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2 017
De las Obligaciones
Apuntes correspondientes al libro De las Obligaciones del profesor Ren Ramos Pazos.
Completado con los textos siguientes:
- Las obligaciones, Tomos I y II. Ren Abeliuk. Editorial Jurdica. 5ta ed. Santiago. 2010.
- Obligaciones. Daniel Peailillo. Editorial Juridica. 1era ed. Santiago. 2009.
- El estado de necesidad en el derecho francs y el derecho comparado. Carlos Hecker. Actualidad
Jurdica, Universidad del Desarrollo, Ao X, n 19, Tomo I, pp. 139-207.
- Explicaciones de Derecho Civil, Tomo II, Obligaciones. Gonzalo Ruz. LegalPublishing. 1era
edicin Santiago. 2011
Generalidades
Concepto de Obligacin
Tradicionalmente se defina la obligacin como el vnculo jurdico entre dos per-
sonas determinadas, deudor y acreedor, en virtud del cual el primero se encuentra en la
necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo a favor del segundo.
Que se trate de un vnculo jurdico significa que nos encontramos ante una rela-
cin protegida por el derecho, lo que hace la diferencia entre las obligaciones y otros de-
beres, como los morales.
Si el deudor no cumple con su prestacin, puede ser compelido a hacerlo, res-
pondiendo de ella con su patrimonio.
Sobre el particular, el artculo 2465 del Cdigo Civil expresa que toda obligacin
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races
o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embar-
gables Esta norma consagra lo que se conoce como Derecho de Prenda General, deno-
minacin inadecuada, pues no hay propiamente un derecho de prenda, que es un dere-
cho real. Este nombre tiene solamente el valor de una metfora.
Tradicionalmente las definiciones que la doctrina ha dado de la voz obligacin
incorporan la subordinacin del deudor hacia el acreedor. Sin embargo, la tendencia ac-
tual es a corregir este criterio absolutista, reconocindose derechos al deudor e imponin-
dose deberes al acreedor.
Ello lleva a Fueyo a definir la obligacin como una relacin de derecho entre dos
o ms personas, en cuya virtud una parte tiene el deber jurdico de satisfacer una presta-
cin determinada a favor de otra, a la vez que tiene el derecho a que el poder del acreedor
no se exceda en sus lmites, y a ser liberada al tiempo del cumplimiento, y la otra parte la
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facultad de exigir tal prestacin, an coercitivamente, a la vez que el deber de no exceder-
se en su pretensin.
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En general se estima que deben existir, si bien es posible que en ciertas fases del
desarrollo de la obligacin hay aun sujeto no plenamente determinado, como sucede en
las obligaciones propter rem o en el caso de la obligacin de recompensa al que hallare
una especie extraviada, si bien en este ltimo caso es discutible si la obligacin nace con la
oferta o cuando ella es aceptada.
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas, desde que, de
acuerdo con el artculo 1438, cada parte de un contrato puede ser una o muchas perso-
nas.
Cabe mencionar que frente a la concepcin clsica que entiende la obligacin
como una relacin entre dos personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas que
ven ms bien una relacin de patrimonios considerados como personalidades abstractas.
Objeto de la Obligacin
El objeto de la obligacin es la prestacin a que se obliga el deudor.
Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo que el deudor
asume a favor del acreedor. Empleando el lenguaje del Cdigo es lo que el deudor debe
dar, hacer o no hacer.
En las obligaciones de dar y en las de entregar, la cosa que debe darse o entregarse,
se incorpora al objeto de la obligacin.
Caractersticas de la Prestacin
La prestacin debe reunir las siguientes caractersticas:
Deber ser fsica y jurdicamente posible
Debe ser lcita
Debe ser determinada o a lo menos determinable
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c) Debe ser determinada o a lo menos determinable
Que sea determinada, importa decir que la prestacin debe encontrarse precisada,
identificada.
Que sea determinable significa que pueda llegar a definirse sin necesidad de un
nuevo acuerdo por las partes.
As ocurre, por ejemplo, con las obligaciones alternativas o en el caso del artculo
2462 inciso 2, conforme al cual, cuando la obligacin es de dar una cosa, la cantidad
puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla.
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Captulo 1: El Patrimonio
Se define en trminos muy generales como un conjunto de derechos y obligacio-
nes susceptibles de apreciacin pecuniaria.
El patrimonio es distinto de los bienes que lo componen. As se desprende del
artculo 2465 del Cdigo civil, que establece: Toda obligacin personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el
artculo 1618.
Cuando un acreedor quiere hacer efectiva la deuda, lo puede hacer sobre todos los
bienes del deudor, tanto presentes como futuros.
El concepto de patrimonio como atributo de la persona es distinto, tanto de la
nocin de bienes que forman parte del activo de un sujeto, como de cada uno de esos
bienes que lo componen, individualmente considerados. De ah que podamos metaforizar
sobre l para intentar explicarlo, sealando -por ejemplo-que el patrimonio es un conti-
nente, cuyo contenido puede estar desierto o poblado de bienes que lo compongan.
Gonzalo Figueroa, autor de una obra titulada precisamente El patrimonio, ex-
pone citando a otro autor que el patrimonio puede ser explicado siguiendo un razona-
miento cronolgico por etapas:
En una primera etapa, el hombre se apropia de algunas cosas que existen en su
entorno y que le son tiles. Estas cosas podemos llamarlas bienes y el hombre por ese acto
se apodera de los bienes. Jurdicamente, esta etapa nos revela el nacimiento del Derecho
real. Ese hombre puede tener excedentes de bienes, pero escasez de otros que s detiene
otra persona, naciendo de ese modo la necesidad de intercambiarlo, el trueque, que jur-
dicamente conocemos como permuta.
En una segunda etapa, que se inicia con la invencin de la moneda como medio
de cambio, nos refleja la situacin que se produce cuando un hombre no tiene en su po-
der lo que otro necesita para ofrecrselo, pero tiene monedas o valores, para adquirirlo.
Jurdicamente ha nacido la compraventa.
En una tercera etapa, es posible que el hombre no disponga ni de bienes ni de
monedas, pero s de la posibilidad de disponer de ellos en el futuro, sea por ejemplo, por-
que es agricultor que tiene una cosecha prevista para la prxima temporada o un indus-
trial que tiene una invencin o diseo en fase de prueba. Puede que haya un interesado
en entregarle bienes o monedas a cambio de la esperanza de recibir otro tanto ms tarde,
nace as el crdito y consiguientemente la obligacin, donde se visualiza la sujecin mate-
rial del deudor al acreedor.
Una cuarta etapa nos pone en la posibilidad que tiene el acreedor de hacer que el
deudor trabaje para l produciendo los bienes que recibi a fin de cumplir con su obliga-
cin, tambin al acreedor le asiste la posibilidad de apoderarse de los bienes del deudor,
la cosecha o la invencin, con el objeto de apropirselos o de venderlos a terceros y con su
producto satisfacer la deuda.
Evidentemente que en nuestros das no es la persona misma del deudor la que
responde del crdito, sino la totalidad de los bienes de ste, totalidad que es el elemento
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esencial que toma en cuenta el acreedor al momento de otorgar el crdito. El acreedor no
est interesado en los bienes en particular, sino en la totalidad de ellos y an ms, en sa-
ber si ese deudor tiene otros acreedores, pues sabe que en ese caso no es a la totalidad de
la torta a la que l podr optar, sino a una parte de ella en la que concurrir con los otros
acreedores. Ha nacido el concepto jurdico del patrimonio, considerado como el conjunto
de bienes de una persona considerados en su valor econmico.
De ah que, tal vez, por todas las instituciones que ha recorrido el patrimonio para
consolidarse en su nocin jurdica, no tenga un tratamiento orgnico dentro de la estruc-
tura o esquema del Cdigo de Bello, es decir, no encuentra ningn tratamiento especfi-
co; slo algunas disposiciones aisladas se refieren a l. Sin embargo, nadie puede desco-
nocer que nuestro Cdigo civil es un Cdigo patrimonial.
El Cdigo habla de patrimonio en unos 40 artculos. Entre estas disposiciones un
tanto aisladas se encuentran:
El Art. 85: Del patrimonio del desaparecido: Se entienden por herederos presun-
tivos del desaparecido los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte
presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes, derechos
y acciones del desaparecido, cules eran a la fecha de la muerte presunta.
El Art. 534: Tambin habla del patrimonio, pero del pupilo: Si los frutos del pa-
trimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el
tutor o curador ser obligado a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a ad-
quirir ms bienes, sea durante la guarda o despus, nada podr exigirle el guardador en
razn de la dcima correspondiente al tiempo anterior.
El Art. 549: Nos da una idea importante de qu es patrimonio: Lo que pertenece
a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que
la componen; y recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho
para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corpo-
racin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corpo-
racin.
Sin embargo, los miembros pueden, expresndolo, obligarse en particular, al
mismo tiempo que la corporacin se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los
miembros ser entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros
de la corporacin los hayan obligado expresamente.
Si una corporacin no tiene existencia legal segn el artculo 546, sus actos colec-
tivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.
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A) En qu consiste el patrimonio
Retomemos la idea de la corporacin. En una corporacin existen socios, una
cosa es hablar del patrimonio de la corporacin y otra cosa del patrimonio de los socios.
Los acreedores slo podrn hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporacin y
no en el de los socios.
La situacin inversa es tambin dable respecto de los acreedores de los socios,
pues ellos no pueden hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporacin.
De ah que slo es posible entender la separacin de responsabilidades en la me-
dida que existe una concepcin de patrimonio que sigue a la persona, es decir, como un
atributo inherente a ella. La persona jurdica no es confundible con las personas naturales
que la componen. Los socios tienen su patrimonio en cuanto son personas y la sociedad o
corporacin el suyo tambin por la misma razn.
El patrimonio, entonces, es ms complejo que la suma de los activos de las perso-
nas, pues l comprende, adems, la suma de pasivos u obligaciones.
Ello explica que el concepto de patrimonio sea difcilmente explicable sin recurrir
a la nocin de universalidad jurdica.
Introduzcmonos en esta nocin compleja: Las cosas pueden dividirse en cosas
universales y singulares:
1) Cosas universales: Son en realidad un conjunto de cosas, que para efectos prcticos se
consideran como un todo, a fin de poder disponer de ellas. En efectos prcticos, la ley
considera como un todo unitario, por ejemplo, la biblioteca.
2) Cosas singulares: Son aquellas que tienen una forma unitaria, constituyen una unidad,
materialmente una sola cosa.
1) Las universalidades de Hecho: Que son aquellas donde el carcter unitario de la uni-
versalidad est determinado por el hombre en razn de una funcionalidad especial o par-
ticular de la cosa. Ejemplifiquemos, una vez ms, con la biblioteca, donde cada uno de sus
componentes puede ser considerado individualmente, sin embargo -en su conjunto-, la
biblioteca cumple una funcionalidad distinta de cada uno de sus componentes.
2) Las universalidades de Derecho: Son aquellas donde el carcter unitario de la universa-
lidad est determinado por la ley. Aqu situamos entonces la nocin de patrimonio. Pen-
semos para aclarar la situacin en la herencia, que no es ms que el patrimonio de una
persona difunta, ella est constituida por bienes y deudas que son transmisibles a sus he-
rederos. La ley no habla de los bienes que la conforman o de las deudas que la cargan,
habla simplemente de la herencia como una unidad.
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Por ello un mendigo tiene patrimonio, a pesar de no tener siquiera dnde vivir y
no disponer de cosas de valor.
- Es una universalidad jurdica: Esto significa que su composicin orgnica es tomada como
un todo unitario. Independientemente de que est compuesto por activos y pasivos, e
independientemente adems que de la suma o resta de ellos haya un saldo positivo de
activos o negativo de deudas. De ah que un patrimonio puede estar constituido exclusi-
vamente de deudas.
- Es un atributo de la personalidad: Es decir, es una proyeccin de la persona, de su titular.
- Es incomerciable: El patrimonio est fuera del comercio humano, no se puede vender,
arrendar o donar.
- Es inalienable: O sea, es inseparable de la persona de su titular por acto entre vivos.
- Es indivisible: Del mismo modo que lo es la persona de la que procede.
- Es imprescriptible: No se pierde ni se adquiere por prescripcin.
- Es inembargable: Sin perjuicio de que puedan embargarse los bienes que lo integran.
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2) La doctrina finalista u objetiva
Ella proviene de autores alemanes, pero fue igualmente seguida por autores fran-
ceses. Los alemanes trabajaron sobre una concepcin del patrimonio objetiva, es decir, no
abstracta, que no estuviera vinculada necesariamente a la persona y que no constituyera,
en consecuencia, un atributo de la personalidad.
Ellos parten de la base que ciertas universalidades estn desvinculadas de las per-
sonas, pero estn unidas por una finalidad comn, los bautizaron como patrimonios de
afectacin.
Partiendo de la base de que Ihering haba definido los derechos subjetivos como
un inters jurdicamente protegido, nada obstaba para concluir que el ordenamiento jur-
dico poda querer proteger no slo personas sino intereses, finalidades u objetivos deter-
minados.
Esta concepcin de patrimonio no desconoce la existencia de un titular atrs de
esta finalidad comn, lo que sucede es que estos titulares pueden ser directos o indirectos.
El patrimonio de afectacin se diferencia entonces en que el patrimonio no es
atributo de la personalidad y que puede haber patrimonio sin un titular directo, lo que
sucede es que lo que prima es la afectacin a un fin. De ah que una persona pueda, se-
gn esta teora, detentar varios patrimonios.
En Chile, en cambio, la idea de patrimonio no es considerarlo slo o enteramente
como un atributo de la personalidad, puesto que se puede tener varios patrimonios a la
vez, sin embargo, tampoco lo considera enteramente un patrimonio de afectacin.
Podemos decir que Andrs Bello considera tericamente el patrimonio a partir del
desarrollo de la nocin de universalidad.
Veamos que hay universalidades de hecho, que son un conjunto homogneo o
heterogneo de cosas reunidas por la voluntad de una persona para un fin determinado o
un destino preciso. Son, en general, activos. Y que tambin hay universalidades de dere-
cho, que son un complejo de relaciones jurdicas, activos y pasivos, creadas en la ley, que
pertenecen al mismo sujeto: la herencia.
La ley chilena desarrolla la idea de patrimonio precisamente a partir de la nocin
de universalidad jurdica, si se examina bien lo que viene de ser anotado, ambas teoras
tienen en la universalidad el punto en comn; slo se diferencian en que el factor vincu-
lante en la clsica o subjetiva es la persona, mientras que en la objetiva es el fin comn.
El patrimonio como universalidad se caracteriza bsicamente por la heterogenei-
dad de los bienes que la componen, por la unin ideal de todos estos bienes, por la co-
existencia de bienes y obligaciones, por la funcionalidad de estos componentes en el sen-
tido que los activos sirven para saldar los pasivos, por la fungibilidad de los mismos y por
la posibilidad de ser subrogados constantemente. Todos estos efectos, como veremos ms
adelante, permiten explicar fluidamente el derecho de prenda general de los acreedores.
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C) Los derechos patrimoniales y los derechos extrapatrimoniales
La doctrina clsica divide los derechos subjetivos privados en patrimoniales y ex-
trapatrimoniales, siendo los primeros, en trminos muy bsicos, los directamente avalua-
bles en dinero, y que por lo mismo, integran el patrimonio de la persona. Mientras que
los extrapatrimoniales miraran a la persona como individuo (derechos de la personali-
dad) o como miembro de una familia (derechos de familia), y no representan en s mis-
mos un valor en dinero.
La verdad sea dicha, en la dogmtica actual esta divisin y, sobre todo, la defini-
cin, no se justifica ya en trminos tan marcados.
Nadie discute que tanto los derechos de la personalidad como los derechos de fa-
milia pueden producir efectos pecuniarios, ya sea cuando son vulnerados y hacen nacer el
derecho de demandar indemnizacin de perjuicios por dao moral, por ejemplo, que se le
reconoce a toda persona, incluyendo -por cierto- a las personas jurdicas cuando ese dao
moral tiene contenido patrimonial, o ms claramente an en materia de familia, donde se
distinguen los derechos de familia patrimoniales y los puramente extrapatrimoniales.
En efecto, el derecho y su obligacin correlativa de alimentos, el derecho legal de
goce sobre los bienes del hijo por parte del padre o la madre que tiene la patria potestad,
etc., indiscutiblemente son derechos patrimoniales aun cuando se ubican dentro del dere-
cho de familia. Por otro lado, los derechos y obligaciones entre padres e hijos para el cui-
dado de stos, podramos decir que son extrapatrimoniales puros, lo mismo el derecho y
deber de fidelidad, socorro mutuo etc., entre los cnyuges. Sin embargo, estos derechos al
ser lesionados o estos deberes al ser inobservados producen consecuencias pecuniarias; lo
vemos cuando el padre o madre no asumen el deber de cuidado, pues pueden ser priva-
dos de la administracin de los bienes del hijo, o cuando se produce la infidelidad, pues
el o la cnyuge vctima de la infidelidad puede pedir la disolucin de la sociedad conyu-
gal, el divorcio y hasta demandar perjuicios por el dao moral sufrido.
Nos dice el profesor R. Abeliuk que, a pesar de todo, los derechos de familia con
efectos pecuniarios difieren fundamentalmente de los propiamente patrimoniales, porque
en general estn sujetos a una reglamentacin imperativa y obligatoria por el legislador,
mientras que respecto de los ltimos, habitualmente ste slo da normas supletorias de la
voluntad de las partes, quienes son libres para crearlos ilimitadamente.
Pero este argumento puede ser utilizado en contra, pues los flujos privatizadores o
publicizadores (el constitucionalismo del derecho privado) son una muestra de que en el
Derecho patrimonial la intervencin del legislador, limitando la soberana de los sujetos
para la contratacin, es importante.
Concluyamos entonces que el patrimonio de una persona est compuesto tam-
bin por derechos de contenido extrapatrimonial y, obviamente, por los derechos pecu-
niarios que stos puedan dar origen.
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1) Los derechos patrimoniales dentro de la estructura de la relacin jurdica de conte-
nido patrimonial: Los derechos reales y los derechos personales
Segn Jaime Guasp, el Derecho es un conjunto de relaciones entre hombres que
la sociedad establece como necesarias en un momento dado. El Derecho es, por lo tanto,
un conjunto de relaciones jurdicas que pueden tener contenido patrimonial o extrapa-
trimonial.
Los derechos patrimoniales se clasifican tambin, tradicionalmente, en reales y
personales o de crdito.
El estudio de la relacin jurdica patrimonial de contenido real es lo que denomi-
namos teora de los bienes. La relacin jurdica patrimonial de contenido personal es lo
que denominamos teora general de las obligaciones.
Se ensea que el ser humano aprovecha las cosas materiales, de las cuales obtiene
utilidad de dos maneras, una en forma directa y otra en forma indirecta.
El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real (Art.
577), que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
As definido, en el derecho real existe una relacin directa entre el titular del de-
recho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de iure in re, derechos en
la cosa, lo que -en todo caso- pareciera colocar al titular fuera de la relacin jurdica, lo
que es un absurdo.
La utilizacin directa de las cosas la obtiene el hombre por intermedio de otra
persona, a la cual coloca en la obligacin de dar un cosa, de hacer algo o de abstenerse de
hacer algo. As concebido, se nos presentan los derechos personales o de crdito (Art.
578) como los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o
la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas.
El derecho personal se caracteriza pues, fundamentalmente porque en l no existe
una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vnculo entre personas:
acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crdito tiene una relacin indirecta con
la cosa, y por ello los romanos hablaban de iure ad rem, derecho a la cosa.
Decamos que diferenciar el derecho real del derecho personal por la relacin di-
recta sobre la cosa, en el primer caso, o indirecta en el segundo es un absurdo, ya que para
obtener la cosa hay que recurrir al otro sujeto de la relacin. En efecto, Marcel Planiol
impona la lgica cuando sealaba que no existen relaciones jurdicas entre el ser humano
y las cosas, sino nicamente entre personas; en el derecho real esta relacin se presentara
entre su titular y todo el resto de la humanidad, obligada a respetar y no turbar el ejercicio
del derecho por parte de aqul. La distincin pues, entre derecho real y derecho personal,
se reducira a que en ste hay una relacin entre sujetos determinados, y en el derecho
real, con todas las dems personas.
Esta doctrina ha sido criticada partiendo de la base que esta obligacin negativa y
vaga del sujeto pasivo no sera propiamente una obligacin, por lo que no figurara en el
pasivo de nadie. La obligacin es un vnculo entre personas determinadas y forma parte
del pasivo del patrimonio de todo sujeto.
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2) Diferencias entre derecho real y derecho personal
La doctrina clsica que sigue nuestro Cdigo civil establece que la diferencia fun-
damental entre derecho real y derecho personal consiste en que en el derecho personal
hay una relacin directa entre personas, pero indirecta respecto de la cosa, mientras que
en el derecho real, entre la persona y la cosa existe una relacin directa.
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y pasivo. Estando ya consagrado por el uso, debe tenerse presente que el examen de las
obligaciones constituye al mismo tiempo el de los crditos.
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Captulo 2: Fuentes y Clasificacin de las Obligaciones
Se han definido las fuentes de las obligaciones como los hechos jurdicos que
dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones.
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En nuestros textos, reconocen valor a la voluntad unilateral como fuente de obli-
gaciones:
El artculo 632 inciso 2 del Cdigo Civil referente a la promesa de recompensa al que
denuncie el hallazgo de una especie al parecer perdida.
El artculo 99 del Cdigo de Comercio, referente al caso del oferente que se obliga a no
disponer de la cosa sino pasado cierto tiempo o desechada la oferta.
En algunos Cdigos se reconoce valor vinculante a la promesa unilateral, como
ocurre con los Cdigos Alemn y Suizo.
En nuestro pas, la idea dominante es que el Cdigo Civil, salvo la situacin ex-
cepcional del artculo 632 inciso 2, no acepta la voluntad unilateral, como fuente de las
obligaciones.
Ello fundado en que Bello sigui la doctrina de Pothier recogida en el Cdigo de
Napolen quin claramente rechaz la idea.
La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay ms fuen-
tes de las obligaciones que las que indica el artculo 1437. No obstante, fallos recientes
que aceptan que la sola voluntad del deudor pueda ser fuente de obligaciones.
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4) Segn produzcan o no sus efectos normales (Arts. 1473 y ss.)
a) Obligaciones puras y simples
b) Obligaciones sujetas a modalidad, las que a su vez se clasifican en
i) Obligaciones condicionales
ii) Obligaciones a plazo
iii) Obligaciones modales
5) Atendiendo a los sujetos, sean activos o pasivos (Arts. 1511 y 1526)
a) Obligaciones de un solo sujeto, unipersonales o individuales
b) Obligaciones con pluralidad de sujetos, que a su vez se clasifican en:
i) Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas
ii) Obligaciones solidarias
iii) Obligaciones indivisibles
6) Segn su objeto (Arts. 1474, 1499, 1505 y 1508)
a) Atendiendo a si su objeto impone una accin o una abstencin:
i) Obligaciones positivas (dar y hacer)
ii) Obligaciones negativas (no hacer)
b) Atendiendo a su cantidad:
i) Obligaciones de objeto singular
ii) Obligaciones de objeto mltiple o plural, que a su vez se clasifican en:
iia) Obligaciones de simple objeto mltiple
iib) Obligaciones alternativas
iic) Obligaciones facultativas
7) Segn la forma en que subsisten
a) Obligaciones principales
b) Obligaciones accesorias
8) Segn la forma de su cumplimiento
a) Obligaciones de ejecucin instantnea
b) Obligaciones de tracto sucesivo
9) Segn las exigencias de cumplimiento de la conducta debida que imponen al deudor
a) Obligaciones de medio
b) Obligaciones de resultado
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Veamos ahora una clasificacin ms clsica de las obligaciones :
1) Obligaciones Civiles y Naturales
2) Obligaciones Positivas y Negativas
3) Obligaciones de Especie y de Gnero
4) Obligaciones de Dar, de Hacer y de no Hacer
5) Obligaciones de Dinero y de Valor
6) Obligaciones Principales y Accesorias
7) Obligaciones de Objeto Singular y de objeto Plural
8) Obligaciones de Unidad y de Pluralidad de Sujetos
9) Obligaciones Puras y Simples y Sujetas a Modalidad
10) Obligaciones de Ejecucin Instantnea y de Tracto Sucesivo
Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina moderna ha
ido elaborando nuevas categoras:
Obligaciones de medio y de resultado.
Obligaciones reales, ambulatorias o propter rem.
Obligaciones causadas y obligaciones abstractas.
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** Obligaciones Reales, Propter Rem o Ambulatorias
Se caracterizan porque la persona del deudor queda determinada por su calidad
de dueo, poseedor o titular de un derecho real sobre una cosa, de manera que la obliga-
cin se traspasa junto con ella o con el derecho real en que incide.
Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el artculo 4 inciso 4
de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (D. Oficial del 16 de diciembre de 1997)
La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siem-
pre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin,...".
Una situacin anloga se halla en el Cdigo de Aguas, que hace responsable al
titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, de las cuotas para gastos de contribu-
cin en favor de las Comunidades de Agua o Asociaciones de Canalistas, aun de las de-
vengadas con anterioridad a su adquisicin (artculo 214 inciso 2)
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* Obligaciones Naturales
El origen y fundamento de las obligaciones naturales se encuentra en Roma don-
de fueron creadas para atenuar los efectos del sistema del jus civile que negaba la capaci-
dad de obligarse civilmente a los esclavos y a las personas sujetas a patria potestad y que
desconoca fuerza obligatoria a los simples pactos, es decir, a las convenciones en que no
se observaban las formas rgidas establecidas por la ley para la contratacin.
Las legislaciones modernas han conservado la institucin con un fundamento
eminentemente tico.
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Claro Solar estima que el artculo 1470 es taxativo:
El artculo 1470 al efectuar la enumeracin emplea la frase tales son, frase que impor-
ta taxatividad, significa lo mismo que estas son o a saber.
El pensamiento del autor del Cdigo es claro en el sentido de determinar y sealar las
obligaciones naturales.
El artculo 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales mencionndolas como
las enumeradas en el artculo 1470 (no se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir
una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1470)
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3 Caso del deudor con beneficio de inventario o competencia que paga ms all
En ambos casos el deudor tiene limitada su responsabilidad. Sin embargo, si paga
ms all de ese lmite, no tiene derecho a obtener devolucin de lo indebidamente paga-
do.
En general la doctrina opina que, en este caso no hay obligacin natural sino re-
nuncia al respectivo beneficio, por lo que si el deudor paga ms all, est pagando una
obligacin civil.
Artculo 1470 N1: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos.
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Esta norma se esta refiriendo a los relativamente incapaces, jams a los absoluta-
mente incapaces, pues el artculo 1447 seala expresamente que sus actos no producen ni
aun obligaciones naturales y no admiten caucin.
Ahora bien, surge la pregunta de a que relativamente incapaces se refiere el 1470
N1.
Respecto de los menores adultos, no cabe duda que quedan comprendidos. Es
controvertido el caso de los disipadores bajo interdiccin de administrar lo suyo.
La norma menciona a los menores adultos a modo de ejemplo, pero hoy da, des-
pus de la Ley N18.802, no hay ms relativamente incapaces que los menores adultos y
los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
Hay quienes estiman que no quedan comprendidos en la norma porque si estn
interdictos es precisamente por no tener suficiente juicio y discernimiento.
Pero existe opinin contraria en cuanto el disipador no es un enajenado mental
sino un individuo que administra sus bienes en forma imprudente, pero tiene suficiente
juicio y discernimiento.
De estimarse que no quedan comprendidos, la referencia que a modo de ejemplo
hace el artculo 1470 N1, pasa a ser taxativa.
Ahora bien, sobre esta causal del N1 cabe sealar que si la obligacin es nula por
otras razones, no hay obligacin natural, sino obligacin civil nula, por lo que declarada
la nulidad deber restituirse lo dado o pagado en virtud de ellas de acuerdo a las reglas
generales.
En los casos comprendidos por la norma la duda es desde cuando la obligacin es
natural: desde que nace o desde que se declara la nulidad?
a) Algunos sostienen que slo es obligacin natural desde que se declara la nulidad, pues
antes la obligacin es vlida y produce todos sus efectos.
Ello por cuanto, con arreglo a los artculos 1684 y 1687, la nulidad no produce
efectos jurdicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judi-
cial que la declare.
b) Otros sostienen que la obligacin natural existe desde que el acto se celebr.
Ello en la medida que la disposicin habla de las obligaciones contradas, lo que
demuestra que la obligacin se contrajo como natural.
Adems, el artculo 2375 N1 niega la accin de reembolso al fiador cuando la
obligacin del deudor es puramente natural y no se ha validado por la ratificacin o por
el lapso del tiempo, y slo pueden validarse las obligaciones antes de que se declare la nu-
lidad.
La discusin tiene importancia porque de seguirse la primera opinin todo deu-
dor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia que la declare
nula, paga una obligacin civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o rescindible
hayan desparecido.
23
Artculo 1470 N3: Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado impuesto por un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida.
Esta norma presenta dos problemas:
Determinar a qu clase de actos se refiere
Precisar desde que momento existe obligacin natural
En cuanto a qu clase de actos se refiere la disposicin, el problema de plantea por
cuanto al utilizar la norma la expresin actos no es claro si se comprenden slo los actos
unilaterales o tambin los bilaterales.
Existe una tesis amplia que estima comprendidos tanto los actos unilaterales como
bilaterales; y otra tesis restringida que plantea que la norma comprende slo a los actos
unilaterales.
Nos quedamos con la tesis restringida por las siguientes razones:
a) Porque normalmente la expresin actos se emplea para referirse a los actos unilaterales.
b) Porque el ejemplo que pone el Cdigo tambin corresponde a un acto unilateral.
c) Por una razn histrica, ya que la norma fue tomada de Pothier, quien a su vez la tom
del Derecho Romano, donde la norma se entenda referida slo a los actos unilaterales.
d) Porque sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede apreciar con
el siguiente ejemplo: si se vende un bien raz por instrumento privado, el comprador no
podra obtener la tradicin de la cosa porque el Conservador se negara a inscribir, y tam-
poco podra obtener la restitucin del precio por tratarse de una obligacin natural.
Respecto al problema de desde cuando existe obligacin natural, la situacin es igual a la
del caso del 1470 N1, con la salvedad que aqu, en vez de decir las contradas, dice las
que proceden; y que no juega en este caso el argumento del artculo 2375 N1, pues tra-
tndose de una nulidad absoluta, no cabe la ratificacin.
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ral. As las cosas, lo que se extingue con la prescripcin no es la obligacin, sino la accin
para exigir su cumplimiento.
Surge aqu tambin el cuestionamiento acerca del momento a partir del cual la
obligacin es natural: desde que transcurre el tiempo para alegar la prescripcin? O
desde que la prescripcin ha sido declarada?
Hay opiniones distintas; algunos estiman que la obligacin es natural desde que se
cumple el plazo de prescripcin.
Pero parece ms acertado estimar que la obligacin se convierte en natural cuando
se declara la prescripcin:
a) Antes de que se declare la prescripcin existe una obligacin civil aunque haya transcu-
rrido el plazo de prescripcin.
b) De seguirse la tesis contraria se confunden dos instituciones: la renuncia de la prescrip-
cin y el cumplimiento de una obligacin natural.
Sin embargo, las sentencias de nuestros tribunales se han inclinado por la primera
tesis.
Artculo 1470 N4: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas.
Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes requisitos:
1) Que haya habido un pleito demandndose el pago de la obligacin.
2) Que el deudor haya ganado el pleito.
3) Que la absolucin se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la obliga-
cin.
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2) Obligaciones Positivas y Negativas
Atendiendo a la forma del objeto o prestacin las obligaciones se clasifican en po-
sitivas y negativas.
Es obligacin Positiva aquella en que el deudor se obliga a una determinada ac-
cin (dar o hacer)
Es obligacin negativa aquella en que el deudor debe abstenerse de realizar algo
que de no mediar la obligacin podra efectuar (abstenerse de dar o abstenerse de hacer)
a) La distincin es importante para el caso de incumplimiento:
Tratndose de las obligaciones positivas, puede solicitarse el cumplimiento forzado
Tratndose de las obligaciones negativas debe analizarse si es posible deshacer lo hecho
y si ello es necesario para el objeto que se tuvo en mira al momento de contratar.
b) Adems, la distincin presenta inters para los efectos de la indemnizacin de perjui-
cios:
Tratndose de obligaciones positivas, ella se debe desde que el deudor se ha constituido
en mora.
En el caso de las obligaciones negativas, ella se debe desde el momento de la contraven-
cin.
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c) La teora de los riesgos opera exclusivamente en las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, puesto que como se dijo, el gnero no perece.
d) La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de extinguir prdida
de la cosa debida (artculo 1567 N7), ello cuando la prdida ha sido fortuita; lo que no
ocurre tratndose de las obligaciones de gnero ya que ste no perece.
a) Obligaciones de Dar
Es obligacin de dar aquella en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a
constituir un derecho real sobre la cosa en favor del acreedor. El artculo 1548 expresa
que la obligacin de dar contiene la de entregar.
No se crea con ello que obligacin de dar y de entregar son trminos sinnimos,
pues en la entrega no hay obligacin de transferir el dominio o constituir un derecho real,
sino simplemente de poner la cosa materialmente en manos del acreedor.
No obstante, el propio Cdigo ha incurrido en algunas imprecisiones confun-
diendo las obligaciones de dar con las de entregar; as por ejemplo, al definir la compra-
venta dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pero ms adelante habla de la
obligacin de entrega.
En doctrina, la obligacin de entregar es una obligacin de hacer, sin embargo, en
nuestro ordenamiento, se aplican a estas obligaciones las mismas reglas de las obligaciones
de dar, ello segn se desprende:
a) Del artculo 1548 segn el cual la obligacin de dar contiene la de entregar.
b) De los artculos 1438 y 1460, que contraponen las obligaciones de dar a las de hacer y
no hacer. Al no decir nada de las de entregar, resulta evidente que las engloba en las de
dar.
c) De los artculos 580 y 581. Segn el primero los derechos se reputan muebles o inmue-
bles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o se deba; y de acuerdo con el segundo,
los hechos que se deben se reputan muebles.
d) De la historia fidedigna del Cdigo de Procedimiento, pues al discutirse aqul, se dej
constancia que para obtener el cumplimiento forzado de una obligacin de entregar se
aplican las normas de las obligaciones de dar.
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b) Obligaciones de Hacer
Obligacin de hacer es aquella en que el deudor se obliga a realizar un hecho. En
caso que la obligacin de hacer consista en la entrega de una cosa, no se aplican las reglas
de las obligaciones de hacer sino de las obligaciones de dar, segn se explic.
En aquellos casos en que la obligacin de hacer deba ser realizada personalmente
por el deudor, surge una obligacin de hacer no fungible, de manera que la prestacin no
podr ser realizada por un tercero. Si es indiferente la persona del deudor, la obligacin
podr ser realizada por un tercero en lugar del deudor.
c) Obligaciones de No Hacer
Son aquellas en el deudor debe abstenerse de efectuar un hecho que de no existir
la obligacin podra realizar.
Importancia de la Clasificacin
Tiene trascendencia la distincin para varios efectos:
a) Obligaciones de Dinero
Obligaciones de dinero son aquellas que el objeto debido es una suma de dinero.
Se adeuda dinero, que se debe dar o restituir, no otra cosa.
Las obligaciones de dinero presentan las siguientes caractersticas:
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i) Son obligaciones de dar.
ii) Son obligaciones de gnero.
iii) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble.
iv) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa susceptible de divisin.
Para la cabal comprensin de esta materia resulta imperioso tratar varios aspectos.
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Obligaciones de bienes fungibles.
Obligaciones de bienes consumibles.
Obligaciones divisibles.
El dinero, en cuanto cosa fungible, puede, materialmente, contarse, pesarse y me-
dirse. Pero la cualidad que, dentro del concepto de cosas fungibles, delimita al dinero y
slo es predicable en l, radica en lo siguiente: nicamente se cuenta (ni se pesa ni se
mide) con arreglo al dato que, dentro de cada sistema monetario, encarna la unidad (pe-
seta, franco, lira, etc. ); y se entrega y recibe como suma o fraccin de unidad.
b) Obligaciones de Valor
En las obligaciones de valor, o restitutorias, lo adeudado no es dinero, sino una
prestacin diferente que se expresa en una determinada suma de dinero, en atencin a ser
ste una comn medida de valores.
Se han definido diciendo que se estar en presencia de una obligacin restitutoria
cada vez que la prestacin a que se encuentra obligado un sujeto consista en la devolucin
de una cosa o en el reembolso de un valor, ya provenga la necesidad de restituir, de la
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normal ejecucin de un acto o contrato como es el caso de la devolucin de la cosa dada
en prenda, depsito o arrendamiento, ya porque la ley as lo ordena o, finalmente, porque
los principios de equidad as lo aconsejan, como en el caso de la accin de in rem verso.
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Si bien el artculo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina con algunas ex-
cepciones, entenda que era de aplicacin general.
Es importante consignar que en esta materia Bello tuvo sus vacilaciones, como lo
demuestra el que en el proyecto de 1853 que claramente se optaba por un criterio valoris-
ta. Pero ello se abandon siguindose en definitiva el camino nominalista. La jurispru-
dencia estuvo siempre con la tesis nominalista.
El DL 455, del ao 1974, que regul por primera vez en Chile las obligaciones de
crdito de dinero, derog el artculo 2199. Sin embargo, ello no ha significado que se pase
del sistema nominalista al sistema valorista.
Seguimos en el primero, si bien se han dictado normas que para ciertas deudas
han establecido la reajustabilidad, atenundose, de esa forma, los inconvenientes del no-
minalismo.
As, ha ocurrido, por ejemplo, con la ley 18.802, del ao 1989, que cambi el cri-
terio para el pago de las recompensas generadas en el caso de cnyuges casados en rgi-
men de sociedad conyugal, al establecer en el artculo 1734 que "Todas las recompensas se
pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". La disposicin agreg "el
partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural".
Hay muchos otros buenos ejemplos de cmo el legislador va incorporando el valo-
rismo con el objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo. As, por ejem-
plo:
Las deudas tributarias son reajustables de acuerdo al ndice de Precios al Consumidor.
Las rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos no pagadas con oportunidad, se
reajustan en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fo-
mento entre la fecha en que debieron pagarse y aquella en que efectivamente se pagan.
Las remuneraciones de los trabajadores no canceladas oportunamente se pagarn re-
ajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el ndice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas entre el mes anterior a aquel en que
debi efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice.
Las pensiones de alimentos que se fijen en una suma determinada se reajustarn
anualmente.
Cabe agregar que con anterioridad las partes se defendan de la desvalorizacin
monetaria, incluyendo en los contratos toda una variedad de clusulas de reajustabilidad,
cuya validez siempre fue reconocida por la jurisprudencia.
En definitiva, el principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de
obligaciones, aplicndose algn sistema de reajuste cuando al ley, la convencin o la reso-
lucin judicial as lo establecen.
De consiguiente, la conclusin es que pueden las partes acordar clusulas de re-
ajustabilidad, adoptando al efecto las que juzguen adecuadas.
Es importante consignar que en responsabilidad extracontractual, fue una de las
primeras materias en que las decisiones judiciales acogieron la tesis valorista. Para ello, se
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fundaron en el artculo 2329, segn el cual debe indemnizarse todo dao", lo que impli-
ca que para que la indemnizacin sea completa debe pagarse en moneda de valor reajus-
tado.
Posteriormente se fue abriendo camino la idea de reajustabilidad en otras materias
como, por ejemplo, en lo relativo a restituciones mutuas en materia de nulidad; en la le-
sin enorme.
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vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden
sustituirlo por otro".
Por lo tanto, las partes pueden acordar el patrn de reajustabilidad que estimen
conveniente.
Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes de las operaciones de cr-
dito en que interviene un Banco, una institucin financiera o una cooperativa de ahorro
y crdito, el sistema de reajuste tiene que autorizarlo el Banco Central.
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Que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo con-
vencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento
de la convencin.
Finalmente, que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el artculo 10
de la ley 18.010. As lo dice el artculo 30 de la misma ley 18.010:
Las operaciones de crdito de dinero o aquellas operaciones de dinero a que se
refiere el artculo 26 (obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compra-
venta de bienes muebles o inmuebles) que tengan vencimiento en dos o ms cuotas y con-
tengan clusula de aceleracin debern liquidarse al momento del pago voluntario o for-
zado o de su reprogramacin con o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:
1.- Las obligaciones no reajustables considerarn el capital inicial o el remanente al
cual se aadirn los intereses corrientes o convencionales segn sea el caso y las costas
hasta el instante del pago o de la reprogramacin.
2.- Las obligaciones reajustables considerarn el capital al momento de contraer la
obligacin y ste o su remanente se pagar debidamente actualizado segn la reajustabili-
dad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o reprograma-
cin, ms los intereses y costas a que se refiere el nmero anterior.
En caso de prepago, ste se ajustar a lo previsto en el artculo 10.
Los derechos que en este artculo se establecen en favor del deudor, son irrenun-
ciables.
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Los Intereses
Son un accesorio que normalmente acompaan a una obligacin de dinero.
Constituyen un fruto civil.
Segn el artculo 2.205 del Cdigo Civil se pueden estipular en dinero o en cosas
fungibles.
En las operaciones de crdito de dinero reguladas por la ley 18.010, slo se pue-
den pactar en dinero.
Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos civiles y,
como tales, se devengan da a da. Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y
percibidos una vez que se cobran.
Las simples obligaciones de dinero slo generan inters cuando las partes lo con-
vienen o la ley as lo establece. Y en el caso de que sin estipularse fueren pagados, no pue-
den repetirse ni imputarse al capital (artculo 2.209) Algunos entienden que existira aqu
una verdadera obligacin natural.
En las operaciones de crdito de dinero, la regla se invierte, pues no se presume la
gratuidad, y salvo disposicin de ley o pacto en contrario, devengan inters corriente, que
se calcula sobre el capital o el capital reajustado.
Clases de intereses
Los intereses admiten distintas clasificaciones:
Estipulados por las partes o fijados por ley.
Legales, corrientes y convencionales.
Inters por el uso del dinero e inters penal.
La clasificacin ms importante es la que distingue entre intereses legales, corrien-
tes y convencionales.
Hoy da el inters corriente y el legal se confunden, en virtud de lo dispuesto en
el artculo 19 de la ley 18.010: "se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario".
El inters legal lo estableca el artculo 2.207 inciso 2, para el contrato de mutuo
fijndolo en un 6% anual. A pesar de estar establecida dentro de las normas del mutuo,
se le atribua a esta norma un alcance general. Pero esta disposicin fue derogada por la
ley 18.010.
Como la misma ley 18.010 dispuso que se debe aplicar el inters corriente en to-
dos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo
bancario, de manera que tenemos que concluir que en la actualidad el inters legal ha
pasado a ser el inters corriente. Se han identificado ambos trminos.
En cuanto al inters corriente, no hay una norma que lo defina en trminos am-
plios, sino nicamente para las operaciones de crdito de dinero. Se acostumbra definirlo
como aquel que se cobra habitualmente en una plaza determinada.
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En la prctica, para el clculo del inters corriente se aplica el que define el artcu-
lo 6 de la ley 18.010, para las Operaciones de Crdito de Dinero, lo que resulta razona-
ble pues es el que se cobra generalmente en la plaza.
De acuerdo a este artculo 6 "inters corriente es el inters promedio cobrado por
los Bancos y las Sociedades Financieras establecidos en Chile en las operaciones que
realicen en el pas".
Y agrega que "corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-
cieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en mo-
neda nacional reajustables y no reajustables o segn los plazos a que se hayan pactado ta-
les operaciones ...
De acuerdo a lo que seala esta disposicin, en el hecho, la Superintendencia fija
distintos tipos de inters corriente.
Se ha fallado que si se condena en intereses corrientes, ellos se devengarn desde
que el fallo quede ejecutoriado. Ello porque la sentencia declarativa slo obliga desde que
queda ejecutoriada.
Por su parte, inters convencional es el que las partes contratantes acuerdan.
Tanto para las operaciones de crdito de dinero, como para las obligaciones de
dinero, el mximo inters permitido estipular asciende al inters corriente ms un 50%.
Luego si el inters corrientes es de un 10%; se podr convenir hasta un 15%.
Para los efectos del clculo se atiende al inters corriente al momento en que se
celebr el contrato.
Si se pacta un inters superior al mximo permitido, la sancin es, segn el artcu-
lo 2.206, que se rebajarn por el juez al inters corriente. En el caso de las operaciones de
crdito de dinero, se aplica una regla semejante.
En el caso del inters pactado por la mora, se estima que queda sujeto a los mis-
mos lmites que el inters convencional por el uso, de manera que si el inters penal con-
venido es superior al 50% por sobre el inters corriente, pasa a ser aplicable lo dispuesto
en el artculo 8 de la ley 18.010 en el sentido de que los intereses estipulados debern re-
ducirse al corriente que rija al momento de la convencin y restituirse debidamente re-
ajustados los excesos que se hubieren percibido.
A esa conclusin conducen los artculos 8 y 16 cuando el primero se refiere a todo
pacto de intereses que exceda al mximo convencional y el segundo a que se haya pactado
legalmente un inters superior al corriente.
Atendido lo que se acaba de sealar, debe entenderse que el artculo 8 de la ley
18.010, ha modificado el artculo 1544 del Cdigo Civil, por cuanto este ltimo ordena
rebajar la clusula penal en el mutuo "al mximo de inters permitido estipular", en tanto
que, en conformidad a la ley 18.010, se debe rebajar al inters corriente.
La regla del inciso 3 del mutuo slo tendra aplicacin para los mutuos que no
son de dinero.
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Anatocismo
Se entiende por anatocismo la capitalizacin de intereses.
El Cdigo Civil en el artculo 2.210 lo prohiba terminantemente para el contrato
de mutuo. Esta norma tena, segn algunos, un alcance general. No obstante, el Cdigo
de Comercio lo aceptaba para la cuenta corriente mercantil.
El artculo 28 de la ley 18.010, derog el artculo 2.210, de donde inferimos que
en la actualidad no est prohibido el anatocismo, ni en el mutuo ni en ningn otro con-
trato
Y en el caso de las operaciones de crdito de dinero, est especialmente autoriza-
do.
En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a treinta
das.
Los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pa-
gados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
Finalmente podemos agregar que el artculo 1559, al tratar la avaluacin legal,
establece que si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de
perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: Los intereses atrasados asados no
producen inters.
Evidentemente hoy da, no puede merecer dudas que esta norma no prohbe el
anatocismo nicamente est sealando que no opera de pleno derecho, pero las partes
pueden convenirlo.
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b) De acuerdo al artculo 1536, "la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clu-
sula penal...".
La obligacin accesoria prescribe junto con la obligacin principal. As lo dice el
artculo 2516: "La accin hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin acceso-
ria, prescriben junto con la obligacin a que acceden".
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1 Obligaciones de Simple Objeto Mltiple
Se caracterizan por la conjuncin copulativa "y". Te debo una casa, un auto y un
avin.
El cdigo no las trata en particular por lo que se les aplican todas las reglas de las
obligaciones con unidad de prestacin.
El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplir pagndolas todas, pues el pago
tiene que ser completo. Dentro de las obligaciones con objeto mltiple, constituyen la
regla general.
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Si la eleccin es del acreedor:
Podr demandar cualquiera de las cosas debidas (artculo 1501 a contrario sensu)
Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene a su respecto la
obligacin de cuidado, ya que el acreedor puede exigir cualquiera de ellas.
3 Obligaciones Facultativas
Las trata el cdigo en el Ttulo VII del Libro IV, artculos 1505 al 1507, inclusive.
Segn el artculo 1505 "obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa
determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra
que se designa".
Por ejemplo: se celebra un contrato de compraventa y se queda adeudando un sal-
do de precio ascendente a $1.000.000, que se pagar a 6 meses plazo, quedando facultado
el deudor para poder pagar con el automvil Marca Ford ao 1990, patente XX 600.
Las obligaciones facultativas no se presumen. As aparece del artculo 1507: "En
caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa".
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Caractersticas de la obligacin facultativa:
a) La cosa debida es una sola. Por la misma razn, si el deudor no cumple, slo se podr
demandar esa cosa. (artculo 1506)
b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta, que se
designa. Ntese que la facultad corresponde slo al deudor (no al acreedor)
c) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar. Ello, porque si se
acuerda al momento del pago, no hay obligacin facultativa, sino dacin en pago; y si se
acuerda despus de celebrado el contrato y antes del pago, existe una novacin por cam-
bio de objeto.
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Las autoriza expresamente el artculo 1438 del Cdigo Civil: "cada parte puede ser
una o muchas personas.
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d) La regla general es que la divisin se haga por partes viriles, o sea por partes iguales, a
menos que la ley o el hombre establezcan otra proporcionalidad.
As lo establece el cdigo a propsito de la comunidad, 2307, inciso 2: "si la deu-
da ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales.
As lo reitera, en la fianza, el artculo 2.367 inciso 1: "si hubiere dos o ms fiado-
res de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender
dividida la deuda entre ellos por partes iguales..."
Una excepcin en que se establece otra proporcionalidad, lo encontramos en el
artculo 1354, en el caso de los herederos que dividen las deudas hereditarias a prorrata
de sus cuotas (luego no por partes iguales, sino en relacin con su inters en la herencia):
"Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas" (inciso 1)
La misma idea est reiterada en el artculo 1526 N4. De aqu fluye que es impor-
tante saber si la mancomunidad es originaria o derivada.
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7) Si uno de los deudores incumple su obligacin y de ello se genera responsabilidad con-
tractual (indemnizacin de perjuicios), sta slo afecta al incumplidor, no a los otros.
Este principio lo sienta el cdigo en el artculo 1526 N3, en las obligaciones divi-
sibles: "Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cum-
plimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor".
La misma idea est reiterada en el artculo 1540, a propsito de la clusula penal,
que es una forma de avaluar anticipadamente los perjuicios: "Cuando la obligacin con-
trada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin
principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El
heredero que contraviene a la obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que
corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los cohe-
rederos que no han contravenido la obligacin" (inciso 1)
8) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda, las excepciones reales, o sea
aquellas que emanan de la naturaleza de la obligacin, como el pago, nulidad absoluta,
remisin, etc., y nicamente las excepciones personales suyas.
9) La prrroga de la jurisdiccin que opere en favor de uno de los deudores no afecta a los
dems.
10) Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato bilateral hay varios acreedo-
res, el contratante cumplidor, puede pedir por s solo, sin necesidad de ponerse de acuer-
do con los dems, la resolucin del contrato bilateral de objeto nico.
El punto ha sido discutido, pues algunos autores y fallos afirman que si hay varios
acreedores, la obligacin se transforma en alternativa, y tienen que ponerse de acuerdo
para elegir entre la accin de cumplimiento o la resolucin. Se dice que as aparecera del
artculo 1526 N6.
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No cabe que se declare la solidaridad por sentencia judicial. La nica excepcin -y
muy dudosa- se encuentra en el artculo 280 N5 inciso 3: "Si varias personas hubieran
consumado la violacin de la madre, deber el juez determinar cul es el presunto padre
del hijo que reclama alimentos. Si ello no fuere posible, podr condenar solidariamente al
pago de dichos alimentos a todos los autores de la violacin".
2) La solidaridad es de derecho estricto y de interpretacin restringida.
Por ello, si en un contrato bilateral, hay solidaridad para una de las partes, no
puede entenderse que tambin la haya para la contraparte;
3) La solidaridad no se presume; As lo ha dicho la Corte Suprema: "La solidaridad no se
presume y debe ser declarada expresamente en el testamento o la convencin, si no se ha-
lla establecida en la ley.
4) Quien alegue la solidaridad debe probarla.
Clases de Solidaridad
La solidaridad admite distintas clasificaciones:
Solidaridad Activa / Pasiva / Mixta
Solidaridad Legal / Voluntaria / Judicial
Solidaridad Perfecta / Imperfecta
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c) Solidaridad perfecta e imperfecta
- La solidaridad perfecta, es la que produce todos los efectos propios de la solidaridad.
- La solidaridad imperfecta produce slo algunos de tales efectos.
Esta clasificacin en Chile no tiene cabida. Fue creada en Francia por la doctrina,
para subsanar el inconveniente de que all no hay responsabilidad solidaria por los ilcitos
civiles, cuando son realizados por varias personas.
Al efecto la doctrina entendi que en los delitos civiles existe una solidaridad, que
slo produce el efecto de que cualquiera de los deudores est obligado al pago del total;
pero sin que se apliquen los dems efectos propios de la solidaridad pasiva.
Elementos de la Solidaridad
Para que exista solidaridad es necesario:
a) Pluralidad de acreedores o de deudores (artculos 1511, 1512) Si no hay pluralidad de
deudores, cada deudor debe pagar la totalidad, porque el pago debe ser completo (1591)
b) La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la obligacin ser indivisible.
c) La cosa debida debe ser la misma. As lo dice el artculo 1512. Si lo debido por los dis-
tintos deudores fueren cosas distintas, habr pluralidad de obligaciones, tantas cuantos
objetos hubiere.
d) Fuente de la solidaridad. Este requisito lo exige el artculo 1511 inc 2: "Pero en virtud
de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores, el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o
inslidum. Luego la fuente puede ser la convencin, el testamento o la ley.
La Corte Suprema ha dicho que la sentencia judicial no es fuente de solidaridad. Ya he-
mos explicado que en un slo en un caso (y discutible) se admite que la sentencia judicial
sea fuente de solidaridad. Es la situacin prevista en el artculo 280 N5, inciso 3.
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3) Los plazos de prescripcin pueden ser diversos, segn la naturaleza del vnculo.
4) Puede ser vlida la obligacin respecto de uno y nula respecto de otro.
5) Respecto de uno de los deudores puede existir ttulo ejecutivo y no respecto de los
otros.
6) El acreedor que tiene un crdito que goza de privilegio respecto de un deudor no pue-
de invocarlo respecto a los bienes de un codeudor solidario. As fue resuelto. Sin embar-
go, posteriormente la Corte Suprema resolvi lo contrario a favor del Fisco.
Teora Romana
De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la tota-
lidad del crdito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o extinguir ntegramente
la obligacin por cualquier modo.
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to del deudor como propietario nico de la deuda. Entre los franceses, cada acreedor no
es, ni aun respecto del deudor, propietario del crdito, sino relativamente a su parte, y en
lo dems no se le mira sino como un mero mandatario de los coacreedores".
Y en la segunda nota seala: "El proyecto se separa aqu del Cdigo Francs y si-
gue al Derecho Romano.
Somarriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es nicamente en el caso de la
solidaridad activa, no en la pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teora francesa. Ra-
zn: las notas dice que se separa "en este punto", y ms adelante "se separa aqu". Y el pun-
to que se estaba tratando era el de la solidaridad activa exclusivamente.
Alessandri, en cambio, cree que rige la teora francesa tanto para la solidaridad
activa como para la pasiva.
Claro Solar, sin pronunciarse sobre el tema, afirma que no hay necesidad de recu-
rrir a la teora francesa para explicar los efectos de la solidaridad, bastando con el doble
principio de unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos que existe en esta clase de
obligaciones (solidarias)
Conclusin
Nuestro legislador sigue en materia de solidaridad activa, la doctrina romana y en
materia de solidaridad pasiva la del mandato tcito y recproco.
Creemos que esta es la opinin correcta. No obstante produce dudas el artculo
1521 segn el cual "si la cosa perece por culpa o durante mora de uno de los codeudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los
codeudores contra el culpable o moroso. . ." es razonable pensar que en este caso los no
culpables dieron un mandato al culpable para destruir la cosa?
Tiene trascendencia el que en materia de solidaridad pasiva se siga la teora del
mandato tcito porque:
Si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio no podra demandar a otro,
pues habra identidad legal de personas (representante y representado)
Ocurrida la prrroga respecto de un deudor, operara respecto de todos, porque ste
actuara por s y como mandatario de los otros aceptando la prrroga.
A) Solidaridad Activa
Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de una obligacin con
objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de manera que, cumplida
en esa forma, se extingue la obligacin.
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3) Extinguida la obligacin por un acreedor, se extingue respecto de todos. Dice el artcu-
lo 1513 inciso 1: "El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios
que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deber ha-
cer el pago al demandante".
Lo anterior no ocurre slo cuando la obligacin se extingue por pago, sino cual-
quiera sea el modo de extinguir. As lo aclara el artculo 1513 inciso 2: "La condonacin
de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquie-
ra de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma
manera que el pago lo hara; con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor".
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i.- Relaciones Externas en la Solidaridad Activa
a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligacin (artculo 1511 inciso 2)
b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya estuviere deman-
dado, pues en tal caso slo puede pagar al demandante (1513 inciso 1). Pagando de esta
manera extingue la obligacin respecto de todos los acreedores.
c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un acreedor y el deudor,
extinguen la obligacin respecto de todos a menos que ya el deudor estuviere demandado
por uno de ellos (artculo 1513 inciso 2) El artculo 2461 sienta el mismo principio tra-
tndose del contrato de transaccin.
d) La interrupcin de la prescripcin natural o civil que aprovecha a un acreedor solida-
rio, beneficia a los otros.
As lo seala el artculo 2519 "La interrupcin que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios co-
deudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renuncia-
do en los trminos del artculo 1516"
Con respecto a la suspensin de la prescripcin, regira la regla general que no
aproveche a los otros, por no haber dicho nada la ley. Pero en el fondo, da lo mismo, por-
que basta que uno de los acreedores pueda gozar del beneficio, para que el asunto se re-
suelva, cobrando l el crdito.
e) La constitucin en mora que hace un acreedor, constituye en mora al deudor respecto
de todos los acreedores. No lo dice el cdigo pero es obvio que as es por el efecto propio
de la solidaridad.
f) Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los otros. Igual que en el
caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma expresa.
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mente a su deuda con respecto al acreedor a quien ha pagado, que se considera en sus
relaciones con l como dueo de todo el crdito sin deduccin alguna.
B) Solidaridad Pasiva
Ya sabemos que es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en que hay
varios deudores, el acreedor pueda demandar la totalidad de su crdito a cualquiera de los
deudores, extinguindose la obligacin respecto de todos.
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i.- Relaciones Externas en la Solidaridad Pasiva
Las relaciones externas o contribucin a la deuda se refiere a las relaciones del
acreedor con los deudores:
1) El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente, o en con-
tra de cualquiera de ellos por el total de la deuda.
2) Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la extingue por cualquier
modo, tal extincin opera respecto de todos los codeudores solidarios.
3) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podr dirigirse en con-
tra cualquiera de los otros, por el saldo.
4) El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin en contra del fiador y co-
deudor solidario.
5) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los
otros.
6) La interrupcin de la prescripcin que se opera en contra de uno de los deudores soli-
darios perjudica a los otros.
7) Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin constituidos en mora los
otros.
8) La prdida de la especie cierto debida por culpa de uno de los codeudores genera res-
ponsabilidad para todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la indemniza-
cin de perjuicios que slo debe pagar el culpable.
9) La prorroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta a todos
10) Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que notifique la cesin a
todos o que todas tengan que aceptarla
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El artculo 1514 dice que el acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores
solidarios "conjuntamente", no dice que tengan que serlo en un mismo expediente, o por
una misma cuerda.
El artculo 1515 seala que la demanda intentada en contra de uno no extingue la ac-
cin solidaria en contra de los otros.
As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia.
Significa lo anterior que el acreedor pueda demandar, en juicios separados y para-
lelos, a los diversos deudores por la totalidad de la deuda?
Somarriva afirma que "la circunstancia de que el acreedor demande a un deudor,
estando el juicio pendiente, no es bice para que pueda demandar a los otros. Segn l, el
artculo 1515 aleja toda duda al respecto al manifestar que la demanda dirigida contra
uno de los codeudores no extingue la obligacin solidaria sino en la parte en que hubiere
sido satisfecha por el demandado.
Un fallo espaol da una respuesta diferente: en forma alguna puede entenderse
como posible reclamar en procesos distintos la totalidad del crdito individualmente a
cada uno de los mismos, pues tan slo de no resultar cobrada la deuda, en el primero de
los supuestos, podra dirigir la accin posteriormente contra los dems. Si bien la letra del
Cdigo Civil espaol, es diferente al nuestro artculo 1515, esta sentencia nos invita refle-
xionar sobre el punto, pues no deja de resultar violento admitir la posibilidad de que un
acreedor pueda demandar en forma paralela la totalidad de la obligacin a cada uno de
los codeudores.
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As lo establece el artculo 1515: "La demanda intentada por el acreedor contra
alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos,
sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado".
4 El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin en contra del fiador y co-
deudor solidario
As lo estima Somarriva. Afirma que la jurisprudencia y los autores franceses en su
mayora se inclinan por la afirmativa. Se funda en la existencia del mandato tcito y rec-
proco, lo que implica identidad legal de personas.
Un fallo reciente de la Corte de Santiago acoge esta tesis.
La conclusin de la sentencia la encontramos discutible, si el problema se analiza
desde el punto de vista de lo que es un ttulo ejecutivo. Sabemos que el ttulo ejecutivo
debe bastarse a s mismo, no aceptndose la "yuxtaposicin de ttulos", esto es, que se jun-
ten dos instrumentos, para configurar un ttulo ejecutivo.
No vemos cmo entonces, si el ttulo ejecutivo se refiere a un codeudor solidario,
con tal ttulo pueda demandarse ejecutivamente a otro.
Por otra parte, el artculo 1512 es muy claro en cuanto a que si bien la cosa debida
por los distintos codeudores ha de ser una misma, puede deberse de diversos modos, por
lo que, siguiendo esa lnea de pensamiento, debe concluirse que el hecho de que exista
ttulo ejecutivo en contra de un deudor no significa que tambin lo haya en contra de los
dems.
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No hay en la solidaridad pasiva, problema de suspensin de la prescripcin, por-
que ste es un beneficio en favor del acreedor que aqu es uno solo.
8 La prdida de la especie cierto debida por culpa de uno de los codeudores genera res-
ponsabilidad para todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la indemniza-
cin de perjuicios que slo debe pagar el culpable
As lo dispone el artculo 1521: Si la cosa perece por culpa o durante la mora de
uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio,
salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios
a que diere lugar la culpa o la mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso.
Y si son dos o ms los culpables?
En ese caso, como la ley, nada dice, seala Somarriva, cada deudor responder de
los perjuicios slo por su cuota; a menos que haya habido dolo o culpa grave, pues enton-
ces, en conformidad al inciso 2 del artculo 2317, habra responsabilidad solidaria.
Stitchkin tiene una opinin contraria que funda, entre otras, en las siguientes razones:
a) Que frente a diferentes interpretaciones posibles se debe buscar la ms til y en este
caso, siendo culpables todos los deudores, o estando en mora todos ellos, es ms til que
la accin sea tambin solidaria.
b) Por lo dispuesto en el artculo 1526 N3: "Aquel de los codeudores por cuyo hecho o
culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidaria-
mente responsable de todo perjuicio al acreedor".
La doctrina ha dicho que si hay clusula penal, no se aplica la regla del 1521 de
que respecto de los perjuicios no hay solidaridad.
Desde Pothier se ha estimado que puede demandarse el total de la clusula penal
a cualquiera.
Dicho de otro modo, la solidaridad estipulada en el contrato alcanza y se hace ex-
tensiva a la pena.
Esto nos parece bien, por el principio de lo accesorio. Pero si se piensa que la
clusula penal es una avaluacin de perjuicios anticipada, y que el artculo 1521 dice que
respecto de los perjuicios no hay solidaridad, la situacin no la vemos tan clara.
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As lo ha dicho la Jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato tcito y
recproco.
a) Excepciones reales
Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligacin se denominan excep-
ciones reales (rei coherentes)
Generalmente estn referidas a los vicios de que adolece la fuente de la obligacin
solidaria y que generan nulidad absoluta. Por ejemplo: objeto ilcito, causa ilcita, etc.
b) Excepciones personales
Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas que slo las puede
oponer el deudor o deudores respecto de los cuales se renen las causas o circunstancias
en que se funda. Por ejemplo: nulidad relativa, incapacidad relativa; existencia a su respec-
to de plazo pendiente o de condicin suspensiva pendiente, etc.
c) Excepciones Mixtas
Se habla tambin de excepciones mixtas por tener caractersticas tanto de las
reales como de las personales.
Son excepciones mixtas:
La excepcin de compensacin, en razn de que en conformidad a los artculos 1520 y
1657 inciso final, el deudor slo puede oponer en compensacin su propio crdito, pero
opuesta por el codeudor interesado, extingue la deuda respecto de todos.
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La remisin parcial de la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de los codeu-
dores, los otros deudores pueden plantear como excepcin que se rebaje de la deuda, la
cuota remitida (artculo 1518)
Finalmente, cabe indicar que se ha fallado que si se dirige una demanda en contra
del deudor directo y del fiador y codeudor solidario pero ste ltimo no es notificado, la
sentencia no le empece por no haber sido parte ni intervenido en forma alguna en dicha
causa ejecutiva. Concluir lo contrario, sostiene el fallo, sera injusto y significara desco-
nocer al deudor solidario su derecho a oponer a la demanda todas las excepciones que
resulten de la naturaleza de la obligacin y adems las personales suyas, como lo dispone
el artculo 1520 del Cdigo Civil.
Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, podra otro
intervenir en este juicio?
La afirmativa nos parece evidente, pues si hemos aceptado que la sentencia que se
dicte en ese juicio va producir cosa juzgada respecto de todos, no puede merecer duda que
cada uno de ellos tiene un legtimo inters en el resultado del juicio, cumplindose de ese
modo con la exigencia del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, para intervenir
como tercero coadyuvante.
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As lo dice el artculo 1522 inciso 1: El deudor solidario que ha pagado la deu-
da, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en
la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de
cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
De manera que el deudor que paga podr dirigirse en contra de cada uno por su
cuota, incluida la parte del deudor insolvente, en conformidad al artculo 1522 inciso fi-
nal: La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata
de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la soli-
daridad.
El deudor que paga tiene adems de la accin subrogatoria, una accin personal
de reembolso, que emana del mandato tcito y recproco (si aceptamos esa teora), que le
permitir dirigirse en contra de los dems codeudores para que le reembolsen lo que pag
en representacin de ellos.
Y se afirma que esta accin de reembolso le puede convenir ms porque le permite
cobrar intereses corrientes, en conformidad al artculo 2158 N4: el mandante es obliga-
do: 4 a pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes".
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a) Muerte del Deudor Solidario
Cuando muere el deudor solidario los herederos suceden en la obligacin, pero
no en la solidaridad: todos los herederos estn obligados al pago total de la deuda; pero
cada heredero responde tan slo de la cuota en la deuda que corresponda a su porcin
hereditaria.
As lo establece el artculo 1523, Los herederos de cada uno de los deudores soli-
darios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente
responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.
Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad, cuando se ha
convenido lo contrario. Las instituciones de crdito suelen establecer en los contratos una
clusula segn la cual en el caso de que un codeudor fallezca, sus herederos respondern
solidariamente. Ello est permitido, segn se desprende de dos disposiciones:
Del artculo 1526 N4, inciso 2.
Del artculo 549 del Cdigo Civil (a propsito de la responsabilidad de los integrantes
de una Corporacin, que pueden obligarse solidariamente con ella, pero la solidaridad no
pasa a los herederos a menos que los miembros de la Corporacin los hayan obligado ex-
presamente).
Esta clusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los Bancos.
b) Renuncia de la Solidaridad
El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues est establecida en su slo be-
neficio.
Se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su fuente, porque la ley no
hace distincin alguna. De manera que la solidaridad legal es renunciable.
La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedor pres-
cinde de su derecho a cobrar el total de la obligacin sea respecto de todos los deudores
(renuncia absoluta), sea respecto de alguno o algunos de los deudores (renuncia relativa)
Puede la renuncia revestir dos formas:
Expresa
Tcita
El artculo 1516, seala que "el acreedor puede renunciar expresa o tcitamente a
la solidaridad respecto de cada uno de los deudores solidarios o respecto de todos" (inciso
1)
Se renuncia en forma expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos.
Se renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o recono-
cido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o en la carta
de pago (recibo de pago), sin reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva especial de
sus derechos (artculo 1516 inciso 2)
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La jurisprudencia ha dicho que la accin judicial dirigida conjuntamente contra
todos los deudores no hace presumir por s sola la renuncia de la solidaridad, segn se
desprende del artculo 1514: El acreedor podr dirigirse contra todos los deudores soli-
darios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio...
Efectos de la renuncia
a) Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad slo est obligado a pagar
su cuota o parte en la deuda, continuando los dems obligados solidariamente al pago en
la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci
la solidaridad.
Luego si el deudor liberado nada paga, los dems deudores cargan por entero con
la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.
b) Si la renuncia es total: "Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores soli-
darios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda" (1516 inciso final).
El efecto de esta renuncia total, entonces, es convertir a la obligacin en simple-
mente conjunta o mancomunada.
3 Obligaciones Indivisibles
La obligacin es indivisible, si el objeto de la prestacin (cosa o hecho) debe cum-
plirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto sea por el modo
que han tenido las partes para considerarlo.
De acuerdo a este concepto, la obligacin de conceder una servidumbre de trnsi-
to es indivisible porque o se permite el paso o no se permite. En cambio, la obligacin de
pagar una suma de dinero es divisible, porque el dinero lo es.
La indivisibilidad de una obligacin no slo puede darse en obligaciones con suje-
tos plurales, sino que tambin puede tener lugar en las obligaciones con unidad de sujeto
porque no mira a los sujetos sino al objeto de la prestacin.
El artculo 1524 seala: La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no
por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota" (inciso
1)
Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay sujetos nicos
(un deudor y un acreedor), no tiene importancia la indivisibilidad porque el deudor tiene
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que pagar la totalidad al acreedor (el pago debe ser ntegro, segn el artculo 1591 inciso
1).
La indivisibilidad slo cobra importancia en las obligaciones con pluralidad de
partes, pues, en ellas, de aplicarse la regla general, cada acreedor tiene derecho a exigir su
cuota; y cada deudor cumple pagando la suya. Pero esta regla se revierte cuando el objeto
es indivisible.
Algunos autores definen la obligacin indivisible como "aquella que, por su obje-
to, no es susceptible de divisin entre sus diversos sujetos activos o pasivos"
La indivisibilidad es una materia extremadamente compleja, como lo demuestra la
forma en que Dumoulin -llamado "el prncipe de los jurisconsultos"- titulara el libro que
escribiera en el siglo 16 (ao 1560). "Desenredo del laberinto de lo divisible e
indivisible" (Extricatio labyrinthi dividui et individui). Este autor, usa, para guiar al lector, diez
llaves y 3 hilos para evitar el naufragio "en el pilago ms profundo y peligroso del turbu-
lento ocano del Derecho".
Con posterioridad, Pothier resumi y simplific algo las cosas, pasando en esos
trminos al cdigo francs y de all al chileno.
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Fuente de la Indivisibilidad
La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida, por su propia naturaleza,
no pueda dividirse (indivisibilidad natural), o de que las partes acordaron que no se poda
cumplir por partes (indivisibilidad convencional o de pago).
A) Indivisibilidad Natural
La indivisibilidad natural, que constituye la verdadera indivisibilidad, puede ser:
Absoluta o necesaria
Relativa
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En cambio, si se conviene que la deuda no pueda cumplirse por partes ni aun por los
herederos del deudor, estamos transformando la deuda en indivisible, y el acreedor puede
exigir la totalidad de la deuda de cualquiera de los herederos.
Efectos de la Indivisibilidad
Ya hemos sealado que el problema de la indivisibilidad cobra inters cuando los
sujetos son varios.
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Fundado en ello, un autor seala que la indivisibilidad es la modalidad de una
obligacin que existe a cargo de varios deudores o en provecho de varios acreedores, que
hace que cada uno de ellos pueda ser constreido a pagar el todo, o pueda exigir el pago
del todo, porque el objeto debido no es susceptible de prestacin fraccionada, sea por su
naturaleza, sea por la voluntad de las partes.
Los efectos de la indivisibilidad debemos estudiarlos en relacin con la indivisibi-
lidad activa y pasiva.
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B) Efectos de la Indivisibilidad Pasiva
Al igual que tratndose de la solidaridad, podemos distinguir entre:
relaciones externas (obligacin a la deuda, relaciones entre el acreedor y los codeudores)
relaciones internas (contribucin a la deuda)
1 Relaciones Externas
a) Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque no se haya con-
venido solidaridad (artculo 1527)
b) La prescripcin interrumpida respecto de uno los deudores, lo es igualmente respecto
de los otros (artculo 1529)
c) El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extin-
gue respecto de todos (artculo 1531)
d) Demandado uno de los deudores, puede pedir un plazo para entenderse con los dems
codeudores, a fin de cumplir entre todos.
Es una excepcin dilatoria, que no cabe si la obligacin es de tal naturaleza que l
slo pueda cumplirla pues, en tal caso, puede ser condenado desde luego al total cumpli-
miento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin
que le deban (artculo 1530).
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De la Indivisibilidad de Pago
Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo objeto es perfecta-
mente divisible, fsica o intelectualmente, pero que no deben ejecutarse por parcialidades
en virtud de la voluntad de las partes o de la ley que presume esa voluntad.
Se habla de indivisibilidad de pago, porque la cosa debida admite divisin, pero
las partes o la ley interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa situacin estable-
ciendo que la obligacin debe ser cumplida por cada deudor por el total.
La indivisibilidad de pago slo aparece en el momento del pago y de all su nom-
bre.
En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, y as
aparece expresado en el artculo 1526, que en su primera parte seala la regla general
(divisibilidad) y despus establece 6 numerandos con excepciones.
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b) En cuanto al crdito garantizado, pues mientras no se satisfaga ntegramente el crdito,
no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o devolucin de parte de la pren-
da. As lo dice el artculo 1526 N1, inciso 2.
c) En cuanto al legitimado pasivo de la accin de prenda o hipoteca, que lo es el que po-
sea en todo o en parte la cosa empeada o hipotecada.
Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligacin caucionada con
prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones:
Una personal para hacer efectivo su crdito en el patrimonio del deudor.
Una accin real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer efectivo el crdito en la
cosa dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea su dueo.
La indivisibilidad est referida exclusivamente a la accin prendaria o hipotecaria,
no a la personal que es divisible, salvo que las partes hayan acordado tambin su indivisi-
bilidad.
En conformidad al artculo 1526 N1 inciso 1: "La accin hipotecaria o prendaria
se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o
empeada".
Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se ejercen sobre la cosa obje-
to de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien est poseyendo la cosa, por el total de la
deuda y no por la parte o cuota que en la obligacin corresponda al deudor.
Si se interpone la accin personal de cobro, sta es divisible por lo que a cada
deudor se le debe demandar nicamente por su cuota.
Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de los deu-
dores, la accin real debe dirigirse en contra de todos ellos.
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4 Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidad estipulada por el
causante
Dice el artculo 1526 N4: "Cuando por testamento o por convencin entre los
herederos, o por particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obliga-
cin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por
el total de la deuda o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a
prorrata"
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese ha-
cerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de estos podr ser obliga-
do a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla el mismo,
salva su accin de saneamiento.
69
Y, sin embargo, esta disposicin, interpretada a contrario sensu, nos est diciendo
que cada heredero podra cobrar su cuota en el crdito, esto es, como si hubieren adqui-
rido el dominio de esa cuota en el crdito al momento de la delacin de la herencia.
Ello crea un problema, pues existe una evidente contradiccin entre los artculos
1526 N4 inciso 3, por una parte y 1344 por la otra.
Alessandri y alguna jurisprudencia, sostienen que no es posible que un heredero
pueda demandar su cuota en el crdito antes de la particin. Se funda en el efecto decla-
rativo de particin (artculo 1344).; As tambin algunos fallos.
En cambio, Luis Claro Solar, Gonzalo Barriga y Manuel Somarriva sostienen que
los herederos pueden demandar desde la delacin de la herencia, su cuota en el crdito,
sin esperar la particin, pues la divisin de los crditos se producen de pleno derecho, sin
esperar particin.
Estos autores concilian los artculos 1526 N4, con el artculo 1344, diciendo que
tienen esferas de aplicacin distintas:
El 1526, rige las relaciones heredero deudor
El 1344, las relaciones entre los coherederos.
En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crdito, pero si posteriormen-
te, al hacerse la particin, no se le adjudica el crdito, deber reembolsar lo percibido al
respectivo adjudicatario
70
Se presume con respecto a cosas que pueden dividirse en partes reales, cuando no
pueden serlo sin que resulte un perjuicio al acreedor.
La Corte Suprema ha aclarado que este N5 y el N2 del artculo 1526, se refieren
a cosas corporales, no a cosas incorporales.
6 Obligaciones alternativas
El artculo 1526 N6, establece que "Cuando la obligacin es alternativa, si la
eleccin es de los acreedores, deben hacerla de consuno, y si de los deudores, deben ha-
cerla de consuno todos stos".
En relacin con el artculo 1526 N6, se presenta un problema muy interesante en
el caso del artculo 1489, que da al contratante que cumple un contrato bilateral, accin
para pedir el cumplimiento o la resolucin de un contrato, con indemnizacin de perjui-
cios.
Algunos dicen que en ese caso habra una obligacin alternativa, y aplicando este
artculo 1526 N6, concluyen que si los acreedores son varios tienen que ponerse de
acuerdo si piden el cumplimiento o la resolucin.
Diferencias:
1) La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible. Emana de la naturaleza del
objeto debido, que no es divisible ni fsica ni intelectualmente.
En cambio, es requisito de la solidaridad que la cosa debida sea divisible.
2) La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.
3) En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir al pago total a cualquier deudor,
que est obligado a pagar la totalidad.
En las indivisibles el deudor, puede pedir plazo para entenderse con sus codeudores (1526
N4 inciso 2)
4) La solidaridad no se trasmite a los herederos (artculo 1523); la indivisibilidad es
transmisible (artculo 1528).
El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible.
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As lo dice el artculo 1525: "El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de
indivisible".
Concepto de Modalidad
La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que produzcan sus
efectos normalmente desde su nacimiento hasta su extincin.
Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de la ley, se
puede agregar a la obligacin una modalidad con el objeto de alterar sus efectos normales,
sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extincin.
Que una obligacin produzca sus efectos normales significa que:
a) El derecho y la correlativa obligacin nace coetneamente con el acto mismo que los
crea.
b) Que generada la obligacin, el acreedor puede ejercer sus derechos de inmediato.
c) Que la obligacin va a subsistir en el tiempo hasta su extincin normal, sin que deban
volver las partes al estado anterior al acto de su creacin.
d) Que el deudor debe cumplir su obligacin, sin que se imponga cargas al acreedor, para
que pueda tener por suyo el contenido de la prestacin.
Estos efectos normales se alteran, cuando se incorpora una modalidad:
Si existe una condicin suspensiva, no se produce el primero de los efectos sealados,
pues el derecho y la obligacin se van a generar cuando se verifique el hecho que consti-
tuye la condicin
Si existe un plazo suspensivo, el derecho y la obligacin nacen, pero el acreedor no pue-
de ejercer su crdito de inmediato y, recprocamente, el deudor no puede ser compelido a
cumplir hasta que no se cumpla el plazo
Si existe una condicin resolutoria, nace el derecho (y la obligacin correlativa) pero
est sujeto a extinguirse si se verifica el hecho que constituye la condicin
Si existe un plazo extintivo, cumplido que sea, el derecho y la obligacin se extinguen
Si existe un modo, el acreedor har suya de inmediato la prestacin, pero debe cumplir
con un determinado gravamen.
De acuerdo a lo dicho, podemos definir las modalidades como ele -
mentos establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de las partes con el
objeto de alterar los efectos normales de un negocio jurdico.
La condicin, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no las ni-
cas.
En efecto, cualquiera alteracin, constituye una modalidad, de manera que tam-
bin tienen este carcter:
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La solidaridad, pues el efecto normal, es que habiendo varios deudores y acreedores,
cada acreedor slo pueda exigir su cuota en el crdito y cada deudor quede obligado a su
parte en la prestacin, lo que se altera con la solidaridad.
Las obligaciones alternativas o facultativas, en cuanto se separan de la normalidad.
La representacin.
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do sus normas de orden pblico. As, las personas no pueden casarse a plazo a condicin;
no se puede reconocer a un hijo como natural a plazo o condicin, ni legitimarlo en esos
trminos, etc.
1 Obligaciones Condicionales
Son obligaciones condicionales las que dependen de una condicin, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no (artculo 1473)
De esta disposicin y adems, de lo dicho en el artculo 1070 inciso 2, que define
la asignacin condicional como "aquella que depende de una condicin, esto es, de un
suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asigna-
cin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo" se ha valido la doctrina para
definir la condicin como "un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimien-
to o la extincin de un derecho y su correlativa obligacin".
Las condiciones estn tratadas en el cdigo, en tres partes:
A propsito de las asignaciones testamentarias condicionales, prrafo 2 del Titulo IV
del Libro Tercero del Cdigo Civil, artculos 1070 y siguientes.
En las obligaciones condicionales, que son las que estudiaremos en este curso, en el T-
tulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1473 y siguientes.
A propsito del fideicomiso, en el Ttulo VIII del Libro 11, artculos 733 y siguientes.
Es importante destacar que:
a) El cdigo, al tratar de las asignaciones condicionales, se remite a las obligaciones condi-
cionales, en el artculo 1070 inciso 3 "Las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepcio-
nes y modificaciones que van a expresarse"
b) Por su parte, el artculo 1493, en las obligaciones condicionales, se remite a las asigna-
ciones testamentarias condicionales "Las disposiciones del Titulo IV del Libro 111 sobre
las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en
lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes"
Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la condicin.
Elementos de la Condicin
Dos son los elementos de la condicin:
Que sea un hecho futuro
- Que sea un hecho incierto
a) Hecho Futuro
Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe ocurrir con posterioridad a
la celebracin del acto.
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As fluye de lo dicho en el artculo 1071 inciso 2 "Lo pasado, presente o futuro se
entender con relacin a momento de testar (de contratar en este caso) a menos que se
exprese otra cosa".
La ley, ha resuelto lo que ocurre si se fija como condicin un hecho presente o
pasado. De acuerdo con el artculo 1071: La condicin que consiste en un hecho presente
o pasado, no suspende e cumplimiento de la disposicin:
Si existe o ha existido, se mira como no escrita
Si no existe o no ha existido, no vale la disposicin
Lo que se acaba de decir, es independiente de que las partes al contratar hubieren
sabido o ignorado la existencia del hecho.
El artculo 1072, se pone en el caso de que la condicin que se imponga como
para tiempo futuro, consista en un hecho que se ha realizado en vida del testador:
Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que pueden repetirse, se
presumir que el testador exige su repeticin.
Si el hecho es de los que n o pueden repetirse, se mirar la condicin como cumplida.
Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho, se mirar la condicin como cumpli-
da cualquiera sea la naturaleza del hecho.
b) Hecho Incierto
Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer o no.
Este elemento es el que permite diferenciar a la condicin del plazo, pues, en este
ltimo, el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cuando.
El cdigo al tratar de las asignaciones testamentarias a da, precisa en qu consiste
que el hecho sea incierto al decir que el da es incierto si puede llegar o no (1081, inciso
3).
La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que la incerti-
dumbre no la determinan las partes. As s digo "te doy $1.000,000 si Pedro da a luz", no
hay condicin, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no podr ocurrir.
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1 Condiciones Expresas o Tcitas
La condicin es expresa cuando se establece en trminos formales y explcitos.
Es tcita, en cambio, la que la ley da por establecida, como ocurre con la condi-
cin resolutoria tcita del artculo 1489.
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El artculo 1475 establece que "la condicin positiva debe ser fsica y moralmente posi-
ble"
"Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y
moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a
las buenas costumbres o al orden pblico".
"Se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos inin-
teligibles"
A su turno el artculo 1476 prescribe que "si la condicin es negativa de una cosa fsi-
camente imposible, la obligacin es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abs-
tenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin.
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Por definicin la condicin es un hecho futuro. La pregunta que cabe formularse
entonces es cunto tiempo habr que esperar para que se verifique el hecho que la consti-
tuye. Este problema nos lleva a hablar de las condiciones determinadas e indeterminadas.
Condicin determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe ocurrir
en una poca prefijada.
Condicin indeterminada es aquella en que no se fija una poca para la ocurren-
cia del hecho.
La condicin indeterminada plantea el problema de saber cunto tiempo habr
que esperar para saber si se cumple o no la condicin. 0 dicho de otra manera, cundo la
condicin se tendr por fallida.
Hasta antes de la dictacin de la ley 16.952 del 1 de octubre de 1968 (que acort
los plazos de prescripcin) se estimaba que las condiciones indeterminadas tenan que
cumplirse dentro del plazo que el artculo 739 estableca para el cumplimiento de la con-
dicin en el fideicomiso. En ese entonces, ese plazo era de 15 aos (antes haba sido de 30
aos) As lo entenda la doctrina y, en general, tambin la jurisprudencia.
Se fundaba esta opinin en el Mensaje del Cdigo "Es una regla fundamental en
este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y
otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da
vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la dura-
cin de las condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan fallidas si tardan
ms de 30 aos en cumplirse".
Hubo en todo caso, algunos fallos que estimaban que el artculo 739 slo rega
para el fideicomiso.
No haba problemas, pues el plazo establecido en el artculo 739 corresponda
tambin al de la prescripcin extraordinaria, lo que llevaba a concluir que ese era el plazo
mximo de incertidumbre, transcurrido el cual se consolidaban y estabilizaban todos los
derechos.
Sin embargo, toda esta armona del cdigo se destruy con la ley 16.952, pues
acort el plazo de prescripcin extraordinaria de 15 a 10 aos lo mismo que el plazo del
artculo 962. Sin embargo, en el artculo 739, la rebaja no fue a 10 aos, como debi ha-
ber sido para mantener la situacin de equilibrio, sino que a 5 aos, con lo que el sistema
se rompi.
Lo anterior nos lleva a preguntar cunto tiempo habr que esperar para que la
condicin indeterminada se cumpla.
Seguimos aplicando el artculo 739 y decimos que 5 aos; o, por el contrario,
aplicamos la norma de la prescripcin (artculo 2511) y concluimos que debe esperarse 10
aos?
No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10 aos, pues
ese es el tiempo mximo establecido por el cdigo para dar estabilidad a todas las situa-
ciones jurdicas. No hay razn para seguir aplicando la regla del artculo 739, claramente
excepcional.
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En este sentido Abeliuk. As tambin la jurisprudencia reiterada de nuestros tri-
bunales.
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a) En importante entender que lo que se anula es la obligacin, no la condicin (artculo
1478).
b) Es importante tambin tener en cuenta que las nicas condiciones que anulan la obli-
gacin son las meramente potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas no hay
voluntad seria de obligarse.
Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor son vlidas. Lo prueban:
El mismo texto del artculo 1478
Que el legislador la acepte en algunos casos, como el artculo 1823 (venta a prueba,
sujeta a condicin que acepte el acreedor) Lo mismo el artculo 131 del Cdigo de Co-
mercio.
c) Las nicas condiciones meramente potestativas que produciran la nulidad de la obliga-
cin seran las meramente potestativas de la voluntad del deudor y suspensivas. Las reso-
lutorias seran vlidas. En este sentido se ha orientado la jurisprudencia.
Lo anterior por las siguientes razones:
En las condiciones resolutorias la obligacin ha podido formarse y producir todos sus
efectos, ya que la condicin resolutoria no afecta a la existencia de la obligacin, sino ni-
camente su extincin.
El mismo cdigo las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que el do-
nante se reserva la faculta de recobrar la cosa donada cuando quiera (artculo 1136)
Tambin las aceptara en el pacto de retroventa (artculo 1881)
En contra de esta opinin, est la opinin de Abeliuk, para quien no valen las
meramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni las resolutorias
porque:
Nada autoriza para hacer esta distincin, en circunstancias que el artculo 1478, no la
hace.
Porque el 1478, est ubicado antes del artculo 1479, que es el que hace la distincin
entre condiciones suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a ambas.
Porque el fundamento de la nulidad de la obligacin es el mismo en ambos condicio-
nes, as, por ejemplo, si digo te presto mi casa y me la devuelves si quieres, no habra obli-
gacin seria del comodatario.
Porque, finalmente, en los casos de las disposiciones sealadas (1136, 1881) si se obser-
va con cuidado, se ver que se trata de casos en que las condiciones dependen de la sola
voluntad del acreedor (y no del deudor)
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Caducidad de las condiciones.
Retroactividad de las condiciones cumplidas.
Riesgos de la cosa debida bajo condicin.
a) Condicin pendiente
Que est pendiente la condicin, significa que aun no ocurre, pero puede ocurrir,
el hecho que la constituye.
Los efectos van a ser diferentes segn se trate de una condicin suspensiva o reso-
lutoria, como luego veremos.
b) Condicin fallida
El artculo 1482 seala que "Se reputa haber fallado la condicin positiva o haber-
se cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento
contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento
ha debido verificarse, y no se ha verificado".
Luego, las reglas sern distintas segn la condicin sea positiva o negativa:
Si es positiva, falla la condicin cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acon-
tecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual ha debi-
do verificarse, y no se ha verificado.
Si la condicin es negativa, la condicin falla si se realiza el hecho en que consiste.
c) Condicin cumplida
Para saber cuando se cumple la condicin habr que distinguir segn sea positiva
o negativa.
Si la condicin es positiva, se cumple cuando se verifica el hecho que la constituye.
Si la condicin es negativa, para saber cuando se cumple la condicin, habr que ver si
es determinada o indeterminada:
Si es determinada, la condicin se cumple cuando expira el plazo dentro del cual
no deba realizarse el hecho, sin que se realizara.
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Si es indeterminada, habra que esperar los 10 aos, segn hemos visto. Si en este
plazo no pasa nada, se tiene por cumplida la condicin.
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2) Cul es el fundamento de la institucin.
3) Qu se entiende por medios ilcitos.
4) Si se requiere dolo o basta que exista culpa.
5) Si la condicin es al mismo tiempo requisito legal, cabe igualmente el cumplimiento
ficto.
6) Cabe el cumplimiento ficto en caso de actitud pasiva del deudor condicional.
7) Qu pasa cuando el acreedor despliega la actividad para que la condicin se cumpla.
1 mbito de aplicacin
Esta institucin la establece el artculo 1481 inciso 2 del Cdigo, norma ubicada
en el ttulo IV del Libro IV del Cdigo civil, esto es "De las Obligaciones condicionales y
modales".
Sin embargo, los trminos en que est consagrada son ms propios de las asigna-
ciones condicionales. Ntese que habla de "la persona que debe prestar la asignacin", y el
inciso 1 de la misma disposicin en forma reiterada hace mencin a los "asignatarios".
As las cosas, el Profesor Peailillo observa que es dudosa su aplicacin a las obli-
gaciones condicionales. Ello por los siguientes argumentos:
a) El texto del artculo 1481, ya explicado.
b) Se trata de una sancin y adems constituye una excepcin pues la regla es que las con-
diciones tienen que cumplirse en forma efectiva y, por lo mismo, debe drsele una inter-
pretacin restringida.
c) No cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1498, pues en conformidad a esta dis-
posicin, lo que tambin rige para las convenciones es lo dicho en el Ttulo IV del Libro
III, y el artculo 1481, obviamente no est ese ttulo.
La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicacin general. En apoyo de la tesis
mayoritaria, pueden darse algunos argumentos:
a) Historia de la disposicin que demuestra que en los Proyectos 41-45 y 46-47, apareca
dentro de las obligaciones condicionales. En cambio, en el de 1853, se la coloca en ambos
libros. Ello permite pensar que Bello trat el tema nicamente en Libro IV, para evitar lo
que, seguramente, se estim una repeticin intil, sin reparar que algunos de los trminos
empleados podran prestarse a confusiones; y
b) Que la norma se justifica plenamente tanto para las asignaciones condicionales como
para las obligaciones condicionales lo que lleva a pensar que de no estar establecida ex-
presamente en la ley para el ltimo caso, se tratara de un vaco legal, que debera ser inte-
grado con la misma solucin dada para el primero.
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2 Cul es el fundamento de la institucin?
Dos soluciones, dice Peailillo, son posibles:
Estimar que lo se pretende es sancionar la mala fe del deudor, aplicndole el principio
de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
Estimar que es una forma especial de indemnizar a la vctima de un hecho ilcito.
Y lo que se resuelva sobre este punto, es importante, pues frente a un caso concre-
to en que la condicin de todas formas habra fallado (aun sin la actuacin del deudor), el
resultado es distinto, segn el fundamento que se le de.
Si se estima que es una sancin, la condicin debe tenerse por cumplida, pues de
todas formas el deudor actu de mala fe.
En cambio, si se considera como una forma de indemnizacin, la conclusin debe
ser la contraria, porque la actitud del deudor no es la que produjo el dao que slo vino a
resultar de un hecho extrao.
4 Para que se aplique el artculo 1481 tiene que existir dolo del deudor condicional o
basta una actitud culpable, negligente?
Peailillo, cree que si slo hubo culpa del deudor, no rige la norma puesto que "lo
que se persigue con ella es frustrar la pretensin maliciosa del deudor que acta con el
propsito o finalidad de impedir el cumplimiento de la condicin"
Compartimos plenamente esta opinin, pues ya hemos dicho que lo que la ley
pretende es evitar el fraude del deudor condicional.
5 En el supuesto que la condicin establecida por las partes, constituya al mismo tiempo
un requisito establecido por la ley, para que se pueda cumplir la obligacin o ejecutar el
negocio, cabe tambin el cumplimiento ficto de la condicin?
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El ejemplo, que corresponde a una situacin que se da bastante en la vida profe-
sional, es el del contrato de promesa en que el promitente vendedor se obliga a celebrar el
contrato prometido, - venta de un sitio- una vez que la autoridad competente autorice el
loteo correspondiente.
Procede o no en este caso el cumplimiento ficto?
Algunos afirman que no, porque una parte no puede llevar a la otra a una contra-
vencin de la ley, adems, de que en la prctica la autoridad correspondiente no autoriza-
ra esa operacin.
Peailillo, cree que para encontrar la solucin debe tenerse en cuenta, que se de-
ben distinguir dos etapas distintas:
la contratacin, que da nacimiento a la obligacin
el cumplimiento o ejecucin efectiva de sta
Partiendo de ese punto, es sostenible que si se cumplen las exigencias para la apli-
cacin de la regla ella debe aplicarse, provocndose el cumplimiento ficto de la condicin,
y con ello el nacimiento de la obligacin.
Ello aun cuando la obligacin, por imposibilidad legal o administrativa, no pueda
cumplirse, caso en que el acreedor no podr exigir el cumplimiento de la obligacin en
especie pero s el cumplimiento por equivalencia, demandando la correspondiente in-
demnizacin.
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Principio de la indivisibilidad de la condicin
Lo establece el artculo 1485 inciso 1 "No puede exigirse el cumplimiento de la
obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente"
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En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera problemas, pues
hay casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condicin; y otros en que se rechaza.
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En los casos no reglamentados en la ley opera el efecto retroactivo?
Hay quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en general la retroactividad y que
aquellas disposiciones de excepcin son meras limitaciones al principio habitual, de ma-
nera que conforme a l deben resolverse las situaciones no previstas por la ley.
Don Manuel Somarriva, sostiene que la situacin es al revs: la retroactividad
constituye la excepcin en nuestra legislacin, y como ficcin que es, no puede extenderse
a otros casos que los previstos expresamente. En el mismo sentido Abeliuk.
Luis Cousio Mac Iver despus de analizar el problema concluye: "no podemos
decir en trminos generales la condicin tiene efecto retroactivo, o la condicin no tiene
efecto retroactivo, sino que en cada caso particular podremos pensar este efecto proviene
de la retroactividad"
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entregue la cosa en el estado en que se encuentra y, adems, en ambos casos tendr dere-
cho a indemnizacin de perjuicios. Concuerda en esta parte con los artculos 1548 y
1672.
Finalmente, el artculo 1486 en su inciso final seala que "todo lo que destruye la
aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se desti-
na, se entiende destruir la cosa ". El ejemplo tpico es el caballo de carrera, que se rompe
una pata.
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No puede operar la compensacin.
El deudor no est en mora.
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Todos los actos de administracin o disposicin celebrados por el deudor condi-
cional en el tiempo intermedio, quedan firmes.
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Condicin resolutoria tcita es la que deriva del artculo 1489 y se define como la
que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo
pactado.
Dice el artculo 1489: "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin reso-
lutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado."
El pacto comisorio es la condicin resolutoria tcita expresada. En el mismo con-
trato de compraventa, las partes dejan constancia que si el comprador no paga el precio,
la otra parte podr pedir la resolucin del contrato. Tambin ser objeto de nuestro estu-
dio, ms adelante.
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3) Condicin Resolutoria Ordinaria Cumplida
a) Cumplida la condicin resolutoria, quien adquiri derechos sujetos a ella, se extinguen.
Dice el artculo 1487: "Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hu-
biere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a decla-
rar su determinacin, si el deudor lo exigiere"
Por regla general, no se aplican a estas restituciones las normas sobre prestaciones
mutuas porque el cdigo da reglas propias en los artculos 1486 y siguientes.
As, por ejemplo, el artculo 1488 (y tambin el 1078 inciso 3) establece que no
se restituyen los frutos, "salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn
los varios casos, hayan dispuesto lo contrario".
La ley ordena restituir los frutos, por ejemplo:
en la compraventa por no pago del precio (artculo 1875.)
en las donaciones, cuando el donatario no cumple con lo que se oblig (1426 inciso 2)
en las asignaciones modales, cuando opera la clusula resolutoria (artculo 1090)
En materia de expensas o deterioros rige el artculo 1486, ya visto: el acreedor se
aprovecha de las mejoras y sufre los deterioros producidos por caso fortuito.;
b) Respecto a los actos de administracin que pueda haber realizado el deudor condicio-
nal, caducan y se extinguen. As lo establece el artculo 1950 N3, en materia de arrenda-
miento. El 1958, reitera lo mismo.
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Abeliuk la define como "aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en
que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extincin del derecho de una de las
partes es el incumplimiento de sus obligaciones.
El incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral, da a la otra parte
un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos,
con indemnizacin de perjuicios.
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Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad, la resolucin judicial es un
modo de reparacin del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de la obliga-
cin del deudor.
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a) El propio tenor literal del artculo 1489, que habla de contratos bilaterales.
b) Tratndose de los contratos unilaterales, el cdigo ha ido resolviendo en cada caso par-
ticular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicacin de los artculos
2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratndose del mutuo, que es donde el pro-
blema ha sido discutido.
c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara, segn algunos en la inter-
dependencia de las prestaciones, lo que slo puede ocurrir en los contratos bilaterales.
La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que slo procede
la accin resolutoria en los contratos bilaterales.
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comuneros carecan de accin resolutoria para el caso de que el comunero adjudicatario
no pagare la diferencia adeudada.
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Procede la resolucin si el incumplimiento es parcial
No hay duda que s. Tanto es as que el cdigo lo permite expresamente en el ar-
tculo 1875 inciso 2. En esta parte hay unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia.
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Abeliuk afirma que este razonamiento no es convincente desde que el artculo
1487, norma aplicable tanto a la condicin resolutoria ordinaria como a la tcita, permite
al acreedor renunciar a la resolucin. De tal suerte, explica que "aun cuando ella operara
de pleno derecho, al acreedor le bastara con manifestar su renuncia, para poder exigir el
cumplimiento"
En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opcin solicitando el cum-
plimiento o la resolucin, tendr para ello que entablar la accin correspondiente (de
cumplimiento o de resolucin) que tendr que ser resuelta en una sentencia judicial.
Nos parece entonces que no admite dudas, que la condicin resolutoria tcita no
opera de pleno derecho. En este sentido toda la doctrina.
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se resolva por ese slo hecho- la ley todava da al deudor la oportunidad de pagar dentro
de las veinticuatro horas desde que se le notifique la demanda, con buena lgica debera
entenderse, a fortiori, que en el caso de la simple condicin resolutoria tcita, tambin
puede pagar fuera de plazo.
El reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la norma del artculo 1879, es
una norma muy especial, que slo debe operar para el caso que fue establecida, no siendo
lcito fundarse en ella para sacar conclusiones de alcance general, que pongan en peligro
todo el sistema establecido por el artculo 1489.
100
Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido
Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deu-
dor
Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato
(artculo 1553)
Los perjuicios tendrn que probarse, de acuerdo a las reglas generales. Lo anterior,
sin perjuicio de que pueda haberse convenido una clusula penal, que releve de esta obli-
gacin al actor.
La regulacin de los perjuicios podr hacerse en el mismo juicio, si se hubiere liti-
gado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal reservar a las partes el
derecho para discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso (ar-
tculo 173 Cdigo de Procedimiento Civil)
101
Su concepto lo da el artculo 1877 "por el pacto comisorio se estipula expresamen-
te que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de compra-
venta"
"Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta y cuando se expresa,
toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse"
Si se observan los dos incisos se podr apreciar que el segundo no hace ms que repetir lo
que dice el primero.
De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser
la estipulacin de la condicin resolutoria tcita, por el no pago del precio en el contrato
de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el
precio, el efecto sera el mismo.
El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de
cualquiera obligacin.
La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propsito del
no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede tambin convenirse en otros
contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.
Hoy da est absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio tratado en el
contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, su
alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unila-
terales) y por el incumplimiento de cualquier obligacin. Esta opinin, se funda en los
siguientes argumentos:
1) El pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria tcita expresada, con-
venida.
2) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden celebrar
cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la ley, el orden pblico o la moral
y, por la misma razn, no se ve por qu no podran acordar un pacto como ste.
3) nicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los
pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del
Derecho Romano. Como all no se aceptaba la condicin resolutoria tcita, pareci nece-
sario establecer la lex commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el precio, el
vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.
Un problema distinto, que analizaremos ms adelante, es saber qu normas vamos
a aplicar al pacto comisorio establecido en los dems contratos, si la de los artculos 1877
y siguientes, o las que las partes puedan haber convenido.
A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los contratos de arrenda-
miento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto de la
posible mora del arrendatario.
102
Pacto Comisorio Simple y Pacto Comisorio Calificado
La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que extrae del
artculo 1879: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo ms tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificacin
judicial de la demanda"
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
1) El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin resolutoria tcita
expresada.
2) El pacto comisorio calificado o con clusula de ipso facto, que se define como el acuer-
do de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si el
deudor incumple sus obligaciones.
No es necesario emplear palabras sacramentales. Estaremos frente a un pacto co-
misorio calificado, cualquiera que sean los trminos empleados, si aparece clara la inten-
cin de las contratantes de que se produzca la resolucin de inmediato, por el slo hecho
del incumplimiento, sin necesidad de resolucin judicial.
1 Efectos del Pacto Comisorio Simple, en la Compraventa por No Pago del Precio
El artculo 1878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la
eleccin de acciones que le concede el artculo 1873", esto es, el derecho a exigir el precio
(cumplimiento del contrato) o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
Como se puede observar, los efectos son idnticos a los de la condicin resoluto-
ria tcita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolucin del contra-
to con indemnizacin de perjuicios.
103
Y por la misma razn, para que opere se requiere de una resolucin judicial, igual
que ocurre en la condicin resolutoria tcita.
104
Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para ener-
var la accin de resolucin pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podr pa-
gar por consignacin.
Respecto al plazo para pagar, llamamos la atencin que son 24 horas, que no es lo
mismo que un da, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a
partir del momento mismo en que se notifica la demanda.
Adems es un plazo fatal, por lo que cumplido caduca el derecho del comprador
para pagar, sin necesidad de acusar rebelda.
No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolucin requiere de sentencia
judicial. Los siguientes argumentos as lo prueban:
a) Argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil, aparece claro que don Andrs
Bello se quiso separar en esta materia del artculo 1656 del Cdigo Civil Francs, que le
sirvi de fuente inspiradora.
b) El artculo 1878 (aplicable al pacto comisorio simple y al calificado) no priva al vende-
dor de la eleccin de acciones, pudiendo ste pedir el cumplimiento o la resolucin. Si el
contrato se resolviera ipso facto, no se ve como podra solicitarse el cumplimento, pues el
contrato ya est terminado.
c) El artculo 1879, seala que vendedor podr, "sin embargo, hacerlo subsistir". Esta frase
demuestra que el contrato no se extingui por el slo incumplimiento, pues "subsistir"
significa que sigue viviendo.
Si el comprador puede enervar la resolucin pagando dentro de 24 horas, desde
que le notifica la demanda, es porque la resolucin no opera por el slo hecho del in-
cumplimiento.
d) Finalmente, y sin duda el argumento ms categrico, es que el artculo 1879, exige de-
manda judicial, lo que implica juicio y sentencia.
Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues si bien el comprador
no puede enervar la accin por medio del pago, sino cuando lo efecta dentro del tr-
mino sealado, puede oponer otras excepciones y enervar de esta manera la resolucin,
pues el juez debe pronunciarse sobre todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio.
Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin opera por sentencia
judicial, es necesario dilucidar en qu momento se produce la resolucin. Hay dos opi-
niones:
Segn algunos, la resolucin se produce al momento en que se acoge la demanda.
Para otros, la resolucin se produce al momento en que se extingue el plazo de 24 horas
para enervar la accin pagando.
No es sta una discusin ociosa, pues si se sigue la primera tesis, el vendedor po-
dra recibir el pago despus de las 24 horas, pues aun no est resuelto el contrato, en
cambio, si se sigue la segunda, ello no podra ocurrir, pues aunque la resolucin se produ-
ce con la sentencia, sus efectos operan retroactivamente al vencimiento de las 24 horas.
105
Condiciones del pago para enervar la accin de resolucin
Para que este pago pueda enervar la accin de resolucin debe cumplir los si-
guientes requisitos:
1) Debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la demanda,
2) El pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que al momento de la notificacin de
la demanda sea actualmente exigible, y
3) Debe cumplir los requisitos generales del pago.
106
dor, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para
hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se
verificar el pago dentro de un plazo razonable que no bajar de treinta das".
Si hay pacto comisorio esta regla no rige porque, no se trata de "hacer cesar inme-
diatamente el arriendo "porque, lo repetimos, el contrato de arriendo se extingui al
cumplirse la condicin contemplada en el pacto (no pago de la renta en el perodo fijado).
As lo ha dicho un fallo de la Excma. Corte Suprema de 8 de agosto de 1996.
Se ha fallado que no tendra valor el pacto comisorio calificado por no pago de
rentas, en razn de que el artculo 1977 del Cdigo Civil sera una norma de orden pbli-
co.
No estamos de acuerdo en que el artculo 1977 sea una norma de orden pblico,
que las partes no puedan renunciar mediante el establecimiento de un pacto comisorio
calificado.
Tampoco creemos que se trate de una renuncia prohibida por el artculo 19 de la
ley 18.101 porque lo que prohbe renunciar el artculo 19 son los derechos que esta ley
confiere a los arrendatarios. Y el artculo 1977, est en el Cdigo Civil, no en la ley
18.101.
107
Ahora bien, prescrita la accin del pacto comisorio, podra demandarse la resolu-
cin fundada en el artculo 1489?
Qu ocurre cundo en un contrato de compraventa existe un pacto comisorio
por no pago del precio, y el vendedor deja transcurrir ms de 4 aos para demandar?
Podra, en este caso, demandar de resolucin fundndose no en el pacto comiso-
rio sino en la condicin resolutoria tcita del artculo 1489?
Se afirma que transcurridos los cuatro aos, la accin resolutoria se extingue irre-
mediablemente, sin que pueda aducirse que todava le queda al vendedor, por ejercitar, la
que nace de todo contrato bilateral, esto es, la de la condicin resolutoria tcita.
Si se estipul pacto comisorio, es porque las partes quisieron someterse a estas re-
glas y no a las de la condicin resolutoria del artculo 1489, por lo que su renuncia a la
accin que concede esta condicin se presume tcitamente.
El vendedor en este caso slo podra solicitar el pago del precio, pues el artculo
1880, no se refiere a la accin de cumplimiento.
Estamos plenamente de acuerdo con estas opiniones. Sin embargo, la Corte Su-
prema admiti la tesis contraria.
De la Accin Resolutoria
Abeliuk la define como la que emana de la condicin resolutoria en los casos que
ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se
deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligacio-
nes emanadas de l.
Dice la definicin que emana de la condicin resolutoria en los casos en que ella
requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las siguientes situaciones:
En la condicin resolutoria tcita.
En el pacto comisorio simple.
En el pacto comisorio, calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio.
En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios, no hay ac-
cin resolutoria, porque la resolucin opera de pleno derecho, no se demanda judicial-
mente y por ello no se requiere de accin.
108
1 La accin resolutoria es personal
Aun cuando en la doctrina extranjera su naturaleza de personal ha sido discutida,
en Chile la unanimidad de la doctrina as lo entiende.
Es personal porque la accin deriva del contrato y stos generan derechos perso-
nales. No olvidemos que el artculo 578 nos dice que "de estos derechos de los personales
o crditos nacen las acciones personales"
Por ser personal, slo se puede entablar en contra de quien celebr el contrato, no
en contra de terceros.
Por ello, si el comprador, por ejemplo, enajena la cosa a un tercero, no podr in-
tentarse la accin en contra de este tercero, porque no fue parte del contrato. Ello, sin
perjuicio, de que exista otra accin en contra de ese tercero (reivindicatoria o restitutoria),
como luego veremos.
En el caso en que los deudores incumplidores se hubieren obligado solidariamen-
te, la accin puede intentarse en contra de cualquiera de ellos.
109
nario no puede demandar la resolucin del contrato, pues la cesin traspasa nicamente
el crdito, no la calidad de parte contratante.
Una situacin parecida a la anterior, se presenta en el caso de que en una compra-
venta, el pago del precio lo haga un tercero con el consentimiento del deudor y que en
virtud de ello atendido lo dispuesto en el artculo 1610 N5 se subrogue en los derechos
del acreedor pagado (vendedor)
Puede en este caso, este tercero, demandar la resolucin?
A nosotros nos parece que el tercero que paga, slo se subroga en el crdito, no
adquiere la calidad de contratante y como de acuerdo al artculo 1489, la accin resoluto-
ria le corresponde al contratante", no tendra la accin resolutoria.
Admitimos que el asunto es discutible frente al tenor del artculo 1612, segn el
cual la subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo.
Sin embargo, el tercero que le paga al vendedor el precio insoluto de la compra-
venta, por virtud de la subrogacin slo se hace acreedor a ese precio con sus accesorios,
privilegios y garantas inherentes.
Pero mal puede pretender dicho tercero ventajas o derechos diferentes y que no se
encaminen precisamente a la satisfaccin de ese crdito adquirido, como son los que tu-
viera el acreedor subrogante por su condicin personal o por su calidad de contratante.
De admitir que la subrogacin comprende las referidas acciones de nulidad, simu-
lacin o resolucin de contrato, se desnaturalizara la institucin: se autorizara al solvens
subrogado, no ya para lograr la satisfaccin de su crdito, sino para destituirlo, y para ob-
tener en cambio y sin causa alguna otros derechos.
La accin resolutoria es prescriptible. Su plazo de prescripcin ser normalmente
de 5 aos, que se cuentan desde que la obligacin se hace exigible (artculos 2514 y 2515).
Sin embargo, en la condicin resolutoria que emana del pacto comisorio estable-
cido en un contrato de compraventa por no pago del precio, rige la regla especial del ar-
tculo 1880, esto es, que prescriba en el plazo que fijaron las partes si no excede de los 4
aos, plazo que se cuenta desde la celebracin del contrato.
El plazo de prescripcin, en el caso del artculo 1880 tiene adems la particulari-
dad de que, en conformidad al artculo 2524, no se suspende.
110
Esta conclusin se funda en el artculo 1526 N6 del Cdigo Civil y cuenta con el
apoyo de la doctrina. As tambin de la jurisprudencia.
Opinin contraria encontramos en Victorio Pescio, quien analiza el punto en re-
lacin con la accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del vendedor, cuando el
comprador adeuda una parte del precio.
Afirma que es un error aplicar en este caso, la norma del artculo 1526 N6 pues
se parte de una suposicin falsa: que se trata de una obligacin alternativa, en circunstan-
cias que no existe en el caso, ni remotamente, una obligacin de ese tipo ya que el objeto
de la obligacin del comprador es uno slo: el pago del precio.
Y puesto que ste consiste en una suma de dinero, el objeto es divisible por lo que
al ser varios los herederos del vendedor, de acuerdo con las reglas generales, el crdito que
corresponde a esa deuda de cosa divisible, se divide entre ellos a prorrata de sus respecti-
vas cuotas hereditarias.
Por otra parte, la indivisibilidad es objetiva, porque no se puede demandar en par-
te el cumplimiento y en parte la resolucin.
Ello es as, porque el artculo 1489, da la alternativa para demandar el cumpli-
miento o la resolucin, pero no en parte el cumplimiento y en parte la resolucin.
Resolucin y Resciliacin
Corresponden a dos instituciones absolutamente diferentes.
111
La resolucin, ya lo sabemos, procede cuando en un contrato bilateral una de las
partes no cumple sus obligaciones.
La resciliacin, en cambio, es un modo de extinguir las obligaciones que se pro-
duce cuando las partes, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde
emana la obligacin.
Por su propia naturaleza, la resciliacin no puede afectar en modo alguno a los
terceros, pues el acuerdo que ella supone les es inoponible.
Efectos de la Resolucin
Para estudiar esta materia debemos distinguir entre:
Efecto entre las partes
Efectos respecto de terceros
112
B) Efectos de la Resolucin Respecto de Terceros
La primera cuestin que hay que plantearse es por qu la resolucin de un contra-
to puede afectar a los terceros.
La respuesta es obvia: va a afectar a los terceros cuando el deudor condicional re-
solutoria, pendiente la condicin resolutoria haya enajenado o gravado la cosa poseda
bajo esa condicin.
En virtud del efecto retroactivo de la condicin, cumplida sta, cabe entender que
el deudor condicional no ha sido nunca dueo, por lo que tales enajenaciones y grav-
menes los realiz sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles al verdadero dueo.
Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta se causara perjuicios a los
terceros que pueden haber contratado con el deudor condicional de buena fe, ignorando
la existencia de la condicin.
Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el cdigo
ha dado reglas especiales en los artculos 1490 y 1491, en cuya virtud -y hablando en tr-
minos muy generales- la resolucin no afecta a los terceros de buena fe.
El artculo 1490, rige para los bienes muebles y el 1491, para los inmuebles.
113
El segundo supuesto es tambin imposible porque nadie puede poseer una cosa
sujeta a condicin suspensiva. Si tiene la cosa y su posesin es condicional, ser deudor
condicional resolutorio, no suspensivo.
De manera que, en definitiva, la norma slo va a operar cuando se posea una cosa
sujeta a una condicin resolutoria. Es el nico caso, que el poseedor, puede enajenar y
gravar la cosa, enajenaciones y gravmenes que debern extinguirse de cumplirse la condi-
cin.
Ahora bien, ara que la enajenacin o gravamen de una cosa mueble debida bajo
condicin resolutoria afecte a terceros deben cumplirse dos requisitos:
1) que el deudor condicional la haya enajenado o gravado
2) que el tercero est de mala fe, es decir que al momento de contratar con el deudor
condicional, supiera que el derecho de ste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse la
condicin
De acuerdo a las reglas generales (artculo 707), la buena fe se presume, por lo que
ser el acreedor condicional quien deber probar la mala fe del tercero.
Agreguemos que los artculos 1490 y 1491, rigen aunque el tercero adquiera la
cosa en pblica subasta decretada por la justicia (ventas forzadas). As se ha fallado.
114
Cundo se entiende que consta la condicin en el ttulo respectivo?
Es indudable que en el caso de la condicin resolutoria ordinaria o del pacto co-
misorio, ellas constan en el ttulo.
La duda puede presentarse respecto de la condicin resolutoria tcita, ya que sta
justamente por no estar expresada, no puede constar en el ttulo.
Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige que la
condicin "conste" en el ttulo, no quiere significar que debe estar expresada, de modo
que debe entenderse que consta tambin la condicin si del ttulo aparece que existe una
obligacin incumplida, pues con ello quien va a contratar sabe que si tal obligacin no se
cumple operar la condicin resolutoria tcita.
Una cosa "consta", se dice, cuando es cierta, y si hay una obligacin incumplida en
un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que podr resolverse si no se cumple esa
obligacin. Por lo dems el artculo 1491, no distingue entre condicin resolutoria expresa
o tcita.
Una opinin distinta tena don Ruperto Bahamonde, para quien slo constara la
condicin resolutoria expresa.
Lo que venimos diciendo es del mayor inters, pues al examinarse ttulos de in-
muebles, deber estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de haberlas, el adqui-
rente de la cosa quedar expuesto a que su derecho se resuelva, si el deudor no cumple esa
obligacin, por aplicacin del artculo 1489.
115
reales en el lapso intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 697 del Cdi-
go Civil.
116
Porque, el cdigo ha reglamentado expresamente esta situacin al establecer que el
arrendamiento termina en este caso, en conformidad al artculo 1950 N3 y los efectos de
esa terminacin quedan regulados por el artculo 1961, que obliga al arrendador (deudor
condicional) a pagar al arrendatario una indemnizacin por la extincin del arriendo.
117
Efectos de la clusula de encontrarse pagado el precio
Esta es una situacin especialmente tratada en el artculo 1876: "La resolucin por
no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino
en conformidad a los artculos 1490 y 1491."
"Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se admitir
prueba alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en
virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores."
El problema que plantea esta disposicin es si el inciso 2, se aplica slo en rela-
cin con los terceros adquirentes o si tambin afectara al vendedor.
Creemos que el inciso 2 del artculo 1876 est dado exclusivamente en beneficio
de los terceros adquirentes, opinin que fundamos en los siguientes antecedentes:
a) El inciso 2, debe interpretarse en armona con el inciso 1, que est tratando la situa-
cin de los terceros poseedores.
b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pag, sin que ello sea cierto, existe si-
mulacin, y en este caso, no hay ninguna razn para impedir al vendedor que pruebe la
simulacin. Recordemos que, en principio, nuestro cdigo acepta la posibilidad de simu-
lacin, y lo nico que hace es proteger al tercero, como lo prueban los artculos 1707 y el
artculo 1876.
c) Porque en conformidad al artculo 1700, lo declarado por las partes en una escritura
pblica slo constituye una presuncin de verdad, que admite prueba en contrario.
2 Obligaciones Modales
El cdigo trata las asignaciones modales en el prrafo IV del Titulo IV del Libro
Tercero, artculos 1089 y siguientes.
Segn el artculo 1493, estas normas se aplican a las convenciones en lo que no
pugnen con los artculos anteriores.
Incluso, parece que Bello no era siquiera partidario de tratar las asignaciones mo-
dales como asignaciones especiales, segn lo expresa en una Nota puesta en el proyecto de
1853.
Cabe hacer presente que el cdigo es lgico al tratar esta modalidad en las asigna-
ciones testamentarias pues es all donde normalmente suele tener aplicacin.
En doctrina extranjera se va ms lejos, pues hay quienes piensan que es una moda-
lidad impropia de las convenciones. Incluso la denominacin modo, proviene de la voz
latina modus, que en el Corpus Juris, era la carga impuesta a una acto de liberalidad que
debe cumplir el que lo recibe.
El artculo 1089, no define el modo. La norma slo pretende diferenciarlo de la
condicin suspensiva, al expresar que "si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como de hacer ciertas obras o
118
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El
modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada".
Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se otorga una libera-
lidad.
Domnguez, nos dice que siguiendo los trminos del artculo 1089, entendemos
por modo el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado.
Claro Solar expresa que lo que constituye el modo es la aplicacin o destinacin
que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o parte de dichos bienes.
El artculo 1089 precisa que no debe confundirse con la condicin suspensiva y,
en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho.
Consecuente con esta idea, el artculo 1091 establece que "para que la cosa asig-
nada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin,
para el caso de no cumplirse el modo".
Es lgica la norma al no exigir caucin, que no se justificara desde el momento
que no suspende la adquisicin del derecho.
No siempre es fcil diferenciarlos. Habr que estarse a la forma como est expre-
sada la idea. Veamos algunos ejemplos:
"Te dejo mi casa, si haces una donacin de $100.000, al Hospital de Nios". Nos
parece que en esta estipulacin hay una condicin. Pero si se dice "Dejo mi herencia a
Pedro, quien deber hacer una donacin de $100.,000, al Hospital de Nios", nos encon-
tramos frente a un modo.
Cabe sealar que la obligacin modal es transmisible.
En efecto, artculo 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal, que
para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es
transmisible a los herederos del asignatario".
119
Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condicin que tiene que
cumplirse literalmente en la forma convenida (artculo 1484)
Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmo-
ral, o concebido en trminos ininteligibles, no vale la disposicin (artculo 1093) Debe-
mos entender que la obligacin modal es nula.
Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del 1093 inciso 2,
ya explicada; se puede cumplir por equivalencia, segn ya lo hemos sealado.
Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse segn haya o no clusula
resolutoria:
a) Si no la hay, debe distinguirse nuevamente, segn que la imposibilidad provenga o no
de hecho o culpa del deudor:
Si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el modo.
Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente distinguirse:
Si el modo est establecido en beneficio exclusivo del propio deudor, no se genera
para el deudor obligacin alguna (artculo 1092);
Si est establecido en favor de un tercero, podr ste pedir cumplimiento forzado
o indemnizacin de perjuicios, segn las reglas generales.
b) Si hay clusula resolutoria, se puede demandar la resolucin.
Clusula Resolutoria
La define el artculo 1090: "En las asignaciones modales se llama clusula resolu-
toria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el
modo".
La clusula resolutoria no se presume.
Si se cumple se deben restituir tambin los frutos.
Estas dos caractersticas constituyen diferencias importantes con la condicin.
120
Efectos de la resolucin de la obligacin modal, respecto del tercero beneficiario
El artculo 1096 seala estos efectos: "Siempre que haya de llevarse a efecto la clu-
sula resolutoria, se entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una
suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecer a la heren-
cia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa "
"El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar del beneficio que pudie-
re resultarle de la disposicin precedente"
3 Obligaciones a Plazo
La regla general es, dentro del mbito patrimonial, que cualquier obligacin pue-
de estar sometida a un plazo.
Podran sealarse como excepciones, entre otras:
El artculo 1192, que prohbe las modalidades respecto la legtima rigorosa
Los pactos de que trata el artculo 1723 del Cdigo Civil
As las cosas, el plazo est tratado en forma inorgnica en el Cdigo Civil:
1) En el Ttulo Preliminar, artculos 48 al 50, en que se dan normas sobre la forma de
computar los plazos;
2) En el Libro IV, Ttulo V: De las Obligaciones a Plazo, artculos 1494 a 1498;
3) En el prrafo Y del Ttulo IV del Libro III, al tratar de las asignaciones testamentarias a
da; y
4) En distintas disposiciones que hacen referencia al plazo extintivo, como modo de ex-
tinguir los contratos de tracto sucesivo, por ejemplo en el artculo 1950 N2 (en el arren-
damiento); 2163 N2 (mandato) etc.
Conviene agregar que, el artculo 1080, en materia de asignaciones testamentarias
a plazo, establece que stas se sujetan a las reglas dadas en el ttulo "De las Obligaciones a
plazo, con las explicaciones que siguen"
Y a su turno el artculo 1498, ubicado en el Ttulo V "De las Obligaciones a
Plazo", hace aplicable a las convenciones lo dicho en el Ttulo IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias a da.
El artculo 1094 seala que "el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento
de la obligacin...", definicin que comprende exclusivamente el plazo suspensivo, pero
no el extintivo.
121
Por ello es mejor definirlo diciendo que "es un acontecimiento futuro y cierto que
suspende la exigibilidad o la extincin de un derecho y que produce sus efectos sin retro-
actividad.
122
Y agrega, en el inciso siguiente: "si se sabe que ha de existir el asignatario en ese
da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, tendr lugar
lo prevenido en el inciso 1 del artculo precedente. Es decir, est sujeta a plazo, justa-
mente porque desaparece la incertidumbre.
123
No es lo mismo "plazo fatal" que "plazo no prorrogable", pues hay plazos que son
fatales, pero que el juez puede prorrogar, ejemplo 280, 302 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Plazo de Gracia
El Cdigo Civil habla de plazo de gracia en el artculo 1656 inciso final: "Las espe-
ras concedidas al deudor impiden la compensacin; pero esta disposicin no se aplica al
plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".
El concepto "plazo de gracia ", en esta norma, no es el mismo que usan algunas
legislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo), que entienden por tal, el que otorga el
juez al deudor para que pueda cumplir la obligacin ms all del plazo convencional.
En Chile, un plazo de gracia de ese tipo no existe porque va contra la ley del con-
trato (artculo 1545) y en contra de lo dicho en el artculo 1494 inciso, 2.
124
Lo que el artculo 1656 llama "plazo de gracia", no es ms que una espera o pr-
rroga, que otorga el acreedor.
125
Consecuencia de ello, es que no corre prescripcin en contra del acreedor y no
puede operar la compensacin legal.
2) Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede pedir restitucin. El
pago anticipado significa simplemente que ha renunciado al plazo.
El inciso 2 del artculo 1495 seala que "Esta regla no se aplica a los plazos que
tienen el valor de condiciones". La norma est mal redactada, pues no hay plazos que ten-
gan el valor de condiciones. Lo que la disposicin quiere decir es que no se aplica al caso
del artculo 1085,esto es, de las asignaciones desde da cierto pero indeterminado, que se
consideran condicionales, siendo la condicin que el asignatario est vivo el da en que se
cumple el plazo.
3) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias. No lo dice la ley expresa-
mente, pero si esta facultad la tiene el acreedor condicional suspensivo que todava no ha
adquirido el derecho, con mayor razn la tendr el acreedor a plazo pues ste ya tiene el
derecho, si bien no es actualmente exigible.
d) El derecho y la obligacin a plazo se trasmiten.
126
por caducidad del plazo
1 Respecto del deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia (ar-
tculo 1496 inciso 1)
Ntese que este caso, contempla dos situaciones distintas:
La quiebra, que supone una declaratoria judicial de quiebra.
La "notoria insolvencia", que es una situacin de hecho, en que el deudor no est en
condiciones de cumplir sus obligaciones, por ser su pasivo superior a su activo.
2 Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminui-
do considerablemente de valor
127
Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o
mejorando las cauciones.
Los requisitos son:
Que haya un crdito caucionado.
Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor.
Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminucin se debe a caso for-
tuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca, pues all el artculo 2427, no exi-
ge este requisito.
Caducidad Convencional
Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor pueda
exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligacin, si el deudor incumple.
Es muy corriente esta clusula en los contratos en que el pago se debe ir haciendo
en forma escalonada.
La caducidad convencional, es lo que se llama hoy da "clusula de aceleracin",
que ha creado numerosos problemas relativos al momento en que debe empezar a correr
el plazo de prescripcin, cuando se ha estipulado dicha clusula.
La Jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos:
1) Reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse segn sea la forma como se ha
redactado la clusula de aceleracin:
Si se ha convenido que la clusula opere de ipso facto, la prescripcin debe comenzar a
correr desde que se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo exigible la
totalidad de lo adeudado. La obligacin a plazo se transform en una obligacin pura y
simple.
En cambio, si es facultativa, la situacin es distinta, porque la fecha en que se produce
el incumplimiento determinar el momento desde el cual cada cuota es exigible y por lo
mismo respecto de cada cuota, la prescripcin empezar a correr desde el respectivo in-
cumplimiento.
2) Pero tambin hay fallos que han sostenido que la clusula de aceleracin est estableci-
da en beneficio del acreedor, y por consiguiente, aunque se trate de una clusula ipso fac-
to, es necesario, para que la deuda se haga exigible, que exista una manifestacin expresa
del acreedor y, por consiguiente, mientras aquello no ocurra cada cuota ser exigible des-
de la respectiva fecha de vencimiento y desde all se contar el plazo de prescripcin para
esa cuota.
Un fallo seal que tratndose de una obligacin divisible, cada cuota es exigible
al respectivo vencimiento, empezando a correr la prescripcin desde esa fecha, se haya es-
128
tipulado o no clusula de aceleracin. El que la clusula de aceleracin es un beneficio
del acreedor es cierto en cuanto por ella puede exigir el pago de las obligaciones no ven-
cidas, pero estas clusulas no hacen revivir las cuotas vencidas y prescritas, porque impor-
ta hacer depender la vigencia de la deuda de algn tipo de discrecin u opcin del acree-
dor dejando as sin aplicacin la institucin de la prescripcin y como se sabe sus normas
son de derecho pblico.
129
Captulo 3: Efectos de las Obligaciones
Tradicionalmente se ha enseado que los efectos de las obligaciones son los dere-
chos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto, nte-
gro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o est en
mora de cumplirla.
Pero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo que lo anterior es inexacto
porque constituye slo una parte de los efectos de las obligaciones, los que se producen
cuando el deudor incumple, pero no cubre la situacin normal que se da cuando el deu-
dor cumple lo convenido.
Fueyo expresa esta idea sealando que se omite, el efecto primero y principal de la
obligacin, que justamente se denomina normal; el efecto de cumplimiento, realizado es-
pontneamente y en conformidad al contenido efectivo de la obligacin, es la razn fun-
damental por la cual ha contratado el acreedor y aun el propio deudor.
Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio, seguiremos el orden tradicio-
nal, pues en esa forma aparece la materia tratada en la mayora de libros. La excepcin
entre nosotros la constituye el libro de Abeliuk que adopta la lnea moderna.
130
Efecto de las Obligaciones
Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma espontnea y normal, con la
obligacin contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios para obtener, en primer
lugar el cumplimiento forzado (derecho principal) ; y, cuando ello no es posible, el pago
de una suma de dinero que le compense de lo que le habra significado el cumplimiento
ntegro y oportuno de la obligacin (derecho secundario, indemnizacin de perjuicios).
Pero adems, la ley en su afn de proteger al acreedor, le otorga ciertos derechos
destinados a la conservacin del patrimonio del deudor, en razn de que ser en ese pa-
trimonio donde se har exigible el cumplimiento, en virtud del derecho de prenda gene-
ral establecido en el artculo 2465.
De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor incumple, la ley otorga
al acreedor tres derechos:
I) Derecho principal, a la ejecucin forzada de la obligacin.
II) Derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnizacin de perjuicios, que es
una forma de cumplir por equivalencia.
III) Finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad patrimonial del
deudor:
beneficio de separacin
accin subrogatoria
accin pauliana
medidas conservativas
Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones naturales, no
producen los efectos, que vamos a estudiar, por cuanto su caracterstica es justamente que
no otorgan accin para exigir su cumplimiento (artculo 1470).
131
c) Obligacin de hacer
d) Obligacin de no hacer
Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, que ser lo ms corriente, el
acreedor se dirigir directamente sobre el dinero para hacerse pago con l, o bien sobre
los bienes del deudor, para realizarlos y pagarse con el producto de la venta.
Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y sta se encuentra en poder
del deudor, la ejecucin forzada se dirigir a obtener la entrega de esa especie, o al pago
de la indemnizacin si ello no es posible.
Si es una obligacin de hacer, la ejecucin tendr por objeto que se realice el he-
cho debido, personalmente por el obligado, o por un tercero, si ello fuere posible o, en
caso contrario, que la obligacin se convierta en obligacin de dinero, para cobrar la co-
rrespondiente indemnizacin
Si la obligacin es de no hacer, la ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho,
si ello es posible y necesario para los fines que se tuvo en vista al contratar o, en caso con-
trario, que se transforme en obligacin de dinero para cobrar la indemnizacin.
132
B) Cumplimiento Forzado de las Obligaciones de Hacer
El cumplimiento forzado de una obligacin de hacer presenta ms dificultades,
pues es difcil obligar a un deudor a que realice satisfactoriamente el hecho debido.
Slo ser posible tratndose de hechos que puedan ser ejecutados por otra perso-
na.
Por ello, es que el artculo 1553 autoriza al acreedor para demandar directamente
el pago de la indemnizacin de perjuicios.
En conformidad al artculo 1553 del Cdigo Civil, si la obligacin es de hacer y el
deudor se constituye en mora, el acreedor podr pedir, junto con la indemnizacin de
perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres cosas a eleccin suya:
1) Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.
2) Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deu-
dor.
3) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el artculo 543 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que establece que "podr el tribunal imponer arresto hasta por 15
das o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la
obligacin"
El procedimiento ejecutivo est establecido en el titulo II del Libro III del Cdigo
de Procedimiento Civil. Para que proceda es necesario:
que exista un ttulo ejecutivo
que la obligacin est determinada
que sea actualmente exigible
que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita
133
c) Cumplimiento Forzado de la Obligacin de No Hacer
Si la obligacin es de no hacer, se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho (artculo 1555)
Si se puede destruir la cosa hecha "y siendo su destruccin necesaria para el objeto
que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o au-
torizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor" "Si dicho objeto
puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo." "El acreedor quedar de todos modos indemne".
El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II de Libro III del Cdigo
de Procedimiento Civil.
El artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que "Las disposicio-
nes que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de no hacer cuando se convierta en
la de destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en que se apoye consigne de un modo
expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2 del artculo 1555 del Cdigo
Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso Y del mismo artculo."
"En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se proceder en forma de
incidente".
Esto ltimo se refiere al hecho de que el deudor sostenga que el objeto de la obli-
gacin de no hacer puede obtenerse cumplidamente por otros medios, caso en que se tra-
bar una discusin que se tramitar incidentalmente.
134
II.- Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios
El cumplimiento subsidiario, por equivalencia, consiste en el derecho que la ley
otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente
al beneficio pecuniario que le habra reportado el cumplimiento exacto, ntegro y opor-
tuno de la obligacin.
Segn Abeliuk las caractersticas fundamentales de la indemnizacin de perjuicios
son:
Que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento impu-
table del deudor.
Que no implica un cumplimiento igual al que debi prestarse.
La indemnizacin de perjuicios cumple una doble funcin:
1) Es una sancin para el deudor que incumple con dolo o culpa.
2) Es un medio dado al acreedor para que pueda obtener el cumplimiento de la obliga-
cin por equivalencia.
Cabe observar que la indemnizacin de perjuicios no es la nica forma de resarcir
al acreedor en caso de incumplimiento. Tambin sirven esa funcin la resolucin del con-
trato y la nulidad.
135
Don Arturo Alessandri es de opinin que el acreedor debe exigir el cumplimiento
forzado de la obligacin y slo cuando esto no fuere posible, puede reclamar la indemni-
zacin de perjuicios compensatoria. Se funda:
a) En que los artculos 1553, 1555 y 1537, son normas de excepcin, pues en caso contra-
rio no se justificara que el cdigo las hubiere establecido.
b) En que de aceptarse la tesis contraria, la obligacin se transformara en alternativa cuya
eleccin correspondera al acreedor, situacin que por ser excepcional, tendra que con-
signarla expresamente la ley.
David Stitchkin, tambin est por esta tesis, por estimar que es la que mejor se
ajusta al espritu de la legislacin y a la equidad:
a) El hecho de que el deudor incumpla justificara modificar el objeto de la prestacin
b) El artculo 1672, que autoriza cobrar el precio de la cosa cuando la especie o cuerpo
cierto perece por culpa del deudor. Luego, si la cosa no perece, el deudor slo es obligado
a ella
c) El artculo 438 N1 que ordena que la ejecucin recaiga sobre la especie o cuerpo cierto
debida, cuando existe en poder del deudor.
En el mismo sentido Fueyo: cada vez que la ley dio facultad de elegir indistinta-
mente al acreedor, lo dijo especialmente. Como ocurre en el caso de las obligaciones de
hacer (1553); cuando se trata de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, que va
envuelta en todo contrato bilateral; y, tratndose de la clusula penal, cuando el deudor
ya est constituido en mora.
Clases de Indemnizacin
La indemnizacin de perjuicios puede ser:
Compensatoria
Moratoria
Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero que tiene de-
recho el acreedor para repararle el perjuicio que le report el incumplimiento total o par-
cial de la obligacin.
No es otra cosa que la evaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en
que la obligacin fuera ejecutada; la compensacin, en consecuencia, de los perjuicios que
la inejecucin le causa.
Su monto debe regularse considerando el valor de la cosa debida. Y si la obliga-
cin es de hacer, para determinar su monto se atender a lo que representara econmi-
camente la ejecucin del hecho.
Indemnizacin de perjuicios moratoria, es aquella que tiene por objeto reparar al
acreedor el perjuicio sufrido por el cumplimiento tardo de la obligacin.
No es otra cosa que la avaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en
que la obligacin fuera ejecutada en la poca en que deba serlo.
136
En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser el dinero una comn
medida de valores.
No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin de perjuicios compen-
satoria, pero s el cumplimiento y la indemnizacin moratoria. Tambin se pueden acu-
mular ambas indemnizaciones.
Como la indemnizacin compensatoria equivale al cumplimiento de la obligacin
no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento ms indemnizacin compensato-
ria, porque importara un doble pago.
Pero s se puede pedir cumplimiento e indemnizacin moratoria porque sta lti-
ma slo resarce los perjuicios provenientes del atraso. Esto est permitido expresamente
en el artculo 1553, y fluye tambin de los artculos 1502, 1555 y 1672.
Por excepcin en la clusula penal, veremos que se puede acumular el cumpli-
miento de la obligacin y la pena (artculo 1537).
Tambin se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria y morato-
ria, porque se refieren a perjuicios diferentes.
137
mbito de Aplicacin de estas Normas
Conviene aclarar que las normas que entramos a estudiar constituyen el derecho
comn en materia de indemnizacin de perjuicios, aplicndose cualquiera sea el origen
de la obligacin incumplida: contractual, cuasicontractual, legal, etc.
No se aplican, en cambio a los siguientes casos:
a) Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con la responsabilidad extracon-
tractual, proveniente de los delitos o cuasidelitos civiles, que trata especialmente esa mate-
ria en el Ttulo 35 del Libro IV, artculos 2314 y siguientes.
b) Cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo uso del principio de la auto-
noma de la voluntad. Ello con algunas limitaciones, que en su momento veremos, como
la que les impide renunciar anticipadamente al dolo o a la culpa grave.
Una opinin contraria encontramos en Orlando Tapia Surez para quien la in-
demnizacin de perjuicios por incumplimiento de una ley o de un cuasicontrato, se rige
por las reglas del Titulo 35 del Libro Cuarto, vale decir, por las reglas de la responsabili-
dad extracontractual, que sera entonces, el derecho comn.
138
b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de una obligacin de
dinero, en conformidad al artculo 1559 N2: "el acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el hecho del retardo".
En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artculo
173 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio prove-
niente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos:
Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto.
Solicitar nicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve el de-
recho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecucin del fallo.
Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una suma determinada
como indemnizacin, basta con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados,
cuyo monto queda entregado a la apreciacin del tribunal.
Tambin se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de los perjui-
cios el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la demandada.
Conviene precisar que en materia de responsabilidad contractual, las facultades
de] tribunal para regular los perjuicios, son ms restringidas que en el caso de la respon-
sabilidad extracontractual, pues en esta ltima goza de facultades discrecionales al no te-
ner los lmites del artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil que slo rige cuando se
cobran perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, siendo inaplicables en los
casos en que se demande perjuicios provenientes de un delito o cuasidelito civil.
Clases de Perjuicios
Los perjuicios admiten distintas clasificaciones:
1) Dao moral y dao material
2) Directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e imprevistos
3) Dao emergente y lucro cesante
Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente experimenta el pa-
trimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato.
Dao moral es aquel que produce una perturbacin injusta en el espritu del
acreedor, sin afectar su patrimonio.
Un autor lo define diciendo que es aquel que, sin recaer en un bien material sus-
ceptible de ser avaluado en dinero, causa un perjuicio en la psiquis del individuo, ya sea
daando sus afecciones ntimas, ya bienes morales que a ste le pertenecen, ya impidien-
do al perjudicado la adquisicin de bienes no materiales, siempre que unos otros sean
lcitos o esencialmente internos.
La terminologa "dao moral", es fuertemente criticada, pues si se entiende por tal
el dolor, los sufrimientos, las molestias que sufre una persona en sus afectos, no es posible
extenderlo a las personas jurdicas.
139
Fueyo, entre nosotros critica esta posicin, sealando que las personas jurdicas
pueden ser tambin vctimas de dao moral, como lo han declarado algunas sentencias
extranjeras como, por ejemplo una espaola que resolvi que deben repararse pecunia-
riamente los ataques al "crdito y prestigio" de una empresa mercantil, lo cual se equipara
"al honor de los humanos".
Las otras clasificaciones de los daos, las veremos luego cuando tratemos la ava-
luacin de los perjuicios.
a) Dolo Contractual
Como sabemos el dolo est definido en el artculo 44 del Cdigo Civil, como "la
intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro".
De atenernos al tenor literal de la definicin legal, el dolo slo existira cuando la
accin u omisin del deudor se realiza con la intencin premeditada de causar un dao a
la persona o propiedad de otro. As se ha entendido la norma tradicionalmente.
140
De esta forma quedara descartado que pueda estimarse como dolosa la conducta
del sujeto que si bien no tuvo intencin de causar dao, pudo representarse que su actuar
s poda producirlos (dolo eventual)
Pablo Rodrguez tiene una opinin diferente. Sostiene que comprende tanto el
dolo directo como el dolo eventual.
Afirma Pablo Rodrguez que de entender que slo hay dolo cuando existe una in-
tencin maliciosa, hace punto menos que imposible su prueba. Y agrega que en la vida
real, salvo que se trate de una personalidad perversa, el deudor no deja de cumplir por
perjudicar al acreedor, sino "para conseguir una ventaja, un provecho, una ganancia o un
lucro personal, aun a costa del perjuicio del acreedor, a quien no desea perjudicar, pero
acepta hacerlo en funcin de sus intereses. En trminos muy parecidos Fueyo.
141
c) El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa. Lo anterior significa que
en cada caso, deber el tribunal resolver si la conducta del hechor resulta o no dolosa. En
cambio, veremos que la culpa se aprecia en abstracto, esto es, comparndola con un mo-
delo ideal definido en la ley.
142
b) La Culpa Contractual
El incumplimiento es tambin imputable al deudor cuando proviene de su culpa.
En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia que se
debe emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho, y por
culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.
Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teora unitaria de la culpa) o si
es diferente la culpa contractual de la extracontractual.
Los que piensan que es una sola argumenta que cualquiera que sea el campo en
que juegue, implica una actitud descuidada, negligente, falta de cuidado, que conduce a
un mismo resultado (indemnizacin de perjuicios)
Es cierto dicen, que hay algunas diferencias, como que en la contractual hay una
gradacin de la culpa (grave, leve levsima); lo que no ocurre en materia extracontractual,
en que es una sola, pero, ello se explica, porque al existir en la responsabilidad contrac-
tual, un vnculo jurdico entre las partes, ello hace que el deber de cuidado pueda ser dife-
rentes atendida la naturaleza de cada contrato.
Entre nosotros, sigue esta tesis Claro Solar. En cambio Alessandri est por la dua-
lidad de culpas.
Gradacin de la Culpa
Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44, una clasificacin tripartita
de la culpa en:
Grave
Leve
143
Levsima
Conforme a esta disposicin, Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negli-
gentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en mate-
rias civiles equivale al dolo".
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cui-
dado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descui-
do, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano".
"El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsa-
ble de esta especie de culpa".
"Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hom-
bre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado".
Como puede observase, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley
compara la conducta del sujeto con un modelo ideal ("padre de familia", "personas negli-
gentes y de poca prudencia", "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes").
La culpa grave equivale al dolo. As lo dice el artculo 44 inciso 1 parte final.
Cul es el alcance de esta afirmacin?
Se ha fallado que la circunstancia de que el artculo 44 del Cdigo Civil, equipare
el dolo a la culpa grave no significa que sta deba probarse al igual que aqul.
Somarriva comenta esta doctrina que le merece algunos reparos por tres razones:
a) Porque el artculo 44 no hace distinciones, sino que equipara en una forma absoluta
ambos conceptos;
b) Porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio.
c) Porque no le parece lgico presumir la culpa grave contractual en circunstancia que ni
el dolo ni la mala fe se presumen por expresa disposicin del legislador.
Pablo Rodrguez estima que si la culpa grave en materia civil se asimila al dolo,
ello implica que la culpa grave debe tambin probarse, al igual que el dolo. Si la culpa gra-
ve se presumiera y los efectos de la misma fueran los que corresponden al dolo, ello impli-
cara que sera ms grave y perjudicial incumplir una obligacin con culpa grave que in-
cumplirla con dolo.
Segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances probatorios.
De consiguiente, tratndose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso, la grave, se presu-
me siempre, por lo que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando que ha
empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor.
144
Cul es entonces, segn la doctrina mayoritaria, el alcance de la asimilacin?
Simplemente que:
Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual que en
el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos.
Adems, no podra renunciarse anticipadamente la culpa grave (1465)
Y si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad sera solidaria (2317 inciso
2)
145
A la inversa, el que responde de culpa levsima, es el que tiene la mayor obligacin
de cuidado, pues debe tener aquella " esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administracin de sus negocios importantes". Y es lgico que as sea, pues l es el
nico que se est beneficiando con el contrato.
146
No pueden las partes:
Renunciar al dolo futuro o a la culpa grave, porque sta equivale al dolo. As ha sido
fallado.
Contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto ilcito. As ocurrira, por
ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripcin.
147
Se pueden mencionar como causales de exencin de responsabilidad, las siguien-
tes, no todas aceptadas, como lo iremos viendo:
1) Fuerza mayor o caso fortuito
2) Ausencia de culpa
3) Estado de necesidad
4) El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor)
5) La teora de la imprevisin cuando por hechos posteriores al contrato se ha producido
una alteracin grave del equilibrio patrimonial de las prestaciones.
148
la prueba de una causa externa que no les pueda ser imputable, la Corte de Apelaciones
viol el texto legal4.
Las otras dos condiciones para poder invocar la fuerza mayor son la imprevisibildad
y la irresistibilidad. La jurisprudencia francesa es constante en este sentido, as, la Corte de
Casacin en fallo de 12 de marzo de 2002, dijo que no se encuentra demostrado que el
defecto del sistema de iluminacin haya presentado, por parte del arrendatario, los carac-
teres de imprevisibilidad e irresistibilidad propios de la fuerza mayor5 .
El mismo tribunal, con fecha 19 de junio de 2007, sostuvo que fundndose, para
desestimar la fuerza mayor que justificara la suspensin de los contratos de trabajo, en el
hecho de que el incendio se haba declarado en un establecimiento cuyas instalaciones
eran de responsabilidad del empleador, sin indagar, como l lo solicitaba, si se encontra-
ban o no presentes los caracteres de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad del
acontecimiento, puesto que el personal de la sociedad no poda intervenir en dicho local,
administrado por otras empresas, y dentro del cual se encontraba un transformador reci-
biendo electricidad a alta tensin y cuyo reemplazo a EDF6 fue solicitado por los mismos
bomberos, la magistratura del trabajo priv de base legal su decisin, en relacin a los ar-
tculos 1148 del Cdigo Civil y L.212-2-2 del Cdigo del Trabajo7.
Es preciso sealar en todo caso, que al menos en Derecho Comparado, es la irre-
sistibilidad el elemento sin lugar a dudas ms importante de la fuerza mayor. Es por ello
que en muchas ocasiones la Corte de Casacin francesa se ha contentado slo con este
elemento, sin siquiera exigir al mismo tiempo la imprevisibilidad. En efecto, el hecho de
haber previsto un acontecimiento o bien la posibilidad de preverlo no impide que la fuer-
za mayor pueda ser acogida, cuando ello no permita evitar la realizacin del hecho o im-
pedir sus consecuencias, es decir, la imposibilidad de su ejecucin 8.
4Attendu quen statuant ainsi, alors que les centres de transfusion sanguine sont tenus de fournir aux receveurs
des produits exempts de vices et quils ne peuvent sexonrer de cette obligation de scurit que par la preuve
dune cause trangre qui ne puisse leur tre impute, la cour dappel a viol le texte susvis. Cass. Civ. 1era,
12 de abril de 1995, recurso N 92-20747, Bull. Civ. 1995 I N 179, p. 129
5 Il nest pas dmontr que la dfectuosit du systme dclairage ait prsent pour le locataire le caractre
dimprvisibilit et dirresistibilit propre la force majeure. Cass. Civ. 1era, 12 de marzo de 2002.
6 Electricit de France
7 Quen se fondant, pour carter la force majeure justifiant la suspension des contrats de travail, sur la circons-
tance que lincendie stait dclar dans un local de lentreprise contenant des installations dont lemployeur
avait la responsabilit, sans rechercher si, comme il le soutenait, les caractres imprvisibles, irrsistibles et ex-
trieurs de lvnement ntaient pas tablis ds lors quaucun personnel de la socit ne pouvait intervenir dans
ce local, surveill et entretenu par des entreprises tierces, dans lequel se trouvait un transformateur recevant du
courant de trs haute tension et que les pompiers avaient eux-mmes t contraients de demander lintervention
dEDF, le conseil de prudhommes a priv sa dcision de base lgale au regard des articles 1148 du Code Civil
et L.212-2-2 du Code du Travail. Cass. Soc. 19 de junio de 2007, recurso N 06-44236
8 C. LARROUMET, Droit Civil, tomo 3, Les obligations / Le contrat, 5a ed., Economica, Paris, 2003, p. 831
149
Hay autores que hacen la distincin, pero no existen criterios claros, generalmente
aceptados, de diferenciacin.
Generalmente se afirma que en la fuerza mayor el hecho imprevisto, imposible de
resistir, proviene de un hecho de la naturaleza, como un terremoto o una inundacin, en
cambio, en el caso fortuito proviene de un hecho del hombre, como sera un acto de au-
toridad.
1 Hecho Inimputable
Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho o culpa
o del hecho o culpa de las personas por quien l responde.
As resulta de varias disposiciones: artculos 934,1547 inciso 2, 1590, 1672 inciso
Y, 1679, 1925 inciso 1, 1926 inciso 1, 2015 inciso Y, 2016 inciso 20, 2178 N2, 2242,
etc.
2 Hecho Imprevisto
As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del caso fortuito.
Que sea imprevisto significa que dentro de los clculos ordinarios de un hombre
normal, no era dable esperar su ocurrencia.
La Corte Suprema ha dicho que "el caso fortuito es imprevisto cuando no hay
ninguna razn esencial para creer en su realizacin."
3 Hecho Irresistible
Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir.
Si puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no estamos frente a un caso
fortuito.
La Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus con-
secuencias, en trminos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas
circunstancias habra podido proveerlo ni evitarlo.
150
Efectos del Caso Fortuito
El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor.
As lo dice el artculo 1547, inciso 2: "el deudor no es responsable del caso fortui-
to, a menos que y lo reitera el artculo 1588 inciso 2: "La mora producida por fuerza ma-
yor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios".
Hay excepciones en el que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor.
Hay varios casos:
a) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. En verdad, si el hecho pro-
viene por culpa del deudor, resulta impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le se-
ra inimputable.
b) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo 1547 inciso 2, y
lo reiteran los artculos 1672 y 1590 inciso 1.
Esa excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el
acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida: artculos 1547 inciso 2, 1590 inciso
1 y 1672 inciso 9.
c) Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede estable-
cerse en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de lo dicho en los artculos
1547 inciso final y 1558 inciso final.
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (artculo 1547 inciso final).
As ocurre, por ejemplo:
Respecto del que ha hurtado o robado una cosa (artculo 1676)
En el caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio rstico) en el ar-
tculo 1893 inciso 1, en cuanto "no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta,
alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
151
Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe probarse, el ar-
tculo 539 del Cdigo de Comercio, en el contrato de seguro: "el siniestro se presume
ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar que ha sido causado por un
accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias, segn la convencin o la
ley".
152
deudor, celebrado el contrato ya haba transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello
este acreedor soportar su prdida.
Casos de excepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido es del deudor:
a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debidos.
As lo dice el mismo artculo 1550.
b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms perso-
nas por obligaciones distintas (artculo 1550, parte final)
c) Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, clusula lcita, en virtud de
lo establecido en los artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final.
d) Cuando la ley as lo establece. As ocurre:
En el artculo 1950 N1, que establece que el contrato se extingue por la destruccin
total de la cosa arrendada. Extinguindose el contrato se extinguen las obligaciones de
ambas partes.
En el caso de la obligacin condicional (artculo 1486)
En las compraventas condicionales (artculo 1820)
En el contrato para la confeccin de una obra material cuando los materiales los pone
el artfice: "el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra, sino desde su aproba-
cin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no" (inciso 2).
153
Esto es lgico porque se trata de una venta condicional, que slo se perfecciona con la
aprobacin del que encarg la obra y, por lo mismo, por ser una venta sujeta a una condi-
cin suspensiva, se llegara a la misma conclusin aplicando la regla del artculo 1486 o,
ms especficamente, la establecida en el artculo 1820. (artculo 1996)
Prdida Parcial
Qu pasa cuando la prdida de la cosa es parcial?
El cdigo no da reglas especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artculo
1550, esto es que el riesgo es del acreedor (artculo 1550)
2) Ausencia de Culpa
La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del deudor sera -emplea-
mos el condicional pues no es generalmente aceptada- la ausencia de culpa.
El problema es el siguiente le basta al deudor probar que ha empleado la debida
diligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar adems la existencia del caso
fortuito?
La doctrina no es uniforme.
La Corte Suprema ha dicho que le basta al deudor acreditar que ha empleado el
cuidado a que lo obligaba el contrato, sin que sea necesario probar el caso fortuito, pero
antes haba estimado lo contrario.
Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de culpa.
Ello, por las siguientes razones:
a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3 que contrapone las dos situaciones: prueba de
la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que si el deudor no se libera
sino ante ese ltimo, carecera de objeto que probara su diligencia o cuidado.
b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa perece se extingue
la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo 1672, est la excepcin al sealar
que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste,
pero vara de objeto. Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la
regla del artculo 1670, quedando la obligacin extinguida.
c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un hecho
voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, slo se lo obliga a
pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios, con mayor razn si hay un hecho invo-
luntario y no culpable del deudor, ste debe quedar exento de responsabilidad.
En sentido contrario, Claro Solar.
154
3) El Estado de Necesidad
Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en
que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor.
Prcticamente todas las instituciones jurdicas sido objeto de un enorme proceso evolu-
tivo para adquirir su forma actual; el estado de necesidad no escapa a esta realidad, puesto que
hizo falta mucho tiempo para que este principio, tratado casi exclusivamente de forma casusti-
ca, pudiese transformarse en un principio general del Derecho consagrado en prcticamente
todas las legislaciones.
De este modo, el estado de necesidad, puede encontrarse ya en el siglo VII antes de
Cristo en Grecia, donde serva como justificacin para el deudor insolvente; ms tarde en
Roma, el Digesto permita destruir la casa de otro para salvar la propia en caso de incendio.
Posteriormente, ser el Derecho Cannico quien lo reconocera, argumentando que en tiempos
de miseria, se hace lcito tomar, incluso contra la voluntad del propietario, algunos alimentos o
trozos de madera para no morir de hambre o de fro. De ah la clebre frase: La necesidad
hace ley. En derecho medieval y moderno, si bien la nocin de necesidad permaneci en un
estado similar, no obstante haber sido tambin extendida a casos de expropiacin o servi-
dumbre, sus fundamentos jurdicos y filosficos s evolucionaron de una forma importante.
X) Fundamentos jurdicos
X) Fundamentos filosficos
155
El carcter general de los fundamentos jurdicos y filosficos de la nocin de estado de
necesidad, explica sin lugar a dudas por qu ella se encuentra presente en prcticamente todas
las legislaciones, en derecho interno y al interior de ste tanto en Derecho Penal como Civil
(esfera de las responsabilidades contractual y delictual); pero tambin en Derecho Internacional
Pblico, y desde hace algunos aos en el Derecho de las Inversiones Internacionales.
156
ii) Asimismo, el artculo 1448 inciso 1 del Cdigo Civil italiano seala que si hay despropor-
cin entre la prestaciones de las partes, y esta desproporcin se debi al estado de necesidad de
una de ellas, del cual la otra se ha aprovechado para obtener algn beneficio, la parte perjudi-
cada puede solicitar la rescisin del contrato.
iii) Podemos tambin sealar el caso de Mxico, donde diversos cdigos de sus estados federa-
dos contienen el mismo principio; tal es el caso del artculo 16 inciso 1 del Cdigo Civil de
Oaxaca, segn el cual cuando alguno explotando la ignorancia, inexperiencia, miseria o estado
de necesidad de otro, obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo
que l por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho de pedir la nulidad del contrato y de
ser sta imposible, la reduccin equitativa de su obligacin; asimismo, el artculo 21 del Cdi-
go Civil de Tabasco dispone que si alguno, explotando o aprovechndose de la ignorancia,
necesidad de otro o de su debilidad cultural, social o econmica, obtiene un lucro excesivo que
sea evidentemente desproporcionado a lo que l por su parte se obliga, el perjudicado tendr
derecho a obtener la declaracin de nulidad del contrato o, en su caso, la reduccin equitativa
de su obligacin.
iv) En Common Law, en los aos 70 naci en Inglaterra la nocin de duress que corresponde
a la situacin en que el consentimiento dado es el resultado de una fuerza fsica o moral, o de
la situacin econmica en la cual se encontraba la vctima. Esta duress se sanciona como es evi-
dente, con la nulidad del acto viciado. De esta forma, y tal como veremos, la concepcin del
estado de necesidad del derecho ingls se aproxima mucho ms a la del derecho francs que
aquellas de los otros pases que siguen el modelo jurdico continental, toda vez que en Com-
mon Law, el estado de necesidad es concebido como una categora especfica de fuerza -vicio
del consentimiento- y no como un tipo de lesin.
v) El caso de Francia:
De los casos recin analizados, podemos concluir que el estado de necesidad, casi
siempre, est vinculado a la lesin. En Francia, en cambio, este hecho justificativo se considera
como un vicio del consentimiento, y con mayor precisin, como un tipo especfico de fuerza.
La primera sala civil de la Corte de Casacin, en virtud de un fallo de fecha 30 de mayo de
2000, cas una decisin de la Corte de Apelaciones de Pars, porque esta ltima, para no dar
lugar a una demanda de nulidad, haba decidido que una transaccin no poda ser atacada in-
vocando la lesin, y que por consiguiente, la violencia econmica no servira para provocar la
nulidad del acuerdo; sin embargo el tribunal supremo consider que la transaccin puede ser
atacada en todos los casos en que haya fuerza, y [] la violencia econmica se relaciona con la
fuerza y no con la lesin9.
Esta posicin del derecho francs se justifica, pues la lesin tiene en Francia un carcter
extremadamente restrictivo, por cuanto la rescisin del acto lesivo se justifica slo en los casos
y con las condiciones especificados por la ley si se trata de contratos entre mayores (Art. 1313
9 La transaction peut tre attaque dans tous les cas o il y a violence, et [] la contrainte conomique se rat-
tache la violence et non la lsion Cass. Civ. 1e, 30 de mayo de 2000, recurso n 98-15242
157
CC) [], o a favor del menor en toda clase de convenciones (Arts. 1304 CC y ss.)10. Pero
adems, haber adoptado esta posicin es notable desde el punto de vista jurdico, por cuanto
aceptar la violencia econmica como vicio del consentimiento, permite asegurar una mejor
proteccin de las personas que se encuentran en situacin de dependencia econmica11.
La doctrina extrajo de este artculo las condiciones necesarias par que la fuerza pueda
causar la nulidad de un contrato, a saber, un elemento material -dentro del cual se engloban to-
das las formas de amenazas-, un elemento injusto -es decir, que la fuerza ejercida sea ilegtima-, y
un origen -sea de la contraparte o de un tercero-. De este ltimo elemento y ante el silencio de la
ley, una pregunta debe formularse: el contrato puede ser anulado cuando la fuerza no emana
de un individuo, sino que es consecuencia de circunstancias o acontecimientos externos? 15.
Aun cuando hay autores que niegan esta posibilidad y exigen que la fuerza sea consecuencia de
amenazas que emanen de una persona, una corriente mayoritaria asimila el estado de necesidad
158
a la fuerza por cuanto la contraparte se ha aprovechado de la otra para obtener beneficios ex-
cesivos16.
La Corte de Casacin por su parte, acept esta nocin ya en 1887 en el clebre caso Le-
bret contra Fleischer, en materia de rescate martimo, donde decidi que cuando el consenti-
miento no es libre, y que no es dado sino bajo el imperio del temor inspirado por un peligro
considerable y grave, el contrato padece de un vicio que lo hace anulable 17. El mismo razona-
miento fue utilizado recientemente por el mismo tribunal, esta vez para desechar un recurso en
un caso contra Air France; la SRL Nouvelles Frontires que deba necesariamente transferir sus
clientes a Air France, se negaba a pagarle a sta ms all de la tasa a la que se haba obligado
con sus clientes, ya que las nuevas condiciones impuestas eran ms onerosas. La Corte estim
que no haba estado de necesidad, puesto que ste habra supuesto que le fueren impuestas
condiciones anormalmente onerosas18, no siendo suficiente un simple aumento del valor de la
obligacin. En el mismo sentido, durante la Segunda Guerra Mundial, bajo el perodo de la
ocupacin alemana, el estado de necesidad fue invocado nuevamente, debido a que los israeli-
tas, como consecuencia de las persecuciones de las cuales eran vctimas, se vieron obligados a
ceder sus propiedades a precios extremadamente bajos19.
16 Ibid, p. 249
17Lorsque le consentement nest pas libre, quil nest donn que sous lempire de la crainte inspire par un mal
considrable et prsent, le contrat est entach dun vice qui le rend annulable, Cass. Req., 27 avril 1887, D.
1888.1.1263, S. 1887.1.1372
18 Cass. Civ. 1e, 24 de mayo de 1989, recurso n 87-10564, Bull. Civ. 1989 I n 212, p. 142
19T. Civ. Saumur, 05 de julio de 1947, Gaz. Pal. 1947.2.59, T. com. Seine, 12 de marzo de 1945, Gaz. Pal.
1947.1.90
20 CA Rennes, 20 de marzo de 1929, S. 1929, somm. p. 255
21Justifient lgalement leur dcision les juges du fond, qui retiennent comme constitutifs de violence morale
pour obtenir des honoraires complmentaires le fait pour un avocat en renom d'avoir abus tant de l'ignorance de
son client quant au montant normal des honoraires que de l'tat d'infriorit o ce dernier se trouvait en raison
de la diffrence des personnalits en prsence, de sa grave infirmit et de son besoin de percevoir rapidement le
montant des dommages-intrts que l'avocat dtenait. Cass. Civ. 1e, 03 de noviembre de 1976, recurso n
75-12992, Gaz. Pal. 1977.1.67, nota de Damien
159
y realizado por ella, bajo amenaza de despido. En este sentido, la Corte estableci que atendido
que slo la explotacin abusiva de una situacin de dependencia econmica, realizada con el
fin de obtener provecho del temor a un dao que amenaza directamente los intereses legtimos
de la persona, puede viciar por causa de fuerza su consentimiento; que dictando el fallo sin
constatar que al momento de la cesin, la seora Kannas haba sido amenazada con ser despe-
dida y que el empleador se haba aprovechado de esta circunstancia para convencerla; la Corte
de Apelaciones no fund legalmente su decisin22.
As, desde el punto de vista de la responsabilidad civil contractual, cualquiera que sea el
sistema jurdico analizado, la persona en estado de necesidad, se encuentra al igual que quien
acta bajo presin econmica, forzada a elegir el mal menor, obligndose en condiciones que
no habra aceptado si las circunstancias externas no hubiesen alterado su libre voluntad23.
5) Teora de la Imprevisin
En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van cumpliendo du-
rante perodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida del contrato, sobrevengan
hechos imprevistos y graves, que hagan para una de ellas excesivamente oneroso el cum-
plimiento de sus obligaciones.
Hay imprevisin cuando sobrevienen acontecimientos que alteran el equilibrio de las
prestaciones durante el perodo de ejecucin de un contrato. Don Lorenzo de la Maza define la
Teora de la Imprevisin, diciendo que es la doctrina jurdica que sostiene que el juez puede
intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en la ejecucin de la obligacin con el objeto
de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes
22 Que seule l'exploitation abusive d'une situation de dpendance conomique, faite pour tirer profit de la
crainte d'un mal menaant directement les intrts lgitimes de la personne, peut vicier de violence son consen-
tement ; qu'en se dterminant comme elle l'a fait, sans constater, que lors de la cession, Mme Kannas tait elle-
mme menace par le plan de licenciement et que l'employeur avait exploit auprs d'elle cette circonstance
pour la convaincre, la cour d'appel n'a pas donn de base lgale sa dcision. Cass. Civ. 1e, 03 de abril de
2002, recurso n 00-12932, Bull. Civ. 2002 I n108, p. 84
23 A. HUYGENS, op. cit. nota 19, p. 28
160
al momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen perturbacin
grave con relacin a toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace
ms difcil o ms onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la conviccin de que siendo
previsibles estas perturbaciones, las partes no se habran obligado en las condiciones fijadas.
Esta norma fija los principios de la fuerza obligatoria de los contratos y de la autonoma
de la voluntad, puesto que el contrato es obra de la libre voluntad de las partes, no es lcito
para el juez modificar su contenido28.
161
Civil29.
Para que la imprevisin pueda ser acogida una vez invocada, es necesario en primer lu-
gar, que el acontecimiento que impide la ejecucin de la obligacin sea imprevisible, es decir,
trastornar todas las situaciones que las partes habran podido prever al momento de la cele-
bracin del contrato31. Ejemplo de lo que hemos afirmado es la decisin adoptada por el
Consejo de Estado el 19 de febrero de 1992 en el caso SA Dragages et travaux publics c. Escota,
donde se desech la demanda puesto que la aplicacin de la clusula de variacin no fue per-
turbada por acontecimientos imprevisibles; [en consecuencia], el grupo no tiene fundamento
para solicitar una indemnizacin en base a la teora de la imprevisin32. La segunda condicin
necesaria para poder invocar con xito la imprevisin, es que el acontecimiento imprevisible sea
al mismo tiempo externo a la voluntad o accin de las partes. De este modo, si dicho acontecimien-
to tiene lugar como consecuencia de un hecho de la Administracin, la contraparte tendr de-
recho a una indemnizacin de carcter general, fundada en la nocin del hecho del prncipe;
por el contrario, si ha sido provocado por la propia contraparte de la Admnistracin (el particu-
lar), por supuesto que no habr derecho a indemnizacin alguna33 . El ltimo elemento nece-
sario para invocar esta teora, es la existencia de un trastorno en la economa del contrato como
consecuencia de este acontecimiento imprevisible y ajeno a las partes, es decir, que d lugar a
un verdadero exceso en el precio mximo que habran podido considerar las partes segn la
normal evolucin de los costos, [y que la ejecucin del contrato signifique] un dficit realmente
importante y no una simple prdida34.
29 Que, selon l'article 1134 du Code Civil, les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui
les ont faites, de sorte qu'un contractant ne peut unilatralement modifier les conditions d'excution du contrat
conclu ; qu'ainsi, M. Clarou ne pouvait se prvaloir des circonstances conomiques pour remettre en cause uni-
latralement son engagement de cration d'une sous-holding ; qu'en retenant que les circonstances conomiques
justifiaient la dcision de M. Clarou d'ajourner la constitution de la sous-holding prvue dans le "protocole d'ac-
cord", la cour d'appel a fait application de la thorie de l'imprvision en violation de l'article 1134 du Code Ci-
vil, Cass. Com. 23 febrero de 1999, recurso n 96-20138
30 De permettre au cocontractant de faire face aux charges exceptionnelles que momentanment des circons-
tances imprvisibles ont fait peser sur lui. M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DEVOLVE & B. GENE-
VOIS, Les grands arrts de la jurisprudence administrative, 15e dition, Dalloz, 2005, pp. 189 190
31 Ibid, p. 187
32 L'application de la clause de variation n'a pas t perturbe par des circonstances prsentant un caractre
imprvisible ; [en consquence], le groupement n'est pas fond demander une indemnisation au titre de la
thorie de l'imprvision. CE 19 de febrero de 1992 n 47265
33 M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DEVOLVE & B. GENEVOIS, op. cit. nota 146, p. 188
34 Ibid
162
Como podemos ver, la imprevisin es una nocin que en su origen es muy similar al
estado de necesidad, ya que en ambos casos ser un acontecimiento imprevisible el que llevar
a una de las partes a incumplir con su obligacin. Pero dos diferencias fundamentales pueden
encontrarse; en primer lugar, el campo de aplicacin de ambos conceptos es absolutamente di-
ferente, puesto que el estado de necesidad puede encontrar aplicacin tanto en el Derecho Pe-
nal como en el Derecho Civil, y en este ltimo, tanto en materia de responsabilidad delictual
como contractual -y en esta ltima, slo puede presentarse en el momento de la formacin del
consentimiento-. La imprevisin por su parte, no puede sino presentarse dentro del mbito de
la responsabilidad contractual y ms precisamente, en el perodo de ejecucin del contrato. La
segunda diferencia dice relacin con el efecto producido por ambas nociones. As, el estado de
necesidad permite derechamente a una de las partes no cumplir con su obligacin; la imprevi-
sin por su parte, slo permite renegociar las condiciones iniciales del contrato para poder
adaptarla a las nuevas circunstancias, pero por ningn motivo permitir a una de las partes in-
cumplir su obligacin sin ms.
Elementos de la Imprevisin
Para que opere la teora de la imprevisin se requiere de la concurrencia de los
siguientes elementos:
a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato de ejecu-
cin diferida.
La Teora de la Imprevisin tiene necesariamente que suponer obligaciones que
tengan duracin en el tiempo, prestaciones sucesiva o diferidas o que no estn completa-
mente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que sobrevengan acontecimientos
imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisin.
b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se produzca un
desequilibrio patrimonial en las prestaciones.
c) Que los hechos que producen la alteracin, sean tan extraordinarios y graves, que si las
partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habran contratado o lo
habran hecho en condiciones diferentes.
Posiciones Doctrinarias
Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, hay en doc-
trina dos posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede
desconocer, aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron.
Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida ("Pacta sun servanda) La
seguridad jurdica as lo exige,
Ello implica no aceptar la revisin de los contratos y, por ende, el rechazo de la
teora de la imprevisin.
163
Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y que cobr mu-
cha fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenmenos
econmicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad,
la revisin de los contratos, cuando varan gravemente, y por causas imprevistas, las con-
diciones bajo las cuales el contrato fue acordado.
Contraponen al "pacta sun servanda" el principio rebus sic stantibus". Dicen los
sostenedores de esa posicin que "en cada contrato, se puede considerar como subenten-
dida una clusula tcita "rebus sic stantibus", segn la cual las partes no quedarn obliga-
das a sus prestaciones recprocas sino en el caso de que las circunstancias generales exis-
tentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecucin completa de
la obligacin.
Lo anterior, porque cada parte, al establecer las clusulas del acto, slo pens y
slo pudo pensar en los riesgos normales que podran ocurrir y de acuerdo con esto for-
mul sus condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido en-
trar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifest en relacin con el medio existente y
los riesgos normales.
164
En el mismo artculo 2003, regla 1: "el empresario no podr pedir aumento de precio,
a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales..."
En el artculo 1983, en el arrendamiento de predios rsticos: "El colono no tendr de-
recho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que
han deteriorado o destruido la cosecha" (inciso 1)
El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un pronun-
ciamiento legal.
La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el efecto obligatorio de los
contratos (artculo 1545)
165
Esa exigencia rige tanto para la indemnizacin compensatoria como para la mora-
toria.
Una opinin distinta se puede encontrar en Alfredo Barros Errzuriz, quien esti-
ma que la mora slo es requisito de la indemnizacin moratoria.
Se afirma, que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el requisito de la
mora del deudor, pues en conformidad con el artculo 1557, en este tipo de obligaciones,
la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin.
Por nuestra parte, creemos que tambin en este caso se requiere mora, con la dife-
rencia que sta se produce por el solo hecho de la contravencin,
Concepto de Mora
Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el retardo imputable en
el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del
acreedor.
En trminos semejantes Stitchkin: "retardo culpable en el cumplimiento de la
obligacin ms all de la interpelacin del acreedor.
Requisitos de la Mora
1) Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin
2) Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa)
3) Interpelacin del acreedor
4) Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla
166
El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con mucha claridad entre
mora y simple retardo.
167
En el artculo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar la renta, es
necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4 das.
Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitar requerimiento judicial si
as lo hubieren convenido las partes.
Para que nos encontremos en el caso del N1 del artculo 1551, es preciso que se
trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no haberse cumplido
la obligacin "dentro del trmino estipulado".
Por ello, no rige, por ejemplo en el caso en que haya sido establecido por el testa-
dor (para pagar un legado), caso ste en que ser necesario para constituir en mora al
deudor requerirlo judicialmente.
Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cada
cuota, se ir produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello, sin per-
juicio, de que pueda haberse convenido una clusula de aceleracin que pueda producir
la caducidad del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto.
168
En qu momento queda el deudor constituido en mora?
Entendemos que lo es cuando se le notifica vlidamente la demanda. As lo ha
entendido en general, la jurisprudencia.
Hay fallos, sin embargo, que dicen que la constitucin en mora se produce desde
la contestacin de la demanda.
Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el requerimiento
debe hacerse ante juez competente, decisin discutible, pues aunque el tribunal sea in-
competente, queda clara la intencin del acreedor de hacer efectiva la obligacin.
Efectos de la Mora
Los efectos que produce la mora son los siguientes:
1) El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.
2) El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3) El riesgo pasa a ser del deudor.
169
Los primeros se producen por el slo incumplimiento, como lo prueba el artculo
1672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin
subsiste pero vara de objeto, siendo obligado el deudor al precio de la cosa y a indemni-
zar al acreedor. El precio, agrega Abeliuk, corresponde evidentemente a la indemnizacin
compensatoria.
En cambio, los perjuicios moratorios slo se van a generar con la constitucin en mora
como parece demostrarlo el artculo 1559 N1 en las obligaciones de dinero, en cuanto
dicha norma expresa que si la deuda no devengaba intereses "empiezan a deberse los lega-
les"
3 El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del acreedor, pasa al
deudor
As lo establece el artculo 1550 inciso 1.
170
Efectos de la Mora del Acreedor
Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los siguientes:
1) Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder de la culpa grave o
dolo en el cuidado de la cosa (1680 y 1827). Adems queda relevado de los perjuicios mo-
ratorios.
2) El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa, como lo
prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero de alcance general: "Si el com-
prador se constituyere en mora de recibir abonar al vendedor el alquiler de los almace-
nes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido.
3) Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las expensas de la oferta o
consignacin vlidas (artculo 1604).
De la Avaluacin de Perjuicios
Hay tres formas de avaluar los perjuicios:
La avaluacin judicial
La avaluacin legal
La avaluacin convencional (Clusula Penal)
Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal, slo procede respecto de
las obligaciones de dinero; y la convencional, supone un acuerdo de las partes que no
siempre se da.
171
5) Dao emergente y lucro cesante
6) Previstos e imprevistos (solo se indemnizan los previstos, salvo que exista dolo o culpa
grave)
Dao moral
Durante muchos aos se acept como dogma que el dao moral no se indemni-
zaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnizacin en la responsabi-
lidad extracontractual, en virtud de existir la regla del artculo 2329, segn la cual "Por
regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por sta...
Faltaba, se deca, para la responsabilidad contractual una norma como la del ar-
tculo 2329.
Esta solucin resultaba manifiestamente injusta pues no se ve por qu razn, por
ejemplo, si una persona que va dentro un bus que choca y sufre lesiones (responsabilidad
contractual), no tiene derecho a que se le indemnice por los padecimientos que le produ-
ce este accidente; en cambio, s lo tiene si estando en la calle, esperando el bus, es arrolla-
da por ste. y sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).
Desde hace varios aos, la doctrina viene sealando que hay en este trato discri-
minatorio, una grave inconsecuencia.
Pero la jurisprudencia, se haba mantenido invariable y slo recin ahora empieza
a cambiar, sin embargo, desde hace algunos aos, ya encontramos algunos fallos que acep-
tan indemnizar el dao moral.
Qu razones se han dado para no indemnizar el dao moral?
a) Que faltaba una norma como la del 2329 aplicable a la responsabilidad extracontrac-
tual.
b) Que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, conceptos stos de claro contenido patrimonial.
c) Que es difcil su prueba y avaluacin.
En realidad ninguno de los argumentos es categrico.
En efecto, si falta la norma, nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez
en conformidad al artculo 24 del Cdigo Civil, debe llenar recurriendo a los principios
generales del derecho y a la equidad natural.
En cuanto a que el artculo 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo
prohbe.
Finalmente, no es serio sostener que no debe indemnizarse por ser difcil de pro-
bar y de avaluar, desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y se pa-
gan.
En todo caso cabe sealar que el artculo 1556, se tom del Cdigo de Napolen
y en especial de Pothier, que slo autorizaban la indemnizacin por daos patrimoniales.
172
Sin embargo, en Francia con una disposicin semejante a nuestro artculo 1556 se
viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnizacin del dao moral en materia
contractual.
En Chile, hoy da, frente al texto constitucional -artculo 19 nmeros 1 inciso 1
y 4, que asegura a todas las personas tanto el derecho a la integridad fsica y psquica,
(N1) como el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor- no parece sostenible seguir
negando la indemnizacin del dao moral. En estas disposiciones constitucionales y no
en el artculo 1556, deben fundarse las demandas por dao moral.
Estamos porque se indemnice el dao moral, pero tambin creemos que se debe
exigir una prueba clara y concluyente de su existencia. Y pensamos que para su regulacin
el tribunal debe tener facultades amplias, semejantes a las que la jurisprudencia ha reco-
nocido para la responsabilidad extracontractual.
Debe quedar claro tambin que cualquier incumplimiento contractual no puede
ser fuente de dao moral. As, por ejemplo, si la obligacin incumplida es la no entrega
de 100 sacos de porotos, no parece razonable pensar que ello pueda producir un dao
moral al acreedor. En cambio, si una persona lleva a achicar el anillo de compromiso de
sus padres, y el joyero lo pierde, s que se ve como factible la indemnizacin. Lo mismo si
se lleva a enmarcar la fotografa nica de un antepasado lejano, y el establecimiento la
pierde, etc.
Estamos en absoluto de acuerdo con un autor que ha dicho que en materia con-
tractual el dao moral no se configura por cualquier molestia que resulte del incumpli-
miento, no debe confundirse con las inquietudes propias del mundo de los negocios, o
las que normalmente resultan de los pleitos; para que ello ocurra es menester que se haya
turbado seriamente la moral, el honor, la libertad o los afectos del acreedor, o su integri-
dad fsica, o que tal incumplimiento le haya producido una lesin en sus sentimientos a
causa del sufrimiento o dolor que se le ha provocado.
173
No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, se debe apreciar la
prueba con mayor liberalidad. As lo entienden algunos autores y as ha sido reconocido
tambin por la Corte de Concepcin, en el juicio Cadi con Municipalidad de Concep-
cin.
Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar
As lo consigna el inciso final del artculo 1558: "Las estipulaciones de los contra-
tantes podrn modificar estas reglas".
174
Excepcional, doblemente excepcional podramos agregar, porque se refiere slo al
incumplimiento de las obligaciones de dinero y nicamente a la indemnizacin morato-
ria.
b) Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situacin absolutamente
excepcional, ya que la regla es que deben probarse.
Lo anterior, se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor
experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues cabe suponer
que obtenida esa suma podra haber ganado intereses con el simple expediente de deposi-
tarlos en una cuenta de ahorro bancaria.
c) El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para ello deber
probarlos, de acuerdo a las reglas generales.
Regla Primera
"Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pagado un inters supe-
rior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos" (1559 N1).
Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse varias situaciones:
Que las partes hayan pactado intereses convencionales y que estos sean superiores al
inters legal.
Que las partes no hayan pactado intereses o que pactndolos han sido inferiores al le-
gal.
Si se est frente a una disposicin que autorice el cobro de intereses corrientes en cier-
tos casos.
En la primera situacin, se siguen debiendo los intereses convencionales.
En la segunda, se empiezan a generar los intereses legales.
Y, finalmente, estas reglas no rigen en los casos en que la ley autoriza cobrar inter-
eses corrientes.
Para entender estas reglas es indispensable recordar los distintos tipos de inters:
legal, corriente, convencional.
Regla segunda
El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.
Esta regla ya se ha explicado.
Slo resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios, siempre que se acrediten.
175
Regla tercera
Los intereses atrasados no producen inters.
Lo que la norma est sealando es que no acepta el anatocismo.
Regla cuarta
La regla anterior -que los intereses atrasados no producen inters- se aplica a
toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.
Por esta razn si la partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrendamien-
to atrasadas no devengan inters. Lo que no significa que se deban pagar en valor nomi-
nal, pues la ley 18. 101 establece la reajustabilidad (artculo 21).
176
Finalmente cabe observar que al establecer que la pena "consiste en dar o hacer
algo", ha omitido las obligaciones de no hacer, situacin perfectamente admisible.
177
As se desprende de la propia definicin legal: "en caso de no ejecutar" (compensa-
toria) o de "retardar la obligacin principal" (moratoria) As lo ha dicho la jurisprudencia.
Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal, presenta algunas particulari-
dades que la diferencian de la indemnizacin de perjuicios ordinaria:
a) Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios ordinaria, en cuanto a la opor-
tunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a una indemnizacin
establecida antes del incumplimiento.
b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la avaluacin
legal, o judicial, pues en este caso, la pena puede consistir en un dar o en un hacer (como
lo indica el artculo 1535) o en un no hacer (como lo seala la doctrina)
c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artculo 1542. Recordemos que
ste caso y el de la avaluacin legal son las excepciones a la regla de que los perjuicios de-
ben probarse.
178
Paralelo de la Clusula Penal con Otras Instituciones
Se asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que el fiador slo se obliga a
pagar una suma de dinero (2343 inciso final), en tanto que la clusula penal puede con-
sistir en dar, hacer o no hacer algo.
Tampoco el fiador puede obligarse en trminos mas gravosos que el deudor prin-
cipal (artculo 2344), limitacin que no existe en la clusula penal.
Se semeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de constituir una
seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato, o como parte del precio o seal
de quedar convenidos (artculos 1803 a 1805) Se pueden apreciar algunas diferencias im-
portantes:
Las arras garantizan la celebracin de un contrato y no el cumplimiento de una obliga-
cin
En las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la clusu-
la penal en que la entrega (suponiendo que la clusula penal establezca la entrega de algo)
slo se va a producir cuando se produzca el incumplimiento.
179
2 La clusula penal es condicional
Tiene ese carcter porque el derecho del acreedor a cobrar la clusula penal est
sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el incumplimiento del deudor y que ste
se encuentre en mora.
180
Y justamente, este es un caso en que la clusula penal tiene clara utilidad.
181
Por va accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la
obligacin principal, en razn de su carcter accesorio.
182
de la obligacin principal o el pago de la pena (artculo 1537), si opta por la pena, deber
demandar su pago. En otros trminos, dice Claro Solar, la constitucin del deudor en
mora para cumplir la obligacin principal, no es suficiente constitucin en mora de la
clusula penal.
183
Caso en que la Pena es Indivisible
Si la pena es indivisible, se podr reclamar a cualquiera de los deudores, sin im-
portar quien sea el infractor.
Ello porque estamos frente a una obligacin indivisible, y ser ese precisamente el
efecto de la indivisibilidad.
184
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada,
podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera in-
cluyndose sta en l"
La norma es confusa pues no est claro lo que significa la frase incluyndose sta
en l".
Hay dos interpretaciones:
El alcance es que la pena no puede exceder del doble de la obligacin principal. Por
ejemplo si la obligacin alcanza a 100; la pena no puede ser de ms de 200.
El sentido de la frase es que si la obligacin principal es de 100, la pena pueda llegar
hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin principal ms la obligacin principal.
La doctrina nacional est por la primera tesis.
185
3) La accin oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que ingresen ciertos
bienes al patrimonio del deudor que ste negligentemente pretende dejar fuera.
4) La accin pauliana o revocatoria cuyo objeto es reintegrar al patrimonio del deudor
bienes que han salido de l en perjuicio de sus acreedores.
5) El beneficio de separacin destinado a impedir que los bienes del causante se confun-
dan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios.
1) Medidas Conservativas
El cdigo en diversas disposiciones hace referencia a las medidas conservativas
pero no las define.
La doctrina seala que son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el pa-
trimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de
hacer posible el cumplimiento de la obligacin.
Claro Solar, por su parte, expresa que "tienen el carcter de conservativas todas las medi-
das destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio ac-
tual.
Entre las medidas conservativas se pueden mencionar:
Las medidas precautorias reglamentadas en los artculos 290 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil.
La Guarda y Aposicin de Sellos, de que tratan los artculos 1222 y siguientes del
Cdigo Civil.
La confeccin de inventario solemne, que exigen muchas disposiciones del Cdi-
go Civil.
186
Constituye el derecho legal de retencin una verdadera medida precautoria, que
debe ser declarada judicialmente (artculo 545 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y
de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare
procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas" (ar-
tculo 546 del C. de Procedimiento Civil)
187
con los derechos y acciones respecto de los cuales opera
188
Efectos de la Subrogacin
Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de que el acreedor
va a actuar por cuenta y a nombre del deudor.
Se parece a la representacin, pero es diferente, porque en la representacin el
representante interviene en inters del representado. Ac, en cambio, lo mueve su propio
inters.
Los efectos son:
a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que poda
oponer a su acreedor (el deudor)
b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto del deudor.
Abeliuk encuentra esto discutible y por ello recomienda que se le emplace siempre.
c) No se requiere de una resolucin previa que autorice la subrogacin. Esta calificacin
se har en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin.
d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficindose con ella, no slo el su-
brogante sino todos los acreedores.
189
A primera vista, la frase final de este inciso, estara otorgando a los acreedores la
facultad de subrogarse.
Abeliuk, piensa que ello no es as, y que pareciere ms bien que el legislador con-
tinuara reglamentando el derecho de ejecucin que fluye de la garanta general estableci-
da en los artculos 2465 y 2469.
2 Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arriendo
El artculo 2466 inciso 2 establece que "podrn asimismo subrogarse en los dere-
chos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965
y 1968".
El segundo de estos casos, parece claro: es la situacin del arrendatario insolvente.
Para evitar que por ello se ponga fin al contrato, lo que puede perjudicar a sus
acreedores (pues el contrato de arriendo representa un activo importante), permite que
stos puedan substituir al arrendatario prestando fianza a satisfaccin del arrendador.
3 Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una especie o cuerpo
cierto por culpa de un tercero
Cuando el deudor no puede cumplir con la obligacin de entregar la especie o
cuerpo cierto debida, porque se perdi por culpa de un tercero, el acreedor puede exigir
al deudor que le ceda las acciones contra el tercero (artculo 1677).
Es un caso claro de subrogacin.
Conclusin
La conclusin, a que arriba Abeliuk es que no est establecida en el cdigo civil,
con el carcter general la accin oblicua, por lo que slo cabe en los casos especiales en
que la ley la contempla.
190
3) Accin Pauliana
Esta accin tiene su origen en Roma. All los actos realizados por un deudor en
fraude de sus acreedores, constituan un delito privado, "el fraus creditorum", sancionado
mediante una accin especial llamada por los comentadores "accin pauliana".
Marty afirma que "el origen de este apelativo es mal conocido. Algunos autores
pretenden que se deriva del nombre del pretor que estableci la accin, el cual se llamara
Paulus. Es ms verosmil- agrega- que ese nombre derive del gran jurisconsulto Paulo,
que trata de la accin en un fragmento del Digesto.
Se le llama tambin accin revocatoria porque tiene por objeto revocar, dejar sin
efecto, los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de sus acreedores.
Est tratada en el artculo 2468.
Abeliuk la define como "la que la ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto
los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre
que concurran los dems requisitos legales"
191
Si el contrato que produce la insolvencia del deudor es oneroso, para revocarlo ser ne-
cesario probar la mala fe del deudor y la mala fe del adquirente, esto es acreditar que am-
bos conocan el mal estado de los negocios del deudor.
Si el contrato es gratuito, basta que el acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjui-
cio de los acreedores.
192
1) Que el deudor sea insolvente o que con el acto haga aumentar su insolvencia.
2) Que su crdito sea anterior al acto que produce la insolvencia
Si el acto es gratuito
No se requiere ningn requisito especial en el tercero adquirente; basta la mala fe
del deudor y el perjuicio (2468 N2)
Si el acto es oneroso
El tercero adquirente debe estar de mala fe es decir, haber celebrado el acto sa-
biendo el mal estado de los negocios del deudor (artculo 2468 N1)
193
c) Es una accin patrimonial, de donde se sigue que:
es renunciable
transferible
transmisible
prescriptible
El plazo de prescripcin es de un ao, contado desde la fecha del acto o contrato
(artculo 2468 N4)
El artculo 80 de la Ley de Quiebras, tambin establece un plazo de 1 ao contado
desde la celebracin del acto o contrato, para la revocacin de los actos de que tratan los
artculos 74 a 79 de esa ley (artculo 80).
194
Esta tesis la sigue tambin Abeliuk.
Para otros (Planiol), se trata de una accin indemnizatoria por un hecho ilcito. La
reparacin adopta una forma especial que es, precisamente, dejar sin efecto el acto ilcito.
195
Captulo 4: Modos de Extinguir las Obligaciones
El derecho personal o crdito, y la obligacin correlativa, son de duracin tempo-
ral, pues cumplido su objetivo, desaparecen.
Pero el cumplimiento de la obligacin, no es la nica forma como sta se extingue.
Slo es la forma normal de extincin; pero adems esta extincin puede ser la consecuen-
cia de haber sobrevenido un hecho o un acto al que la ley le atribuye el valor de hacer ce-
sar los efectos de la obligacin.
Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como todo he-
cho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin.
196
I.- La Resciliacin o Mutuo Disenso
Est establecido este modo de extinguir en el artculo 1567 inciso 1: "Toda obli-
gacin puede extinguirse por una convencin en que las partes, siendo capaces de dispo-
ner libremente de lo suyo, consientan en darla por nula."
Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que las partes
dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de
esa manera, las obligaciones pendientes provenientes de ese acto.
Como observa Stitchkin, si bien esta disposicin habla de "toda obligacin", es
indudable que la resciliacin slo tiene cabida tratndose de obligaciones contractuales,
es decir, emanadas de un acuerdo de voluntades pues, precisamente, se funda este modo
en que habindose generado la obligacin por un acuerdo de voluntades, por un nuevo
acuerdo, pueden las partes dejarla sin efecto.
Si la fuente de la obligacin es otra (delito, cuasidelito, etc.), la voluntad de las
partes juega de otra manera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir: remisin de
la deuda, novacin, transaccin, renuncia, etc., segn los diferentes casos.
La resciliacin es una convencin, no es un contrato. Es una convencin porque
es un acto jurdico bilateral, destinado a extinguir una obligacin. No es contrato, porque
no genera obligaciones.
Consentimiento en la Resciliacin
Las partes tienen que consentir, convenir en dejar sin efecto en todo o parte un
acto jurdico anterior.
197
Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el acto jurdico que por me-
dio de la resciliacin dejan sin efecto.
Un fallo reciente sent la doctrina de que "la resciliacin debe hacerse y por ende
perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el
contrato".
No estamos de acuerdo con la conclusin del fallo. Las solemnidades son de dere-
cho estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliacin, de tal suerte que no
aparece adecuado afirmar que en el caso resuelto tuviera que otorgarse por escritura p-
blica. El fundamento dado en el fallo en Derecho las cosas se deshacen de la misma ma-
nera como se hacen- nos parece francamente dbil.
198
Registro, sino simplemente cancelar la inscripcin actual, con lo que revive la anterior
(artculo 728 inciso 1 del Cdigo Civil).
En tanto que si lo que se acuerda es un nuevo contrato, en sentido contrario, ser
necesario practicar una nueva inscripcin, para que opere la tradicin del derecho de
dominio.
Efectos de la Resciliacin
El artculo 1567, al dar el concepto de resciliacin, habla de que con ella las partes
consienten en dar por nula una obligacin.
Esto es un error.
Para que haya nulidad debe existir un vicio originario, esto es, existente al mo-
mento en que se form el consentimiento, por ejemplo, fuerza, dolo, incapacidad, etc.
En el caso de la resciliacin, el acto no naci viciado, luego no cabe hablar de nu-
lidad.
Tampoco son las partes las que podran declarar la nulidad de un acto, sino la jus-
ticia.
En definitiva, entonces, no es cierto que con la resciliacin las partes puedan dar
por nula una obligacin.
Lo que ha querido decir el 1567, es que con la resciliacin las partes acuerdan de-
jar sin efecto el acto. Eso es diferente.
Corrientemente se dice que la resciliacin no opera retroactivamente, sino hacia
el futuro y ello, con el objeto de proteger a los terceros que pudieran haber celebrado al-
gn contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado.
Sin embargo, como observa Stitchkin, eso no es tan cierto pues entre las partes,
la resciliacin tendr los efectos que las partes hayan querido darle: para el futuro o retro-
activamente. Cuento aparte es que tal acuerdo no puede afectar a los terceros.
Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible, tratar los efectos de la rescilia-
cin distinguiendo entre:
Efecto entre las partes
Efectos respecto de terceros
199
a) Efectos de la Resciliacin entre las Partes
La resciliacin produce los efectos que las partes quieran atribuirle, rigiendo en
plenitud el principio de la autonoma de la voluntad.
Por ello, si ellos quieren atribuirle a su resciliacin efecto retroactivo, no se ve in-
conveniente en que as lo establezcan.
II.- El Pago
El cdigo reglamenta diversas modalidades del pago:
1) Solucin o pago efectivo
2) Pago por consignacin
3) Pago con subrogacin
4) Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores
5) Pago con beneficio de competencia
200
Si la obligacin es pintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas obli-
gaciones sern pagadas, pintando el cuadro, construyendo la casa o tocando el piano. En
todos esos casos, el deudor estar prestando lo debido.
Otra consecuencia que deriva de la definicin, es que todo pago supone una obli-
gacin preexistente, civil o a lo menos, natural.
Tanto es as que si por error se paga una obligacin inexistente, quien paga tiene
derecho a repetir (2295 inciso 1)
El artculo 2297 agrega que "se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente na-
tural".
El pago, se ha dicho, ms que un modo de extinguir una obligacin, es la forma
natural de cumplirla.
El pago es la prestacin de lo que se debe. Luego no hay pago si por acuerdo de las
partes, la obligacin se satisface con una cosa distinta de lo debido.
En tal caso, estamos frente a una dacin en pago, como lo veremos ms adelante.
201
Caractersticas del Pago
El pago tiene algunos caractersticas especiales:
a) Debe ser especfico
b) Debe ser completo
c) Es indivisible
c) El pago es indivisible
Ello significa que "el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes
lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispon-
gan las leyes en casos especiales" (artculo 1591 inciso 1)
Por excepcin, se puede dividir el pago, en algunos casos:
1) Si as lo acuerdan las partes. En este caso "se entender dividido el pago en partes igua-
les; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse
a cada plazo" (artculo 1593)
2) En las obligaciones simplemente o mancomunadas en que cada deudor slo est obli-
gado a pagar su cuota (artculos 1511, 1526)
3) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas
hereditarias (1354 inciso 1)
4) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes
iguales. Es lo que se denomina beneficio de divisin (2367)
202
5) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podr
el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada (ar-
tculo 1592)
6) Cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores, puede operar el modo de
extinguir compensacin, en cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta la de menor va-
lor, lo que viene a importar una especie de pago parcial.
7) En los casos en que el deudor est constituido en quiebra, y sus bienes no alcancen
para cubrir la totalidad del pasivo, el Sindico har pagos parciales, a los distintos acreedo-
res a prorrata de sus crditos, salvo que exista alguna causal especial de preferencia.
203
4) En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago de una obliga-
cin, deber comprenderse tambin el pago que en este caso haga ese legatario.
En todos estos casos, si el deudor paga se extingue definitivamente la obligacin,
sin que se genere ninguna consecuencia posterior.
204
Si paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse
en contra del deudor (artculos 1610 N2, 2429 inciso 2)
Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la extincin de
la obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el pago (que pasa a ocupar el lugar del
acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a
ser ocupado por quien hizo el pago (lo subroga)
205
a) Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor
El que paga en este caso, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. As
lo establece el artculo 1610 N5 del Cdigo Civil.
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor, y por
la misma razn va a tener dos acciones para poder resarcirse de lo que pag:
la accin subrogatoria que otorga el artculo 1610 N5
la accin propia del mandato
La primera puede ser ms efectiva, si la deuda estaba caucionada, porque se su-
broga con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612)
La segunda puede serle ms conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado ms
intereses corrientes (artculo 2158 N4)
206
Segn el 2291, si el pago fue til al deudor (es decir si extingui la obligacin) hay ac-
cin de repeticin.
Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas disposiciones:
a) Segn Leopoldo Urrutia el artculo 1574 debe aplicarse cuando el pago no ha sido til
al deudor; y el 2291, cuando, le fue til.
La solucin que se da con esta interpretacin es justa, pero presenta el inconve-
niente que hace una distincin que el artculo 1574 no contempla.
b) Para Ruperto Bahamondes, el artculo 1574 rige para los pagos aislados, que no co-
rresponden a la administracin de un negocio; en cambio, el artculo 2291, se debe apli-
car a al agencia oficiosa, en que hay la administracin de un negocio.
Esta interpretacin se ajusta al tenor literal de las normas, pero resulta injusta,
pues no se ve por qu en un caso se tiene accin de repeticin y en el otro no. La solucin
es injusta.
c) Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291, se aplica cuando concurran copulativa-
mente dos requisitos:
que el pago quede comprendido dentro de la administracin de un negocio
que reporte utilidad al deudor
Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir el artculo 1574.
d) Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando hay utilidad para el deudor,
caso en que el paga puede repetir pero slo hasta el monto de la utilidad. El artculo 1574,
se aplica si el pago no fue til al deudor.
Parece ser la tesis ms razonable. En este sentido tambin Stitchkin.
207
Cuando esta norma dice que el pago "no es vlido", no est significando que es
nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligacin.
Ello porque esta disposicin tenemos que concordarla con el artculo 682: "si el
tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tra-
dente sobre la cosa entregada".
Hay una excepcin, en el artculo 1575 inciso final "Sin embargo, cuando la cosa
pagada es fungible (ya sabemos que confunde fungible con consumible) y el acreedor la ha
consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era due-
o, o no tuvo facultad de enajenar".
208
1) Pago hecho al Acreedor
De acuerdo al artculo 1576 "para que el pago sea vlido debe hacerse o al acree-
dor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito,
aun a ttulo singular)
Luego vale el pago que se hace:
a) al acreedor
b) al heredero del acreedor
c) al legatario del crdito
d) al cesionario del crdito
2 Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado retener por decreto
judicial
209
Este N2 del artculo 1578, comprende dos situaciones:
El crdito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es perfectamente posi-
ble porque los crditos son bienes susceptibles de embargarse
Que se haya decretado una medida precautoria de retencin de ese pago, en conformi-
dad a lo establecido en los artculos 290 N3 y 295 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de nu-
lidad absoluta por objeto ilcito (artculos 1682 en relacin con el artculo 1464 N3)
Esta norma debe concordarse con el artculo 681 del Cdigo Civil: "se puede pe-
dir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su
pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario".
Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo como la re-
tencin deben notificase al deudor. De no ocurrir as el pago sera vlido.
210
Abeliuk afirma que el artculo 1579, cuando habla del caso de que el marido reci-
be por la mujer, no estara bien. Pensamos que no es as, pues si bien es cierto que el ma-
rido, desde la entrada en vigencia de la ley 18.802, no es el representante legal de su mu-
jer, de todas formas es quien administra sus bienes (artculo 1749 del Cdigo Civil)
211
3) Pago hecho al Actual Poseedor del Crdito
El artculo 1576 inciso 2 regula esta situacin: "el pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca
que el crdito no le perteneca".
El caso ms corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedi la posesin
efectiva; o al legatario del crdito.
Abeliuk seala adems el caso del cesionario del crdito, si despus se anul la
cesin de crditos.
Los requisitos de la norma son dos:
Que el que recibe el pago se encuentre en posesin del crdito (la norma tiene impor-
tancia porque es la nica que habla de la posesin de un derecho personal)
Que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo que est pagando al dueo del crdi-
to. La buena fe se presume.
Este es un caso de aplicacin de la teora de la apariencia o del error comn.
212
En el caso de obligacin sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del venci-
miento si el plazo est establecido en su slo beneficio. En caso contrario, no puede ha-
cerlo.
213
La misma norma agrega que "el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa
que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida."
Adems, recordemos, el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo las excep-
ciones ya mencionadas (1591)
Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber estarse a la naturale-
za de la obligacin de que se trate.
Y entonces, podemos distinguir:
a) Si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier individuo del gnero, con
tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
b) Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplir entregando la suma numrica esta-
blecida, pues ya hemos visto, que el sistema aceptado en Chile sigue siendo el nominalis-
ta.
c) Si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la prestacin o absten-
cin convenida.
d) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe reci-
birlo en el estado en que se halle, soportando entonces los deterioros provenientes de
fuerza mayor o caso fortuito.
Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de las per-
sonas por quienes ste es responsable, o si los deterioros se hubieren producido durante la
mora del deudor (a menos que provengan de un caso fortuito a que la cosa se hubiere es-
tado igualmente expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una distincin segn los de-
terioros sean o no importantes:
Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato (el artculo 1590 emplea
impropiamente la expresin rescisin) ms indemnizacin de perjuicios; o aceptar la cosa
en el estado en que se encuentra ms indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el estado que se encuentre,
pero se debern indemnizar los perjuicios (artculo 1590 inciso 2)
En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el deudor en
mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable,
es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero el acreedor podr exigir
que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao (artculo
1590 inciso final)
214
De la Imputacin del Pago
En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho
no alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cul es la que se debe entender soluciona-
da.
Es el problema llamado de la imputacin del pago.
Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurran los siguiente
supuestos:
que existan varias deudas de una misma naturaleza
que estas deudas sean entre las mismas partes
que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.
El cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos 1595 al 1597 (prra-
fo 6 del Ttulo XIV), que son las siguientes:
a) Si se debe capital e intereses, el pago se imputar primero a los intereses, salvo que el
acreedor consienta expresamente en que se impute al capital (1595)
b) Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que elija, con las siguientes limi-
taciones:
no puede preferir la deuda no devengada a la que lo est, a menos que el acreedor lo
consienta (1596)
debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad, ya que, en con-
formidad al artculo 1591, el acreedor no est obligado a aceptar pagos parciales.
c) Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el acreedor, en la carta de pago o
recibo, y si el deudor la acepta, no le ser licito reclamar despus (artculo 1596)
d) Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la ley: "se preferir la deuda
que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia
bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere" (artculo 1597)
215
b) En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos determinados y consecutivos
har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse
entre los mismos acreedor y deudor" (artculo 1570)
Estas presunciones son simplemente legales, por lo que puede probar en contrario.
216
El pago por consignacin procede en tres casos:
1) si existe negativa del acreedor a aceptarlo
2) si el acreedor no concurre a recibirlo
3) si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situacin es muy corrien-
te, en el caso, por ejemplo, en que el deudor haya fallecido y se ignore quines son sus
herederos.
Lo que se viene diciendo lo establece el artculo 1599: "La consignacin es el de-
psito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formali-
dades necesarias, en manos de una tercera persona.
1) La Oferta
El artculo 1600, seala que "la consignacin debe ser precedida de una oferta".
Requisitos de la Oferta
Pueden ser de fondo o de forma y estn contemplados en el artculo 1600.
217
Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en
que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del
acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo quien se limitar a tomar cono-
cimiento de ella (artculo 1602). El Tesorero comunal respectivo, no es el tesorero muni-
cipal, sino el funcionario de la Tesorera General de la Repblica, que cumple las funcio-
nes de Tesorero en la comuna respectiva.
c) Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, debe haber expirado el plazo o
cumplido la condicin.
Sin embargo, si la obligacin es a plazo la oferta podr tambin hacerse en los dos
ltimos das hbiles del plazo. As lo establece el artculo 1600 N3.
En relacin con esto el artculo 1605 inciso 2 expresa que "Sin embargo, si se tra-
ta de una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el acreedor, o
declarado suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la obligacin se considerar
cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da
siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo
caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin".
De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las obligaciones a
plazo la oferta se puede hacer desde los dos das hbiles anteriores al vencimiento del pla-
zo hasta el da siguiente hbil al vencimiento del plazo.
d) El pago se debe ofrecer en el lugar debido.
Caractersticas de la Oferta
La oferta es un trmite extrajudicial y formal.
218
Extrajudicial porque para hacerla no es necesario recurrir a los tribunales. Sim-
plemente quien quiere pagar solicita a alguno de los funcionarios que seala el artculo
1600 N5, para que proceda a realizarla sin que para ello tenga que ser autorizado por la
justicia
Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados requisitos de forma y
de fondo que establece el artculo 1600 y que examinamos en el punto anterior.
Situaciones Especiales
Pago por consignacin de rentas de arriendo de predios urbanos y de letras de cambio
219
Parece til hacer referencia a dos casos de pagos por consignacin contemplados
en leyes especiales.
Nos referimos a los sealados en el artculo 23 de la ley 18.101, sobre arrenda-
mientos urbanos; y en el artculo 70 de la ley 18.092, sobre letras de cambio.
La primera de estas normas seala que "en caso de negativa del arrendador a reci-
bir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no
deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7
del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aquella en la Unidad del
Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre,
apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y
comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se
considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser
calificada en el juicio que corresponda" (inciso 1)
El hecho de que al arrendador retire el depsito de Tesorera no significa renuncia
a sus derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3 del artculo 1956 del Cdigo
Civil (tcita reconduccin)
En el caso de las letras de cambio, el artculo 70 de la ley 18092, obliga a los Nota-
rios antes de estampar un protesto por falta de pago, a verificar en la Tesorera Comunal
correspondiente, si se ha efectuado en ella algn depsito destinado al pago del documen-
to siempre que en l se hubiere sealado la comuna correspondiente al lugar del pago.
Ello nos est demostrando que si el da del vencimiento de una letra, nadie apare-
ce cobrndola, su aceptante puede consignar sin ms tramites, su valor en la correspon-
diente Tesorera, evitando de esa manera su protesto.
Resultado de la Oferta
Hecha la oferta, pueden ocurrir dos cosas:
Que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el procedimiento de pago por con-
signacin.
Que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista la incertidumbre sobre
quien es el acreedor, caso en que se pasa a la etapa siguiente: la consignacin.
2) La Consignacin
Se refiere a ella el artculo 1601: Si el acreedor o su representante se niega a reci-
bir la cosa ofrecida, el deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del tribunal com-
petente, o en la Tesorera comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Aho-
rros (hoy Banco del Estado) de la Caja de Crdito Agrario (tambin hoy Banco del Esta-
do), feria, martillo o almacn general de depsito del lugar en que deba hacerse el pago,
segn la naturaleza de la cosa ofrecida"
"Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado
por el juez competente"
220
De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido, deber es-
tarse a la naturaleza de la cosa ofrecida.
Y si esta cosa, por su propia naturaleza no es posible depositarla en alguno de los
lugares que indica dicho inciso 1, habr que pedir al juez que designe un depositario.
Pinsese, por ejemplo, que lo debido fuera un hipoptamo, caso en que el tribu-
nal podr disponer que se deposite en un Zoolgico.
221
calificarse la suficiencia del pago, el juez que orden dicha notificacin lo declarar sufi-
ciente, a peticin del deudor, y ordenar alzar las cauciones, sin ms trmite. Las resolu-
ciones que se dicten en virtud de este inciso sern apelables slo en el efecto devolutivo".
El inciso 4 agrega que "no obstante, el juez podr prorrogar hasta por 30 das el
plazo establecido en el inciso anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no
ha sido posible notificar al deudor".
No dice el cdigo que esta prrroga sea de das hbiles, por lo que podra enten-
derse, de acuerdo al artculo 50, que seran das corridos. No nos parece que sea as, pues
al tratarse de una prrroga de un plazo de das hbiles, parece razonable entender que la
prrroga tenga el mismo carcter.
Tribunal Competente
Se pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que sea competente de
acuerdo a las reglas generales (1.603 inciso 2)
Ntese que no tiene por qu ser el mismo que orden la notificacin de la con-
signacin.
Esta regla sufre dos excepciones:
a) En el caso que se acaba de sealar, del artculo 1603 inciso 3, en que va ser competen-
te para hacer la declaracin de suficiencia del pago, el que orden la notificacin.
b) En la situacin contemplada en el artculo 1600 inciso final, es decir, cuando haba un
juicio que se poda enervar mediante el pago. En este caso la suficiencia debe calificarse
en ese juicio.
Gastos de la Consignacin
Son de cargo del acreedor. As lo dispone el artculo 1604: "Las expensas de toda
oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor".
222
Retiro de la Consignacin
Este aspecto est tratado en los artculos 1606 y 1607.
El primero seala que "mientras la consignacin no haya sido aceptada por el
acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada,
puede el deudor retirar la consignacin y retirada, se mirar como de ningn valor y efec-
to respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores".
Pero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la extincin de la
obligacin, segn expresa el artculo 1607 "Cuando la obligacin ha sido irrevocablemen-
te extinguida podr todava retirarse la consignacin, si el acreedor consiente en ello".
Pero en este caso, como la obligacin ya se haba extinguido, se trata de una nueva
obligacin y por ello, los codeudores y fiadores no quedan obligados, ni el acreedor con-
serva sus privilegios o hipotecas del crdito primitivo.
Y si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribi-
rn de nuevo y su fecha ser la del da de la nueva inscripcin.
Esta situacin se asemeja a la novacin, pero es distinta, pues para que haya nova-
cin tiene que haber una obligacin existente -artculos 1628 y 1630- y aqu no la haba
porque la anterior ya estaba extinguida.
223
Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin
Pothier sostena que en el pago por subrogacin existe una cesin de derechos fic-
ticia.
La verdad es que las dos figuras se asemejan, pues en ambas, se produce un cam-
bio en el titular del crdito.
Sin embargo, hay entre ellas diferencias importantes, siendo la fundamental el que
la cesin de derechos constituye una especulacin y la subrogacin un pago.
En efecto, el cesionario pretende hacer un negocio, comprando el crdito barato y
cobrndolo en su integridad.
No ocurre lo mismo en la subrogacin, en que el tercero que paga slo cobrar lo
que pag. Constituye nicamente una garanta para el que paga, pues subsisten las accio-
nes, derechos, privilegios, prendas e hipotecas del crdito pagado.
Definicin de Subrogacin
El artculo 1608 seala que "la subrogacin es la transmisin de los derechos del
acreedor a un tercero, que le paga".
Se critica esta definicin, porque la voz transmisin es propia de la sucesin por
causa de muerte, para significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.
Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de "transmisin", si se
piensa que lo que el legislador ha querido significar es que el tercero que paga, queda,
respecto del acreedor a quien paga, colocado en una situacin anloga a la que se encuen-
tra el heredero respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar.
Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea clara de la insti-
tucin.
Por eso es mejor definirla como una ficcin legal en cuya virtud una obligacin
que deba considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin embargo,
vigente, en poder de ste, el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor.
Abeliuk siguiendo esta misma idea expresa que "es una ficcin jurdica, en virtud
del cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligacin aje-
na, sta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor
al que efectu el pago.
La subrogacin es una ficcin pues la realidad es que si la obligacin se paga, el
efecto normal debiera ser su extincin, con sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin embargo,
por el hecho de ser pagada por un tercero con dineros propios, subsiste la misma obliga-
cin.
En la subrogacin el tercero que paga, tiene diferentes acciones para recuperar lo
que pag.
En efecto, va a tener el mismo crdito del acreedor a quien pag, con sus acciones,
garantas y privilegios.
224
Pero tambin podr hacer uso de las acciones que deriven de la vinculacin que l
pueda tener con el deudor. As por ejemplo:
Si es fiador, tendr las acciones de la fianza.
Si paga con el consentimiento del deudor, ser su mandatario y tendr las acciones
propias del mandato.
Si paga sin la voluntad, del deudor, ser su agente oficioso, y tendr las acciones que en
tal carcter le competen, etc.
Clases de Subrogacin
El artculo 1609, distingue entre subrogacin legal y convencional: "se subroga un
tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin
del acreedor".
A) Subrogacin Legal
Opera por el slo ministerio de la ley. As lo dice al artculo 1610, "se efecta la
subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio ...
Como opera por el slo ministerio de la ley, es consensual.
El artculo 1610, contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo demuestra
la expresin "especialmente" de que se vale la disposicin. Y as, pueden mencionarse
otros casos, como:
El del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (artculo 2429);
El del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (artculo
1366);
El del que paga por error una deuda ajena (artculo 2295) el que para recuperar lo pa-
gado, puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor;
El contemplado en el artculo 1965, en que los acreedores del arrendador de la cosa
arrendada, pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador, etc.
225
6) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica
del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la
deuda con el mismo dinero.
1 Caso del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio
o hipoteca
En este caso concurren los tres actores tpicos del pago por subrogacin: el deu-
dor, el acreedor y un tercero que paga.
La particularidad es que este tercero que paga no es un tercero cualquiera, sino un
tercero muy especial, pues es tambin acreedor del mismo deudor, pero su derecho es de
rango inferior al del acreedor pagado, en razn de un privilegio o hipoteca de que goza el
crdito de este ltimo.
Qu utilidad tendra esta subrogacin para el tercero que paga?
La explicacin que se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de me-
jor derecho haga efectivo su crdito, lo que podra perjudicarlo, si rematado el bien, no
alcanzare para satisfacer ambos crditos.
La situacin se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de grado
ms bajo paga al de grado ms alto con el objeto de impedir el remate del inmueble hipo-
tecado. Con ello se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la subasta no alcance
para pagar su crdito, quedando satisfecho nicamente el acreedor preferente.
Requisitos para que estemos en este caso:
a) Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera.
b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un privilegio o hipo-
teca.
En relacin con este caso, se plantea el problema de determinar si el acreedor que
paga el crdito hipotecario, debe practicar una nueva inscripcin de la hipoteca, a su
nombre.
La respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo, pues, s se
practicara una nueva inscripcin, la hipoteca ya no sera la misma sino otra, que al ser
ms nueva, sera de menor grado. Y no es eso lo que ocurre en la subrogacin, pues en
conformidad al artculo 1612, el crdito pasa del acreedor al tercero que paga, con "sus
hipotecas".
Luego no es necesario de nueva inscripcin, bastando a lo sumo, con practicar
una anotacin el margen de la inscripcin hipotecaria. En este sentido Somarriva, Arturo
Alessandri, David Stitchkin, Abeliuk.
226
2 Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quie-
nes el inmueble est hipotecado
En este caso la subrogacin opera en favor del comprador de un inmueble hipote-
cado. Si la adquisicin ha sido hecha en virtud de otro ttulo distinto al de compra, no
estamos en la situacin regulada por el artculo 1610 N2.
La utilidad de esta norma se va a producir respecto del que compra un inmueble
gravado con varias hipotecas. Imaginemos un ejemplo de un predio gravado con 3 hipote-
cas.
Puede ocurrir que el comprador pague a los dos primeros acreedores hipotecarios
pero no al tercero. En tal caso, ese tercer acreedor hipotecario, puede sacar la finca a re-
mate. Si el resultado de la subasta no alcanza sino para pagar la primera y segunda hipote-
ca el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar porque el comprador del inmueble se
subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pag (1 y 2)
La situacin es curiosa porque la primera y segunda hipoteca haban desaparecido
al ser pagados sus titulares por el comprador, pero para estos efectos reviven, pasando el
comprador a ocupar su lugar.
De esta forma, si bien ste va a perder el inmueble, por lo menos va a recuperar el
dinero invertido al pagarse preferentemente con el precio logrado en el remate.
227
(la subasta le es inoponible) por lo que, haciendo uso de su derecho puede perseguir la
finca y sacarla nuevamente a remate.
Significa que por el hecho de no haber sido notificado para el primer remate, su
derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer (y nico) acreedor hipotecario?
No es as, porque, para estos efectos, la primera y segunda hipoteca reviven en el
comprador que adquiri el bien en la primera subasta quien pasa a ocupar el lugar de los
acreedores hipotecarios pagados en ella.
Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza sino para
pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar. Su hipo-
teca se extingui por el modo de extinguir "purga de la hipoteca".
3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente
El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero respecto de cada uno slo por su
cuota (artculo 1522)
En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del acreedor a
quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con la misma accin que
228
tena el acreedor a quien pag; o bien, puede hacer uso de la accin de reembolso que le
corresponde como fiador.
4 Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas de la herencia
Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que segn el ar-
tculo 1247, consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obliga-
ciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes
que han heredado".
Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de inventario paga
ms all de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga por este exceso, en los derechos
del acreedor a quien para, para cobrarlo a los dems herederos.
5 Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor
Este caso ya se analiz al estudiar quienes podan hacer el pago, y sealamos en-
tonces, que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento expreso o tcito del deudor,
se subroga en los derechos del acreedor a quien paga.
En tal situacin, como lo vimos, este tercero tiene adems de la accin subrogato-
ria, la accin propia del mandato, pues al pagar con el consentimiento expreso o tcito
del deudor, pasa a ser un mandatario de ste.
6 Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en escritura pblica
del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la
deuda con el mismo dinero
Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no es el que pag
una deuda ajena, sino quien le prest dinero al deudor para que pagara la deuda.
Este caso es llamado por los franceses "subrogacin consentida por el deudor", y lo
clasifican como subrogacin convencional. En Chile, es un caso de subrogacin legal,
porque as lo establece el artculo 1610 N6.
Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el pago y
que es quien se subroga en los derechos del acreedor pagado.
Para que opere este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que el tercero preste dineros al deudor para que pague.
b) Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero.
c) Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se exprese que el mutuo se otor-
ga para pagar la deuda.
d) Que se deje constancia del pago en una escritura pblica donde se exprese que ste se
hace con los dineros que el deudor obtuvo del prstamo.
La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones entre el deudor y quien paga.
229
Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la subrogacin, esta hi-
poteca va a quedar garantizando el mutuo, lo que es indudablemente ventajoso para
quien presta el dinero.
Aun cuando del artculo 1610 N6, parece desprenderse que las escrituras pblicas
son necesariamente dos, toda esta operacin se puede hacer en una sola, cumplindose
con los requisitos ya vistos.
B) Subrogacin Convencional
Est tratada en el artculo 1611: "Se efecta la subrogacin en virtud de una con-
vencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subro-
ga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acree-
dor: la subrogacin en este caso est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe ha-
cerse en la carta de pago".
La subrogacin convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el acree-
dor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en este acuerdo.
230
cin tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y no en la escritura de cancelacin
final.
6) Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos. Ntese que el artculo 1611 no dice
que la subrogacin convencional sea una cesin de derechos, sino que se sujeta a las mis-
mas reglas de la cesin de derechos.
Ello, en buen romance, significa que el acreedor tiene que entregar el ttulo de la
deuda al tercero que paga y que para que la subrogacin sea oponible al deudor y a terce-
ros, se debe notificar al deudor o ste debe aceptarla. Se aplica la regla del artculo 1902.
Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas exigencias, si el deu-
dor paga al primitivo acreedor, el pago est bien hecho. Significa tambin que los acree-
dores del primitivo acreedor, pueden embargar ese crdito.
Efectos de la Subrogacin
Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los mismos y son los indi-
cados en el artculo 1612: "La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda"
Y el inciso 2 agrega: "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr
ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que
slo ha vagado una parte del crdito"
Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra los codeudo-
res solidarios o subsidiarios.
Todo esto se puede resumir diciendo que el crdito y la obligacin correlativa
permanecen igual, con la nica salvedad que el lugar que ocupaba antes del acreedor, lo
ocupa ahora el tercero que pag.
Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:
a) Que si la obligacin era mercantil, conserva esa naturaleza.
b) Si la obligacin est la caucionada, estas cauciones se mantienen garantizando el mis-
mo crdito que ahora tiene otro acreedor.
c) Los ttulos ejecutivos en favor del acreedor original, se mantienen respecto del tercero
que paga, que podr usarlos en su beneficio. Para demandar ejecutivamente acompaar
el ttulo y el recibo de pago, que es el documento que lo legitima para demandar.
Esta conclusin la estimamos muy discutible, pues del slo ttulo ejecutivo no
aparece que el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se agregue al ttulo el recibo
de pago no soluciona el problema pues se producira una yuxtaposicin de ttulos que
reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado.
d) Si la obligacin generaba intereses stos seguirn devengndose.
231
e) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podr cobrar antes de que
ste se cumpla.
f) Dice Abeliuk que el tercero que paga queda colocado en la misma situacin jurdica del
acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran impor-
tancia en los contratos bilaterales, pues le permitira deducir la accin resolutoria en caso
de incumplimiento, tal como podra hacerlo el accipiens.
Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es el crdito, no el
contrato. Sin embargo, si se piensa que si al acreedor no se le hubiere pagado la obliga-
cin que deriva de un contrato bilateral, l poda demandar la resolucin, no se ve por
qu este tercero, no podra tambin hacerlo, desde que pasa a ocupar su lugar.
g) En cuanto a los plazos de prescripcin, la subrogacin no altera los plazos de prescrip-
cin que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde que la obligacin se hace exigible
(2514 inciso 2), y no desde que opera la subrogacin.
h) Si la subrogacin es parcial, el tercero que paga gozar de todos los derechos, acciones,
privilegios, etc., en proporcin a lo que ha pagado, pero en todo caso, tendr preferencia
para el pago de la parte que se le adeuda el acreedor primitivo (artculo 1612 inciso 2)
232
Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin por deudas,
pues era la forma de evitar la crcel.
Hoy esta materia est regulada en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo Civil y
en el Ttulo XV de la Ley de Quiebras.
El pago por cesin de bienes consiste en el abandono voluntario que el deudor
hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.
233
Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede arrepentirse de la cesin an-
tes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pa-
gando a sus acreedores (artculo 1620)
Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes
cedidos (1619 N2)
Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las deu-
das, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar el pago de stos
(artculo 161 N3)
Esta obligacin prescribir en el plazo de 5 aos contados desde que se haya acep-
tado la cesin" (artculo 254 de la Ley de Quiebras)
234
III.- La Dacin en Pago
La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no est indicado
en la enumeracin del artculo 1567.
Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si bien varias disposiciones demuestran
que no fue ignorado y menos repudiado, por el autor del cdigo.
En efecto, el artculo 2382, en la fianza, expresa que "si el acreedor acepta volunta-
riamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este
deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza,
aunque despus sobrevenga eviccin del objeto".
Se mencionan tambin como casos de daciones en pago:
El artculo 1773 en la sociedad conyugal
El 2397 en la prenda
El 2424 en la hipoteca
El artculo 1792-2, inciso 2, referente a la forma de extinguir el crdito de participa-
cin.
Fuera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales en que aceptan este modo de
extinguir:
Artculo 499 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil
Artculo 500 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil
Artculo 245 de la Ley de Quiebras, etc.
235
el deudor y en razn del cual ste extingue su obligacin o deuda, entregando una cosa
distinta de la debida.
La dacin en pago es una convencin. No es contrato.
Cualquiera que sea la definicin de esta institucin que tomemos, existe absoluta
unanimidad en el sentido que es una convencin, es decir, un acuerdo de voluntades,
destinado a extinguir una obligacin.
Algunos sostienen que adems constituye un verdadero ttulo traslaticio de domi-
nio. As lo resolvi la Corte Suprema.
Somarriva comentando la decisin expresa que le parece perfectamente ajustada a
derecho.
La misma idea encontramos en Abeliuk: Pero la dacin en pago, si se trata de dar
una cosa, es ttulo traslaticio de dominio.
236
El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se compen-
sara con la obligacin que el deudor tena en favor del acreedor.
Por tratarse de una venta, el deudor estara respondiendo del saneamiento de la
cosa vendida, como corresponde a todo vendedor.
Sigue esta tesis Pothier.
Se critica porque es artificiosa: jams ha estado en la mente de las partes, celebrar
un contrato de compraventa.
Adems, tiene el inconveniente de limitar la dacin en pago nicamente a las
obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la compraventa tiene necesa-
riamente que estipularse en dinero (artculo 1793).
Se contrargumenta diciendo que en este caso, puede considerarse la operacin no
como una venta, sino como una permuta.
Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no podra haberlas entre ma-
rido y mujer (artculo 1796), lo que sera contrario a los artculos 1763 y 1792-2, en que
justamente se establecen casos de daciones en pago entre cnyuges.
Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia.
237
3 La dacin en pago es simplemente una modalidad del pago
Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia. La sigue Somarriva.
Un buen argumento para sustentarla se encuentra en el artculo 176 N2 de la Ley
de Quiebras, cuando seala que "la dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago
en dinero".
La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben
aplicar la normas de ste, salvo las del pago por consignacin que definitivamente no po-
dra tener cabida.
238
Pensamos, sin embargo, que la dacin en pago, por implicar para el que recibe,
una verdadera renuncia a recibir la prestacin debida, requiere de capacidad de disposi-
cin.
Adems, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si mediante ella se
da alguna cosa, el que la da debe ser su dueo (artculo 1575) En caso contrario, la dacin
en pago va a ser ineficaz -no nula- esto es no va a extinguir la obligacin.
Animus Solvendi
Esto quiere decir que las partes deben tener la intencin compartida de extinguir
de esta manera la obligacin.
239
Como hemos venido sosteniendo que la dacin en pago es una forma de pago,
nuestra conclusin, es que el acreedor mantiene las acciones de la obligacin que se supu-
so extinguida, en razn de que ese pago fue ineficaz, de acuerdo al artculo 1575.
IV.- La Novacin
Es otro modo de extinguir las obligaciones. Est expresamente sealado en el ar-
tculo 1567 N2 del Cdigo Civil y tratado en el Ttulo XV del Cdigo Civil, artculos
1628 al 1651.
El artculo 1628 define la novacin como "la substitucin de una nueva obligacin
a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida".
Es el nacimiento de una nueva obligacin, lo que produce la extincin de una an-
terior.
La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin.
Ello es as porque produce el doble efecto de generar una obligacin nueva (con-
trato) y de extinguir una obligacin anterior.
Requisitos de la Novacin
Los requisitos de la novacin son los siguientes:
1) Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir.
2) Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior.
3) Diferencia esencial entre ambas obligaciones.
4) Capacidad de las partes para novar.
5) Intencin de novar (animus novandi)
240
El inciso 2 agrega que con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato,
convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de
la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes".
241
a) No hay novacin si la nueva obligacin consiste en aadir o quitar una especie, gnero
o cantidad a la primera
Dice el artculo 1646 "Cuando la segunda obligacin consiste simplemente en
aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y
solidarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones
convienen".
Con ello, esta disposicin est demostrando que no hay novacin, pues de haberla
los codeudores subsidiarios y solidarios habran quedado liberados, pues la obligacin se
encontrara extinguida.
Una aplicacin de esta situacin se produce cuando la nueva obligacin establece
intereses no contemplados en la primera o vara la tasa. As ha sido fallado.
Por la misma razn, tampoco hay novacin si la primera obligacin no era reajus-
table y la segunda lo es.
242
d) No hay novacin por la sola ampliacin del plazo
As lo consigna el artculo 1649: "La mera ampliacin del plazo de una deuda no
constituye novacin, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las
prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fia-
dores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la am-
pliacin". De esa forma lo ha resuelto la jurisprudencia.
243
6.- No constituye novacin dar en prenda un crdito
As ha sido resuelto.
Somarriva comentando esta sentencia expresa que si bien de acuerdo al artculo
12 del Decreto Ley 776 del 19 de diciembre de 1925, el acreedor a quien se le da en pren-
da un crdito puede cobrarlo, ello no quiere decir que exista un nuevo acreedor, pues
como dice esa misma disposicin, este acta como representante legal del dueo del cr-
dito.
244
Clases de Novacin
Del artculo 1631 se desprende que la novacin puede ser de dos clases:
Novacin objetiva (N1)
Novacin subjetiva (N 2 y 3)
A) Novacin Objetiva
Est contemplada en el artculo 1631 N1, y puede darse en dos casos:
Cuando se cambia la cosa debida.
Cuando se cambia la causa de la obligacin.
As por ejemplo si debo $1.000.000, y acordamos reemplazar esa obligacin por la
de dar mi automvil, existe novacin por cambio de objeto; en cambio, si debo
$1.000.000, a ttulo de saldo de precio y reemplazamos esta obligacin por la de pagar
$1.000.000, a ttulo de mutuo, hay novacin objetiva por cambio de causa. Justamente
este ltimo ejemplo, era el que colocaba el mismo Bello.
Pudiera aparecer, en un primer anlisis, que esta segunda forma de novacin sera
inocua, pues si ya se deban $1.000.000, y se seguir debiendo la misma suma, no se divi-
sa la utilidad del cambio.
Pero, no es as, pues al producirse la novacin y extinguirse con ella la primera
obligacin, ya no se podr pedir, en el ejemplo propuesto, resolucin o cumplimiento del
contrato de compraventa por no pago del precio, pues la obligacin de pagar el precio se
encuentra extinguida por la novacin.
B) Novacin Subjetiva
La novacin subjetiva puede ser de dos tipos:
Por cambio de acreedor (1631 N2)
Por cambio de deudor (1631 N3)
245
El nuevo acreedor, en razn que nadie puede adquirir derechos en contra de su
voluntad.
No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con ella se persigue se
puede obtener en forma ms simple, mediante una cesin de crditos, o con un pago por
subrogacin, que no requieren de la voluntad del deudor.
246
En la delegacin para que haya novacin, tiene el acreedor que consentir en dejar
libre al primitivo deudor, artculo 1635 (delegacin perfecta)
Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo deudor, se produce la dele-
gacin imperfecta o acumulativa, que no produce novacin.
En el caso de la expromisin, para que produzca novacin tiene tambin el acree-
dor consentir en dejar libre al primitivo deudor (1635); en caso contrario, se produce la
llamada "ad promisin" o "expromisin acumulativa", que no produce novacin.
Efectos de la Novacin
El efecto propio de la novacin es doble:
1) Extinguir la obligacin novada.
2) Generar una nueva obligacin.
La novacin extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantas y accesorios.
Luego:
a) Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si no se expresa lo contrario. As lo
dice el artculo 1640: "De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extin-
guidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario
247
b) La novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligacin primitiva,
a menos que accedan a la nueva obligacin (artculos 1519 y 1645)
c) Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus consecuencias (in-
demnizacin de perjuicios) No lo dice expresamente la ley, pero no se pueden entender
las cosas de otra manera.
d) Los privilegios de la deuda primitiva, no pasan a la nueva. As lo seala el artculo
1641: "Sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo deudor o sin ella, los
privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin".
El artculo 1641 no hace ninguna referencia a una posible reserva, como lo hace
respecto de las cauciones. La explicacin radica en que slo la ley crea los privilegios, no la
voluntad de las partes, que sera lo que ocurrira de aceptarse la reserva en esta materia.
En esta parte Bello se separ de su modelo francs. En general, las legislaciones
extranjeras aceptan la reserva de los privilegios.
e) Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin nueva, a
menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. El artculo
1642, expresa: "Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos
que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva"
248
Esta norma nos parece absolutamente dems, pues es evidente que las partes en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad pueden establecer estas nuevas cau-
ciones.
V.- La Compensacin
El artculo 1567 seala en su numerado 5 a la compensacin como modo de ex-
tinguir las obligaciones.
En seguida, trata de esta materia en el Ttulo XVII del Libro IV, artculos 1655 al
1664 del Cdigo Civil.
El Cdigo no la define. nicamente expresa que "cuando dos personas son deu-
doras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas del
modo y en los casos que van a explicarse." (artculo 1655)
Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones que opera por el
slo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y recprocamente deudoras y
acreedoras de obligaciones lquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen
ambas hasta el monto de la de menor valor.
La compensacin importa un doble pago. De esta caracterstica surgen algunas
consecuencias importantes:
Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensacin queda subrogado en la
accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada
uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si hay pluralidad de deudas, para saber cul se extingue se aplican las reglas de la impu-
tacin al pago.
Clases de Compensacin
La compensacin puede ser:
1) Legal
2) Convencional
3) Judicial
La compensacin legal la establece la ley y corresponde a la definicin que acaba-
mos de dar. Opera de pleno derecho.
La compensacin voluntaria se produce por un acuerdo entre las partes. Luego,
no opera de pleno de derecho. Se va a realizar cuando ambas partes son recprocamente
deudoras y acreedoras, pero no se produce la compensacin legal, por faltar alguno de sus
requisitos.
La definicin que dimos de compensacin se aplica exclusivamente a la compen-
sacin legal.
249
Los efectos de esta compensacin son los mismos que veremos para la compensa-
cin legal.
La compensacin judicial se va a producir cuando una de las partes demande a la
otra, que reconviene cobrando tambin su crdito. El tribunal al fallar la causa acoger la
compensacin si se cumplen los requisitos legales, acogiendo la demanda y la reconven-
cin. Luego, tampoco esta compensacin opera de pleno derecho.
La pregunta que cabe formularse es por qu el demandado en este caso, reconvie-
ne y no opone derechamente la excepcin de compensacin legal. La respuesta es que se-
guramente su crdito no cumpla con todos los requisitos de la compensacin legal.
250
pago debe hacerse conforme al tenor de la obligacin, no pudiendo ser obligado el acree-
dor a recibir otra cosa que la debida.
2 Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y acreedoras (artculo
1655 y 1657)
No basta con que sean deudores y acreedores recprocos. La ley es ms exigente:
requiere que sean deudores personales y principales.
Consecuencia de ello es:
a) Que el deudor principal no puede oponer en compensacin, el crdito que su fiador
tiene contra del acreedor (artculo 1657 inciso 2)
b) Que el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que tiene su pupilo en
contra del acreedor (artculo 1657 inciso 3)
c) Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensacin el crdito
que tenga otro de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a menos que se lo
haya cedido (artculo 1657 inciso 4)
El artculo 1657, no es taxativo. Obsrvese que el inciso 2 comienza con la expre-
sin "As", lo que est demostrando que lo que viene en seguida son ejemplos.
Otro caso sera el del socio respecto de la sociedad. Demandado un deudor no
puede oponer en compensacin el crdito que la sociedad de que forma parte tenga en
contra del acreedor. Ello porque segn artculo 2053 inciso 2, "la sociedad forma una
persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados".
La regla que estamos estudiando que se trate de deudores principales y personales
tiene dos excepciones:
a) El caso del mandatario que, segn el artculo 1658, "puede oponer al acreedor del
mandante no slo los crditos de ste, sino sus propios crditos contra el mismo acreedor,
prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. Pero no puede
compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste debe al man-
dante, sino con voluntad del mandante.
La ltima parte de la disposicin demuestra que el mandatario no se puede apro-
vechar de su condicin de mandatario, para extinguir una obligacin propia, con un cr-
dito de su mandante en contra del mismo acreedor, a menos que su mandante lo autori-
ce.
b) La segunda excepcin la establece el artculo 1659. Es el caso del deudor que acepta la
cesin que de su crdito hizo su acreedor a un tercero. Si el cesionario lo demanda, no le
puede oponer el crdito que l tena en contra del cedente. Hasta aqu estamos dentro de
la regla general. Pero la disposicin agrega en seguida que si no acept la cesin, puede
oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido
contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la noti-
ficacin.
251
3 Que las deudas sean lquidas (artculo 1656 N2)
La deuda va a ser lquida cuando sea cierta y determinada.
No es cierta, y por ello no puede compensarse, una deuda que est en litigio.
Recordemos que segn el artculo 438 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil, "se entender cantidad lquida, no slo la que actualmente tenga esta calidad, sino
tambin la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo los
dados que el mismo ttulo ejecutivo suministre".
252
7 Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros
As lo establece el artculo 1661 inciso 1 "La compensacin no puede tener lugar
en perjuicio de los derechos de un tercero."
"As embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del
embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo."
Cabe agregar que el artculo 61 de la Ley de Quiebras prohbe compensar los cr-
ditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaracin de quiebra.
Luego el acreedor del fallido, debe enterar a la masa lo que l debe y verificar su
crdito igual que cualquier otro acreedor.
253
a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios e hipotecas cons-
tituidas para su seguridad".
Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones:
Porque el deudor demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir, precisamente si no
la alega.
Porque junto con alegarla el que opone la compensacin tendr que probar que concu-
rren los requisitos legales.
La compensacin entonces no nace con la sentencia, que slo se limita a declarar
su existencia.
Renuncia a la Compensacin
El deudor puede renunciar a la compensacin, renuncia que puede ser expresa o
tcita.
Ser tcita en el caso en que sea demandado por su acreedor y teniendo conoci-
miento de la existencia de su crdito, no alegue la compensacin.
Si no saba que l tena un crdito contra su acreedor, "conservar junto con el
crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad" (artculo 1660)
La renuncia, como toda renuncia, slo va a afectar al renunciante. Por ello, si re-
nunci a la compensacin, y su crdito estaba garantizado con prenda, hipoteca o fianza,
stas se extinguen. As resulta de aplicar el artculo 1660 a contrario sensu.
VI.- La Remisin
El artculo 1567 en su numeral 4 seala a la Remisin, como un modo de extin-
guir las obligaciones.
El cdigo trata de esta materia en el Ttulo XVI del Libro IV, artculos 1652 al
1654.
254
El cdigo no define la remisin.
Claro Solar lo hace diciendo que la remisin o condonacin de una deuda, es la
renuncia que el acreedor hace de sus derechos en beneficio del deudor.
No nos satisface esta definicin por cuanto- y como lo veremos ms adelante- la
remisin no es un acto de renuncia, sino una convencin destinada a extinguir obligacio-
nes.
Preferimos por ello el concepto que da el colombiano, Guillermo Ospina Fernn-
dez: "la remisin es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdn que
de la deuda le hace el acreedor al deudor.
Clases de Remisin
Se pueden hacer varias clasificaciones:
Remisin por acto entre vivos y testamentaria
Remisin expresa y tcita
Remisin total y parcial
255
Una opinin distinta encontramos en el colombiano Guillermo Ospina, para
quien la remisin es un acto unipersonal del acreedor dotado por s mismo de la eficacia
extintiva.
Se funda para ello en lo dispuesto en el artculo 15 del Cdigo Civil colombiano
(igual al artculo 12 del nuestro)
Seala adems que, si un tercero puede extinguir aun en contra de la voluntad del
deudor una obligacin ajena pagndola (principio que reconoce nuestro artculo 1572),
no se ve la razn por la que el deudor tuviere que prestar su aceptacin en el presente
caso.
Estamos con la primera opinin. La remisin no es un simple acto de renuncia,
pues en todo caso requiere de la aceptacin del deudor.
En efecto, si la remisin opera por un acto entre vivos, la ley la asimila a la dona-
cin al establecer en el artculo 1653 que est en todo sujeta a las reglas de la donacin
entre vivos. Recordemos adems que el artculo 1397 nos dice que "hace donacin el que
remite una deuda".
Luego el deudor tiene que aceptar la remisin y mientras ello no ocurra, y no se
notifique al acreedor la aceptacin, podr ste revocarla a su arbitrio (artculo 1412)
Y en el caso en que la remisin se haga en testamento, constituye un legado de
condonacin, que tiene que ser aceptado por el deudor una vez deferida la asignacin.
De este modo la existencia de la liberacin vendr a producirse con la aceptacin
del legado en el momento en que tal aceptacin puede prestarse.
256
ga, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de
remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba se entender que hubo nimo de condonarla"
Esta norma constituye, a nuestro juicio, una excepcin al principio general conte-
nido en el artculo 1393 de que la donacin entre vivos no se presume.
Para que opere la remisin tcita, se requiere entonces, de la concurrencia de los
siguientes requisitos:
1) Entrega del ttulo de la obligacin
2) Que la entrega sea voluntaria
3) Que la entrega la haga el acreedor
4) Que la entrega sea hecha al deudor
Efectos de la Remisin
Debe distinguirse segn la remisin sea total o parcial.
Si es parcial, se extingue la obligacin hasta el monto de lo remitido.
Si la remisin es total, se extingue ntegramente la obligacin con todos sus acce-
sorios, fianzas, prendas e hipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisin que el acreedor haga a uno
de ellos, no favorece a los dems. Slo libera al deudor remitido.
Sin embargo, y en virtud de lo dicho en el artculo 1518, si el acreedor condona la
deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podr despus ejercer la accin que se le
concede por el artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que corresponda al primero en
la deuda.
VII.- La Confusin
El artculo 1567 indica, entre los modos de extinguir las obligaciones a la confu-
sin (1567 N6) y posteriormente lo regula en el Ttulo XVIII del Libro IV, artculos 1665
al 1669.
El artculo 1665 no la define pero seala sus elementos: "Cuando concurren en
una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confu-
sin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago".
257
La doctrina la define como "un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar
cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona" (Abeliuk)
En un sentido ms lato, la confusin se produce cuando se renen en una misma
persona calidades excluyentes, lo que puede darse no slo en los derechos personales, sino
incluso en los reales cuando en un mismo sujeto se juntan las calidades de dueo de un
bien y de titular de un derecho real sobre el mismo bien.
Ello por la razn simple de que ninguna persona puede ser simultneamente pro-
pietaria de una cosa y titular de un derecho real sobre la misma cosa.
As, por ejemplo:
el usufructo, que se extingue "por la consolidacin del usufructo con la propiedad (ar-
tculo 806 inciso 4)
el derecho de servidumbre que se extingue "por la confusin, o sea la reunin perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo" (885 N3)
En otro mbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los derechos
sociales se juntan en un slo titular. As lo consigna en forma expresa el artculo 103 N2
de la ley 18.046, tratndose de una sociedad annima.
Slo nos corresponde tratar la confusin como modo de extinguir obligaciones.
Hay dos razones por las cuales se puede reunir en una misma persona la calidad
de acreedor y deudor:
a) Que haya operado la sucesin por causa de muerte (el heredero representa al causante,
artculo 1097)
b) Que por un acto entre vivos, el deudor haya adquirido el crdito existente en su contra.
Confusin parcial
El artculo 1667, se pone en el caso de la confusin parcial: Si el concurso de las
dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin,
ni se extingue la deuda, sino en esa parte.
258
La doctrina no acepta la confusin en este caso. El cdigo civil, no da una solu-
cin integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la doctrina en el caso particu-
lar del heredero beneficiario.
Dice al efecto en el artculo 1669 "Los crditos y deudas del heredero que acept
con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos hereditarios".
El artculo 1259, repite la regla casi en idnticos trminos.
Lo anterior significa que si el deudor tena una deuda con el causante, debe pagar-
la a los herederos; y recprocamente, si el causante le deba, podr cobrar su crdito a los
herederos.
Lo que se viene diciendo es importante pues la circunstancia de no producirse la
confusin entre la calidad de heredero y la de acreedor o deudor de la herencia, implica
que los crditos y las obligaciones que el heredero tenga para con la herencia, siguen sus
propios plazos de prescripcin.
Efectos de la Confusin
El efecto propio de la confusin es extinguir la obligacin.
Dice el artculo 1665 que la confusin extingue la deuda y produce iguales efec-
tos que el pago".
Consecuencia de lo anterior es que si la obligacin principal estaba garantizada
con fianza, sta se extingue (artculo 1666) Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero como este principio no juega a la inversa, la norma agrega: "pero la confusin
que extingue la fianza no extingue la obligacin principal".
259
Fueyo le define diciendo que es un modo de extinguir las obligaciones provocado
por una causa no imputable al deudor, que sucede con posterioridad al nacimiento de la
obligacin y que hace imposible la prestacin.
El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de derecho: no
hay obligacin alguna de cosas imposibles.
No obstante que este principio es general tanto para las obligaciones de dar, hacer
o no hacer, en los artculos 1670 y siguientes, slo se trata de las obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto, seguramente, por ser la situacin ms frecuente.
El artculo 1670 prescribe que "Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o
porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque se destruye, o porque
deja de estar en el comercio o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obli-
gacin; salvas empero las excepciones de los artculos subsiguientes."
Una situacin anloga puede presentarse en las obligaciones de hacer: que el deu-
dor se encuentre en la imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el hecho debido.
Si no se cumplen estos requisitos no hay imposibilidad, slo podra haber una
demora en la ejecucin.
a) Requisitos en las Obligaciones de Dar o Entregar un Cuerpo Cierto
Los requisitos son los siguientes:
1) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligacin
2) Que la imposibilidad sea fortuita
3) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligacin
1 Imposibilidad absoluta
El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de cumplir.
Tratndose de las obligaciones de dar o entregar, ello slo puede ocurrir cuando
lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el gnero no perece.
El artculo 1510 consigna este principio: "La prdida de algunas cosas del gnero
no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe".
2 Imposibilidad fortuita
La prdida debe ser fortuita pues si es culpable o si la cosa perece por, culpa del
deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el deudor obligado al pago
del precio de la cosa ms indemnizacin de perjuicios.
Si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito
que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber
la indemnizacin de los perjuicios por la mora" (artculo 1672)
260
El cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable: "Siempre que la cosa pe-
rece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya"
Esa disposicin es concordante con el artculo 1674, en cuanto esta norma obliga
al deudor a probar el caso fortuito que alega.
IX.- La Prescripcin
El artculo 1567 N10, seala a la prescripcin como un modo de extinguir las
obligaciones. El inciso final de este artculo seala que la prescripcin ser tratada al fin
de este Libro (libro IV)
Y efectivamente, el cdigo trata de la prescripcin en el Ttulo XLV del Libro IV,
artculos 2492 y siguientes hasta el artculo 2524.
261
Clases de Prescripcin
Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos clases:
1) Prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir el dominio y los
dems derechos reales.
2) Prescripcin extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y dere-
chos ajenos.
El cdigo en el artculo 2492 define en forma conjunta a la prescripcin adquisiti-
va y extintiva, sealando que "La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
dems requisitos legales"
"Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin".
De esta definicin global extraemos lo referente a la prescripcin adquisitiva, re-
sultndonos de ese modo, que la prescripcin extintiva:
Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales.
Es importante dejar establecido que la prescripcin slo extingue la accin, no el
derecho ni la obligacin correlativa.
Si bien, como hemos dicho el artculo 1567 enumera a la prescripcin como un
modo de extinguir obligaciones, ello no es as, pues lo que se extingue con la prescrip-
cin, es la accin para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la correlativa obliga-
cin), pues en conformidad al artculo 1470 N2, las obligaciones civiles extinguidas por
prescripcin pasan a transformarse en naturales.
En el mismo error incurre el artculo 2520 "la prescripcin que extingue las obli-
gaciones se suspende...".
En cambio, el nombre del prrafo es adecuado "De la prescripcin como medio de
extinguir las acciones judiciales".
Lo mismo los artculos 2515, 2516, 2517, 2518, 2521, 2522, 2524, que tambin
hablan de acciones".
262
Otra diferencia importante es que en la prescripcin adquisitiva, la posesin es
requisito sine qua non. Para ganar por prescripcin un derecho es necesario su posesin.
En cambio, la posesin no juega ningn rol respecto de la prescripcin extintiva.
Eso es lo que quiere significar el artculo 2514 al sealar que "la prescripcin que
extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el
cual no se hayan ejercido dichas acciones..".
No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en comn algunos
elementos:
La inactividad de una parte.
Ambas cumplen la funcin de dar estabilidad a los derechos y relaciones jurdicas.
Ello explica que haya reglas comunes a ambas prescripciones.
263
Respecto de esta alegacin, hay dos aspectos que parece oportuno comentar, lo
que haremos en los puntos siguientes:
a) El principio es que si hay inters hay accin. Por ello, al tener el deudor inters en ser
liberado de su obligacin, nos parece incuestionable que puede alegar la prescripcin ex-
tintiva como accin. As, por lo dems, lo ha entendido la doctrina.
b) Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada. Hay algunos casos, en
que no es necesario alegar la prescripcin, debiendo el tribunal declararla de oficio.
Ello ocurre en los casos siguientes:
264
En cuanto a la capacidad para renunciar la prescripcin, en conformidad al artcu-
lo 2495 "no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar".
La renuncia de la prescripcin es de efectos relativos., slo afecta al que la hace.
Luego, no alcanza a los terceros obligados.
Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripcin, y la obligacin se encon-
traba afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todos formas podr oponer la
excepcin de prescripcin.
As lo establece el artculo 2496: "El fiador podr oponer al acreedor la prescrip-
cin renunciada por el principal deudor".
No obstante los trminos limitativos de la norma -hace referencia nicamente a
los fiadores- es obvio que el principio tiene alcances ms amplios, habindose fallado que
el tercer poseedor de la finca hipotecada puede oponer la prescripcin, aunque la haya
renunciado el deudor personal. As lo entiende la doctrina.
2 Accin Prescriptible
La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo, y por razones superio-
res, se establecen algunas excepciones:
265
La accin de particin (artculo 1317)
La accin de reclamacin de filiacin
La accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo, no lo dice expresamente la ley,
pero as lo entiende la doctrina.
Interrupcin natural
Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tci-
tamente (artculo 2518 inciso 2)
La norma es bastante amplia, por lo queda comprendido cualquier acto que su-
ponga reconocimiento de la deuda,, por ejemplo:
Pedir prrrogas
Hacer abonos
Pagar intereses por la deuda, etc.
266
Ya hemos explicado, que este reconocimiento del deudor tiene que hacerse mien-
tras el plazo de prescripcin est pendiente, pues, en caso contrario, esa actitud constituye
una renuncia tcita a la prescripcin.
Algunos autores entienden que importando la interrupcin natural y la renuncia
de la prescripcin actos de igual naturaleza, en que slo vara el tiempo en que se realizan,
debera exigirse tambin en este caso capacidad de disposicin (artculo 2495)
Interrupcin civil
El artculo 2518, en su inciso 3 expresa que "se interrumpe civilmente (la pres-
cripcin) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2.503".
Relacionado los artculos 2518 y 2503, se tiene, que para que haya interrupcin
civil, deben cumplirse los siguientes requisitos:
Demanda judicial.
Notificacin de la demanda.
Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artculo 2.503
1 Demanda judicial
El artculo 2518 inciso 3, es absolutamente claro "se interrumpe civilmente por la
demanda judicial.
Es claro que ningn requerimiento privado es suficiente para interrumpir la pres-
cripcin.
A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance de la ex-
presin "demanda judicial".
El problema radica en determinar si cualquier gestin judicial es suficiente para
interrumpir la prescripcin o, si, por el contrario, tiene que tratarse de la contemplada en
el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, destinada a hacer efectiva la obliga-
cin.
La discusin se ha planteado especialmente en relacin con las gestiones prepara-
torias de la va ejecutiva.
Constituyen stas, una demanda judicial, capaz de interrumpir la prescripcin?
Lo mismo puede decirse, en el caso en que existe una medida prejudicial o preju-
dicial precautoria.
La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto.
Fueyo cree que tiene que tratarse de una demanda formal.
En cambio, Abeliuk est por el concepto amplio.
Respecto a la jurisprudencia, hay fallos en ambos sentidos.
267
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda interrumpa la
prescripcin, debe existir una conexin directa entre la accin ejercida y la accin de cuya
extincin prescriptiva se trata.
En relacin con este punto, se ha fallado en forma reiterada, que la demanda pre-
sentada ante tribunal incompetente interrumpe la prescripcin, lo que parece atendible
desde que desaparece la situacin de pasividad del acreedor que es el supuesto de la pres-
cripcin extintiva.
2 Notificacin de la demanda
Para que opere la interrupcin no basta la presentacin de la demanda, sino que
es necesario que esta se encuentre legalmente notificada.
Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupcin, la deman-
da tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de prescripcin.
Ello por aplicacin del artculo 2503, N1.
Efectos de la Interrupcin
El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo ante-
rior.
La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio que slo
afecta a las partes litigantes (artculo 3 inciso 2 C. Civil)
Y si es natural importa una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, que slo
produce efectos para quien la hace.
Esta regla est consignada en el artculo 2519, primera parte: "La interrupcin que
obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni el que obra en
perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros...
Excepciones a esta regla:
268
a) En el caso de la solidaridad.
As lo consigna el mismo artculo 2519, en su parte final: "a menos que haya soli-
daridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516".
Una contraexcepcin se encuentra en el artculo 100 de la ley 18.092, sobre letras
de cambio, pues no obstante que todos los obligados al pago se encuentran obligados so-
lidariamente, "La prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifi-
que la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente
para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin".
b) Cuando las obligaciones son indivisibles.
Al respecto dice el artculo 1529: "La prescripcin interrumpida respecto de uno
de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros".
Desde otro punto de vista, la interrupcin de la prescripcin de la obligacin
principal interrumpe la prescripcin de la obligacin accesoria.
Se ha planteado el problema de resolver qu ocurre con la prescripcin de las
obligaciones accesorias, cuando se ha producido la interrupcin de la obligacin princi-
pal.
Pongo un ejemplo, se constituye una hipoteca para garantizar una deuda ajena. El
deudor principal, solicita una prrroga (interrupcin natural) le afecta sta al tercer po-
seedor de la finca hipotecada?.
Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos relativos habra que en-
tender que slo afectara al deudor principal, pero no al tercer poseedor de la finca hipo-
tecada, conclusin que repugna con el principio accesorio de toda caucin.
Se ha resuelto en ambos sentidos.
4 Tiempo de Prescripcin
En relacin con este requisito, que es el ms caracterstico de la prescripcin extin-
tiva, debemos distinguir entre:
1) Prescripciones de largo tiempo
2) Prescripciones de corto tiempo
3) Prescripciones especiales
Es importante tener presente que en toda prescripcin extintiva "el tiempo se
cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible" (artculo 2514 inciso 2)
1) Prescripciones de Largo Tiempo
Es necesario subdistinguir entre:
a) Prescripciones de acciones personales ordinarias
b) Prescripciones de acciones ejecutivas
c) Prescripciones de obligaciones accesorias
269
d) Prescripcin de acciones reales de dominio y herencia
e) Prescripciones reales provenientes de las limitaciones del dominio
270
Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienen un
plazo propio de prescripcin sino que, en virtud del principio de lo accesorio, prescriben
junto con la obligacin principal que garantizan.
271
Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar durante 3
aos, se produce la prescripcin extintiva, de acuerdo al artculo 885 N5.
a) Prescripciones de 3 aos
Estn contempladas en el artculo 2521 inciso 1: "Prescriben en tres aos las ac-
ciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de
impuestos".
Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:
Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos
El cdigo tributario y otras leyes particulares, contemplan normas sobre prescripcin de
ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales deben aplicarse con preferencia a las
del Cdigo Civil.
272
b) Prescripciones de dos aos
El artculo 2521 inciso 2, establece que "Prescriben en dos aos los honorarios de
jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores
de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen
cualquier profesin liberal"
Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los 2 requisitos
del artculo 2521:
1) Que se trate de profesionales liberales
2) Que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional tiene un con-
trato de trabajo, no rigen estas normas sino las de la legislacin laboral.
Como sabemos la prescripcin comienza a correr desde que la obligacin de pagar
los honorarios se ha hecho exigible.
Pueden generarse problemas cuando se trata de honorarios correspondientes a
servicios prolongados.
La idea que predomina es que el plazo de prescripcin empieza a correr desde que
se terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan fijado fechas especiales para su
pago, caso en que se deber contar desde estas. En ese sentido la jurisprudencia.
c) Prescripciones de un ao
Las establece el artculo 2522: "Prescriben en un ao la accin de los mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachan al menudeo"
"La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o
accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc."
Respecto a esta disposicin es importante precisar algunos de sus trminos:
"Mercader", es sinnimo de comerciante
"Despachar", significa "vender"
"Despachar al menudeo", significa "vender por menor
En cuanto al inciso 2, es obvio que las actividades que en el se sealan no son
taxativas. Lo importante para que tenga aplicacin es que se trate de servicios accidentales
o que se prestan en forma peridica (podra ser jardineros, personas que cortan el pelo a
los perros, etc.)
273
As lo seala el artculo 2523: "Las prescripciones mencionadas en los dos artcu-
los precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna.".
3) Prescripciones Especiales
El artculo 2524 del Cdigo expresa que "Las prescripciones de corto tiempo a que
estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan
en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente
se establezca otra regla".
Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente:
a) Que son prescripciones de corto tiempo (as lo dice el 2524) o sea, de menos de 5 aos.
b) Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones excepcionales, por
ejemplo: 1692 inciso 2 y 1216 inciso 2.
c) Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupcin, contempladas
en el artculo 2523, pues ella slo rigen para las prescripciones mencionadas "en los dos
artculos precedentes", esto es los artculos 2521 y 2522.
274
En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no pueden
ampliar los plazos de prescripcin; pero admiten que se puedan acortar con la salvedad de
que la reduccin no sea tan exagerada que en la prctica no se tenga plazo para demandar.
La situacin en Argentina es similar: no pueden prolongarse: ello chocara con un
inters social. Pero nada impide que el acreedor disponga de su derecho reduciendo el
beneficio de un plazo prolongado.
En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto discutible,
termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y doctrina francesa y argenti-
na, esto es, que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin, pero s pueden
acortarlos.
No los pueden ampliar pues ello sera contrario al orden pblico, ya que el inters
social hace necesario que las relaciones jurdicas se estabilicen en plazos que no pueden
quedar entregados al arbitrio de los contratantes.
Este argumento no juega para el caso contrario (reducir los plazos) y por ello no ve
inconvenientes en que ello pueda realizarse.
Da como argumento el que el propio cdigo deja entregado a la voluntad de las
partes la reduccin de los plazos de prescripcin, como ocurre con la prescripcin del pac-
to comisorio y del pacto de retroventa.
En relacin con este ltimo argumento, se ve dbil, si se considera que el cdigo
tambin en un caso -artculo 1866- permite a las partes contratantes ampliar o restringir
el plazo de prescripcin de la accin redhibitoria.
En general, la tendencia de la legislacin comparada es a no permitir las clusulas
modificatorias de los plazos de prescripcin.
Prescripcin y Caducidad
Prescripcin extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en ambas se pro-
duce la prdida de un derecho como consecuencia de la inactividad de su titular durante
un determinado plazo.
Pero, claramente se trata de dos instituciones diferentes.
Emilio Rioseco E., expresa que lo que da fisonoma a la caducidad es la circuns-
tancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente breve, dentro del cual, si el derecho no
se ejerce, se extingue ipso jure.
275
Para evitar confusiones es bueno agregar que el Cdigo Civil emplea en varias dis-
posiciones expresiones como "caducidad", "caducan" etc., expresiones que tienen una
connotacin diferente a la que ahora nos interesa: por ejemplo, en los testamentos privi-
legiados (artculo 1044, 1046,1053, etc.)
276
Captulo 5: La Prelacin de Crditos
Hemos dejado para el final esta materia, pues nos parece que no guarda relacin
de continuidad con ninguna de las otras tratadas en el texto.
Por ello, al no encontrar ningn lugar ms adecuado, preferimos hacerlo de este
modo. Con ello, por lo menos no se rompe el orden que hemos querido seguir en nues-
tro estudio.
Generalidades
Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo
su patrimonio, excluidos por excepcin, algunos bienes que por consideraciones de orden
superior, la ley considera inembargables.
Es lo que impropiamente se denomina Derecho de Prenda General, y que nuestro
Cdigo Civil, consagra en el artculo 2465:
"Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin so-
bre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables designados en el artculo 1618".
Esta disposicin debe complementarse con el artculo 2469, segn el cual "los
acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan
todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los
costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren su-
ficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales
para preferir ciertos crditos ...
En cierto sentido, constituye tambin un complemento al derecho de prenda ge-
neral, la norma del artculo 2466, referente a la accin pauliana, en cuanto dicha norma
permite que los acreedores puedan solicitar se dejen sin efecto las enajenaciones de bienes
que el deudor hubiere hecho fraudulentamente, con lo que el derecho de prenda general
cubre un mbito mayor desde que alcanza a bienes que ya estn fuera del patrimonio del
deudor.
277
Surge entonces el problema de saber cmo se pagan los acreedores, que el cdigo
soluciona mediante la aplicacin de estas normas.
Decimos que la prelacin de crditos cobra relevancia en el caso en que el patri-
monio del deudor es insuficiente para pagar a todos sus acreedores.
Sin embargo, no se crea que las normas que vamos a estudiar se aplican exclusi-
vamente a ese caso, pues tambin rigen en una ejecucin cuando dos o ms acreedores
pretenden ser pagados en forma preferente con los bienes embargados, invocando una
prenda o hipoteca.
El cauce procesal para hacer valer la preferencia est dado por la "Tercera de Pre-
lacin", reglamentada en Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 518 N3, y 525 y si-
guientes hasta el artculo 529.
Principio de la Igualdad
Nuestro Cdigo adopta como regla general, el principio de la igualdad.
As lo consagra el artculo 2469 al sealar que los acreedores tienen el derecho a
exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos "para
que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso
de no serlo, a prorrata...
No se descarta, en todo caso, que por excepcin ciertos crditos gocen de prefe-
rencia, al agregar que lo anterior es as "cuando no haya causas especiales para preferir
ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue".
Causas de Preferencia
El artculo 2470 expresa que "las causas de preferencia son solamente el privilegio
y la hipoteca" (inciso 1)
De esta disposicin se desprende que los trminos "preferencia" y "privilegio" no
son sinnimos; el primero es el gnero, y el segundo una de las especies de ese gnero. La
otra especie es la hipoteca.
278
El cdigo no ha definido lo que entiende por privilegio.
Alessandri lo hace sealando que es el favor concedido por la ley, en atencin a la
calidad del crdito, que permite a su titular pagarse antes que los dems acreedores.
Por nuestra parte, nos parece que no se justifica la distincin entre privilegio e
hipoteca, pues si la razn de ella estriba en que la hipoteca otorga un derecho real que da
accin persecutoria en contra de terceros, en tanto que los privilegios confieren nica-
mente un derecho personal, no se justifica que la prenda constituya un privilegio, en cir-
cunstancias que tambin da accin persecutoria contra terceros poseedores de la especie
pignorada.
279
Crditos de primera clase, de segunda clase, y de cuarta clase que gozan de privilegio
(artculo 2471)
Crditos de tercera clase que son los crditos hipotecarios.
Crditos de quinta clase, que son los crditos valistas o quirografarios que no gozan de
preferencia y que se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin con-
sideracin a su fecha.
280
f) Las preferencia tienen un carcter indivisible. Entendemos por indivisibilidad de las
preferencias el fenmeno en virtud del cual, la totalidad y cada una de las partes del (los)
objeto (s) afectado (s) responde a la satisfaccin total de la preferencia y recprocamente el
crdito preferente o fraccin del mismo se beneficia con la garanta.
mbito de la Preferencia
La preferencia ampara no slo el capital sino tambin los respectivos intereses.
As lo dice el artculo 2491: "Los intereses corrern hasta la extincin de la deuda,
y se cubrirn con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales".
En el caso de quiebra, hay reglas especiales contenidas en los artculos 67 y 68 de
la Ley 18.175.
No resuelve el artculo 2491 si quedan cubiertos con la preferencia las costas judi-
ciales de cobranza.
Clemencia Musalem, estima que quedan consideradas pues todo crdito est
compuesto de dos partes: una constituida por el crdito propiamente dicho, y otra, por
los gastos de cobranza que se ocasionaran en caso de inejecucin de la obligacin por
parte del deudor; esta segunda parte es accesoria a la existencia del crdito propiamente
dicho.
Ahora bien, si el crdito propiamente dicho, que es la parte principal, est garanti-
zado con una preferencia otorgada por la ley, sin necesidad de entrar a una interpretacin
analgica, debemos concluir que la parte accesoria de dicho crdito, esto es, los gastos
ocasionados en su cobranza, gozan tambin de la misma preferencia, en virtud de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
Se estima que tambin quedan cubiertas con la preferencia las multas por imposi-
ciones previsionales.
281
4) Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido,
los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos con-
tratados por el sndico para los efectos mencionados.
5) Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
6) Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su
intermedio para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra
de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubie-
re efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del Decreto ley N3500, de
1980.
7) Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante
los ltimos tres meses.
8) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a
los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite
de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis
meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se con-
siderarn valistas.
9) Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.
282
Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los acreedores
prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes a menos que los
dems bienes del deudor sean insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores
de primera clase. As fluye de los artculos 2476 y 2478.
La primera de estas normas seala que "Afectando a una misma especie crditos
de la primera clase y crditos de la segunda clase, excluirn stos a aquellos; pero si fueren
insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la
preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se
expresan en el inciso 1 del artculo 2472".
A su turno, el artculo 2478 seala: "Los crditos de la primera clase no se exten-
dern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los
otros bienes del deudor" "El dficit se dividir entonces entre las fincas hipotecadas a pro-
porcin de los valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y
forma que se expresan en el artculo 2472".
Quin tiene el peso de la prueba en este caso?.
Nos parece que el onus probandi le corresponde al que invoca el crdito de prime-
ra clase, por tratarse del hecho especfico en que funda su accin. Al invocar el privilegio
de primera clase tiene que acreditar que fuera del bien empeado o hipotecado, el deudor
carece de otros bienes.
Pago de los Crditos de Primera Clase en el Caso del Deudor Declarado en Quiebra
Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe tenerse presente lo es-
tablecido en los artculos 147 y siguientes de la Ley de Quiebras.
De acuerdo al artculo 148, "El sndico har el pago de los crditos privilegiados de
la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les co-
rresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservar lo necesario para el pago de
283
los crditos de la misma clase, cuyo monto o privilegio est en litigio, y para la atencin de
los gastos subsiguientes de la quiebra"
Tambin es importante tener presente lo sealado por el inciso final del artculo
148 de la Ley de Quiebras (incorporado por el artculo 5 N2 de la ley 19.250 de septiem-
bre de 1993) "Los crditos privilegiados de la primera clase preferirn a todo otro crdito
preferente o privilegiado establecido por leyes especiales"
1 Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores (artculo 2472
N1)
Recordemos que el artculo 139 del Cdigo de Procedimiento Civil clasifica las
costas en procesales y personales, sealando que "son procesales las causadas en la forma-
cin del proceso y que corresponden a servicios estimados en los aranceles judiciales", y
personales "las provenientes de los honorarios de los abogados y dems personas que ha-
yan intervenido en el negocio, y de los defensores pblicos en el caso del artculo 367 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
Para que estas costas gocen de este beneficio es necesario que se causen en el inte-
rs general de los acreedores.
Es dudoso, si quedan comprendidos dentro del privilegio los honorarios del aho-
gado del fallido que pide su propia quiebra.
Clemencia Musalem concluye que esos honorarios no se benefician con el privile-
gio porque la quiebra no se pidi en el inters general de los acreedores sino en el del par-
ticular del fallido.
En los juicios ejecutivos "las costas procedentes de la ejecucin gozarn de prefe-
rencia aun sobre el crdito mismo" (artculo 513 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil)
284
3 Gastos de enfermedad del deudor (artculo 2472 N3)
Esta disposicin establece que "si la enfermedad hubiere durado ms de seis me-
ses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferen-
cia ".
Se justifica el privilegio, en la necesidad de asegurar el crdito del deudor en pre-
sencia de gastos urgentes.
Dentro de la expresin gastos de enfermedad, deben comprenderse los honorarios
mdicos, los costos de hospitalizacin, el valor de los exmenes mdicos, etc.
285
6 Las cotizaciones para seguridad social (2472 N6)
Segn esta norma gozan de este privilegio "Las cotizaciones adeudadas a organis-
mos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese
fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de
fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso
tercero del artculo 42 del decreto ley N 3.500, de 1980".
Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y proteger el pago de este
tipo de cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de todos los beneficios que le ase-
gura el sistema de seguridad social vigente en el pas.
286
9 Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo (artculo 2472 N9)
En relacin con este privilegio es importante tener presente que los impuestos de
retencin y de recargo son aquellos en que el sujeto pasivo (aquel legalmente obligado al
pago del impuesto) no soporta en su patrimonio el gravamen, sino que lo traslada a un
tercero que es el verdaderamente incidido.
Quedan excluidos, los dems impuestos que no tengan este carcter y que consti-
tuyen la regla general, como por ejemplo, el impuesto de primera categora o el impuesto
global complementario, ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Tambin quedan fue-
ra los dems tributos que no son impuestos, como las tasas y las contribuciones especiales
o de mejoras.
A nuestro juicio, no quedan cubiertas con el privilegio en estudio, las multas, por
el carcter excepcional de los privilegios.
Pero s los intereses, en virtud de lo establecido en el artculo 2491, y los reajustes,
por tratarse simplemente de un valor actualizado.
287
2) El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su
poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la po-
sada, o acarreados de su cuenta
3) El acreedor prendario sobre la prenda.
Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia de segunda
clase, otros crditos, como por ejemplo, el derecho legal de retencin declarado judicial-
mente, sobre bienes muebles (artculo 546 Cdigo de Procedimiento Civil)
288
e) Slo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daos (artculo 2474)
La ley presume que los efectos que el deudor introduce en la posada son de su
propiedad (artculo 2474 N2, inciso 2)
2 Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos acarreados (artculo
2474 N2)
El acarreador o empresario de transporte tiene un crdito preferente sobre los
efectos acarreados, que sean de propiedad del deudor, que slo puede hacer efectivo
mientras estos efectos se encuentren en su poder o en el de sus agentes o dependientes. El
crdito cubre lo que se le deba por gastos de acarreo, expensas y daos.
La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad del deudor (artculo
2474 N2 inciso 2)
Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el empresario de trans-
porte, que bien puede no ser el dueo del vehculo en que este transporte se realiza.
289
c) En la prenda sin desplazamiento de la ley 18.112 en principio no debiera haber pro-
blema pues el deudor no puede gravar ni enajenar lo dado en prenda, sin previo consen-
timiento por escrito del acreedor.
Luego, si el acreedor otorga su consentimiento y en esa virtud se constituye una
segunda prenda, estimo que ambos acreedores prendarios concurren a prorrata. Las razo-
nes son las mismas dadas para el caso de la prenda agraria.
Tambin estas nuevas prendas sin desplazamiento han creado algunos problemas
en el caso de que el deudor tenga las especies dadas en prenda en un predio arrendado.
La duda es saber quien prefiere, si el arrendador, en virtud del derecho de reten-
cin que le confiere el artculo 1942 del Cdigo Civil, o el acreedor prendario.
a) En el caso de la prenda industrial el conflicto lo resuelve el artculo 45 de la ley de
prenda industrial, en relacin con el artculo 26 de la misma ley. Prefiere el acreedor
prendario, a menos que al momento de perfeccionarse la prenda, el arrendamiento cons-
tare por escritura pblica inscrita antes de la prenda.
b) En la prenda agraria el problema lo soluciona el artculo 23 de la ley respectiva: "El
acreedor prendario podr ejercitar, en todo caso, sus derechos con preferencia al de reten-
cin, que pudiera hacer al arrendador; pero ste conservar sus derechos sobre los bienes
que resten, una vez hecho entero pago al acreedor prendario" "Esta preferencia no regir
respecto de los bienes depositados en predios urbanos".
290
Caractersticas de los Crditos de Cuarta Clase
Se pueden sealar como caractersticas de los crditos de esta cuarta clase, las siguientes:
a) Constituyen un privilegio de carcter general, es decir, se pueden hacer efectivos sobre
todo el patrimonio del deudor (excluidos los inembargables y los de segunda y tercera cla-
se, por ser especiales)
b) Prefieren entre s segn las fechas de sus respectivas causas.
Consignemos de inmediato, que hay un caso especial, crdito por expensas co-
munes de un piso o departamento acogido a la ley de pisos, en que no opera para deter-
minar el orden de concurrencia, la fecha de la causa.
En conformidad al artculo 2482, las fechas de las causas, son respecto de cada
uno de estos crditos, las siguientes:
En los casos 1 y 2 del artculo 2482, la de los respectivos nombramientos.
En los casos 3 y 6, la del matrimonio.
En el 4, la fecha de nacimiento del hijo.
En el caso del N5, la fecha del discernimiento de la tutela o curatela.
c) No dan derecho de persecucin contra de terceros.
Hace excepcin a esta regla, el crdito por gastos comunes que tiene un Condo-
minio, en contra de los que adquieran la Unidad que adeude esos gastos. As est estable-
cido en el artculo 40 inciso 4 de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario
Oficial del 16 de diciembre de 1997)
Slo se hacen efectivos despus de cubiertos los crditos de las tres primeras cla-
ses, de cualquier fecha que sean.
d) En general, estn destinados a proteger a una persona cuyos bienes son administrados
por otro.
291
Si el crdito del Fisco deriva de otras causas, distinta de a la recaudacin o admi-
nistracin, no queda comprendido dentro de este numerando.
3 Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el marido
(artculo 2481 N3)
Esta disposicin slo tiene cabida respecto de la mujer que se encuentra casada en
rgimen de sociedad conyugal, pues slo en ese caso el marido administra los bienes socia-
les y los bienes propios de la mujer (artculo 1749 del Cdigo Civil)
Pueden alegar este privilegio no slo las mujeres casadas en rgimen de sociedad
conyugal; sino tambin sus herederos, en virtud del artculo 1097, y sus cesionarios.
Se han planteado respecto a esta causal de privilegio, varias interrogantes:
Qu bienes de la mujer quedan amparados.
Oportunidad en que la mujer debe hacer efectiva la preferencia.
- Sobre qu bienes se hacen efectivos.
292
Por ello afirma que tambin quedan comprendidos en el privilegio los crditos
que la mujer casada tenga contra el marido por los precios, saldos o recompensas de los
bienes que ella aport o adquiri a ttulo gratuito durante el matrimonio.
293
c) Porque el artculo 2481 forma parte del Titulo "De la Prelacin de crditos" que tiene
por objeto reglar los derechos de la mujer en concurrencia con otros acreedores. Si respec-
to de stos la sociedad conyugal no existe y slo hay marido y mujer, era lgico que se refi-
riera a los de aqul nicamente.
La Jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri.
4 Crdito privilegiado del hijo sujeto a patria potestad por los bienes administrados por
su padre o madre (2481 N4)
En conformidad a esta disposicin los hijos sujetos a patria potestad tienen un
crdito privilegiado de cuarta clase, respecto de los bienes que administra su padre o ma-
dre, privilegio que se hace efectivo sobre los bienes de stos.
Cabe precisar que antes de la reforma introducida por la Ley N19.585 este privi-
legio corresponda nicamente al hijo de familia, esto es, al hijo legtimo no emancipado,
sometido a la patria potestad de su padre, y en defecto del padre, a la de su madre legti-
ma.
Tras la reforma que elimin la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, y otor-
g la patria potestad de cualquier hijo tanto al padre como a la madre; este privilegio co-
rresponde simplemente al hijo sujeto a patria potestad por los bienes administrados por el
padre o la madre (o ambos), contra los bienes de stos.
El padre y/o la madre administran y usufructan de la generalidad de los bienes
del hijo, salvo aquellos que ste adquiere con su trabajo, que constituyen su peculio profe-
sional o industrial, bienes estos ltimos que el hijo administra personalmente (artculos
246 y 247) o aquellos otros bienes que el hijo recibe a ttulo de donacin, herencia o lega-
do, a condicin de que no los administre el padre.
294
Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a su pa-
dre o madre, lo que ste o sta le adeude cuando termine su administracin, sea a ttulo
de restituciones, indemnizaciones, intereses, etc.
Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda gozar de este privilegio
tiene que alegarlo y adems debe probar, en la forma sealada en el artculo 2483, cules
son los bienes que ha administrado su padre.
No rigen estas exigencias para justificar las indemnizaciones que deba el padre al
hijo por su administracin descuidada o dolosa. (2483 inciso 2) Tambin en este caso
debe tenerse presente la norma del artculo 2485.
El privilegio lo hace efectivo el hijo en los bienes de su padre o de su madre (ar-
tculo 2481 N4, parte final)
5 Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (artculo 24871 N5)
Esta disposicin otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que se encuen-
tran bajo tutela o curatela, contra sus respectivos tutores o curadores.
En conformidad al artculo 391 del Cdigo Civil "el tutor o curador administra
los bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y
cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive."
Por su parte el artculo 415 le obliga a llevar una cuenta fiel, exacta y, en lo posi-
ble, documentada, con el objeto de que terminada su gestin pueda restituir los bienes a
quien corresponda y pague los saldos que resulten en su contra.
El privilegio que estamos estudiando, tiene por objeto defender al pupilo de una
administracin fraudulenta de su guardador.
La doctrina entiende que este privilegio slo cabe respecto de los tutores o cura-
dores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo por ello improcedente en
las curaduras de bienes. Tampoco cabe en las curaduras especiales.
Lo mismo que los casos anteriores, el privilegio debe ser alegado y debe probarse,
en la forma que indica el artculo 2483, la existencia de los bienes administrados por el
tutor o curador. Rige tambin en este caso la limitacin probatoria del artculo 2485.
6 Privilegio del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en
el caso del artculo 511 (artculo 2481 N6)
El privilegio contemplado en el artculo 2481 N6 se encuentra tcitamente dero-
gado.
Esta norma establece que gozan de privilegio "todo pupilo contra el que se casa
con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511"
Tena sentido la disposicin cuando el artculo 511 del Cdigo Civil era el siguien-
te: "Si la ascendiente legtima o madre natural, tutora o curadora, quisiera casarse, lo de-
nunciar previamente al magistrado, para que se nombre la persona que ha de sucederle
en el cargo; y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn solidariamente responsables de
295
la administracin extendindose la responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora
o curadora anteriores al matrimonio".
Sin embargo, la ley 5521 de 19 de diciembre de 1934, cambi su texto, eliminan-
do la responsabilidad solidaria de los que casaren con la madre, abuela, tutora o curadora
del pupilo.
En la forma explicada, debe entenderse tcitamente derogado el numeral 6 del
artculo 2481.
Privilegio por Expensas Comunes de una Unidad que forme parte de un Condominio
Al respecto el artculo 4 inciso 40 de la ley 1.953, sobre Copropiedad Inmobilia-
ria, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997, estable lo siguiente: "La
obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al do-
minio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin, y el crdito
correspondiente gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea
su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho
del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la accin de sanea-
miento por eviccin, en su caso".
Este privilegio presenta algunas caractersticas especiales, que constituyen excep-
ciones a las reglas generales aplicables a los crditos de cuarta clase:
a) Hace excepcin a la norma del artculo 2482, segn la cual los crditos de cuarta clase
prefieren segn las fechas de sus causas. En este caso, el privilegio prefiere, cualquiera sea
su fecha, a los enumerados en el artculo 2481.
b) El privilegio en estudio, constituye una excepcin a la regla, contenida en el artculo
2486, de que las preferencias de la cuarta clase afecten a todos los bienes del deudor, por
cuanto slo se hace efectivo sobre la Unidad del propietario moroso en el pago de las ex-
pensas comunes;
c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las expensas generadas
antes de su adquisicin. Constituye por ello, una excepcin a la regla del 2486 de que los
crditos de cuarta clase no dan derecho contra terceros poseedores.
Cabe agregar que este privilegio es equivalente al que estableca la Ley N6071,
sobre Propiedad Horizontal, artculo 48, hoy derogada por el artculo 48 de la ley 19.537,
publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997.
296
Tambin quedan comprendidos en esta clase los bienes inmuebles, respecto de los
cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retencin, siempre que este decre-
to se encontrare inscrito.
Asimismo se comprenden en la tercera clase el crdito del aviador en el contrato
de avo minero, reglamentado en los artculos 206 y siguientes del Cdigo de Minera.
Caractersticas de los Crditos de Tercera Clase
Los crditos de tercera clase presentan las siguientes caractersticas:
a) Constituyen crditos preferentes, pero no privilegiados (artculos 2470, 2471)
b) Otorgan una preferencia especial, que slo puede hacerse valer sobre la finca hipoteca-
da. Si el valor de sta no es suficiente para pagar la totalidad del crdito, la parte no cu-
bierta no goza de preferencia, pasando por el dficit a la lista de los crditos de la quinta
clase, con los cuales concurrir a prorrata.
c) Los crditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censos o avos inscritos) se pagan
con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a todos los dems crditos del
deudor.
Sin embargo, si hay acreedores de primera clase y los dems bienes del deudor no
son suficientes para cubrir sus crditos, el dficit se hace efectivo en las fincas hipotecadas
dividindose entre ellas a prorrata del valor de stas y lo que a cada una quepa se cubrir
con ella en el orden y forma que se expresa en el artculo 2472.
Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y bienes dados en prenda.
Cabe preguntarse qu ocurre si los bienes del deudor no son suficientes para pagar a los
acreedores de la primera clase de crditos? el dficit debe hacerse efectivo nicamente
sobre los bienes hipotecados, tal como lo dice el artculo 2478? o deben hacerse efectivos
sobre los bienes dados en prenda, como lo seala el artculo 2476?
El problema no est resuelto en la ley.
Alessandri es de opinin que en la situacin propuesta, deben concurrir por el
dficit, primeramente los bienes dados en hipoteca y despus los pignorados. Por algo la
ley estim que unos son crditos de segunda clase y los otros de tercera.
Una opinin distinta tiene Abeliuk, quien estima que el dficit debe prorratearse
entre los acreedores de segunda y tercera clase.
d) Los crditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos inscritos) prefieren en el
orden de sus fechas de inscripcin.
As est dicho en el artculo 2477, que seala en el inciso 2, que a los acreedores
hipotecarios se les pagar en el orden de la fechas de sus hipotecas, agregando en el inciso
Y que "las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a
otras en el orden de su inscripcin".
El artculo 2477 inciso final agrega que "En este concurso se pagarn primeramen-
te las costas judiciales causadas en l".
297
Forma de Alegar la Preferencia de Tercera Clase
En conformidad al artculo 2477 inciso 2, a cada finca gravada con hipoteca po-
dr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso
particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de
sus hipotecas.
El artculo 2479 agrega que "los acreedores hipotecarios no estarn obligados a
aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las
respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago
de los crditos de primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la
masa lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones".
De manera que la hipoteca constituye no slo una garanta eficaz en cuanto per-
mite hacer efectivo el crdito sobre la finca sin importar quien la est poseyendo, sino
que, adems, presenta la utilidad de que los acreedores hipotecarios pueden pagarse de
inmediato sin tener que esperar el resultado de la quiebra, reservndose nicamente lo
necesario para asegurar el pago a los acreedores de primera clase.
La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones, pues en su artculo 150
dispone que "los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma que determinan los
artculos 2477, 2478 2479 y 2480 del Cdigo Civil"
De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria puede ser alega-
da de diversas formas:
1) Mediante la correspondiente tercera de prelacin, en un juicio ejecutivo iniciado por
un tercero que embargue el bien hipotecado.
2) Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de grado posterior,
puede hacer efectiva su preferencia en el mismo juicio en que se pide la subasta, mediante
la correspondiente tercera de prelacin. Algunos autores estiman que no se requiere de
tercera. As Abeliuk.
3) Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios a que se refiere
el artculo 2477, independientemente de que el deudor est o no declarado en quiebra.
Se ha fallado que si existe un concurso particular de acreedores, la adjudicacin
hecha a un acreedor hipotecario en juicio seguido separadamente del concurso, es nulo.
Esta decisin se ajusta a lo establecido en el artculo 71 de la Ley de Quiebras: "La forma-
cin de concurso especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada, suspende tam-
bin el derecho de cada uno de ellos para perseguirla separadamente"
4) Si el deudor est en quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar sus crditos en
la quiebra, de acuerdo a las reglas generales, pues la ley no contempla ninguna excepcin
(artculos 131, 132 y 150 Ley de Quiebras)
Esta interpretacin no es contraria a lo que establece el artculo 71 de la Ley de
Quiebras, que permite a los acreedores hipotecarios y prendarios iniciar o llevar adelante
sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos crditos (artculo 71
inciso 1 de la Ley de Quiebras).En ese sentido Abeliuk.
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Somarriva, en cambio, afirma que no tienen necesidad de verificar a menos que
estn cobrando un dficit no cubierto con la finca hipotecada.
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Crditos de Quinta Clase, Valistas o Quirografarios
En conformidad al artculo 2489 la quinta y ltima clase comprende los crditos
que no gozan de preferencia".
De acuerdo al inciso 2 de esta disposicin "los crditos de la quinta clase se cubri-
rn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha".
Debe recordarse que los crditos preferentes que no se cubren en su totalidad por
los medios contemplados en la ley para la respectiva preferencia "pasarn por el dficit a la
lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata". As est di-
cho en el artculo 2490.
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