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En general, se crtica que las causales son demasiado amplias, permitiendo eventuales
discrecionalidades de la autoridad en su invocacin.
Tabla de Contenido
Introduccin..................................................................................................................................... 1
I.Antecedentes generales de la Ley N 20.285............................................................................... 1
a.Contexto general y base constitucional........................................................................................ 1
II.Ley N 20.285: historia, objetivo y tipos de transparencia........................................................... 2
1.Breve historia................................................................................................................................ 2
2.Objetivo de la Ley N 20.285........................................................................................................ 3
a.Transparencia Activa............................................................................................................. 3
b.Transparencia Pasiva............................................................................................................ 3
1. Normas involucradas............................................................................................................ 4
2. Anlisis de las causales, jurisprudencia y doctrina ............................................................. 8
3. Crticas a las causales de reserva o secreto.................................................................... 14
Introduccin
Biblioteca del Congreso Nacional. Guido Williams, Asesora Tcnica Parlamentaria. e-mail gwilliams@bcn.cl, anexo:
3180. 09/12/2014.
2
El buen uso de los recursos estatales es fundamental para la conduccin de todo gobierno.
Para conseguir esto, la transparencia es una herramienta en la administracin efectiva de las
cuentas, que permite reafirmar el control de los ciudadanos sobre el ejercicio del poder pblico y
generar confianza en las instituciones. As, por ejemplo, para los legisladores del Estado de
Baja de California en Mxico, La transparencia implica un enorme reto a nuestras instituciones,
desde transformaciones legales y administrativas hasta de diseo institucional y hbitos
burocrticos. Una adecuada legislacin en la materia debe evitar la ambigedad en sus
definiciones, establecer procedimientos sencillos y expeditos para la actualizacin, manejo,
archivo, resguardo, entrega y acceso a la informacin1.
En nuestro pas, el deber de dar acceso a la informacin se basa en el inciso 2 del artculo 8
de la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR), que establece el principio de publicidad y sus
excepciones: Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado
podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.
Este mandato constitucional ha sido regulado, con mayor detalle, a nivel legal y reglamentario,
establecindose las excepciones de publicidad, fijndose principios que regulan la solicitud de
informacin y crendose un rgano autnomo con atribuciones resolutivas que sancione a
quien obstruye este derecho.
1. Breve historia
rgano autnomo con rango constitucional cuya tarea fuese garantizar el acceso a la
informacin pblica3.
a. Transparencia Activa
De acuerdo a la Ley N 20.285 hay dos tipos de transparencia: activa y pasiva. La primera es
definida por el Reglamento de la Ley4 como la obligacin que tienen los rganos de la
Administracin del Estado () de mantener a disposicin permanente del pblico a travs de
sus sitios electrnicos y actualizados mensualmente, los antecedentes que se definen en el
artculo 51 de este reglamento.
Entre los antecedentes que deben estar disponibles permanentemente se encuentran:
estructura orgnica; facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u
rganos internos; marco normativo aplicable; personal de planta, a contrata y a honorarios, con
las correspondientes remuneraciones; contrataciones para el suministro de bienes muebles;
trmites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste
el respectivo rgano; informacin presupuestaria asignada y ejecutada.
b. Transparencia Pasiva
3 Tello Cristbal, Marcelo Cerna y Andrs Pavn. Acceso a la informacin pblica: los desafos del Consejo de la
Transparencia. Disponible en: http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11528/11887 (Diciembre,
2014).
4 Decreto N 13 de 2009, Ministerio Secretara General de la Presidencia. ste se aplica solamente a los rganos del
Poder Ejecutivo.
4
1. Normas involucradas
Cabe recordar que de acuerdo al artculo 8 inciso 2 de la CPR, el principio de publicidad tiene
excepciones: una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de actos,
resoluciones, sus fundamentos y procedimientos; cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de los rganos del Estado, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado
haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el artculo 8 de
la Constitucin Poltica.
Es importante considerar que, las leyes dictadas con anterioridad a la vigencia del mencionado
articulo 8, que establecen casos especficos de secreto o reserva de actos y documentos de la
Administracin, deben entenderse vigentes an cuando no hubieren sido aprobadas con
qurum calificado, al amparo de la Disposicin Cuarta Transitoria de la Constitucin Poltica.
Por ltimo, el artculo 7 del Reglamento de la Ley N 20.285 (Decreto N 13 de 2009) explica y
desarrolla, an ms, las causales de afectacin al debido cumplimiento de funciones y de los
derechos de las personas. En cada caso, se subraya lo agregado en relacin a la ley.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado
haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el artculo 8 de
la Constitucin Poltica.
En primer lugar, cabe mencionar que el artculo 8 habla de causales. Fernndez 8, al respecto,
seala que stas consisten en el fundamento en virtud del cual el legislador declara que ciertos
o determinados, actos, resoluciones, fundamentos o su procedimiento son secretos. Asimismo,
la CPR ha establecido dichas causales, dejando al legislador determinar los casos
(declaraciones precisas formuladas en relacin a las causales) en que proceder la reserva o el
secreto.
Cabe mencionar que conforme la disposicin cuarta transitoria, las normas legales que a la
fecha de entrada en vigencia de la reforma constitucional de 2005 (17 septiembre 2005), sobre
materias que conforme la CPR deban ser aprobadas por qurum calificado, cumplan y
cumplen este requisito, y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la carta
fundamental. Es decir, las leyes anteriores al 17 de septiembre de 2005 que establecan
causales de reserva o secreto sobre actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos de la
autoridad, y no eran de qurum calificado, se entienden como vigentes y con dicho qurum.
En relacin a esta causal, la Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que atendido que la
ley establece una excepcin a un principio general (Principio de publicidad), la interpretacin de
la norma legal debe ser restringida (causa rol 6.344-2010).
8
Fernndez, Miguel ngel, Causales de secreto o reserva en el ordenamiento jurdico chileno. En Hacia una nueva
institucionalidad de acceso a la informacin pblica en Chile, Fundacin ProAcceso, Santiago, 2008. p.39.
9
Ver casos en Camacho, Gladys. Tratado jurisprudencial de Derecho Administrativo. Ley N 20.285 sobre acceso a la
informacin pblica. Actualizadas, coordinadas y sistematizadas. Tomo II, vol. II. Editorial Thomson Reuters, 2013. Pp.
287 y ss.
La ley de seguridad del Estado debe incluir, expresamente, que la publicidad afectar la
seguridad de la Nacin.
El Reglamento incluy expresamente, en este caso, lo referido a la posicin del rgano ante
una controversia de carcter jurdico.
El Reglamento precis el alcance del trmino antecedente: todos aquellos que informan la
adopcin de una resolucin, medida o poltica, y por deliberaciones, las consideraciones
formuladas para la adopcin de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes,
minutas u oficios.
La Ley N 20.285, desarroll la causal constitucional, precisando que acciones pueden afectar
el derecho de las personas: publicidad, comunicacin o conocimiento, y que mbitos de las
personas pueden ser afectados: seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos
de carcter comercial o econmico.
A su vez, el Reglamento precis lo que se debe entender por derechos de carcter comercial o
econmico: Aquellos que el ordenamiento jurdico atribuye a las personas, en ttulo de derecho
y no de simple inters.
c.1. Salud:
El Consejo para la Transparencia ha decidido que no son pblicos los datos sensibles de salud,
de aquellos definidos por la Ley de Proteccin de datos personales.
El Tribunal Constitucional (sentencias causas roles 2.246-12; 2.153-11) estableci que los
funcionarios pblicos son sujetos de la garanta sobre sus comunicaciones an cuando utilicen
un bien pblico para efectuarlas. El derecho de inviolabilidad de toda forma de comunicacin del
artculo 19 N 5 de la CPR no se encuentra limitado por el principio de publicidad del artculo 8
inciso 2. Las limitaciones, precisas y determinadas, a los derechos de los funcionarios exigen
una expresa consagracin normativa, y deben fundarse en las necesidades del servicio, o bien
deben desarrollar o complementar preceptos constitucionales, y estar relacionados con el
carcter tcnico profesional de la funcin pblica.
Las personas que ejercen funcin pblica tienen una esfera privada mas delimitada que
los trabajadores del sector privado.
Debe efectuarse un test de inters pblico (valorando los intereses en juego) para
determinar si procede exponer la vida privada o el patrimonio de las personas.
Las calificaciones funcionarias no son informacin referida a su esfera privada.
No son privadas las comunicaciones cuando ellas tratan sobre materias objeto de la
relacin jurdica entre el particular y la Administracin del Estado.
En la Ley N 18.575 una causal para oponerse a la entrega de informacin era que la
publicidad afecte la seguridad de la Nacin o el inters nacional. Por su parte, durante la
tramitacin de la reforma constitucional de 2005 se afirm que el concepto era vago o genrico.
La Ley N 20.285 precis que las acciones de publicidad, comunicacin o conocimiento sobre
materias de seguridad de la Nacin pueden ser reservadas o secretas. Asimismo, seal casos,
pero no taxativamente, en que se comprende dentro de dicha seguridad: la defensa nacional,
mantencin del orden pblico, seguridad pblica.
Respecto de este caso el Consejo para la Transparencia ha sealado que la publicidad del
organigrama de un Centro Penitenciario no afecta la reserva o secreto, pero si lo hace la
difusin de la identidad, nmero y funciones de los gendarmes en dicho recinto. En todo caso,
se deben ponderar los intereses involucrados en cada caso.
El Consejo para la Transparencia ha sealado que las notas diplomticas son correspondencia
oficial cursada entre una misin diplomtica en un pas y el Ministerio de Relaciones Exteriores
donde ella se encuentra acreditada son reservadas, en la medida que develarlas afectara con
alta probabilidad y de modo sustancial la fluidez de los canales de comunicacin existentes
entre los dos pases.
10
Snchez, p. 24.
11
Snchez, Moiss. Nueva Institucionalidad de Acceso a la Informacin Pblica en Chile: Comentarios legales, en: Hacia
una nueva institucionalidad de acceso a la informacin pblica en Chile, Fundacin ProAcceso, Santiago, 2008, p.23.
12
Vivanco, ngela, Transparencia de la funcin pblica y acceso a la informacin de la administracin del Estado: una
normativa para Chile, en Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N2, pp. 371-391.
13
Snchez, ob.cit.
Seguridad de la Nacin: Se estim excesivo la inclusin de la referencia a la seguridad
pblica porque, ellos fundamentalmente dicen relacin con temas de gobernabilidad y,
de inters pblico.
Afeccin al inters nacional: Muy laxa en su hiptesis, particularmente cuando se refiere
a la afectacin de los intereses econmicos o comerciales del pas.
Ley de qurum calificado: No corresponda validar las causales de reserva o secreto
establecidas en leyes previas, las que podran ser por razones diversas, no
necesariamente coincidentes con la Ley N 20.28514.
14
Vial, Tomas, La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica: Esquema general y regulacin del derecho de
acceso a la informacin, en Anuario de Derecho Pblico, 2010, N 1, p. 139.