittspostulate nicht ausschpft.
Hierfr spricht in der Tat vieles.

V.3Ronald Dworkins Theorie der Rechte


Es ist nach Habermas Dworkins Theorie der Rechte, die die Mngel der realisti
schen, positivistischen und hermeneutischen Lsungsvorschlge (249) zu ver
meiden versucht und daher den richtigen Weg weist. Die Grundannahme dieser
Theorie ist, dass das positive Recht unvermeidlicherweise moralische Gehalte
assimiliert hat (250), deren Kern sich zu einer Grundnorm, die gleiche Rck
sichtnahme auf und Achtung fr jedermann fordert, oder zu einem Grundrecht
auf gleiche Rcksicht und Achtung (249) zusammenfassen lsst. Die Nhe der
Habermasschen Theorie zu dieser Grundannahme Dworkins kommt exempla
risch zum Ausdruck, wenn Habermas bemerkt, dass diese fr eine Diskurstheo
rie des Rechts [...] keine berraschung (250) bedeute.
Auffllig ist, dass Habermas seiner Zustimmung zu Dworkins These der not
wendigen Inklusion moralischer Gehalte in das positive Recht sofort eine Erlu
terung (250) anfgt. In diesem Exkurs ber moralische Gehalte des Rechts (250)
geht es um die Vermeidung naturrechtlicher Konnotationen (250). Die Kern
these lautet, dass das Einwandern moralischer Gehalte ins Recht keine unmit-
telbare Moralisierung des Rechts (253) bedeutet. Bei der Inklusion moralischer
Gehalte in das Recht wrden diese in den Rechtskode bersetzt und mit einem
anderen Geltungsmodus ausgestattet werden (252f.). Was mit der Ausstattung
mit einem anderen Geltungsmodus gemeint ist, scheint leicht zu sagen zu sein.
Die moralischen Normen erhalten eine juristische Geltung, was bedeutet, dass
die Motivation ihrer Befolgung irrelevant und ihre Nichtbefolgung sanktioniert
wird. Nicht so einfach ist zu sagen, was unter der bersetzung in den Rechtskode
zu verstehen ist. Habermas spricht davon, dass die moralischen Gehalte eine
rechtsformspezifische Vernderung ihrer Bedeutung erfahren (250). Als Beispiel
fr ein Rechtsprinzip findet sich bei ihm die Menschenwrde (255). Nun kann
kaum ein Zweifel sein, dass das Prinzip der Menschenwrde auch ein moralisches
Prinzip ist. Soll mit der Vernderung ihrer Bedeutung gemeint sein, dass sich
der Inhalt der Bedeutung des Ausdrucks Menschenwrde ndert, wenn eine
Garantie der Menschenwrde in eine Verfassung aufgenommen wird? Das wre
zu verneinen. Die Menschenwrde wird zwar in den Kontext eines Rechtssys
tems gestellt, was ihre Durchsetzbarkeit strkt und ihre Konkretisierung erleich
tert. Der Inhalt des moralischen Prinzips der Menschenwrde ndert sich durch
88 Robert Alexy

dessen Transformation in positives Recht jedoch nicht. Habermas spricht davon,


da sich die Grundnormen von Recht und Moral, denen dasselbe Diskursprin
zip zugrundeliegt, inhaltlich berschneiden (253). Vielleicht liegt hier die Lsung.
Soweit Moralnormen, wie etwa die Menschenwrdenorm, zugleich als Rechtsnor
men gelten, kann von einer unmittelbaren inhaltlichen Moralisierung des Rechts
gesprochen werden. Diese Moralisierung ist blo inhaltlich, weil sie sich nicht auf
den Geltungsmodus (253), der als formal angesehen werden kann, erstreckt. Vor
allem aber erstreckt die Moralisierung sich keinesfalls auf alle Rechtsnormen,
denn die meisten von ihnen befinden sich nicht im Raum des moralisch Unmg
lichen, also Verbotenen, oder des moralisch Notwendigen, also Gebotenen,
sondern im weiten Raum des moralisch blo Mglichen, also Erlaubten.
Eine besondere Rolle spielt die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien in
Dworkins Recht und Moral verbindenden Theorie der Interpretation, jedenfalls
in ihrer frheren Form, auf die Habermas sich bezieht. Habermas stellt Dwor
kins Unterscheidung dar, ohne allerdings auf ein Merkmal einzugehen, das im
frheren Werk Dworkins eine entscheidenden Rolle spielt, die dimension of
weight or importance (Dworkin 1978, 26). Diese Dimension des Gewichts legt es
nahe, Prinzipienkollisionen durch Abwgungen nach Magabe des Verhltnis
migkeitsgrundsatzes zu lsen (Alexy 1996, 79). Dies wiederum spricht dafr,
Prinzipien als Optimierungsgebote aufzufassen (Alexy 1996, 75f./100). Dem aber
widerspricht Habermas mit Nachdruck. Prinzipien erhielten dadurch eine teleo
logische Struktur und verlren ihren deontologische[n] Geltungssinn (255).
Damit knnten Grundrechte nicht mehr als Dworkinsche Trmpfe im juristi
schen Diskurs gegen Zielsetzungsargumente ausgespielt werden, womit eine
Brandmauer (315) falle. Dies soll sich daraus ergeben, dass Optimierungsge
bote wegen der ihnen zuzuschreibenden teleologischen Struktur als Werte zu
deuten seien. Prinzipien als Normen knnten aufgrund ihres deontologischen
Geltungssinnes allgemeine Verbindlichkeit und nicht nur eine spezielle Vorzugs-
wrdigkeit beanspruchen und besen deshalb eine grere Rechtfertigungs
kraft als Werte (315), denn Werte mssen von Fall zu Fall mit anderen Werten
in eine transitive Ordnung mit anderen Werten gebracht werden (315). Fr eine
solche Abwgung aber fehlten rationale Mastbe (315). Auf all dies ist bereits
geantwortet worden (Alexy 1995b, 167170; Alexy 2009, 1319), was hier schon
deshalb nicht wiederholt werden soll, weil die Abwgung wohl ein Hauptthema
des sechsten Kapitels ist, nicht aber des fnften. Nur ein Punkt soll von Interesse
sein. Im sechsten Kapitel wird die schwchere Rechtfertigungskraft der Optimie
rungsgebote damit begrndet, dass sie als Werte von Fall zu Fall mit anderen
Werten in eine transitive Ordnung gebracht werden (315) mssen. Genau dies
schreibt Habermas den unter Ablehnung der Optimierungsgebotsthese deontolo
gisch interpretierten Prinzipien im fnften Kapitel zu: Zwischen Prinzipien stellt
 Unbestimmtheit des Rechts und Rationalitt der Rechtsprechung 89

sich von Fall zu Fall eine andere transitive Ordnung her, ohne da davon ihre
Geltung berhrt wrde. (255) Das klingt nach Abwgung auch des Deontologi
schen. Zudem scheint die spezielle Vorzugswrdigkeit (315) mit der Formulie
rung von Fall zu Fall (315) zu speziell gefasst zu sein. Es sind nicht die Flle als
raum-zeitliche Individuen, die ber den Vorrang (255) herrschen, sondern die
den Vorrang begrndenden Merkmale der Flle, die aus Prdikaten und nicht aus
Eigennamen oder definitiven Beschreibungen bestehen, also trotz ihrer relativen
Konkretheit oder Spezialitt eine universalistische Dimension aufweisen (Alexy
1996, 83).

V.4Das Recht als ideal kohrentes Normensystem


Habermas greift Dworkins Idee einer anspruchsvollen Theorie, die es insbeson
dere in schwierigen Fllen erlaubt, die einzelne Entscheidung aus dem kohren
ten Zusammenhang des rational rekonstruierten geltenden Rechts zu begrnden
(258) auf, stellt aber zugleich die Frage, ob die Betrachtung des geltenden Rechts
als ideal kohrentes Normensystem (270) den richterlichen Entscheidungs
proze an einem falschen Ideal misst (261). Von Seiten des Critical Legal Studies
Movement ist der Einwand vorgebracht worden, da das geltende Recht ber
haupt von gegenstzlichen Prinzipien und Zielsetzungen durchzogen sei; somit
sei jeder Versuch einer rationalen Rekonstruktion zum Scheitern verurteilt (265).
Habermas Entgegnung besteht in einer Verknpfung von Dworkins Unterschei
dung zwischen Regeln und Prinzipien mit Klaus Gnthers Unterscheidung zwi
schen Begndungsdiskursen und Anwendungsdiskursen. Bei Prinzipienkollisi
onen gehe es, anders als bei Regelkonflikten, nicht um kontradiktorische, aber
gleichermaen Geltung beanspruchende Vorschriften (266), also nicht um echte
Widersprche, sondern um die Konkurrenz von zwei Normen, die beide prima
facie anwendbar seien. Welche definitiv anwendbar sei, sei in einem Anwen
dungsdiskurs zu klren, in dem es nicht, wie im Begrndungsdiskurs, um die
Geltung von Normen, sondern lediglich um deren Anwendbarkeit gehe. Anwend
bar sei die Norm, die angemessen ist. Angemessen ist nach Gnther diejenige
Norm, die nach Bercksichtigung aller Merkmale der Anwendungssituation
(Gnther 1988, 94) und der Bercksichtigung alle[r] anderen Prinzipien, die in
der Situation anwendbar sind (Gnther 1988, 271), vorzuziehen ist. Diesem Pos
tulat der Bercksichtigung aller Merkmale der Anwendungssituation und aller
in Frage kommenden Normen entspricht die alte hermeneutische Forderung der
Bercksichtigung aller Umstnde, die nicht falsch ist, aber zu wenig sagt. Schwe
rer wiegt die Trennung des Anwendungsdiskurses vom Begrndungsdiskurs.
Rationale Normanwendung setzt in schwierigen Fllen die Festsetzung fallbezo
90 Robert Alexy

gener Normen, etwa in Gestalt von semantischen Regeln (Alexy 1995a, 62) oder
von Regeln, die bedingte Vorrangrelationen zwischen Prinzipien zum Ausdruck
bringen (Alexy 1996, 83), voraus (Dwars 1992, 75ff.). Ein Verzicht hierauf wrde die
Konsistenz der Entscheidungspraxis und damit die Rechtssicherheit gefhrden.
Habermas scheint dies zu sehen, wenn er sagt, dass die an der ideali
ter gerechtfertigten Kohrenz orientierte Theorie Dworkinscher Herkunft mit
Gnthers elegantem Vorschlag (268) nun nur noch lediglich Angaben fr
eine flexible Menge von Prinzipien und Zielsetzungen (268) enthlt, und fragt:
Kann aber eine solche Theorie eine Entscheidungspraxis anleiten, die Rechts
sicherheit garantieren soll? (269) In seiner Antwort stellt Habermas zunchst
fest, dass Rechtssicherheit [...] selbst ein Prinzip [darstellt], das in casu gegen
andere Prinzipien abgewogen werden mu (270). Dem ist zuzustimmen (Alexy
2013a, 53f.). In einem zweiten Schritt verlegt er die Rechtssicherheit auf eine
andere Ebene (270), und zwar die des Verfahrens, auf der es um eine diskur
sive Klrung der einschlgigen Tatsachen- und Rechtsfragen (270) geht. Dem
ist grundstzlich beizupflichten, wenngleich nicht ganz klar ist, was unter einer
verfahrensabhngige[n] Rechtssicherheit(270) zu verstehen ist. Auch bei Haber
mas scheint eine gewisse Skepsis zu verharren, wenn er sagt, dass die Orien
tierung an einem derart anspruchsvollen Ideal in der Regel auch eine professio
nalisierte Rechtsprechung berfordern wird (270). Eine mgliche Lsung sieht
Habermas in einem dritten Schritt in den Rechtsparadigmen (270f.), wobei er
das des brgerlichen Formalrechts von dem des sozialstaatlich materialisier
ten Rechts und von beiden wiederum das prozeduralistische Rechtsverstnd
nis unterscheidet, wobei nach Habermas letzteres die beiden anderen in sich
aufhebt (239). Es geht also von vornherein um eine Paradigmenverkpfung. Nun
gibt es aber sowohl innerhalb der ersten beiden Paradigmen als auch zwischen
ihnen Spannungsverhltnisse. Wie will man mit etwas, das wesentlich durch
Spannungsverhltnisse gekennzeichnet ist, Spannungsverhltnisse auflsen?
Es wundert nicht, wenn Habermas vermerkt, dass schon wegen der Konkurrenz
alternativer Rechtsparadigmen ein prozeduralistisches Rechtsverstndnis eine
Ebene auszeichnen [muss], auf der sich die reflexiv gewordenen Rechtsparadig
men freinander ffnen (272). Damit liegt die Last der Vershnung von Rechtssi
cherheit und Richtigkeit wesentlich auf den Schultern der Prozedur.

V.5Theorie der juristischen Argumentation


Mit dem Schritt zur Prozedur verwirft Habermas den monologischen Ansatz
(272) Dworkins, der seinen sinnflligsten Ausdruck in dessen Richter Herkules
findet, a lawyer of superhuman skill, learning, patience and acumen (Dworkin
 Unbestimmtheit des Rechts und Rationalitt der Rechtsprechung 91

1978, 105). Es bleibt zwar bei einer Rekonstruktion der Auslegungspraxis [...],
die rechtstheoretisch und nicht rechtsdogmatisch verfhrt (276), doch an die
Stelle des idealen Individuums treten die Ideale des Diskurses: Die Kritik an
Dworkins solipsistischer Rechtstheorie mu auf derselben Ebene ansetzen und
in Gestalt einer Theorie der juristischen Argumentation die Verfahrensprinzi
pien begrnden, auf die nunmehr die Brde der bisher an Herkules gerichteten
idealen Anforderungen bergeht. (276)
Im Zentrum jeder Theorie der Argumentation steht der Begriff des Argu
ments. Habermas definiert Argumente als Grnde, die einen [...] Geltungsan
spruch unter Diskursbedingungen einlsen (276). Das Ideale, das bei Dworkin
eine Anforderung an die Theorie war, wird damit in die Diskursbedingungen
verlagert, die Habermas als ideale Anforderungen an ein kooperatives Verfahren
der Theoriebildung (277) beschreibt. Die Idee der Kohrenz bleibt erhalten, wird
aber dem Diskurs unterstellt. Sie soll auf pragmatische Voraussetzungen der
Argumentation [verweisen] (281) und wird als Herstellung eines kohrenten
Ganzen mit einem argumentativ erzeugten zwanglose[n] Einverstndnis (278)
in Verbindung gebracht. Man knnte hier von einer diskursiven Kohrenzthe
orie sprechen. Auch die Idee der einzig richtigen Antwort erfhrt eine diskurs
theoretische Transformation. Sie wird dabei von einer ontologischen Annahme
zu einer regulativen Idee (278) herabgestuft und mit der Fallibilitt der tat
schlichen Entscheidungspraxis (277) verbunden. Das wiederum fhrt zu der
Idee eines unendlichen Argumentationsprozesses (278), in dem eine hinrei
chende Annherung an die idealen Bedingungen (279) des Diskurses unterstellt
wird. Zu diesen zhlen der Ausschluss von Repression und Ungleichheit (279),
also Freiheit und Gleichheit, unendliche Zeit, unbegrenzte Teilnehmerschaft
und vollkommene Zwanglosigkeit (281f.) sowie beste Informationen (279). In
praktischen Diskursen ist eine gemeinsam praktizierte und verallgemeinerte
ideale Rollenbernahme (280) von besonderer Bedeutung. Damit wird Dwor
kins Grundnorm der gleichen Rcksicht und Achtung diskursethisch gleichsam
eingeholt. (282) Hiermit sind die diskurstheoretischen Grundlagen einer Theorie
der juristischen Argumentation gelegt.

V.6Die Sonderfallthese
Die Grundlagen einer Theorie sind freilich etwas anderes als diese Theorie selbst.
Jede Theorie der juristischen Argumentation muss das Verhltnis von Rechts
sicherheit und Richtigkeit bestimmen. Dies wiederum verlangt, dass dargelegt
wird, was das Spezifische der juristischen Argumentation ist. Ein Versuch, beides
zu tun, ist die Sonderfallthese. Habermas kritisiert die Sonderfallthese. Die
92 Robert Alexy

Berechtigung dieser Kritik hngt wesentlich davon ab, was unter der Sonderfall
these zu verstehen ist.

1.Moralischer und allgemeiner praktischer Diskurs

Nach Habermas sagt die Sonderfallthese, da der juristische Diskurs als Sonder
fall des moralischen (Anwendungs-) Diskurses zu begreifen sei (242, 286). Juristi
sche Diskurse bildeten jedoch keine speziellen Flle von moralischen Argumen
tationen (287). Sie drften nicht als Teilmenge moralischer Argumentationen
begriffen werden (283). Blickt man auf den Wortlaut der Sonderfallthese, dann
sagt sie, da der juristische Diskurs ein Sonderfall des allgemeinen praktischen
Diskurses ist (Alexy 2012, 263). Wenn man den Ausdruck allgemeiner prakti
scher Diskurs als synonym mit dem Ausdruck moralischer Diskurs versteht
und den moralischen Diskurs mit Habermas als einen Diskurs definiert, in dem es
um Universalisierbarkeit und nur um Universalisierbarkeit (139, 190) in Gestalt der
Frage geht, ob die jeweiligen Normvorschlge ein gemeinsames Interesse aller
Betroffenen ausdrcken (Habermas 1991a, 113), erweist sich die Sonderfallthese
schnell als falsch. Der juristische Diskurs ist nicht nur fr moralische, sondern
auch fr ethisch-politische und pragmatische Grnde offen (191, 282). Erstere
sind Ausdruck eines bewuten kollektiven Selbstverstndnisses, das sich auf
Traditionen und starke[n] Wertungen grndet (139, 198). Bei letzteren geht es
um die Auswahl geeigneter Mittel zur Realisierung gegebene[r] Ziele und Pr
ferenzen (197). Diese Offenheit sowohl gegenber moralischen als auch gegen
ber ethischen und pragmatischen Grnden ist aus systematischen Grnden
notwendig. Die wichtigsten Ausgangspunkte der juristischen Argumentation in
einer Demokratie sind Gesetze, die im demokratischen Prozess erzeugt wurden.
Im demokratischen Gesetzgebungsprozess aber geht es um Handlungsnormen,
die in Rechtsform auftreten und mit Hilfe pragmatischer, ethisch-politischer und
moralischer Grnde und nicht allein aus moralischen Grnden gerechtfertigt
werden knnen (139). Wenn die juristische Argumentation mit dem verknpft
werden soll, was im demokratischen Prozess entschieden wurde, dann hat sie alle
drei mit seinen Ergebnissen verbundenen Arten von Grnden ernst zu nehmen.
Wenn es nur die Mglichkeit gbe, den Ausdruck allgemeiner praktischer
Diskurs als synonym mit dem Ausdruck moralischer Diskurs zu verstehen,
wre die Sonderfallthese deshalb evident falsch. Es gibt jedoch nicht nur eine
andere Mglichkeit, sondern diese liegt auch nher. Allgemeine praktische Dis
kurse sind Diskurse, die moralische, ethische und pragmatische Fragen und
Argumente verknpfen. Ein Beispiel ist die Diskussion eines Gesetzesentwurfs in
der allgemeinen ffentlichkeit.
 Unbestimmtheit des Rechts und Rationalitt der Rechtsprechung 93

Ein mglicher Einwand gegen die Bildung eines Begriffs des allgemeinen
praktischen Diskurses knnte sein, dass er die Prioritten zwischen dem Gerech
ten, dem Guten und dem Zweckmigen gefhrde. Das ist jedoch nicht der Fall.
Die Prioritt des Guten gegenber dem Zweckmigen resultiert schon daraus,
dass selbst der hchste Grad an Zweckmigkeit eines Mittels fr einen Zweck
nichts zhlt, wenn der Zweck keinen Wert hat. Die Prioritt des Gerechten gegen
ber dem Guten ist eine nicht so leicht zu begrndende Sache. Beim Guten geht
es um nichtuniverselle individuelle und kollektive Werte, beim Gerechten um uni
verselle Normen. Es geht also um die Prioritt des Universellen gegenber dem
Nichtuniversellen. Die Frage, wie diese Prioritt begrndet werden kann, soll hier
nicht errtert werden. Um dem Einwand einer mglichen Priorittsgefhrdung zu
entgegnen, reicht die Feststellung aus, dass die Prioritt des Universellen gegen
ber dem Nichtuniversellen dann, wenn sie begrndet werden kann, also gilt,
gleichermaen zwischen verschiedene[n] Diskurstypen (197) wie zwischen ver
schiedenen Argumenten innerhalb eines verschiedene Diskurstypen verknpfen
den allgemeinen praktischen Diskurses gilt.
Nicht weniger wichtig ist, dass es nicht nur Prioritten zwischen moralischen,
ethischen und pragmatischen Argumenten gibt, sondern auch Verknpfungen.
Man nehme die Menschenrechte, die den Kern der Gerechtigkeit definieren. Men
schenrechte sind abstrakte Rechte, die moralisch gelten, wenn sie begrndbar
sind (Alexy 2013b, 11). Wenn sie als abstrakte moralische Rechte begrndbar sind,
kommt ihnen absolute Prioritt zu. Kein Verfassungsgeber und kein einfacher
Gesetzgeber kann sie als abstrakte moralische Rechte aus ethischen oder prag
matischen Grnden aufheben. Kommt man aber zu der Frage, was sie in einem
konkreten Fall fordern, knnen durchaus neben moralischen auch ethische und
pragmatische Arguments eine Rolle spielen. Das zeigt sich am deutlichsten in
der Verhltnismigkeitsprfung. Auf ihren ersten beiden Stufen, der Geeignet
heits- und der Erforderlichkeitsprfung, kommt den pragmatischen Argumenten
die entscheidende Rolle zu. Auf der dritten Stufe, der Proportionalittsprfung,
knnen ethische Grnde als Schrankengrnde ins Spiel kommen. Wenn der Ein
griff in ein Menschenrecht sehr leicht ist und die ethischen Grnde sehr schwer
wiegen, knnen letztere ihn rechtfertigen. Das abstrakt Absolute kann so im Kon
kreten eine Relativierung erfahren. All dies zeigt, dass der allgemeine praktische
Diskurs nicht eine bloe Vermischung oder Kombination ist, sondern eine syste
matisch notwendige Verknpfung, die die Einheit der praktischen Vernunft zum
Ausdruck bringt (Alexy 1999, 379).
94 Robert Alexy

2.Die Regeln und Formen des juristischen Diskurses

Ein zweiter Einwand Habermas gegen die Sonderfallthese lautet, dass sie zeigen
msste, dass die speziellen Regeln und Formen des juristischen Diskurses die
allgemeinen Verfahrensbedingungen moralisch-praktischer Diskurse im Hin
blick auf die Bindung ans geltende Recht lediglich spezifizieren (284). Dieser
Forderung werde mit einem kurzen Hinweis auf strukturelle hnlichkeiten
der fr beide Diskursformen jeweils angefhrten Regeln und Argumentformen
jedoch nicht Genge getan (284).
Die Antwort lautet, dass dieser Forderung niemals Genge getan werden
kann, dies die Sonderfallthese jedoch nicht in Frage stellt. Es gibt zwar einige
Regeln und Formen des juristischen Diskurses, denen solche des allgemeinen
praktischen Diskurses entsprechen (Alexy 2012, 352ff.), dass nicht alle dies tun,
ist jedoch nicht nur unschdlich, sondern auch notwendig. Diese Notwendig
keit folgt aus der Notwendigkeit des positiven Rechts, die sich wiederum aus der
Entscheidungsungewiheit (287) oder Unbestimmtheit allgemeiner praktische
Diskurse (Habermas 1991b, 164ff.) ergibt (Alexy 2013a, 52). Juristische Diskurse
sind wesentlich durch autoritative oder institutionelle Grnde definiert, die die
Bindung an Gesetz, Prjudiz und System zum Ausdruck bringen. Die Regeln und
Formen der semantischen, genetischen, prjudiziellen und systematischen Inter
pretation bringen daher mehr als eine blo eingespielte juristische Auslegungs
praxis (284) zum Ausdruck. Sie nehmen an der Notwendigkeit der Positivitt
teil. Dies impliziert, dass sie, was ihren Inhalt und ihre Struktur betrifft, keine
Spezifizierungen der Regeln und Formen des allgemeinen praktischen Diskur
ses sein knnen. Dennoch sind sie mit ihnen verbunden. Die Existenz positiven
Rechts ist eine Forderung der praktischen Vernunft und kann deshalb in allge
meinen praktischen Diskursen gerechtfertigt werden (Pavlakos 1998, 152). Die auf
das Autoritative abstellenden Regeln und Formen des juristischen Diskurses sind
daher zwar nicht direkt, wohl aber indirekt mit den Regeln und Formen des allge
meinen praktischen Diskurses verbunden.

3.Ungerechtes Recht

Ein dritter Einwand sagt, dass der von der Sonderfallthese angenommene Ein
klang der Rechts mit der Moral die unangenehme Konsequenz [hat], die Richtig
keit einer juristischen Entscheidung nicht nur zu relativierten, sondern als solche
in Frage zu stellen (284). Der Grund dafr soll sein, dass Geltungsansprche [...]
binr kodiert [sind] und [...] ein Mehr oder Weniger nicht [zulassen] (284). Mit
dem Einklang von Recht und Moral kann nicht gemeint sein, dass die Sonder
 Unbestimmtheit des Rechts und Rationalitt der Rechtsprechung 95

fallthese annimmt, dass das Recht stets tatschlich mit der Moral bereinstimmt.
Die Formulierung kann nur als Bezugnahme auf den mit Rechtsnormen und
rechtlichen Entscheidungen notwendig erhobenen Anspruch auf Richtigkeit ver
standen werden. Der in moralischen Diskursen erhobene Anspruch auf Richtig
keit ist ein Anspruch auf moralische Richtigkeit. Der in allgemeinen praktischen
Diskursen erhobene Anspruch auf Richtigkeit ist ein Anspruch auf allgemeine
praktische Richtigkeit. In beiden Fllen geht es um inhaltliche oder substan
tielle Richtigkeit. Man kann hier von Richtigkeit erster Ordnung sprechen. Die
Richtigkeit erster Ordnung ist der idealen Dimension zuzuordnen. Im Recht tritt
zur idealen Dimension die reale Dimension der Positivitt. Der in juristischen
Diskursen erhobene Anspruch ist deshalb komplex. Er bezieht sich sowohl auf
die ideale als auch auf die reale Dimension. Man kann hier von einer Richtig
keit zweiter Ordnung sprechen. Der Anspruch auf Richtigkeit zweiter Ordnung
verknpft sowohl das Prinzip der inhaltlichen Richtigkeit, insbesondere das
der Gerechtigkeit, als auch das der Rechtssicherheit notwendig mit dem Recht
(Alexy 2013a, 53) Wenn nun ein ungerechtes Gesetz anzuwenden ist, stellt sich
die Frage der Abwgung des formellen Prinzips der Rechtssicherheit mit dem
materiellen Prinzip der Gerechtigkeit. Das soll an dieser Stelle nicht weiter aus
gefhrt werden. Nur zwei Dinge sind hier von Bedeutung. Wenn dem Prinzip
der Rechtssicherheit der Vorrang zu geben ist, ist der Anspruch auf Richtigkeit
zweiter Stufe erfllt und der in der Tat binr kodierte juristische Geltungsan
spruch wird nicht in Frage gestellt. Trotz ihrer juristischen Geltung ist die Ent
scheidung aber wegen Nichterfllung des Anspruchs auf materielle Richtigkeit
eine rechtlich fehlerhafte Entscheidung. Es ist ein Vorzug der Sonderfallthese,
dass sie dieses Auseinanderklaffen von juristischer Geltung und rechtlicher Feh
lerhaftigkeit darstellen kann.

4.Spezifisch juristische Natur?

Ein vierter Einwand gegen die Sonderfallthese knnte mit Habermas Thesen
formuliert werden, da sich juristische Diskurse auf Rechtsnormen nicht nur
beziehen, sondern mit ihren Kommunikationsformen selber ins Rechtssystem
eingelassen sind (287) und keine speziellen Flle von moralischen Argumen
tationen bilden, sondern vielmehr von Haus aus auf das demokratisch gesatzte
Recht bezogen sind (287). Mit den Formulierungen eingelassen und von Haus
aus knnte gesagt werden, dass die allgemeinen praktischen, also die morali
schen, ethischen und pragmatischen Argumente im juristischen Diskurs ihren
allgemeinen Charakter verlren und eine spezifisch juristische Natur annhmen.
Das entsprche der im Zusammenhang mit dem Exkurs ber moralische Gehalte
96 Robert Alexy

des Rechts schon erwhnten These Habermas, dass moralische Gehalte, indem
sie in den Rechtskode bersetzt werden, eine rechtsformspezifische Vernderung
ihrer Bedeutung erfahren (250). Der These von der Annahme einer spezifisch
juristischen Natur steht freilich die ebenfalls von Habermas vertretene These
gegenber, dass sich der juristische Diskurs nicht selbstgengsam in einem
hermetisch abgeschlossenen Universum des geltenden Rechts bewegen kann,
sondern sich gegenber Argumenten anderer Herkunft [...] offenhalten muss,
wobei Habermas auf pragmatische, ethische und moralische Grnde (282f.)
verweist. Die richtige Lsung knnte sein, dass die im juristischen Diskurs ver
wendeten allgemeinen praktischen Argumente einerseits das bleiben, was sie
sind, nmliche allgemeine praktische Argumente, dass aber andererseits der
juristische Diskurs als Ganzer eine spezifisch juristische Natur hat. Das entspr
che der Sonderfallthese.

Literatur
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Schaefer (Hrsg.), Verfassungsvoraussetzungen. Gedchtnisschrift fr Winfried Brugger,
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Dworkin, R. 1978: Taking Rights Seriously, 2. Aufl., London.
Gnther, K. 1988: Der Sinn fr Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht,
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Habermas, J. 1991b: Erluterungen zur Diskursethik, in: ders., Erluterungen zur Diskursethik,
Frankfurt/Main, S. 119226; auch in: Philosophische Texte, Band 3: Diskursethik,
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Pavlakos, G. 1998: The Special Case Thesis. An Assessment of R. Alexys Discursive Theory of
Law, in: Ratio Juris 11, 126154.
 Unbestimmtheit des Rechts und Rationalitt der Rechtsprechung 97

Radbruch, G. 1993: Rechtsphilosophie, 3. Aufl., in: ders., Gesamtausgabe, hrsg. v. A.


Kaufmann, Bd. 2, (Orig. 1932), Heidelberg, 206450.
Wrblewski, J. 1974: Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, in: Rechtstheorie 5,
3346.
Dieter Grimm
VIJustiz und Gesetzgebung. Zur Rolle
und Legitimitt der Verfassungsrecht-
sprechung
VI.1Zur Legitimitt der Verfassungsgerichtsbarkeit
Die Leitfrage des sechsten Kapitels von Faktizitt und Geltung lautet, wie eine
konstruktiv verfahrende Auslegungspraxis innerhalb der Grenzen der rechts-
staatlichen Gewaltenteilung operieren kann, ohne da die Justiz auf gesetzgeberi-
sche Kompetenzen bergreift (292). Nachdem Habermas in den vorangegangenen
Kapiteln seine Vorstellung von den Bedingungen rationalen Rechts und rationaler
Rechtsauslegung entwickelt und sein Konzept der Gewaltenteilung entworfen hat
(Kap. III bis V), geht er damit zur institutionellen Ebene ber und untersucht, ob
und wie sich die Justiz, namentlich die Verfassungsgerichtsbarkeit, in das Gewal-
tenteilungsgefge einordnen lsst und wie sie ihre Funktion ausben muss, um
die Rationalitt des Gesetzes im Anwendungsprozess nicht wieder aufzuheben
und so zur Gefahr fr Gewaltenteilung und Demokratie zu werden.
Dass dies nicht geschehen darf, ergibt sich fr Habermas aus der im vierten
Kapitel behandelten Logik der Gewaltenteilung. Der Sinn der Gewaltenteilung
liegt fr ihn weniger in der Verhinderung von Machtmissbrauch, wie er im Fall
der Gewaltkonzentration droht, als in der Aufrechterhaltung der unterschiedli-
chen Rationalittsbedingungen von Rechtserzeugung einerseits und Rechtsan-
wendung andererseits. Das aus einem diskursiven Prozess demokratisch verant-
wortlicher Reprsentanten des Volkes hervorgegangene und gerade durch diesen
Prozess legitimierte Gesetz darf auf der Anwendungsebene nicht verflscht
werden. Dem Rechtsstaatsprinzip liegt eine einzige Idee zugrunde: die Orga-
nisation des Rechtsstaates soll letztlich der politisch autonomen Selbstorgani-
sation einer Gemeinschaft dienen, die sich mit dem System der Rechte als eine
Assoziation freier und gleicher Rechtsgenossen konstituiert hat (217). Die Gewal-
tenteilung dient dem Vorrang der demokratischen Gesetzgebung und damit der
Bindung des staatlichen Gewaltapparats an das diskursiv erzeugte Recht (230).
Das Demokratieproblem ergibt sich aus dem Umstand, dass die generell und
abstrakt formulierten Rechtsstze die Anwendung auf individuelle und konkrete
Streitflle nicht vollstndig, sondern nur mehr oder weniger determinieren. Die
Differenz zwischen der generellen und abstrakten Norm und dem individuel-
len und konkreten Fall muss vielmehr durch Auslegung der Norm berbrckt
werden. Auslegung erschpft sich aber nicht, wie in der Rechtswissenschaft
100 Dieter Grimm

zeitweise angenommen, in der Aufdeckung eines in der Norm schon vollstndig


enthaltenen Sinns, sondern ist, je nach Determinationskraft einer Norm oder
Neuartigkeit des Falls, immer auch in grerem oder kleinerem Umfang Sinn-
konstituierung. Daher rhrt die Bedeutung der Frage, wer den Sinn von Rechts-
normen letztverbindlich feststellt und in welchem Verfahren und mit welcher
Methode das geschieht.
Um dieses Problem kreist Kapitel VI. berschrieben ist es mit Justiz und
Gesetzgebung. Im Untertitel erfhrt es eine Eingrenzung auf die Verfassungsge-
richtsbarkeit, um deren Rolle und Legitimitt es gehen soll. Die Eingrenzung
hat Folgen. Whrend die Notwendigkeit einer unabhngigen Justiz im gewalten-
teilenden Staat unbestritten ist, gilt das fr die Verfassungsgerichtsbarkeit nicht.
Verfassungsgerichte wenden nicht Gesetze auf Flle an, sondern hherrangige
Normen auf Gesetze und knnen diese im Fall der Unvereinbarkeit fr nichtig
erklren. Insofern haben sie selbst Anteil an der Gesetzgebung, wenngleich in
Kelsens Formulierung nur negativen (Kelsen 1929). Das macht sie fr eine Kritik
unter Demokratiegesichtspunkten anfllig, und diese Kritik betrifft nicht nur
die Richtigkeit konkreter Entscheidungen, sondern die Daseinsberechtigung der
Institution als Ganzer.
Die Existenz einer Verfassungsgerichtsbarkeit muss also gerechtfertigt
werden, und das geht fr Habermas nicht umstandslos. Er erkennt zwar an, dass
der demokratische Gesetzgeber in seinen Entscheidungen nicht gnzlich frei ist,
sondern den Bindungen der Verfassung, namentlich der Grundrechte, unterliegt.
Das ist bereits im dritten Kapitel begrndet worden. Fr die Einhaltung dieser
Bindungen muss also Sorge getragen werden. Das fhrt jedoch nicht zwangslu-
fig zur Verfassungsgerichtsbarkeit. Habermas hlt sie sogar nur fr die zweitbeste
Lsung. So wie sich die Exekutive durch die Binnendifferenzierung von Regie-
rung und Verwaltung und die Justiz im Instanzenzug selbst kontrollierten, knne
auch das Parlament eigene Mechanismen zur Kontrolle der Verfassungsmig-
keit der Gesetze entwickeln.
Was Habermas sich vorstellt (295f.), ist ein Parlamentsausschuss, dem auch
Rechtsexperten angehren sollen und der Gesetze nach ihrer Verabschiedung
durch das Parlament auf ihre Verfassungsmigkeit prft. Fr diese Interna-
lisierung der Selbstreflexion schlgt er ein gerichtsfrmiges Verfahren vor. Zur
Frage der Unabhngigkeit des Ausschusses vom Parlament uert Habermas
sich nicht. Das Normenkontrollverfahren bliebe jedenfalls in der Zustndig-
keit des Parlaments. Ob das bedeutet, dass sich das Parlament ber die Ent-
scheidung des Ausschusses hinwegsetzen drfte, wird ebenfalls nicht gesagt.
Mglicherweise deutet der Satz, der Vorzug dieser Lsung liege darin, dass das
Parlament sich frhzeitig seiner Verfassungsbindung bewusst werden msse,
darauf hin.
 Justiz und Gesetzgebung 101

Diesen Vorzug hat freilich auch das verfassungsgerichtliche Verfahren. Aber


es hat ihn eben wegen der Befugnis des Verfassungsgerichts, verfassungswidrige
Akte des Gesetzgebers aufzuheben, nicht nur zu kritisieren. Wenn es daran fehlt,
ist die parlamentsinterne Kontrolle kein quivalent fr die verfassungsgericht-
liche Kontrolle. Im brigen begngt sich die Verfassung auch gegenber den
anderen Gewalten keineswegs mit internen Kontrollen. Fr die Exekutive gilt
nicht nur das Weisungsrecht der Politik gegenber der Verwaltung, das ja selber
nur im Einklang mit dem Recht ausgebt werden darf. Gegen alle Akte der Ver-
waltung steht vielmehr auch der Rechtsweg offen. Und auch die Justiz ist sich
nicht selbst berlassen. Das Parlament kann sie jederzeit durch Gesetzesnde-
rung umprogrammieren.
Habermas spitzt seine berlegungen zur Selbstkontrolle der Legislative daher
auch nicht zur Forderung nach einem Verzicht auf die Verfassungsgerichtsbar-
keit zu. Ob ihm dabei die Schwche jeder Selbstkontrolle, die gewhnlich nicht
weiter reicht als das Eigeninteresse der ihre eigenen Handlungen kontrollieren-
den Institution, zur Zurckhaltung bewogen hat, oder der Umstand, dass sich die
Verfassungsgerichtsbarkeit als Mittel zur Durchsetzung der Verfassungsbindung
des Gesetzgebers weltweit durchgesetzt hat, bleibt offen. Seine Schlussfolgerung
besteht lediglich in der Aussage, dass die bertragung der Normenkontrolle
an ein Verfassungsgericht einer komplexen Begrndung bedarf (296). Dieser
widmet er sich im Folgenden.
Um auszumachen, wo die Gefahren der Verfassungsgerichtsbarkeit liegen,
unterscheidet Habermas drei Kompetenzbereiche von Verfassungsgerichten:
Organstreitigkeiten einschlielich Fderalismusstreitigkeiten, Normenkontrolle
und Verfassungsbeschwerde (294). Indessen sind die Kompetenzen nicht iden-
tisch mit den Verfahrensarten, in denen sie wahrgenommen werden. Das Bun-
desverfassungsgericht hat die Kompetenz, Zustndigkeitsstreitigkeiten zwischen
Bund und Lndern und zwischen Bundesorganen sowie zwischen diesen und
ihren Organteilen zu entscheiden. Ferner darf es Rechtsnormen auf ihre Verfas-
sungsmigkeit berprfen, ebenso Einzelakte (Regierungs- und Verwaltungs-
akte und Gerichtsurteile). Dafr stehen verschiedene Verfahrensarten zur Verf-
gung, fr die unterschiedliche Regeln gelten. Ein und dieselbe Kompetenz kann
in verschiedenen Verfahrensarten ausgebt werden.
Die mangelnde Unterscheidung zwischen Kompetenzen und Verfahren wirkt
sich auf die Gefahreneinschtzung aus, derentwegen Habermas die Einteilung
eingefhrt hat (siehe auch Eberl 2006, 115f.). Er nimmt an, dass die konkrete
Normenkontrolle und die Verfassungsbeschwerde unter Gesichtspunkten der
Gewaltenteilung am wenigsten problematisch seien (294). Fr problematischer
hlt er die Organ- und Fderalismusstreitigkeiten, weil sie die Staatsfunktionen
berhrten. Doch rechtfertigten sie sich plausibel aus dem verfassungstechni-
102 Dieter Grimm

schen Bedrfnis, Konflikte zwischen den auf ein Zusammenwirken angewiese-


nen staatlichen Organen berhaupt beizulegen (294). Erst bei der abstrakten
Normenkontrolle spitze sich die Konkurrenz des Verfassungsgerichts mit dem
demokratisch legitimierten Gesetzgeber zu.
Den Grund fr die Unbedenklichkeit der konkreten Normenkontrolle und der
Verfassungsbeschwerde findet Habermas darin, dass das Verfassungsgericht in
diesen Verfahren nur im Sinn der Rechtsvereinheitlichung ttig werde. Es ber-
nehme hier die Aufgabe der Selbstkontrolle der Justiz. Indessen geht es bei der
konkreten Normenkontrolle genauso wie bei der abstrakten um die Kontrolle der
Norm, nicht der Gerichtsentscheidungen, in denen die Norm angewendet wird.
Der Unterschied zwischen den beiden liegt lediglich darin, dass die Frage der Ver-
fassungsmigkeit der Norm das eine Mal im gerichtlichen Verfahren, das andere
Mal im politischen Prozess gestellt wird. Dementsprechend unterscheiden sich
die Antragsteller, aber nicht die Gegenstnde. Beide Male geht es um ein Erzeug-
nis des demokratischen Gesetzgebers. Das Gefahrenpotential fr die Gewalten-
teilung, die ihrerseits fr Habermas im Interesse des Primats der Gesetzgebung
besteht, ist deswegen das gleiche.
Gegenstand der Verfassungsbeschwerde sind dagegen in der Tat berwiegend
gerichtliche Entscheidungen, aber nur deshalb, weil das Bundesverfassungsge-
richtsgesetz die Ausschpfung des Rechtswegs vorschreibt, ehe sich ein Betroffe-
ner, der im Rechtszug keinen Erfolg gehabt hat, an das Bundesverfassungsgericht
wenden kann. Ausnahmsweise, nmlich dann, wenn kein Rechtsweg erffnet
oder seine Beschreitung nicht zumutbar ist, kann die Verfassungsbeschwerde
unmittelbar gegen ein Gesetz gerichtet werden. Aber auch im Regelfall, in dem
eine Gerichtsentscheidung wegen Grundrechtsversten angegriffen wird, erff-
net die zulssige Verfassungsbeschwerde den Zugriff auf das gesamte Prfungs-
programm, einschlielich des dem angegriffenen Staatsakts zugrunde liegenden
Gesetzes.
Das ist so, weil ein Grundrechtseingriff nur dann verfassungsmig ist, wenn
das Gesetz, welches ihn erlaubt, selber verfassungsmig ist. Es besteht also in
jedem Verfassungsbeschwerde-Verfahren die Mglichkeit, dass ein parlamenta-
risches Gesetz aufgehoben (und nicht etwa nur im Anlassfall auer Anwendung
gelassen) wird. Im Ergebnis spielt es fr die Beeintrchtigung des demokrati-
schen Gesetzgebers keine Rolle, in welcher Verfahrensart ein Gesetz fr nichtig
erklrt wird. Das Gefahrenpotential fr die Gewaltenteilung ist bei abstrakter
wie konkreter Normenkontrolle und bei der Verfassungsbeschwerde das gleiche.
Insoweit unterscheiden sich nur die Organ- und die Fderalismusstreitigkeiten
von diesen Verfahren, weil dort ein Gesetz nicht fr nichtig erklrt, sondern nur
festgestellt werden kann, ob Manahmen oder Unterlassungen des Antragsgeg-
ners das Grundgesetz verletzt haben.
 Justiz und Gesetzgebung 103

Das demokratische Problem liegt also in der Kompetenz des Verfassungsge-


richts zur Normenkontrolle, nicht in bestimmten Verfahrensarten. Aber worin
genau besteht es und ist es so gewichtig, dass es zur Illegitimitt der Verfassungs-
gerichtsbarkeit fhrt? Habermas diskutiert die Frage ohne Bercksichtigung
der Organisations- und Verfahrensbestimmungen der Verfassung nur in Bezug
auf die Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, die er als solche nicht in Zweifel
zieht, wie es etwa Anhnger einer Vorstellung tun wrden, die Demokratie mit
dem Mehrheitsprinzip identifiziert. Fr sie gibt es nur ein einziges Grundrecht,
nmlich das Recht auf Beteiligung an der staatlichen Willensbildung. Haber-
mas stellt in diesem Zusammenhang zwei Erwgungen an. Die eine knpft an
die besondere Vagheit der Grundrechte, die andere an das heute vorherrschende
Verstndnis der Grundrechte an.
Die Vagheit der Grundrechte kommt in den Blick, weil sie so weitreichend
sein knnte, dass eine rationale Interpretation nicht mehr mglich wre (296ff.;
siehe auch Kap. V). Das Verfassungsgericht wrde dann im Gewand der Verfas-
sungsinterpretation Verfassungspolitik betreiben und damit die Gewaltenteilung
sprengen. Interpretationsbedarf ist freilich eine Eigenschaft aller Rechtsnormen.
Der Unterschied zwischen Grundrechten und detaillierteren Bestimmungen ist
insofern nur ein gradueller, kein kategorischer. Aus dem hheren Grad an Unbe-
stimmtheit mgen sich grere Schwierigkeiten bei der Konkretisierung ergeben,
strukturell handelt es sich aber, wie Habermas unter Berufung auf Konrad Hesse
annimmt, um gleichartige Vorgnge. Daher mssen die weitgehenden Kom-
petenzen des Bundesverfassungsgerichts die Logik der Gewaltenteilung nicht
gefhrden(299).1
Grere Aufmerksamkeit widmet er der Frage, ob die Grundrechte nur so
lange einer rationalen Anwendung zugnglich sind, wie sie auf ihre negative
Dimension beschrnkt bleiben (299f.). Diese Sichtweise war lngere Zeit vorherr-
schend und wird gern als klassisch bezeichnet. Sie hat jedoch mit dem Lth-
Urteil des Bundesverfassungsgerichts von 1958 ihr Ende gefunden (BVerfGE 7,
198). Hatte man bis dahin berwiegend angenommen, die Grundrechte seien
ausschlielich subjektive Rechte des Einzelnen mit vertikaler Richtung auf den
Staat und negativer, staatsbegrenzender Wirkung, so stellen sie nach dem Lth-
Urteil auch objektive Werte dar, und zwar die hchstrangigen einer Gesellschaft,
und sind deswegen nicht auf vertikale Richtung beschrnkt, sondern entfalten
auch horizontale Wirkung.

1Die Berufung auf Konrad Hesse (1990, 219) lsst allerdings nicht erkennen, dass dieser seine
Schlussfolgerung gerade auf methodologische Erwgungen sttzt, welche Habermas ablehnt.
104 Dieter Grimm

Spter zog das Bundesverfassungsgericht aus dem objektiven Gehalt der


Grundrechte auch die Konsequenz fr das in Lth offen gebliebene dritte Element
des traditionellen Grundrechtsverstndnisses. Danach sind die Grundrechte
nicht nur negative, staatsbegrenzende Rechte, sondern auch positive Rechte und
verpflichten den Staat als solche nicht nur zum Unterlassen von Freiheitsver-
letzungen, sie erlegen ihm vielmehr auch Handlungspflichten zum Schutz der
grundrechtlich gesicherten Freiheiten vor Bedrohungen von privater Seite auf
(BVerfGE 39, 1). Habermas nimmt das als Paradigmenwechsel von einer libera-
len zu einer sozialstaatlichen Grundrechtstheorie wahr und verteidigt diesen
Wechsel gegen diejenigen Autoren, welche darin einen Rationalittsverlust sehen
wollen, der die Verfassungsrechtsprechung im selben Ma zur Verfassungspoli-
tik mache. Fr diese Auffassung steht hier vor allem Bckenfrde (304ff.; Bcken-
frde 1991,159).2
Habermas wehrt sich allerdings dagegen, das liberale Grundrechtsparadigma
von seinen Realisierungsbedingungen zu abstrahieren. Dessen berzeugungs-
kraft hing an der Annahme, dass die Freisetzung der Einzelnen zur individuellen
Interessenverfolgung aufgrund des Marktmechanismus automatisch zum gerech-
ten Interessenausgleich fhren wrde. Diese Annahme ist fr Habermas schon
mit der Marxschen Kritik erschttert worden. Seines Erachtens bringt erst der
sozialstaatliche Paradigmenwechsel jene objektivrechtlichen Gehalte subjektiver
Freiheitsrechte wieder zur Geltung, die im System der Rechte immer schon enthal-
ten waren (306). Habermas rumt zwar ein, dass mit dem Paradigmenwechsel
ein Machtzuwachs der Justiz einhergeht, frchtet aber nicht, dass er zwangslu-
fig zur Illegitimitt der Verfassungsrechtsprechung fhrt.
Um den Machtzuwachs einzugrenzen, will Habermas in einer spteren
Passage dem Verfassungsgericht nur die Verwerfung von Gesetzen, nicht aber
Auftrge an den Gesetzgeber gestatten (319). Eine Rckkehr zum liberalen
Grundrechtsverstndnis sei damit gleichwohl nicht verbunden. Das ist aber frag-
lich, denn das neue Paradigma besteht gerade darin, dass neben die subjektive
Abwehrdimension der Grundrechte die objektive Dimension tritt, derzufolge
auch die Voraussetzungen des individuellen Freiheitsgebrauchs in den Grund-
rechtsschutz einbezogen werden und die Grundrechte den Einzelnen berdies
vor Freiheitsbedrohungen schtzen, die nicht vom Staat, sondern von dritter
Seite ausgehen. Das heit aber nichts anderes, als dass aus der Verfassung Hand-

2Dass auch ich in diesem Zusammenhang erwhnt werde (305, Fn. 15), ist allerdings missver
stndlich, wie bereits Eberl (2006, 117) bemerkt hat. Ich verteidige den Paradigmenwechsel gegen
seine Kritiker, vgl. meinen von Habermas zitierten Aufsatz Reformalisierung des Rechtsstaats
als Demokratiepostulat? (Grimm 1980) und Grimm 1991.
 Justiz und Gesetzgebung 105

lungsauftrge fr den Gesetzgeber folgen. Es bedarf daher einer besonderen


Begrndung, warum diese vom Verfassungsgericht dennoch nicht durchgesetzt
werden sollen.

VI.2Zur Verfassungsinterpretation
Am Ende von Abschnitt I Unterabschnitt (1) des VI. Kapitels steht also nach
einem starken Ja zur Verfassung in den vorangehenden Kapiteln ein zgerli-
ches, in eine Verneinungsformel gekleidetes Ja zur Verfassungsgerichtsbarkeit
und besonders zu ihrer Kernfunktion, der Normenkontrolle: Sie muss die Gewal-
tenteilung nicht gefhrden, nmlich dann nicht, wenn sie methodisch richtig
ausgebt wird (vgl. die Unterscheidung zwischen prinzipieller und modaler Legi-
timation der Verfassungsgerichtsbarkeit bei Eberl 2006, 103f.). Der Fokus ver-
schiebt sich damit von der Institution zur Interpretation. Ob diese so beschaffen
ist, dass sie die Gewaltenteilung nicht gefhrdet, wird im folgenden Abschnitt II
errtert, und so halbherzig Habermas sich zur Normenkontrolle bekannt hat, so
entschieden trumpft er hier auf: Das Bundesverfassungsgericht macht es falsch.
Der Fehler liegt fr Habermas in dem Verstndnis der Verfassungsnormen,
besonders der Grundrechte, als Werte (309). Eine solche Wertejudikatur []
macht nmlich jene Art von implizit rechtsetzender Normenkonkretisierung
ntig, die die Verfassungsrechtsprechung in den Stand einer konkurrierenden
Gesetzgebung versetzt. (314f.) Das Verfassungsgericht verwandle sich dadurch,
dass es sich von der Idee der Verwirklichung verfassungsrechtlich vorgegebener
Werte leiten lasse, in eine autoritre Instanz (315). Die Logik der Gewaltentei-
lung werde auf diese Weise untergraben. In der Angleichung von Rechtsprinzi-
pien an Werte sieht Habermas daher das eigentliche Problem der Verfassungsge-
richtsbarkeit in Deutschland (310 unter Berufung auf Carl Schmitt).
Grundlage dieser Annahme ist eine Entgegensetzung von Werten und
Rechten, die Habermas entwickelt und mit einer Unterscheidung von Ethik
und Moral verbindet (139, 197ff.). Werte werden als intersubjektiv geteilte Pr-
ferenzen verstanden; sie drcken die Vorzugswrdigkeit von Gtern aus, die
in bestimmten Kollektiven als erstrebenswert gelten und durch zielgerichtetes
Handeln erworben oder realisiert werden knnen (311). Auf der Rechtsseite ist
die Terminologie weniger bersichtlich. Zur Sprache kommen Normen, Rechts-
normen, hherstufige Normen, einfache Normen, Rechte, Grundrechte, Prinzi-
pien, Rechtsprinzipien, Grundstze, Regelungssysteme (310ff.). Den Oberbe-
griff bilden ersichtlich Normen (hier stets verstanden als Rechtsnormen). Sie
zerfallen in hherstufige und einfache. Zusammengenommen ergeben sie ein
Regelungssystem. Rechte sind Normen. Dasselbe gilt fr Grundrechte. Sie sind
106 Dieter Grimm

zugleich Rechtsprinzipien und als solche ebenfalls Normen, und zwar hherstu-
fige, die das Regelungssystem strukturieren und einfache Normen rechtfertigen.
Normen und Werte unterscheiden sich fr Habermas in mehreren Hinsichten
(310ff.). Normen haben einen Verallgemeinerungstest durchlaufen und gelten
universal, Werte gelten lediglich partikular. Normen sind verbindlich, Werte sind
empfehlenswert oder erstrebenswert. Die Befolgung von Normen ist moralisch
geboten, die Verwirklichung von Werten lediglich ethisch. Werte knnen einan-
der widersprechen, Normen fgen sich zum System, in dem Widerspruch ausge-
schlossen ist. Normen gelten absolut, sie sind deontologisch, Werte gelten relativ,
sie sind teleologisch. Bei der Anwendung von Normen auf Flle gibt es nur eine
richtige Lsung, whrend Werte verschiedene Lsungen zulassen. Die Geltung
eines Wertes hngt davon ab, ob er im konkreten Fall nicht von einem anderen
Wert verdrngt ist, Normen gelten unbedingt. Aus all dem ergibt sich der Vorrang
von Normen vor Werten. Ein Gericht, das Grundrechte als Werte versteht, ver-
kennt den juristischen Charakter der Verfassung (312).
In der Tat sttzt das Bundesverfassungsgericht seine Verfassungsinter-
pretation auf ein werthaftes Verstndnis des Grundgesetzes, namentlich der
Grundrechte. Der von Habermas so genannte Paradigmenwechsel in der Grund-
rechtsinterpretation hat hier seine Grundlage. Der bergang vom liberalen zum
sozialstaatlichen Grundrechtsverstndnis, der sich im Lth-Urteil vollzogen hat,
wird mit der Werthaftigkeit von Grundrechten begrndet. Will man die Ausle-
gungspraxis des Bundesverfassungsgerichts auf eine knappe Formel bringen,
kann man sagen, dass das Gericht bestrebt ist, dem Wert, der in einer Verfas-
sungsnorm rechtlichen Ausdruck gefunden hat, zu grtmglicher Verwirkli-
chung unter den jeweils gegebenen Verhltnissen zu verhelfen.
Man kann freilich zweifeln, ob die Wertejudikatur, welche Habermas ver-
wirft, mit der Entscheidungspraxis des Bundesverfassungsgerichts identisch
ist.3 Habermas Wertbegriff und seine Implikationen konnte das Gericht nicht
vor Augen haben, als es begann, die Bedeutung der Grundrechte zu klren. Der
Wertbegriff wurde damals anders verstanden und wird auch heute berwiegend
nicht im Sinn von Habermas verwendet. Dasselbe gilt fr Habermas Abgrenzung
von Moral und Ethik. Eine Analyse der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-
gerichts hat Habermas nicht vorgenommen.
ber die Intentionen des Verfassungsgerichts gewinnt man grere Klar-
heit, wenn man sich vergewissert, wogegen sie sich richteten. Es deutet dann
alles darauf hin, dass es sich mit seiner methodologischen Grundentscheidung
von dem juristischen Positivismus absetzen wollte, der seit der Reichsgrndung

3Nach Schlink (1998, 374) ist die Wertorientierung des Bundesverfassungsgericht a myth.
 Justiz und Gesetzgebung 107

von 1871 die Staatsrechtslehre beherrschte. Dem Positivismus ging es um eine


von allen subjektiven, in Sonderheit allen politischen, Elementen gereinigte,
ausschlielich rechtliche Verfassungsinterpretation. Der Sinn einer Norm durfte
daher nur in ihrem Text aufgesucht werden. Das Handwerkszeug des Staatsrecht-
lers bestand allein aus Grammatik und Logik, wie es das Schulenhaupt Paul
Laband programmatisch formuliert hatte (Laband 1887, Vorwort). Jeder auer-
textliche Bezug htte die Verfassungsinterpretation entwissenschaftlicht.
Ausgeschlossen waren damit zum einen die philosophischen Wurzeln der
Normen. Selbst die Zwecke, welche der Gesetzgeber mit einer Norm verfolgte,
blieben der Norm uerlich und gehrten zur Sphre der Politik. Ausgeschlos-
sen war zum anderen die Bercksichtigung der sozialen Wirklichkeit, in der die
Norm ihre Wirkung entfalten sollte. Die Wirklichkeit kam einem Positivisten
nur in Gestalt des Falles in den Blick, auf den die Norm anzuwenden war. Die
Frage, ob eine Norm die ihr zugedachte Wirkung in der Wirklichkeit entfaltete
oder, etwa wegen eines inzwischen eingetretenen sozialen Wandels, verfehlte,
stellte sich dem Rechtsanwender nicht. Sie lag ausschlielich in der Zustndig-
keit des Gesetzgebers. Insofern versprach der Positivismus eine strikte Wahrung
der Gewaltenteilung.
Zwar wre es ein Fehler, die positivistische Methode fr einen kruden Tex
tualismus zu halten. Vielmehr erlaubte sie es, Normen auf den Begriff zu bringen
und die Begriffe zum System zusammenzufhren, aus dem dann wiederum auf
den Sinn einer Norm geschlossen werden konnte und Lcken im positiven Recht
sich fllen lieen. Dem Positivismus in seiner aufgeklrten Variante eignete also
durchaus eine betrchtliche Produktivitt. Doch erschpfte sie sich weitgehend
im Formalen. Die Verfassung war dann ein Gesetz wie jedes andere mit dem ein-
zigen Unterschied, dass zu seiner Vernderung eine Supermajoritt ntig war.
Demokratie reduzierte sich auf das Mehrheitsprinzip, der Rechtsstaat auf die
Gesetzmigkeit der Verwaltung, die Grundrechte verlangten nur, dass Freiheits-
beschrnkungen einer gesetzlichen Grundlage bedurften. Fr den Inhalt des
Gesetzes waren sie ohne Bedeutung. Die antiformalistischen Anstze, die in der
Staatsrechtslehre der Weimarer Republik aufkamen, wurden 1933 abgebrochen,
ehe sie sich durchsetzen konnten.
Eine Rckkehr zum Positivismus schien nach der Unfhigkeit des formalis-
tischen Verfassungsverstndnisses, die Machtbernahme Hitlers zu verhindern,
und angesichts des Wertebedrfnisses, das dem Zusammenbruch des National-
sozialismus folgte, nicht in Betracht zu kommen. Ein materiales Verfassungs-
verstndnis, insbesondere ein materiales Grundrechtsverstndnis, wurde fr
geboten erachtet und war ja auch in der Begrndung der neuen Verfassungsord-
nung auf die Menschenwrde selbst angelegt. Das Bundesverfassungsgericht
nahm das auf und trieb es zugleich an, indem es die Verfassung als Wertordnung
108 Dieter Grimm

und die Grundrechte als juristischen Ausdruck von Werten verstand und sie im
Rekurs auf diese Werte auslegte und anwandte.
Der Vergangenheitsbezug tritt in den frhen Urteilen noch deutlich hervor. Im
SRP-Verbotsurteil von 1952 heit es, Parteien drften erst dann verboten werden,
wenn sie oberste Grundwerte des freiheitlichen demokratischen Verfassungs-
staats erschttern wollen [...] Dieser Grundordnung liegt letztlich nach der im
Grundgesetz getroffenen verfassungspolitischen Entscheidung die Vorstellung
zugrunde, dass der Mensch in der Schpfungsordnung einen eigenen selbstn-
digen Wert besitzt und Freiheit und Gleichheit dauernde Grundwerte der staatli-
chen Einheit sind. Daher ist die Grundordnung eine wertgebundene Ordnung. Sie
ist das Gegenteil des totalen Staates, der als ausschlieliche Herrschaftsmacht
Menschenwrde, Freiheit und Gleichheit ablehnt. (BVerfGE 2, 1 [12])
Auch das Elfes-Urteil von 1957, in dem das Gericht zu klren hatte, was der
Schutzgegenstand des Rechts auf freie Entfaltung der Persnlichkeit in Artikel 2
Absatz 1 Grundgesetz ist, sttzt den Wertegesichtspunkt gerade auf die Abkehr
von der Vergangenheit, hier die Schwche der Grundrechte in der Weimarer
Reichsverfassung, und hebt stattdessen auf die Menschenwrde ab, die im
Grundgesetz der oberste Wert ist (BVerfGE 6, 32 [40f.]). Im Lth-Urteil zieht das
Gericht jene dogmatischen Konsequenzen aus dem Wertverstndnis, die Grund-
rechtstheorie und -interpretation revolutionierten und das Fundament des Para-
digmenwechsels vom liberalen zum sozialstaatlichen Grundrechtsverstndnis
bilden, den Habermas bejaht.
Dem Gericht war also an der berwindung des formalistischen Verfassungs-
verstndnisses des Kaiserreichs und der Weimarer Republik gelegen. Dafr setzte
es, zeitgem und zeitbedingt, das Wort Wert ein, ohne damit doch all jene
Hypotheken zu bernehmen, die Habermas dem Wertbegriff aufbrdet. Als die
Methodendebatte in der Staatsrechtslehre der 1970er Jahre die Missverstndlich-
keit des Wertbegriffs gezeigt hatte (Forsthoff 1959; Schmitt 1967; Goerlich 1973;
Denninger 1975), war das Verfassungsgericht schnell bereit, ihn aufzugeben und
die Grundrechte stattdessen von den Prinzipien, die hinter ihnen stehen, oder der
gesellschaftlichen Funktion, die ihnen zugedacht sind, her zu deuten, ohne dass
damit ein Wechsel in der Sache verbunden war.
An die Stelle eines werthaften Verfassungsverstndnisses setzt Habermas
ein prozeduralistisches. Die Verfassung ist weder Rahmenordnung noch Gesamt-
rechtsordnung, sondern Verfahrensordnung. Allein die Verfahrensbedingungen
der demokratischen Genese von Gesetzen sichert die Legitimitt des gesatzten
Rechts. (320) Mit der Existenz inhaltlicher Grundrechte vertrgt sich das, weil
die Selbstgesetzgebung des Volkes von inhaltlichen Bedingungen abhngig ist.
Das Verfassungsgericht soll eben jenes System der Rechte hten, welches die
private und ffentliche Autonomie der Staatsbrger ermglicht (320). Trotz der
 Justiz und Gesetzgebung 109

gleichen Ursprnglichkeit werden die Grundrechte damit aber doch verfahrens-


akzessorisch. Das Verfassungsgericht soll sie so weit prfen, wie sie die Kom-
munikationsvoraussetzungen und Verfahrensbedingungen des demokratischen
Gesetzgebungsprozesses sichern (320).
Das Interpretationsproblem verschwindet durch die Deutung der Grund-
rechte als Normen statt als Werte freilich nicht. Vielmehr bleibt es dabei, dass die
Kluft zwischen der generell und abstrakt formulierten Norm und dem individuel-
len und konkreten Fall durch Interpretation berbrckt werden muss. Erforder-
lich ist die Konkretisierung der Norm zu einer Regel, die den Fall entscheidbar
macht. Zwischen beiden besteht ein Ableitungszusammenhang, der durch die
Interpretationsmethode zu sichern ist. Die Konkretisierung kann einfach oder
schwer sein, kurze oder lange Begrndungsketten erfordern, je nach Bestimmt-
heit oder Vagheit der Norm und je nach Normalitt oder Anormalitt des Falles.
Bei den Grundrechten ist der Weg vom Normtext zur Fallentscheidung beson-
ders lang. Grundrechte sind nicht nur erheblich vager als die meisten anderen
Rechtsnormen. Sie haben auch eine andere Struktur als klassische Rechtsnor-
men. Diese sind konditional formuliert, definieren Tatbestandsmerkmale und
ordnen, falls diese vorliegen, eine Rechtsfolge an. Grundrechte erklren demge-
genber einen bestimmten, meist nur mit einem einzigen Wort gekennzeichneten
Gegenstand, ein Verhalten (seine Meinung uern), eine gesellschaftliche Ein-
richtung (Presse), als frei oder sichern einen Freiheitsraum (Wohnung) und erlau-
ben dann dem Gesetzgeber (und auf Grund eines Gesetzes der Exekutive und der
Judikative), diese Freiheit zu beschrnken.
Sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Ermchtigungsseite ist damit
nahezu alles offen. Offen ist, was der Gegenstand einschliet (bei der Meinungs-
uerung z.B. naked dancing oder Wahlkampfspenden, wie der US Supreme
Court annimmt, dem Bundesverfassungsgericht aber nicht in den Sinn kme) und
was er ausschliet (z.B. erwiesen unwahre Tatsachenbehauptung, wie das Bun-
desverfassungsgericht annimmt, aber nicht der amerikanische Supreme Court).
Offen ist, was in Bezug auf die Presse oder das Eigentum frei heit. Offen ist
ebenfalls, wie weit der Gesetzgeber bei einer Grundrechtseinschrnkung gehen
darf (laut Grundgesetz bis zum Wesensgehalt, wie immer dieser zu bestim-
menist).
Um Interpretation kommt man also nicht herum, und dass diese Interpreta-
tion nicht einfach die Aufdeckung eines im Grundrecht schon immer enthaltenen
Sinns ist, sondern Optionen erffnet, die sich nicht in richtig oder falsch einteilen
lassen, wie heute kaum noch bezweifelt wird. Trotzdem will Habermas angelehnt
an Dworkin an der Mglichkeit einer einzig richtigen Entscheidung festhalten
(317). Wie man diese angesichts der Offenheit der Grundrechte gewinnt, lsst
Habermas offen. Die Normen finden eben im Anwendungsdiskurs ihre eindeu-
110 Dieter Grimm

tige Bestimmung (317). Aber wie? Daran entscheidet sich die Frage nach Ratio-
nalitt und Irrationalitt der Rechtsanwendung.
Das Problem spitzt sich zu, wenn verschiedene Grundrechte miteinander in
Konflikt geraten. Solche Konflikte sind in der verfassungsgerichtlichen Praxis
an der Tagesordnung. Wenn der Gesetzgeber ein Grundrecht einschrnkt, steht
als Motiv dahinter nicht selten der Schutz eines anderen Grundrechts. Durch
den Paradigmenwechsel in der Grundrechtstheorie hat sich die Hufigkeit von
Grundrechtskollisionen erhht. Erfllt der Gesetzgeber seine Schutzpflicht fr
ein Grundrecht, das von dritter Seite gefhrdet wird, tut er dies durch Beschrn-
kung von Grundrechten des Gefahrenverursachers. Es knnen sogar intra-grund-
rechtliche Kollisionen auftreten, wenn die subjektive Freiheit des Grundrechts-
trgers zugunsten des objektiven Schutzgehalts des Grundrechts eingeschrnkt
wird, etwa die Freiheit des Zeitungsverlegers zugunsten der Freiheitlichkeit des
Pressewesens insgesamt.
Diese Widersprche knnen abstrakt in der Schwebe gehalten werden. Gilt
es, konkrete Flle zu entscheiden, muss entschieden werden, welches der betrof-
fenen Grundrechte am Ende berwiegt. Das Bundesverfassungsgericht hat zur
Lsung solcher Konflikte den Grundsatz der Verhltnismigkeit entwickelt, der
heute die Hauptlast des Grundrechtsschutzes trgt und von der Mehrzahl der Ver-
fassungsgerichte in aller Welt bernommen worden ist (siehe Barak 2012, 182).
Grundrechtseingriffe sind danach nur verfassungsgem, wenn sie auf einem
Gesetz beruhen, welches das Grundrecht nicht unverhltnismig beschrnkt.
Das luft auf eine Abwgung zwischen dem durch ein Gesetz beschrnkten
Grundrecht und dem Schutzgut, das hinter dem beschrnkenden Gesetz steht
(meist selber ein Grundrecht), hinaus.
Es ist diese Abwgung, welche die schrfste Kritik von Habermas hervor-
ruft. Eine an Prinzipien orientierte Rechtsprechung hat darber zu befinden,
welcher Anspruch und welche Handlung in einem gegebenen Konflikt rechtens
ist und nicht ber die Ausbalancierung von Gtern und ber die Relationierung
von Werten. (317) Die Abwgung ist demgegenber kein juristisch rationaler
Vorgang. Weil Normen und Grundstze auf Grund ihres deontologischen Gel-
tungssinns allgemeine Verbindlichkeit und nicht nur spezielle Vorzugswrdigkeit
beanspruchen knnen, besitzen sie eine grere Rechtfertigungskraft als Werte;
Werte mssen von Fall zu Fall mit anderen Werten in eine transitive Ordnung
gebracht werden. Weil dafr rationale Mastbe fehlen, vollzieht sich die Abw-
gung entweder willkrlich oder unreflektiert nach eingewhnten Standards und
Rangordnungen. (315f.)
Die Mglichkeit von Grundrechtskollisionen verschwindet jedoch nicht,
wenn man Grundrechte als Normen und nicht als Werte versteht. Was soll also
fr Habermas an die Stelle der Abwgung treten? Habermas lst das Problem fr
 Justiz und Gesetzgebung 111

sich, indem er annimmt, dass es sich bei den sogenannten Grundrechtskonflik-


ten nur um einen scheinbaren Widerspruch handelt. In Wirklichkeit trifft immer
nur ein Grundrecht auf einen Fall zu. Dieses muss ermittelt worden sein, ehe der
Anwendungsvorgang beginnt. Sein Augenmerk richtet sich daher auf den Aus-
wahlprozess der einschlgigen Norm aus einer Mehrzahl prima facie in Betracht
kommender Normen.
Welche Norm einschlgig ist und welche zurcktritt, ist fr ihn eine Frage
der Angemessenheit. Indessen bedeutet Angemessenheit fr Habermas nicht
Abwgung, sondern so viel wie Gltigkeit eines aus einer gltigen Norm abge-
leiteten singulren Urteils, durch das die zugrundeliegende Norm erst gesttigt
wird (317). Die ausgeschlossenen Normen verlieren nicht ihre Gltigkeit, sondern
nur ihre Anwendbarkeit auf den zu entscheidenden Fall. Die einschlgigen und
die zurcktretenden Normen verhalten sich zueinander nicht wie konkurrierende
Werte, die als Optimierungsgebote in jeweils verschiedenem Ma erfllt werden,
sondern wie angemessene und unangemessene Normen (317).
Habermas Vorstellung bereitet zwei Schwierigkeiten, die beide daraus resul-
tieren, dass er sich zum Wie der Normermittlung und -anwendung nicht uert.
Zum einen ist schwer zu sehen, wie das einschlgige Grundrecht im Fall der
Grundrechtskollision ohne eine irgendwie geartete (nicht notwendig nach dem
Verhltnismigkeitsprinzip erfolgende) Abwgung bestimmt werden knnte.
Da einschlgig dasjenige von mehreren in Betracht kommenden Grundrechten
sein soll, welches am besten zu der unter allen relevanten Gesichtspunkten
mglichst erschpfend beschriebenen Anwendungssituation passt (317), liegt
die Vermutung nicht fern, dass hier eben die Erwgungen angestellt werden
mssen, die das Bundesverfassungsgericht bei der Verhltnismigkeitsprfung
bercksichtigt.
Habermas wrde, wenn das zutrifft, die Verhltnismigkeits-Erwgungen,
die er aus der Normanwendung eliminieren will, auf der vorausliegenden Stufe
der Normbestimmung vornehmen. Das wre dann gegenber der verfassungs-
gerichtlichen Praxis lediglich eine Verschiebung. Um eine Abwgung kme man
nur herum, wenn man von einer Hierarchie der Grundrechte ausginge, so dass bei
einer Grundrechtskollision immer schon im Voraus feststnde, welche Norm zum
Tragen kommt. Eine solche Hierarchie lehnt Habermas jedoch ab, und sie wre
auch nicht empfehlenswert, weil sie Konstellationen nicht in den Griff bekme,
in denen der Gesetzgeber das hherrangige Grundrecht minimal beeintrchtigt,
um von dem rangniederen Grundrecht einen schweren Schaden abzuwenden.
Zum zweiten ist das als einschlgig ermittelte Grundrecht nicht ohne weite-
res auf den Fall anwendbar. Es bleibt so unbestimmt wie vorher. Es muss also im
Blick auf den Fall konkretisiert werden. Der Fall ist aber gerade durch die Kol-
lision zweier Grundrechtspositionen charakterisiert. Die Entscheidung berhrt
112 Dieter Grimm

also Grundrechte Dritter. Diese drfen jedoch bei der Interpretation, obwohl sie
gltig bleiben, nicht mehr bercksichtigt werden. Habermas luft also Gefahr,
unausgewogene Ergebnisse zu gewinnen, oder muss die Erwgungen aus dem
Stadium der Normermittlung hier wiederholen.
Eine kleine Passage in Habermas Werk knnte allerdings auch darauf hin-
deuten, dass es nicht das Verhltnismigkeitsprinzip an sich ist, welches er
ablehnt, sondern eine bestimmte Art seiner Handhabung. Nach der Versiche-
rung, dass letztlich nur Rechte im Argumentationsspiel stechen drfen, zhlt
er unter Berufung auf Ingeborg Maus beispielhaft auf, was nicht stechen darf,
nmlich Gesichtspunkte wie die Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege, die
Funktionsfhigkeit der Bundeswehr, die Funktionsfhigkeit der Unternehmen
und der Gesamtwirtschaft. Wrden die Grundrechte in ihrem deontologischen
Sinn ernstgenommen, blieben sie einer solchen Kosten-Nutzen-Analyse entzo-
gen (316, Hervorhebung von mir).
In der Tat weist diese Bemerkung auf eine Unschrfe in der Anwendungs-
praxis des Verhltnismigkeitsprinzips hin, die Kritik verdient. Bei der verfas-
sungsrechtlichen Lsung von Fllen kommen diese Gro-Gter praktisch nicht
vor. Selbst bei einem Gesetz, das im Interesse der inneren Sicherheit oder der
wirksamen Strafverfolgung erlassen worden ist, steht niemals die Sicherheit oder
die Strafverfolgung zur Debatte, sondern ein begrenzter Beitrag zu diesem Ziel,
dem ein ebenso begrenzter Aspekt eines Grundrechts geopfert wird, so dass nicht
Gro-Gter abgewogen werden, sondern Gewinne und Verluste fr verfassungs-
rechtliche Garantien. Das wird nicht immer hinreichend beherzigt.
Wird mglichst exakt bestimmt, ob ein Gesetz den Kern- oder den Randbe-
reich eines Grundrechts betrifft und ob die Betroffenheit schwer oder geringfgig
ist, und wird entsprechend exakt bestimmt, welcher Aspekt der kollidierenden
Verfassungsposition durch das Gesetz gefrdert wird und welchen Umfang und
Effekt diese Frderung hat, dann kann auch auf der letzten Stufe des Verhlt-
nismigkeitstests eine juristisch-rationale Prfung stattfinden. Fehlt es fr die
Abschtzung der Wirkung einer gesetzlichen Manahme an gesichertem Wissen,
so dass man auf Prognosen angewiesen ist, begngt sich das Verfassungsgericht
damit, die Gewinnung der Prognose zu berprfen, ersetzt aber nicht die Prog-
nose des Gesetzgebers durch eine eigene.

VI.3Zur Rolle von Verfassungsgerichten


Obwohl der dritte Unterabschnitt des VI. Kapitels im Titel Ausfhrungen ber
Die Rolle der Verfassungsrechtsprechung im liberalen, republikanischen und
prozeduralistischen Verstndnis von Politik verspricht, verflchtigt sich die
 Justiz und Gesetzgebung 113

Verfassungsgerichtsbarkeit hier zusehends. Habermas leitet den Abschnitt mit


der Bemerkung ein, dass der Streit um die Legitimitt der Verfassungsrechtspre-
chung in den USA strker unter politologischen als unter rechtsmethodologischen
Gesichtspunkten gefhrt werde. Es sind dann auch fast ausschlielich ameri-
kanische Autoren, mit denen er sich im Folgenden auseinandersetzt. Nachdem
gegen Ende des zweiten Abschnitts bereits John Ely zu Wort gekommen war, geht
er nun vor allem auf Frank Michelman, Cass Sunstein und Bruce Ackerman ein.
Diese Autoren haben fr Habermas den Vorzug, die Rolle der Verfassungs-
rechtsprechung nicht vom liberalen Politikverstndnis her zu bestimmen.
Habermas geht davon aus, dass sich das liberale Politikverstndnis von den br-
gerlichen Interessen der Privatleute, nicht von den ffentlichen Interessen der
Staatsbrger ableitet. Der Staat wird daher im Liberalismus nur als Garant einer
gesellschaftlichen Ordnung bentigt, die sich den gerechten Interessenausgleich
vom Markt verspricht. Seine Aufgabe reduziert sich unter diesen Umstnden
darauf, die Ordnung vor Strungen zu bewahren oder sie wieder herzustellen,
wenn sie gestrt worden ist. Politik dient deswegen den Interessen der Marktteil-
nehmer und ist im Parteienwettbewerb um Whlerstimmen selbst marktmig
organisiert. Der Verfassung fllt die Aufgabe zu, die Bindung des Staates an die
privaten Interessen zu gewhrleisten.
In diesem Modell schtzen die Grundrechte vor allem die privaten Freiheiten
gegen staatliche Eingriffe, die nicht strikt auf Gefahrenabwehr beschrnkt sind.
Um das Gefahrenpotential des Eingriffs kreist das gesamte ffentliche Recht im
Liberalismus. Die Grundrechte setzen dem Staat Grenzen. Sie wirken negativ,
nicht positiv. Fr den voraussetzungsvollen Charakter der Freiheit und fr die
Freiheitsgefahren, welche von dritter Seite ausgehen, sind die Grundrechte blind,
weil die soziale Gerechtigkeit als keiner staatlichen Bewirkung bedrftig angese-
hen wird, sondern sich aus dem freien Spiel der gesellschaftlichen Krfte auto-
matisch ergibt.
Was das fr die Verfassungsgerichtsbarkeit bedeutet, lsst sich nur indirekt
erschlieen, es wird bei Habermas nicht weiter entwickelt. Sie folgt aber zwangs-
lufig der Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte und gibt den Privatleuten
ein rechtliches Mittel an die Hand, Grundrechtseingriffe auf ihre Verfassungsm-
igkeit berprfen zu lassen. Es muss freilich betont werden, dass der Liberalis-
mus keine eigenstndige Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit und auch nur
in den USA Gerichte mit verfassungsgerichtlichen Kompetenzen entwickelt hat.
Auerhalb Amerikas hat sich die Verfassungsgerichtsbarkeit erst in Reaktion auf
die Erfahrung mit totalitren, autoritren und rassistischen Systemen weltweit
ausgebreitet.
Demgegenber ist den amerikanischen Autoren, die Habermas unter dem
Titel des Republikanismus zusammenfasst, ein eher verfahrens- als ergebnis-
114 Dieter Grimm

bezogener Ansatz eigen, den Habermas teilt, ohne deswegen deren Vorstellun-
gen ber die Rolle von Verfassungsgerichten ungeschmlert zu bernehmen.
Mit Ely verbindet ihn die Auffassung, dass die Verfassungsgerichtsbarkeit sich
in erster Linie auf die Bedingungen der demokratischen Genese der Gesetze
beziehen soll (322). Auch stimmt er Ely in seiner Verurteilung eines paternalisti-
schen Verstndnisses von Verfassungsgerichtsbarkeit zu. Die daraus abgeleitete
Forderung nach judicial self-restraint nimmt Habermas aber nicht beifllig auf.
Eine offensive Verfassungsrechtsprechung kann dort, wo es um die Durch-
setzung des demokratischen Verfahrens und der deliberativen Form politischer
Meinungs- und Willensbildung geht, nicht schaden, sie ist sogar normativ gefor-
dert (340).
Vollends entfernt Habermas sich von Ely, wenn dieser verlangt, dass sich
die Verfassungsrechtsprechung von einer Orientierung an Rechtsgrundstzen
moralischer oder ethischer Herkunft freihalten solle. Fr Habermas sttzt sich
der demokratische Prozess dagegen selbst auf Gerechtigkeitsprinzipien. Das
Konzept der Verfahrensgerechtigkeit verlangt eine Demokratietheorie, die er bei
Ely nicht wiedererkennen kann (323f.). Er findet sie aber bei den republikani-
schen Autoren, die sich gerade darin von Ely unterscheiden. Der republikani-
sche Begriff der Politik bezieht sich nicht auf die staatlich garantierten Rechte
privater Brger auf Leben, Freiheit und Eigentum, sondern in erster Linie auf
die Selbstbestimmungspraxis gemeinwohlorientierter Staatsbrger, die sich als
freie und gleiche Angehrige einer kooperierenden und sich selbst verwaltenden
Gemeinschaft verstehen. (325f.)
Bei Michelman sollen Gerichte mit verfassungsrechtlichen Kompetenzen
vor allem Hter der deliberativen Demokratie sein. Diese ergibt sich aus einem
Zusammenspiel der politischen Willensbildung im Parlament mit der politischen
Meinungsbildung in der Gesellschaft. Die Anste erwartet Michelman aber
eher von den Rndern als aus der Mitte des Meinungsspektrums. Deswegen ist
es die Aufgabe eines Verfassungsgerichts, die randstndigen oder abwesenden
Stimmen zur Geltung zu bringen. Das kann fr Michelman judicial activism statt
deferentialism erfordern.
Bei Ackerman erfhrt dieser Gedanke fr Habermas eine Wendung eines
pdagogischen Statthalters (338). Da das Volk nur in Ausnahmesituationen,
nmlich wenn die Geschichte heiluft (337), handelnd in das politische
Geschehen eingreift, bedarf es fr die Intervalle einer Instanz, deren Mitglieder
als die Hter einer aktuell stillgestellten, in den Routinen des parlamentari-
schen Geschfts erstarrten Selbstbestimmungspraxis die Selbstbestimmungs-
rechte des Volkes vikarisch wahrnehmen (338). Damit kann sich Habermas nicht
anfreunden, weil hier die Verfassungsgerichtsbarkeit gerade in die paternalis-
tische Attitude zurckfllt, die Habermas im Verein mit Ely bekmpft, von der
 Justiz und Gesetzgebung 115

er aber auch bei Michelman trotz dessen Abneigung gegen den Paternalismus
Spuren entdeckt.
Sunstein wiederum will der Verfassungsgerichtsbarkeit die Prfung ber-
tragen, ob der Gesetzgeber seinen Beschlssen eine rationale Analyse der rege-
lungsbedingten Materie zugrunde gelegt hat. Entscheidungen, die lediglich auf
der Macht bestimmter partikularer Interessen beruhen, gengen dem nicht. Was
Habermas Auffassung entgegenkommt, ist der Umstand, dass bei diesem Ver-
stndnis der Verfassungsgerichtsbarkeit die Ergebnisse des Gesetzgebungspro-
zesses sekundr sind. Ausschlaggebend ist vielmehr allein, ob der Entscheidung
ein deliberativer Prozess vorausgegangen ist, der nicht von Privatmacht verzerrt
war (336). Habermas wirft Sunstein aber vor, dass sein realistisches Bild von der
Gesetzgebung zu oberflchlich bleibt, weil es die Differenz von Politik und Ethik
nicht scharf genug vornimmt (346).
Gerade wegen dieses Defizits, das Habermas bei republikanischen und kom-
munitaristischen Autoren generell feststellt, sieht er sich gezwungen, ber deren
Standpunkt hinauszugehen. Fr ihn kann das demokratische Verfahren seine
legitimierende Kraft aber nicht mehr aus dem vorgngigen Einverstndnis einer
prsupponierten sittlichen Gemeinschaft ziehen, sondern nur noch aus sich
selber (347). Die Angleichung der politischen Meinungs- und Willensbildung
an ethische Selbstverstndnisse eines Volkes reicht daher zur Legitimation von
Politik nicht aus. Mastab der Legitimitt ist nicht das in Diskursen erreichte
Einverstndnis der Staatsbrger, sondern das mgliche Einverstndnis aller.
Die Vernunft verkrpert sich dann allein in den formalpragmatischen Ermg-
lichungsbedingungen fr eine deliberative Politik. (347) Fr die Verfassungs-
rechtsprechung folgt daraus, dass sie allein diesen Ermglichungsbedingungen
verpflichtet ist.
Eine solche Engfhrung der Verfassungsgerichtsbarkeit stellt Habermas
allerdings vor zwei Probleme. Zum einen wird es schwer, die Gleichrangigkeit
von privater und ffentlicher Autonomie aufrechtzuerhalten. Die private gert
vielmehr in eine dienende Rolle gegenber der ffentlichen und wird vom Ver-
fassungsgericht auch nur insoweit geschtzt, wie sie diese sttzt. Zum anderen
kommt der Vorrang moralischer Standards vor ethischen unter Druck. Da es sich
nicht ausschlieen lsst, sondern im Gegenteil wahrscheinlich ist, dass sich Ver-
fassungen auch an ethischen Standards orientieren, muss Habermas entweder,
um an der Gesetzesbindung der Justiz festhalten zu knnen, den Vorrang mora-
lischer Postulate opfern, oder, um an deren Vorrang festhalten zu knnen, die
Verfassungsgerichtsbarkeit aus ihrer strikten Gesetzesbindung entlassen. Beide
Probleme lassen sich nicht ohne Rest auflsen (vgl. Mllers 2009).
116 Dieter Grimm

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Hauke Brunkhorst
VIIDeliberative Politik ein Verfahrensbegriff
der Demokratie
Das Kapitel enthlt drei Thesen zur deliberativen Demokratie, denen auch die
Gliederung meines Textes folgt. Durch alle drei Thesen trennt sich die Theorie
deliberativer Demokratie von allen Varianten empiristischer oder entschei-
dungstheoretischer Demokratietheorien ebenso wie von der alteuropischen
Theorie der Demokratie als bloer Mehrheitsherrschaft. Sie markieren berdies
die quidistanz deliberativer Demokratie zum modernen Liberalismus (Con-
stants Freiheit der Modernen) und zum alteuropischen Republikanismus
(Constants Freiheit der Alten). Die Theorie deliberativer Demokratie behauptet
demgegenber einen internen Wahrheitsbezug egalitrer Selbstgesetzgebung
(1). Sie setzt die Aufhebung des idealistischen Dualismus von Vernunft und Wirk-
lichkeit voraus (2), und sie begrndet die gesetzgeberischen Entscheidungsver-
fahren (Rechtsetzung und Konkretisierung) in ffentlichen Debatten und sozia-
len Kmpfen (3).
Ich werde diese Aspekte im Folgenden zunchst am historischen Beispiel der
Entstehung des parlamentarischen Regimes in der Zeit der Pariser 1848er Revo-
lution erlutern. Dabei orientiere ich mich an einer kurzen Darstellung der Par-
lamentsdebatten von 1849 im 18. Brumaire von Marx. Ich verstehe diese Passage
(Marx 1985, 134) und die implizite Parlamentarismustheorie des 18. Brumaire als
eine frhe Anwendung der Theorie deliberativer Demokratie auf einen histori-
schen Fall, die begrifflich reich genug ist, um Habermas These, eine angemessene
empirische Beschreibung der politischen Praktiken msse die bereits verkrper-
ten Partikel und Bruchstcke einer existierenden Vernunft in der geschichtlich-
gesellschaftlichen Wirklichkeit identifizieren (349), zu veranschaulichen. Genau
das macht Marx, weil er sich 1. in seiner Darstellung der Franzsischen Revolu-
tion von 184851 durchgngig an Hegels Begriff des objektiven Geistes orientiert,
den er selbst einmal als die Vernunft der Gesellschaft bezeichnet hat. Da er sich
dabei 2. an den Emanzipationsinteressen der ausgebeuteten und konomisch
unterworfenen Klassen orientiert, stt er fast schon zwangslufig auf die Struk-
turen einer kommunikativen Vernunft, die sich im parlamentarischen Regime
verkrpert hat. Freilich hat Marx daraus noch nicht die Konsequenz gezogen, die
am Spiegel der Natur (Rorty) orientierte, liberale Theorie der Reprsentation
aufzugeben. Auerdem hat sich die weltgesellschaftliche Wirklichkeit seit Mitte
des 19. Jahrhunderts ein weiteres Mal tiefgreifend verndert. Der damals jedem
Zeitgenossen ins Auge springende, bipolare Klassenkonflikt hat sich zu einer
multipolaren Konfliktkonstellation pluralisiert und die Weltgesellschaft hat die
118 Hauke Brunkhorst

nationalstaatliche und nationalkonomische Perspektive, aus der Marx sie noch


analysiert, vollstndig dezentriert.

VII.1Instrumentelles Interesse und nicht


instrumentalisierbare Einsicht
In dem Abschnitt ber die parlamentarischen Kmpfe des Jahres 1849 konzent-
riert Marx sich auf die Parlamentsreden der Ordnungspartei, die in Personal und
politischer Ausrichtung die Klasseninteressen der damaligen Bourgeoisie verkr-
pert. Die Redner dieser Partei erklrten jede Gesetzesvorlage der Opposition, von
der Weinsteuer ber die Pressefreiheit bis zum Eisenbahnbau fr sozialistisch.
Das sollte sich bis heute noch oft wiederholen. In den spten 1970er Jahren hatte
die damalige deutsche Ordnungspartei, die Bayrische CSU, den Bundestagswahl-
kampf unter der Parole Freiheit oder Sozialismus gefhrt und jede Begrenzung
der Geschwindigkeit auf deutschen Autobahnen fr sozialistisch erklrt, und in
der europischen Krise von 2014 galt deutschen Ordoliberalen schon die mgli-
che bernahme griechischer Staatsschulden durch die Europische Zentralbank
als Zeichen kommunistischer Unterwanderung. Margaret Thatcher war 1987 so
weit gegangen, sogar den Begriff der Gesellschaft, der in Hegels Rechtsphiloso-
phie noch die Summe aller liberalen Errungenschaften bezeichnete, fr sozialis-
tisch zu erklren. Selbst der brgerliche Liberalismus, schreibt Marx ber die
Redner von 1849, wurde fr sozialistisch erklrt.
Das instrumentelle Interesse der Sprecher der brgerlichen Ordnungspar-
teien von 1849 bis 2014 ist offensichtlich. Politik, schreibt Habermas im ersten
Absatz von Kap. VII, ist, funktional betrachtet, eine Arena von Machtprozessen,
die sich unter Gesichtspunkten interessengeleiteter strategischer Auseinander-
setzungen oder systemischer Steuerungsleistungen analysieren lassen (349).
Jedes Recht, jeder Diskurs, jedes Verfahren demokratischer Selbstbestimmung,
jedes parlamentarische (aber auch jedes Rte- oder sonst wie sozialistische oder
anarchistische) Regime hat eine gesellschaftliche Basis. Das Reich der Freiheit,
das Marx Mitte des 19. Jahrhunderts beim Streik-, Assoziations- und Wahlrecht
der Arbeiter beginnen lsst und von dem er annahm, es werde im kommenden
Sozialismus verwirklicht, beginnt erst da, wo das Arbeiten, das durch Not und
uere Zweckmigkeit bestimmt ist, aufhrt, whrend die eigentliche, mate-
rielle Produktion, die an der Basis den Stoffwechsel der Gesellschaft mit der
Natur reguliert, immer ein Reich der Notwendigkeit bleiben wird (Marx 1968,
828). Auch fr Habermas gilt: Keine kommunikative Sozialintegration ohne sys-
temische Stabilisierung (Habermas 1981, 228). Dementsprechend ist das demo-
 Deliberative Politik 119

kratische Verfahren auf Einbettungskontexte, die es selbst nicht regeln kann,


angewiesen (370). Fr den Autor des 18. Brumaire bestanden sie im Wesentlichen
im ausdifferenzierten Wirtschaftssystem und der verselbstndigten Staatsmacht;
mittlerweile sind im Zuge fortschreitender funktionaler Differenzierung und
Pluralisierung viele weitere Einbettungskontexte hinzugekommen, auch wenn
bislang keiner das Erpressungspotential der globalisierten konomie aufzubrin-
gen vermag und der Schrecken der Polizeigewalt auch nicht geringer geworden ist.
Aber schon im brchigen, noch schwach institutionalisierten parlamen-
tarischen Regime der Franzsischen Republik von 1848 stt der Versuch, die
Erpressungsmacht des Kapitals in eine parlamentarische Diktatur der Bourgeoi-
sie umzusetzen, auf Beschrnkungen, die sich der empirisch wirksamen Unter-
stellung einer demokratischen Genese des Rechts verdanken und nur um den
Preis empfindlicher Legitimationseinbuen von politisch organisierter Macht
und mchtigen Interessen aufgehoben werden knnen (389f.). Marx spricht
in diesem Zusammenhang von der moralischen Macht des Parlaments, die
es daraus zieht, dass es das gemeinsame Interesse der ganzen Nation und
die mannigfaltigen Seiten des Nationalgeistes in sich versammelt (Marx 1985,
104ff.). Zwar versucht die Partei der Bourgeoisie 1849 solche Legitimationsein-
buen zu vermeiden, indem sie alles als sozialistisch denunziert, was der Erhal-
tung ihrer materiellen Interessen in die Quere kommen und die kapitalistischen
Produktionsverhltnisse gefhrden knnte. Dazu gehren jedoch, wie sie einse-
hen musste, ausgerechnet die verfassungsrechtlichen Errungenschaften, die sie
sich einst mit stolzem Selbstbewusstsein zugeschrieben, wenn auch keineswegs
ohne die Hilfe der andern Klassen, die die Arbeit tun, errungen hatte. Gerade die
konstitutionellen, in der Revolution von 1848 zum ersten Mal (wenn auch nur
fr die eine Hlfte des menschlichen Geschlechts) ernsthaft demokratisierten
Errungenschaften des Liberalismus sind nmlich keineswegs vollstndig von
den anspruchsvollen Verfahrensbedingungen und Kommunikationsvorausset-
zungen, auf die eine legitime Rechtsetzung angewiesen ist (349), entkoppelt.
Im Gegenteil, das ist die zentrale These von Faktizitt und Geltung, sie sind deren
geschichtliche d.h. geschichtlich begrenzte und vernderliche Verkrperung,
und sie verkrpern dabei kein der Gesellschaft transzendentes Sollen, sondern
das, was die Gesellschaft in Abermilliarden von Sprechakten und symbolischen
uerungen (mit Hnden und Fen, Zhnen, Zungen, Schall- und elektromag-
netischen Wellen) tagtglich ausstt und aneinanderhngt: die weit verstreu-
ten, aber berall anwesenden, materiellen Spuren kommunikativer Rationalitt.
Nur, weil er beobachtet, wie die Bourgeoisie in manipulativer Verfolgung
ihres instrumentellen Klasseninteresses auf eine nicht-instrumentelle und nicht-
manipulierbare Rationalitt stt, die im parlamentarischen Regime selbst ver-
krpert ist, kann Marx gleich im nchsten Satz, der der instrumentell motivierten
120 Hauke Brunkhorst

Rhetorik der Abgeordneten der Bourgeoisie (Freiheit oder Sozialismus?) folgt,


behaupten, dass die Redner, ob sie es wissen oder nicht, dabei auf die richtige,
zwar bestreitbare, aber nicht instrumentalisierbare Einsicht gestoen sind, dass
der normative Gehalt der sogenannten (!) brgerlichen Freiheiten weit ber die
vom brgerlichen Klasseninteresse dominierte Gesellschaft hinausweist (Marx
1985, 134). Sprache, und sei ihre Rhetorik noch so sehr durch possessive Interes-
sen motiviert, ist kein Privateigentum (Habermas 2001, 25f.). Das gilt auch vom
ffentlichen Recht. Deshalb ist, wie Marx an der durch und durch instrumentel-
len Rhetorik der Bourgeoisie von 1849 beobachtet, die Beschwrung des sozialis-
tischen Gespenstes nicht bloe Redeform, Mode, Parteitaktik, vielmehr hatte
die Bourgeoisie die richtige Einsicht, da alle Waffen, die sie gegen den Feuda-
lismus geschmiedet, ihre Spitzen gegen sie selbst kehrten []. Sie begriff, da
alle sogenannten brgerlichen Freiheiten und Fortschrittsorgane ihre Klassen-
herrschaft zugleich an der gesellschaftlichen Grundlage und an der politischen
Spitze angriffen und bedrohten, also sozialistisch geworden waren. (Marx 1985,
134) Was sie in der instrumentellen Absicht, die Leute bei der Stange zu halten,
beschwor, war kein Gespenst, sondern der objektive Geist des parlamentarischen
Regimes, auf dessen Widerstand sie gestoen war.
Was die Bourgeois als sozialistisch denunzierten, war nichts anderes als das
Allgemeine jener Freiheiten und Fortschrittsorgane, das Marx, in einer unmittelbar
an Hegel anschlieenden, Normativitt und Faktizitt vermittelnden Begrifflich-
keit nher bestimmt als das, im einfachen Gesetz verkrperte, gemeine Dasein
der Freiheit, als das Institution gewordene gemeinsame Interesse, als den
vom parlamentarischen Regime erzeugten allgemeinen Gedanken (Marx 1985,
107, 110, 134). In diesem Gedanken findet nicht die instrumentelle Vernunft des
Individuums Niederschlag, sondern die kommunistische Vernunft der Gesell-
schaft (Marx 1972a, 104), die in der universellen Pressefreiheit (Marx 1972a, 99)
und im allgemeinen Stimmrecht (Marx 1985, 110) existiert.
Mit der von ihr selbst, im Bruch mit Grogrundbesitz und Monarchie durch-
gesetzten, egalitren Verfassung war die stdtische Bourgeoisie an die Schranke
gelangt, die demokratisch erzeugtes Recht ihrem Klasseninteresse in den Weg
gelegt und sie schlielich zur Einsicht in den sozialistischen Charakter ihrer
eigenen Errungenschaften gentigt hatte: Die Klassen, deren gesellschaftliche
Sklaverei sie verewigen soll, Proletariat, Bauern, Kleinbrger, setzt sie (die Ver-
fassung von 1848 H. B.) durch das allgemeine Stimmrecht in den Besitz der
politischen Macht. Und der Klasse, deren alte gesellschaftliche Macht sie sank-
tioniert, der Bourgeoisie, entzieht sie die politischen Garantien dieser Macht.
Sie zwngt ihre politische Herrschaft in demokratische Bedingungen, die jeden
Augenblick den feindlichen Klassen zum Sieg verhelfen und die Grundlagen der
brgerlichen Gesellschaft selbst in Frage stellen. (Marx 1973, 43)
 Deliberative Politik 121

Was die Bourgeoisie erst in Schockstarre, dann in Raserei und Verfolgungs-


wahn versetzt, schlielich in den politischen Selbstmord treibt durch ihre Bereit-
schaft, unter die Despotie eines Individuums zurckzufallen, das den parla-
mentarischen Klassenkampf so schlichtet, da alle Klassen gleich machtlos
und gleich lautlos vor dem Kolben niederknien, war die im parlamentarischen
Regime objektiv gewordene Erkenntnis, dass die konomisch herrschende Klasse
das eine liberale Recht des Privateigentum an Produktionsmitteln nur durch das
Opfer aller anderen Errungenschaften des Liberalismus fr sich erhalten konnte
(Marx 1985, 178). Sie wollte den Rechtsstaat ohne Demokratie, um die parlamen-
tarische Herrschaft ihrer Klasse ber alle anderen zu sichern, und bekam die
Gewaltherrschaft eines Individuums ber alle Klassen.
Da die Bourgeoisie sptestens 1849 erkannt hatte, dass sie ihre politische
Herrschaft nur durch eine letale Verletzung der egalitren Lebensbedingungen
des parlamentarischen Regimes bewahren konnte, sah sie sich im Kampfe
gegen die andern Klassen der Gesellschaft gentigt, alle Bedingungen ihres
eigenen Rgimes, des parlamentarischen Rgimes mit eigener Hand zu vernich-
ten. In dem Augenblick, in dem sich ihre Partei entschliet, die parlamentari-
sche Diktatur zu errichten, musste sie erkennen, dass sie dem Klassenkampf
auch den kleinen Spielraum nicht mehr gewhren konnte, den sie bentigt
htte, um die Exekutive von sich abhngig zu erhalten (Marx 1985, 165f.). Damit
aber macht sie die ihr feindliche Exekutivgewalt unwiderstehlich und unter-
grbt die Lebensbedingungen einer jeden, also auch ihrer eigenen parlamen-
tarischen Gewalt (Marx 1985, 133). Der Stoff, aus dem diese Lebensbedingungen
gemacht sind, ist jedoch, wenn wir Habermas ber Marx hinaus folgen, nichts
anderes als die kommunikative Rationalitt des Gesetzgebungsverfahrens
selbst (559). Der Spaten, mit dem die Partei der Bourgeoisie zuschlgt, biegt sich
an der Unverfgbarkeit der kommunikativen Macht zurck, zu der sich die Rati-
onalitt des parlamentarischen Regimes im Gesetzgebungsverfahren verdichtet,
das nicht im Parlament, in der Wahlkabine oder in der elitren Ausgewogen-
heit der Ethikkommissionen, sondern inmitten des kommunikativen Getm-
mels beginnt und in dieses zurckfhrt: im politischen Streit am Stamm- und
Kchentisch, in der Zusammenrottung radikaler Minderheiten, im verstrenden
Versuch, das, was die Gesellschaft kommunikativ beschweigt, zur Sprache zu
bringen, im wilden Streik, mit dem tagtglichen Kampf sozialer Gruppen und
Klassen um Rechte, der kleinteiligen Diskussion von Reformprogrammen, der
Provokation der Polizeigewalt, der Besetzung ffentlicher Pltze, dem Schweige-
marsch, der populistischen Rede, der expressiven Aktion, der Artikulation und
Assoziation zu kurz gekommener ideeller und materieller Interessen, dem Bruch
der Konvention und der Beschwrung der politischen Revolution in Wahlkam-
pagnen.
122 Hauke Brunkhorst

Mit der Errichtung der parlamentarischen Diktatur aber hat die franzsische
Bourgeoisie sich im entscheidenden Jahr 1849 der einzigen Macht entledigt, die
sie gegen die Eigenmacht der Exekutivgewalt und die Diktatur Bonapartes htte
ins Spiel bringen knnen. In solchen Zwiespalt zwischen dem Edelmut ihres
lngst vergangenen politischen Idealismus und der Kammerdienerperspektive
ihres gegenwrtigen Privatinteresses geraten, klatschte sie Louis Bonaparte
noch ihr serviles Bravo zu, als die Bomben der Bonapartisten schon ihre
eigenen Huser zerklatschten (Marx 1985, 172). Am 2. Dezember 1851, dem
Tag des Staatsstreichs, erwies sich endgltig, dass die parlamentarische Dikta-
tur einer Klasse unter Bedingungen einer Verfassung der Volkssouvernitt eine
logische Unmglichkeit ist. Die politische Herrschaft der Bourgeoisie war mit
der Sicherheit und dem Bestand der Bourgeoisie unvertrglich geworden
(Marx 1985, 166).
Die Julimonarchie hatte gezeigt, dass subjektive Rechte, die auf die Rechtsan-
wendung beschrnkt bleiben, bestens zum modernen Kapitalismus passen, ja fr
ihn und ein politisches Regime, in dem die einen immer nur als Klger und die
andern immer nur als Angeklagte auftreten, konstitutiv sind. Wird die Geltung der
Freiheitsrechte jedoch auf den intersubjektiven Rechtsetzungsprozess ausgedehnt,
so tritt der umfassende Widerspruch (Marx 1973, 43) zwischen politischer Ver-
fassung und kapitalistischer Gesellschaftsformation im ffentlichen Recht hervor
und wird auf der Bhne des ffentlichen Lebens weithin sichtbar. Es wird klar,
dass das moderne Recht nicht nur von der herrschaftsfunktionalen Form subjekti-
ver Rechte, sondern auch von der herrschaftsbrechenden Dynamik demokratischer
Selbstgesetzgebung bestimmt wird. Die Republik von 1848 erbrachte den Beweis,
dass die kapitalistischen Eigentumsverhltnisse (Privatrecht) mit dem egalit-
ren Charakter des parlamentarischen Regimes (ffentliches Recht) inkompati-
bel sind. Um diesen, im Recht daseienden Widerspruch (Hegel 1975, 59), wenn
nicht zu schlichten, so doch ffentlich thematisierbar, in den Horizont legisla-
tiven Entscheidens zu rcken und zum Gegenstand einer legalen und perma-
nenten Revolution (615) zu machen, mssen, so Habermas, die gleichen Staats-
brgerrechte soziale Wirksamkeit erlangt haben (374). Die soziale Wirksamkeit
gleicher Staatsbrgerrechte gehrt zu den inhrenten Lebensbedingungen des
parlamentarischen Regimes: Nur auf einer Basis, die aus Klassenschranken her-
vorgetreten ist und die jahrtausendealten Fesseln gesellschaftlicher Stratifikation
und Ausbeutung abgeworfen hat (374), ist deliberative Demokratie, das heit
die Einbettung und Steuerung des parlamentarischen Regimes durch sozial, poli-
tisch und kulturell inklusive, ffentliche Willensbildung mglich.
Die These von Habermas, die diese, durch Hegels Dialektik vermittelten
Beobachtungen von Marx auf den kommunikationstheoretischen Begriff bringt,
ist, dass die parlamentarische (und jede andere) Demokratie ihre legitimierende
 Deliberative Politik 123

Kraft nicht aus der bloen Aggregation instrumenteller Interessen durch mehr-
heitssichernde Verfahren und verfahrenskonforme Abstimmungen gewinnen
kann, sondern (als legitimierende Kraft) nur aus der diskursiven Struktur einer
Meinungs- und Willensbildung, die ihre sozialintegrative Funktion nur dank der
Erwartung einer vernnftigen Qualitt ihrer Ergebnisse erfllen kann (369).
Deshalb werden leere Parlamente, in denen nur noch zum Schein oder folgenlos
diskutiert wird, zum Legitimationsproblem. So wie es keine moderne Demokratie
ohne Rechtsstaat gibt, so gibt es auch keine moderne Demokratie ohne delibera-
tive Legitimation. Eine post-truth democracy [] wre keine Demokratie mehr
(Habermas 2005, 150f.). Moderne Demokratie ist wie schon Rousseau, der das
Problem freilich brgerlich, durch Isolierung der Individuen gegeneinander lsen
wollte, in seiner Kritik der antiken Demokratie betonte nicht Mehrheitsherr-
schaft (volont des tous), sondern ein ffentliches, kooperatives, egalitres und
inklusives Verfahren zur Lsung gesellschaftlicher Probleme (volont gnrale),
oder wie Marx sagt, zur Verwandlung jedes Interesses, jeder gesellschaftlichen
Einrichtung in allgemeine Gedanken, die sich freilich als vernderlich und ver-
besserbar erweisen. Und genau hier trifft Habermas sich mit John Dewey, den er mit
der treffenden Bemerkung zitiert, kaum einer habe diese Auffassung der Demo-
kratie energischer herausgearbeitet (369): Majority rule, just as majority rule, is
as foolish as its critics charge it with being. But it never is merely majority rule
[] The means by which a majority comes to be a majority is the more important
thing: antecedent debates, modification of views to meet the opinions of minori-
ties. []. The essential need, in other words, is the improvement of the methods
and conditions of debate, discussion and persuasion. (Dewey 1954, 207f.)

VII.2Ideal vs. Wirklichkeit?


In der eben zitierten Bemerkung Deweys, wonach die Demokratie als problem-
lsender Entdeckungszusammenhang verstanden wird, der vom Erfolg koope-
rativer Lernprozesse abhngig ist, kommt eine Einsicht zum Zuge, die den
geschichtsphilosophischen Horizont, den Marx Praxisphilosophie zumindest
teilweise noch voraussetzt, sprengt.
Natrlich machen die Akteure bei Marx wie bei Dewey sozial-kognitive Lern-
prozesse und neue Erfahrungen. Die Bourgeoisie muss schmerzlich erfahren,
dass das parlamentarische Regime ihrem Privatinteresse als Eigentmer der
Produktionsmittel entgegensteht. Marx zeigt, wie diese Einsicht fr die Bour-
geoisie zur Lernblockade wird und sie hindert, sich auf einen weiteren riskanten
Lernprozess einzulassen, der ihr erlaubt htte, zu testen, ob der kleine Spiel-
raum, den sie dem Klassenkampf htte gewhren mssen, um die Exekutive
124 Hauke Brunkhorst

von sich abhngig zu erhalten, gro genug gewesen wre, um noch zu einem
Klassenkompromiss mit den anderen Parteien des Parlaments zu gelangen, oder
ob er schon, wie Marx und seine Genossen hofften, aber nicht wussten, zu gro
war, um die soziale Revolution noch in reformistische Bahnen zu lenken. In den
Worten Deweys htte es eines demokratischen Experimentalismus bedurft, um
diesen Spielraum auszutesten. Aber dazu fehlte der Bourgeoisie der Mut, sich
zumindest auf Alternativen zum Kapitalismus im Kapitalismus einzulassen, was
sptere Generationen herrschender Klassen unter dem kommunikativen Druck
der Strae, besetzter Fabriken, aggressiver Streiks und wachsender Gewerk-
schaftsmacht getan haben. Aber der Aufgabe, mit dem Feuer zu spielen, war
die franzsische 48er-Bourgeoisie nicht mehr gewachsen. So hat sie aus Feig-
heit, Mutlosigkeit und Begeisterung fr ihren Geldbeutel die Regression,
den Kniefall vor dem Kolben dem Wagnis kooperativer Lernprozesse vorgezogen,
wie Marx in einer Phnomenologie der Pseudoaktivitt zeigt, die die lumpige
Farce von der groen Tragdie unterscheidet und den ganzen Essay durch-
zieht (Marx 1985, 96, 156).
Auch die heroischen Kmpfe und schrecklichen Niederlagen des stdtischen
Proletariats beschreibt Marx als Beginn eines Lernprozesses, der bestndig
sich selbst korrigiert, immer wieder von Neuem anfngt, von Versuch zu
Versuch fortschreitet (Marx 1985, 101f.).
Aber bei allem Lernen scheinen die Ziele selbst ebenso festzustehen wie die
Notwendigkeit einer revolutionren Zuspitzung der Klassenkonflikte bis zu dem
Punkt, an dem die Verhltnisse selbst rufen: Hic Rhodus, hic salta! Der wissen-
schaftliche Beobachter kennt die Ungeheuerlichkeit ihrer eigenen [der Arbei-
ter H.B.] Zwecke bereits, bevor die Akteure selbst sie entdeckt, ergriffen und
erzeugt haben (Marx 1985, 101f.). Der vorgreifende Beobachter der Weltgeschichte
lsst ihnen gar keinen Spielraum mehr, ihre Ziele selbst zu erzeugen und fllt
damit auf den Standpunkt der Hegelschen Logik zurck, der zufolge die ganze
Weltgeschichte nur als ein blutiger Umweg zu dem Ziel erscheint, an dem die Idee
immer schon angekommen ist. Damit aber fllt er zugleich hinter die Einsicht
seiner eigenen Praxisphilosophie in die begriffliche Uneinholbarkeit der Praxis
zurck. Die Praxis, die handelnden Akteure haben keine Chance mehr, ihre Ziele
in ihren eigenen Lern- und Verlernprozessen selbst zu bestimmen.
Genau das aber wre die logische Konsequenz aus Marx harscher, aber nicht
unbegrndeter Kritik an dem sogenannten Sozialismus, der die schlechte
Wirklichkeit des modernen Kapitalismus nur abstrakten Idealen allgemeiner
Bruderliebe, dem Geist, der Bildung, der Freiheit und der Wohlfahrt
aller Klassen gegenberstelle (Marx 1985, 134). Hier trifft er sich mit Habermas,
der gleich zu Beginn von Kap. VII zum wiederholten Mal klarstellt, dass eine
solche Gegenberstellung von Ideal und Wirklichkeit den normativen Gehalt
 Deliberative Politik 125

jener Verfahrensbedingungen und Kommunikationsvoraussetzungen gerade


verfehlt, der, wie Marx und die damalige Bourgeoisie richtig erkannt hatten,
wenigstens teilweise der sozialen Realitt beobachtbarer politischer Prozesse
selber eingeschrieben (349) ist. Eine empirische Beschreibung der politischen
Praktiken ist deshalb erst dann angemessen, wenn sie die in ihnen bereits ver-
krperten Partikel und Bruchstcke einer existierenden Vernunft identifizieren
kann (349). Weil auch der Junghegelianer Marx sich bei seiner Beschreibung der
kurzen Epoche der Franzsischen Republik vom Februar 1848 bis zum Dezember
1851 an den Partikeln und Bruchstcken der im parlamentarischen Regime existie-
renden Vernunft orientiert, ist es kein Zufall, dass er das Scheitern des parlamen-
tarischen Regimes jener Tage als Scheitern an dessen deliberativem Egalitaris-
mus erklrt.
Nur eine solche, an der bruchstckhaft existierenden Vernunft orientierte
Beschreibung politischer Praktiken Habermas versteht sie mit einem Begriff
der 1970er Jahre als empirisch gehaltvolle, rationale Rekonstruktion, deren wis-
senschaftliches Paradigma die Evolutionstheorien Chomskys und Piagets sind
(Habermas 1983; Gaus 2013) ist begrifflich reich genug, um der komplexen
sozialen Realitt berhaupt gerecht zu werden. Deshalb versucht Habermas an
konkurrierenden Theorien demokratischer Legitimation (352ff., 367ff., 383ff.) zu
zeigen, dass sie die legitimierende Kraft demokratischer Verfahren nicht erkl-
ren knnen, whrend er sich anheischig macht, mit der kommunikationsthe-
oretischen Erklrung der Legitimationsbedingungen moderner Demokratien
auch noch erklren zu knnen, warum die Konkurrenten falsch liegen, indem er
ihnen ein Selbstmissverstndnis ihrer eigenen, alltglichen Praxis nachzuwei-
sen versucht.
Rationale Rekonstruktion ist etwas ganz anderes als das Messen politischer
Praktiken an einem hehren Ideal, das in der Welt dieser Praktiken gar keinen
Ort hat und weder als Partikel noch als Bruchstck in ihr vorkommt. Das gilt
auch schon von den Geltungsansprchen auf kognitive Wahrheit und nor-
mative Richtigkeit, die zwar die Provinzialitt faktischer Geltung im Licht ihrer
auch anderswo und zu andern Zeiten vermuteten Geltung berschreiten, aber in
keinem Jenseits dieser Welt als intelligible Wesenheiten (res cogitans), sondern
nur im praktischen Gebrauch der Sprache vorkommen (392). Habermas nennt das
Transzendenz von innen und ins Diesseits (30ff.). Aussagen mssen behauptet
werden und Behauptungen haben ihren Ort. (Habermas 2009, 333) Aber selbst-
verstndlich behaupten sie, auch andernorts und spter noch gltig zu sein
(Transzendenz von innen), wo sie dann erneut ihre Wahrheit erweisen mssen,
stellt jemand sie in Zweifel (Transzendenz ins Diesseits). Nicht anders in Sachen
Gerechtigkeit: Es gibt nichts Gutes, auer man tut es. (Erich Kstner). Die von
keinem Wirklichkeitskontakt verunreinigte Idee, die sich blamiert, wenn das
126 Hauke Brunkhorst

Interesse ihr entgegensteht (Marx/Engels 1972, 85), ist etwas ganz anderes als
die Idee, die sich in materiellen Bruchstcken und Partikeln geschichtlich ver-
krpert und den partikularen Interessen, die sie missachten, dadurch Nachach-
tung abntigt, dass sie ihnen ffentlichen Widerstand entgegensetzt (389). Ganz
in diesem Sinn unterscheidet auch Marx wiederholt bloe Phrasen, die dem
borniertesten Privatinteresse nur vorgeschoben sind, von wirklichen Ideen, die
wenigstens ein allgemeines Klasseninteresse, wenn nicht gar die mannigfaltigen
Seiten des Nationalgeistes zum Ausdruck bringen.

VII.3Exkurs zum zwanglosen Zwang


des besseren Arguments
Wer A sagt, muss auch B sagen, weil mit dem A-Sagen in der Regel bestimmte
Geltungsansprche verbunden sind, z. B. dass Behauptung zu Behauptung
passt, dass sie wahr ist, dass die normative Erwartung gerechtfertigt, dass der
Scherz gelungen ist usw. Der in solchen Geltungsansprchen faktisch wirksam
werdende zwanglose Zwang des besseren Arguments ist an zwar kontrafaktisch
unterstellte, aber sozial wirksame egalitre, universelle und freiheitssichernde
Erwartungen der Zwanglosigkeit gebunden, nicht jedoch an die Verfassungsprin-
zipien der sehr spezifischen und evolutionr ebenso unwahrscheinlichen wie spten
Formation demokratischer Politik. Keine Frstenberatung, in der schon die sozia-
len Rollen der Teilnehmer hchst ungleich verteilt sind, ohne die Unterscheidung
zwischen einer wirklichen Beratung, die dem Frsten auf gleicher Augenhhe
begegnen muss, sofern und solange es ihr um die richtige Lsung eines Prob-
lems zu tun ist, und einer Scheinberatung durch unterwrfige Schleimer, die dem
Frsten nach dem Munde reden. Will der Frst aber eine Beratung, die Probleme
erkennt und lst, muss er alles tun, um Zwanglosigkeit, Gleichheit und Offenheit,
ja soziale Inklusion der Meinungsbildung zu gewhrleisten.
Der zwanglose Zwang des besseren Arguments ist in jedem Geschwtz, jeder
Klatschgeschichte, jedem Wortgefecht, jeder ironischen Geste, kurz: in jeder
propositional ausdifferenzierten (oder ausdifferenzierbaren) uerung wie
schwach auch immer wirksam, und nur in solcher (prinzipiell empirisch mess-
baren) Wirksamkeit gibt es ihn. Er ist mit dem kommunikativen Sprachgebrauch
gleichursprnglich. Er ntigt mythische Erzhlungen, Einwnde profanen
Wissens zu verarbeiten, wird in den Dialogen Platons, die von Demokratie nichts
wissen wollen, ebenso als gltig unterstellt wie in prophetischen Reden, die eine
bessere Welt herbeireden wollen. Dem zwanglosen Zwang des besseren Argu-
ments entgeht keine wissenschaftlichen Abhandlung, keine Apologie und keine
 Deliberative Politik 127

Kritik der Demokratie, keine fundamentalistische Hetzrede, kein noch so blder


Zwischenruf, nicht einmal der Versuch, zu zeigen, es gbe keinen zwanglosen
Zwang. Den Erfolg eines solchen Versuchs kann man nicht ausschlieen. Das
berhmte Argument mit dem pragmatischen Selbstwiderspruch ist so fallibel wie
jedes andere auch, wenn auch vermutlich mit lngerem Haltbarkeitsdatum als
die Meinungsforschung. Manchmal ist der zwanglose Zwang des besseren Argu-
ments sehr schwach. Aber immer ist er wirksam, solange die Gesellschaft sich
redend in einer der vielen Sprachen, die heute gesprochen werden, reproduziert
und zu ihrer Reproduktion auf niemals verstummendes Gequassel angewiesen
ist was keineswegs auf immer so bleiben muss. Das Gequassel knnte bleiben,
sein Wahrheitsanspruch infolge von Drogen, genetischen Vernderungen und
anderen Manipulationstechniken verschwinden. Eine hchst aktuelle Gefahr
(Habermas 2001; 2009, 271ff.). Auch die kontrafaktischen Idealisierungen, die
den zwanglosen Zwang des besseren Arguments wirksam werden lassen, hausen
nicht in einer zeitlosen Welt krperloser Ideen, die sich dieser Welt vergleichen
und zu ihrem Vorbild und Mastab erklren lieen, sondern sind als wechselsei-
tig unterstellte Bedingungen erfolgreicher Kommunikation selbst Teil der sozia-
len Realitt und in ihr als Zwang wirksam.
Nur die reziproke Unterstellung der Zwanglosigkeit kann in den Augen der
jeweils betroffenen Akteure selbst die Vermutung, das Ergebnis sei argumentativ
zwingend, also konsistent, wahr, richtig, gerecht oder fair, begrnden, es akzep-
tabel machen und die Befolgung seiner praktischen Konsequenzen rational moti-
vieren. Handeln, das dem Begriff immer schon voraus ist, muss man dann immer
noch wollen. Begrndet ist nur die Vermutung der Wahrheit oder Gerechtigkeit
eines Lsungsvorschlags, sofern die zugehrigen syntaktischen, semantischen
und pragmatischen Verwendungsbedingungen erfllt sind (Habermas 1999, 37,
152f.), nicht aber die Wahrheit oder Gerechtigkeit der Lsung, die sich nur im
Vollzug der ihr folgenden, technischen oder sozialen Praxis an der jeweiligen
Sache, deren Entgegenkommen oder Widerstndigkeit ihre Gelingensbedingung
ist, erweisen lsst (Hogrebe 1989, 43). Das Ergebnis zwangloser Argumentation
ist bindend, weil es die Betroffenen nicht wie die Pistole auf der Brust, sondern
ebenso zwanglos zwingt wie ein logisch zwingender Beweis, der so einfach und
unstrittig ist wie zwei mal zwei ist vier, aber auch so kompliziert und strittig
sein kann wie die Riemannsche Geometrie, die Quantenphysik, Chomskys Uni-
versalgrammatik, ein Gesetzespaket, das Urteil eines Hchstgerichts oder die
Theorie des kommunikativen Handelns.
128 Hauke Brunkhorst

VII.4Parlamentarische Gesetzgebung
und ffentliche Meinung

Was ist der Grund fr die empirische Wirksamkeit des Geistes, der im parlamenta-
rischen Regime zumindest partiell ffentliches Recht geworden ist?
Bei aller berlegenheit ihres praktischen Klassenbewusstseins ber den
schlechten Idealismus der damaligen Sozialisten hatten die Bourgeoisie von
1849, ihre Partei, ihre intellektuellen Wortfhrer wie Guizot und ihre intellektu-
ellen Nachzgler wie Carl Schmitt nicht erkannt, dass die Verfassung des par-
lamentarischen Regimes sich nicht auf die politische ffentlichkeit einer brger-
lichen Parlamentselite und schon gar nicht auf das Interesse der vermgenden
Privateigentmer einschrnken lie, weil sie die permanente Anwesenheit einer
weit ausfransenden, jede noch so abwegige symbolische uerung in sich einsau-
gende, ffentliche Meinung der ganzen Gesellschaft voraussetzt. Auch Love- und
Fuck-Parade sind politisch ohne amtlich zu sein (Marx 1972b, 189f.; vgl. Mllers
2005, 1974f.). Es ist nmlich keineswegs der rein funktionale Zusammenhang von
politscher Macht und Recht, der Recht und Verfassung auch nur einen Hauch von
Legitimation verschaffen kann, ja, noch nicht einmal das Recht allein machen
kann, wie es das Hobbessche auctoritas non veritas facit legem nahelegt. Es
verhlt sich vielmehr umgekehrt: nur die ffentliche Diskussion, die normativ
an der Geltung, der Wahrheit, Richtigkeit, Authentizitt und Stimmigkeit von
Sprechakten und kommunikativen Handlungen orientiert ist, kann dem Recht
Legitimation verschaffen. Die Unruhe der Diskussion, von der das parlamen-
tarische Regime lebt (Marx 1985, 135), ist der Grund des in ihm wirksam werden-
den objektiven Geistes. Dass dieser Geist nicht mehr der von Hegels Subjekt- und
Bewusstseinsphilosophie, ist, sondern sich der von Marx beschriebenen, zu
kommunikativer Macht versammelten Vernunft des Geredes verdankt, war dem
khl analysierenden Theoretiker Marx so fremd, wie es dem journalistisch enga-
gierten, teil- und anteilnehmenden Beobachter in Fleisch und Blut bergegangen
war. Whrend der Theoretiker sich an dem von Habermas zu Recht kritisierten
produktionsgesellschaftlichen Verfgungsmodell reiner Vergesellschaftung
orientiert, orientiert sich der anteilnehmende Beobachter, fr den alle Geschichte
die Geschichte von Klassenkmpfen ist, an den inklusiven Beziehungen gegen-
seitiger symmetrischer Anerkennung (393), die im parlamentarischen Regime
der Revolution und im Kampf um die damals noch kaum realisierte Pressefreiheit
fragmentarisch existierende Vernunft geworden ist: Endlich musste die Philoso-
phie ihr Schweigen brechen, sie wurde Zeitungskorrespondent (Marx 1972a,99).
Aus derselben Zeit stammt auch der geniale Einfall, den allgemeinen Stand (das
ist bei Hegel der Beamtenapparat, der die hhere Vernunft des Staats in der Ver-
 Deliberative Politik 129

waltung seiner Macht wirklich werden lsst, indem er vorgibt, das besondere
Interesse zum allgemeinen Interesse zu machen) durch den sittlichen Geist
der Presse, die ebenso Produkt wie Produzent der ffentlichen Meinung ist, zu
substituieren. Die ffentliche Meinung ist der einzige Ort, an dem sich die All-
gemeinheit der Vernunft gegen die Privatinteressen des brgerlichen Warenver-
kehrs ebenso wie gegen die Macht der Behrde (Marx 1972b, 192) zur Geltung
bringt, oder, wie Habermas sagt, die Solidaritt der Zivilgesellschaft gegen die
beiden anderen Mechanismen gesellschaftlicher Integration, Geld und adminis-
trative Macht (363). Die Presse als Hter der Solidaritt, schreibt Marx, ist poli-
tisch ohne amtlich zu sein und brgerlich [] ohne unmittelbar in die Privatin-
teressen und ihre Notdurft verwickelt zu sein (Marx 1972b, 192)..
Die Wucht kommunikativer Macht, die das parlamentarische Regime 1848
eine bestenfalls in wenigen Partikeln und Bruchstcken gesellschaftlich existie-
rende, rasch wieder verglhte, aber eben doch schon mchtige und wirksame
Idee freisetzt, war radikalen Demokraten, seien es nun Liberale wie Frbel (der
nach dem Scheitern von 1848 bald in den autoritren Realismus zurckfiel, ein
Syndrom, das man heute an vielen Alt-Achtundsechzigern beobachten kann),
seien es Kommunisten der ersten Stunde wie Marx, bewusst. Sie haben sofort
erkannt, dass die sozial, kulturell und politisch inklusive ffentliche Meinung der
permanente Grund des parlamentarischen Regimes ist, der sich soweit hat Rous-
seau mit seiner Kritik der reprsentativen Regierung recht in diesem nicht mehr
reprsentieren, also darstellen, spiegeln und abbilden lsst. Weil das parlamen-
tarische Regime, das allgemeine Wahlrecht und ein freier und gleicher Zugang
zur ffentlichkeit vorausgesetzt, die Legitimation politischer Herrschaft faktisch
an die entgrenzte ffentliche Diskussion bindet, die sich nicht durch Berechnen
beherrschen (Max Weber) lsst, verwandelt sie den strategischen, konomischen
Kampf der sozialen Klassen in einen politischen Kampf, der zwar von deren Orga-
nisationsmacht (Parteien, Vereine, Gewerkschaften) zusammengehalten wird,
aber als Politik ohne Amt vom argumentativen Potential der Diskussion lebt,
deren Unruhe jede gesellschaftliche Einrichtung und jedes Interesse in allgemeine
Gedanken verwandelt und als Gedanken verhandelt, um sie dem Test ihrer Ver-
allgemeinerbarkeit zu unterziehen: Das parlamentarische Rgime der Unruhe
lebt im Kampfe und durch den Kampf. Es lebt von der Diskussion, und der
Rednerkampf auf der Tribne ruft den Kampf der Prebengel hervor, der debat-
tierende Klub im Parlament ergnzt sich notwendig durch debattierende Klubs
in den Salons und in den Kneipen. Es berechtigt die Volksmeinung, [] ihre
wirkliche Meinung zu sagen. [] Wenn ihr auf dem Gipfel des Staates die Geige
streicht, was andres erwartet ihr, als da die drunten tanzen? (Marx 1985, 135)
Weil der debattierende Klub im Parlament mit dem Prebengel und den
debattierenden Klubs in den Salons und in den Kneipen ein in sich differenzier-
130 Hauke Brunkhorst

tes Kontinuum (Dewey) bildet, sind die ffentliche Meinung und die aus ihr
flieende ffentliche Willensbildung nicht reprsentierbar. Der ganze alteuro-
pische Komplex aus dualistischer Metaphysik, Korrespondenztheorie der Wahr-
heit, Vorrang kognitiver Aussagen und reflexiver Reprsentation des Wirklichen
(mirror of nature) ist seit den Junghegelianern, dem amerikanischen Pragma-
tismus und dem linguistic turn der Philosophie auf ganzer Breite unter Beschuss
geraten. Schon frh hat Hans Kelsen die Reprsentationstheorie auch im Staats-
recht dekonstruiert. Wie Dewey, ungefhr zur selben Zeit der 1920er Jahre,
dekonstruiert Kelsen die Dualismen des deutschen Staatsrechts und substituiert
die Reprsentationstheorie des parlamentarischen Regimes durch eine demo-
kratische Methode der Rechtserzeugung, in der die Parlamentsdebatten und
Beschlsse nur eine von vielen Stufen eines Rechtserzeugungsverfahrens dar-
stellen, das von der ersten ffentlichen Unruhe ber viele Stufen der Erzeugung
und Konkretisierung des Rechts in seinen Ausgangspunkt, zur ersten Unruhe
zurckluft, um mit der nchsten Welle die ganze Bewegung der prozeduralisier-
ten Volkssouvernitt erneut in Gang zu setzen.
Die erst in jngster Zeit beendete Verbannung Kelsens aus dem deutschen
Staatsrecht und die ber den sanften Paternalismus (Talcott Parsons) der
ffentlich ausgetrockneten (Habermas) Adenauerra hinausreichende, groe
Distanz der deutschen Juristen und weiter Teile der brgerlichen Parteien, von
der Qualittspresse ganz zu schweigen, zur Demokratie, haben dazu gefhrt, dass
die Reprsentationstheorie des 19. Jahrhunderts, der zufolge der Volkswille sich
im Parlamentsbeschluss spiegelbildlich, allenfalls verzerrt, am besten jedoch bil-
dungsbrgerlich gelutert (Rudolf Smend) darstellt, um im Reprsentantenhaus
auf Nimmerwiedersehen zu verschwinden, in Deutschland erst mit der Etablie-
rung einer Vielzahl von Varianten des prozeduralen Rechtsparadigmas (468ff.)
in den Hintergrund getreten ist. Damit enden die (noch fr Marx, die Liberalen
des 19. und 20. Jahrhunderts und die Sozialstaatstheoretiker der Nachkriegszeit
selbstverstndlichen) konkretistischen Vorstellungen einer Reprsentation des
Volkes als einer Entitt (228). Diesen Vorstellungen zufolge verschwindet der
ungezhmte, wilde Komplex (374) anarchisch entfesselter kommunikativer
Freiheiten, der in der ffentlichen Konfrontation und Diskussion der Meinungen
und Interessen besteht, im gezhmtem, zivilisierten und verstaatlichten Diskurs
der Abgeordneten, der ihn zur bindenden Entscheidung eines Volkssubjekts trans-
substantiiert (228).
Kant zufolge gibt der Mensch beim Eintritt in den brgerlichen Gesellschafts-
zustand seine wilde gesetzlose Freiheit auf, um sie immerhin unvermindert
in einer gesetzlichen Abhngigkeit [] wieder zu finden; weil diese Freiheit
seinem gesetzgebenden Willen entspringt (Kant 1977, 434). Dasselbe geschieht
auch wenn das in der Kantforschung seit Inge Maus zu Recht strittig ist ein
 Deliberative Politik 131

zweites Mal beim Eingang ins Reprsentantenhaus. Das erste Mal besteht die Frei-
heit im demokratisch organisierten Gesellschaftszustand zwar unvermindert
fort, aber das ist von Schelling ber Marx und Dewey bis Adorno immer wieder
zu Recht kritisiert worden um den (dualistischen) Preis, den Menschen seiner
eigenen Naturgeschichte zu entfremden. Die Freiheit verliert ihre naturgeschicht-
liche Basis und wird ein Wolkenkuckucksheim. Beim bertritt aus der Hlle des
Gesellschaftszustands in die Hlle des Reprsentantenhauses trifft die derogative
Kraft verfassungsgebender Gewalt dasselbe, traurige Schicksal. Sie muss ihre
Reprsentation mit dem Preis eines weiteren Rckfalls in den alteuropischen
Dualismus teuer bezahlen. Das ist keine Frage bloer Theorie, sondern eine
hchst praktische Frage, rechtfertigt die dualistische Stufung der Reprsentation
doch den Ausschluss der Unselbstndigen, der Farbigen, der Frauen, bei Marx der
Bauern und des Lumpenproletariats, des Kartoffelsacks und der unorgani-
schen Masse (multitude), die sich nicht vertreten knnen (Marx 1985, 116, 180).
Erst die Theorie deliberativer Demokratie beendet das Purgatorium des par-
lamentarischen Regimes und erlst den anarchischen, wilden und unbezhmba-
ren Komplex des ffentlichen Lebens, in dem Reprsentantenhaus, Marktplatz
und Kneipe, aber auch Natur und Kultur ein Kontinuum bilden, aus seiner Jahr-
tausende alten Verbannung durch die politische Philosophie, die von Platon bis
Lenin immer wieder prolongiert worden ist. Erst jetzt wird erkennbar, dass die
diskursive Struktur ffentlicher Kommunikation keinem Konsens Zwanglosig-
keit und damit legitimierende Kraft zugesteht, der sich nicht unter fallibilis-
tischem Vorbehalt und auf Grundlage anarchisch entfesselter kommunikativer
Freiheiten einspielt (228f.). Nicht mehr die Staatsgeiger, sondern der Tanz derer
drunten, die niemand vertreten kann, macht die dissonante Komposition der
Demokratie zu einer permanenten legalen Revolution.
Das demokratische Verfahren egalitrer Willensbildung und Gesetzgebung,
einmal in Gang gesetzt, lsst sich dann auch nicht auf ein Funktionssystem, das
der Politik, einschrnken und fr die politische Krnung der konomischen
Klassenherrschaft der Bourgeoisie gefgig machen. Das ist Habermas zentrales
Argument in Kap. IV ber die Prinzipien des Rechtsstaats (208ff.). Es ist vielmehr
umgekehrt. Das parlamentarische Regime sprengt durch den thematisierenden
Zugriff der von ihm unbeherrschbaren, diffusen und peripheren ffentlichen Wil-
lensbildung auf die Totalitt aller gesellschaftlichen Verhltnisse nicht nur die
Grenzen der Klassenherrschaft, sondern auch die der Funktionssysteme und der
subjektiven Rechte, die ihre Institutionalisierung ermglicht haben. Sie macht an
der Grenze des Gesellschaftssystems nicht halt, sondern bezieht in der Themati-
sierung ausgeschlossener und zum Schweigen gebrachter Stimmen (375f.) und
der vermeintlich stummen Natur die Differenz von System und Umwelt in den
Diskurs ein (Habermas 2005, 187ff).
132 Hauke Brunkhorst

Mittlerweile hat der immer dichtere, kommunikative Zusammenhang der


Weltgesellschaft alle nationalstaatlichen und kontinentalen Grenzen hinter sich
gelassen und die Zentrierung struktureller Konflikte und Klassengegenstze auf
eine Systemreferenz in eine vollstndig dezentrierte, multipolare, ziemlich unge-
mtlich gewordene Konfliktlandschaft verwandelt.
Als am 1. Oktober 1964 Mario Savio er war der Sprecher der Studenten von
Berkeley, die einen Polizeiwagen, in dem ein festgenommener Kommilitone sa,
durch ein Sit-in blockiert hatten (es ging auch in diesem Konflikt um Ordnung
und Redefreiheit) mit Erlaubnis der Polizei vom Dach des Polizeiautos eine
Rede hielt, die er mit Referenz auf die beiden Polizisten im Auto unter ihm mit
dem welterschlieenden Satz erffnete: Theyre family men, you know. They
have a job to do! Like Adolf Eichmann. He had a job to do.
He fit into the machi-
nery., begann eine neue Epoche deliberativer Demokratie. Als Huey Newton
und Bobby Seale Anfang 1966 in dem an Berkeley angrenzenden West-Oakland
die Black Panthers Party for Self-defense grndeten, nachdem zuvor bei Unruhen
nach der Ermordung von Malcolm X 300 Schwarze von Militr und Polizei gettet
worden waren, begann eine neue Epoche deliberativer Demokratie. Als am 15.
April 1967 im New Yorker Central Park Wehrpflichtige hunderte von Einberu-
fungsbescheiden nach Vietnam verbrannten, begann eine neue Epoche delibe-
rativer Demokratie.
Whrend der Staat auf die pltzliche Repolitisierung der ausgetrockneten
ffentlichkeit (Habermas 1968, 100) des weien und mnnlichen Wohlfahrts-
staats legal und illegal mit Polizei und Geheimpolizei reagierte und Richard
Nixon die silent majority zu den Waffen rief, globalisierte sich die von Berkeley
ausgehende Bewegung innerhalb weniger Monate. Die Bewegung verschwand
nach wenigen Jahren, nur um in Gestalt der Frauen-, kologie-, LGBT-, Indige-
nen-, Post-colonial- und vieler anderer Bewegungen seit einem halben Jahrhun-
dert immer von Neuem zurckzukehren. Sie haben in einer sozialevolutionr
winzigen Zeitspanne eine in der OECD-Welt und Lateinamerika zentriete, aber
in jeden Winkel der Welt ausstrahlende Kulturrevolution herbeigefhrt, fr die
sich in der Weltgeschichte nur wenige Beispiele finden lassen; man denke nur an
die Emanzipation der Frauen und Homosexuellen von einer jahrtausendealten,
immer wieder verfeinerten Kultur ihrer Ausbeutung und Unterdrckung.
Wenn die Serie kulturevolutionrer Eruptionen die allein durch Entpolitisie-
rung abgedeckte Legitimationsgrundlage des Sptkapitalismus zwar nicht zum
Einsturz gebracht (Habermas 1968, 103), aber doch in bedrohliche Schwingungen
versetzt hat, hat sie das einer deliberativen Erneuerung der westlichen Demokratien
zu verdanken. Denn der verblffende Erfolg der sozialen Bewegungen, die auer
der Frauenbewegung alle minoritr waren, erklrt sich nicht aus der Kraft der
Bewegungen selbst, sondern allein aus der anscheinend noch nicht verebbten,
 Deliberative Politik 133

deliberativen Dynamik des parlamentarischen Regimes. Diese Dynamik, so lautet


meine abschlieende These, resultiert aus der dialektischen Interaktion, dem
daseienden Widerspruch zwischen dem wilden, anarchischen und (trotz immens
fortgeschrittener Polizei- und berwachungstechniken) nach wie vor unbezhm-
baren Komplex auer- und sogar antiparlamentarischer, an den Rndern biswei-
len gewaltttiger ffentlichkeiten und Gegenffentlichkeiten auf der einen Seite
und auf der anderen einer mehrheitsorientierten, parlamentarischen Gesetzge-
bung, bei der auch die silent majority mit deutlich vernehmbarer, von der Kultur-
und Bewusstseinsindustrie verstrkter Stimme spricht aber eben nicht nur sie,
wie die franzsische Bourgeoisie in den 1840er Jahren und Richard Nixon in den
1960er Jahren gehofft, dabei aber die Rechnung ohne die intersubjektive Logik
des parlamentarischen Regimes gemacht hatten.
Freilich funktioniert die deliberative Demokratie dann und nur dann, wenn
erstens die Mglichkeit, nicht nur grundlegende kulturelle, sondern auch grundle-
gende politische, soziale und konomische Alternativen zum Status quo demokra-
tisch zu entscheiden nicht verfassungsrechtlich, institutionell, polizeilich und/
oder durch berwltigende konomischen Erpressungsmacht blockiert ist. Keine
deliberative Demokratie ohne effektive, egalitre Entscheidungsverfahren.
Zweitens setzt deliberative Demokratie, wie wir gesehen haben, eine ffent-
lichkeit voraus, die eine gesellschaftliche Basis hat, in der die gleichen Staats-
brgerrechte soziale Wirksamkeit besitzen (374) voraus. Das kann mittlerweile
als empirisch bewiesen gelten (Schfer 2015). Nicht Armut, sondern wachsende
soziale Ungleichheit erzeugt politische Ungleichheit. Die drunten tanzen nicht
mehr und bleiben am Wahltag zuhause. Die demokratische Verfassung wird zur
Farce (Marx), zur Fassade (Habermas).
Beide Bedingungen sind vor allem infolge der neoliberalen Wende der
gesamten Weltwirtschaft seit den spten 1970er Jahren, was sptestens erst seit
Ausbruch der groen Weltwirtschaftskrise 2008 erkennbar wurde, heute immer
weniger erfllt, was zu einem erneuten Strukturwandel der ffentlichkeit gefhrt
hat, der alle Errungenschaften deliberativer Demokratie untergrbt. Diese Errun-
genschaften haben ihren fairen Wert (Rawls) fr eine und einen jeden verloren,
in den reichen Lndern und zwischen den reichen und elenden sowieso. Diese
stoen nun in einer Weltgesellschaft aufeinander, die lngst zu einer einzigen
Schicksalsgenossenschaft das war einmal das Alleinstellungsmerkmal des Nati-
onalstaats geworden ist, in der berdies alle untereinander nicht mehr nur
kommunikativ, sondern auch krperlich in schnell berwindbarer Distanz leben.
Ob daraus wiederum eine Epoche deliberativer Demokratie hervorgeht oder das
Ende der Epoche der Demokratie, wer wei es?
134 Hauke Brunkhorst

Literatur
Dewey, J. 1954: The Public and its Problems, Chicago.
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schaftskritik und empirischer Politikwissenschaft, in: Politische Vierteljahresschrift 54 (2),
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Habermas, J. 1983: Die Philosophie als Platzhalter und Interpret, in: D. Henrich (Hrsg.), Kant
oder Hegel? ber Formen der Begrndung in der Philosophie, Stuttgart, 4258.
Habermas, J. 1999: Wahrheit und Rechtfertigung, Frankfurt/Main.
Habermas, J. 2001: Die Zukunft der menschlichen Natur, Frankfurt/Main.
Habermas, J. 2005: Zwischen Naturalismus und Religion, Frankfurt/Main.
Habermas, J. 2009: Kritik der Vernunft, Philosophische Texte Bd. 5, Frankfurt/Main.
Hegel, G. W. F. 1975: Wissenschaft der Logik II, Hamburg.
Hogrebe, W. 1989: Prdikation und Genesis, Frankfurt/Main.
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Marx, K. 1968: Das Kapital, Bd. 3, Berlin/Ost.
Marx, K. 1972a: Der leitende Artikel, in: MEW Bd. 1, Berlin/Ost, 86104.
Marx, K. 1972b: Rechtfertigung des -Korrespondenten von der Mosel, in: MEW Bd. 1,
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Marx, K. 1973: Die Klassenkmpfe in Frankreich 1848 bis 1850, in: MEW Bd. 7, Berlin/Ost,
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Marx, K. 1985: Der 18. Brumaire des Louis Bonaparte, in: MEGA I/11, Berlin, 86189.
Marx, K./Engels, F. 1972: Die Heilige Familie, in: MEW Bd. 2, Berlin/Ost, 3223.
Mllers, C. 2005: Wandel der Grundrechtsjudikatur, in: Neue Juristische Wochenschrift,
19731979.
Schfer, A. 2015: Der Verlust politischer Gleichheit, Frankfurt/Main New York.
Regina Kreide
VIIIZur Rolle von Zivilgesellschaft
und politischer ffentlichkeit1
Ein Groteil des Werkes von Jrgen Habermas ist durch die Annahme geprgt,
dass die politische ffentlichkeit in hohem Mae bedroht ist und theoretisch
wie politisch verteidigt werden muss. Diese Vorstellung teilt Habermas mit den
Frankfurtern der ersten Generation, Adorno und Horkheimer. hnlich wie
Horkheimer und Adorno entwickelt Habermas in Anlehnung an Marx eine Ideo-
logiekritik, die den Nachweis erbringen soll, dass die Ideen der Aufklrung, dar-
unter auch die der politischen ffentlichkeit, nur noch leere Versprechungen
sind, die unter den gesellschaftlichen, durch Herrschaftsverhltnisse geprgten
Bedingungen nicht realisiert werden knnen. Anders jedoch als die frhen Ver-
treter der Kritischen Theorie beschrnkt sich Habermas keineswegs darauf, die
Korrumpierung gesellschaftlicher Strukturen und deren Verfall blo zu kritisie-
ren, sondern er fordert zugleich neue institutionelle Formen, die eine Verwirkli-
chung von ffentlichkeit erlauben (Iser/Strecker 2010, 5859). Auch in Faktizitt
und Geltung spielen die ffentlichkeit und ihre Schwester, die Zivilgesellschaft,
eine entscheidende Rolle: Ohne ffentlichkeit und Zivilgesellschaft wre die
Demokratie, die Dritte im Bunde der Geschwister, nicht denkbar.
Im Unterschied zu fachspezifischen Konzeptionen der Lebenswelt, des
kommunikativen Handelns oder der Diskursethik ist ffentlichkeit ein
Begriff, der fcherbergreifend Einzug in die wissenschaftliche Diskussion
gefunden hat und nicht zuletzt in der breiteren ffentlichkeit selbst themati-
siert wird. Nancy Fraser geht sogar so weit zu sagen, dass Habermas ffentlich-
keitsbegriff in den USA einen hnlichen Rang hat wie eine naturwissenschaft-
liche Entdeckung: Vor der (recht spten) bersetzung von Strukturwandel der
ffentlichkeit ins Englische (1989) gab es fr dieses Verstndnis von politischer
ffentlichkeit (public sphere) nicht einmal einen eigenen Namen (Fraser
2009, 148).
Die Sprengkraft dieser Feststellung wird verstndlicher, wenn man sich ver-
gegenwrtigt, was mit ffentlichkeit gemeint ist. Unter ffentlichkeit versteht
Habermas nicht einfach einen ffentlichen Raum, wie den Marktplatz zum Bei-
spiel, sondern einen sozialen Raum des kommunikativen, vernnftigen Umgangs
miteinander (Nanz 2009, 358), einen Ort der kollektiven Selbstverstndigung.
Debatten in der ffentlichkeit bilden als Grundlage demokratischer Entschei-

1Eine lngere Version dieses Beitrags findet sich in Kreide 2016.


136 Regina Kreide

dungen eine notwendige Bedingung fr Rechtssetzungsprozesse, von denen


man dann sagen kann, sie seien legitim zustande gekommen. Die ffentlichkeit
ist die Grundlage der Demokratie. Zugleich ist sie deskriptiv gesehen eine Sinn-
ressource fr Meinungs- und Wissensbildungsprozesse und kollektive Lernpro-
zesse. Normativ betrachtet erlaubt sie eine sozialwissenschaftliche Analyse von
Handlungs- und Kommunikationsblockaden und dient als Folie, vor deren Hin-
tergrund gesellschaftliche Pathologien aufgezeigt werden knnen, die einer kul-
turellen Sinnschpfung im Wege stehen. Auf diese Weise fungiert ffentlichkeit
als Ausgangspunkt und Mastab fr Kritik an gesellschaftlichen Verhltnissen.
Das bereits im Titel des Buches angedeutete Spannungsverhltnis zwischen Fak-
tizitt und Geltung spiegelt sich auch in der Konzeption der ffentlichkeit: Im
Prozess deliberativer Politik entscheidet sich, ob in den kommunikativen Arenen
die sozialen und kulturellen Bedingungen fr eine aktive, inklusive und unein-
geschrnkte Beteiligung von Brgern gegeben sind. Der normative Begriff der
ffentlichkeit hingegen dient der kritischen berprfung, inwieweit der Prozess
politischer Deliberation inklusiv und fair ist und die ffentliche Meinungsbil-
dung tatschlich von unten nach oben verluft. Die ffentliche Meinungsbildung
geht zwar der parlamentarischen Gesetzgebung voraus, ist aber normativ selbst
bereits der wesentliche Teil der Gesetzgebung, der die parlamentarischen Ent-
scheidungen formt, kanalisiert und unter Druck setzt.
Diese nur bersichtartige erste Annherung an Habermas ffentlichkeits-
begriff werde ich im Folgenden nher ausbuchstabieren. Ich werde zunchst in
Umrissen Habermas ffentlichkeitsvorstellung diskutieren und dabei kurz auf
deren Anfnge in Strukturwandel der ffentlichkeit eingehen (1), um dann Kon-
tinuitten und Weiterentwicklungen in Faktizitt und Geltung aufzuzeigen. In
Faktizitt und Geltung wird der ffentlichkeit die kommunikative Macht zur Seite
gestellt, die ebenfalls vor der Rechtssetzung den Willen der Brgerschaft zum
Ausdruck bringt (2). Dem schliet sich eine Diskussion frherer und zeitgens-
sischer Einwnde gegen Habermas Vorstellung von ffentlichkeit an. In einer
globalisierten Welt und im Zeitalter digitaler Medien, so die Interpretation, lsen
sich ffentlichkeit und kommunikative Macht von der engen Verbindung mit
klassischen demokratischen Institutionen und werden zu einem selbststndigen
Faktor fr die Legitimitt politischer Entscheidungen (3).

VIII.1Ideologiekritik und linguistic turn


Habermas Habilitationsschrift Strukturwandel der ffentlichkeit (1962) steht
noch ganz im Zeichen der Ideologiekritik. Er rekonstruiert die gesellschaftlichen
Kontexte Deutschlands, Englands und Frankreichs im 18. und 19. Jahrhundert,
 Zur Rolle von Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit 137

um einen Idealtypus brgerlicher ffentlichkeit herauszuarbeiten (u. a. Fraser


2007; 2009; Calhoun 1992). Die Vorstellung einer liberalen Demokratie, bei der
die Brger und Brgerinnen ihre autonomen Interessen und Bedrfnisse unein-
geschrnkt und gleichberechtigt ffentlich formulieren, ist, so kann er zeigen,
von Anbeginn demokratischer Verhltnisse eine Ideologie. Die Entfaltung der
freien Presse und des Buchdrucks, die Entstehung von Kaffeehusern, Salons
und Brger-Vereinen, der teilweise erfolgreiche Kampf gegen die Zensur: All dies
sind deutliche Anzeichen einer expandierenden ffentlichkeit, deren markantes-
tes Kennzeichen die Trennung zwischen Staat und Gesellschaft sowie von Priva-
tem und ffentlichem ist (Nanz 2009, 358). Diese Trennung eine Bedingung
fr die politische Autonomie sich selbstbestimmender Brger wurde nach Ende
des 19. Jahrhunderts in der Folge sozialstaatlicher Manahmen und konomi-
scher Imperative sukzessive aufgehoben. Die ffentlichkeit zersplitterte in eine
groe Anzahl verschiedener Interessengruppen, mit der Folge, dass Kompro-
misse an die Stelle einer an Vernunftgrnden orientierten ffentlichen Debatte
ber das Gemeinwohl traten (Fraser 2009, 149). Auch die Massendemokratie des
20. Jahrhunderts, die zwar mehr Brgern eine politische Teilnahme ermglicht,
verhinderte durch eine weitreichende Verschrnkung von administrativen mit
staatlichen und ffentlichen Bereichen eine gleichberechtigte Beteiligung aller
Bevlkerungsschichten an Prozessen der Meinungs- und Willensbildung. Statt-
dessen bereiteten Werbekampagnen, Amsements im Fernsehen, inszenierte
Politikveranstaltungen den Boden fr die schon von Horkheimer und Adorno
diagnostizierte Kulturindustrie. Die kritische ffentlichkeit, so Habermas Ein-
schtzung, verkmmert zur Scheinffentlichkeit und die demokratische Politik
verkommt zur Farce. Habermas Lsungsvorschlag besteht aber nun, anders als
fr Adorno und Horkheimer, nicht darin, sich mit der Darstellung einer Verfalls-
geschichte zufriedenzugeben. Er nimmt das ffentlichkeitsgebot (Habermas
1962, 237; Iser/Strecker 2010, 60) ernst und pldiert fr eine interne Demokrati-
sierung staatlicher und privater Organisationen: die Ausweitung der Demokratie
als wirksames Gegenmittel gegen ihren Niedergang.
Die Ideologiekritik zur Verteidigung der politischen ffentlichkeit trat dann
bald aber in den Hintergrund, auch wenn Habermas sie, entgegen einer weit-
verbreiteten Annahme, nie ganz aufgab (siehe dazu Habermas 1981, 517ff.; 1976,
949). Die wichtige Rolle der ffentlichkeit fr das Projekt der Moderne blieb
bestehen, doch die normativen Grundlagen wurden nun auf andere Weise aus der
sozialen Wirklichkeit gewonnen. Die Ideologiekritik als Teil der Gesellschaftskri-
tik wurde um eine solidere (normative und evolutionstheoretische) Basis ergnzt,
sodass die Grundannahmen des historischen Materialismus rational rekonstruiert
werden konnten. Zu diesen Grundannahmen gehren die unhintergehbaren Bedin-
gungen von Kommunikation, die nicht mehr einer bestimmten politischen Kultur
138 Regina Kreide

bzw. einer bestimmten Epoche, sondern allgemein den menschlichen Lebens-


formen zugeordnet werden knnen und die als normativer Mastab fungieren
sollen. Diese Bedingungen gewinnt Habermas aus einer grundlegenden Analyse
der Sprache, die fr das Verstndnis seines Begriffs von ffentlichkeit zentral
ist. Aber auch hier zeigt sich eine Kontinuitt zur Ideologiekritik. Es wird ledig-
lich der philosophische Begriff des Absoluten so rekonstruiert, dass er nicht nur
im Rahmen des historischen Materialismus und der Hermeneutik, sondern auch
sprachanalytisch, und damit unter nachmetaphysischen Bedingungen, berlebt.
Habermas schlgt einen zweistufigen Prozess vor, wie diese Grundannahmen
sprachanalytisch gewonnen werden knnen. Zunchst gelangt er zu einer ratio
nalen Rekonstruktion jener sprachlichen Regeln, die Menschen in ihren Inter-
aktionen transkulturell befolgen (wie etwa Geltungsansprche). Vor dem Hin-
tergrund dieser Rekonstruktion kann dann in einem zweiten Schritt das Subjekt
oder auch ein Kollektiv durch kritische Selbstreflexion die Defizite realer Verstn-
digungsverhltnisse ausmachen. Auf diese Weise werden verzerrte sprachliche
Kommunikation und Kommunikationsblockaden entlarvt. Machtverhltnisse,
durch die beispielsweise denjenigen Teilnehmern mit hherem Bildungsab-
schluss eher Gehr verschafft wird als Bildungsfernen oder durch die Debatten
entscheidend durch eine konomisierte Sprache bestimmt werden, knnen als
irrational entlarvt werden. Die Sprache selbst wird damit zum Medium der Befrei-
ung. Diese prominente Rolle der Sprache fhrte zum linguistic turn in der Kri-
tischen Theorie (Iser/Strecker 2010, 62ff.). Alle weiteren Werke von Habermas,
auch Faktizitt und Geltung, sind dadurch entscheidend geprgt.
Habermas reagiert in Faktizitt und Geltung auf die Kritik an seinem ffent-
lichkeitsbegriff und nimmt einige Revisionen des ffentlichkeitsbegriffs vor (siehe
Fraser 2009). Er geht nun nicht mehr von einer einzigen und durch brgerliche
Werte geprgten ffentlichkeit aus (Negt/Kluge 1972). ffentlichkeit wird vielmehr
als plurales Gebilde beschrieben, als dezentrales Netzwerk, als verschiedene,
sich berlagernde Kommunikationsrume, in denen unterschiedliche Gruppie-
rungen, Assoziationen, soziale Bewegungen mit allen erdenkbaren Themen und
auf ganz unterschiedlichen Wegen versuchen, sich Gehr zu verschaffen.
Zweitens spielt die Effektivitt von ffentlichkeit eine Rolle und wie Macht
in der ffentlichkeit, und das heit bei Habermas auch immer, wie die Vorherr-
schaft administrativer gegenber kommunikativer Macht, beschrieben werden
msste, damit die Wirkungsdefizite von ffentlicher Meinung sichtbar gemacht
werden knnen (siehe Fraser 1992).
Und schlielich, um noch auf eine weitere Revision einzugehen, rckt Haber-
mas von einem zwar nicht weiter ausbuchstabierten, aber dennoch unterstellten
substanzialistischen Begriff von ffentlichkeit ab (Benhabib 1992), in dem schon
von vorneherein feststeht, was ffentlich und was privat ist. Dem setzt er eine
 Zur Rolle von Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit 139

prozedurale ffentlichkeit entgegen, deren Anspruch es ist, offen fr neue und


zuvor als privat eingestufte Themen zu sein und diese vernnftig zu diskutieren.
Damit ist nichts anderes als die Volkssouvernitt gemeint, die sich in konkre-
tisierten Rechten, Versammlungsfreiheit, Presse, Abstimmungen, Proteste usw.
zeigt und die Einheit von verfassungsgebender und verfasster Gewalt darstellt.
Zwei wichtige Motive werden aus Strukturwandel der ffentlichkeit uneinge-
schrnkt beibehalten. Dazu gehrt zum einen die Anforderung an die Legitimi-
tt ffentlicher Meinungen. Damit ist die Annahme gemeint, dass die ffentli-
che Meinung sich inklusiv und auf faire Weise herausbilden soll, d.h. so, dass
alle von Gesetzen Betroffenen teilnehmen knnen und dass soziale Faktoren
wie Herkunft, Geschlecht, Alter, Dialekt oder aber religise Zugehrigkeit kein
Hindernis darstellen, einigermaen gleichen Einfluss auf rechtsnormgenerie-
rende Entscheidungen ausben zu knnen. Zweitens findet die bereits erwhnte
Rationalittskonzeption ebenfalls wieder Einzug in seine politik- und rechtswis-
senschaftlichen Untersuchungen, was von erheblicher Tragweite fr Habermas
Verstndnis deliberativer Politik ist.
Aus diesen Weichenstellungen resultiert ein kritischer Umgang mit konkur-
rierenden, vor allem empirischen Demokratietheorien, auf die ich als nchstes
eingehe.

VIII.2 Volkssouvernitt und kommunikative Macht


Soziologische Demokratietheorie

Habermas auch gegenwrtig noch zutreffende Diagnose ist, dass im Laufe der
Theoriegeschichte die normative Demokratietheorie von den eher empirisch ori-
entierten, sogenannten realistischen Theoriestrmungen ins Abseits gedrngt
wurde. Der idealistische Gehalt normativer Theorien, schmelze, so Habermas,
unter der Sonne sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse dahin (399). Zwar lege
die soziologische Sicht eine geradezu ernchternde, wenn nicht gar zynische
(399) Sicht auf jene schwachen Stellen im Machtkreislauf von Demokratien frei,
in denen die rechtsstaatlichen Prozeduren politischer Entscheidungen durch
groe Organisationen, Verwaltungszwnge oder die Medienmacht unterwandert
werden nach Ansicht von Habermas aber vllig zu unrecht. Es ist eine Strke
seiner Analyse in Kap. VIII, dass er mit einem soziologisch geschulten Blick die
vorherrschenden Positionen auf dem Gebiet der Demokratietheorie mit ihren
eigenen, empirischen Mitteln schlgt. Er hlt ihnen eine andere Lesart faktischer
Gegebenheiten entgegen, deren Dreh- und Angelpunkt eine alternative Macht-
analyse ist.
140 Regina Kreide

Habermas konzentriert sich bei der Rekonstruktion empirischer bzw. rea-


listischer Theorien zum einen auf die Systemtheorie von Helmut Willke und die
berwindung einiger Legitimationsprobleme des Staates, zum anderen auf die
konomische Demokratietheorie und die ebenfalls nicht vllig berzeugende
Weiterentwicklung durch Jon Elster. Beide beschreiben, so lsst sich Habermas
Vorbehalt zusammenfassen, das Verhltnis zwischen Macht und Politik auf
unzulngliche Weise (ausfhrlich dazu Kreide 2016).
Willke (1992) konzentriert sich auf die Beschreibung der berlastung des
Staates durch immer komplexer werdende Steuerungsprobleme, die nach seiner
Analyse nur noch unter Umgehung kommunikativer Macht und damit systemim-
manent gelst werden knnen. Dies aber verkennt, so Habermas, die Leistung
der Umgangssprache und ebenfalls die Rolle des Rechts als Transformator
(429): Die Sprache des Rechts bringt die lebensweltliche Kommunikation aus
den verschiedenen ffentlichkeiten und der Privatsphre in eine Form, in der die
Botschaften, die in Umgangssprache vorgebracht werden, auch von den Spezi-
alkodes der selbstgesteuerten Handlungssysteme, einschlielich des politischen
Systems, aufgenommen werden knnen. Das Recht, das in Theorie des kommu-
nikativen Handelns noch die entscheidende Rolle bei der Kolonialisierung der
Lebenswelt spielte, zeigt sich in Faktizitt und Geltung auch von einer vershn-
lichen Seite. Es kann zum Werkzeug werden, mit dem die Brger kommunika-
tive Macht aktivieren und in das ansonsten hermetisch verschlossene politische
System vordringen knnen.
Die nicht zu unterschtzende Leistung Jon Elsters, einem weiteren Vertreter
einer realistischen Demokratietheorie, besteht fr Habermas darin, verdeutlichen
zu knnen, dass die praktische Vernunft den Kommunikationsformen und insti-
tutionalisierten Verfahren der Rechtssetzung implantiert (414) ist. Elster (1986)
jedoch bietet keine Verbindung zwischen prozeduraler Rationalitt der verfah-
rensregulierenden Meinungs- und Willensbildung und politischen Institutionen
an. Habermas hingegen fhrt Elsters Idee der politischen Macht fort und geht
davon aus, dass Kommunikation erst dann tatschlich Macht entfaltet, wenn sie
auf irgendeine Weise einen Zugang zu den Schaltstellen der politischen Entschei-
dungszentralen erhlt. Diese kommunikative Macht, auf die ich weiter unten
noch eingehen werde, ist eine entscheidende Kraft im politischen Prozess. Doch
wie genau kann kommunikative Macht in politische Macht umgemnzt werden?
Wie wird sie effektiv und bleibt nicht nur eine normative Idee? Die institutionelle
Verbindung zwischen lebensweltlicher Praxis, politisch-administrativen Institu-
tionen und ffentlichkeiten beschreibt Habermas mit Hilfe des Schleusenmo-
dells, das Bernhard Peters entwickelt hat.
 Zur Rolle von Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit 141

Schleusen und Machtkreislufe

Bernhard Peters soziologisches Modell der ffentlichkeit stellt die Kommunika-


tions- und Entscheidungsprozesse auf einer Linie von Zentrum und Peripherie
dar (432; Peters 1993, 340f.). Der Kernbereich des Zentrums umfasst das politische
System, das aus Parlament, Gerichten sowie Verwaltungen besteht und in dem
routinemig Entscheidungen getroffen, Urteile gefllt und Flle von Klienten
bearbeitet werden. Auf der anderen Seite der Achse liegt die Peripherie, die durch
die Zivilgesellschaft gebildet wird. Anders als noch bei Hegel oder Marx besteht
die Zivilgesellschaft weder aus wirtschaftlichen noch aus staatlichen Organi-
sationen bzw. Institutionen. Vielmehr setzt sie sich aus spontan entstandenen
Vereinigungen, Organisationen und Bewegungen zusammen, die in direkter Ver-
bindung mit den privaten Lebensbereichen stehen und kulturelle, religise oder
humanitre Themen, Probleme und leidvolle Erfahrungen der Brger bndeln
und als problemlsende Diskurse zu Fragen allgemeinen Interesses (443) an
die ffentlichkeit weiterleiten. Nichtdestotrotz obliegt diese Sphre dem grund-
rechtlichen Schutz der Verfassung: Versammlungs- und Meinungsfreiheit sowie
die Freiheit von Presse, Rundfunk und Fernsehen geben der Zivilgesellschaft ihre
gesellschaftliche Struktur vor (445). Die Zivilgesellschaft ist fr Habermas primre
Quelle thematischer Impulse fr Themen, die dann in der ffentlichkeit verhan-
delt werden. Sie verbindet die Kommunikationsstrukturen der Lebenswelt mit
der politischen ffentlichkeit und ist, in anderen Worten, das organisatorische
Substrat der ffentlichkeit (444).
Die ffentlichkeit liegt auf der genannten Achse zwischen Zentrum und Peri-
pherie, und das heit, zwischen dem politischen System und der Lebenswelt bzw.
der Zivilgesellschaft. Sie ist vor allem als Raum zu verstehen, der sich durch den
intersubjektiven Austausch von berzeugungen bildet. Zentrum und Peripherie
sind keineswegs voneinander getrennte Bereiche. Vielmehr ist das politische
System, das fr den Input aus der Zivilgesellschaft sensibel bleiben muss, ber
die Bettigung politischer Parteien und die Wahlberechtigung der Staatsbrgerin-
nen mit der ffentlichkeit und der Zivilgesellschaft verbunden (445). Nach Peters
(1993, 432ff.) stellen Verfahren und Kommunikationsbedingungen der demokra-
tischen Meinungs- und Willensbildung ein System von Schleusen dar, das die
Argumente aus den ffentlichkeiten auf ihre allgemeine Zustimmungsfhigkeit
berprfen. Durch diese Filter werden Verzerrungen des allgemeinen Willens,
die sich in dominanten Individualinteressen oder gravierenden nicht-egalitren
Einflussmglichkeiten ausdrcken knnen, verhindert. Whrend Peters eine
Gefahr darin sieht, dass ein idealisiertes Demokratiemodell schnell dazu neigt,
die Grenzen der Kommunikationskapazitten zu ignorieren und damit die Mg-
lichkeiten fr Problemlsungen durch Deliberation zu berschtzen, schlgt
142 Regina Kreide

Habermas eine andere Lesart vor. Er gibt dem Schleusenmodell eine normative
Wendung (432). Bindende Entscheidungen mssen, wenn sie denn Anspruch auf
Legitimitt haben wollen, durch Kommunikationsflsse hervorgebracht werden,
die von der Peripherie stammen, die also durch Assoziationen der Zivilgesell-
schaft angeregt werden, und die Schleusen demokratischer und rechtsstaatlicher
Verfahren passieren (432). Diese Kommunikationsfilter dienen der Legitimation
von Ergebnissen politischer Deliberation und nicht, zumindest nicht in erster
Linie, ihrer Effektivittssteigerung.

Volkssouvernitt

Zivilgesellschaft und politische ffentlichkeit bilden in Habermas Ansatz die


Grundlage fr Volkssouvernitt. Ohne ffentlichkeiten kann es keine Demo-
kratie und auch keine legitime Rechtssetzung geben. Die Verfahren der Rechts-
setzung und der Willensbildung sind Teil des Legitimationsprozesses, der dafr
sorgen soll, dass die Meinungen der Brgerinnen auch eine wirksame Kraft
im Machtspiel des politischen Systems entfalten. Letztlich sind nmlich diese
Rechtssetzungsverfahren nur legitim, wenn auch sie das Ergebnis ffentlicher
Deliberation sind (Habermas 2005, 386). Diese Vorstellung von ffentlichkeit als
sozialer Raum der Deliberation und als normativer Standard fr legitime Rechts-
setzung spiegelt nochmals die Balance zwischen Faktizitt und Geltung.
Wie aber sieht das Verhltnis zwischen Faktizitt und Geltung, zwischen ffent-
lichkeit als empirische Voraussetzung von Demokratie und als normative Messlatte
aus? Auf diese Frage bietet Habermas mindestens drei Antworten. Zum einen sind
die Legitimationsbedingungen selbst schon in der ffentlichkeit zu finden. ffent-
lichkeit ist nicht nur Ort der Thematisierung gesellschaftlicher Probleme, sondern
besitzt bereits eine rationalisierende Kraft, durch die Legitimitt erzeugt wird. Und
dies passiert, indem im Prozess ffentlicher Deliberation die verschiedenen Wert-
orientierungen zu ihrem Recht gelangen und ein Austausch von Grnden fr oder
wider eine umstrittene Position auf ihre Zustimmungsfhigkeit hin geprft wird.
Zweitens wird durch die ffentliche Deliberation die Erzeugung rationaler
Ergebnisse durch bestimmte Standards der Kommunikationspraktiken erreicht.
Diese Standards, zu denen die Inklusion aller relevanten Beitrge, die kommuni-
kative Gleichberechtigung aller Beitrge, die Zwanglosigkeit des besseren Argu-
ments sowie der Ausschluss von Tuschung (auch von Selbsttuschung) durch
Kritik gehren, werden, so die Annahme nach dem bereits oben erwhnten lingu-
istic turn, in der Alltagspraxis schon vorausgesetzt (Wesche 2013, 186). Letztlich
verhilft eine ffentliche Deliberation, Irrtmer zu vermeiden und triviale, vorein-
genommene und verzerrte berzeugungen zu verhindern.
 Zur Rolle von Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit 143

Und drittens ist die ffentlichkeit selbst ein Machtfaktor, der deskriptive wie
auch normative Aspekte aufweist. Habermas unterscheidet einen offiziellen
Machtkreislauf (432), der demokratisch erzeugt wird und in dem die schwachen
ffentlichkeiten der Peripherie die starken ffentlichkeiten des politischen
Systems beeinflussen (siehe Fraser 1992). Das politische System wiederum soll
die administrativen Apparate kontrollieren. In diesem Kreislauf geht die legiti-
mierende Kraft von der kommunikativen Macht aus, die im ffentlichen Raum
erzeugt wird und die, nachdem sie die Schleusen der Vernunft passiert und
zu politischen Entscheidungen gefhrt hat, zur administrativen Macht wird. Die
administrative Macht wiederum bleibt auf Ergebnisse demokratischer Entschei-
dungen bezogen, sie erzeugt nicht selbst Gesetze, sondern setzt diese in Verwal-
tungsvorschriften um (432). Der inoffizielle, undemokratische und illegitime
Machtkreislauf luft in die Gegenrichtung. Private Interessengruppen und bro-
kratische Krfte umgehen den demokratischen Gesetzgeber oder bringen ihn
unter ihre Kontrolle und manipulieren die ffentliche Meinung mit unzulssigen
Mitteln.
Im politischen Routinealltag ist dieser inoffizielle Machtkreis, daran lsst
Habermas keinen Zweifel, in der Regel dominant. Dann beherrschen die adminis-
trative und die soziale Macht faktisch das politische Geschehen. Erst der Druck
der ffentlichen Meinungsbildung erzwingt einen auerordentlichen Problem-
verarbeitungsmodus (433), der eine rechtsstaatliche Regulierung begnstigt
und eine Sensibilitt der politischen Verantwortlichen fr die Themen und Vor-
schlge der Brger erreicht. Das ist der Moment der kommunikativen Macht.

Kommunikative Macht

Habermas deutet, in Anlehnung an Hannah Arendt, politische Macht als Macht,


die niemand besitzt, sondern die zwischen Menschen entsteht, wenn sie politisch
handeln jenseits von einer Verengung auf die Durchsetzung eigener Interessen,
die Verwirklichung kollektiver Ziele oder gar administrativ bindender Entschei-
dungen (Arendt 1970, 45). Nach Arendt drckt sich in der Ausbung politischer
Macht Freiheit aus, nmlich zum einen die negative Freiheit, nicht beherrscht
zu werden und nicht zu herrschen, und zum anderen die positive Freiheit, einen
Raum zu kreieren, in dem jeder sich unter Seinesgleichen bewegt (Arendt
1993, 9). Habermas hat diese Idee aufgegriffen und als kommunikative Macht
umgedeutet (Hindrichs 2009). Kommunikative Macht ist eine Form politischer
Macht. Allgemein gesagt, ist damit die ungehinderte Ausbung ffentlicher Frei-
heit der Brger gemeint. Spezifischer ausgedrckt lsst sich die kommunikative
Freiheit durch drei Aspekte charakterisieren. Die kognitive Seite kommunikativer
144 Regina Kreide

Freiheit fordert erstens freies, deliberatives Prozessieren, den freien ffentlichen


Austausch von Informationen und Argumenten zu wichtigen Themen. Sie basiert
auf der Annahme, dass Ergebnisse durch ein gerechtes Verfahren zustande
kommen und deshalb fr sich in Anspruch nehmen knnen, rational zu sein
(183ff.). Zweitens kann kommunikative Macht nur kollektiv ausgefhrt werden,
sie kreiert geteilte berzeugungen, die immer wieder aufs Neue debattiert werden
knnen, die aber durchaus intersubjektive Anerkennung finden knnen. Diese
geteilten berzeugungen entfalten zugleich eine motivationale Kraft. Kommuni-
kative Macht ist treibende Kraft, weiter zu deliberieren, neue Machtpotentiale zu
generieren und fr die Akzeptanz handlungsrelevanter Pflichten zu werben. Und
drittens ist kommunikative Macht, um noch einmal Arendt zu bemhen, Macht,
durch die eine gemeinsame Willensbildung unter Bedingungen nicht erzwungener
Kommunikation geschaffen werden kann. Macht korrespondiert mit der mensch-
lichen Fhigkeit, nicht nur einfach irgendwie, sondern vielmehr orchestriert,
im Einvernehmen zu handeln (184; Arendt 1970, 45). Kommunikative Macht ist
demnach weder ein Mittel, private Interessen durchzusetzen, noch ist Macht
gleichbedeutend mit administrativer Macht, kollektiv bindende Entscheidun-
gen zu implementieren. Vielmehr ist sie eine autorisierende Kraft, die sich in der
ffentlichen Aktivitt, aber auch in der Rechtsgenese und der Schaffung legiti-
men Rechts ausdrckt.
Die kommunikative Macht, die ein kraftvolles Instrument der Brger ist, kann,
um im Bild des Schleusenmodells zu bleiben, die Filter vernnftiger Argumen-
tation passieren und Druck auf politische Entscheidungen innerhalb des politi-
schen Systems ausben. Sie entfaltet sich aber auch schon vor den Schleusen, im
politischen Streit, im politischen Handeln und in ffentlicher Kommunikation.
Whrend Peters durch die Verfahren und Kommunikationsbedingen dem politi-
schen Handeln eine Art Beschrnkung durch eine Vernnftigkeitsprfung auf-
erlegt, fhrt Habermas mit der kommunikativen Macht ein Instrument ein, das
geeignet ist, diese Schleusen fr die Meinungsbildung der Brger weit offen zu
halten. Man kann also sagen, eine weitere Schwester der ffentlichkeit, der Zivil-
gesellschaft und der Demokratie ist die kommunikative Macht. Erst im Quartett
kann legitime politische Willensbildung gelingen.
Es berrascht nicht, dass es bereits kurz nach Erscheinen von Faktizitt und
Geltung von verschiedenen Seiten Kritik an dieser ffentlichkeitskonzeption
gab. Im Folgenden werde ich einige der frheren, aber auch der zeitgenssischen
Einwnde diskutieren und argumentieren, dass die allermeisten Einwnde
die Sprengkraft kommunikativer Macht fr Habermas ffentlichkeitsidee ver
kennen.
 Zur Rolle von Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit 145

VIII.3Kritiken
Konformismus-Vorwurf

William Scheuerman (2002) hat eingewandt, dass Habermas durch die Einbezie-
hung von Peters Schleusenmodell die kritische Perspektive auf ffentlichkeit
gegen eine konformistische Sicht der ffentlichkeit als bloen Zulieferer poli-
tischer Apparate eingetauscht habe. Bestenfalls knne man noch sagen, dass
Habermas Ansatz in einer ambivalenten Haltung verharre, die einer sehr ambi-
tionierten, auf soziale Gleichheit basierenden Vorstellung radikaler Demokratie
zuneigt. Zugleich aber werde damit ein recht defensiv auftretendes Modell delibe-
rativer Demokratie prsentiert, das allenfalls sanft versucht, Markt und Adminis-
tration ein wenig zurckzudrngen. Letztlich werde, so mit Bezug auf Peters, das
Parlament zum Juniorpartner des Verwaltungsapparates im Gesetzgebungs-
prozess (Scheuerman 2002, 65ff.).
Diese Kritik bietet eine doch recht einseitige Interpretation der Rolle der
ffentlichkeit fr deliberative Politik, die die soziologische Absicherung effekti-
ver Rechtssetzung mit einer Angleichung ans Gegebene verwechselt und noch
entscheidender die performative Kraft kommunikativer Macht nicht wahr-
nimmt. So ausgewogen, wie Scheuerman es darstellt, ist Habermas Ansatz kei-
nesfalls. Um das genauer fassen zu knnen, ist es hilfreich, sich nochmals kurz
der Funktion kommunikativer Macht zu vergewissern. Kommunikative Macht
gelangt nicht immer gleichermaen in den Vordergrund, in ruhigen Zeiten des
politischen Alltagsgeschftes tritt sie vielleicht weniger in das mediale Bewusst-
sein, obgleich NGOs, Brgerinitiativen oder Vereine immer Themen bearbeiten
und versuchen, Einfluss zu nehmen. In Krisenzeiten jedoch und whrend politi-
scher Konflikte erstarkt das Potential kommunikativer Macht. Sie unterbricht die
Routine des politischen Apparats, wodurch andere, auch normative Argumente
in den Vordergrund rcken und rein zweckrationale Verwaltungsvorgnge in
Frage gestellt werden. Von einer Affirmation ans bestehende Institutionensystem
kann also mit Blick auf die Sprengkraft kommunikativer Macht keine Rede sein.

Idealismus-Verdacht

Zugleich aber riss die Kritik, Habermas Vorstellung einer radikalen Demokratie-
theorie sei zu idealistisch, nicht ab und ist bis in die Gegenwart prsent (u. a.
Regh/Bohman 2002; Marchart 2010; Flgel-Martinsen 2013). Es ist vor allem ein
Punkt, der in diesem Zusammenhang immer wieder aufgefhrt wird: Die deli-
berative Demokratietheorie, so der Vorwurf, sei konsensorientiert und allein
146 Regina Kreide

daher viel zu idealistisch. Regh und Bohman kritisieren, dass Habermas die
empirisch angenommene Pluralitt moderner Gesellschaften auf der normativen
Ebene wieder einziehe, indem existierende Meinungsverschiedenheiten trans-
substantialisiert und in idealisierte Einheit umgewandelt und gerechtfertigt
werden (Regh/Bohman 2002, 43). Es wre nun aber ein Missverstndnis, wrde
die Deliberationstheorie samt ihrem Insistieren auf der Rolle der ffentlichkeit
als konsensheischende Harmoniekonzeption begriffen werden. Hier muss man
differenzieren.
Habermas unterscheidet zwischen verstndigungsorientiertem Sprachge-
brauch, dem Versuch wechselseitigen Verstehens von Behauptungen, Willensu-
erungen, Prferenzen und einverstndnisorientiertem Sprachgebrauch. Ersterer
ist Teil der kommunikativen Alltagspraxis. Wir knnen gar nicht anders, als im
Gesprch zu versuchen, den anderen zu verstehen und ihn womglich durch
Argumente von unseren Ansichten zu berzeugen. Dadurch werden unvermeid-
liche idealisierende Voraussetzungen der Sprache zu sozialen Tatsachen. Nur
mit letzterem, dem einverstndnisorientierten Sprachgebrauch, ist ein Konsens
gemeint, der sich auf die normativen Grnde fr die Wahl von Zielen selbst
bezieht (Habermas 1999, 116). Keineswegs ist jedoch ein solcher Konsens als Ziel
jeder Kommunikation zu verstehen. Vielmehr kann man sich auch darin einig
sein, dass man sich nicht einig ist: to agree to disagree. Die Selbstbindung
einer Gesellschaft an ein begrndbares Einverstndnis, das historisch immer das
Ergebnis von massiven Konflikten war, kann als eine Art Bollwerk gegen Sub-
stitution anderer Krfte gelten gegen konomische, politisch-instrumentelle,
juridische Imperative.

Fehlende Pluralitt

Ein weiterer hufig zu vernehmender Kritikpunkt ist, dass die Konzeption deli-
berativer Demokratie und mit ihr die der ffentlichkeit der Pluralitt von Gesell-
schaft nicht gerecht wird, da sie eine Einheit, ein wir unterstelle, das es nicht
gibt und nicht geben kann (Regh/Bohman 2002; Badiou 2003; Marchart 2010;
Han 2013). Fr Alain Badiou und Oliver Marchart etwa zeichnet sich deliberative
Demokratie dadurch aus, dass sie auf grundlegende Weise Differenz verkennt.
Sie beziehen sich auf die von Heidegger in Sein und Zeit vertretene ontolo-
gische Differenz. Whrend aber Heidegger von der Differenz zwischen Sein
und Seiendem spricht, gibt Marchart (2010) der ontologischen Differenz einen
politischen Dreh. Das Politische nimmt die Rolle des Seins ein, die Politik/
Polizei-Unterscheidung die des Seienden. Erst durch das Politische lassen sich
demnach Sinnzusammenhnge menschlichen Handelns berhaupt erfassen. Da
 Zur Rolle von Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit 147

es keine Identitt zwischen Brger und Souvern, keine gelungene Selbstbestim-


mung, keine vollstndige Reprsentation geben kann, bricht sich die Differenz
ihre Bahn, so die Annahme, und ermglicht die Freiheit der Brger.
Als Ergebnis ist diese Betonung der Nichtassimiliation zwischen Brger und
Staat sehr zu begren, denn sie ist die Bedingung von Freiheit. Nur stellt sich
die Frage, wozu es dafr einer politischen Ontologie bedarf. Wird die angenom-
mene Ontologie ihren eigenen Ansprchen, nmlich keinen Grund zu besitzen,
tatschlich gerecht? Das muss bezweifelt werden (Saar 2012). Das Sein kann viele
Gesichter haben. Es ist das Gemeinsame, aber alle Formen des ist knnen negiert
werden und sind selbst umstritten. Es ist daher fraglich, wie differenz-affin, wie
offen fr Kontestation die Lehre von der politischen Ontologie tatschlich ist. Hin-
gegen bedeutet das In-der-Welt-Sein aus deliberativer Sicht, sich immer schon in
sozialen Beziehungen zu bewegen und der Interreferenzialitt ausgesetzt zu sein.
Der kommunikativen Praxis ist die Differenz bereits eingeschrieben. Kommuni-
kation beginnt nicht mit dem ersten Sprachangebot eines Sprechers, sondern mit
der Ja/Nein-Stellungnahme des Adressaten; also nicht mit Ego, sondern mit Alter
(Brunkhorst 2006, 28). Die Repression von Differenz zeigt sich im Nichtzulassen
einer Stellungnahme, einer Erwiderung, eines sprachlichen Aufbegehrens. Sozio-
logisch ist sie erkennbar an der rchenden Gewalt, die immer dann hervor-
bricht, wenn zwanglose Verstndigung unterdrckt wird (Brunkhorst 2006, 31).
Dann bahnt sich die kommunikative Macht ihren Weg an die ffentlichkeit.

Transnationale ffentlichkeiten

Ein weiterer Kritikpunkt, dem Habermas jedoch recht schnell begegnete, bezieht
sich auf den in Faktizitt und Geltung noch eng an einem westflischen, d.h.
nationalstaatlichen und territorialen Ordnungsgefge angelehnten ffentlich-
keitsbegriff (Fraser 2007). Bereits Mitte der 1990er Jahre waren massive Men-
schenrechtsverletzungen, die Erderwrmung, ungerechte internationale Han-
delsabkommen und die weltweite Armut Gegenstand transnationaler Kampagnen
und Proteste. Eine erste europische Mobilisierung, die diesen Namen verdient,
sah Habermas in den am 15. Februar 2003 zeitgleich in London, Rom, Madrid,
Barcelona, Paris und Berlin stattfindenden Massendemonstrationen gegen die
drohende US-Invasion im Irak (Habermas 2004, 43). Diese ffentlichen, transna-
tionalen Parallelaktionen knnen jedoch nicht darber hinwegtuschen, dass
innerhalb und jenseits Europas die transnationale administrative gegenber der
kommunikativen Macht die Oberhand erlangt hat. Angesichts dieser ernchtern-
den Entwicklungen hat Habermas in Die postnationale Konstellation (1998) einige
Revisionen vorgenommen.
148 Regina Kreide

In einer globalisierten Welt scheint die ffentlichkeit nun fr die Legitimi-


tt demokratischer Verfahren eine noch prsentere Rolle einzunehmen. Anstelle
einer institutionell verankerten Partizipation und Willensuerung tritt die all-
gemeine Zugnglichkeit eines deliberativen Prozesses, dessen Beschaffenheit die
Erwartung auf rational akzeptable Ergebnisse begrndet (Habermas 1998, 166).
Weniger Wahlakte und reprsentative Krperschaften als vielmehr die Anforde-
rungen an Kommunikations- und Entscheidungsprozesse treten nun als Legiti-
mationsanforderungen in den Vordergrund. Die bis dato enge Verschrnkung von
ffentlichkeit und staatlichen Organisationsformen wird gelockert. Unberseh-
bar ist, dass auf transnationaler Ebene eine kontinuierlich aktive, plurale und die
Regierungen und andere nicht-staatliche Organisationen kontrollierende Kraft
fehlt (Nanz/Steffek 2007): Die Betroffenheit durch transnationale Regeln und die
Regelautorenschaft klaffen weit auseinander. Eine kritische ffentlichkeit wird
sich zunchst darin zeigen mssen, dass sich nationale Medienffentlichkeiten
jeweils freinander ffnen. Nationalstaatliche Grenzen wrden dann zu Por-
talen wechselseitiger bersetzungen (Habermas 2008, 191). Die neuen Medien
spielen in diesem Prozess einer sukzessiven Transnationalisierung bestehender
nationaler ffentlichkeiten eine wichtige Rolle.

Digitale ffentlichkeit

Wir leben, so ein weiterer Einwand, schon lngst in Zeiten digitaler und nicht
mehr analoger Rationalitt (Han 2013). Die deliberative Demokratietheorie
aber habe den digital turn verschlafen. Diese Kritik setzt an der soziologischen
Basis der politischen ffentlichkeit an und stellt das Entgegenkommen einer
rationalisierten Lebenswelt in Frage. Die neuen sozialen Medien, wie Twitter,
Facebook, Internetforen, Blogs und andere Medien besen, so der Vorwurf, eine
geradezu entpolitisierende Wirkung. Statt verbindende Effekte produziere das
Netz eine Personalisierung, die durch die individualisierten und am Verkauf
orientierten Algorithmen der meisten Suchmaschinen zu einer unendlichen
Zersplitterung, Zerstreuung und Zentrifugierung dessen fhrt, was man einmal
ffentlichkeit genannt habe. Wir seien gefangen in der Filter-Bubble und
merkten meist gar nicht, wer hier fr uns die Welt vorsortiere und interpretiere
(Pariser 2012). Der Diskurs lse sich auf, das politische Subjekt transformiere sich
zum privaten Subjekt und von kommunikativer Rationalitt knne keine Rede
mehr sein (Han 2013, 7, 18).
Zweifellos haben soziale Medien zu zentrifugalen Tendenzen gefhrt, die das
Verstndnis von ffentlichkeit verndert haben. Auch Occupy untersttzende
Intellektuelle haben eine fragmentierte, vor allem nicht-organisierte und daher
 Zur Rolle von Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit 149

manchmal diffuse soziale Bewegung beschrieben (Graeber 2012). Dennoch bei


genauerer Recherche zeigt sich ein ganz anderes Bild der Rolle sozialer Medien
in und fr die politische ffentlichkeit. Zum einen scheinen die Autoren das Kind
mit dem Bade auszuschtten, wenn sie, liberalen Positionen nicht unhnlich,
eine scharfe Dichotomie zwischen ffentlichkeit und Privatheit und zwischen
Rationalitt und Unvernunft vertreten. Soziale Medien sind, wie Untersuchun-
gen verdeutlichen, keineswegs frei von Argumentationen. Janssen und Kies
etwa zeigten in Auseinandersetzung mit Faktizitt und Geltung, dass bei Online-
Deliberationen das Argumentationsniveau durchaus hoch sein kann (Janssen/
Kies 2005). Und auch Skandalisierungen, die ber Twitter laufen, besitzen einen
Bezug zu Debatten, die an anderer Stelle ffentlich ausgetragen werden (etwa
in der Aufschrei-Diskussion in Deutschland, in der ber Formen alltglicher
Diskriminierung von Frauen debattiert wurde).
Die Medien im web2.0., d.h. in Bereichen des Internet, die so gestaltet sind,
dass ihre Erscheinungsweisen wesentlich durch die Benutzer mitbestimmt
werden knnen, zeigen von den dezentrierenden Tendenzen eine ganz andere
Seite (Mnker 2009, 15). Anders als bei den elektronischen Massenmedien
unterscheidet die digitale ffentlichkeit nicht mehr zwischen Lesern, Hrern,
Zuschauern auf der einen und einer ffentlichkeit auf der anderen Seite. Die
neuen Medien, von Twitter ber Wikis, Blogs bis zu Newsgroups entstehen erst
durch die Partizipation der Vielen. So unterschiedlich die verschiedenen Ange-
bote auch sein mgen, das web2.0 besitzt alle Anzeichen einer aufgeklrten
ffentlichkeit (Mnker 2009, 74ff.): Der Zugang ist (noch) uneingeschrnkt offen,
es gibt keine einschrnkenden Vorgaben hinsichtlich der Themenwahl, alle
Beteiligten sind im Austausch ebenbrtig und der Kreis aller Teilnehmenden ist
per se unabgeschlossen. Diese Habermasschen Kriterien sind fr die Nutzer kein
fernes Ideal, sondern schlicht Teil der Spielregeln, die im Internet gelten. Zwei-
tens ist ebenso eine anerkannte Spielregel des Netzes, alle Teilnehmerinnen als
gleichberechtigte Diskurspartner anzuerkennen und zu achten, ob als Autoren
auf Blogs oder bei einem der zahlreichen Wiki-Diskussionen. Drittens knnen in
den verschiedenen Kanlen des Netzes die unterschiedlichen Themen kommen-
tiert werden, und viertens schlielich sind die meisten dieser Themen offen fr
alle und nicht nur fr einen bestimmten Personenkreis konzipiert. Zweifellos ist
der Zugang zum Netz eine Frage finanzieller Ressourcen und Wissen, und trotz
zunehmender weltweiter Vernetzung besteht weiterhin ein digital divide. Auch
bedeutet web2.0 nicht, dass es keine Hierarchien, Konkurrenz oder Marktimpera-
tive gibt. Aber in den interaktiven Netzgemeinschaften besteht eine gemeinsame
Partizipation ihrer Mitglieder, die den von Habermas beschriebenen Idealen
nher kommt als all das, was wir bislang unter demokratischer ffentlichkeit
verstanden haben (auch Gimmler 2001).
150 Regina Kreide

Pltze und Sphren

Schlielich aber ist nun die Frage, ob die Vorstellung einer deliberativen ffent-
lichkeit womglich auch den realen Auseinandersetzungen der Strae theore-
tisch nicht gewachsen ist. Ist sie, in anderen Worten, eine Feiertagstheorie,
bestenfalls geeignet fr Seminarveranstaltungen? Interessanterweise fanden
politische Umwlzungen auch in den zwei letzten Internet-Jahrzehnten stets
noch in den Straen und vor allem auf den Pltzen statt. Die Austragungsorte
der jngsten greren Proteste waren alles Maidane: Maidan at-Tahrir in Kairo,
Taksim Meydani in Istanbul, Maidan Nezalezhnosti in Kiew (Widmann 2014).
Die Bilder von Barrikaden, von brennenden Reifen, Sandscken und Zelten
wirken archaisch. Aber auch heutzutage ist der Maidan umkmpft. In der Ukraine
beispielsweise wurde schnell ein Anti-Maidan organisiert, eine scheinbar
unabhngige Bewegung bezahlter Gelegenheitsarbeiter und Angestellter, die fr
die Gegenseite demonstrierte (Mishchenko 2014, 26f.). Der Protest auf dem Platz,
so beschreiben es zahlreiche Autoren, ist krperlich und materiell. Eine neue,
subversive Beziehungsform entsteht, die im Austausch von Gedanken, Lebens-
mitteln, Arbeit und Hilfe besteht. Dieser Kampf wird im Netz weitergefhrt, er ist
nicht losgekoppelt vom Platz. Im virtuellen Raum hingegen treten andere Quali-
tten in den Vordergrund, nicht zuletzt sind es dort die Mchtigen, und auch, wie
in Kiew, die Rechtsradikalen, die dann das Sagen haben.
Was hat dies mit deliberativer Demokratietheorie zu tun? Sehr viel, wie ich
meine. Es lenkt den Blick auf das, was vor der Rechtssetzung im ffentlichen
Raum passiert. Hier zeigt sich noch einmal eine andere Facette kommunikativer
Macht. Sie nmlich tritt auch im Widerstand gegen Repressionen zutage, in den
Augenblicken, wenn Revolutionre die Macht ergreifen, wenn eine zum passiven
Widerstand entschlossene Bevlkerung fremden Panzern mit bloen Hnden
entgegentritt, wenn berzeugte Minderheiten bestehenden Gesetzen die Legiti-
mitt bestreiten und zivilen Ungehorsam verben (184). Niemals ist kommuni-
kative Macht nur Macht in Verfahren und Institutionen. Deliberative Demokratie
beruht auf beidem: auf einer ffentlichen Kritik der bestehenden Verhltnisse
und der prozeduralen Neuschaffung mglichst gerechter Institutionen.

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Elisabeth Holzleithner
IXParadigmen des Rechts
IX.1Zu Begriff und Funktion von Rechtsparadigmen
Im neunten Kapitel, Paradigmen des Rechts, will Habermas seine rechts
theoretischen und seine gesellschaftstheoretischen berlegungen im Begriff des
prozeduralistischen Rechtsparadigmas zusammenfhren (10). Enge Verknp
fungen ergeben sich dabei mit dem fnften Kapitel, in welchem Habermas das
Konzept einfhrt. Ganz grundstzlich versteht er unter einem Rechtsparadigma
exemplarische Auffassungen einer Rechtsgemeinschaft hinsichtlich der Frage,
wie das System der Rechte und die Prinzipien des Rechtsstaates im wahrgenom
menen Kontext der jeweils gegebenen Gesellschaft verwirklicht werden knnen
(238). Rechtsparadigmen stehen auch hinter dem Verstndnis der Grundrechte
(238). Dabei knnen aus rechtshistorischer Perspektive insbesondere zwei auch
heute noch miteinander in Konkurrenz stehende Rechtsparadigmen unterschie
den werden, nmlich die des brgerlichen Formalrechts und des sozialstaat
lich materialisierten Rechts (239). Sie verhalten sich, so lsst sich Habermas
berlegungen entnehmen, zueinander wie These und Antithese.1 Als Synthese
soll das dritte, prozeduralistische Rechtsparadigma erwiesen werden, welches
die beiden anderen in sich aufhebt (239), also ihre Strken beibehlt, ihre
Schwchen berwindet und insofern dem System der Rechte eine berzeugende
Deutung zu geben vermag.
Als bemerkenswert ist gleich an dieser Stelle festzuhalten, dass Habermas
den Rechtsparadigmen zwei unterschiedliche Aufgaben zuweist. Einerseits
stehen sie fr ein recht globales Hintergrundverstndnis der Rechtsordnung.
Andererseits aber spricht er Rechtsparadigmen auch Aufgaben in der Rechtspre
chung zu: Sie sollen nmlich Richterinnen und Richter von der berkomplexen
Aufgabe [entlasten], eine ungeordnete Menge von nur prima facie anwendbaren
Prinzipien bloen Auges und unvermittelt mit den relevanten Merkmalen einer
mglichst vollstndig erfassten Situation in Beziehung zu setzen (271). Haber
mas glaubt, dass diesfalls der Verfahrensausgang fr die Parteien eines Rechts
streits vorhersehbar werde, nicht zuletzt, weil das einschlgige Paradigma nicht
blo das Verstndnis der juristischen Expertinnen und Experten leitet, sondern
auch von allen Rechtsgenossen geteilt wird (271).

1Siehe zu dieser Anlehnung des gesamten Buchs an den dialektischen Dreischritt auch den
Beitrag von Hffe.
154 Elisabeth Holzleithner

Wie gezeigt wurde (Somek 1993; Holzleithner 1996, an einem Beispiel aus
der sterreichischen Rechtspraxis), knnen Habermas Makroparadigmen die
Prognostizierbarkeit eines Verfahrensausgangs nicht verbrgen. Dies ermgli
chen gegebenenfalls, in der Diktion Ralf Dreiers, Theorien mittlerer Reichweite
(1981, 93), die bisweilen von der Rechtswissenschaft entwickelt werden und sich
in der Spruchpraxis von Gerichten und sonstigen Behrden als stndige Recht
sprechungen materialisieren. Und auch hier gibt es keine Garantien auf einen
bestimmten Verfahrensausgang sei es, weil nicht fr jedes Rechtsproblem eine
etablierte Praxis der Norminterpretation existiert, oder aufgrund der konstruk
tiven Leistungen des Gerichts bei der Feststellung eines Sachverhalts, der aus
diversen Fallerzhlungen generiert wird und der eine ganz wesentliche, fr die
Verfahrensparteien oft schwer vorherzusagende Rolle fr die behrdliche Ent
scheidung spielt.2
Eher in Frage kommt die erstgenannte Rechtsparadigmen zugewiesene Rolle,
bei der ihre Abstraktheit ernst genommen wird und ihnen keine von vornherein
unerledigbaren Aufgaben zugemutet werden. Sehen wir uns einschlgige Charak
terisierungen genauer an: Habermas spricht vom paradigmatische[n] Rechtsver
stndnis einer gesellschaftlichen Epoche (472) im Sinne jener impliziten Bilder,
die der Praxis der Rechtsetzung und Rechtsanwendung eine Perspektive, oder
allgemein: dem Projekt der Verwirklichung einer Assoziation freier und gleicher
Rechtsgenossen eine Orientierung geben (472). Es sei angemerkt, dass dies eine
sehr spezifische Formulierung ist. Denn Rechtsparadigmen kann es wohl auch in
Gesellschaften geben, die ihr Rechtssystem nicht auf eine solche aufklrerisch-
vernunftrechtliche Weise deuten.
Woran kann dieses implizite Gesellschaftsbild abgelesen werden? Haber
mas konstatiert, blicherweise wrde man exemplarische[] Entscheidungen
der Justiz dafr heranziehen; derart wre das Gesellschaftsbild von Richtern
seine Quelle. Offenbar geht Habermas davon aus, dass das paradigmatische
Rechtsverstndnis zunchst (Habermas macht freilich keine Zeitangabe) gleich
sam unschuldig als hinterrcks fungierende[s] Orientierungswissen fungiert
hat insofern nachgerade der Lebenswelt analog. Nunmehr aber knne sich
die Rechtsprechung zum eigenen Sozialmodell nicht lnger naiv verhalten sie
sei zu einer selbstkritischen Rechtfertigung herausgefordert (474). Ohnehin
findet Habermas es fraglich, die Auseinandersetzung ber das angemessene
Rechtsparadigma als Expertenstreit zu fhren: Der Streit um das richtige para

2Vollends offen wird es, wenn im prozeduralen Rechtsparadigma keine ideologischen Festle
gungen mehr existieren, wenn also liberales und sozialstaatliches Rechtsparadigma reflexiv und
synthetisch aufgehoben werden.
 Paradigmen des Rechts 155

digmatische Verstndnis eines Rechtssystems, das sich als Teil im Ganzen der
Gesellschaft reflektiert, ist im Kern ein politischer Streit. Im demokratischen
Rechtsstaat betrifft er alle Beteiligten, er darf sich nicht nur in den esoterischen
Formen eines von der politischen Arena entkoppelten Expertendiskurses vollzie
hen. (477) Hier sind also alle Staatsbrgerinnen und Staatsbrger gefordert. Und
dabei zeigt sich nicht zuletzt eine nationalstaatlich geprgte Grenze von Haber
mas berlegungen.

IX.2Wandel des Rechtsparadigmas: Vom liberalen


zum sozialstaatlichen Modell
Sehen wir uns nun mit Habermas den Wandel vom liberalen zum sozialstaat
lichen Modell nher an. Dieser sei zunchst im Privatrecht bemerkt worden.
Habermas kontrastiert dessen klassische Sichtweise im Vergleich mit dem ffent
lichen Recht: Das Privatrecht gewhrleiste ber die Organisation einer entpoliti
sierten, staatlichen Eingriffen entzogenen Wirtschaftsgesellschaft den negativen
Freiheitsstatus der Rechtssubjekte und damit das Prinzip rechtlicher Freiheit[],
whrend das ffentliche Recht arbeitsteilig der Sphre des Obrigkeitsstaates zuge
ordnet ist, um die unter Eingriffsvorbehalt operierende Verwaltung im Zaume zu
halten und zugleich mit dem individuellen Rechtsschutz den positiven Rechtssta
tus der Brger zu garantieren (478f.).
Das Problem mit dieser Sichtweise besteht darin, dass sie auf Voraussetzun
gen beruht, die in der Realitt nicht vorliegen. In der Formulierung von Habermas
sttzt sich dieses Modell stillschweigend auf gesellschaftstheoretische Annah
men oder Tatsachenunterstellungen in erster Linie auf die konomischen
Gleichgewichtsannahmen ber marktfrmig organisierte Wirtschaftsprozesse
(mit unternehmerischer Freiheit und Konsumentensouvernitt), sowie auf eine
entsprechende soziologische Annahme ber eine breite Streuung von Vermgen
und eine annhernde Gleichverteilung sozialer Macht, die die chancengleiche
Ausbung der privatrechtlichen Kompetenzen sichern sollten (485). Dass diese
Voraussetzungen in der Realitt niemals gegeben waren, ist Gegenstand von
Legionen kritischer Literatur. Und die Einsicht darin wurde zum Ausgangspunkt
nicht nur empirischer Kritik, sondern auch einer Praxis der Reform zur Kompen
sation von Marktversagen zugunsten der Inhaber schwcherer Marktpositionen
(487). Das Privatrecht wurde gleichsam grundrechtlich in die Pflicht genommen.
Dafr sorgte ein entsprechend aktiver Gesetzgeber (478).
Das Privatrecht sollte nun also nicht mehr blo individuelle Freiheit verbr
gen, sondern einen Beitrag zur sozialen Gerechtigkeit leisten (480). Dazu dienten
156 Elisabeth Holzleithner

neue Rechtsgebiete wie das Arbeits- und Sozialrecht ebenso wie die Materia
lisierung des Vertrags-, Delikts- und Eigentumsrechts (479). Whrend in der
klassischen Perspektive private und staatsbrgerliche Autonomie als Gegensatz
angesehen wurden, wurde deren Verhltnis nun als reziproke[r] Verweisungs
zusammenhang (479) gesehen. Hier identifiziert Habermas ein gewandeltes
rechtsparadigmatisches Verstndnis der Privatautonomie (482). Die Materia
lisierung des Privatrechts wurde von vielen als Einschrnkung individueller
Freiheit angesehen. Kritik etwa am knebelnden Charakter des Antidiskriminie
rungsrechts zeigen diese Perspektive ganz deutlich. Habermas widerspricht einer
solchen Sichtweise. Was als Einschrnkung erscheint, so hlt er mit Verve fest,
ist nur die Kehrseite der Durchsetzung gleicher subjektiver Handlungsfreiheiten
fr alle; [...]. Wenn sich daraus fr eine der Parteien tatschliche Einschrnkun
gen gegenber dem Status quo ante ergeben, handelt es sich nicht um normative
Einschrnkungen des Prinzips rechtlicher Freiheit, sondern um die Abschaffung
solcher Privilegien, die mit der von diesem Prinzip geforderten Gleichverteilung
subjektiver Freiheiten unvereinbar sind. (483f.)
Im Zusammenhang mit Habermas Beurteilung feministisch inspirierter
rechtlicher Interventionen werde ich dann die Frage stellen, ob er selbst bei
der Implementierung dieses Prinzips immer ganz konsequent ist das Prinzip
selbst ist aber klar und gilt Habermas als normativ unbedenkliche[r] Motor
(501) rechtlicher Reform. Dieser Motor steuert das Gefhrt des regulativen, also
interventionistischen Rechts allerdings in die unglckseligen Gefilde eines, wie
Habermas dies nennt, Nullsummenspiels (490) zwischen staatlichen und pri
vaten Handlungssubjekten. Denn was als Strkung der individuellen Positionen
strukturell Schwcherer gedacht war, artete, wie Habermas markig formuliert,
in penetrante[] Vorgaben eines frsorgende[n], Lebenschancen zuteilende[n]
Sozialstaat[s] (490) aus. Der staatliche Kompetenzzuwachs geht nach dieser
Analyse auf Kosten individueller Kompetenz und Autonomie.
Habermas spezifiziert nicht, worin genau der Kompetenz- und Autonomie
verlust auf Seiten jener liegt, die von den sozialstaatlichen Verbrgungen profi
tieren. Seine Andeutungen gemahnen an seine These von der Kolonialisierung
der Lebenswelt aus der Theorie des kommunikativen Handelns. Hier wird er kon
kreter im Hinblick auf die mit der Sozialpolitik einhergehenden Ambivalenz von
Freiheitsverbrgung und Freiheitsentzug (Habermas 1981, 531). Die These htte
in Faktizitt und Geltung mehr Aufmerksamkeit hinsichtlich der in unterschied
lichen Bereichen auch verschiedenen Faktizitten dieser Ambivalenz verdient,
nicht zuletzt unter Bercksichtigung der unterschiedlichen Positionalitten und
Vulnerabilitten von Mnnern und Frauen (Fraser 1985, 40ff.).
Als Fazit ist hier zu vermerken, dass beide Rechtsparadigmen, das liberale
wie das sozialstaatliche, Habermas nicht berzeugend knnen. Die Ignoranz des
 Paradigmen des Rechts 157

Sozialstaats gegenber den von ihm selbst produzierten individuellen Autono


mieverlusten durch Eingriffe der anwachsenden Brokratien in die Lebenszu
sammenhnge ihrer Klientinnen und Klienten verhalte sich berdies symmet
risch zur sozialen Unempfindlichkeit des liberalen Paradigmas (470). Schlielich
knnen sich beiden Paradigmen, wie Habermas dies formuliert, nicht vom
produktivistischen Bild einer industriekapitalistischen Wirtschaftsgesellschaft
(491) lsen. Deren Vorstellung, Gerechtigkeit wrde sich durch die privatauto
nome Interessenverfolgung schlicht einstellen, wird aus Sozialstaatsperspektive
bestritten. Aber die Bezogenheit bleibt. Und bei beiden Wahrnehmungsweisen
gerate der innere Zusammenhang zwischen privater und staatsbrgerlicher
Autonomie und damit der demokratische Sinn einer Selbstorganisation einer
Rechtsgemeinschaft aus dem Blick (491).
Genau um diesen demokratischen Sinn der Selbstorganisation einer Rechts
gemeinschaft geht es Habermas bekanntlich. An dieser Stelle ruft er in Erin
nerung, bei der Begrndung des Systems der Rechte gezeigt zu haben, dass
die Autonomie der Brger und die Legitimitt des Rechts aufeinander verwei
sen (492). Eine wesentliche Ressource, aus der legitimes Recht gespeist wird,
sind Kommunikationen einer nichtvermachteten, ber zivilgesellschaftliche
Institutionen in den privaten Kernbereichen der Lebenswelt verwurzelten ffent
lichkeit diese speisen den rechtsstaatlich regulierten Machtkreislauf (492).
Zusammenfassend hlt Habermas eine Rechtsordnung fr in dem Mae legitim,
wie sie die gleichursprngliche private und staatsbrgerliche Autonomie ihrer
Brger gleichmig sichert; aber zugleich verdankt sie ihre Legitimitt den
Formen der Kommunikation, in denen sich diese Autonomie allein uern und
bewhren kann. Das ist der Schlssel zu einem prozeduralistischen Rechtsver
stndnis. (493)
An dieser Stelle sind einige wenige Bemerkungen zu Habermas Begriff der
Macht angezeigt. Mir scheint, dass dieser einigermaen schillert. Einerseits ist
Macht negativ besetzt, wenn das Ideal einer nichtvermachteten ffentlichkeit
beschworen wird, die an eine nichtkolonialisierte Lebenswelt andockt. Gleichzei
tig gibt es den Begriff der kommunikativen Macht sowie jenen des rechtsstaatlich
regulierten Machtkreislaufs, die beide darauf hindeuten, Macht sei hier schlicht
im Sinne einer Kraft gedacht, die legitim zu regulieren ermglicht. Diese Ambi
valenz zieht sich (nicht nur) durch Faktizitt und Geltung. Abschlieend muss
darber hinaus angemerkt werden, dass die von Habermas zum Ausgangspunkt
genommene Problematik sich seit dem Beginn der 1990er Jahre, als das Buch
verfasst wurde, massiv verschoben hat. Angesichts des Rckbaus sozialstaatli
cher Verbrgungen im Zeichen neoliberaler Marktentfesselung zeigt sich das
sozialstaatliche Paradigma erheblich geschwcht, mit massiven Auswirkungen
in der Realitt der an Zahl zunehmenden sozial Schwcheren. Habermas selbst
158 Elisabeth Holzleithner

hat im Zuge der Diskussionen um sein Buch festgehalten, er knnte diesen Teil
des 9.Kapitels aufgrund der angesprochenen Entwicklungen heute so nicht mehr
schreiben.3

IX.3Schrfung der Konturen: Herausforderungen


fr das prozeduralistische Rechtsparadigma
In der Folge will Habermas die Konturen des prozeduralistischen Rechtspa
radigmas schrfen, indem er sich weiter mit den Problematiken des liberalen
und des sozialstaatlichen Rechtsparadigmas auseinandersetzt. Insbesondere
sei zu berlegen, wie die Nutznieerinnen und Nutznieer von Sozialleistun
gen ihren Klientenstatus berwinden knnen. Es ist kein Zufall, dass Habermas
im Folgenden auf Diskurse innerhalb des sozialstaatlichen Rechtsparadigmas
fokussiert. Denn dieses soll ja nicht einfach berwunden, sondern auf hherer
Reflexionsstufe fortgesetzt (494) werden. Der leitende Gedanke besteht darin,
das kapitalistische Wirtschaftssystem zu zhmen, d.h. auf einem Wege sozial
und kologisch umzubauen, auf dem gleichzeitig der Einsatz administrativer
Macht gebndigt, nmlich unter Effektivittsgesichtspunkten auf schonende
Formen indirekter Steuerung trainiert sowie unter Legitimittsgesichtspunkten
an kommunikative Macht rckgebunden und gegen illegitime Macht immunisiert
werden kann (494). Das hat logischerweise auch Auswirkungen darauf, welche
Rechtsform jeweils gewhlt wird, um intervenierend zu regulieren: Diese muss
auf den ursprnglichen Sinn des Systems der Rechte bezogen bleiben nmlich
die private und ffentliche Autonomie der Brger dadurch uno actu zu sichern,
dass jeder Rechtsakt zugleich als Beitrag zur politisch-autonomen Ausgestaltung
der Grundrechte, also als Element eines auf Dauer gestellten verfassunggeben
den Prozesses verstanden werden kann (494). Das ist eine beraus anspruchs
volle Ausgangsposition.
Habermas befasst sich im Folgenden mit verschiedenen Strategien, die ver
suchen, dies einzulsen etwa die von Hberle favorisierte Idee eines status
activus processualis oder die an Wiethlter anschlieende Schule, die sich
Formen kooperativer Willensbildung (496) verschreibt. Freilich knnen gerade
letztere beispielhaft auf den Punkt gebracht mit dem Begriff der Tarifautono
mie erst recht wieder auf freiheitseinschrnkende Normalisierungen (498)

3Diskussionsbemerkung im Anschluss an das Referat der Autorin im Rahmen des Workshops


zur Vorbereitung des vorliegenden Bandes.
 Paradigmen des Rechts 159

hinauslaufen, wie sie etwa im Gefolge der Orientierung an Normalarbeitsver


hltnissen (498) auftreten. Habermas sttzt sich an dieser Stelle insbesondere
auf Analysen von Simitis und gelangt wieder an den Punkt, dass der Ausgleich
von Situationsnachteilen mit Bevormundungen verbunden ist, welche die
beabsichtigte Autorisierung zum Gebrauch der Freiheit in Betreuung verkehren
(502). Aber liegt, so fragt Habermas, ein Dilemma vor? Ein Dilemma hat ja die
Eigenheit, nicht aufgelst werden zu knnen. Dies ist nicht in Habermas Sinn.
Es sei voreilig, so warnt er, diese Struktur selbst als dilemmatisch zu bezeich
nen (502). Warum? Habermas fhrt fort: Denn die Kriterien, anhand deren sich
der Punkt identifizieren lsst, wo die ermchtigende in eine nur noch betreuende
sozialstaatliche Vorsorge umschlgt, sind zwar kontextabhngig und umstritten,
aber nicht beliebig. (502)
Hier sind einige Fragen zu stellen: Inwiefern spricht die Mglichkeit, solche
Kriterien zu identifizieren, gegen das Vorliegen eines Dilemmas? Meint Habermas,
dass man das durch den Konflikt von liberalem und sozialstaatlichem Rechtspa
radigma eben nur scheinbar existierende Dilemma mithilfe des prozeduralisti
schen Paradigmas zum Verschwinden bringen kann? Etwa indem sich die Krite
rien kommunikativ ermitteln lassen und auf dieser Erkenntnis aufbauend dann
Recht geschaffen werden kann, mit dem der nur scheinbar gordische Knoten des
eben doch nicht vorhandenen Dilemmas durchhauen wird? Aber gerade wenn
man darber verhandelt, werden die Komplexitten der diversen Ausprgungen
der Dilemmata ja erst richtig offensichtlich. Ich vermute, dass Habermas der Leis
tungskraft der zivilgesellschaftlichen Diskurse etwas zu viel zumutet. Ob diese
Vermutung richtig ist, soll sich anhand der weiteren berlegungen herausstellen.
Worin liegt das gesuchte Kriterium, das zwar kontextabhngig und umstrit
ten, nicht aber beliebig ist? Es wird nicht berraschen, wenn Habermas dieses im
komplementren Verhltnis von privater und ffentlicher Autonomie sieht, die in
einem wechselseitigen Verweisungszusammenhang zueinander stehen. Anhand
dieses Mastabes liee sich einschtzen, ob eine Regelung Autonomie frdert
oder beeintrchtigt (503). Habermas weiter: Diesem Mastab zufolge mssen
die Staatsbrger in Wahrnehmung ihrer ffentlichen Autonomie die Grenzen
der privaten Autonomie so ziehen, dass diese die Privatleute fr ihre Rolle als
Staatsbrger hinreichend qualifiziert. Denn der Kommunikationszusammen
hang einer aus Privatleuten zivilgesellschaftlich rekrutierten ffentlichkeit ist auf
die spontanen Zufuhren aus einer Lebenswelt angewiesen, die in ihren privaten
Kernbereichen intakt ist. (503) Die Geschlechterkonnotationen des von ihm als
regelrecht naturwchsig angenommenen Privatbereichs thematisiert Habermas
an dieser Stelle nicht.
Die angesprochenen Kriterien will Habermas fr die Beurteilung heranzie
hen, ob ein Rechtsprogramm diskriminierend oder paternalistisch ist. Diskrimi
160 Elisabeth Holzleithner

nierend ist es dann, wenn es fr die freiheitseinschrnkenden Nebenfolgen fak


tischer Ungleichheiten blind ist; als paternalistisch gilt es ihm dann, wenn es
gegen die freiheitseinschrnkenden Nebenfolgen der staatlichen Kompensation
dieser Ungleichheiten unempfindlich ist (503). Ganz entscheidend fr die Archi
tektur seiner Theorie ist die nchste Festlegung. Habermas stellt den Staatsbrger
in seiner Rolle als Autor des Rechts derart in den Mittelpunkt, dass fr ihn die
Gewhrung von Ansprchen auf Teilhabe im Sinne sozialer Sicherheit (und des
Schutzes vor kologischen oder wissenschaftlich-technischen Gefahren) [blo]
relativ begrndet [wird]; sie bleibt bezogen auf die Gewhrleistung individueller
Selbstbestimmung als einer notwendigen Bedingung fr politische Selbstbestim
mung (503). Sprich: Die politische Selbstbestimmung steht im Zentrum, ist das
Herz der Theorie. Dafr bedarf es der individuellen Selbstbestimmung, und diese
wird u.a. ermglicht durch Teilhabe im Sinne sozialer Sicherheit und Schutz vor
kologischen und wissenschaftlich-technischen Gefahren.
Der mit dieser Akzentuierung noch einmal besonders herausgestrichene
freiheitsverbrgende Sinn legitime[r] Rechte werde sowohl vom liberalen wie
auch vom sozialstaatlichen Rechtsparadigma verfehlt, und zwar wiederum auf
symmetrische Weise. Beiden Rechtsparadigmen wirft Habermas vor, eine reduk
tionistische Sichtweise zu haben: das sozialstaatliche, indem es Gerechtigkeit
auf Verteilungsgerechtigkeit reduziere, und das liberale, indem es Rechte gleich
wie Gter ansehe und so tue, als knnten Rechte einfach aufgeteilt und besessen
werden (505). Bekanntlich kann man Rawls diesen Vorwurf machen, der unter die
Grundgter auch diverse Rechte subsumiert (Rawls 2003, 100); als allgemeiner
Einwand gegen Anstze, die dem liberalen Rechtsparadigma unterstellt werden
knnten, scheint dies allerdings berzogen. Habermas vertieft die Problematik
auch nicht weiter; er scheint im Wesentlichen eine Kritik von Iris Young aufzu
greifen, die betont: Rights are relationships, not things; they are institutionally
defined rules specifying what people can do in relation to one another. (Young
1990, 25) Freilich ist kaum eine Rechtswissenschaftlerin vorstellbar, egal welcher
Provenienz, die einen solchen Satz nicht unterschreiben knnte.

IX.4Potenziale und Grenzen feministischer


Rechtskritik
Anlsslich der eben zitierten Bemerkung von Iris Young geht Habermas zur femi
nistischen Rechtskritik ber, die ihm seine eigene Kritik an den jeweiligen Schw
chen von liberalem und sozialstaatlichem Rechtsparadigma gut auf den Punkt zu
bringen scheint. Insbesondere schreibt er der feministischen Rechtstheorie zu,
 Paradigmen des Rechts 161

sich vom sozialstaatlichen Rechtsparadigma zu verabschieden (506). Haber


mas hat jedenfalls recht, wenn er die feministische Rechtstheorie als sensibel
mit Blick auf jene freiheitseinschrnkenden Folgen zeichnet, welche sozialstaat
liche Manahmen (und nicht nur diese!) auch zeitigen knnen (Fraser/Gordon
1993). Der Schritt hinein in ein prozeduralistisches Paradigma der Problemati
sierung von geschlechtsbasierten Ungleichheiten macht skeptisch gegenber aus
feministisch-emanzipatorischer Perspektive je erreichte rechtliche Reformen. Sie
tragen zu sehr die Spuren des Systems in sich, sind noch zu wenig gespeist
von einer gleichberechtigten Teilnahme an der Praxis staatsbrgerlicher Selbst
bestimmung. In deren Zuge allein knnen Habermas zufolge die Betroffenen
selbst die jeweils relevanten Hinsichten von Gleichheit und Ungleichheit klren.
Der Feminismus, so konstatiert Habermas, beharrt auf dem emanzipatorischen
Sinn rechtlicher Gleichbehandlung, weil er sich gegen Strukturen der Abhngig
keit richtet, die vom sozialstaatlichen Distributionsparadigma verdeckt werden
(506). Im Sinne der vorangegangenen Analyse wre zu ergnzen, dass solche
Abhngigkeiten vom Sozialstaat auch erzeugt werden.
Habermas hlt sich auch hier nicht mit Spezifika auf. Wichtiger ist fr ihn
eine bestimmte Schlussfolgerung aus dieser Diagnose, und sie ist weitgehend:
Solange diese kolonisierenden Abhngigkeiten nicht berwunden werden, geht
eine noch so wohlmeinende Politik der begnstigenden Diskriminierung in
die falsche Richtung; denn sie unterdrckt die Stimmen derer, die allein sagen
knnten, was die jeweils relevanten Grnde fr eine Gleich- bzw. Ungleichbe
handlung sind. (506f.) Diese apodiktische Einschtzung ist doch verblffend.
Denn diverse Manahmen einer begnstigenden Diskriminierung, wie Haber
mas das komplexe Phnomen vorrangiger Bercksichtigung selektiv bezeich
net, sollen doch gerade dazu dienen, die Stimmen allererst hrbar zu machen,
also jenen Personen Zugang zum ffentlichen Raum zu geben, die sagen wollen,
was aus ihrer Perspektive die jeweils relevanten Grnde fr eine Gleich- bzw.
Ungleichbehandlung sind.
Habermas vertieft im Weiteren, worin die Problematik des zeitgenssischen
feministisch-emanzipatorischen Rechts zu sehen sei: Sie liege in berverallge-
meinernden Klassifikationen von benachteiligenden Situationen und benachtei
ligten Personengruppen. Was die Gleichstellung von Frauen generell frdern soll,
kommt oft nur einer Kategorie von (ohnehin privilegierten) Frauen auf Kosten
anderer zugute, weil geschlechtsspezifische Ungleichheiten auf komplexe und
undurchschaute Weise mit Unterprivilegierungen anderer Art (soziale Herkunft,
Alter, ethnische Zugehrigkeit, sexuelle Orientierung usw.) korrelieren. (510)
Auch diese Einschtzung, die sich auf prominente Stimmen einer Denkrichtung
sttzen kann, die unter dem von Kimberl Crenshaw (1989) initiierten Begriff
intersektional bekannt geworden ist, erscheint einseitig. So wie Habermas
162 Elisabeth Holzleithner

die Problematik skizziert, haben wir es mit einem reinen Frauenthema zu tun.
Mnner bleiben durch die Verkomplizierung der Kategorie Frauen noch weiter
auen vor.
Polemisch zugespitzt scheint aus dieser Analyse hervorzugehen, dass Mnner
mit der Unterdrckung von Frauen gar nichts mehr zu tun haben die Unter
drckung findet allein innerhalb der Gruppe von Frauen statt. Vielsagend ist die
Kritik daran, viele Manahmen kmen ohnehin nur privilegierten Frauen zugute.
Wenn man aber darauf verzichtet, solche Manahmen zu setzen, also relativ pri
vilegierte Frauen zu untersttzen, weil dadurch mglicherweise andere, weniger
privilegierte Frauen benachteiligt werden: Was ist dann mit den Privilegien der
noch privilegierteren Mnner? Diese bleiben unangetastet. Im brigen ist es auch
kein Naturgesetz, dass diejenigen Frauen, die durch begnstigende Diskriminie
rung gefrdert werden, immer schon und ausschlielich die privilegiertesten
sind. Es kommt auf die Art der Manahme selbst an.
Habermas vollzieht in der Folge jene Schwierigkeiten nach, mit denen eine
feministische Rechtswissenschaft in der Tat zu ringen hat: Sie schlgt sich damit
herum und wendet sich gegen die Annahme, dass die Gleichberechtigung der
Geschlechter innerhalb des bestehenden institutionellen Rahmens und inner
halb einer von Mnnern definierten und beherrschten Kultur erreicht werden
kann (510). Innerhalb dieses Rahmens greift auch feministisch inspiriertes,
regulatives Recht herrschende Geschlechterstereotype auf, antwortet auf diese
mit Reformen und befestigt diese Stereotypen gleichzeitig. Das ist die eine Seite
dessen, was mit Martha Minow (1990, 20) als Dilemma der Differenz bezeich
net werden kann. Die andere Seite macht freilich darauf aufmerksam, dass ein
Ignorieren wie auch immer stereotypisierter geschlechtsspezifischer Unter
schiede ebenfalls zur Befestigung des Status Quo fhrt, weil eben nicht interve
niert wird.
Am Grunde der Problematik liegt, hier hat Habermas recht, ein Assimila
tionsdruck, der letztlich darauf zurckzufhren ist, dass Differenzen zwischen
den Geschlechtern nicht als interpretationsbedrftige Beziehungen zwischen
zwei gleichermaen problematischen Bezugsgren begriffen werden, sondern
als Abweichungen von dem als unproblematisch unterstellten Mastab nor
maler, nmlich auf Mnner zugeschnittener Verhltnisse (511). Ein solches
Verstndnis liegt etwa dem bereits angesprochenen Normalarbeitsverhltnis
zugrunde. Qua Gebrfhigkeit wird Frauen in einem bestimmten Alter unter
stellt, von den darin gebndelten Normen abzuweichen, und so erscheinen sie
auf dem Arbeitsmarkt unter dem Stigma des Risikos. Der Ausweg, der Habermas
vorschwebt, liegt ganz im Sinne des prozeduralistischen Rechtsparadigmas in
ffentlichen Diskussionen, in welchen die Hinsichten, unter denen Differenzen
zwischen Erfahrungen und Lebenslagen von (bestimmten Gruppen von) Frauen
 Paradigmen des Rechts 163

und Mnnern fr eine chancengleiche Nutzung subjektiver Handlungsfreiheiten


relevant werden (513), zu klren sind.
Wieder hat Habermas einen Punkt, wenn er gegen Ende seiner Ausfhrungen
zur feministischen Rechtskritik festhlt, dass auch feministische Avantgarden
kein Definitionsmonopol haben: Die Wortfhrerinnen knnen, wie Intellektu
elle berhaupt, erst sicher sein, nichts zu prjudizieren und niemanden zu bevor
munden, wenn alle Betroffenen die wirksame Chance erhalten, ihre Stimme zu
erheben, um aus konkreten Erfahrungen der verletzten Integritt, der Benachtei
ligung und Unterdrckung Rechte einzufordern. (514) Ich gebe freilich zu beden
ken, dass ein solcher Anspruch, wenn man ihn ganz ernst nimmt, letztlich dazu
fhren muss, die Hnde in den Scho zu legen. Denn wer kann sich jemals einer
Sache ganz sicher sein? Zudem kann nicht davon ausgegangen werden, dass die
Stimmen der Benachteiligten und Unterdrckten einfach an einem absehba
ren Punkt konvergieren wrden. Es gibt bereinstimmung, aber insbesondere
dann, wenn der Pluralismus der Lebenslagen seine Wirkungen zeitigt, noch viel
mehr Kollisionen, bis hin zu jenem unglckseligen Phnomen, das als battle
of oppression unter verschiedenen Gruppen von Marginalisierten (Ehrenreich
2004, 267) bezeichnet werden kann.
Der aus Erfahrungen gespeiste Kampf gegen Unterdrckung erzeugt eben
nicht nur Synergien, sondern hufig von ngsten und Ressentiments gespeiste
Konflikte. Als ein Beispiel sei nur der Streit um das aus religisen Grnden getra
gene Kopftuch genannt. Er zeichnet sich durch heftige innerfeministische Kmpfe
um Deutungen und mgliche rechtliche Manahmen aus. Welche Deutung der
vielen die berzeugendste ist, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem misstnen
den Konzert der vielen Stimmen und jede feministische Position beruft sich
selbstverstndlich auf Stimmen von Betroffenen. Aus den diversen Dilemmata
der Differenz gibt es keinen Ausweg man kann sie blo und hoffentlich mg
lichst sensibel durchschreiten. Es liegt dann an den politisch und juristisch
zustndigen Instanzen, mit guten Grnden unterlegte Einsichten entsprechend
umzusetzen.

IX.5Zum Ausbau des demokratischen Rechtsstaats


Damit komme ich zum dritten und letzten Teil nicht nur dieses Kapitels, sondern
auch des Buches selbst. Habermas diskutiert hier, wie in komplexen Gesell
schaften der demokratische Rechtsstaat ausgebaut werden kann (516). Er hlt
zunchst fest, die Brde der Legitimation, welche die demokratische Genese des
Rechts tragen msse, werde immer grer, je mehr das Recht als Mittel politi
scher Steuerung und sozialer Gestaltung in Anspruch genommen wird (517). Der
164 Elisabeth Holzleithner

nchste Punkt geht mitten ins Zentrum der Frage nicht nur nach der Legitimi
tt, sondern auch nach dem Wesen des Rechts: Die Konstitutionsbedingungen
von Recht und politischer Macht, moniert Habermas, wrden verletzt, wenn
sich die Politik der Form des Rechts fr beliebige Zwecke bediente und dabei die
Eigenfunktion des Rechts zerstrte. Und weiter: Sobald nmlich Politiken, die
nur noch in Rechtsformen eingekleidet werden, so zustandekommen, dass sie
den Bedingungen der demokratischen Genese von Recht nicht mehr gehorchen,
gehen auch die Kriterien verloren, nach denen sie normativ beurteilt werden
knnen. (517) Wir erinnern uns, wie Habermas diese Kriterien fasst: Sie liegen
im komplementren Verhltnis von privater und ffentlicher Autonomie, die in
einem wechselseitigen Verweisungszusammenhang zueinander stehen.
Die Problematik, die Habermas in den rechtlichen Entwicklungen der spten
1980er Jahre hin zu weitreichenden Kompetenzen der Verwaltung identifiziert,
liegt nicht zuletzt in der Verschiebung des Mastabs: Nicht die in der Idee des
Gesetzes liegende Legitimitt ist leitend, sondern der der Verwaltung eigene
Mastab der Effektivitt. Dieser tritt umso mehr in den Vordergrund, je mehr die
Verwaltung im Wege der finalen Programmierung dazu beauftragt wird, regulato
risch in Lebenszusammenhnge zu intervenieren. Die Verwaltung verselbstndigt
sich zunehmend, je mehr sie vom sozialstaatlichen Gesetzgeber fr Aufgaben der
Gestaltung und der politischen Steuerung in Anspruch genommen wird, und nun
reicht, so die Analyse, das Gesetz in seiner klassischen Form nicht mehr aus,
um die Praxis der Verwaltung hinreichend zu programmieren (520). Die Verwal
tung und mit ihr das Recht entkoppelt sich von der wertvollsten Legitimationsres
source, dem ungezwungenen Prozess der Bedrfnisartikulation (518519).
Worin liegt nach Habermas die Problematik dieser Entwicklung, und welche
Konsequenzen hat sie fr die Wahrnehmung der Steuerungsfhigkeit des Rechts?
Zunchst: Habermas findet nicht, dass man aufgrund der konstatierten Ohnmacht
des Rechts kapitulieren msste. Die neuen Steuerungsaufgaben berfordern das
Rechtsmedium gerade nicht als solches (524). Was im Gefolge der Verlagerung
von Verantwortung auf die Verwaltung passiert, ist ein Umstellen jener Grnde,
auf die sich die Administration bei der Erfllung ihrer Aufgaben sttzt. In Zeiten
schlichter Konditionalprogramme war die Verwaltung einfach an die Vorgaben des
Gesetzgebers gebunden. Wenn/Dann-Entscheidungen sind, so Habermas Vorstel
lung, unvermittelt zu treffen. (Dass dies die Komplexitt der Rechtsanwendung
unterschtzt, wurde bereits angedeutet, kann an dieser Stelle aber nicht weiter
vertieft werden.) Anders die jetzige Situation: Eine sich selbst programmierende
Verwaltung muss [...] die im klassischen Gewaltenteilungsschema vorgesehene
Neutralitt im Umgang mit normativen Grnden aufgeben. (526)
Insofern ist die Verselbstndigung der Verwaltung ganz wrtlich zu verste
hen, und das destabilisiert das klassische Verstndnis von Gewaltenteilung:
 Paradigmen des Rechts 165

In dem Mae, wie die Administration Aufgaben des politischen Gesetzgebers


bernimmt und im Vollzug eigene Programme entwickelt (526), wird sie auch
in Begrndungsdiskurse verwickelt. Es wird ein rationaler Umgang mit norma
tiven Grnden verlangt. Und das bedeutet eine Bezogenheit darauf, was ratio
nale Aktoren unter der Voraussetzung wechselseitiger Anerkennung als freie
und gleiche Brgerinnen und Brger beschlieen wrden. Die Bezugnahme auf
solche Grnde aber ist an sich genuine Aufgabe der Gesetzgebung. Und der Ver
waltung ist nicht ohne weiteres zuzutrauen, dass sie sich dieser Aufgabe bewusst
ist und ihr auch gerecht wird. Es sollte ihr auch nicht ohne Umschweife zugemu
tet werden jedenfalls nicht ohne Ankoppelung an die Bedrfnisse jener, fr die
die Verwaltung im Sozialstaat angeblich ttig wird.
Sieht man die Krisentendenzen des modernen Rechts in diesem Licht, so
ergeben sich auch spezifische praktische Empfehlungen fr den Umgang damit.
Zunchst zum zentralen Problem: Es liegt laut Habermas in jener Instrumentali
sierung des Rechts fr Zwecke der politischen Steuerung, die [] die Bindung der
Politik an die Verwirklichung unverfgbarer Rechte auflst (528). Genau diese
Aufgabe muss aber in jeder Phase des Umgangs mit Recht bei seiner Entstehung
ebenso wie bei seiner Anwendung prsent bleiben. Das hat Konsequenzen fr
alle Ebenen der Rechtsgestaltung, sieht man diese im Licht des prozeduralisti
schen Rechtsparadigmas. Die Pltze des privatautonomen Marktteilnehmers
und des Klienten wohlfahrtsstaatlicher Brokratien sind hier vakant gewor
den; sie werden nun von Staatsbrgern eingenommen, die an politischen Dis
kursen teilnehmen, um verletzte Interessen zur Geltung zu bringen und auf dem
Wege ihrer Artikulation an der Bildung von Mastben fr die Gleichbehandlung
gleicher und die Ungleichbehandlung ungleicher Flle mitzuwirken (528).
Die Staatsbrgerinnen und Staatsbrger sind auf allen Ebenen des Rechts
diskurses einzubeziehen. Bei der Gesetzgebung ist das klar. Auch der Justiz
knnen trotz aller Kautelen Entscheidungen in der Grauzone zwischen Gesetz
gebung und Rechtsanwendung zufallen. Daher msse die richterliche Rechts
anwendung um Elemente von Begrndungsdiskursen (530) erweitert werden.
Habermas schwebt vor, dass dies durch eine entsprechend gebildete, kritische
ffentlichkeit gewhrleistet werden kann, vor der sich die Justiz zu rechtfertigen
hat eine solche ffentlichkeit drfte freilich nicht blo aus juristischen Exper
tinnen und Experten bestehen.
Der besondere Fokus gilt aber dies ist in obigen Ausfhrungen bereits ange
klungen der Verwaltung, die ihre Steuerungsaufgaben nicht mehr als norma
tiv neutralen, fachkompetenten Gesetzesvollzug (530) durchfhren kann. Es
hufen sich vielmehr Probleme, die in Begrndungsdiskurse mnden. Diese Ent
wicklung lsst sich nicht rckgngig machen. Sie lsst sich aber, so hofft Haber
mas, prozeduralistisch einhegen. In die Verwaltung mssen entsprechende
166 Elisabeth Holzleithner

Legitimationsfilter (531) eingebaut werden. Hier gelte es durchaus, kreativ zu


sein. Einschlgige Innovationen zu entwickeln sieht Habermas als Frage des
Zusammenspiels von institutioneller Phantasie und vorsichtiger Erprobung.
Praktiken der Verwaltungsbeteiligung sind in dieser Perspektive ex ante wirk
same Verfahren zur Legitimation von Entscheidungen, die, ihrem normativen
Gehalt nach beurteilt, Akte der Gesetzgebung oder Rechtsprechung substitutie
ren (531). Ergnzt werden diese Prozeduren selbstredend durch entsprechende
reaktive Verwaltungskontrollen (531).
Habermas schrnkt ein, seine vorgngigen berlegungen wrden noch
nicht das neokorporatistisch geprgte Verhltnis der Verwaltung zu jenen Orga
nisationen und gesellschaftlichen Funktionssystemen [berhren], die sich durch
soziale Macht und komplexe Binnenstruktur von anderen rechtsschutzbedrf
tigen Klienten schon deshalb unterscheiden, weil sie einer imperativen Steue
rung weitgehend unzugnglich sind (532). Habermas wird weder hier noch
an einer anderen Stelle spezifisch und sagt nicht, welche Organisationen und
gesellschaftlichen Funktionssysteme er meint. Es ist anzunehmen, dass darun
ter transnational agierende Konzerne als Hauptakteure der produktivistischen
industriekapitalistischen Wirtschaftsgesellschaft zu verstehen sind, wohl aber
auch die Sozialpartner.
Angelehnt an eine Kantische Formulierung bringt Habermas [g]egen die
Verselbstndigung illegitimer Macht jenes Palladium der Freiheit in Stellung,
welches in letzter Instanz wiederum nur eine misstrauische, mobile, wache und
informierte ffentlichkeit [sein kann], die auf den parlamentarischen Komplex
einwirkt und auf den Entstehungsbedingungen legitimen Rechts beharrt (532). Sie
ist es dann wohl auch, die dagegen protestieren muss, wenn Politiken die bereits
angesprochene Eigenfunktion des Rechts (517) in seiner Bezogenheit auf staats
brgerliche Autonomie verfehlen, indem es fr beliebige politische Ziele instru-
mentalisiert wird (517). Denn Habermas mag sich dagegen verwehren, dass die
Form des Rechts wie eine glnzende Hlle ber illegitime Inhalte gestlpt wird,
aber er vertritt jedenfalls nicht ausdrcklich die Theorie, dass derart problema
tisches Recht seine Qualitt, Recht zu sein und als solches in Geltung zu stehen,
verlre. Mit den einschlgigen berlegungen Radbruchs zu solchen rechtlichen
Normen, die in unertrglichem Widerspruch zur Idee der Gerechtigkeit stehen
und denen daher die Geltung abzusprechen sei, befasst Habermas sich gar nicht.
Insofern drfte er der Positivitt des Rechts den Vorrang vor seiner Legitimitt
geben (Dreier 1994, 99).
Die politische ffentlichkeit ist die eigentliche Ressource, welche das System
der Rechte speist, sie ist, so Habermas, die impulsgebende Peripherie, die das
politische Zentrum einschliet: sie wirkt ber den Haushalt normativer Grnde
ohne Eroberungsabsicht auf alle Teile des politischen Systems ein (533). Mit
 Paradigmen des Rechts 167

Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit zeichnet das prozeduralistische


Rechtsparadigma energisch Bezugspunkte aus, unter denen der demokratische
Prozess fr die Verwirklichung des Systems der Rechte ein anderes Gewicht und
eine bisher vernachlssigte Rolle gewinnt (536). Im demokratischen Prozess
in seiner ganzen Vielfalt macht Habermas auch jenen Ort aus, an dem sich die
Krfte gesellschaftlicher Solidaritt [] regenerieren lassen. (536)
Eines liefere und prjudizere das prozeduralistische Rechtsparadigma aber
nicht, nmlich ein bestimmtes Gesellschaftsideal, eine bestimmte Vision des
guten Lebens oder auch nur eine bestimmte politische Option (536). Das ist eine
starke Aussage und sie berzeugt nur bedingt. Wenn das prozeduralistische
Rechtsparadigma eine Synthese sein soll, die liberales und sozialstaatliches
Rechtsparadigma in sich aufhebt, dann sind damit einige Vorentscheidungen
getroffen, die auch ausbuchstabiert werden knnten. Habermas selbst deutet
dies an, wenn er an einer zentralen Stelle festhlt, die von ihm postulierten
Rechte implizierten Grundrechte auf die Gewhrung von Lebensbedingungen,
die in dem Mae sozial, technisch und kologisch gesichert sind, wie dies fr
die chancengleiche Nutzung der [] brgerlichen Rechte unter gegebenen Ver
hltnissen jeweils notwendig ist (157). Das prozeduralistische Rechtsparadigma
scheint demnach um einiges voraussetzungsvoller, als Habermas suggeriert.
Darber hinaus scheint, und dies ist ein ganz grundstzlicher begrifflicher
Punkt, dass die Bezeichnung des von Habermas favorisierten Rechtsparadigmas
als prozeduralistisch nicht geglckt ist. Jedes Rechtsparadigma kann nicht
anders als prozeduralistisch sein es sind genau die institutionalisierten Proze
duren und die mit ihnen verbundenen Rollen, die Recht ausmachen. Die Pointe
drfte doch darin bestehen, dass der Habermassche Ansatz partizipatorisch ist,
dass also die Prozeduren in jedem Bereich des Rechts um staatsbrgerliche Parti
zipation anzureichern sind.
Damit sei ein letzter Punkt vorgetragen. Gegen Ende seines Werks hlt Haber
mas fest, dass das paradigmatische Rechtsverstndnis [], wie der Rechtsstaat
selber, einen dogmatischen Kern [behlt]: die Idee der Autonomie, wonach Men
schen nur in dem Mae als freie Subjekte handeln, wie sie genau den Gesetzen
gehorchen, die sie sich gem ihren intersubjektiv gewonnenen Einsichten
selber geben (537). Ich halte diese These insofern fr berzogen und dabei schon
fast gefhrlich, als sie ein wesentliches Element des demokratischen Ethos nicht
thematisiert: die so hufige Erfahrung, Gesetzen gehorchen zu mssen, die eben
genau nicht den eigenen intersubjektiv gewonnenen Einsichten entsprechen.
Dass und inwiefern das Recht das Ergebnis von Kompromissen ist, die wir
als Marktteilnehmerinnen, Klientinnen des Sozialstaats, Staatsbrgerinnen
schlicht ertragen mssen: Das scheint mir eine wesentliche Komponente eines
realistischen prozeduralistischen respektive partizipatorischen Ansatzes zu sein.
168 Elisabeth Holzleithner

Demokratie lehrt uns nicht zuletzt, mit der Enttuschung unserer eigenen indi
viduellen wie kollektiven Fehlbarkeit umzugehen aufgrund der Brden des
Urteilens (Rawls 2003, 68f.) und weil Prozesse der Aushandlung nicht immer
und nicht von allen mit den besten Absichten gefhrt werden. Das von Haber
mas immer wieder gleichsam utopisch imaginierte inhaltliche Einverstndnis als
Fluchtpunkt demokratischer Prozesse ist aber nicht zu haben. Und genau diese
konstitutive Umstrittenheit jeglicher Inhalte, denen im demokratischen Rechts
staat Legitimitt zugemessen wird, sollte eine Theorie wie jene von Habermas,
die so sehr auf die aktive Beteiligung der Staatsbrgerinnen und Staatsbrger
abstellt, angemessen thematisieren: auch und gerade als deren Leistung, dies
auszuhalten und gemeinsam unermdlich um legitimes Recht zu ringen.

Literatur
Crenshaw, K. 1989: Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique
of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory, and Antiracist Politics, in: University of
Chicago Legal Forum, 139167.
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Frankfurt/Main.
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und Geltung, in: Zeitschrift fr philosophische Forschung 48, 90103.
Dworkin, R. 1990: Brgerrechte ernstgenommen, Frankfurt/Main.
Ehrenreich, N. 2004: Subordination and Symbiosis: Mechanisms of Mutual Support between
Subordinating Systems, in: University of Missouri-Kansas City Law Review, 251324.
Fraser, N. 1985: Whats Critical About Critical Theory? The Case of Habermas and Gender, in:
New German Critique 35, 97131.
Fraser, N./Gordon, L. 1993: Dekodierung von Abhngigkeit. Zur Genealogie eines Schlssel-
begriffs des amerikanischen Wohlfahrtsstaates, in: Kritische Justiz, 306323.
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hnliche Handlungen, in: Juridikum 4, 2125.
Minow, M. 1990: Making All the Difference. Inclusion, Exclusion, and American Law, Ithaca/New
York.
Rawls, J. 2003: Gerechtigkeit als Fairne. Ein Neuentwurf, Frankfurt/Main.
Somek, A. 1993: Unbestimmtheit: Habermas und die Critical Legal Studies. Einige
Bemerkungen ber die Funktion von Rechtsparadigmen fr die Rechtsanwendung im
demokratischen Rechtsstaat, in: Deutsche Zeitschrift fr Philosophie 41, 434457.
Young, I. M. 1990: Justice and the Politics of Difference, Princeton.
Christian Hiebaum
Anhang I
Recht und Moral (Tanner Lectures 1986)
In seinen Tanner Lectures aus dem Jahr 1986 widmet sich Habermas einer Frage,
die die Rechtstheorie seit jeher beschftigt: der Frage, wie das Recht Verbind-
lichkeit erlangt und damit sowohl individuelle als auch politische Entschei-
dungen legitimieren kann. Indem Habermas seine Rechtsphilosophie in eine
umfassendere gesellschaftstheoretische Reflexion einbettet, verlsst er aber
die schon reichlich ausgetretenen Pfade der Diskussion und kmpft an meh-
reren Fronten: (1) gegen einen Formalismus, der die Rationalitt des Rechts
im Wesentlichen mit der semantischen Form von Rechtsregeln identifiziert;
(2)gegen naturrechtliche Auffassungen, wonach die Verbindlichkeit des positi-
ven Rechts letztlich von seiner moralischen Substanz abhngt; (3) gegen einen
Positivismus, der von einer nicht blo empirisch-kontingenten Verbindung zwi-
schen Recht und Moral nichts wissen will; und (4) gegen einen an den Positivis-
mus anknpfenden soziologischen Realismus, der die Legitimittsunterstellun-
gen der Rechtsadressaten und Rechtsanwender im Ergebnis als (notwendige)
Illusionen beschreibt.
Im Folgenden werde ich die Argumentation, die Habermas in den beiden
Vorlesungen entfaltet, zu rekonstruieren versuchen und kommentieren. Einige
Fragen, die der Text aufwirft, werden in anderen Kapiteln von Faktizitt und
Geltung beantwortet oder zumindest eingehender errtert. Andere wiederum
indizieren Grundprobleme, fr die ich selbst bislang keine Lsung zu erkennen
vermag, welche die Ansprche der Habermasschen Diskurstheorie nicht signifi-
kant herunterschrauben wrde.

A.I.1Kritik des Rechtsformalismus


und der Entformalisierung
Den Ausgangspunkt der berlegungen bildet Max Webers Diagnose einer Mate-
rialisierung des brgerlichen Formalrechts. Weber beobachtete, wie viele seiner
Zeitgenossen, ein Schwinden der Legitimationskraft des Rechts durch Aus-
hhlung des Systems ffentlicher, abstrakter und allgemeiner Regeln. Damit
meinte er die insbesondere durch Demokratie und sozialstaatliche Gesetzgebung
bedingte Instituierung eines Rechts auf der Grundlage pathetischer sittlicher
Postulate (Gerechtigkeit, Menschenwrde) (Weber 1972, 507). Als Positivist
170 Christian Hiebaum

wollte er die legitimierende Kraft des Rechts nicht aus der Moral herleiten, also
fokussierte er auf das, was er als dessen eigentmliche Rationalitt begriff. Diese
ergab sich fr ihn allein aus den formalen Eigenschaften, wie sie zu einem guten
Teil das Ergebnis wissenschaftlich-methodischen Rechtsdenkens seien. Das Ein-
dringen von Gesichtspunkten materialer Gerechtigkeit (jenseits der Sicherung
von Leben, gnzlich formaler Freiheit und Eigentum) msse diese Rationalitt
zerstren und somit Legitimittsprobleme erst erzeugen. Immerhin werde die
Rechtsfindung dadurch irrational. Dass solche Gesichtspunkte in das Recht ein-
dringen, hlt Weber freilich nicht fr berraschend. Denn die Erwartungen der
privaten Rechtsinteressenten sind an dem konomischen oder fast utilitaristi-
schen praktischen Sinn eines Rechtssatzes orientiert (Weber 1972, 506.). Aber
dieser sei eben, rechtslogisch angesehen, irrational (Weber 1972, 506). Zudem
knne angesichts der Tatsache, dass es sich bei Gesetzen blicherweise um Kom-
promisse zwischen konfligierenden Interessen handle, ohnehin nicht mit mora-
lisch richtigem bzw. material gerechtem Recht oder Konsens darber gerechnet
werden (Weber 1972, 502). Analoges gelte fr die privatautonome Rechtsetzung
durch Vertrge. Auch die daraus entstehenden Normen drften, u.a. aufgrund
von Machtasymmetrien zwischen den Parteien, nur in seltenen Fllen morali-
schen Ansprchen vollends gengen (Weber 1972, 439).
Habermas bestreitet nun keineswegs den Befund einer Entformalisierung im
Sinne einer Vermehrung von Generalklauseln oder abstrakten Zielvorgaben und
folglich einer Vergrerung der Freirume fr Ermessensausbung in der Rechts-
anwendung. Er fgt ihm sogar noch weitere Beispiele aus der Zeit nach Weber
hinzu (553ff.): die Delegation von Verhandlungs- und Rechtsetzungsmacht an
streitende Parteien (etwa Tarifs- bzw. Kollektivvertragsparteien); die wachsende
Empfindlichkeit des Gesetzgebers gegenber Problemen der Durchsetzbarkeit
oder Akzeptanz (553) sowie zunehmende Konsensorientierung selbst dort, wo
man mit einem besonders ausgeprgten Zwangscharakter der Normen rechnen
sollte (etwa im Strafrecht); die Instrumentalisierung des Rechts fr immer mehr
politische Zwecke (nicht blo des sozialen Ausgleichs); und den verstrkten
Rekurs auf moralische, teilweise in den positiven Rechtsbestand bernommene
Prinzipien.
Allerdings besteht Habermas darauf, dass Webers Rechtsrationalitt in ihren
drei Dimensionen Regelrationalitt, Zweckrationalitt und (rechts-)wissen-
schaftliche Rationalitt die legitimierende Kraft des positiven Rechts nicht erkl-
ren knne: Wie ein Blick auf die europische Arbeiterbewegung und die Klas-
senkmpfe des 19. Jahrhunderts lehrt, sind ja die politischen Ordnungen, die den
Modellvorstellungen von einer formalrechtlich rationalisierten Herrschaft noch
am nchsten kamen, keineswegs per se als legitim empfunden worden sondern
allenfalls von seiten der nutznieenden Sozialschichten und ihrer liberalen Ideo-
 Anhang I 171

logen. Wenn man das liberale Modell einmal fr Zwecke der immanenten Kritik
voraussetzt, ergibt sich die Legitimitt des brgerlichen Formalrechts bei nherem
Zusehen gar nicht aus den angegebenen rationalen Kennzeichnungen, sondern
bestenfalls aus moralischen Implikationen, die sich aus jenen Kennzeichnungen
unter Zuhilfenahme weiterer empirischer Annahmen ber Struktur und Funk-
tionen der Wirtschaftsordnung ableiten lassen. (546f.) Dass der Rechtsforma-
lismus, wie er ihm vorschwebte, nicht allen Interessen gleichermaen gerecht
wird, das war freilich auch Weber klar: Insbesondere ist den besitzlosen Massen
mit einer formalen Rechtsgleichheit und einer kalkulierbaren Rechtsfindung
und Verwaltung, wie sie die brgerlichen Interessen fordern, nicht gedient. Fr
sie haben naturgem Recht und Verwaltung im Dienst des Ausgleichs der ko-
nomischen und sozialen Lebenschancen gegenber den Besitzenden zu stehen,
und diese Funktion knnen sie allerdings nur dann versehen, wenn sie weitge-
hend einen unformalen, weil nmlich ethischen (Kadi-)Charakter annehmen.
(Weber 1972, 565)
Damit ist nicht gesagt, dass die formalen Eigenschaften nichts mit wahrhaft
rationaler Legitimation zu tun htten. Immerhin realisieren, wie Habermas her-
vorhebt, abstrakt-allgemeine Regeln in dem Mae, wie sie wirksam sind, den
Wert der Rechtssicherheit und teilweise das Prinzip der Gleichheit vor dem
Gesetz. Die rechtsdogmatischen Bemhungen um eine Systematisierung des Nor-
menbestands hingegen lassen, gerade unter der Bedingung einer Auflsung von
Traditionen und religiser wie metaphysischer Gewissheiten und einer Koppe-
lung des Rechts an die Politik, einen Begrndungsbedarf zu Tage treten, der ber
die Desiderate der begrifflichen Explikation und der logischen Konsistenz hin-
ausgeht. Aber was macht eine Begrndung aus, die als legitimittsstiftend gelten
kann, weil sie rational ist?
Der demokratische Gesetzespositivismus etwa von Wolfgang Abendroth,
fr den das Recht berhaupt keine eigene Struktur aufweise, die sich verformen
liee, sondern lediglich ein Mittel der kollektiven Selbstbestimmung sei liefert
nach Habermas keine zufriedenstellende Antwort. Ihm wird attestiert, eigen-
tmlich blind [zu sein] sowohl gegenber den Systemzwngen von Staat und
konomie wie auch gegenber den spezifischen Erscheinungsformen der sozial-
staatlichen Verrechtlichung (557). Habermas sieht gerade hinter den angefhr-
ten Entformalisierungstendenzen einen Gesetzgeber am Werk, der immer bereit-
williger eigene Kompetenzen und Aufgaben an Justiz und Verwaltung abgibt. Von
demokratischer Selbstbestimmung kann demnach zunehmend weniger die Rede
sein: Gesetzesattrappen bilden nur noch eine hauchdnne Legitimation fr
Durchgriffe der Justiz auf berpositive Wertungen einerseits, fr die korporatis-
tischen Vernetzungen und Arrangements der Verwaltung mit den jeweils mch-
tigsten Interessen andererseits. (558)
172 Christian Hiebaum

A.I.2Die prozeduralistische Alternative


Zumindest als Philosoph hat Habermas aber noch nicht jede Hoffnung auf ratio
nale Legitimation in einem anspruchsvolleren Sinne fahren lassen. Er glaubt
noch an die Mglichkeit, den Verbindlichkeitsanspruch des Rechts moralisch und
zugleich demokratisch zu begrnden, ohne damit einer Entformalisierung das
Wort reden oder sich dieser gegenber gleichgltig verhalten zu mssen. Ja, er
sieht gar keine berzeugende Alternative, wenn man Rechtsnormen als verbind-
lich und nicht blo als fr Klugheitskalkle relevant verstehen mchte. Jedoch
msse sich die Rationalitt des Rechts und der rechtsfrmigen Herrschaft aus
einer dem Recht inhrenten Moralitt ergeben. Denn der Rekurs auf irgendwelche
von der Rechtsprechung verwalteten berpositiven Werte, vor dem Rechtsfor-
malisten wie Positivisten graut, ist fr Habermas keine Lsung: Ob man diese
nun dem christlichen Naturrecht oder einer materialen Wertethik entlehnt, oder
ob man sich neoaristotelisch auf das eingelebte Ethos vor Ort beruft, gleichviel
mit dieser Berufung auf die Unverfgbarkeit einer konkreten Wertordnung
erfllt sich tatschlich Max Webers Befrchtung, da die Entformalisierung des
Rechts fr einstrmende materiale und damit strittige, im Kern irrationale Wert
orientierungen Tr und Tor ffnet. Fr die Anwlte einer solchen naturrechtli-
chen bzw. kontextualistischen Wertejudikatur ist es kennzeichnend, dass sie
die philosophischen Prmissen Max Webers unter anderen Vorzeichen teilen. Sie
stellen Verfahren, abstrakte Grundstze und konkrete Werte auf eine Ebene. Weil
das sittlich Allgemeine immer schon in konkret-historische Handlungszusam-
menhnge eingelassen sei, knne es eine Begrndung oder Abwgung von Prin-
zipien nach einem allgemeinen, Unparteilichkeit verbrgenden Verfahren nicht
geben. (561) Das belegt nach Habermas auch die Judikatur des Bundesverfas-
sungsgerichts, welches bei der Abwgung von Werten, zu denen es individuelle
Rechte und kollektive Ziele aggregiert habe und die es als nicht weiter rationali-
sierbare Prferenzen behandle, ohne klare Kriterien vorgehe. Solche auf Normin-
halte bezogenen Gter- und Wertethiken wrden also den rationalen Kern der
gerichtlichen Verfahrenspraxis (562) verfehlen und knnten dem Pluralismus
der modernen Gesellschaft nicht gerecht werden.
Die Vorbehalte gegenber der Art und Weise, wie Gter- und Werteabw-
gungen insbesondere bei den Verfassungsgerichten bisweilen durchgefhrt und
begrndet werden, kann man durchaus nachvollziehen. Dass Grundrechtsnor-
men, wie sie in Verfassungstexten formuliert sind, nicht als klare Regeln rekon
struiert werden knnen und Grundrechte gegen kollektive Ziele abzuwgen sind,
scheint jedoch ebenso offensichtlich. Mit der grundstzlichen Kritik, die Haber-
mas im Haupttext (309324) przisiert und die den deontologischen Sinn von
Normen dem teleologischen Sinn von Werten gegenberstellt, drften Juris-
 Anhang I 173

ten jedenfalls wenig anfangen knnen. Und auch wenn man sich in der Tat eine
gewisse Rationalisierung der Abwgungen wnschen wrde, auf dass diese
ihren oftmals ausgeprgt intuitionistischen Charakter abstreifen (Somek 2000),
ist schwer zu sehen, welche Alternative sich aus der Diskurstheorie ergibt (siehe
Alexy 2000, 4652). Vorerst bleibt es bei einem Versprechen: Allein die prozedu-
ralistisch angelegten Moral- und Gerechtigkeitstheorien versprechen ein unpar-
teiliches Verfahren fr die Begrndung und Abwgung von Prinzipien. (562f.)
Zwei Annahmen kennzeichnen also Habermas Projekt: erstens, dass als
mageblicher Legitimittsglaube der Rechtsunterworfenen lediglich die Einsicht
in die Vernnftigkeit des Rechts gelten knne; und zweitens, dass die Vernnf-
tigkeit des Rechts sich angesichts der als nachmetaphysische Konstellation
beschriebenen Pluralitt von Vorstellungen ber das Wahre, Schne und Gute
an nichts anderem entscheide als an der Vernnftigkeit der Verfahren der
Rechtsetzung und Rechtsanwendung. Nicht blo die philosophische Ethik und
die Rechtstheorie, sondern alle vernnftigen Subjekte htten einen Paradigmen-
wechsel weg von substanzialistischen hin zu prozeduralistischen Normbegrn-
dungen zu vollziehen, wenn sie denn als vernnftig gelten wollten. Vernnftige
Rechtsunterworfene halten demnach das positive Recht und die darauf gesttzte
politische Herrschaft im Wesentlichen aus denselben (moralischen) Grnden fr
legitim. Nur standhafte Fundamentalisten, so knnte man Habermas verstehen,
wrden sich dem Prozeduralismus verweigern und damit die nachmetaphysi-
sche Konstellation, in der sie sich befinden, verkennen (kritisch Larmore 1993,
325). Eine weniger starke und, wie mir scheint, plausiblere These (womglich die,
die Habermas tatschlich vertritt) besagt, dass nicht notwendig unvernnftig ist,
wer an metaphysischen und substanzialistischen Moralkonzeptionen festhlt,
sondern wer nicht mit Uneinigkeit rechnet oder daraus berhaupt keine Schluss-
folgerungen zieht fr die Legitimitt von Zwangsausbung. Es liegt also durchaus
nahe, einer normativen Rechts- und Politiktheorie fr die moderne Gesellschaft
eine wenigstens partiell prozeduralistische Fassung zu geben. Die Frage ist nur:
Wie viel genau vermag welche Version des Prozeduralismus theoretisch und
praktisch zu leisten?
Habermas Favorit unter den prozeduralistischen Theorien, mithin dieje-
nige, die fr ihn den moral point of view am angemessensten expliziert, ist,
wenig berraschend, die von Karl-Otto Apel und ihm selbst vorgeschlagene. Ihr
zufolge ist die Prfung von Geltungsansprchen im Rahmen rationaler Diskurse
gefordert, an denen sich alle mglicherweise Betroffenen als Freie und Gleiche
aktiv und passiv beteiligen knnen und in denen allein der Zwang des besse-
ren Arguments den Ausschlag gibt. (Zwischen dem Moralprinzip und dem aus
der Verschrnkung von Diskursprinzip und Rechtsform hervorgehenden Demo-
kratieprinzip wird hier, anders als im Haupttext (138143), noch nicht explizit
174 Christian Hiebaum

unterschieden.) Die juristischen Entscheidungsverfahren wiederum mssen


so institutionalisiert sein, dass sie fr moralische Diskurse durchlssig sind
(565) allerdings ohne dass dadurch die Grenzen zwischen Recht und Moral
verwischt wrden. Sowohl fr die Moral als auch fr das Recht gelte, dass die
Rationalitt der Verfahren die Gltigkeit der verfahrensmig erzielten Resul-
tate verbrgen soll (565).
Warum hier Gltigkeit in Anfhrungszeichen gesetzt wird, ist nicht ganz
klar womglich, weil Gltigkeit fr Habermas in Bezug auf Rechtsnormen
etwas anderes bedeutet als in Bezug auf moralische Normen. Habermas knnte
meinen, dass gltige Rechtsnormen legitime und somit Verbindlichkeit entfal-
tende, aber nicht unbedingt inhaltlich richtige Normen seien. Im Haupttext ist
im Zusammenhang mit ordnungsgem zustande gekommenen Rechtsnormen
denn auch von der Vermutung der Vernnftigkeit (368) die Rede. Das klingt
mehr nach einem guten Grund, solche Normen fr legitim im Sinne von verbind-
lich zu halten, als nach einem zwingenden Grund, ihnen moralische Optimalitt
zuzuschreiben. Gltige Normen der Moral dagegen, so knnte man Habermas
verstehen, seien auch inhaltlich richtig. Andererseits aber heit es: Wie immer
die Prozedur aussieht, nach der wir prfen wollen, ob eine Norm die zwanglose,
d. h. rational motivierte Zustimmung aller mglicherweise Betroffenen finden
knnte, sie garantiert weder Unfehlbarkeit, noch Eindeutigkeit, noch fristgerech-
tes Zustandekommen des Resultats. Eine autonome Moral verfgt nur ber falli-
bilistische Verfahren der Normbegrndung. (566) Bedeutet dies, dass auch in
der Moral kein bestimmtes Verfahren die Richtigkeit einer Norm verbrgen kann,
wenngleich es diese verbrgen soll? Oder ist mit verbrgen (565) etwas anderes
gemeint als mit garantieren? Jedenfalls aber kann demnach kein bestimmtes
Verfahren die Richtigkeit einer Norm konstituieren.
Bemerkenswert erscheint zudem, dass die juristischen Verfahren sich nach
Habermas deutlich weiter den Forderungen vollstndiger Verfahrensrationalitt
[annhern] (565) als die moralischen Verfahren, weil sie mit institutionellen,
also unabhngigen Kriterien verknpft sind, anhand derer sich aus der Pers-
pektive eines Unbeteiligten feststellen lt, ob eine Entscheidung regelkonform
zustandegekommen ist oder nicht (565). Doch soll dies auch fr jene Verfahren
gelten, in denen rechtsanwendende Organe letzten Endes nach eigenem Ermes-
sen Werte abwgen und Recht fortbilden? Zuvor stellt sich aber schon die Frage,
ob der Vergleich zwischen juristischen Verfahren und den Verfahren morali-
scher, rechtlich nicht geregelter Diskurse (565) ein glcklicher ist. Whrend es
sich bei ersteren nmlich auch um empirische Gegebenheiten handelt, sind letz-
tere wohl eher als Methoden zu verstehen. Nicht nur haben wir noch nie wirklich
Sozialkontrakte in einem Rawlsschen Urzustand abgeschlossen, die rationale
Konsensbildung ber moralische Fragen im Sinne der Diskursethik ist, anders als
 Anhang I 175

das Schlieen von Kompromissen, ebenfalls nicht gerade etwas, das wir tglich
beobachten knnen.
Was die Funktionalitt des Rechts als solchen (und nicht blo rechtlicher
Verfahren) angeht, so erinnern Habermas berlegungen an das, was Hart ber
die Vorzge von Systemen gesagt hat, die, wie fr Rechtssysteme charakteris-
tisch, neben Primrregeln auch noch Sekundrregeln beinhalten (Hart 1997,
Kap.V). Nach Habermas kompensieren konkrete zwangsbewehrte Rechtsnormen
kognitive und motivationale Schwchen hochabstrakter moralischer Regeln (vgl.
auch 147151). Insbesondere dann, so mchte man ergnzen, wenn ein Problem
die Struktur eines Gefangenendilemmas aufweist, ist es mit der richtigen Gesin-
nung blicherweise nicht getan. Dass allseitige Kooperation fr alle besser wre,
schafft noch kein hinreichendes Motiv fr den Einzelnen zu kooperieren. Lauter
rationale Egoisten mssen wir dabei gar nicht voraussetzen. Wenn viele Gesell-
schaftsmitglieder strker egoistisch als moralisch motiviert sind, werden einzelne
moralisch zur Kooperation Motivierte wenig bis nichts ausrichten. Ja, es ist sogar
zweifelhaft, ob berhaupt noch eine moralische Pflicht zur Kooperation besteht,
wenn man sich nicht darauf verlassen kann, dass hinreichend viele andere eben-
falls kooperieren. Rechtsnormen lsen also und das ist die moralische Pointe
das Problem der Zumutbarkeit einer anspruchsvollen universalistischen Moral.
Zumutbar sind nmlich auch moralisch gut begrndete Normen nur in dem
Mae, wie diejenigen, die ihre Praxis danach einrichten, erwarten drfen, da
auch alle anderen sich normenkonform verhalten. (566f.) Tatschlich darf man
annehmen, dass bestimmte moralische Pflichten vor der Institutionalisierung
und Allokation von Rechtspflichten gar nicht existieren. Manchmal begrndet
nicht die Moral eine Konvention, sondern umgekehrt die Konvention moralische
Pflichten. Erst mit der (rechtlichen) Konvention, sich im Straenverkehr auf der
rechten Seite zu halten, entsteht auch die moralische Pflicht, rechts zu fahren.
Gleichwohl scheint sich mir aus einer Kompromissethik die im Groen und
Ganzen geeignetere Theorie rationaler prozeduraler Legitimation des Rechts zu
ergeben. Jedenfalls verdient es der Kompromiss, als wichtiger Teil einer solchen
Theorie angesehen zu werden. Zumal Habermas selbst den instrumentellen
Aspekt des Rechts betont und feststellt: Whrend Moralnormen stets Selbst-
zweck sind, dienen Rechtsnormen auch als Mittel fr politische Ziele. Sie sind
nmlich nicht nur wie die Moral fr die unparteiische Beilegung von Handlungs-
konflikten da, sondern auch fr die Umsetzung politischer Programme. Die kol-
lektiven Zielsetzungen und implementierenden Manahmen der Politik verdan-
ken der Rechtsform erst ihre bindende Kraft. (567) Dementsprechend sind es
keineswegs nur moralische Diskurse, die im Rahmen rechtsfrmiger Verfahren
gefhrt werden, sondern eben auch, um Habermas Terminologie zu verwen-
den, pragmatische und ethische. So heit es im Haupttext: Aber die politische
176 Christian Hiebaum

Gesetzgebung sttzt sich nicht nur, und nicht einmal in erster Linie auf morali-
sche Grnde, sondern auch auf Grnde anderer Art. (285) Hinzufgen knnte
man, dass bei oder vor vielen Entscheidungen, auch ber Verfahren selbst,
dem Argumentieren eine weniger prominente Rolle zukommt als dem Ver-
handeln. Dies legt zumindest eine Abschwchung der Idee einer rationalen
prozeduralen Begrndung von Rechtsnormen nahe eine Art nicht-idealen
Prozeduralismus.
Zudem sollten wir im Zusammenhang mit der Legitimation genereller Rechts-
normen mindestens zwischen zwei Fragen unterscheiden: 1) Begrnden demo-
kratische Verfahren insgesamt eine Vermutung der Vernnftigkeit? Es gibt in der
Tat gute Grnde zur Annahme, dass Demokratie unter halbwegs gnstigen sozial-
strukturellen, institutionellen und kulturellen Bedingungen verlsslicher bzw.
eher als andere Herrschaftsformen Gesetze hervorbringt, von denen man sagen
kann, dass sie dem allgemeinen Interesse dienen (siehe Anderson 2007; Knight/
Johnson 2011). 2) Begrndet die Tatsache, dass eine Norm angemessen ffentlich
diskutiert und danach demokratisch beschlossen worden ist, fr diejenigen, die
unterlegen sind, eine Vernnftigkeitsvermutung in Bezug auf diese Norm? Zumin-
dest nicht unbedingt, auch wenn die auf das Gesamtsystem bezogene Vermutung
der Vernnftigkeit zur Legitimation der einzelnen Gesetze beitrgt. Doch selbst
wenn die Vernnftigkeitsvermutung im Einzelfall nicht besteht, bedeutet dies
nicht zwangslufig, dass die Unterlegenen die jeweilige Norm nicht dennoch aus
guten Grnden fr hinreichend legitim, d.h. rechtsverbindlich, halten und ihr
ihrerseits Legitimationskraft attestieren knnen. Eine Legitimittskonzeption
muss, um ihrerseits als vernnftig gelten zu knnen, keine rein epistemische
sein. (Dass die meisten Menschen wohl ber gar keine halbwegs przise Legiti-
mittskonzeption, geschweige denn eine rationale, verfgen, sondern als Rechts-
normen ausgewiesene Normen einfach habituell fr verbindlich halten, ob sie sie
dann befolgen oder nicht, drfte auch Habermas vollkommen klar sein und sollte
in diesem Zusammenhang keinen Einwand begrnden. Denn die Frage lautet ja,
wie es mglich sei, dem Recht vernnftigerweise Legitimitt und Legitimations-
kraft zuzuschreiben.)
Schon das bloe Faktum, dass andere das System und dessen Verfahren oder
einzelne Normen akzeptieren, kann bei der eigenen Beurteilung der Legitimitt
vernnftigerweise eine Rolle spielen gerade fr diejenigen, die an der morali-
schen Rationalitt der Verfahren zweifeln bzw. den Verfahren nur deshalb Legi-
timationskraft zuschreiben, weil sich keine realisierbaren besseren Alternativen
aufdrngen. Dies knnen sogar alle tun, und alle knnen wissen, dass dies alle
tun. Dazu braucht es aber eine Einstellung, die sich nicht allein aus einer Einsicht
in die Richtigkeit einer prozeduralistischen Moralkonzeption oder in die morali-
sche Rationalitt der existierenden Verfahren speist.
 Anhang I 177

Umgekehrt wiederum wird der Legitimittsanspruch des Rechts in den


Augen der Adressaten auch dann nicht eingelst sein, wenn allzu viele Normen
substanziell und eklatant ungerecht anmuten. Dabei handelt es sich freilich um
ein Szenario, das unter der Bedingung vernnftiger demokratischer Verfahren
in einer Gesellschaft von sich als frei und gleich Erlebenden fr sehr unwahr-
scheinlich gehalten werden darf. Doch knnte man ebenso die Auffassung ver-
treten, dass einzelne extrem ungerechte, wiewohl ordnungsgem zustande
gekommene Normen keinerlei Bindungskraft entfalten zumindest dann, wenn
sich in ihnen zustzlich ein handfester Wertungswiderspruch offenbart, sie also
mit den Grundwerten der ansonsten fr legitim gehaltenen Rechtsordnung,
zu denen auch die Rechtssicherheit zhlt, manifest unvereinbar sind (siehe
Hiebaum 2009).
Aus der Perspektive der bloen Beobachter stellen sich die Legitimittsan-
forderungen, deren Erfllung es erst erlaubt, von geltendem Recht zu sprechen,
anspruchsloser dar. Hier kommt es lediglich auf die berzeugungen und Einstel-
lungen der beobachteten Rechtsunterworfenen an. Ob diese an sich simple Legi-
timittsanforderung erfllt ist, mag freilich oftmals schwer zu entscheiden sein
(etwa bei Staaten an der Grenze zum failing). Aus der Perspektive des Gesetzge-
bers wiederum, der genuin rechtspolitischen Perspektive, erweisen sich die Legi-
timittsanforderungen als deutlich anspruchsvoller (zu den unterschiedlichen
Perspektiven der Rechtsbetrachtung Koller 2006, 192195; zur Verschrnkung der
Perspektiven Hiebaum 2009, 403ff.). Womglich sind sie noch anspruchsvoller
als die prozeduralen Bedingungen, die Habermas Diskurstheorie postuliert
oder, hinreichend konkretisiert als politische Konzeption, postulieren wrde.
Dementsprechend sind sie besonders augenfllig nicht nur Triebkraft, sondern
auch Gegenstand des politischen Streits um das Recht.
Doch insofern die auf moralisch rationale Verfahren abstellenden Legiti-
mittsanforderungen fr die Teilnehmer (Rechtsanwender wie bloe Rechtsun-
terworfene) mageblich sein sollen, muten sie allzu stark an. Angesichts des
Zustands der Demokratie in vielen politischen Systemen legen sie sogar den
Schluss nahe, dass es wenig Grund gibt, dem Recht hic et nunc Verbindlichkeit
zuzuschreiben. Nicht zuletzt durch wirtschaftliche Ungleichheit bedingte politi-
sche Ungleichheit, intransparentes Bargaining und Experten-Deliberation, pro-
liferierende Public-Private-Partnerships sowie ein nicht selten beklagenswertes
Niveau der ffentlichen Debatten (siehe nur Crouch 2008; 2011; Mair 2013) lassen
ernsthafte Zweifel daran aufkommen, dass in den Prozessen der Rechtsetzung
und Rechtsanwendung noch eine Rationalitt am Werk ist, die fr sich genom-
men schon ber hinreichende Legitimationskraft verfgen wrde. Habermas als
politischem Beobachter und Gesellschaftskritiker sind diese Entwicklungen die
zu den im gegenstndlichen Text konstatierten Entformalisierungstendenzen
178 Christian Hiebaum

hinzukommen und seit den 1980er Jahren deutlich an Dynamik zugelegt haben
natrlich keineswegs unbekannt (siehe Habermas 2011; 2013).
Manche gehen noch deutlich weiter und attestieren jeder normativen Rekon-
struktion des demokratischen Rechtsstaats, d.h. jeder Analyse der normativen
Voraussetzungen, die Rechtsadressaten immer schon machen wrden, wenn sie
sich als rechtlich gebunden betrachten, einen ohnmchtigen Idealismus (570).
Demnach ist es geradezu unmglich, den eigenen Legitimittsglauben sowie den
anderer zugleich als normativ gehaltvoll, authentisch und rational begrndet
anzusehen. Fundamentalen Einwnden dieser Art tritt Habermas in der zweiten
Vorlesung entgegen.

A.I.3Die Autonomie des Rechts


und der demokratische Rechtsstaat
Zu Beginn der Vorlesung rumt Habermas selbst ein, die erste Vorlesung habe
uns mit dem Problem zurckgelassen, da Mastbe einer auerordentlich
anspruchsvollen Verfahrensrationalitt ins Rechtsmedium einwandern (571).
Womit sich die realistische Gegenfrage stelle, ob denn das Rechtssystem in
einer immer komplexer werdenden Gesellschaft eine derart verschrfte Span-
nung zwischen normativen Forderungen und funktionalen Erfordernissen ber-
haupt aushalten kann. Es drngt sich der Zweifel auf, ob nicht ein Recht, das
in solcher Umgebung funktionieren mu, das idealistische Selbstverstndnis
einer moralischen Rechtfertigung aus Prinzipien nur noch als Ornament mit sich
fhrt. (571f.) Fr Habermas ist dieser Zweifel nicht berechtigt. Zur Begrndung
nimmt er wieder seine Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann auf, nun mit
dessen Rechtssoziologie bzw. Gesellschaftstheorie des Rechts, um danach die
Entstehung des Problems rechts- und ideengeschichtlich nachzuzeichnen und
am Ende jene Rechtstaatskonzeption zu skizzieren, die er im Haupttext weiter
entwickelt.
Luhmanns Theorie des Rechts als eines operativ geschlossenen, wiewohl
kognitiv offenen Subsystems der Gesellschaft ist paradigmatisch fr ein Nor-
menverstndnis, aus welchem das spezifisch Verpflichtende weitgehend getilgt
ist. Fr Luhmann sind Normen, auch Rechtsnormen, nichts weiter als ein Erwar-
tungstypus, der sich durch Enttuschungsresistenz auszeichne (Luhmann 1972;
1995). Das heit, wer normativ erwartet, passt seine Erwartungen in Bezug auf
das Verhalten anderer anders als kognitiv Erwartende zumindest nicht schon
nach der ersten Enttuschung an. Ich erwarte, dass Person P Handlung H setzt
kann demnach bedeuten, dass ich denke, P werde H setzen. Oder es bedeutet,
 Anhang I 179

dass ich denke, P solle H setzen. Im ersten Fall revidiere ich mglicherweise
meine Erwartungen fr die Zukunft, wenn P doch nicht H setzt. Im zweiten Fall
dagegen reagiere ich auf die Enttuschung meiner Erwartung mit Vorhaltungen
oder sogar wenn ich im rechtlichen Sinne erwartet habe mit der Beschreitung
des Rechtsweges. An der Erwartung selbst halte ich aber bis auf weiteres fest.
Die Funktion des Rechtssystems besteht nach Luhmann in der Reduktion
von Komplexitt durch Stabilisierung generalisierter normativer Verhaltenser-
wartungen. Doch wie ist das mglich, wenn das Recht sich beliebig durch den
politischen Gesetzgeber verndern lsst und sich mit zunehmender gesellschaft-
licher Dynamik immer schneller verndern muss? Was bringt die Einzelnen dazu,
ihre Erwartungen stndig mit der Gesetzeslage zu verndern, ohne bald nur noch
kognitiv zu erwarten und sich im Rechtsverkehr gar nicht mehr anders als stra-
tegisch zu verhalten? Wie vertrgt sich Flexibilitt in den rechtlichen Erwartun-
gen mit jener Einstellung, in der sich auch der Glaube an die Verbindlichkeit des
Rechts offenbart? Zumal ohne einen weithin geteilten und zum Rechtsgehorsam
beitragenden Legitimittsglauben die Funktionstchtigkeit des Rechts drastisch
reduziert wre.
Auch Luhmann bietet uns eine Legitimationstheorie an, und auch seine
Theorie stellt auf Verfahren ab. Allerdings begrnden Verfahren bei Luhmann
keinen rationalen Legitimittsglauben, wie er Habermas vorschwebt. Sie schaffen
lediglich den Eindruck, da die durch bindende Entscheidungen Enttuschten
sich nicht auf einen institutionalisierten Konsens berufen knnen, sondern lernen
mssen. Die Rhetorik der Verfahren, der man sich durch Beteiligung implikativ
unterwirft, verstrkt diesen Eindruck zur Norm. (Luhmann 1972, 264.) Rechts-
anwender wiederum, so Habermas, wrden sich der Luhmannschen Theorie
zufolge der Illusion hingeben, nicht nach Belieben zu entscheiden (575). Tat-
schlich wartet Luhmann an einigen Stellen mit einer funktionalistischen Cha-
rakterisierung von Argumentation auf, in der die Idee, dass Grnde so etwas wie
eine rational motivierende Kraft aufweisen knnen und also ihrem Wesen nach
dem Reich des Normativen zugehren, keine Rolle zu spielen scheint. Habermas
greift eine typische Charakterisierung heraus: Jedes Argument mindert den
berraschungswert weiterer Argumente und letztlich den berraschungswert
von Entscheidungen. (Luhmann 1986, 35). Am Ende bleibe der Schein, als ob
Grnde die Entscheidungen rechtfertigen und nicht Entscheidungen die Grnde
(Luhmann 1986, 33). Fr Habermas hat Luhmann damit die juristische Argumen-
tation zu einem Selbstillusionierungsunternehmen erklrt.
Ein hnliche Tendenz weise die Critical-Legal-Studies-Bewegung in den USA
auf, deren zentrale These lautet, dass es nicht Regeln und Prinzipien seien, die
Entscheidungen determinieren, sondern politisch-ideologische Prferenzen und
Macht. Doch ohne die in rechtliche Verfahren eingebauten Rationalittsunterstel-
180 Christian Hiebaum

lungen verlre [] auch jede Art von Rechtskritik ihren Boden (579). Anderer-
seits spreche gerade diese Art der Rechtskritik gegen die These einer weitgehen-
den Systemautonomie des Rechts. In der Tat knne die Selbstreferenzialitt des
Rechts nicht ausschlieen, da sich latente Machtstrukturen durchsetzen, sei
es ber die vom politischen Gesetzgeber vorgegebenen Rechtsprogramme oder
in Gestalt vorgeschobener Argumente, ber die rechtlich unerhebliche Interes-
sen in die Rechtsprechung Eingang finden. Offensichtlich trifft der Begriff der
systemischen Autonomie, selbst soweit er einen empirischen Bezug hat, nicht
die normative Intuition, die wir mit Autonomie des Rechts verbinden. []
Max Weber hatte schon recht: nur Rcksichtnahme auf die dem Recht selbst
innewohnende Rationalitt kann die Unabhngigkeit des Rechts sichern. Weil
aber das Recht auch intern mit der Politik auf der einen, Moral auf der anderen
Seite in Beziehung steht, ist die Rationalitt des Rechts nicht allein Sache des
Rechts. (580)
Gleichwohl ist es durchaus denkbar, dass Rationalittsunterstellungen im
Recht wirksam sind und die juristisch Argumentierenden ihre Praxis selbst so
hnlich begreifen wie Luhmann. Ja, man knnte sogar meinen, dass eine gewisse
ironische oder gar zynische Distanz zum Spiel und seinen Legitimittsanspr-
chen notwendig ist, um dem Recht jenes Minimum an Effektivitt zu sichern,
ohne die wir uns um die Legitimitt gar nicht zu kmmern bruchten. Demnach
wrden juristisch Argumentierende einen Schein produzieren, den sie selbst als
Schein durchschauen und der dennoch wnschenswerte Wirkungen zeitigt so
wie dies Heuchelei mitunter eben tut.
Das muss Habermas aber gar nicht bestreiten. Zumal er die Rationalitt des
Rechts weniger in den einzelnen Akteuren verortet als in den Verfahren, die
sie ntigen, wenigstens so zu tun, als ob. Worauf Habermas bestehen muss, ist
lediglich, dass die soziale Praxis, die wir Recht nennen, nicht durchgngig, jeder-
zeit und fr alle Beteiligten ein Spiel sein knne, das allenfalls heiligen Ernst
(Johan Huizinga) produziere, aber von keinerlei moralischem Ernst gekennzeich-
net sei. Und das wre eine ausgesprochen plausible Annahme angesichts der
Tatsache, dass das Recht nahezu smtliche Lebensbereiche erfasst und bei ihm
die fr das Spiel wesentliche Unmglichkeit der Skepsis gegenber den Spiel-
regeln (Huizinga 1987, 20) entfllt. Whrend sonstige Spiele unterbrochen sind,
solange die Regeln diskutiert werden, ist die Diskussion ber die Spielregeln
ein wesentlicher Bestandteil des Rechts auch wenn nicht alle Regeln gleichzei-
tig zur Debatte stehen knnen.
Was nach Stanley Cavell fr Spiele im Allgemeinen gilt, gilt fr das Recht
also nur eingeschrnkt: It is as though within the prosecution of a game, we are
set free to concentrate all of our consciousness and energy on the very human
quests for utility and style: if the rules can be taken for granted, then we can give
 Anhang I 181

ourselves over totally to doing what will win, and win applause. (The idea that
freedom is achieved through subjection to the law is fully true to the conduct
in games.) (Cavell 1979, 308) Im Recht knnen die Regeln eben seltener als in
Spielen for granted genommen werden. Sie sind selbst zu einem guten Teil das
Ergebnis der Interpretationen rechtsanwendender Organe und immer wieder
Gegenstand juristischer Debatten.
An der Autonomie des Rechts ist aber auch Habermas gelegen, zumal er,
wie Weber, gewisse Entformalisierungstendenzen bedauert. Allerdings gibt er
ihr eine moralische und demokratische Pointe: Autonomie erwirbt ein Rechts-
system nicht fr sich alleine. Autonom ist es nur in dem Mae, wie die fr
Gesetzgebung und Rechtssprechung [sic!] institutionalisierten Verfahren eine
unparteiliche Meinungs- und Willensbildung garantieren und auf diesem Wege
einer moralischen Verfahrensrationalitt gleichermaen in Recht und Politik
Eingang verschaffen. (599) Die Autonomie des Rechts ist demzufolge wohl
eine notwendig graduelle. Habermas erklrt dies freilich nicht anhand eines
phnomenologisch-kulturtheoretischen Vergleichs mit Spielen, sondern im
Wege einer Darstellung des Prozesses der Positivierung des Rechts sowie der
Vernderung in der Beziehung von Recht, Politik und Moral. Mit Fortschreiten
der historischen Entwicklung trete, zunehmend deutlicher, eine Spannung
zutage zwischen der Unverfgbarkeit des in der gerichtlichen Konfliktrege-
lung vorausgesetzten Rechts [und] der Instrumentalitt des fr die Herrschaft-
sausbung in Dienst genommenen Rechts (582). Solange die sakrale Grun-
dlage des Rechts unangefochten bleibe und das Gewohnheitsrecht fest im
Alltag verankert sei, falle diese Spannung nicht auf. Doch [i]n dem Mae,
wie die religisen Weltbilder privatisierten Glaubensmchten weichen und
die gewohnheitsrechtlichen berlieferungen auf dem Wege ber den usus
modernus vom gelehrten Recht absorbiert werden, mu die dreigliedrige Struk-
tur des Rechtssystems [sakrales Recht, brokratisches Recht, ungeschriebenes
Gewohnheitsrecht] zerbrechen (583). Eine Zeitlang habe noch das klassische
Vernunftrecht dem positiven Recht das bentigte Moment der Unverfgbarkeit
gesichert. Aber bald sei klar geworden, da sich die Dynamik einer ber Mrkte
integrierten Gesellschaft in den normativen Begriffen des Rechts nicht mehr ein-
fangen und im Rahmen eines apriorisch entworfenen Rechtssystems erst recht
nicht mehr stillstellen lie (592).
Geblieben sei jedoch die moralische Idee einer unparteilichen Urteils- und
Willensbildung. Und diese msse im Inneren des positiven Rechts [] stabilisi-
ert werden (594). Damit kommt Habermas zurck zu seiner prozeduralistisch-
rekonstruktiven Legitimationstheorie und zum demokratietheoretischen Gehalt
einer modernen Rechtsstaatskonzeption: Im Gesetzgebungsverfahren kann eine
ins positive Recht eingewanderte Moralitt in der Weise zum Zuge kommen, da
182 Christian Hiebaum

die politischen Zielsetzungsdiskurse unter den Beschrnkungen des Prinzips all-


gemeiner Zustimmungsfhigkeit, also jenes moralischen Gesichtspunktes stehen,
den wir bei der Begrndung von Normen beachten mssen. Bei der kontextsen-
siblen Anwendung von Normen kommt aber die Unparteilichkeit des Urteils nicht
schon dadurch zum Zuge, da wir uns fragen, was alle wollen knnten, sondern:
ob wir alle relevanten Aspekte einer gegebenen Situation angemessen berck-
sichtigt haben. (597)
Jetzt macht Habermas explizit, worum es ihm eigentlich geht, nmlich um
einen kritische[n] Mastab fr die Analyse der Verfassungswirklichkeit (598;
vgl. auch 21). Das ist keineswegs nichts. Insbesondere bietet Habermas eine
eigene Version der These, dass der juristische und der moralische Diskurs not-
wendig miteinander verwoben sind. Aber er gibt, wie ich meine, keine vollends
befriedigende Antwort auf die Frage, wie das Recht, das wir kennen, zu seiner
Geltung gelangt. Und die Geltung ist eine Voraussetzung dafr, dass wir uns auch
dann noch auf ernsthafte juristische Diskurse einlassen, wenn uns das Recht in
vielerlei Hinsicht defizient erscheint. Vor allem aber kennt sie, wie Habermas
selbst sagt, anders als der Grad der Realisierung von Werten, kein Mehr oder
Weniger. Allenfalls die moralischen Grnde, sich auch tatschlich an das Recht
zu halten, und die Legitimationskraft von positiven Rechtsnormen knnen in
ihrer Strke variieren.

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Hasso Hofmann
Anhang II und III
Volkssouvernitt als Verfahren (1988)
Staatsbrgerschaft und nationale Identitt
(1990)
A.IIber Volkssouvernitt1
A.II.1Volkssouvernitt als Verfahren

Am Vorabend der Feiern zum 200. Jahrestag der groen Franzsischen Revolu-
tion fragte Habermas, ob die Ideen-Revolution von 1789 fr unseren politiktheore-
tischen Orientierungsbedarf noch unerfllte normative Zukunftsaspekte hergibt.
Die Antwort ist schon im Titel seines Vortrags von 1988 enthalten: Volkssouver-
nitt als Verfahren (600631).
Da die revolutionre sozio-konomische Modernisierung sich lngst ver-
stetigt, der moderne Staatsapparat sich etabliert und der Nationalstaat sich gar
schon berlebt zu haben scheint, kommt als unausgeschpftes Potential der
Franzsischen Revolution nach Habermas nur noch der universalistische Kern
des Verfassungsstaates in Betracht: die Ideen von Demokratie und Menschen-
rechten (603). Was aber hat dann die Franzsische Revolution noch vor der Ame-
rikanischen voraus? Es sei das Revolutionsbewusstsein als ein neues, der Zukunft
zugewandtes Zeitbewusstsein, geprgt durch eine politische Praxis im Zeichen
von Selbstbestimmung und Selbstverwirklichung und eine neue, vom Vertrauen
auf den vernnftigen Diskurs getragene Legitimittsvorstellung (604f.). Indes
htten namentlich zwei Momente Glanz und Motivationskraft der revolutionren
Ideen getrbt und geschwcht: die Spannung zwischen allgemeiner Vernunftein-
sicht und souverner Willensentscheidung wie auch der Widerspruch im Begriff
der Volkssouvernitt selbst. Denn das Volk, von dem alle Staatsgewalt ausgehen
soll, ist ja kein handlungsfhiges Subjekt. Deshalb rieben sich in unserer kom-
plexen Gesellschaft alle Versuche politischer Selbstorganisation an den syste-
mischen Imperativen eines ausdifferenzierten Wirtschafts- und Verwaltungssys-
tems (607) auf. Nicht zum Stillstand gekommen ist nach Habermas allein die
von der Franzsischen Revolution ausgelste kulturelle Dynamik (608). Ihre
Fernwirkung zeige sich in der kulturellen Mobilisierung der Massen und in den

1Das unter 1 bis 4 Folgende nach Hofmann 2014, 865868.


186 Hasso Hofmann

Ausdrucksformen und Lebensstilen einer neuen urbanen Kulturgesellschaft.


Von daher berlegt er, wie eine komplementre radikal-demokratische Repub-
lik berhaupt gedacht werden msste (609).
Seine Vorstellung entwickelt Habermas aus den nachrevolutionren Kon-
troversen um Freiheit und Gleichheit im Streit zunchst von Liberalismus und
radikaler Demokratie und dann von Sozialismus und Liberalismus (609617).
Damit will er ber das Juristische hinaus den normativen Gehalt jener ein-
zigartigen Revolution der Franzosen in unsere Begriffe bersetzen. Die
erstgenannte Retrospektive soll demonstrieren, wie die normative Spannung
zwischen Freiheit und Gleichheit durch eine Umdeutung des Prinzips der
Volkssouvernitt im Sinne einer Prozeduralisierung aufgelst werden kann,
nmlich durch Verzicht auf die konkretistische Lesart des Prinzips als des ein-
heitlichen vernunftbestimmten Willens eines souvernen kollektiven Subjekts
zugunsten eines Verfahrens der politischen Meinungs- und Willensbildung, das
dank seiner Ausgestaltung vernnftige Ergebnisse erwarten lsst. Die zweite
Rckschau gilt der sozialistischen Perspektive des Problems. Darin geht es nicht
mehr um das Verhltnis von individueller Freiheit und demokratischer Gleich-
heit, sondern um die sozialen Folgen des privaten Verfgungsrechts ber ko-
nomische Macht. Freiheit und Gleichheit bezeichnen nicht lnger allein Organi-
sationsprinzipien des Staates, sondern zielen auf die Ordnung der Gesellschaft
im Ganzen. Bildet aber die Gesellschaft in der ganzen Vielfalt ihrer institutio-
nalisierten und freien Kommunikationsformen das politisch gedachte Volk,
so kann Habermas dessen radikaldemokratisch verstandene Souvernitt nach
etlichen theoriegeschichtlichen Schleifen des Gedankengangs gegen den Kon-
kretismus der herkmmlichen verfassungsrechtlichen Begriffe als gnzlich
entsubstantialisiert, in subjektlosen Kommunikationsformen buchstblich
zerstreut (626), am Ende als pure kulturalistische Verfassungsdynamik
vorstellen (629).
Das entspricht der Kritik des Juristen Peter Hberle am Dogma der Punk-
tualitt des einmaligen Aktes der Verfassunggebung. Auch er hebt dessen Pro-
zesscharakter hervor und begreift ihn als dauernden, evolutionren Vorgang
(Hberle 1978, 24f.). Seine kulturwissenschaftliche Betrachtung verschiebt den
Schwerpunkt allerdings von der Normsetzung auf die Norminterpretation durch
die blo hermeneutisch gedachte offene Gesellschaft der Verfassungsinterpre-
ten (Hberle 1998, 117ff.).
 Anhang II und III 187

A.II.2 Ein zukunftweisendes historisches Muster im deutschen Vormrz?

Die von Habermas in Angriff genommene bersetzung der in der Franzsi-


schen Revolution geprgten Begriffe in die der Diskurstheorie des demokratischen
Rechtsstaats erscheint als eine begriffliche Entdifferenzierung. Von der verfas-
sunggebenden Gewalt des souvernen Volkes im Gegensatz zu allen konstituierten
Gewalten ist bei ihm nmlich eigens nicht mehr die Rede. Sieyes, der Protagonist
der Unterscheidung von pouvoir constituant und pouvoir constitu wie der Repr-
sentation des Volkes, fllt dem Rckgang auf die fundamentaldemokratische Lehre
zum Opfer. Habermas hlt es stattdessen mit Rousseau und dem bedeutendsten
Theoretiker der demokratischen Linken im Paulskirchenparlament, Julius Frbel,
insofern beide die Reprsentation des mndigen Volkes durch ein unabhngiges
Parlament fr unvereinbar ansehen mit Volkssouvernitt und Demokratie.
Den Vorkmpfer der unmittelbaren Demokratie aus dem Vormrz rckt
Habermas dabei deswegen in den Vordergrund, weil Frbel das Volk im Gegen-
satz zu Rousseau nicht als eine Art Verkrperung der Souvernitt betrachtet
und die Vernunft der vom Volk beschlossenen Gesetze nicht einfach durch deren
formale Qualitt garantiert sieht, insofern die Allgemeinheit der Abstimmenden
und des Regelungsgegenstandes sie zum Ausdruck der volont gnrale machen.
Frbel argumentiert dagegen in einer modernen Weise mit der Volkssouverni-
tt als einem dynamischen, zukunftsoffenen Prinzip: als der bewegenden Kraft
eines sittlichen und materiellen Fortschrittsprozesses. Damit tritt an die Stelle
der abstrakten Prinzipien des Staatsrechts, die Rousseau auf der Ebene eines
gedachten Naturzustandes entwickelt (und die folglich erst durch die mythische
Figur eines charismatischen Gesetzgebers mit der politischen Realitt vermit-
telt werden mssen), bei Frbel der geschichtsphilosophische Gedanke einer
bestndigen Kulturarbeit an den primitiven historischen Friedensschlssen
kmpfender Teile des Volkes mittels immer neuer Abnderungs- und Zusatzver-
trge gem dem fortschreitende[n] sittliche[n] Bewutsein (Frbel 1975b,
87ff.). Solche Entscheidungen knnten durch Abstimmungen aus dem Prinzip
der gleichen Geltung des persnlichen Willens aller und aus dem Glauben an die
berzeugende Kraft der Wahrheit getroffen werden, wenn die Minderheit sich
deswegen fgt, weil es ihr noch nicht gelungen ist, die Mehrheit zu berzeugen,
und sie danach strebt, durch berzeugungsarbeit selbst herrschende Partei zu
werden. Statt eines charismatischen Gesetzgebers bedarf das Volk demnach der
Bildung, beginnend schon mit einem staatlichen Volksschulsystem. Vorausset-
zung ist ferner, dass es vollste Freiheit fr jeden Einzelnen und unbeschadet
der praktischen Unterwerfung unter die jeweilige Mehrheit fr alle die voll-
stndige Anarchie der theoretischen Meinungsuerung gibt ergnzt um die
Freiheit der Auswanderung (Frbel 1975b, 105, 107, 109).
188 Hasso Hofmann

Fr den Begriff der Volkssouvernitt folgt daraus: Verfassunggebung und


Verfassungsentwicklung werden ununterscheidbar, der Gegensatz von konsti-
tuierender und konstituierter Gewalt verschwindet; denn das in Urversamm-
lungen auftretende Volk ist immer schon eine irgendwie konstituierte Kraft mit
konstituierender Gewalt. Die magebliche Unterscheidung ist jetzt die zwischen
Aufstellung und Fortbildung der Verfassung einerseits und der Aufstellung
der Spezialgesetze, welche aus den allgemeinen Grundstzen der Verfassung
folgen andererseits (Frbel 1975b, 122).

A.II.3Legale Revolution in Permanenz durch den Prozess der ffentlichen


Meinungs- und Willensbildung Gesetzgebung im intellektuellen
Belagerungszustand

In dem nach Frbel um die Verfassungsfragen gefhrten Wettkampf der Par-


teien sieht Habermas das Bemhen, den Rousseauschen Akt des Contrat social
in einem rein formalen, von allen substantiellen Festlegungen freien Rahmen
zu einer legalen Revolution in Permanenz zu machen (615). Tatschlich ist das
die Formel, mit der Frbel den Gefahren einer Revolution begegnet, die aus der
Unterdrckung der Freiheit des Geistes folgt: Das sicherste Mittel gegen die
Gefahren der Revolution ist und bleibt das: durch die theoretische Freiheit und
die allgemeine Theilnahme an der Gesetzgebung den Parteien eine legale, in
den Staatsorganismus eingereihte Existenz und Bewegung zu geben, und so die
Revolution durch ihre Legalitt und Permanenz unschdlich zu machen. (Frbel
1975b, 292). Allerdings kann man nur im Blick auf diesen Wettkampf der Parteien,
also auf den Bewegungsmechanismus des kulturellen Fortschritts mit Habermas
sagen, dass Frbels als Verfassungsgrundstze bezeichneten Wettbewerbsre-
geln alles Substantielle [abstreifen], [] keine natrlichen Rechte [auszeich-
nen], sondern allein die Prozedur der Meinungs- und Willensbildung, die gleiche
Freiheiten ber allgemeine Kommunikations- und Teilnahmerechte sichert
(615). Aufs Ganze gesehen kann jedoch keine Rede davon sein, dass Frbel streng
nachmetaphysisch soll heien: allein auf Verfahrensrationalitt bauend
argumentiert (615), dass die Menschenrechte bei ihm nicht mit der Volkssouve-
rnitt (konkurrieren), sondern mit den konstitutiven Bedingungen einer sich
selbst beschrnkenden Praxis ffentlich-diskursiver Willensbildung identisch
[sind] (616). Denn Anfang und Ziel des kulturellen Fortschrittsprozesses sind bei
Frbel durchaus substantiell aus dem Urrecht der individuellen Freiheit entwi-
ckelt. Von daher gelangte er nmlich zunchst zu einem grundlegenden Katalog
der allgemeinen natrlichen unveruerlichen Menschenrechte einschlie-
lich der heute sog. sozialen Grundrechte auf Nahrung, Gesundheit, Kleidung,
 Anhang II und III 189

Wohnung und Erziehung (Frbel 1975a, 98ff., 146ff.). Diese Rechte, schreibt
Frbel, sind in der unvollkommenen Gesellschaft nur in der Form halblauter
Forderungen vorhanden, welche bald mehr bald minder Anerkennung finden.
Der Entwicklungsgang des Menschengeschlechts mu aber dahin fhren, da
endlich sich wahre und vollstndige Rechtsgemeinschaften bilden, in denen
alle Menschenrechte als positives ffentliches Recht anerkannt sind. (Ebd., 156)
Frbels Prozeduralisierung der Volkssouvernitt hlt sich demnach durchaus in
einem festen, normativ aufgeladenen Rahmen. Aber richtig bleibt, dass sich der
Schwerpunkt des Begriffs der Volkssouvernitt mit Frbel vom Urakt der Verfas-
sunggebung auf den Prozess der Verfassungsentwicklung verschiebt und unter
dem Postulat vollstndiger Anarchie der theoretischen Meinungsuerung
mit dem Gedanken des fortwhrenden sittlichen Fortschritts verbindet. Aber das
ist nicht gleichbedeutend mit Habermas These von der prozeduralisierten,
entsubstantialisierten, subjektlos und anonym gewordenen, intersubjek-
tivistisch aufgelsten, verflssigten Volkssouvernitt alles Attribuierun-
gen von Habermas (624, 626). Frbels Lehre ist Habermas noch zu institutionell
gedacht. Zwar hat Frbel komplizierte Systeme der Rckkoppelung der gesetz-
gebenden Versammlungen an die demokratischen Urversammlungen entworfen
(Frbel 1975b, 122ff., 127ff., 300ff.). Damit sind jedoch gewisse Einschrnkungen
der direktdemokratischen Willensbildung verbunden. Und vor allem: Auch jene
Rckkopplungen sind institutionalisierte, auf Entscheidungen ausgerichtete Ver-
fahren, und Frbels Vorstellung einer legalen Revolution in Permanenz beruht
auf der frmlichen Einbindung der streitenden Parteien in das verfassungsm-
ige Gesetzgebungsverfahren (Frbel 1975b, 292).

A.II.4ber das Juristische hinaus

Nach Habermas kann sich die normative Erwartung vernnftiger Ergebnisse


indes nur auf das Zusammenspiel zwischen der institutionell verfassten politi-
schen Willensbildung mit den spontanen, nicht-vermachteten Kommunikations-
strmen einer nicht auf Beschlufassung programmierten, in diesem Sinne nicht-
organisierten ffentlichkeit sttzen (625; zum Folgenden 626630). Sie bt ihre
Macht im Modus der Belagerung des politischen Systems aus und bedarf der
Rckendeckung durch die politische Kultur einer rationalisierten Lebenswelt:
eine, nach Habermas eigener Einschtzung, unrealistische, aber im Medium
des demokratischen Rechtsstaats vielleicht doch realisierbare Voraussetzung.
Dem naheliegenden Verdacht, dass [e]in solches kulturalistisches Verstndnis
der Verfassungsdynamik [] die Souvernitt des Volkes in die kulturelle Dynamik
meinungsbildender Avantgarden verlagern soll, sucht Habermas mit einer weite-
190 Hasso Hofmann

ren unrealistischen Vorstellung zu begegnen, indem er die postulierte politische


Kultur jener rationalisierten Lebenswelt als eine egalitre, von allen Bildungs-
privilegien entblte, auf ganzer Breite intellektuell gewordene politische Kultur
bestimmt. Platon variierend knnte man sagen: Nicht die Knige mssen Philo-
sophen oder die Philosophen Knige, sondern die Brger mssen allesamt disku-
tierende Philosophen werden. Den Stachel der Transzendenz im Alltglichen ver-
spricht bei Habermas freilich nicht mehr die platonische Schau des Wesentlichen,
sondern die kritische Aneignung identittsbildender religiser berlieferungen
und die Auseinandersetzung mit der Negativitt der modernen Kunst.
Unter dem von ihm selbst bezeugten Einfluss juristischen Sachverstandes
behandelt Habermas den Begriff der Volkssouvernitt vier Jahre spter in Faktizi-
tt und Geltung zunchst nchterner und konventioneller. Erst unter dem Aspekt
der Demokratietheorie (363ff.) nimmt Habermas den frheren Faden wieder auf,
indem er der subjektphilosophischen Begriffsbildung, welche die Souvernitt
entweder konkretistisch im Volk konzentriert oder mit dem abstrakten verfas-
sungsstaatlichen Kompetenzsystem identifiziert, mit der formelhaften Wiederho-
lung seiner intersubjektivistisch-anonymen Interpretation begegnet. Sie schreibt
die Souvernitt der kommunikativ erzeugten Macht zu, wie diese den Inter-
aktionen zwischen rechtsstaatlich institutionalisierter Willensbildung und kul-
turell mobilisierten ffentlichkeiten [entspringt], die ihrerseits in den Assozi-
ationen einer von Staat und konomie gleich weit entfernten Zivilgesellschaft
eine Basis findet (365). Allerdings ist bei Habermas jetzt auch nicht mehr mar-
tialisch von der Belagerung des politischen Systems als einer Festung durch
die Macht der nicht-organisierten ffentlichkeit die Rede, sondern eher auf
Hberles Ton gestimmt von den kulturell mobilisierten ffentlichkeiten, die
das politische System als Peripherie einschlieen und Impulse geben. Auch
werden als Basis entsprechend pluralistisch und fast schon konkretistisch statt
der abstrakten politischen Kultur einer rationalisierten Lebenswelt die Assozi-
ationen einer Zivilgesellschaft genannt. Diese Assoziationen bernehmen jetzt
in grerer Vielfalt die Funktion von Frbels Parteien, und Zivilgesellschaft
wird an Stelle der legalen Revolution in Permanenz zum Code-Wort fr den im
Kontext der neuen urbanen Kulturgesellschaft wiederbelebten vagen Rousseauis-
mus der Franzsischen Revolution.

A.II.5Eine europarechtliche Kehre

In seinen neueren demokratietheoretischen Studien zur Verfassungsentwick-


lung Europas (Habermas 2011; 2014) deren Anfang Teil II des Essays Staats-
brgerschaft und nationale Identitt von 1990 dokumentiert kehrt Habermas
 Anhang II und III 191

(mit Anleihen bei der lteren Bundesstaatslehre) zur traditionellen juristischen


Begrifflichkeit zurck. Sie liegt seinem Versuch zu Grunde, gegen die undemo-
kratische Verstrkung der intergouvernementalen Zusammenarbeit zu zeigen
(Habermas 2014, 179ff.), wie eine transnationale Demokratie ohne Vorrang der
fderalen vor der nationalen Ebene mglich ist. Dazu bedient er sich des Gedan-
kenexperiments eines fiktiven demokratischen Grndungsakts einer entwickel-
ten EU mittels des Konzepts einer an der Wurzel geteilten Volkssouvernitt
(170), also eines doppelten Souverns: Die konstituierende Gewalt soll sich
derart aus der Gesamtheit der europischen Brger einerseits, der Summe der
Brger der beteiligten Nationalstaaten andererseits zusammensetzen, dass schon
whrend des verfassunggebenden Prozesses die eine Seite der anderen mit dem
Ziel des Ausgleichs der entsprechenden Interessenlagen ins Wort fallen kann.
(180) Wie man sich das praktisch vorstellen soll, bleibt offen.

A.IIIber Staatsbrgerschaft und nationale


Identitt
Leitmotiv der drei Teile dieses zuerst 1991 erschienenen Textes ist der Begriff des
Verfassungspatriotismus. Den Terminus hat Habermas bekanntlich von Dolf
Sternberger (Sternberger 1990) bernommen, aber schrfer antinationalistisch
akzentuiert, indem er die Bindung an universalistische Verfassungsprinzipien
hervorhob (Habermas 1987). In der postnationalen Konstellation geht es nach
seiner Meinung nicht mehr um nationale Identitten als Ausdruck von Abstam-
mungs- und Schicksalsgemeinschaften mit einem kulturellen Kern gemeinsa-
mer Grundberzeugungen und Wertvorstellungen, sondern um Gemeinschaften
eines konsentierten Verfahrens legitimer Rechtsetzung und Machtausbung; der
Staatsbrgerstatus ist dementsprechend keine Frage der nationalen ethnischen
Zugehrigkeit, sondern der republikanischen Teilhabe im Sinne Rousseaus an
eben jenem Verfahren (Habermas 1991, 179). Nach aller akademischen Kritik
schienen nun die politischen Ereignisse Realittsbezug und Realittstauglich-
keit des Konzepts in Frage zu stellen: Die vlkerrechtliche Fusion der beiden
deutschen Staaten wurde als nationalstaatliche Wiedervereinigung verstanden;
nach dem Zusammenbruch des sowjetisch beherrschten Ostblocks brachen
heftige Nationalittenkonflikte auf; die Fortschritte der Einigung Europas waren
Werk der Regierungen, nicht einer demokratischen Bewegung, und die Einsicht
wuchs, dass ein universell gewhrtes Zuzugsrecht jeden partikulren National-
staat berfordern kann. Verteidigung tat Not in nationaler (1), europischer (2)
und internationaler Perspektive (3).
192 Hasso Hofmann

A.III.1Vergangenheit und Zukunft des Nationalstaates

1. Der erste Abschnitt ber Vergangenheit und Zukunft des Nationalstaates


beginnt mit einer These zur intellektuellen Situation Deutschlands 1990: In den
Kontroversen ber Form und Tempo der Vereinigung beider deutscher Staaten
htten sich in einer unklaren Weise zwei verschiedene Begriffe nationaler Einheit
gestritten. Auf der einen Seite habe man die Nation als vorpolitische Schicksals-
gemeinschaft gesehen, deren durch uere Gewalt zerrissene Einheit wieder
herzustellen war. Die andere Partei habe den Prozess als Wiederherstellung von
Rechtsstaat und Demokratie auf einem seit 1933 unfreien Territorium begriffen.
Mit diesem Gedanken einer blo rumlichen Ausdehnung der westdeutschen
Staatsbrger-Nation verschwinde aber die vorpolitisch-vlkische Verklamme-
rung von Staatsbrgerschaft und nationaler Identitt und werde der Tatsache
Rechnung getragen, dass sich die klassische Form des Nationalstaats in der Ent-
wicklung zu einer europischen politischen Union auflse. Daran knpfen sich
begriffsgeschichtliche Betrachtungen ber die Entstehung des Nationalstaats
und des Nationalbewusstseins, die Spiegelung dieser Entwicklung im Wandel des
Begriffs der Nation und schlielich das Konzept der Staatsbrgerschaft. Damit ist
der springende Punkt erreicht: die Abhngigkeit oder Unabhngigkeit des Staats-
brger-Begriffs von der vorpolitisch-ethnisch bestimmten Identitt einer Nation.
Wichtigstes Ergebnis der historischen Rckschau ist fr Habermas, dass die in
der Franzsischen Revolution geborenen Zwillinge von Nationalstaat und
Demokratie (634), von ethnisch-kultureller Gemeinsamkeit und politischer Teil-
habe, zwar in wechselseitiger Verstrkung historisch und darber hinaus sozial
psychologisch zusammenhngen, begrifflich jedoch voneinander unabhngig
sind (634637). Man wei ja, dass es zwischen nationaler Freiheit und politischer
Freiheit der einzelnen Brger keine notwendige Verbindung gibt (637).
Beim Begriff der Staatsbrgerschaft nicht nur in dem formalen juristischen
Sinn der Staatsangehrigkeit als Organisationszugehrigkeit, sondern in der
vollen Bedeutung eines durch Rechte und Pflichten definierten Status unter-
scheidet Habermas zwei kontrre Deutungen: eine von Locke ausgehende libe-
rale, naturrechtlich-individualistische und instrumentalistische Interpretation
und ein republikanisches, kommunitaristisch-ethisches Verstndnis, das auf
die ganzheitliche Sicht von Aristoteles zurckgeht (640), wonach das Ganze vor
den Teilen ist. Habermas verteidigt seine These, dass zwischen Republikanis-
mus und Nationalismus nur ein geschichtlich kontingenter, kein begrifflicher
Zusammenhang besteht (642), gegen die kommunitaristische Auffassung von
patriotism als a common identification with a historical community founded
on certain values (Taylor 1989, 178). Hauptargument von Habermas: Die kom-
munitaristische Theorie zeige nur, dass die universalistischen Grundstze des
 Anhang II und III 193

demokratischen Rechtsstaats irgendeiner politisch-kulturellen Verankerung,


aber nicht begriffsnotwendig des Wurzelgrundes gemeinsame[r] ethnische[r],
sprachliche[r] und kulturelle[r] Herkunft bedrfen. Es genge ein Verfassungs-
patriotismus, der gleichzeitig den Sinn fr die Vielfalt und die Integritt der ver-
schiedenen koexistierenden Lebensformen einer multikulturellen Gesellschaft
schrft (642f.). Allerdings setzt dieser Verfassungspatriotismus eine liberale
politische Kultur voraus. Sie bilde den notwendigen Kontext fr die Staats-
brgerrolle, deren rechtliche Institutionalisierung eben nur so viel wert [ist],
wie eine an politische Freiheit gewhnte, in die Wir-Perspektive der Selbstbestim-
mungspraxis eingewhnte Bevlkerung aus ihnen macht (642; Hervorh. i. O.).
Am Schluss allerdings fehlt bei Habermas das entscheidende Stichwort liberal
wieder: Es bleibt dabei: Die demokratische Staatsbrgerschaft braucht nicht in
der nationalen Identitt eines Volkes verwurzelt zu sein; unangesehen der Viel-
falt verschiedener kultureller Lebensformen, verlangt sie aber die Sozialisation
aller Staatsbrger in einer gemeinsamen politischen Kultur. (643) Sie ermgliche
es, dass die durch die nationale Geschichte geprgten Gesinnungen der Brger
mit den universalistischen Verfassungsgrundstzen eine Verbindung eingehen
(642). Aber doch nur, wenn sie liberal ist!

2. a) Was dieses Fazit fr die eingangs erwhnten osteuropischen Staaten mit


ihren ethnischen Konflikten bedeutet, ob es wegen der fehlenden liberalen Tra-
dition politischer Kultur als denkbarer interner Klammer berhaupt etwas fr sie
bedeutet, bleibt offen. Heute wird man wohl eher sagen mssen, dass jene west-
liche liberale politische Kultur fast grenzenloser gesellschaftlicher Spontaneitt
autoritren Herrschern als Feindbild dient, gegen das sie zur Legitimation ihrer
Herrschaft partikular-nationale Mythen aufwrmen.
b) In der von ihm formulierten Kontroverse Wiederherstellung der Einheit
einer durch uere Gewalt zerrissenen nationalen Schicksalsgemeinschaft gegen
die Vorstellung einer territorialen Ausdehnung der rechtsstaatlich-demokrati-
schen Verfassung Westdeutschlands rechnet sich Habermas fraglos den vielen
Intellektuellen zu, die die alte wie die neue Bundesrepublik als eine Nation von
Staatsbrgern begriffen und gerade deswegen das demokratische Defizit der
Vereinigung ohne jede Beteiligung des Volkes beklagten (633). Dementsprechend
zeigten sie brigens auch deutlich mehr demokratische, von nationalem Gemein-
sinn allerdings nur schwer zu unterscheidende brderliche Solidaritt mit den
sog. Brgerrechtlern der untergehenden DDR, hofften freilich damit zugleich auf
eine Mglichkeit der ihnen in der alten Bundesrepublik verwehrten fortschrittli-
chen, auf mehr Sozialstaatlichkeit und Brgerbeteiligung ausgerichtete Revision
des Grundgesetzes. Durchgesetzt hat sich dagegen bekanntlich die Gegenseite mit
ihrer konservativen Politik konomischer und administrativer Vereinigung ohne
194 Hasso Hofmann

plebiszitre Beteiligung der Staatsbrger. Dabei war freilich mehr und anderes
im Spiel als der vorpolitisch-vlkische Gedanke, die Einheit einer Schicksalsge-
meinschaft wiederherzustellen. Konservative, die vordem gegen die linke Idee
eines Verfassungspatriotismus polemisiert hatten, traten jetzt als die eifrigsten
Verfassungspatrioten auf und verteidigten den gouvernementalen Weg der Verei-
nigung als das zumal im Hinblick auf die einmalige, kurze internationale Gunst
der Stunde einzig sichere Mittel, die freiheitlich-demokratische Ordnung des
Bonner Grundgesetzes zu bewahren. Mochten sie dabei auch an die Erhaltung
der westdeutschen Machtstrukturen denken: ihr fester Blick allein auf das Ergeb-
nis machte sie zu Verfassungspatrioten. Vorpolitisch-vlkisches Denken htte
ebenso wie die demokratische Idee der Staatsbrgernation eine neue Verfas-
sunggebung durch das in Freiheit vereinte deutsche Volk verlangt (Art. 146 GG).
Insofern verfehlt Habermas Vereinfachung der damaligen Lage die eigentliche
historische Pointe.
c) Indem Habermas sein republikanisches Modell der Staatsbrgerschaft
(641) gegen die ganzheitliche Vorstellung eines mit Haut und Haaren in die
Gemeinschaft integrierten Staatsbrgers durch strkere Betonung des Freiheits-
gedankens als bei den Kommunitaristen zu profilieren sucht, rckt seine Vorstel-
lung in die Nhe der liberalen Tradition, wie sie von der von ihm beschworenen
Kontrastfigur Locke ausgeht (640ff.). Diese besitzbrgerliche Akzentuierung wie-
derum vertrgt sich jedoch wenig mit der Grndung der republikanischen Staats-
brgerschaft auf die Theorietradition von individueller und kollektiver Selbst-
bestimmung und Selbstgesetzgebung nach Rousseau und Kant (637f.). Erst
der Haupttext von Faktizitt und Geltung sucht die beiden Positionen mit der
Theorie der Gleichursprnglichkeit von (kollektiver) politischer und (individuel-
ler) privater Autonomie und der Verschrnkung von Rechtsstaat und Demokratie
auszubalancieren.

A.III.2Nationalstaat und Demokratie im geeinten Europa

1. In diesem Teil des Essays geht es hauptschlich um die Chancen einer knf-
tigen europischen Staatsbrgerschaft (649). Dabei ist das Ziel nach dem Vor-
hergehenden klar: Aus den verschiedenen nationalgeschichtlich-nationalstaat-
lichen Versionen der zentralen Verfassungsprinzipien muss ein europischer
Verfassungspatriotismus zusammenwachsen (651). Denn nur so knne [a]uf
dem dornigen Wege zur Europischen Union (645) das Hindernis der National-
staaten berwunden werden, weil weniger deren Souvernittsansprche der
Einigung im Wege stnden als der Umstand, dass die demokratischen Prozesse
nur jeweils innerhalb der nationalen Grenzen halbwegs funktionierten, die
 Anhang II und III 195

wirksamen politischen Staatsbrgerrechte aber bisher nicht ber die national-


staatlichen Rahmen hinausgriffen (645). Als ein Aspekt der sozialen Integration
sei die ber die demokratischen Staatsbrgerrechte laufende politische Inte-
gration also hinter der kapitalistischen Systemintegration mittels des Geldes
zurckgeblieben. Das fhre zu einem vertikalen Geflle zwischen einer syste-
mischen Integration von Wirtschaft und Verwaltung auf supranationaler Ebene
und einer nur auf nationalstaatlicher Ebene vollzogenen politischen Integration
(644). Diese Spannung zwischen Kapitalismus und Demokratie lasse daran zwei-
feln, ob das republikanische Projekt des demokratisch-aktiven Staatsbrgers
nicht bestenfalls fr die unterkomplexen Verhltnisse eines ethnisch homoge-
nen und berschaubaren, noch durch Tradition und Sitte integrierten Gemeinwe-
sen taugt (644). Die Frage ist also: Kann es eine europische Staatsbrgerschaft
berhaupt geben? (645) Aktuell werde die Diskrepanz zwischen dem Ausma, in
dem die Brger von supranational beschlossenen Manahmen betroffen werden,
und der geringen Mglichkeit aktiver politischer Teilnahme daran jedenfalls
immer grer (646).
Mit der rhetorischen Frage, ob damit nicht nur deutlicher die Entwicklung
hervortritt, die in den Nationalstaaten seit langem unaufhaltsam fortschreitet,
wendet sich der Text zunchst der Aushhlung des herkmmlichen Staatsbr-
gerstatus durch die Verselbstndigung konomischer Imperative und die Ver-
staatlichung der Politik zu. Er kritisiert die von T. H. Marshall (1950) am Bei-
spiel Englands entwickelte Auffassung, wonach der volle Staatsbrgerstatus sich
einem im Groen und Ganzen linear verlaufenden Prozess der Inklusion ver-
danke, d.h. der schrittweisen Erstreckung von immer mehr staatlichen Berechti-
gungen auf immer weitere Bevlkerungskreise (646f.). Damit werde die zentrale
Frage aktiver demokratischer Selbstbestimmung ausgeblendet. Denn liberale
Freiheitsrechte und soziale Teilhaberechte knnten ja auch paternalistisch ver-
liehen und ganz und gar privatistisch genutzt werden (647f.). Rechtsstaat und
Sozialstaat sind im Prinzip auch ohne Demokratie mglich (647). Gegen das
Syndrom des staatsbrgerlichen Privatismus und die Ausnutzung der Staatsbr-
gerrolle aus der Interessenlage von Klienten (648) setzt Habermas sein Modell
deliberativer Politik (649), d. h. einer erst nach ffentlicher Debatte entschei-
denden Politik. Dazu wiederholt er in konzentrierter Weise, was er vordem unter
dem Stichwort der prozeduralisierten Volkssouvernitt ausgefhrt hatte.
Nach dem Ende dieses Exkurses kehrt Habermas noch einmal zu dessen Aus-
gangspunkt zurck. Die geschichtliche Betrachtung zeige, dass die Ausbildung
und Ausweitung der staatsbrgerlichen Rechte sich nicht allein durch Klassen-
kmpfe erklren liee. Vielmehr trieben auch andere soziale Bewegungen wie
Migrationen und Kriege die Entwicklung voran (650). Aus derartigen empirischen
Befunden glaubt Habermas fr die europische Entwicklung vorsichtig eine
196 Hasso Hofmann

gnstige Prognose stellen zu knnen, weil hier sozial so viel in Bewegung ist.
Er nennt die Vervielfachung der internationalen Kontakte durch den zu erwar-
tenden Europischen Binnenmarkt, die Steigerung der multikulturellen Viel-
falt durch die Immigration aus Osteuropa und den Armutsregionen der Dritten
Welt, die daraus erwachsenden Spannungen, die sozial und politisch mobilisie-
rende Wirkung ihrer mglichen produktiven Verarbeitung, die wachsende Not-
wendigkeit europisch koordinierter Lsungen, was auch die Kompetenzen des
Europischen Parlaments strken knnte (650). Fhre die Politik der EG in den
Mitgliedsstaaten auch noch nicht zu grenzberschreitenden legitimittswirksa-
men Kontroversen, so knnte sich in Zukunft doch aus den verschiedenen nati-
onalen Kulturen eine europische politische Kultur bilden (651; Hervorh. i.O.).
Habermas setzt sie mit einem europischen Verfassungspatriotismus auf der
Grundlage eines politisch-kulturelle[n] Selbstverstndnis[ses] gleich (ebd.).
Aber woher sollte, fragt man sich, dieses gemeineuropische Selbstverstndnis
kommen, wenn es im Kern national wie supranational immer um dieselben
universalistischen Rechtsprinzipien geht? Worin soll der spezifisch europische,
politisch zur Einigung und einheitlichem Handeln motivierende Mehrwert jen-
seits der nationalen Kulturen liegen, wenn die in nationalen Verfassungen lngst
verbrieften universellen Prinzipien von Menschenwrde, Freiheit, Gleichheit
und Brderlichkeit gleichzeitig in verschiedenen Sprachen sozusagen im Chor
beschworen werden? Habermas stellt diese, nach seinen eigenen Prmissen des
Verfassungspatriotismus zentrale Frage nicht ausdrcklich. Doch schliet er mit
der Bemerkung, es bedrfe eines neuen politischen Selbstbewusstseins, das der
Rolle Europas in der Welt des 21. Jahrhunderts entspricht (651). Der Text endet
hier mit einer (hegelischen) Geschichtsspekulation: Vielleicht falle Europa als
Ganzem im ewig wechselnden Auf und Ab der alten Reiche und der neuzeitlichen
Gromchte ausnahmsweise eine zweite Chance zu.

2. Bei der Lektre ist im Auge zu behalten, dass der Text ein Vierteljahrhundert
alt ist. Inzwischen sind der Maastrichter Vertrag (1992), der Europische Binnen-
markt (1993), die Europische Whrungsunion (1999) und der Vertrag von Nizza
(2000) in Kraft getreten. Die Europische Verfassung ist zwar an den negativen
Volksabstimmungen in Frankreich und den Niederlanden gescheitert (2005),
aber durch den Vertrag von Lissabon 2009 weitgehend ersetzt worden. Doch hat
mit der starken Betonung des Vertragsprinzips der Einzelermchtigung das deut-
sche Bundesverfassungsgericht in seinem Lissabon-Urteil der schleichenden
Entwicklung zu einer Art von europischem Bundesstaat mittels immer groz-
gigerer Auslegung der Zustndigkeiten europischer Organe ohne ausdrckliche
Vertragsnderungen quasi aus der Ganzheit einer Verfassung nachdrcklich
widersprochen, zudem die Souvernitt der Nationalstaaten samt ihrer verfas-
 Anhang II und III 197

sunggebenden Gewalt wie das Fehlen eines die nationalstaatlichen Identifikati-


onsmuster berschreitenden Identifikationsmusters hervorgehoben (Bundesver-
fassungsgericht 2009, 347ff., 369). In der Tat sind wir sehr weit davon entfernt,
die Gemeinschaft der Unionsbrger als Produkt eines plebiscite de tous les jours
im Sinne Renans begreifen zu knnen (Fassbender 2014, 823).
Als Vorstudie zu Faktizitt und Geltung zeigt sich unser Text, wenn es hier
zutreffend (Hofmann 2001, 1) heit, Rechtsstaat und Sozialstaat [sind] im
Prinzip auch ohne Demokratie mglich (647), wohingegen Habermas in diesem
Werk begrnden will, dass im Zeichen einer vollstndig skularisierten Politik
der Rechtsstaat ohne radikale Demokratie nicht zu haben und nicht zu erhalten
ist (13).
Entsprechend seiner seit Jahrzehnten bekundeten Hochschtzung des euro-
pischen Projekts hat Habermas Verlauf und Ergebnis der Europawahl 2014
begeistert begrt (Habermas 2014). Sieht er darin doch einen (bei der deutschen
Wiedervereinigung ausgebliebenen) Demokratisierungsschub, weil Europa mit
der Aufstellung von Spitzenkandidaten der groen Parteien und der Konfronta-
tion der pro- und der antieuropischen Krfte in den Strom der polarisierten
Willensbildung hineingeraten sei. Daraus folge erstmals eine tatschliche Legi-
timation, die er 1990 mangels grenzberschreitender legitimittswirksamer
Kontroversen noch vermisst hatte. Sie ntige den Rat, dem Parlament einen der
Spitzenkandidaten fr die Wahl zum Kommissionsprsidenten vorzuschlagen,
anderenfalls werde das europische Projekt mitten ins Herz [getroffen]. Der
Gedanke, dass das europische Parlament den Spitzenkandidaten der Mehrheits-
parteien als Wahlsieger der Volkswahl zum Regierungschef whlt, wie das so bei
der Kanzlerwahl durch den Bundestag der Fall zu sein scheint, ist dem europ-
ischen Vertragswerk allerdings fremd. Ein Mitglied des Bundesverfassungsge-
richts hat dem auch sofort scharf widersprochen (Di Fabio 2014). Wenn der Rat
dem Wunsch der Parlamentsmehrheit folgt, vollzieht er nicht den Willen einer
durch Volkswahl legitimierten Mehrheitspartei, sondern den Wunsch einer Par-
teienfamilie, die als solche gar nicht zur Wahl durch ein supranationales Wahl-
volk nach supranationalen Regeln gestanden hat, aus der Wahl mithin gar keine
unmittelbare demokratische Legitimation ziehen kann. [D]ie blo deliberative
Teilhabe der Brger und ihrer gesellschaftlichen Organisationen an politischer
Herrschaft [] [kann den] auf Wahlen und Abstimmungen zurckgehenden Legi-
timationszusammenhang nicht ersetzen. (Bundesverfassungsgericht 2009, 369)
Die juristische Kritik operiert denn auch nicht mit dem vordergrndigen Postulat
der Demokratisierung der Europischen Union durch Strkung des Europischen
Parlaments. Sie trifft den Kern vielmehr mit der Rge, dass sich das Gericht,
befangen in einer retrospektiven Staatslehre, dem evolutionren Konstitutio-
nalisierungsproze Europas versagt habe (Hberle 2010, 335).
198 Hasso Hofmann

A.III.3Immigration und Wohlstandschauvinismus. Eine Debatte

1. Der 3. Teil des Essays verurteilt die Immigrationspolitik der europischen


Staaten, die sich in der Wagenburg des Wohlstandschauvinismus gegen den
Andrang von Immigrationswilligen und Asylsuchenden verschanzen (659).
Zunchst folgert Habermas aus den Statistiken der europischen Wanderungs-
bewegungen, dass Westeuropa von Asylanten und Einwanderern berflutet
werden wird, wenn es sich nicht um die Verbesserung der Lebensbedingungen
in den Armutsregionen bemht, und spricht dann die rechtsradikalen Abwehrre-
aktionen gegen die berfremdung durch Auslnder an. Er deutet sie als Kehr-
seite des berall wachsenden Wohlstandschauvinismus, d.h. der Betonung
der eigenen Gemeinschaft angesichts der sozialen Folgeprobleme der Immigra-
tion. Als Beispiel dienen ihm nationalistische Strmungen in den neuen Bun-
deslndern, wo die Menschen die neue Staatsbrgerschaft als Wohlstandsver-
heiung verstanden und mit der ethnozentrischen Genugtuung (quittierten),
in den ehemals sozialistischen Bruderlndern endlich nicht mehr als Deutsche
zweiter Klasse behandelt zu werden (652).
Die in der berschrift angekndigte Debatte betrifft die normative Frage,
ob und mit welcher Begrndung abgegrenzte soziale Gemeinschaften im All-
gemeinen und Nationalstaaten im Besonderen zuzugswilligen Fremden den
Schutz jener universellen Rechtsprinzipien wie der Menschenrechte, die den
Kern ihrer eigenen, im brigen durch ihre je eigene Lebenskultur geprgten
Ordnung ausmachen, versagen drfen, um die eigene Lebensart zu bewahren.
Habermas errtert das Problem nicht was sachlich nahe lge als Problem
einer liberalen Verfassungstheorie, sondern rekapituliert stattdessen eine v.a.
von angelschsischen Philosophen diskutierte moralphilosophische Frage der
Reichweite jener special duties, die nur innerhalb einer Gemeinschaft bestehen
(654). Damit wird das Rechtsproblem in die Frage einer Pflichtenethik umge-
formt. Von Habermas nicht ausformuliert, knnte sie etwa lauten: Drfen
abgegrenzte soziale Gemeinschaften ihre Solidarpflichten, ihre sozialen
Grundpflichten, wie die Aufklrer sagten, ber ihre universellen moralischen
Pflichten, ber ihre Menschen- oder Naturpflichten stellen, von denen die
Aufklrer sprachen (Hofmann 1983, 59).
Habermas rekapituliert diese Diskussion in fnf Schritten (655ff.):
Der utilitaristische Ansatz versucht, jene speziellen Pflichten aus dem gegen-
seitigen Nutzen der Angehrige eines Gemeinwesens aus ihren reziproken
Leistungen zu begrnden, kann aber keine besonderen Pflichten gegenber
Leistungsschwachen (Alten, Kranken, Behinderten) oder Hilfsbedrftigen
(Asylsuchenden) begrnden. Fremden wre der Zuzug also nur zu gestatten,
wenn sie die sozialen Sicherungssysteme nicht belasten.
 Anhang II und III 199

Gegen dieses kontraintuitive Ergebnis relativiert ein anderes Modell die


sozialen Grenzen einer Rechtsgemeinschaft als bloe Grenzen der zentralen
Zuschreibung von Verantwortlichkeiten, die aber nicht zugleich unsere Ver-
pflichtungen beschrnken.
Nach den von John Rawls entwickelten Kriterien fr die Wahl der Gerech-
tigkeitskriterien hinter einem Schleier des Nichtwissens, was fr die eigene
Person von Vor- oder Nachteil ist, drfte der Fall nicht einseitig aus der Per-
spektive eines Wohlstandsbrgers, sondern msste auch aus der Perspek-
tive eines Immigranten auf der Suche nach dem besseren Leben betrachtet
werden. Zurckweisungen wren daher nur aus Grnden der ffentlichen
Ordnung oder der konomischen berlebensfhigkeit der Gesellschaft zu
rechtfertigen, der Zuzug drfte aber nicht von einem Bekenntnis zur Kultur-
gemeinschaft abhngig gemacht werden.
In Michael Walzers kommunitaristischer Sicht hat ein Gemeinwesen das
Recht auf Selbstbehauptung der jeweils eigenen Lebensform, die den poli-
tisch-kulturellen Kontext als Nhrboden fr die universalistischen Verfas-
sungsgrundstze bildet.
Dieses kommunitaristische Argument kann in einer partikularistischen
Weise so verstanden werden, dass die Staatsbrgerschaft mit bestimmten
historisch ausgeprgten kulturellen Identitten verknpft ist, kann indes
nach Habermas auch universalistisch so gelesen werden, dass von den
Immigranten nur Anpassung an die auf universalistischen Prinzipien beru-
hende rechtliche und politische Kultur verlangt werden kann, nicht aber die
Aufgabe ihrer mitgebrachten kulturellen Lebensform im Ganzen.
Das normative Endergebnis von Habermas berlegungen besteht in dem Pos-
tulat einer liberalen Immigrationspolitik ohne Privilegierung der eigenen kul-
turellen Lebensform (659). Und die von allen partikulren Prgungen abgeho-
bene demokratische Staatsbrgerschaft sieht Habermas in der Ferne Kants
Ewigen Frieden vor Augen auf dem Weg zu einem Weltbrgerstatus (659f.).

2. Im Blick auf die heutige weltpolitische Lage wre Spott ber die Illusionen von
1990 wohlfeil. Tatschlich hat aber schon Kant die Entstehung einer Weltffent-
lichkeit erkannt, und Habermas hat durchaus recht, wenn er trotz aller Katastro-
phen und Strflle einen (wenn auch noch etwas lcherigen) globalen Kommu-
nikationszusammenhang konstatiert. Der Schwachpunkt seiner recht allgemein
gehaltenen Argumentation liegt in der Annahme, die theoretische begriffliche
Trennung von rechtlich-politischer Kultur universeller Prinzipien und partikul-
rer kultureller Lebensformen knne ohne weiteres auch in der Praxis vollzogen
werden. Wie knnte ein Staat mit einer freiheitlich-demokratischen Verfassung,
dessen Bestand auf einer freiheitlichen politischen Kultur beruht, die eigene,
200 Hasso Hofmann

seine Existenz tragende kulturelle Lebensform ohne weiteres mit anderen kul-
turellen Lebensformen auf dieselbe Stufe der Beliebigkeit stellen? Wie sollte er
der Entstehung sich gegen die liberale Gesellschaft abschottender Parallelgesell-
schaften wehren, ohne in deren Lebensform einzugreifen?

Literatur
Bundesverfassungsgericht 2009: Urteil v. 30.6.2009, in: Sammlung der Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts Bd. 123, 267437.
Di Fabio, U. 2014: Eine demokratische Zsur? Wie Jrgen Habermas die Wirklichkeit der
Europawahl auf den Kopf stellt, in: FAZ Nr. 132 v, 10. 6. 2014.
Fassbender, B. 2014: Hybris und berforderung, in Aktuelle Juristische Praxis (Zrich),
820826.
Frbel, J. 1975a: System der sozialen Politik in 2 Teilen, Neudr. der Ausg. 1847, Teil 1, Aalen.
Frbel, J. 1975b: System der sozialen Politik in 2 Teilen, Neudr. der Ausg. 1847, Teil 2, Aalen.
Habermas, J. 1987: Geschichtsbewutsein und posttraditionale Identitt, in: ders., Kleine
politische Schriften, Frankfurt/Main, 161179.
Habermas, J. 1991: Vergangenheit als Zukunft, Zrich.
Habermas, J. 2011: Zur Verfassung Europas, Frankfurt/Main.
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supranationalen Gemeinwesen. Eine Notiz aus Anlass der Frage nach der Legitimitt
der ungleichen Reprsentation der Brger im Europischen Parlament, in: Der Staat 53,
167192.
Habermas, J. 2014: Jrgen Habermas im Gesprch, in: FAZ NET, 29.05.2014.
Hberle, P. 1978: Verfassunggebung und Verfassungsinterpretation, in: Zeitschrift fr Schweize-
risches Recht NF 97, 149.
Hberle, P. 1998: Verfassungslehre als Kulturwissenschaft (1982), 2. Aufl., Berlin.
Hberle, P. 2010: Das retrospektive Lissabon-Urteil als versteinerte Maastricht II
Entscheidung, in: Jahrbuch des ffentlichen Rechts 58, 317336.
Hofmann, H. 1983: Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, in: Verffentlichungen
der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 41, 4286.
Hofmann, H. 2001: Menschenrechte und Demokratie oder: Was man von Chrysipp lernen kann,
in: JuristenZeitung 56, 18.
Hofmann, H. 2014: ber Volkssouvernitt. Eine begriffliche Sondierung, in: JuristenZeitung
69, 861868.
Marshall, T. H. 1950: Citizenship and Social Class, Cambridge, Mass.
Sternberger, D. 1990: Verfassungspatriotismus (1979), in: ders., Schriften Bd. X, Frankfurt/
Main, 1316.
Taylor, Ch. 1989: Cross-Purposes: The Liberal-Communitarian Debate, in: N. L. Rosenblum
(Hrsg.), Liberalism and the Moral Life, Cambridge, Mass. London, 160182, 279281.
Auswahlbibliographie
Fr weitere Literaturhinweise siehe die ausfhrlichen Bibliographien in einigen
der in Abschnitt 2 genannten Einfhrungs- oder bersichtsbnde (wie beispiels-
weise in Pinzani 2007 oder Brunkhorst/Kreide/Lafont 2009), vor allem aber die
umfassende Literatur-Dokumentation des Habermas Forum (www.habermas-
forum.dk).

1Schriften von Jrgen Habermas (Auswahl: thematisch


relevante Bcher und Aufsatzsammlungen, Erstauflagen)
1962: Strukturwandel der ffentlichkeit. Untersuchungen zu einer Kategorie der brgerlichen
Gesellschaft, Neuwied/Berlin.
1968: Theorie und Praxis. Sozialphilosophische Studien, Frankfurt/Main.
1968: Erkenntnis und Interesse, Frankfurt/Main.
1973: Legitimationsprobleme im Sptkapitalismus, Frankfurt/Main.
1976: Zur Rekonstruktion des historischen Materialismus, Frankfurt/Main.
1981: Theorie des kommunikativen Handelns, 2 Bde, Frankfurt/Main.
1983: Moralbewutsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt/Main.
1984: Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, Frankfurt/Main.
1988: Nachmetaphysisches Denken. Philosophische Aufstze, Frankfurt/Main.
1990: Die Moderne ein unvollendetes Projekt. Philosophisch-politische Aufstze 19771990,
Leipzig.
1991: Erluterungen zur Diskursethik, Frankfurt/Main.
1992: Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechtsstaats, Frankfurt/Main.
1996: Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie, Frankfurt/Main.
1998: Die postnationale Konstellation. Politische Essays, Frankfurt/Main.
1999: Wahrheit und Rechtfertigung. Philosophische Aufstze, Frankfurt/Main.
2001: Zeit der bergnge, Frankfurt/Main.
2003: Zeitdiagnosen, Frankfurt/Main.
2005: Zwischen Naturalismus und Religion, Frankfurt/Main.
2009: Philosophische Texte, 5 Bde, Frankfurt/Main.
2011: Zur Verfassung Europas. Ein Essay, Berlin.

2Zum Werk von Habermas im Allgemeinen (Auswahl:


Einfhrungen, Monographien und Sammelbnde
Baynes, K.: Habermas, London 2015.
Benhabib, S.: Kritik, Norm und Utopie. Die normativen Grundlagen der Kritischen Theorie
(amerikan. Orig. 1986), Frankfurt/Main 1992.
Bernstein, R. J. (Hrsg.): Habermas and Modernity, Cambridge 1985.
Brunkhorst, H.: Habermas, Stuttgart 2006, 2. Aufl. 2013.
202 Auswahlbibliographie

Brunkhorst, H./Kreide, R./Lafont, C. (Hrsg.): Habermas-Handbuch, Stuttgart/Weimar 2009, 2.


Aufl. 2015.
Dews, P. (Hrsg.): Habermas. A Critical Reader, Oxford 1998.
Finlayson, J. G.: Habermas. A Very Short Introduction, Oxford 2005.
Funken, M. (Hrsg.): ber Habermas. Gesprche mit Zeitgenossen, Darmstadt 2009.
Greve, J.: Jrgen Habermas. Eine Einfhrung, Stuttgart 2009.
Honneth, A./McCarthy, T./Offe, C./Wellmer, A. (Hrsg.): Zwischenbetrachtungen. Im Proze der
Aufklrung. Jrgen Habermas zum 60. Geburtstag, Frankfurt/Main 1989.
Ingram, D.: Habermas: Introduction and Analysis, Ithaca, NY 2010.
Iser, M./Strecker, D.: Jrgen Habermas zur Einfhrung, Hamburg 2009, Neuaufl. 2016.
McCarthy, T.: Kritik der Verstndigungsverhltnisse. Zur Theorie von Jrgen Habermas
(amerikan. Orig. 1978), Frankfurt/Main 1980.
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Habermas seit Erkenntnis und Interesse, Frankfurt/Main 2000.
Mller-Doohm, S.: Jrgen Habermas. Eine Biographie, Berlin 2014.
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Rasmussen, D.: Reading Habermas, Oxford 1990.
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2013.
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Steinhoff, U.: The Philosophy of Jrgen Habermas. A Critical Introduction, Oxford 2009.
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1988.
White, S. K. (Hrsg.), The Cambridge Companion to Habermas, Cambridge 1995.
Wiggershaus, R.: Jrgen Habermas, Reinbek bei Hamburg 2004.
Wingert, L./Gnther, K. (Hrsg.), Die ffentlichkeit der Vernunft und die Vernunft der
ffentlichkeit. Festschrift fr Jrgen Habermas, Frankfurt/Main 2001.

3Zur Theorie des kommunikativen Handelns, zur


Sprachpragmatik und zur Diskursethik (Auswahl
von Monographien und Sammelbnden)
Alexy, R.: Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt/Main 1978.
Baynes, K.: The Normative Grounds of Social Criticism. Kant, Rawls, and Habermas, Albany, NY
1992.
Bernstein, J. M.: Recovering Ethical Life. Jrgen Habermas and the Future of Critical Theory,
London 1995.
Calhoun, C. (Hrsg.): Habermas and the Public Sphere, Cambridge, MA 1992.
Cooke, M.: Language and Reason. A Study of Habermas Pragmatics, Cambridge, MA 1994.
Crossley, N./Roberts, J. M. (Hrsg.): After Habermas. New Perspectives on the Public Sphere,
Oxford 2004.
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kativen Handelns, Mnster 1986.
Forester, J. (Hrsg.): Critical Theory and Public Life, Cambridge, MA 1985.
Gebauer, R.: Letzte Begrndung. Eine Kritik der Diskursethik von Jrgen Habermas, Mnchen
1993.
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Gottschalk-Mazouz, N. (Hrsg.): Perspektiven der Diskursethik, Wrzburg 2004.
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Main 1988.
Harpes, J. P./Kuhlmann, W. (Hrsg.): Zur Relevanz der Diskursethik, Mnster 1997.
Heath, J.: Communicative Action and Rational Choice, Cambridge, MA 2001.
Heming, R.: ffentlichkeit, Diskurs und Gesellschaft. Zum analytischen Potential und zur Kritik
des Begriffs der ffentlichkeit bei Habermas, Wiesbaden 1997.
Holub, R. C.: Jrgen Habermas. Critic in the Public Sphere, London 1991.
Honneth, A./Joas, H. (Hrsg.): Kommunikatives Handeln. Beitrge zu Jrgen Habermas Theorie
des kommunikativen Handelns, Frankfurt/Main 1986.
Johnson, P.: Jrgen Habermas. Rescuing the Public Sphere, London 2006.
Koch, F.: Jrgen Habermas Theorie des kommunikativen Handelns als Kritik von Geschichtsphi-
losophie, Frankfurt/Main. 1985.
Lafont, C.: The Linguistic Turn in Hermeneutic Philosophy, Cambridge, MA 1999.
Owen, D.: Between Reason and History. Habermas and the Idea of Progress, Albany, NY 2002.
Peters, B.: Der Sinn von ffentlichkeit, Frankfurt/Main 2007.
Rehg, W.: Insight and Solidarity. The Discourse Ethics of Jrgen Habermas, Berkeley/Los
Angeles 1994.
Schnrich, G.: Bei Gelegenheit Diskurs. Von den Grenzen der Diskursethik und dem Preis der
Letztbegrndung, Frankfurt/Main 1993.
Thomassen, N.: Communicative Ethics in Theory and Practice, Basingstoke 1992.
Wellmer, A.: Ethik und Dialog. Elemente des moralischen Urteils bei Kant und in der
Diskursethik, Frankfurt/Main 1986.
Zucca, D.: Kommunikatives Handeln. Form und Wrde moderner Weltgesellschaft, Baden-Baden
2015.

4Zum politik-, rechts- und staatstheoretischen Denken


von Habermas

a)Monographien und Sammelbnde (Auswahl)

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Baxter, H.: Habermas. The Discourse Theory of Law and Democracy, Stanford, CA 2011.
Becker, H.: Die Parlamentarismuskritik bei Carl Schmitt und Jrgen Habermas, Berlin 1994.
Blaug, R.: Democracy, Real and Ideal. Discourse Ethics and Radical Politics, Albany, NY 1999.
Brune, J. P.: Moral und Recht. Zur Diskurstheorie des Rechts und der Demokratie von Jrgen
Habermas, Freiburg 2010.
Cardozo Law Review: Symposium. Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, Vol. 17,
Issues 45, New York 1996.
204 Auswahlbibliographie

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NY/London 1996.
Deflem, M. (Hrsg.): Habermas, Modernity, and Law (Philosophy & Social Criticism 20, Special
Issue), Los Angeles/London 1996.
Englnder, A.: Diskurs als Rechtsquelle? Zur Kritik der Diskurstheorie des Rechts, Tbingen
2002.
Finlayson, J. G./Freyenhagen, F. (Hrsg.): Habermas and Rawls. Disputing the Political, New York
2011.
Gaus, D.: Der Sinn von Demokratie. Die Diskurstheorie der Demokratie und die Debatte ber die
Legitimitt der EU, Frankfurt/Main 2009.
Gimmler, A.: Institution und Individuum. Zur Institutionentheorie von Max Weber und Jrgen
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Hedrick, T.: Rawls and Habermas. Reason, Pluralism, and the Claims of Political Philosophy,
Stanford, CA 2010.
Hffe, O.: Vernunft und Recht. Bausteine zu einem interkulturellen Rechtsdiskurs, Frankfurt/
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Krawietz, W./Preyer, G. (Hrsg.): System der Rechte, demokratischer Rechtsstaat und
Diskurstheorie des Rechts nach Jrgen Habermas (Rechtstheorie Sonderheft 27), Berlin
2004.
Lieber, T.: Diskursive Vernunft und formelle Gleichheit. Zu Demokratie, Gewaltenteilung und
Rechtsanwendung in der Rechtstheorie von Jrgen Habermas, Tbingen 2007.
Marsh, J. L.: Unjust Legality. A Critique of Habermass Philosophy of Law, Lanham, MD 2001.
Marxsen, C.: Geltung und Macht. Jrgen Habermas Theorie von Recht, Staat und Demokratie,
Mnchen 2011.
Miller, G. D.: Mimesis and Reason. Habermas Political Philosophy, Albany, NY 2011.
Niesen, P./Herborth, B. (Hrsg.): Anarchie der kommunikativen Freiheit. Jrgen Habermas und
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Ackerman, B. 113f. Englnder, A. 60
Adorno, T. W. 131, 135, 137
Alexy, R. 85, 88ff., 9295, 173 Fassbender, B. 197
Anderson, E. 176 Ferguson, A. 39f.
Apel, K.-O. 173 Forsthoff, E. 108
Arendt, H. 75f., 80f., 143f. Fraser, N. 135, 137f., 143, 147, 156, 161
Aristoteles 41, 192 Flgel-Martinsen, O. 145
Austin, J. 69 Frege, G. 5
Austin, J. L. 5f. Frbel, J. 129, 187190
Axelrod, R. 26 Fuller, L. 67

Badiou, A. 146 Gaus, D. 125


Barak, A. 110 Gabriel, M. 73
Benhabib, S. 138 Gimmler, A. 149
Bckenfrde, E.-W. 69, 104 Goerlich, H. 108
Bohman, J. 145f. Goldmann, M. 39
Bonaparte, L. 122 Gordon, L. 161
Brandom, R. 15 Graeber, D. 149
Brunkhorst, H. 74, 147 Grimm, D. 104
Buchanan, J. M. 30 Gnther, K. 17, 60f., 89
Guizot, F. 128
Calhoun, C. 137
Canovan, M. 80 Hberle, P. 158, 186, 197
Cavell, S. 180f. Han, B.-C. 146, 148
Chomsky, N. 125, 127 Hart, H. L. A. 40, 57, 86, 175
Constant, B. 117 Heath, J. 25
Crenshaw, K. 161 Hegel, G. W. F. 14, 39, 43, 45f., 117, 120, 122,
Crouch, C. 177 124, 128, 141
Heidegger, M. 79, 146
Darwall, S. 74 Hesse, K. 103
Denninger, E. 108 Hiebaum, C. 177
Dewey, J. 123f., 130f. Himma, K. E. 63
Di Fabio, U. 197 Hindrichs, G. 143
Dreier, R. 14, 154, 166 Hitler, A. 107
Durkheim, E. 40 Hobbes, T. 39, 69, 128
Dwars, I. 90 Hffe, O. 14, 42, 45, 48, 153
Dworkin, R. 45, 8691, 109 Hofmann, H. 185, 198
Hogrebe, W. 127
Eberl, M. 101, 104f. Hohfeld, W. N. 54
Eder, K. 70 Holzleithner, E. 154
Ehrenreich, N. 163 Horkheimer, M. 135, 137
Elster, J. 30, 140 Huizinga, J. 180
Ely, J. 113f. Husserl, E. 5
210 Personenregister

Iser, M. 75, 135, 137f. Pariser, E. 148


Parsons, T. 37f., 40, 46, 49, 130
Janssen, D. 149 Patberg, M. 39
Jellinek, G. 49 Pauer-Studer, H. 73
Jhering, R. v. 71 Pavlakos, G. 94
Johnson, J. 176 Peirce, C. S. 23
Peters, B. 140f., 144
Kant, I. 10, 13, 30, 32, 43, 45f., 52, 56, 130, Piaget, J. 125
194, 199 Platon 126, 131, 190
Kstner, E. 125 Pospsil, L. 28
Kelsen, H. 40, 75, 86, 100, 130
Kies, R. 149 Radbruch, G. 40, 85, 166
Kluge, A. 138 Rawls, J. 13, 38, 4246, 133, 160, 168, 174,
Knight, J. 176 199
Koller, P. 11, 25f., 30, 32, 177 Rehg, W. 145f.
Kreide, R. 135, 140 Riemann, B. 127
Roberts, S. 28
Laband, P. 107 Rorty, R. 44, 117
Lafont, C. 61 Rothacker, E. 41
Larmore, C. 173 Rousseau, J.-J. 25, 52, 56, 123, 187f., 191, 194
Lenin, W. I. 131
Lenski, G. 25 Saar, M. 147
Locke, J. 192, 194 Savigny, F. C. v. 40
Lieber, T. 58 Savio, M. 132
Luhmann, N. 38, 40, 42, 46, 55, 70f., Schfer, A. 133
178ff. Scheuerman, W. 145
Schlink, B. 106
Mair, P. 177 Schmitt, C. 105, 108, 128
Malcom X 132 Seale, B. 132
Mann, M. 25 Searle, J. 5
Marchart, O. 145f. Sieyes, E. J. 187
Marmor, A. 63 Simitis, S. 159
Marshall, T. H. 49, 195 Smend, R. 130
Marx, K. 40, 55, 81, 104, 117126, 128131, Smith, A. 39f.
133, 141 Somek, A. 154, 173
Maus, I. 112, 130 Steffek, J. 148
Michelman, F. 113f. Sternberger, D. 191
Mill, J. S. 40 Strecker, D. 135, 137f.
Minow, M. 162 Sunstein, C. 113, 115
Mishchenko, K. 150
Mllers, C. 115, 128 Taylor, C. 192
Mnker, S. 149 Taylor, M. 26
Thatcher, M. 118
Nanz, P. 135, 137, 148
Negt, O. 138 Ullmann-Margalit, E. 26
Newton, H. 132
Nixon, R. 133 Walzer, M. 199
 Personenregister 211

Weber, M. 37f., 40, 46, 48f., 129, 169172, Wiethlter, R. 158


180f. Willke, H. 140
Wellmer, A. 59f. Wittgenstein, L. 5
Wesche, T. 142 Wrbleswski, J. 85
Wesel, U. 28
Widmann, A. 150 Young, I. M. 160
Sachregister
Auslegung 86, 88, 91, 94, 99, 103, 105, 154, Entformalisierung des Rechts 107, 156,
181, 186, 190, 192, 196 169172, 177, 181
der Verfassung 103, 105109, 112 Entwicklung, europische 195
Autonomie, private und ffentliche Ethik
(politische, staatsbrgerliche) 15, 17, ethische Diskurse, ethische Grnde,
19, 33f., 37, 51ff., 56, 5861, 69, 108, 115, s.Diskurs
137, 156159, 164, 194 kognitivistische 11
prozedurale 11, 173, 176
Bundesverfassungsgericht 100111, 172,
196f. Feminismus 156, 160163

Critical Legal Studies 89, 179 Geltungsansprche 3f., 610, 12, 21, 23f.,
26f., 29, 31, 35, 45, 52, 58f., 65, 88f., 91,
Demokratie 14f., 17f., 34, 38, 41, 44, 49, 61, 94f., 110, 125f., 138, 172f.
79, 81f., 92, 99, 103, 107, 114, 117, 121ff., Gerechtigkeit 11, 34, 37, 42ff, 52, 70, 78, 80,
125ff., 130133, 135ff., 139, 142, 144ff., 93, 95, 113f., 125, 127, 155, 157, 160, 166,
150, 168f., 176f., 185ff., 191f., 194f., 170, 199
197 Gerechtigkeitstheorie 16, 37, 4246,
deliberative (deliberative Politik) 18, 61, 50, 173
114, 117, 122f., 125, 131ff., 136, 139, 145f., Gesetzesprfung 18 (s. auch Normen-
148, 150, 195, 197 kontrolle)
Demokratieprinzip 17, 59, 62f., 66, 173 Gesetzgebung 1518, 3033, 52f., 56f.,
Demokratietheorie 14, 37, 114, 118, 139f., 5861, 66, 72, 74, 76f., 99f., 102, 105,
145, 148, 150, 190 109, 115, 117, 119, 121f., 128, 130f., 133,
Digital divide 149 136, 140, 142, 145, 150, 154, 165f., 169f.,
Diskurs 173, 176f., 181, 188f., 191
Anwendungsdiskurs 15, 17ff., 89, 109 Gewaltenteilung 99, 101103, 105, 107, 164
Begrndungsdiskurs 17ff., 89, 165 Grundrechte 19, 51, 87f., 100, 102113, 141,
ethischer Diskurs (ethische Grnde) 9, 153, 155, 158, 167, 172, 188
11, 17, 45, 59, 69f., 78f., 92f., 95f. 155,
175 Handeln
juristischer Diskurs (juristische dramaturgisches 2f., 7
Argumentation) 18, 39, 85, 88, 90ff., kommunikatives 2f., 611, 13, 16, 23f.,
94ff., 179, 181f. 27, 29, 33, 58, 60f. 128, 135, 146f.
moralischer Diskurs (moralische Grnde) konversationelles 7
11ff., 17f., 50, 58f., 69f., 78, 92f., 95f., normenreguliertes 2, 7
173176, 182. strategisches 2, 7, 9, 29f., 61f., 118
pragmatischer Diskurs (pragmatische teleologisches 2f.
Grnde) 10f., 17, 59, 69, 78, 92f., 95f., Hermeneutik 44, 86, 138
175 juristische 138
praktischer Diskurs 10ff., 69, 9196
Diskursethik 1013, 34, 51, 135, 174 Idealisierung, kontrafaktische 10, 22, 24,
Diskursprinzip 12, 17, 58f., 62, 65f., 73, 88, 27, 127
173 ideale Sprechsituation 10, 12
 Sachregister 213

Identitt, kollektive 57, 69, 79, 81, 190193, Neoliberalismus 133, 157
199 Normenkontrolle 101ff., 105
Institutionen, archaische 26ff., 35
Integration, soziale 14ff., 22f., 2629, 32, 47, ffentlichkeit
57, 118, 129, 195 fragmentierte 148
Interpretation, s. Auslegung kritische 137, 148
Intersubjektivitt 53, 73, 76, 79 Medienffentlichkeit 148
ffentlichkeitsgebot 137
Kapitalismus 49, 53, 55, 119, 122, 124, 157f., politische 139f., 148f.
166, 195 Scheinffentlichkeit 137
Kommunitarismus 15, 115, 192, 194, 199 transnationale 147

Lebenswelt 3f., 18, 2629, 35, 41, 50, 80, Privatautonomie 19, 51, 53, 56, 156f., 165,
135, 140f., 148, 154, 156f., 159, 189f. 170
Legitimitt 14ff., 18, 3033, 37, 48, 52f., 56, Privatrecht 33, 47, 122, 155f.
71f., 78, 100, 103f., 108, 113, 115, 136,
139, 142, 148, 150, 157f., 164, 166, 168, Rationalitt
170f., 173, 176180, 185 kommunikative, s. Vernunft,
Liberalismus 15, 42, 53, 61, 113, 117ff., 121, kommunikative
137, 149, 170f., 186, 192ff., 198f. prozedurale 140, 174, 176ff., 180f., 188
strategische, s. Vernunft, instru-
Macht mentelle
administrative 69, 7479, 81, 143, 144 Rechtserzeugung, s. Gesetzgebung
kommunikative 69, 7479, 81f., 129, Rechtsetzung, s. Gesetzgebung
136, 138ff.,140, 143ff., 147, 150 Rechtsformalismus 169, 171
politische 70ff., 74, 7677, 140, 143f. Rechtsparadigma
soziale 71f. Begriff 19, 153f.
Machtkreislauf 77, 139, 141, 143, 157 liberales 19, 90, 104, 106, 108, 112,
Markt (marktfrmige konomie, Marktme- 155160, 167
chanismus) 52, 62, 104, 113, 145, 155 sozialstaatliches 19, 90, 104, 106, 108,
Marktgesellschaft 53f., 181 112, 155, 157161, 167
Materialisierung des Rechts, s. Entformali- prozeduralistisches 19, 90, 130, 153,
sierung 157ff., 161f., 165, 167
Moral Rechtspositivismus 15, 56, 63ff., 86f. 106f.,
moralischer Diskurs, s. Diskurs 169, 171
moralische Normen/Prinzipien/ Rechtsrealismus 86
Standards 1013, 17, 5659, 63, 78, 87, Rechtsstaat 14, 17, 19, 37f.,44f., 49, 51f., 66,
115, 170, 174f. 69f., 73f., 76f., 79, 81, 99, 107, 121, 123,
moralischer Standpunkt 12, 32, 42, 173 131, 139, 142f., 153, 155, 163, 167, 178,
und Recht 15ff., 3134, 43, 46ff., 50, 181, 187, 189, 192195, 197
5559, 63f., 75, 77f., 87f., 9296, 114, Republikanismus 113, 115, 117, 191f., 194f.
169f., 172, 174f., 180ff.
Universalisierungsgrundsatz 12 Skularisierung 63, 72
Moralprinzip 12f., 17, 59, 173 Sonderfallthese 18, 91f., 94ff.
Soziale Medien 149
Naturrecht 15, 56, 69, 7275, 77, 87, 169, Sozialismus 14, 81, 118ff., 124, 128, 186
172, 192 Spieltheorie 25, 43
214 Sachregister

Sprachtheorie Verhltnismigkeit (Verhltnismigkeits-


Bedeutungstheorie 5f. grundsatz, Verhltnismigkeitsprfung)
Semantik 5 88, 93, 110ff.
Sprachpragmatik 1, 4f., 8f. kommunikative 16, 21f., 2431, 33ff.,
Sprechakttheorie 5f. 61, 117, 119, 121, 140, 148
Sprechsituation, ideale, s. Idealisierung Vernunftrecht 21, 36f., 40, 42f., 56, 72, 74f.,
Strafrecht 47f., 112, 170 154, 181
Systemtheorie 18, 3842, 140, 178 Verstndigung (Verstndigungsprozesse)
38, 10, 13, 16, 2127, 29f., 32, 35, 58,
Verfahrensrationalitt, s. Rationalitt, 60f., 73, 7579, 146f.
prozedurale rationales Einverstndnis 2, 4, 7f., 25f.,
Verfassung 18, 55, 76, 87, 100f., 103108, 91, 146
113, 115, 120, 122, 128, 133, 141, 172, Volkssouvernitt 17f., 69, 73f., 77, 79, 122,
188, 193, 196, 199 130, 139, 142, 185191, 195
Verfassungsdynamik, kulturalistische und Menschenrechte 1 7, 52, 56, 59, 66,
186 69
Verfassunggebung 53, 131, 139, 158,
186189, 191, 194 Werte 16, 18, 46, 78, 92, 138, 172, 174, 177,
Verfassungsgerichtsbarkeit 99ff., 103ff., 182
112115 und Normen/Prinzipien 88, 93, 105f.,
Verfassungspatriotismus 191, 193f., 196 109ff., 172
Verfassungsrechtsprechung, s. Verfassungs- und Rechte 103, 105, 108f.
gerichtsbarkeit
Verfassungsstaat 44, 49, 108, 185, 190 Zivilgesellschaft 17,38, 74, 77, 119, 135, 141f.,
Vernunft 144, 157, 159, 167, 190
instrumentelle 29, 120 Zivilrecht, s. Privatrecht
Hinweise zu den Autoren
Robert Alexy ist emeritierter Professor fr ffentliches Recht und Rechtsphilosophie am Juris-
tischen Seminar der Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel. Verffentlichungen (Auswahl):
Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der
juristischen Begrndung, Frankfurt/Main 1983 (Erstauflage 1978); Begriff und Geltung des
Rechts, Freiburg/Mnchen 1992; Mauerschtzen. Zum Verhltnis von Recht, Moral und Strafbar-
keit, Hamburg 1993; Theorie der Grundrechte, Frankfurt/Main 1994 (Erstauflage 1986); Recht,
Vernunft, Diskurs, Frankfurt/Main 1995; Elemente einer juristischen Begrndungslehre (zusam-
men mit H.-J. Koch, L. Kuhlen und H. Rmann), Baden-Baden 2003.

Hauke Brunkhorst ist Professor fr Soziologie an der Universitt Flensburg. Verffentlichungen


(Auswahl): Solidarity. From Civic Friendship to a Global Legal Community, Cambridge/London
2005; Karl Marx: Der achtzehnte Brumaire des Louis Bonaparte Kommentar, Frankfurt/Main
2007; Habermas-Handbuch. Werk und Wirkung (Hrsg. zusammen mit R. Kreide u. C. Lafont),
Stuttgart/Weimar 2009; Legitimationskrisen. Verfassungsprobleme der Weltgesellschaft, Baden-
Baden 2012; Das doppelte Gesicht Europas Zwischen Kapitalismus und Demokratie, Berlin
2014; Critical Theory of Legal Revolutions Evolutionary Perspectives, London 2014.

Dieter Grimm ist emeritierter Professor fr ffentliches Recht an der Humboldt-Universitt zu


Berlin und lehrt der Yale Law School; von 1987 bis 1999 Richter des deutschen Bundesverfas-
sungsgerichts. Verffentlichungen (Auswahl): Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt/Main 1991;
Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europisierung und Globalisierung, Berlin 2012;
Das ffentliche Recht vor der Frage nach seiner Identitt, Tbingen 2012 (in spanischer berset-
zung Madrid 2015); Sovereignty, New York 2015; Europa ja aber welches? Zur Verfassung der
europischen Demokratie, Mnchen 2016; Constitutionalism Past, Present, Future, Oxford 2016.

Klaus Gnther ist Professor fr Strafrecht, Strafprozessrecht und Rechtstheorie am Fachbe-


reich Rechtswissenschaft und Sprecher des Exzellenzclusters Die Herausbildung normativer
Ordnungen der Johann-Wolfgang-Goethe-Universitt Frankfurt am Main. Verffentlichungen
(Auswahl): Der Sinn fr Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Frankfurt/
Main 1988; Schuld und kommunikative Freiheit. Studien zur personalen Zurechnung strafbaren
Unrechts im demokratischen Rechtsstaat; Frankfurt/Main 2005; Menschenrechte und Volkssou-
vernitt in Europa: Gerichte als Vormund der Demokratie? (Hrsg. zusammen mit G. Haller u. K.
Neumann), Frankfurt/Main 2011; Recht ohne Staat? Zur Normativitt nichtstaatlicher Rechtset-
zung (Hrsg. zusammen mit S. Kadelbach), Frankfurt/Main 2011.

Christian Hiebaum ist Professor fr Rechts- und Sozialphilosophie sowie Rechtssoziologie an der
Rechtswissenschaftlichen Fakultt der Karl-Franzens-Universitt Graz. Verffentlichungen (Aus
wahl): Die Politik des Rechts. Eine Analyse juristischer Rationalitt, Berlin 2004; Bekenntnis
216 Autorenhinweise

und Interesse. Essay ber den Ernst in der Politik, Berlin 2008; Recht und Literatur im Zwi-
schenraum. Aktuelle inter- und transdisziplinre Zugnge (Hrsg. zusammen mit S. Knaller u. D.
Pichler), Bielefeld 2015.

Otfried Hffe ist emeritierter Professor fr Philosophie am Philosophischen Seminar der Uni-
versitt Tbingen, Leiter der Forschungsstelle Politische Philosophie und Herausgeber u. a.
der Reihen Denker und Klassiker Auslegen. Verffentlichungen (Auswahl): Kategorische
Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt der Moderne, 3. Aufl., Frankfurt/Main 1995; Demokratie im
Zeitalter der Globalisierung, 2. Aufl., Mnchen 2002; Wirtschaftsbrger Staatsbrger Welt-
brger. Politische Ethik im Zeitalter der Globalisierung, Mnchen 2004; Praktische Philosophie.
Das Modell des Aristoteles, 3. Aufl., Berlin 2008; Ethik und Politik. Grundmodelle und -prob-
leme der praktischen Philosophie, 6 Aufl., Frankfurt/Main 2008; Ist die Demokratie zukunfts-
fhig? ber moderne Politik, Mnchen 2009; Thomas Hobbes, Mnchen 2010; Kants Kritik der
praktischen Vernunft. Eine Philosophie der Freiheit, Mnchen 2012; Immanuel Kant, 8. Aufl.,
Mnchen 2014; Die Macht der Moral im 21. Jahrhundert, Aristoteles, 4. Aufl., Mnchen 2014;
Kritik der Freiheit. Das Grundproblem der Moderne, Mnchen 2015.

Hasso Hofmann ist emeritierter Professor fr ffentliches Recht, Rechts- und Staatsphilosophie
der Humboldt-Universitt zu Berlin. Verffentlichungen (Auswahl): Legitimitt gegen Legalitt.
Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, Neuwied 1964 (5. Aufl. Berlin 2010, it. 1999);
Reprsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert,
Berlin 1976 (4. Aufl. 2003, Nachdr. 2010; it. 2007); Legitimitt und Rechtsgeltung. Verfassungs-
theoretische Bemerkungen zu einem Problem der Staatslehre und der Rechtsphilosophie, Berlin
1977; Rechtsfragen der atomaren Entsorgung, Stuttgart 1982; Einfhrung in die Rechts- und
Staatsphilosophie, Darmstadt 2000 (5. Aufl. 2011; span. 2002; it. 2003, 5. Aufl. 2007); Recht und
Kultur. Drei Reden, Berlin 2009; Rechtsphilosophie nach 1945. Zur Geistesgeschichte der Bun-
desrepublik Deutschland, Berlin 2012.

Elisabeth Holzleithner ist Professorin fr Rechtsphilosophie und Legal Gender Studies an der
Rechtswissenschaftlichen Fakultt der Universitt Wien. Verffentlichungen (Auswahl): Recht
Macht Geschlecht. Legal Gender Studies. Eine Einfhrung, Wien 2002; Gerechtigkeit, Wien 2009;
zahlreiche Aufstze zu Themen der politischen Philosophie, der Legal Gender und Queer Studies
sowie zu Recht und (Populr-)Kultur. Weitere Informationen unter http://homepage.univie.
ac.at/elisabeth.holzleithner/

Peter Koller ist emeritierter Professor fr Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtssozio-


logie an der Rechtswissenschaftlichen Fakultt der Karl-Franzens-Universitt Graz. Verffent
lichungen (Auswahl): Neue Theorien des Sozialkontrakts, Berlin 1987; Theorie des Rechts,
Wien 1992, 1997; Gerechtigkeit im politischen Diskurs der Gegenwart (Hrsg.), Wien 2001; Die
globale Frage. Empirische Befunde und ethische Herausforderungen (Hrsg.), Wien 2006;
 Autorenhinweise 217

zahlreiche Aufstze zu Themen der Rechts- und Sozialphilosophie, der Ethik und der Rechts-
soziologie.

Regina Kreide ist Professorin fr politische Theorie und Ideengeschichte am Institut fr Poli-
tikwissenschaft an der Justus-Liebig-Universitt Gieen. Verffentlichungen (Auswahl): Globale
Politik und Menschenrechte. Macht und Ohnmacht eines politischen Instruments, Frankfurt/
New York 2008; Habermas-Handbuch. Werk und Wirkung (Hrsg. zusammen mit H. Brunkhorst
u. C. Lafont), Stuttgart/Weimar 2009; Kritik und Widerstand. Feministische Praktiken in andro-
zentrischen Zeiten (Hrsg. zusammen mit B. Bargetz, A. Fleschenberg, I. Kerner u. G. Ludwig),
Opladen 2015; Transformations of Democracy. Crisis, Protest, Legitimation (Hrsg. zusammen mit
R. Celikates u. T. Wesche), London 2015; Die verdrngte Demokratie. Aufstze zur politischen
Theorie, Baden-Baden 2016; Internationale Politische Theorie (Hrsg. zusammen mit A. Nieder-
berger), Stuttgart 2016; Globale Gerechtigkeit?, Freiburg 2016 (im Erscheinen).

Alexander Somek ist Professor fr Rechtsphilosophie und Methodenlehre der Rechtswissenschaft


an der Rechtswissenschaftlichen Fakultt der Universitt Wien und Global Affiliated Professor of
Law am College of Law der University of Iowa. Verffentlichungen (Auswahl): Rechtssystem und
Republik. ber die politische Funktion des systematischen Rechtsdenkens, Wien New York
1992; Rationalitt und Diskriminierung. Zur Bindung des Gesetzgebers an das Gleichheitsrecht,
Wien New York 2001; Rechtliches Wissen, Frankfurt/Main 2006; Individualism. An Essay on
the Authority of the European Union, Oxford 2008; Engineering Equality. An Essay on European
Anti-Discrimination Law, Oxford 2011; The Cosmopolitan Constitution, Oxford 2014.