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14 respuestas
El proceso de familia est encaminado a la actuacin del Derecho de Familia, esto es, a
Los tribunales de familia modernos son diseados como organismos idneos para la
perseguido y regidos por ciertos principios que permiten la efectiva realizacin del
Derecho de Familia.
caracteres que hacen a su naturaleza e identidad. Ellos estn dados por la exclusividad
familiares y que, en definitiva, entorpecen el trmite de los que s lo son (por ej.: no
declaraciones de incapacidad, etc.). Por ende, esta nota significa que slo entendern
con la cuestin familiar (por ej.: alimentos, disolucin de la sociedad conyugal, etc.).
tribunales especiales que funcionan en nuestro pas son auxiliados por equipos
que como una regla como un verdadero principio, el impulso procesal de oficio, la
ms dificultosas.
Acertadamente se ha expresado que en la materia familiar rigen, por otra parte,
Cabe destacar, asimismo, la importante funcin docente que se cumple desde estos
tribunales. Esto es as porque quienes requieren el auxilio del fuero por regla general
son personas carenciadas, que frecuentemente ignoran la forma de hacer valer sus
diseados sobre la base de procesos por audiencias con caracteres propios a fin de
y rgimen de visitas. Estos tems integran la competencia material del fuero y son
regulados con caractersticas generales marcadas por las directivas del Cdigo Civil y
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin
emancipado (art. 264, primer prrafo, Cd. Civ.). Se encuentra integrada por diversos
sealados a los padres con relacin a los hijos menores presupone su custodia
permanente y que han de convivir con ellos (arts. 90, inc. 6, 265, 275 y 276, Cd. Civ.)6.
convivencia parental o por la difcil relacin entre padres e hijos, y stos quedan bajo
desmembramiento de la guarda7.
Las leyes especiales que rigen el trmite familiar incluyen a la guarda o tenencia y al
su vida adulta.
que a la par del derecho subjetivo de los padres, aparece el de los hijos de estar junto
divorciados.
que los problemas relativos al otorgamiento de la tenencia y rgimen de visita para los
En este caso ser el rgano judicial el que decidir a quin atribuir la guarda provisoria
cohabitacin, debe resolverse quin ejercer la tenencia con similares pautas que si se
tratara de hijos matrimoniales, aunque en esta alternativa la reclamacin de la guarda
artculos 205, 215 y 236, regula el trmite de separacin o divorcio por presentacin
y rgimen de visitas.
Estos acuerdos se presentan como accesorios del juicio principal, pero pueden
Por su parte el artculo 231 del Cdigo Civil prev la alternativa de que la tenencia o
rgimen de visitas sean solicitados como medida cautelar o urgente durante juicio de
Es habitual que ante la separacin de los padres, los hijos menores permanezcan
conviviendo con la madre, quien generalmente ejerce una guarda de hecho desde la
hijos. Adems se posibilita que en la traumtica situacin que los hijos viven se
mantengan los afectos referidos a sus actividades habituales: al barrio, los amigos, la
escuela, etctera. Tal solucin facilita la adaptacin del nio a la nueva situacin8.
de solucin tradicionales. Son entonces los jueces de familia quienes deben resolver
Cdigo Civil, expresa que se deber otorgar la tenencia al progenitor que se considere
ejercicio a aquel padre en el que concurran condiciones que hagan presumir que
hacerlo9.
Por ello acertadamente se ha dicho que el principio general y bsico que domina la
hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los legtimos derechos de los
padres sobre sus hijos, resolverse en funcin de ese inters, sin que el marido o la
esposa puedan alegar preferente derecho, salvo, por supuesto, la preferencia que a
favor de la madre otorga la ley respecto de los hijos menores de cinco aos (art.
206)10.
de vida referidas a sus hijos menores. Por el contrario, tal situacin supone el deber de
orden material y en lo espiritual. Frente a terceros, cuando el menor causa dao bajo
la rbita de supervisin del padre no guardador, se quiebra la solidaridad que la ley les
impone, en principio, a ambos progenitores (art. 1114, Cd. Civ.). Sin embargo, una
El objetivo que persigue todo rgimen de visitas es estrechar las relaciones familiares
proteger los legtimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Por ello debe
ser establecido de modo que contemple tanto el inters de los padres como el de los
hijos menores, y aun cuando es al de estos ltimos a los que hay que dar
padres11.
entendida por el lego. En efecto, de su literalidad podra colegirse que slo se puede
detente la tenencia. Sin embargo esto no es correcto y muchas veces la visita en tal
domicilio resulta perjudicial ya que con ella puede afectarse la libertad en la relacin
La comunicacin, por ende, puede realizarse tanto en el domicilio del menor como en
el del padre no conviviente o en otro lugar que resulte propuesto conforme a las
circunstancias. Para facilitar el correcto entendimiento de esta situacin hay que tener
transitan desde alternativas sumamente pautadas a soluciones flexibles que las partes
1. Formas de cumplimiento
El rgimen de visitas podr, al igual que el de tenencia, ser acordado entre los padres.
Son ellos los ms habilitados para proponer sus modalidades aprovechando a tal fin
pautas que la experiencia de convivencia previa les ha otorgado. Slo ante la falta de
Este derecho del padre se corresponde con otro correlativo del hijo, por lo que se
material que detenta un progenitor, debe existir una verdadera guarda espiritual
Este derecho de comunicacin no se limita a padres e hijos sino que tiene mayor
amplitud y es comprensivo tambin del contacto del menor con otros parientes, tales
que es razonable que as sea, ya que resultara contrario al inters del hijo menor
fracturar sus vnculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisin de quien
las partes acepten sugerencias de los consejeros de familia o del rgano jurisdiccional.
A tal efecto puede proponerse un rgimen de entrevistas psicolgicas a fin de que los
Los tribunales podrn ordenar dichas entrevistas y ante la falta de cooperacin de los
padres podrn valorar la renuencia como un indicio desfavorable que podr incidir en
futuras resoluciones.
medio de asistentes sociales, del desarrollo de la vida familiar de cada progenitor a fin
por los progenitores y el inters del menor, quien puede ser escuchado. La evaluacin
de la experiencia del desarrollo de regmenes anteriores puede constituir fundamento
fluido, constante y armnico entre todos ellos. Las decisiones que en base a estos
experimentales. Ello significa que a veces ser necesario comenzar con un rgimen de
Se plantean tambin casos especiales en los que, por encono entre los padres o
ocasionarles.
educadoras que sealan los integrantes del fuero familiar y que procuran proveer
desintegracin parental.
castigando al renuente sino tambin al hijo, el que debe permanecer ajeno a los
atribuirle alcance tal como para impedir las visitas del padre a sus hijos15.
Es necesario, por ltimo, persuadir a los cnyuges para que comprendan que si bien
padres debe continuar y a tal efecto deben realizar esfuerzos para una buena
comunicacin16.
V. Aspectos procesales
rgimen de visitas.
innominadas a partir de la norma del artculo 231 del Cdigo Civil, tema que
analizaremos separadamente.
Los procedimientos tendientes a resolver los conflictos relativos a la tenencia de
menores deben procurar su solucin en forma expeditiva, esto es, con un trmite que
A tal efecto pueden advertirse tres vas judiciales diferenciadas en las leyes procesales.
La alternativa consensual supone que los padres pueden acordar durante el trmite
fijando con mayor o menor minuciosidad las pautas por las que se regir el contacto.
fiestas de Navidad, Ao Nuevo, etctera. En estos casos, si los acuerdos son sometidos
conveniente podrn tomar contacto con las partes y escuchar a los menores a fin de
resoluciones homologatorias.
Nada impide, sin embargo, que el convenio sea celebrado privadamente y no sea
Cabe sealar que esta tarea que cumplen en forma especfica asesores o consejeros
frmulas que estiman viables a los fines de la solucin. Pueden los consejeros, para el
frmulas experimentales dentro de los lmites temporales establecidos por las leyes
para la etapa.
3. El camino legal establecido por las leyes forales para la determinacin judicial
3.1. As, la ley cordobesa prev un trmite de juicio especial ms breve que el juicio
ley provincial 7676 adjudica competencia para resolver sobre la tenencia y rgimen de
actuado, en las causas previstas en los incisos 8 (guarda) y 9 (rgimen de visitas), del
artculo 16 de la ley 7676. Este trmite, que result expeditivo, fue utilizado sin
efecto, pese a la marcada caracterstica escrita de ese cuerpo legal era til, ya que la
(arts. 430 y ss., CPC, hoy derogado). Luego el mismo juez de familia dictaba sentencia,
quedando a salvo para las partes la posibilidad de deducir recursos ordinarios ante la
llamado juicio abreviado que no prev audiencia y, por lo tanto, no ofrece posibilidad
formal y escrito.
Sin embargo es necesario sealar que, ms que por deficiencia del Cdigo Procesal
cordobs, el bache surge por defecto de la propia ley foral que adems de efectuar
ley 7676. Este inconveniente debe superarse en una futura reforma, estableciendo un
trmite explcito y breve para estos juicios especiales con una instancia que posibilite
previsto para los procesos de conocimiento. Ello supone que, ante el fracaso de la
colegiado segn las circunstancias (art. 838, ley 11.453 de la Prov. de Buenos Aires,
incorporado al CPCC). Esto es as porque dicha ley intenta una interesante experiencia
por la que permite a las partes optar a fin de que la sentencia definitiva sea dictada
que las diferencian respecto del rgimen establecido para las cautelares generales.
En efecto, como toda medida precautoria tanto la guarda provisoria como la fijacin
dejadas sin efecto, cuando las circunstancias del caso as lo aconsejen. En tal sentido,
circunstancias. Ello es as puesto que cumplen un fin tuitivo respecto de los menores;
sea necesario.
Por otra parte, las resoluciones de los jueces relativas a la tenencia y al rgimen de
visitas tienen siempre carcter provisorio. Esto significa que si cambia la situacin
fctica que les dio origen puede tambin modificarse lo resuelto en ellas.
entidad suficiente que incidan sobre el inters del menor, d lugar a transformaciones
sustanciales22.
Las leyes procesales no les imponen plazo de caducidad como a las medidas
ordenamiento.
Adems, pueden resolverse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales ya
que encuentran su fundamento en el artculo 231, primera parte, del Cdigo Civil y
rige, por aplicacin analgica, el artculo 206, segunda parte, de dicho ordenamiento,
en lo pertinente23.
considerando a la primera la que se acuerda como medida cautelar (art. 231, Cd. Civ.)
Ahora bien: los provedos cautelares generales por esencia y naturaleza son
materiales.
anticipatorias. A tal fin se seala que resulta suficiente que se verifique una fuerte
probabilidad del derecho (ms que simple verosimilitud) para que se anticipe la tutela
Otra doctrina ha afirmado que en ciertos casos denotan una cierta tendencia a
ordenamientos legales27.
stantibus28.
La medida autosatisfactiva se presenta como una especie dentro del gnero del
con la cautelar. Por eso se ha dicho que las cautelares familiares dan respuestas
ulteriores.
En realidad, puede concluirse que sin perjuicio del nomen juris que se les adjudique
hoy presentan un perfil propio y diferenciado del proceso cautelar clsico y exhiben
necesidad de una participacin activa del juez y su contacto directo con las partes, ya
que deber no slo intentar la conciliacin o el acuerdo sino que tambin debe, en
los elementos de prueba por parte del Ministerio Pblico Pupilar que cumple con la
los contactos entre el magistrado, las partes y los rganos de prueba sean directos sin
Al efecto, los ordenamientos legales prevn que las pruebas oralizadas se reciban por
adquiere, para formar la conviccin del tribunal, la conducta asumida por las partes.
As, por ejemplo, la razonabilidad en el trato y la facilitacin de contacto del menor con
Por ello se ha expresado que Las obstrucciones del derecho de visitas provenientes
modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del menor a
quien estas visitas tambin benefician, atento que debe prevalecer como factor
decisivo a esos fines el inters moral o material del menor sobre cualquier otra
denotativa suficiente como prueba de la falta de comprensin del delicado papel que
Por ltimo debe sealarse la significativa vigencia que adquieren los principios de
se adquiere para el proceso, ya que ella responde a una finalidad comn. Como
consecuencia de esto puede ser aprovechada aun por aquella parte que fue ajena a su
hubiese intentado su renuncia. En tal sentido las afirmaciones realizadas por las
valoradas en contra del inters del propio declarante. Del mismo modo, las
objetiva que pretende aventar los males que acarrea al servicio de justicia el exceso
ritual manifiesto33.
Una particularidad a sealar en este tipo de actuaciones est dada por el hecho de
que en materia probatoria familiar los jueces deben a veces escuchar a los menores.
la justicia por parte del menor. Muchas veces son ellos quienes proveen al tribunal de
elementos valiosos para decidir la cuestin sobre estos puntos trascendentes para su
vida. Cabe sealar, sin embargo, que si bien la opinin del menor es un elemento
quien deber analizar sus derechos, deseos o expresiones conforme a las reglas de la
tenencia o rgimen de visitas muchas veces no puede soslayarse, aunque cabe tener
resolucin a dictarse, mxime si circunstancias tales como la corta edad de stos les
impide pronunciarse sobre los temas que se ventilan en el expediente judicial, por la
Nio, por cuanto dicha norma se refiere a que debe tenerse en cuenta la opinin del
menor en los supuestos que expresamente determina (cumplidos ciertos recaudos de
VI. C onclusiones
divorciados.
3) El Cdigo Civil y las leyes procesales familiares establecen diferentes vas para el
accesorias.
5) Por otra parte el moderno Derecho Procesal procura adaptar las instituciones a los
cautelares. As, se advierte que en el proceso familiar las medidas cautelares se van
por lo que son aceptadas como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatoria,
orden a las facultades oficiosas de los tribunales para ordenar y diligenciar prueba; en
trascendencia que se otorga a la conducta asumida por las partes; en la necesidad que
3 As sucede tanto en el fuero de familia de la Prov. de Buenos Aires (ley 11.453), como
en el de Crdoba (ley 7676), que actan con trmite de proceso por audiencias aunque
presentacin.
proceso de familia (ley 11.453 modificada por ley 12.318), La Plata, Buenos Aires, 2001,
p. 18.
5 Nota: Al efecto tomaremos como base para el estudio: las leyes de organizacin y
funcionamiento del fuero de familia de Crdoba, N 7675 y 7676 del ao 1988; la ley
11.453 del ao 1993 de la Provincia de Buenos Aires, y texto del Anteproyecto del
de los padres la decisin ser menos traumtica para los menores en el caso concreto.
10 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires,
1989, t. 2, p. 181.
167.
p. 18.
como padres puesto que el menoscabo o la ruptura del vnculo paterno-filial provoca,
17 Nota: en Crdoba, ley 7676, arts. 46 y 49. En la Prov. de Buenos Aires, ley 11.453,
2002. Proyecto elaborado por la comisin integrada por la suscripta y los Dres. Jorge
en L. L. del 19-10-99.
96, N 5979.
29 Cabe sealar como inexplicable que la ley 7676 mantenga la prueba de absolucin
justicia de familia para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires expresa: Los parientes
consanguneos o afines en lnea directa de las partes podrn ser ofrecidos como