Clase 09/04 Ragonesse Restitucin Internacional de Menores

Los fallos que hay que saber de este tema son tres: Todorovich, Mller y Abbot.

Desde la dcada del 60, aproximadamente, toda la problemtica de los

menores trasladados o retenidos ilcitamente, sustrados de su lugar de residencia
habitual, comenz a ser una preocupacin en el mbito internacional y
comenzaron a buscarse mecanismos para dar una solucin urgente y rpida a
esta problemtica. Se entiende que esta problemtica vulnera derechos
fundamentales de los menores y, por lo tanto, hace falta contar con un mecanismo
rpido, urgente, para reestablecer la situacin de hecho que exista antes de que
ese menor haya sido retenido o trasladado ilcitamente.

Es imprescindible la cooperacin internacional entre los Estados. Es una

cuestin que no puede ser resuelta unilateralmente por un solo Estado.

Estamos hablando de un menor que tiene su residencia habitual en un Estado y

que es sustrado, trasladado, ilcitamente en violacin de un derecho de custodia o
guarda que tena el otro progenitor; o bien, de un menor que habiendo sido
lcitamente trasladado, es retenido ilcitamente en otro Estado. Entonces se
genera esta necesidad de restablecer la situacin de hecho, o sea, que ese menor
retorne rpidamente al lugar de su residencia habitual.

En esta inteligencia de que es imprescindible la cooperacin internacional, se

han ratificados distintas convenciones que tratan la temtica.

En trminos generales, sin abocarse especficamente a la temtica de

restitucin internacional de menores, debe tenerse en cuenta la Convencin sobre
los Derechos del Nio CDN. En su Art. 3, la CDN, consagra el inters superior
del nio, al determinar que en todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio. A su vez, el Art. 9.3
establece que los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters
superior del nio. Es decir, el Art. 9.3 garantiza el derecho del nio a mantener
contacto regular con ambos progenitores. Por ltimo, el Art. 11 establece que los
Estados Partes adoptarn medidas para luchar contra los traslados ilcitos y la
retencin ilcita de nios en el extranjero. Claramente, los Estados, al ratificar la
CDN, se estn obligando a adoptar medidas para luchar contra la sustraccin de
menores. La CDN alienta a los Estados Partes a celebrar acuerdos internacionales
a los fines de dar respuesta y solucin a esta problemtica.

Puntualmente, en lo que tiene que ver con la sustraccin internacional de

menores, nuestro pas ratific la Convencin de La Haya de 1980 sobre Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. Esta convencin no trata el
aspecto penal respecto al trfico y dems, sino que regula la parte civil intentando
brindar un mecanismo esencialmente administrativo, con intervencin tambin
judicial, para efectivizar la pronta restitucin del menor al lugar de su residencia
habitual. Esta convencin fue ratificada por nuestro pas por la Ley 23.857.

Otra convencin en el marco de la OEA, es decir dentro del mbito

interamericano, es la CIDIP IV, celebrada en Montevideo en 1989, sobre
Restitucin Internacional de Menores. En su Art. 34 determina que entre los
Estados Miembro de la OEA que sean Parte de la Convencin de La Haya y de la
CIDIP IV, regir esta ltima.

A su vez, nuestro pas celebr el Acuerdo Argentino Uruguayo sobre

Proteccin Internacional de Menores, en el ao 1981. En su Art. 3 este acuerdo
califica la residencia habitual del menor. Este concepto era utilizado como punto
de conexin para todas aquellas acciones vinculadas o relativas al menor. El Art. 3
califica al lugar de residencia habitual como el lugar donde el menor tiene su
centro de vida.

En este sentido, la Ley 26.061 sobre Proteccin Integral de los Derechos de

Nios, Nias y Adolescentes, en el Art. 3 califica inters superior del menor y en el
inc. F da una calificacin de centro de vida, entendindolo como el lugar donde los
nios, nias y adolescentes hubieren transcurrido en condiciones legtimas la
mayor parte de su existencia. El respeto a ese centro de vida integra el concepto
del respeto del inters superior del nio.

Puede ocurrir que haya algn caso donde existi un traslado o una retencin
ilcita de un menor, respecto del cual no sea aplicable ninguna de las condiciones.
Esto es as porque para que una convencin se aplique no basta con que exista
sino que deben darse, en el caso, los supuestos de aplicacin de la misma.

Nuestro pas, en el derecho interno, tiene algunas normas que uno podra,
eventualmente, invocar referentes a esta temtica. Por ejemplo, el Art. 276 CC,
que establece que si los hijos dejasen el hogar o aquel en el que sus padres lo
hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustrado a su obediencia o que otros
los retuvieran, los padres podrn exigir a las autoridades pblicas que presten
toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad. Y
tambin podrn acusar criminalmente a los seductores o corruptores de sus hijos,
y a las personas que los retuvieren.

A su vez, la Ley 24.270 tipifica el delito de impedimento de contacto con el

progenitor no conviviente. En su Art. 2 dice que se podr imponer pena al padre o
tercero que, para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo
mudare de domicilio sin autorizacin previa. Se elevaran las penas si con la misma
finalidad lo mudare al extranjero, sin autorizacin judicial o excediendo los lmites
de dicha autorizacin.

Tambin hay distintas convenciones ratificadas por nuestro pas sobre medidas
cautelares que uno podra autorizar para solicitar alguna medida urgente. Pero
claramente, la existencia y la aplicacin de las convenciones especficas en
materia de restitucin internacional de menores, dan beneficios o son muy
superiores tanto por su especialidad tratan especficamente la problemtica y le
intentan dar una solucin como por su autonoma los procedimiento o las
soluciones que dan son ideadas a medida para dar respuesta a esta
problemtica.

En los tres fallos que vamos a estudiar, el quid de la cuestin a los fines de
poder definirse si corresponde en el caso hacer lugar el pedido de restitucin o no,
es determinar si existi un traslado o una retencin ilcita. Porque si ese traslado o
esa retencin no pueden calificarse como ilcitos, no opera la Convencin de La
Haya y no procede la orden de restitucin.

Convencin de La Haya: Finalidad: El Art. 1 establece claramente cul es la

finalidad de la Convencin, la cul ser garantizar la restitucin inmediata de los
menores trasladados o retenidos ilcitamente en cualquier Estado Contratante.
Esto quiere decir que la Convencin insta a un procedimiento rpido, urgente.
Pero para esto es necesario estar dentro del mbito de aplicacin de la
Convencin, es decir, se debe tratar de menores trasladados o retenidos
ilcitamente.

El mismo artculo tambin establece que otra finalidad de la Convencin es

velar por los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados
Contratantes y que los mismos sean respetados en el resto de los Estados
Contratantes.

No es solamente el derecho del padre conviviente lo que la Convencin

protege. La calificacin de derecho de custodia es una terminologa propia de la
Convencin que habr que calificar conforme el carcter internacional de la
misma. Lo que implica ese derecho de custodia no debe identificarse con un
instituto del derecho interno de los Estados, por ejemplo, no debe identificarse
derecho de custodia con derecho de tenencia.

Procedimiento: En el Art. 2 se establece que los Estados contratantes

adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus
territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello debern recurrir a los
procedimientos de urgencia de que dispongan. Aqu tambin se obliga a los
Estados a que los procedimientos de restitucin de menores deben ser los
procedimientos ms urgentes que tenga cada Estado. En nuestro derecho
procesal interno sera el proceso sumarsimo.

A su vez, en el mbito de la Conferencia de La Haya, existe una Ley Modelo

que se propone a los Estados para intentar unificar el procedimiento a seguir,
porque hoy cada Estado le da curso a un pedido de restitucin de acuerdo a su
propia normativa interna. No corresponde darle el trmite de exequatur, porque el
juez deber analizar el caso y definir si existi traslado ilcito y si corresponde dar
lugar al pedido de restitucin y, adems, no hay una resolucin judicial de otro
Estado para ejecutar.

Es un procedimiento que debe ser gil, rpido, pero en el que deber

garantizarse el derecho de defensa de la otra parte y en el que el juez, finalmente,
tendr que decidir si corresponde o no hacer lugar a la restitucin.

mbito de aplicacin: El Art. 3 es muy importante porque da la calificacin de

cuando se est dentro del mbito de aplicacin de la Convencin. Este artculo
dice cuando ese traslado o esa retencin pueden ser calificados como ilcitos en
los siguientes trminos: El traslado o la retencin de un menor se considerarn
ilcitos: a) cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia
atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a
cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el
menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o
retencin; y b) cuando este derecho se ejerca de forma efectiva, separada o
conjuntamente, en el momento del traslado o de la retencin, o se habra ejercido
de no haberse producido dicho traslado o retencin. El derecho de custodia
mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribucin de pleno
derecho, de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente segn
el Derecho de dicho Estado.

El traslado o la retencin va a calificar como ilcito cuando haya sido en

violacin al derecho de custodia y que, a su vez, ese derecho de custodia haya
sido ejercido efectivamente al momento de la retencin o lo hubiera sido si esa
retencin no se hubiese producido. Quien detenta la custodia debe haber ejercido
efectivamente la misma.

Tanto la Convencin de la Haya como la CIDIP IV no prejuzgan ni entienden

respecto de la cuestin de fondo, por ejemplo, a que progenitor le corresponde la
tenencia o cul ser el rgimen de visita. La cuestin de fondo deber tramitar
ante el juez de la residencia habitual del menor. Lo que se resuelva en el marco
del proceso de restitucin internacional de menores llevado a cabo conforme a
alguna de estas convenciones, no prejuzga porque simplemente intenta resolver
esta situacin ilegal, entendida perjudicial para el menor, que es el traslado o la
retencin.

mbito de aplicacin personal: Lo establece el Art. 4, que determina que no se

aplicar la Convencin a los menores que hubieren cumplido 16 aos. El traslado
o retencin se tiene que haber producido antes de los 16 aos del menor.

Calificaciones de los derechos tutelados: El Art. 5 califica el derecho de custodia

estableciendo que comprender el derecho relativo al cuidado de la persona del
menor y, en particular, el de decidir el lugar de residencia. Esa calificacin que da
la Convencin va a tener que ser analizada en cada caso en concreto.

En el caso Abbott haba un matrimonio, l era ingls y ella era norteamericana.

Casados se van a vivir a Hawi y su hijo nace ah. Por cuestiones laborales se
mudan a Chile y ah se separan. En Chile se le haba otorgado judicialmente la
tenencia del menor a la mam. Cmo la mam ve que padre comenz a gestionar
el pasaporte del menor, se asusta y le pide a la justicia chilena que otorgue el
derecho de ne exeat prohibicin de salir del pas sin el consentimiento del otro
progenitor. Luego de esto, la madre se lleva al menor a vivir a Texas, sin el
consentimiento del padre. ste inicia una accin de restitucin del menor,
alegando que ese traslado haba sido ilcito.

Tanto en primera como en segunda instancia de la justicia de EUU se entendi

que no proceda la restitucin, porque entendan eso derecho de ne exeat no
implicaba un derecho de custodia. Pero la Corte Suprema de los EEUU, haciendo
un anlisis de la legislacin chilena e intentando descifrar el contenido de ese
derecho de ne exeat, concluy que ese derecho que tena conferido el padre,
adems del rgimen de visita que tuviera, de participar en la decisin de donde
ese menor iba a vivir, implicaba que ninguno de los dos progenitores poda,
unilateralmente, decidir cul era el lugar de residencia del menor. Este derecho de
ne exeat fue entendido como integrante del derecho de custodia dentro de la
calificacin de tal que da la Convencin de La Haya.

La Corte tambin utiliz otros precedentes judiciales de otros Estados para

respetar el carcter de internacional del Convenio, que implica que cada
Convencin Internacional debe ser interpretada como tal y no a la luz de los
conceptos del derecho interno del juez que est resolviendo.

En nuestro pas, el Art. 264 quarter CC, dice que an en los casos que hubiese
separacin, divorcio, etc, se requerir el consentimiento expreso de ambos padres
para autorizar al menor a salir de la repblica. Este artculo establece que ningn
progenitor, ni siquiera aqul en favor del cual se hubiese concedido la tenencia del
menor, puede sacarlo del pas unilateralmente, sin el consentimiento o la
conformidad del otro progenitor. Se establece as que ninguno de los dos podr
decidir en forma unilateral, al menos, el pas donde el menor va a vivir, quedando
comprendido dentro del derecho de custodia en los trminos de la Convencin.

Los casos Mller y Todorovich dan una solucin contraria a Abbott. En estos
casos se entendi que la madre haba trasladado al menor en ejercicio del
derecho de custodia otorgado por el derecho alemn y el brasilero, segn el
caso, que implicaba el derecho del progenitor de fijar el lugar de residencia y, por
lo tanto, esos traslados no haban sido ilcitos.

El Art. 5 tambin califica el derecho de visita, diciendo que comprender el

derecho de llevar al menor, por un perodo de tiempo limitado, a otro lugar
diferente de aquel en que tiene su residencia habitual. Un traslado que haya sido
originariamente lcito puede convertirse en una retencin ilcita cuando no se
restituye al menor dentro del plazo convenito.
 Procedimiento: La Convencin de La Haya y la CIDIP IV establecen un
mecanismo, en principio, administrativo pero con intervencin judicial, a travs de
la colaboracin de las autoridades centrales de los Estados Parte. Cada Estado
Parte de las Convenciones debe designar una autoridad central a travs de la
cual, al menos, se va a iniciar este procedimiento de restitucin internacional de
menores.

En nuestro pas, la autoridad central es la Direccin de Asistencia Jurdica

Internacional, que depende del Ministerio de Relaciones Exteriores. Est situada
en la calle Esmeralda 1212 de CABA. Es la autoridad central de ambas
Convenciones.

La autoridad central primero verifica que se est dentro del mbito de aplicacin
de alguna de las dos Convenciones. Una vez verificado, entrega un formulario
donde se requieren todos los datos lgicos que permitan, en primer lugar, localizar
al menor. Si no se sabe dnde se localiza el menor, la autoridad central da
intervencin a Interpol para que colabore en la bsqueda del menor.

En la solicitud, entonces, deben consignarse todos los datos del menor,

fotocopias de la partida de nacimiento y del DNI si los tuviere quien requiere la
restitucin, los datos de la persona que se presupone que tiene al menor, el
posible domicilio del menor, datos de familiares que tal vez pueden aportar datos
para ubicar al menor o que puedan contactarse con el progenitor que lo tiene,
domicilio laboral, datos de la persona solicitante de la restitucin, etc. Tambin
debern acompaarse fotografas cuando fuere posible hacerlo. Asimismo, deber
fundarse la peticin, es decir, indicar en base a qu derecho se pretende la
restitucin. Habr que hacer una breve sntesis de los hechos en virtud de los
cuales se hace la presentacin. Es importante tambin consignar si el peticionante
autoriza a la autoridad central del Estado en el cual se encuentre el menor, a llevar
adelante primero un proceso voluntario.

Normalmente, lo primero que hace la autoridad central requerida es contactarse

con la persona que presuntamente tiene al menor. Una vez localizada esta
persona, se le da un plazo para ver la posibilidad de llegar a un acuerdo
voluntariamente.

En el caso que no sea posible una solucin voluntaria, se inicia un proceso

judicial. Estos procesos, en principio, deben ser gratuitos, es decir, debe
garantizarse la gratuidad. Si el peticionante quisiera y pudiera contratar un
abogado particular en el Estado donde se encuentra el menor, puede hacerlo, pero
sino la autoridad central garantiza asesoramiento gratuito y la representacin a
travs de defensores oficiales o de consultorio jurdico gratuito. El juez,
eventualmente, tendr que resolver si corresponder hacer lugar o no a la
restitucin en aplicacin de la Convencin.

El Art. 6 establece la obligacin de los estados de designar una Autoridad

Central. El Art. 7 determina que las autoridades centrales de los distintos Estados
Parte deben colaborar entre s, puesto que esta colaboracin es imprescindible
para llevar adelante el proceso de restitucin. Asimismo, el Art. 7 establece que las
autoridades centrales debern adoptar todas las medidas que permitan localizar al
menor, prevenir que sufra menores daos, garantizar la restitucin de forma
amigable, etc.

El Art. 8 refiere a qu puede hacer aqul que pretende iniciar un proceso de

restitucin internacional de menores, que no necesariamente debe ser la madre o
el padre. El Art. 8 establece que toda persona, institucin u organismo que
sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retencin con infraccin del
derecho de custodia, podr dirigirse a la Autoridad Central de la residencia
habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su
asistencia, quede garantizada la restitucin del menor. Tambin determina qu
incluir la solicitud de la restitucin.

El Art. 10 dispone que la Autoridad Central del Estado donde se encuentre el

menor adoptar o har que se adopten todas las medidas adecuadas tendientes a
conseguir la restitucin voluntaria del menor. Primero se va a intentar, siempre,
llegar a una solucin voluntaria. Siempre se va a prevenir a la persona que tenga
al menor de las posibles consecuencias de no acceder a la restitucin inmediata.
Si no se logra esta restitucin voluntaria, se proceder a la intervencin judicial.

El Art. 11 determina que las autoridades judiciales o administrativas de los

Estados contratantes actuarn con urgencia en los procedimientos para la
restitucin de los menores. Y a continuacin establece qu pasa si se demora el
procedimiento y posibles vas para instarlo. La Convencin, continuamente, insta a
los Estados Parte a que sus autoridades procedan de modo rpido, urgente.

Los Arts. 12, 13 y 20 fijan las causales por las cuales se podr rechazar el
pedido de restitucin.

La regla es que si se constata que ha existido un traslado o una retencin ilcita,

en violacin al derecho de custodia, y ese traslado o retencin se produjo menos
de un ao antes de la solicitud, en principio, el juez que intervenga debe ordenar la
restitucin en forma inmediata.

La primera causal que habilita al juez a rechazar el pedido de restitucin es

enumerada por el Art. 12, que establece que el juez, cuando el pedido se presente
luego del ao de ocurrido el traslado o la retencin, ordenar igualmente la
restitucin salvo que se demuestre que el menor ha quedado integrado a su nuevo
medio. O sea, el primer supuesto es cuando el menor est integrado a su nuevo
ambiente si ha pasado ms de un ao desde la sustraccin o retencin del menor
al momento en que se inicia el procedimiento.

La ley presume que el menor que es intempestivamente sustrado de su centro

de vida, sufre un dao que debe ser inmediatamente resarcido y el modo de
resarcimiento es restituyndolo a la situacin de hecho que exista antes del
traslado o retencin. Ahora, si esa situacin de hecho se ha prolongado en el
tiempo, con correlato en la diligencia del progenitor, el nio puede haberse
integrado a su nuevo medio.

A su vez, el Art. 13 establece que no obstante lo dispuesto en el artculo

anterior, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no est
obligada a ordenar la restitucin del menor si a persona, institucin u otro
organismo que se opone a su restitucin demuestra que: a) la persona, institucin
y organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejerca de
modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o
retenido o haba consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencin; o
b) existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro
grave fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una
situacin intolerable. La carga de la prueba queda en manos de la persona que se
opone a la restitucin.

El supuesto b) tiene que ser un supuesto extremo. La jurisprudencia tiene dicho,

reiteradamente, que el slo perjuicio o sufrimiento que de por s le ocasiona a un
menor ser trasladado no es suficiente, sino que tiene que ser una situacin
extrema, un dao o un riesgo grave que pudiera exponer al menor a un dao fsico
o psquico relativamente cierto o a una situacin intolerable. Es una cuestin de
hecho que deber acreditarse en el caso en concreto.

El mismo Art. 13 tambin prev el supuesto del menor con un grado de

madurez suficiente que se negare a la restitucin, estableciendo que la autoridad
judicial o administrativa podr asimismo negarse a ordenar la restitucin del
menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitucin, cuando el
menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado
tener en cuenta sus opiniones. Segn el Art. 12 de la CDN, los Estados estn
obligados a or al menor y dejarlo participar en todo procedimiento donde se tenga
que decidir respecto de sus derechos o intereses.

El criterio jurisprudencial para denegar la restitucin por negativa del menor es

que debe existir un repudio irreversible, tiene que haber un repudio claro, grave de
ser restituido. El menor debe repudiar irreductiblemente la restitucin.

A su vez, el Art. 20 prev otro supuesto que es difcil que se d, porque en

realidad toda la Convencin pretende garantizar principios y derechos
fundamentales. El Art. 20 dispone que la restitucin del menor () podr
denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado
requerido en materia de proteccin de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales. Esto sera cuando existan principios de derechos humanos o
libertades fundamentales que pudieran ser violados por esa restitucin. Esto en la
prctica es muy difcil que se d.

CIDIP IV: Debe tenerse en cuenta que el Art. 12 establece un plazo para
oponerse, diciendo que la oposicin fundamentada () deber presentarse
dentro del trmino de ocho das hbiles contados a partir del momento en que la
autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a quin lo
retiene.

Son muy similares ambas Convenciones, salvo mnimas diferencias.

Las causales de oposicin son las mismas, pero la CIDIP IV establece el plazo
mencionado.

Esta Convencin, en la prctica, desplaza el Convenio Argentino Uruguayo

sobre restitucin de menores.

Orden pblico (cosas que hay que saber SI O SI): Clasificacin interna e
internacional. Concepto de orden pblico. Diferencia entre conjunto de principios y
de disposiciones.

Efectos: El orden pblico tiene un efecto negativo que significa que en caso que
exista una afectacin al orden pblico, frena la aplicacin del derecho extranjero. Y
un efecto positivo, que es resolver conforme al derecho propio del juez.

Tambin tiene un efecto atenuado que la aceptacin de ciertos efectos

emanados de ciertas relaciones jurdicas nacidas vlidamente al amparo de otras
legislaciones, que en nuestro ordenamiento seran contrarias al orden pblico. Lo
que se tolera son los efectos emanados, no la relacin jurdica que es la contraria
a nuestro orden pblico. Por ejemplo, el reclamo de alimentos que hacen los hijos
de una tercera esposa, de un matrimonio poligmico vlidamente celebrado
conforme al derecho tunesino.

Por ltimo est el efecto reflejo, cuando no se vulnera el ordenamiento jurdico

del juez, sino de otro pas, pero se entiende que esos principios fundamentales
que se estn vulnerando son principios jurdicos universalmente reconocidos como
fundamentales. Por ejemplo, la exportacin de las obras de arte de Nigeria, en
violacin de la ley de ese Estado y de la Convencin de la UNESCO sobre
Proteccin del Patrimonio. El tribunal entendi que si bien el juez que entenda no
vea vulnerado su propio derecho, se estaban vulnerando principios
universalmente reconocidos como fundamentales y, por lo tanto, no poda
reconocer un acto en violacin a dichos principios. Algunos entienden que esto
sera cooperacin internacional, pero en realidad esto es un efecto reflejo del
orden pblico.

Clase 23/04 Ragonesse Fallos Restitucin Internacional de

Menores

Caso Abbott: Se resolvi que haba existido un traslado ilcito. En virtud del
derecho de ne exeat otorgado por la justicia chilena, consistente en que el menor
no puede ser sacado del pas sin el consentimiento de ambos progenitores, se
entendi que ese derecho de ne exeat formaba parte del derecho de custodia en
los trminos de la Convencin de La Haya.

Se entendi que esa necesidad de que ambos padres debieran dar su

conformidad para que el menor pueda ser sacado del pas, implicaba que el padre
tambin tena el derecho de fijar la residencia y, por lo tanto, tambin tena un
derecho de custodia. Por lo tanto, ese traslado haba sido ilcito en los trminos de
la Convencin porque haba sido en violacin a un derecho de custodia.

Casos Mller y Todorovich: En el caso Mller haba un padre alemn, una

madre argentina, con una hija nacida en Alemania. Cuando se separan, la
tenencia se la otorgan a la madre y la madre viene con una autorizacin de la
justicia alemana a la Argentina y termina quedndose.

En el caso Todorovich hay una madre argentina y un padre brasilero, con

domicilio en Brasil. Se divorcian y la tenencia tambin es otorgada a la madre. La
madre se traslada con su hija a la Argentina.

En ambos casos los padres inician el procedimiento de restitucin internacional.

En el caso Mller hay tambin un fallo de la Cmara de Berln, que entendi

que no eran competentes para entender en el caso y que deba resolver la justicia
argentina.

En ambos casos se entendi que dado que la madre tena conferida por la
justicia la tenencia o la custodia exclusiva del menor y que esto, adems,
implicaba el derecho de fijar su residencia, ese traslado no haba sido ilcito, sin
perjuicio de la violacin del derecho de visita del padre.

En ambos casos fue reconocido un cambio de la residencia habitual de los

menores.

En ninguno de los casos se da lugar a la restitucin de las menores. Esto fue

as porque se entendi que no hubo traslado ilcito, porque se entendi que quien
traslado al menor tena la tenencia exclusiva, o la custodia dentro de los trminos
de la Convencin, y que esto lo habilitaba a fijar el lugar de residencia del menor.
Por lo tanto, su nueva residencia habitual, en principio, haba sido vlidamente
establecida.