Monografia - José Dos Santos Carvalho Filho

INSTITUTO BRASILIENSE DE DIREITO PBLICO
CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU

DIREITO CONSTITUCIONAL
Jos dos Santos Carvalho Filho
O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS DE

SADE SOBRE CUSTEIO DE REMDIOS E TRATAMENTOS
MDICO-HOSPITALARES PELO ESTADO: ATIVISMO E
INCOERNCIA DAS DECISES JUDICIAIS
BRASLIA DF
2010
JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO

Monografia de concluso de curso

apresentada Coordenadoria do
Curso de Especializao em Direito
Constitucional do Instituto
Brasiliense de Direito Pblico
IDP, como requisito parcial
obteno do grau de especialista em
Direito.
Orientadora: Professora Doutora

Jlia Maurmann Ximenes.
BRASLIA - DF
2010
JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO

Monografia de concluso de curso

apresentada Coordenadoria do
Curso de Especializao em Direito
Constitucional do Instituto
Brasiliense de Direito Pblico
IDP, como requisito parcial
obteno do grau de especialista em
Direito.
Aprovada em ___/___/_____
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________________________________
Orientador
______________________________________________________________________
Examinador
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, agradeo aos professores Paulo Gonet, Gilmar e

Inocncio. Ingressei no IDP por meio de um concurso de bolsas que, alm de abrir uma
srie de oportunidades, permitiu-me conhecer inmeras pessoas admirveis, entre as
quais os prprios scios fundadores do Instituto.
Agradeo querida professora Jlia, quem forneceu as bases do meu
conhecimento sobre o tema objeto deste trabalho e me acompanhou com dedicao
durante todo o seu desenvolvimento, lanando necessrias e pertinentes crticas e
sugestes.
Agradeo tambm aos meus pais, Laura e Jos Carvalho, por sempre me
apoiarem e incentivarem o meu crescimento pessoal e profissional, aos meus amigos,
por me ensinarem, cada um de um jeito diferente, a ser sempre uma pessoa melhor do
que j fui, e a Deus, sem o qual nada seria possvel.
Por fim, lano agradecimentos a trs pessoas especiais em minha vida
acadmica: Christine Peter, exemplo permanente de profissional qualificado; Janete
Ricken, a minha mais animada amiga de debates acadmicos; e Rodrigo Chaves, meu
fiel companheiro de estudos.
Enxergamos mais longe quando estamos nos ombros de gigantes, ento
obrigado por melhorarem a minha perspectiva!
Quem quer fazer alguma coisa,
encontra um meio. Quem no quer fazer
nada, encontra uma desculpa.
Provrbio rabe
RESUMO
Os direitos sociais, como direitos de segunda dimenso, exigem prestao positiva do

Estado. O objetivo deste trabalho analisar a funo do Poder Judicirio na
concretizao desses direitos, controlando as omisses inconstitucionais dos outros
Poderes Pblicos. Discorre-se sobre o conflito entre jurisdio constitucional e poltica
no que tange ao controle judicial das polticas pblicas de sade para fornecimento de
remdios e tratamentos mdico-hospitalares que esto fora dos programas
preestabelecidos pelo Estado.
PALAVRAS-CHAVES: Controle judicial. Polticas pblicas. Sade.

ABSTRACT
Social rights, as second dimension rights, require positive provision from State. The
objective of this work is analyzing the function of the Judiciary Power to implement
these rights, controlling omissions from other Public Powers. Its analyzed the conflict
between judicial review and police power, meditating about the Governments
responsability for providing people with remedies and medical attendance.
KEYWORDS: Judicial review. Police power. Health.

SUMRIO
1 INTRODUO 8
2 POLTICAS PBLICAS, DIREITOS SOCIAIS E JURISDIO: 10
CONCEITOS PROPEDUTICOS PARA A ANLISE DA FUNO DO
PODER JUDICIRIO NO CONTROLE DE POLTICAS PBLICAS
2.1 NOTAS PRELIMINARES 10
2.2 AS POLTICAS PBLICAS 10
2.3 O ATIVISMO JUDICIAL 11
2.4 O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO 13
2.5 OS NOVOS PARADIGMAS DA HERMENUTICA DOS DIREITOS 16
FUNDAMENTAIS
2.6 TEORIA GERAL DOS DIREITOS SOCIAIS 18
2.7 ATIVISMO JUDICIAL, POLTICAS PBLICAS E OS DIREITOS 21
SOCIAIS
3 FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTOS MDICO- 25
HOSPITALARES PELO ESTADO
3.1 NOTAS PRELIMINARES 25
3.2 A POSTURA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA ABORDAGEM 26
EMPRICA
3.2.1 Suspenses dos Efeitos dos Provimentos de Urgncia 27
3.2.2 As Suspenses no Supremo Tribunal Federal: Apresentao dos Dados 30
Coletados
3.2.3 As Suspenses no Supremo Tribunal Federal: Inferncias 36
4 DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL E A REPERCUSSO GERAL 40
DO RECURSO EXTRAORDINRIO: O FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO PELO JUDICIRIO -
ANLISE DO RE 566.471
4.1 TEORIA DA REPERCUSSO GERAL DO RECURSO 41
EXTRAORDINRIO
4.2 UM CASO PARADIGMTICO: RE 566.471 43
4.3 UM ASSUNTO IRRESOLUTO 44
5 CONCLUSO 47
REFERNCIAS 49
8
INTRODUO
Os direitos sociais, como direitos de segunda dimenso, exigem

prestao positiva do Estado. O objetivo deste trabalho analisar a funo do Poder
Judicirio na concretizao desses direitos, controlando as omisses dos outros Poderes
Pblicos.
Discorre-se sobre o conflito entre jurisdio constitucional e poltica no
que tange ao controle judicial das polticas pblicas de sade para fornecimento de
remdios e tratamentos mdico-hospitalares que esto fora dos programas
preestabelecidos pelo Estado.
Em um primeiro momento, apresentam-se alguns tpicos preliminares
que tangenciam o tema, como os conceitos de polticas pblicas, direitos sociais e
jurisdio, com destaque para a diferena entre judicializao da poltica e ativismo
judicial.
No segundo captulo, aborda-se a questo do fornecimento de frmacos e
tratamentos mdico-hospitalares pelo Estado, oportunidade em que se apresenta uma
pesquisa emprica sobre o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da
responsabilidade estatal pelo custeio de remdios e tratamentos que esto fora das
polticas pblicas preestabelecidas pelo governo.
A pesquisa apresentada quantitativa e qualitativa, na medida em que
demonstra o percentual de deferimento dos pedidos de suspenso dos efeitos de
decises supostamente contrrias ao interesse pblico formulados pela Fazenda Pblica,
bem como analisa os principais argumentos invocados nas decises da Suprema Corte.
Para tanto, analisam-se as suspenses de segurana, suspenses de
liminares e suspenses de tutela antecipada com acrdos publicados e disponibilizados
no sistema de consulta do site do Supremo Tribunal Federal - STF que possuem as
palavras-chave fornecimento e medicamento e que foram julgados at 27 de abril
de 2009, data de incio da Audincia Pblica da Sade no STF.
Os motivos que levaram escolha das suspenses e aplicao dos
filtros de pesquisa foram revelados no item 3.2.2 deste trabalho, no qual so feitas
algumas consideraes preliminares apresentao dos dados coletados.
No ltimo captulo, reflete-se sobre um caso paradigmtico do regime da
repercusso geral ainda sem soluo, a ser resolvido no julgamento de mrito do RE
566.471.
A importncia da referida deciso que se aguarda decorre de sua
consequncia prtica: uniformizao da jurisprudncia nacional sobre o controle judicial
das polticas pblicas de sade sobre fornecimento de remdios e tratamentos no
inseridos nos programas do governo.
Percebe-se que ainda h decises de todos os gneros sobre o tema, desde
o indeferimento total at o absoluto deferimento de prestaes materiais dos mais
diversos tipos. A deciso paradigmtica tende a unificar as decises, para que sejam
todas harmnicas e no mesmo sentido.
Por fim, apresentam-se algumas consideraes pessoais sobre o assunto,
momento em que se retoma a diferena entre judicializao da poltica e ativismo
judicial, refletindo-se sobre as consequncias do ativismo, assim como sobre a
importncia da unificao de jurisprudncia sobre o tema.
9
2 POLTICAS PBLICAS, DIREITOS SOCIAIS E JURISDIO: CONCEITOS

PROPEDUTICOS PARA A ANLISE DA FUNO DO PODER JUDICIRIO
NO CONTROLE DE POLTICAS PBLICAS
2.1 NOTAS PRELIMINARES
Pressuposto inarredvel para o desenvolvimento de qualquer trabalho

cientfico conhecer a definio de alguns institutos jurdicos que permeiam o tema.
Por tal motivo, o escopo deste captulo delinear alguns conceitos
propeduticos necessrios para o desenvolvimento deste trabalho, como as definies
de: polticas pblicas, ativismo judicial, judicializao da poltica, direitos sociais e
Estado Constitucional de Direito, dentre outros.
o que se passa a fazer nas prximas linhas.
2.2 AS POLTICAS PBLICAS
As polticas pblicas podem ser definidas como o conjunto de

disposies, medidas e procedimentos que regem as atividades governamentais
relacionadas ao interesse pblico e revelam a orientao poltica do Estado1.
Na seara jurdica, as polticas pblicas so os instrumentos para a
realizao dos direitos fundamentais.
Tais instrumentos de concretizao ultrapassam o espectro da tutela
individual e se efetivam pela via coletiva. Por isso, manifesta a importncia das
polticas pblicas na atual quadra do constitucionalismo2.
As polticas pblicas se materializam atravs de atividades institucionais
e aes de sujeitos sociais que as realizam em cada contexto e condicionam seus
resultados.
Muitos direitos fundamentais s podem ser usufrudos por meio da
realizao de polticas pblicas. Isso ocorre com grande parte dos direitos sociais,
culturais e econmicos, os quais no se realizam em nveis aceitveis sem uma poltica,
um servio e uma rubrica oramentria3.
Alexy defende a existncia de direitos a aes positivas do Estado, cujos
objetos podem ser aes fticas ou atos normativos. Ressalta, entretanto, que quando se
fala em direitos a prestaes, faz-se referncia, em regra, a aes positivas fticas4.
A princpio, os direitos prestao material devem ser realizados pelos
rgos polticos do Estado, que so democraticamente eleitos para estabelecer o bem-
estar social. Ocorre que esse papel tem sido transferido para o Judicirio em algumas
situaes.
No ltimo sculo, surgiu a possibilidade de o Poder Judicirio condenar a
1
BARROS, Marcus Aurlio de Freitas. Controle jurisdicional de polticas pblicas: parmetros
objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: SAFE, 2008, p. 22.
2
3
4
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008. P. 201-202.
10
Administrao Pblica a prover prestaes sociais5 e isso acarretou uma reviravolta no

modo de realizao dos direitos fundamentais.
H que se refletir sobre os limites e atribuies imputadas ao Judicirio
no que tange s polticas pblicas destinadas a implementar direitos fundamentais.
2.3 O ATIVISMO JUDICIAL
Ativismo judicial termo amplamente utilizado pela doutrina e pela

jurisprudncia brasileiras, embora sem muita preciso tcnica.
Em muitas situaes, o termo ativismo associado atual posio de
destaque ocupada pelo Judicirio como decorrncia do progressivo aumento de
demandas sociais em processos. Isso mais se assemelha judicializao das polticas
pblicas.
Como leciona Lus Roberto Barroso, a judicializao da poltica envolve
transferncia de poder, do Executivo e do Legislativo, para juzes e tribunais, com
alteraes significativas na linguagem, na argumentao e no modo de participao da
sociedade6.
O termo judicializao da poltica passou a ser utilizado a partir da obra
de Tate e Vallinder, em que os autores abordaram o conceito e as condies
institucionais para a expanso do Poder Judicirio no processo decisrio em Estados
Democrticos7.
Em sntese, a judicializao da poltica ocorre quando questes sociais de
cunho poltico so levadas ao Judicirio, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz,
por meio do exerccio da jurisdio.
A expresso ativismo judicial tem sentido, embora semelhante, diverso
do acima referido.
Em ambos os casos, h aproximao entre jurisdio e poltica. Ocorre
que essa aproximao decorre de necessidade, quando se est diante de judicializao, e
de vontade, quando se trata de ativismo.
Pela preciso, transcrevem-se as lies de Lus Roberto Barroso:
A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da

mesma famlia, freqentam os mesmos lugares, mas no tm as
mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas
imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma
circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e
no um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos
referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer,
sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se
deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela
conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a
escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a
5
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e parmetros. In:
PEREIRA NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e
direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 515.
6
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel
em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso:
26/ago/2009
7
TATE, N. Why the expansion of judicial power? In: TATE, N.; VALLINDER, T. (org). The Global
Expansion of Judicial Power. New York: University Press, 1995, p. 27-37.
11
Constituio, expandindo o seu sentido e alcance8.
Nesse estudo, so imprescindveis as lies do jurista americano Bradley

Canon, que j em 1983 buscava evidenciar o que vem a ser um comportamento judicial
ativista9.
O autor apresenta seis dimenses do ativismo judicial: majoritarianism,
interpretative stability, interpretative fidelity, substance/democratic process distinction,
specificity of policy; e avalability of an alternate policymaker.
Sem seguir estritamente a classificao, mas baseado nas lies de
Bradley Canon, possvel identificar um ncleo presente em todas as posturas judiciais
consideradas ativistas, qual seja, a ideia de que o Judicirio est ingressando por
vontade prpria em seara das funes polticas do Estado que representam
democraticamente o povo.
Assim, h ativismo judicial quando se rompe com a fidelidade
interpretativa, bem como quando se quebra a estabilidade interpretativa, adotando-se
orientao frontalmente diversa da adotada pelos precedentes judiciais.
Interessa a este artigo o ativismo judicial por inovao material do
Direito, que cria direitos e deveres no estipulados pelo legislador, por meio de
criatividade interpretativa, especificidade ou ainda por necessidade de prestao
alternativa, as quais impem ao Estado a execuo de polticas pblicas no
preestabelecidas para fornecimento de tratamentos mdico-hospitalares.
2.4 O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO
Desde a redao originria, a Constituio da Repblica de 1988 CR/88

certifica que o Brasil, a exemplo de todos os Estados democrticos da
contemporaneidade, regido pelo princpio do Estado de Direito.
Tal princpio revela a ideia de subordinao do Estado ao ordenamento
jurdico vigente, que dispe sobre sua forma de atuao, funes e limitaes.
O artigo 16 da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 26 de agosto de 1789, j estipulava que toda sociedade na qual a garantia
dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada no possui
Constituio.
Ingo Sarlet10 ensina que a partir dessa formulao paradigmtica,
lanaram-se as bases do que passou a ser ncleo material das primeiras constituies
escritas, de matriz liberal: limitao jurdica do poder estatal, por meio da separao dos
poderes e da garantia de alguns direitos fundamentais.
Desse modo, o Estado absolutista oitocentista cede lugar ao Estado
limitado pelo Direito, em que possvel identificar trs pilares nos quais ele se sustenta:
supremacia da lei, proteo de direitos fundamentais e diviso funcional do poder.
Ocorre que esse modelo inaugural passou por muitas transformaes
substanciais.
Influenciado por ideais de justia distributiva e com o escopo de reduzir
8
26/ago/2009.
9
CANON, Bradley C. Defining the dimensions of judicial activism. In: Judicature. v. 66, n. 6, dec-
jan, 1983, pp. 236-247.
10
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 59.
12
as desigualdades sociais que culminaram em tempos de crise, o Estado percebeu a

necessidade de intervir para promoo do bem-estar social, por meio da consagrao e
da realizao de direitos a prestaes materiais, a par das liberdades de primeira
dimenso. Surge, pois, o que se convencionou chamar de Estado Social11.
Hodiernamente, difunde-se a ideia de Estado Constitucional12, tendo em
vista que as transformaes do Direito dos sculos XX e XXI mudaram os paradigmas
do Estado.
A supremacia da lei cedeu lugar supremacia da Constituio, fonte
primeira do ordenamento jurdico-positivo. No se busca mais uma separao hermtica
das funes do Estado, na medida em que se percebeu a necessidade de
interdependncia e harmonia na atuao dos Poderes Pblicos. E dimenso subjetiva
dos direitos fundamentais foi acrescida uma dimenso objetiva.
O reconhecimento de supremacia e de fora normativa da Constituio
implicou estrutural mudana na hermenutica jurdica, na medida em que todas as leis
passaram a ser interpretadas luz dessa norma.
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais tambm acarretou
significativas mudanas no Direito, vez que as liberdades pblicas, positivas e
negativas, deixaram de ser meros direitos subjetivos e passaram a ser valores do Estado,
orientando a formulao e a execuo das polticas pblicas eficcia dirigente e
espraiando seus efeitos para outras searas jurdicas eficcia irradiante , inclusive para
ramos que regem a relaes de direito privado eficcia horizontal13.
Revisitando a teoria da separao dos poderes, percebe-se que os juzes
no so mais a inanimada boca da lei, mas os garantidores da complexidade estrutural
do Direito e da necessria e til coexistncia entre lei, direitos e justia14. Isso d nova
feio ao Poder Judicirio.
Como ensinam Cadermatori e Duarte15:
O que caracteriza o Estado Constitucional diferenciando-o, tanto do

Estado de Direito como do Estado Social que todas as previses
constitucionais (de liberdades pblicas individuais no Estado de
Direito e direitos scio-econmicos e culturais no Estado Social),
enunciadas apenas em carter formal, agora podem ser objeto de uma
tutela jurisdicional, vale dizer, so justiciveis, e isto se deveu,
sobremaneira, a Kelsen. De fato, foi o jurista austraco quem
contribuiu de forma decisiva ao afirmar o protagonismo do Tribunal
Constitucional como guardio da Constituio (Hutter der
Verfassung) na sua polmica com Carl Schmitt na etapa da Repblica
de Weimar, tendo isto ocorrido em 1931.
11
HERRERA, Carlos Miguel. Estado, Constituio e direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira
de; e SARMENTO, Daniel. (Coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em
espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 7-12.
12
PREZ LUO, Antonio Enrique. La Universalidad de los derechos humanos y el Estado
Constitucional. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 2002. p. 94 e ss.
13
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. Malheiros: So
Paulo, 2008, p. 520 e ss.
14
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: leys, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2007. p. 153.
15
CADERMATORI, Luiz Henrique Urquhart; DUARTE, Francisco Carlos. Estado de direito no contexto
do neo-constitucionalismo e o papel das garantias fundamentais. In: CONGRESSO NACIONAL DO
CONPEDI. 2007, Manaus. Anais eletrnicos. Disponvel em
<http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/luiz_henrique_urquhart_cadernartori.pdf>.
Acesso em 18 out. 2009.
13
Os autores referem-se ao clssico debate entre Kelsen e Schmitt sobre

quem deve ser o guardio da Constituio16. Prevalece, na grande maioria das
democracias atuais, a ideia de Kelsen segundo a qual o controle de constitucionalidade
deve ser exercido por um rgo imparcial.
No Brasil, o controle de constitucionalidade exercido exclusivamente
pelo Supremo Tribunal Federal STF, quando se pretende a verificao de
constitucionalidade de leis em tese, e tambm pelos demais rgos brasileiros imbudos
de jurisdio, incidentalmente.
Jurisdio significa a realizao do Direito, por meio de terceiro
imparcial, de modo criativo, autorizativo e com aptido para tornar-se indiscutvel17.
Quando o exerccio da jurisdio pautado em preceitos da Constituio, est-se diante
da jurisdio constitucional.
E tendo em vista que a Constituio de 1988 analtica e principiolgica,
a jurisdio constitucional representa uma viragem hermenutica de uma posio
legalista e preestabelecida para uma interpretao pautada em princpios, na qual a
deciso judicial deve ser racionalmente construda, mas os magistrados tm um campo
de atuao elstico.
2.5 OS NOVOS PARADIGMAS DA HERMENUTICA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS
Antes de pintar Monalisa, Leonardo da Vinci s possua uma tela em

branco na qual ele poderia ter pintado qualquer obra. O que definiu a confeco de
Monalisa foi um ato de vontade do pintor.
Decerto, a deciso de Leonardo estava condicionada por alguns fatores,
como o tamanho da tela, as opes de tintas e pinceis disponveis, o tempo e seu
domnio tcnico, dentre outros fatores, mas isso no suprimiu a sua discricionariedade,
embora a tenha mitigado.
Comparativamente, a escolha de Da Vinci representa o ato de vontade do
juiz durante uma deciso judicial, ao aplicar as normas jurdicas.
No que tange s normas constitucionais, diante da plurissignificncia de
sentido que lhes inerente, o jusfilsofo austraco Hans Kelsen afirma que o texto das
normas constitucionais funciona como molduras de obras de arte, dentro das quais h
certa margem de discricionariedade18.
Friedrich Mller sustenta que norma no se confunde com o texto da
norma. Esse apenas um programa que estabelece premissa para a interpretao. No
pode haver interpretao contrria ao enunciado literal da norma, mas esse enunciado,
por si s, no suficiente para desvelar o sentido da norma, tanto que h constituies
consuetudinrias19.
A normatividade decorre da juno entre texto e mbito da norma,
definido por Mller como o conjunto das diferentes funes concretizadoras da norma,
a exemplo da concretizao promovida por vrios rgos como Judicirio, sociedade,
16
KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. In: Jurisdio constitucional. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 237-298.
17
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento. 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007, v. 1, p. 65.
18
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 387-397.
19
MLLER, Friedrich. Esboo de uma metdica do direito constitucional. In: Mtodos de trabalho do
direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, pp. 50-70.
14
Administrao Pblica e prpria cincia (doutrina)20.

Assim, a interpretao uma operao mental que acompanha o processo
de aplicao do Direito. A partir do texto da norma, ponto de partida dogmtico,
interpreta-se o seu sentido.
As normas jurdicas constitucionais so gerais e indeterminadas, seja essa
uma decorrncia da impossibilidade de previso de todos os acontecimentos fticos do
mundo, seja consequncia de uma opo poltica.
A interpretao da norma decorre de um processo iniciado pela
interpretao cognoscitiva e completado por um ato de vontade do rgo aplicador, em
que a interpretao cognoscitiva oferece vrias hipteses de sentido, todas inseridas na
moldura da norma, e a definio do sentido aplicvel ao caso estabelecida por um
ato de escolha do rgo aplicador21.
Ao lume do exposto, no parece certo concluir que s h uma
interpretao possvel para as normas constitucionais, como faz Dworkin22. Alm dos
intrpretes da Constituio da sociedade aberta de Hberle23 no se encaixarem no
conceito de juzes Hrcules, o prprio Dworkin reconhece a existncia de casos difceis,
em que a interpretao depende de ato de vontade do juiz, para escolher a alternativa
mais adequada24.
O juiz no mais considerado mera boca da lei, mas um dos
intervenientes do processo de construo do Direito. O ato de vontade judicial
representa uma deciso poltica, observada a inegabilidade dos pontos de partida25
texto da norma. Isso acarretou certa hipertrofia do Judicirio. Esse Poder passa a ter
uma atuao mais incisiva na sociedade, postura que criticada por alguns, sobretudo
por seu cunho supostamente antidemocrtico, e elogiada por outros justamente por
permitir um novo espao de debate democrtico.
No mbito dos direitos sociais, essa controvrsia ainda maior. Na
medida em que esses direitos exigem, preponderantemente26, postura ativa do Estado
para a elaborao/realizao de polticas pblicas, o Judicirio, como guardio da
Constituio, surge como importante ator para inibir violaes Lei Fundamental, mas
tambm se deve perquirir em que medida a atuao, quando exacerbada, compromete a
harmonia e a estabilidade sociais.
2.6 TEORIA GERAL DOS DIREITOS SOCIAIS
O Estado tal como conhecido hoje, Estado Nacional ou Moderno,

20
MLLER. ob. cit. pp. 50-70.
21
KELSEN. ob. cit. pp. 387-397.
22
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2002. pp. 235-282.
23
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio;
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Trad. Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. pp. 19-23.
24
DWORKIN. ob. cit. pp. 235-282.
25
FERRAZ Jr, Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998,
pp. 97-100.
26
O termo preponderantemente foi invocado porque os direitos fundamentais de segunda dimenso
tambm exigem omisses do Estado, como o direito de greve. Na realidade, os direitos fundamentais
possuem natureza ambivalente, pois requerem, simultaneamente, comisses e omisses. Isso configura a
dupla dimenso (positiva e negativa) dos direitos fundamentais. Na seara do direito sade, ao mesmo
tempo que o Estado precisa adotar polticas pblicas para sua implementao, ele deve se imiscuir de
prticas atentatrias a esse direito. Nesse sentido: (SARLET, Ingo W. A eficcia dos direitos
fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 268).
15
composto por territrio, poder poltico e populao, nasceu absolutista. A vontade do rei
era lei e as regras jurdicas definidoras do poder exguas, vagas e no reduzidas a
escrito.
Em um segundo momento, influenciado pelas ideias do
constitucionalismo, tornou-se Estado Representativo ou de Direito. Limitado pelas
liberdades individuais, pela diviso do Poderes e pela reduo ao mnimo de suas
funes, o Estado recuou na participao nas relaes privadas.
Continuando seu processo de evoluo, o Estado passou a hipervalorizar
a democracia, a qual no mais era exercida apenas por meio da participao indireta,
mas tambm pela atuao cada vez mais constante do povo nas decises polticas de seu
pas. Acresceram-se os direitos polticos dos cidados ao rol dos direitos fundamentais.
Com o passar dos anos, percebeu-se no ser ideal o absentesmo total do
Estado, tendo em vista a necessidade de interferncias estatais com o escopo de reduzir
as desigualdades sociais. Assim, surgiu o Estado Social, o denominado Estado
Providncia. 27
Aps esse breve relato, possvel compreender de forma mais
contextualizada o surgimento dos direitos sociais.
A doutrina classifica os direitos fundamentais em trs grandes grupos: os
de primeira, de segunda e de terceira dimenses, conforme a poca de positivao.
Os primeiros, decorrentes das Revolues Americana e Francesa, so os
individuais e polticos clssicos, os quais fixam uma esfera de autonomia refratria s
expanses do poder; os ltimos so os direitos de solidariedade ou fraternidade, que
englobam os direitos a uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, paz, a um meio
ambiente equilibrado e a outros direitos difusos; os segundos, por fim, so os direitos
econmicos, culturais e sociais28, para os quais dispensada maior ateno neste
trabalho.
O estabelecimento de constituies escritas est diretamente ligado
edio de declaraes de direitos do homem, uma vez que so as constituies que
citam o rol dos direitos fundamentais a serem assegurados pelo Estado.
A Declarao de Direitos mais famosa a Do Homem e do Cidado, que
surgiu no bojo da Revoluo Francesa de 1789, mas antes dela j havia sido editada a
Declarao de Direitos dos Povos da Virgnia, em 177629.
Nesse contexto, surgiram os direitos de primeira dimenso, que exigem
prestaes negativas do Estado, funcionando como verdadeiras escusas aos tentculos
estatais.
Com o passar dos tempos, diante dos ascendentes problemas sociais
decorrentes da industrializao em marcha, do agravamento das disparidades na
sociedade e do impacto do crescimento demogrfico, percebeu-se que o mero
absentesmo estatal no era suficiente para o resguardo dos direitos fundamentais. A
presso das massas chamou ateno do Estado para necessidade de interveno na
27 Apenas a ttulo de complementao do relato histrico dos direitos fundamentais, importante

registrar a existncia dos direitos fundamentais de terceira dimenso, cuja caracterstica essencial a
titularidade difusa. Como exemplos dessa classe, podem ser citados os direitos paz, ao desenvolvimento
e conservao do patrimnio histrico e cultural, dentre outros. Esses direitos surgiram quando valores
de solidariedade social e responsabilidade comum ganharam crescente espao na sociedade civil.
28
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; e MENDES, Gilmar Ferreira. Curso
de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. pp. 233-234.
29
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Dos direitos sociais na Constituio do Brasil. Disponvel em <
http://www.ufrnet.br/~tl/otherauthorsworks/dpr0027/velloso_carlos_dos_direitos_sociais_na_cf.pdf>.
Acesso em 16/maio/2009.
16
sociedade, para gerenciar a gama de problemas sociais e mitig-los30.

Assim surgiram os direitos de segunda dimenso, que, em contraposio
aos seus antecessores, no prescindem de conduta ativa do Estado, transformando-o em
Estado Assistencial, cuja funo tentar propiciar a igualdade material dos cidados, em
detrimento da mera isonomia formal.
Em 1789, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado estipulou,
em seu art. 16, que toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos
nem a separao dos poderes, no tem Constituio31.
Isso demonstra enorme preocupao com a efetiva proteo dos direitos
fundamentais no fim do sculo XVIII, a qual no diminuiu, mas, ao contrrio, majorou
com o decurso do tempo.
John Rawls assevera que um dos princpios gerais de justia a proteo
das liberdades bsicas dos indivduos32, sejam elas liberdades positivas ou negativas.
Essas liberdades s so possveis com a previso de direitos fundamentais, mas no
apenas com a previso.
Ocorre que a simples existncia de normas constitucionais que
consagrem tais direitos no garante a sua implementao no mundo dos fatos, pois
direitos no so auto-realizveis e demandam mobilizao poltica e social para serem
concretizados em nveis democraticamente satisfatrios33.
Os direitos fundamentais de primeira dimenso ou direitos liberais j so
razoavelmente respeitados, mas os direitos sociais ainda caminham rumo
concretizao, sobretudo porque sua implementao demanda gastos e decises
polticas dos Poderes Pblicos.
At pouco tempo, os direitos sociais eram vistos como meras normas
programticas ou, o que ainda pior, como meros vetores interpretativos34.
A fundamentalidade dos direitos sociais era refutada a pretexto da
natureza jurdica imperfeita desses direitos, da ineficincia econmica e da suposta
incompatibilidade com a proteo das liberdades negativas e dos direitos civis35.
Ante a no concretizao dos direitos sociais previstos na Constituio,
os cidados passaram explorar o Judicirio para a efetivao desses direitos, por meio
de exerccio da cidadania.
Como consequncia dessa prtica, operou-se uma aproximao entre a
verificao judicial de compatibilidade vertical dos atos infraconstitucionais dos
Poderes Pblicos com a Constituio, definida como jurisdio constitucional, e o
controle das polticas pblicas para concretizao de direitos sociais.
2.7 ATIVISMO JUDICIAL, POLTICAS PBLICAS E OS DIREITOS SOCIAIS
30
MENDES; COELHO e BRANCO. ob. cit. p. 233.
31
ntegra da legislao disponvel em <http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Di-
reitos_homem_cidad.html>. Acesso: 25/maio/2009.
32
RAWLS, John. Uma teoria da justia. 2ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp.12-24; 64-69; 146-
153.O autor sustenta que se todos os homens fossem privados do conhecimento de sua posio na
sociedade se so homens ou mulheres, negros ou brancos, ricos ou pobres etc. , situao que ele define
como vu da ignorncia, e conhecessem apenas o modo de funcionamento da sociedade, eles acordariam
que a proteo das liberdades bsicas dos indivduos um princpio geral de justia.
33
BELLO, Enzo. Cidadania e direitos sociais no Brasil: um enfoque poltico e social. In: PEREIRA
NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos
sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 200.
34
Considera-se a natureza de vetor interpretativo pior do que a de normas programticas porque estas
normas possuem grau de eficcia, ainda que reduzido.
35
BELLO. ob. cit. p. 182.
17
Os direitos sociais, como direitos prestao, visam a atenuar

desigualdades. So, pois, instrumentos precpuos de distribuio de renda.
Esses direitos tm algumas peculiaridades, como a baixa densidade
normativa, na medida em que dependem de recursos para serem distribudos; e a
previso pelo constituinte em grau muito maior do que o que pode ser efetivamente
implementado36.
Isso faz com que a doutrina afirme que esses direitos prestao devem
ser submetidos reserva do financeiramente possvel. No se podendo atender a todos
os direitos fundamentais prestao no grau mximo de eficcia, deve-se conceder o
que for possvel no momento.
Devido a essa situao, h que se selecionar o que considerado
prioritrio.
O problema emergente da situao determinar quem o responsvel
pelas escolhas das prioridades. Quem deve tomar essas decises? Quem detm
legitimidade para decidir sobre alocao de recursos?
Como o Brasil uma repblica democrtica, fundada no princpio da
soberania popular, h que se concluir que essa deciso deve partir do povo, diretamente
ou por meio dos seus representantes eleitos, nos termos da Constituio.
A composio do Judicirio brasileiro no segue a mesma sistemtica
que os Estados Unidos, onde h magistrados eleitos. No Brasil, o ingresso na
magistratura de primeiro grau depende da aprovao em concurso pblico de provas e
ttulos e, nos demais graus, de submisso a um rigoroso processo de indicao e
aprovao.
O fato que no h eleio para a escolha dos membros do Judicirio,
como ocorre no Legislativo e no Executivo.
Diante disso, questiona-se se o juiz tem legitimidade para atuar a fim de
se imiscuir em decises polticas que deveriam partir dos outros Poderes da Repblica.
Em princpio, no cabe interveno judicial. Onde h espao para
alocao de recursos, quem deve tomar deciso o povo, diretamente ou por meio de
seus representantes eleitos.
Por tudo isso, difundida a ideia de que os direitos sociais so direitos na
medida da lei e a simples previso desses direitos na Constituio no autoriza a
interveno do Judicirio, vez que sua concretizao depende da conformao que os
representantes do povo, por meio de decises polticas, lhes concedem.
Ocorre que, se o Judicirio no puder agir, esses direitos correm risco de
serem esvaziados, tornando simblicas as previses constitucionais37.
Ademais, embora a transposio do Estado de Direito para Estado Social
de Direito interesse muito para o presente trabalho, ela j foi superada pelo que se
convencionou chamar de Estado Constitucional de Direito, pautado em trs paradigmas:
supremacia da Constituio, dimenso objetiva de direitos fundamentais e
interdependncia dos Poderes, como explicado no item 2.4.
Deve-se reconhecer uma eficcia normativa mnima aos direitos sociais
constitucionalmente previstos. Embora o Legislativo possa moldar o contedo dos
direitos sociais, se o constituinte j delineou os limites mnimos que devem ser
cumpridos, no se pode desrespeitar o que foi imposto a pretexto de tratar-se de normas
36
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; e MENDES, Gilmar Ferreira. Curso
de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 260.
37
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
18
de contedo programtico.
Apesar de se reconhecer que esses direitos sociais dependem da
existncia de recursos e de decises sobre como sero distribudos, eles devem ser
concretizados em uma eficcia mnima38.
A ttulo de exemplo, pode ser citado o caso da educao. A Constituio
garante a todos o direito a um ensino bsico gratuito. Ao estabelecer isso, j est
estipulando a eficcia mnima do direito educao. No se pode fornecer ensino
superior gratuito a todos, mas a educao bsica uma obrigao impostergvel do
Estado.
Outros casos so mais complexos, como a eficcia mnima do direito
sade. Pode-se afirmar que a destinao constitucional de percentual de verbas sade
um mnimo que deve ser respeitado39. Quanto a fornecimento de medicamentos e
tratamentos mdico-hospitalares especficos, a definio do mnimo a ser cumprido
depende de anlise casustica, prevalecendo a ideia de que mnimo existencial o que
tende a preservar a vida dos cidados, por ser o direito mais fundamental do homem.
Assim, se no estivermos diante da eficcia mnima, fica vedada a
interveno judicial, sob pena de vilipndio ao princpio da separao dos Poderes,
mesmo que interpretado luz da teoria de checks and balances.
O ativismo judicial com o intuito de garantir eficcia mxima a direitos
sociais, quando j existe atuao dos Poderes Pblicos competentes, configura hiptese
de usurpao de competncia.
Se verdade que a atuao do Poder Judicirio fundamental para o
exerccio efetivo da cidadania40 e para a realizao do direito social sade, no
menos verdade que as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso
perante os elaboradores e executores das polticas pblicas, que se veem compelidos a
garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com
a poltica estabelecida pelos governos para a rea da sade e alm das possibilidades
oramentrias41.
No raras vezes, so concedidos medicamentos de alto custo, que
acarretam forte impacto nos planos de governo, ou ainda em fase experimental, quando
a eficcia no comprovada.
Ademais, no caso dos medicamentos ainda em fase experimental, por
exemplo, o deferimento do pedido, em vez de propiciar a cura do cidado, pode agravar
38
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
39
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das
Polticas Pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, abril/jun 2005, pp. 83-103.
40
Cidadania pode ser vista sob perspectiva restrita ou ampla.
Em sentido estrito, cidadania a qualidade do indivduo que possui gozo dos direitos polticos no seu
Estado. Essa a definio amplamente divulgada por constitucionalistas brasileiros. Entretanto, ela no
adequada para o atual estgio do constitucionalismo em que se vive. A cidadania deve ser encarada, ao
mesmo tempo, como condio de possibilidade e fim mximo da democracia. No h que se cogitar em
livre exerccio de direitos polticos se o cidado no v resguardados alguns dos seus direitos
fundamentais mais bsicos, como liberdade, sade e educao. Assim, sob uma tica mais ampliada,
cidado quem detm, perante o Estado e a sociedade, um conjunto de direitos e deveres fundamentais.
Para estudo do tema, indica-se a leitura de MENDES, Regina Lcia Teixeira. Brasileiros: nacionais ou
cidados? Um estudo acerca dos direitos de cidadania no Brasil em perspectiva comparada. In:
Cadernos de Direitos Humanos 1: Direitos Negados: Questes para uma poltica de direitos humanos. Rio
de Janeiro: Centro de Documentao da Secretaria de Direitos Humanos do Estado do Rio de Janeiro,
2004.
41
MENDES, Gilmar Ferreira. Discurso de abertura da audincia pblica da sade. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_Publ
ica__MGM.pdf>. Acesso: 10/out/2009.
19
a sua situao, em virtude de efeitos colaterais ainda desconhecidos do medicamento.

Essas decises polticas inovam materialmente o Direito. Decerto, o juiz
no pode mais ser considerado mera boca da lei, mas um dos intervenientes do processo
de construo do Direito. O ato de vontade judicial representa uma deciso poltica, mas
ela deve observar os pontos de partida dogmticos42 (leis, atos normativos, polticas
pblicas j existentes).
J assente que tanto a atividade legislativa quanto a jurisdicional
decorre de criatividade, seja ela originria, quando inaugural, ou derivada, quando
limitada por uma criatividade preexistente. Contudo, necessrio ter em mente que a
criatividade do intrprete sempre uma criatividade derivada43 e o juiz um intrprete
da lei e da Constituio.
Enfim, todas essas premissas demonstram a necessidade de se analisar a
possibilidade, a legitimidade e os limites de o Judicirio inovar materialmente o Direito
no que tange a polticas pblicas.
No prximo captulo, debrua-se sobre a funo jurisdicional no tocante
s polticas pblicas de sade, mais especificamente, concesso de medicamentos fora
do Programa de Dispensao do Ministrio da Sade.
42
FERRAZ Jr, Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998.
p. 97-100.
43
ZACCARIA, Giuseppe & VIOLA, Francesco. Derecho e Interpretacin. Elementos de teoria
hermenutica del Derecho. Madrid: Dykinson, 2007. p. 134.
20
3 FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTOS MDICO-

HOSPITALARES PELO ESTADO
3.1 NOTAS PRELIMINARES
Em maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal debruou-se sobre caso

de grande repercusso nacional, quando o estado de Pernambuco buscou suspender
deciso judicial que determinou o pagamento de todas as despesas necessrias cirurgia
de implante de marcapasso diafragmtico muscular para devolver a um jurisdicionado,
vtima de assalto em via pblica, a capacidade de respirar sem a dependncia do
respirador mecnico44.
Ressalte-se que se tratava de procedimento ainda em fase experimental,
orado em cerca de cento e cinquenta mil dlares e que dependia de realizao no
exterior.
A deciso final da Suprema Corte foi no sentido de manter a deciso que
determinava o pagamento das despesas pelo estado de Pernambuco.
Registre-se que essa no uma deciso isolada. Cotidianamente os juzos
brasileiros tm condenado o Poder Pblico a fornecer prestaes das mais diversas no
que tange a polticas pblicas de sade45.
As consequncias dessas condenaes incidem tanto sobre os entes
federativos, os quais veem os impactos oramentrios comprometerem os seus planos
de governo, como sobre todos os cidados, na medida em que o interesse da
coletividade cede lugar a interesses pontuais e individualizados de membros da
sociedade.
Este captulo visa a refletir especificamente sobre uma sria
consequncia de condenaes judiciais que obrigam o Estado a fornecer medicamentos
e tratamentos que esto fora dos programas elaborados pelos gestores pblicos
responsveis pela tomada de decises polticas sobre a alocao de errio: a existncia
de decises judiciais contraditrias, diante da ausncia de parmetros preestabelecidos
para os julgamentos.
Para tanto, analisam-se as decises judiciais do Supremo Tribunal
Federal atinentes ao tema, com o intuito de avaliar quais polticas pblicas de sade tm
sido judicializadas, bem como a forma como o Judicirio aprecia as questes que lhe
so postas, para perquirir se h adoo de postura ativista.
3.2 A POSTURA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA ABORDAGEM

EMPRICA
Neste tpico apresenta-se a postura que o Supremo Tribunal Federal

adota com relao obrigatoriedade de fornecimento gratuito de medicamentos pelo
Estado.
Para tanto, analisam-se as suspenses de segurana, suspenses de
44
Suspenso de Tutela Antecipada n 223.
45
De acordo com a exposio do Subprocurador do Estado do Rio de Janeiro na Audincia Pblica da
Sade, apenas no ano de 2008, a Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro recebe cerca de
quarenta novas aes de medicamentos por dia til. Apenas no ano de 2008, a Secretaria de Estado gastou
R$ 29.000.000,00 (vinte e nove milhes de reais) no cumprimento de decises judiciais, sendo R$
15.000.000,00 (quinze milhes de reais) com a aquisio de dois medicamentos especficos para o
atendimento de 333 (trezentas e trinta e trs) pessoas.
21
liminares e suspenses de tutela antecipada com acrdos publicados e disponibilizados

no sistema de consulta do site do Supremo Tribunal Federal - STF que possuem as
palavras-chave fornecimento e medicamento e que foram julgados at 27 de abril
de 2009, data de incio da Audincia Pblica da Sade no STF.
A anlise dessas decises permite entender como o Supremo Tribunal
Federal, rgo de ltima instncia do Judicirio brasileiro, avalia os argumentos
apresentados pela Fazenda Pblica e pelos cidados que pleiteiam medicamentos, bem
como identificar a postura que o STF adota no que tange condenao do Estado no
fornecimento de medicamentos fora dos programas de distribuio gratuita elaborados
pelo Governo.
Antes de analisar os pedidos de suspenso e a resposta que o Supremo d
a esses pedidos, entretanto, faz-se necessrio entender o procedimento para se postular a
suspenso dos efeitos de um provimento jurisdicional contrrio aos interesses pblicos.
3.2.1 Suspenses dos Efeitos dos Provimentos de Urgncia46
Nas hipteses em que so concedidos provimentos de urgncia contra a

Fazenda Pblica ou quando a deciso possui efeitos imediatos cabe pedido de suspenso
da eficcia.
Atualmente, h suspenso de liminar, suspenso de segurana, suspenso
de sentena, suspenso de acrdo, suspenso de tutela antecipada, suspenso de
cautelar, dentre outras hipteses.
A execuo provisria das aes movidas contra a Fazenda Pblica pode
ser suspensa quando h ilegtimo provimento de urgncia deferido ou quando, ainda que
legtimo, o provimento causar grave leso aos interesses pblicos.
Na medida em que h conflito de interesses entre o indivduo que
necessita de um medicamento e a coletividade, a qual tem que abdicar de outros
investimentos para custear o fornecimento do remdio quele, verifica-se a
possibilidade de grave leso ao interesse pblico, dependendo do medicamento que o
Estado condenado a fornecer.
Os pacientes precisam dos medicamentos com a mxima urgncia
possvel, tendo em vista que em alguns casos h risco de morte, e por tal motivo so
concedidos muitos provimentos de urgncia.
Isso compele a Fazenda Pblica a recorrer aos procedimentos de
suspenso dos efeitos da deciso.
A doutrina47 indica que o regime jurdico geral para os pedidos de
suspenso dos provimentos de urgncia est disciplinado na Lei n. 8.437, de 1992, que
dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico. O art. 4
da referida lei possui um caput e nove pargrafos que disciplinam esse incidente
processual.
O pedido de suspenso de segurana um sucedneo recursal, uma vez
46
Para estudo dos aspectos procedimentais das suspenses de segurana, indica-se a leitura de (DIDIER
JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Curso de direito processual civil: meios de impugnao
s decises judiciais e processos nos tribunais. 7. ed. Jus Podivm: Bahia, 2009, v. 3, p 493-509).
47
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Curso de direito processual civil: meios de
impugnao s decises judiciais e processos nos tribunais. 7. ed. Jus Podivm: Bahia, 2009, v. 3 p. 494.
22
que no contm o efeito substitutivo a que alude o art. 512 do CPC48 e tambm no se
enquadra em uma srie de caractersticas essenciais apontadas pela Teoria Geral dos
Recursos, como a unirrecorribilidade e tipicidade recursal.
Discute-se, ainda, se o pedido de suspenso tem natureza poltico-
administrativa ou judicial.
O Superior Tribunal de Justia49 entende que o julgamento do pedido de
suspenso ostenta feio poltica e por isso no admite recursos extraordinrios, os
quais visam a examinar legalidade e constitucionalidade do provimento jurisdicional, e
no anlise de juzo poltico.
De qualquer sorte, o incidente contm feio judicial, pois no seria
admissvel no processo civil brasileiro que decises administrativas ou polticas
atingissem deciso judicial. O certo que se aprecia a violao a interesses pblicos,
como educao, sade e segurana, sendo possvel a suspenso do provimento
jurisdicional ainda quando inquestionvel a sua legalidade e constitucionalidade, por
mera questo poltica de ponderao de interesses.
Independentemente de se lhe atribuir natureza administrativa, poltica

ou judicial, no restam dvidas de que o pedido de suspenso constitui
incidente processual, com a finalidade de contracautela, voltado a
subtrair da deciso sua eficcia. No seu mbito no se examina o
mrito da controvrsia principal, aquilatando-se, apenas, a ocorrncia
de leso a interesses pblicos relevantes50.
Em princpio, a legitimidade para propositura do incidente da Fazenda

Pblica e do Ministrio Pblico, responsvel pela tutela de interesses difusos.
Para que pessoas jurdicas de direito privado possam propor a medida de
contracautela, faz-se necessrio que haja exerccio de atividade pblica e provimento de
urgncia que cause leso ordem pblica relacionado ao exerccio dessa atividade.
competente para o julgamento do pedido de suspenso o presidente do
tribunal que teria competncia para julgar o recurso contra a deciso impugnada.
Se a deciso impugnada partiu originariamente de um tribunal
importante saber se cabvel agravo interno. Sendo cabvel o agravo regimental, ele
deve ser o instrumento processual utilizado; no cabendo recurso interno, a parte pode
lanar mo do pedido de suspenso para o STF ou para o STJ, dependendo do
fundamento do pedido, conforme estabelece o art. 25 da Lei n. 8.038, de 1990, a qual
disciplina o trmite dos processos nos tribunais superiores.
Se o pedido de suspenso se pautar em fundamentos constitucionais, a
parte deve dirigi-lo ao STF. De outra sorte, quando baseia-se em fundamentos
infraconstitucionais, o competente para apreciao do pedido de suspenso o Superior
Tribunal de Justia.
Se houver concorrncia entre fundamentos constitucionais e
infraconstitucionais, por fora do art. 25 da Lei n. 8.038, de 1990, a competncia do
Supremo Tribunal Federal, pois a matria constitucional absorve a infraconstitucional,
48
impugnao s decises judiciais e processos nos tribunais. 7. ed. Jus Podivm: Bahia, 2009, v. 3 p. 495.
49
BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 1 T., REsp. n. 768480/RJ, rel. Min. Jos Delgado, j.
17.11.2005, DJ 5.12.2005.
50
impugnao s decises judiciais e processos nos tribunais. 7. ed. Jus Podivm: Bahia, 2009, v. 3, p. 496.
23
atribuindo-se competncia ao Presidente do STF para apreciar o pedido de suspenso51.

Como a Constituio brasileira de 1988 extremamente analtica, no
so raras as situaes em que se apresentam fundamentos constitucionais, motivo pelo
qual a competncia acaba, na prtica, sendo do STF.
Quando a deciso cujos efeitos que se pretendem suspender parte de um
juiz de Direito e seja mantida pelo tribunal, ainda cabvel renovao do pedido de
suspenso para o STF ou o STJ, conforme o fundamento da demanda seja constitucional
ou infraconstitucional.
O pedido de suspenso, em todos esses casos, deve ser dirigido ao
presidente do tribunal competente. No h requisitos formais estipulados em lei para a
petio que postula a suspenso dos efeitos do provimento jurisdicional, mas so
necessrios a narrativa da deciso que se impugna, a demonstrao do interesse pblico
violado e requerimento para suspender os efeitos da deciso.
Recebida a petio, o presidente do tribunal poder adotar uma das
seguintes providncias: a) determinar a emenda da petio, para que se esclarea o seu
contedo ou provas em que se funda; b) denegar o pedido de suspenso, se no houver
leso ao interesse pblico; c) intimar autor e Ministrio Pblico, para que se
pronunciem no prazo de 72 horas; d) conceder o pedido liminarmente, quando houver
plausibilidade do direito invocado e urgncia para a concesso da medida.
A deciso do presidente do tribunal que defere ou nega o pedido de
suspenso impugnvel por meio de agravo interno que deve ser julgado pelo plenrio
ou pelo rgo especial do tribunal.
Temporalmente, a medida pode ser postulada em qualquer momento
antes do trnsito em julgado da ao principal que se verifique a leso ao interesse
pblico52 e, uma vez concedida a suspenso, sua eficcia perdura at o trnsito em
julgado da deciso na ao principal, nos termos do 9 do art. 4 da Lei n. 8.437, de
1992.
Registre-se, por fim, que a interposio de agravo de instrumento contra
a limitar concedida nas aes movidas contra a Fazenda Pblica e seus agentes no
condiciona nem prejudica o julgamento do pedido de suspenso, nos termos do 6 do
art. 4 da Lei n. 8.437, de 1992. Isso implica dizer que h possibilidade de utilizao
concomitante de agravo de instrumento e de pedido de suspenso dos efeitos do
provimento jurisdicional contrrios Fazenda Pblica.
Em linhas gerais, esse o procedimento dos pedidos de suspenso dos
efeitos dos provimentos de urgncia em desfavor do Poder Pblico.
3.2.2 As Suspenses no Supremo Tribunal Federal: Apresentao dos Dados

Coletados
Como j informado, a pesquisa que ora se apresenta resulta da analise das

suspenses de segurana, suspenses de liminares e suspenses de tutela antecipada
com acrdos publicados e disponibilizados no sistema de consulta do site do STF que
possuem as palavras-chave fornecimento e medicamento e que foram julgados at
51
Registre-se o entendimento contrrio de Marcelo Abelha Rodrigues, para quem o art. 543 do CPC
deveria ser aplicado analogicamente, com interposio simultnea de dois pedidos de suspenso, um para
o STJ e outro para o STF. RODRIGUES, Marcelo Abelha, Suspenso de segurana: sustao da eficcia
de deciso judicial proferida contra o Poder Pblico. So Paulo: RT, 2001. p. 113.
52
possvel que o risco surja em momento posterior ao da prolao da sentena ou da liminar atacadas.
NORTHFLEET, Ellen Gracie. Suspenso de sentena e de liminar. Revista de processo. So Paulo: RT,
2000, n. 97, p. 188.
24
27 de abril de 2009, data de incio da Audincia Pblica da Sade no STF.

Registre-se que foram eliminadas do objeto de anlise todas as decises
sobre pedidos de suspenso que, embora selecionados pela consulta jurisprudencial,
versam sobre tema diverso da obrigatoriedade de fornecimento de medicamento por
entes pblicos.
Tambm importante esclarecer que s foram analisadas as decises
monocrticas da Presidncia, motivo pelo qual eventual apreciao de recurso de agravo
regimental para o Plenrio no foi objeto de estudo.
Assim, a pesquisa debruou-se sobre a anlise de 43 precedentes, dos
quais 42 possuem julgamento de mrito, enquanto um se trata de despacho de intimao
da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria para prestar esclarecimentos sobre
determinado medicamento.
Referidas classes processuais foram escolhidas porque refletem decises
judiciais em que h conflito de interesse entre o pblico e o privado, na medida em que
as instncias ordinrias condenam o Estado a fornecer os medicamentos pleiteados e os
entes pblicos postulam a suspenso dos efeitos do provimento jurisdicional, alegando
violao aos interesses pblicos primrios.
Ademais, essas classes processuais revelam a viso institucional da mais
alta corte do Brasil, que quem decide, em ltima instncia, conflitos de interesses
envolvendo questo constitucional. Os pedidos de suspenso demonstram o desfecho
dado pela Presidncia do Supremo Tribunal Federal a uma discusso jurdica que se
arrasta desde as instncias ordinrias.
O nmero final de decises apreciadas, aps a aplicao dos filtros de
pesquisa, tambm contribuiu para a escolha dessas classes processuais, j que fornecem
dados preciosos a um custo-benefcio razovel.
A escolha de recursos, como agravos de instrumento ou recursos
extraordinrios, no seria oportuna porque h muitas decises terminativas que
concluem pela inadmissibilidade desses recursos, diante da falta de pressupostos de
admissibilidade. O mrito da discusso no chega a ser efetivamente analisado.
A anlise organizada dos precedentes escolhidos permite constatar o
ndice de deferimento dos pedidos de suspenso que so protocolizados no STF, os
argumentos que mais influem para que a deciso seja em um ou em outro sentido e a
forma como so tratados os pedidos de suspenso por cada um dos ministros presidentes
da Corte ao longo do tempo, conforme se demonstra a seguir.
Na grande maioria das decises analisadas, percebeu-se que o pedido de
suspenso foi indeferido. A tabela a seguir demonstra o desfecho de cada um dos
julgamentos:
Resultado dos Julgamentos dos Pedidos de Suspenso

Resultado N de Decises
Indeferimento 30
Deferimento parcial 6
Deferimento Total 6
Intimao da ANVISA para prestar esclarecimento 1
Assim, percebe-se que o ndice de indeferimento dos pedidos de

suspenso altssimo, alcanando nmero maior que o dobro dos casos de deferimento,
total ou parcial, do pedido. Como pode ser observado grfico abaixo, o ndice de
indeferimento dos casos analisados foi de 70%:
25
Outra inferncia que se pde ter a partir do estudo dos precedentes foi
que a possibilidade de deferimento do pedido de suspenso variou de acordo com o
tempo e com a gesto de diferentes ministros na Presidncia do STF.
A totalidade dos pedidos de suspenso julgados pelos Ministros Octvio
Gallotti, Nelson Jobim e Gilmar Mendes foram indeferidos.
Em apenas um dos casos apreciados pelo Ministro Gilmar Mendes no se
verificou a ocorrncia de indeferimento do pedido, mas tambm no houve julgamento
de mrito. Trata-se de um mero despacho no qual o Ministro determina seja intimada a
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA para prestar esclarecimentos
sobre a eficincia e a possibilidade de comercializao no Brasil de determinado
medicamento53.
Apenas na gesto da Ministra Ellen Gracie houve deferimento em relao
a alguns pedidos de suspenso propostos pela Fazenda Pblica no Supremo Tribunal
Federal.
Das vinte e quatro decises proferidas pela Ministra, houve
indeferimento do pedido de suspenso em doze casos, deferimento total do pedido em
seis e deferimento parcial em outras seis situaes.
Decises da Ministra Ellen Gracie
Resultado do julgamento Quantidade de decises
Indeferimento 12
Deferimento Total 6
Deferimento Parcial 6
Assim, a Ministra Ellen Gracie indeferiu 50% dos pedidos de suspenso

de segurana que foram julgados durante a sua gesto na Presidncia do STF e que j
possuem acrdo publicado.
As outras decises proferidas so pelo deferimento do pedido, seja ele
total ou parcial.
53
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada n. 244.
26
Mais interessante do que descobrir a quantidade de pedidos de suspenso

deferidos avaliar os argumentos ponderados na fundamentao das decises
analisadas.
Da leitura das decises, depreende-se a reincidncia de alguns
argumentos, quer nas decises de deferimento, quer nas de indeferimento do pedido.
Registre-se que uma mesma deciso pode conter mais de um argumento
repetitivo, motivo pelo qual a soma de ocorrncias no corresponde ao total de decises
avaliadas.
Nas decises de indeferimento do pedido, percebeu-se que trs critrios
so muito considerados para se decidir pela manuteno dos efeitos da deciso que a
Fazenda Pblica quer suspender: a possibilidade de perigo inverso para a pessoa que
pleiteia o medicamento, caso a medida de contracautela seja concedida; ausncia de
comprovao objetiva da leso que a Fazenda Pblica alega ocorrer; e o fato de os
medicamentos pleiteados possurem registro na Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria, mesmo estando fora dos programas de dispensao de medicamentos do
Ministrio da Sade.
Em 23 decises analisadas, a possibilidade de ocorrncia de perigo de

dano inverso para o postulante foi fundamental para que a deciso impugnada no
27
tivesse os seus efeitos suspensos. Esse argumento esteve presente em 53,5% do total de
decises analisadas.
Tendo em vista que aes envolvendo o direito assistncia farmacutica
normalmente giram em torno de um risco de morte e/ou piora no estado de sade do
postulante do medicamento, muito difcil que no ocorra o perigo de dano inverso.
A inexistncia de perigo de dano inverso tambm influencia nas decises
que concluem pelo deferimento do pedido da Fazenda Pblica (50% das decises de
deferimento total do pedido levaram em considerao o fato de a doena da postulante,
acometida de infertilidade feminina, no ensejar referido periculum in mora inverso54).
Outro ponto que chamou ateno na anlise das decises de
indeferimento dos pedidos de suspenso foi a manuteno da deciso impugnada em
relao aos medicamentos que se encontram fora dos programas de dispensao do
Ministrio da Sade.
A grande maioria das decises em que o Estado foi condenado a fornecer
esse tipo de medicamento foi mantida, a pretexto de que o medicamento possui registro
na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, o que atesta sua segurana para o
consumo.
Mais curioso ainda foi o julgamento da Suspenso de Segurana n. 3.205,
no qual a Ministra Ellen Gracie asseverou que, embora o medicamento seja importado,
ele est efetivamente auxiliando no tratamento do enfermo, motivo pelo qual se decidiu
manter os efeitos da deciso impugnada.
Esse um claro caso de ativismo judicial por inovao material do
Direito. Embora no haja previso para o fornecimento do medicamento no Programas
de Dispensao do Ministrio da Sade, o Judicirio condenou a Fazenda Pblica a
fornecer medicamentos que possuem registro na ANVISA. Em alguns casos, sequer
houve investigao acerca da existncia de equivalentes teraputicos na lista do SUS.
O terceiro ponto de alta reincidncia nas decises de indeferimento dos
pedidos de suspenso levando em considerao foi a ausncia de comprovao das
alegaes da Fazenda Pblica. Embora se indicassem violaes ordem, sade,
economia e finanas pblicas, os ministros do STF entenderam que no houve
demonstrao objetiva das alegadas violaes em onze casos.
Esses foram os trs argumentos mais reincidentes nas decises de
indeferimento do pedido, mas tambm houve reincidncia de argumentos que
influenciaram o deferimento da pretenso da Fazenda Pblica:
Argumentos reincidentes nas decises de deferimento total do pedido

Argumento Repeties
Medicamentos fora dos programas do SUS 5
Efeito multiplicador da deciso 5
Ausncia de perigo de dano irreparvel 3
interessante perceber a presena simultnea de dois argumentos em

cinco das seis decises que concederam o deferimento total do pedido de suspenso:
possibilidade de efeito multiplicador da deciso que concede o medicamento pleiteado,
na medida em que gera precedente e induz proposio de outros pedidos; e ausncia
do frmaco nas listas do Programa de Dispensao do Ministrio da Sade.
A ausncia de perigo de dano irreparvel esteve presente em 50% das
decises de deferimento total do pedido.
54
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Suspenses de Segurana n. 3263, n. 3322 e n. 3350.
28
No que tange s decises que deferiram parcialmente o pedido, registre-

se que s foram suspensos os efeitos da multa cominatria ou da condenao para
fornecer medicamentos fora dos programas do Ministrio da Sade, como demonstra o
grfico abaixo:
Percebe-se que 33,33% das decises de deferimento parcial do pedido s

suspenderam a execuo da multa cominatria. As demais decises suspenderam a
execuo da parte da deciso impugnada que obrigou o Estado a fornecer remdios no
elencados na lista de distribuio do Ministrio da Sade, sendo que, em uma das
decises, houve a substituio do remdio que o Estado fora condenado a fornecer por
um equivalente teraputico da lista do SUS.
3.2.3 As Suspenses no Supremo Tribunal Federal: Inferncias
A anlise das decises judiciais permite que se chegue a algumas

concluses.
A influncia do perigo de dano foi efetivamente constatada. H maior
probabilidade de indeferimento da medida de contracautela se houver periculum in
mora inverso, ao passo que a inexistncia de perigo de dano inverso acarreta maiores
chances de deferimento do pedido de suspenso.
No foi possvel concluir se o fato de o medicamento pleiteado se
encontrar fora dos programas de dispensao de medicamentos do Ministrio da Sade,
por si s, influencia a deciso judicial, tendo em vista que, diante dessa mesma situao,
houve pronunciamentos judiciais diversos.
Ora se suspendeu os efeitos da deciso impugnada, ora se disse que a
falta de previso do medicamento na lista de frmacos do Ministrio da Sade no tem
o condo de afastar a obrigatoriedade do fornecimento do remdio pelo Estado, desde
que haja registro do medicamento na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria.
No houve, pois, coerncia entre as decises quando da avaliao desse
critrio. Isso uma consequncia de ativismo judicial.
Se fossem observados os programas preestabelecidos pelos rgos
polticos, a postura adotada pelo Judicirio seria mais coerente: se o medicamento
estivesse na lista do SUS, o Estado seria condenado a fornec-lo; se no estivesse,
deveria tentar universalizar o acesso a essa poltica pblica o mais breve possvel, mas
no ser condenado sua imediata implementao pontual para um cidado.
29
Por fim, a ausncia de demonstrao objetiva das leses alegadas pela

Fazenda Pblica sempre pesou para o indeferimento dos pedidos de suspenso.
Quanto ao ndice de indeferimento de 70% dos pedidos de suspenso
julgados at 27 de abril de 2009 e cujas decises esto disponibilizadas no stio
eletrnico do STF, basta informar que ele maior que o dobro da soma de todas as
decises em que o pedido de suspenso, total ou parcial, foi deferido para se obter mais
um indcio de que o Estado tem sido condenado a fornecer, a pretexto de cumprimento
do impostergvel dever de zelar pela sade pblica, prestaes de assistncia
farmacutica das mais diversas.
Questiona-se, ento, se essas decises so ativistas.
Saul Tourinho Leal55 faz uma distino entre ativismo e altivez
semelhante diferente entre ativismo judicial e judicializao da poltica, a qual foi
apresentada no primeiro captulo deste trabalho.
Para o autor, o Supremo Tribunal Federal altivo:
Questes polmicas podem ser facilmente compreendidas por meio de

uma rpida leitura ao texto constitucional. Qual a dificuldade h em
perceber que o Estado no deve prestar-se ao papel de longa manus da
esfera familiar? Como dizer que para vedar o nepotismo necessria a
deliberao popular por meio do Congresso Nacional? Da mesma
forma, como deixar de notar que a utilizao das algemas
exclusivamente como instrumento de exposio vexatria afronta a
dignidade da pessoa humana?56
Nesse trecho, o autor refere-se a posturas invasivas do Supremo Tribunal

Federal, qualificando-as como altivas. Entretanto, ele reconhece a existncia de falhas
nos julgamento do STF quando a Corte se prope ser altiva.
Ouso discordar que smula vinculante do nepotismo57 decorra de altivez.
Trata-se, na realidade, de ativismo judicial por inovao material do direito. Os
princpios da moralidade e da impessoalidade esculpidos no Texto Constitucional no
so capazes de revelar o grau de parentesco que impede a ocupao de cargos pblicos
por familiares.
De igual modo, a pesquisa ora apresentada retrata um inequvoco caso de
ativismo judicial. Deve-se ter em mente que a norma do art. 196 da Constituio
55
LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal. Belo
Horizonte: Frum, 2010, p. 163 e ss.
56
LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal. Belo
Horizonte: Frum, 2010, p. 163.
57
Smula Vinculante 13 A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou
por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso
ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
30
assegura o direito sade, referindo-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas

que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e
igualitrio, e no a situaes individualizadas.
As decises analisadas se propem a solucionar problemas pontuais da
sociedade, mas podem comprometer a programao estatal, gerando grave impacto nas
finanas pblicas e injustificado embarao nas prestaes universais de sade, o que
contraria a Constituio.
Ademais, diante da ausncia de parmetros de julgamento
preestabelecidos, j que houve inovao material do direito, surge uma gravssima
consequncia do ativismo judicial: coexistncia de decises divergentes para casos
anlogos.
No prximo captulo, demonstra-se como a repercusso geral pode
auxiliar a resolver esse problema de decises divergentes para situaes idnticas.
31
4 DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL E A REPERCUSSO GERAL DO

RECURSO EXTRAORDINRIO: O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
DE ALTO CUSTO PELO JUDICIRIO - ANLISE DO RE 566.471
Nos captulos anteriores se demonstrou a postura ativista do Supremo

Tribunal Federal em relao obrigatoriedade de o Estado fornecer medicamentos e
tratamentos aos que deles necessitam.
Demonstrou-se que at 27 de abril de 2009, a grande maioria dos pedidos
de suspenso de segurana apreciados pelo STF foi indeferida e que no h consistncia
nas fundamentaes da Corte, haja vista que a mesma circunstncia ora servia para
deferir os pedidos de suspenso, ora para no acolh-los.
Partindo do pressuposto de que o posicionamento do STF no que toca
obrigatoriedade de o Estado fornecer medicamentos e tratamentos mdico-hospitalares
ativista, a questo agora reside em saber como minimizar os efeitos nocivos dessa
postura.
O reconhecimento de repercusso geral ao Recurso Extraordinrio n.
566.471 fez histria, pois a deciso de mrito a ser proferida no referido recurso servir
de parmetro para todas as causas que versam sobre fornecimento de medicamento de
alto custo.
Esse processo versa sobre a responsabilidade do Estado acerca do
fornecimento de medicamentos de alto custo que est fora dos programas do SUS. A
deciso de mrito a ser proferida pelo STF definir parmetros para a atuao de todo o
Poder Judicirio, uma vez que o decidido nesse processo vai espraiar efeitos para todos
os outros que tratarem no mesmo tema desse paradigma do STF.
O objetivo deste captulo analisar referido paradigma, refletindo sobre
os impactos que a deciso de mrito que ser lanada acarretar na jurisdio
constitucional brasileira e a extenso que ser dada ao contedo do direito fundamental
sade.
4.1 TEORIA DA REPERCUSSO GERAL DO RECURSO

EXTRAORDINRIO58
Visando a racionalizar a prestao jurisdicional, a Emenda Constitucional

n 45, de 2004, instituiu a repercusso geral como requisito de admissibilidade dos
recursos extraordinrios.
A norma constitucional foi regulamentada pela Lei n. 11.418, de 2007,
que acrescentou os arts. 543-A e 543-B ao Cdigo de Processo Civil brasileiro, e
tambm pela Emenda n. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
O primeiro dos dispositivos processuais civis autoriza a Corte Suprema a
58
Sobre o procedimento da repercusso geral, indicam-se as leituras de: MEDINA, Jos Miguel Garcia.
Prequestionamento e repercusso geral: e outras questes relativas aos recursos especial e
extraordinrio. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 342-348; DANTAS, Bruno.
Repercusso geral: perspectivas histrica, dogmtica e de direito comparado: questes processuais. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P. 211 e SS; e VIANA, Ulisses Schwarz. Repercusso geral
sob a tica da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. So Paulo: Saraiva, 2010, p 23-33.
32
no conhecer os recursos extraordinrios quando a questo discutida nos autos no

envolver matria constitucional ou a matria constitucional envolvida no for
qualificada pela relevncia social, econmica, poltica ou jurdica.
Assim, o Tribunal passou a ter competncia para selecionar as lides que
julgar, focando ateno nas que considera mais importantes no cenrio nacional,
aquelas que no prescindem de manifestao do Supremo e cujas decises tm forte
impacto no mundo jurdico.
Se o recorrente visa a impugnar deciso contrria smula ou
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ele tem uma presuno de
existncia de repercusso geral em seu favor (art. 543-A, 3). Ainda assim, ele deve
apresentar preliminar demonstrando a repercusso geral do tema, sob pena de
indeferimento liminar do recurso59.
O Supremo Tribunal Federal entende que os recursos das decises cujas
intimaes ocorreram aps 3/5/2007, data da publicao da Emenda Regimental n. 21,
s sero admitidos se apresentarem preliminar formal de repercusso geral, para atender
s exigncias do art. 543-A, 2, do Cdigo de Processo Civil.
O favorecimento que decorre da presuno acima mencionada no ,
portanto, a dispensabilidade da preliminar formal, mas da submisso da causa aferio
da existncia ou no da repercusso geral, pois bvio que h pelo menos relevncia
jurdica nos recursos que impugnam decises contrrias a orientaes j consolidadas
do Supremo Tribunal Federal.
Os demais casos so submetidos votao, sendo necessrio o quorum
qualificado de dois teros dos membros da Corte (oito ministros) para que se reconhea
ausncia de repercusso geral (art. 102, 3, da Constituio da Repblica).
Quando no se reconhece repercusso geral em determinada matria,
est-se afirmando que a discusso envolvida no hbil a ensejar manifestao
extraordinria do Judicirio, mas isso no significa que a causa tenha pouca relevncia.
possvel que se trate de matria constitucional (relevante, portanto) que no ultrapasse
os interesses subjetivos das partes ou de questo infraconstitucional de alta relevncia.
Em nenhum dos casos, o Supremo Tribunal Federal manifestar-se-.
Reconhecida a repercusso geral, o STF pode devolver aos tribunais de
origem os recursos extraordinrios e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo
tema. As instncias de origem devem sobrestar os processos at o julgamento de mrito
do processo paradigma, inclusive os anteriores a 3/5/2007, desde que se reconhea a
existncia de repercusso60.
Julgado o mrito, os tribunais de origem e as turmas recursais ficam
autorizados a adotar os procedimentos do art. 543-B, 3, do Cdigo de Processo Civil.
Referido dispositivo estabelece que os recursos sobrestados sero
apreciados pelos tribunais e turmas recursais, que podero declar-los prejudicados,
quando a deciso do Supremo for compatvel com o acrdo recorrido, ou retratar-se,
quando houver incompatibilidade entre o acrdo recorrido e a deciso do STF.
Em sntese, houve uma racionalizao do modo de prestao
jurisdicional.
Se h repercusso geral, o STF julga um caso e remete os processos com
59
Nesse sentido, o Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio 569.476, Rel. Min. Ellen Gracie,
Pleno, J. 2/4/2008, DJe de 25/4/2008.
60
Ver Questo de Ordem em Questo de Ordem no Agravo de Instrumento 715.423, Rel. Min. Ellen
Gracie, Pleno, J. 11/6/2008, DJe 5/9/2008. O Supremo Tribunal Federal decidiu que se aplica a
sistemtica da repercusso geral aos processos cuja intimao da deciso recorrida ocorreu antes de
3/5/2007, se for reconhecida a existncia de repercusso geral.
33
idntica discusso jurdica aos tribunais de origem, para que julguem os recursos
prejudicados, quando h coincidncia de entendimento entre os tribunais, ou se retratem
de suas decises, aplicando a orientao adotada pela Corte Suprema.
Por outro lado, quando inexiste repercusso geral, a discusso no est
apta a instaurar a jurisdio extraordinria, seja porque no h questo constitucional,
seja porque ela no transcende ao interesse subjetivo das partes.
O primeiro caso no enseja a inexistncia de prestao jurisdicional, pois
h outros rgos na estrutura do Poder Judicirio responsveis pelo julgamento dos
feitos.
A outra situao meio para atingir com mais eficincia o mesmo
resultado prtico, diante da indiferena entre o indeferimento casustico e o
indeferimento liminar e legal dos recursos extraordinrios que versam sobre matria
infraconstitucional.
Em linhas gerais, esse o delineamento legal da repercusso geral.
4.2 UM CASO PARADIGMTICO: RE 566.471
Trata-se, na origem, de ao de obrigao de fazer proposta por

Carmelita Anunciada de Sousa em desfavor do Estado do Rio Grande do Norte, na qual
se pleiteia seja compelido o estado-membro a fornecer remdio de alto custo no
previsto no programas de distribuio de medicamento do SUS.
Considerando que o medicamento imprescindvel ao resguardo da
sade da solicitante, o juiz singular concedeu antecipao de tutela, a qual foi
confirmada no julgamento de mrito.
Em face dessa deciso, o Estado do Rio Grande do Norte interps
apelao cvel, a qual foi conhecida e no provida por unanimidade.
Inconformado, o estado-membro apresentou o presente recurso
extraordinrio, postulando pela nulidade do acrdo recorrido.
Dentre os argumentos invocados pela Fazenda Pblica, com o objetivo de
reformar a deciso recorrida, destacam-se os que so expostos a seguir.
O primeiro argumento lanado pelo Estado do Rio Grande do Norte o
efeito multiplicador que a deciso pode acarretar, tendo em vista o enquadramento de
um sem nmero de pessoas na mesma condio ftico-jurdica da solicitante, as quais
seriam induzidas a pleitear medicamentos dos mais diversos ao Judicirio.
Aduz-se que toda vez que se determina o fornecimento de medicamento
no inserto no programa previsto pelo ente pblico, h leso ordem e economia
pblicas, tendo em vista a violao ao princpio da legalidade oramentria.
Condenaes que obrigam o fornecimento de medicamento de alto custo,
como o caso do paradigma (mais de R$ 20.000,00 cada caixa), e que beneficiam a uma
s pessoa prejudicam muitas outras, pois o Estado desvia recursos previstos para fazer
face s polticas pblicas de sade universais para o cumprimento de decises judiciais.
Ademais, os recursos pblicos so finitos, enquanto as necessidades
sociais infinitas. O juiz no pode desenvolver ou efetivar direitos sem que existam
meios materiais para tanto.
O enfermo tem o direito de ser tratado da mazela que o aflige, mas no
de ditar qual o tratamento a que deve se submeter. No se deve confundir direito sade
com direito remdio.
O recorrente alega, por fim, ser evidente que a Carta Magna no traz um
dispositivo sequer que obrigue o Estado a fornecer medicamentos, mas apenas
determina que ele escolha quais as intervenes sociais e econmicas far para atingir a
34
utopia de assegurar o direito sade para todos e que o Sistema nico de Sade ter
como diretriz o atendimento integral: a disponibilizao de servio mdico, quer
preventivo quer curativo, populao, o que no engloba o fornecimento de
medicamentos.
Embora seja um caso paradigmtico, no h contrarrazes.
O processo encontra-se concluso para julgamento.
4.3 UM ASSUNTO IRRESOLUTO
Ainda no se sabe qual ser o desfecho do julgamento desse processo,

mas se espera que ele no seja analisado como um caso pontual, tendo em vista que se
trata de um processo paradigma.
O julgamento h de ser criterioso, seguindo um processo de ponderao
rgido e com enfrentamento dos principais argumentos lanados pelas partes.
No levantamento de dados apresentado no captulo anterior, percebeu-se
que um critrio medicamento fora dos programas de dispensao do Ministrio da
Sade ora servia de fundamento para o deferimento do pedido de suspenso de
segurana, ora para o seu indeferimento.
Esse tipo de incoerncia no pode ocorrer no processo paradigma, pois
ele parmetro para todos os processos que versam sobre a matria em tela concesso
de medicamentos de alto custo que no se encontram nos programas de distribuio do
Ministrio da Sade , que se avolumam em todo o pas, em progresso geomtrica.
Algumas decises judiciais condenam o Estado a fornecer medicamentos
importados e que ainda esto em fase experimental, sem se falar na responsabilidade
solidria que o Judicirio insiste em impor aos entes polticos, que veem os seus
esquemas de atuao e partilha de atribuies sendo cada um responsvel pelo
fornecimento de determinados medicamentos frustrados.
Quando um hipossuficiente tenta sem sucesso conseguir um remdio, ele
recorre ao Judicirio, que no analisa quem o responsvel pelo fornecimento do
remdio e condena todos os entes federados solidariamente.
Decerto, o Judicirio tem que tutelar o direito sade, isso bvio, mas sua
atuao deve priorizar a sade da coletividade. No se sustenta que o Estado deixe os
necessitados morrerem mngua, mas a atuao no pode ser excessiva, ou acabar
gerando uma crise de governabilidade no pas.
Diversos processos que versam sobre esse tema do processo paradigma j
foram devolvidos aos tribunais de origem. Muitas pessoas aguardam o desfecho dessa
histria.
Embora se tenha cincia de que o paradigma no solucionar todos os
problemas relacionados ao direito social sade e ao ativismo judicial, ele certamente
acabar com a loteria judicial sobre a concesso de medicamentos de alto custo fora dos
programas do SUS, pois uniformizar a jurisprudncia. Atualmente, as inmeras
decises contraditrias existentes, inclusive no STF, sobre o tema deixam o
jurisdicionado a merc da sorte.
Ainda que a deciso do STF tenha um cunho ativista, condenado os entes
pblicos a fornecerem esses medicamentos, ela ser universal, assim como as polticas
pblicas devem ser.
Percebe-se que as decises do Supremo Tribunal Federal e dos demais
rgos do Poder Judicirio, no que toca s polticas pblicas de sade so ativistas, mas
o termo ativismo judicial, por si s, no tem uma carga negativa.
A propsito, h autores, como Antnio Umberto de Souza Jnior, que
35
defendem ferrenhamente a adoo de postura ativista pelo STF:
Como visto, a questo da legitimidade democrtica polidrica.

Evidente que as deformaes do sistema democrtico no mbile
poltico no convertem, isoladamente, os tribunais em stios
democrticos de soluo dos conflitos polticos: mostram, sim, a
fragilidade da premissa de um significativo contraste de legitimidade
democrtica entre o Judicirio e outros poderes. Mais que isto, o
esforo deste final de viagem concentrou em procurar mostrar, por
vrios enfoques, a viabilidade democrtica (e at a
imprescindibilidade) da abordagem judicial de temas polticos.61
O problema, portanto, transmuta-se da atuao ativista para a atuao

incoerente do Judicirio.
Como visto no captulo anterior, a mesma fundamentao utilizada tanto
para acolher o pleito da parte quanto para rejeit-lo.
Nesse contexto, torna-se imperioso o julgamento do RE n. 566.471, j que
definir os parmetros para atuao de todo o Judicirio no tange ao fornecimento de
medicamentos de alto custo pelo Estado, propiciando meios para um sistema judicial
justo e uniforme.
61
SOUZA JNIOR, Antnio Umberto. O Supremo Tribunal Federal e as questes polticas. Porto
Alegre: Sntese, 2004, p. 116.
36
5 CONCLUSO
Neste trabalho, centrou-se na problemtica decorrente do ativismo

judicial no controle das polticas pblicas de sade de fornecimento de frmacos e
tratamentos mdico-hospitalares.
A diferena entre judicializao da poltica e ativismo judicial que se fez
no primeiro captulo desta monografia foi necessria para que se conclua o trabalho
afirmando que aquela necessria para a construo da democracia em sentido material.
Se o Estado no cumpre suas obrigaes preestabelecidas, principalmente
pela Constituio, faz-se necessria a interveno do Judicirio, a fim de que se garanta
fora normativa Constituio e s leis.
Assim, se uma poltica pblica descumprida, o Judicirio pode e deve
ser acionado para obrigar o seu cumprimento.
Entretanto, o ativismo judicial por inovao material do direito deve ser
contido. Apenas em situaes excepcionais ele pode ser admitido.
Sobre o controle judicial de polticas pblicas, o direito sade o mais
polmico. O ativismo do Judicirio cresceu tanto que j se cogita uma crise de
governabilidade.
Ao condenar o Executivo a realizar determinada prestao material, o
Judicirio compromete parte do oramento pblico. Quando se est diante de aes
individuais, as verbas pblicas que seriam destinadas a programas coletivos so
desviadas para uma s pessoa.
Nesse contexto, percebe-se um conflito entre o direito vida ou sade de
uma pessoa e o direito vida ou sade da coletividade. Nesse caso, o direito coletivo
que deve prevalecer, ante o postulado da supremacia do interesse pblico sobre o
privado.
Quando o Executivo condenado a custear tratamentos de sade
carssimos em benefcio de uma nica pessoa, o Estado deixa de investir esse dinheiro
em programas preventivos de sade, que, a mdio e longo prazo, so mais eficientes
para toda a coletividade.
Por todo o exposto, so muito questionadas as decises judiciais que
condenam o Estado a fornecer todo tipo de assistncia farmacutica que lhe pleiteada,
inclusive custeio de medicamentos importados ou em fase experimental, tratamentos
mdico-hospitalares a serem realizados no exterior ou frmacos que esto fora dos
programas do SUS, ainda que possuam registro na Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria.
Durante o desenvolvimento deste trabalho, demonstrou-se a falta de
coerncia na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal acerca do tema em estudo,
tendo em vista que o mesmo argumento ora foi invocado para fundamentar o
deferimento dos pedidos de suspenso de segurana ajuizados pela Fazenda Pblica, ora
para manter os efeitos das decises recorridas.
As polticas pblicas devem ser universais, caso contrrio, o destino dos
cidados decidido por sorte: se houver Defensoria Pblica na localidade, os
hipossuficientes podem ser assistidos e pleitear medicamentos no Judicirio; o resultado
da lide tambm ser influenciado pela distribuio do processo para um magistrado
mais liberal ou para um mais conservador; eventualmente, tambm possvel que o
jurisdicionado, em virtude de provimentos liminares, receba tratamento antes de um
cidado que se inseriu completamente na poltica pblica estabelecida pelo Estado e j
est h anos na fila de espera.
37
Essas so apenas algumas consequncias de um ativismo judicial

exacerbado em torno das polticas pblicas de sade. Embora haja a louvvel inteno
de se construir um Estado justo e solidrio, como preceituado nos objetivos da
Constituio, no h justia onde faltam critrios objetivos para pautar o controle
judicial de polticas pblicas e o desfecho das decises fortemente influenciado por
sorte.
O julgamento do Recurso Extraordinrio n. 566.471, que versa sobre a
obrigao estatal de fornecer remdios de alto custo que no esto elencados nos
programas do SUS, h que pr fim loteria judicial do fornecimento de remdios.
Ainda que se adote uma postura ativista nesse processo paradigma da repercusso geral,
essa orientao ser uniforme para todos os juzos brasileiros.
38
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INSTITUTO BRASILIENSE DE DIREITO PBLICO

CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU

Jos dos Santos Carvalho Filho

O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS DE

O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS DE

Monografia de concluso de curso

Orientadora: Professora Doutora

O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS DE

Monografia de concluso de curso

Em primeiro lugar, agradeo aos professores Paulo Gonet, Gilmar e

Os direitos sociais, como direitos de segunda dimenso, exigem prestao positiva do

PALAVRAS-CHAVES: Controle judicial. Polticas pblicas. Sade.

KEYWORDS: Judicial review. Police power. Health.

Os direitos sociais, como direitos de segunda dimenso, exigem

2 POLTICAS PBLICAS, DIREITOS SOCIAIS E JURISDIO: CONCEITOS

2.1 NOTAS PRELIMINARES

Pressuposto inarredvel para o desenvolvimento de qualquer trabalho

2.2 AS POLTICAS PBLICAS

As polticas pblicas podem ser definidas como o conjunto de

Administrao Pblica a prover prestaes sociais5 e isso acarretou uma reviravolta no

2.3 O ATIVISMO JUDICIAL

Ativismo judicial termo amplamente utilizado pela doutrina e pela

A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da

Constituio, expandindo o seu sentido e alcance8.

Nesse estudo, so imprescindveis as lies do jurista americano Bradley

2.4 O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO

Desde a redao originria, a Constituio da Repblica de 1988 CR/88

as desigualdades sociais que culminaram em tempos de crise, o Estado percebeu a

O que caracteriza o Estado Constitucional diferenciando-o, tanto do

Os autores referem-se ao clssico debate entre Kelsen e Schmitt sobre

2.5 OS NOVOS PARADIGMAS DA HERMENUTICA DOS DIREITOS

Antes de pintar Monalisa, Leonardo da Vinci s possua uma tela em

Administrao Pblica e prpria cincia (doutrina)20.

2.6 TEORIA GERAL DOS DIREITOS SOCIAIS

O Estado tal como conhecido hoje, Estado Nacional ou Moderno,

27 Apenas a ttulo de complementao do relato histrico dos direitos fundamentais, importante

sociedade, para gerenciar a gama de problemas sociais e mitig-los30.

2.7 ATIVISMO JUDICIAL, POLTICAS PBLICAS E OS DIREITOS SOCIAIS

Os direitos sociais, como direitos prestao, visam a atenuar

a sua situao, em virtude de efeitos colaterais ainda desconhecidos do medicamento.

3 FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTOS MDICO-

3.1 NOTAS PRELIMINARES

Em maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal debruou-se sobre caso

3.2 A POSTURA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA ABORDAGEM

Neste tpico apresenta-se a postura que o Supremo Tribunal Federal

liminares e suspenses de tutela antecipada com acrdos publicados e disponibilizados

3.2.1 Suspenses dos Efeitos dos Provimentos de Urgncia46

Nas hipteses em que so concedidos provimentos de urgncia contra a

Independentemente de se lhe atribuir natureza administrativa, poltica

Em princpio, a legitimidade para propositura do incidente da Fazenda

atribuindo-se competncia ao Presidente do STF para apreciar o pedido de suspenso51.

3.2.2 As Suspenses no Supremo Tribunal Federal: Apresentao dos Dados

Como j informado, a pesquisa que ora se apresenta resulta da analise das

27 de abril de 2009, data de incio da Audincia Pblica da Sade no STF.

Resultado dos Julgamentos dos Pedidos de Suspenso

Assim, percebe-se que o ndice de indeferimento dos pedidos de

Assim, a Ministra Ellen Gracie indeferiu 50% dos pedidos de suspenso

Mais interessante do que descobrir a quantidade de pedidos de suspenso

Em 23 decises analisadas, a possibilidade de ocorrncia de perigo de

Argumentos reincidentes nas decises de deferimento total do pedido

interessante perceber a presena simultnea de dois argumentos em

No que tange s decises que deferiram parcialmente o pedido, registre-

Percebe-se que 33,33% das decises de deferimento parcial do pedido s