De las Obligaciones

2 017
 De las Obligaciones

Primer Semestre 2017

Universidad Andrs Bello

Apuntes correspondientes al libro De las Obligaciones del profesor Ren Ramos Pazos.
Completado con los textos siguientes:
- Las obligaciones, Tomos I y II. Ren Abeliuk. Editorial Jurdica. 5ta ed. Santiago. 2010.
- Obligaciones. Daniel Peailillo. Editorial Juridica. 1era ed. Santiago. 2009.
- El estado de necesidad en el derecho francs y el derecho comparado. Carlos Hecker. Actualidad
Jurdica, Universidad del Desarrollo, Ao X, n 19, Tomo I, pp. 139-207.
- Explicaciones de Derecho Civil, Tomo II, Obligaciones. Gonzalo Ruz. LegalPublishing. 1era
edicin Santiago. 2011

Elaborado para la Facultad de Derecho de la Universidad Andrs Bello

Profesor: Carlos Hecker
 Las Obligaciones

Generalidades

Derechos Reales y Derechos Personales

El Cdigo Civil seala en el artculo 576 que las cosas incorporales son derechos
reales o personales y luego, el artculo 578 define los derechos personales como aquellos
que slo puede reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposi-
cin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas.
Pues bien, las nociones de derecho personal y obligacin son correlativas, repre-
sentan dos caras de la misma moneda.
Se hablar de derecho personal o de obligacin, segn la relacin entre los sujetos
se mire desde el punto de vista del acreedor o del deudor.

Concepto de Obligacin
Tradicionalmente se defina la obligacin como el vnculo jurdico entre dos per-
sonas determinadas, deudor y acreedor, en virtud del cual el primero se encuentra en la
necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo a favor del segundo.
Que se trate de un vnculo jurdico significa que nos encontramos ante una rela-
cin protegida por el derecho, lo que hace la diferencia entre las obligaciones y otros de-
beres, como los morales.
Si el deudor no cumple con su prestacin, puede ser compelido a hacerlo, res-
pondiendo de ella con su patrimonio.
Sobre el particular, el artculo 2465 del Cdigo Civil expresa que toda obligacin
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races
o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embar-
gables Esta norma consagra lo que se conoce como Derecho de Prenda General, deno-
minacin inadecuada, pues no hay propiamente un derecho de prenda, que es un dere-
cho real. Este nombre tiene solamente el valor de una metfora.
Tradicionalmente las definiciones que la doctrina ha dado de la voz obligacin
incorporan la subordinacin del deudor hacia el acreedor. Sin embargo, la tendencia ac-
tual es a corregir este criterio absolutista, reconocindose derechos al deudor e imponin-
dose deberes al acreedor.
Ello lleva a Fueyo a definir la obligacin como una relacin de derecho entre dos
o ms personas, en cuya virtud una parte tiene el deber jurdico de satisfacer una presta-
cin determinada a favor de otra, a la vez que tiene el derecho a que el poder del acreedor
no se exceda en sus lmites, y a ser liberada al tiempo del cumplimiento, y la otra parte la

2
facultad de exigir tal prestacin, an coercitivamente, a la vez que el deber de no exceder-
se en su pretensin.

Elementos Constitutivos de la Obligacin

Se discute e doctrina sobre lo que en esencia constituye la obligacin.
a) Para algunos consiste en el deber del deudor de observar determinado compor-
tamiento frente al acreedor.
En este sentido, toda obligacin importa una restriccin de libertad del deudor,
situacin a la que se pondr fin con el cumplimiento de la obligacin.
Si el deudor no cumple, el acreedor har efectivo su crdito en el patrimonio de
aqul, pero esta afectacin de los bienes del deudor no forma parte de la obligacin. El
incumplimiento de la obligacin genera un ilcito que hace nacer una nueva obligacin: la
de indemnizar.
b) Frente a esta concepcin se alza otra que pone el acento en la responsabilidad
del deudor. De acuerdo con ella, lo que en esencia constituye la obligacin es el hecho
que el patrimonio del deudor queda afecto a su cumplimiento.
No es el deber lo esencial de la obligacin, sino que la esencia de la obligacin se
encuentra siempre en el resultado final al que tiende, esto es, que el acreedor quede satis-
fecho con cargo al patrimonio del deudor; el derecho de crdito recae sobre el patrimo-
nio.
Desde un punto de vista prctico puede ser importante la diferencia conceptual
para explicar, por ejemplo, la naturaleza jurdica:
De las obligaciones naturales. En ellas se encuentra presente el elemento deber, pero
faltara el elemento responsabilidad.
De la fianza en que el deudor no obstante no ser deudor, asume una obligacin ajena.
Esto ltimo es discutible si se piensa que el fiador tambin es deudor, si bien no del mis-
mo grado que el deudor principal.

Sujetos de la Obligacin: Acreedor y Deudor

Los sujetos de toda obligacin son el acreedor y el deudor.
El acreedor es el titular del derecho personal o crdito en virtud del cual puede
exigir del deudor una determinada prestacin.
El deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor.
En los contratos bilaterales, ambas partes tendrn el carcter de acreedoras y deu-
doras, de sus respectivos derechos y obligaciones.
Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos determinables.
En doctrina se discute si es indispensable para el nacimiento del derecho y de la
obligacin correlativa, que el sujeto exista con anterioridad.

3
 En general se estima que deben existir, si bien es posible que en ciertas fases del
desarrollo de la obligacin hay aun sujeto no plenamente determinado, como sucede en
las obligaciones propter rem o en el caso de la obligacin de recompensa al que hallare
una especie extraviada, si bien en este ltimo caso es discutible si la obligacin nace con la
oferta o cuando ella es aceptada.
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas, desde que, de
acuerdo con el artculo 1438, cada parte de un contrato puede ser una o muchas perso-
nas.
Cabe mencionar que frente a la concepcin clsica que entiende la obligacin
como una relacin entre dos personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas que
ven ms bien una relacin de patrimonios considerados como personalidades abstractas.

Objeto de la Obligacin
El objeto de la obligacin es la prestacin a que se obliga el deudor.
Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo que el deudor
asume a favor del acreedor. Empleando el lenguaje del Cdigo es lo que el deudor debe
dar, hacer o no hacer.
En las obligaciones de dar y en las de entregar, la cosa que debe darse o entregarse,
se incorpora al objeto de la obligacin.

Caractersticas de la Prestacin
La prestacin debe reunir las siguientes caractersticas:
Deber ser fsica y jurdicamente posible
Debe ser lcita
Debe ser determinada o a lo menos determinable

a) Fsica y Jurdicamente Posible

Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar.
La imposibilidad de la prestacin puede ser absoluta, cuando no se puede cumplir
bajo ningn respecto; o relativa, cuando objetivamente no hay imposibilidad, pero para el
deudor la prestacin no es realizable.

b) Debe ser lcita

Que la prestacin sea lcita significa que no debe estar prohibida por la ley ni ser
contraria a las buenas costumbres o al orden pblico (artculo 1461 inciso 3)

4
c) Debe ser determinada o a lo menos determinable
Que sea determinada, importa decir que la prestacin debe encontrarse precisada,
identificada.
Que sea determinable significa que pueda llegar a definirse sin necesidad de un
nuevo acuerdo por las partes.
As ocurre, por ejemplo, con las obligaciones alternativas o en el caso del artculo
2462 inciso 2, conforme al cual, cuando la obligacin es de dar una cosa, la cantidad
puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla.

Debe la Prestacin tener Contenido Patrimonial?

Savigny y algunos juristas de la escuela histrica as lo entendieron. As ocurra
tambin en el Derecho Romano, en que se consideraba de la esencia de la obligacin el
que la prestacin tuviera un valor pecuniario.
A partir de mediados del siglo XIX, algunos autores comienzan a distinguir:
La prestacin en s
El inters del acreedor
La prestacin en s debe siempre tener contenido patrimonial pues, en caso, con-
trario, no se podra ejecutar la obligacin en el patrimonio del deudor.
Pero el inters del acreedor no requiere contenido patrimonial; puede perfecta-
mente ser patrimonial, pero tambin moral, humanitario, cientfico, artstico, etc.

5
 Captulo 1: El Patrimonio
Se define en trminos muy generales como un conjunto de derechos y obligacio-
nes susceptibles de apreciacin pecuniaria.
El patrimonio es distinto de los bienes que lo componen. As se desprende del
artculo 2465 del Cdigo civil, que establece: Toda obligacin personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el
artculo 1618.
Cuando un acreedor quiere hacer efectiva la deuda, lo puede hacer sobre todos los
bienes del deudor, tanto presentes como futuros.
El concepto de patrimonio como atributo de la persona es distinto, tanto de la
nocin de bienes que forman parte del activo de un sujeto, como de cada uno de esos
bienes que lo componen, individualmente considerados. De ah que podamos metaforizar
sobre l para intentar explicarlo, sealando -por ejemplo-que el patrimonio es un conti-
nente, cuyo contenido puede estar desierto o poblado de bienes que lo compongan.
Gonzalo Figueroa, autor de una obra titulada precisamente El patrimonio, ex-
pone citando a otro autor que el patrimonio puede ser explicado siguiendo un razona-
miento cronolgico por etapas:
En una primera etapa, el hombre se apropia de algunas cosas que existen en su
entorno y que le son tiles. Estas cosas podemos llamarlas bienes y el hombre por ese acto
se apodera de los bienes. Jurdicamente, esta etapa nos revela el nacimiento del Derecho
real. Ese hombre puede tener excedentes de bienes, pero escasez de otros que s detiene
otra persona, naciendo de ese modo la necesidad de intercambiarlo, el trueque, que jur-
dicamente conocemos como permuta.
En una segunda etapa, que se inicia con la invencin de la moneda como medio
de cambio, nos refleja la situacin que se produce cuando un hombre no tiene en su po-
der lo que otro necesita para ofrecrselo, pero tiene monedas o valores, para adquirirlo.
Jurdicamente ha nacido la compraventa.
En una tercera etapa, es posible que el hombre no disponga ni de bienes ni de
monedas, pero s de la posibilidad de disponer de ellos en el futuro, sea por ejemplo, por-
que es agricultor que tiene una cosecha prevista para la prxima temporada o un indus-
trial que tiene una invencin o diseo en fase de prueba. Puede que haya un interesado
en entregarle bienes o monedas a cambio de la esperanza de recibir otro tanto ms tarde,
nace as el crdito y consiguientemente la obligacin, donde se visualiza la sujecin mate-
rial del deudor al acreedor.
Una cuarta etapa nos pone en la posibilidad que tiene el acreedor de hacer que el
deudor trabaje para l produciendo los bienes que recibi a fin de cumplir con su obliga-
cin, tambin al acreedor le asiste la posibilidad de apoderarse de los bienes del deudor,
la cosecha o la invencin, con el objeto de apropirselos o de venderlos a terceros y con su
producto satisfacer la deuda.
Evidentemente que en nuestros das no es la persona misma del deudor la que
responde del crdito, sino la totalidad de los bienes de ste, totalidad que es el elemento

6
esencial que toma en cuenta el acreedor al momento de otorgar el crdito. El acreedor no
est interesado en los bienes en particular, sino en la totalidad de ellos y an ms, en sa-
ber si ese deudor tiene otros acreedores, pues sabe que en ese caso no es a la totalidad de
la torta a la que l podr optar, sino a una parte de ella en la que concurrir con los otros
acreedores. Ha nacido el concepto jurdico del patrimonio, considerado como el conjunto
de bienes de una persona considerados en su valor econmico.
De ah que, tal vez, por todas las instituciones que ha recorrido el patrimonio para
consolidarse en su nocin jurdica, no tenga un tratamiento orgnico dentro de la estruc-
tura o esquema del Cdigo de Bello, es decir, no encuentra ningn tratamiento especfi-
co; slo algunas disposiciones aisladas se refieren a l. Sin embargo, nadie puede desco-
nocer que nuestro Cdigo civil es un Cdigo patrimonial.
El Cdigo habla de patrimonio en unos 40 artculos. Entre estas disposiciones un
tanto aisladas se encuentran:
El Art. 85: Del patrimonio del desaparecido: Se entienden por herederos presun-
tivos del desaparecido los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte
presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes, derechos
y acciones del desaparecido, cules eran a la fecha de la muerte presunta.
El Art. 534: Tambin habla del patrimonio, pero del pupilo: Si los frutos del pa-
trimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el
tutor o curador ser obligado a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a ad-
quirir ms bienes, sea durante la guarda o despus, nada podr exigirle el guardador en
razn de la dcima correspondiente al tiempo anterior.
El Art. 549: Nos da una idea importante de qu es patrimonio: Lo que pertenece
a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que
la componen; y recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho
para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corpo-
racin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corpo-
racin.
Sin embargo, los miembros pueden, expresndolo, obligarse en particular, al
mismo tiempo que la corporacin se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los
miembros ser entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros
de la corporacin los hayan obligado expresamente.
Si una corporacin no tiene existencia legal segn el artculo 546, sus actos colec-
tivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.

7
A) En qu consiste el patrimonio
Retomemos la idea de la corporacin. En una corporacin existen socios, una
cosa es hablar del patrimonio de la corporacin y otra cosa del patrimonio de los socios.
Los acreedores slo podrn hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporacin y
no en el de los socios.
La situacin inversa es tambin dable respecto de los acreedores de los socios,
pues ellos no pueden hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporacin.
De ah que slo es posible entender la separacin de responsabilidades en la me-
dida que existe una concepcin de patrimonio que sigue a la persona, es decir, como un
atributo inherente a ella. La persona jurdica no es confundible con las personas naturales
que la componen. Los socios tienen su patrimonio en cuanto son personas y la sociedad o
corporacin el suyo tambin por la misma razn.
El patrimonio, entonces, es ms complejo que la suma de los activos de las perso-
nas, pues l comprende, adems, la suma de pasivos u obligaciones.
Ello explica que el concepto de patrimonio sea difcilmente explicable sin recurrir
a la nocin de universalidad jurdica.
Introduzcmonos en esta nocin compleja: Las cosas pueden dividirse en cosas
universales y singulares:

1) Cosas universales: Son en realidad un conjunto de cosas, que para efectos prcticos se
consideran como un todo, a fin de poder disponer de ellas. En efectos prcticos, la ley
considera como un todo unitario, por ejemplo, la biblioteca.
2) Cosas singulares: Son aquellas que tienen una forma unitaria, constituyen una unidad,
materialmente una sola cosa.

El Cdigo civil se refiere a algunos casos de universalidades, como las colecciones

cientficas o artsticas, los bosques, etc. Existen dos tipos de cosas universales o universali-
dades.

1) Las universalidades de Hecho: Que son aquellas donde el carcter unitario de la uni-
versalidad est determinado por el hombre en razn de una funcionalidad especial o par-
ticular de la cosa. Ejemplifiquemos, una vez ms, con la biblioteca, donde cada uno de sus
componentes puede ser considerado individualmente, sin embargo -en su conjunto-, la
biblioteca cumple una funcionalidad distinta de cada uno de sus componentes.
2) Las universalidades de Derecho: Son aquellas donde el carcter unitario de la universa-
lidad est determinado por la ley. Aqu situamos entonces la nocin de patrimonio. Pen-
semos para aclarar la situacin en la herencia, que no es ms que el patrimonio de una
persona difunta, ella est constituida por bienes y deudas que son transmisibles a sus he-
rederos. La ley no habla de los bienes que la conforman o de las deudas que la cargan,
habla simplemente de la herencia como una unidad.

8
 Por ello un mendigo tiene patrimonio, a pesar de no tener siquiera dnde vivir y
no disponer de cosas de valor.

B) Breve anlisis de las teoras acerca del patrimonio

Veremos dos teoras:
- La teora clsica o subjetiva.
- La doctrina finalista u objetiva

1) La teora clsica o subjetiva

La teora clsica del patrimonio fue formulada, en un primer momento por Za-
chari y luego fue perfeccionada por Charles Aubry y Charles Rau en el siglo XIX.
Ellos imaginaron una concepcin del patrimonio, como dice Figueroa, como una
proyeccin de la personalidad y por consiguiente, como una garanta de la libertad de los
individuos. En otras palabras, ellos conciben el patrimonio como un atributo de la perso-
na, por lo que no es consustancial a la idea de que haya efectivamente bienes u obligacio-
nes que lo compongan para que el patrimonio exista, pudiendo, por lo tanto, en algn
momento no tener ni activos ni pasivos y aun con todo esto no perder su condicin de
atributo de la personalidad; lo que exige s es que siempre haya un titular. Este patrimonio
en la concepcin analizada es uno e indivisible. Aubry y Rau agregaban, adems, la carac-
terstica de que el patrimonio era intransferible.
Son caractersticas principales del patrimonio para esta teora:

- Es una universalidad jurdica: Esto significa que su composicin orgnica es tomada como
un todo unitario. Independientemente de que est compuesto por activos y pasivos, e
independientemente adems que de la suma o resta de ellos haya un saldo positivo de
activos o negativo de deudas. De ah que un patrimonio puede estar constituido exclusi-
vamente de deudas.
- Es un atributo de la personalidad: Es decir, es una proyeccin de la persona, de su titular.
- Es incomerciable: El patrimonio est fuera del comercio humano, no se puede vender,
arrendar o donar.
- Es inalienable: O sea, es inseparable de la persona de su titular por acto entre vivos.
- Es indivisible: Del mismo modo que lo es la persona de la que procede.
- Es imprescriptible: No se pierde ni se adquiere por prescripcin.
- Es inembargable: Sin perjuicio de que puedan embargarse los bienes que lo integran.

9
2) La doctrina finalista u objetiva
Ella proviene de autores alemanes, pero fue igualmente seguida por autores fran-
ceses. Los alemanes trabajaron sobre una concepcin del patrimonio objetiva, es decir, no
abstracta, que no estuviera vinculada necesariamente a la persona y que no constituyera,
en consecuencia, un atributo de la personalidad.
Ellos parten de la base que ciertas universalidades estn desvinculadas de las per-
sonas, pero estn unidas por una finalidad comn, los bautizaron como patrimonios de
afectacin.
Partiendo de la base de que Ihering haba definido los derechos subjetivos como
un inters jurdicamente protegido, nada obstaba para concluir que el ordenamiento jur-
dico poda querer proteger no slo personas sino intereses, finalidades u objetivos deter-
minados.
Esta concepcin de patrimonio no desconoce la existencia de un titular atrs de
esta finalidad comn, lo que sucede es que estos titulares pueden ser directos o indirectos.
El patrimonio de afectacin se diferencia entonces en que el patrimonio no es
atributo de la personalidad y que puede haber patrimonio sin un titular directo, lo que
sucede es que lo que prima es la afectacin a un fin. De ah que una persona pueda, se-
gn esta teora, detentar varios patrimonios.
En Chile, en cambio, la idea de patrimonio no es considerarlo slo o enteramente
como un atributo de la personalidad, puesto que se puede tener varios patrimonios a la
vez, sin embargo, tampoco lo considera enteramente un patrimonio de afectacin.
Podemos decir que Andrs Bello considera tericamente el patrimonio a partir del
desarrollo de la nocin de universalidad.
Veamos que hay universalidades de hecho, que son un conjunto homogneo o
heterogneo de cosas reunidas por la voluntad de una persona para un fin determinado o
un destino preciso. Son, en general, activos. Y que tambin hay universalidades de dere-
cho, que son un complejo de relaciones jurdicas, activos y pasivos, creadas en la ley, que
pertenecen al mismo sujeto: la herencia.
La ley chilena desarrolla la idea de patrimonio precisamente a partir de la nocin
de universalidad jurdica, si se examina bien lo que viene de ser anotado, ambas teoras
tienen en la universalidad el punto en comn; slo se diferencian en que el factor vincu-
lante en la clsica o subjetiva es la persona, mientras que en la objetiva es el fin comn.
El patrimonio como universalidad se caracteriza bsicamente por la heterogenei-
dad de los bienes que la componen, por la unin ideal de todos estos bienes, por la co-
existencia de bienes y obligaciones, por la funcionalidad de estos componentes en el sen-
tido que los activos sirven para saldar los pasivos, por la fungibilidad de los mismos y por
la posibilidad de ser subrogados constantemente. Todos estos efectos, como veremos ms
adelante, permiten explicar fluidamente el derecho de prenda general de los acreedores.

10
C) Los derechos patrimoniales y los derechos extrapatrimoniales
La doctrina clsica divide los derechos subjetivos privados en patrimoniales y ex-
trapatrimoniales, siendo los primeros, en trminos muy bsicos, los directamente avalua-
bles en dinero, y que por lo mismo, integran el patrimonio de la persona. Mientras que
los extrapatrimoniales miraran a la persona como individuo (derechos de la personali-
dad) o como miembro de una familia (derechos de familia), y no representan en s mis-
mos un valor en dinero.
La verdad sea dicha, en la dogmtica actual esta divisin y, sobre todo, la defini-
cin, no se justifica ya en trminos tan marcados.
Nadie discute que tanto los derechos de la personalidad como los derechos de fa-
milia pueden producir efectos pecuniarios, ya sea cuando son vulnerados y hacen nacer el
derecho de demandar indemnizacin de perjuicios por dao moral, por ejemplo, que se le
reconoce a toda persona, incluyendo -por cierto- a las personas jurdicas cuando ese dao
moral tiene contenido patrimonial, o ms claramente an en materia de familia, donde se
distinguen los derechos de familia patrimoniales y los puramente extrapatrimoniales.
En efecto, el derecho y su obligacin correlativa de alimentos, el derecho legal de
goce sobre los bienes del hijo por parte del padre o la madre que tiene la patria potestad,
etc., indiscutiblemente son derechos patrimoniales aun cuando se ubican dentro del dere-
cho de familia. Por otro lado, los derechos y obligaciones entre padres e hijos para el cui-
dado de stos, podramos decir que son extrapatrimoniales puros, lo mismo el derecho y
deber de fidelidad, socorro mutuo etc., entre los cnyuges. Sin embargo, estos derechos al
ser lesionados o estos deberes al ser inobservados producen consecuencias pecuniarias; lo
vemos cuando el padre o madre no asumen el deber de cuidado, pues pueden ser priva-
dos de la administracin de los bienes del hijo, o cuando se produce la infidelidad, pues
el o la cnyuge vctima de la infidelidad puede pedir la disolucin de la sociedad conyu-
gal, el divorcio y hasta demandar perjuicios por el dao moral sufrido.
Nos dice el profesor R. Abeliuk que, a pesar de todo, los derechos de familia con
efectos pecuniarios difieren fundamentalmente de los propiamente patrimoniales, porque
en general estn sujetos a una reglamentacin imperativa y obligatoria por el legislador,
mientras que respecto de los ltimos, habitualmente ste slo da normas supletorias de la
voluntad de las partes, quienes son libres para crearlos ilimitadamente.
Pero este argumento puede ser utilizado en contra, pues los flujos privatizadores o
publicizadores (el constitucionalismo del derecho privado) son una muestra de que en el
Derecho patrimonial la intervencin del legislador, limitando la soberana de los sujetos
para la contratacin, es importante.
Concluyamos entonces que el patrimonio de una persona est compuesto tam-
bin por derechos de contenido extrapatrimonial y, obviamente, por los derechos pecu-
niarios que stos puedan dar origen.

11
1) Los derechos patrimoniales dentro de la estructura de la relacin jurdica de conte-
nido patrimonial: Los derechos reales y los derechos personales
Segn Jaime Guasp, el Derecho es un conjunto de relaciones entre hombres que
la sociedad establece como necesarias en un momento dado. El Derecho es, por lo tanto,
un conjunto de relaciones jurdicas que pueden tener contenido patrimonial o extrapa-
trimonial.
Los derechos patrimoniales se clasifican tambin, tradicionalmente, en reales y
personales o de crdito.
El estudio de la relacin jurdica patrimonial de contenido real es lo que denomi-
namos teora de los bienes. La relacin jurdica patrimonial de contenido personal es lo
que denominamos teora general de las obligaciones.
Se ensea que el ser humano aprovecha las cosas materiales, de las cuales obtiene
utilidad de dos maneras, una en forma directa y otra en forma indirecta.
El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real (Art.
577), que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
As definido, en el derecho real existe una relacin directa entre el titular del de-
recho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de iure in re, derechos en
la cosa, lo que -en todo caso- pareciera colocar al titular fuera de la relacin jurdica, lo
que es un absurdo.
La utilizacin directa de las cosas la obtiene el hombre por intermedio de otra
persona, a la cual coloca en la obligacin de dar un cosa, de hacer algo o de abstenerse de
hacer algo. As concebido, se nos presentan los derechos personales o de crdito (Art.
578) como los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o
la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas.
El derecho personal se caracteriza pues, fundamentalmente porque en l no existe
una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vnculo entre personas:
acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crdito tiene una relacin indirecta con
la cosa, y por ello los romanos hablaban de iure ad rem, derecho a la cosa.
Decamos que diferenciar el derecho real del derecho personal por la relacin di-
recta sobre la cosa, en el primer caso, o indirecta en el segundo es un absurdo, ya que para
obtener la cosa hay que recurrir al otro sujeto de la relacin. En efecto, Marcel Planiol
impona la lgica cuando sealaba que no existen relaciones jurdicas entre el ser humano
y las cosas, sino nicamente entre personas; en el derecho real esta relacin se presentara
entre su titular y todo el resto de la humanidad, obligada a respetar y no turbar el ejercicio
del derecho por parte de aqul. La distincin pues, entre derecho real y derecho personal,
se reducira a que en ste hay una relacin entre sujetos determinados, y en el derecho
real, con todas las dems personas.
Esta doctrina ha sido criticada partiendo de la base que esta obligacin negativa y
vaga del sujeto pasivo no sera propiamente una obligacin, por lo que no figurara en el
pasivo de nadie. La obligacin es un vnculo entre personas determinadas y forma parte
del pasivo del patrimonio de todo sujeto.

12
2) Diferencias entre derecho real y derecho personal
La doctrina clsica que sigue nuestro Cdigo civil establece que la diferencia fun-
damental entre derecho real y derecho personal consiste en que en el derecho personal
hay una relacin directa entre personas, pero indirecta respecto de la cosa, mientras que
en el derecho real, entre la persona y la cosa existe una relacin directa.

Sigamos al profesor Abeliuk en estas diferencias:

a) El derecho real es absoluto, en el sentido de que puede hacerse valer contra cualquier
persona, mientras que el derecho personal es relativo, pues solamente puede hacerse
efectivo en la o las personas que hayan contrado la obligacin correlativa.
b) El derecho real otorga a su titular la facultad de perseguir la cosa en que est ejerciendo
su derecho, en manos de quien se encuentre (da nacimiento a una accin real que se
ejerce contra quien impida el ejercicio del derecho real). El derecho personal slo da
accin contra el deudor, o sea, origina una accin personal, en que se encuentra prede-
terminada la persona contra la cual se dirigir.
c) En el derecho real existen dos elementos; el sujeto, titular del derecho y la cosa. En el
derecho personal hay tres: sujeto activo o acreedor, sujeto pasivo o deudor y la presta-
cin debida, la cual, a diferencia del derecho real en que siempre se trata de una cosa,
puede recaer en una cosa, pero tambin en un hecho o en una abstencin. Adems, en
el derecho real la cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, mientras que en la obliga-
cin puede determinarse en forma genrica.
d) Los derechos reales son numerus claussus, es decir, se encuentran taxativamente enume-
rados y establecidos por la ley, mientras que los derechos personales son numerus apper-
tus, es decir, las partes son soberanas para crear entre ellas toda clase de vnculos jurdi-
cos, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
e) Los derechos reales de garanta otorgan una preferencia para el pago a su titular (pren-
da e hipoteca). Los derechos personales de garanta no otorgan privilegio, sino en los
casos en que el legislador expresamente los ha concedido.

3) Relacin entre el derecho personal y la obligacin

La nocin de obligacin va estrechamente unida al concepto de derecho personal.
Derecho personal y obligacin es un mismo fenmeno, pero mirado desde dos puntos de
vista. Las dos caras de la misma moneda.
Desde el punto de vista del acreedor, ste tiene un crdito o derecho personal; el
deudor tiene una obligacin para con su acreedor. Por ello, muchos autores llaman obli-
gacin activa al primero y obligacin pasiva a la que, en sentido estricto, constituye la
obligacin.
As, se habla de Derecho de las obligaciones cuando se quiere individualizar la
rama del Derecho privado relativa a los derechos personales, usando as la palabra obliga-
cin en un sentido extensivo que comprende toda la relacin jurdica en su aspecto activo

13
y pasivo. Estando ya consagrado por el uso, debe tenerse presente que el examen de las
obligaciones constituye al mismo tiempo el de los crditos.

14
 Captulo 2: Fuentes y Clasificacin de las Obligaciones
Se han definido las fuentes de las obligaciones como los hechos jurdicos que
dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones.

A) Clasificacin de las Fuentes de las Obligaciones

El artculo 578 al definir los derechos personales ya hace una primera distincin,
entendiendo que las fuentes de las obligaciones puede ser un hecho del deudor o la ley.
Pero el hecho del deudor cubre diversas hiptesis, de manera que el artculo 1437
ha precisado que las obligaciones nacen, ya del concurso real de voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontra-
tos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como
en los delitos o cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos
sujetos a patria potestad.
En resumen, para nuestro Cdigo Civil, las fuentes de las obligaciones son:
1) El contrato
2) El cuasicontrato
3) El delito
4) El cuasidelito
5) La ley
Esta clasificacin de las fuentes ha llegado a ser clsica, sin embargo, es objeto de
fuertes crticas:
a) Por una parte la nocin de cuasicontrato tiene detractores, pues o hay o no acuerdo de
voluntades, si lo hay, existe contrato, de lo contrario, la obligacin slo puede tener su
origen en la ley.
b) Segn una opinin muy generalizada, slo la voluntad puede generar obligaciones. En
los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, las obligaciones nacen porque as lo establece la
ley.

La Voluntad Unilateral como Fuente de las Obligaciones

A mediados del siglo XIX surgi en la doctrina alemana la idea de que una perso-
na pudiera resultar obligada por su sola manifestacin de voluntad.
Conviene precisar lo que se entiende por obligacin con fuente en la voluntad
unilateral: es la que contrae un sujeto mediante su mera manifestacin de querer obli-
garse. No deben confundirse con las obligaciones que nacen de otras actuaciones perso-
nales y voluntarias, pero que no van dirigidas exclusivamente a la creacin de una deuda;
ni tampoco con los actos unilaterales encaminados a la conclusin de un contrato, como
la oferta.

15
 En nuestros textos, reconocen valor a la voluntad unilateral como fuente de obli-
gaciones:
El artculo 632 inciso 2 del Cdigo Civil referente a la promesa de recompensa al que
denuncie el hallazgo de una especie al parecer perdida.
El artculo 99 del Cdigo de Comercio, referente al caso del oferente que se obliga a no
disponer de la cosa sino pasado cierto tiempo o desechada la oferta.
En algunos Cdigos se reconoce valor vinculante a la promesa unilateral, como
ocurre con los Cdigos Alemn y Suizo.
En nuestro pas, la idea dominante es que el Cdigo Civil, salvo la situacin ex-
cepcional del artculo 632 inciso 2, no acepta la voluntad unilateral, como fuente de las
obligaciones.
Ello fundado en que Bello sigui la doctrina de Pothier recogida en el Cdigo de
Napolen quin claramente rechaz la idea.
La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay ms fuen-
tes de las obligaciones que las que indica el artculo 1437. No obstante, fallos recientes
que aceptan que la sola voluntad del deudor pueda ser fuente de obligaciones.

B) Clasificacin de las Obligaciones

Como ya lo hemos dicho, no hay un numerus claussus en los derechos personales,

es decir, las obligaciones pueden ser infinitas como infinita puede ser la capacidad del
hombre de crear vnculos de contenido obligacional. Clasificaciones entonces, habr
tambin muchas.

1) Segn su origen o fuente (Art. 1437)

a) Obligaciones contractuales
b) Obligaciones cuasi contractuales
c) Obligaciones delictuales
d) Obligaciones cuasi delictuales
e) Obligaciones legales
2) Segn la legislacin que las regula
a) Obligaciones civiles
b) Obligaciones comerciales o mercantiles
c) Obligaciones laborales, tributarias, etc.
3) En cuanto a su eficacia (Art. 1470)
a) Obligaciones civiles
b) Obligaciones naturales

16
4) Segn produzcan o no sus efectos normales (Arts. 1473 y ss.)
a) Obligaciones puras y simples
b) Obligaciones sujetas a modalidad, las que a su vez se clasifican en
i) Obligaciones condicionales
ii) Obligaciones a plazo
iii) Obligaciones modales
5) Atendiendo a los sujetos, sean activos o pasivos (Arts. 1511 y 1526)
a) Obligaciones de un solo sujeto, unipersonales o individuales
b) Obligaciones con pluralidad de sujetos, que a su vez se clasifican en:
i) Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas
ii) Obligaciones solidarias
iii) Obligaciones indivisibles
6) Segn su objeto (Arts. 1474, 1499, 1505 y 1508)
a) Atendiendo a si su objeto impone una accin o una abstencin:
i) Obligaciones positivas (dar y hacer)
ii) Obligaciones negativas (no hacer)
b) Atendiendo a su cantidad:
i) Obligaciones de objeto singular
ii) Obligaciones de objeto mltiple o plural, que a su vez se clasifican en:
iia) Obligaciones de simple objeto mltiple
iib) Obligaciones alternativas
iic) Obligaciones facultativas
7) Segn la forma en que subsisten
a) Obligaciones principales
b) Obligaciones accesorias
8) Segn la forma de su cumplimiento
a) Obligaciones de ejecucin instantnea
b) Obligaciones de tracto sucesivo
9) Segn las exigencias de cumplimiento de la conducta debida que imponen al deudor
a) Obligaciones de medio
b) Obligaciones de resultado

17
 Veamos ahora una clasificacin ms clsica de las obligaciones :
1) Obligaciones Civiles y Naturales
2) Obligaciones Positivas y Negativas
3) Obligaciones de Especie y de Gnero
4) Obligaciones de Dar, de Hacer y de no Hacer
5) Obligaciones de Dinero y de Valor
6) Obligaciones Principales y Accesorias
7) Obligaciones de Objeto Singular y de objeto Plural
8) Obligaciones de Unidad y de Pluralidad de Sujetos
9) Obligaciones Puras y Simples y Sujetas a Modalidad
10) Obligaciones de Ejecucin Instantnea y de Tracto Sucesivo
Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina moderna ha
ido elaborando nuevas categoras:
Obligaciones de medio y de resultado.
Obligaciones reales, ambulatorias o propter rem.
Obligaciones causadas y obligaciones abstractas.

* Obligaciones de Medio y de Resultado

Las obligaciones de hacer pueden ser de dos clases: de medio y de resultado.
Son de medio aquellas en que el deudor se compromete nicamente a hacer todo
lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia, para alcanzar un resul-
tado determinado
En cambio, son obligaciones de resultado aquellas otras en que el deudor para
cumplir debe alcanzar el resultado propuesto.
As, por ejemplo, la obligacin de un abogado o de un mdico, etc., son obliga-
ciones de medio, pues ellos slo estn obligados a realizar una determinada actividad pro-
fesional, no a ganar el pleito ni a sanar el enfermo.
Es obligacin de resultado, en cambio, la que contrae el contratista que se obliga a
construir una casa.
La distincin importa para saber cuando la obligacin se va a entender cumplida.
Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos civiles, no contempla esta
distincin.

18
** Obligaciones Reales, Propter Rem o Ambulatorias
Se caracterizan porque la persona del deudor queda determinada por su calidad
de dueo, poseedor o titular de un derecho real sobre una cosa, de manera que la obliga-
cin se traspasa junto con ella o con el derecho real en que incide.
Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el artculo 4 inciso 4
de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (D. Oficial del 16 de diciembre de 1997)
La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siem-
pre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin,...".
Una situacin anloga se halla en el Cdigo de Aguas, que hace responsable al
titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, de las cuotas para gastos de contribu-
cin en favor de las Comunidades de Agua o Asociaciones de Canalistas, aun de las de-
vengadas con anterioridad a su adquisicin (artculo 214 inciso 2)

*** Obligaciones Causales y Abstractas o Formales

Toda obligacin debe tener una causa real y lcita aunque no es necesario expre-
sarla (artculo 1467)
De manera que no se piense que slo tienen causa las primeras. Lo que ocurre es
que en las obligaciones abstractas o formales, se produce una separacin entre la relacin
subyacente y la obligacin.
As cuando una persona suscribe un pagar o acepta una letra de cambio, la obli-
gacin de pagar las cantidades que en esos documentos se indica, tienen una causa, que
no aparece en el mismo, y que provienen de un contrato diferente (mutuo, por ejemplo)
Pues bien, con el objeto de que esa letra o pagar (o documento de crdito de que
se trate), pueda circular, se ha creado esta categora de documentos abstractos, en que el
deudor no puede oponer al tercero la excepcin de falta de causa.
As lo consigna entre nosotros, el artculo 28 de la ley 18.092: "La persona de-
mandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones
fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra".

1) Obligaciones Civiles y Naturales

El Cdigo Civil en el artculo 470 formula esta clasificacin definiendo cada una
de ellas.
Obligaciones civiles son aquellas que dan accin para exigir su cumplimiento.
Aunque el Cdigo no lo dice, tambin otorga excepcin para retener lo que se
dado pagado en virtud de ella.
Obligaciones naturales son las que no confieren derecho para exigir su cumpli-
miento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn
de ellas.

19
* Obligaciones Naturales
El origen y fundamento de las obligaciones naturales se encuentra en Roma don-
de fueron creadas para atenuar los efectos del sistema del jus civile que negaba la capaci-
dad de obligarse civilmente a los esclavos y a las personas sujetas a patria potestad y que
desconoca fuerza obligatoria a los simples pactos, es decir, a las convenciones en que no
se observaban las formas rgidas establecidas por la ley para la contratacin.
Las legislaciones modernas han conservado la institucin con un fundamento
eminentemente tico.

Naturaleza Jurdica de la Obligacin Natural

En doctrina se discute cual es realmente la naturaleza de la obligacin natural.
a) Para algunos es una obligacin no jurdica, sino moral o de conciencia o social, que
slo produce un efecto jurdico; que no se puede repetir lo pagado.
b) Segn otros, la obligacin natural tampoco es una obligacin jurdica; slo se convierte
en jurdica con el pago.
c) Algunos estiman que la obligacin natural no es una obligacin ni un vnculo jurdico,
sino que es un hecho que justifica la atribucin patrimonial que se hizo al acreedor, es
decir, es slo una Justa Causa de Atribucin.
d) Para nuestros autores, las obligaciones naturales son obligaciones, por cuanto constitu-
yen un vnculo jurdico entre personas determinadas que produce efectos jurdicos, rete-
ner lo dado o pagado en razn de ellas.
No son simples deberes morales; quien cumple la obligacin natural est pagando
lo que debe, en cambio, quien cumple un deber moral est realizando una liberalidad.

Obligaciones Naturales en el Derecho Chileno

Esta materia se reglamenta en el Ttulo III del Libro IV, artculos 1470 a 1472 in-
clusive.
El artculo 1470, luego de definirlas seala que tales son:
1) Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos.
2) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
3) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que pro-
duzcan efectos civiles; como la de pagar un legado impuesto por un testamento que no se
ha otorgado en la forma debida.
4) Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas.
Siendo las obligaciones naturales excepcionales, no hay ms que las que la ley con-
templa. Pero la duda que surge es si el artculo 1470 es taxativo o existen otras obligacio-
nes naturales distintas, contempladas en otras disposiciones.

20
Claro Solar estima que el artculo 1470 es taxativo:
El artculo 1470 al efectuar la enumeracin emplea la frase tales son, frase que impor-
ta taxatividad, significa lo mismo que estas son o a saber.
El pensamiento del autor del Cdigo es claro en el sentido de determinar y sealar las
obligaciones naturales.
El artculo 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales mencionndolas como
las enumeradas en el artculo 1470 (no se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir
una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1470)

La mayora de la doctrina sigue la tesis de que el artculo 1470 no es taxativo:

El artculo 1470 las define, por lo que cada vez que nos encontremos frente a una situa-
cin que se corresponda con esa definicin estaremos ante una obligacin natural.
La expresin tales son no significa taxatividad sino ejemplificacin.
Ahora bien, aun cuando la doctrina mayoritaria est de acuerdo en que la disposi-
cin no es taxativa; no hay unanimidad entre los autores sobre cuales seran los otros ca-
sos de obligaciones naturales.
Se mencionan varios:
La multa en los esponsales.
Lo dado por objeto o causa ilcita a sabiendas.
La situacin del deudor con beneficio de inventario o de competencia que ms all del
lmite de su responsabilidad
El pago de intereses no estipulados
El pago de una deuda de juego en que predomina la inteligencia.

1 La multa en los esponsales

Conforme al artculo 98 los esponsales no producen obligacin alguna ante la ley
civil. Pero luego, el artculo 99 dispone que si se ha estipulado multa para el caso de que
uno de los esposos no cumpla, no podr reclamarse la multa, pero si se hubiere pagado,
no podr pedirse su devolucin.

2 Lo dado por objeto o causa ilcita a sabiendas

Ello, por cuanto el artculo 1468 seala que no se podr repetir lo dado o pagado
por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
No parece en este caso haber una obligacin natural; se trata simplemente de una
sancin para un acto ilcito, que se funda el principio de que nadie puede alegar su pro-
pio dolo.

21
3 Caso del deudor con beneficio de inventario o competencia que paga ms all
En ambos casos el deudor tiene limitada su responsabilidad. Sin embargo, si paga
ms all de ese lmite, no tiene derecho a obtener devolucin de lo indebidamente paga-
do.
En general la doctrina opina que, en este caso no hay obligacin natural sino re-
nuncia al respectivo beneficio, por lo que si el deudor paga ms all, est pagando una
obligacin civil.

4 Pago de intereses no estipulados

Nos parece que en este caso tampoco hay obligacin natural. Lo que ocurre es que
de conformidad al artculo 12 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, la
gratuidad no se presume, por lo que si se pagan intereses que no se han convenido es
porque lo que debi convenirse fue la gratuidad. Tanto es as que s el deudor no los pa-
gare, podra el acreedor demandarlos, ya que el prstamo se presume oneroso.

5 Pago de una deuda de juego en que predomina la inteligencia

El artculo 2260 dispone que el juego y la apuesta no producen accin, sino sola-
mente excepcin. Es importante tener presente que el juego y la apuesta puede ser de 3
clases:
a) De azar, en que si se paga hay objeto ilcito.
b) En que predomina la destreza fsica, que generan obligaciones civiles
c) En que predomina la inteligencia, los que generaran obligaciones naturales.

Obligaciones Naturales Contempladas en el artculo 1470

Dentro de esta disposicin se establecen dos tipos de obligaciones naturales:
Las obligaciones nulas y rescindibles (N1 y 3 del artculo 1470)
Las obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas (N2 y 4 del artculo 1470)

a) OBLIGACIONES Nulas o rescindibles

Aqu se comprenden las obligaciones enumeradas en los nmeros 1 y 3 del artcu-
lo 1470:

Artculo 1470 N1: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos.

22
 Esta norma se esta refiriendo a los relativamente incapaces, jams a los absoluta-
mente incapaces, pues el artculo 1447 seala expresamente que sus actos no producen ni
aun obligaciones naturales y no admiten caucin.
Ahora bien, surge la pregunta de a que relativamente incapaces se refiere el 1470
N1.
Respecto de los menores adultos, no cabe duda que quedan comprendidos. Es
controvertido el caso de los disipadores bajo interdiccin de administrar lo suyo.
La norma menciona a los menores adultos a modo de ejemplo, pero hoy da, des-
pus de la Ley N18.802, no hay ms relativamente incapaces que los menores adultos y
los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
Hay quienes estiman que no quedan comprendidos en la norma porque si estn
interdictos es precisamente por no tener suficiente juicio y discernimiento.
Pero existe opinin contraria en cuanto el disipador no es un enajenado mental
sino un individuo que administra sus bienes en forma imprudente, pero tiene suficiente
juicio y discernimiento.
De estimarse que no quedan comprendidos, la referencia que a modo de ejemplo
hace el artculo 1470 N1, pasa a ser taxativa.
Ahora bien, sobre esta causal del N1 cabe sealar que si la obligacin es nula por
otras razones, no hay obligacin natural, sino obligacin civil nula, por lo que declarada
la nulidad deber restituirse lo dado o pagado en virtud de ellas de acuerdo a las reglas
generales.
En los casos comprendidos por la norma la duda es desde cuando la obligacin es
natural: desde que nace o desde que se declara la nulidad?
a) Algunos sostienen que slo es obligacin natural desde que se declara la nulidad, pues
antes la obligacin es vlida y produce todos sus efectos.
Ello por cuanto, con arreglo a los artculos 1684 y 1687, la nulidad no produce
efectos jurdicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judi-
cial que la declare.
b) Otros sostienen que la obligacin natural existe desde que el acto se celebr.
Ello en la medida que la disposicin habla de las obligaciones contradas, lo que
demuestra que la obligacin se contrajo como natural.
Adems, el artculo 2375 N1 niega la accin de reembolso al fiador cuando la
obligacin del deudor es puramente natural y no se ha validado por la ratificacin o por
el lapso del tiempo, y slo pueden validarse las obligaciones antes de que se declare la nu-
lidad.
La discusin tiene importancia porque de seguirse la primera opinin todo deu-
dor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia que la declare
nula, paga una obligacin civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o rescindible
hayan desparecido.

23
Artculo 1470 N3: Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado impuesto por un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida.
Esta norma presenta dos problemas:
Determinar a qu clase de actos se refiere
Precisar desde que momento existe obligacin natural
En cuanto a qu clase de actos se refiere la disposicin, el problema de plantea por
cuanto al utilizar la norma la expresin actos no es claro si se comprenden slo los actos
unilaterales o tambin los bilaterales.
Existe una tesis amplia que estima comprendidos tanto los actos unilaterales como
bilaterales; y otra tesis restringida que plantea que la norma comprende slo a los actos
unilaterales.
Nos quedamos con la tesis restringida por las siguientes razones:
a) Porque normalmente la expresin actos se emplea para referirse a los actos unilaterales.
b) Porque el ejemplo que pone el Cdigo tambin corresponde a un acto unilateral.
c) Por una razn histrica, ya que la norma fue tomada de Pothier, quien a su vez la tom
del Derecho Romano, donde la norma se entenda referida slo a los actos unilaterales.
d) Porque sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede apreciar con
el siguiente ejemplo: si se vende un bien raz por instrumento privado, el comprador no
podra obtener la tradicin de la cosa porque el Conservador se negara a inscribir, y tam-
poco podra obtener la restitucin del precio por tratarse de una obligacin natural.
Respecto al problema de desde cuando existe obligacin natural, la situacin es igual a la
del caso del 1470 N1, con la salvedad que aqu, en vez de decir las contradas, dice las
que proceden; y que no juega en este caso el argumento del artculo 2375 N1, pues tra-
tndose de una nulidad absoluta, no cabe la ratificacin.

b) OBLIGACIONES NATURALES provenientes de OBLIGACIONES CIVILES Dege-

neradas
Quedan comprendidas aqu las obligaciones de que tratan los nmeros 2 y 4 del
artculo 1470:
Las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin (1470 N2)
Las obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas

Artculo 1470 N2: Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.

Sealemos que el artculo 1567 N10 contempla a la prescripcin como uno de
los modos de extinguir las obligaciones, lo que en realidad no es efectivo, porque atendi-
do lo que dispone el 1470 N2, prescrita una obligacin civil, sta se transforma en natu-

24
ral. As las cosas, lo que se extingue con la prescripcin no es la obligacin, sino la accin
para exigir su cumplimiento.
Surge aqu tambin el cuestionamiento acerca del momento a partir del cual la
obligacin es natural: desde que transcurre el tiempo para alegar la prescripcin? O
desde que la prescripcin ha sido declarada?
Hay opiniones distintas; algunos estiman que la obligacin es natural desde que se
cumple el plazo de prescripcin.
Pero parece ms acertado estimar que la obligacin se convierte en natural cuando
se declara la prescripcin:
a) Antes de que se declare la prescripcin existe una obligacin civil aunque haya transcu-
rrido el plazo de prescripcin.
b) De seguirse la tesis contraria se confunden dos instituciones: la renuncia de la prescrip-
cin y el cumplimiento de una obligacin natural.
Sin embargo, las sentencias de nuestros tribunales se han inclinado por la primera
tesis.

Artculo 1470 N4: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas.
Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes requisitos:
1) Que haya habido un pleito demandndose el pago de la obligacin.
2) Que el deudor haya ganado el pleito.
3) Que la absolucin se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la obliga-
cin.

Efectos de la Obligacin Natural

Los efectos de las obligaciones naturales son los siguientes:
a) Pagadas, dan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas.
b) Pueden ser novadas, segn se desprende del artculo 1630, el cual dispone que para
que valga la novacin, es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de
novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
c) Pueden ser caucionadas por terceros, conforme al artculo 1472. (la caucin debe ren-
dirla un tercero porque si lo hiciera el deudor principal, al ser natural la obligacin prin-
cipal, tampoco podra exigirse el cumplimiento de la caucin porque lo accesorio sigue la
suerte de lo principal)
d) No producen la excepcin de cosa juzgada. As lo dice el artculo 147: La sentencia
judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado no extingue la
obligacin natural.
e) No pueden compensarse legalmente, ello por no ser actualmente exigibles.

25
2) Obligaciones Positivas y Negativas
Atendiendo a la forma del objeto o prestacin las obligaciones se clasifican en po-
sitivas y negativas.
Es obligacin Positiva aquella en que el deudor se obliga a una determinada ac-
cin (dar o hacer)
Es obligacin negativa aquella en que el deudor debe abstenerse de realizar algo
que de no mediar la obligacin podra efectuar (abstenerse de dar o abstenerse de hacer)
a) La distincin es importante para el caso de incumplimiento:
Tratndose de las obligaciones positivas, puede solicitarse el cumplimiento forzado
Tratndose de las obligaciones negativas debe analizarse si es posible deshacer lo hecho
y si ello es necesario para el objeto que se tuvo en mira al momento de contratar.
b) Adems, la distincin presenta inters para los efectos de la indemnizacin de perjui-
cios:
Tratndose de obligaciones positivas, ella se debe desde que el deudor se ha constituido
en mora.
En el caso de las obligaciones negativas, ella se debe desde el momento de la contraven-
cin.

3) Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y Obligaciones de Gnero

Atendiendo a la determinacin del objeto, las obligaciones de dar o de entregar
pueden clasificarse en Obligaciones de Especie y Obligaciones de Gnero.
Son obligaciones de especies o cuerpo cierto aquellas en que la cosa debida est
perfectamente especificada e individualizada, en cuanto se debe un individuo determina-
do de un gnero determinado.
Las obligaciones de gnero estn definidas en el artculo 1508, como aquellas en
se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
Esta clasificacin interesa para varios aspectos:
a) Si la obligacin es de especie, slo se cumplir pagando con la especie debida y no con
otra aun cuando sea de un valor superior (artculo 1569 inciso 2)
En cambio, si la obligacin es de gnero, el deudor queda libre de ella, entregando
cualquier individuo del gnero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
b) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el deudor tiene una
obligacin adicional cual es la de cuidado y conservacin de la cosa hasta la entrega, se-
gn lo seala el artculo 1548.
Si lo debido es un gnero, no existe esta obligacin de cuidado pues el gnero no
perece, y por ello el artculo 1510 seala que la prdida de alguna de las cosas del gnero
no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.

26
c) La teora de los riesgos opera exclusivamente en las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, puesto que como se dijo, el gnero no perece.
d) La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de extinguir prdida
de la cosa debida (artculo 1567 N7), ello cuando la prdida ha sido fortuita; lo que no
ocurre tratndose de las obligaciones de gnero ya que ste no perece.

4) Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer

Atendiendo al contenido de la prestacin, las obligaciones se clasifican en obliga-
ciones de dar, hacer y no hacer.
Esta clasificacin la hace la ley, segn se desprende de los artculos 1438 y 1460.
El primero, al definir el contrato seala que es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. . .
El artculo 1460 expresa que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto
una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. . .

a) Obligaciones de Dar
Es obligacin de dar aquella en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a
constituir un derecho real sobre la cosa en favor del acreedor. El artculo 1548 expresa
que la obligacin de dar contiene la de entregar.
No se crea con ello que obligacin de dar y de entregar son trminos sinnimos,
pues en la entrega no hay obligacin de transferir el dominio o constituir un derecho real,
sino simplemente de poner la cosa materialmente en manos del acreedor.
No obstante, el propio Cdigo ha incurrido en algunas imprecisiones confun-
diendo las obligaciones de dar con las de entregar; as por ejemplo, al definir la compra-
venta dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pero ms adelante habla de la
obligacin de entrega.
En doctrina, la obligacin de entregar es una obligacin de hacer, sin embargo, en
nuestro ordenamiento, se aplican a estas obligaciones las mismas reglas de las obligaciones
de dar, ello segn se desprende:
a) Del artculo 1548 segn el cual la obligacin de dar contiene la de entregar.
b) De los artculos 1438 y 1460, que contraponen las obligaciones de dar a las de hacer y
no hacer. Al no decir nada de las de entregar, resulta evidente que las engloba en las de
dar.
c) De los artculos 580 y 581. Segn el primero los derechos se reputan muebles o inmue-
bles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o se deba; y de acuerdo con el segundo,
los hechos que se deben se reputan muebles.
d) De la historia fidedigna del Cdigo de Procedimiento, pues al discutirse aqul, se dej
constancia que para obtener el cumplimiento forzado de una obligacin de entregar se
aplican las normas de las obligaciones de dar.

27
b) Obligaciones de Hacer
Obligacin de hacer es aquella en que el deudor se obliga a realizar un hecho. En
caso que la obligacin de hacer consista en la entrega de una cosa, no se aplican las reglas
de las obligaciones de hacer sino de las obligaciones de dar, segn se explic.
En aquellos casos en que la obligacin de hacer deba ser realizada personalmente
por el deudor, surge una obligacin de hacer no fungible, de manera que la prestacin no
podr ser realizada por un tercero. Si es indiferente la persona del deudor, la obligacin
podr ser realizada por un tercero en lugar del deudor.

c) Obligaciones de No Hacer
Son aquellas en el deudor debe abstenerse de efectuar un hecho que de no existir
la obligacin podra realizar.

Importancia de la Clasificacin
Tiene trascendencia la distincin para varios efectos:

a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la accin destinada a exigir el

cumplimiento. Si la obligacin es de hacer o no hacer, la accin ser siempre mueble; en
tanto, si la obligacin es de dar ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa en que ha de
ejercerse o que se deba.
b) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado est sujeto a reglas
diferentes.
c) El modo de extinguir prdida de la cosa debida slo se aplica a las obligaciones de dar.
El modo de extinguir equivalente en las obligaciones de hacer, es la imposibilidad absolu-
ta para la ejecucin actual de la obra debida, contemplado en el artculo 534 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
d) En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de una obligacin de dar, el
contratante cumplidor no puede demandar derechamente el pago de la indemnizacin de
perjuicios, por cuanto tal indemnizacin es accesoria a las acciones de cumplimiento o de
resolucin del contrato. As aparece del artculo 1489. En cambio, si la obligacin es de
hacer, el acreedor puede demandar directamente la indemnizacin de perjuicios.

5) Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor

a) Obligaciones de Dinero
Obligaciones de dinero son aquellas que el objeto debido es una suma de dinero.
Se adeuda dinero, que se debe dar o restituir, no otra cosa.
Las obligaciones de dinero presentan las siguientes caractersticas:

28
i) Son obligaciones de dar.
ii) Son obligaciones de gnero.
iii) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble.
iv) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa susceptible de divisin.
Para la cabal comprensin de esta materia resulta imperioso tratar varios aspectos.

El Dinero, sus Funciones Econmicas.

El dinero cumple dos funciones econmicas muy claras:
a) Servir como instrumento de cambio, lo que significa que mediante l se pueden adqui-
rir los bienes que se necesitan para satisfacer las dems necesidades.
b) Servir como medida comn de valores.
Como instrumento de cambio, el dinero no cuenta por lo que es en s, sino en
razn de las posibilidades de adquisicin que confiere.
El dinero constituye una medida comn de valores, por cuanto es el metro que se
usa para apreciar el valor de los dems bienes. Sabemos que una cosa tiene ms o menos
valor, segn la cantidad de dinero que se necesita para adquirirla.
A estas dos funciones, se puede agregar una tercera:
c) Servir de medio de pago, si bien sta podemos considerarla incluida en la de servir de
instrumento de cambio.

Concepto y Caractersticas del Dinero

Ha sido definido el dinero como aquella cosa mueble, metal o papel, que el co-
mercio utiliza como medida de valor para toda clase de bienes materiales.
Esta definicin nos parece incompleta pues slo comprende la segunda de las fun-
ciones sealadas.
Creemos que se puede complementar diciendo que es aquella cosa mueble, fungi-
ble y divisible, metal o papel, que el comercio utiliza como medio de cambio e instrumen-
to de pago y que constituye el medio de determinar el valor de los dems bienes.
Bajo la denominacin de dinero entendemos no slo la moneda en s, sino tam-
bin los instrumentos representativos de dinero.
En cuanto a su objeto, el dinero presenta las siguientes caractersticas:
constituye un gnero,
es un bien mueble, fungible, consumible, divisible.
Estas caractersticas se traspasan a las obligaciones de dinero, resultando as que
las obligaciones de dinero son:
Obligaciones muebles.

29
 Obligaciones de bienes fungibles.
Obligaciones de bienes consumibles.
Obligaciones divisibles.
El dinero, en cuanto cosa fungible, puede, materialmente, contarse, pesarse y me-
dirse. Pero la cualidad que, dentro del concepto de cosas fungibles, delimita al dinero y
slo es predicable en l, radica en lo siguiente: nicamente se cuenta (ni se pesa ni se
mide) con arreglo al dato que, dentro de cada sistema monetario, encarna la unidad (pe-
seta, franco, lira, etc. ); y se entrega y recibe como suma o fraccin de unidad.

Funcin que Cumple el Dinero en las Obligaciones

El dinero acta de varias formas en las obligaciones:
a) Como precio y as tenemos, por ejemplo, que en la compraventa el artculo 1793 define
al precio como "el dinero que el comprador da por la cosa vendida";
b) Como renta o fruto civil y desde ese ngulo y aplicando el artculo 790, se dice que se
devengan da a da.
c) Como capital en el contrato de sociedad (2055);
d) Como retribucin en ciertos contratos, y as el artculo 2158 obliga al mandante a pa-
gar al mandatario la remuneracin estipulada o la usual; el cdigo del trabajo obliga al
empleador a pagar al trabajar una determinada remuneracin en dinero.
e) Como bien de reemplazo de la prestacin de una obligacin que no puede cumplirse
en especie, como ocurre con la persona que tiene una obligacin de dar una especie o
cuerpo cierto y sta perece por su culpa, caso en que la obligacin subsiste, pero vara de
objeto, quedando el deudor obligado a pagar el precio de la cosa (artculo 1672)
En resumen, el cometido fundamental que desempea el dinero en el derecho de
las obligaciones es el de ser medio forzoso de pago.

Efectos de la Mora de las Obligaciones de Dinero

Dada las caractersticas especiales de las obligaciones de dinero, el cdigo ha dado
normas especiales para avaluar los perjuicios en el caso de incumplimiento (artculo
1559), materia que estudiaremos ms adelante.

b) Obligaciones de Valor
En las obligaciones de valor, o restitutorias, lo adeudado no es dinero, sino una
prestacin diferente que se expresa en una determinada suma de dinero, en atencin a ser
ste una comn medida de valores.
Se han definido diciendo que se estar en presencia de una obligacin restitutoria
cada vez que la prestacin a que se encuentra obligado un sujeto consista en la devolucin
de una cosa o en el reembolso de un valor, ya provenga la necesidad de restituir, de la

30
normal ejecucin de un acto o contrato como es el caso de la devolucin de la cosa dada
en prenda, depsito o arrendamiento, ya porque la ley as lo ordena o, finalmente, porque
los principios de equidad as lo aconsejan, como en el caso de la accin de in rem verso.

Diferencia entre Deudas de Dinero y Deudas de Valor

No debe confundirse una deuda de dinero con una deuda de valor.
En la primera, segn hemos visto, el deudor est obligado a entregar o restituir
una suma de dinero.
En las segundas, en cambio, se debe algo que no es dinero pero que para su pago
se avala en dinero, por ser ste una comn medida de valores.
As, la obligacin que tiene el mutuario de devolver la suma que recibi en prs-
tamo es una tpica obligacin de dinero. Lo mismo la de pagar el precio de la cosa com-
prada.
En cambio, la obligacin que surge al liquidarse la sociedad conyugal de pagar al
cnyuge las cosas fungibles o especies muebles que hubiere aportado al matrimonio, es
una clara obligacin de valor. Lo mismo la obligacin de indemnizar perjuicios.

Cumplimiento de una Obligacin de Valor

Cuando lo que se debe es un valor, para proceder a su pago ser previo proceder a
transformar esa obligacin en una obligacin de dinero, lo que se har mediante la co-
rrespondiente liquidacin de la deuda.
Es lo que se hace, por ejemplo, cuando se demanda una indemnizacin de perjui-
cios, contractual o extracontractual: la obligacin que surge de un ilcito es restablecer la
situacin patrimonial del afectado (valor) La sentencia que acoja la demanda de indemni-
zacin determinar lo que debe pagarse para que se logre este objetivo. Con ello se est
transformando una obligacin de valor en una obligacin de dinero.

Cumplimiento de las Obligaciones de Dinero.

En teora hay dos formas posibles de cumplir una obligacin de dinero:
a) Entregando la suma numrica debida (criterio nominalista)
b) Pagando una suma de dinero que represente un determinado valor (criterio valorista o
realista)

Nominalismo, Valorismo. Criterio Seguido en Chile

En Chile se sigui el criterio nominalista, como lo prueba el antiguo artculo 2199
del Cdigo Civil, segn el cual "si se ha prestado dinero, slo se deber la suma numrica
enunciada en el contrato". Esta norma se inspir en la doctrina francesa.

31
 Si bien el artculo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina con algunas ex-
cepciones, entenda que era de aplicacin general.
Es importante consignar que en esta materia Bello tuvo sus vacilaciones, como lo
demuestra el que en el proyecto de 1853 que claramente se optaba por un criterio valoris-
ta. Pero ello se abandon siguindose en definitiva el camino nominalista. La jurispru-
dencia estuvo siempre con la tesis nominalista.
El DL 455, del ao 1974, que regul por primera vez en Chile las obligaciones de
crdito de dinero, derog el artculo 2199. Sin embargo, ello no ha significado que se pase
del sistema nominalista al sistema valorista.
Seguimos en el primero, si bien se han dictado normas que para ciertas deudas
han establecido la reajustabilidad, atenundose, de esa forma, los inconvenientes del no-
minalismo.
As, ha ocurrido, por ejemplo, con la ley 18.802, del ao 1989, que cambi el cri-
terio para el pago de las recompensas generadas en el caso de cnyuges casados en rgi-
men de sociedad conyugal, al establecer en el artculo 1734 que "Todas las recompensas se
pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". La disposicin agreg "el
partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural".
Hay muchos otros buenos ejemplos de cmo el legislador va incorporando el valo-
rismo con el objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo. As, por ejem-
plo:
Las deudas tributarias son reajustables de acuerdo al ndice de Precios al Consumidor.
Las rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos no pagadas con oportunidad, se
reajustan en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fo-
mento entre la fecha en que debieron pagarse y aquella en que efectivamente se pagan.
Las remuneraciones de los trabajadores no canceladas oportunamente se pagarn re-
ajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el ndice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas entre el mes anterior a aquel en que
debi efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice.
Las pensiones de alimentos que se fijen en una suma determinada se reajustarn
anualmente.
Cabe agregar que con anterioridad las partes se defendan de la desvalorizacin
monetaria, incluyendo en los contratos toda una variedad de clusulas de reajustabilidad,
cuya validez siempre fue reconocida por la jurisprudencia.
En definitiva, el principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de
obligaciones, aplicndose algn sistema de reajuste cuando al ley, la convencin o la reso-
lucin judicial as lo establecen.
De consiguiente, la conclusin es que pueden las partes acordar clusulas de re-
ajustabilidad, adoptando al efecto las que juzguen adecuadas.
Es importante consignar que en responsabilidad extracontractual, fue una de las
primeras materias en que las decisiones judiciales acogieron la tesis valorista. Para ello, se

32
fundaron en el artculo 2329, segn el cual debe indemnizarse todo dao", lo que impli-
ca que para que la indemnizacin sea completa debe pagarse en moneda de valor reajus-
tado.
Posteriormente se fue abriendo camino la idea de reajustabilidad en otras materias
como, por ejemplo, en lo relativo a restituciones mutuas en materia de nulidad; en la le-
sin enorme.

Obligaciones de Dinero; Obligaciones de Crdito de Dinero.

Ya hemos dicho que la obligacin de dinero es aquella en que lo debido es dinero.
Pues bien, dentro las obligaciones de dinero existe un tipo que en Chile se encuentra es-
pecialmente regulado en la ley 18.010, que son las llamadas obligaciones de crdito de di-
nero, que provienen de una operacin de crdito de dinero.
El artculo 1 inciso 1 de la ley 18.010 define las operaciones de crdito de dine-
ro, sealando que "Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un mo-
mento distinto de aqul en que se celebra la convencin".
De acuerdo a esta definicin lo que caracteriza a la operacin de crdito de dinero
son tres elementos:
1) Que una parte e entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero.
2) Que la otra restituya dinero.
3) Que el pago se haga se haga en momentos distintos.
Respecto al primer requisito, debe tenerse presente que constituye tambin opera-
cin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que
lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente; y que se asimilan al dinero los docu-
mentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado
desde la vista o a un plazo determinado.
No se aplican las normas de la ley sobre operaciones de crdito de dinero a las
operaciones de crdito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de
monedas a futuro, prstamos martimo o avo minero.

La reajustabilidad en las operaciones de crdito de dinero

La ley 18.010, no ha establecido una reajustabilidad legal, sino que ha dejado en-
tregado este aspecto a lo que acuerden las partes contratantes, que pueden convenir las
correspondientes clusulas de estabilizacin.
En cuanto a las frmulas de reajuste, la ley 18.010, otorga amplias facultades. Es-
tablece que "en las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional en que no tenga
la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y
crdito, podr convenirse libremente cualquier forma de reajuste".
Y, en seguida, agrega que "si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste
autorizados por el Banco Central de Chile y ste se derogare o modificare, los contratos

33
vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden
sustituirlo por otro".
Por lo tanto, las partes pueden acordar el patrn de reajustabilidad que estimen
conveniente.
Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes de las operaciones de cr-
dito en que interviene un Banco, una institucin financiera o una cooperativa de ahorro
y crdito, el sistema de reajuste tiene que autorizarlo el Banco Central.

Prepago de las Obligaciones de crdito de dinero

El deudor de una obligacin de crdito de dinero puede anticipar su pago; as lo
establece el artculo 10 de la ley 18.010. Ello constituye una excepcin a la regla general
consignada para el mutuo en el artculo 2204, que slo lo permite cuando no se han con-
venido intereses.
Las condiciones de este prepago, las indica el artculo 10; lo primero a saber es
que el prepago debe ser convenido entre acreedor y deudor. Sin embargo, si se trata de
una operacin de crdito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a
5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institucin fiscalizada por la Super-
intendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podr anticipar su pago,
aun contra la voluntad del acreedor. Dicho artculo distingue entre:
Operaciones no reajustables: El deudor debe pagar el capital que se anticipa y los inter-
eses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Di-
cha comisin, no podr exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre
el capital que se prepaga.
Operaciones reajustables: El deudor debe pagar el capital que se anticipa y los intereses
pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha
comisin, no podr exceder el valor de un mes y medio de intereses pactados calculados
sobre el capital que se prepaga.
La facultad de prepagar es irrenunciable. As lo establece el inciso final de este ar-
tculo 10.

Saldos de precios de compraventa

El contrato de compraventa no es una operacin de crdito de dinero, de donde
se sigue que los saldos de precio no provienen de una operacin de crdito de dinero.
Por ello no debera regirse por la ley 18.010. Sin embargo, por excepcin, y en vir-
tud de lo establecido en el artculo 26 de la ley 18.010, se aplican a estos saldos los artcu-
los 2, 8 y 10 de al ley 18.010, lo que significa:
Que se entiende por inters, en las operaciones no reajustables, toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo sobre el capital; y en las
obligaciones reajustables toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por
sobre el capital reajustado.

34
 Que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo con-
vencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento
de la convencin.
Finalmente, que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el artculo 10
de la ley 18.010. As lo dice el artculo 30 de la misma ley 18.010:
Las operaciones de crdito de dinero o aquellas operaciones de dinero a que se
refiere el artculo 26 (obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compra-
venta de bienes muebles o inmuebles) que tengan vencimiento en dos o ms cuotas y con-
tengan clusula de aceleracin debern liquidarse al momento del pago voluntario o for-
zado o de su reprogramacin con o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:
1.- Las obligaciones no reajustables considerarn el capital inicial o el remanente al
cual se aadirn los intereses corrientes o convencionales segn sea el caso y las costas
hasta el instante del pago o de la reprogramacin.
2.- Las obligaciones reajustables considerarn el capital al momento de contraer la
obligacin y ste o su remanente se pagar debidamente actualizado segn la reajustabili-
dad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o reprograma-
cin, ms los intereses y costas a que se refiere el nmero anterior.
En caso de prepago, ste se ajustar a lo previsto en el artculo 10.
Los derechos que en este artculo se establecen en favor del deudor, son irrenun-
ciables.

Liquidacin de una Deuda Reajustable, Cobrada Judicialmente.

En los juicios de cobro de una obligacin de dinero reajustable, el pago se hace en
moneda corriente, liquidndose el crdito a esa fecha, por el valor que tenga el capital
reajustado segn el ndice pactado o la Unidad de Fomento, segn corresponda.
Si el juicio fuere ejecutivo, no ser necesaria avaluacin previa. (artculo 25 de la
ley 18.010). Esta norma tiene alcance general, para el cobro de cualquiera obligacin de
dinero reajustable.

Liquidacin de una Deuda Convenida en Moneda Extranjera

Las obligaciones expresadas en moneda extranjera sern solucionadas por su
equivalente en moneda chilena segn el tipo de cambio vendedor del da del pago.
En caso de obligaciones vencidas se aplicar el tipo de cambio del da del venci-
miento si fuere superior al del da del pago. Para los efectos de este artculo se estar al
tipo de cambio vendedor que certifique un Banco de la plaza (artculo 20 inciso 1)
El caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud
de autorizacin del Banco Central de Chile, el acreedor podr exigir su cumplimiento en
la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la corres-
pondiente autorizacin" (artculo 20 inciso 2)

35
Los Intereses
Son un accesorio que normalmente acompaan a una obligacin de dinero.
Constituyen un fruto civil.
Segn el artculo 2.205 del Cdigo Civil se pueden estipular en dinero o en cosas
fungibles.
En las operaciones de crdito de dinero reguladas por la ley 18.010, slo se pue-
den pactar en dinero.
Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos civiles y,
como tales, se devengan da a da. Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y
percibidos una vez que se cobran.
Las simples obligaciones de dinero slo generan inters cuando las partes lo con-
vienen o la ley as lo establece. Y en el caso de que sin estipularse fueren pagados, no pue-
den repetirse ni imputarse al capital (artculo 2.209) Algunos entienden que existira aqu
una verdadera obligacin natural.
En las operaciones de crdito de dinero, la regla se invierte, pues no se presume la
gratuidad, y salvo disposicin de ley o pacto en contrario, devengan inters corriente, que
se calcula sobre el capital o el capital reajustado.

Clases de intereses
Los intereses admiten distintas clasificaciones:
Estipulados por las partes o fijados por ley.
Legales, corrientes y convencionales.
Inters por el uso del dinero e inters penal.
La clasificacin ms importante es la que distingue entre intereses legales, corrien-
tes y convencionales.
Hoy da el inters corriente y el legal se confunden, en virtud de lo dispuesto en
el artculo 19 de la ley 18.010: "se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario".
El inters legal lo estableca el artculo 2.207 inciso 2, para el contrato de mutuo
fijndolo en un 6% anual. A pesar de estar establecida dentro de las normas del mutuo,
se le atribua a esta norma un alcance general. Pero esta disposicin fue derogada por la
ley 18.010.
Como la misma ley 18.010 dispuso que se debe aplicar el inters corriente en to-
dos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo
bancario, de manera que tenemos que concluir que en la actualidad el inters legal ha
pasado a ser el inters corriente. Se han identificado ambos trminos.
En cuanto al inters corriente, no hay una norma que lo defina en trminos am-
plios, sino nicamente para las operaciones de crdito de dinero. Se acostumbra definirlo
como aquel que se cobra habitualmente en una plaza determinada.

36
 En la prctica, para el clculo del inters corriente se aplica el que define el artcu-
lo 6 de la ley 18.010, para las Operaciones de Crdito de Dinero, lo que resulta razona-
ble pues es el que se cobra generalmente en la plaza.
De acuerdo a este artculo 6 "inters corriente es el inters promedio cobrado por
los Bancos y las Sociedades Financieras establecidos en Chile en las operaciones que
realicen en el pas".
Y agrega que "corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-
cieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en mo-
neda nacional reajustables y no reajustables o segn los plazos a que se hayan pactado ta-
les operaciones ...
De acuerdo a lo que seala esta disposicin, en el hecho, la Superintendencia fija
distintos tipos de inters corriente.
Se ha fallado que si se condena en intereses corrientes, ellos se devengarn desde
que el fallo quede ejecutoriado. Ello porque la sentencia declarativa slo obliga desde que
queda ejecutoriada.
Por su parte, inters convencional es el que las partes contratantes acuerdan.
Tanto para las operaciones de crdito de dinero, como para las obligaciones de
dinero, el mximo inters permitido estipular asciende al inters corriente ms un 50%.
Luego si el inters corrientes es de un 10%; se podr convenir hasta un 15%.
Para los efectos del clculo se atiende al inters corriente al momento en que se
celebr el contrato.
Si se pacta un inters superior al mximo permitido, la sancin es, segn el artcu-
lo 2.206, que se rebajarn por el juez al inters corriente. En el caso de las operaciones de
crdito de dinero, se aplica una regla semejante.
En el caso del inters pactado por la mora, se estima que queda sujeto a los mis-
mos lmites que el inters convencional por el uso, de manera que si el inters penal con-
venido es superior al 50% por sobre el inters corriente, pasa a ser aplicable lo dispuesto
en el artculo 8 de la ley 18.010 en el sentido de que los intereses estipulados debern re-
ducirse al corriente que rija al momento de la convencin y restituirse debidamente re-
ajustados los excesos que se hubieren percibido.
A esa conclusin conducen los artculos 8 y 16 cuando el primero se refiere a todo
pacto de intereses que exceda al mximo convencional y el segundo a que se haya pactado
legalmente un inters superior al corriente.
Atendido lo que se acaba de sealar, debe entenderse que el artculo 8 de la ley
18.010, ha modificado el artculo 1544 del Cdigo Civil, por cuanto este ltimo ordena
rebajar la clusula penal en el mutuo "al mximo de inters permitido estipular", en tanto
que, en conformidad a la ley 18.010, se debe rebajar al inters corriente.
La regla del inciso 3 del mutuo slo tendra aplicacin para los mutuos que no
son de dinero.

37
Anatocismo
Se entiende por anatocismo la capitalizacin de intereses.
El Cdigo Civil en el artculo 2.210 lo prohiba terminantemente para el contrato
de mutuo. Esta norma tena, segn algunos, un alcance general. No obstante, el Cdigo
de Comercio lo aceptaba para la cuenta corriente mercantil.
El artculo 28 de la ley 18.010, derog el artculo 2.210, de donde inferimos que
en la actualidad no est prohibido el anatocismo, ni en el mutuo ni en ningn otro con-
trato
Y en el caso de las operaciones de crdito de dinero, est especialmente autoriza-
do.
En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a treinta
das.
Los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pa-
gados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
Finalmente podemos agregar que el artculo 1559, al tratar la avaluacin legal,
establece que si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de
perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: Los intereses atrasados asados no
producen inters.
Evidentemente hoy da, no puede merecer dudas que esta norma no prohbe el
anatocismo nicamente est sealando que no opera de pleno derecho, pero las partes
pueden convenirlo.

6) Obligaciones Principales y Accesorias.

Del artculo 1442 que clasifica los contratos en principales y accesorios, podemos
inferir que:
Obligaciones principales son aquellas que pueden subsistir por s solas, sin necesidad de
otras
Obligaciones accesorias son las que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal.
Por ejemplo, la obligacin del mutuario de restituir o la del comprador de pagar el
precio, son obligaciones principales.
En cambio, son obligaciones accesorias, las obligaciones que deriven de una cau-
cin (prenda, fianza, hipoteca, clusula penal, etc.)
Tiene importancia esta distincin por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Y ello es importante, porque:
a) Si se extingue la obligacin principal, se extingue la obligacin accesoria por va de con-
secuencia.

38
b) De acuerdo al artculo 1536, "la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clu-
sula penal...".
La obligacin accesoria prescribe junto con la obligacin principal. As lo dice el
artculo 2516: "La accin hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin acceso-
ria, prescriben junto con la obligacin a que acceden".

7) Obligaciones de Objeto Singular y con Objeto Plural

Segn el nmero de cosas que integran la prestacin, las obligaciones pueden cla-
sificarse en obligaciones de objeto singular y obligaciones de objeto plural o compuestas.

a) Obligaciones de Objeto Singular

Son obligaciones de objeto singular aquellas en que se debe una sola cosa, un he-
cho o una abstencin. No presentan mayores problemas.
Dentro de las obligaciones de objeto singular, comprendemos aun aquellas en que
lo debido es una universalidad jurdica o de hecho.
En estas obligaciones el acreedor podr exigir la nica cosa debida y el deudor
cumplir pagndola en su integridad.
Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y la cosa se pierde, los efec-
tos sern distintos segn la prdida sea fortuita o culpable.
Si la prdida es fortuita, la obligacin se extingue por el modo "prdida de la cosa
debida".
Si la prdida es culpable, el deudor queda obligado a pagar el precio ms indemni-
zacin de perjuicios.
Si la obligacin incide en un contrato bilateral, y la especie o cuerpo cierto se
pierde fortuitamente, entrar a operar la teora de los riesgos (artculo 1550)

b) Obligaciones Compuestas o de Objeto Mltiple

Son aquellas en que se deben varias cosas.
Admiten tres categoras:
Obligaciones de simple objeto mltiple o conjuntivas.
Obligaciones alternativas o disyuntivas.
Obligaciones facultativas.

39
1 Obligaciones de Simple Objeto Mltiple
Se caracterizan por la conjuncin copulativa "y". Te debo una casa, un auto y un
avin.
El cdigo no las trata en particular por lo que se les aplican todas las reglas de las
obligaciones con unidad de prestacin.
El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplir pagndolas todas, pues el pago
tiene que ser completo. Dentro de las obligaciones con objeto mltiple, constituyen la
regla general.

2 Obligaciones Alternativas o Disyuntivas

El cdigo las define en el artculo 1499: "Obligacin alternativa es aquella por la
cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la
ejecucin de las otras".
Como puede observarse, en este caso las cosas debidas son varias, pero se cumple
pagando en su totalidad una sola de ellas (artculo 1500 inciso 1)
Se caracterizan por la conjuncin disyuntiva "o". Por ejemplo: te debo mi casa, mi
auto o un Departamento.
Estas obligaciones presentan las siguientes particularidades:
a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente con una sola, elegida por
quien tiene la alternativa (artculo 1500 inciso 1) Todas las cosas se deben in obligatio-
nen, pero una sola in solutionen.
b) La accin para demandar el cumplimiento ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa
con que se pague y en la alternativa en que se cobre. Si la alternativa es del acreedor, ello
va a quedar definido cuando el acreedor elija;
c) El acreedor slo puede demandar la cosa en la alternativa en que se la deban, salvo que
la eleccin sea suya (artculo 1501);
d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del artculo 1526 N6, esto
es, deben hacer la eleccin de consuno.
e) La eleccin por regla general corresponde al deudor. As lo dice el inciso 2 del artculo
1500: "La eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario".
Tiene importancia saber a quien corresponde la eleccin, para los siguientes efectos:
Si la eleccin es del deudor:
El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas (artculo
1501); y
Puede el deudor "a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternati-
vamente debe mientras subsista una de ellas" (artculo 1502 inciso 1)

40
Si la eleccin es del acreedor:
Podr demandar cualquiera de las cosas debidas (artculo 1501 a contrario sensu)
Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene a su respecto la
obligacin de cuidado, ya que el acreedor puede exigir cualquiera de ellas.

Prdida de las cosas debidas alternativamente

Debe distinguirse entre:
A) Prdida total.
B) Prdida parcial.
En el caso de prdida total, debe subdistinguirse entre:
Prdida fortuita.
Prdida culpable.
a) Si todas las cosas debidas alternativamente perecen en forma fortuita, se extingue la
obligacin (artculo 1504 inciso 1)
b) Si todas las cosas debidas alternativamente perecen por culpa del deudor, ste queda
obligado al pago del precio de una de ellas ms indemnizacin de perjuicios (artculos
1504 y 1672). Respecto al precio de qu cosa, va a depender de quien tena la eleccin
(artculo 1504 inciso 2)
c) En el caso de prdida parcial fortuita, subsiste la obligacin alternativa en las otras co-
sas; y si resta una sola, el deudor es obligado a ella (artculo 1503).
d) Si la prdida parcial es culpable, debe distinguirse a quien compete la eleccin.
Si corresponde al deudor, ste podr elegir cualquiera de las cosas que resten.
Si la eleccin es del acreedor, ste puede optar entre elegir alguna de las cosas que sub-
sistan o demandar el precio de la cosa destruida, ms indemnizacin de perjuicios.
Si la cosa se deteriora se aplica el artculo 1590, disposicin que distingue si la
obligacin es de especie o cuerpo cierto o es de gnero.

3 Obligaciones Facultativas
Las trata el cdigo en el Ttulo VII del Libro IV, artculos 1505 al 1507, inclusive.
Segn el artculo 1505 "obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa
determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra
que se designa".
Por ejemplo: se celebra un contrato de compraventa y se queda adeudando un sal-
do de precio ascendente a $1.000.000, que se pagar a 6 meses plazo, quedando facultado
el deudor para poder pagar con el automvil Marca Ford ao 1990, patente XX 600.
Las obligaciones facultativas no se presumen. As aparece del artculo 1507: "En
caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa".

41
Caractersticas de la obligacin facultativa:
a) La cosa debida es una sola. Por la misma razn, si el deudor no cumple, slo se podr
demandar esa cosa. (artculo 1506)
b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta, que se
designa. Ntese que la facultad corresponde slo al deudor (no al acreedor)
c) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar. Ello, porque si se
acuerda al momento del pago, no hay obligacin facultativa, sino dacin en pago; y si se
acuerda despus de celebrado el contrato y antes del pago, existe una novacin por cam-
bio de objeto.

Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin facultativa

La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye fortuitamente antes
de haberse constituido el deudor en mora, no puede el acreedor demandar cosa alguna
(artculo 1506, parte final)
Si la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del artculo 1672, es decir la
obligacin del deudor subsiste pero vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la
cosa y a indemnizar al acreedor.
La prdida de la cosa facultativamente debida, carece de trascendencia para el
acreedor; significa nicamente que desaparece la facultad del deudor de pagar con una
cosa diferente a la debida.

Algunas Diferencias entre Obligaciones Alternativas y Facultativas

Podemos anotar varias:
a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en la facultativa una sola;
b) En las obligaciones alternativas la eleccin puede ser del deudor o del acreedor; en las
facultativas, slo del deudor;
c) En las obligaciones alternativas, cuando la eleccin es del acreedor, ste puede elegir
cualquiera; en las facultativas el acreedor slo puede demandar la nica cosa debida;
d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la prdida de la cosa debida.

8) Obligaciones con Unidad y con Pluralidad de Sujetos

Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y un
acreedor. No merecen un comentario especial, pues nada tienen de particular.
Obligacin con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un acreedor y varios
deudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y un deudor (pluralidad activa); o varios
acreedores y varios deudores (pluralidad mixta).

42
 Las autoriza expresamente el artculo 1438 del Cdigo Civil: "cada parte puede ser
una o muchas personas.

La pluralidad puede ser originaria o derivativa

a) Originaria, cuando la obligacin nace con pluralidad de sujetos.
b) Derivativa, cuando la obligacin nace con unidad de sujetos y durante su vida se trans-
forma en obligacin plural. Por ejemplo, cuando fallece una de las partes y sus herederos
son varios; cuando el acreedor cede sus derechos a varios sujetos, etc.
Las obligaciones que debemos estudiar son las con pluralidad de sujetos, que pue-
den revestir tres modalidades:
Simplemente conjuntas o mancomunadas.
Solidarias.
Indivisibles.

1 Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas

Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayen-
do sobre una cosa divisible, cada acreedor slo puede exigir su cuota a cada deudor, que
slo est obligado a la suya.
De manera que cada acreedor slo es titular de su cuota en el crdito; y cada deu-
dor es obligado nicamente a pagar la cuota que le corresponde.
Constituyen la regla general, segn los artculos 1511 y 1526. El primero as lo
dice al tratar de las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones indivisi-
bles.
En doctrina estas obligaciones tienen distintas denominaciones:
Obligaciones desunidas (Francia y Blgica);
Obligaciones parciarias (Italia);
Obligaciones parciales o divididas (Alemania).

Caractersticas de las Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas

a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto los artculos 1511 y 1526. En
otros pases, con el objeto de robustecer el crdito, esto no es as, presumindose la solida-
ridad (Italia y Alemania).
b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vnculos. Es decir independencia absoluta
entre los distintos vnculos. En buenas cuentas, se trata de distintas obligaciones.
c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de manera que puedan cum-
plirse por parte) pues, en caso contrario, nos encontramos frente a las llamadas obligacio-
nes indivisibles.

43
d) La regla general es que la divisin se haga por partes viriles, o sea por partes iguales, a
menos que la ley o el hombre establezcan otra proporcionalidad.
As lo establece el cdigo a propsito de la comunidad, 2307, inciso 2: "si la deu-
da ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales.
As lo reitera, en la fianza, el artculo 2.367 inciso 1: "si hubiere dos o ms fiado-
res de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender
dividida la deuda entre ellos por partes iguales..."
Una excepcin en que se establece otra proporcionalidad, lo encontramos en el
artculo 1354, en el caso de los herederos que dividen las deudas hereditarias a prorrata
de sus cuotas (luego no por partes iguales, sino en relacin con su inters en la herencia):
"Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas" (inciso 1)
La misma idea est reiterada en el artculo 1526 N4. De aqu fluye que es impor-
tante saber si la mancomunidad es originaria o derivada.

Efectos de las Obligaciones Simplemente Conjuntas

Estos efectos son la consecuencia lgica de existir independencia entre los distin-
tos vnculos:
1) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor slo se obliga a la suya; (1511 inciso
1, 1526 inciso 1)
2) La extincin de la obligacin respecto de un deudor no extingue la obligacin respecto
de los otros.
3) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems (1526 inciso 1, parte final)
El artculo 1355, sienta el mismo principio respecto de las deudas hereditarias: "La
insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del artculo
1287, inciso segundo";
4) La interrupcin de la prescripcin que opera en favor de un acreedor no favorece a los
otros acreedores; y recprocamente, la interrupcin que afecta a una deudor, no perjudica
a los otros.
Esto lo dice el artculo 2519: "La interrupcin que obra en favor de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios co-
deudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renuncia-
do en los trminos del artculo 1516".
5) Si se declara la nulidad de la obligacin respecto de uno de los obligados (o de uno de
los acreedores), este efecto no alcanza a los otros, porque la nulidad es de efectos relativos.
As lo establece el artculo 1690: "Cuando dos o ms personas han contratado con un ter-
cero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras .
6) La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros.

44
7) Si uno de los deudores incumple su obligacin y de ello se genera responsabilidad con-
tractual (indemnizacin de perjuicios), sta slo afecta al incumplidor, no a los otros.
Este principio lo sienta el cdigo en el artculo 1526 N3, en las obligaciones divi-
sibles: "Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cum-
plimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor".
La misma idea est reiterada en el artculo 1540, a propsito de la clusula penal,
que es una forma de avaluar anticipadamente los perjuicios: "Cuando la obligacin con-
trada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin
principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El
heredero que contraviene a la obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que
corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los cohe-
rederos que no han contravenido la obligacin" (inciso 1)
8) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda, las excepciones reales, o sea
aquellas que emanan de la naturaleza de la obligacin, como el pago, nulidad absoluta,
remisin, etc., y nicamente las excepciones personales suyas.
9) La prrroga de la jurisdiccin que opere en favor de uno de los deudores no afecta a los
dems.
10) Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato bilateral hay varios acreedo-
res, el contratante cumplidor, puede pedir por s solo, sin necesidad de ponerse de acuer-
do con los dems, la resolucin del contrato bilateral de objeto nico.
El punto ha sido discutido, pues algunos autores y fallos afirman que si hay varios
acreedores, la obligacin se transforma en alternativa, y tienen que ponerse de acuerdo
para elegir entre la accin de cumplimiento o la resolucin. Se dice que as aparecera del
artculo 1526 N6.

2 Obligaciones Solidarias o Insolidum

Son aquellas en que debindose un objeto divisible y habiendo pluralidad de
acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad
de la obligacin a cualquiera de los codeudores y cada deudor esta obligado a la totalidad
de la deuda, de modo que cumplida as la obligacin ella se extingue. As lo dice el artcu-
lo 1511.
La solidaridad es excepcional y no se presume. As aparece del artculo 1511 inci-
sos 2 y 3: "Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a
cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y enton-
ces la obligacin es solidaria o inslidum" "La solidaridad debe ser expresamente declara-
da en todos los casos en que no la establezca la ley".
Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias:
1) Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de solidaridad: convencin, tes-
tamento o ley.

45
 No cabe que se declare la solidaridad por sentencia judicial. La nica excepcin -y
muy dudosa- se encuentra en el artculo 280 N5 inciso 3: "Si varias personas hubieran
consumado la violacin de la madre, deber el juez determinar cul es el presunto padre
del hijo que reclama alimentos. Si ello no fuere posible, podr condenar solidariamente al
pago de dichos alimentos a todos los autores de la violacin".
2) La solidaridad es de derecho estricto y de interpretacin restringida.
Por ello, si en un contrato bilateral, hay solidaridad para una de las partes, no
puede entenderse que tambin la haya para la contraparte;
3) La solidaridad no se presume; As lo ha dicho la Corte Suprema: "La solidaridad no se
presume y debe ser declarada expresamente en el testamento o la convencin, si no se ha-
lla establecida en la ley.
4) Quien alegue la solidaridad debe probarla.

Clases de Solidaridad
La solidaridad admite distintas clasificaciones:
Solidaridad Activa / Pasiva / Mixta
Solidaridad Legal / Voluntaria / Judicial
Solidaridad Perfecta / Imperfecta

a) Solidaridad activa, pasiva y mixta

Ello, segn haya pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos. Sin duda que
la solidaridad realmente importante es la pasiva pues constituye una garanta muy eficaz,
superior a la fianza (pues no hay beneficio de excusin ni de divisin). Esa es la razn por
la que don Manuel Somarriva, la estudia en su "Tratado de las Cauciones".
La solidaridad activa, en cambio, tiene poca utilidad prctica. Pensamos que pue-
de tenerla para facilitar el cobro de documentos bancarios, por ejemplo: un vale vista en
favor de dos personas.

b) Solidaridad legal, voluntaria y judicial

Segn su fuente, puede ser legal, voluntaria, y excepcionalmente, en el caso del
artculo 280 N5, judicial.
Ejemplo de solidaridad legal:
"Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas
ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuaside-
lito..." (artculo 2317)
El dueo de un vehculo es solidariamente responsable de los daos que causare el
conductor, a menos que pruebe que le ha sido tomado sin su conocimiento o autoriza-
cin expresa o tcita (artculo 174 de la ley 18.290)

46
c) Solidaridad perfecta e imperfecta
- La solidaridad perfecta, es la que produce todos los efectos propios de la solidaridad.
- La solidaridad imperfecta produce slo algunos de tales efectos.
Esta clasificacin en Chile no tiene cabida. Fue creada en Francia por la doctrina,
para subsanar el inconveniente de que all no hay responsabilidad solidaria por los ilcitos
civiles, cuando son realizados por varias personas.
Al efecto la doctrina entendi que en los delitos civiles existe una solidaridad, que
slo produce el efecto de que cualquiera de los deudores est obligado al pago del total;
pero sin que se apliquen los dems efectos propios de la solidaridad pasiva.

Elementos de la Solidaridad
Para que exista solidaridad es necesario:
a) Pluralidad de acreedores o de deudores (artculos 1511, 1512) Si no hay pluralidad de
deudores, cada deudor debe pagar la totalidad, porque el pago debe ser completo (1591)
b) La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la obligacin ser indivisible.
c) La cosa debida debe ser la misma. As lo dice el artculo 1512. Si lo debido por los dis-
tintos deudores fueren cosas distintas, habr pluralidad de obligaciones, tantas cuantos
objetos hubiere.
d) Fuente de la solidaridad. Este requisito lo exige el artculo 1511 inc 2: "Pero en virtud
de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores, el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o
inslidum. Luego la fuente puede ser la convencin, el testamento o la ley.
La Corte Suprema ha dicho que la sentencia judicial no es fuente de solidaridad. Ya he-
mos explicado que en un slo en un caso (y discutible) se admite que la sentencia judicial
sea fuente de solidaridad. Es la situacin prevista en el artculo 280 N5, inciso 3.

Unidad de Prestacin y Pluralidad de Vnculos

Si bien la cosa debida por los deudores es la misma, cada uno de ellos puede de-
berla de diferente manera. Los vnculos, pueden ser distintos.
As lo establece el artculo 1512: "La cosa que se debe solidariamente por muchos
o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y
simplemente respecto de unos, bajo condicin o a plazo respecto de los otros".
De este principio derivan importantes consecuencias:
1) Algunos de los vnculos pueden estar sujetos a modalidades, mientras que otros no.
2) La causa de las obligaciones puede ser diversa. Por ejemplo: Pedro debe $1.000.000 a
ttulo de mutuo; Juan como saldo de precio de una venta; Diego, por mera liberalidad (se
oblig solidariamente para que le prestaran dinero a Juan)

47
3) Los plazos de prescripcin pueden ser diversos, segn la naturaleza del vnculo.
4) Puede ser vlida la obligacin respecto de uno y nula respecto de otro.
5) Respecto de uno de los deudores puede existir ttulo ejecutivo y no respecto de los
otros.
6) El acreedor que tiene un crdito que goza de privilegio respecto de un deudor no pue-
de invocarlo respecto a los bienes de un codeudor solidario. As fue resuelto. Sin embar-
go, posteriormente la Corte Suprema resolvi lo contrario a favor del Fisco.

Naturaleza Jurdica de la Solidaridad

Hay dos teoras para explicar la naturaleza jurdica de la solidaridad:
La teora romana
La teora francesa o del mandato tcito o recproco

Teora Romana
De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la tota-
lidad del crdito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o extinguir ntegramente
la obligacin por cualquier modo.

Teora francesa o del mandato tcito y recproco

Segn ella, cada acreedor es dueo slo de su cuota en el crdito, y respecto de las
otras acta como mandatario de los dems acreedores. El mandato es tcito, porque no lo
establecen las partes y recproco porque cada acreedor tiene un mandato de cada uno de
los dems.
No es indiferente que se siga una u otra, pues de adoptarse la primera, cada acree-
dor puede no slo cobrar la deuda, sino tambin perdonarla; situacin imposible de darse
si se sigue la tesis del mandato tcito y reciproco, pues es obvio que no hay mandato para
condonar una deuda. No se puede suponer un mandato tcito en ese caso.

Teora seguida en Chile

No hay duda que en materia de solidaridad activa, se sigue la tesis romana. As lo
demuestran:
a) El artculo 1513 inciso 2: la condonacin entre el deudor y uno cualquiera de los
acreedores solidarios, extingue la deuda respecto de los otros.
b) Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artculo 6 del Ttulo VIII del Libro de
las Obligaciones y de los Contratos del Proyecto 1841 a 1845; y, la otra al margen del ar-
tculo 1690 del Proyecto Indito (que corresponde al actual artculo 1513 inciso 20).
La primera nota dice: "En este punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el
adoptado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado respec-

48
to del deudor como propietario nico de la deuda. Entre los franceses, cada acreedor no
es, ni aun respecto del deudor, propietario del crdito, sino relativamente a su parte, y en
lo dems no se le mira sino como un mero mandatario de los coacreedores".
Y en la segunda nota seala: "El proyecto se separa aqu del Cdigo Francs y si-
gue al Derecho Romano.
Somarriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es nicamente en el caso de la
solidaridad activa, no en la pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teora francesa. Ra-
zn: las notas dice que se separa "en este punto", y ms adelante "se separa aqu". Y el pun-
to que se estaba tratando era el de la solidaridad activa exclusivamente.
Alessandri, en cambio, cree que rige la teora francesa tanto para la solidaridad
activa como para la pasiva.
Claro Solar, sin pronunciarse sobre el tema, afirma que no hay necesidad de recu-
rrir a la teora francesa para explicar los efectos de la solidaridad, bastando con el doble
principio de unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos que existe en esta clase de
obligaciones (solidarias)

Conclusin
Nuestro legislador sigue en materia de solidaridad activa, la doctrina romana y en
materia de solidaridad pasiva la del mandato tcito y recproco.
Creemos que esta es la opinin correcta. No obstante produce dudas el artculo
1521 segn el cual "si la cosa perece por culpa o durante mora de uno de los codeudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los
codeudores contra el culpable o moroso. . ." es razonable pensar que en este caso los no
culpables dieron un mandato al culpable para destruir la cosa?
Tiene trascendencia el que en materia de solidaridad pasiva se siga la teora del
mandato tcito porque:
Si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio no podra demandar a otro,
pues habra identidad legal de personas (representante y representado)
Ocurrida la prrroga respecto de un deudor, operara respecto de todos, porque ste
actuara por s y como mandatario de los otros aceptando la prrroga.

A) Solidaridad Activa
Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de una obligacin con
objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de manera que, cumplida
en esa forma, se extingue la obligacin.

Los elementos de la solidaridad activa son:

1) Pluralidad de acreedores.
2) Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligacin.

49
3) Extinguida la obligacin por un acreedor, se extingue respecto de todos. Dice el artcu-
lo 1513 inciso 1: "El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios
que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deber ha-
cer el pago al demandante".
Lo anterior no ocurre slo cuando la obligacin se extingue por pago, sino cual-
quiera sea el modo de extinguir. As lo aclara el artculo 1513 inciso 2: "La condonacin
de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquie-
ra de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma
manera que el pago lo hara; con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor".

No hay Solidaridad Activa Legal

Habra segn algunos un slo caso, que sera el artculo 290 del Cdigo de Co-
mercio: "La comisin colectivamente conferida por muchos comitentes produce en ellos
obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptacin colec-
tiva de varios comisionistas produce obligacin solidaria a favor del comitente".
No nos parece. Creemos que es un caso de solidaridad pasiva. Ntese que los
"comitentes, en la primera parte, y los "comisionista" en la segunda, son los deudores.
Luego, se trata de casos de solidaridad pasiva. No de solidaridad activa.
En resumen, no hay casos de solidaridad activa legal, por lo que su fuente slo
podr ser el testamento o el acuerdo de las partes.

Utilidad de la Solidaridad Activa

La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas.
Los inconvenientes: que el acreedor cobre y despus caiga en insolvencia, con lo
que sus coacreedores no tendran forma de recuperar su parte.
Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crdito y facilitar al deudor el
pago, pues puede pagar a cualquiera.
Opera en las cuentas corrientes bipersonales en que puede girar cualquiera de los
interesados. Pero, para esto no es necesario la solidaridad, bastara con otorgarse poderes
recprocos.

Efectos de la Solidaridad Activa

Tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, deben distinguirse las relaciones
externas y las internas.
Relaciones externas son las existentes entre los coacreedores y el deudor. Las in-
ternas, son las que se producen entre los coacreedores entre s.

50
i.- Relaciones Externas en la Solidaridad Activa
a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligacin (artculo 1511 inciso 2)
b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya estuviere deman-
dado, pues en tal caso slo puede pagar al demandante (1513 inciso 1). Pagando de esta
manera extingue la obligacin respecto de todos los acreedores.
c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un acreedor y el deudor,
extinguen la obligacin respecto de todos a menos que ya el deudor estuviere demandado
por uno de ellos (artculo 1513 inciso 2) El artculo 2461 sienta el mismo principio tra-
tndose del contrato de transaccin.
d) La interrupcin de la prescripcin natural o civil que aprovecha a un acreedor solida-
rio, beneficia a los otros.
As lo seala el artculo 2519 "La interrupcin que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios co-
deudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renuncia-
do en los trminos del artculo 1516"
Con respecto a la suspensin de la prescripcin, regira la regla general que no
aproveche a los otros, por no haber dicho nada la ley. Pero en el fondo, da lo mismo, por-
que basta que uno de los acreedores pueda gozar del beneficio, para que el asunto se re-
suelva, cobrando l el crdito.
e) La constitucin en mora que hace un acreedor, constituye en mora al deudor respecto
de todos los acreedores. No lo dice el cdigo pero es obvio que as es por el efecto propio
de la solidaridad.
f) Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los otros. Igual que en el
caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma expresa.

ii.- Relaciones Internas en la Solidaridad Activa

Extinguida la obligacin, surgen las relaciones internas entre los coacreedores.
El acreedor que cobr el total deber reembolsar a los dems su respectiva cuota, a
menos que haya algunos no interesados, caso en que, nada les corresponde.
Cada uno de los otros acreedores no podr reclamar al que recibi el pago sino la
porcin que le corresponde, a prorrata de su cuota, pues la solidaridad slo existe entre
los acreedores solidarios y el deudor. Si obtuvo slo una parte parcial del crdito deber
reembolsar a cada uno la parte correspondiente
En el caso en que la obligacin se haya declarado nula respecto a uno de los
acreedores solidarios, cualquiera de los otros acreedores podra demandar el total deduci-
da la cuota correspondiente a esa parte de la obligacin.
Pero si antes de declarada la nulidad, uno de los acreedores hubiere exigido el to-
tal y el deudor lo hubiere pagado, no podra despus pedir restitucin fundndose en que
la ha pagado indebidamente, porque el pago total que l ha hecho corresponde efectiva-

51
mente a su deuda con respecto al acreedor a quien ha pagado, que se considera en sus
relaciones con l como dueo de todo el crdito sin deduccin alguna.

B) Solidaridad Pasiva
Ya sabemos que es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en que hay
varios deudores, el acreedor pueda demandar la totalidad de su crdito a cualquiera de los
deudores, extinguindose la obligacin respecto de todos.

Caractersticas de la Solidaridad Pasiva

1) Es una garanta para el acreedor en cuanto puede dirigir su accin en contra del deu-
dor que le parezca ms solvente.
Como garanta es mejor que la fianza porque no hay beneficio de excusin ni de
divisin, que s operan en el caso del fiador.
Es corriente ver en la prctica que una persona se obliga como fiador y codeudor
solidario. Qu quiere decir esto?.
Esta frmula es importante para quien se est obligando en esos trminos, pues
con ello se est demostrando que se trata de un codeudor solidario sin inters en la obli-
gacin, lo que le va a beneficiar al momento de resolver las relaciones internas. Desde el
punto de vista del acreedor no tiene significacin porque simplemente lo va a perseguir
como deudor solidario.
Digamos de inmediato que no es lo mismo estar obligado como fiador y codeudor
solidario, que como fiador solidario. Se habla de fiador solidario para referirse al caso en
que habiendo varios fiadores stos se han obligado solidariamente entre s. Cada uno de
ellos responde por el total, pero como fiador, esto es, subsidiariamente, con beneficio de
divisin y de excusin.
2) Tiene mucha aplicacin en derecho mercantil. As el avalista, responde en los mismos
trminos que el aceptante de una letra de cambio (artculo 47 ley 18.092); todos los que
firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes, endosantes, quedan solida-
riamente obligados a pagar al portador el valor de la letra ms los reajustes e intereses, en
su caso (artculo 79 ley 18.092)
3) Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus fuentes pueden
ser la convencin, el testamento o la ley.
4) Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de esta solidaridad se sigue la
teora francesa o del mandato tcito recproco.

Efectos de la Solidaridad Pasiva

Tenemos que distinguir entre:
Relaciones externas (obligacin a las deudas)
Relaciones internas (contribucin a las deudas)

52
i.- Relaciones Externas en la Solidaridad Pasiva
Las relaciones externas o contribucin a la deuda se refiere a las relaciones del
acreedor con los deudores:
1) El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente, o en con-
tra de cualquiera de ellos por el total de la deuda.
2) Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la extingue por cualquier
modo, tal extincin opera respecto de todos los codeudores solidarios.
3) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podr dirigirse en con-
tra cualquiera de los otros, por el saldo.
4) El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin en contra del fiador y co-
deudor solidario.
5) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los
otros.
6) La interrupcin de la prescripcin que se opera en contra de uno de los deudores soli-
darios perjudica a los otros.
7) Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin constituidos en mora los
otros.
8) La prdida de la especie cierto debida por culpa de uno de los codeudores genera res-
ponsabilidad para todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la indemniza-
cin de perjuicios que slo debe pagar el culpable.
9) La prorroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta a todos
10) Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que notifique la cesin a
todos o que todas tengan que aceptarla

1 El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente, o en con-

tra de cualquiera de ellos por el total de la deuda sin que ste le pueda oponer el benefi-
cio de divisin

Dos cosas importantes:

a) Si el juicio se sigue en contra de un deudor no se pueden embargar bienes a otro. As
ha sido fallado, la solidaridad por s sola no puede despojar ipso facto a los dems deudo-
res que no han sido demandados del derecho de representar sus intereses por mandatario
legal y de hacer valer las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y tam-
bin de las personas que pueden tener contra el acreedor en conformidad a lo dispuesto
por el artculo 1520 del Cdigo Civil.
b) El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda demandar a otro en
juicio aparte, pues:

53
 El artculo 1514 dice que el acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores
solidarios "conjuntamente", no dice que tengan que serlo en un mismo expediente, o por
una misma cuerda.
El artculo 1515 seala que la demanda intentada en contra de uno no extingue la ac-
cin solidaria en contra de los otros.
As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia.
Significa lo anterior que el acreedor pueda demandar, en juicios separados y para-
lelos, a los diversos deudores por la totalidad de la deuda?
Somarriva afirma que "la circunstancia de que el acreedor demande a un deudor,
estando el juicio pendiente, no es bice para que pueda demandar a los otros. Segn l, el
artculo 1515 aleja toda duda al respecto al manifestar que la demanda dirigida contra
uno de los codeudores no extingue la obligacin solidaria sino en la parte en que hubiere
sido satisfecha por el demandado.
Un fallo espaol da una respuesta diferente: en forma alguna puede entenderse
como posible reclamar en procesos distintos la totalidad del crdito individualmente a
cada uno de los mismos, pues tan slo de no resultar cobrada la deuda, en el primero de
los supuestos, podra dirigir la accin posteriormente contra los dems. Si bien la letra del
Cdigo Civil espaol, es diferente al nuestro artculo 1515, esta sentencia nos invita refle-
xionar sobre el punto, pues no deja de resultar violento admitir la posibilidad de que un
acreedor pueda demandar en forma paralela la totalidad de la obligacin a cada uno de
los codeudores.

2 Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la extingue por cualquier

modo, tal extincin opera respecto de todos los codeudores solidarios, sin perjuicio de su
relaciones internas
As lo dice el 1519 en la novacin: La novacin entre el acreedor y uno cualquie-
ra de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que estos accedan a la obligacin
nuevamente constituida.
Lo mismo reitera el artculo 1645: La novacin liberta a los codeudores solidarios
o subsidiarios, que no han accedido a ella.
As aparece del 1668, en materia de confusin, desde que autoriza al codeudor
solidario para repetir por la parte o cuota que a los otros codeudores le correspondan en
la deuda.
En el caso de la compensacin, el codeudor demandado puede oponer en com-
pensacin sus propios crditos, no los de los otros, a menos que el codeudor solidario le
haya cedido su derecho (artculo 1520 inciso 3)

3 Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podr dirigirse en con-

tra cualquiera de los otros, por el saldo

54
 As lo establece el artculo 1515: "La demanda intentada por el acreedor contra
alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos,
sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado".

4 El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin en contra del fiador y co-
deudor solidario
As lo estima Somarriva. Afirma que la jurisprudencia y los autores franceses en su
mayora se inclinan por la afirmativa. Se funda en la existencia del mandato tcito y rec-
proco, lo que implica identidad legal de personas.
Un fallo reciente de la Corte de Santiago acoge esta tesis.
La conclusin de la sentencia la encontramos discutible, si el problema se analiza
desde el punto de vista de lo que es un ttulo ejecutivo. Sabemos que el ttulo ejecutivo
debe bastarse a s mismo, no aceptndose la "yuxtaposicin de ttulos", esto es, que se jun-
ten dos instrumentos, para configurar un ttulo ejecutivo.
No vemos cmo entonces, si el ttulo ejecutivo se refiere a un codeudor solidario,
con tal ttulo pueda demandarse ejecutivamente a otro.
Por otra parte, el artculo 1512 es muy claro en cuanto a que si bien la cosa debida
por los distintos codeudores ha de ser una misma, puede deberse de diversos modos, por
lo que, siguiendo esa lnea de pensamiento, debe concluirse que el hecho de que exista
ttulo ejecutivo en contra de un deudor no significa que tambin lo haya en contra de los
dems.

5 La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los

otros
Razones:
Hay identidad legal de personas, ya que, si se sigue la teora del mandato tcito al de-
mandarse a uno se demanda a todos.
La cosa juzgada en una excepcin real, que mira a la naturaleza de la obligacin y tal
obligacin compete a todos los codeudores.

6 La interrupcin de la prescripcin que se opera en contra de uno de los deudores soli-

darios perjudica a los otros
Dice al efecto el artculo 2519: "La interrupcin que obra en favor de uno de va-
rios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renun-
ciado en los trminos del artculo 1516".
Sin embargo, en virtud del principio de la pluralidad de vnculos, puede la pres-
cripcin empezar a correr en momentos distintos, y la prescripcin se contar, respecto de
cada deudor, desde que su obligacin se haga exigible.

55
 No hay en la solidaridad pasiva, problema de suspensin de la prescripcin, por-
que ste es un beneficio en favor del acreedor que aqu es uno solo.

7 Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin constituidos en mora los

otros
No lo dice expresamente el cdigo, pero la doctrina lo desprende de la naturaleza
propia de la obligacin solidaria.

8 La prdida de la especie cierto debida por culpa de uno de los codeudores genera res-
ponsabilidad para todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la indemniza-
cin de perjuicios que slo debe pagar el culpable
As lo dispone el artculo 1521: Si la cosa perece por culpa o durante la mora de
uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio,
salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios
a que diere lugar la culpa o la mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso.
Y si son dos o ms los culpables?
En ese caso, como la ley, nada dice, seala Somarriva, cada deudor responder de
los perjuicios slo por su cuota; a menos que haya habido dolo o culpa grave, pues enton-
ces, en conformidad al inciso 2 del artculo 2317, habra responsabilidad solidaria.
Stitchkin tiene una opinin contraria que funda, entre otras, en las siguientes razones:
a) Que frente a diferentes interpretaciones posibles se debe buscar la ms til y en este
caso, siendo culpables todos los deudores, o estando en mora todos ellos, es ms til que
la accin sea tambin solidaria.
b) Por lo dispuesto en el artculo 1526 N3: "Aquel de los codeudores por cuyo hecho o
culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidaria-
mente responsable de todo perjuicio al acreedor".
La doctrina ha dicho que si hay clusula penal, no se aplica la regla del 1521 de
que respecto de los perjuicios no hay solidaridad.
Desde Pothier se ha estimado que puede demandarse el total de la clusula penal
a cualquiera.
Dicho de otro modo, la solidaridad estipulada en el contrato alcanza y se hace ex-
tensiva a la pena.
Esto nos parece bien, por el principio de lo accesorio. Pero si se piensa que la
clusula penal es una avaluacin de perjuicios anticipada, y que el artculo 1521 dice que
respecto de los perjuicios no hay solidaridad, la situacin no la vemos tan clara.

9 La prorroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta a todos

56
 As lo ha dicho la Jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato tcito y
recproco.

10 Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que notifique la cesin a

todos o que todas tengan que aceptarla
Basta que se notifique a cualquiera de los deudores. Tambin es aplicacin de la
doctrina del mandato tcito y recproco.

Excepciones que Puede Oponer el Deudor Demandado

Digamos de partida que, en conformidad al artculo 1514, demandado un deudor
no tiene beneficio de divisin. As por lo dems se desprende del artculo 1511 inciso 2.
La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la demanda todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems las personales suyas.
As lo prescribe el artculo 1520 inciso 1: El deudor solidario demandado puede
oponer a la demanda las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin, y
adems todas las personales suyas.
Pero no puede oponer por va de compensacin el crdito de un codeudor soli-
dario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho.

a) Excepciones reales
Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligacin se denominan excep-
ciones reales (rei coherentes)
Generalmente estn referidas a los vicios de que adolece la fuente de la obligacin
solidaria y que generan nulidad absoluta. Por ejemplo: objeto ilcito, causa ilcita, etc.
b) Excepciones personales
Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas que slo las puede
oponer el deudor o deudores respecto de los cuales se renen las causas o circunstancias
en que se funda. Por ejemplo: nulidad relativa, incapacidad relativa; existencia a su respec-
to de plazo pendiente o de condicin suspensiva pendiente, etc.

c) Excepciones Mixtas
Se habla tambin de excepciones mixtas por tener caractersticas tanto de las
reales como de las personales.
Son excepciones mixtas:
La excepcin de compensacin, en razn de que en conformidad a los artculos 1520 y
1657 inciso final, el deudor slo puede oponer en compensacin su propio crdito, pero
opuesta por el codeudor interesado, extingue la deuda respecto de todos.

57
 La remisin parcial de la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de los codeu-
dores, los otros deudores pueden plantear como excepcin que se rebaje de la deuda, la
cuota remitida (artculo 1518)
Finalmente, cabe indicar que se ha fallado que si se dirige una demanda en contra
del deudor directo y del fiador y codeudor solidario pero ste ltimo no es notificado, la
sentencia no le empece por no haber sido parte ni intervenido en forma alguna en dicha
causa ejecutiva. Concluir lo contrario, sostiene el fallo, sera injusto y significara desco-
nocer al deudor solidario su derecho a oponer a la demanda todas las excepciones que
resulten de la naturaleza de la obligacin y adems las personales suyas, como lo dispone
el artculo 1520 del Cdigo Civil.
Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, podra otro
intervenir en este juicio?
La afirmativa nos parece evidente, pues si hemos aceptado que la sentencia que se
dicte en ese juicio va producir cosa juzgada respecto de todos, no puede merecer duda que
cada uno de ellos tiene un legtimo inters en el resultado del juicio, cumplindose de ese
modo con la exigencia del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, para intervenir
como tercero coadyuvante.

ii.- Relaciones Internas en la Solidaridad Pasiva

Las relaciones internas se refieren al problema de la contribucin a las deudas.
Extinguida la obligacin respecto del acreedor, debe resolverse lo que ocurre entre los co-
deudores.
Las relaciones internas slo se van a generar si el deudor extingui la obligacin
por pago o por un modo equivalente al pago, esto es, que implique un sacrificio econmi-
co.
Luego si deuda se extingui por prescripcin, por ejemplo, o por condonacin de
la deuda, no hay problema de relaciones internas.
Para el estudio de las relaciones internas, debe distinguirse:
1) Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin.
2) Si slo alguno de ellos tiene inters en la obligacin.
En este segundo caso, debe subdistinguirse:
si paga quien tiene inters o
si paga quien no tiene inters.

1 Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin

Si todos los deudores tienen inters en la obligacin, el deudor que paga se subro-
ga en el crdito, con todos sus privilegios y seguridades, y puede dirigirse en contra los
dems codeudores, pero slo por su cuota. No se subroga entonces en la solidaridad.

58
 As lo dice el artculo 1522 inciso 1: El deudor solidario que ha pagado la deu-
da, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en
la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de
cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
De manera que el deudor que paga podr dirigirse en contra de cada uno por su
cuota, incluida la parte del deudor insolvente, en conformidad al artculo 1522 inciso fi-
nal: La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata
de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la soli-
daridad.
El deudor que paga tiene adems de la accin subrogatoria, una accin personal
de reembolso, que emana del mandato tcito y recproco (si aceptamos esa teora), que le
permitir dirigirse en contra de los dems codeudores para que le reembolsen lo que pag
en representacin de ellos.
Y se afirma que esta accin de reembolso le puede convenir ms porque le permite
cobrar intereses corrientes, en conformidad al artculo 2158 N4: el mandante es obliga-
do: 4 a pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes".

2 Si slo alguno de los deudores tiene inters en la obligacin

Los efectos sern distintos, segn si pag un interesado o un no interesado.
a) Si pag un codeudor interesado: Se subroga en la accin del acreedor a quien pag y
puede dirigirse en contra de cada uno de los dems codeudores interesados por su corres-
pondiente cuota. No puede dirigirse en contra de los no interesados porque slo tienen la
calidad de fiadores (1522 inciso 2)
b) Si pag un codeudor no interesado (la prueba de que no es interesado le corresponde a
l). El artculo 1522, lo considera como fiador y, consecuencia de ello, es que se subroga
en la accin del acreedor, incluso en la solidaridad, en conformidad a lo dispuesto en el
artculo 2372, pudiendo demandar intereses y gastos en conformidad al artculo 2370.
Dice el artculo 2372 "si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que
los ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los
trminos del artculo 2370...

Extincin de la Solidaridad Pasiva

Puede extinguirse:
Conjuntamente con la obligacin solidaria.
Extinguirse slo la solidaridad.
Esto ltimo ocurre, en los casos de muerte del deudor solidario y de renuncia de
la solidaridad.
Veamos cada caso por separado.

59
a) Muerte del Deudor Solidario
Cuando muere el deudor solidario los herederos suceden en la obligacin, pero
no en la solidaridad: todos los herederos estn obligados al pago total de la deuda; pero
cada heredero responde tan slo de la cuota en la deuda que corresponda a su porcin
hereditaria.
As lo establece el artculo 1523, Los herederos de cada uno de los deudores soli-
darios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente
responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.
Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad, cuando se ha
convenido lo contrario. Las instituciones de crdito suelen establecer en los contratos una
clusula segn la cual en el caso de que un codeudor fallezca, sus herederos respondern
solidariamente. Ello est permitido, segn se desprende de dos disposiciones:
Del artculo 1526 N4, inciso 2.
Del artculo 549 del Cdigo Civil (a propsito de la responsabilidad de los integrantes
de una Corporacin, que pueden obligarse solidariamente con ella, pero la solidaridad no
pasa a los herederos a menos que los miembros de la Corporacin los hayan obligado ex-
presamente).
Esta clusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los Bancos.

b) Renuncia de la Solidaridad
El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues est establecida en su slo be-
neficio.
Se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su fuente, porque la ley no
hace distincin alguna. De manera que la solidaridad legal es renunciable.
La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedor pres-
cinde de su derecho a cobrar el total de la obligacin sea respecto de todos los deudores
(renuncia absoluta), sea respecto de alguno o algunos de los deudores (renuncia relativa)
Puede la renuncia revestir dos formas:
Expresa
Tcita
El artculo 1516, seala que "el acreedor puede renunciar expresa o tcitamente a
la solidaridad respecto de cada uno de los deudores solidarios o respecto de todos" (inciso
1)
Se renuncia en forma expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos.
Se renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o recono-
cido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o en la carta
de pago (recibo de pago), sin reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva especial de
sus derechos (artculo 1516 inciso 2)

60
 La jurisprudencia ha dicho que la accin judicial dirigida conjuntamente contra
todos los deudores no hace presumir por s sola la renuncia de la solidaridad, segn se
desprende del artculo 1514: El acreedor podr dirigirse contra todos los deudores soli-
darios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio...
Efectos de la renuncia
a) Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad slo est obligado a pagar
su cuota o parte en la deuda, continuando los dems obligados solidariamente al pago en
la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci
la solidaridad.
Luego si el deudor liberado nada paga, los dems deudores cargan por entero con
la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.
b) Si la renuncia es total: "Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores soli-
darios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda" (1516 inciso final).
El efecto de esta renuncia total, entonces, es convertir a la obligacin en simple-
mente conjunta o mancomunada.

Renuncia de una pensin peridica

Esta materia la trata el 1517, sealando que esta renuncia, expresa o tcita, se limi-
ta a los pagos devengados.
Para que se extienda a las pensiones futuras, tiene que expresarlo el acreedor. (lo
que es lgico porque las renuncias no se presumen, son de derecho estricto) Luego, no
hay renuncia futura tcita.

3 Obligaciones Indivisibles
La obligacin es indivisible, si el objeto de la prestacin (cosa o hecho) debe cum-
plirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto sea por el modo
que han tenido las partes para considerarlo.
De acuerdo a este concepto, la obligacin de conceder una servidumbre de trnsi-
to es indivisible porque o se permite el paso o no se permite. En cambio, la obligacin de
pagar una suma de dinero es divisible, porque el dinero lo es.
La indivisibilidad de una obligacin no slo puede darse en obligaciones con suje-
tos plurales, sino que tambin puede tener lugar en las obligaciones con unidad de sujeto
porque no mira a los sujetos sino al objeto de la prestacin.
El artculo 1524 seala: La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no
por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota" (inciso
1)
Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay sujetos nicos
(un deudor y un acreedor), no tiene importancia la indivisibilidad porque el deudor tiene

61
que pagar la totalidad al acreedor (el pago debe ser ntegro, segn el artculo 1591 inciso
1).
La indivisibilidad slo cobra importancia en las obligaciones con pluralidad de
partes, pues, en ellas, de aplicarse la regla general, cada acreedor tiene derecho a exigir su
cuota; y cada deudor cumple pagando la suya. Pero esta regla se revierte cuando el objeto
es indivisible.
Algunos autores definen la obligacin indivisible como "aquella que, por su obje-
to, no es susceptible de divisin entre sus diversos sujetos activos o pasivos"
La indivisibilidad es una materia extremadamente compleja, como lo demuestra la
forma en que Dumoulin -llamado "el prncipe de los jurisconsultos"- titulara el libro que
escribiera en el siglo 16 (ao 1560). "Desenredo del laberinto de lo divisible e
indivisible" (Extricatio labyrinthi dividui et individui). Este autor, usa, para guiar al lector, diez
llaves y 3 hilos para evitar el naufragio "en el pilago ms profundo y peligroso del turbu-
lento ocano del Derecho".
Con posterioridad, Pothier resumi y simplific algo las cosas, pasando en esos
trminos al cdigo francs y de all al chileno.

La Indivisibilidad en el Cdigo Civil

El artculo 1524 hace la distincin entre obligaciones divisibles e indivisibles: "La
obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de
divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota"
"As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer construir
una casa son indivisibles, la de pagar una suma de dinero, divisible".

Indivisibilidad Fsica e Indivisibilidad Intelectual o de Cuota

Una cosa es fsicamente divisible cuando, sin destruirse, puede fraccionarse en
parte homogneas entre s y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo con-
siderable el valor del conjunto de aquella en relacin con el valor de ste.
Un animal vivo, es una cosa indivisible, pues al dividirlo se le mata. Un brillante
es tambin indivisible, en cuanto el valor de cada parte es muy inferior al valor del todo.
Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en partes idea-
les, abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente.
Todas las cosas y derechos admiten este tipo de divisin, salvo que la ley lo impida,
como ocurre con los derechos de servidumbre o con la propiedad fiduciaria (1317)
De acuerdo al artculo 1524, es indivisible la obligacin cuyo objeto no puede di-
vidirse ni fsica ni intelectualmente. Si admite divisin aunque sea de cuota, ya no es in-
divisible sino que divisible.

62
Fuente de la Indivisibilidad
La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida, por su propia naturaleza,
no pueda dividirse (indivisibilidad natural), o de que las partes acordaron que no se poda
cumplir por partes (indivisibilidad convencional o de pago).

A) Indivisibilidad Natural
La indivisibilidad natural, que constituye la verdadera indivisibilidad, puede ser:
Absoluta o necesaria
Relativa

1 Indivisibilidad Natural Absoluta o Necesaria

Existe cuando el objeto de la obligacin, la prestacin, por su propia naturaleza,
no se pueda cumplir por partes.
Por ejemplo:
La servidumbre de trnsito. Se permite o no se permite el paso, pero es inimaginable,
decir que se concede el derecho a transitar en un cuarto o un tercio del total.
La obligacin de no instalar un negocio determinado.
La obligacin de entregar un caballo, etc.

2 Indivisibilidad Natural Relativa

Se habla de indivisibilidad relativa cuando sta proviene del fin que las partes se
propusieron al momento de contratar la obligacin.
As, cuando varias personas se obligaron a construir una casa, si bien cada uno de
ellos podra cumplir una parte, de hacerse as, se desvirtuara el fin que ha perseguido el
acreedor al contratar, que consiste en que se le entregue totalmente la construccin esti-
pulada.

B) Indivisibilidad Convencional o de Pago

En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la prestacin, sino del
acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no se pueda cumplir por partes.
Dicho de otra manera, el objeto de la prestacin es divisible, fsica o intelectual-
mente, pero se conviene en que la obligacin no pueda ser cumplida por partes, debiendo
ejecutarse igual que si la obligacin recayere sobre una cosa indivisible.
Tiene gran inters prctico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad:
En la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide entre sus herede-
ros, quedando cada uno de stos obligado al total de la deuda, pero slo en proporcin a
su inters en la herencia.

63
 En cambio, si se conviene que la deuda no pueda cumplirse por partes ni aun por los
herederos del deudor, estamos transformando la deuda en indivisible, y el acreedor puede
exigir la totalidad de la deuda de cualquiera de los herederos.

La Divisibilidad en las Obligaciones de Dar, Entregar, Hacer y No Hacer

La obligacin de dar, es decir aquellas que tienen por objeto transferir el dominio
o constituir un derecho real, son por lo general divisibles.
As los comuneros de una cosa pueden, por ejemplo, vender su cuota o hipotecar
su cuota. Por excepcin, algunos derechos son indivisibles por expresa disposicin legal,
por ejemplo, en el caso de las servidumbres.
La obligacin de entregar ser divisible, si la cosa que se debe entregar admite di-
visin fsica; y ser indivisible si se debe entregar una especie o cuerpo cierto.
La obligacin de hacer es divisible o indivisible, segn pueda o no cumplirse por
partes el hecho debido.
La obligacin de construir una casa, es indivisible.
En cambio ser divisible, la obligacin de podar 100 matas de rosas o de arar 10
hectreas.
La Corte Suprema ha estimado como indivisible la obligacin de varios abogados
a los que se encomend una defensa, sin especificarse la parte que cada uno deba hacer,
fijndose una remuneracin total. Un Ministro, tuvo un voto disidente, sosteniendo que
en stas -las relaciones de un cliente con sus abogados- regan, las reglas del mandato, y
por ello, los mandatarios al no tener prohibicin, podan dividirse entre s el encargo.
La obligacin de no hacer, puede ser divisible o indivisible segn lo sea la cosa que
no debe hacerse.
No es divisible, por ejemplo, la obligacin contrada por tres personas que venden
un negocio obligndose a no abrir otro similar en la vecindad.
Es divisible, en cambio, la obligacin contrada por varios arrendatarios de no
cortar los rboles existentes en el predio arrendado. Esta ltima obligacin es divisible por
cuanto cualquiera de ellos puede contravenir parcialmente la obligacin o cumplirla por
su parte abstenindose de ejecutar el hecho convenido.
En doctrina, hay quienes piensan que la teora de la indivisibilidad no tiene cabi-
da en las obligaciones de no hacer, o la tiene en forma muy limitada, pues en caso de con-
travencin, el acreedor slo puede demandar indemnizacin de perjuicios.
Sin embargo, la generalidad de los autores afirman que las obligaciones de no ha-
cer pueden ser divisibles o no, segn la naturaleza de la abstencin.

Efectos de la Indivisibilidad
Ya hemos sealado que el problema de la indivisibilidad cobra inters cuando los
sujetos son varios.

64
 Fundado en ello, un autor seala que la indivisibilidad es la modalidad de una
obligacin que existe a cargo de varios deudores o en provecho de varios acreedores, que
hace que cada uno de ellos pueda ser constreido a pagar el todo, o pueda exigir el pago
del todo, porque el objeto debido no es susceptible de prestacin fraccionada, sea por su
naturaleza, sea por la voluntad de las partes.
Los efectos de la indivisibilidad debemos estudiarlos en relacin con la indivisibi-
lidad activa y pasiva.

A) Efectos de la Indivisibilidad Activa

1) Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin.
Dice el artculo 1527: "Cada uno de los que han contrado unidamente una obli-
gacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado soli-
daridad, y cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene igualmente dere-
cho a exigir el total.
Y puede exigirlo, no porque sea dueo de todo el crdito (como pasa en la solida-
ridad activa) sino por la naturaleza de la prestacin que se le debe.
Por la misma razn, la indivisibilidad se trasmite, a cada uno de los herederos del
acreedor. As lo dice el artculo 1528 en su parte final: y cada uno de los herederos del
acreedor puede exigir su ejecucin total".
2) El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la obligacin respecto de
todos.
3) Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los dems, "remitir la
deuda o recibir el precio de la cosa debida, y si lo hiciere "sus coacreedores podrn todava
demandar la cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remi-
tido la deuda o recibido el precio de la cosa (artculo 1532)
4) La interrupcin de la prescripcin operada por uno de los acreedores aprovecha a los
dems.
No est dicho en forma general en el cdigo sino en el caso de las servidumbres,
artculo 886, pero el principio contenido all puede extrapolarse. El artculo 886 seala
que "Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos in-
terrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la
prescripcin, no puede correr contra ninguno".
Respecto de la suspensin de la prescripcin, es un beneficio personal que slo
debe aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley. Sin embargo, Abeliuk, seala
que en un caso -artculo 886 parte final- el legislador aplica el principio contrario, por lo
que resulta dudosa la respuesta.
5) El acreedor que recibe el pago de la obligacin indivisible debe dar a los otros la parte
que le corresponde.
Y si nada se dice sobre cul es la parte de cada uno, se presume que todos tienen
la misma cuota.

65
B) Efectos de la Indivisibilidad Pasiva
Al igual que tratndose de la solidaridad, podemos distinguir entre:
relaciones externas (obligacin a la deuda, relaciones entre el acreedor y los codeudores)
relaciones internas (contribucin a la deuda)

1 Relaciones Externas
a) Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque no se haya con-
venido solidaridad (artculo 1527)
b) La prescripcin interrumpida respecto de uno los deudores, lo es igualmente respecto
de los otros (artculo 1529)
c) El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extin-
gue respecto de todos (artculo 1531)
d) Demandado uno de los deudores, puede pedir un plazo para entenderse con los dems
codeudores, a fin de cumplir entre todos.
Es una excepcin dilatoria, que no cabe si la obligacin es de tal naturaleza que l
slo pueda cumplirla pues, en tal caso, puede ser condenado desde luego al total cumpli-
miento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin
que le deban (artculo 1530).

2 Relaciones Internas (Contribucin a las Deudas)

Cuando un deudor paga, como la prestacin es una sola, la obligacin se extingue
respecto de todos (artculo 1531).
Pero, el problema no termina aqu pues producido el pago, entran a operar las
relaciones internas.
El que pag tiene derecho a que los dems le paguen la indemnizacin correspon-
diente.
Dice el artculo 1530: Demandado uno de los deudores de la obligacin indivisi-
ble, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplirla en-
tre todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla,
pues en tal caso podr ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedndole a
salvo su accin contra los dems deudores para la indemnizacin que le deban".
Ntese, que slo puede reclamar la indemnizacin, pues como pag una cosa in-
divisible no puede pretender que le devuelvan una parte de esa cosa.

66
De la Indivisibilidad de Pago
Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo objeto es perfecta-
mente divisible, fsica o intelectualmente, pero que no deben ejecutarse por parcialidades
en virtud de la voluntad de las partes o de la ley que presume esa voluntad.
Se habla de indivisibilidad de pago, porque la cosa debida admite divisin, pero
las partes o la ley interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa situacin estable-
ciendo que la obligacin debe ser cumplida por cada deudor por el total.
La indivisibilidad de pago slo aparece en el momento del pago y de all su nom-
bre.
En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, y as
aparece expresado en el artculo 1526, que en su primera parte seala la regla general
(divisibilidad) y despus establece 6 numerandos con excepciones.

Casos del artculo 1526

Dos prevenciones importantes:
a) Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas. Vanse, los distin-
tos numerandos del 1526, que habla de deudores, codeudores, etc.
b) Los casos del artculo 1526, son taxativos, no ejemplares, por ser excepcionales.
Artculo 1526: Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del
deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1 La accin hipotecaria o prendaria.
2 La deuda de una especie o cuerpo cierto.
3 Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un codeudor.
4 Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidad estipulada por el
causante.
5 Pago de una cosa indeterminada.
6 Obligaciones alternativas.

1 La accin hipotecaria o prendaria

Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca sean indivisibles des-
de distintos puntos de vista:
a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por lo que si sta se
divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una de las partes.
As lo dice el artculo 2408 "la hipoteca es indivisible". "En consecuencia, cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella."

67
b) En cuanto al crdito garantizado, pues mientras no se satisfaga ntegramente el crdito,
no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o devolucin de parte de la pren-
da. As lo dice el artculo 1526 N1, inciso 2.
c) En cuanto al legitimado pasivo de la accin de prenda o hipoteca, que lo es el que po-
sea en todo o en parte la cosa empeada o hipotecada.
Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligacin caucionada con
prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones:
Una personal para hacer efectivo su crdito en el patrimonio del deudor.
Una accin real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer efectivo el crdito en la
cosa dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea su dueo.
La indivisibilidad est referida exclusivamente a la accin prendaria o hipotecaria,
no a la personal que es divisible, salvo que las partes hayan acordado tambin su indivisi-
bilidad.
En conformidad al artculo 1526 N1 inciso 1: "La accin hipotecaria o prendaria
se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o
empeada".
Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se ejercen sobre la cosa obje-
to de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien est poseyendo la cosa, por el total de la
deuda y no por la parte o cuota que en la obligacin corresponda al deudor.
Si se interpone la accin personal de cobro, sta es divisible por lo que a cada
deudor se le debe demandar nicamente por su cuota.
Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de los deu-
dores, la accin real debe dirigirse en contra de todos ellos.

2 Deuda de una especie o cuerpo cierto

Dice el artculo 1526 N2. "Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de
los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo".
Cuando esta norma habla de la "entrega", se refiere a la entrega material de la
cosa, no a la jurdica que importa transferencia de dominio o constitucin de un derecho
real y que es divisible.

3 Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un codeudor

Dice el 1526 N3: Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligacin es exclusiva y solidariamente responsable de
todo perjuicio al acreedor". Esta norma est repetida en el artculo 1533 inciso 2.
Cuando esta disposicin emplea la expresin "exclusiva y solidariamente respon-
sable", la voz "solidariamente", no est tomada en sentido tcnico sino para significar que
responde el solo por la totalidad de los perjuicios.

68
4 Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidad estipulada por el
causante
Dice el artculo 1526 N4: "Cuando por testamento o por convencin entre los
herederos, o por particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obliga-
cin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por
el total de la deuda o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a
prorrata"
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese ha-
cerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de estos podr ser obliga-
do a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla el mismo,
salva su accin de saneamiento.

En esta norma se tratan dos situaciones diferentes:

a) Pago de una deuda impuesta a un heredero

Las deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su inters en
la herencia. Lo dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos en el sentido de
hacer una divisin diferente, no obliga a los acreedores, por lo que stos pueden, a su
eleccin, dirigirse por el total en contra de la persona que seal el causante (o acordaron
los herederos, o se estableci en el acto particional), o bien, dirigirse en contra de cada
heredero por la cuota que le corresponde en conformidad al artculo 1354.
La norma es perfectamente lgica, porque el acreedor (del causante) no ha inter-
venido, en modo alguno, en el cambio del deudor, por lo que lo actuado por el testador,
por los herederos o en la particin, le son a l actos inoponibles. Por la misma razn, si el
cambio le favorece puede aceptarlo.

b) Indivisibilidad estipulada con el causante

El artculo 1526 N4, inciso 2 prescribe que "Si expresamente se hubiere estipu-
lado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos
del deudor, cada uno de sos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para
pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento".
El inciso 3, deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago activa: "Pero los
herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago
de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas".
Esta ltima norma es curiosa, porque fallecido el causante los crditos que ste
tena contra terceros, pasan a integrar el as hereditario por lo que debe entenderse que
ninguno de los herederos pasa a ser dueo del crdito ni de una cuota del mismo, hasta
mientras no se haga la particin. Ello, en virtud del efecto declarativo de la particin.

69
 Y, sin embargo, esta disposicin, interpretada a contrario sensu, nos est diciendo
que cada heredero podra cobrar su cuota en el crdito, esto es, como si hubieren adqui-
rido el dominio de esa cuota en el crdito al momento de la delacin de la herencia.
Ello crea un problema, pues existe una evidente contradiccin entre los artculos
1526 N4 inciso 3, por una parte y 1344 por la otra.
Alessandri y alguna jurisprudencia, sostienen que no es posible que un heredero
pueda demandar su cuota en el crdito antes de la particin. Se funda en el efecto decla-
rativo de particin (artculo 1344).; As tambin algunos fallos.
En cambio, Luis Claro Solar, Gonzalo Barriga y Manuel Somarriva sostienen que
los herederos pueden demandar desde la delacin de la herencia, su cuota en el crdito,
sin esperar la particin, pues la divisin de los crditos se producen de pleno derecho, sin
esperar particin.
Estos autores concilian los artculos 1526 N4, con el artculo 1344, diciendo que
tienen esferas de aplicacin distintas:
El 1526, rige las relaciones heredero deudor
El 1344, las relaciones entre los coherederos.
En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crdito, pero si posteriormen-
te, al hacerse la particin, no se le adjudica el crdito, deber reembolsar lo percibido al
respectivo adjudicatario

5 Pago de una cosa indeterminada

El artculo 1526 N5 establece: Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa in-
determinada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeu-
dores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pa-
garla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros".
El inciso 2, reitera el principio de que no hay solidaridad de pago activa: "Pero los
herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjun-
tamente su accin".
De otro modo resultara un perjuicio al acreedor a quien se le debe un terreno de
cierta superficie completo y que tiene inters de tener el terreno en cuerpo y no en dos
mitades de dos terrenos diferentes.
Somarriva seala que la deuda, aunque dividida entre los herederos del deudor,
no debe satisfacerse por partes, cuando sin que haya convencin, resulta de la naturaleza
del compromiso, o de la cosa que es objeto de l, o del fin que las partes se han propuesto
en el contrato, que el espritu de los contratantes ha sido efectivamente que la deuda no
pudiese cumplirse por partes.
Esto se presume fcilmente, si la cosa que es objeto de la convencin es suscepti-
ble, en verdad, de partes intelectuales, y es, por consiguiente, divisible; pero no puede ser
divida en partes reales.

70
 Se presume con respecto a cosas que pueden dividirse en partes reales, cuando no
pueden serlo sin que resulte un perjuicio al acreedor.
La Corte Suprema ha aclarado que este N5 y el N2 del artculo 1526, se refieren
a cosas corporales, no a cosas incorporales.

6 Obligaciones alternativas
El artculo 1526 N6, establece que "Cuando la obligacin es alternativa, si la
eleccin es de los acreedores, deben hacerla de consuno, y si de los deudores, deben ha-
cerla de consuno todos stos".
En relacin con el artculo 1526 N6, se presenta un problema muy interesante en
el caso del artculo 1489, que da al contratante que cumple un contrato bilateral, accin
para pedir el cumplimiento o la resolucin de un contrato, con indemnizacin de perjui-
cios.
Algunos dicen que en ese caso habra una obligacin alternativa, y aplicando este
artculo 1526 N6, concluyen que si los acreedores son varios tienen que ponerse de
acuerdo si piden el cumplimiento o la resolucin.

Paralelo entre Solidaridad e Indivisibilidad

Semejanzas:
1) Ambos casos constituyen excepcin al principio de la divisin de las deudas cuando
hay pluralidad de sujetos.
2) En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno est obligado a cumplir nte-
gramente la obligacin.
3) En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligacin respecto de todos.

Diferencias:
1) La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible. Emana de la naturaleza del
objeto debido, que no es divisible ni fsica ni intelectualmente.
En cambio, es requisito de la solidaridad que la cosa debida sea divisible.
2) La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.
3) En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir al pago total a cualquier deudor,
que est obligado a pagar la totalidad.
En las indivisibles el deudor, puede pedir plazo para entenderse con sus codeudores (1526
N4 inciso 2)
4) La solidaridad no se trasmite a los herederos (artculo 1523); la indivisibilidad es
transmisible (artculo 1528).
El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible.

71
 As lo dice el artculo 1525: "El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de
indivisible".

9) Obligaciones Puras y Simples y Obligaciones Sujetas a Modalidad.

Concepto de Modalidad
La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que produzcan sus
efectos normalmente desde su nacimiento hasta su extincin.
Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de la ley, se
puede agregar a la obligacin una modalidad con el objeto de alterar sus efectos normales,
sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extincin.
Que una obligacin produzca sus efectos normales significa que:
a) El derecho y la correlativa obligacin nace coetneamente con el acto mismo que los
crea.
b) Que generada la obligacin, el acreedor puede ejercer sus derechos de inmediato.
c) Que la obligacin va a subsistir en el tiempo hasta su extincin normal, sin que deban
volver las partes al estado anterior al acto de su creacin.
d) Que el deudor debe cumplir su obligacin, sin que se imponga cargas al acreedor, para
que pueda tener por suyo el contenido de la prestacin.
Estos efectos normales se alteran, cuando se incorpora una modalidad:
Si existe una condicin suspensiva, no se produce el primero de los efectos sealados,
pues el derecho y la obligacin se van a generar cuando se verifique el hecho que consti-
tuye la condicin
Si existe un plazo suspensivo, el derecho y la obligacin nacen, pero el acreedor no pue-
de ejercer su crdito de inmediato y, recprocamente, el deudor no puede ser compelido a
cumplir hasta que no se cumpla el plazo
Si existe una condicin resolutoria, nace el derecho (y la obligacin correlativa) pero
est sujeto a extinguirse si se verifica el hecho que constituye la condicin
Si existe un plazo extintivo, cumplido que sea, el derecho y la obligacin se extinguen
Si existe un modo, el acreedor har suya de inmediato la prestacin, pero debe cumplir
con un determinado gravamen.
De acuerdo a lo dicho, podemos definir las modalidades como ele -
mentos establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de las partes con el
objeto de alterar los efectos normales de un negocio jurdico.
La condicin, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no las ni-
cas.
En efecto, cualquiera alteracin, constituye una modalidad, de manera que tam-
bin tienen este carcter:

72
 La solidaridad, pues el efecto normal, es que habiendo varios deudores y acreedores,
cada acreedor slo pueda exigir su cuota en el crdito y cada deudor quede obligado a su
parte en la prestacin, lo que se altera con la solidaridad.
Las obligaciones alternativas o facultativas, en cuanto se separan de la normalidad.
La representacin.

Caractersticas de las Modalidades

a) Son elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir, que ni esencial ni natural-
mente pertenecen al contrato y que se le agregan mediante clusulas especiales (artculo
1444)
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales,
sino de la naturaleza del acto o incluso esenciales. As, la condicin resolutoria tcita que
luego veremos, es un elemento de la naturaleza; y en el contrato de promesa, la condicin
pasa a ser un elemento de la esencia del mismo.
b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros y simples. Conse-
cuencia de lo que decimos es que:
Quien las alegue deber probarlas
Son de interpretacin restringida
No se presumen
Excepcionalmente en el caso de la condicin resolutoria tcita, el legislador la pre-
sume.
c) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento, la convencin o la
ley.
La sentencia judicial normalmente no es fuente de modalidades, salvo que la ley
lo autorice expresamente, como ocurre:
En el artculo 904, que faculta al juez para fijar un plazo al poseedor vencido para que
restituya la cosa reivindicada
En el caso del artculo 280 N5 en que faculta al juez para condenar a quienes violaron
a una mujer a pagar, en forma solidaria, alimentos a la criatura producto de esa violacin.
d) Por regla general, cualquier acto jurdico puede ser objeto de modalidades.
Por excepcin, hay casos, en que la ley no lo permite respecto de ciertos negocios.
Por ejemplo:
No se puede constituir un usufructo bajo una condicin o un plazo cualquiera que sus-
penda su ejercicio
La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno
El pacto del artculo 1723, no es susceptible de modalidades, etc.
Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en l no se aceptan las modalida-
des, consecuencia ello de que no opera el principio de la autonoma de la voluntad, sien-

73
do sus normas de orden pblico. As, las personas no pueden casarse a plazo a condicin;
no se puede reconocer a un hijo como natural a plazo o condicin, ni legitimarlo en esos
trminos, etc.

1 Obligaciones Condicionales
Son obligaciones condicionales las que dependen de una condicin, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no (artculo 1473)
De esta disposicin y adems, de lo dicho en el artculo 1070 inciso 2, que define
la asignacin condicional como "aquella que depende de una condicin, esto es, de un
suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asigna-
cin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo" se ha valido la doctrina para
definir la condicin como "un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimien-
to o la extincin de un derecho y su correlativa obligacin".
Las condiciones estn tratadas en el cdigo, en tres partes:
A propsito de las asignaciones testamentarias condicionales, prrafo 2 del Titulo IV
del Libro Tercero del Cdigo Civil, artculos 1070 y siguientes.
En las obligaciones condicionales, que son las que estudiaremos en este curso, en el T-
tulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1473 y siguientes.
A propsito del fideicomiso, en el Ttulo VIII del Libro 11, artculos 733 y siguientes.
Es importante destacar que:
a) El cdigo, al tratar de las asignaciones condicionales, se remite a las obligaciones condi-
cionales, en el artculo 1070 inciso 3 "Las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepcio-
nes y modificaciones que van a expresarse"
b) Por su parte, el artculo 1493, en las obligaciones condicionales, se remite a las asigna-
ciones testamentarias condicionales "Las disposiciones del Titulo IV del Libro 111 sobre
las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en
lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes"
Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la condicin.

Elementos de la Condicin
Dos son los elementos de la condicin:
Que sea un hecho futuro
- Que sea un hecho incierto

a) Hecho Futuro
Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe ocurrir con posterioridad a
la celebracin del acto.

74
 As fluye de lo dicho en el artculo 1071 inciso 2 "Lo pasado, presente o futuro se
entender con relacin a momento de testar (de contratar en este caso) a menos que se
exprese otra cosa".
La ley, ha resuelto lo que ocurre si se fija como condicin un hecho presente o
pasado. De acuerdo con el artculo 1071: La condicin que consiste en un hecho presente
o pasado, no suspende e cumplimiento de la disposicin:
Si existe o ha existido, se mira como no escrita
Si no existe o no ha existido, no vale la disposicin
Lo que se acaba de decir, es independiente de que las partes al contratar hubieren
sabido o ignorado la existencia del hecho.
El artculo 1072, se pone en el caso de que la condicin que se imponga como
para tiempo futuro, consista en un hecho que se ha realizado en vida del testador:
Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que pueden repetirse, se
presumir que el testador exige su repeticin.
Si el hecho es de los que n o pueden repetirse, se mirar la condicin como cumplida.
Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho, se mirar la condicin como cumpli-
da cualquiera sea la naturaleza del hecho.

b) Hecho Incierto
Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer o no.
Este elemento es el que permite diferenciar a la condicin del plazo, pues, en este
ltimo, el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cuando.
El cdigo al tratar de las asignaciones testamentarias a da, precisa en qu consiste
que el hecho sea incierto al decir que el da es incierto si puede llegar o no (1081, inciso
3).
La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que la incerti-
dumbre no la determinan las partes. As s digo "te doy $1.000,000 si Pedro da a luz", no
hay condicin, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no podr ocurrir.

Clasificacin de las Condiciones

La condicin admite diversas clasificaciones:
1) Expresas y tcitas
2) Suspensivas y resolutorias
3) Positivas y negativas
4) Posibles e imposibles, lcitas e ilcitas
5) Determinadas e indeterminadas
6) Potestativas, casuales y mixtas

75
1 Condiciones Expresas o Tcitas
La condicin es expresa cuando se establece en trminos formales y explcitos.
Es tcita, en cambio, la que la ley da por establecida, como ocurre con la condi-
cin resolutoria tcita del artculo 1489.

2 Condiciones Suspensivas o Resolutorias

Constituye la clasificacin ms importante, por la forma como incide en los efec-
tos de los actos condicionales.
Hace esta distincin el artculo 1479: "La condicin se llama suspensiva si, mien-
tras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho".
Los autores definen la condicin suspensiva como un hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa obligacin.
Definen la condicin resolutoria diciendo que es un hecho futuro e incierto del
cual depende la extincin de un derecho y de la correlativa obligacin.
Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una condicin suspensiva
o resolutoria, segn el lugar que ocupen las partes.
Lo importante de la distincin, radica en que si la condicin es suspensiva el de-
recho no nace, en cambio, cuando es resolutoria el derecho nace pero est expuesto a ex-
tinguirse si la condicin se cumple.

3 Condiciones Positivas y Negativas

Esta distincin [a hace el artculo 1474: La condicin es positiva o negativa"
"La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que una cosa no acon-
tezca".
Ejemplo de condicin positiva: Te doy $1.000.000, si viajas a Santiago el domin-
go;
Ejemplo de condicin negativa: Te doy $1.000.000, si no viajas el ao 1998 a San-
tiago.

Esta distincin adquiere importancia:

a) Para determinar cuando la condicin debe entenderse cumplida o fallida, pues segn el
artculo 1482 "se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negati-
va, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella,
o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificase, y
no se ha verificado".
b) Para los efectos contemplados en los artculos 1475 y 1476:

76
 El artculo 1475 establece que "la condicin positiva debe ser fsica y moralmente posi-
ble"
"Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y
moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a
las buenas costumbres o al orden pblico".
"Se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos inin-
teligibles"
A su turno el artculo 1476 prescribe que "si la condicin es negativa de una cosa fsi-
camente imposible, la obligacin es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abs-
tenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin.

4 Condiciones Posibles e Imposibles, Lcitas e Ilcitas

Est contemplada esta clasificacin en los artculos 1475, 1476 v 1480.
Dice el artculo 1475 que la condicin positiva debe ser fsica y moralmente posi-
ble.
En seguida, define a la fsicamente imposible como la que es contraria a las leyes
de la naturaleza fsica.
La condicin es moralmente imposible cuando el hecho que la constituye es
prohibido por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o al orden pblico.
Se mira como condicin imposible la que est concebida en trminos ininteligi-
bles.
En cuando a los efectos que producen estas condiciones, los indican los artculos
1476 y 1480:
a) Si la condicin es positiva imposible o ilcita, sus efectos sern distintos segn la condi-
cin sea suspensiva o resolutoria.
Suspensiva: La condicin se tiene por fallida, lo que significa que el derecho no llegar
a nacer (artculo 1480 inciso 1)
Resolutoria: Se tiene por no escrita (artculo 1080 inciso final), lo que significa que el
derecho nace puro y simple, que no va a tener que devolver los $ 100.000.
b) Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible la obligacin es pura y
simple. En este caso, como se puede ver, no se distingue entre condiciones suspensivas y
resolutorias.
c) La condicin es negativa de un hecho ilcito vicia la disposicin (artculo 1476). Que
vicie la disposicin quiere decir que el acreedor condicional no va a poder exigir el pago.
La sancin es curiosa y se explica, porque se estima inmoral que se reciba un pago por no
cometer un hecho ilcito.

5 Condiciones Determinadas o Indeterminadas

77
 Por definicin la condicin es un hecho futuro. La pregunta que cabe formularse
entonces es cunto tiempo habr que esperar para que se verifique el hecho que la consti-
tuye. Este problema nos lleva a hablar de las condiciones determinadas e indeterminadas.
Condicin determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe ocurrir
en una poca prefijada.
Condicin indeterminada es aquella en que no se fija una poca para la ocurren-
cia del hecho.
La condicin indeterminada plantea el problema de saber cunto tiempo habr
que esperar para saber si se cumple o no la condicin. 0 dicho de otra manera, cundo la
condicin se tendr por fallida.
Hasta antes de la dictacin de la ley 16.952 del 1 de octubre de 1968 (que acort
los plazos de prescripcin) se estimaba que las condiciones indeterminadas tenan que
cumplirse dentro del plazo que el artculo 739 estableca para el cumplimiento de la con-
dicin en el fideicomiso. En ese entonces, ese plazo era de 15 aos (antes haba sido de 30
aos) As lo entenda la doctrina y, en general, tambin la jurisprudencia.
Se fundaba esta opinin en el Mensaje del Cdigo "Es una regla fundamental en
este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y
otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da
vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la dura-
cin de las condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan fallidas si tardan
ms de 30 aos en cumplirse".
Hubo en todo caso, algunos fallos que estimaban que el artculo 739 slo rega
para el fideicomiso.
No haba problemas, pues el plazo establecido en el artculo 739 corresponda
tambin al de la prescripcin extraordinaria, lo que llevaba a concluir que ese era el plazo
mximo de incertidumbre, transcurrido el cual se consolidaban y estabilizaban todos los
derechos.
Sin embargo, toda esta armona del cdigo se destruy con la ley 16.952, pues
acort el plazo de prescripcin extraordinaria de 15 a 10 aos lo mismo que el plazo del
artculo 962. Sin embargo, en el artculo 739, la rebaja no fue a 10 aos, como debi ha-
ber sido para mantener la situacin de equilibrio, sino que a 5 aos, con lo que el sistema
se rompi.
Lo anterior nos lleva a preguntar cunto tiempo habr que esperar para que la
condicin indeterminada se cumpla.
Seguimos aplicando el artculo 739 y decimos que 5 aos; o, por el contrario,
aplicamos la norma de la prescripcin (artculo 2511) y concluimos que debe esperarse 10
aos?
No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10 aos, pues
ese es el tiempo mximo establecido por el cdigo para dar estabilidad a todas las situa-
ciones jurdicas. No hay razn para seguir aplicando la regla del artculo 739, claramente
excepcional.

78
 En este sentido Abeliuk. As tambin la jurisprudencia reiterada de nuestros tri-
bunales.

6 Condiciones Potestativas, Casuales y Mixtas

Esta clasificacin la hace el artculo 1477: "Se llama condicin potestativa la que
depende de la voluntad del acreedor o del deudor, casual la que depende de la voluntad
de un tercero o de un acaso mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y
en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso".
Hay una omisin del cdigo, en cuanto a que tambin es condicin mixta la que
en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de
un acaso.
Ejemplo de condicin potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy $1.000.000,
si vas a Santiago el domingo;
Ejemplo de condicin potestativa de la sola voluntad del deudor: Te doy
$1.000.000, si voy a Santiago el domingo.
Ejemplo de condicin casual: te doy $10.000, si llueve el domingo o si Pedro viene
a Santiago el domingo.
Ejemplos de condiciones mixtas: te doy $1.000.000, si vas a Santiago el domingo y
est bueno el tiempo. Te doy $.1000.000, si el prximo ao te casas con Mara.

Subclasificacin de las condiciones potestativas

Las condiciones potestativas pueden ser de dos clases:
simplemente potestativas
meramente potestativas
Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un hecho volun-
tario, causado, del acreedor o del deudor. Ejemplo te doy $1.000.000, si te casas con Ma-
ra.
Frente a estas condiciones estn las meramente potestativas que son aquellas que
dependen del mero arbitrio de las partes.
Ejemplo: Te doy $1.000.000 si quiero; te doy $1.000.000, si quieres. Se les conoce
por frases como "si quiero "s quieres"; si se me antoja", etc. etc.
Se ha fallado que no constituye condicin meramente potestativa de la voluntad
del deudor la clusula segn la cual el deudor pagar el saldo de precio cuando tenga dis-
ponibilidad de dineros.
Esta clasificacin se desprende del artculo 1478, que nos dice que "son nulas las
obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consiste en la mera voluntad
de la persona que se obliga".
Comentario:

79
a) En importante entender que lo que se anula es la obligacin, no la condicin (artculo
1478).
b) Es importante tambin tener en cuenta que las nicas condiciones que anulan la obli-
gacin son las meramente potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas no hay
voluntad seria de obligarse.
Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor son vlidas. Lo prueban:
El mismo texto del artculo 1478
Que el legislador la acepte en algunos casos, como el artculo 1823 (venta a prueba,
sujeta a condicin que acepte el acreedor) Lo mismo el artculo 131 del Cdigo de Co-
mercio.
c) Las nicas condiciones meramente potestativas que produciran la nulidad de la obliga-
cin seran las meramente potestativas de la voluntad del deudor y suspensivas. Las reso-
lutorias seran vlidas. En este sentido se ha orientado la jurisprudencia.
Lo anterior por las siguientes razones:
En las condiciones resolutorias la obligacin ha podido formarse y producir todos sus
efectos, ya que la condicin resolutoria no afecta a la existencia de la obligacin, sino ni-
camente su extincin.
El mismo cdigo las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que el do-
nante se reserva la faculta de recobrar la cosa donada cuando quiera (artculo 1136)
Tambin las aceptara en el pacto de retroventa (artculo 1881)
En contra de esta opinin, est la opinin de Abeliuk, para quien no valen las
meramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni las resolutorias
porque:
Nada autoriza para hacer esta distincin, en circunstancias que el artculo 1478, no la
hace.
Porque el 1478, est ubicado antes del artculo 1479, que es el que hace la distincin
entre condiciones suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a ambas.
Porque el fundamento de la nulidad de la obligacin es el mismo en ambos condicio-
nes, as, por ejemplo, si digo te presto mi casa y me la devuelves si quieres, no habra obli-
gacin seria del comodatario.
Porque, finalmente, en los casos de las disposiciones sealadas (1136, 1881) si se obser-
va con cuidado, se ver que se trata de casos en que las condiciones dependen de la sola
voluntad del acreedor (y no del deudor)

Reglas Comunes a las Condiciones

Estas reglas comunes dicen relacin con los siguientes aspectos:
Estados en que se puede encontrar la condicin.
Forma como deben cumplirse.

80
 Caducidad de las condiciones.
Retroactividad de las condiciones cumplidas.
Riesgos de la cosa debida bajo condicin.

A) Estados en que Puede Encontrarse la Condicin

Toda condicin puede encontrarse en tres estados:
pendientes
fallida
cumplida

a) Condicin pendiente
Que est pendiente la condicin, significa que aun no ocurre, pero puede ocurrir,
el hecho que la constituye.
Los efectos van a ser diferentes segn se trate de una condicin suspensiva o reso-
lutoria, como luego veremos.

b) Condicin fallida
El artculo 1482 seala que "Se reputa haber fallado la condicin positiva o haber-
se cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento
contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento
ha debido verificarse, y no se ha verificado".
Luego, las reglas sern distintas segn la condicin sea positiva o negativa:
Si es positiva, falla la condicin cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acon-
tecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual ha debi-
do verificarse, y no se ha verificado.
Si la condicin es negativa, la condicin falla si se realiza el hecho en que consiste.

c) Condicin cumplida
Para saber cuando se cumple la condicin habr que distinguir segn sea positiva
o negativa.
Si la condicin es positiva, se cumple cuando se verifica el hecho que la constituye.
Si la condicin es negativa, para saber cuando se cumple la condicin, habr que ver si
es determinada o indeterminada:
Si es determinada, la condicin se cumple cuando expira el plazo dentro del cual
no deba realizarse el hecho, sin que se realizara.

81
 Si es indeterminada, habra que esperar los 10 aos, segn hemos visto. Si en este
plazo no pasa nada, se tiene por cumplida la condicin.

B) Forma como Deben Cumplirse las Condiciones

Tratan de esta materia los artculos 1483 y 1484, normas que, segn algunos, se-
ran contradictorias. Nosotros no vemos la contradiccin.
Se aplica primero la regla del artculo 1483 "la condicin debe cumplirse del
modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el
modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes" (1483 inciso 1)
Esta regla guarda perfecta concordancia con la norma del artculo 1560 "conocida
claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras".
El inciso 2, del artculo 1483 coloca un ejemplo: "Cuando, por ejemplo, la condi-
cin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est bajo tutela o curadura,
no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma persona, y sta lo disipa".
Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artculo 1484 "las condiciones de-
ben cumplirse literalmente, en la forma convenida.".
O sea, determinada la forma como las partes queran que se cumpliera, tiene que
cumplirse de esa manera y no de otra. No pueden cumplirse por equivalencia. Excepcio-
nes a esta regla en el artculo 250 N2; y en las asignaciones modales, artculo 1093.

Cumplimiento ficto de la Condicin

El inciso 2 del artculo 1481 contempla la situacin de cumplimiento ficto de la
condicin.
Se trata de que la persona que debe dar la prestacin si se cumple la condicin
(deudor condicional), se vale de medios ilcitos para que sta no se cumpla. La ley lo san-
ciona, teniendo por cumplida la condicin. Es aplicacin del principio de que nadie se
puede favorecer con su propio dolo.
Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento ficto si la obligacin es
potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso, l es "dueo" de la condicin,
como dicen los comentaristas franceses, y, en tal carcter, puede impedir el cumplimiento
de la condicin que depende de su sola voluntad, sin hacerse acreedor a ninguna sancin.
Frente a esta afirmacin, Daniel Peailillo es de opinin que la norma debe apli-
carse aunque se trate de una condicin simplemente potestativa de la voluntad del deu-
dor, si el deudor impidi el cumplimiento para sustraerse del cumplimiento de la obliga-
cin, porque al ser ilcito el fin, el medio tambin lo es.
El mismo profesor plantea, en el artculo recin citado, varios otros problemas en
relacin con el cumplimiento ficto de la condicin, que trataremos de resumir en los
puntos siguientes:
1) Cul es el mbito de aplicacin de la institucin.

82
2) Cul es el fundamento de la institucin.
3) Qu se entiende por medios ilcitos.
4) Si se requiere dolo o basta que exista culpa.
5) Si la condicin es al mismo tiempo requisito legal, cabe igualmente el cumplimiento
ficto.
6) Cabe el cumplimiento ficto en caso de actitud pasiva del deudor condicional.
7) Qu pasa cuando el acreedor despliega la actividad para que la condicin se cumpla.

1 mbito de aplicacin
Esta institucin la establece el artculo 1481 inciso 2 del Cdigo, norma ubicada
en el ttulo IV del Libro IV del Cdigo civil, esto es "De las Obligaciones condicionales y
modales".
Sin embargo, los trminos en que est consagrada son ms propios de las asigna-
ciones condicionales. Ntese que habla de "la persona que debe prestar la asignacin", y el
inciso 1 de la misma disposicin en forma reiterada hace mencin a los "asignatarios".
As las cosas, el Profesor Peailillo observa que es dudosa su aplicacin a las obli-
gaciones condicionales. Ello por los siguientes argumentos:
a) El texto del artculo 1481, ya explicado.
b) Se trata de una sancin y adems constituye una excepcin pues la regla es que las con-
diciones tienen que cumplirse en forma efectiva y, por lo mismo, debe drsele una inter-
pretacin restringida.
c) No cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1498, pues en conformidad a esta dis-
posicin, lo que tambin rige para las convenciones es lo dicho en el Ttulo IV del Libro
III, y el artculo 1481, obviamente no est ese ttulo.
La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicacin general. En apoyo de la tesis
mayoritaria, pueden darse algunos argumentos:
a) Historia de la disposicin que demuestra que en los Proyectos 41-45 y 46-47, apareca
dentro de las obligaciones condicionales. En cambio, en el de 1853, se la coloca en ambos
libros. Ello permite pensar que Bello trat el tema nicamente en Libro IV, para evitar lo
que, seguramente, se estim una repeticin intil, sin reparar que algunos de los trminos
empleados podran prestarse a confusiones; y
b) Que la norma se justifica plenamente tanto para las asignaciones condicionales como
para las obligaciones condicionales lo que lleva a pensar que de no estar establecida ex-
presamente en la ley para el ltimo caso, se tratara de un vaco legal, que debera ser inte-
grado con la misma solucin dada para el primero.

83
2 Cul es el fundamento de la institucin?
Dos soluciones, dice Peailillo, son posibles:
Estimar que lo se pretende es sancionar la mala fe del deudor, aplicndole el principio
de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
Estimar que es una forma especial de indemnizar a la vctima de un hecho ilcito.
Y lo que se resuelva sobre este punto, es importante, pues frente a un caso concre-
to en que la condicin de todas formas habra fallado (aun sin la actuacin del deudor), el
resultado es distinto, segn el fundamento que se le de.
Si se estima que es una sancin, la condicin debe tenerse por cumplida, pues de
todas formas el deudor actu de mala fe.
En cambio, si se considera como una forma de indemnizacin, la conclusin debe
ser la contraria, porque la actitud del deudor no es la que produjo el dao que slo vino a
resultar de un hecho extrao.

3 Qu entiende el artculo 1481, por "medios ilcitos"

Se refiere a una ilicitud general, como, por ejemplo, si para evitar que se pueda
entregar la cosa debida bajo condicin, la hurta o la roba?
O considera como ilcito a cualquier hecho -que en abstracto pudiera no ser re-
probable- pero que dada la finalidad con que se realiza- evitar el cumplimiento de la
condicin- debe estimarse ilcito.
Peailillo est por esta ltima tesis, opinin que compartimos plenamente, pues
no nos merece duda que lo pretende la ley es sancionar el fraude, y la realizacin de un
hecho aparentemente inofensivo para obtener un resultado indebido constituye en nues-
tro entendimiento una forma de fraude civil.

4 Para que se aplique el artculo 1481 tiene que existir dolo del deudor condicional o
basta una actitud culpable, negligente?
Peailillo, cree que si slo hubo culpa del deudor, no rige la norma puesto que "lo
que se persigue con ella es frustrar la pretensin maliciosa del deudor que acta con el
propsito o finalidad de impedir el cumplimiento de la condicin"
Compartimos plenamente esta opinin, pues ya hemos dicho que lo que la ley
pretende es evitar el fraude del deudor condicional.

5 En el supuesto que la condicin establecida por las partes, constituya al mismo tiempo
un requisito establecido por la ley, para que se pueda cumplir la obligacin o ejecutar el
negocio, cabe tambin el cumplimiento ficto de la condicin?

84
 El ejemplo, que corresponde a una situacin que se da bastante en la vida profe-
sional, es el del contrato de promesa en que el promitente vendedor se obliga a celebrar el
contrato prometido, - venta de un sitio- una vez que la autoridad competente autorice el
loteo correspondiente.
Procede o no en este caso el cumplimiento ficto?
Algunos afirman que no, porque una parte no puede llevar a la otra a una contra-
vencin de la ley, adems, de que en la prctica la autoridad correspondiente no autoriza-
ra esa operacin.
Peailillo, cree que para encontrar la solucin debe tenerse en cuenta, que se de-
ben distinguir dos etapas distintas:
la contratacin, que da nacimiento a la obligacin
el cumplimiento o ejecucin efectiva de sta
Partiendo de ese punto, es sostenible que si se cumplen las exigencias para la apli-
cacin de la regla ella debe aplicarse, provocndose el cumplimiento ficto de la condicin,
y con ello el nacimiento de la obligacin.
Ello aun cuando la obligacin, por imposibilidad legal o administrativa, no pueda
cumplirse, caso en que el acreedor no podr exigir el cumplimiento de la obligacin en
especie pero s el cumplimiento por equivalencia, demandando la correspondiente in-
demnizacin.

6 Cabe el cumplimiento ficto, cuando el deudor condicional ha adoptado una actitud

pasiva, es decir, no despliega ninguna actividad?
Aparentemente la respuesta debera ser negativa, puesto que al hablar el artculo
1481 de medios ilcitos, pareciera desprenderse que exige un actuar en el deudor.
Sin embargo, si esta inactividad tiene por objeto justamente que la condicin no se cum-
pla, no vemos inconveniente en la aplicacin de la institucin. En el mismo sentido, Da-
niel Peailillo.

7 Qu ocurre en el caso en que el acreedor despliegue medios para que la condicin se

cumpla, con el objeto de que nazca su derecho y demandarlo?
Peailillo afirma que "por haber adoptado el acreedor una conducta tendiente a
que la condicin se cumpla, si se cumpli realmente, y fue debido a esa conducta del
acreedor, aplicar la regla significar que la condicin se tendr por fallida".
No obstante algunas reservas, Peailillo, es de opinin que se aplica la regla, no
por el texto del 1481, que claramente se refiere al deudor, sino porque se est frente a una
situacin no tratada, de un vaco legal, que debe ser integrado, aplicndose la misma so-
lucin dada para caso del deudor.

85
Principio de la indivisibilidad de la condicin
Lo establece el artculo 1485 inciso 1 "No puede exigirse el cumplimiento de la
obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente"

C) Caducidad de las Condiciones

Ya hemos explicado que para saber cuando falla la condicin, ser necesario dis-
tinguir entre condiciones positiva y negativas.
Falla la condicin positiva, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el
acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el
acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado (artculo 1482). Ya hemos ex-
plicado que si la condicin es indeterminada, falla si transcurren 10 aos sin que el hecho
se verifique.
Si la condicin es negativa, falla cuando ocurre el hecho que no deba ocurrir.
El efecto de la caducidad es el siguiente: Si la condicin es suspensiva y falla, el
acreedor condicional no va a llegar a adquirir el derecho condicional; y si es resolutoria,
se consolida el derecho en poder del deudor condicional, que ya nada deber restituir.

D) Retroactividad de la Condicin Cumplida

Que el cumplimiento de la condicin opere retroactivamente significa que una vez
cumplida, los efectos del acto o contrato, se retrotraigan al momento en que dicho acto se
celebr.
Si la condicin es suspensiva, se considera que el acto jurdico ha tenido siempre
el carcter de puro y simple.
El acreedor por lo tanto se reputar haber adquirido el derecho desde el momento
de la celebracin del acto o contrato y no desde la realizacin del hecho condicional.
El deudor, por su parte, se estimar que ha quedado obligado desde la misma fe-
cha del acto o contrato condicional.
Si la condicin es resolutoria, y se cumple, se extingue o se resuelve el derecho.
Las partes quedan, al operar la retroactividad, como si jams hubieran estado vinculadas
entre s. Luego el deudor condicional debe restituir todo lo que recibi al momento de
celebrarse el acto o contrato.
La retroactividad, es una ficcin destinada a proteger al acreedor condicional, de
los actos o gravmenes que pudiera haber realizado el deudor condicional, mientras la
condicin estuvo pendiente.

La retroactividad de la condicin en Chile

En Francia hay una norma expresa -el artculo 1179 del Cdigo Civil- que re-
suelve el problema "la condicin cumplida tiene efecto retroactivo al da en que se haya
contrado la obligacin".

86
 En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera problemas, pues
hay casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condicin; y otros en que se rechaza.

1 Casos en que se acepta el efecto retroactivo

Artculos 1486, 2413, 1487, 1490 y 1491
Vemoslos:
a) El artculo 1486, por cuanto, esta norma seala que el acreedor tiene derecho a los au-
mentos y mejoras de la cosa, ocurridos cuando estaba pendiente la condicin.
b) El artculo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de su inscripcin en el
conservador de Bienes Races una vez cumplida la condicin suspensiva bajo la cual se
otorg.
c) El artculo 1487, porque cuando se cumple la condicin resolutoria el deudor debe res-
tituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo.
d) Los artculos 1490 y 1491, en cuanto privan de valor a las enajenaciones hechas por el
deudor en el tiempo intermedio, a menos que se cumplan determinados requisitos.

2 Casos en que se rechaza el efecto retroactivo

Hay varias disposiciones que rechazan el efecto retroactivo. Se mencionan los ar-
tculos 1488, 1078 inciso 3; 758; 1490 y 1491.
a) El artculo 1488. De acuerdo a esta disposicin cumplida una condicin resolutoria, no
se deben restituir los frutos producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la condi-
cin. Si se aceptare la retroactividad, el deudor condicional debera, al cumplirse la condi-
cin, restituir la cosa y los frutos.
b) El artculo 1078, inciso 3, contiene la misma idea anterior en las asignaciones testa-
mentarias.
c) El artculo 758 en el fideicomiso, que autoriza al fiduciario para mudar la forma de la
propiedad fiduciaria. Si la condicin operara con efecto retroactivo, no podra existir esta
norma. Tambin se acepta universalmente que cumplida la condicin, y operada la resti-
tucin al fideicomisario, subsisten los arrendamientos hechos por el fiduciario. Si operara
la retroactividad ello no se podra aceptar, porque quien arrend lo habra hecho sin nin-
gn derecho.
d) Los artculos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los actos de enajenacin
realizados por el deudor estando pendiente la condicin, generalmente valen, lo que no
sera posible si la condicin operara con efecto retroactivo.

87
En los casos no reglamentados en la ley opera el efecto retroactivo?
Hay quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en general la retroactividad y que
aquellas disposiciones de excepcin son meras limitaciones al principio habitual, de ma-
nera que conforme a l deben resolverse las situaciones no previstas por la ley.
Don Manuel Somarriva, sostiene que la situacin es al revs: la retroactividad
constituye la excepcin en nuestra legislacin, y como ficcin que es, no puede extenderse
a otros casos que los previstos expresamente. En el mismo sentido Abeliuk.
Luis Cousio Mac Iver despus de analizar el problema concluye: "no podemos
decir en trminos generales la condicin tiene efecto retroactivo, o la condicin no tiene
efecto retroactivo, sino que en cada caso particular podremos pensar este efecto proviene
de la retroactividad"

E) Riesgos de la Cosa Debida bajo Condicin

Bajo este ttulo queremos resolver el problema de quien soporta la prdida de la
especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente mientras pende la condicin
y, para el caso de que la obligacin condicional incidiere en un contrato bilateral, si sub-
siste la obligacin de la contraparte.
El artculo 1486 seala que "si antes del cumplimiento de la condicin la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin..." (inciso 1, primera
parte).
Cousio Mac Iver afirma que esta norma es defectuosa al decir que "se extingue la
obligacin". Eso es falso, agrega, la obligacin no puede extinguirse porque no ha existido
nunca.
Lo que ocurre es que deja sin objeto una de las obligaciones que puede posterior-
mente nacer, y que, por lo tanto, deja sin causa la otra obligacin correlativa.
Podramos decir, que ms que se extinga la obligacin se extingue el contrato, o
sea, no slo se extingue esta obligacin sino tambin la de la contraparte, porque carece-
ra de causa.
En esta materia, como veremos en su oportunidad, se separ el Cdigo Civil, de
la regla general contemplada en el artculo 1550, segn el cual, el riesgo es del acreedor. Y
es justo que as sea pues pendiente la condicin, la cosa es del deudor y las cosas se pier-
den para su dueo. La regla la reitera en la venta condicional suspensiva, el artculo 1820
Lo que venimos diciendo rige para la destruccin total y fortuita de la especie o
cuerpo cierto debida bajo condicin. Si la destruccin es culpable, el deudor es obligado
al precio y a la indemnizacin de perjuicios (artculo 1486)
Si la destruccin es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2 del 1486, segn la
cual la cosa deber recibirla el acreedor en el estado en que se encuentre, sin derecho a la
rebaja en el precio.
Ahora, si es parcial y culpable, la misma disposicin seala que el acreedor tendr
un derecho alternativo a que se rescinda (debera decir resuelva) el contrato o que se le

88
entregue la cosa en el estado en que se encuentra y, adems, en ambos casos tendr dere-
cho a indemnizacin de perjuicios. Concuerda en esta parte con los artculos 1548 y
1672.
Finalmente, el artculo 1486 en su inciso final seala que "todo lo que destruye la
aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se desti-
na, se entiende destruir la cosa ". El ejemplo tpico es el caballo de carrera, que se rompe
una pata.

Efectos de las Condiciones

Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir entre condiciones
suspensivas y resolutorias; y, adems, ver los efectos de cada una de ellas, en los tres esta-
dos en que puede encontrarse: pendiente, cumplida y fallida.

1 Efectos de la Condicin Suspensiva

a) Efectos de la Condicin Suspensiva Pendiente

1) No nace el derecho ni la obligacin correspondiente.
2) El vnculo jurdico existe.
3) El acreedor tiene una simple expectativa.
Analicemos estos efectos en los nmeros siguientes.

1 No nace el derecho ni la obligacin

Por definicin la condicin suspensiva obsta el nacimiento del derecho. No hay
derecho ni hay obligacin.
Consecuencias que derivan de este efecto:
a) El acreedor no puede exigir su cumplimiento. As lo dice el artculo 1485 inciso 1: "No
puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la condicin
totalmente"
b) Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedir restitucin.
El artculo 1485 inciso 2 prescribe: "Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la
condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido".
c) El acreedor condicional no puede ejercer la accin pauliana pues tal accin correspon-
de a los acreedores, calidad que todava no tiene porque no se ha cumplido la condicin.
d) No hay obligacin actualmente exigible. Por ello:
La prescripcin no est corriendo, pues ello slo va a ocurrir desde que la obligacin se
hace exigible.
No se puede novar esa obligacin.

89
 No puede operar la compensacin.
El deudor no est en mora.

2 El vnculo jurdico existe

El acto o contrato se gener, si bien el derecho y la correlativa obligacin, no han
nacido.
Consecuencias
a) Al contratarse la obligacin deben reunirse todos los requisitos de existencia y validez
del acto o contrato.
b) El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su propia voluntad.
c) La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el contra-
to, en conformidad al artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo.

3 El acreedor tiene una simple expectativa de derecho

El derecho no nace mientras no se cumpla la condicin. Pero existe una expectati-
va de derecho en el acreedor condicional, que la ley respeta. Algunos dicen que hay un
germen de derecho, o derecho en potencia o latente.
Consecuencias:
a) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas, mientras est pen-
diente la condicin.
En qu consisten estas medidas conservativas?. La ley no lo ha dicho, quedando,
dice Abeliuk entregada a la decisin del juez: puede ser una caucin, un nombramiento
de depositario, etc.
b) Este germen de derecho lo trasmite el acreedor condicional a sus herederos: "el derecho
del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de
la condicin, se trasmita a sus herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del deudor"
(1492 inciso 1) Esta regla no rige, en dos casos:
En las asignaciones testamentarias condicionales (1078 inciso 2). Lo que se explica
porque el asignatario tiene que existir al momento en que fallece el causante, segn el ar-
tculo 962.
Respecto del donatario condicional, por ser la donacin un contrato intuito persona de
donde se sigue que tiene que estar vivo para adquirir lo donado.

b) Efectos de la Condicin Suspensiva Fallida

Si la condicin falla, quiere decir que el derecho y la correlativa obligacin no van
a nacer, desapareciendo, de esa manera, la expectativa del acreedor condicional.
Por esta razn si haban medidas conservativas, ests quedan sin efecto.

90
 Todos los actos de administracin o disposicin celebrados por el deudor condi-
cional en el tiempo intermedio, quedan firmes.

c) Efectos de la Condicin Suspensiva Cumplida

Los efectos son exactamente los contrarios a los sealados para la condicin sus-
pensiva pendiente. Veamos:
1) Nace el derecho y la obligacin correspondiente.
2) El acreedor puede exigir su cumplimiento.
3) Si el deudor paga, el pago es vlido. No puede repetir.
4) Segn algunos (Alessandri), se produce el efecto retroactivo, lo que, segn hemos visto,
es a lo menos discutible.
5) Debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente en el estado en que se halle,
favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando las prdidas siempre que estas lti-
mas sean fortuitas (si existe culpa debe indemnizar)
6) Por regla general, no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempo interme-
dio. As lo dice el artculo 1078 inciso 3. Y en cierto sentido la misma idea se puede ex-
traer del artculo 1488, que est dada para la condicin resolutoria.
7) Los actos de administracin celebrados por el deudor se mantienen, sin perjuicio de
que el cumplimiento de la condicin importe una causal de extincin del contrato como
lo prueba el artculo 1950 N 3. Este principio se desprende del artculo 758, que otorga
al propietario fiduciario -que es un deudor condicional- la facultad de administrar.

2 Efectos de la Condicin Resolutoria

Recordemos que la condicin resolutoria se define como el hecho futuro e incier-
to del cual depende la extincin de un derecho.
Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria tenemos que sealar que esta
condicin en nuestro derecho positivo puede revestir tres modalidades:
Condicin resolutoria ordinaria
Condicin resolutoria tcita
Pacto comisorio
Condicin resolutoria ordinaria es el hecho futuro e incierto, que no sea el in-
cumplimiento de una obligacin contrada, verificado el cual se extingue un derecho y la
correlativa obligacin.
Efran Vo la define diciendo que es aquella condicin estipulada por los contra-
tantes o expresada por el testador, que consiste en un hecho cualquiera que no sea la in-
fraccin o inejecucin de obligaciones contradas.

91
 Condicin resolutoria tcita es la que deriva del artculo 1489 y se define como la
que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo
pactado.
Dice el artculo 1489: "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin reso-
lutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado."
El pacto comisorio es la condicin resolutoria tcita expresada. En el mismo con-
trato de compraventa, las partes dejan constancia que si el comprador no paga el precio,
la otra parte podr pedir la resolucin del contrato. Tambin ser objeto de nuestro estu-
dio, ms adelante.

A) Efectos de la Condicin Resolutoria Ordinaria

Estos efectos se deben estudiar, en los tres estados en que se puede encontrar la
condicin: pendiente, fallida y cumplida.

1) Condicin Resolutoria Ordinaria Pendiente

Mientras est pendiente la condicin el acto o contrato produce todos sus efectos,
igual que si fuera puro y simple.
Por consiguiente:
a) Las partes pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones.
b) El que tiene el dominio de una cosa sujeta a condicin resolutoria puede ejercer los
derechos que le otorga ese ttulo, igual que si fuere un propietario puro y simple, por lo
tanto, puede realizar actos de administracin, enajenacin y gravamen, sujetos a resolverse
si se cumple la condicin.
c) Si se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce la inmediata delacin
de la herencia (artculo 956), y puede incluso pedir particin.
d) El deudor condicional resolutorio tiene la obligacin de cuidar la cosa y conservarla
como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se cumple la condicin. As
fluye del artculo 1486 y tratndose del fideicomiso del artculo 758 inciso 20.
e) Por su parte, el acreedor condicional, podr impetrar providencias conservativas (artcu-
lo 1492 inciso final) y 761 inciso 2 en el fideicomiso.

2) Condicin Resolutoria Ordinaria Fallida

Si la condicin resolutoria falla el derecho del deudor condicional se consolida.
Pasa a ser dueo puro y simple y los actos realizados mientras estuvo pendiente la
condicin quedan firmes.
Si se haban solicitado medidas conservativas por el acreedor condicional, estas se
extinguen.

92
3) Condicin Resolutoria Ordinaria Cumplida
a) Cumplida la condicin resolutoria, quien adquiri derechos sujetos a ella, se extinguen.
Dice el artculo 1487: "Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hu-
biere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a decla-
rar su determinacin, si el deudor lo exigiere"
Por regla general, no se aplican a estas restituciones las normas sobre prestaciones
mutuas porque el cdigo da reglas propias en los artculos 1486 y siguientes.
As, por ejemplo, el artculo 1488 (y tambin el 1078 inciso 3) establece que no
se restituyen los frutos, "salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn
los varios casos, hayan dispuesto lo contrario".
La ley ordena restituir los frutos, por ejemplo:
en la compraventa por no pago del precio (artculo 1875.)
en las donaciones, cuando el donatario no cumple con lo que se oblig (1426 inciso 2)
en las asignaciones modales, cuando opera la clusula resolutoria (artculo 1090)
En materia de expensas o deterioros rige el artculo 1486, ya visto: el acreedor se
aprovecha de las mejoras y sufre los deterioros producidos por caso fortuito.;
b) Respecto a los actos de administracin que pueda haber realizado el deudor condicio-
nal, caducan y se extinguen. As lo establece el artculo 1950 N3, en materia de arrenda-
miento. El 1958, reitera lo mismo.

Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria

La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. No requiere de decla-
racin judicial. Ntese que el artculo 1487 dice "cumplida la condicin -no dice decla-
rada la resolucin- deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin.
Ntese, por otra parte, que el artculo 1479 define la condicin resolutoria como
la que por su cumplimiento extingue un derecho y no como la que da derecho al acreedor
para que se declare extinguido un derecho. As lo entienden todos los autores y la juris-
prudencia.
Es importante que opere de pleno derecho, porque produce efectos universales,
pudiendo oponerse la resolucin a cualquier persona que pretenda hacer valer derechos
emanados del contrato respectivo. Del mismo modo, el tercero favorecido puede invocar
la resolucin.

B) Efectos de la Condicin Resolutoria Tcita

Ya hemos dicho que est establecida en el artculo 1489. Va envuelta en todos
contratos bilaterales.

93
 Abeliuk la define como "aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en
que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extincin del derecho de una de las
partes es el incumplimiento de sus obligaciones.
El incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral, da a la otra parte
un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos,
con indemnizacin de perjuicios.

Fundamento de la condicin resolutoria tcita

Se dan diversas explicaciones:
1) La equidad
2) La voluntad presunta de las partes
3) Falta de causa
4) La interdependencia de las prestaciones en un contrato bilateral
5) Forma de indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento, etc.
La Corte Suprema ha sealado que el fundamento de la condicin resolutoria
tcita se encuentra en la idea de equidad.
Jorge Giorgi estima que el fundamento de la condicin resolutoria se encuentra
en la voluntad presunta de las partes.
Para Augusto Elgueta Ortiz el fundamento del artculo 1489 est, en que cada par-
te ha contratado bajo una presuposicin real, efectiva, de que su contraparte habr de
cumplir con su obligacin y as aqulla podr obtener la ventaja que se propuso y en con-
sideracin de la cual consinti en obligarse. Ahora bien, si la contraparte no cumple, esta
presuposicin, que es supuesto del contrato, falla, y es por esto que la ley autoriza para
pedir la resolucin. En el mismo sentido Augusto Elgueta Anguita.
Segn algunos el fundamento de la condicin resolutoria tcita estara en el he-
cho de que si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con sus obligaciones, la
obligacin del otro contratante carecera de causa.
Sin embargo, se argumenta en contra de esta opinin sealndose que de faltar la
causa, el contrato sera nulo, por lo que el contratante diligente no podra pedir el cum-
plimiento. Si lo puede hacer -y el artculo 1489 le da esa opcin- es porque la obligacin
tiene causa.
La verdad es que nada tiene que ver el incumplimiento de una de las partes, con
la existencia de la causa. El requisito de la causa debe verse al momento en que el contra-
to se celebr, y a ese momento la causa exista, pues ambas partes contrajeron obligacio-
nes recprocas. El incumplimiento posterior no hace desaparecer la causa.
Tambin se ha dicho que la resolucin sera una consecuencia de la interdepen-
dencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico. Sin embargo, esta explica-
cin carece de precisin y no da cuenta de las diferencias que separan la resolucin y la
teora de los riesgos.

94
 Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad, la resolucin judicial es un
modo de reparacin del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de la obliga-
cin del deudor.

Caractersticas de la Condicin Resolutoria Tcita

a) Es un tipo de condicin resolutoria.
b) Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. Por ello es
un elemento de la naturaleza y, por lo mismo, renunciable.
c) Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho: que una de las partes no cumpla su
obligacin.
d) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.
e) No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaracin judicial.

Requisitos de la Condicin Resolutoria Tcita

Que se trate de un contrato bilateral.
Incumplimiento imputable de una de las partes.
Que quien la invoca haya a su vez cumplido o est llano a cumplir su propia obligacin.
Que sea declarada judicialmente.

1 Que se trate de un contrato bilateral

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina. En contra Claro Solar,
quien cree que opera aun en los contratos unilaterales. Razones de Claro Solar:
a) El artculo 1489 slo dice que la condicin resolutoria tcita va envuelta en los contra-
tos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de tambin pueda darse en los unilaterales;
b) Varias disposiciones demuestran que el Cdigo Civil no ha entendido restringida la
condicin resolutoria tcita exclusivamente a los contratos bilaterales. As, por ejemplo:
En el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante la facultad
de solicitar la restitucin de la cosa prestada aun antes del vencimiento del plazo, cuando
el comodatario no la destina al uso convenido (artculo 2177).
En el contrato de renta vitalicia la ley ha tenido que sealar en forma expresa que "el
acreedor no podr pedir la rescisin (entindase resolucin) del contrato en caso de no
pagrsele la pensin..." (artculo 2271)
En el contrato de prenda el deudor puede pedir restitucin inmediata de la cosa empe-
ada si el acreedor abusa de ella (artculo 2396)
La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las razones
que se dan son, en sntesis, las siguientes:

95
a) El propio tenor literal del artculo 1489, que habla de contratos bilaterales.
b) Tratndose de los contratos unilaterales, el cdigo ha ido resolviendo en cada caso par-
ticular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicacin de los artculos
2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratndose del mutuo, que es donde el pro-
blema ha sido discutido.
c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara, segn algunos en la inter-
dependencia de las prestaciones, lo que slo puede ocurrir en los contratos bilaterales.
La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que slo procede
la accin resolutoria en los contratos bilaterales.

La resolucin en los contratos de tracto sucesivo

La resolucin tambin opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a lla-
marse terminacin, porque sus efectos no operan retroactivamente sino slo para el futu-
ro en razn de que las prestaciones de una de las partes no se pueden devolver. Ejemplo
En el contrato de arrendamiento, cmo podra el arrendatario devolver el goce de la
cosa?

La resolucin no tiene lugar en la particin

Es corriente que en una particin se produzcan alcances en contra de alguno de
los comuneros. Pues bien, qu pasa si no se pagan estos alcances? Se puede pedir resolu-
cin de la particin?.
La respuesta es clara: no hay resolucin. As lo afirma en forma unnime la doc-
trina nacional.
Razones:
a) Porque no es contrato bilateral.
b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la particin (artculo 1344) que supone
que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante, no del acto de par-
ticin.
c) El artculo 1489 es doblemente excepcional: primero porque da al acto el carcter de
condicional y, en seguida, porque presume la condicin. Luego de darse a la norma una
interpretacin restringida aplicable nicamente al caso expresamente regulado.
d) El artculo 1348 hace aplicables a la particin acciones propias de los contratos, como
la nulidad y la rescisin, pero nada dice de la resolucin, lo que demuestra claramente su
intencin de excluir esta accin.
e) El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil estableci una hipoteca legal cuan-
do en las particiones se adjudica un inmueble a un comunero, y se producen alcances en
su contra que superan el exceso a que se refiere el artculo 660 del mismo cdigo. Se
afirma por algunos que esta hipoteca, la estableci el legislador justamente porque los

96
comuneros carecan de accin resolutoria para el caso de que el comunero adjudicatario
no pagare la diferencia adeudada.

2 Incumplimiento imputable de una de las partes

El incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho condicio-
nal. Ntese que el incumplimiento tiene que ser imputable al deudor, esto es, debido a
su dolo o culpa. En ese sentido la opinin absolutamente mayoritaria de la doctrina.
Dnde est establecido este requisito?
a) Se desprende del mismo 1489, que establece que producido el incumplimiento la otra
parte puede pedir el cumplimiento o la resolucin, en ambos casos, con indemnizacin
de perjuicios, y precisamente uno de los requisitos para que opere la indemnizacin de
perjuicios es que el deudor est en mora (artculo 1557) y uno de los requisitos de la
mora es el dolo o culpa.
b) Reiteran esta misma idea, en la compraventa, los artculos 1826 y 1873.
El inciso 2 del artculo 1826 seala que: Si el vendedor por hecho o culpa suya
retarda la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de
l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas
generales.
Por su parte, el artculo 1873 dispone que, si el comprador estuviere constituido
en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para
exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
c) Se da tambin como argumento el artculo 1546, segn el cual los contratos deben
cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor no puede cumplir por un he-
cho ajeno a su voluntad, sera contrario a la equidad sancionarlo con la resolucin del
contrato.

Procede la resolucin por incumplimientos de poca monta

Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la resolucin? incluso de
una obligacin secundaria?
Tradicionalmente se ha enseado que al no distinguir la ley, cualquier incumpli-
miento sera suficiente.
El primero que entre nosotros plantea una opinin distinta es Claro Solar, quien
piensa que el incumplimiento de una obligacin secundaria, no es suficiente para pedir la
resolucin. Funda su opinin en la equidad.
Posteriormente lo han seguido otros autores. Entre otros Abeliuk y Fueyo.
Hay un fallo clsico en esta materia, de la Corte de Talca de 12 de noviembre de
1920, que neg la resolucin por el incumplimiento de una obligacin de poca monta, en
atencin a que las obligaciones infringidas tenan muy poca influencia en cuanto a la
consecuencia de los fines que las partes se haban propuesto al contratar.

97
Procede la resolucin si el incumplimiento es parcial
No hay duda que s. Tanto es as que el cdigo lo permite expresamente en el ar-
tculo 1875 inciso 2. En esta parte hay unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia.

3 Quin demanda la resolucin debe haber cumplido su propia obligacin o allanarse

a cumplirla
Este requisito no aparece del artculo 1489, sino que derivara del artculo 1552,
en cuya virtud "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora de-
jando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos".
De consiguiente, si quien demanda la resolucin no ha cumplido con su propia
obligacin, se le opondr por el demandado la excepcin del contrato no cumplido. En
ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia.

Incumplimiento recproco de los contratantes

Qu pasa cuando ambos contratantes incumplen ? En rigor, no cabe resolucin.
As, en general, lo ha resuelto la jurisprudencia.
Sin embargo, en algunos casos, se ha dado lugar a la resolucin pero sin indemni-
zacin de perjuicios (por faltar el requisito de la mora), con el objeto de no dejar amarra-
das a las partes a un contrato que ninguno ha demostrado inters en cumplir.
Se trataba de contratos de promesa. Los fallos se fundan en el espritu general de
la legislacin y en la equidad.

4 Que una sentencia judicial declare la resolucin del contrato

El ltimo requisito para que proceda la accin resolutoria tcita es que la resolu-
cin se declare por sentencia judicial.
Vemos de inmediato una diferencia notable con la condicin resolutoria ordinaria
en que, como lo hemos explicado, opera de pleno derecho.
Nuestro Cdigo no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con absoluta cla-
ridad del propio tenor literal del artculo 1489, que en su inciso 2, seala "Pero "en tal
caso... dando a entender que en este caso no ocurre lo mismo que en el de la condicin
resolutoria ordinaria. Adems, el inciso 2 emplea la expresin "pedir a su arbitrio", lo que
implica demandarlo a un tribunal que naturalmente deber resolverlo.
Se suele tambin dar como argumento el que de operar la resolucin de pleno
derecho, no se ve cmo podra el acreedor usar la opcin que le otorga el artculo 1489,
para pedir el cumplimiento. No parece lgico que pueda pedir el cumplimiento de una
obligacin ya extinguida.

98
 Abeliuk afirma que este razonamiento no es convincente desde que el artculo
1487, norma aplicable tanto a la condicin resolutoria ordinaria como a la tcita, permite
al acreedor renunciar a la resolucin. De tal suerte, explica que "aun cuando ella operara
de pleno derecho, al acreedor le bastara con manifestar su renuncia, para poder exigir el
cumplimiento"
En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opcin solicitando el cum-
plimiento o la resolucin, tendr para ello que entablar la accin correspondiente (de
cumplimiento o de resolucin) que tendr que ser resuelta en una sentencia judicial.
Nos parece entonces que no admite dudas, que la condicin resolutoria tcita no
opera de pleno derecho. En este sentido toda la doctrina.

Consecuencia de que la resolucin requiera declaracin judicial

Se suele sealar que como la resolucin, en el caso de la condicin resolutoria t-
cita, requiera de sentencia judicial, viene a resultar que el deudor podra enervar la accin
de resolucin, pagando hasta antes de la citacin para sentencia en primera instancia y
hasta la vista de la causa en segunda instancia.
As se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese sentido, Cla-
ro Solar; Fueyo; Stitchkin. En el mismo sentido abundante jurisprudencia de nuestros
tribunales.
Estas opiniones se fundan en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que permite oponer la excepcin de pago en cualquier estado de la causa hasta el ctese
para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda.
No compartimos estas opiniones, por las siguientes razones:
a) De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin durante la secuela del jui-
cio, se vulnera el artculo 1489 que otorga la opcin exclusivamente al contratante cum-
plidor y al aceptarse que el deudor pudiere pagar durante el juicio, se le est entregando a
l la eleccin, pues por el hecho de pagar est optando por el cumplimiento del contrato.
b) El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, no tiene el alcance
que se le ha dado. Cierto es que autoriza para oponer la excepcin de pago, cuando se
funde en un antecedente escrito, en cualquier estado de la causa, pero una cosa es oponer
la excepcin de pago; y otra muy distinta que pueda "pagar" en cualquier estado de la cau-
sa.
c) Todo contrato es ley para las partes contratantes. Por ello, las partes deben cumplir sus
obligaciones en la forma y oportunidad convenidas.
Hay un slo flanco que nos preocupa en la tesis que venimos defendiendo y es el
artculo 1879 del Cdigo Civil. Ello porque esta disposicin -referida al pacto comisorio
calificado, en el contrato de compraventa, por no pago del precio- permite al comprador
enervar la accin de resolucin pagando el precio a ms tardar dentro de las 24 horas si-
guientes a la notificacin de la demanda.
Puede sostenerse entonces que si en el pacto comisorio calificado -es decir en el
caso en que las partes expresamente convinieron que si no se pagaba el precio, el contrato

99
se resolva por ese slo hecho- la ley todava da al deudor la oportunidad de pagar dentro
de las veinticuatro horas desde que se le notifique la demanda, con buena lgica debera
entenderse, a fortiori, que en el caso de la simple condicin resolutoria tcita, tambin
puede pagar fuera de plazo.
El reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la norma del artculo 1879, es
una norma muy especial, que slo debe operar para el caso que fue establecida, no siendo
lcito fundarse en ella para sacar conclusiones de alcance general, que pongan en peligro
todo el sistema establecido por el artculo 1489.

Derechos que Confiere la Condicin Resolutoria Tcita

El artculo 1489 confiere al contratante diligente una opcin para demandar o el
cumplimiento del contrato o su resolucin, en ambos casos con indemnizacin d perjui-
cios.
Si demanda el cumplimiento podr hacerlo por la va ordinaria o por la va ejecu-
tiva, segn la naturaleza del ttulo que invoque.
En todo caso si lo que se demanda es el cumplimiento de un contrato bilateral,
para que pueda prosperar la accin es necesario que el ejecutante compruebe, al iniciar la
demanda, haber cumplido las obligaciones por l contradas. Del artculo 1552 se des-
prende que si no se acredita la mencionada circunstancia, procede acoger la excepcin,
consistente en que el ttulo no rene los requisitos o condiciones exigidos por la ley para
que tenga fuerza ejecutiva; segn lo ha resuelto la jurisprudencia.
Para el caso que se demande la resolucin, la va tendr que ser necesariamente la
ordinaria ya que del slo ttulo no consta el incumplimiento del contrato.
Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene, mantiene su
opcin para demandar la resolucin. As lo entiende la doctrina.
En efecto, las acciones de cumplimiento y de resolucin son incompatibles, pero
pueden interponerse sucesivamente.
Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en forma sub-
sidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer posteriormente la otra si no
se obtuvo. (artculo 17 del Cdigo de Procedimiento civil)
Por otra parte, cabe sealar que la accin de indemnizacin de perjuicios es acce-
soria a la de resolucin o cumplimiento.
Con ello queremos sealar que no se puede demandar derechamente indemniza-
cin de perjuicios, sino que slo como consecuencia de demandar el cumplimiento o la
resolucin del contrato. La claridad del artculo 1489 no admite dudas. As lo entiende la
doctrina. As tambin la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales.
No se puede pues, pedir la indemnizacin de perjuicios si no se ha demandado el
cumplimiento o la resolucin. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin importante en
el caso que la obligacin incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, si el deudor se
constituye en mora el acreedor puede demandar, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin
suya:

100
 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido
Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deu-
dor
Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato
(artculo 1553)
Los perjuicios tendrn que probarse, de acuerdo a las reglas generales. Lo anterior,
sin perjuicio de que pueda haberse convenido una clusula penal, que releve de esta obli-
gacin al actor.
La regulacin de los perjuicios podr hacerse en el mismo juicio, si se hubiere liti-
gado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal reservar a las partes el
derecho para discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso (ar-
tculo 173 Cdigo de Procedimiento Civil)

Diferencias entre la Condicin Resolutoria Ordinaria y la Resolutoria Tcita

La doctrina seala las siguientes diferencias:
a) En la condicin resolutoria tcita, el hecho futuro e incierto, es el incumplimiento de
una obligacin en un contrato bilateral; en la condicin resolutoria ordinaria, cualquier
hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligacin en un contrato
bilateral.
b) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tcita requiere de decla-
racin judicial.
c) La condicin resolutoria ordinaria requiere de una manifestacin expresa de voluntad;
la tcita, es subentendida por la ley en todo contrato bilateral.
d) La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales (opinin mayori-
taria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurdico.
e) Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se produce necesariamente la resolucin;
en cambio, en la condicin resolutoria tcita, el acreedor condicional tiene un derecho
optativo para demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato.
f) Como la condicin resolutoria tcita requiere de sentencia judicial que la declare, sus
efectos son relativos. La situacin es totalmente diferente en la ordinaria ya que al operar
por el slo ministerio de la ley, aprovecha a cualquier interesado.
g) En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene derecho a indemnizacin de perjui-
cios, lo que no ocurre en la ordinaria.

C) Efectos del Pacto Comisorio

El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV del
Cdigo Civil, a propsito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obliga-
cin de pagar el precio.

101
 Su concepto lo da el artculo 1877 "por el pacto comisorio se estipula expresamen-
te que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de compra-
venta"
"Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta y cuando se expresa,
toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse"
Si se observan los dos incisos se podr apreciar que el segundo no hace ms que repetir lo
que dice el primero.
De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser
la estipulacin de la condicin resolutoria tcita, por el no pago del precio en el contrato
de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el
precio, el efecto sera el mismo.
El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de
cualquiera obligacin.
La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propsito del
no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede tambin convenirse en otros
contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.
Hoy da est absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio tratado en el
contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, su
alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unila-
terales) y por el incumplimiento de cualquier obligacin. Esta opinin, se funda en los
siguientes argumentos:
1) El pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria tcita expresada, con-
venida.
2) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden celebrar
cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la ley, el orden pblico o la moral
y, por la misma razn, no se ve por qu no podran acordar un pacto como ste.
3) nicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los
pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del
Derecho Romano. Como all no se aceptaba la condicin resolutoria tcita, pareci nece-
sario establecer la lex commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el precio, el
vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.
Un problema distinto, que analizaremos ms adelante, es saber qu normas vamos
a aplicar al pacto comisorio establecido en los dems contratos, si la de los artculos 1877
y siguientes, o las que las partes puedan haber convenido.
A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los contratos de arrenda-
miento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto de la
posible mora del arrendatario.

102
Pacto Comisorio Simple y Pacto Comisorio Calificado
La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que extrae del
artculo 1879: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo ms tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificacin
judicial de la demanda"
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
1) El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin resolutoria tcita
expresada.
2) El pacto comisorio calificado o con clusula de ipso facto, que se define como el acuer-
do de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si el
deudor incumple sus obligaciones.
No es necesario emplear palabras sacramentales. Estaremos frente a un pacto co-
misorio calificado, cualquiera que sean los trminos empleados, si aparece clara la inten-
cin de las contratantes de que se produzca la resolucin de inmediato, por el slo hecho
del incumplimiento, sin necesidad de resolucin judicial.

Veamos algunos ejemplos:

Efectos del Pacto Comisorio

Para estudiar el punto, haremos las siguientes distinciones:
1) Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del pre-
cio.
2) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa, por obligaciones dis-
tintas a la de pagar el precio, o en los dems contratos por incumplimiento de cualquiera
obligacin.
3)Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del
precio.
4) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por una obliga-
cin distinta a la de pagar el precio o, en los dems casos, por incumplimiento de cual-
quiera obligacin.

1 Efectos del Pacto Comisorio Simple, en la Compraventa por No Pago del Precio
El artculo 1878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la
eleccin de acciones que le concede el artculo 1873", esto es, el derecho a exigir el precio
(cumplimiento del contrato) o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
Como se puede observar, los efectos son idnticos a los de la condicin resoluto-
ria tcita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolucin del contra-
to con indemnizacin de perjuicios.

103
 Y por la misma razn, para que opere se requiere de una resolucin judicial, igual
que ocurre en la condicin resolutoria tcita.

2 Efecto del Pacto Comisorio Simple en la Compraventa por el Incumplimiento de una

Obligacin distinta a la del Pago del Precio o en Cualquier otro Contrato por Incumpli-
miento de Cualquiera Obligacin
Siendo el pacto comisorio simple slo la condicin resolutoria tcita expresada,
sus efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la op-
cin para pedir el cumplimiento o la resolucin ms indemnizacin de perjuicios.
Luego, se requiere tambin de sentencia judicial que declare la resolucin.

3 Pacto Comisorio Calificado en el Contrato de Compraventa por No Pago del Precio

Los efectos del pacto comisorio en este caso, estn tratados en el artculo 1879: "Si
se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el con-
trato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la
demanda".
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se
resolviera de ipso facto, es decir por el slo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta
forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la
notificacin de la demanda, para enervar la accin de resolucin, pagando el precio
adeudado.
De manera que est claro, que la resolucin no opera de pleno de derecho, sino
que se requiere de una sentencia judicial que la declare.
Vctor Santa Cruz se pregunta por qu el legislador cuid de que el pacto comi-
sorio no produjera su efecto de resolver ipso facto la compraventa?
Y responde: la razn es obvia: hay un inters social en la estabilidad de las transfe-
rencias de dominio que sigue a los ttulos traslaticios de propiedad, como lo es la compra-
venta.
La resolucin de tales contratos no slo afecta a las partes, pues segn los artculos
1490 y 1491 del Cdigo Civil, puede alcanzar a los terceros poseedores que hayan sucedi-
do al comprador.
Por la misma razn es que el pacto comisorio, que puede producir la resolucin de
la venta, si el comprador no paga el precio a las veinticuatro horas de notificado, prescribe
en cuatro aos, en lugar de diez aos (hoy 5 aos)
Luego si el comprador no paga el precio en la oportunidad convenida, y existe este
pacto comisorio calificado, de todas formas el vendedor tendr que demandar judicial-
mente la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Se demanda la resolucin en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento es-
pecial.

104
 Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para ener-
var la accin de resolucin pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podr pa-
gar por consignacin.
Respecto al plazo para pagar, llamamos la atencin que son 24 horas, que no es lo
mismo que un da, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a
partir del momento mismo en que se notifica la demanda.
Adems es un plazo fatal, por lo que cumplido caduca el derecho del comprador
para pagar, sin necesidad de acusar rebelda.
No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolucin requiere de sentencia
judicial. Los siguientes argumentos as lo prueban:
a) Argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil, aparece claro que don Andrs
Bello se quiso separar en esta materia del artculo 1656 del Cdigo Civil Francs, que le
sirvi de fuente inspiradora.
b) El artculo 1878 (aplicable al pacto comisorio simple y al calificado) no priva al vende-
dor de la eleccin de acciones, pudiendo ste pedir el cumplimiento o la resolucin. Si el
contrato se resolviera ipso facto, no se ve como podra solicitarse el cumplimento, pues el
contrato ya est terminado.
c) El artculo 1879, seala que vendedor podr, "sin embargo, hacerlo subsistir". Esta frase
demuestra que el contrato no se extingui por el slo incumplimiento, pues "subsistir"
significa que sigue viviendo.
Si el comprador puede enervar la resolucin pagando dentro de 24 horas, desde
que le notifica la demanda, es porque la resolucin no opera por el slo hecho del in-
cumplimiento.
d) Finalmente, y sin duda el argumento ms categrico, es que el artculo 1879, exige de-
manda judicial, lo que implica juicio y sentencia.
Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues si bien el comprador
no puede enervar la accin por medio del pago, sino cuando lo efecta dentro del tr-
mino sealado, puede oponer otras excepciones y enervar de esta manera la resolucin,
pues el juez debe pronunciarse sobre todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio.
Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin opera por sentencia
judicial, es necesario dilucidar en qu momento se produce la resolucin. Hay dos opi-
niones:
Segn algunos, la resolucin se produce al momento en que se acoge la demanda.
Para otros, la resolucin se produce al momento en que se extingue el plazo de 24 horas
para enervar la accin pagando.
No es sta una discusin ociosa, pues si se sigue la primera tesis, el vendedor po-
dra recibir el pago despus de las 24 horas, pues aun no est resuelto el contrato, en
cambio, si se sigue la segunda, ello no podra ocurrir, pues aunque la resolucin se produ-
ce con la sentencia, sus efectos operan retroactivamente al vencimiento de las 24 horas.

105
Condiciones del pago para enervar la accin de resolucin
Para que este pago pueda enervar la accin de resolucin debe cumplir los si-
guientes requisitos:
1) Debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la demanda,
2) El pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que al momento de la notificacin de
la demanda sea actualmente exigible, y
3) Debe cumplir los requisitos generales del pago.

4 Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el incumpli-

miento de una obligacin distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato por incum-
plimiento de cualquiera obligacin
En relacin con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en
un tiempo una discusin doctrinaria, que estimamos hoy prcticamente agotada.
El problema es resolver si la resolucin opera de pleno de derecho o si requiere
tambin, igual que en la compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial
que la declare.
Nos parece absolutamente claro que el pacto comisorio calificado, en este caso,
opera de pleno derecho porque esto es lo que las partes pretendieron al estipularlo.
No estamos frente al pacto comisorio del artculo 1879 por lo que no hay razn
para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en virtud del principio de
la autonoma de la voluntad consagrado en el artculo 1545.
La norma del artculo 1879, es excepcional -porque rige para la compraventa y
slo para el no pago del precio- por ello su aplicacin debe ser restrictiva.
Adems, como afirma Stitchkin, para interpretar las clusulas de un contrato en
que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a las disposiciones generales de los artcu-
los 1560 y siguientes, que atienden principalmente a la intencin de los contratantes, que
al estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas,
que se resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento.
En el mismo sentido Fernando Alessandri.
En contra Arturo Alessandri, Claro Solar
Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de arren-
damiento, si en ste se estipul que el contrato terminaba de ipso facto por el no pago de
las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador deber
demandar solicitando restitucin del inmueble y no la terminacin (o resolucin) porque
el contrato se extingui al cumplirse la condicin. No se puede pedir que se extinga lo
que ya est extinguido.
No cabe, a nuestro juicio, aplicar a este caso el artculo 1977 del Cdigo Civil, se-
gn el cual "la mora de un perodo entero de pago de la renta, dar derecho al arrenda-

106
dor, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para
hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se
verificar el pago dentro de un plazo razonable que no bajar de treinta das".
Si hay pacto comisorio esta regla no rige porque, no se trata de "hacer cesar inme-
diatamente el arriendo "porque, lo repetimos, el contrato de arriendo se extingui al
cumplirse la condicin contemplada en el pacto (no pago de la renta en el perodo fijado).
As lo ha dicho un fallo de la Excma. Corte Suprema de 8 de agosto de 1996.
Se ha fallado que no tendra valor el pacto comisorio calificado por no pago de
rentas, en razn de que el artculo 1977 del Cdigo Civil sera una norma de orden pbli-
co.
No estamos de acuerdo en que el artculo 1977 sea una norma de orden pblico,
que las partes no puedan renunciar mediante el establecimiento de un pacto comisorio
calificado.
Tampoco creemos que se trate de una renuncia prohibida por el artculo 19 de la
ley 18.101 porque lo que prohbe renunciar el artculo 19 son los derechos que esta ley
confiere a los arrendatarios. Y el artculo 1977, est en el Cdigo Civil, no en la ley
18.101.

Prescripcin del Pacto Comisorio

El artculo 1880, establece que "el pacto comisorio calificado prescribe al plazo
prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato".
"Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipu-
lado un plazo ms largo o ninguno".
Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:
a) El plazo de prescripcin que ella establece rige nicamente para el pacto comisorio
-simple o calificado- que reglamenta el Cdigo Civil, es decir para el contrato de com-
praventa por no pago del precio. As Abeliuk.
En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa
por una obligacin diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artculo
1880. La prescripcin en esos casos, se regula por los artculos 2514 inciso 2 y 2515, vale
decir, prescribe en 5 aos contados desde que la obligacin se hace exigible.
b) El artculo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 aos, sino en el plazo
que las partes acordaren si no pasare de 4 aos. Luego puede prescribir en un plazo me-
nor de 4 aos.
c) Una ltima cuestin y muy importante, en relacin con el artculo 1880, es que el plazo
de prescripcin que esta disposicin establece no empieza a correr desde que la obligacin
se hace exigible -como debera ocurrir si se aplicaran las reglas generales en conformidad
al artculo 2514 inciso 2 del Cdigo Civil, sino desde la fecha del contrato. Lo anterior
significa que al establecerse el pacto, no podr ser por obligaciones que demoren ms de 4
aos en cumplirse, pues de ocurrir as, cuando se demandare la resolucin, el pacto ya se
encontrara prescrito.

107
 Ahora bien, prescrita la accin del pacto comisorio, podra demandarse la resolu-
cin fundada en el artculo 1489?
Qu ocurre cundo en un contrato de compraventa existe un pacto comisorio
por no pago del precio, y el vendedor deja transcurrir ms de 4 aos para demandar?
Podra, en este caso, demandar de resolucin fundndose no en el pacto comiso-
rio sino en la condicin resolutoria tcita del artculo 1489?
Se afirma que transcurridos los cuatro aos, la accin resolutoria se extingue irre-
mediablemente, sin que pueda aducirse que todava le queda al vendedor, por ejercitar, la
que nace de todo contrato bilateral, esto es, la de la condicin resolutoria tcita.
Si se estipul pacto comisorio, es porque las partes quisieron someterse a estas re-
glas y no a las de la condicin resolutoria del artculo 1489, por lo que su renuncia a la
accin que concede esta condicin se presume tcitamente.
El vendedor en este caso slo podra solicitar el pago del precio, pues el artculo
1880, no se refiere a la accin de cumplimiento.
Estamos plenamente de acuerdo con estas opiniones. Sin embargo, la Corte Su-
prema admiti la tesis contraria.

De la Accin Resolutoria
Abeliuk la define como la que emana de la condicin resolutoria en los casos que
ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se
deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligacio-
nes emanadas de l.
Dice la definicin que emana de la condicin resolutoria en los casos en que ella
requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las siguientes situaciones:
En la condicin resolutoria tcita.
En el pacto comisorio simple.
En el pacto comisorio, calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio.
En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios, no hay ac-
cin resolutoria, porque la resolucin opera de pleno derecho, no se demanda judicial-
mente y por ello no se requiere de accin.

Caractersticas de la Accin Resolutoria

La doctrina seala las siguientes:
Es una accin personal.
Patrimonial.
Mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate.
Indivisible.

108
1 La accin resolutoria es personal
Aun cuando en la doctrina extranjera su naturaleza de personal ha sido discutida,
en Chile la unanimidad de la doctrina as lo entiende.
Es personal porque la accin deriva del contrato y stos generan derechos perso-
nales. No olvidemos que el artculo 578 nos dice que "de estos derechos de los personales
o crditos nacen las acciones personales"
Por ser personal, slo se puede entablar en contra de quien celebr el contrato, no
en contra de terceros.
Por ello, si el comprador, por ejemplo, enajena la cosa a un tercero, no podr in-
tentarse la accin en contra de este tercero, porque no fue parte del contrato. Ello, sin
perjuicio, de que exista otra accin en contra de ese tercero (reivindicatoria o restitutoria),
como luego veremos.
En el caso en que los deudores incumplidores se hubieren obligado solidariamen-
te, la accin puede intentarse en contra de cualquiera de ellos.

2 La accin resolutoria es patrimonial

Ello es as desde que su objetivo es dejar sin efecto un contrato patrimonial. No
cabe la resolucin en el Derecho de Familia.
Del hecho de ser patrimonial derivan importantes consecuencias:
Es renunciable
Es transferible y transmisible
Es prescriptible
Es renunciable, segn fluye del artculo 1487 y es lgico que as sea pues slo mira
al inters personal del renunciante y no se encuentra prohibida su renuncia. Se puede
renunciar en el mismo contrato, o posteriormente antes del incumplimiento.
Puede la renuncia ser expresa o tcita. El solo hecho de demandar el cumplimien-
to, no supone, segn ya lo hemos visto, la renuncia a la accin resolutoria.
En cuanto a la trasmisibilidad no merece ningn comentario especial.
En cambio s, vale la pena detenerse en lo relativo a su condicin de transferible.
Ello con el objeto de precisar que algunos autores consideran que si se cede un crdito,
esta cesin no importa la transferencia de la accin resolutoria. Esta opinin se funda en
que la resolucin sera una excepcin personal, que no queda comprendida la cesin.
Una opinin distinta encontramos en Alessandri.
Por ello y para evitar problemas, cuando se cede un crdito, parece importante,
ceder tambin la accin resolutoria, pues de no hacerse as podra sostenerse que el cesio-

109
nario no puede demandar la resolucin del contrato, pues la cesin traspasa nicamente
el crdito, no la calidad de parte contratante.
Una situacin parecida a la anterior, se presenta en el caso de que en una compra-
venta, el pago del precio lo haga un tercero con el consentimiento del deudor y que en
virtud de ello atendido lo dispuesto en el artculo 1610 N5 se subrogue en los derechos
del acreedor pagado (vendedor)
Puede en este caso, este tercero, demandar la resolucin?
A nosotros nos parece que el tercero que paga, slo se subroga en el crdito, no
adquiere la calidad de contratante y como de acuerdo al artculo 1489, la accin resoluto-
ria le corresponde al contratante", no tendra la accin resolutoria.
Admitimos que el asunto es discutible frente al tenor del artculo 1612, segn el
cual la subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo.
Sin embargo, el tercero que le paga al vendedor el precio insoluto de la compra-
venta, por virtud de la subrogacin slo se hace acreedor a ese precio con sus accesorios,
privilegios y garantas inherentes.
Pero mal puede pretender dicho tercero ventajas o derechos diferentes y que no se
encaminen precisamente a la satisfaccin de ese crdito adquirido, como son los que tu-
viera el acreedor subrogante por su condicin personal o por su calidad de contratante.
De admitir que la subrogacin comprende las referidas acciones de nulidad, simu-
lacin o resolucin de contrato, se desnaturalizara la institucin: se autorizara al solvens
subrogado, no ya para lograr la satisfaccin de su crdito, sino para destituirlo, y para ob-
tener en cambio y sin causa alguna otros derechos.
La accin resolutoria es prescriptible. Su plazo de prescripcin ser normalmente
de 5 aos, que se cuentan desde que la obligacin se hace exigible (artculos 2514 y 2515).
Sin embargo, en la condicin resolutoria que emana del pacto comisorio estable-
cido en un contrato de compraventa por no pago del precio, rige la regla especial del ar-
tculo 1880, esto es, que prescriba en el plazo que fijaron las partes si no excede de los 4
aos, plazo que se cuenta desde la celebracin del contrato.
El plazo de prescripcin, en el caso del artculo 1880 tiene adems la particulari-
dad de que, en conformidad al artculo 2524, no se suspende.

3 La accin resolutoria es mueble o inmueble, segn la cosa sobre que recaiga

Es aplicacin lisa y llana del artculo 580 del Cdigo Civil.

4 La accin resolutoria es indivisible

Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva.
La indivisibilidad es subjetiva, porque si son varios los acreedores, deben ejercitar
la accin conjuntamente y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a todos ellos.

110
 Esta conclusin se funda en el artculo 1526 N6 del Cdigo Civil y cuenta con el
apoyo de la doctrina. As tambin de la jurisprudencia.
Opinin contraria encontramos en Victorio Pescio, quien analiza el punto en re-
lacin con la accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del vendedor, cuando el
comprador adeuda una parte del precio.
Afirma que es un error aplicar en este caso, la norma del artculo 1526 N6 pues
se parte de una suposicin falsa: que se trata de una obligacin alternativa, en circunstan-
cias que no existe en el caso, ni remotamente, una obligacin de ese tipo ya que el objeto
de la obligacin del comprador es uno slo: el pago del precio.
Y puesto que ste consiste en una suma de dinero, el objeto es divisible por lo que
al ser varios los herederos del vendedor, de acuerdo con las reglas generales, el crdito que
corresponde a esa deuda de cosa divisible, se divide entre ellos a prorrata de sus respecti-
vas cuotas hereditarias.
Por otra parte, la indivisibilidad es objetiva, porque no se puede demandar en par-
te el cumplimiento y en parte la resolucin.
Ello es as, porque el artculo 1489, da la alternativa para demandar el cumpli-
miento o la resolucin, pero no en parte el cumplimiento y en parte la resolucin.

Resolucin y Nulidad de un Contrato

Son muy diferentes la accin de nulidad y la accin de resolucin.
Hay nulidad cuando existe un vicio originario en el contrato, como podra ser ob-
jeto ilcito, causa ilcita, vicios del consentimiento, etc.
En cambio, la resolucin deriva del hecho de que en un contrato bilateral una
parte no cumple lo pactado.
En cuanto a los efectos que produce la nulidad y la resolucin son tambin diver-
sos:
La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros, sin distin-
ciones de ninguna especie (artculo 1689). En cambio, la accin resolutoria slo da ac-
cin contra los terceros de mala fe, como lo veremos luego al estudiar los artculos 1490 y
1491.
Hay diferencias importantes, en relacin con las prestaciones mutuas, cuando se acoge
la nulidad o la resolucin.
Una cosa es importante: slo cabe la resolucin respecto de un contrato vlido,
pues la accin de resolucin deriva del incumplimiento del contrato. Y si en virtud del
efecto propio de la nulidad se determina que no hay contrato, mal podr haber accin
resolutoria.

Resolucin y Resciliacin
Corresponden a dos instituciones absolutamente diferentes.

111
 La resolucin, ya lo sabemos, procede cuando en un contrato bilateral una de las
partes no cumple sus obligaciones.
La resciliacin, en cambio, es un modo de extinguir las obligaciones que se pro-
duce cuando las partes, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde
emana la obligacin.
Por su propia naturaleza, la resciliacin no puede afectar en modo alguno a los
terceros, pues el acuerdo que ella supone les es inoponible.

Efectos de la Resolucin
Para estudiar esta materia debemos distinguir entre:
Efecto entre las partes
Efectos respecto de terceros

A) Efectos de la Resolucin entre las Partes

Los efectos entre la partes, son los propios de toda condicin resolutoria, es decir,
volver a las partes al estado anterior a la celebracin del contrato, como si nunca hubieren
contratado.
En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condicin, el deudor condicional
debe restituir lo que haba adquirido bajo esa condicin.
As lo ordena el artculo 1487, que es de alcance general para cualquier tipo de
condicin resolutoria: "Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acree-
dor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, s quiere renunciarla, pero ser obligado a
declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere".
Recordemos que el deudor condicional:
Por regla general, no restituye los frutos percibidos en el tiempo intermedio (1488)
Entrega la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos y mejoras, y su-
friendo el acreedor los deterioros fortuitos que haya experimentado la especie, no as los
culpables, de los que responde el deudor
Los actos de administracin realizados por el deudor (arriendos por ejemplo), quedan
firmes, sin perjuicio, de que producida la resolucin, sta opere como modo de extinguir
esos contratos.
Conviene precisar que si el deudor haba cumplido en parte sus obligaciones,
debe restitursele lo que l hubiere pagado, pues en caso contrario habra enriquecimiento
sin causa. As lo dice el artculo 1875 en la resolucin de la compraventa por no pagarse el
precio.

112
B) Efectos de la Resolucin Respecto de Terceros
La primera cuestin que hay que plantearse es por qu la resolucin de un contra-
to puede afectar a los terceros.
La respuesta es obvia: va a afectar a los terceros cuando el deudor condicional re-
solutoria, pendiente la condicin resolutoria haya enajenado o gravado la cosa poseda
bajo esa condicin.
En virtud del efecto retroactivo de la condicin, cumplida sta, cabe entender que
el deudor condicional no ha sido nunca dueo, por lo que tales enajenaciones y grav-
menes los realiz sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles al verdadero dueo.
Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta se causara perjuicios a los
terceros que pueden haber contratado con el deudor condicional de buena fe, ignorando
la existencia de la condicin.
Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el cdigo
ha dado reglas especiales en los artculos 1490 y 1491, en cuya virtud -y hablando en tr-
minos muy generales- la resolucin no afecta a los terceros de buena fe.
El artculo 1490, rige para los bienes muebles y el 1491, para los inmuebles.

Estudio del artculo 1490

Esta norma establece que "si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condi-
cin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho a reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe".
Sealemos, en primer trmino, que cuando la norma habla de "cosa mueble" debe
entenderse que puede tratarse de cosas corporales o incorporales (derechos).
Agreguemos, en seguida, que esta disposicin tiene una redaccin muy poco feliz.
En efecto, incurre en varias impropiedades. Veamos:
a) Dice "si el que debe una cosa mueble..", debemos entender que lo que se quiere expre-
sar es "si se posee una cosa mueble", pues pendiente la condicin no se puede decir que se
deba la cosa. Ello slo vendr a ser cierto si la condicin se cumple.
b) La disposicin se pone en tres supuestos:
que se tenga una cosa debida a plazo
que se tenga una cosa debida bajo condicin suspensiva
que se tenga una cosa debida bajo condicin resolutoria
La primera situacin, nada tiene que ver con la resolucin, pues quien debe una
cosa a plazo, no es propietario sino usufructuario de la misma y, por consiguiente, slo le
est permitido ceder y gravar su derecho de usufructo.
Si va ms all -enajena la cosa o la grava- no se aplica el artculo 1490, sino las dis-
posiciones generales sobre enajenacin o gravamen de cosa ajena, en virtud de las cuales
tales enajenaciones son inoponibles al verdadero dueo, sea que el tercero est de buena
o mala fe.

113
 El segundo supuesto es tambin imposible porque nadie puede poseer una cosa
sujeta a condicin suspensiva. Si tiene la cosa y su posesin es condicional, ser deudor
condicional resolutorio, no suspensivo.
De manera que, en definitiva, la norma slo va a operar cuando se posea una cosa
sujeta a una condicin resolutoria. Es el nico caso, que el poseedor, puede enajenar y
gravar la cosa, enajenaciones y gravmenes que debern extinguirse de cumplirse la condi-
cin.
Ahora bien, ara que la enajenacin o gravamen de una cosa mueble debida bajo
condicin resolutoria afecte a terceros deben cumplirse dos requisitos:
1) que el deudor condicional la haya enajenado o gravado
2) que el tercero est de mala fe, es decir que al momento de contratar con el deudor
condicional, supiera que el derecho de ste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse la
condicin
De acuerdo a las reglas generales (artculo 707), la buena fe se presume, por lo que
ser el acreedor condicional quien deber probar la mala fe del tercero.
Agreguemos que los artculos 1490 y 1491, rigen aunque el tercero adquiera la
cosa en pblica subasta decretada por la justicia (ventas forzadas). As se ha fallado.

Estudio del artculo 1491

Esta norma establece: "Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo
grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen,
sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritu-
ra pblica".
Tambin en este caso, al no distinguir la ley, la expresin "inmueble", comprende
tanto las cosas corporales como las incorporales.
No se comprende a los inmuebles por adherencia porque ellos son considerados
muebles por anticipacin para los efectos de su enajenacin (artculo 571).
Segn el artculo 1491, un slo requisito es necesario para que los terceros se vean
afectados por la condicin: que la condicin conste en el ttulo respectivo, inscrito u otor-
gado por escritura pblica.
Esta norma crea algunos problemas:
Qu se entiende porque el ttulo conste?
Cul es el titulo respectivo?
Si el hecho de que la condicin conste en el ttulo, transforma al tercero en poseedor de
mala fe
Cules son los gravmenes que caducan

114
Cundo se entiende que consta la condicin en el ttulo respectivo?
Es indudable que en el caso de la condicin resolutoria ordinaria o del pacto co-
misorio, ellas constan en el ttulo.
La duda puede presentarse respecto de la condicin resolutoria tcita, ya que sta
justamente por no estar expresada, no puede constar en el ttulo.
Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige que la
condicin "conste" en el ttulo, no quiere significar que debe estar expresada, de modo
que debe entenderse que consta tambin la condicin si del ttulo aparece que existe una
obligacin incumplida, pues con ello quien va a contratar sabe que si tal obligacin no se
cumple operar la condicin resolutoria tcita.
Una cosa "consta", se dice, cuando es cierta, y si hay una obligacin incumplida en
un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que podr resolverse si no se cumple esa
obligacin. Por lo dems el artculo 1491, no distingue entre condicin resolutoria expresa
o tcita.
Una opinin distinta tena don Ruperto Bahamonde, para quien slo constara la
condicin resolutoria expresa.
Lo que venimos diciendo es del mayor inters, pues al examinarse ttulos de in-
muebles, deber estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de haberlas, el adqui-
rente de la cosa quedar expuesto a que su derecho se resuelva, si el deudor no cumple esa
obligacin, por aplicacin del artculo 1489.

Cul es el ttulo respectivo?

El artculo 1491, exige que la condicin conste en el "ttulo respectivo". Pues bien,
cul ser ste?.
Ttulo respectivo es aqul en cuya virtud adquiri la cosa la persona que ahora
pretende enajenar o gravar.
Por qu la ley dice que el ttulo debe constar en el respectivo ttulo inscrito u
otorgado por escritura pblica?
Ntese, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la resolucin la
condicin tenga que encontrarse inscrita. Lo que se inscribe es el ttulo no la condicin.
Si la ley habla de ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, es porque hay
ciertos ttulos que no requieren de inscripcin, como ocurre con las servidumbres, cuya
tradicin se hace mediante escritura pblica.
En el caso de actos que deben inscribirse para que opere el artculo 1491, tiene
que encontrarse el ttulo inscrito. No basta la simple escritura pblica.
Algunos atribuyen la frase "u otorgado por escritura pblica", al hecho de que
como el Conservatorio de Bienes Races no empez a operar conjuntamente con el Cdi-
go, hubo un lapso (hasta el 1 de enero de 1859), en que slo poda hablarse de ttulos
otorgados por escritura pblica, pues esa fue la forma como se adquiran los derechos

115
reales en el lapso intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 697 del Cdi-
go Civil.

Si la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica pue-

de el tercero adquirente ser poseedor de buena fe?
Este problema ha sido discutido y la conclusin es que aunque la condicin cons-
te en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, ese hecho no lo transforma en
poseedor de mala fe, y tendr esa calidad si tiene la conciencia de haber adquirido la cosa
por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, tal como lo seala el artculo
706 inciso 1.
La Jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, ser el reivindicante
quien deber probar que adquiri la cosa de mala fe.
Lo que se viene diciendo es importante, porque si es poseedor de buena fe y cum-
ple los dems requisitos de posesin regular- justo y tradicin- puede llegar a adquirir la
cosa por prescripcin ordinaria.

Cules son los gravmenes que caducan?

El artculo 1491, plantea todava otro problema, pues al hacer referencia nica-
mente a tres gravmenes - hipoteca, censo o servidumbre- se plantea la duda de lo que
ocurre si el gravamen es otro, ejemplo si se constituye una servidumbre, fideicomiso, usu-
fructo, uso, habitacin.
Rige en estos casos la norma del artculo 1491.
Arturo Alessandri, dice que el 1491, no es taxativo, sino ejemplificativo, por lo
que en el caso de los otros gravmenes tambin rige el artculo 1.491.
En cambio Jorge Gonzlez Von Mars, cree que la norma es taxativa, argumen-
tando que por ser excepcional, debe interpretarse en forma restringida.
Adems, sostiene que en los artculos 763, 806, 812, 885 y 2406, establecen que
los derechos de usufructo, uso, habitacin, servidumbres y prendas se extinguen por la
resolucin del derecho de su autor, sin distinguir si los terceros adquirentes de estos dere-
chos estaban de buena o mala fe.
Cabe si sealar que no se aplica el artculo 1491 a los arrendamientos celebrados
por el deudor condicional.
Pendiente la condicin el deudor condicional pudo haber arrendado el inmueble.
Pues bien, cumplida la condicin, los arrendamientos celebrados no quedan regidos por
el artculo 1491, por tres razones:
Porque no constituyen actos de enajenacin o gravamen, que es a lo que se refiere el
artculo 1491
Porque ya hemos dicho que el deudor condicional, tiene facultades para dar en arren-
damiento las cosas debidas bajo condicin, pues aplica, por extensin, la regla que para el
propietario fiduciario establece el artculo 758

116
 Porque, el cdigo ha reglamentado expresamente esta situacin al establecer que el
arrendamiento termina en este caso, en conformidad al artculo 1950 N3 y los efectos de
esa terminacin quedan regulados por el artculo 1961, que obliga al arrendador (deudor
condicional) a pagar al arrendatario una indemnizacin por la extincin del arriendo.

Accin Reivindicatoria de los Acreedores Condicionales

Cumplindose los requisitos de los artculos 1490 y 1491, los acreedores condicio-
nales, tienen accin reivindicatoria contra los terceros poseedores. As lo dice el artculo
1490.
Como toda accin reivindicatoria, por ser real se va a dirigir en contra del actual
poseedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en este caso, se rigen por las
reglas de los artculos 904 y siguientes.
Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de demandar
puede intentar en la misma demanda la accin resolutoria en contra del contratante in-
cumplidor y la accin reivindicatoria en contra del tercero poseedor por emanar ambas
acciones de un mismo hecho (artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Civil).

mbito de aplicacin de los artculos 1490 y 1491

No tienen estas normas un mbito de aplicacin tan extenso como pudiera supo-
nerse. Dice Vo Vsquez que fuera de los contratos innominados en que pudieran aplicar-
se, nicamente rigen en los siguientes casos:
A la resolucin del contrato de compraventa, cuando el deudor no ha cumplido con la
obligacin de pagar el precio o cualesquiera otra que se le impongan por la ley o por vo-
luntad de las partes.
A la resolucin de un contrato de permuta, por prescripcin del artculo 1900.
Al pacto de retroventa, por disposicin del artculo 1882.
Agrega este autor que debe tenerse presente que los artculos 1490 y 1491 no se
aplican al que sujeta su dominio al evento de una condicin. Por ejemplo: Te dar mi casa
si ocurre tal hecho.
El acreedor en tal caso no ha adquirido ningn derecho real en la cosa y slo tiene
accin personal contra el deudor. Esto sucede si se inscribe la condicin o el contrato.
Finalmente seala que respecto de las donaciones entre vivos, si bien es un contra-
to con esos caracteres, no le son aplicables esos preceptos, por cuanto existe un artculo
especial, como es el 1432, que prev la situacin de los terceros en caso de resolucin.
Desde otro punto de vista es importante tener presente que los artculos 1490 y
1491, se aplican tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas. Una sentencia
ha declarado que si el tercero adquiri el bien en pblica subasta, de todas maneras se le
aplica el artculo 1491, si la condicin constaba en el ttulo, puesto que esta disposicin
no distingue entre enajenaciones voluntarias y forzadas. Nos parece esta sentencia absolu-
tamente ajustada a derecho.

117
Efectos de la clusula de encontrarse pagado el precio
Esta es una situacin especialmente tratada en el artculo 1876: "La resolucin por
no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino
en conformidad a los artculos 1490 y 1491."
"Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se admitir
prueba alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en
virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores."
El problema que plantea esta disposicin es si el inciso 2, se aplica slo en rela-
cin con los terceros adquirentes o si tambin afectara al vendedor.
Creemos que el inciso 2 del artculo 1876 est dado exclusivamente en beneficio
de los terceros adquirentes, opinin que fundamos en los siguientes antecedentes:
a) El inciso 2, debe interpretarse en armona con el inciso 1, que est tratando la situa-
cin de los terceros poseedores.
b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pag, sin que ello sea cierto, existe si-
mulacin, y en este caso, no hay ninguna razn para impedir al vendedor que pruebe la
simulacin. Recordemos que, en principio, nuestro cdigo acepta la posibilidad de simu-
lacin, y lo nico que hace es proteger al tercero, como lo prueban los artculos 1707 y el
artculo 1876.
c) Porque en conformidad al artculo 1700, lo declarado por las partes en una escritura
pblica slo constituye una presuncin de verdad, que admite prueba en contrario.

2 Obligaciones Modales
El cdigo trata las asignaciones modales en el prrafo IV del Titulo IV del Libro
Tercero, artculos 1089 y siguientes.
Segn el artculo 1493, estas normas se aplican a las convenciones en lo que no
pugnen con los artculos anteriores.
Incluso, parece que Bello no era siquiera partidario de tratar las asignaciones mo-
dales como asignaciones especiales, segn lo expresa en una Nota puesta en el proyecto de
1853.
Cabe hacer presente que el cdigo es lgico al tratar esta modalidad en las asigna-
ciones testamentarias pues es all donde normalmente suele tener aplicacin.
En doctrina extranjera se va ms lejos, pues hay quienes piensan que es una moda-
lidad impropia de las convenciones. Incluso la denominacin modo, proviene de la voz
latina modus, que en el Corpus Juris, era la carga impuesta a una acto de liberalidad que
debe cumplir el que lo recibe.
El artculo 1089, no define el modo. La norma slo pretende diferenciarlo de la
condicin suspensiva, al expresar que "si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como de hacer ciertas obras o

118
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El
modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada".
Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se otorga una libera-
lidad.
Domnguez, nos dice que siguiendo los trminos del artculo 1089, entendemos
por modo el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado.
Claro Solar expresa que lo que constituye el modo es la aplicacin o destinacin
que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o parte de dichos bienes.
El artculo 1089 precisa que no debe confundirse con la condicin suspensiva y,
en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho.
Consecuente con esta idea, el artculo 1091 establece que "para que la cosa asig-
nada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin,
para el caso de no cumplirse el modo".
Es lgica la norma al no exigir caucin, que no se justificara desde el momento
que no suspende la adquisicin del derecho.
No siempre es fcil diferenciarlos. Habr que estarse a la forma como est expre-
sada la idea. Veamos algunos ejemplos:
"Te dejo mi casa, si haces una donacin de $100.000, al Hospital de Nios". Nos
parece que en esta estipulacin hay una condicin. Pero si se dice "Dejo mi herencia a
Pedro, quien deber hacer una donacin de $100.,000, al Hospital de Nios", nos encon-
tramos frente a un modo.
Cabe sealar que la obligacin modal es transmisible.
En efecto, artculo 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal, que
para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es
transmisible a los herederos del asignatario".

Forma de Cumplir el Modo

Deber cumplirse en la forma que las partes lo acordaron.
Si no se determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de
cumplirse, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las par-
tes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del
valor de la cosa.
Si el deudor modal es un Banco, no rige esta limitacin (artculo 48 N6 de la
Ley General de bancos)
Ahora bien, el modo se puede cumplir por equivalencia.
As lo seala el artculo 1093 inciso 2: "Si el modo, sin hecho o culpa del asigna-
tario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplir-
se en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que en este concepto sea
aprobada por el juez, con citacin de los interesados.

119
 Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condicin que tiene que
cumplirse literalmente en la forma convenida (artculo 1484)
Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmo-
ral, o concebido en trminos ininteligibles, no vale la disposicin (artculo 1093) Debe-
mos entender que la obligacin modal es nula.
Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del 1093 inciso 2,
ya explicada; se puede cumplir por equivalencia, segn ya lo hemos sealado.
Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse segn haya o no clusula
resolutoria:
a) Si no la hay, debe distinguirse nuevamente, segn que la imposibilidad provenga o no
de hecho o culpa del deudor:
Si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el modo.
Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente distinguirse:
Si el modo est establecido en beneficio exclusivo del propio deudor, no se genera
para el deudor obligacin alguna (artculo 1092);
Si est establecido en favor de un tercero, podr ste pedir cumplimiento forzado
o indemnizacin de perjuicios, segn las reglas generales.
b) Si hay clusula resolutoria, se puede demandar la resolucin.

Clusula Resolutoria
La define el artculo 1090: "En las asignaciones modales se llama clusula resolu-
toria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el
modo".
La clusula resolutoria no se presume.
Si se cumple se deben restituir tambin los frutos.
Estas dos caractersticas constituyen diferencias importantes con la condicin.

Quin puede demandar la resolucin?

Somarriva, cree que pueden demandar la resolucin:
El beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero sostiene que es as, pues tiene inte-
rs y quien tiene inters tiene accin.
En las asignaciones modales los herederos, pues lo que reste despus de pagar el modo
acrece a la herencia, con exclusin del asignatario modal (1096).
Como en este caso, estamos frente a una obligacin modal, entendemos que la
resolucin podr solicitarla la contraparte.

120
Efectos de la resolucin de la obligacin modal, respecto del tercero beneficiario
El artculo 1096 seala estos efectos: "Siempre que haya de llevarse a efecto la clu-
sula resolutoria, se entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una
suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecer a la heren-
cia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa "
"El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar del beneficio que pudie-
re resultarle de la disposicin precedente"

Prescripcin de la Obligacin Modal

La ley no fija plazo de prescripcin, por lo que cabe aplicar las reglas generales,
esto es, 5 aos desde que la obligacin se hizo actualmente exigible (2514 inciso 2, 2515).

3 Obligaciones a Plazo
La regla general es, dentro del mbito patrimonial, que cualquier obligacin pue-
de estar sometida a un plazo.
Podran sealarse como excepciones, entre otras:
El artculo 1192, que prohbe las modalidades respecto la legtima rigorosa
Los pactos de que trata el artculo 1723 del Cdigo Civil
As las cosas, el plazo est tratado en forma inorgnica en el Cdigo Civil:
1) En el Ttulo Preliminar, artculos 48 al 50, en que se dan normas sobre la forma de
computar los plazos;
2) En el Libro IV, Ttulo V: De las Obligaciones a Plazo, artculos 1494 a 1498;
3) En el prrafo Y del Ttulo IV del Libro III, al tratar de las asignaciones testamentarias a
da; y
4) En distintas disposiciones que hacen referencia al plazo extintivo, como modo de ex-
tinguir los contratos de tracto sucesivo, por ejemplo en el artculo 1950 N2 (en el arren-
damiento); 2163 N2 (mandato) etc.
Conviene agregar que, el artculo 1080, en materia de asignaciones testamentarias
a plazo, establece que stas se sujetan a las reglas dadas en el ttulo "De las Obligaciones a
plazo, con las explicaciones que siguen"
Y a su turno el artculo 1498, ubicado en el Ttulo V "De las Obligaciones a
Plazo", hace aplicable a las convenciones lo dicho en el Ttulo IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias a da.
El artculo 1094 seala que "el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento
de la obligacin...", definicin que comprende exclusivamente el plazo suspensivo, pero
no el extintivo.

121
 Por ello es mejor definirlo diciendo que "es un acontecimiento futuro y cierto que
suspende la exigibilidad o la extincin de un derecho y que produce sus efectos sin retro-
actividad.

Elementos del Plazo

Son elementos del plazo:
El hecho futuro
Que tal hecho sea cierto
Este ltimo elemento es el que lo diferencia de la condicin que, como sabemos,
es un hecho incierto. De manera que cuando una obligacin est sujeta a plazo el hecho
necesariamente va a ocurrir, por lo que no existen plazos fallidos, como ocurre con la
condicin.
Y por la misma razn, al definirlo, hemos dicho que suspende la exigibilidad (no
el nacimiento) del derecho.
El cdigo al tratar las asignaciones testamentarias, habla "De las asignaciones tes-
tamentarias a da" y, en seguida, analiza en qu casos esas asignaciones son condicionales
y en que casos estn sujetas a plazo, lo que va a depender de la forma como jueguen los
elementos certidumbre y determinacin.
El artculo 1081, define lo que entiende por da cierto, determinado, incierto, in-
determinado; y en las disposiciones siguientes va sealando los casos en que hay plazo o
en que hay condiciones.
Sobre este punto, don Leopoldo Urrutia da dos reglas que facilitan bastante las cosas:
Todas las asignaciones "desde" son condicionales, salvo las desde da cierto y determina-
do que son plazos.
Todas las asignaciones "Hasta", estn sujetas a plazo, salvo las hasta da incierto e inde-
terminado, que son condicionales.
En conformidad a estas reglas "la asignacin desde da cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada
y el derecho de enajenarla y tramitarla, pero no el de reclamarla antes que llegue el da
(artculo 1084).
Se trata de una asignacin sujeta a un plazo suspensivo. Por ello derecho del asig-
natario existe pero no es exigible.
El inciso 2 agrega que "si el testador impone expresamente la condicin de existir
el asignatario en ese da, se sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales"
La condicin la constituye el que el asignatario exista el da del vencimiento del
plazo, hecho incierto, pues puede faltar antes. Por eso es condicin.
Segn el artculo 1085, "la asignacin desde da cierto pero indeterminado es
condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario ese da "

122
 Y agrega, en el inciso siguiente: "si se sabe que ha de existir el asignatario en ese
da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, tendr lugar
lo prevenido en el inciso 1 del artculo precedente. Es decir, est sujeta a plazo, justa-
mente porque desaparece la incertidumbre.

Clasificacin de los Plazos

Los plazos se clasifican del modo siguiente:
1) Determinado e indeterminado
2) Fatal y no fatal
3) Expreso o tcito
4) Convencional, legal y judicial
5) Continuo y discontinuo
6) Suspensivo y extintivo

1 Plazo determinado e Indeterminado

El plazo ser determinado si se sabe cuando va a ocurrir el hecho que lo constitu-
ye, como una fecha del calendario.
Es indeterminado, cuando se sabe que el hecho va a ocurrir (es un hecho cierto),
pero no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona.

2 Plazo Fatal y Plazo No Fatal

El plazo es fatal cuando por su solo cumplimiento se extingue irrevocablemente
un derecho.
No lo es cuando no obstante estar vencido el plazo puede ejercerse todava vlida
y eficazmente el derecho, hasta mientras no se acuse la rebelda correspondiente.
El artculo 49 del Cdigo Civil seala que "cuando se dice que un acto debe eje-
cutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la media-
noche en que termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un
espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos de-
recho no nacen o expiran sino despus de la medianoche en que termine el ltimo da de
dicho espacio de tiempo".
Luego los plazos fatales se conocen por la expresin "en" o "dentro de" y tienen
importancia especial en materia procesal.
Sobre el particular, el artculo 64 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que
"los plazos que seala este cdigo son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese,
salvo aquellos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal. En con-
secuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se
extingue al vencimiento del plazo...".

123
 No es lo mismo "plazo fatal" que "plazo no prorrogable", pues hay plazos que son
fatales, pero que el juez puede prorrogar, ejemplo 280, 302 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

3 Plazo Expreso y Plazo Tcito

Esta distincin la hace el artculo 1494, que tambin define el tcito como "el in-
dispensable para cumplirlo".
Plazo expreso es el que estipulan las partes.
Ejemplo de plazo tcito: cuando la cosa tiene que entregarse en un determinado
lugar, se supone que el deudor necesita para ello el plazo necesario para llevar la cosa a ese
lugar.
Tiene importancia esta clasificacin para los efectos de constituir en mora al deu-
dor, pues el artculo 1551, seala que "el deudor est en mora: 2 Cuando la cosa no ha
podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha
dejado pasar sin darla o ejecutarla".

4 Plazos Convencionales, Legales y Judiciales

Ser convencional si lo estipulan las partes, legal si lo establece la ley, judicial, si lo
fija el juez.
La regla general es que los plazos sean convencionales.
Los legales, son excepcionales en materia civil, pero abundan en derecho procesal.
Los plazos judiciales son excepcionales, pues segn el 1494 inciso 2 "no podr el
juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de
una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u obscuros, sobre
cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes".
En los artculos 378 inciso 2, 904, 1094, 1276, 2201 y 2291 inciso 2 encontra-
mos algunos ejemplos en que por excepcin el juez est autorizado para fijar plazos.

Plazo de Gracia
El Cdigo Civil habla de plazo de gracia en el artculo 1656 inciso final: "Las espe-
ras concedidas al deudor impiden la compensacin; pero esta disposicin no se aplica al
plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".
El concepto "plazo de gracia ", en esta norma, no es el mismo que usan algunas
legislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo), que entienden por tal, el que otorga el
juez al deudor para que pueda cumplir la obligacin ms all del plazo convencional.
En Chile, un plazo de gracia de ese tipo no existe porque va contra la ley del con-
trato (artculo 1545) y en contra de lo dicho en el artculo 1494 inciso, 2.

124
 Lo que el artculo 1656 llama "plazo de gracia", no es ms que una espera o pr-
rroga, que otorga el acreedor.

5 Plazos Continuos y Discontinuos

Plazo continuo o corrido es el que no se suspende durante los das feriados.
Plazo discontinuo o de das hbiles, es aquel que se suspende durante los feriados.
Sobre este punto, la regla es que los plazos sean continuos. As lo dice el artculo
50 del Cdigo Civil: "En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Pre-
sidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das fe-
riados; a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso
no se contarn los feriados".
Por aplicacin de esta norma, por ejemplo, el plazo de 30 das establecido en el
artculo 1723, es de das corridos.
La excepcin ms importante, la encontramos en el artculo 66 del Cdigo de
Procedimiento civil, segn el cual, "los plazos de das que establece el presente cdigo, se
entendern suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal por motivos fundados
haya dispuesto expresamente lo contrario".
En general, los plazos procesales, en los distintos cdigos suelen ser de das tiles,
es decir se suspenden durante los feriados.

6 Plazos Suspensivos y Extintivos

Plazo suspensivo, primordial o inicial, es el que marca el momento desde el cual
empezar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligacin. Se caracteriza
por la expresin "desde". La definicin del artculo 1494, se refiere a este plazo.
Plazo extintivo, resolutorio o final, es el que por su cumplimiento extingue un de-
recho y la correlativa obligacin. Fueyo dice que es el "que marca el trmino de la relacin
jurdica", y pone como ejemplo, el plazo de duracin del arriendo o del usufructo.

Efectos del Plazo

Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre plazo suspensivo y extintivo
y volver a distinguir, en ambos casos, los efectos del plazo pendiente y del plazo cumplido.

A) Efectos del Plazo Suspensivo Pendiente

Pendiente el plazo, el derecho ha nacido (as lo prueba el artculo 1084 aplicable
por mandato del 1498), pero no es exigible. La obligacin no es actualmente exigible.
Consecuencias:
1) El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, por no ser actual-
mente exigible.

125
 Consecuencia de ello, es que no corre prescripcin en contra del acreedor y no
puede operar la compensacin legal.
2) Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede pedir restitucin. El
pago anticipado significa simplemente que ha renunciado al plazo.
El inciso 2 del artculo 1495 seala que "Esta regla no se aplica a los plazos que
tienen el valor de condiciones". La norma est mal redactada, pues no hay plazos que ten-
gan el valor de condiciones. Lo que la disposicin quiere decir es que no se aplica al caso
del artculo 1085,esto es, de las asignaciones desde da cierto pero indeterminado, que se
consideran condicionales, siendo la condicin que el asignatario est vivo el da en que se
cumple el plazo.
3) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias. No lo dice la ley expresa-
mente, pero si esta facultad la tiene el acreedor condicional suspensivo que todava no ha
adquirido el derecho, con mayor razn la tendr el acreedor a plazo pues ste ya tiene el
derecho, si bien no es actualmente exigible.
d) El derecho y la obligacin a plazo se trasmiten.

B) Efectos del Plazo Suspensivo Vencido

Vencido el plazo, la obligacin del deudor pasa a ser actualmente exigible, por lo
que empieza a partir de ese momento, a correr la prescripcin y la obligacin puede extin-
guirse por compensacin legal.
Adems si el plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al
deudor (artculo 1551 N1)

C) Efectos del Plazo Extintivo Pendiente

Pendiente el plazo extintivo, el acto o contrato produce todos sus efectos, como si
fuera puro y simple.
As, si el contrato de arriendo es por 3 aos, el arrendatario usar la cosa y pagar
las rentas hasta que no venzan los 3 aos.

D) Efectos del Plazo Extintivo Cumplido

Se extingue el derecho, por el slo ministerio de la ley, pero sin efecto retroactivo.
En los contratos detracto sucesivo, cumplido el plazo se extingue el contrato.

Extincin del Plazo

El plazo se extingue por tres causales:
por su cumplimiento (se llama vencimiento)
por la renuncia

126
 por caducidad del plazo

a) Extincin del Plazo por Cumplimiento (Vencimiento)

Es la forma normal de extinguirse;

b) Extincin por Renuncia

Puede renunciar el plazo nicamente aquel en cuyo beneficio est establecido.
Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa razn, el artculo 1497,
dice que el deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las
partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un per-
juicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.
Me parece que un ejemplo de esta ltima situacin es aquel en que al acreedor,
por razones tributarias, le interesa que el pago se lo hagan, por ejemplo, despus del 1 de
enero, para que no incida en su declaracin de impuestos del ao anterior.
En el caso del mutuo se observar lo dispuesto en el artculo 2204, esto es, que si
el mutuo es con inters, el mutuario no puede pagar antes, es decir, no puede renunciar
al plazo porque no est establecido en su exclusivo beneficio, sino en beneficio de ambas
partes: del mutuario porque no se le puede cobrar antes; y del mutuante, porque no se le
puede pagar antes pues pierde intereses.
Esta norma tiene una excepcin en el artculo 10 de la ley 18.010, porque, aun
habindose convenido intereses en una operacin de crdito de dinero, el deudor puede
pagar antes, siempre que pague los intereses hasta a fecha del vencimiento pactado.
Otra excepcin la encontramos en la ley 18.092, sobre letras de cambio, que en su
artculo 55, permite pagar las letras antes de su vencimiento, aplicando las reglas del ar-
tculo 10 de la ley 18.010.

c) Caducidad del Plazo

Caduca el plazo en los siguientes casos:

1 Respecto del deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia (ar-
tculo 1496 inciso 1)
Ntese que este caso, contempla dos situaciones distintas:
La quiebra, que supone una declaratoria judicial de quiebra.
La "notoria insolvencia", que es una situacin de hecho, en que el deudor no est en
condiciones de cumplir sus obligaciones, por ser su pasivo superior a su activo.

2 Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminui-
do considerablemente de valor

127
 Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o
mejorando las cauciones.
Los requisitos son:
Que haya un crdito caucionado.
Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor.
Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminucin se debe a caso for-
tuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca, pues all el artculo 2427, no exi-
ge este requisito.

Caducidad Convencional
Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor pueda
exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligacin, si el deudor incumple.
Es muy corriente esta clusula en los contratos en que el pago se debe ir haciendo
en forma escalonada.
La caducidad convencional, es lo que se llama hoy da "clusula de aceleracin",
que ha creado numerosos problemas relativos al momento en que debe empezar a correr
el plazo de prescripcin, cuando se ha estipulado dicha clusula.
La Jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos:

1) Reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse segn sea la forma como se ha
redactado la clusula de aceleracin:
Si se ha convenido que la clusula opere de ipso facto, la prescripcin debe comenzar a
correr desde que se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo exigible la
totalidad de lo adeudado. La obligacin a plazo se transform en una obligacin pura y
simple.
En cambio, si es facultativa, la situacin es distinta, porque la fecha en que se produce
el incumplimiento determinar el momento desde el cual cada cuota es exigible y por lo
mismo respecto de cada cuota, la prescripcin empezar a correr desde el respectivo in-
cumplimiento.

2) Pero tambin hay fallos que han sostenido que la clusula de aceleracin est estableci-
da en beneficio del acreedor, y por consiguiente, aunque se trate de una clusula ipso fac-
to, es necesario, para que la deuda se haga exigible, que exista una manifestacin expresa
del acreedor y, por consiguiente, mientras aquello no ocurra cada cuota ser exigible des-
de la respectiva fecha de vencimiento y desde all se contar el plazo de prescripcin para
esa cuota.

Un fallo seal que tratndose de una obligacin divisible, cada cuota es exigible
al respectivo vencimiento, empezando a correr la prescripcin desde esa fecha, se haya es-

128
tipulado o no clusula de aceleracin. El que la clusula de aceleracin es un beneficio
del acreedor es cierto en cuanto por ella puede exigir el pago de las obligaciones no ven-
cidas, pero estas clusulas no hacen revivir las cuotas vencidas y prescritas, porque impor-
ta hacer depender la vigencia de la deuda de algn tipo de discrecin u opcin del acree-
dor dejando as sin aplicacin la institucin de la prescripcin y como se sabe sus normas
son de derecho pblico.

129
 Captulo 3: Efectos de las Obligaciones
Tradicionalmente se ha enseado que los efectos de las obligaciones son los dere-
chos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto, nte-
gro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o est en
mora de cumplirla.
Pero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo que lo anterior es inexacto
porque constituye slo una parte de los efectos de las obligaciones, los que se producen
cuando el deudor incumple, pero no cubre la situacin normal que se da cuando el deu-
dor cumple lo convenido.
Fueyo expresa esta idea sealando que se omite, el efecto primero y principal de la
obligacin, que justamente se denomina normal; el efecto de cumplimiento, realizado es-
pontneamente y en conformidad al contenido efectivo de la obligacin, es la razn fun-
damental por la cual ha contratado el acreedor y aun el propio deudor.
Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio, seguiremos el orden tradicio-
nal, pues en esa forma aparece la materia tratada en la mayora de libros. La excepcin
entre nosotros la constituye el libro de Abeliuk que adopta la lnea moderna.

Efectos del Contrato y Efectos de la Obligacin

El cdigo trata de esta materia en el Titulo XII del Libro Cuarto, artculos 1545 y
siguientes.
Como observa Claro Solar, pese a que el nombre del ttulo es "Efectos de las obli-
gaciones", el cdigo trata promiscuamente los efectos de los contratos y los efectos de las
obligaciones, que son cosas diferentes, defecto ste que viene del cdigo francs.
No deja de llamar la atencin, que los autores en que se inspir el cdigo francs,
Pothier, Domat, no incurran en esta confusin, y distinguan con claridad ambas cosas.
Los artculos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 v 1558 tratan de los efectos del con-
trato.
Las dems normas del ttulo XII, se refieren propiamente a los efectos de las obli-
gaciones.
Claro Solar se explica los motivos de la confusin expresando que se debe a que
siendo las obligaciones el efecto del contrato, y habindose propuesto tratar de las obliga-
ciones convencionales (contractuales) y no, en general, de las obligaciones, estimaron que
en el efecto de las obligaciones se comprenda tambin el efecto de los contratos.
En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato son los derechos y las
obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes de las obligaciones.
En cambio, el efecto de la obligacin, mirado desde el punto de vista del deudor,
viene a ser la necesidad jurdica en que se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer
algo en favor de acreedor.
Y mirado, desde el punto de vista de ste ltimo, son los medios que la ley le otor-
ga para obtener del deudor el pago ntegro y oportuno de la prestacin debida.

130
Efecto de las Obligaciones
Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma espontnea y normal, con la
obligacin contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios para obtener, en primer
lugar el cumplimiento forzado (derecho principal) ; y, cuando ello no es posible, el pago
de una suma de dinero que le compense de lo que le habra significado el cumplimiento
ntegro y oportuno de la obligacin (derecho secundario, indemnizacin de perjuicios).
Pero adems, la ley en su afn de proteger al acreedor, le otorga ciertos derechos
destinados a la conservacin del patrimonio del deudor, en razn de que ser en ese pa-
trimonio donde se har exigible el cumplimiento, en virtud del derecho de prenda gene-
ral establecido en el artculo 2465.
De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor incumple, la ley otorga
al acreedor tres derechos:
I) Derecho principal, a la ejecucin forzada de la obligacin.
II) Derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnizacin de perjuicios, que es
una forma de cumplir por equivalencia.
III) Finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad patrimonial del
deudor:
beneficio de separacin
accin subrogatoria
accin pauliana
medidas conservativas
Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones naturales, no
producen los efectos, que vamos a estudiar, por cuanto su caracterstica es justamente que
no otorgan accin para exigir su cumplimiento (artculo 1470).

I.- Cumplimiento Forzado de la Obligacin

El derecho principal del acreedor consistir en solicitar el cumplimiento forzado de
la obligacin, en caso que el deudor no cumpla con oportunidad.
En conformidad a lo establecido en el artculo 2465 "toda obligacin personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles
del deudor, sean presente o futuros, exceptundose solamente los no embargables, desig-
nados en el artculo 1618". Es lo que la doctrina denomina impropiamente "derecho de
prenda general del acreedor".
Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma naturaleza, pues va a de-
pender del tipo de obligacin, debiendo distinguirse entre:
a) Obligaciones de dinero
b) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que est en poder del deudor

131
c) Obligacin de hacer
d) Obligacin de no hacer
Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, que ser lo ms corriente, el
acreedor se dirigir directamente sobre el dinero para hacerse pago con l, o bien sobre
los bienes del deudor, para realizarlos y pagarse con el producto de la venta.
Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y sta se encuentra en poder
del deudor, la ejecucin forzada se dirigir a obtener la entrega de esa especie, o al pago
de la indemnizacin si ello no es posible.
Si es una obligacin de hacer, la ejecucin tendr por objeto que se realice el he-
cho debido, personalmente por el obligado, o por un tercero, si ello fuere posible o, en
caso contrario, que la obligacin se convierta en obligacin de dinero, para cobrar la co-
rrespondiente indemnizacin
Si la obligacin es de no hacer, la ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho,
si ello es posible y necesario para los fines que se tuvo en vista al contratar o, en caso con-
trario, que se transforme en obligacin de dinero para cobrar la indemnizacin.

A) Cumplimiento Forzado en las Obligaciones de Dar

Recordemos ante todo que obligacin de dar es aquella en que el deudor se oblig
a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa.
Recordemos tambin que aunque en doctrina la obligacin de entregar se consi-
dera obligacin de hacer, en Chile, se rige por las mismas reglas de las obligaciones de dar,
en conformidad la artculo 1548 segn el cual "la obligacin de dar contiene la de entre-
gar la cosa..".
Para que proceda la ejecucin forzada se requiere:
a) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo.
b) Que la obligacin sea actualmente exigible.
No lo es si est sujeta a un plazo o condicin suspensiva.
Tampoco en el caso que la obligacin emane de un contrato bilateral, y el acree-
dor no ha cumplido con su propia obligacin o no se ha allanado a cumplirla en la forma
y tiempo debido, en conformidad al artculo 1552 del Cdigo Civil.
c) Que la obligacin sea lquida o que pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritmticas, con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre.
d) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general, prescribe en el pla-
zo de tres aos contados desde que la obligacin se hace actualmente exigible.
Si no se renen estos requisitos, se deber demandar en juicio declarativo y obte-
ner una sentencia que una vez firme servir de ttulo ejecutivo.

132
B) Cumplimiento Forzado de las Obligaciones de Hacer
El cumplimiento forzado de una obligacin de hacer presenta ms dificultades,
pues es difcil obligar a un deudor a que realice satisfactoriamente el hecho debido.
Slo ser posible tratndose de hechos que puedan ser ejecutados por otra perso-
na.
Por ello, es que el artculo 1553 autoriza al acreedor para demandar directamente
el pago de la indemnizacin de perjuicios.
En conformidad al artculo 1553 del Cdigo Civil, si la obligacin es de hacer y el
deudor se constituye en mora, el acreedor podr pedir, junto con la indemnizacin de
perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres cosas a eleccin suya:
1) Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.
2) Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deu-
dor.
3) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el artculo 543 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que establece que "podr el tribunal imponer arresto hasta por 15
das o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la
obligacin"
El procedimiento ejecutivo est establecido en el titulo II del Libro III del Cdigo
de Procedimiento Civil. Para que proceda es necesario:
que exista un ttulo ejecutivo
que la obligacin est determinada
que sea actualmente exigible
que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita

Ser distinto el procedimiento ejecutivo segn:

a) Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de
una obligacin por parte del deudor, caso en que podr proceder el juez que conozca del
litigio, si requerido el deudor, no lo hace dentro del plazo que le seale el tribunal.
b) Si la obligacin consiste en la ejecucin de una obra material, se aplicar artculo 533
del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso el mandamiento contendr la orden de
requerir al deudor para que cumpla la obligacin; y se le dar un plazo prudente para que
de principio al trabajo.
Si el acreedor demanda indemnizacin de perjuicios tendr que hacerlo en juicio
declarativo, pues el valor de lo demandado no puede constar en el ttulo. Se requiere de
una sentencia firme que resuelva previamente la existencia y monto de los perjuicios.
Ejecutoriada la sentencia que se dicte, quedar constituido el correspondiente t-
tulo ejecutivo.

133
c) Cumplimiento Forzado de la Obligacin de No Hacer
Si la obligacin es de no hacer, se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho (artculo 1555)
Si se puede destruir la cosa hecha "y siendo su destruccin necesaria para el objeto
que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o au-
torizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor" "Si dicho objeto
puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo." "El acreedor quedar de todos modos indemne".
El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II de Libro III del Cdigo
de Procedimiento Civil.
El artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que "Las disposicio-
nes que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de no hacer cuando se convierta en
la de destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en que se apoye consigne de un modo
expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2 del artculo 1555 del Cdigo
Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso Y del mismo artculo."
"En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se proceder en forma de
incidente".
Esto ltimo se refiere al hecho de que el deudor sostenga que el objeto de la obli-
gacin de no hacer puede obtenerse cumplidamente por otros medios, caso en que se tra-
bar una discusin que se tramitar incidentalmente.

Resumen de los Casos en que es Posible la Ejecucin Forzada de la Obligacin

Los casos en que es posible la ejecucin forzada son, en resumen, los siguientes:
a) En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder del
deudor (artculo 438 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil);
b) En las obligaciones de dar un gnero porque como el gnero no perece, siempre el
deudor puede encontrar una cosa con que pagar.
c) En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a expensas del
deudor.
d) En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y siempre que sea necesa-
ria dicha destruccin para el objeto que se tuvo a la vista al contratar.
En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el cumplimiento por naturaleza
de la obligacin; slo en forma subsidiaria puede demandar la indemnizacin de perjui-
cios.
En las obligaciones de hacer y de no hacer, puede demandar directamente el pago
de la indemnizacin de perjuicios.

134
II.- Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios
El cumplimiento subsidiario, por equivalencia, consiste en el derecho que la ley
otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente
al beneficio pecuniario que le habra reportado el cumplimiento exacto, ntegro y opor-
tuno de la obligacin.
Segn Abeliuk las caractersticas fundamentales de la indemnizacin de perjuicios
son:
Que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento impu-
table del deudor.
Que no implica un cumplimiento igual al que debi prestarse.
La indemnizacin de perjuicios cumple una doble funcin:
1) Es una sancin para el deudor que incumple con dolo o culpa.
2) Es un medio dado al acreedor para que pueda obtener el cumplimiento de la obliga-
cin por equivalencia.
Cabe observar que la indemnizacin de perjuicios no es la nica forma de resarcir
al acreedor en caso de incumplimiento. Tambin sirven esa funcin la resolucin del con-
trato y la nulidad.

La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario

Ello, porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma convenida, no pu-
diendo por la misma razn, el acreedor solicitar la indemnizacin sino subsidiariamente,
demandando como peticin principal el cumplimiento de la prestacin estipulada.
La regla anterior es cierta, tratndose de las obligaciones de dar.
Sin embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por cuanto el artculos 1553
permite al acreedor demandar directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios, en
caso de incumplimiento. Y en las obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, mxime si se
concede al deudor la facultad de oponerse a la destruccin de la cosa ofreciendo un me-
dio equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor.
Sin embargo, se ha sostenido, que en las obligaciones de dar, lo mismo que en las
de hacer, producido el incumplimiento, el acreedor tendra el derecho a demandar, a su
eleccin, o el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios.
Se argumenta que si bien los artculos 1553 y 1555, establecen esa opcin nica-
mente para las obligaciones de hacer y no hacer, contienen un principio que es general y
que, por lo mismo, se debe extender a las obligaciones de dar.
Se agrega que, por lo dems, esa es la solucin que da el cdigo cuando existe una
clusula penal (que es una forma de indemnizacin de perjuicios) y el deudor est consti-
tuido en mora.

135
 Don Arturo Alessandri es de opinin que el acreedor debe exigir el cumplimiento
forzado de la obligacin y slo cuando esto no fuere posible, puede reclamar la indemni-
zacin de perjuicios compensatoria. Se funda:
a) En que los artculos 1553, 1555 y 1537, son normas de excepcin, pues en caso contra-
rio no se justificara que el cdigo las hubiere establecido.
b) En que de aceptarse la tesis contraria, la obligacin se transformara en alternativa cuya
eleccin correspondera al acreedor, situacin que por ser excepcional, tendra que con-
signarla expresamente la ley.
David Stitchkin, tambin est por esta tesis, por estimar que es la que mejor se
ajusta al espritu de la legislacin y a la equidad:
a) El hecho de que el deudor incumpla justificara modificar el objeto de la prestacin
b) El artculo 1672, que autoriza cobrar el precio de la cosa cuando la especie o cuerpo
cierto perece por culpa del deudor. Luego, si la cosa no perece, el deudor slo es obligado
a ella
c) El artculo 438 N1 que ordena que la ejecucin recaiga sobre la especie o cuerpo cierto
debida, cuando existe en poder del deudor.
En el mismo sentido Fueyo: cada vez que la ley dio facultad de elegir indistinta-
mente al acreedor, lo dijo especialmente. Como ocurre en el caso de las obligaciones de
hacer (1553); cuando se trata de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, que va
envuelta en todo contrato bilateral; y, tratndose de la clusula penal, cuando el deudor
ya est constituido en mora.

Clases de Indemnizacin
La indemnizacin de perjuicios puede ser:
Compensatoria
Moratoria
Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero que tiene de-
recho el acreedor para repararle el perjuicio que le report el incumplimiento total o par-
cial de la obligacin.
No es otra cosa que la evaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en
que la obligacin fuera ejecutada; la compensacin, en consecuencia, de los perjuicios que
la inejecucin le causa.
Su monto debe regularse considerando el valor de la cosa debida. Y si la obliga-
cin es de hacer, para determinar su monto se atender a lo que representara econmi-
camente la ejecucin del hecho.
Indemnizacin de perjuicios moratoria, es aquella que tiene por objeto reparar al
acreedor el perjuicio sufrido por el cumplimiento tardo de la obligacin.
No es otra cosa que la avaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en
que la obligacin fuera ejecutada en la poca en que deba serlo.

136
 En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser el dinero una comn
medida de valores.
No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin de perjuicios compen-
satoria, pero s el cumplimiento y la indemnizacin moratoria. Tambin se pueden acu-
mular ambas indemnizaciones.
Como la indemnizacin compensatoria equivale al cumplimiento de la obligacin
no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento ms indemnizacin compensato-
ria, porque importara un doble pago.
Pero s se puede pedir cumplimiento e indemnizacin moratoria porque sta lti-
ma slo resarce los perjuicios provenientes del atraso. Esto est permitido expresamente
en el artculo 1553, y fluye tambin de los artculos 1502, 1555 y 1672.
Por excepcin en la clusula penal, veremos que se puede acumular el cumpli-
miento de la obligacin y la pena (artculo 1537).
Tambin se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria y morato-
ria, porque se refieren a perjuicios diferentes.

Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios

Los requisitos de la indemnizacin de perjuicio, son:
1) Incumplimiento del deudor
2) Perjuicio del acreedor
3) Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios
4) Imputabilidad del deudor (dolo o culpa)
5) Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad
6) Mora del deudor
Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de perjuicios.

1 Incumplimiento del Deudor

El deudor debe incumplir una obligacin derivada de un contrato. Si no existe un
contrato previo entre las partes no puede existir responsabilidad contractual.
Y es necesario que se trate de un contrato vlido, pues en caso contrario, y en vir-
tud del efecto retroactivo de la nulidad, declarada sta las partes vuelven al estado ante-
rior, es decir, desparece el contrato y como consecuencia de ello, no puede haber respon-
sabilidad contractual por el incumplimiento de un contrato inexistente.

137
mbito de Aplicacin de estas Normas
Conviene aclarar que las normas que entramos a estudiar constituyen el derecho
comn en materia de indemnizacin de perjuicios, aplicndose cualquiera sea el origen
de la obligacin incumplida: contractual, cuasicontractual, legal, etc.
No se aplican, en cambio a los siguientes casos:
a) Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con la responsabilidad extracon-
tractual, proveniente de los delitos o cuasidelitos civiles, que trata especialmente esa mate-
ria en el Ttulo 35 del Libro IV, artculos 2314 y siguientes.
b) Cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo uso del principio de la auto-
noma de la voluntad. Ello con algunas limitaciones, que en su momento veremos, como
la que les impide renunciar anticipadamente al dolo o a la culpa grave.
Una opinin contraria encontramos en Orlando Tapia Surez para quien la in-
demnizacin de perjuicios por incumplimiento de una ley o de un cuasicontrato, se rige
por las reglas del Titulo 35 del Libro Cuarto, vale decir, por las reglas de la responsabili-
dad extracontractual, que sera entonces, el derecho comn.

2 Perjuicio del Acreedor

Es un requisito obvio que surge del propio enunciado "indemnizacin de perjui-
cios". No puede repararse lo que no existe.
La ley no ha necesitado decirlo en forma expresa, pero indirectamente fluye de
varias disposiciones (1548, 1553 N03, 1559 N2)
El perjuicio o dao- ambos trminos son sinnimos- puede definirse como el
detrimento, menoscabo o lesin que sufre una persona tanto en su persona como en sus
bienes.
Si se produce el incumplimiento de un contrato pero ste no genera perjuicios al
acreedor, no hay, lugar a la indemnizacin de perjuicios. El ejemplo que citan los textos,
es el de Conservador de Bienes, que habindosele requerido inscribir una hipoteca, sin
razones valederas deja de practicarla, faltando as a las obligaciones propias de su cargo.
Posteriormente la propiedad sale a remate pblico y el precio en que se adjudica es tan
bajo que aun de haberse inscrito la hipoteca ese acreedor hipotecario no habra alcanzado
a pagarse.

Prueba de los Perjuicios

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el
artculo 1698 del Cdigo Civil. Por excepcin, en algunos casos no es necesario probarlos:
a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el artculo 1542 "ha-
br lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acree-
dor o le ha producido beneficio.

138
b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de una obligacin de
dinero, en conformidad al artculo 1559 N2: "el acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el hecho del retardo".
En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artculo
173 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio prove-
niente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos:
Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto.
Solicitar nicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve el de-
recho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecucin del fallo.
Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una suma determinada
como indemnizacin, basta con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados,
cuyo monto queda entregado a la apreciacin del tribunal.
Tambin se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de los perjui-
cios el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la demandada.
Conviene precisar que en materia de responsabilidad contractual, las facultades
de] tribunal para regular los perjuicios, son ms restringidas que en el caso de la respon-
sabilidad extracontractual, pues en esta ltima goza de facultades discrecionales al no te-
ner los lmites del artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil que slo rige cuando se
cobran perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, siendo inaplicables en los
casos en que se demande perjuicios provenientes de un delito o cuasidelito civil.

Clases de Perjuicios
Los perjuicios admiten distintas clasificaciones:
1) Dao moral y dao material
2) Directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e imprevistos
3) Dao emergente y lucro cesante
Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente experimenta el pa-
trimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato.
Dao moral es aquel que produce una perturbacin injusta en el espritu del
acreedor, sin afectar su patrimonio.
Un autor lo define diciendo que es aquel que, sin recaer en un bien material sus-
ceptible de ser avaluado en dinero, causa un perjuicio en la psiquis del individuo, ya sea
daando sus afecciones ntimas, ya bienes morales que a ste le pertenecen, ya impidien-
do al perjudicado la adquisicin de bienes no materiales, siempre que unos otros sean
lcitos o esencialmente internos.
La terminologa "dao moral", es fuertemente criticada, pues si se entiende por tal
el dolor, los sufrimientos, las molestias que sufre una persona en sus afectos, no es posible
extenderlo a las personas jurdicas.

139
 Fueyo, entre nosotros critica esta posicin, sealando que las personas jurdicas
pueden ser tambin vctimas de dao moral, como lo han declarado algunas sentencias
extranjeras como, por ejemplo una espaola que resolvi que deben repararse pecunia-
riamente los ataques al "crdito y prestigio" de una empresa mercantil, lo cual se equipara
"al honor de los humanos".
Las otras clasificaciones de los daos, las veremos luego cuando tratemos la ava-
luacin de los perjuicios.

3 Relacin de Causalidad (Nexo Causal) entre el Incumplimiento y los Perjuicios

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento.
Debe existir un nexo o relacin inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho
del hombre (accin u omisin) y el evento o dao, de manera que se pueda inferir de ese
nexo que el dao no se habra verificado sin aquel acto, el cual acto, pues, debe ser premi-
sa necesaria para verificacin del dao.
En el Cdigo Civil, esta exigencia se desprende del artculo 1556 "la indemniza-
cin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no ha-
berse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse re-
tardado el cumplimiento..."
Y con ms claridad todava, del artculo 1558, en cuanto establece que en caso de
incumplimiento con dolo el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin de haberse
demorado su cumplimiento "
Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan
los perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo (artculo
1558)
El requisito nexo causal no slo se exige en la responsabilidad contractual, sino
tambin la extracontractual. Slo se indemniza el dao proveniente del hecho ilcito

4 Imputabilidad del Deudor (Dolo o Culpa)

Para que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe
ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa.

a) Dolo Contractual
Como sabemos el dolo est definido en el artculo 44 del Cdigo Civil, como "la
intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro".
De atenernos al tenor literal de la definicin legal, el dolo slo existira cuando la
accin u omisin del deudor se realiza con la intencin premeditada de causar un dao a
la persona o propiedad de otro. As se ha entendido la norma tradicionalmente.

140
 De esta forma quedara descartado que pueda estimarse como dolosa la conducta
del sujeto que si bien no tuvo intencin de causar dao, pudo representarse que su actuar
s poda producirlos (dolo eventual)
Pablo Rodrguez tiene una opinin diferente. Sostiene que comprende tanto el
dolo directo como el dolo eventual.
Afirma Pablo Rodrguez que de entender que slo hay dolo cuando existe una in-
tencin maliciosa, hace punto menos que imposible su prueba. Y agrega que en la vida
real, salvo que se trate de una personalidad perversa, el deudor no deja de cumplir por
perjudicar al acreedor, sino "para conseguir una ventaja, un provecho, una ganancia o un
lucro personal, aun a costa del perjuicio del acreedor, a quien no desea perjudicar, pero
acepta hacerlo en funcin de sus intereses. En trminos muy parecidos Fueyo.

Campos en que incide el dolo civil

Como es sabido, el dolo, en materia civil incide en tres campos distintos:
1) En la fase de formacin del consentimiento, como vicio del mismo.
2) En la fase de cumplimiento de los contratos.
3) En la responsabilidad extracontractual, como elemento de esa responsabilidad, alterna-
tivo de la culpa.
Ahora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de los contra-
tos, como un elemento de la responsabilidad contractual, alternativo tambin de la culpa.

Teora unitaria del dolo

El dolo opera en los tres campos que hemos sealado. El concepto en todos ellos
es el mismo.
Por eso se habla de un "concepto unitario del dolo". Ello se colige de los siguientes
antecedentes:
a) Est definido en el Ttulo Preliminar, de donde se sigue que su aplicacin es de alcance
general.
b) Siempre importa una intencin dirigida a perjudicar a otro.
c) El efecto del dolo en cualquier campo tiende a restablecer la situacin anterior a l (nu-
lidad; obligacin de indemnizar)
d) Las reglas que gobiernan el dolo son las mismas.

Reglas que Gobiernan el Dolo

a) El dolo no se presume sino que debe probarse.
b) El dolo no se puede renunciar anticipadamente. As est establecido en el artculo
1465. Puede, no obstante, renunciarse el dolo pasado, siempre que se haga en forma ex-
presa (artculo 1465)

141
c) El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa. Lo anterior significa que
en cada caso, deber el tribunal resolver si la conducta del hechor resulta o no dolosa. En
cambio, veremos que la culpa se aprecia en abstracto, esto es, comparndola con un mo-
delo ideal definido en la ley.

Prueba del Dolo

El dolo, dice el artculo 1459, no se presume sino en los casos especialmente pre-
vistos por la ley. En los dems deber probarse.
Esta norma resulta plenamente concordante con el principio de que la buena fe se
presume, que si bien est establecido en materia posesoria, es unnimemente aceptado
como principio de aplicacin general.
El dolo se puede probar por cualquier medio de prueba, sin que rijan las limita-
ciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y siguientes.
Por excepcin hay casos en que se presume:
En la situacin prevista por el artculo 1301, caso del albacea que lleva a efecto disposi-
ciones del testador contrarias a las leyes.
El artculo 2261 presume dolo en la apuesta, cuando se sabe que se va a verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata.
En el caso del artculo 94 N6, relativo a la muerte presunta; el haber sabido y ocultado
la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia.
Caso del artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando se solicita una medi-
da precautoria en el carcter prejudicial y no se demanda en el plazo fijado por la ley, etc.

Efectos del Dolo en el Incumplimiento de las Obligaciones

El efecto del dolo en el incumplimiento de las obligaciones es agravar la responsa-
bilidad del deudor:
a) De acuerdo al artculo 1558, lo normal es que el deudor responda slo de los perjuicios
directos previstos (o que pudieron preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay dolo, se
responder adems de los perjuicios directos imprevistos.
b) Si la especie debida se destruye en poder del deudor despus que ha sido ofrecida al
acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, el artculo 1680 no hace responsable al
deudor sino por culpa grave o dolo.
c) Se ha entendido tambin que si son varios los deudores que incumplen con dolo, su
responsabilidad sera solidaria, de acuerdo a lo previsto en el artculo 2317 inciso 2. Si
bien esta norma est ubicada en la responsabilidad extracontractual, se piensa por algu-
nos, que el inciso 2 slo se justifica, si su alcance es general; en caso contrario sera intil
pues no hara ms que repetir lo dicho en el inciso 1.

142
b) La Culpa Contractual
El incumplimiento es tambin imputable al deudor cuando proviene de su culpa.
En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia que se
debe emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho, y por
culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.
Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teora unitaria de la culpa) o si
es diferente la culpa contractual de la extracontractual.
Los que piensan que es una sola argumenta que cualquiera que sea el campo en
que juegue, implica una actitud descuidada, negligente, falta de cuidado, que conduce a
un mismo resultado (indemnizacin de perjuicios)
Es cierto dicen, que hay algunas diferencias, como que en la contractual hay una
gradacin de la culpa (grave, leve levsima); lo que no ocurre en materia extracontractual,
en que es una sola, pero, ello se explica, porque al existir en la responsabilidad contrac-
tual, un vnculo jurdico entre las partes, ello hace que el deber de cuidado pueda ser dife-
rentes atendida la naturaleza de cada contrato.
Entre nosotros, sigue esta tesis Claro Solar. En cambio Alessandri est por la dua-
lidad de culpas.

Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual

Sea que estimemos que existe una sola culpa o que estemos con los que piensan
que la culpa contractual y extracontractual son diferentes, es lo cierto, que se pueden
apreciar en ellas algunas diferencias importantes:
a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo entre las partes. La extracon-
tractual actual no.
b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve y levsima. En ma-
teria de responsabilidad extracontractual, la culpa es una sola.
c) La culpa contractual se presume, como luego veremos. La extracontractual debe pro-
barse.
d) Para que la culpa contractual de origen a la indemnizacin de perjuicios -dice Ales-
sandri- es menester que el deudor se haya constituido en mora. Tratndose de la culpa
delictual, no es necesario constituir en mora al deudor; basta la ejecucin del simple he-
cho ilcito para que el acreedor tenga accin por los perjuicios contra el deudor.

Gradacin de la Culpa
Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44, una clasificacin tripartita
de la culpa en:
Grave
Leve

143
 Levsima
Conforme a esta disposicin, Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negli-
gentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en mate-
rias civiles equivale al dolo".
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cui-
dado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descui-
do, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano".
"El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsa-
ble de esta especie de culpa".
"Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hom-
bre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado".
Como puede observase, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley
compara la conducta del sujeto con un modelo ideal ("padre de familia", "personas negli-
gentes y de poca prudencia", "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes").
La culpa grave equivale al dolo. As lo dice el artculo 44 inciso 1 parte final.
Cul es el alcance de esta afirmacin?
Se ha fallado que la circunstancia de que el artculo 44 del Cdigo Civil, equipare
el dolo a la culpa grave no significa que sta deba probarse al igual que aqul.

Somarriva comenta esta doctrina que le merece algunos reparos por tres razones:
a) Porque el artculo 44 no hace distinciones, sino que equipara en una forma absoluta
ambos conceptos;
b) Porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio.
c) Porque no le parece lgico presumir la culpa grave contractual en circunstancia que ni
el dolo ni la mala fe se presumen por expresa disposicin del legislador.

Pablo Rodrguez estima que si la culpa grave en materia civil se asimila al dolo,
ello implica que la culpa grave debe tambin probarse, al igual que el dolo. Si la culpa gra-
ve se presumiera y los efectos de la misma fueran los que corresponden al dolo, ello impli-
cara que sera ms grave y perjudicial incumplir una obligacin con culpa grave que in-
cumplirla con dolo.
Segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances probatorios.
De consiguiente, tratndose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso, la grave, se presu-
me siempre, por lo que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando que ha
empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor.

144
Cul es entonces, segn la doctrina mayoritaria, el alcance de la asimilacin?
Simplemente que:
Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual que en
el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos.
Adems, no podra renunciarse anticipadamente la culpa grave (1465)
Y si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad sera solidaria (2317 inciso
2)

Culpa de que Responde el Deudor

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que se
haya obligado.
Ello porque, esta es una materia, en que las partes, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad establecidas en la
ley, con algunas limitaciones que luego veremos.
As lo seala el inciso final del artculo 1547 "Todo lo cual, sin embargo, se en-
tiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones ex-
presas de las partes".
Si las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el artculo 1547,
segn el cual, para saber de qu culpa responde el deudor debe distinguirse segn el con-
trato de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en que
l es el nico beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el acreedor.
De acuerdo con esta disposicin:
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos contratos que por su natu-
raleza slo son tiles al acreedor.
Es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las
partes.
Y es responsable de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que repor-
ta beneficio.
As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia al depositante, el
depositario, responde nicamente de culpa grave.
En cambio, en el comodato, el comodatario, que es el nico beneficiado, respon-
de hasta de culpa levsima.
En los contratos conmutativos, en que las partes se benefician recprocamente, se
responde slo hasta de culpa leve.
Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave, es el que tiene menos res-
ponsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel cuidado que aun las perso-
nas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios: El que no
emplea este cuidado mnimo tiene una conducta tan descuidada que la ley la asimila al
dolo.

145
 A la inversa, el que responde de culpa levsima, es el que tiene la mayor obligacin
de cuidado, pues debe tener aquella " esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administracin de sus negocios importantes". Y es lgico que as sea, pues l es el
nico que se est beneficiando con el contrato.

Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve:

a) As ocurre con el que administra bienes ajenos, por ejemplo:
El padre de familia, (artculo 250)
El tutor o curador (artculo 39l)
El mandatario (artculo 2129)
El agente oficioso (artculo 2288)
El albacea (artculo 1299)
El Partidor (artculo 1329)
b) Tambin responde de esta culpa el que tiene una cosa sujeta a plazo o a condicin. Por
ejemplo:
El propietario fiduciario (artculo 787)
El usufructuario (artculo 818)
El usuario y habitador

Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes

Ya hemos dicho que el inciso final del artculo 1547 permite a las partes alterar el
grado de responsabilidad, idea que repite el artculo 1558, inciso final.
Luego las partes pueden celebrar distintos pactos para modificar su responsabilidad:
a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o menor de culpa que el
que le corresponde en conformidad al artculo 1558.
b) Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito.
c) Puede establecerse que el deudor responda en todo caso de los perjuicios imprevistos.
d) Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar. Este pacto se asemeja a la clu-
sula penal, pero es diferente, porque se debe probar el perjuicio.
e) Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que ello es factible, pues no sera
contraro al orden pblico, ya que el propio cdigo lo permite en algunos casos particula-
res: el artculo 1880 (pacto comisorio) y el artculo 1885 en el pacto de retroventa.
f) Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi. Este punto es discutible pues se
ha estimado nulo por objeto ilcito, un pacto que tena este propsito. Abeliuk y Somarri-
va defienden la validez de estas clusulas.
Sin embargo, existen lmites a estas clusulas modificatorias de responsabilidad.

146
No pueden las partes:
Renunciar al dolo futuro o a la culpa grave, porque sta equivale al dolo. As ha sido
fallado.
Contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto ilcito. As ocurrira, por
ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripcin.

Prueba de la Culpa Contractual

La culpa contractual se presume. Este principio se desprende del artculo 1547
inciso 3.
En efecto, segn esta norma "la prueba de diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega".
Si corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es porque la
ley est presumiendo que si incumple es porque no emple el cuidado a que estaba obli-
gado, que actu con culpa.
En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a esta regla, en cuanto
permite que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos
costo, salvo que le pruebe culpa.

Culpa del Deudor por el Hecho de Personas que dependen de l

Los artculos 1679 y 1590, incisos 1 y 3, hacen responsable al deudor por el he-
cho de terceros que dependen de l.
La primera de estas normas expresa que "en el hecho o culpa del deudor se com-
prende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable"; y la segunda,
reitera la misma idea.
Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales, como ocurre:
En el contrato para la construccin de edificios por un precio nico prefijado (contrato
de empresa), artculo 2003, regla tercera
En el contrato de transporte, artculo 2014 "las obligaciones que aqu se imponen al
acarreador, se entienden impuestas al empresario de transportes, como responsable de la
idoneidad y buena conducta de las personas que emplea"
El artculo 1941, en el arrendamiento de cosas hace al "arrendatario responsable no slo
de su propia culpa, sino de las de su familia, huspedes y dependientes".
En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor
slo podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero autor del
dao (artculo 1590 inciso final; artculo 1677).

5 Que No Concurra una Causal de Exencin de Responsabilidad

147
 Se pueden mencionar como causales de exencin de responsabilidad, las siguien-
tes, no todas aceptadas, como lo iremos viendo:
1) Fuerza mayor o caso fortuito
2) Ausencia de culpa
3) Estado de necesidad
4) El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor)
5) La teora de la imprevisin cuando por hechos posteriores al contrato se ha producido
una alteracin grave del equilibrio patrimonial de las prestaciones.

1) Fuerza Mayor o Caso Fortuito

El artculo 45 del Cdigo Civil lo define diciendo que "se llama fuerza mayor o
caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto,
el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico,
etc".
Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el requisito de la
inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro cdigo sigue el sistema
de la responsabilidad subjetiva. Pero se agrega, que esta omisin aparece suplida por el
artculo 1547 que en su inciso 2 dispone que "el deudor no es responsable del caso for-
tuito, a menos que... haya sobrevenido por su culpa".
Una mejor definicin ha sido dada por la doctrina francesa, de entre ella destaca
Gerard Cornu, al sealar que la fuerza mayor es aquel acontecimiento imprevisible e
irresistible, independiente de la voluntad del deudor o del autor del hecho ilcito, y que
por consiguiente lo libera del cumplimento de la primera o lo exime de responsabilidad1.
Luego, tal como seala el profesor Christian Larroumet, en materia contractual, la
fuerza mayor es un acontecimiento externo a la voluntad del deudor y que constituye la
causa del incumplimiento de su obligacin, o que ms bien hace que cumplir con dicha
obligacin se torne imposible2 .
Las condiciones con las que consecuentemente se debe cumplir, son tres. En pri-
mer lugar, la exterioridad; en efecto, si el acontecimiento invocado por el deudor como
constitutivo de la fuerza mayor no es externo a su voluntad, el incumplimiento de la obli-
gacin deber ser entonces soportado por ste3 . En este sentido, la Corte de Casacin
francesa, en el bullado caso relativo a la contaminacin de sangre con el virus del SIDA
durante los aos 90, seal que atendido que resolviendo de esta forma, no obstante
estar los centros de transfusin de sangre obligados a entregar a los receptores productos
libres de vicios, y que no pueden liberarse de esta obligacin de seguridad sino mediante

1 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 7a ed., Paris, 1988, p. 490.

2 C. LARROUMET, Droit Civil, tomo 3, Les obligations / Le contrat, 5a ed., Economica, Paris, 2003, p. 829
3 Ibid., pp. 834-835

148
la prueba de una causa externa que no les pueda ser imputable, la Corte de Apelaciones
viol el texto legal4.
Las otras dos condiciones para poder invocar la fuerza mayor son la imprevisibildad
y la irresistibilidad. La jurisprudencia francesa es constante en este sentido, as, la Corte de
Casacin en fallo de 12 de marzo de 2002, dijo que no se encuentra demostrado que el
defecto del sistema de iluminacin haya presentado, por parte del arrendatario, los carac-
teres de imprevisibilidad e irresistibilidad propios de la fuerza mayor5 .
El mismo tribunal, con fecha 19 de junio de 2007, sostuvo que fundndose, para
desestimar la fuerza mayor que justificara la suspensin de los contratos de trabajo, en el
hecho de que el incendio se haba declarado en un establecimiento cuyas instalaciones
eran de responsabilidad del empleador, sin indagar, como l lo solicitaba, si se encontra-
ban o no presentes los caracteres de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad del
acontecimiento, puesto que el personal de la sociedad no poda intervenir en dicho local,
administrado por otras empresas, y dentro del cual se encontraba un transformador reci-
biendo electricidad a alta tensin y cuyo reemplazo a EDF6 fue solicitado por los mismos
bomberos, la magistratura del trabajo priv de base legal su decisin, en relacin a los ar-
tculos 1148 del Cdigo Civil y L.212-2-2 del Cdigo del Trabajo7.
Es preciso sealar en todo caso, que al menos en Derecho Comparado, es la irre-
sistibilidad el elemento sin lugar a dudas ms importante de la fuerza mayor. Es por ello
que en muchas ocasiones la Corte de Casacin francesa se ha contentado slo con este
elemento, sin siquiera exigir al mismo tiempo la imprevisibilidad. En efecto, el hecho de
haber previsto un acontecimiento o bien la posibilidad de preverlo no impide que la fuer-
za mayor pueda ser acogida, cuando ello no permita evitar la realizacin del hecho o im-
pedir sus consecuencias, es decir, la imposibilidad de su ejecucin 8.

Fuerza mayor y caso fortuito

Nuestro cdigo hace sinnimas las expresiones "fuerza mayor " y "caso fortuito".
As tambin lo estima la doctrina y as lo ha dicho tambin la jurisprudencia.

4Attendu quen statuant ainsi, alors que les centres de transfusion sanguine sont tenus de fournir aux receveurs
des produits exempts de vices et quils ne peuvent sexonrer de cette obligation de scurit que par la preuve
dune cause trangre qui ne puisse leur tre impute, la cour dappel a viol le texte susvis. Cass. Civ. 1era,
12 de abril de 1995, recurso N 92-20747, Bull. Civ. 1995 I N 179, p. 129
5 Il nest pas dmontr que la dfectuosit du systme dclairage ait prsent pour le locataire le caractre
dimprvisibilit et dirresistibilit propre la force majeure. Cass. Civ. 1era, 12 de marzo de 2002.
6 Electricit de France
7 Quen se fondant, pour carter la force majeure justifiant la suspension des contrats de travail, sur la circons-
tance que lincendie stait dclar dans un local de lentreprise contenant des installations dont lemployeur
avait la responsabilit, sans rechercher si, comme il le soutenait, les caractres imprvisibles, irrsistibles et ex-
trieurs de lvnement ntaient pas tablis ds lors quaucun personnel de la socit ne pouvait intervenir dans
ce local, surveill et entretenu par des entreprises tierces, dans lequel se trouvait un transformateur recevant du
courant de trs haute tension et que les pompiers avaient eux-mmes t contraients de demander lintervention
dEDF, le conseil de prudhommes a priv sa dcision de base lgale au regard des articles 1148 du Code Civil
et L.212-2-2 du Code du Travail. Cass. Soc. 19 de junio de 2007, recurso N 06-44236
8 C. LARROUMET, Droit Civil, tomo 3, Les obligations / Le contrat, 5a ed., Economica, Paris, 2003, p. 831

149
 Hay autores que hacen la distincin, pero no existen criterios claros, generalmente
aceptados, de diferenciacin.
Generalmente se afirma que en la fuerza mayor el hecho imprevisto, imposible de
resistir, proviene de un hecho de la naturaleza, como un terremoto o una inundacin, en
cambio, en el caso fortuito proviene de un hecho del hombre, como sera un acto de au-
toridad.

Elementos del Caso Fortuito

Los elementos del caso fortuito son:
Hecho Inimputable
Imprevisto
Irresistible.

1 Hecho Inimputable
Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho o culpa
o del hecho o culpa de las personas por quien l responde.
As resulta de varias disposiciones: artculos 934,1547 inciso 2, 1590, 1672 inciso
Y, 1679, 1925 inciso 1, 1926 inciso 1, 2015 inciso Y, 2016 inciso 20, 2178 N2, 2242,
etc.

2 Hecho Imprevisto
As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del caso fortuito.
Que sea imprevisto significa que dentro de los clculos ordinarios de un hombre
normal, no era dable esperar su ocurrencia.
La Corte Suprema ha dicho que "el caso fortuito es imprevisto cuando no hay
ninguna razn esencial para creer en su realizacin."

3 Hecho Irresistible
Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir.
Si puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no estamos frente a un caso
fortuito.
La Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus con-
secuencias, en trminos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas
circunstancias habra podido proveerlo ni evitarlo.

150
Efectos del Caso Fortuito
El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor.
As lo dice el artculo 1547, inciso 2: "el deudor no es responsable del caso fortui-
to, a menos que y lo reitera el artculo 1588 inciso 2: "La mora producida por fuerza ma-
yor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios".
Hay excepciones en el que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor.
Hay varios casos:
a) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. En verdad, si el hecho pro-
viene por culpa del deudor, resulta impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le se-
ra inimputable.
b) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo 1547 inciso 2, y
lo reiteran los artculos 1672 y 1590 inciso 1.
Esa excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el
acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida: artculos 1547 inciso 2, 1590 inciso
1 y 1672 inciso 9.
c) Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede estable-
cerse en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de lo dicho en los artculos
1547 inciso final y 1558 inciso final.
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (artculo 1547 inciso final).
As ocurre, por ejemplo:
Respecto del que ha hurtado o robado una cosa (artculo 1676)
En el caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio rstico) en el ar-
tculo 1893 inciso 1, en cuanto "no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta,
alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.

Prueba del Caso Fortuito

Los artculos 1547 inciso 3 y 1674, establecen que incumbe la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la regla general de onus pro-
bandi contemplada en el artculo 1698, segn el cual corresponde la prueba de la extin-
cin de una obligacin al que alega esta circunstancia.
La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender los siguientes aspectos:
1) Efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad.
2) Relacin de causa a efecto entre el suceso y los resultados: nexo de causalidad.
3) Concurrencia de los requisitos que caracterizan al suceso como caso fortuito.
4) La diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor, especialmente el de especie o
cuerpo cierto.

151
 Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe probarse, el ar-
tculo 539 del Cdigo de Comercio, en el contrato de seguro: "el siniestro se presume
ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar que ha sido causado por un
accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias, segn la convencin o la
ley".

Teora de los Riesgos

En relacin con el caso fortuito, parece oportuno estudiar la Teora de los Riesgos,
por la ntima relacin que tienen ambas materias.
Esta teora trata de resolver quin debe soportar en los contratos bilaterales, la
prdida de la especie o cuerpo cierto debido:
Si el deudor no puede cumplir con su obligacin de entregar esta cosa, por haberse des-
truido por un caso fortuito o fuerza mayor.
Si el acreedor, a pesar de que no se le ha efectuado la entrega de la cosa.
Se entiende que el riesgo lo soporta el deudor si no puede exigir a la contraparte
que cumpla su obligacin.
Por el contrario, si la prdida la soporta el acreedor, an cuando no recibir la
cosa, deber igualmente cumplir la obligacin correlativa.

Requisitos de la Teora de los Riesgos

Para que entre a operar la teora de los riesgos deben cumplirse los siguientes re-
quisitos:
1) Existencia de un contrato bilateral.
2) Que la obligacin del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto.
3) Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de un caso for-
tuito o fuerza mayor.

Principio en Materia de Riesgos

La regla en esta materia est establecida en el artculo 1550 del Cdigo Civil: "El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor... .
Esta regla es manifiestamente injusta, pues contradice el principio de que las cosas
perecen para su dueo. En efecto, celebrado el contrato y antes de la tradicin de la cosa,
el deudor contina siendo su dueo, por lo que si la cosa se destruye fortuitamente, debe-
ra ser l quien debiera soportar su prdida, no pudiendo por ello exigir a su contraparte
el cumplimiento de su propia obligacin.
La explicacin de esta situacin tan poco equitativa, radica en que Bello habra
copiado esta disposicin del cdigo francs, sin reparar que como all no se exige la duali-
dad ttulo modo, bastando el slo contrato para transferir la cosa, la regla era justa pues el

152
deudor, celebrado el contrato ya haba transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello
este acreedor soportar su prdida.

mbito de aplicacin de la norma

El artculo 1550 no es entonces equitativo.
Sin embargo, el problema no es tan grave porque su mbito de aplicacin es bas-
tante ms reducido del que a primera vista aparece.
En efecto, slo viene a regir para las compraventas y permutas no condicionales.
En la compraventa, el artculo 1820 prescribe que "La prdida, deterioro o mejora
de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa...
Pero esta regla no rige si la venta es condicional, como se encarga de decirlo a con-
tinuacin: "salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin,
pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida
ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador.
Respecto a la venta condicional, lo dicho por el artculo 1820 guarda perfecta ar-
mona con lo dispuesto en el artculo 1486 inciso 1: "Si antes del cumplimiento de la
condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin...
Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas reglas por mandato del artculo
1900: "las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo
lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato...

Casos de excepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido es del deudor:
a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debidos.
As lo dice el mismo artculo 1550.
b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms perso-
nas por obligaciones distintas (artculo 1550, parte final)
c) Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, clusula lcita, en virtud de
lo establecido en los artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final.
d) Cuando la ley as lo establece. As ocurre:
En el artculo 1950 N1, que establece que el contrato se extingue por la destruccin
total de la cosa arrendada. Extinguindose el contrato se extinguen las obligaciones de
ambas partes.
En el caso de la obligacin condicional (artculo 1486)
En las compraventas condicionales (artculo 1820)
En el contrato para la confeccin de una obra material cuando los materiales los pone
el artfice: "el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra, sino desde su aproba-
cin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no" (inciso 2).

153
Esto es lgico porque se trata de una venta condicional, que slo se perfecciona con la
aprobacin del que encarg la obra y, por lo mismo, por ser una venta sujeta a una condi-
cin suspensiva, se llegara a la misma conclusin aplicando la regla del artculo 1486 o,
ms especficamente, la establecida en el artculo 1820. (artculo 1996)

Prdida Parcial
Qu pasa cuando la prdida de la cosa es parcial?
El cdigo no da reglas especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artculo
1550, esto es que el riesgo es del acreedor (artculo 1550)

2) Ausencia de Culpa
La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del deudor sera -emplea-
mos el condicional pues no es generalmente aceptada- la ausencia de culpa.
El problema es el siguiente le basta al deudor probar que ha empleado la debida
diligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar adems la existencia del caso
fortuito?

La doctrina no es uniforme.
La Corte Suprema ha dicho que le basta al deudor acreditar que ha empleado el
cuidado a que lo obligaba el contrato, sin que sea necesario probar el caso fortuito, pero
antes haba estimado lo contrario.
Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de culpa.
Ello, por las siguientes razones:
a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3 que contrapone las dos situaciones: prueba de
la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que si el deudor no se libera
sino ante ese ltimo, carecera de objeto que probara su diligencia o cuidado.
b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa perece se extingue
la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo 1672, est la excepcin al sealar
que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste,
pero vara de objeto. Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la
regla del artculo 1670, quedando la obligacin extinguida.
c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un hecho
voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, slo se lo obliga a
pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios, con mayor razn si hay un hecho invo-
luntario y no culpable del deudor, ste debe quedar exento de responsabilidad.
En sentido contrario, Claro Solar.

154
3) El Estado de Necesidad
Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en
que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor.
Prcticamente todas las instituciones jurdicas sido objeto de un enorme proceso evolu-
tivo para adquirir su forma actual; el estado de necesidad no escapa a esta realidad, puesto que
hizo falta mucho tiempo para que este principio, tratado casi exclusivamente de forma casusti-
ca, pudiese transformarse en un principio general del Derecho consagrado en prcticamente
todas las legislaciones.
De este modo, el estado de necesidad, puede encontrarse ya en el siglo VII antes de
Cristo en Grecia, donde serva como justificacin para el deudor insolvente; ms tarde en
Roma, el Digesto permita destruir la casa de otro para salvar la propia en caso de incendio.
Posteriormente, ser el Derecho Cannico quien lo reconocera, argumentando que en tiempos
de miseria, se hace lcito tomar, incluso contra la voluntad del propietario, algunos alimentos o
trozos de madera para no morir de hambre o de fro. De ah la clebre frase: La necesidad
hace ley. En derecho medieval y moderno, si bien la nocin de necesidad permaneci en un
estado similar, no obstante haber sido tambin extendida a casos de expropiacin o servi-
dumbre, sus fundamentos jurdicos y filosficos s evolucionaron de una forma importante.

X) Fundamentos jurdicos

El primer fundamento jurdico para la aplicacin del estado de necesidad en caso de

robo, era la ausencia de intencin de daar por parte del autor, es decir, la ausencia de dolo o de
nimo de lucro. Este razonamiento es difcil de sostener, pues la persona que acta en estado
de necesidad, sabe que causar un perjuicio a otro; pero lo acepta en la medida que, segn su
percepcin, el inters protegido tiene un valor superior. El otro fundamento invocado era la
teora del error -de inspiracin cannica, para neutralizar una eventual responsabilidad penal-
segn la cual el pobre, de buena fe podra creer que el rico consentira en darle la cosa, pues el
Evangelio obliga a ste a compartir con el pobre; [el pobre entonces, no hace otra cosa] que
anticipar el gesto del rico.

X) Fundamentos filosficos

Los fundamentos filosficos para aceptar la nocin de estado de necesidad tuvieron

tambin su origen en el medioevo. El primer fundamento es que el derecho cede ante el instinto
irresistible de preservacin, por cuanto la supervivencia del individuo es un derecho superior. Otro
fundamento es que en caso de desamparo la sociedad vuelve a un comunismo originario en relacin al
Derecho de los Bienes; de esta forma, tomar un bien que no nos pertenece estara justificado por
la necesidad, en virtud de la suspensin temporal del derecho de propiedad. Finalmente, el l-
timo fundamento filosfico es que en los perodos de excepcin se est en presencia de una suspensin
temporal del derecho4 y las reglas jurdicas dejan de aplicarse, vale decir, quod non est licitum in lege
necesitas licitum facit (la necesidad hace lcito lo que la ley declara ilcito). As, el campo de apli-
cacin predilecto del estado de necesidad durante la Edad Media, fue el robo cometido como
consecuencia del hambre y del fro, hiptesis que podan tornarse realidad en caso de hambru-
na, asedio o naufragio.

155
 El carcter general de los fundamentos jurdicos y filosficos de la nocin de estado de
necesidad, explica sin lugar a dudas por qu ella se encuentra presente en prcticamente todas
las legislaciones, en derecho interno y al interior de ste tanto en Derecho Penal como Civil
(esfera de las responsabilidades contractual y delictual); pero tambin en Derecho Internacional
Pblico, y desde hace algunos aos en el Derecho de las Inversiones Internacionales.

X) Nocin contempornea de estado de necesidad

El estado de necesidad se puede definir como la situacin en que se encuentra
una persona que frente a la posibilidad de que ella misma o un tercero sufra un dao ms
grave, decide realizar una accin contraria al ordenamiento jurdico, lesionando un bien o
un derecho cuyo valor es menor.
Se diferencia del caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable.
Ahora bien, tal y como dijimos, aun cuando el estado de necesidad es una exi-
mente de responsabilidad recogida tanto al interior del Derecho Penal como del Derecho
Civil, nos centraremos exclusivamente en esta ltima y con mayor precisin, en materia
de responsabilidad contractual.
Fueyo coloca varios ejemplos, entre ellos, el del capitn del barco que, en peligro
de naufragar, lanza al mar las mercaderas que transporta debe responder?
La doctrina no es unnime.
Abeliuk cree que para quedar exento de responsabilidad, tiene que configurarse
una fuerza mayor.
El Cdigo Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de necesidad. Es
la situacin del comodatario que en un accidente, puesto en la alternativa de salvar la
cosa prestada o la propia, opta por esta ltima (artculo 2178 N3). Hace responsable al
comodatario, lo que se explica porque responde hasta de la culpa levsima.
Pero la tendencia moderna, es que el estado de necesidad legitima el hecho y lo
convierte en lcito, liberando de responsabilidad al deudor. Veamos la situacin en el de-
recho comparado:
El principio de la libertad contractual fundado en la idea de igualdad entre las partes al
momento de la formacin del contrato, promovido por el Cdigo de Napolen, es hoy en da
muy criticado. Una igualdad absoluta entre las partes es algo posible slo en teora y en conse-
cuencia, el Derecho ha intentado reaccionar; en este sentido, los legisladores nacionales han
comenzado a moderar el principio liberal que inspir el Cdigo de Napolen segn el cual las
partes son iguales, concluyen un contrato ejerciendo su propia libertad y, en consecuencia, que
el contrato debe mantenerse intacto porque, salvo que concurra algn vicio del consentimien-
to, es el reflejo de su libre voluntad.
i) Inspirado en esta nueva concepcin de la libertad contractual, el artculo 21 inciso 1 del
Cdigo Suizo de las Obligaciones, dispone que en caso de desproporcin evidente entre la
prestacin comprometida por una de las partes y la contraprestacin de la otra, la parte perju-
dicada puede, en el plazo de un ao, declarar la rescisin del contrato y recuperar lo que ha
pagado, si la lesin se ha debido al aprovechamiento de su situacin, de su ligereza o de su in-
experiencia.

156
ii) Asimismo, el artculo 1448 inciso 1 del Cdigo Civil italiano seala que si hay despropor-
cin entre la prestaciones de las partes, y esta desproporcin se debi al estado de necesidad de
una de ellas, del cual la otra se ha aprovechado para obtener algn beneficio, la parte perjudi-
cada puede solicitar la rescisin del contrato.

iii) Podemos tambin sealar el caso de Mxico, donde diversos cdigos de sus estados federa-
dos contienen el mismo principio; tal es el caso del artculo 16 inciso 1 del Cdigo Civil de
Oaxaca, segn el cual cuando alguno explotando la ignorancia, inexperiencia, miseria o estado
de necesidad de otro, obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo
que l por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho de pedir la nulidad del contrato y de
ser sta imposible, la reduccin equitativa de su obligacin; asimismo, el artculo 21 del Cdi-
go Civil de Tabasco dispone que si alguno, explotando o aprovechndose de la ignorancia,
necesidad de otro o de su debilidad cultural, social o econmica, obtiene un lucro excesivo que
sea evidentemente desproporcionado a lo que l por su parte se obliga, el perjudicado tendr
derecho a obtener la declaracin de nulidad del contrato o, en su caso, la reduccin equitativa
de su obligacin.

iv) En Common Law, en los aos 70 naci en Inglaterra la nocin de duress que corresponde
a la situacin en que el consentimiento dado es el resultado de una fuerza fsica o moral, o de
la situacin econmica en la cual se encontraba la vctima. Esta duress se sanciona como es evi-
dente, con la nulidad del acto viciado. De esta forma, y tal como veremos, la concepcin del
estado de necesidad del derecho ingls se aproxima mucho ms a la del derecho francs que
aquellas de los otros pases que siguen el modelo jurdico continental, toda vez que en Com-
mon Law, el estado de necesidad es concebido como una categora especfica de fuerza -vicio
del consentimiento- y no como un tipo de lesin.

v) El caso de Francia:
De los casos recin analizados, podemos concluir que el estado de necesidad, casi
siempre, est vinculado a la lesin. En Francia, en cambio, este hecho justificativo se considera
como un vicio del consentimiento, y con mayor precisin, como un tipo especfico de fuerza.
La primera sala civil de la Corte de Casacin, en virtud de un fallo de fecha 30 de mayo de
2000, cas una decisin de la Corte de Apelaciones de Pars, porque esta ltima, para no dar
lugar a una demanda de nulidad, haba decidido que una transaccin no poda ser atacada in-
vocando la lesin, y que por consiguiente, la violencia econmica no servira para provocar la
nulidad del acuerdo; sin embargo el tribunal supremo consider que la transaccin puede ser
atacada en todos los casos en que haya fuerza, y [] la violencia econmica se relaciona con la
fuerza y no con la lesin9.

Esta posicin del derecho francs se justifica, pues la lesin tiene en Francia un carcter
extremadamente restrictivo, por cuanto la rescisin del acto lesivo se justifica slo en los casos
y con las condiciones especificados por la ley si se trata de contratos entre mayores (Art. 1313

9 La transaction peut tre attaque dans tous les cas o il y a violence, et [] la contrainte conomique se rat-
tache la violence et non la lsion Cass. Civ. 1e, 30 de mayo de 2000, recurso n 98-15242

157
CC) [], o a favor del menor en toda clase de convenciones (Arts. 1304 CC y ss.)10. Pero
adems, haber adoptado esta posicin es notable desde el punto de vista jurdico, por cuanto
aceptar la violencia econmica como vicio del consentimiento, permite asegurar una mejor
proteccin de las personas que se encuentran en situacin de dependencia econmica11.

El juez pretende de esta forma, introducir expresamente el abuso de las situaciones de

necesidad como un vicio del consentimiento. Afortunadamente el legislador francs no se ha
quedado atrs, intentando mejorar las condiciones para que una excusa pueda invocarse en
caso en violencia econmica. En este sentido, el inciso 1 del artculo 1114-3 del anteproyecto
de reforma del derecho de las obligaciones de septiembre de 2005, dispone que hay asimismo
fuerza cuando una parte se obliga bajo el imperio de un estado de necesidad o de dependencia,
si la contraparte explota esta situacin de inferioridad, obteniendo de la convencin un benefi-
cio manifiestamente excesivo12. Se trata entonces de una consagracin legal de la idea de ex-
plotacin abusiva de una situacin de inferioridad, provocada por un estado de necesidad o de
dependencia13.

En el derecho francs, el estado de necesidad no es entonces sino un tipo particular de

fuerza (violencia econmica), el cual no emana ni de las partes ni de terceros, y que podra ser
definido como la presin ejercida sobre la contraparte, por causa de eventos naturales, cir-
cunstancias exteriores, inesperados, pero que tienen como efecto suprimir la libertad contrac-
tual de sta14. Segn el artculo 1111 del Cdigo Civil la fuerza ejercida contra el que ha
contrado la obligacin, es una causal de nulidad, aun cuando haya sido ejercida por un tercero
distinto del beneficiario de la obligacin.

La doctrina extrajo de este artculo las condiciones necesarias par que la fuerza pueda
causar la nulidad de un contrato, a saber, un elemento material -dentro del cual se engloban to-
das las formas de amenazas-, un elemento injusto -es decir, que la fuerza ejercida sea ilegtima-, y
un origen -sea de la contraparte o de un tercero-. De este ltimo elemento y ante el silencio de la
ley, una pregunta debe formularse: el contrato puede ser anulado cuando la fuerza no emana
de un individuo, sino que es consecuencia de circunstancias o acontecimientos externos? 15.
Aun cuando hay autores que niegan esta posibilidad y exigen que la fuerza sea consecuencia de
amenazas que emanen de una persona, una corriente mayoritaria asimila el estado de necesidad

10 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 7e dition, 1988, p 490

11Comentario de fallos de la primera sala civil de la Corte de Casacin de 30 mayo de 2000 y de 03 de abril de
2002, p. 3. Groupe ISP, en lnea en el sitio www.prepa-isp.fr
12 Il y a galement violence lorsquune partie sengage sous lempire dun tat de ncessit ou de dpendance,
si lautre partie exploite cette situation de faiblesse en retirant de la convention un avantage manifestement ex-
cessif, E. BOSCH, art. cit. nota 10, p. 17
13 Anteproyecto de reforma del derecho de las obligaciones y del derecho de la prescripcin, de septiembre de
2005, Rapport Monsieur Pascal CLEMENT, en lnea en el sitio
www.henricapitant.org/IMG/pdf/Avantprojet_de_reforme_du_droit_des_obligations_et_de_la_ prescrip-
tion_et_expose_des_motifs.pdf
14 A.
HUYGENS, La violence conomique, memoria de Magster, Lille 2, 2001, p. 28, en lnea en el sitio
www.univ-lille2.fr
15 F. TERRE, P. SIMLER & Y. LEQUETTE, Droit Civil Les obligations, Dalloz, 2005, 9e dition, p. 249

158
a la fuerza por cuanto la contraparte se ha aprovechado de la otra para obtener beneficios ex-
cesivos16.

La Corte de Casacin por su parte, acept esta nocin ya en 1887 en el clebre caso Le-
bret contra Fleischer, en materia de rescate martimo, donde decidi que cuando el consenti-
miento no es libre, y que no es dado sino bajo el imperio del temor inspirado por un peligro
considerable y grave, el contrato padece de un vicio que lo hace anulable 17. El mismo razona-
miento fue utilizado recientemente por el mismo tribunal, esta vez para desechar un recurso en
un caso contra Air France; la SRL Nouvelles Frontires que deba necesariamente transferir sus
clientes a Air France, se negaba a pagarle a sta ms all de la tasa a la que se haba obligado
con sus clientes, ya que las nuevas condiciones impuestas eran ms onerosas. La Corte estim
que no haba estado de necesidad, puesto que ste habra supuesto que le fueren impuestas
condiciones anormalmente onerosas18, no siendo suficiente un simple aumento del valor de la
obligacin. En el mismo sentido, durante la Segunda Guerra Mundial, bajo el perodo de la
ocupacin alemana, el estado de necesidad fue invocado nuevamente, debido a que los israeli-
tas, como consecuencia de las persecuciones de las cuales eran vctimas, se vieron obligados a
ceder sus propiedades a precios extremadamente bajos19.

Se encontrarn tambin en estado de necesidad, las personas que necesiten urgente-

mente contratar ciertos servicios profesionales, como una intervencin quirrgica. La Corte de
Casacin consider nulo el contrato entre una persona gravemente enferma y un cirujano,
como consecuencia del cobro de honorarios abusivos20 . Del mismo modo, en materia de repre-
sentacin judicial, la el tribunal supremo seal que justifican su decisin los jueces del fon-
do, que consideran como constitutivo de fuerza moral para obtener honorarios complementa-
rios, el hecho de que un abogado de renombre haya abusado de la ignorancia de su cliente en
cuanto al monto normal de honorarios, de la situacin de inferioridad en que este ltimo se
encontraba en consideracin de sus personalidades, de su grave enfermedad y de su necesidad
de obtener rpidamente el monto a reparar por concepto de daos y perjuicios que el abogado
conservaba21.

La Corte de Casacin incluso reconoci el estado de necesidad en que se encontraba

una mujer que cedi a su empleador los derechos de autor relativos a un diccionario concebido

16 Ibid, p. 249
17Lorsque le consentement nest pas libre, quil nest donn que sous lempire de la crainte inspire par un mal
considrable et prsent, le contrat est entach dun vice qui le rend annulable, Cass. Req., 27 avril 1887, D.
1888.1.1263, S. 1887.1.1372
18 Cass. Civ. 1e, 24 de mayo de 1989, recurso n 87-10564, Bull. Civ. 1989 I n 212, p. 142
19T. Civ. Saumur, 05 de julio de 1947, Gaz. Pal. 1947.2.59, T. com. Seine, 12 de marzo de 1945, Gaz. Pal.
1947.1.90
20 CA Rennes, 20 de marzo de 1929, S. 1929, somm. p. 255
21Justifient lgalement leur dcision les juges du fond, qui retiennent comme constitutifs de violence morale
pour obtenir des honoraires complmentaires le fait pour un avocat en renom d'avoir abus tant de l'ignorance de
son client quant au montant normal des honoraires que de l'tat d'infriorit o ce dernier se trouvait en raison
de la diffrence des personnalits en prsence, de sa grave infirmit et de son besoin de percevoir rapidement le
montant des dommages-intrts que l'avocat dtenait. Cass. Civ. 1e, 03 de noviembre de 1976, recurso n
75-12992, Gaz. Pal. 1977.1.67, nota de Damien

159
y realizado por ella, bajo amenaza de despido. En este sentido, la Corte estableci que atendido
que slo la explotacin abusiva de una situacin de dependencia econmica, realizada con el
fin de obtener provecho del temor a un dao que amenaza directamente los intereses legtimos
de la persona, puede viciar por causa de fuerza su consentimiento; que dictando el fallo sin
constatar que al momento de la cesin, la seora Kannas haba sido amenazada con ser despe-
dida y que el empleador se haba aprovechado de esta circunstancia para convencerla; la Corte
de Apelaciones no fund legalmente su decisin22.

As, desde el punto de vista de la responsabilidad civil contractual, cualquiera que sea el
sistema jurdico analizado, la persona en estado de necesidad, se encuentra al igual que quien
acta bajo presin econmica, forzada a elegir el mal menor, obligndose en condiciones que
no habra aceptado si las circunstancias externas no hubiesen alterado su libre voluntad23.

4) Hecho o Culpa del Acreedor

Nuestro cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora
accipiendi). Pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de responsabilidad
al deudor. As:
En el artculo 1548, en las obligaciones de dar, libera de responsabilidad al deudor, por
el cuidado de la especie o cuerpo cierto debido, cuando el acreedor se ha constituido en
mora de recibir
En el artculo 1680, repite la misma idea, haciendo responsable al deudor slo por cul-
pa grave o dolo
En el artculo 1827, en que exime al vendedor del cuidado ordinario de conservar la
cosa, si el comprador se constituye en mora de recibir.

5) Teora de la Imprevisin
En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van cumpliendo du-
rante perodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida del contrato, sobrevengan
hechos imprevistos y graves, que hagan para una de ellas excesivamente oneroso el cum-
plimiento de sus obligaciones.
Hay imprevisin cuando sobrevienen acontecimientos que alteran el equilibrio de las
prestaciones durante el perodo de ejecucin de un contrato. Don Lorenzo de la Maza define la
Teora de la Imprevisin, diciendo que es la doctrina jurdica que sostiene que el juez puede
intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en la ejecucin de la obligacin con el objeto
de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes

22 Que seule l'exploitation abusive d'une situation de dpendance conomique, faite pour tirer profit de la
crainte d'un mal menaant directement les intrts lgitimes de la personne, peut vicier de violence son consen-
tement ; qu'en se dterminant comme elle l'a fait, sans constater, que lors de la cession, Mme Kannas tait elle-
mme menace par le plan de licenciement et que l'employeur avait exploit auprs d'elle cette circonstance
pour la convaincre, la cour d'appel n'a pas donn de base lgale sa dcision. Cass. Civ. 1e, 03 de abril de
2002, recurso n 00-12932, Bull. Civ. 2002 I n108, p. 84
23 A. HUYGENS, op. cit. nota 19, p. 28

160
al momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen perturbacin
grave con relacin a toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace
ms difcil o ms onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la conviccin de que siendo
previsibles estas perturbaciones, las partes no se habran obligado en las condiciones fijadas.

La pregunta que surge de inmediato es si el deudor puede invocar el desequilibrio en

las prestaciones resultante de circunstancias posteriores a la celebracin del contrato24, con el
objeto de no dar cumplimiento a las obligaciones que contrajo. En otras palabras, queremos
saber si en tal supuesto, puede el afectado recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se
restablezca el equilibrio patrimonial. Si aceptamos esta posibilidad, estamos aceptando la
Teora de la Imprevisin.

Lamentablemente no existe una nica respuesta, puesto que la teora de la imprevisin

es aceptada en ciertos ordenamientos jurdicos25; pero desestimada en otros26. As, en Francia
debe distinguirse segn se trate de un contrato regido por el Derecho Privado o por el Derecho
Administrativo.

En Derecho Privado Francs, la Corte de Casacin ha rechazado permanentemente la

teora de la imprevisin, desde el famoso caso del Canal de Craponne en 1876, fundndose en el
artculo 1134 del Cdigo Civil, segn el cual: Las convenciones legalmente formadas son una
ley para los contratantes. No pueden ser revocadas sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales. Deben ejecutarse de buena fe27.

Esta norma fija los principios de la fuerza obligatoria de los contratos y de la autonoma
de la voluntad, puesto que el contrato es obra de la libre voluntad de las partes, no es lcito
para el juez modificar su contenido28.

Ms recientemente, y por fallo de 23 de febrero de 1999, la Corte de Casacin ha sea-

lado que, segn el artculo 1134 del Cdigo Civil, las convenciones legalmente formadas son
una ley para los contratantes, de manera que una parte no puede modificar unilateralmente las
condiciones de ejecucin del contrato celebrado; que de esta forma, M. Clarou no podra pre-
valerse de las circunstancias econmicas para modificar unilateralmente su acuerdo para crear
un sub-holding; que admitiendo que las circunstancias econmicas habran justificado la deci-
sin de M. Clarou de no constituir el sub-holding segn lo dispona el protocolo de acuerdo,
la Corde de Apelaciones aplic la teora de la imprevisin, violando el artculo 1134 del Cdigo

24 C. LARROUMET, op. cit. nota 120, p. 403

25La teora de la imprevisin ha sido acogida, al menos jurisprudencialmente, en Alemania, Suiza e Inglaterra.
Ver en este sentido S. MANCIAUX, op. cit. nota 6, p. 433.
26Entre los ordenamientos jurdicos que no recogen la teora de la imprevisin, podemos citar el caso del dere-
cho chileno, donde a pesar de la opinin favorable de muchos juristas, principalmente R. RAMOS PAZOS, ella
no ha sido aceptada como excusa ni por la ley ni por la jurisprudencia.
27Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvo-
ques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.Elles doivent tre excutes de
bonne foi
28 C. LARROUMET, op. cit. nota 120, p. 405

161
Civil29.

En cuanto a los contratos administrativos, la situacin es diferente; la imprevisin ha

sido aceptada por la jurisprudencia administrativa, interviniendo principalmente en materia de
contratos de concesin. Asegurar la continuidad en la prestacin de los servicios pblicos debe
ser siempre una prioridad, incluso si ello significa revisar el contrato y definir condiciones espe-
ciales -de carcter provisorio-, puesto que segn lo dijo Consejo de Estado en el bullado caso de
la Compaa general de electricidad de Bordeaux, su nica funcin es la de permitir a la contra-
parte hacer frente a las cargas excepcionales que acontecimientos imprevisibles han hecho re-
caer momentneamente sobre sus hombros30.

Para que la imprevisin pueda ser acogida una vez invocada, es necesario en primer lu-
gar, que el acontecimiento que impide la ejecucin de la obligacin sea imprevisible, es decir,
trastornar todas las situaciones que las partes habran podido prever al momento de la cele-
bracin del contrato31. Ejemplo de lo que hemos afirmado es la decisin adoptada por el
Consejo de Estado el 19 de febrero de 1992 en el caso SA Dragages et travaux publics c. Escota,
donde se desech la demanda puesto que la aplicacin de la clusula de variacin no fue per-
turbada por acontecimientos imprevisibles; [en consecuencia], el grupo no tiene fundamento
para solicitar una indemnizacin en base a la teora de la imprevisin32. La segunda condicin
necesaria para poder invocar con xito la imprevisin, es que el acontecimiento imprevisible sea
al mismo tiempo externo a la voluntad o accin de las partes. De este modo, si dicho acontecimien-
to tiene lugar como consecuencia de un hecho de la Administracin, la contraparte tendr de-
recho a una indemnizacin de carcter general, fundada en la nocin del hecho del prncipe;
por el contrario, si ha sido provocado por la propia contraparte de la Admnistracin (el particu-
lar), por supuesto que no habr derecho a indemnizacin alguna33 . El ltimo elemento nece-
sario para invocar esta teora, es la existencia de un trastorno en la economa del contrato como
consecuencia de este acontecimiento imprevisible y ajeno a las partes, es decir, que d lugar a
un verdadero exceso en el precio mximo que habran podido considerar las partes segn la
normal evolucin de los costos, [y que la ejecucin del contrato signifique] un dficit realmente
importante y no una simple prdida34.

29 Que, selon l'article 1134 du Code Civil, les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui
les ont faites, de sorte qu'un contractant ne peut unilatralement modifier les conditions d'excution du contrat
conclu ; qu'ainsi, M. Clarou ne pouvait se prvaloir des circonstances conomiques pour remettre en cause uni-
latralement son engagement de cration d'une sous-holding ; qu'en retenant que les circonstances conomiques
justifiaient la dcision de M. Clarou d'ajourner la constitution de la sous-holding prvue dans le "protocole d'ac-
cord", la cour d'appel a fait application de la thorie de l'imprvision en violation de l'article 1134 du Code Ci-
vil, Cass. Com. 23 febrero de 1999, recurso n 96-20138
30 De permettre au cocontractant de faire face aux charges exceptionnelles que momentanment des circons-
tances imprvisibles ont fait peser sur lui. M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DEVOLVE & B. GENE-
VOIS, Les grands arrts de la jurisprudence administrative, 15e dition, Dalloz, 2005, pp. 189 190
31 Ibid, p. 187
32 L'application de la clause de variation n'a pas t perturbe par des circonstances prsentant un caractre
imprvisible ; [en consquence], le groupement n'est pas fond demander une indemnisation au titre de la
thorie de l'imprvision. CE 19 de febrero de 1992 n 47265
33 M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DEVOLVE & B. GENEVOIS, op. cit. nota 146, p. 188
34 Ibid

162
 Como podemos ver, la imprevisin es una nocin que en su origen es muy similar al
estado de necesidad, ya que en ambos casos ser un acontecimiento imprevisible el que llevar
a una de las partes a incumplir con su obligacin. Pero dos diferencias fundamentales pueden
encontrarse; en primer lugar, el campo de aplicacin de ambos conceptos es absolutamente di-
ferente, puesto que el estado de necesidad puede encontrar aplicacin tanto en el Derecho Pe-
nal como en el Derecho Civil, y en este ltimo, tanto en materia de responsabilidad delictual
como contractual -y en esta ltima, slo puede presentarse en el momento de la formacin del
consentimiento-. La imprevisin por su parte, no puede sino presentarse dentro del mbito de
la responsabilidad contractual y ms precisamente, en el perodo de ejecucin del contrato. La
segunda diferencia dice relacin con el efecto producido por ambas nociones. As, el estado de
necesidad permite derechamente a una de las partes no cumplir con su obligacin; la imprevi-
sin por su parte, slo permite renegociar las condiciones iniciales del contrato para poder
adaptarla a las nuevas circunstancias, pero por ningn motivo permitir a una de las partes in-
cumplir su obligacin sin ms.

Elementos de la Imprevisin
Para que opere la teora de la imprevisin se requiere de la concurrencia de los
siguientes elementos:
a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato de ejecu-
cin diferida.
La Teora de la Imprevisin tiene necesariamente que suponer obligaciones que
tengan duracin en el tiempo, prestaciones sucesiva o diferidas o que no estn completa-
mente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que sobrevengan acontecimientos
imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisin.
b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se produzca un
desequilibrio patrimonial en las prestaciones.
c) Que los hechos que producen la alteracin, sean tan extraordinarios y graves, que si las
partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habran contratado o lo
habran hecho en condiciones diferentes.

Posiciones Doctrinarias
Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, hay en doc-
trina dos posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede
desconocer, aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron.
Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida ("Pacta sun servanda) La
seguridad jurdica as lo exige,
Ello implica no aceptar la revisin de los contratos y, por ende, el rechazo de la
teora de la imprevisin.

163
 Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y que cobr mu-
cha fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenmenos
econmicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad,
la revisin de los contratos, cuando varan gravemente, y por causas imprevistas, las con-
diciones bajo las cuales el contrato fue acordado.
Contraponen al "pacta sun servanda" el principio rebus sic stantibus". Dicen los
sostenedores de esa posicin que "en cada contrato, se puede considerar como subenten-
dida una clusula tcita "rebus sic stantibus", segn la cual las partes no quedarn obliga-
das a sus prestaciones recprocas sino en el caso de que las circunstancias generales exis-
tentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecucin completa de
la obligacin.
Lo anterior, porque cada parte, al establecer las clusulas del acto, slo pens y
slo pudo pensar en los riesgos normales que podran ocurrir y de acuerdo con esto for-
mul sus condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido en-
trar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifest en relacin con el medio existente y
los riesgos normales.

Teora de la Imprevisin en Chile

Se estima que en nuestro pas no tiene cabida la Teora de la Imprevisin. El ar-
tculo 1545 obsta a ella.
Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la propia ley la acepta,
y otros, por el contrario en que en forma expresa la rechaza.
La acepta, por ejemplo:
El artculo 2003, regla 2, en el contrato para la construccin de edificios, por un precio
nico prefijado (contrato de empresa).
Esta disposicin seala que: "2: si circunstancias desconocidas, como un vicio
oculto del suelo, ocasionar costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacer-
se autorizar para ellos por el dueo; y s ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida
si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta
razn corresponda".
El artculo 1469, que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes.
El artculo 2180, en el comodato en cuanto autoriza para pedir la restitucin anticipada
de la cosa prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente.
El artculo 2227, en el depsito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar
devolucin de la cosa si sta peligra o le causa perjuicios.
El artculo 2348, que permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del terri-
torio nacional se tema y que carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obliga-
cin.
En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre:

164
 En el mismo artculo 2003, regla 1: "el empresario no podr pedir aumento de precio,
a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales..."
En el artculo 1983, en el arrendamiento de predios rsticos: "El colono no tendr de-
recho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que
han deteriorado o destruido la cosecha" (inciso 1)
El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un pronun-
ciamiento legal.
La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el efecto obligatorio de los
contratos (artculo 1545)

Argumentos en favor de la Teora de la Imprevisin

No existe ninguna disposicin que permita de un modo expreso y franco la apli-
cacin de la Teora de la Imprevisin.
Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables. Veamos algunas:
a) El artculo 1560. De acuerdo a esa disposicin "conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras". De esta norma se si-
gue que para interpretar un contrato debe buscarse la intencin con que ste se celebr. Y
cabe presumir que lo querido por las partes al momento de contratar, fue la mantencin
del contrato en el entendido que no varen substancialmente las condiciones existentes en
ese momento.
b) El artculo 1546, obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe, y sera contrario
a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones excesi-
vamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo llevarn a la
ruina.
c) Toda persona, al contratar, contrae un determinado deber de cuidado. Si cambian las
condiciones, pasara a asumir un riesgo que va ms all del que el deudor acept al mo-
mento de contratar.
d) Por regla general, el deudor responde nicamente de los perjuicios previstos. Si las
condiciones en que se celebr el contrato cambian violentamente, por circunstancias que
no se pudieron prever al momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue
convenido, viene a resultar que se estara respondiendo de perjuicios imprevistos.

6) Mora del Deudor

Estudiemos el ltimo requisito de la indemnizacin de perjuicios: la mora del
deudor. Es exigido por el artculo 1557: "se debe la indemnizacin de perjuicios desde que
el deudor se ha constituido en mora.
Reitera esta misma idea el artculo 1538, en materia de clusula penal: "Hyase o
no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deu-
dor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora..." (recurdese que "la
pena" es una forma de regular la indemnizacin de perjuicios)

165
 Esa exigencia rige tanto para la indemnizacin compensatoria como para la mora-
toria.
Una opinin distinta se puede encontrar en Alfredo Barros Errzuriz, quien esti-
ma que la mora slo es requisito de la indemnizacin moratoria.
Se afirma, que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el requisito de la
mora del deudor, pues en conformidad con el artculo 1557, en este tipo de obligaciones,
la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin.
Por nuestra parte, creemos que tambin en este caso se requiere mora, con la dife-
rencia que sta se produce por el solo hecho de la contravencin,

Concepto de Mora
Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el retardo imputable en
el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del
acreedor.
En trminos semejantes Stitchkin: "retardo culpable en el cumplimiento de la
obligacin ms all de la interpelacin del acreedor.

Requisitos de la Mora
1) Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin
2) Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa)
3) Interpelacin del acreedor
4) Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla

1 Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el antecedente, no la
mora misma, pues el retardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que no
habr mora.
Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora:
La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades suspensivas.
Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en la oportuni-
dad debida, pero el solo retardo no implica mora, que exige otros requisitos: imputabili-
dad e interpelacin.
Nuestro cdigo en algunos casos habla de "la mora producida por fuerza mayor o
caso fortuito, sealando que no da lugar a la indemnizacin de perjuicios. Lo que la nor-
ma quiere significar es que no hay indemnizacin de perjuicios, porque no hay mora;
La mora supone el retardo imputable del deudor ms all de la interpelacin he-
cha por el acreedor (artculos, 1551 y 1558 inciso 1)

166
 El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con mucha claridad entre
mora y simple retardo.

2 Que el retardo sea imputable del deudor

Es decir, para que se configure la mora es necesario que el atraso en cumplir sea
debido al dolo o culpa del deudor.
El artculo 1558, claramente exige el requisito de la imputabilidad, al decir que
"La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de per-
juicios".
Ya hemos explicado que lo que quiere expresar la norma es que si hay caso fortui-
to o fuerza mayor, no hay indemnizacin de perjuicios porque no hay mora.

3 Interpelacin del acreedor

Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo
le causa perjuicios.
Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el artculo 1551, el cual
indica que el deudor est en mora
1) Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley
en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora
2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla
3) En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acree-
dor.
Atendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin, se produce en cual-
quiera de estos tres casos, constituyendo la regla general, el contemplado en el N3.
La doctrina llama a la interpelacin del N1, contractual expresa; a la del N2,
contractual tcita; y a la del N3, judicial. Veamos cada una de ellas, en el mismo orden
del artculo 1551.

Interpelacin contractual expresa (artculo 1551 N1)

Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para que el deu-
dor cumpla su obligacin. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda cons-
tituido en mora, salvo que la ley exija que se le requiera para constituirlo en mora.
As ocurre, por ejemplo, en el contrato de arriendo:
En el artculo 1.949 "para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la
cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio..."

167
 En el artculo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar la renta, es
necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4 das.
Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitar requerimiento judicial si
as lo hubieren convenido las partes.
Para que nos encontremos en el caso del N1 del artculo 1551, es preciso que se
trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no haberse cumplido
la obligacin "dentro del trmino estipulado".
Por ello, no rige, por ejemplo en el caso en que haya sido establecido por el testa-
dor (para pagar un legado), caso ste en que ser necesario para constituir en mora al
deudor requerirlo judicialmente.
Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cada
cuota, se ir produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello, sin per-
juicio, de que pueda haberse convenido una clusula de aceleracin que pueda producir
la caducidad del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto.

Interpelacin contractual tcita (artculo 1551 N2)

Se le llama interpelacin tcita porque a pesar de que no se ha establecido en
forma expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la obligacin, sta por su propia
naturaleza y por la forma como fue convenida, tiene un plazo tcito, para cumplirse.
Por ejemplo, el traje de novia tiene que estar terminado y entregado antes del da
de la boda; los disfraces antes de la fiestas de carnaval; la mquina trilladora, antes de la
trilla; la construccin del stand para una feria, antes de que esta se abra, etc.

Interpelacin judicial o extracontractual (artculo 1551 N3)

La interpelacin judicial constituye la regla general, como se desprende de la for-
ma como comienza el N3 "En los dems casos..."
La regla es entonces, que para que el deudor quede constituido en mora se le debe
demandar.
Problema aparte es determinar qu entiende el N3, por reconvenir judicialmente
al deudor.
Est claro que no es necesario una gestin judicial en que especficamente se soli-
cite que se constituya en mora al deudor.
Se ha entendido que cualquier gestin judicial destinada a que el acreedor haga
efectivos sus derechos para el caso de que el deudor incumpla es suficiente requerimiento
judicial. As satisfacen este objeto, una demanda en que se pida el cumplimiento del con-
trato o su resolucin; o si se demandan perjuicios, etc.
La Corte Suprema ha dicho que no es reconvencin suficiente, la gestin de pre-
paracin de la va ejecutiva. Abeliuk, discrepa de este fallo, pues una diligencia de este
tipo supone el cese de la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor de que su
incumplimiento est causando perjuicios.

168
En qu momento queda el deudor constituido en mora?
Entendemos que lo es cuando se le notifica vlidamente la demanda. As lo ha
entendido en general, la jurisprudencia.
Hay fallos, sin embargo, que dicen que la constitucin en mora se produce desde
la contestacin de la demanda.
Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el requerimiento
debe hacerse ante juez competente, decisin discutible, pues aunque el tribunal sea in-
competente, queda clara la intencin del acreedor de hacer efectiva la obligacin.

4 Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su propia obligacin o se

allane a cumplirla en la forma y tiempo debido
Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla el artculo 1552: "en los contra-
tos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiem-
po debidos".

Efectos de la Mora
Los efectos que produce la mora son los siguientes:
1) El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.
2) El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3) El riesgo pasa a ser del deudor.

1 El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios

Justamente por ello, estamos estudiando la mora, como requisito de la indemniza-
cin de perjuicios.
Este efecto lo establece el artculo 1557 del Cdigo Civil.
Aclarado que sin constituir al deudor mora, no hay indemnizacin de perjuicios,
cabe resolver otro problema.
Reconvenido el deudor desde cundo se deben pagar los perjuicios? desde la fe-
cha de la constitucin en mora o desde que se produjo el incumplimiento?
Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe ste pagar los perjuicios
producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que descarte la zona intermedia
entre el simple retardo y la interpelacin judicial. Se trata, de sancionar un acto ilcito e
injusto, agrega.
Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios compensatorios y los morato-
rios:

169
 Los primeros se producen por el slo incumplimiento, como lo prueba el artculo
1672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin
subsiste pero vara de objeto, siendo obligado el deudor al precio de la cosa y a indemni-
zar al acreedor. El precio, agrega Abeliuk, corresponde evidentemente a la indemnizacin
compensatoria.
En cambio, los perjuicios moratorios slo se van a generar con la constitucin en mora
como parece demostrarlo el artculo 1559 N1 en las obligaciones de dinero, en cuanto
dicha norma expresa que si la deuda no devengaba intereses "empiezan a deberse los lega-
les"

2 El deudor se hace responsable del caso fortuito

As lo dice el artculo 1547 inciso 2.
Esta regla tiene una excepcin, en que a pesar de la mora el deudor, ste no res-
ponde del caso fortuito. Ello se produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de
haberse cumplido oportunamente la obligacin (1547 inciso 2; 1672 incisos 2, 1590)
Este ltimo hecho deber probarlo el deudor conforme al artculo 1674 inciso 2
"si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder
del acreedor, ser tambin obligado a probarlo."

3 El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del acreedor, pasa al
deudor
As lo establece el artculo 1550 inciso 1.

Mora del Acreedor

El cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora acci-
piendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: artculos 1548, 1552 (segn Fueyo)
1680, 1827, artculo 1559 (que habla de la repugnancia del acreedor a recibir la cosa).
Desde cundo est en mora el acreedor?
No cabe aplicar el artculo 1551, porque esta disposicin se refiere a la mora del
deudor.
Segn algunos desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por consignacin.
Segn otros, debe aplicarse por analoga el artculo 1551 N3 y concluir que esta-
r en mora desde que sea judicialmente reconvenido.
Finalmente -y es la doctrina ms aceptada- se estima que basta cualquier ofreci-
miento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor.
As lo demostrara el artculo 1680, que no hace ninguna exigencia especial bas-
tando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.

170
Efectos de la Mora del Acreedor
Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los siguientes:
1) Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder de la culpa grave o
dolo en el cuidado de la cosa (1680 y 1827). Adems queda relevado de los perjuicios mo-
ratorios.
2) El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa, como lo
prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero de alcance general: "Si el com-
prador se constituyere en mora de recibir abonar al vendedor el alquiler de los almace-
nes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido.
3) Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las expensas de la oferta o
consignacin vlidas (artculo 1604).

De la Avaluacin de Perjuicios
Hay tres formas de avaluar los perjuicios:
La avaluacin judicial
La avaluacin legal
La avaluacin convencional (Clusula Penal)
Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal, slo procede respecto de
las obligaciones de dinero; y la convencional, supone un acuerdo de las partes que no
siempre se da.

1 Avaluacin Judicial de Perjuicios

Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse sobre tres cuestiones:
Primero, determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo cual el tribunal
tendr que ver si se cumplen los requisitos generales que hemos estudiado.
Luego, determinar los perjuicios que deben indemnizarse.
Fijar el monto de los perjuicios.
La primera cuestin ya ha sido estudiada por nosotros. Entremos a ver las otras
dos.

Perjuicios que Deben Indemnizarse

Para los efectos de este estudio, recordemos los distintos tipos de perjuicios:
1) Compensatorios y moratorios
2) Ciertos y eventuales (slo se indemnizan los ciertos)
3) Directos e indirectos, (slo se indemnizan los directos)
4) Daos materiales y morales

171
5) Dao emergente y lucro cesante
6) Previstos e imprevistos (solo se indemnizan los previstos, salvo que exista dolo o culpa
grave)

Dao moral
Durante muchos aos se acept como dogma que el dao moral no se indemni-
zaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnizacin en la responsabi-
lidad extracontractual, en virtud de existir la regla del artculo 2329, segn la cual "Por
regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por sta...
Faltaba, se deca, para la responsabilidad contractual una norma como la del ar-
tculo 2329.
Esta solucin resultaba manifiestamente injusta pues no se ve por qu razn, por
ejemplo, si una persona que va dentro un bus que choca y sufre lesiones (responsabilidad
contractual), no tiene derecho a que se le indemnice por los padecimientos que le produ-
ce este accidente; en cambio, s lo tiene si estando en la calle, esperando el bus, es arrolla-
da por ste. y sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).
Desde hace varios aos, la doctrina viene sealando que hay en este trato discri-
minatorio, una grave inconsecuencia.
Pero la jurisprudencia, se haba mantenido invariable y slo recin ahora empieza
a cambiar, sin embargo, desde hace algunos aos, ya encontramos algunos fallos que acep-
tan indemnizar el dao moral.
Qu razones se han dado para no indemnizar el dao moral?
a) Que faltaba una norma como la del 2329 aplicable a la responsabilidad extracontrac-
tual.
b) Que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, conceptos stos de claro contenido patrimonial.
c) Que es difcil su prueba y avaluacin.
En realidad ninguno de los argumentos es categrico.
En efecto, si falta la norma, nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez
en conformidad al artculo 24 del Cdigo Civil, debe llenar recurriendo a los principios
generales del derecho y a la equidad natural.
En cuanto a que el artculo 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo
prohbe.
Finalmente, no es serio sostener que no debe indemnizarse por ser difcil de pro-
bar y de avaluar, desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y se pa-
gan.
En todo caso cabe sealar que el artculo 1556, se tom del Cdigo de Napolen
y en especial de Pothier, que slo autorizaban la indemnizacin por daos patrimoniales.

172
 Sin embargo, en Francia con una disposicin semejante a nuestro artculo 1556 se
viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnizacin del dao moral en materia
contractual.
En Chile, hoy da, frente al texto constitucional -artculo 19 nmeros 1 inciso 1
y 4, que asegura a todas las personas tanto el derecho a la integridad fsica y psquica,
(N1) como el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor- no parece sostenible seguir
negando la indemnizacin del dao moral. En estas disposiciones constitucionales y no
en el artculo 1556, deben fundarse las demandas por dao moral.
Estamos porque se indemnice el dao moral, pero tambin creemos que se debe
exigir una prueba clara y concluyente de su existencia. Y pensamos que para su regulacin
el tribunal debe tener facultades amplias, semejantes a las que la jurisprudencia ha reco-
nocido para la responsabilidad extracontractual.
Debe quedar claro tambin que cualquier incumplimiento contractual no puede
ser fuente de dao moral. As, por ejemplo, si la obligacin incumplida es la no entrega
de 100 sacos de porotos, no parece razonable pensar que ello pueda producir un dao
moral al acreedor. En cambio, si una persona lleva a achicar el anillo de compromiso de
sus padres, y el joyero lo pierde, s que se ve como factible la indemnizacin. Lo mismo si
se lleva a enmarcar la fotografa nica de un antepasado lejano, y el establecimiento la
pierde, etc.
Estamos en absoluto de acuerdo con un autor que ha dicho que en materia con-
tractual el dao moral no se configura por cualquier molestia que resulte del incumpli-
miento, no debe confundirse con las inquietudes propias del mundo de los negocios, o
las que normalmente resultan de los pleitos; para que ello ocurra es menester que se haya
turbado seriamente la moral, el honor, la libertad o los afectos del acreedor, o su integri-
dad fsica, o que tal incumplimiento le haya producido una lesin en sus sentimientos a
causa del sufrimiento o dolor que se le ha provocado.

Dao emergente y lucro cesante

El artculo 1556 dice que "la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento"
"Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente".
La ley no define estos conceptos.
Se estima que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el
patrimonio del deudor.
Y el lucro cesante la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimien-
to o cumplimiento tardo de la obligacin.
Dice el artculo 1556, que no se indemniza el lucro cesante en aquellos casos en
que la ley limita la indemnizacin expresamente al dao emergente. As ocurre, por ejem-
plo, en los artculos 1930 inciso final; 1932, 1933 del Cdigo Civil y 209 y 210 del Cdi-
go de Comercio (contrato de transporte).

173
 No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, se debe apreciar la
prueba con mayor liberalidad. As lo entienden algunos autores y as ha sido reconocido
tambin por la Corte de Concepcin, en el juicio Cadi con Municipalidad de Concep-
cin.

Perjuicios previstos e imprevistos

Perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato. (artculo 1558 inciso 1).
Los que no cumplen con que estos requisitos son imprevistos.
Se indemnizan slo los previstos, salvo en los casos de dolo o culpa grave (artculo
1558)

Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar
As lo consigna el inciso final del artculo 1558: "Las estipulaciones de los contra-
tantes podrn modificar estas reglas".

2 Avaluacin Legal de Perjuicios

La avaluacin legal de los perjuicios est establecida en el artculo 1559, que la
limita exclusivamente a la indemnizacin moratoria, que se genera por el incumplimiento
de una obligacin de dinero: "Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la in-
demnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes...
Por qu slo contempla la indemnizacin de perjuicios moratoria y no la com-
pensatoria?
La explicacin es simple: en la indemnizacin compensatoria se paga una suma de
dinero, que equivale al cumplimiento ntegro la obligacin. Pero si la deuda es de dinero,
la suma que se paga "no equivale" al cumplimiento ntegro, sino que "es" el cumplimiento
ntegro.
Cabe sealar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve una buena razn
para estimar que respecto de esta indemnizacin, no se requiera constituir en mora al
deudor,
Pensamos que s es necesario constituirlo, por aplicacin de las reglas generales.
En el mismo sentido Abeliuk.

Caractersticas de la Liquidacin Legal

a) El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional.
Supletoria porque rige slo a falta de pacto entre las partes.

174
 Excepcional, doblemente excepcional podramos agregar, porque se refiere slo al
incumplimiento de las obligaciones de dinero y nicamente a la indemnizacin morato-
ria.
b) Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situacin absolutamente
excepcional, ya que la regla es que deben probarse.
Lo anterior, se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor
experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues cabe suponer
que obtenida esa suma podra haber ganado intereses con el simple expediente de deposi-
tarlos en una cuenta de ahorro bancaria.
c) El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para ello deber
probarlos, de acuerdo a las reglas generales.

Reglas del artculo 1559

Regla Primera
"Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pagado un inters supe-
rior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos" (1559 N1).
Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse varias situaciones:
Que las partes hayan pactado intereses convencionales y que estos sean superiores al
inters legal.
Que las partes no hayan pactado intereses o que pactndolos han sido inferiores al le-
gal.
Si se est frente a una disposicin que autorice el cobro de intereses corrientes en cier-
tos casos.
En la primera situacin, se siguen debiendo los intereses convencionales.
En la segunda, se empiezan a generar los intereses legales.
Y, finalmente, estas reglas no rigen en los casos en que la ley autoriza cobrar inter-
eses corrientes.
Para entender estas reglas es indispensable recordar los distintos tipos de inters:
legal, corriente, convencional.

Regla segunda
El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.
Esta regla ya se ha explicado.
Slo resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios, siempre que se acrediten.

175
Regla tercera
Los intereses atrasados no producen inters.
Lo que la norma est sealando es que no acepta el anatocismo.

Regla cuarta
La regla anterior -que los intereses atrasados no producen inters- se aplica a
toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.
Por esta razn si la partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrendamien-
to atrasadas no devengan inters. Lo que no significa que se deban pagar en valor nomi-
nal, pues la ley 18. 101 establece la reajustabilidad (artculo 21).

3 Avaluacin Convencional (Clusula Penal)

Hay dos formas diferentes de tratar la clusula penal:
Como una clase especial de obligaciones, que es lo que hace el Cdigo Civil en el Ttu-
lo XI del Libro IV, "De las Obligaciones con clusula Penal" y que es la forma como la tra-
tan la mayora de los cdigos modernos
Como una de las maneras de avaluar los perjuicios, que corresponde al enfoque que
nosotros seguiremos.
Como advierte Abeliuk, ambas posiciones admiten defensa, porque si bien en la
clusula penal hay una avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios, su mbito
de aplicacin es bastante ms extenso. La verdad es que la clusula penal cumple funcio-
nes diversas que la transforman en una institucin autnoma.
Esta definida en el artculo 1535: "La clusula penal es aquella en que una perso-
na para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena, que consiste en
dar o hacer algo en caso no ejecutar o de retardar la obligacin principal".
Esta definicin presenta algunas incorrecciones:
a) Su propia denominacin "Clusula Penal", pues ello ser as nicamente si se pacta
conjuntamente con el contrato principal. Mas, deja ser cierto si se establece con posterio-
ridad, pues en tal caso deja de ser una clusula que se inserta en un contrato principal.
Por ello hay quienes piensan que resulta ms propio hablar de "estipulacin penal".
b) Tambin resulta inadecuado decir que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, desde que por s sola nada garantiza. Produce algunas ventajas
para el acreedor en caso de incumplimiento, pero no hace ms eficaz la obligacin.
c) Algunos han criticado finalmente, que la definicin hable de "pena", que dara a la ins-
titucin una connotacin ajena al Derecho Civil, crtica que no es posible compartir, des-
de que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden conve-
nir penas privadas. Lo que no se puede es establecer que para el caso que el deudor in-
cumpla se le considere autor de un delito penal.

176
 Finalmente cabe observar que al establecer que la pena "consiste en dar o hacer
algo", ha omitido las obligaciones de no hacer, situacin perfectamente admisible.

Funciones de la Clusula Penal

La clusula penal cumple tres funciones:
1) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios.
2) Constituye una caucin.
3) Importa una pena civil.

1 La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios

Justamente por tener esta funcin la estamos estudiando ahora.
No hay disposiciones especiales que le confieran este carcter, pero ello fluye con
claridad de diversos artculos. As, por ejemplo:
De los artculos 1537 y 1538, que exigen la constitucin en mora del deudor.
Del artculo 1539, que establece la rebaja de la pena estipulada en el caso de cumpli-
miento parcial (evitando con ello acumular cumplimiento con indemnizacin)
Del artculo 1540, que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor
a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas:

a) es convencional
b) es anticipada
Es convencional porque proviene del acuerdo de las partes.
Ello significa que si la pena se establece unilateralmente, por ejemplo la fija el tes-
tador para el heredero que no pague un legado, no estamos frente a una clusula penal, a
menos que fallecido el causante, este heredero acepte la situacin, con lo que pasa a ser
convencional. Por la misma razn tampoco puede establecerla la ley o el juez.
La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y anticipadamente
los perjuicios, pues el mismo carcter tienen las arras confirmatorias que tambin consti-
tuyen una liquidacin anticipada de los perjuicios derivados de un incumplimiento con-
tractual.
Tambin es una avaluacin anticipada, porque el monto de los perjuicios quedan
irrevocablemente fijados antes del incumplimiento.
Tanto es as que producido ste, el deudor no puede discutir ni la existencia ni el
monto de estos perjuicios. (artculo 1542)
Ahora bien, la clusula penal puede ser compensatoria o moratoria.

177
 As se desprende de la propia definicin legal: "en caso de no ejecutar" (compensa-
toria) o de "retardar la obligacin principal" (moratoria) As lo ha dicho la jurisprudencia.
Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal, presenta algunas particulari-
dades que la diferencian de la indemnizacin de perjuicios ordinaria:
a) Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios ordinaria, en cuanto a la opor-
tunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a una indemnizacin
establecida antes del incumplimiento.
b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la avaluacin
legal, o judicial, pues en este caso, la pena puede consistir en un dar o en un hacer (como
lo indica el artculo 1535) o en un no hacer (como lo seala la doctrina)
c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artculo 1542. Recordemos que
ste caso y el de la avaluacin legal son las excepciones a la regla de que los perjuicios de-
ben probarse.

2 Constituye una caucin

Como la clusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obliga-
cin principal (artculo 1535), no puede discutirse su condicin de caucin, atendido que
el cdigo define la voz caucin como cualquiera obligacin que se contrae para la seguri-
dad de una obligacin propia o ajena (artculo 46) Por lo dems, es mencionada como
tal por el artculo 1472, al lado de la fianza, hipoteca y prenda.
Demuestra su condicin de caucin:
El que se pueda acumular el cumplimiento de la obligacin principal y la pena (1537)
El que se pueda acumular la indemnizacin ordinaria y la penal (1543)
El que pueda exigirse la pena aunque no se hubieren producido perjuicios (1542)
Sin embargo, debe considerarse que la clusula penal, por si sola no asegura el
cumplimiento de la obligacin principal.
Slo sirve de estmulo para que el deudor cumpla.
Su condicin de caucin, se robustece cuando se constituye para garantizar una
obligacin ajena pues en ese supuesto, hay dos patrimonios que van a estar respondiendo
del cumplimiento de la obligacin.
Como caucin es personal porque no afecta bienes determinados al cumplimiento
de la obligacin que puedan perseguirse en poder de terceros, como ocurre con la prenda
o la hipoteca.

3 La clusula penal constituye una pena civil

As est dicho en la propia definicin legal.
Puede agregarse que la clusula penal naci en el Derecho Romano con una fina-
lidad estrictamente sancionadora, carcter que aun conserva.

178
Paralelo de la Clusula Penal con Otras Instituciones
Se asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que el fiador slo se obliga a
pagar una suma de dinero (2343 inciso final), en tanto que la clusula penal puede con-
sistir en dar, hacer o no hacer algo.
Tampoco el fiador puede obligarse en trminos mas gravosos que el deudor prin-
cipal (artculo 2344), limitacin que no existe en la clusula penal.
Se semeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de constituir una
seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato, o como parte del precio o seal
de quedar convenidos (artculos 1803 a 1805) Se pueden apreciar algunas diferencias im-
portantes:
Las arras garantizan la celebracin de un contrato y no el cumplimiento de una obliga-
cin
En las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la clusu-
la penal en que la entrega (suponiendo que la clusula penal establezca la entrega de algo)
slo se va a producir cuando se produzca el incumplimiento.

Caractersticas de la Clusula Penal

1) Es consensual
2) Es condicional
3) Es accesoria
4) Puede garantizar una obligacin civil o natural

1 La clusula penal es consensual

Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad especial.
Aun ms, la voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o en for-
ma tcita.
De manera que existe clusula penal no slo cuando se la instituye literalmente,
sino tambin en todos aquellos casos en que se consigna el pago de una pena, de una
multa, de una suma de dinero a ttulo de indemnizacin, o de cualquiera otra cosa que se
trate de dar, hacer o no hacer para el caso de no cumplirse o retardarse el pago de la obli-
gacin principal.
Sin embargo, dice Somarriva, habr casos en que indirectamente la clusula penal
debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena consiste en la entrega de un
bien raz: debe constar por escritura pblica. No lo dice el legislador, pero se llega a esa
conclusin aplicando el artculo 57 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.

179
2 La clusula penal es condicional
Tiene ese carcter porque el derecho del acreedor a cobrar la clusula penal est
sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el incumplimiento del deudor y que ste
se encuentre en mora.

3 La clusula penal es Accesoria

Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin. De ello surgen varias
consecuencias importantes:
a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue la clusula penal.
b) La accin para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligacin
principal.
c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la nulidad de la pena.
El artculo 1701 hace una clara aplicacin de este principio al establecer que La
falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de un cierto plazo,
bajo una clusula penal: esta clusula no tendr valor alguno".
En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones vinculadas
directamente con la nulidad de la obligacin principal:
El caso en que se establece una clusula penal en la promesa de hecho ajeno
El caso en que se establece en la estipulacin en favor de otro.

Clusula penal en la promesa de hecho ajeno

La promesa de hecho ajeno est contemplada en el artculo 1450: "Siempre que
uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es le-
gtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el
otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa"
Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su inciso 1 que la
nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, establece en su inciso
siguiente, lo que parece una excepcin: "Con todo, cuando uno promete por otra perso-
na, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la
pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de di-
cha persona".
La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso 1, pues lo que
est garantizando la clusula penal es la obligacin que asumi el promitente de que el
tercero acepte la obligacin que se contrajo para l, o, dicho de otra manera, que ratifique
lo obrado por el promitente.

180
 Y justamente, este es un caso en que la clusula penal tiene clara utilidad.

Clusula penal en la estipulacin en favor de otro

La estipulacin en favor de otro est establecida en el artculo 1449: "Cualquiera
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para represen-
tarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no inter-
venga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a l" (inciso 1)
El inciso final del artculo 1536 seala que "lo mismo suceder (valdr la pena)
cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se
sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido".
Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso 1. Este es un caso en que
la clusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al artculo
1449, el estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado (cum-
plimiento que slo puede demandar el beneficiario), estipula esta clusula para poder
compeler al promitente a que cumpla.
Como dice Somarriva "tampoco hay aqu nulidad de la obligacin principal, sino
que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario,
cumplir con lo estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incum-
plimiento"

4 La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural

El artculo 1472, reconoce en forma expresa que pueda caucionar una obligacin
natural. Dice "Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros
para seguridad de estas obligaciones (naturales) valdrn".
Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una obligacin ajena, y sta
obligacin principal se transforma en natural, algunos entienden que la obligacin del
tercero tiene este mismo carcter.
Esta opinin no es compartida por todos porque la caucin accede no a la obliga-
cin civil, sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendra sentido, ni el
artculo 1470 del Cdigo Civil le habra reconocido validez.

Extincin de la Clusula Penal

La Clusula Penal puede extinguirse:
por va principal
por va accesoria
Por va principal, cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obliga-
cin principal. Por ejemplo la clusula penal es nula y la obligacin principal, es vlida.

181
 Por va accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la
obligacin principal, en razn de su carcter accesorio.

Efectos de la Clusula Penal

El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla
cuando no se cumple la obligacin principal.

Requisitos para que el Acreedor Cobre la Pena

Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones ya es-
tudiadas para la indemnizacin de perjuicios, con la salvedad que no es necesario probar
la existencia de los perjuicios.
Luego se requiere de:
1) Incumplimiento de la obligacin principal
2) Que este incumplimiento sea imputable al deudor
3) Mora del deudor

La pena y el caso fortuito

Se debe la pena aun cuando el incumplimiento se deba a caso fortuito?
As se ha pretendido, fundndose para ello en que el artculo 1542 expresa que
"habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado..."
Esta posicin es equivocada, porque si hay caso fortuito la obligacin principal se
extingue por el modo de extinguir prdida de la cosa debida o imposibilidad de la ejecu-
cin, segn sea la naturaleza de la obligacin, y extinguida la obligacin principal, se ex-
tingue, por va de consecuencia, la Clusula Penal por su carcter accesorio.

La pena y la interpelacin voluntaria

Est claro que para que se pueda hacer efectiva la clusula penal, el deudor tiene
que estar constituido en mora, pues as lo dice en forma expresa el artculo 1538.
En relacin con este requisito se ha planteado que existiendo, clusula penal, no
operara respecto de la obligacin principal, la interpelacin voluntaria expresa del N1
del artculo 155l, en razn de la frase con que comienza el artculo 1558; "Hyase o no
estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal...", por lo
que siempre se necesitara de interpelacin judicial.
La doctrina no participa de esa idea, entendiendo que el deudor puede quedar
constituido en mora por cualquiera de las formas de interpelacin contempladas en el
artculo 1551.
Por ello, cuando la obligacin principal es a plazo, el deudor queda en mora por el
slo vencimiento del plazo, y como el acreedor tiene la opcin de pedir el cumplimiento

182
de la obligacin principal o el pago de la pena (artculo 1537), si opta por la pena, deber
demandar su pago. En otros trminos, dice Claro Solar, la constitucin del deudor en
mora para cumplir la obligacin principal, no es suficiente constitucin en mora de la
clusula penal.

Efectos de la Clusula Penal cuando el Incumplimiento es Parcial

Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que "se
rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obliga-
cin" (artculo 1539)

Cobro de la Obligacin Principal, de la Indemnizacin Ordinaria y de la Pena

El cdigo establece, en los artculo 1537 y 1543 algunas reglas sobre lo que puede
cobrar el acreedor cuando se incumple una obligacin caucionada con clusula penal.
Estas reglas son las siguientes:
a) Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede demandar la obliga-
cin principal. Ello concuerda con el artculo 1558 que exige la mora para que se pueda
cobrar la pena.
b) Constituido el deudor en mora la ley da al acreedor la opcin, para pedir: el cumpli-
miento de la obligacin principal o la pena; pero no las dos cosas a la vez.
c) No rige la regla anterior, esto es, se pueden acumular el cumplimiento y la pena, cuan-
do aparezca haberse convenido la pena por el simple retardo; o cuando se hubiere estipu-
lado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal.
d) Podra tambin, en conformidad al artculo 1543, optarse por la pena o la indemniza-
cin de perjuicios ordinaria en conformidad a las reglas generales, pero no demandarse
ambas, a menos que se hubiere convenido expresamente.

Cobro de la Clusula Penal cuando la Obligacin Principal es Divisible

El artculo 1540 establece que cuando la obligacin principal es de cosa divisible,
la pena debe dividirse tambin entre los herederos del deudor, pero slo respecto de los
que contravinieron la obligacin, a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Cobro de la Clusula Penal cuando la Obligacin Principal es Indivisible

O cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin expresa de que el pago
no pueda fraccionarse.
En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o, cada uno
de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso
de stos contra el infractor (1540 incisos 2 y 3)

183
Caso en que la Pena es Indivisible
Si la pena es indivisible, se podr reclamar a cualquiera de los deudores, sin im-
portar quien sea el infractor.
Ello porque estamos frente a una obligacin indivisible, y ser ese precisamente el
efecto de la indivisibilidad.

Caso en que la Obligacin Principal es Solidaria

La ley no da solucin al problema.
Cabe entender que la pena tambin se puede cobrar solidariamente, por el carc-
ter accesorio que tiene. As Somarriva, Claro Solar.
Abeliuk estima que esta solucin es discutible, porque la indemnizacin de per-
juicios es conjunta aun entre los deudores solidarios.
Tambin nos parece discutible la solucin porque la solidaridad requiere de texto
expreso.

Clusula Penal Garantizada con Hipoteca

Trata de esta situacin el artculo 1541: "Si a la pena estuviere afecto hipotecaria-
mente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemniza-
cin contra quien hubiere lugar".
Esta solucin es consecuencia del carcter indivisible de la hipoteca.

Cobro de la Clusula Penal cuando hay Pluralidad de Acreedores

No est resuelta esta situacin en la ley.
De acuerdo a las reglas generales, cada acreedor slo podr demandar su cuota en
pena, salvo que la pena fuere de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

Clusula Penal Enorme

Esta materia est regulada en el artculo 1544, que distingue varias situaciones:
Clusula Penal en los Contrato Conmutativos
Clusula Penal en el Mutuo
Clusula Penal en Obligaciones de Valor Inapreciable o Indeterminado

1 Clusula penal en los contratos conmutativos

Se aplica la regla del artculo 1544: "cuando por el pacto principal una de las par-
tes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra

184
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada,
podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera in-
cluyndose sta en l"
La norma es confusa pues no est claro lo que significa la frase incluyndose sta
en l".
Hay dos interpretaciones:
El alcance es que la pena no puede exceder del doble de la obligacin principal. Por
ejemplo si la obligacin alcanza a 100; la pena no puede ser de ms de 200.
El sentido de la frase es que si la obligacin principal es de 100, la pena pueda llegar
hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin principal ms la obligacin principal.
La doctrina nacional est por la primera tesis.

2 Clusula penal en el mutuo

Dice el artculo 1544 inciso 3 que en el caso del mutuo, "se podr rebajar la pena
en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular".
Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo que implica una clusula
penal- y sos exceden al mximo que es permitido estipular, la sancin es que los inter-
eses se rebajan al inters corriente (artculo 8 de la ley 18.010), no al mximo permitido
estipular, como lo seala el artculo 1544.
Por ello se sostiene que este artculo 8 dejara sin aplicacin el artculo 1544 del
Cdigo Civil, en el caso que el mutuo sea de dinero. Luego el artculo 1544 inciso Y, se
mantendra vigente nicamente para los mutuos que no fueren de dinero.

3 Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado

Respecto de estas obligaciones, dice el artculo 1544 inciso final, que el juez la
moderar prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.

III.- Derechos Auxiliares del Acreedor

Como en virtud del Derecho de Prenda General es el patrimonio del deudor el
que est respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones, la ley otorga al acreedor
ciertas acciones o medios destinados a mantener la integridad de ese patrimonio.
Estas acciones o medios son denominados "Derechos Auxiliares del Acreedor.
No hay uniformidad sobre cuales seran esos derechos. Pero hay un cierto consenso, en
atribuirle este carcter a los siguientes:
1) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados bienes salgan del pa-
trimonio del deudor.
2) El derecho legal de retencin.

185
3) La accin oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que ingresen ciertos
bienes al patrimonio del deudor que ste negligentemente pretende dejar fuera.
4) La accin pauliana o revocatoria cuyo objeto es reintegrar al patrimonio del deudor
bienes que han salido de l en perjuicio de sus acreedores.
5) El beneficio de separacin destinado a impedir que los bienes del causante se confun-
dan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios.

1) Medidas Conservativas
El cdigo en diversas disposiciones hace referencia a las medidas conservativas
pero no las define.
La doctrina seala que son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el pa-
trimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de
hacer posible el cumplimiento de la obligacin.
Claro Solar, por su parte, expresa que "tienen el carcter de conservativas todas las medi-
das destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio ac-
tual.
Entre las medidas conservativas se pueden mencionar:
Las medidas precautorias reglamentadas en los artculos 290 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil.
La Guarda y Aposicin de Sellos, de que tratan los artculos 1222 y siguientes del
Cdigo Civil.
La confeccin de inventario solemne, que exigen muchas disposiciones del Cdi-
go Civil.

2) El Derecho Legal de Retencin

Hay varias disposiciones que facultan a quien est obligado a entregar una cosa,
para retenerla, con el fin de asegurarle un derecho que segn la ley le corresponde.
Es el caso, por ejemplo:
del arrendatario que puede retener la cosa arrendada hasta que se le pague o asegure
por el arrendador el importe de las indemnizaciones que este ltimo le adeuda (artculo
1937)
del mandatario que puede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte (ar-
tculo 2162)
del comodatario para retener la cosa prestada mientras no se le paguen las indemniza-
ciones contempladas los artculos 2191 y 2192 (artculo 2193)
del depositario que puede retener la cosa depositada, en razn de las expensas y perjui-
cios que le adeude el depositante (artculo 2234), etc.

186
 Constituye el derecho legal de retencin una verdadera medida precautoria, que
debe ser declarada judicialmente (artculo 545 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y
de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare
procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas" (ar-
tculo 546 del C. de Procedimiento Civil)

3) Accin oblicua o Subrogatoria

La ley en determinados casos, otorga a los acreedores el derecho a actuar en nom-
bre del deudor, respecto de ciertas acciones o derechos, que correspondiendo a ste, ne-
gligentemente o con el propsito de perjudicar a sus acreedores, no ejercita.
Ello con el objeto de que estas acciones o derechos ingresen al patrimonio del
deudor, mejorando de esa forma el derecho de prenda general.
Estas acciones se denominan acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias.
Abeliuk las define como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por par-
te de sus acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo.
Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que renuncia a una
donacin, que no cobra las rentas a que tiene derecho. El acreedor, en esos supuestos po-
dra actuar en nombre del deudor y aceptar la herencia o la donacin, cobrar las rentas,
etc.
Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que emanen del contrato,
sino que las otorga la ley.
Sus diferentes denominaciones se explican:
Subrogatoria porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para ejercitar sus
derechos y acciones, hacindolo por cuenta y a nombre l.
Indirecta u oblicua, porque la accin o derecho se incorpora al patrimonio del deudor,
para que despus el acreedor pueda hacer efectivo su crdito en ese patrimonio.
En Chile, no existe una disposicin que en forma general la conceda. En Francia
es diferente, pues el artculo 1166 permite que "los acreedores pueden ejercitar todos los
derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que estn unidos exclusivamente a
su persona".

Requisitos de la Accin Oblicua

Estos requisitos pueden estudiarse en relacin con:
la persona del acreedor
con el crdito del acreedor
con la persona del deudor

187
 con los derechos y acciones respecto de los cuales opera

a) Requisitos de la Accin Oblicua en relacin con el Acreedor

Respecto a los requisitos que debe cumplir el acreedor, se estima que slo debe
tener inters, lo que va a ocurrir cuando la negligencia del deudor en ejercitar el derecho
o accin, comprometa su solvencia.
Por ello, falta este requisito si el deudor tiene bienes suficientes para cumplir sus
obligaciones. Ello explica que el artculo 2466 hable del "deudor insolvente"

b) Requisitos de la Accin Oblicua en relacin con el Crdito

En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crdito del acreedor para poder accionar,
tendr que ser:
Cierto
Actualmente exigible, es decir, no podr estar sujeto a plazos o a condiciones suspensi-
vas

c) Requisitos de la Accin Oblicua en relacin con el Deudor

El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.
Corresponde al acreedor probar esta circunstancia.
Abeliuk, seala sobre este punto que la negligencia deber probarla el acreedor,
pero no es necesario que constituya previamente en mora al deudor, y en buena doctrina
habra que concluir que ni siquiera es necesario or a ste. Sin embargo, resulta de toda
conveniencia emplazar al deudor para evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la
accin a su respecto.

d) Requisitos de la Accin Oblicua en relacin con los Derechos y Acciones

Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse por el acree-
dor en nombre del deudor, tienen que:
Ser patrimoniales
Referirse a bienes embargables
En ningn caso, opera la subrogacin respecto de los derechos o acciones personalsi-
mos, como sera, por ejemplo, la accin de reclamacin del estado de hijo.

188
Efectos de la Subrogacin
Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de que el acreedor
va a actuar por cuenta y a nombre del deudor.
Se parece a la representacin, pero es diferente, porque en la representacin el
representante interviene en inters del representado. Ac, en cambio, lo mueve su propio
inters.
Los efectos son:
a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que poda
oponer a su acreedor (el deudor)
b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto del deudor.
Abeliuk encuentra esto discutible y por ello recomienda que se le emplace siempre.
c) No se requiere de una resolucin previa que autorice la subrogacin. Esta calificacin
se har en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin.
d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficindose con ella, no slo el su-
brogante sino todos los acreedores.

Procedencia de la Accin Oblicua en Chile

Hay distintas opiniones sobre este punto. Para algunos slo cabe para los casos en
que la ley expresamente lo autoriza.
Para otros, en cambio, la accin oblicua opera en forma general, la que emanara
de los artculos 2465 y 2466.

Situaciones en que se Autorizara Expresamente la Accin Oblicua

Aqu se encuentran:
1) El caso de los derechos de prenda, usufructo y retencin
2) El caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arriendo
3) El caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una especie o cuer-
po cierto por culpa de un tercero
4) El caso del deudor que repudia una herencia o legado

1 Caso de los derechos de prenda, usufructo, retencin

El artculo 2466 inciso 1: Sobre las especies identificables que pertenezcan a
otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conserva-
rn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre
ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin
que le conceden las leyes; en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores"

189
 A primera vista, la frase final de este inciso, estara otorgando a los acreedores la
facultad de subrogarse.
Abeliuk, piensa que ello no es as, y que pareciere ms bien que el legislador con-
tinuara reglamentando el derecho de ejecucin que fluye de la garanta general estableci-
da en los artculos 2465 y 2469.

2 Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arriendo
El artculo 2466 inciso 2 establece que "podrn asimismo subrogarse en los dere-
chos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965
y 1968".
El segundo de estos casos, parece claro: es la situacin del arrendatario insolvente.
Para evitar que por ello se ponga fin al contrato, lo que puede perjudicar a sus
acreedores (pues el contrato de arriendo representa un activo importante), permite que
stos puedan substituir al arrendatario prestando fianza a satisfaccin del arrendador.

3 Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una especie o cuerpo
cierto por culpa de un tercero
Cuando el deudor no puede cumplir con la obligacin de entregar la especie o
cuerpo cierto debida, porque se perdi por culpa de un tercero, el acreedor puede exigir
al deudor que le ceda las acciones contra el tercero (artculo 1677).
Es un caso claro de subrogacin.

4 Caso del deudor que repudia una herencia o legado

Si el deudor repudia una herencia o legado: "Los acreedores del que repudia en
perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el
deudor..." (artculo 1238)
No parece que sea una accin subrogatoria porque la norma agrega que "En este
caso la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de
sus crditos; y en el sobrante subsiste."
El artculo 1394 repite la misma idea en el inciso 2 "Los acreedores, con todo,
podrn ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que as lo hace -repudia
una herencia, legado o donacin- hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante, si
lo hubiere, se aprovechar el tercero."

Conclusin
La conclusin, a que arriba Abeliuk es que no est establecida en el cdigo civil,
con el carcter general la accin oblicua, por lo que slo cabe en los casos especiales en
que la ley la contempla.

190
3) Accin Pauliana
Esta accin tiene su origen en Roma. All los actos realizados por un deudor en
fraude de sus acreedores, constituan un delito privado, "el fraus creditorum", sancionado
mediante una accin especial llamada por los comentadores "accin pauliana".
Marty afirma que "el origen de este apelativo es mal conocido. Algunos autores
pretenden que se deriva del nombre del pretor que estableci la accin, el cual se llamara
Paulus. Es ms verosmil- agrega- que ese nombre derive del gran jurisconsulto Paulo,
que trata de la accin en un fragmento del Digesto.
Se le llama tambin accin revocatoria porque tiene por objeto revocar, dejar sin
efecto, los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de sus acreedores.
Est tratada en el artculo 2468.
Abeliuk la define como "la que la ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto
los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre
que concurran los dems requisitos legales"

Requisitos de la Accin Pauliana

Estos pueden estudiarse:
En relacin con el acto
En relacin con el deudor
En relacin con el acreedor
En relacin con el adquirente del deudor

a) Requisitos de la Accin Pauliana en relacin con el Acto

La accin Pauliana puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o contra-
to voluntario del deudor (pero no los forzados, pues en tal caso no se divisa el fraude)
Los trminos del artculo 2468, son bastante amplios.
Pueden ser actos o contratos de distinto tipo: unilaterales, bilaterales, gratuitos,
onerosos, pueden ser actos de renuncia, etc.
Sin embargo, la Corte Suprema en una oportunidad, estim que no proceda la
accin pauliana para dejar sin efecto un pacto de separacin de bienes.
Somarriva comparte esta sentencia en razn de ser el pacto de separacin total de
bienes uno de esos derechos absolutos, que escapa al control de los acreedores.
No obstante que procede tanto respecto de los actos gratuitos como de los onero-
sos, los requisitos en uno y otro caso son diferentes:

191
 Si el contrato que produce la insolvencia del deudor es oneroso, para revocarlo ser ne-
cesario probar la mala fe del deudor y la mala fe del adquirente, esto es acreditar que am-
bos conocan el mal estado de los negocios del deudor.
Si el contrato es gratuito, basta que el acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjui-
cio de los acreedores.

b) Requisitos de la Accin Pauliana en relacin con el Deudor

En Roma, tanto la accin pauliana como la oblicua, se ejercitaban en el procedi-
miento colectivo de ejecucin sobre los bienes. Era ejercida por el curator bonorum" a
nombre de todos los acreedores.
En Chile la situacin es diferente, pues no es necesario para la procedencia de la
accin Pauliana que el deudor est en quiebra, como podra desprenderse de la redaccin
del artculo 2468 que habla de "los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la aper-
tura del concurso"
De exigirse la declaratoria de quiebra, quedaran sin poder ser atacados por esta
va -por faltar la declaratoria de quiebra- muchos actos fraudulentos y claramente lesivos
para los acreedores.
Si se produce la declaratoria de quiebra esta materia queda regida por los artculos
74 y 75 de la Ley de Quiebras, que establecen lo siguiente:
Artculo 74: "Son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo gratuito que
hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los 10 das anteriores a la fecha de la cesa-
cin de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra"
"Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral
dentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposicin de un tercero, los 10 das
sealados en el inciso 1` se extendern hasta los 120 das anteriores a la fecha de la cesa-
cin de pagos".
Artculo 75: "Con respecto a los dems actos o contratos (entindase onerosos)
ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de
la declaracin de quiebra, se observar lo prevenido en el artculo 2468 del Cdigo
Civil".
"Se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los diez
das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos
Pero, volvamos al Cdigo Civil.
En definitiva, respecto del deudor lo que exige el artculo 2468 es que est de
mala fe. Es una mala fe especfica, denominada mala fe pauliana, que consiste en que
realice el acto conociendo el mal estado de sus negocios.

c) Requisitos de la Accin Pauliana en relacin con el Acreedor

El acreedor que entabla la accin debe tener inters, y slo va a tenerlo cuando se
renan los siguientes requisitos:

192
1) Que el deudor sea insolvente o que con el acto haga aumentar su insolvencia.
2) Que su crdito sea anterior al acto que produce la insolvencia

d) Requisitos de la Accin Pauliana en relacin con el Tercero Adquirente

Si el acto es gratuito
No se requiere ningn requisito especial en el tercero adquirente; basta la mala fe
del deudor y el perjuicio (2468 N2)

Si el acto es oneroso
El tercero adquirente debe estar de mala fe es decir, haber celebrado el acto sa-
biendo el mal estado de los negocios del deudor (artculo 2468 N1)

Situacin del Subadquirente

Claro Solar estima que a los subadquirentes se les debe aplicar las mismas reglas
que a los adquirentes.
Alessandri, partiendo de la base que la accin pauliana es una accin de nulidad
relativa -el artculo 2468 emplea la expresin "rescindan", "rescindibles"- estima que bas-
ta con probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente, no siendo necesario probar
la mala fe del tercero subadquirente.
Ello porque la nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de terce-
ros independientemente de su buena o mala fe.
Somarriva, hace algunas distinciones:
Si no hay mala fe ni en el deudor ni el adquirente, no cabe la revocacin aunque el
subadquirente est de mala fe.
Si los tres estn de mala fe, cabe la revocacin.
Si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente est de buena fe, no
resulta lgico exigir a este ms requisitos que al adquirente, por lo que debe distinguirse
respecto de ste entre contratos gratuitos (que se revocan) y onerosos que slo se revocan
si est de mala fe.

Caractersticas de la Accin Pauliana

a) Es una accin directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no por cuenta del
deudor.
b) Es una accin personal, porque deriva de un hecho ilcito. Luego se debe demandar al
deudor y al tercero.

193
c) Es una accin patrimonial, de donde se sigue que:
es renunciable
transferible
transmisible
prescriptible
El plazo de prescripcin es de un ao, contado desde la fecha del acto o contrato
(artculo 2468 N4)
El artculo 80 de la Ley de Quiebras, tambin establece un plazo de 1 ao contado
desde la celebracin del acto o contrato, para la revocacin de los actos de que tratan los
artculos 74 a 79 de esa ley (artculo 80).

Efectos de la Accin Pauliana

El efecto propio de la accin pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato impug-
nado, hasta el monto del crdito del acreedor que intenta la accin.
Consecuencia de ello, es que el deudor puede enervar la accin pagando al acree-
dor.
Por aplicacin del efecto relativo de la sentencia judicial, la revocacin slo afecta
a las partes que litigaron.

Naturaleza Jurdica de la Accin Pauliana

Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la Accin Pauliana:
Alessandri tomando pie de la expresin "rescindibles" que emplea el 2468, entien-
de que es una accin de nulidad relativa.
Tiene importancia esa conclusin para los efectos de saber si a los terceros subad-
quirentes se les va o no exigir mala fe.
Alessandri, fundado en el artculo 1689, piensa que no tiene importancia que los
terceros subadquirentes estn de buena o mala fe.
Sin duda y aunque el artculo 2468 emplee la forma verbal "rescindan" (propia de
la nulidad relativa), la accin pauliana no es una accin de nulidad, pues el acto que se
pretende dejar sin efecto, es un acto vlido, pues en su formacin no hubo vicios. Re-
curdese que para que haya nulidad tiene que existir un vicio originario.
Somarriva, piensa que se est frente a una tpica accin de inoponibilidad por
fraude.
Ello implica que al acreedor no le afecta el acto y por ello puede pedir su revoca-
cin.
El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crdito del acreedor es un
buen argumento en favor de esta posicin.

194
 Esta tesis la sigue tambin Abeliuk.
Para otros (Planiol), se trata de una accin indemnizatoria por un hecho ilcito. La
reparacin adopta una forma especial que es, precisamente, dejar sin efecto el acto ilcito.

4) Beneficio de Separacin de Patrimonios

En virtud de los principios sobre sucesin por causa de muerte, fallecido una per-
sona, su patrimonio (activo y pasivo) pasa a sus herederos, confundindose con el patri-
monio de estos.
Al producirse lo anterior va a ocurrir que si el heredero estaba cargado de deudas,
sus acreedores personales van a mejorar su situacin pues tienen ahora un patrimonio
ms rico sobre el cual hacer efectivas sus acreencias.
Pero ello, en perjuicio de los acreedores que el difunto tena en vida (acreedores
hereditarios) y de aquellos cuyos crditos han sido adquiridos en virtud del testamento
(acreedores testamentarios, legatarios) quienes vern peligrar sus acreencias al tener que
concurrir con los acreedores personales del heredero.
Por este motivo, se establece el beneficio de separacin de patrimonios que tiene
por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero, para que,
de esa forma, pueden pagarse en los primeros, los acreedores hereditarios y testamenta-
rios, con preferencia a los acreedores propios del heredero.
Al estudiar sucesin por causa de muerte, se analizar en detalle esta importante
institucin, que el cdigo regula en los artculos 1378 al 1385 (Ttulo XII del Libro III).

195
 Captulo 4: Modos de Extinguir las Obligaciones
El derecho personal o crdito, y la obligacin correlativa, son de duracin tempo-
ral, pues cumplido su objetivo, desaparecen.
Pero el cumplimiento de la obligacin, no es la nica forma como sta se extingue.
Slo es la forma normal de extincin; pero adems esta extincin puede ser la consecuen-
cia de haber sobrevenido un hecho o un acto al que la ley le atribuye el valor de hacer ce-
sar los efectos de la obligacin.
Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como todo he-
cho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin.

Causales de Extincin de las Obligaciones

El artculo 1567, ubicado en el titulo XIV del Libro IV "De los Modos de Extin-
guirse las Obligaciones, y primeramente de la Solucin o Pago Efectivo", hace una enume-
racin de los modos de extinguir, que contiene 10 numerandos.
En relacin con ella, queremos formular las siguientes observaciones:
a) Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por cuanto en el inciso
1, se establece uno ms: la resciliacin o mutuo disenso.
b) No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de extinguir que ella no con-
templa como, por ejemplo:
El trmino extintivo, que el mismo legislador considera al tratar de la extincin de al-
gunos contratos de tracto sucesivo, como por ejemplo:
En el arrendamiento , artculo 1950 N2.
En la sociedad, artculo 2098.
En el mandato, artculo 2163 N2, etc.
Tampoco aparecen en el artculo 1567:
La dacin en pago
La imposibilidad absoluta de cumplir una obligacin de hacer (artculo 534 del Cdigo
de Procedimiento Civil)
La voluntad de las partes como ocurre con el desahucio en el arrendamiento y con la
revocacin y renuncia en el mandato (artculos 2163 N3 y 4, respectivamente)
La muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones intrasmisibles y en los contra-
tos "Intuito Persona", como:
En el mandato, artculo 2163 N5
En la sociedad, artculo 2103
En el comodato, artculo 2180 N1, etc.

196
I.- La Resciliacin o Mutuo Disenso
Est establecido este modo de extinguir en el artculo 1567 inciso 1: "Toda obli-
gacin puede extinguirse por una convencin en que las partes, siendo capaces de dispo-
ner libremente de lo suyo, consientan en darla por nula."
Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que las partes
dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de
esa manera, las obligaciones pendientes provenientes de ese acto.
Como observa Stitchkin, si bien esta disposicin habla de "toda obligacin", es
indudable que la resciliacin slo tiene cabida tratndose de obligaciones contractuales,
es decir, emanadas de un acuerdo de voluntades pues, precisamente, se funda este modo
en que habindose generado la obligacin por un acuerdo de voluntades, por un nuevo
acuerdo, pueden las partes dejarla sin efecto.
Si la fuente de la obligacin es otra (delito, cuasidelito, etc.), la voluntad de las
partes juega de otra manera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir: remisin de
la deuda, novacin, transaccin, renuncia, etc., segn los diferentes casos.
La resciliacin es una convencin, no es un contrato. Es una convencin porque
es un acto jurdico bilateral, destinado a extinguir una obligacin. No es contrato, porque
no genera obligaciones.

Requisitos del Mutuo Disenso

Requisitos propios de todo acto jurdico
Existencia de una obligacin pendiente
Debe tratarse de una obligacin patrimonial

1 Requisitos de todo acto jurdico

Constituyendo una convencin, sus requisitos son los propios de todo acto jurdico:
Consentimiento
Capacidad de las partes
Objeto
Causa
Nos interesa ver los requisitos relativos al consentimiento y la capacidad de las
partes.

Consentimiento en la Resciliacin
Las partes tienen que consentir, convenir en dejar sin efecto en todo o parte un
acto jurdico anterior.

197
 Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el acto jurdico que por me-
dio de la resciliacin dejan sin efecto.
Un fallo reciente sent la doctrina de que "la resciliacin debe hacerse y por ende
perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el
contrato".
No estamos de acuerdo con la conclusin del fallo. Las solemnidades son de dere-
cho estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliacin, de tal suerte que no
aparece adecuado afirmar que en el caso resuelto tuviera que otorgarse por escritura p-
blica. El fundamento dado en el fallo en Derecho las cosas se deshacen de la misma ma-
nera como se hacen- nos parece francamente dbil.

Capacidad para Resciliar

El artculo 1567, exige capacidad de disposicin.
Luego no basta con la simple capacidad para contratar consagrada en los artculos
1445, 1446 y 1447 del cdigo, sino que se requiere una mayor, para disponer libremente
de lo suyo.
As por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido tiene plena capacidad pero no
puede enajenar los bienes inmuebles sociales, sin la autorizacin de su mujer. Luego, para
poder disponer requiere de este requisito adicional. Y, por la misma razn, se ha fallado
que para que sea vlida la resciliacin de la compraventa de un inmueble social, se requie-
re contar con la autorizacin de su mujer.
La explicacin de por qu se exige esta capacidad, debe encontrarse en que consti-
tuye para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes del acto o contrato que
se deja sin efecto.
Y justamente, sta es una de las razones porque no se pueden resciliar las obliga-
ciones legales, porque respecto de ellas no cabe la renuncia.

2 Existencia de una obligacin pendiente

Para que haya resciliacin tienen que existir una obligacin pendiente.
Este requisito no aparece del artculo 1567, pero todos los autores lo exigen, pues
no hay que olvidar que la resciliacin es un modo de extinguir obligaciones, por lo que si
no hay obligaciones que extinguir la resciliacin no tendra objeto.
La pregunta que cabe formularse, es si las partes, en virtud del principio de la au-
tonoma de la voluntad, podran dejar sin efecto un contrato que ya estuviere cumplido.
Nos parece que en ese caso no debe hablarse de resciliacin. Las partes para lograr
lo que pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendran que celebrar un nuevo
contrato igual al primero, pero en sentido contrario, vale decir, por ejemplo si A le vendi
una casa a B; en el nuevo contrato B tendra que venderle la misma casa a A.
Y lo que venimos diciendo no es intrascendente, porque si se trata por ejemplo de
la venta de un bien raz y sta se rescilia, no procede hacer una nueva inscripcin en el

198
Registro, sino simplemente cancelar la inscripcin actual, con lo que revive la anterior
(artculo 728 inciso 1 del Cdigo Civil).
En tanto que si lo que se acuerda es un nuevo contrato, en sentido contrario, ser
necesario practicar una nueva inscripcin, para que opere la tradicin del derecho de
dominio.

3 Debe tratarse de una obligacin patrimonial

La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales. No cabe en el derecho
de Familia, por cuanto no cabe all la renuncia de derechos.
Por esta razn, no se pueden resciliar un matrimonio o dejar sin efecto el pacto
del artculo 1723 del Cdigo Civil, etc.

Efectos de la Resciliacin
El artculo 1567, al dar el concepto de resciliacin, habla de que con ella las partes
consienten en dar por nula una obligacin.
Esto es un error.
Para que haya nulidad debe existir un vicio originario, esto es, existente al mo-
mento en que se form el consentimiento, por ejemplo, fuerza, dolo, incapacidad, etc.
En el caso de la resciliacin, el acto no naci viciado, luego no cabe hablar de nu-
lidad.
Tampoco son las partes las que podran declarar la nulidad de un acto, sino la jus-
ticia.
En definitiva, entonces, no es cierto que con la resciliacin las partes puedan dar
por nula una obligacin.
Lo que ha querido decir el 1567, es que con la resciliacin las partes acuerdan de-
jar sin efecto el acto. Eso es diferente.
Corrientemente se dice que la resciliacin no opera retroactivamente, sino hacia
el futuro y ello, con el objeto de proteger a los terceros que pudieran haber celebrado al-
gn contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado.
Sin embargo, como observa Stitchkin, eso no es tan cierto pues entre las partes,
la resciliacin tendr los efectos que las partes hayan querido darle: para el futuro o retro-
activamente. Cuento aparte es que tal acuerdo no puede afectar a los terceros.
Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible, tratar los efectos de la rescilia-
cin distinguiendo entre:
Efecto entre las partes
Efectos respecto de terceros

199
a) Efectos de la Resciliacin entre las Partes
La resciliacin produce los efectos que las partes quieran atribuirle, rigiendo en
plenitud el principio de la autonoma de la voluntad.
Por ello, si ellos quieren atribuirle a su resciliacin efecto retroactivo, no se ve in-
conveniente en que as lo establezcan.

b) Efectos de la Resciliacin respecto de Terceros

Debe nuevamente hacerse una distincin:
Respecto de los terceros que derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato antes de
la resciliacin.
Respecto de los que han adquirido algn derecho sobre la cosa despus de la rescilia-
cin.
En cuanto a los primeros, la resciliacin no los va a afectar, es, a su respecto, "res
inter alios acta", inoponible.
As, por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble que este ltimo hipoteca a
Luis, la resciliacin posterior entre Pedro y Juan no va a afectar al tercero (Luis). Tal resci-
liacin le es inoponible.
En cuanto a los segundos, deben respetar la resciliacin, afectndoles como a to-
dos los dems, los actos jurdicos celebrado por su antecesor o antecesores.

II.- El Pago
El cdigo reglamenta diversas modalidades del pago:
1) Solucin o pago efectivo
2) Pago por consignacin
3) Pago con subrogacin
4) Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores
5) Pago con beneficio de competencia

1) Solucin o Pago Efectivo

Esta forma de pago est tratada en el prrafo 1 del Ttulo 14 del Libro IV, artcu-
los 1568 y siguientes.
Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las obligaciones, y por ello es el
primero que enumera el artculo 1567. Est definido en el artculo 1568 como "la presta-
cin de lo que se debe".
De esta definicin, surge de inmediato una importante consecuencia: el pago es
un modo de extinguir cualquier tipo de obligacin, no slo, como podra pensarse, aque-
llas de pagar una suma de dinero.

200
 Si la obligacin es pintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas obli-
gaciones sern pagadas, pintando el cuadro, construyendo la casa o tocando el piano. En
todos esos casos, el deudor estar prestando lo debido.
Otra consecuencia que deriva de la definicin, es que todo pago supone una obli-
gacin preexistente, civil o a lo menos, natural.
Tanto es as que si por error se paga una obligacin inexistente, quien paga tiene
derecho a repetir (2295 inciso 1)
El artculo 2297 agrega que "se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente na-
tural".
El pago, se ha dicho, ms que un modo de extinguir una obligacin, es la forma
natural de cumplirla.
El pago es la prestacin de lo que se debe. Luego no hay pago si por acuerdo de las
partes, la obligacin se satisface con una cosa distinta de lo debido.
En tal caso, estamos frente a una dacin en pago, como lo veremos ms adelante.

Naturaleza Jurdica del Pago

El pago es una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral que extingue obliga-
ciones, celebrado entre el solvens que paga y el accipiens, que recibe el pago.
No es un contrato, porque no genera obligaciones.
Como acto jurdico que es, debe cumplir los requisitos generales de todo acto ju-
rdico: consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Algunos discuten que sea una convencin, porque si el deudor se resiste a recibir
el pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante el pago por consigna-
cin.
Esto se explica porque el deudor tiene el derecho a liberarse de la obligacin, tiene
el derecho a pagar, y el acreedor no puede impedirle que lo ejerza.
Somarriva estima discutible que el pago sea un acto jurdico. Sostiene que es me-
jor aceptar la tesis de que es un hecho jurdico, como se viene sosteniendo por algunos
doctrinadores.
Cuando la obligacin es de dar, se paga haciendo la correspondiente tradicin.
Por eso se suele decir que la tradicin es un pago. La tradicin extingue la obligacin de
dar que se gener en el ttulo traslaticio de dominio.
Ahora bien, como acto jurdico, el pago es un acto intuito persona.
Consecuencia de ello es que si por error se hace a una persona distinta del acree-
dor, no extingue la obligacin.
Quien paga mal paga dos veces, reza el refrn. Esto sin perjuicio, que pueda repe-
tir lo pagado en conformidad al artculo 2295.

201
Caractersticas del Pago
El pago tiene algunos caractersticas especiales:
a) Debe ser especfico
b) Debe ser completo
c) Es indivisible

a) El pago debe ser especifico

Ello significa que debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de
la obligacin...", sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir "otra cosa que lo que se le
deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida".
As lo establece el artculo 1569.

b) El pago debe ser completo

Con ello se quiere decir que debe comprender ntegramente lo debido, incluidos
los accesorios.
Ello significa que "el pago de la deuda comprende el de los intereses e indemniza-
ciones que se deban" (artculo 1591 inciso 2)
Por la misma razn y salvo excepciones (como ocurre en el pago por consignacin
y en los gastos de transporte para la restitucin del depsito) los gastos del pago son de
cargo del deudor (artculo 1571)

c) El pago es indivisible
Ello significa que "el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes
lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispon-
gan las leyes en casos especiales" (artculo 1591 inciso 1)
Por excepcin, se puede dividir el pago, en algunos casos:
1) Si as lo acuerdan las partes. En este caso "se entender dividido el pago en partes igua-
les; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse
a cada plazo" (artculo 1593)
2) En las obligaciones simplemente o mancomunadas en que cada deudor slo est obli-
gado a pagar su cuota (artculos 1511, 1526)
3) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas
hereditarias (1354 inciso 1)
4) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes
iguales. Es lo que se denomina beneficio de divisin (2367)

202
5) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podr
el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada (ar-
tculo 1592)
6) Cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores, puede operar el modo de
extinguir compensacin, en cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta la de menor va-
lor, lo que viene a importar una especie de pago parcial.
7) En los casos en que el deudor est constituido en quiebra, y sus bienes no alcancen
para cubrir la totalidad del pasivo, el Sindico har pagos parciales, a los distintos acreedo-
res a prorrata de sus crditos, salvo que exista alguna causal especial de preferencia.

Por Quin debe hacerse el Pago

Esta materia la trata el cdigo en el prrafo 2 del titulo 14, artculos 1572 al 1575.
Pueden hacer el pago:
1) El deudor
2) Un tercero interesado en extinguir la obligacin
3) Un tercero extrao a la obligacin

a) Pago hecho por el Deudor

El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar desli-
gado de la obligacin.
Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar.
Cuanto decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que dentro de
este caso, comprendemos tambin los siguientes:

1) Pago hecho por el representante legal del deudor.

Ello porque, segn el artculo 1448, "lo que una persona ejecuta a nombre de otra
estando facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del represen-
tado, los mimos efectos que si hubiere contratado el mismo".
En relacin con lo que se viene diciendo, debe recordarse que el artculo 671 en
su inciso 2 del Cdigo Civil, seala que "pueden entregar y recibir a nombre del dueo
sus mandatarios o sus representantes legales"; y agrega en el inciso final que "la tradicin
hecha por o a un mandatario debidamente autorizado se entiende hecha por o al respec-
tivo mandante".
2) Pago hecho por un mandatario del deudor (artculo 1448 y 671, en la tradicin)
3) Pago hecho por un heredero del deudor.
Esto porque en conformidad al artculo 1097 del Cdigo Civil, los herederos re-
presentan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
trasmisibles.

203
4) En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago de una obliga-
cin, deber comprenderse tambin el pago que en este caso haga ese legatario.
En todos estos casos, si el deudor paga se extingue definitivamente la obligacin,
sin que se genere ninguna consecuencia posterior.

b) Pago hecho por un Tercero Interesado

Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo inters en el pago de
la deuda. Estos son:
El codeudor solidario
El fiador
El tercer poseedor de la finca hipotecada

1 Pago hecho por el codeudor solidario

El deudor solidario tiene inters en que se extinga la obligacin.
Si paga se extingue la obligacin respecto de l, pero por el hecho de pagar, se su-
broga en los derechos del acreedor a quien paga, pasando a ocupar su lugar frente a los
otros codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno , su cuota.
Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tena inters en la obligacin se
le considera fiador y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor pudiendo dirigir-
se por el total en contra de cualquiera de los otros codeudores solidarios interesados en la
obligacin.

2 Pago hecho por un fiador

Tambin el fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga.
(1610 N3)

3 El tercer poseedor de la finca hipoteca

Se entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada, el poseedor del inmueble
hipotecado, que no esta obligado personalmente al pago de la deuda.
Esta situacin se da en dos casos:
Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligacin ajena.
Cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada, tiene inters en pagar
la obligacin garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la finca hi-
potecada.

204
 Si paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse
en contra del deudor (artculos 1610 N2, 2429 inciso 2)
Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la extincin de
la obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el pago (que pasa a ocupar el lugar del
acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a
ser ocupado por quien hizo el pago (lo subroga)

c) Pago hecho por un Tercero Extrao

Segn artculo 1572 puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del
deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor" (inciso
1)
La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias razones:
Porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le paguen, no le
importa que lo haga el deudor o un tercero.
Porque a la sociedad misma, le interesa que las deudas se paguen; que exista el menor
nmero de personas obligadas.
Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor, aun a pesar del
acreedor, no est sujeto a formalidades especiales y puede hacerse en las mismas condi-
ciones que lo hara el deudor.
De esa doctrina se deduce que si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero,
para su validez debe hacerse de acuerdo con las reglas del pago por consignacin.
Somarriva seala que ello se debe a que para nuestro Cdigo Civil, el contenido
de la obligacin es objetivo. Lo que importa es la prestacin en s. No interesa que sea
realizada por un acto del deudor. Lo que importa es que el acreedor obtenga la satisfac-
cin de su derecho.
Excepcionalmente si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se
ha tomado en consideracin la aptitud fsica o talento del deudor, no podr ejecutarse la
obra por otra persona contra la voluntad del deudor. La excepcin es tan obvia que no
requiere de ningn comentario adicional.

Efectos del pago hecho por un tercero extrao

El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones:
Pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor
Pagar sin el conocimiento del deudor
Pagar contra la voluntad del deudor
Los efectos que de cada uno de estos pagos siguen son diferentes, como se pasa a
explicar.

205
a) Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor
El que paga en este caso, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. As
lo establece el artculo 1610 N5 del Cdigo Civil.
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor, y por
la misma razn va a tener dos acciones para poder resarcirse de lo que pag:
la accin subrogatoria que otorga el artculo 1610 N5
la accin propia del mandato
La primera puede ser ms efectiva, si la deuda estaba caucionada, porque se su-
broga con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612)
La segunda puede serle ms conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado ms
intereses corrientes (artculo 2158 N4)

b) Pago hecho sin el conocimiento del deudor

De acuerdo al artculo 1573 "el que paga sin el conocimiento del deudor no ten-
dr accin sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por la
ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le subrogue".
No hay entonces en este caso subrogacin legal. Slo podra haber subrogacin
convencional, si el acreedor a quien pag, le subroga voluntariamente en sus derechos
(artculo 1611)
As las cosas, y salvo la posibilidad de esta subrogacin convencional, el tercero
que paga slo va a tener accin de reembolso en contra del deudor, accin propia de la
gestin de negocios ajenos. No tiene esta accin de reembolso ninguna de las ventajas y
prerrogativas del crdito antiguo.

c) Pago hecho contra la voluntad del deudor

El artculo 1574, regula esta situacin, en los siguientes trminos: "el que paga
contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo paga-
do, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin".
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso.
Y esto es importante, porque el cdigo al tratar de la agencia oficiosa, artculo
2291, dice una cosa distinta a lo que establece el artculo 1574.
Segn el 2291, "el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin
del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido
efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la
gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el inter-
esado" (inciso 1)
La contradiccin entre las dos normas es evidente:
Segn el 1574, no hay accin de repeticin.

206
 Segn el 2291, si el pago fue til al deudor (es decir si extingui la obligacin) hay ac-
cin de repeticin.
Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas disposiciones:
a) Segn Leopoldo Urrutia el artculo 1574 debe aplicarse cuando el pago no ha sido til
al deudor; y el 2291, cuando, le fue til.
La solucin que se da con esta interpretacin es justa, pero presenta el inconve-
niente que hace una distincin que el artculo 1574 no contempla.
b) Para Ruperto Bahamondes, el artculo 1574 rige para los pagos aislados, que no co-
rresponden a la administracin de un negocio; en cambio, el artculo 2291, se debe apli-
car a al agencia oficiosa, en que hay la administracin de un negocio.
Esta interpretacin se ajusta al tenor literal de las normas, pero resulta injusta,
pues no se ve por qu en un caso se tiene accin de repeticin y en el otro no. La solucin
es injusta.
c) Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291, se aplica cuando concurran copulativa-
mente dos requisitos:
que el pago quede comprendido dentro de la administracin de un negocio
que reporte utilidad al deudor
Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir el artculo 1574.
d) Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando hay utilidad para el deudor,
caso en que el paga puede repetir pero slo hasta el monto de la utilidad. El artculo 1574,
se aplica si el pago no fue til al deudor.
Parece ser la tesis ms razonable. En este sentido tambin Stitchkin.

Pago de Obligaciones de Dar

Recordemos que obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a
transferir el dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor.
De manera que la obligacin del deudor es hacer la correspondiente tradicin.
En estas obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales:
El tradente, debe ser dueo del derecho que transfiere.
Se requiere capacidad de disposicin en el que paga.
El pago debe hacerse con las formalidades legales.

1 Tradente debe ser titular del derecho que transfiere

As lo establece el artculo 1575: "el pago en que se debe transferir la propiedad
no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el
consentimiento del dueo (inciso 1)

207
 Cuando esta norma dice que el pago "no es vlido", no est significando que es
nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligacin.
Ello porque esta disposicin tenemos que concordarla con el artculo 682: "si el
tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tra-
dente sobre la cosa entregada".
Hay una excepcin, en el artculo 1575 inciso final "Sin embargo, cuando la cosa
pagada es fungible (ya sabemos que confunde fungible con consumible) y el acreedor la ha
consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era due-
o, o no tuvo facultad de enajenar".

2 Capacidad de disposicin del que paga

La exige el artculo 1575 inciso 2: "Tampoco es vlido el pago en que se debe
transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de enajenar".
El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposicin adolece de nuli-
dad relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en consideracin al es-
tado o calidad de las personas que lo ejecutan (artculo 1682).
Ahora, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la nulidad ser absoluta
(1682 inciso 2)

3 Deben cumplirse las formalidades legales

Este requisito lo exige el artculo 679: "Si la ley exige solemnidades especiales para
la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas".
As ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble que exige inscripcin
en el Conservatorio de Bienes Races (artculo 686).

A quin debe hacerse el pago

Regla esta materia el prrafo 3 del Ttulo 14, artculos 1576 al 1586.
Es muy importante pagar a quien corresponde porque si se paga mal, el deudor no
queda liberado de la obligacin.
"El que paga mal paga dos veces", reza el viejo aforismo.
El artculo 1576 indica a quien debe hacerse el pago:
1) Al acreedor mismo, que constituye la situacin normal
2) A sus representantes
3) Al actual poseedor del crdito

208
1) Pago hecho al Acreedor
De acuerdo al artculo 1576 "para que el pago sea vlido debe hacerse o al acree-
dor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito,
aun a ttulo singular)
Luego vale el pago que se hace:
a) al acreedor
b) al heredero del acreedor
c) al legatario del crdito
d) al cesionario del crdito

Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago

Estas excepciones estn contenidas en el artculo 1578, segn el cual, el pago he-
cho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1) Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo en cuanto se probare que
la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se jus-
tifique con arreglo al artculo 1688
2) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago
3) Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso.
Veamos en los nmeros siguientes, cada una de estas situaciones.

1 Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de sus bienes

Ello se explica porque el pago es un acto jurdico bilateral, que requiere que ambas
partes sean capaces.
La sancin si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos que se haya
pagado a un absolutamente incapaz, en que ser nulidad absoluta (artculo 1682.)
En caso de nulidad relativa, puede sanearse de acuerdo a las reglas generales.
Sin embargo, el pago va a ser vlido, si quien lo hizo prueba que fue til al acree-
dor y siempre que se justifique este hecho con arreglo al artculo 1688, vale decir, proban-
do que el acreedor se hizo ms rico, entendindose que es as cuando las cosas pagadas le
hubieren sido necesarias o si no lo fueron subsistan y se quisiere retenerlas.
En definitiva, valdr el pago probando que lo pagado le sirvi al acreedor, que no
malgast lo recibido.

2 Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado retener por decreto
judicial

209
Este N2 del artculo 1578, comprende dos situaciones:
El crdito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es perfectamente posi-
ble porque los crditos son bienes susceptibles de embargarse
Que se haya decretado una medida precautoria de retencin de ese pago, en conformi-
dad a lo establecido en los artculos 290 N3 y 295 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de nu-
lidad absoluta por objeto ilcito (artculos 1682 en relacin con el artculo 1464 N3)
Esta norma debe concordarse con el artculo 681 del Cdigo Civil: "se puede pe-
dir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su
pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario".
Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo como la re-
tencin deben notificase al deudor. De no ocurrir as el pago sera vlido.

3 Pago hecho al acreedor declarado en quiebra

Esto es consecuencia de que el fallido pierda la administracin de sus bienes, la
que pasa al Sndico, que es quien puede recibir vlidamente el pago.
No basta la simple insolvencia, es necesario que la quiebra este declarada por re-
solucin judicial.
En relacin con este punto, es preciso recordar que la sentencia que declare la
quiebra tendr "la advertencia al pblico de que no deben pagar ni entregar mercaderas
al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas..." (artculo 52 N5 de la Ley de
Quiebras)

2) Pago hecho a los Representantes del Acreedor

El pago hecho a los representantes del acreedor, es vlido.
Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos:
legales
judiciales
convencionales

1 Pago hecho al representante legal del acreedor

El artculo 1579 seala distintos casos de pagos hechos a los representantes legales
del acreedor, pero no es taxativo porque termina expresando "y las dems personas que
por ley especial estn autorizados para ello.
En este ltimo caso est, por ejemplo, el Sindico, respecto del fallido (artculo 64
de la Ley de Quiebras)

210
 Abeliuk afirma que el artculo 1579, cuando habla del caso de que el marido reci-
be por la mujer, no estara bien. Pensamos que no es as, pues si bien es cierto que el ma-
rido, desde la entrada en vigencia de la ley 18.802, no es el representante legal de su mu-
jer, de todas formas es quien administra sus bienes (artculo 1749 del Cdigo Civil)

2 Pago hecho al representante judicial

Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para recibirlo (1576,
1579)
Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de secuestro (artculos
290, 291 del Cdigo de Procedimiento Civil)

3 Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario)

Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz.
As lo dice el 1581, que no hace ms que aplicar la regla del artculo 2128.
El mandato para recibir el pago puede revestir tres modalidades:
a) Mandato general de administracin, reglado en el artculo 2132, que confiere la facul-
tad de cobrar los crdito que pertenezcan al giro ordinario.
b) Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide el pago.
c) Mandato especial para cobrar un determinado crdito.
La ley ha establecido algunas precisiones.
As, segn el artculo 1582 el poder para demandar en juicio, no faculta al apode-
rado para recibir el pago de la deuda. Recordemos que segn el artculo 7 inciso 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el poder para percibir requiere de mencin expresa.
Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es
necesario que el mandatario acte dentro de la esfera de su mandato y que aparezca reci-
biendo en su carcter de tal para el mandante o ello aparezca del tenor o espritu del acto.

Extincin de la diputacin para recibir el pago

De acuerdo al artculo 1586: "la persona diputada para recibir el pago se hace in-
hbil por la demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse tra-
bado ejecucin en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar el man-
dato"
Las causales de extincin del mandato estn establecidas en el artculo 2163 del
Cdigo Civil.

211
3) Pago hecho al Actual Poseedor del Crdito
El artculo 1576 inciso 2 regula esta situacin: "el pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca
que el crdito no le perteneca".
El caso ms corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedi la posesin
efectiva; o al legatario del crdito.
Abeliuk seala adems el caso del cesionario del crdito, si despus se anul la
cesin de crditos.
Los requisitos de la norma son dos:
Que el que recibe el pago se encuentre en posesin del crdito (la norma tiene impor-
tancia porque es la nica que habla de la posesin de un derecho personal)
Que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo que est pagando al dueo del crdi-
to. La buena fe se presume.
Este es un caso de aplicacin de la teora de la apariencia o del error comn.

Pago hecho a Otras Personas

El pago hecho a otras personas, no es eficaz, no extingue la obligacin.
As se ha fallado que "no es vlido el pago hecho al cedente despus de notificada
la cesin al deudor.
Este fallo es ajustado a derecho desde que producida la cesin, el cesionario pasa a
ser el nuevo acreedor, realidad que no puede discutir el deudor si ha sido notificado de la
cesin del crdito o la ha aceptado.
Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar en los casos estableci-
dos en el artculo 1577:
a) Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito pudiendo legtimamente hacerlo,
caso en que se entender come vlido desde el principio; o
b) Si el que recibe el pago sucede en el crdito. (puede suceder como heredero, legatario,
etc.

poca en que debe hacerse el Pago

El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos.
As lo dice el artculo 1872, respecto del pago del precio en el contrato de compra-
venta.
Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple el pago debe hacerse de
inmediato, celebrado que sea el contrato.
Si est sujeta a un plazo o condicin suspensivos, desde que venza el plazo o se
cumpla la condicin.

212
 En el caso de obligacin sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del venci-
miento si el plazo est establecido en su slo beneficio. En caso contrario, no puede ha-
cerlo.

Lugar donde debe hacerse Pago

El prrafo 4 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1587 al 1589, trata de esta ma-
teria.
Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplir su obligacin pa-
gando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir que lo haga en otro lugar.
Y, recprocamente, el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago en un lugar
diferente.
Esto ltimo queda probado en el caso del pago por consignacin en que para que
la oferta sea vlida se requiere "que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido" (1600
N4)
Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago, son las siguientes:
a) El pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin (artculo 1587)
b) Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario distinguir, se-
gn el objeto de la obligacin sea dar o entregar una especie o cuerpo cierto u otro dife-
rente:
En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo exista al tiempo de
constituirse la obligacin (1588 inciso 1)
Si lo debido es otra cosa -gnero, hecho o abstencin- el pago debe cumplirse en el
domicilio del deudor (artculo 1588 inciso 2)
Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que tena al
momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que debe hacerse el pago.
Atendido lo que dispone el artculo 1589, no nos cabe duda que debe estarse al
primero, pues justamente esta disposicin se pone en el caso en que entre ambas fechas,
el deudor hubiere mudado su domicilio, estableciendo que, en ese caso, el pago debe ha-
cerse "en el lugar que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de
comn acuerdo otra cosa.
Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber pagar en el correspondiente
al lugar donde contrajo la obligacin si ste dice relacin con ese domicilio.

Contenido del Pago

El cdigo trata de esta materia en el prrafo V del Ttulo XIV del Libro IV: "Cmo
debe hacerse el pago.
La idea central es la establecida en el artculo 1569 "el pago se har bajo todos los
respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos espe-
ciales dispongan las leyes.

213
 La misma norma agrega que "el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa
que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida."
Adems, recordemos, el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo las excep-
ciones ya mencionadas (1591)
Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber estarse a la naturale-
za de la obligacin de que se trate.
Y entonces, podemos distinguir:
a) Si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier individuo del gnero, con
tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
b) Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplir entregando la suma numrica esta-
blecida, pues ya hemos visto, que el sistema aceptado en Chile sigue siendo el nominalis-
ta.
c) Si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la prestacin o absten-
cin convenida.
d) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe reci-
birlo en el estado en que se halle, soportando entonces los deterioros provenientes de
fuerza mayor o caso fortuito.
Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de las per-
sonas por quienes ste es responsable, o si los deterioros se hubieren producido durante la
mora del deudor (a menos que provengan de un caso fortuito a que la cosa se hubiere es-
tado igualmente expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una distincin segn los de-
terioros sean o no importantes:
Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato (el artculo 1590 emplea
impropiamente la expresin rescisin) ms indemnizacin de perjuicios; o aceptar la cosa
en el estado en que se encuentra ms indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el estado que se encuentre,
pero se debern indemnizar los perjuicios (artculo 1590 inciso 2)
En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el deudor en
mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable,
es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero el acreedor podr exigir
que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao (artculo
1590 inciso final)

Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes

Esta situacin est tratada en el artculo 1594: "Cuando concurran entre unos
mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha sepa-
radamente; y por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon
podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiem-
po los otros".

214
De la Imputacin del Pago
En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho
no alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cul es la que se debe entender soluciona-
da.
Es el problema llamado de la imputacin del pago.
Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurran los siguiente
supuestos:
que existan varias deudas de una misma naturaleza
que estas deudas sean entre las mismas partes
que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.
El cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos 1595 al 1597 (prra-
fo 6 del Ttulo XIV), que son las siguientes:
a) Si se debe capital e intereses, el pago se imputar primero a los intereses, salvo que el
acreedor consienta expresamente en que se impute al capital (1595)
b) Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que elija, con las siguientes limi-
taciones:
no puede preferir la deuda no devengada a la que lo est, a menos que el acreedor lo
consienta (1596)
debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad, ya que, en con-
formidad al artculo 1591, el acreedor no est obligado a aceptar pagos parciales.
c) Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el acreedor, en la carta de pago o
recibo, y si el deudor la acepta, no le ser licito reclamar despus (artculo 1596)
d) Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la ley: "se preferir la deuda
que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia
bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere" (artculo 1597)

Prueba del Pago

De acuerdo al artculo 1698 del Cdigo Civil, la prueba del pago corresponde al
deudor.
Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las limitaciones
que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil.

Presunciones legales del pago

Para facilitar la prueba del pago, el cdigo establece diversas presunciones:
a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen
stos pagados (artculo 1595 inciso 2) Una presuncin en el mismo sentido, encontra-
mos en el artculo 17 de la ley 18.010 "Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen
pagados los intereses y el reajuste en su caso".

215
b) En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos determinados y consecutivos
har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse
entre los mismos acreedor y deudor" (artculo 1570)
Estas presunciones son simplemente legales, por lo que puede probar en contrario.

Gastos del Pago

De acuerdo al artculo 1571 "los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del
deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas ju-
diciales".
Ya hemos explicado que esta regla sufre una excepcin importante, en el caso del
pago por consignacin.
Otra excepcin, se encuentra en el artculo 2232, segn el cual los gastos de
transporte para la restitucin del depsito, son de cargo del depositante (acreedor), lo que
es lgico, pues es un contrato en que l es el nico beneficiado.

Efectos del Pago

El efecto propio del pago es extinguir la obligacin.
Este efecto no se produce en el caso en que el pago lo haga un tercero, pues en-
tonces la obligacin subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipo-
tecas, entre el tercero que paga y el deudor.

2) Pago por Consignacin

Constituye una modalidad del pago, reglada el prrafo 7 del Ttulo XIV, artculos
1598 al 1607.
Es sabido que el pago es una convencin, lo que significa que se perfecciona por el
acuerdo de voluntades de deudor y el acreedor.
Sin embargo, esta caracterstica se altera en el pago por consignacin.
Ello se explica porque el deudor tiene el derecho a pagar, derecho que no podra
ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a recibirlo o si existe incer-
tidumbre acerca de la persona del acreedor.
Por ello, el artculo 1598 expresa que "para que el pago sea vlido, no es menester
que se haga con el consentimiento del acreedor, el pago es vlido aun contra la voluntad
del acreedor, mediante la consignacin.
Se precisa que el deudor, ms que el derecho a pagar tiene el derecho a liberarse
del vnculo obligatorio, lo que se demuestra por el hecho de que ste se puede extinguir
por otras razones, como, por ejemplo, la remisin de la deuda.

Casos en que Procede el Pago por Consignacin

216
El pago por consignacin procede en tres casos:
1) si existe negativa del acreedor a aceptarlo
2) si el acreedor no concurre a recibirlo
3) si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situacin es muy corrien-
te, en el caso, por ejemplo, en que el deudor haya fallecido y se ignore quines son sus
herederos.
Lo que se viene diciendo lo establece el artculo 1599: "La consignacin es el de-
psito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formali-
dades necesarias, en manos de una tercera persona.

Fases del Pago por Consignacin

En el pago por consignacin se deben distinguir tres fases o etapas:
1) la oferta
2) la consignacin propiamente tal
3) la declaracin de suficiencia del pago
Las dos primeras etapas son extrajudiciales.
As lo dice en forma expresa el artculo 1601 inciso 3: "No ser necesario decreto
judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignacin".
Y el inciso 4 reafirma esta idea, agregando que "en el pago por consignacin no se
admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta,
o la consignacin. Por consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del
acreedor".

1) La Oferta
El artculo 1600, seala que "la consignacin debe ser precedida de una oferta".

Requisitos de la Oferta
Pueden ser de fondo o de forma y estn contemplados en el artculo 1600.

1 Requisitos de fondo de la oferta

Son los siguientes:
a) La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (1600 N1) No es necesario que sea
el acreedor, puede ser cualquiera de las personas que indica el artculo 1572 (acreedor,
terceros interesados, terceros no interesados)
b) Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el pago, o a su legtimo representante.

217
 Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en
que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del
acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo quien se limitar a tomar cono-
cimiento de ella (artculo 1602). El Tesorero comunal respectivo, no es el tesorero muni-
cipal, sino el funcionario de la Tesorera General de la Repblica, que cumple las funcio-
nes de Tesorero en la comuna respectiva.
c) Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, debe haber expirado el plazo o
cumplido la condicin.
Sin embargo, si la obligacin es a plazo la oferta podr tambin hacerse en los dos
ltimos das hbiles del plazo. As lo establece el artculo 1600 N3.
En relacin con esto el artculo 1605 inciso 2 expresa que "Sin embargo, si se tra-
ta de una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el acreedor, o
declarado suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la obligacin se considerar
cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da
siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo
caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin".
De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las obligaciones a
plazo la oferta se puede hacer desde los dos das hbiles anteriores al vencimiento del pla-
zo hasta el da siguiente hbil al vencimiento del plazo.
d) El pago se debe ofrecer en el lugar debido.

2 Requisitos de forma de la oferta

Son los siguientes:
a) La oferta debe hacerse a travs de un notario o receptor competente, sin previa orden
del tribunal. Este es el nico caso en que un Receptor puede actuar sin orden judicial.
En las comunas en que no haya Notario puede hacer las veces de tal el Oficial del
Registro Civil.
b) Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este funcionario una minuta de lo
que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, compren-
diendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida. No es necesario la presenta-
cin material de la cosa ofrecida.
c) El Notario, receptor u oficial del Registro Civil, para realizar la oferta, hace un acta en
que copia la minuta y que lee al acreedor.
En esta acta deber expresarse la respuesta del acreedor o de su representante, y si
el uno o el otro la han firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder fir-
mar.

Caractersticas de la Oferta
La oferta es un trmite extrajudicial y formal.

218
 Extrajudicial porque para hacerla no es necesario recurrir a los tribunales. Sim-
plemente quien quiere pagar solicita a alguno de los funcionarios que seala el artculo
1600 N5, para que proceda a realizarla sin que para ello tenga que ser autorizado por la
justicia
Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados requisitos de forma y
de fondo que establece el artculo 1600 y que examinamos en el punto anterior.

Casos en que no se requiere Oferta

Hay situaciones en que, por excepcin, se puede pagar por consignacin sin que
preceda oferta.
As ocurre en los siguientes casos:
1) Si existe una demanda judicial
2) En el caso de pagos peridicos
La primera de estas excepciones est establecida en el artculo 1600 inciso final:
"Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin o
deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastar
que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se con-
signe a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que seala el
artculo 1601, sin necesidad de oferta previa...
Como puede observarse, la excepcin se refiere al caso en que est planteada una
demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se intente cualquiera otra accin
que pueda enervarse mediante el pago.
Ntese que para que nos encontremos en esta situacin excepcional, tiene que
tratarse de una demanda que pueda enervarse mediante el pago. Cualquier demanda no
basta.
Esta norma tambin tiene aplicacin en el juicio ejecutivo, en que el deudor para
liberar sus bienes del remate, puede, antes de verificarse ste, pagar la deuda y las costas
(artculo 490 del Cdigo de Procedimiento Civil), pago que normalmente se va a hacer
depositando los valores en la cuenta corriente del tribunal.
La segunda excepcin, se explica por s sola. Pinsese, por ejemplo, los problemas,
que de no existir esta norma, tendra un alimentante o un arrendatario, para ir pagando
por consignacin las pensiones o rentas mensuales si tuviera cada vez que estar haciendo
toda la tramitacin que supone la oferta.
En ambos casos, la consignacin se hace depositando la suma adeudada, en la
cuenta corriente del tribunal.

Situaciones Especiales
Pago por consignacin de rentas de arriendo de predios urbanos y de letras de cambio

219
 Parece til hacer referencia a dos casos de pagos por consignacin contemplados
en leyes especiales.
Nos referimos a los sealados en el artculo 23 de la ley 18.101, sobre arrenda-
mientos urbanos; y en el artculo 70 de la ley 18.092, sobre letras de cambio.
La primera de estas normas seala que "en caso de negativa del arrendador a reci-
bir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no
deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7
del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aquella en la Unidad del
Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre,
apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y
comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se
considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser
calificada en el juicio que corresponda" (inciso 1)
El hecho de que al arrendador retire el depsito de Tesorera no significa renuncia
a sus derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3 del artculo 1956 del Cdigo
Civil (tcita reconduccin)
En el caso de las letras de cambio, el artculo 70 de la ley 18092, obliga a los Nota-
rios antes de estampar un protesto por falta de pago, a verificar en la Tesorera Comunal
correspondiente, si se ha efectuado en ella algn depsito destinado al pago del documen-
to siempre que en l se hubiere sealado la comuna correspondiente al lugar del pago.
Ello nos est demostrando que si el da del vencimiento de una letra, nadie apare-
ce cobrndola, su aceptante puede consignar sin ms tramites, su valor en la correspon-
diente Tesorera, evitando de esa manera su protesto.

Resultado de la Oferta
Hecha la oferta, pueden ocurrir dos cosas:
Que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el procedimiento de pago por con-
signacin.
Que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista la incertidumbre sobre
quien es el acreedor, caso en que se pasa a la etapa siguiente: la consignacin.

2) La Consignacin
Se refiere a ella el artculo 1601: Si el acreedor o su representante se niega a reci-
bir la cosa ofrecida, el deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del tribunal com-
petente, o en la Tesorera comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Aho-
rros (hoy Banco del Estado) de la Caja de Crdito Agrario (tambin hoy Banco del Esta-
do), feria, martillo o almacn general de depsito del lugar en que deba hacerse el pago,
segn la naturaleza de la cosa ofrecida"
"Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado
por el juez competente"

220
 De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido, deber es-
tarse a la naturaleza de la cosa ofrecida.
Y si esta cosa, por su propia naturaleza no es posible depositarla en alguno de los
lugares que indica dicho inciso 1, habr que pedir al juez que designe un depositario.
Pinsese, por ejemplo, que lo debido fuera un hipoptamo, caso en que el tribu-
nal podr disponer que se deposite en un Zoolgico.

Plazo para Consignar

La ley no establece plazo para verificar el depsito o consignacin. No tiene mayor
importancia porque el pago slo se va a entender realizado el da en que se efecte la con-
signacin.
As lo dispone el artculo 1605 inciso lo "El efecto de la consignacin suficiente es
extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de
la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin".

3) Declaracin de Suficiencia del Pago

Hecha la consignacin, el deudor debe pedir al juez competente (el de letras en lo
civil del lugar en que deba verificarse el pago), que ordene ponerla en conocimiento del
acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada.
Con esta etapa ya se inicia una gestin judicial de naturaleza contenciosa.
Se ha fallado que como el objeto de esta notificacin es que el acreedor tome co-
nocimiento de la consignacin, no es necesaria notificacin si concurre al tribunal y la
acepta.
El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:
Aceptar la consignacin, caso en que la obligacin queda extinguida, por pago. Incluso,
si estimare que lo que se le est pagando es inferior a lo que se le debe, puede aceptarla
como pago parcial, y demandar el resto.
Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la suficiencia del pago.
De acuerdo al artculo 1603 inciso 2 la suficiencia del pago por consignacin
ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor
ante el tribunal que sea competente segn las reglas generales".
En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden deman-
dar la declaracin de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qu ser un juicio cuyo
objeto especfico sea obtener esta declaracin. Cualquier juicio en que se discuta el in-
cumplimiento (resolucin; ejecutivo de cumplimiento, etc.) es suficiente.
Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que demande el
acreedor, en razn de lo establecido en el inciso 3 del artculo 1603 "sin embargo, si el
acreedor no prueba, dentro del plazo de 30 das hbiles contados desde la fecha en que
haya sido notificado de la consignacin, la circunstancia de existir juicio en el cual deba

221
calificarse la suficiencia del pago, el juez que orden dicha notificacin lo declarar sufi-
ciente, a peticin del deudor, y ordenar alzar las cauciones, sin ms trmite. Las resolu-
ciones que se dicten en virtud de este inciso sern apelables slo en el efecto devolutivo".
El inciso 4 agrega que "no obstante, el juez podr prorrogar hasta por 30 das el
plazo establecido en el inciso anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no
ha sido posible notificar al deudor".
No dice el cdigo que esta prrroga sea de das hbiles, por lo que podra enten-
derse, de acuerdo al artculo 50, que seran das corridos. No nos parece que sea as, pues
al tratarse de una prrroga de un plazo de das hbiles, parece razonable entender que la
prrroga tenga el mismo carcter.

Tribunal Competente
Se pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que sea competente de
acuerdo a las reglas generales (1.603 inciso 2)
Ntese que no tiene por qu ser el mismo que orden la notificacin de la con-
signacin.
Esta regla sufre dos excepciones:
a) En el caso que se acaba de sealar, del artculo 1603 inciso 3, en que va ser competen-
te para hacer la declaracin de suficiencia del pago, el que orden la notificacin.
b) En la situacin contemplada en el artculo 1600 inciso final, es decir, cuando haba un
juicio que se poda enervar mediante el pago. En este caso la suficiencia debe calificarse
en ese juicio.

Efectos del Pago por Consignacin

El pago por consignacin produce los efectos normales de todo pago: extinguir la
obligacin.
As lo dice el artculo 1605: "El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la
obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al
deudor, todo ello desde el da de la consignacin".
Agrega la norma, en su inciso 2 que "sin embargo, si se trata de una obligacin a
plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el acreedor, o declarado suficiente el
pago por resolucin ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo opor-
tuno siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al venci-
miento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso al pago de los in-
tereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin".

Gastos de la Consignacin
Son de cargo del acreedor. As lo dispone el artculo 1604: "Las expensas de toda
oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor".

222
Retiro de la Consignacin
Este aspecto est tratado en los artculos 1606 y 1607.
El primero seala que "mientras la consignacin no haya sido aceptada por el
acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada,
puede el deudor retirar la consignacin y retirada, se mirar como de ningn valor y efec-
to respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores".
Pero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la extincin de la
obligacin, segn expresa el artculo 1607 "Cuando la obligacin ha sido irrevocablemen-
te extinguida podr todava retirarse la consignacin, si el acreedor consiente en ello".
Pero en este caso, como la obligacin ya se haba extinguido, se trata de una nueva
obligacin y por ello, los codeudores y fiadores no quedan obligados, ni el acreedor con-
serva sus privilegios o hipotecas del crdito primitivo.
Y si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribi-
rn de nuevo y su fecha ser la del da de la nueva inscripcin.
Esta situacin se asemeja a la novacin, pero es distinta, pues para que haya nova-
cin tiene que haber una obligacin existente -artculos 1628 y 1630- y aqu no la haba
porque la anterior ya estaba extinguida.

3) Pago con Subrogacin

En trminos generales, la voz subrogacin evoca la idea de substitucin o reempla-
zo de una cosa por otra o de una persona por otra.
De esa forma, la subrogacin puede ser real o personal.
En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma naturaleza
y cualidades.
Ejemplo claro de esta subrogacin se encuentra en la sociedad conyugal, en los
casos contemplados en el artculo 1733 del Cdigo Civil.
En la subrogacin personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra, ocupa su
sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos.
As el heredero subroga al causante, sucedindole en todos sus bienes, derechos,
acciones y obligaciones trasmisibles.
En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda ajena, pasa a ocupar el
lugar del acreedor a quien paga.
De esta manera se produce la situacin particular de que no obstante la obliga-
cin estar pagada, ese pago no extingue el derecho de crdito el que se mantiene con sus
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del tercero que paga, que
pasa a ser su nuevo titular.

223
Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin
Pothier sostena que en el pago por subrogacin existe una cesin de derechos fic-
ticia.
La verdad es que las dos figuras se asemejan, pues en ambas, se produce un cam-
bio en el titular del crdito.
Sin embargo, hay entre ellas diferencias importantes, siendo la fundamental el que
la cesin de derechos constituye una especulacin y la subrogacin un pago.
En efecto, el cesionario pretende hacer un negocio, comprando el crdito barato y
cobrndolo en su integridad.
No ocurre lo mismo en la subrogacin, en que el tercero que paga slo cobrar lo
que pag. Constituye nicamente una garanta para el que paga, pues subsisten las accio-
nes, derechos, privilegios, prendas e hipotecas del crdito pagado.

Definicin de Subrogacin
El artculo 1608 seala que "la subrogacin es la transmisin de los derechos del
acreedor a un tercero, que le paga".
Se critica esta definicin, porque la voz transmisin es propia de la sucesin por
causa de muerte, para significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.
Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de "transmisin", si se
piensa que lo que el legislador ha querido significar es que el tercero que paga, queda,
respecto del acreedor a quien paga, colocado en una situacin anloga a la que se encuen-
tra el heredero respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar.
Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea clara de la insti-
tucin.
Por eso es mejor definirla como una ficcin legal en cuya virtud una obligacin
que deba considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin embargo,
vigente, en poder de ste, el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor.
Abeliuk siguiendo esta misma idea expresa que "es una ficcin jurdica, en virtud
del cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligacin aje-
na, sta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor
al que efectu el pago.
La subrogacin es una ficcin pues la realidad es que si la obligacin se paga, el
efecto normal debiera ser su extincin, con sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin embargo,
por el hecho de ser pagada por un tercero con dineros propios, subsiste la misma obliga-
cin.
En la subrogacin el tercero que paga, tiene diferentes acciones para recuperar lo
que pag.
En efecto, va a tener el mismo crdito del acreedor a quien pag, con sus acciones,
garantas y privilegios.

224
 Pero tambin podr hacer uso de las acciones que deriven de la vinculacin que l
pueda tener con el deudor. As por ejemplo:
Si es fiador, tendr las acciones de la fianza.
Si paga con el consentimiento del deudor, ser su mandatario y tendr las acciones
propias del mandato.
Si paga sin la voluntad, del deudor, ser su agente oficioso, y tendr las acciones que en
tal carcter le competen, etc.

Clases de Subrogacin
El artculo 1609, distingue entre subrogacin legal y convencional: "se subroga un
tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin
del acreedor".

A) Subrogacin Legal
Opera por el slo ministerio de la ley. As lo dice al artculo 1610, "se efecta la
subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio ...
Como opera por el slo ministerio de la ley, es consensual.
El artculo 1610, contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo demuestra
la expresin "especialmente" de que se vale la disposicin. Y as, pueden mencionarse
otros casos, como:
El del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (artculo 2429);
El del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (artculo
1366);
El del que paga por error una deuda ajena (artculo 2295) el que para recuperar lo pa-
gado, puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor;
El contemplado en el artculo 1965, en que los acreedores del arrendador de la cosa
arrendada, pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador, etc.

Casos de Subrogacin del artculo 1610

1) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o
hipoteca.
2) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quie-
nes el inmueble est hipotecado.
3) Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
4) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.
5) Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor.

225
6) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica
del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la
deuda con el mismo dinero.

1 Caso del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio
o hipoteca
En este caso concurren los tres actores tpicos del pago por subrogacin: el deu-
dor, el acreedor y un tercero que paga.
La particularidad es que este tercero que paga no es un tercero cualquiera, sino un
tercero muy especial, pues es tambin acreedor del mismo deudor, pero su derecho es de
rango inferior al del acreedor pagado, en razn de un privilegio o hipoteca de que goza el
crdito de este ltimo.
Qu utilidad tendra esta subrogacin para el tercero que paga?
La explicacin que se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de me-
jor derecho haga efectivo su crdito, lo que podra perjudicarlo, si rematado el bien, no
alcanzare para satisfacer ambos crditos.
La situacin se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de grado
ms bajo paga al de grado ms alto con el objeto de impedir el remate del inmueble hipo-
tecado. Con ello se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la subasta no alcance
para pagar su crdito, quedando satisfecho nicamente el acreedor preferente.
Requisitos para que estemos en este caso:
a) Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera.
b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un privilegio o hipo-
teca.
En relacin con este caso, se plantea el problema de determinar si el acreedor que
paga el crdito hipotecario, debe practicar una nueva inscripcin de la hipoteca, a su
nombre.
La respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo, pues, s se
practicara una nueva inscripcin, la hipoteca ya no sera la misma sino otra, que al ser
ms nueva, sera de menor grado. Y no es eso lo que ocurre en la subrogacin, pues en
conformidad al artculo 1612, el crdito pasa del acreedor al tercero que paga, con "sus
hipotecas".
Luego no es necesario de nueva inscripcin, bastando a lo sumo, con practicar
una anotacin el margen de la inscripcin hipotecaria. En este sentido Somarriva, Arturo
Alessandri, David Stitchkin, Abeliuk.

226
2 Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quie-
nes el inmueble est hipotecado
En este caso la subrogacin opera en favor del comprador de un inmueble hipote-
cado. Si la adquisicin ha sido hecha en virtud de otro ttulo distinto al de compra, no
estamos en la situacin regulada por el artculo 1610 N2.
La utilidad de esta norma se va a producir respecto del que compra un inmueble
gravado con varias hipotecas. Imaginemos un ejemplo de un predio gravado con 3 hipote-
cas.
Puede ocurrir que el comprador pague a los dos primeros acreedores hipotecarios
pero no al tercero. En tal caso, ese tercer acreedor hipotecario, puede sacar la finca a re-
mate. Si el resultado de la subasta no alcanza sino para pagar la primera y segunda hipote-
ca el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar porque el comprador del inmueble se
subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pag (1 y 2)
La situacin es curiosa porque la primera y segunda hipoteca haban desaparecido
al ser pagados sus titulares por el comprador, pero para estos efectos reviven, pasando el
comprador a ocupar su lugar.
De esta forma, si bien ste va a perder el inmueble, por lo menos va a recuperar el
dinero invertido al pagarse preferentemente con el precio logrado en el remate.

Utilidad del 1610 N2 en el caso de la purga de la hipoteca

La situacin que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en el caso
en que se subasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que respecto de un acree-
dor hipotecario no se produce la purga por no haber sido debidamente emplazado.
Segn la generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar el artculo 1610 N 2.
Para la mejor comprensin del tema, demos una explicacin breve de lo que signi-
fica la purga de la hipoteca.
Cuando un predio est gravado con varias hipotecas, y uno de los acreedores hi-
potecarios, haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo saca a remate, debe notificar
personalmente a todos lo otros acreedores hipotecarios, con el objeto que dentro del tr-
mino de emplazamiento hagan valer sus derechos.
Pues bien, si cumplidos estos trmites, se subasta la finca hipotecada, y el resulta-
do del remate no es suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se pagarn
las hipotecas que alcancen, y respecto de los que no alcancen, se entendern extinguidas
por el modo de extinguir "purga de la hipoteca".
De esa forma el que subasta la finca, la va a adquirir libre de hipotecas. As lo es-
tablece el artculo 2428 inciso 2.
Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hubiere sido
notificado. Imaginmonos que el predio tena 4 hipotecas y no se cit al titular de la ter-
cera hipoteca. Producido el remate, este tercer acreedor hipotecario, mantiene su hipoteca

227
(la subasta le es inoponible) por lo que, haciendo uso de su derecho puede perseguir la
finca y sacarla nuevamente a remate.
Significa que por el hecho de no haber sido notificado para el primer remate, su
derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer (y nico) acreedor hipotecario?
No es as, porque, para estos efectos, la primera y segunda hipoteca reviven en el
comprador que adquiri el bien en la primera subasta quien pasa a ocupar el lugar de los
acreedores hipotecarios pagados en ella.
Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza sino para
pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar. Su hipo-
teca se extingui por el modo de extinguir "purga de la hipoteca".

Subrogacin del tercer poseedor de la finca hipotecada

Este es un caso de subrogacin que no est establecido en el artculo 1610 N2,
pero que resulta oportuno tratarlo ahora, por la relacin que tiene con la materia que es-
tamos estudiando.
Para la cabal comprensin, tenemos que precisar lo que se entiende por tercer po-
seedor de la finca hipotecada. Es tercer poseedor la persona que cumple dos requisitos:
a) No ser deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca.
b) Ser el poseedor (normalmente el dueo) de la finca hipotecada.
Estos requisitos se cumplen respecto:
Del propietario de un inmueble que lo da en hipoteca para garantizar una deuda ajena.
Del que adquiere una finca que est gravada con hipoteca.
Pues bien, si el deudor de la obligacin garantizada con hipoteca no paga, el
acreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre.
En este caso, deber notificar al tercero poseedor de la finca hipotecada (no por-
que ste deba, porque nada debe ya que l no es deudor personal), sino con el objeto de
que pague la deuda o abandone la finca.
Si paga, se va a subrogar en el derecho del acreedor hipotecario a quien paga. As
lo establece el artculo 2429, sealando que "se subroga en los derechos del acreedor en
los mismos trminos que el fiador".

3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente
El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero respecto de cada uno slo por su
cuota (artculo 1522)
En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del acreedor a
quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con la misma accin que

228
tena el acreedor a quien pag; o bien, puede hacer uso de la accin de reembolso que le
corresponde como fiador.

4 Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas de la herencia
Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que segn el ar-
tculo 1247, consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obliga-
ciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes
que han heredado".
Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de inventario paga
ms all de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga por este exceso, en los derechos
del acreedor a quien para, para cobrarlo a los dems herederos.

5 Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor
Este caso ya se analiz al estudiar quienes podan hacer el pago, y sealamos en-
tonces, que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento expreso o tcito del deudor,
se subroga en los derechos del acreedor a quien paga.
En tal situacin, como lo vimos, este tercero tiene adems de la accin subrogato-
ria, la accin propia del mandato, pues al pagar con el consentimiento expreso o tcito
del deudor, pasa a ser un mandatario de ste.
6 Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en escritura pblica
del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la
deuda con el mismo dinero
Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no es el que pag
una deuda ajena, sino quien le prest dinero al deudor para que pagara la deuda.
Este caso es llamado por los franceses "subrogacin consentida por el deudor", y lo
clasifican como subrogacin convencional. En Chile, es un caso de subrogacin legal,
porque as lo establece el artculo 1610 N6.
Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el pago y
que es quien se subroga en los derechos del acreedor pagado.
Para que opere este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que el tercero preste dineros al deudor para que pague.
b) Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero.
c) Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se exprese que el mutuo se otor-
ga para pagar la deuda.
d) Que se deje constancia del pago en una escritura pblica donde se exprese que ste se
hace con los dineros que el deudor obtuvo del prstamo.
La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones entre el deudor y quien paga.

229
 Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la subrogacin, esta hi-
poteca va a quedar garantizando el mutuo, lo que es indudablemente ventajoso para
quien presta el dinero.
Aun cuando del artculo 1610 N6, parece desprenderse que las escrituras pblicas
son necesariamente dos, toda esta operacin se puede hacer en una sola, cumplindose
con los requisitos ya vistos.

B) Subrogacin Convencional
Est tratada en el artculo 1611: "Se efecta la subrogacin en virtud de una con-
vencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subro-
ga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acree-
dor: la subrogacin en este caso est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe ha-
cerse en la carta de pago".
La subrogacin convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el acree-
dor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en este acuerdo.

Requisitos de la Subrogacin Convencional

Los requisitos de la subrogacin convencional son los siguientes:
1) Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. Es obvio que tiene que ser un
tercero no interesado, porque si tuviera inters, estaramos en el caso de la subrogacin
legal del N3 del artculo 1610.
2) Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario, se configurara la situacin
de subrogacin legal del N5 del artculo 1610.
3) Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al tercero que le
paga.
En relacin con este punto, cabe preguntarse si todos los que pueden recibir el
pago pueden hacer la subrogacin. Claro Solar responde que ello es as cuando la facultad
de recibir el pago deriva de un poder de administracin, pero no ocurre lo mismo en el
caso del mandatario especial o con el simple diputado para recibir el pago.
4) Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta una manifestacin tcita de
voluntad. Es claro que tiene que haber una declaracin expresa desde el momento que el
artculo 1611, exige hacerla en la carta de pago. Sin embargo, no se requiere de trminos
sacramentales, ni que se precisen los efectos de la subrogacin, porque stos los establece
la ley.
5) Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a hacer en el momento
mismo en que se recibe el pago. Si no se hace en esa oportunidad, como la obligacin se
extingue con el pago, no habra derecho ni accin que subrogar, pues las que haban, se
habran extinguido con el pago.
La carta de pago o recibo, puede constar en instrumento pblico o privado. La ley
no exige solemnidad especial. Se ha fallado que en el caso de pagos parciales la subroga-

230
cin tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y no en la escritura de cancelacin
final.
6) Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos. Ntese que el artculo 1611 no dice
que la subrogacin convencional sea una cesin de derechos, sino que se sujeta a las mis-
mas reglas de la cesin de derechos.
Ello, en buen romance, significa que el acreedor tiene que entregar el ttulo de la
deuda al tercero que paga y que para que la subrogacin sea oponible al deudor y a terce-
ros, se debe notificar al deudor o ste debe aceptarla. Se aplica la regla del artculo 1902.
Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas exigencias, si el deu-
dor paga al primitivo acreedor, el pago est bien hecho. Significa tambin que los acree-
dores del primitivo acreedor, pueden embargar ese crdito.

Efectos de la Subrogacin
Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los mismos y son los indi-
cados en el artculo 1612: "La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda"
Y el inciso 2 agrega: "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr
ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que
slo ha vagado una parte del crdito"
Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra los codeudo-
res solidarios o subsidiarios.
Todo esto se puede resumir diciendo que el crdito y la obligacin correlativa
permanecen igual, con la nica salvedad que el lugar que ocupaba antes del acreedor, lo
ocupa ahora el tercero que pag.
Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:
a) Que si la obligacin era mercantil, conserva esa naturaleza.
b) Si la obligacin est la caucionada, estas cauciones se mantienen garantizando el mis-
mo crdito que ahora tiene otro acreedor.
c) Los ttulos ejecutivos en favor del acreedor original, se mantienen respecto del tercero
que paga, que podr usarlos en su beneficio. Para demandar ejecutivamente acompaar
el ttulo y el recibo de pago, que es el documento que lo legitima para demandar.
Esta conclusin la estimamos muy discutible, pues del slo ttulo ejecutivo no
aparece que el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se agregue al ttulo el recibo
de pago no soluciona el problema pues se producira una yuxtaposicin de ttulos que
reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado.
d) Si la obligacin generaba intereses stos seguirn devengndose.

231
e) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podr cobrar antes de que
ste se cumpla.
f) Dice Abeliuk que el tercero que paga queda colocado en la misma situacin jurdica del
acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran impor-
tancia en los contratos bilaterales, pues le permitira deducir la accin resolutoria en caso
de incumplimiento, tal como podra hacerlo el accipiens.
Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es el crdito, no el
contrato. Sin embargo, si se piensa que si al acreedor no se le hubiere pagado la obliga-
cin que deriva de un contrato bilateral, l poda demandar la resolucin, no se ve por
qu este tercero, no podra tambin hacerlo, desde que pasa a ocupar su lugar.
g) En cuanto a los plazos de prescripcin, la subrogacin no altera los plazos de prescrip-
cin que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde que la obligacin se hace exigible
(2514 inciso 2), y no desde que opera la subrogacin.
h) Si la subrogacin es parcial, el tercero que paga gozar de todos los derechos, acciones,
privilegios, etc., en proporcin a lo que ha pagado, pero en todo caso, tendr preferencia
para el pago de la parte que se le adeuda el acreedor primitivo (artculo 1612 inciso 2)

4) Pago con Cesin de Bienes o por Accin Ejecutiva del Acreedor

Esta materia est tratada en el prrafo 9 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos
1614 al 1624.
Dentro de este prrafo hay dos materias diferentes:
El pago por cesin de bienes
El pago por accin ejecutiva
Respecto de la ltima, ya nos referimos a ella al tratar de la ejecucin forzada.
Entonces expresamos que si la deuda consta en un ttulo ejecutivo, es decir un
instrumento que lleva aparejada ejecucin, y la accin ejecutiva no se encuentra prescrita
y se trata de una deuda lquida y actualmente exigible, el acreedor intentar la accin eje-
cutiva, solicitando de inmediato se despache mandamiento de ejecucin y embargo.
Producido el embargo el deudor no pierde la propiedad del bien sino nicamente
su administracin que pasa a un depositario Mientras el bien est embargado no puede
enajenarse pues de hacerse la enajenacin adolecera de objeto ilcito (1464 N3)
En definitiva s la demanda ejecutiva se acoge el bien ser subastado y con el pro-
ducto del remate se pagarn los acreedores.

Pago por Cesin de Bienes

Cuando el deudor no est en situacin de poder cumplir sus obligaciones, puede
hacer dos cosas: o esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la ejecucin haciendo cesin
de sus bienes a sus acreedores.

232
 Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin por deudas,
pues era la forma de evitar la crcel.
Hoy esta materia est regulada en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo Civil y
en el Ttulo XV de la Ley de Quiebras.
El pago por cesin de bienes consiste en el abandono voluntario que el deudor
hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.

Caractersticas del Pago por Cesin de Bienes

a) Es un derecho personalsimo del deudor. As se desprende del artculo 1623: "la cesin
de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que acept la he-
rencia del deudor sin beneficio de inventario"
b) Es un beneficio irrenunciable. As aparece del artculo 1615: "Esta cesin de tienes ser
admitida por el juez con conocimiento de causa y el deudor podr implorarla no obstante
cualquier estipulacin en contrario"
c) Es universal porque comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor, ex-
cluidos nicamente los no embargables (artculo 1618)

Requisitos del Pago por Cesin de Bienes

Los requisitos para que opere la cesin de bienes son los siguientes:
1) Que se trate de un deudor no comerciante. As lo establece el artculo 241 de la Ley de
quiebras.
2) Que el deudor no se encuentra en alguno de los casos enumerados en el artculo 43 de
la Ley de Quiebras, pues en tal situacin se podr solicitar su quiebra.
3) Que el deudor se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo sea superior a su acti-
vo.
4) Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del deudor, sino que sea for-
tuito.
5) Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido entre el deudor y sus
acreedores, que est reglamentado en la ley de Quiebras, y que es distinto segn la cesin
se haga a un slo acreedor o a varios acreedores.

Efectos del Pago por Cesin de Bienes

La cesin de bienes no importa que el deudor enajene sus bienes a sus acreedores,
sino slo queda privado de la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse
de sus crditos. As lo dice el artculo 1619 inciso final.

233
 Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede arrepentirse de la cesin an-
tes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pa-
gando a sus acreedores (artculo 1620)
Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes
cedidos (1619 N2)
Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las deu-
das, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar el pago de stos
(artculo 161 N3)
Esta obligacin prescribir en el plazo de 5 aos contados desde que se haya acep-
tado la cesin" (artculo 254 de la Ley de Quiebras)

5) Pago con Beneficio de Competencia

Trata de esta modalidad del pago, el prrafo 10 del Ttulo XIV del Libro IV, ar-
tculos 1625 al 1627.
Segn el artculo 1625 "Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos
deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles
en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circuns-
tancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna".

Personas que pueden Demandar este Beneficio

El artculo 1626, seala las personas a quienes el acreedor est obligado a conce-
der este beneficio:
1) A sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa al-
guna de las clasificadas entre las causas de desheredacin.
2) A su cnyuge; no estando divorciado por su culpa.
3) A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una
ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto de los
descendientes o ascendientes.
4) A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones reciprocas que nazcan del
contrato de sociedad.
5) Al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida.
6) Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus ha
adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin, pero slo le deben
este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.
El beneficio tiene carcter alimenticio. Por ello no se pueden pedir alimentos y
beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir (artculo 1627)

234
III.- La Dacin en Pago
La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no est indicado
en la enumeracin del artculo 1567.
Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si bien varias disposiciones demuestran
que no fue ignorado y menos repudiado, por el autor del cdigo.
En efecto, el artculo 2382, en la fianza, expresa que "si el acreedor acepta volunta-
riamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este
deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza,
aunque despus sobrevenga eviccin del objeto".
Se mencionan tambin como casos de daciones en pago:
El artculo 1773 en la sociedad conyugal
El 2397 en la prenda
El 2424 en la hipoteca
El artculo 1792-2, inciso 2, referente a la forma de extinguir el crdito de participa-
cin.
Fuera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales en que aceptan este modo de
extinguir:
Artculo 499 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil
Artculo 500 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil
Artculo 245 de la Ley de Quiebras, etc.

Concepto de Dacin en Pago

Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad,
pueden convenir que la obligacin se extinga pagando el deudor con una cosa distinta de
la debida.
El artculo 1569 inciso 2 seala que "el acreedor no podr ser obligado a recibir
otra cosa que la que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida".
"No podr ser obligado...", dice esta disposicin, de donde se infiere, contrario
sensu, que si el acreedor est de acuerdo, pueda recibir en pago una cosa distinta de la
debida. Y eso es, justamente, lo que se denomina "dacin en pago".
De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos definir la dacin en pago como
una convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero acepta en pago
una cosa distinta de la debida.
Se le ha definido como "un modo de extinguir las obligaciones, que se perfecciona
por la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago a su acreedor, y con el con-
sentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto del debido"
La Corte Suprema en un fallo muy reciente ha dicho que "La dacin en pago con-
siste en una convencin acerca de un pago por equivalencia, acordada entre el acreedor y

235
el deudor y en razn del cual ste extingue su obligacin o deuda, entregando una cosa
distinta de la debida.
La dacin en pago es una convencin. No es contrato.
Cualquiera que sea la definicin de esta institucin que tomemos, existe absoluta
unanimidad en el sentido que es una convencin, es decir, un acuerdo de voluntades,
destinado a extinguir una obligacin.
Algunos sostienen que adems constituye un verdadero ttulo traslaticio de domi-
nio. As lo resolvi la Corte Suprema.
Somarriva comentando la decisin expresa que le parece perfectamente ajustada a
derecho.
La misma idea encontramos en Abeliuk: Pero la dacin en pago, si se trata de dar
una cosa, es ttulo traslaticio de dominio.

Barrios y Valls discrepan de la conclusin anterior, por varios motivos:

a) La dacin en pago es una convencin extintiva y no un contrato. La intencin nica de
las partes es extinguir la obligacin preexistente.
b) La dacin en pago requiere consentimiento de las partes pero slo se perfecciona
cuando se entrega de la cosa. La situacin es igual a la del pago. As como antes de la en-
trega de la cosa no hay pago, tampoco habr, en el mismo caso, dacin en pago. En qu
momento entonces, se generara una obligacin para que pudiera hablarse de contrato?
c) La dacin en pago transfiere dominio. El artculo 703 al definir lo que es ttulo traslati-
cio de dominio seala que son los que por su naturaleza sirven para transferirlo. No es el
caso de la dacin en pago, pues sta no sirve para transferir el dominio, sino que dere-
chamente lo transfiere.
Me parece ms jurdica la opinin sustentada por los seores Barrios y Valls.

Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago

Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurdica de esta institucin:
Teora de la compraventa, seguida de una compensacin
Teora de la novacin por cambio de objeto
Teora de la modalidad del pago
La dacin en pago sera una figura autnoma

1 La dacin en pago es una compraventa

Segn los que sustentan esta tesis, el deudor est vendiendo al acreedor el objeto
dado en pago.

236
 El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se compen-
sara con la obligacin que el deudor tena en favor del acreedor.
Por tratarse de una venta, el deudor estara respondiendo del saneamiento de la
cosa vendida, como corresponde a todo vendedor.
Sigue esta tesis Pothier.
Se critica porque es artificiosa: jams ha estado en la mente de las partes, celebrar
un contrato de compraventa.
Adems, tiene el inconveniente de limitar la dacin en pago nicamente a las
obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la compraventa tiene necesa-
riamente que estipularse en dinero (artculo 1793).
Se contrargumenta diciendo que en este caso, puede considerarse la operacin no
como una venta, sino como una permuta.
Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no podra haberlas entre ma-
rido y mujer (artculo 1796), lo que sera contrario a los artculos 1763 y 1792-2, en que
justamente se establecen casos de daciones en pago entre cnyuges.
Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia.

2 La dacin en pago sera una novacin objetiva

Ello, por cuanto se sustituira a una obligacin por otra con un objeto distinto.
No vemos cmo puede ser novacin, pues en ella se extingue una obligacin pero
nace otra que sustituye a la anterior. En la dacin en pago, no nace una nueva obligacin;
simplemente se extingue la nica obligacin existente.
Adems, la novacin requiere del animus novandi, nimo de novar, el que no
existe en la dacin en pago, en que el nico nimo es extinguir la obligacin con una cosa
distinta de la debida.
Sigue esta tesis en Chile, Alessandri. La rechaza Claro Solar.
Para Alessandri la mayor demostracin de que la dacin en pago est asimilada a
la novacin, la da el 1645 en relacin con el artculo 2382.
En efecto, la primera de estas disposiciones, seala que "la novacin liberta a los
codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella".
En seguida, el artculo 2382, no hace ms que aplicar el mismo principio: "Si el
acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto
distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente ex-
tinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto".
En resumen, si el fiador queda desligado de responsabilidad cuando el deudor
principal paga con una cosa distinta de la debida, es porque la obligacin que estaba ga-
rantizando se extingui por novacin.

237
3 La dacin en pago es simplemente una modalidad del pago
Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia. La sigue Somarriva.
Un buen argumento para sustentarla se encuentra en el artculo 176 N2 de la Ley
de Quiebras, cuando seala que "la dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago
en dinero".
La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben
aplicar la normas de ste, salvo las del pago por consignacin que definitivamente no po-
dra tener cabida.

4 La dacin en pago es una figura autnoma

Es la opinin seguida entre nosotros por Abeliuk.
Nos parece que decir que la dacin en pago es una figura autnoma, no soluciona
ningn problema.
Creemos que es una modalidad de pago, como lo sugiere su propio nombre y la
consecuencia de ello, es que se le deben aplicar las reglas del pago, en la medida que ello
no sea contrario a su propia naturaleza.

Requisitos de la Dacin en Pago

Los requisitos de la dacin en pago son los siguientes:
1) Existencia de una obligacin, que es la que se va a extinguir. Esta obligacin puede ser
de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones.
2) La obligacin se va a extinguir con una prestacin diferente a la debida.
3) Consentimiento y capacidad de las partes.
4) Animus solvendi.
5) Solemnidades legales en ciertos casos.
Los dos primeros requisitos son demasiado obvios. No requieren de un comenta-
rio especial.

Consentimiento y Capacidad de las Partes

En cuanto al consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier otra con-
vencin.
Respecto de la capacidad. Para nosotros la dacin en pago es una modalidad del
pago, lo que nos podra llevar a afirmar que para ella se requiere la misma capacidad que
se exige para el pago, esto es, capacidad de disposicin en quien hace el pago y capacidad
de administracin, en quien lo recibe.

238
 Pensamos, sin embargo, que la dacin en pago, por implicar para el que recibe,
una verdadera renuncia a recibir la prestacin debida, requiere de capacidad de disposi-
cin.
Adems, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si mediante ella se
da alguna cosa, el que la da debe ser su dueo (artculo 1575) En caso contrario, la dacin
en pago va a ser ineficaz -no nula- esto es no va a extinguir la obligacin.

Animus Solvendi
Esto quiere decir que las partes deben tener la intencin compartida de extinguir
de esta manera la obligacin.

Solemnidades Legales en ciertos casos

Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemni-
dad especial.
Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble deber hacerse por escritura
pblica e inscribirse, pues la inscripcin, es la nica forma de realizar la tradicin (686).

Efectos de la Dacin en Pago

Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligacin con sus acce-
sorios.
Si es parcial, subsistir en la parte no solucionada.

Eviccin de la Cosa recibida en Pago

Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la generalidad de la
doctrina, que el deudor tiene la obligacin de garanta.
Ello no implica que le estemos dando el carcter de compraventa, pues hoy se es-
tima que la obligacin de garanta a pesar de estar reglamentada en el contrato de com-
praventa, es de alcance general.
Con la dictacin de la ley 19.335, esta opinin de la doctrina ha quedado confir-
mada pues el artculo 1792-22, inciso 2 -en el rgimen de participacin en los ganancia-
les- permite que el crdito de participacin pueda extinguirse con una dacin en pago y
agrega que "renacer el crdito, en los trminos del inciso 1 del artculo precedente, si la
cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el
riesgo de la eviccin, especificndolo"
En virtud de la obligacin de garanta, el acreedor que recibi la cosa evicta, podr
demandar las indemnizaciones correspondientes.
El problema que se plantea es si adems, mantiene las acciones de la obligacin
que se haba extinguido por la dacin en pago.

239
 Como hemos venido sosteniendo que la dacin en pago es una forma de pago,
nuestra conclusin, es que el acreedor mantiene las acciones de la obligacin que se supu-
so extinguida, en razn de que ese pago fue ineficaz, de acuerdo al artculo 1575.

IV.- La Novacin
Es otro modo de extinguir las obligaciones. Est expresamente sealado en el ar-
tculo 1567 N2 del Cdigo Civil y tratado en el Ttulo XV del Cdigo Civil, artculos
1628 al 1651.
El artculo 1628 define la novacin como "la substitucin de una nueva obligacin
a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida".
Es el nacimiento de una nueva obligacin, lo que produce la extincin de una an-
terior.
La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin.
Ello es as porque produce el doble efecto de generar una obligacin nueva (con-
trato) y de extinguir una obligacin anterior.

Requisitos de la Novacin
Los requisitos de la novacin son los siguientes:
1) Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir.
2) Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior.
3) Diferencia esencial entre ambas obligaciones.
4) Capacidad de las partes para novar.
5) Intencin de novar (animus novandi)

1 Una Obligacin Anterior que se extingue

Es un requisito obvio, desde que se trata justamente de extinguir esa obligacin.
Esta obligacin puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos requisitos:
Debe ser vlida
No puede ser condicional suspensiva
La primera de estas exigencias la establece el artculo 1630: Para que sea vlida la
novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin
sean vlidos a lo menos naturalmente."
Y la segunda est en el artculo 1633: "Si la antigua obligacin es pura y la nueva
pende de una condicin suspensiva, o si por el contrario, la antigua pende de una condi-
cin suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin, mientras est pendiente la condi-
cin, y si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obliga-
cin antigua, no habr novacin."

240
 El inciso 2 agrega que con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato,
convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de
la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes".

2 Una Obligacin Nueva que va a reemplazar a la anterior

As lo dice el artculo 1628 "es la substitucin de una nueva obligacin a otra an-
terior...".
Esta nueva obligacin tambin puede ser civil o natural y no puede estar sujeta a
una condicin suspensiva (artculos 1630 y 1633)
Sin embargo, respecto de la condicin, pueden las partes convenir que el primer
contrato quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin pen-
diente (1633 inciso 2)

3 Diferencia Esencial de Ambas Obligaciones

Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a ocurrir
en lo siguientes casos:
Cambio de deudor o acreedor.
Cambio del objeto de la prestacin.
Cambio de la causa.
Este requisito aparece establecido en el artculo 1631, de acuerdo con el cual, la
novacin puede efectuarse de tres modos:
1) Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o
deudor.
2) Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en
consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor.
3) Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
El mismo cdigo se ha encargado de precisar, en los artculos 1646, 1647, primera
parte, 1648, 1640 y 1650, una serie de casos en que por no haber diferencias esenciales,
no hay novacin. Vemoslos:
a) No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en aadir o quitar
una especie, gnero o cantidad a la primera.
b) No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena o a estable-
cer otra para el caso de incumplimiento.
c) No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago.
d) No hay novacin por la sola ampliacin del plazo.
e) La mera reduccin del plazo no constituye novacin.

241
a) No hay novacin si la nueva obligacin consiste en aadir o quitar una especie, gnero
o cantidad a la primera
Dice el artculo 1646 "Cuando la segunda obligacin consiste simplemente en
aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y
solidarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones
convienen".
Con ello, esta disposicin est demostrando que no hay novacin, pues de haberla
los codeudores subsidiarios y solidarios habran quedado liberados, pues la obligacin se
encontrara extinguida.
Una aplicacin de esta situacin se produce cuando la nueva obligacin establece
intereses no contemplados en la primera o vara la tasa. As ha sido fallado.
Por la misma razn, tampoco hay novacin si la primera obligacin no era reajus-
table y la segunda lo es.

b) No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena o a establecer

otra para el caso de incumplimiento
Dice el 1647, en su primera parte, que "si la nueva obligacin se limita a imponer
una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera
obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas, subsistirn hasta concu-
rrencia de la deuda principal..."
La norma agrega: "Mas sin en el caso de infraccin es solamente exigible la pena,
se entender novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo
hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y exone-
rados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a la
estipulacin penal".
Del mismo modo, si la primera obligacin no est caucionada con prenda, hipo-
teca o fianza y la nueva s, no hay novacin.
Y recprocamente, si la primera obligacin estaba caucionada y la segunda no,
tampoco hay novacin.
Y por ello se ha fallado que la renuncia del acreedor a la hipoteca, no constituye
novacin.

c) No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago

El artculo 1648 establece que "la simple mutacin de lugar para el pago dejar
subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin y la responsabilidad de los
codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen"

242
d) No hay novacin por la sola ampliacin del plazo
As lo consigna el artculo 1649: "La mera ampliacin del plazo de una deuda no
constituye novacin, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las
prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fia-
dores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la am-
pliacin". De esa forma lo ha resuelto la jurisprudencia.

e) La mera reduccin del plazo no constituye novacin

As lo seala el artculo 1650: "Tampoco la mera reduccin del plazo constituye
novacin, pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino
cuando expire el plazo primitivamente estipulado".
Fuera de estos casos que estn contemplados expresamente en el cdigo hay otros,
establecidos en otros cuerpos legales o aceptados por la doctrina y la jurisprudencia:

1.- No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia de una letra de cambio

As lo establece el artculo 12 de la ley 18.092, inciso 1: "el giro, aceptacin o
transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que
les dieron origen, no producen novacin".

2.- No produce novacin la entrega de cheques o documentos que no se pagan

La ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, seala en su artculo 37 que
"el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no es
pagado".
Por su parte, el artculo 125 del Cdigo de Comercio, prescribe que "si se dieren
en pago documentos al portador, se causar novacin si el acreedor al recibirlos no hubie-
re hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagado"

3.- No constituye novacin, la circunstancia de que el acreedor acepte abonos a cuenta de

su crdito
As lo ha establecido la jurisprudencia.

4.- No producen novacin las facilidades dadas por el acreedor

Las facilidades de pago dadas por el acreedor al deudor, no producen novacin.
As ha sido fallado.

5.- No hay novacin en reducir a un pagar un crdito contratado en cuenta corriente

Tambin ha sido resuelto de ese modo por la jurisprudencia.

243
6.- No constituye novacin dar en prenda un crdito
As ha sido resuelto.
Somarriva comentando esta sentencia expresa que si bien de acuerdo al artculo
12 del Decreto Ley 776 del 19 de diciembre de 1925, el acreedor a quien se le da en pren-
da un crdito puede cobrarlo, ello no quiere decir que exista un nuevo acreedor, pues
como dice esa misma disposicin, este acta como representante legal del dueo del cr-
dito.

4 Capacidad de las Partes para Novar

El acreedor requiere tener capacidad de disposicin, por cuanto va a extinguir su
crdito; en cambio en el deudor basta la capacidad para obligarse.
La novacin puede celebrarse mediante mandatarios.
En este caso, podr novar:
El mandatario que tiene poder especial para ello.
El mandatario que administra un negocio, respecto del cual incide la novacin.
El mandatario con poder general de administracin.
As lo dice el artculo 1629: "El procurador o mandatario no puede novar si no
tiene facultad especial para ello, o no tiene la libre administracin de los negocios del
comitente o del negocio a que pertenece la deuda".

5 Intencin de Novar (Animus Novandi)

Est establecido este requisito en el artculo 1634: Para que haya novacin, es ne-
cesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intencin ha
sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua"
"Si no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones como coexis-
tentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere
a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera."
De esta disposicin se desprende que no es necesario que este nimo se manifieste
en forma expresa ya que basta con que "aparezca indudablemente, que su intencin ha
sido novar...".
La excepcin a esta regla la seala el artculo 1635, para la novacin por cambio
de deudor, pues segn esa norma "La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce
novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.
La forma de expresar esta voluntad no requiere de trminos sacramentales, bas-
tando con que de las declaraciones de las partes quede de manifiesto la intencin del
acreedor de dar por libre al primitivo deudor.
En ese sentido la Corte Suprema.

244
Clases de Novacin
Del artculo 1631 se desprende que la novacin puede ser de dos clases:
Novacin objetiva (N1)
Novacin subjetiva (N 2 y 3)

A) Novacin Objetiva
Est contemplada en el artculo 1631 N1, y puede darse en dos casos:
Cuando se cambia la cosa debida.
Cuando se cambia la causa de la obligacin.
As por ejemplo si debo $1.000.000, y acordamos reemplazar esa obligacin por la
de dar mi automvil, existe novacin por cambio de objeto; en cambio, si debo
$1.000.000, a ttulo de saldo de precio y reemplazamos esta obligacin por la de pagar
$1.000.000, a ttulo de mutuo, hay novacin objetiva por cambio de causa. Justamente
este ltimo ejemplo, era el que colocaba el mismo Bello.
Pudiera aparecer, en un primer anlisis, que esta segunda forma de novacin sera
inocua, pues si ya se deban $1.000.000, y se seguir debiendo la misma suma, no se divi-
sa la utilidad del cambio.
Pero, no es as, pues al producirse la novacin y extinguirse con ella la primera
obligacin, ya no se podr pedir, en el ejemplo propuesto, resolucin o cumplimiento del
contrato de compraventa por no pago del precio, pues la obligacin de pagar el precio se
encuentra extinguida por la novacin.

B) Novacin Subjetiva
La novacin subjetiva puede ser de dos tipos:
Por cambio de acreedor (1631 N2)
Por cambio de deudor (1631 N3)

1 Novacin Subjetiva por Cambio de Acreedor

Est consagrada esta forma de novacin en el artculo 1631 N2: contrayendo el
deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre
de la obligacin primitiva al primer deudor".
Se requiere que las tres partes presten su consentimiento.
El deudor, porque est contrayendo una nueva obligacin en favor del nuevo
acreedor.
El primer acreedor porque tiene que dar por libre al deudor.

245
 El nuevo acreedor, en razn que nadie puede adquirir derechos en contra de su
voluntad.
No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con ella se persigue se
puede obtener en forma ms simple, mediante una cesin de crditos, o con un pago por
subrogacin, que no requieren de la voluntad del deudor.

2 Novacin Subjetiva por Cambio de Deudor

Esta forma de novacin la contempla el artculo 1631 N3 "Substituyndose un
nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre".
Tiene bastante utilidad prctica. Por ejemplo, una persona pide un prstamo para
comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca. Posteriormente este deudor, ven-
de la misma casa a un tercero que se hace cargo de la deuda.
Para que se perfeccione se requiere:
El consentimiento expreso del acreedor, dejando libre al primitivo deudor, pues se le va
a cambiar su deudor por otro, hecho que no es intranscendente
El consentimiento del nuevo deudor, pues l pasar a quedar obligado.
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre el primitivo deudor, "se en-
tender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que di-
cho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn aparezca deducirse del te-
nor o espritu del acto" (artculo 1635)
Es necesario que el antiguo deudor, manifieste tambin su voluntad?
El artculo 1631, nos dice que "esta tercera especie de novacin puede efectuarse
sin el consentimiento del primer deudor."
Ello se explica porque esta forma de novacin, slo favorece al deudor, pues lo
libera de la obligacin.
Por lo dems, no se ve que razn podra haber para exigir su consentimiento des-
de el momento que el cdigo acepta que se pueda pagar sin la voluntad del deudor (ar-
tculo 1572)
Si el deudor antiguo, presta su consentimiento, el segundo deudor se llamada de-
legado del primero. (1631 inciso final)
De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos modalidades en la no-
vacin por cambio de deudor:
a) Que el deudor primitivo acepte
b) Que el primitivo deudor no acepte
En el primer caso, se habla de delegacin (1631 inciso final)
En el segundo, de expromisin.
Tanto la delegacin como la expromisin, pueden ser o no novatorias, depen-
diendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor.

246
 En la delegacin para que haya novacin, tiene el acreedor que consentir en dejar
libre al primitivo deudor, artculo 1635 (delegacin perfecta)
Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo deudor, se produce la dele-
gacin imperfecta o acumulativa, que no produce novacin.
En el caso de la expromisin, para que produzca novacin tiene tambin el acree-
dor consentir en dejar libre al primitivo deudor (1635); en caso contrario, se produce la
llamada "ad promisin" o "expromisin acumulativa", que no produce novacin.

Efectos de la novacin por cambio de deudor, si el nuevo deudor es insolvente

Si se ha producido novacin, y el nuevo deudor resulta insolvente, no podr el
acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consinti en dejarlo libre.
Esta regla tiene tres excepciones:
1) Que en el contrato de novacin el acreedor se haya reservado este derecho.
2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pblica.
3) Que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pblica, haya sido conocida del
deudor primitivo.
En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de perseguir al primiti-
vo deudor para el caso de insolvencia del nuevo, se ha entendido que al dejar libre al
deudor, lo ha hecho en forma condicional. Es importante sealar que esta reserva slo
puede hacerse al momento de novar, no con posterioridad.
En estos casos de excepcin, se plantea la duda sobre si la accin que tendra el
acreedor es o no la misma que tena en contra del primer deudor o una nueva, generada
por la novacin. Lo que se decida es importante en el caso que la primera gozara de privi-
legios, hipotecas o cauciones.
Se ha entendido que en este caso, la accin del acreedor es la misma que tena
contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase "se ha haya reservado", que emplea
el artculo 1637.

Efectos de la Novacin
El efecto propio de la novacin es doble:
1) Extinguir la obligacin novada.
2) Generar una nueva obligacin.
La novacin extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantas y accesorios.
Luego:
a) Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si no se expresa lo contrario. As lo
dice el artculo 1640: "De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extin-
guidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario

247
b) La novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligacin primitiva,
a menos que accedan a la nueva obligacin (artculos 1519 y 1645)
c) Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus consecuencias (in-
demnizacin de perjuicios) No lo dice expresamente la ley, pero no se pueden entender
las cosas de otra manera.
d) Los privilegios de la deuda primitiva, no pasan a la nueva. As lo seala el artculo
1641: "Sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo deudor o sin ella, los
privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin".
El artculo 1641 no hace ninguna referencia a una posible reserva, como lo hace
respecto de las cauciones. La explicacin radica en que slo la ley crea los privilegios, no la
voluntad de las partes, que sera lo que ocurrira de aceptarse la reserva en esta materia.
En esta parte Bello se separ de su modelo francs. En general, las legislaciones
extranjeras aceptan la reserva de los privilegios.
e) Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin nueva, a
menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. El artculo
1642, expresa: "Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos
que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva"

Reserva de prendas e hipotecas

a) La reserva no puede afectar a las garantas constituidas por terceros, a menos que acce-
dan expresamente a la segunda obligacin. Dice el 1642 inciso 2: Pero la reserva de las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale cuando las cosas empeadas o hi-
potecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligacin.
b) Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera.
Si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y la segunda los produjere, la hi-
poteca de la primera no se extender a los intereses (artculo 1642 inciso final)
Los autores llaman la atencin que en razn de la reserva se mantengan las prendas e hi-
potecas (que son accesorias), no obstante extinguirse la obligacin principal.
c) Si la novacin opera por la substitucin de un nuevo deudor, la reserva no puede tener
efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento (artculo 1643
inciso 1)
d) Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no
puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus
codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacin contraria; salvo que stos
accedan expresamente a la segunda obligacin (artculo 1643 inciso 2)
Ahora bien, las partes pueden convenir nuevas garantas para la nueva obligacin.
As lo establece el artculo 1644: "En los casos y cuanta en que no pueda tener efecto la
reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que
si se constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que corresponda a la renovacin".

248
 Esta norma nos parece absolutamente dems, pues es evidente que las partes en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad pueden establecer estas nuevas cau-
ciones.

V.- La Compensacin
El artculo 1567 seala en su numerado 5 a la compensacin como modo de ex-
tinguir las obligaciones.
En seguida, trata de esta materia en el Ttulo XVII del Libro IV, artculos 1655 al
1664 del Cdigo Civil.
El Cdigo no la define. nicamente expresa que "cuando dos personas son deu-
doras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas del
modo y en los casos que van a explicarse." (artculo 1655)
Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones que opera por el
slo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y recprocamente deudoras y
acreedoras de obligaciones lquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen
ambas hasta el monto de la de menor valor.
La compensacin importa un doble pago. De esta caracterstica surgen algunas
consecuencias importantes:
Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensacin queda subrogado en la
accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada
uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si hay pluralidad de deudas, para saber cul se extingue se aplican las reglas de la impu-
tacin al pago.

Clases de Compensacin
La compensacin puede ser:
1) Legal
2) Convencional
3) Judicial
La compensacin legal la establece la ley y corresponde a la definicin que acaba-
mos de dar. Opera de pleno derecho.
La compensacin voluntaria se produce por un acuerdo entre las partes. Luego,
no opera de pleno de derecho. Se va a realizar cuando ambas partes son recprocamente
deudoras y acreedoras, pero no se produce la compensacin legal, por faltar alguno de sus
requisitos.
La definicin que dimos de compensacin se aplica exclusivamente a la compen-
sacin legal.

249
 Los efectos de esta compensacin son los mismos que veremos para la compensa-
cin legal.
La compensacin judicial se va a producir cuando una de las partes demande a la
otra, que reconviene cobrando tambin su crdito. El tribunal al fallar la causa acoger la
compensacin si se cumplen los requisitos legales, acogiendo la demanda y la reconven-
cin. Luego, tampoco esta compensacin opera de pleno derecho.
La pregunta que cabe formularse es por qu el demandado en este caso, reconvie-
ne y no opone derechamente la excepcin de compensacin legal. La respuesta es que se-
guramente su crdito no cumpla con todos los requisitos de la compensacin legal.

Funciones e Importancia de la Compensacin

La compensacin es til porque evita un doble pago. Tiene mucha importancia en
materia mercantil.
En la operatoria bancaria existe la llamada "Cmara de Compensacin", destinada
a liquidar diariamente, mediante la compensacin legal, los crditos y obligaciones rec-
procas de las instituciones bancarias, quedando cada Banco obligado nicamente a pagar
los saldos en contra.

Requisitos de la Compensacin Legal

Para que opere la compensacin legal deben cumplirse varios requisitos que ire-
mos analizando en los nmeros siguientes:
Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual
gnero y calidad.
Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y acreedoras.
1) Que las deudas sean lquidas.
2) Que las deudas sean actualmente exigibles.
3) Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.
4) Que ambos crditos sean embargables.
5) Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros.

1 Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual g-

nero y calidad (1656 N1)
Este requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el objeto de
ambas obligaciones. Por ello permite la compensacin de cosas fungibles, es decir, de co-
sas que tienen el mismo poder liberatorio.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto, no se pueden compensar, porque slo
se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto debido. No debe olvidarse que el

250
pago debe hacerse conforme al tenor de la obligacin, no pudiendo ser obligado el acree-
dor a recibir otra cosa que la debida.

2 Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y acreedoras (artculo
1655 y 1657)
No basta con que sean deudores y acreedores recprocos. La ley es ms exigente:
requiere que sean deudores personales y principales.
Consecuencia de ello es:
a) Que el deudor principal no puede oponer en compensacin, el crdito que su fiador
tiene contra del acreedor (artculo 1657 inciso 2)
b) Que el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que tiene su pupilo en
contra del acreedor (artculo 1657 inciso 3)
c) Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensacin el crdito
que tenga otro de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a menos que se lo
haya cedido (artculo 1657 inciso 4)
El artculo 1657, no es taxativo. Obsrvese que el inciso 2 comienza con la expre-
sin "As", lo que est demostrando que lo que viene en seguida son ejemplos.
Otro caso sera el del socio respecto de la sociedad. Demandado un deudor no
puede oponer en compensacin el crdito que la sociedad de que forma parte tenga en
contra del acreedor. Ello porque segn artculo 2053 inciso 2, "la sociedad forma una
persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados".
La regla que estamos estudiando que se trate de deudores principales y personales
tiene dos excepciones:
a) El caso del mandatario que, segn el artculo 1658, "puede oponer al acreedor del
mandante no slo los crditos de ste, sino sus propios crditos contra el mismo acreedor,
prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. Pero no puede
compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste debe al man-
dante, sino con voluntad del mandante.
La ltima parte de la disposicin demuestra que el mandatario no se puede apro-
vechar de su condicin de mandatario, para extinguir una obligacin propia, con un cr-
dito de su mandante en contra del mismo acreedor, a menos que su mandante lo autori-
ce.
b) La segunda excepcin la establece el artculo 1659. Es el caso del deudor que acepta la
cesin que de su crdito hizo su acreedor a un tercero. Si el cesionario lo demanda, no le
puede oponer el crdito que l tena en contra del cedente. Hasta aqu estamos dentro de
la regla general. Pero la disposicin agrega en seguida que si no acept la cesin, puede
oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido
contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la noti-
ficacin.

251
3 Que las deudas sean lquidas (artculo 1656 N2)
La deuda va a ser lquida cuando sea cierta y determinada.
No es cierta, y por ello no puede compensarse, una deuda que est en litigio.
Recordemos que segn el artculo 438 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil, "se entender cantidad lquida, no slo la que actualmente tenga esta calidad, sino
tambin la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo los
dados que el mismo ttulo ejecutivo suministre".

4 Que las deudas sean actualmente exigibles (1656 N3)

Por no reunir este requisito, no pueden compensarse las obligaciones naturales ni
las obligaciones condicionales o a plazos suspensivos.
El inciso 2 del artculo 1656 agrega que "las esperas concedidas al deudor impi-
den la compensacin, pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por
un acreedor a su deudor".
El concepto "plazo de gracia", que emplea este artculo, es distinto al llamado de la
misma forma por la doctrina, que consiste es una autorizacin dada por la justicia para
que el deudor pueda postergar el cumplimiento de su obligacin, situacin que no puede
darse en Chile, atendido lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil. Luego cuando
esta disposicin habla de "plazo de gracia" debe entenderse, que se refiere a la prrroga
que unilateral y voluntariamente ha dado el acreedor.

5 Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar (artculo 1664)

Este requisito lo seala el artculo 1664: "Cuando ambas deudas no son pagaderas
en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensacin, a menos que
una y otra deuda sean en dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los
costos de la remesa".

6 Que ambos crditos sean embargables

El cdigo no lo ha dicho en trminos generales, sino slo a propsito de la obliga-
cin de alimentos.
El artculo 335 seala que "el que debe alimentos no puede oponer al demandan-
te en compensacin lo que el demandante le deba a l". Y el artculo 1662 inciso 2, parte
final, repite la misma idea.
No obstante no existir una norma general, parece lgico entender que si uno de
los crditos no es embargable, no cabe la compensacin, atendido el hecho de que, como
se ha explicado, la compensacin implica un doble pago.
Esta es la razn por lo que las remuneraciones de un trabajador no son compen-
sables, pues de acuerdo al artculo 57 del Cdigo del Trabajo, son inembargables.

252
7 Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros
As lo establece el artculo 1661 inciso 1 "La compensacin no puede tener lugar
en perjuicio de los derechos de un tercero."
"As embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del
embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo."
Cabe agregar que el artculo 61 de la Ley de Quiebras prohbe compensar los cr-
ditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaracin de quiebra.
Luego el acreedor del fallido, debe enterar a la masa lo que l debe y verificar su
crdito igual que cualquier otro acreedor.

Casos de Compensacin Prohibida

La ley prohbe la compensacin en varios casos:
1) No puede oponerse la compensacin a:
la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo ha sido injustamente despojado
ni a la demanda de restitucin de un depsito o de un comodato, aun cuando, perdida
la cosa, slo subsista la obligacin de pagarla en dinero (artculo 1662 inciso 1)
2) No puede oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto de vio-
lencia o fraude (artculo 1662 inciso 2)
3) No puede oponerse la compensacin a una demanda de alimentos (artculos 335 y
1662 inciso, final)

Efectos de la Compensacin Legal

Podemos sealar como sus efectos, los siguientes:
1) La compensacin legal opera de pleno derecho.
2) La compensacin legal debe ser alegada.
3) La compensacin legal extingue ambos crditos hasta el monto del de menor valor.

1 La compensacin legal opera de pleno derecho

As est dicho por el artculo 1656 "La compensacin se opera por el solo ministe-
rio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores.
Ya hemos explicado que la compensacin convencional y judicial, no operan de
pleno derecho.

2 La compensacin legal debe ser alegada

As lo establece el artculo 1660 "sin embargo de efectuarse la compensacin por el
ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer

253
a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios e hipotecas cons-
tituidas para su seguridad".
Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones:
Porque el deudor demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir, precisamente si no
la alega.
Porque junto con alegarla el que opone la compensacin tendr que probar que concu-
rren los requisitos legales.
La compensacin entonces no nace con la sentencia, que slo se limita a declarar
su existencia.

3 La compensacin extingue ambos crditos hasta el monto del de menor valor

Sin duda, este es el efecto principal. Este efecto lo produce tanto la compensacin
legal, como la convencional o judicial.

Renuncia a la Compensacin
El deudor puede renunciar a la compensacin, renuncia que puede ser expresa o
tcita.
Ser tcita en el caso en que sea demandado por su acreedor y teniendo conoci-
miento de la existencia de su crdito, no alegue la compensacin.
Si no saba que l tena un crdito contra su acreedor, "conservar junto con el
crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad" (artculo 1660)
La renuncia, como toda renuncia, slo va a afectar al renunciante. Por ello, si re-
nunci a la compensacin, y su crdito estaba garantizado con prenda, hipoteca o fianza,
stas se extinguen. As resulta de aplicar el artculo 1660 a contrario sensu.

Compensacin en caso de Pluralidad de Obligaciones

Esta materia la trata el artculo 1663: "cuando hay muchas deudas compensables,
deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que para la imputacin del pago".
Ello, se explica, porque como lo hemos venido diciendo, en definitiva la compen-
sacin implica un doble pago.

VI.- La Remisin
El artculo 1567 en su numeral 4 seala a la Remisin, como un modo de extin-
guir las obligaciones.
El cdigo trata de esta materia en el Ttulo XVI del Libro IV, artculos 1652 al
1654.

254
 El cdigo no define la remisin.
Claro Solar lo hace diciendo que la remisin o condonacin de una deuda, es la
renuncia que el acreedor hace de sus derechos en beneficio del deudor.
No nos satisface esta definicin por cuanto- y como lo veremos ms adelante- la
remisin no es un acto de renuncia, sino una convencin destinada a extinguir obligacio-
nes.
Preferimos por ello el concepto que da el colombiano, Guillermo Ospina Fernn-
dez: "la remisin es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdn que
de la deuda le hace el acreedor al deudor.

Clases de Remisin
Se pueden hacer varias clasificaciones:
Remisin por acto entre vivos y testamentaria
Remisin expresa y tcita
Remisin total y parcial

a) Remisin por Acto entre Vivos y Testamentaria

La remisin por acto entre vivos est sujeta en todo a las reglas de las donaciones
entre vivos y requiere de insinuacin en los casos en que sta la necesita.
La que hace una persona en su testamento importa un legado de condonacin al
deudor (artculo 1127)
Toda remisin es gratuita. El artculo 1653, parece dar a entender que pudiera
haber remisin onerosa.
Sin embargo ello no es as. Es de la esencia de la remisin su gratuidad. Si es one-
rosa degenera en un acto jurdico diferente, que puede ser novacin, dacin en pago,
transaccin, etc.

Naturaleza Jurdica de la Remisin por Acto entre Vivos

Se ha discutido si la remisin por acto entre vivos se perfecciona por la sola volun-
tad del acreedor o y si tambin es necesaria la aceptacin del deudor.
En la doctrina nacional se le considera una convencin.
Claro Solar, siguiendo a Pothier, sostiene que la remisin requiere necesariamente
de la aceptacin del deudor. Su argumento es que el derecho personal o crdito es un
vnculo jurdico que el concurso de voluntades de las partes ha formado, y que slo el
consentimiento mutuo puede romper.

255
 Una opinin distinta encontramos en el colombiano Guillermo Ospina, para
quien la remisin es un acto unipersonal del acreedor dotado por s mismo de la eficacia
extintiva.
Se funda para ello en lo dispuesto en el artculo 15 del Cdigo Civil colombiano
(igual al artculo 12 del nuestro)
Seala adems que, si un tercero puede extinguir aun en contra de la voluntad del
deudor una obligacin ajena pagndola (principio que reconoce nuestro artculo 1572),
no se ve la razn por la que el deudor tuviere que prestar su aceptacin en el presente
caso.
Estamos con la primera opinin. La remisin no es un simple acto de renuncia,
pues en todo caso requiere de la aceptacin del deudor.
En efecto, si la remisin opera por un acto entre vivos, la ley la asimila a la dona-
cin al establecer en el artculo 1653 que est en todo sujeta a las reglas de la donacin
entre vivos. Recordemos adems que el artculo 1397 nos dice que "hace donacin el que
remite una deuda".
Luego el deudor tiene que aceptar la remisin y mientras ello no ocurra, y no se
notifique al acreedor la aceptacin, podr ste revocarla a su arbitrio (artculo 1412)
Y en el caso en que la remisin se haga en testamento, constituye un legado de
condonacin, que tiene que ser aceptado por el deudor una vez deferida la asignacin.
De este modo la existencia de la liberacin vendr a producirse con la aceptacin
del legado en el momento en que tal aceptacin puede prestarse.

Capacidad para Remitir por Acto entre Vivos

Para remitir el acreedor requiere de capacidad de disposicin. As lo seala el ar-
tculo 1652.
Confirma esta idea el artculo 1388 en relacin con el artculo 1653.

b) Remisin Expresa y Remisin Tcita

Remisin expresa es la que el acreedor hace en trminos formales y explcitos,
cumplindose las solemnidades de las donaciones, entre otras, el trmite de la insinua-
cin en los casos en que la donacin entre vivos la necesita (artculo 1653)
Esto significa que la remisin de un crdito de ms de 2 centavos debe insinuarse
(artculo 1401)
Remisin tcita es aquella que se produce "cuando el acreedor entrega volunta-
riamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela con nimo de extin-
guir la deuda."
Estos hechos constituyen una verdadera presuncin simplemente legal de remi-
sin desde que la misma norma agrega que "el acreedor es admitido a probar que la entre-

256
ga, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de
remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba se entender que hubo nimo de condonarla"
Esta norma constituye, a nuestro juicio, una excepcin al principio general conte-
nido en el artculo 1393 de que la donacin entre vivos no se presume.
Para que opere la remisin tcita, se requiere entonces, de la concurrencia de los
siguientes requisitos:
1) Entrega del ttulo de la obligacin
2) Que la entrega sea voluntaria
3) Que la entrega la haga el acreedor
4) Que la entrega sea hecha al deudor

Efectos de la Remisin
Debe distinguirse segn la remisin sea total o parcial.
Si es parcial, se extingue la obligacin hasta el monto de lo remitido.
Si la remisin es total, se extingue ntegramente la obligacin con todos sus acce-
sorios, fianzas, prendas e hipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisin que el acreedor haga a uno
de ellos, no favorece a los dems. Slo libera al deudor remitido.
Sin embargo, y en virtud de lo dicho en el artculo 1518, si el acreedor condona la
deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podr despus ejercer la accin que se le
concede por el artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que corresponda al primero en
la deuda.

Remisin de Prendas e Hipotecas

El inciso final del artculo 1654, expresa que "la remisin de la prenda o de la hi-
poteca no basta para que se presuma remisin de la deuda".
Esta norma es lgica pues si bien lo accesorio sigue a lo principal, la regla no juega
en sentido inverso.

VII.- La Confusin
El artculo 1567 indica, entre los modos de extinguir las obligaciones a la confu-
sin (1567 N6) y posteriormente lo regula en el Ttulo XVIII del Libro IV, artculos 1665
al 1669.
El artculo 1665 no la define pero seala sus elementos: "Cuando concurren en
una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confu-
sin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago".

257
 La doctrina la define como "un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar
cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona" (Abeliuk)
En un sentido ms lato, la confusin se produce cuando se renen en una misma
persona calidades excluyentes, lo que puede darse no slo en los derechos personales, sino
incluso en los reales cuando en un mismo sujeto se juntan las calidades de dueo de un
bien y de titular de un derecho real sobre el mismo bien.
Ello por la razn simple de que ninguna persona puede ser simultneamente pro-
pietaria de una cosa y titular de un derecho real sobre la misma cosa.
As, por ejemplo:
el usufructo, que se extingue "por la consolidacin del usufructo con la propiedad (ar-
tculo 806 inciso 4)
el derecho de servidumbre que se extingue "por la confusin, o sea la reunin perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo" (885 N3)
En otro mbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los derechos
sociales se juntan en un slo titular. As lo consigna en forma expresa el artculo 103 N2
de la ley 18.046, tratndose de una sociedad annima.
Slo nos corresponde tratar la confusin como modo de extinguir obligaciones.
Hay dos razones por las cuales se puede reunir en una misma persona la calidad
de acreedor y deudor:
a) Que haya operado la sucesin por causa de muerte (el heredero representa al causante,
artculo 1097)
b) Que por un acto entre vivos, el deudor haya adquirido el crdito existente en su contra.
Confusin parcial
El artculo 1667, se pone en el caso de la confusin parcial: Si el concurso de las
dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin,
ni se extingue la deuda, sino en esa parte.

Obligaciones que Pueden Extinguirse por Confusin

Cualquier tipo de obligacin, de dar, hacer o no hacer, sin que importe su fuente
ni las partes. La ley no ha contemplado ninguna limitacin.
La Corte Suprema ha dicho que el precepto comprende todas las obligaciones,
incluso la de rendir cuentas.

Caso de un titular con ms de un patrimonio

Si bien de acuerdo a la teora clsica las personas slo pueden tener un slo pa-
trimonio, hay casos especiales de pluralidad de patrimonios en un mismo sujeto.
Ello plantea la duda de si se produce la confusin cuando un titular de varios pa-
trimonios, es acreedor en uno de ellos y deudor en el otro.

258
 La doctrina no acepta la confusin en este caso. El cdigo civil, no da una solu-
cin integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la doctrina en el caso particu-
lar del heredero beneficiario.
Dice al efecto en el artculo 1669 "Los crditos y deudas del heredero que acept
con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos hereditarios".
El artculo 1259, repite la regla casi en idnticos trminos.
Lo anterior significa que si el deudor tena una deuda con el causante, debe pagar-
la a los herederos; y recprocamente, si el causante le deba, podr cobrar su crdito a los
herederos.
Lo que se viene diciendo es importante pues la circunstancia de no producirse la
confusin entre la calidad de heredero y la de acreedor o deudor de la herencia, implica
que los crditos y las obligaciones que el heredero tenga para con la herencia, siguen sus
propios plazos de prescripcin.

Situacin especial en el caso de existir solidaridad

El artculo 1668 prescribe: "Si hay confusin entre uno de varios deudores solida-
rios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte
o cuota que respectivamente le corresponda en la deuda"
Si por el contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el
deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crdito
Como puede observarse, el artculo 1668 da por supuesto que entre el acreedor y
uno de los codeudores se produjo la confusin, y slo se limita a resolver el problema de
las relaciones internas.

Efectos de la Confusin
El efecto propio de la confusin es extinguir la obligacin.
Dice el artculo 1665 que la confusin extingue la deuda y produce iguales efec-
tos que el pago".
Consecuencia de lo anterior es que si la obligacin principal estaba garantizada
con fianza, sta se extingue (artculo 1666) Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero como este principio no juega a la inversa, la norma agrega: "pero la confusin
que extingue la fianza no extingue la obligacin principal".

VIII.- Imposibilidad de la Ejecucin y Prdida de la Cosa Debida

El artculo 1567 N7, contempla "la prdida de la cosa que se debe "como una de
las formas de extincin de las obligaciones.
Posteriormente regla esta materia en los artculos 1670 y siguientes.

259
 Fueyo le define diciendo que es un modo de extinguir las obligaciones provocado
por una causa no imputable al deudor, que sucede con posterioridad al nacimiento de la
obligacin y que hace imposible la prestacin.
El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de derecho: no
hay obligacin alguna de cosas imposibles.
No obstante que este principio es general tanto para las obligaciones de dar, hacer
o no hacer, en los artculos 1670 y siguientes, slo se trata de las obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto, seguramente, por ser la situacin ms frecuente.
El artculo 1670 prescribe que "Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o
porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque se destruye, o porque
deja de estar en el comercio o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obli-
gacin; salvas empero las excepciones de los artculos subsiguientes."
Una situacin anloga puede presentarse en las obligaciones de hacer: que el deu-
dor se encuentre en la imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el hecho debido.
Si no se cumplen estos requisitos no hay imposibilidad, slo podra haber una
demora en la ejecucin.
a) Requisitos en las Obligaciones de Dar o Entregar un Cuerpo Cierto
Los requisitos son los siguientes:
1) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligacin
2) Que la imposibilidad sea fortuita
3) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligacin

1 Imposibilidad absoluta
El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de cumplir.
Tratndose de las obligaciones de dar o entregar, ello slo puede ocurrir cuando
lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el gnero no perece.
El artculo 1510 consigna este principio: "La prdida de algunas cosas del gnero
no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe".

2 Imposibilidad fortuita
La prdida debe ser fortuita pues si es culpable o si la cosa perece por, culpa del
deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el deudor obligado al pago
del precio de la cosa ms indemnizacin de perjuicios.
Si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito
que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber
la indemnizacin de los perjuicios por la mora" (artculo 1672)

260
 El cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable: "Siempre que la cosa pe-
rece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya"
Esa disposicin es concordante con el artculo 1674, en cuanto esta norma obliga
al deudor a probar el caso fortuito que alega.

3 La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la obligacin

Si es anterior, tal obligacin carecera de objeto o tendra un objeto imposible
(artculo 1461)

Cesin de acciones del deudor al acreedor

El artculo 1677 establece que "Aunque por haber perecido la cosa se extinga la
obligacin del deudor, podr exigir al acreedor que se le cedan los derechos o acciones
que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa".
b) Requisitos de este Modo de Extinguir en las Obligaciones de Hacer
Ya hemos explicado que el Cdigo Civil no trat el tema.
Esta omisin est reparada en el Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo artculo
534, expresa: "A ms de las excepciones expresadas en el artculo 464, que sean aplicables
al procedimiento de que trata este Ttulo, podr oponer el deudor la de imposibilidad
absoluta para la ejecucin actual de la obra debida".

c) Requisitos de este Modo de Extinguir en las Obligaciones de No Hacer

En una obligacin de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza aquello so-
bre lo que deba abstenerse.
El acreedor tiene derecho a que se exija al deudor que deshaga lo hecho, siempre
que en conformidad al artculo 1555 del Cdigo Civil sea posible deshacer lo hecho y que
la destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar.
En tal caso, el deudor puede oponer la excepcin del artculo 534 del Cdigo de
Procedimiento civil: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.

IX.- La Prescripcin
El artculo 1567 N10, seala a la prescripcin como un modo de extinguir las
obligaciones. El inciso final de este artculo seala que la prescripcin ser tratada al fin
de este Libro (libro IV)
Y efectivamente, el cdigo trata de la prescripcin en el Ttulo XLV del Libro IV,
artculos 2492 y siguientes hasta el artculo 2524.

261
Clases de Prescripcin
Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos clases:
1) Prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir el dominio y los
dems derechos reales.
2) Prescripcin extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y dere-
chos ajenos.
El cdigo en el artculo 2492 define en forma conjunta a la prescripcin adquisiti-
va y extintiva, sealando que "La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
dems requisitos legales"
"Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin".
De esta definicin global extraemos lo referente a la prescripcin adquisitiva, re-
sultndonos de ese modo, que la prescripcin extintiva:
Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales.
Es importante dejar establecido que la prescripcin slo extingue la accin, no el
derecho ni la obligacin correlativa.
Si bien, como hemos dicho el artculo 1567 enumera a la prescripcin como un
modo de extinguir obligaciones, ello no es as, pues lo que se extingue con la prescrip-
cin, es la accin para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la correlativa obliga-
cin), pues en conformidad al artculo 1470 N2, las obligaciones civiles extinguidas por
prescripcin pasan a transformarse en naturales.
En el mismo error incurre el artculo 2520 "la prescripcin que extingue las obli-
gaciones se suspende...".
En cambio, el nombre del prrafo es adecuado "De la prescripcin como medio de
extinguir las acciones judiciales".
Lo mismo los artculos 2515, 2516, 2517, 2518, 2521, 2522, 2524, que tambin
hablan de acciones".

Paralelo entre prescripcin adquisitiva y extintiva

Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos instituciones diver-
sas.
La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los dems dere-
chos reales; en cambio, la extintiva, es un modo de extinguir las acciones de los derechos
ajenos.

262
 Otra diferencia importante es que en la prescripcin adquisitiva, la posesin es
requisito sine qua non. Para ganar por prescripcin un derecho es necesario su posesin.
En cambio, la posesin no juega ningn rol respecto de la prescripcin extintiva.
Eso es lo que quiere significar el artculo 2514 al sealar que "la prescripcin que
extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el
cual no se hayan ejercido dichas acciones..".
No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en comn algunos
elementos:
La inactividad de una parte.
Ambas cumplen la funcin de dar estabilidad a los derechos y relaciones jurdicas.
Ello explica que haya reglas comunes a ambas prescripciones.

Requisitos de la Prescripcin Extintiva

Los requisitos de la prescripcin extintiva son los siguientes:
1) Reglas comunes a toda prescripcin.
2) Accin prescriptible.
3) Inactividad de las partes.
4) Tiempo de prescripcin.

1 Reglas Comunes a Toda Prescripcin

Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripcin queremos significar que
operan tanto respecto de la prescripcin adquisitiva como de la extintiva.
Estas reglas son las siguientes:
1) Toda prescripcin debe ser alegada
2) Toda prescripcin puede ser renunciada una vez cumplida.
3) Corre por igual en contra de toda clase de personas.

Toda prescripcin debe ser alegada

As lo exige el artculo 2493: "El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio".
Hay adems un par de buenas razones que justifican que la prescripcin tenga que
ser alegada:
El deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos de la pres-
cripcin.
Es necesario dar al deudor la oportunidad procesal para que pueda renunciar a la pres-
cripcin.

263
 Respecto de esta alegacin, hay dos aspectos que parece oportuno comentar, lo
que haremos en los puntos siguientes:
a) El principio es que si hay inters hay accin. Por ello, al tener el deudor inters en ser
liberado de su obligacin, nos parece incuestionable que puede alegar la prescripcin ex-
tintiva como accin. As, por lo dems, lo ha entendido la doctrina.
b) Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada. Hay algunos casos, en
que no es necesario alegar la prescripcin, debiendo el tribunal declararla de oficio.
Ello ocurre en los casos siguientes:

En la prescripcin de la accin ejecutiva.

En la prescripcin de la accin penal y de la pena.
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, se ha sealado, a nuestro juicio
con razn, que ms que un caso de prescripcin es un caso de caducidad, lo que tiene
trascendencia para distintos efectos, por ejemplo: que no es necesario alegar la prescrip-
cin, y no se suspende. As lo ha dicho la jurisprudencia.

La prescripcin puede ser renunciada pero una vez cumplida

As lo establece el artculo 2494 inciso 1.
Se explica la exigencia de que est cumplida, pues de hacerse antes del vencimien-
to del plazo, la actitud del acreedor importara una interrupcin natural de la prescrip-
cin.
Adems, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasara a ser clusula de
estilo en todos los contratos, con lo que se perdera el efecto estabilizador de derechos que
persigue la prescripcin.
La renuncia puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos.
Es tcita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce
el derecho del dueo o del acreedor, por ejemplo, cuando cumplida, las condiciones lega-
les de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dineros
pagara intereses o pide plazo (artculo 2494 inciso 2)
Se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia de la prescrip-
cin.
Rioseco comentando este fallo, explica que la confesin de deuda comporta un
reconocimiento del crdito y, por lo tanto, implica renuncia a la prescripcin. Mientras
que el reconocimiento de firma slo confiere autenticidad al instrumento, pero nada
agrega en relacin con el crdito de modo que no impide oponer con xito la excepcin
de prescripcin.
La renuncia slo puede hacerse antes de alegar la prescripcin. Con posterioridad,
slo cabe el desistimiento de la prescripcin.

264
 En cuanto a la capacidad para renunciar la prescripcin, en conformidad al artcu-
lo 2495 "no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar".
La renuncia de la prescripcin es de efectos relativos., slo afecta al que la hace.
Luego, no alcanza a los terceros obligados.
Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripcin, y la obligacin se encon-
traba afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todos formas podr oponer la
excepcin de prescripcin.
As lo establece el artculo 2496: "El fiador podr oponer al acreedor la prescrip-
cin renunciada por el principal deudor".
No obstante los trminos limitativos de la norma -hace referencia nicamente a
los fiadores- es obvio que el principio tiene alcances ms amplios, habindose fallado que
el tercer poseedor de la finca hipotecada puede oponer la prescripcin, aunque la haya
renunciado el deudor personal. As lo entiende la doctrina.

La prescripcin corre igual contra toda clase de personas

As lo establece el artculo 2497: "Las reglas relativas a la prescripcin se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la
libre administracin de sus bienes".
Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica. Antiguamente se establecan
plazos distintos para prescribir, considerando la calidad de las personas. Bello, quiso in-
novar y estableci la disposicin que venimos comentando.
A nuestro juicio, esta regla tiene hoy da respaldo constitucional, ya que "ni la ley
ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias" (artculo 19 N2, inciso final
de la Carta Fundamental).
Pero existen excepciones al principio de la igualdad. La parte final del artculo
2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a los "particulares que tienen la
libre disposicin de lo suyo".
Lo anterior est dicho para compatibilizar esta disposicin con la institucin de la
suspensin de la prescripcin, de que trata en el artculo 2509, pues sta implica que res-
pecto de ciertas personas -las que indica el artculo 2509- los plazos de prescripcin se
prolonguen.
Nos parece que otra excepcin puede hallarse en el artculo 100 del Cdigo Penal,
en cuanto establece que "cuando el reo se ausentare del territorio de la Repblica slo
podr prescribir la accin penal o la pena contando por uno cada dos das de ausencia,
para el cmputo de los aos".

2 Accin Prescriptible
La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo, y por razones superio-
res, se establecen algunas excepciones:

265
 La accin de particin (artculo 1317)
La accin de reclamacin de filiacin
La accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo, no lo dice expresamente la ley,
pero as lo entiende la doctrina.

3 Inactividad de las Partes

Para que opere la prescripcin extintiva se requiere que el acreedor haya observa-
do una actitud pasiva.
Con ms exactitud, no debe haber requerido judicialmente a su deudor exigin-
dole el cumplimiento de su obligacin.
De manera que la prescripcin extintiva viene a ser una especie de sancin para el
acreedor indolente que deja pasar perodos prolongados, sin hacer efectivos sus crditos.
Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el deudor tiene que haber
mantenido una actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce una interrupcin natu-
ral que obsta a la prescripcin (artculo 2518 inciso 2)

Interrupcin de la Prescripcin Extintiva

El artculo 2518 seala que "la prescripcin que extingue las acciones ajenas puede
interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente"
"Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin,
ya expresa, ya tcitamente"
"Se interrumpe civilmente, por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en
el artculo 2.503"
Podemos decir entonces que la interrupcin es el hecho impeditivo de la prescrip-
cin que se produce al cesar la inactividad del acreedor o del deudor.
En el primer caso, la interrupcin ser civil; en el segundo, natural.

Interrupcin natural
Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tci-
tamente (artculo 2518 inciso 2)
La norma es bastante amplia, por lo queda comprendido cualquier acto que su-
ponga reconocimiento de la deuda,, por ejemplo:
Pedir prrrogas
Hacer abonos
Pagar intereses por la deuda, etc.

266
 Ya hemos explicado, que este reconocimiento del deudor tiene que hacerse mien-
tras el plazo de prescripcin est pendiente, pues, en caso contrario, esa actitud constituye
una renuncia tcita a la prescripcin.
Algunos autores entienden que importando la interrupcin natural y la renuncia
de la prescripcin actos de igual naturaleza, en que slo vara el tiempo en que se realizan,
debera exigirse tambin en este caso capacidad de disposicin (artculo 2495)

Interrupcin civil
El artculo 2518, en su inciso 3 expresa que "se interrumpe civilmente (la pres-
cripcin) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2.503".
Relacionado los artculos 2518 y 2503, se tiene, que para que haya interrupcin
civil, deben cumplirse los siguientes requisitos:
Demanda judicial.
Notificacin de la demanda.
Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artculo 2.503

1 Demanda judicial
El artculo 2518 inciso 3, es absolutamente claro "se interrumpe civilmente por la
demanda judicial.
Es claro que ningn requerimiento privado es suficiente para interrumpir la pres-
cripcin.
A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance de la ex-
presin "demanda judicial".
El problema radica en determinar si cualquier gestin judicial es suficiente para
interrumpir la prescripcin o, si, por el contrario, tiene que tratarse de la contemplada en
el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, destinada a hacer efectiva la obliga-
cin.
La discusin se ha planteado especialmente en relacin con las gestiones prepara-
torias de la va ejecutiva.
Constituyen stas, una demanda judicial, capaz de interrumpir la prescripcin?
Lo mismo puede decirse, en el caso en que existe una medida prejudicial o preju-
dicial precautoria.
La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto.
Fueyo cree que tiene que tratarse de una demanda formal.
En cambio, Abeliuk est por el concepto amplio.
Respecto a la jurisprudencia, hay fallos en ambos sentidos.

267
 Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda interrumpa la
prescripcin, debe existir una conexin directa entre la accin ejercida y la accin de cuya
extincin prescriptiva se trata.
En relacin con este punto, se ha fallado en forma reiterada, que la demanda pre-
sentada ante tribunal incompetente interrumpe la prescripcin, lo que parece atendible
desde que desaparece la situacin de pasividad del acreedor que es el supuesto de la pres-
cripcin extintiva.

2 Notificacin de la demanda
Para que opere la interrupcin no basta la presentacin de la demanda, sino que
es necesario que esta se encuentre legalmente notificada.
Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupcin, la deman-
da tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de prescripcin.
Ello por aplicacin del artculo 2503, N1.

3 Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el artculo 2503

No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la interrupcin
civil en los casos que seala el artculo 2503, esto es:
Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (artculo 2503 N1)
Cuando el actor se ha desistido de su demanda (artculo 2503 N2)
Cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es lo que antes de ley 18.705
del 24 de mayo de 1988, se llamaba abandono de la instancia, materia reglamentada en
los artculos 152 a 157 del Cdigo de Procedimiento Civil); (2503 N2) y
Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria, (2503 N3)
Respecto de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria la
que rechaza la demanda ejecutiva por faltar la ejecutividad del titulo.

Efectos de la Interrupcin
El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo ante-
rior.
La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio que slo
afecta a las partes litigantes (artculo 3 inciso 2 C. Civil)
Y si es natural importa una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, que slo
produce efectos para quien la hace.
Esta regla est consignada en el artculo 2519, primera parte: "La interrupcin que
obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni el que obra en
perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros...
Excepciones a esta regla:

268
a) En el caso de la solidaridad.
As lo consigna el mismo artculo 2519, en su parte final: "a menos que haya soli-
daridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516".
Una contraexcepcin se encuentra en el artculo 100 de la ley 18.092, sobre letras
de cambio, pues no obstante que todos los obligados al pago se encuentran obligados so-
lidariamente, "La prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifi-
que la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente
para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin".
b) Cuando las obligaciones son indivisibles.
Al respecto dice el artculo 1529: "La prescripcin interrumpida respecto de uno
de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros".
Desde otro punto de vista, la interrupcin de la prescripcin de la obligacin
principal interrumpe la prescripcin de la obligacin accesoria.
Se ha planteado el problema de resolver qu ocurre con la prescripcin de las
obligaciones accesorias, cuando se ha producido la interrupcin de la obligacin princi-
pal.
Pongo un ejemplo, se constituye una hipoteca para garantizar una deuda ajena. El
deudor principal, solicita una prrroga (interrupcin natural) le afecta sta al tercer po-
seedor de la finca hipotecada?.
Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos relativos habra que en-
tender que slo afectara al deudor principal, pero no al tercer poseedor de la finca hipo-
tecada, conclusin que repugna con el principio accesorio de toda caucin.
Se ha resuelto en ambos sentidos.

4 Tiempo de Prescripcin
En relacin con este requisito, que es el ms caracterstico de la prescripcin extin-
tiva, debemos distinguir entre:
1) Prescripciones de largo tiempo
2) Prescripciones de corto tiempo
3) Prescripciones especiales
Es importante tener presente que en toda prescripcin extintiva "el tiempo se
cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible" (artculo 2514 inciso 2)
1) Prescripciones de Largo Tiempo
Es necesario subdistinguir entre:
a) Prescripciones de acciones personales ordinarias
b) Prescripciones de acciones ejecutivas
c) Prescripciones de obligaciones accesorias

269
d) Prescripcin de acciones reales de dominio y herencia
e) Prescripciones reales provenientes de las limitaciones del dominio

a) Prescripcin de las acciones personales ordinarias

Es de 5 aos contados desde que la obligacin se ha hecho exigible (artculo 2515
inciso l)

b) Prescripcin de la accin ejecutiva

Es de tres aos, desde que la obligacin se ha hecho exigible (artculo 2515 inciso
1)
Esta regla tiene algunas excepciones, en que la ley ha fijado plazos especiales,
como ocurre, por ejemplo:
con el cheque protestado en que la accin contra los obligados prescribe en un ao
contado desde la fecha del protesto (artculo 34 de la Ley sobre cuentas Corrientes Ban-
carias y Cheques)
con la accin cambiaria del portador de una letra cambio o pagar contra los obligados
al pago, prescribe en un ao contado desde el vencimiento del documento (artculo 98
de la ley 18.092)
Se ha resuelto que, como la ley no distingue entre la accin ejecutiva y ordinaria,
debe entenderse que en ese plazo de un ao prescriben ambas.
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, cabe tener presente lo siguiente:
a) Que transcurridos 3 aos, la accin ejecutiva se transforma en ordinaria por 2 aos
ms (artculo 2515 inciso 2)
b) Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artculo 442 del Cdigo de Procedi-
miento Civil, lo que ha hecho a un sector de la doctrina afirmar que se trata de un caso
de caducidad ms que de prescripcin (Abeliuk, Somarriva)
Tiene una opinin contraria Emilio Rioseco Enrquez, para quien esta tesis no es
aceptable sin reparo, ya que en este caso la extincin no opera de pleno derecho y los ar-
tculos 2518 del Cdigo civil, en cuanto a la interrupcin, y el 2509, en cuanto a la sus-
pensin, son aplicables tanto a las acciones ordinarias como a las ejecutivas (artculo
2514), caractersticas propias de la prescripcin extintiva y no de la caducidad.
c) Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda no importa re-
nuncia de la prescripcin de la accin ejecutiva. As ha sido fallado.

c) Prescripcin de las obligaciones accesorias

Se refiere a estas obligaciones el artculo 2516: "La accin hipotecaria, y las dems
que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin principal a
que acceden."

270
 Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienen un
plazo propio de prescripcin sino que, en virtud del principio de lo accesorio, prescriben
junto con la obligacin principal que garantizan.

d) Prescripcin de acciones reales de dominio y de herencia

Se refiere a ellas, el artculo 2517: "Toda accin por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho"
Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por ejemplo, la accin para recla-
marlo -accin reivindicatoria- se va a extinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa
por prescripcin adquisitiva. Ello explica que la accin reivindicatoria no tenga un plazo
propio de prescripcin, pudiendo interponerse mientras se sea dueo de la cosa. Lo mis-
mo, estimamos, ocurre con la accin de precario (artculo 2195 inciso 2)
Por la misma razn, la accin de peticin de herencia va a prescribir en el plazo de
10 o 5 aos, que son los plazos de prescripcin adquisitiva del derecho de herencia, en
conformidad a los artculos 2512 N1 en relacin con el artculo 704 N4 del Cdigo Ci-
vil.

e) Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio

Debe distinguirse entre:
derechos de usufructo, uso y habitacin
derecho de servidumbre
En el caso del usufructo, deben diferenciarse dos situaciones:
a) La accin para reclamar el derecho de usufructo posedo por un tercero, se podr in-
tentar en cualquier tiempo mientras este tercero no haya adquirido el usufructo por pres-
cripcin adquisitiva. Se aplica el artculo 2517.
b) El cuadro se complica, en el caso en que el usufructuario reclame su derecho al nudo
propietario pues el artculo 806, seala que "El usufructo se extingue tambin: por pres-
cripcin".
Ello ha llevado a Claro Solar a afirmar que en este caso -cuando usufructuario no
reclama su derecho de usufructo al nudo propietario- su derecho se extingue por pres-
cripcin extintiva. En el mismo sentido Abeliuk.
En contra de esta opinin est la de Arturo Alessandri, quien estima que para que
prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones para recla-
mar un derecho se extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (artculo
2517) y, adems, dentro de las concepciones de nuestro Cdigo civil, el usufructuario tie-
ne el derecho de dominio sobre su usufructo, dominio que no pierde mientras otra per-
sona no lo haya ganado por prescripcin adquisitiva.
Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable tambin a los
derechos de uso y habitacin, atendido lo dispuesto en el artculo 812 del Cdigo Civil.

271
 Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar durante 3
aos, se produce la prescripcin extintiva, de acuerdo al artculo 885 N5.

Suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo

La suspensin de la prescripcin es un beneficio especial que la ley otorga a de-
terminadas personas -las indicadas en el artculo 2509 del Cdigo Civil- de que no corra
el plazo de prescripcin en su contra.
En el caso de la prescripcin extintiva, el artculo 2520, establece que "La pres-
cripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas
en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509.
"Transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en
el inciso precedente"
Esta suspensin se aplica a la prescripcin extintiva ordinaria, no a la ejecutiva, lo
que se explica por tratarse de un caso de caducidad ms que de prescripcin, segn se ha
fallado.
La sentencia es comentada favorablemente por Somarriva.
En cambio, le merece reparos a Emilio Rioseco, quien estima que esta conclusin
no tiene asidero en la ley.

2) Prescripciones de Corto Tiempo

El prrafo IV del Ttulo 42 del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 2521 al 2524,
tratan "De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo".
Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de prescripcin
del artculo 2515. Se clasifican en:
a) Prescripciones de 3 aos (artculo 2521 inciso 1)
b) Prescripciones de 2 aos (artculo 2521, inciso 2)
c) Prescripciones de 1 ao (artculo 2522)

a) Prescripciones de 3 aos
Estn contempladas en el artculo 2521 inciso 1: "Prescriben en tres aos las ac-
ciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de
impuestos".
Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:
Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos
El cdigo tributario y otras leyes particulares, contemplan normas sobre prescripcin de
ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales deben aplicarse con preferencia a las
del Cdigo Civil.

272
b) Prescripciones de dos aos
El artculo 2521 inciso 2, establece que "Prescriben en dos aos los honorarios de
jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores
de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen
cualquier profesin liberal"
Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los 2 requisitos
del artculo 2521:
1) Que se trate de profesionales liberales
2) Que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional tiene un con-
trato de trabajo, no rigen estas normas sino las de la legislacin laboral.
Como sabemos la prescripcin comienza a correr desde que la obligacin de pagar
los honorarios se ha hecho exigible.
Pueden generarse problemas cuando se trata de honorarios correspondientes a
servicios prolongados.
La idea que predomina es que el plazo de prescripcin empieza a correr desde que
se terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan fijado fechas especiales para su
pago, caso en que se deber contar desde estas. En ese sentido la jurisprudencia.

c) Prescripciones de un ao
Las establece el artculo 2522: "Prescriben en un ao la accin de los mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachan al menudeo"
"La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o
accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc."
Respecto a esta disposicin es importante precisar algunos de sus trminos:
"Mercader", es sinnimo de comerciante
"Despachar", significa "vender"
"Despachar al menudeo", significa "vender por menor
En cuanto al inciso 2, es obvio que las actividades que en el se sealan no son
taxativas. Lo importante para que tenga aplicacin es que se trate de servicios accidentales
o que se prestan en forma peridica (podra ser jardineros, personas que cortan el pelo a
los perros, etc.)

suspensin de las prescripciones de corto tiempo

Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y 2522, no se suspenden.

273
 As lo seala el artculo 2523: "Las prescripciones mencionadas en los dos artcu-
los precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna.".

Interrupcin de las prescripciones de corto tiempo

El artculo 2523, establece que estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen:
1) Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor.
2) Desde que interviene requerimiento.
El efecto que produce esta interrupcin es que "en ambos casos sucede a la pres-
cripcin de corto tiempo la del artculo 2515" (artculo 2523 inciso final)
Este efecto especial de la interrupcin, es lo que en doctrina se denomina "inter-
vensin de la prescripcin".
Respecto a lo dicho en el N2 del artculo 2523, se ha fallado que se refiere al re-
querimiento extrajudicial, pues si hay demanda judicial, se aplican las reglas generales de
los artculos 2503 y 2518.
Esta es tambin la opinin de Emilio Rioseco. Asimismo hay fallos en sentido
contrario.

3) Prescripciones Especiales
El artculo 2524 del Cdigo expresa que "Las prescripciones de corto tiempo a que
estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan
en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente
se establezca otra regla".
Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente:
a) Que son prescripciones de corto tiempo (as lo dice el 2524) o sea, de menos de 5 aos.
b) Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones excepcionales, por
ejemplo: 1692 inciso 2 y 1216 inciso 2.
c) Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupcin, contempladas
en el artculo 2523, pues ella slo rigen para las prescripciones mencionadas "en los dos
artculos precedentes", esto es los artculos 2521 y 2522.

Clusulas Modificatorias de los Plazos de Prescripcin

Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la prescripcin extin-
tiva. As lo deja de manifiesto el artculo 2514 inciso 1.
La ley es la que fija el plazo necesario para prescribir.
La pregunta que cabe formular es si las partes contratantes pueden modificar di-
chos plazos de prescripcin, sea aumentndolos, sea acortndolos. Ello nos lleva a plan-
tearnos el problema de la validez y efectos de dichas clusulas.

274
 En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no pueden
ampliar los plazos de prescripcin; pero admiten que se puedan acortar con la salvedad de
que la reduccin no sea tan exagerada que en la prctica no se tenga plazo para demandar.
La situacin en Argentina es similar: no pueden prolongarse: ello chocara con un
inters social. Pero nada impide que el acreedor disponga de su derecho reduciendo el
beneficio de un plazo prolongado.
En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto discutible,
termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y doctrina francesa y argenti-
na, esto es, que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin, pero s pueden
acortarlos.
No los pueden ampliar pues ello sera contrario al orden pblico, ya que el inters
social hace necesario que las relaciones jurdicas se estabilicen en plazos que no pueden
quedar entregados al arbitrio de los contratantes.
Este argumento no juega para el caso contrario (reducir los plazos) y por ello no ve
inconvenientes en que ello pueda realizarse.
Da como argumento el que el propio cdigo deja entregado a la voluntad de las
partes la reduccin de los plazos de prescripcin, como ocurre con la prescripcin del pac-
to comisorio y del pacto de retroventa.
En relacin con este ltimo argumento, se ve dbil, si se considera que el cdigo
tambin en un caso -artculo 1866- permite a las partes contratantes ampliar o restringir
el plazo de prescripcin de la accin redhibitoria.
En general, la tendencia de la legislacin comparada es a no permitir las clusulas
modificatorias de los plazos de prescripcin.

Prescripcin y Caducidad
Prescripcin extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en ambas se pro-
duce la prdida de un derecho como consecuencia de la inactividad de su titular durante
un determinado plazo.
Pero, claramente se trata de dos instituciones diferentes.
Emilio Rioseco E., expresa que lo que da fisonoma a la caducidad es la circuns-
tancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente breve, dentro del cual, si el derecho no
se ejerce, se extingue ipso jure.

Caducidad en el Cdigo Civil

La caducidad no est especialmente regulada y desde luego no figura en la enume-
racin del artculo 1567.
Sin embargo, el cdigo contempla casos de acciones que caducan (caducan no
prescriben)

275
 Para evitar confusiones es bueno agregar que el Cdigo Civil emplea en varias dis-
posiciones expresiones como "caducidad", "caducan" etc., expresiones que tienen una
connotacin diferente a la que ahora nos interesa: por ejemplo, en los testamentos privi-
legiados (artculo 1044, 1046,1053, etc.)

Diferencias entre Prescripcin y Caducidad

Las principales diferencias que seala la doctrina son las siguientes:
a) La prescripcin debe ser alegada. La caducidad, en cambio, opera por el slo venci-
miento del plazo.
Esta diferencia es de la mayor importancia. En relacin con este aspecto, es im-
portante recordar que tradicionalmente se ha enseado que hace excepcin a la regla de
que la prescripcin debe ser alegada, el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil al
establecer que "el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres
aos..". Tcnicamente no se trata de un caso de prescripcin que deba declararse de ofi-
cio, sino de un caso de caducidad.
b) Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su respecto los institutos
de la interrupcin y suspensin de la prescripcin. As la doctrina.
Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un derecho sujeto a caduci-
dad, basta -para que la caducidad no se produzca- que la demanda se presente al tribu-
nal dentro del plazo aun cuando la notificacin se realice posteriormente.
En el caso de la prescripcin la situacin es diferente porque es la notificacin de
la demanda la que interrumpe civilmente la prescripcin (artculo 2.503)
c) La prescripcin, segn hemos visto, no extingue el derecho personal o crdito. nica-
mente pone fin a la accin para demandarlo. Ello es as porque en conformidad al artcu-
lo 1447 N2 las obligaciones civiles prescritas se transforman en naturales. En el caso de la
caducidad, es el derecho mismo el que se extingue.
d) La prescripcin es renunciable (artculo 2494). La caducidad no lo es, porque no est
en juego slo el inters de las partes sino que hay razones de orden pblico, que hacen
necesario consolidar los derechos en forma definitiva.

276
 Captulo 5: La Prelacin de Crditos
Hemos dejado para el final esta materia, pues nos parece que no guarda relacin
de continuidad con ninguna de las otras tratadas en el texto.
Por ello, al no encontrar ningn lugar ms adecuado, preferimos hacerlo de este
modo. Con ello, por lo menos no se rompe el orden que hemos querido seguir en nues-
tro estudio.

Generalidades
Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo
su patrimonio, excluidos por excepcin, algunos bienes que por consideraciones de orden
superior, la ley considera inembargables.
Es lo que impropiamente se denomina Derecho de Prenda General, y que nuestro
Cdigo Civil, consagra en el artculo 2465:
"Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin so-
bre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables designados en el artculo 1618".
Esta disposicin debe complementarse con el artculo 2469, segn el cual "los
acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan
todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los
costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren su-
ficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales
para preferir ciertos crditos ...
En cierto sentido, constituye tambin un complemento al derecho de prenda ge-
neral, la norma del artculo 2466, referente a la accin pauliana, en cuanto dicha norma
permite que los acreedores puedan solicitar se dejen sin efecto las enajenaciones de bienes
que el deudor hubiere hecho fraudulentamente, con lo que el derecho de prenda general
cubre un mbito mayor desde que alcanza a bienes que ya estn fuera del patrimonio del
deudor.

Concepto e Importancia de la Prelacin de Crditos

Se ha definido la prelacin de crditos como un conjunto de disposiciones legales
que determinan el orden y forma en que deben ser pagados los diversos acreedores de un
determinado deudor, cuando pretenden ser cubiertos sobre el producido de unos mismos
bienes.
En trminos muy parecidos lo hace Arturo Alessandri R. La prelacin de crditos
es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse
los diversos acreedores de un deudor.
De acuerdo a lo que se viene sealando, esta institucin cobra relevancia en aque-
llos casos en que los bienes de un deudor no son suficientes para responder del pago de
todas sus obligaciones.

277
 Surge entonces el problema de saber cmo se pagan los acreedores, que el cdigo
soluciona mediante la aplicacin de estas normas.
Decimos que la prelacin de crditos cobra relevancia en el caso en que el patri-
monio del deudor es insuficiente para pagar a todos sus acreedores.
Sin embargo, no se crea que las normas que vamos a estudiar se aplican exclusi-
vamente a ese caso, pues tambin rigen en una ejecucin cuando dos o ms acreedores
pretenden ser pagados en forma preferente con los bienes embargados, invocando una
prenda o hipoteca.
El cauce procesal para hacer valer la preferencia est dado por la "Tercera de Pre-
lacin", reglamentada en Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 518 N3, y 525 y si-
guientes hasta el artculo 529.

Concurrencia de los Acreedores

Si los bienes del deudor no son suficientes para que en ellos puedan hacerse exi-
gibles la totalidad de los crditos de sus diferentes acreedores, en teora hay tres formas de
resolver el problema:
a) Mediante el principio de la prioridad, esto es, que los acreedores se vayan pagando se-
gn las fechas de sus crditos, de tal suerte que se satisfagan primero los ms antiguos
(Prior in tempore potior in jus)
b) Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar a todos los acreedores una parte
proporcional al valor de sus crditos.
c) Dando preferencia para su pago a ciertos crditos.

Principio de la Igualdad
Nuestro Cdigo adopta como regla general, el principio de la igualdad.
As lo consagra el artculo 2469 al sealar que los acreedores tienen el derecho a
exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos "para
que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso
de no serlo, a prorrata...
No se descarta, en todo caso, que por excepcin ciertos crditos gocen de prefe-
rencia, al agregar que lo anterior es as "cuando no haya causas especiales para preferir
ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue".

Causas de Preferencia
El artculo 2470 expresa que "las causas de preferencia son solamente el privilegio
y la hipoteca" (inciso 1)
De esta disposicin se desprende que los trminos "preferencia" y "privilegio" no
son sinnimos; el primero es el gnero, y el segundo una de las especies de ese gnero. La
otra especie es la hipoteca.

278
 El cdigo no ha definido lo que entiende por privilegio.
Alessandri lo hace sealando que es el favor concedido por la ley, en atencin a la
calidad del crdito, que permite a su titular pagarse antes que los dems acreedores.
Por nuestra parte, nos parece que no se justifica la distincin entre privilegio e
hipoteca, pues si la razn de ella estriba en que la hipoteca otorga un derecho real que da
accin persecutoria en contra de terceros, en tanto que los privilegios confieren nica-
mente un derecho personal, no se justifica que la prenda constituya un privilegio, en cir-
cunstancias que tambin da accin persecutoria contra terceros poseedores de la especie
pignorada.

Fundamento de las Preferencias

No hay una razn nica que justifique que determinados acreedores deban ser
pagados en forma preferente. Cada caso tiene su propia explicacin.
As, a veces, puede tener por fundamento el fomento del crdito.
Bello en el Mensaje del Cdigo, seala que: "Se ha simplificado notablemente el
arreglo de la prelacin de crditos, el fomento del crdito ha sido en l la consideracin
dominante".
En otros, la explicacin de las preferencias se encontrar en razones humanidad,
como ocurre con el pago preferente de las expensas funerales o el pago de los artculos
necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres
meses.
O en razones econmicas, como es el derecho del Estado a pagarse preferente por
lo adeudado por impuestos de retencin y recargo.
O en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los trabajadores,
etc.

Clasificacin de las Preferencias

Ya hemos dicho que hay una primera clasificacin entre:
Privilegios e hipoteca, distincin que, como acabamos de sealar, no nos parece tras-
cendente.
Ms importancia tiene, sin duda, la que distingue entre preferencias generales y especia-
les.
Para Alessandri, preferencia general es la que afecta a todos los bienes del deudor,
de cualquier naturaleza que ellos sean. Pertenecen a esta clase los crditos de primera y
cuarta clase.
Preferencia especial es aquella que afecta a determinados bienes del deudor. As
ocurre con los crditos de segunda y de tercera clase.
El cdigo para los efectos de las preferencias, distingue 5 clases de crditos:

279
 Crditos de primera clase, de segunda clase, y de cuarta clase que gozan de privilegio
(artculo 2471)
Crditos de tercera clase que son los crditos hipotecarios.
Crditos de quinta clase, que son los crditos valistas o quirografarios que no gozan de
preferencia y que se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin con-
sideracin a su fecha.

Caractersticas de las Preferencias

Podemos sealar las siguientes:
a) "...son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con
ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra
manera" (artculo 2470 inciso 2)
Esta idea est confirmada por los artculo 1612 y 1906. Por esta razn, cuando
opera una novacin, los privilegios de la deuda extinguida no pasan a la nueva (artculo
1641), pues al ser inherentes a la obligacin extinguida mueren con ella.
b) Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.
c) Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los acreedores concurran en
un plano de igualdad, de manera que si los bienes del deudor no son suficientes para pa-
garles ntegramente, lo hagan a prorrata de sus crditos (artculo 2469 pare final)
No hay ms causales de preferencia que el privilegio y la hipoteca (2470 inciso 1 y
2488)
Por ser excepcionales son de interpretacin estricta y no admiten analogas.
d) Siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias, no obstante que los crdi-
tos a los cuales amparan puedan tener su fuente indistintamente en la ley o en la volun-
tad de las partes.
Ello explica que en el caso de la novacin los privilegios de la obligacin extingui-
da no pasan a la nueva (artculo 1641).
Por la misma razn la buena doctrina parece sealar que el privilegio que se tenga
contra un deudor no se extiende al fiador, sencillamente porque la obligacin del fiador
es distinta de la contrada por el deudor, y sin texto legal no se le puede hacer efectiva la
preferencia.
Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las partes, Somarri-
va afirma que en el caso de las obligaciones solidarias, el acreedor no puede hacer efectivo
el privilegio que tiene frente a un determinado deudor, en contra de un codeudor solida-
rio. En el mismo sentido Abeliuk quien da como explicacin el ser los privilegios inhe-
rentes al crdito.
e) Son renunciables, porque slo miran al inters del acreedor y no est prohibida su re-
nuncia.

280
f) Las preferencia tienen un carcter indivisible. Entendemos por indivisibilidad de las
preferencias el fenmeno en virtud del cual, la totalidad y cada una de las partes del (los)
objeto (s) afectado (s) responde a la satisfaccin total de la preferencia y recprocamente el
crdito preferente o fraccin del mismo se beneficia con la garanta.

mbito de la Preferencia
La preferencia ampara no slo el capital sino tambin los respectivos intereses.
As lo dice el artculo 2491: "Los intereses corrern hasta la extincin de la deuda,
y se cubrirn con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales".
En el caso de quiebra, hay reglas especiales contenidas en los artculos 67 y 68 de
la Ley 18.175.
No resuelve el artculo 2491 si quedan cubiertos con la preferencia las costas judi-
ciales de cobranza.
Clemencia Musalem, estima que quedan consideradas pues todo crdito est
compuesto de dos partes: una constituida por el crdito propiamente dicho, y otra, por
los gastos de cobranza que se ocasionaran en caso de inejecucin de la obligacin por
parte del deudor; esta segunda parte es accesoria a la existencia del crdito propiamente
dicho.
Ahora bien, si el crdito propiamente dicho, que es la parte principal, est garanti-
zado con una preferencia otorgada por la ley, sin necesidad de entrar a una interpretacin
analgica, debemos concluir que la parte accesoria de dicho crdito, esto es, los gastos
ocasionados en su cobranza, gozan tambin de la misma preferencia, en virtud de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
Se estima que tambin quedan cubiertas con la preferencia las multas por imposi-
ciones previsionales.

I.- Los Privilegios

Aqu se encuentran los crditos de primera, segunda y cuarta clase.
a) Crditos de Primera Clase
El artculo 2472 indica los crditos de primera clase. Seala que la primera clase
de crditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran:
1) Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores.
2) Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3) Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms de seis
meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la prefe-
rencia.

281
4) Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido,
los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos con-
tratados por el sndico para los efectos mencionados.
5) Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
6) Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su
intermedio para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra
de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubie-
re efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del Decreto ley N3500, de
1980.
7) Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante
los ltimos tres meses.
8) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a
los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite
de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis
meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se con-
siderarn valistas.
9) Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.

Caractersticas de los Crditos de Primera Clase

La primera clase de crditos, presenta las siguientes caractersticas:
a) Son crditos privilegiados.
b) Afectan a todos los bienes deudor (privilegio general)
As lo consigna el artculo 2473, en su primera parte: Los crditos enumerados
en el artculo precedente afectan todos los bienes del deudor. Si el deudor fallece, opera
lo dicho en el artculo 2487 inciso 1: "las preferencias de la primera clase, a que estaban
afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del here-
dero, salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen
del beneficio de separacin, pues en ambos casos afectarn solamente los bienes inventa-
riados o separados".
c) No pasa el privilegio contra terceros poseedores.
Se trata entonces de un privilegio personal. As lo establece el artculo 2473 inciso
2 "Los crditos enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso alguno contra
terceros poseedores".
d) Prefieren en el orden de su numeracin.
As lo seala el artculo 2473 en su inciso 1: " ... y no habiendo lo necesario para
cubrirlos ntegramente, preferirn unos a otros en el orden de su numeracin, cualquiera
que sea su fecha, y los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata".
e) Los crditos de primera clase se pagan con preferencia a los comprendidos en las otras
clases.

282
 Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los acreedores
prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes a menos que los
dems bienes del deudor sean insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores
de primera clase. As fluye de los artculos 2476 y 2478.
La primera de estas normas seala que "Afectando a una misma especie crditos
de la primera clase y crditos de la segunda clase, excluirn stos a aquellos; pero si fueren
insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la
preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se
expresan en el inciso 1 del artculo 2472".
A su turno, el artculo 2478 seala: "Los crditos de la primera clase no se exten-
dern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los
otros bienes del deudor" "El dficit se dividir entonces entre las fincas hipotecadas a pro-
porcin de los valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y
forma que se expresan en el artculo 2472".
Quin tiene el peso de la prueba en este caso?.
Nos parece que el onus probandi le corresponde al que invoca el crdito de prime-
ra clase, por tratarse del hecho especfico en que funda su accin. Al invocar el privilegio
de primera clase tiene que acreditar que fuera del bien empeado o hipotecado, el deudor
carece de otros bienes.

Situacin Especial de los Crditos Hipotecarios de los Bancos

En el caso en que los bienes del deudor no sean suficientes para pagar a los acree-
dores de primera clase y en que, por aplicacin del artculo 2478, deba hacerse efectivo su
privilegio sobre los bienes hipotecados, debe tenerse presente que en virtud de lo estable-
cido en el artculo 105 de la Ley de Bancos, el Fisco y las Municipalidades gozarn de la
preferencia que les acuerdan los artculos 2472 y 2478 del Cdigo Civil (privilegios de
primera clase) respecto de los crditos del banco, slo cuando se trate de impuestos que
afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalo de la pro-
piedad raz.
Dicho de otra manera, si el deudor tiene constituida una hipoteca en favor de un
Banco, con el producido de la finca hipotecada se paga primero, el Banco aunque existan
crditos de primera clase del Fisco por impuestos, salvo en cuanto se trate de contribucio-
nes de bienes races. En este ltimo caso, prefiere el crdito del Fisco por las contribucio-
nes, pagndose antes que el banco.

Pago de los Crditos de Primera Clase en el Caso del Deudor Declarado en Quiebra
Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe tenerse presente lo es-
tablecido en los artculos 147 y siguientes de la Ley de Quiebras.
De acuerdo al artculo 148, "El sndico har el pago de los crditos privilegiados de
la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les co-
rresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservar lo necesario para el pago de

283
los crditos de la misma clase, cuyo monto o privilegio est en litigio, y para la atencin de
los gastos subsiguientes de la quiebra"
Tambin es importante tener presente lo sealado por el inciso final del artculo
148 de la Ley de Quiebras (incorporado por el artculo 5 N2 de la ley 19.250 de septiem-
bre de 1993) "Los crditos privilegiados de la primera clase preferirn a todo otro crdito
preferente o privilegiado establecido por leyes especiales"

Anlisis de los Crditos de Primera Clase

1 Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores (artculo 2472
N1)
Recordemos que el artculo 139 del Cdigo de Procedimiento Civil clasifica las
costas en procesales y personales, sealando que "son procesales las causadas en la forma-
cin del proceso y que corresponden a servicios estimados en los aranceles judiciales", y
personales "las provenientes de los honorarios de los abogados y dems personas que ha-
yan intervenido en el negocio, y de los defensores pblicos en el caso del artculo 367 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
Para que estas costas gocen de este beneficio es necesario que se causen en el inte-
rs general de los acreedores.
Es dudoso, si quedan comprendidos dentro del privilegio los honorarios del aho-
gado del fallido que pide su propia quiebra.
Clemencia Musalem concluye que esos honorarios no se benefician con el privile-
gio porque la quiebra no se pidi en el inters general de los acreedores sino en el del par-
ticular del fallido.
En los juicios ejecutivos "las costas procedentes de la ejecucin gozarn de prefe-
rencia aun sobre el crdito mismo" (artculo 513 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil)

2 Expensas funerales necesarias del deudor difunto (artculo 2472 N2)

Varias razones se han dado para justificar este privilegio: sanitarias, conveniencia
de facilitar el entierro de los muertos; sociales y humanitarias, etc.
En todo caso, es indudable que gracias a este privilegio, no hay problemas para los
deudos cuando carecen de recursos para hacer estos gastos, pues las Empresa de Pompas
Fnebres, les otorgan crdito sin mayor problema para este tipo de servicios.
Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre slo los gastos "necesarios",
lo que, en cada caso, deber determinar el juez de la causa. Personalmente estimamos que
para esta determinacin deber considerarse la posicin social del difunto.
Tambin la norma es clara en el sentido que el privilegio slo cubre los gastos fu-
nerales "del difunto", excluyendo los de su familia. En otros pases el privilegio tambin
los considera.

284
3 Gastos de enfermedad del deudor (artculo 2472 N3)
Esta disposicin establece que "si la enfermedad hubiere durado ms de seis me-
ses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferen-
cia ".
Se justifica el privilegio, en la necesidad de asegurar el crdito del deudor en pre-
sencia de gastos urgentes.
Dentro de la expresin gastos de enfermedad, deben comprenderse los honorarios
mdicos, los costos de hospitalizacin, el valor de los exmenes mdicos, etc.

4 Gastos generados en la quiebra del deudor (2472 N4)

Segn el artculo 2472 N4, quedan comprendidos en el privilegio "los gastos en
que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de
administracin de la quiebra, la realizacin del activo y los prstamos contratados por el
sndico para los efectos mencionados".
El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de facilitar la labor
del Sndico.

5 Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (artculo 2472

N5)
Es indudable que el privilegio persigue la proteccin del trabajador, quien nor-
malmente no tiene otros medios de vida, que el producto de su trabajo.
El artculo 2472 N4 del Cdigo Civil, debe concordarse con el artculo 61 del
Cdigo del Trabajo: "Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo Civil, las remune-
raciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o co-
tizaciones y dems aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de pre-
visin o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y
las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los tra-
bajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del Cdigo Civil"
Estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan al
respectivo crdito"
"Para los efectos del nmero 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil, se entiende por
remuneraciones, adems de las sealadas en el artculo 41, las compensaciones en dinero
que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados".
Finalmente, debe sealarse que slo gozarn de privilegio estos crditos de los tra-
bajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan valer y que los tribunales apre-
ciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se
refiere el presente artculo.

285
6 Las cotizaciones para seguridad social (2472 N6)
Segn esta norma gozan de este privilegio "Las cotizaciones adeudadas a organis-
mos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese
fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de
fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso
tercero del artculo 42 del decreto ley N 3.500, de 1980".
Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y proteger el pago de este
tipo de cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de todos los beneficios que le ase-
gura el sistema de seguridad social vigente en el pas.

7 Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante

los ltimos tres meses (artculo 2472 N7)
Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisicin de lo necesario
para poder subsistir. Un deudor en tan precarias condiciones, slo podr obtener crdito,
si el acreedor tiene la garanta de un pago preferente. As las cosas, vemos que el beneficio
est establecido tanto en favor del deudor como del acreedor.
Entre nosotros, Galvarino Palacios es de opinin que este privilegio no puede res-
tringirse tan slo a los gastos de comida, vestuario, luz y calor, sino que debe extenderse a
los gastos de habitacin, porque as se abre al deudor la posibilidad de hallar quien le d
en arriendo una casa, debido a que se da al arrendador una eficaz seguridad de que ser
pagado.
Agreguemos finalmente, que como el Cdigo Civil no ha dado una definicin
general de lo que entiende por familia, habr que estarse a la definicin de familia que da
el artculo 815 del Cdigo Civil y que alcanza a una serie de personas. En ese sentido
Alessandri.
Ser el tribunal en cada caso particular, el que deber determinar si el crdito que
se est cobrando corresponde o no a artculos necesarios de subsistencia".

8 Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (artculo 2472 N8)

El artculo 2472 N8, otorga un privilegio de primera clase a "las indemnizaciones
legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que
estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mni-
mos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabaja-
dor con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas"
Esta disposicin est repetida en el artculo 61 inciso 4 del Cdigo del Trabajo.
En conformidad al inciso 5 del artculo 61 del Cdigo del Trabajo "slo gozarn
de este privilegio estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la fecha en que
se hagan valer"; y segn lo prescribe el inciso 6 "Los tribunales apreciarn en conciencia
la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se refiere el presente ar-
tculo".

286
9 Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo (artculo 2472 N9)
En relacin con este privilegio es importante tener presente que los impuestos de
retencin y de recargo son aquellos en que el sujeto pasivo (aquel legalmente obligado al
pago del impuesto) no soporta en su patrimonio el gravamen, sino que lo traslada a un
tercero que es el verdaderamente incidido.
Quedan excluidos, los dems impuestos que no tengan este carcter y que consti-
tuyen la regla general, como por ejemplo, el impuesto de primera categora o el impuesto
global complementario, ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Tambin quedan fue-
ra los dems tributos que no son impuestos, como las tasas y las contribuciones especiales
o de mejoras.
A nuestro juicio, no quedan cubiertas con el privilegio en estudio, las multas, por
el carcter excepcional de los privilegios.
Pero s los intereses, en virtud de lo establecido en el artculo 2491, y los reajustes,
por tratarse simplemente de un valor actualizado.

Crditos con preferencia superior a los de primera clase

Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se fueron dictando
leyes que otorgan preferencias a ciertos crditos para ser pagados antes que cualquiera otra
obligacin deudor.
As ocurri, por ejemplo, con el privilegio en favor de la Caja de Crdito Agrario
en el Contrato de Prenda Industrial; con el privilegio del acreedor en el pagar agrario;
con el privilegio del acreedor en el pagar industrial; con el privilegio de la Bolsa de Co-
mercio sobre la garanta constituida por el corredor, etc.
Esa nueva realidad creada por leyes especiales, llev a afirmar que exista una nue-
va categora de crditos que se pagaban antes que los de primera clase, que algunos de-
nominaros crditos de grado superior y que otros llamaron "Superpreferencias"
El problema fue muy discutido pues haba quienes negaban la existencia de estas
superpreferencias.
El asunto ha venido a quedar solucionado con el nuevo inciso final que la la ley
19.250 del ao 1993 agreg al artculo 148 de la Ley de Quiebras: "los crditos privilegia-
dos de la primera clase preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado estableci-
dos por leyes especiales.

b) Crditos de Segunda Clase

El artculo 2474 trata de los crditos de segunda clase: A la segunda clase de crditos per-
tenecen los de las personas que en seguida se enumeran:
1) El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras
permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y
daos.

287
2) El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su
poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la po-
sada, o acarreados de su cuenta
3) El acreedor prendario sobre la prenda.
Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia de segunda
clase, otros crditos, como por ejemplo, el derecho legal de retencin declarado judicial-
mente, sobre bienes muebles (artculo 546 Cdigo de Procedimiento Civil)

Caractersticas de los Crditos de Segunda Clase

Las caractersticas de estos privilegios son las siguientes:
a) Son privilegios especiales, es decir afectan, slo a bienes determinados.
De consiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con ellos, pasa a ser acreedor
valista en el exceso (artculo 2490)
b) Se pagan con preferencia a los dems crditos, salvo respecto de los de primera clase
(artculo 2476)
Y en el caso de quiebra del deudor, "los acreedores de la segunda clase, incluidos
los que gocen del derecho de retencin judicialmente declarado, podrn ser pagados sin
aguardar las resultas de la quiebra siempre que se asegure lo necesario para pagar los cr-
ditos de primera clase si los dems bienes de la masa no aparecieren suficientes para satis-
facerlos" (artculo 149 inciso lo Ley de Quiebras)

Anlisis de los Crditos de Segunda Clase

1 Crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducido en la posada (artculo
2474 N1)
Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero -hotelero diramos hoy
da- est contratando con personas que no conoce y cuya solvencia slo podr apreciar
por el equipaje que lleva.
De no existir una norma como sta los empresarios hoteleros se veran obligados a
exigir pagos anticipados a sus pasajeros.
El privilegio slo puede hacerse efectivo sobre:
a) Los efectos del deudor (maletas, bales y sus respectivos contenidos)
b) Que sean de su propiedad.
c) Que l haya introducido en la posada.
d) Mientras estas especies permanezcan en la posada.

288
e) Slo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daos (artculo 2474)
La ley presume que los efectos que el deudor introduce en la posada son de su
propiedad (artculo 2474 N2, inciso 2)

2 Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos acarreados (artculo
2474 N2)
El acarreador o empresario de transporte tiene un crdito preferente sobre los
efectos acarreados, que sean de propiedad del deudor, que slo puede hacer efectivo
mientras estos efectos se encuentren en su poder o en el de sus agentes o dependientes. El
crdito cubre lo que se le deba por gastos de acarreo, expensas y daos.
La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad del deudor (artculo
2474 N2 inciso 2)
Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el empresario de trans-
porte, que bien puede no ser el dueo del vehculo en que este transporte se realiza.

3 Crdito del Acreedor Prendario sobre la Prenda

La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite perseguir
la cosa pignorada en poder de quien se encuentre, para pagarse preferentemente con su
producido.
Bajo la sola vigencia del cdigo civil, no era concebible que una misma cosa fuere
entregada en prenda a varias acreedores, por tratarse de un contrato real que se perfeccio-
na por la entrega de la cosa.
Esta realidad se ha visto alterada con la aparicin de las distintas prendas sin des-
plazamiento, lo que plantea de inmediato el saber cmo prefieren los diversos acreedores
prendarios, cuando sobre una misma cosa se constituyen diferentes prendas:
a) En el caso de la Prenda Industrial los acreedores prefieren por el orden de sus inscrip-
ciones.
As parece desprenderse del artculo 42 de la ley 5687, que en su inciso 1 habla
de "grados", lo que da entender que los acreedores prendarios concurren de acuerdo a un
determinado orden de prelacin, y lo confirma el inciso 3, que hace referencia al artculo
2477, norma que para el caso de la hipoteca establece que concurren en el orden de sus
inscripciones
b) En la prenda agraria, la ley 4097, no resuelve el problema. Sin embargo, como para po-
der constituir una nueva prenda cuando la cosa ya esta empeada, se requiere el consen-
timiento del primer acreedor, parece razonable entender que concurren a prorrata, pues
de no ser as no se ve para qu tendra que autorizar el primer acreedor, cuando en defini-
tiva no sera afectado.
Otros, en cambio, piensan que deberan preferir en el orden de sus inscripciones,
que es el sistema empleado en el Cdigo Civil para los acreedores hipotecarios y por la ley
de prenda industrial. En este sentido Arturo Alessandri.

289
c) En la prenda sin desplazamiento de la ley 18.112 en principio no debiera haber pro-
blema pues el deudor no puede gravar ni enajenar lo dado en prenda, sin previo consen-
timiento por escrito del acreedor.
Luego, si el acreedor otorga su consentimiento y en esa virtud se constituye una
segunda prenda, estimo que ambos acreedores prendarios concurren a prorrata. Las razo-
nes son las mismas dadas para el caso de la prenda agraria.
Tambin estas nuevas prendas sin desplazamiento han creado algunos problemas
en el caso de que el deudor tenga las especies dadas en prenda en un predio arrendado.
La duda es saber quien prefiere, si el arrendador, en virtud del derecho de reten-
cin que le confiere el artculo 1942 del Cdigo Civil, o el acreedor prendario.
a) En el caso de la prenda industrial el conflicto lo resuelve el artculo 45 de la ley de
prenda industrial, en relacin con el artculo 26 de la misma ley. Prefiere el acreedor
prendario, a menos que al momento de perfeccionarse la prenda, el arrendamiento cons-
tare por escritura pblica inscrita antes de la prenda.
b) En la prenda agraria el problema lo soluciona el artculo 23 de la ley respectiva: "El
acreedor prendario podr ejercitar, en todo caso, sus derechos con preferencia al de reten-
cin, que pudiera hacer al arrendador; pero ste conservar sus derechos sobre los bienes
que resten, una vez hecho entero pago al acreedor prendario" "Esta preferencia no regir
respecto de los bienes depositados en predios urbanos".

c) Cuarta Clase de Crditos

El artculo 2481 seala que la cuarta clase de crditos comprende:
1) Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.
2) Los de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, y los de las municipali-
dades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus
fondos.
3) Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales.
4) Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos.
5) Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o
curadores.
6) Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en
el caso del artculo 511.

290
Caractersticas de los Crditos de Cuarta Clase
Se pueden sealar como caractersticas de los crditos de esta cuarta clase, las siguientes:
a) Constituyen un privilegio de carcter general, es decir, se pueden hacer efectivos sobre
todo el patrimonio del deudor (excluidos los inembargables y los de segunda y tercera cla-
se, por ser especiales)
b) Prefieren entre s segn las fechas de sus respectivas causas.
Consignemos de inmediato, que hay un caso especial, crdito por expensas co-
munes de un piso o departamento acogido a la ley de pisos, en que no opera para deter-
minar el orden de concurrencia, la fecha de la causa.
En conformidad al artculo 2482, las fechas de las causas, son respecto de cada
uno de estos crditos, las siguientes:
En los casos 1 y 2 del artculo 2482, la de los respectivos nombramientos.
En los casos 3 y 6, la del matrimonio.
En el 4, la fecha de nacimiento del hijo.
En el caso del N5, la fecha del discernimiento de la tutela o curatela.
c) No dan derecho de persecucin contra de terceros.
Hace excepcin a esta regla, el crdito por gastos comunes que tiene un Condo-
minio, en contra de los que adquieran la Unidad que adeude esos gastos. As est estable-
cido en el artculo 40 inciso 4 de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario
Oficial del 16 de diciembre de 1997)
Slo se hacen efectivos despus de cubiertos los crditos de las tres primeras cla-
ses, de cualquier fecha que sean.
d) En general, estn destinados a proteger a una persona cuyos bienes son administrados
por otro.

Distincin entre los Diferentes Crditos de Cuarta Clase

Se puede distinguir, dentro de la enumeracin del artculo 2481, dos clases de crditos:
1) Los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes (nmeros 1,2, y 3)
2) Los de los incapaces en contra de sus representantes legales (N 4 y 5)

Estudio de los Crditos de Cuarta Clase

1 Crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales (artcu-
lo 2481 N1)
Como afirma Alessandri, cualquiera que sea el motivo por el que una persona re-
caude o administre bienes Fiscales, opera este privilegio, sin que importe la denominacin
del cargo.

291
 Si el crdito del Fisco deriva de otras causas, distinta de a la recaudacin o admi-
nistracin, no queda comprendido dentro de este numerando.

2 Crdito de los establecimientos pblicos en contra de sus administradores y de los re-

caudadores de sus fondos (artculo 2481 N2)
Este crdito lo tienen exclusivamente las personas jurdicas de Derecho Pblico,
distintas del Fisco, cualquiera sea su denominacin: Municipalidades, Establecimientos
Pblicos, Servicios Semifiscales, etc.
Respecto a las iglesias y comunidades religiosas, entendemos que slo les corres-
ponde a las catlicas, ya que slo ella tiene la calidad de personas de Derecho Pblico,
como consecuencia de haber tenido tal calidad al momento de producirse la separacin
de la Iglesia del Estado, en el ao 1925.
En contra Luis Felipe Bahamondez Prieto, quien estima que hoy da, la preferen-
cia rige para las Iglesias de cualquier culto, en virtud de lo dispuesto en el artculo 19 N6
de la Constitucin Poltica del Estado.

3 Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el marido
(artculo 2481 N3)
Esta disposicin slo tiene cabida respecto de la mujer que se encuentra casada en
rgimen de sociedad conyugal, pues slo en ese caso el marido administra los bienes socia-
les y los bienes propios de la mujer (artculo 1749 del Cdigo Civil)

Pueden alegar este privilegio no slo las mujeres casadas en rgimen de sociedad
conyugal; sino tambin sus herederos, en virtud del artculo 1097, y sus cesionarios.
Se han planteado respecto a esta causal de privilegio, varias interrogantes:
Qu bienes de la mujer quedan amparados.
Oportunidad en que la mujer debe hacer efectiva la preferencia.
- Sobre qu bienes se hacen efectivos.

Bienes de la mujer amparados por el artculo 2481 N3

El problema lo plantea la disposicin que comentamos al decir "por los bienes de
su propiedad que administra el marido"
Se est refiriendo nicamente a los bienes propios de la mujer o comprende tam-
bin los bienes que ella aport con cargo de recompensa, que integran el activo relativo de
la sociedad conyugal?
Alessandri sostiene que limitar el privilegio slo a los bienes propios de la mujer
importa limitar los efectos de la norma, pues tratndose de bienes propios de la mujer, no
necesita la proteccin.

292
 Por ello afirma que tambin quedan comprendidos en el privilegio los crditos
que la mujer casada tenga contra el marido por los precios, saldos o recompensas de los
bienes que ella aport o adquiri a ttulo gratuito durante el matrimonio.

Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia

La respuesta a esta interrogante es simple.
Vigente la sociedad conyugal, ningn crdito tiene la mujer contra el marido por
la administracin que ste realiza.
Como los privilegios son inherentes (accesorios) al crdito (artculo 2470 inciso
2) es evidente que la mujer no puede hacer efectivo el privilegio hasta que la sociedad
conyugal se disuelva.
No se debe pensar por ello, que la mujer se perjudica dado que si la administra-
cin del marido es fraudulenta o inconveniente o est en notoria insolvencia, la mujer
tiene derecho a demandar la separacin judicial de bienes, en conformidad al artculo
155 del Cdigo Civil, que produce la disolucin de la sociedad conyugal.

Bienes sobre los que se hace efectivo la preferencia

La cuestin a resolver es si la mujer puede hacer efectivo el privilegio exclusiva-
mente en bienes del marido o tambin en los bienes sociales.
El punto ha sido discutido.
Segn algunos, slo se puede hacer efectivo el privilegio en los bienes propios del
marido, pues el artculo 2481, emplea la expresin "sobre los bienes de ste".
Alessandri no participa de esta opinin, fundado en varias razones:
a) Porque de admitirse esa interpretacin sera hacer responder a la mujer con sus bienes
propios ms all de la mitad de gananciales por las deudas sociales cuando el marido no
tuviere bienes o sus bienes y los sociales fueren insuficientes para cubrir la totalidad de los
crditos.
La nica manera de proteger los intereses de la mujer y de conciliar las reglas que
rigen la responsabilidad de ella por las deudas del marido, es admitir que la mujer goza de
preferencia no solamente en los bienes que forman el patrimonio propio del marido, sino
en los bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal.
b) Por una razn de historia fidedigna: en el Proyecto de Cdigo Civil se deca que esta
preferencia se ejerce sobre los bienes del marido y los bienes sociales", pero esta ltima
frase fue suprimida, con razn a su juicio, porque si hay discusin entre los diversos
acreedores del marido y es menester aplicar las reglas de la prelacin de crditos, quiere
decir que los bienes del marido son insuficientes para pagarlos a todos, y cundo hay ga-
nanciales? Cuando los cnyuges han retirado sus aportes y los acreedores de la sociedad
conyugal han sido pagados. Y si hay conflicto entre los acreedores que pretenden pagarse,
no parece propio hablar de bienes sociales.

293
c) Porque el artculo 2481 forma parte del Titulo "De la Prelacin de crditos" que tiene
por objeto reglar los derechos de la mujer en concurrencia con otros acreedores. Si respec-
to de stos la sociedad conyugal no existe y slo hay marido y mujer, era lgico que se refi-
riera a los de aqul nicamente.
La Jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri.

Alegacin y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer casada

La mujer debe alegar el privilegio y, adems, en conformidad al artculo 2483,
debe probar la existencia de los bienes administrados por el marido, mediante inventarlos
solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas
de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autentici-
dad.
En el caso que lo demandado fueren indemnizaciones por una administracin
culpable o dolosa, los cargos podrn probarse de cualquier modo fehaciente (artculo
2385 inciso 2)
Adems, debe tenerse presente que en conformidad al artculo 2485 "la confesin
del marido, del padre o madre de familia o del tutor o curador fallidos, no har prueba
por si sola contra los acreedores".
Ello con el objeto de evitar una posible colusin entre marido y mujer, en perjui-
cio de los acreedores.

4 Crdito privilegiado del hijo sujeto a patria potestad por los bienes administrados por
su padre o madre (2481 N4)
En conformidad a esta disposicin los hijos sujetos a patria potestad tienen un
crdito privilegiado de cuarta clase, respecto de los bienes que administra su padre o ma-
dre, privilegio que se hace efectivo sobre los bienes de stos.
Cabe precisar que antes de la reforma introducida por la Ley N19.585 este privi-
legio corresponda nicamente al hijo de familia, esto es, al hijo legtimo no emancipado,
sometido a la patria potestad de su padre, y en defecto del padre, a la de su madre legti-
ma.
Tras la reforma que elimin la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, y otor-
g la patria potestad de cualquier hijo tanto al padre como a la madre; este privilegio co-
rresponde simplemente al hijo sujeto a patria potestad por los bienes administrados por el
padre o la madre (o ambos), contra los bienes de stos.
El padre y/o la madre administran y usufructan de la generalidad de los bienes
del hijo, salvo aquellos que ste adquiere con su trabajo, que constituyen su peculio profe-
sional o industrial, bienes estos ltimos que el hijo administra personalmente (artculos
246 y 247) o aquellos otros bienes que el hijo recibe a ttulo de donacin, herencia o lega-
do, a condicin de que no los administre el padre.

294
 Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a su pa-
dre o madre, lo que ste o sta le adeude cuando termine su administracin, sea a ttulo
de restituciones, indemnizaciones, intereses, etc.
Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda gozar de este privilegio
tiene que alegarlo y adems debe probar, en la forma sealada en el artculo 2483, cules
son los bienes que ha administrado su padre.
No rigen estas exigencias para justificar las indemnizaciones que deba el padre al
hijo por su administracin descuidada o dolosa. (2483 inciso 2) Tambin en este caso
debe tenerse presente la norma del artculo 2485.
El privilegio lo hace efectivo el hijo en los bienes de su padre o de su madre (ar-
tculo 2481 N4, parte final)

5 Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (artculo 24871 N5)
Esta disposicin otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que se encuen-
tran bajo tutela o curatela, contra sus respectivos tutores o curadores.
En conformidad al artculo 391 del Cdigo Civil "el tutor o curador administra
los bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y
cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive."
Por su parte el artculo 415 le obliga a llevar una cuenta fiel, exacta y, en lo posi-
ble, documentada, con el objeto de que terminada su gestin pueda restituir los bienes a
quien corresponda y pague los saldos que resulten en su contra.
El privilegio que estamos estudiando, tiene por objeto defender al pupilo de una
administracin fraudulenta de su guardador.
La doctrina entiende que este privilegio slo cabe respecto de los tutores o cura-
dores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo por ello improcedente en
las curaduras de bienes. Tampoco cabe en las curaduras especiales.
Lo mismo que los casos anteriores, el privilegio debe ser alegado y debe probarse,
en la forma que indica el artculo 2483, la existencia de los bienes administrados por el
tutor o curador. Rige tambin en este caso la limitacin probatoria del artculo 2485.

6 Privilegio del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en
el caso del artculo 511 (artculo 2481 N6)
El privilegio contemplado en el artculo 2481 N6 se encuentra tcitamente dero-
gado.
Esta norma establece que gozan de privilegio "todo pupilo contra el que se casa
con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511"
Tena sentido la disposicin cuando el artculo 511 del Cdigo Civil era el siguien-
te: "Si la ascendiente legtima o madre natural, tutora o curadora, quisiera casarse, lo de-
nunciar previamente al magistrado, para que se nombre la persona que ha de sucederle
en el cargo; y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn solidariamente responsables de

295
la administracin extendindose la responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora
o curadora anteriores al matrimonio".
Sin embargo, la ley 5521 de 19 de diciembre de 1934, cambi su texto, eliminan-
do la responsabilidad solidaria de los que casaren con la madre, abuela, tutora o curadora
del pupilo.
En la forma explicada, debe entenderse tcitamente derogado el numeral 6 del
artculo 2481.

Privilegio por Expensas Comunes de una Unidad que forme parte de un Condominio
Al respecto el artculo 4 inciso 40 de la ley 1.953, sobre Copropiedad Inmobilia-
ria, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997, estable lo siguiente: "La
obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al do-
minio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin, y el crdito
correspondiente gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea
su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho
del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la accin de sanea-
miento por eviccin, en su caso".
Este privilegio presenta algunas caractersticas especiales, que constituyen excep-
ciones a las reglas generales aplicables a los crditos de cuarta clase:
a) Hace excepcin a la norma del artculo 2482, segn la cual los crditos de cuarta clase
prefieren segn las fechas de sus causas. En este caso, el privilegio prefiere, cualquiera sea
su fecha, a los enumerados en el artculo 2481.
b) El privilegio en estudio, constituye una excepcin a la regla, contenida en el artculo
2486, de que las preferencias de la cuarta clase afecten a todos los bienes del deudor, por
cuanto slo se hace efectivo sobre la Unidad del propietario moroso en el pago de las ex-
pensas comunes;
c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las expensas generadas
antes de su adquisicin. Constituye por ello, una excepcin a la regla del 2486 de que los
crditos de cuarta clase no dan derecho contra terceros poseedores.
Cabe agregar que este privilegio es equivalente al que estableca la Ley N6071,
sobre Propiedad Horizontal, artculo 48, hoy derogada por el artculo 48 de la ley 19.537,
publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997.

II.- Preferencia Hipotecaria

Tercera Clase de Crditos: Crditos Hipotecarios
El artculo 2477 seala que "la tercera clase de crditos comprende los hipoteca-
rios" (inciso 1)
Y el artculo 2480 agrega a esta clase, los censos debidamente inscritos, los que
segn esta misma norma sern considerados como hipotecas y concurrirn indistintamen-
te entre s y con las hipotecas segn las fechas de las respectivas inscripciones.

296
 Tambin quedan comprendidos en esta clase los bienes inmuebles, respecto de los
cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retencin, siempre que este decre-
to se encontrare inscrito.
Asimismo se comprenden en la tercera clase el crdito del aviador en el contrato
de avo minero, reglamentado en los artculos 206 y siguientes del Cdigo de Minera.
Caractersticas de los Crditos de Tercera Clase
Los crditos de tercera clase presentan las siguientes caractersticas:
a) Constituyen crditos preferentes, pero no privilegiados (artculos 2470, 2471)
b) Otorgan una preferencia especial, que slo puede hacerse valer sobre la finca hipoteca-
da. Si el valor de sta no es suficiente para pagar la totalidad del crdito, la parte no cu-
bierta no goza de preferencia, pasando por el dficit a la lista de los crditos de la quinta
clase, con los cuales concurrir a prorrata.
c) Los crditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censos o avos inscritos) se pagan
con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a todos los dems crditos del
deudor.
Sin embargo, si hay acreedores de primera clase y los dems bienes del deudor no
son suficientes para cubrir sus crditos, el dficit se hace efectivo en las fincas hipotecadas
dividindose entre ellas a prorrata del valor de stas y lo que a cada una quepa se cubrir
con ella en el orden y forma que se expresa en el artculo 2472.
Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y bienes dados en prenda.
Cabe preguntarse qu ocurre si los bienes del deudor no son suficientes para pagar a los
acreedores de la primera clase de crditos? el dficit debe hacerse efectivo nicamente
sobre los bienes hipotecados, tal como lo dice el artculo 2478? o deben hacerse efectivos
sobre los bienes dados en prenda, como lo seala el artculo 2476?
El problema no est resuelto en la ley.
Alessandri es de opinin que en la situacin propuesta, deben concurrir por el
dficit, primeramente los bienes dados en hipoteca y despus los pignorados. Por algo la
ley estim que unos son crditos de segunda clase y los otros de tercera.
Una opinin distinta tiene Abeliuk, quien estima que el dficit debe prorratearse
entre los acreedores de segunda y tercera clase.
d) Los crditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos inscritos) prefieren en el
orden de sus fechas de inscripcin.
As est dicho en el artculo 2477, que seala en el inciso 2, que a los acreedores
hipotecarios se les pagar en el orden de la fechas de sus hipotecas, agregando en el inciso
Y que "las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a
otras en el orden de su inscripcin".
El artculo 2477 inciso final agrega que "En este concurso se pagarn primeramen-
te las costas judiciales causadas en l".

297
Forma de Alegar la Preferencia de Tercera Clase
En conformidad al artculo 2477 inciso 2, a cada finca gravada con hipoteca po-
dr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso
particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de
sus hipotecas.
El artculo 2479 agrega que "los acreedores hipotecarios no estarn obligados a
aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las
respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago
de los crditos de primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la
masa lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones".
De manera que la hipoteca constituye no slo una garanta eficaz en cuanto per-
mite hacer efectivo el crdito sobre la finca sin importar quien la est poseyendo, sino
que, adems, presenta la utilidad de que los acreedores hipotecarios pueden pagarse de
inmediato sin tener que esperar el resultado de la quiebra, reservndose nicamente lo
necesario para asegurar el pago a los acreedores de primera clase.
La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones, pues en su artculo 150
dispone que "los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma que determinan los
artculos 2477, 2478 2479 y 2480 del Cdigo Civil"
De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria puede ser alega-
da de diversas formas:
1) Mediante la correspondiente tercera de prelacin, en un juicio ejecutivo iniciado por
un tercero que embargue el bien hipotecado.
2) Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de grado posterior,
puede hacer efectiva su preferencia en el mismo juicio en que se pide la subasta, mediante
la correspondiente tercera de prelacin. Algunos autores estiman que no se requiere de
tercera. As Abeliuk.
3) Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios a que se refiere
el artculo 2477, independientemente de que el deudor est o no declarado en quiebra.
Se ha fallado que si existe un concurso particular de acreedores, la adjudicacin
hecha a un acreedor hipotecario en juicio seguido separadamente del concurso, es nulo.
Esta decisin se ajusta a lo establecido en el artculo 71 de la Ley de Quiebras: "La forma-
cin de concurso especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada, suspende tam-
bin el derecho de cada uno de ellos para perseguirla separadamente"
4) Si el deudor est en quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar sus crditos en
la quiebra, de acuerdo a las reglas generales, pues la ley no contempla ninguna excepcin
(artculos 131, 132 y 150 Ley de Quiebras)
Esta interpretacin no es contraria a lo que establece el artculo 71 de la Ley de
Quiebras, que permite a los acreedores hipotecarios y prendarios iniciar o llevar adelante
sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos crditos (artculo 71
inciso 1 de la Ley de Quiebras).En ese sentido Abeliuk.

298
 Somarriva, en cambio, afirma que no tienen necesidad de verificar a menos que
estn cobrando un dficit no cubierto con la finca hipotecada.

Bienes sobre los que recae la Preferencia Hipotecaria

Por tratarse de una preferencia especial, se hace efectiva sobre el precio que resulte
de la subasta de la finca (o sobre la indemnizacin, en el caso del seguro, si de produjo el
siniestro, o en el caso de la expropiacin)
Tambin por aplicacin de lo que disponen los artculos 2420 a 2422, sobre el
precio de los inmuebles por destinacin o adherencia, frutos aumentos y mejoras que
haya tenido la cosa hipotecada.
Por el hecho de comprender la hipoteca bienes muebles por naturaleza (inmuebles
por destinacin o por adherencia), pueden generarse conflictos cuando sobre algunos de
esos bienes se ha constituido tambin una prenda especial, sin desplazamiento.
En algunos casos, la ley resuelve el conflicto. As ocurre con la prenda agraria, en
que por disposicin del artculo 40 de la ley N4097 "el crdito prendario gozar de prefe-
rencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario".
En otros, la ley nada ha dicho, como ocurre, por ejemplo con la ley sobre prenda
industrial N5687. En este caso, se plantea el problema de saber cul crdito prefiere el
prendario? o el hipotecario?.
Para Somarriva, prefiere el crdito prendario, conclusin a la que llega aplicando
por analoga lo dicho para la prenda agraria.
Para otros deben concurrir ambos a prorrata, por ser esa la regla general contenida
en el artculo 2469.
En el caso de la prenda de la ley 4.702, de cosas muebles que se vendan a plazo,
no hay problemas pues la cosa comprada (sobre la que recae la prenda) no le afectar nin-
guna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor
prendario (artculo 8)
De esta norma se colige que si el acreedor prendario autoriza, ambos, acreedor
prendario e hipotecario, concurren a prorrata.
Una situacin semejante se da en la prenda sin desplazamiento de la ley 18.112,
por cuanto, para enajenar o gravar las cosas dadas en prenda se requiere el consentimien-
to por escrito del acreedor.
En el caso de la hipoteca sobre una concesin minera, los bienes que quedan afec-
tos a la hipoteca no pueden ser dados en prenda sin el consentimiento del acreedor hipo-
tecario. As qued constancia al discutirse el Cdigo de Minera en las Comisiones legis-
lativas. Luego, si hay consentimiento, creemos que el acreedor prendario e hipotecario
deben concurrir a prorrata.

299
Crditos de Quinta Clase, Valistas o Quirografarios
En conformidad al artculo 2489 la quinta y ltima clase comprende los crditos
que no gozan de preferencia".
De acuerdo al inciso 2 de esta disposicin "los crditos de la quinta clase se cubri-
rn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha".
Debe recordarse que los crditos preferentes que no se cubren en su totalidad por
los medios contemplados en la ley para la respectiva preferencia "pasarn por el dficit a la
lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata". As est di-
cho en el artculo 2490.

300