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Ministrio

da Cultura

IPHAN

O E s ta d o n a P r e s e r va o
de Ben s C ult ur a i s
O Tombamento

Sonia Rabello
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

reedi es do ip h an

O E s ta d o n a P r e serva o
de Ben s C ult ur a i s
O Tombamento

Sonia Rabello

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S R I E reedi es do ip h an

Presidente da Repblica
Luiz Incio Lula da Silva

Ministro da Cultura
Joo Luiz Silva Ferreira

Presidente do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional


Luiz Fernando de Almeida

Procurador Chefe
Antnio Fernando Alves Leal Nri

Departamento de Planejamento e Administrao


Maria Emlia Nascimento Santos

Departamento do Patrimnio Material e Fiscalizao


Dalmo Vieira Filho

Departamento do Patrimnio Imaterial


Mrcia Gensia de SantAnna

Departamento de Articulao e Fomento


Mrcia Helena Gonalves Rollemberg

Coordenao-Geral de Pesquisa e Documentao (Copedoc)


Lia Motta

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

reedi es do ip h an

O E s ta d o n a P r e serva o
de Ben s C ult ur a i s
O Tombamento

Sonia Rabello

Rio de Janeiro | IPHAN | 2009

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S R I E reedi es do ip h an

Copyright 1991 by Livraria e Editora Renovar Ltda.


Copyright 2009 by Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional.

Coordenao-Geral de Pesquisa e Documentao Copedoc/DAF/IPHAN

Coordenao de Editorao da Copedoc


Evandro Domingues
Colaborao Tcnica
Renata Santos
Reviso
Alexandra Bertola
Foto Capa
Palcio Gustavo Capanema, Rio de Janeiro/RJ
Foto de Eduardo Mello (Arquivo Central do IPHAN/Seo Rio de Janeiro)
Foto Contra-capa
Palcio Gustavo Capanema, Rio de Janeiro/RJ
Foto de Erich Hess (Arquivo Central do IPHAN/Seo Rio de Janeiro)
Projeto Grfico e Diagramao
Dotzdesign
Impresso
Imprinta Express Grfica e Editora Ltda.

Ficha Catalogrfica elaborada pela Biblioteca Noronha Santos/IPHAN

R114e Rabello, Sonia.


O Estado na preservao dos bens culturais : o tombamento/Sonia Rabello.
Rio de Janeiro : IPHAN, 2009.

156p. ; 16x23 cm. (Reedies do IPHAN)
Edio especial.

ISBN 978-85-7334-133-1

1. Tombamento 2. Patrimnio cultural Brasil 3. Legislao.
4. Patrimnio Histrico Brasil. I. Instituto do Patrimnio Histrico
e Artstico Nacional (Brasil)

IPHAN/RJ CDD 344.0981

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

A publicao de obras e documentos que tratam da prtica da


preservao no Brasil um dos objetivos do IPHAN, como for-
ma de veicular a produo e as atividades das diversas reas de
preservao do patrimnio cultural.
Com esse objetivo, foram criadas, nos ltimos anos, as sries
Patrimnio: Prticas e Reflexes, Memrias do Patrimnio, e a
Srie Pesquisa e Documentao do IPHAN, que vieram se jun-
tar a outras publicaes do IPHAN, conhecidas pelo pblico de
leitores, e tm trazido o resultado da produo de conhecimen-
to e divulgao dos acervos existentes nos arquivos da institui-
o. A produo de pesquisas sobre a histria da preservao
e sobre os instrumentos de gesto do patrimnio cultural mo-
tivou a criao de uma nova Srie de publicaes, inaugurada
com este livro de Snia Rabello, a partir da reedio de obras
de referncia, de difcil acesso, por fundamentais que so como
fonte para o campo da preservao.
O Estado na preservao dos bens culturais: o tombamento,
publicado em 1991, esgotado h anos, no perdeu a atualidade
de seu texto e objeto de anlise - o Decreto-lei 25/37, que ins-
titui o tombamento federal de bens culturais -, constantemente
consultado e citado como referncia do tema, o que nos moti-
vou a fazer a presente reedio.
Trata-se, portanto, de uma edio especial, autorizada pela au-
tora, para tornar novamente acessvel uma obra de grande im-
portncia para pesquisadores e profissionais das instituies que
compem ou esto envolvidas com a concretizao de um siste-
ma nacional de preservao do patrimnio cultural no Brasil.

Coordenao-Geral de Pesquisa e Documentao

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S R I E reedi es do ip h an

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

Sumrio

A p r e s e n ta o E d i o E s p e c i a l 9

A p r e s e n ta o P r i m e i r a E d i o 11

Prefcio Primeira Edio 13

Introduo 15

C aptulo I
Da diferenciao entre preservao e tombamento 19

CAPTULO II
A fonte constitucional 2 3

C aptulo III
Parmetros da legislao civil 3 7

C aptulo IV
O tombamento como ato do Executivo 4 5
4.1. O interesse da ao do Estado 4 5
4.2. Tombamento ato legislativo? 4 7

C aptulo V
O ato de tombamento e seus requisitos 5 3
5.1. Da competncia 5 3
5.2. Da forma e do procedimento 6 4
5.2.1. Tombamento voluntrio e compulsrio, e a notificao 6 4
5.2.2. Os prazos 7 2
5.3. Do objeto material do tombamento 7 5
5.3.1. Dos objetos em geral 7 5
5.3.2. Do objeto quando bem natural 8 3
5.3.3. Restries ao tombamento de bens pblicos e privados 8 7
5.4. Do motivo e da finalidade 9 0

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C aptulo VI
Efeitos do tombamento 9 9
6.1. Momento da produo dos efeitos definitivos 9 9
6.2. Efeitos especficos do tombamento 1 0 4
6.2.1. Restrio alienao 1 0 4
6.2.2. A conservao 1 1 2
6.2.3. Obrigaes do proprietrio da coisa tombada 1 1 9
6.2.4. Efeito do tombamento na vizinhana do bem tombado 1 2 1

C aptulo VII
Natureza jurdica do tombamento 1 2 8

Concluso 146

Referncias Bibligrficas 148

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

A p r e s e n ta o

Esta uma reedio do meu livro O Estado na Preservao de Bens


Culturais, que se encontra esgotado na sua primeira edio. No pre-
tendia reedit-lo, verdade. No porque no exista demanda (dizem
que sim...), mas porque continua sendo lido atravs de cpias e do texto
disponvel on-line, o que em nada me incomoda. Para mim, uma nova
edio implicaria atualizar o livro, rev-lo, reexaminar questes coloca-
das. Como fazer uma segunda edio sem a reviso do texto? Acontece
que nunca acreditei que o livro precisasse, a rigor, ser atualizado. No
meu entendimento, o texto continua perfeitamente atual em sua pro-
posta; por ser um livro simples, e tratar basicamente do fundamental,
em essncia nada mudou.
Entretanto, antigos colegas do IPHAN, incansveis em sua batalha
cotidiana pela preservao do patrimnio brasileiro, convenceram-me
de que necessitavam do objeto fsico do livro como suporte das leituras
do Programa de Especializao em Patrimnio (PEP/IPHAN), que tem
difundido o acesso bibliografia especializada nas unidades descentral-
izadas do IPHAN em todas as capitais do Brasil e em muitas das cidades
histricas tombadas. Dentre suas propostas, o Programa fomenta a for-
mao de jovens profissionais na preservao do patrimnio cultural
pelo estudo dos caminhos j trilhados por aqueles que os antecederam
na construo do campo. Que raro nos dias de hoje! Quase heroico...
Por isso, qualquer pedido dos meus antigos colegas do IPHAN, e espe-
cialmente do Programa, no admite recusa. Da a concretizao desta
reedio, autorizada especialmente pela demanda desse incrvel e gener-
oso projeto do IPHAN.
Assim, a reedio do livro, pelos motivos que narrei, muito se asse-
melha edio original sem mudanas em seu contedo.

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A p r e s e n ta o
Primeira Edio

Este livro resultou, basicamente, da tese apresentada Faculdade de


Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro por ocasio do con-
curso de livre-docncia na cadeira de Direito Administrativo, em 1988.
Adaptaes se fizeram necessrias em funo da mudana constitucional,
conservando-se, no entanto, o texto bsico. No obstante ter havido, tam-
bm, no ano de 1990, modificao na estrutura administrativa do rgo do
patrimnio hoje Instituto Brasileiro do Patrimnio Cultural, autarquia
vinculada Secretaria de Cultura da Presidncia da Repblica , optou-se
por conservar as referncias ao IPHAN (Instituto do Patrimnio Histri-
co e Artstico Nacional) e SPHAN (Secretaria do Patrimnio Histrico
e Artstico Nacional). E tambm, o mesmo, em relao s referncias ao
Ministro da Cultura, por entendermos que essas alteraes, desde que
conhecidas, no afetam a substncia da exposio.
Este trabalho recebeu o incentivo e a colaborao de inmeros ami-
gos. Ainda que sem nomin-los, deixo registrada minha gratido pelo
carinho da contribuio de cada um. Cabe, contudo, destacar o trabalho
de pesquisa jurisprudencial bsica realizada pelo ento bacharelando
Nelson Joo Pereira Jr. Consigno, em especial, meu reconhecimento pe-
las sbias ponderaes feitas pelo meu mestre Paulo Francisco Rocha
Lagoa, quando da leitura dos originais.
Este livro, sendo o primeiro, dedico-o minha me, Geralda Rabello
de Castro, por quem tudo comeou.

Setembro de 1991
A Autora

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

Prefcio
Primeira Edio

A Professora Sonia Rabello de Castro, chamada ao exerccio do ma-


gistrio superior, conquistou a livre-docncia de Direito Administrativo na
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, com a
apresentao de tese sobre o tombamento.
Neste trabalho pioneiro que agora alcana publicidade mais ampla,
confessadamente a autora concentrou-se na anlise do instituto, luz do
Decreto-lei n 25, de 1937, que conserva atualidade aps meio sculo de
continuada aplicao.
Nada obstante as ressalvas da autora quanto limitao do mbito
da dissertao acadmica, a profundidade crtica do estudo alcana os
lineamentos fundamentais do tombamento, tanto no plano especfico do
Direito Administrativo como em suas conexes com o Direito Constitu-
cional e o Direito Civil.
Embora tendo como efeito direto e imediato a limitao da proprieda-
de privada, o tombamento avulta, como destaca a autora no batismo da
obra, em razo de sua eficcia como instrumento relevante na proteo do
patrimnio cultural, a que d nfase o texto constitucional de 1988.
A partir da edio desta monografia, no se torna possvel o estudo
sistemtico do ato de tombamento e de suas repercusses, sem a necess-
ria consulta aos subsdios com que ela enriquece a biblioteca nacional.

Caio Tcito

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

Introduo

O instituto do tombamento um interessante tema de anlise de in-


terveno do Estado na propriedade. O tombamento tambm exemplo
significativo para exame terico e prtico de outras figuras do Direito
Administrativo, quais sejam: o exerccio do poder de polcia pelo Es-
tado, os requisitos do ato administrativo do tombamento, a anlise de
sua natureza jurdica vista da impreciso doutrinria concernente aos
conceitos de servido e delimitao administrativa e, ainda, o alcance de
seus efeitos jurdicos.
A abordagem deste trabalho est centrada no ato do tombamento,
conforme previsto no Decreto-lei n 25, de 30 de novembro de 1937. Mui-
to embora assim delimitado o tema, reconhecemos a dificuldade de esgo-
t-lo, uma vez que esse universo riqussimo: a dinmica social sempre o
alimenta com novas abordagens, novas interpretaes, sobretudo porque
relacionado com outro assunto polmico, que a cultura brasileira. Este
trabalho uma viso crtica do instituto do tombamento a partir da pr-
pria lei, e de sua leitura pela doutrina e jurisprudncia nacionais.
O interesse pblico pela proteo do patrimnio cultural brasileiro fez
editar o Decreto-lei 25/37, primeira norma jurdica que dispe, objetiva-
mente, acerca dessa limitao administrativa ao direito de propriedade.
O Decreto-lei 25/37 s foi modificado em 1941, pelo Decreto-lei n
3.866, de 29 de novembro, que dispe sobre o cancelamento do tom-
bamento pelo presidente da Repblica; e em 1975, pela Lei 6.292, que
introduz a homologao ministerial no procedimento de tombamento.
Embora tenha a forma legal de decreto-lei, o Decreto-lei 25/37 foi
examinado e aprovado, em primeira votao, pelo Congresso Nacional.
No entanto, antes de ser novamente apreciado, aquela casa parlamentar
foi fechada. No obstante esse fato, o Presidente da Repblica editou a
norma sob a forma de decreto-lei.

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S R I E reedi es do ip h an

O Decreto-lei 25/37 est vigente no Brasil por mais de 50 (cinquenta)


anos, fato bastante singular, se recordamos nossa tendncia instabili-
dade no sistema normativo. Nunca foi substancialmente alterado por
norma posterior, exceto com relao s leis mencionadas que, basica-
mente, o completaram.
No se pode dizer que a estabilidade do Decreto-lei 25/37 deveu-
se ao eventual desuso da norma. No! Desde sua edio, o Decreto-lei
25/37 vem sendo utilizado pela administrao pblica para efetivar os
tombamentos federais, variando apenas em quantidade no tempo.
H no Brasil, atualmente, mais de 1.700 (um mil e setecentos) bens
tombados no nvel federal. Nesse nmero esto includos ncleos ur-
banos, extensas paisagens naturais, colees de bens mveis, isto tudo
envolvendo milhares de propriedades, se individualmente consideradas.
No obstante tais nmeros, e o tempo decorrido de vigncia da nor-
ma, constata-se uma quantidade bastante reduzida de material jurispru-
dencial que oferea delineamento pacfico quanto aos vrios aspectos
jurdicos do instituto do tombamento e da sua aplicao. O mesmo
ocorre com os estudos doutrinrios. pequeno o nmero de trabalhos
ptrios produzidos sobre o assunto, havendo apenas alguns poucos ar-
tigos editados em revistas especializadas e algumas referncias feitas em
compndios de Direito Administrativo. Por isso, o assunto se apresenta
amplamente suscetvel a debates e indagaes tericas, quanto aos seus
aspectos jurdicos.
Este trabalho consiste na tentativa de sistematizao da matria em
seus aspectos legais bsicos. Para tanto, foi necessrio reduzir seu uni-
verso lei federal. No entanto, por possurem os estados membros e
municpios diplomas legislativos similares ao Decreto-lei 25/37, poder-
se-ia aplicar-lhes as consideraes e anlises relativas aos princpios e
natureza jurdica do instituto.
Quanto ao estudo de sistemas legislativos estrangeiros de preserva-
o, optou-se por no abord-los neste trabalho, j que objetivamos,
precipuamente, a anlise vertical do instituto no sistema legal brasileiro;
a doutrina estrangeira subsidiou o trabalho apenas no que se refere s
questes tericas de Direito Administrativo.
Assim, h muito a complementar ainda sobre o tema, mesmo porque
devero ser sempre atualizadas as questes aqui tratadas.

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

Entretanto, esperamos ter podido acrescentar algo de novo ao estudo


desse instituto jurdico, que, no Brasil, , ao mesmo tempo, to antigo e
to moderno, como o prprio patrimnio cultural brasileiro.

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C aptulo I

Da diferenciao entre preservao e tombamento

Comumente, costuma-se entender e usar como se sinnimos fossem os


conceitos de preservao e de tombamento. importante, porm, distin-
gui-los, j que diferem quanto aos seus efeitos no mundo jurdico, mor-
mente para apreenso mais rigorosa do que seja o ato do tombamento.
Preservao o conceito genrico. Nele podemos compreender toda e
qualquer ao do Estado que vise conservar a memria de fatos ou valores
culturais de uma Nao. importante acentuar esse aspecto j que, do
ponto de vista normativo, existem vrias possibilidades de formas legais
de preservao. A par da legislao, h tambm as atividades administra-
tivas do Estado que, sem restringir ou conformar direitos, se caracterizam
como aes de fomento que tm como consequncia a preservao da me-
mria. Portanto, o conceito de preservao genrico, no se restringindo
a uma nica lei, ou forma de preservao especfica1.
O Decreto-lei 25, de 15 de novembro de 1937, o mais conhecido ins-
trumento legal ptrio de preservao, mas no o nico. Para preservao
de monumentos arqueolgicos e pr-histricos, e para proteo dos bens
histricos, artsticos ou numismticos oriundos de descobertas fortuitas
h a Lei 3.924, de 26 de julho de 1961. Nesse caso, a preservao no se
faz atravs do ano especfico de tombamento, pois se trata de instrumento
legal de atuao, procedimento e de efeitos diversos do tombamento, em-

1 Em seus comentrios Constituio de 1967 (EC/69), o professor Jos Celso de Mello Filho afir-
mava que o tombamento (...) o meio posto disposio do Poder Pblico para a efetiva tutela
do patrimnio cultural e natural do Pas. por meio do tombamento que o Poder Pblico cumpre
a obrigao constitucional de proteger os documentos, as obras e os locais de valor histrico ou
artstico, os monumentos e paisagens naturais notveis, bem como as jazidas arqueolgicas. Data
vnia, deve-se atentar que nem a EC/69, e muito menos a Carta de 88, considera o tombamento
necessariamente o nico instrumento legal de preservao, colocado disposio do poder pblico.
Hoje a Constituio de 5 de outubro de 1988, no seu art. 216, 1, textualmente, explicita que
podem ser vrias as formas pelas quais o poder pblico proteger o patrimnio cultural. (Jos Celso
Mello Filho, Constituio Federal Anotada, p. 538)

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S R I E reedi es do ip h an

bora seja, assim como este, forma de interveno do Estado na propriedade,


exercida por igual pela administrao em funo do seu poder de polcia.
No devemos confundir essas formas de interveno, cujos efeitos
jurdicos podem ser diferenciados. No caso especfico das jazidas arque-
olgicas, a proteo se d ex vi legis, isto , imediatamente, por fora da
prpria lei e, por tal motivo prescinde de processo e ato administrativo, pois
seus efeitos decorrem da vigncia da lei. Outra diferena bsica consiste no
fato de essa proteo distinguir os elementos materiais da prpria coisa. O
pargrafo nico do art. 1 da Lei 3.924 assim dispe:

Art. 1 (...)
Pargrafo nico A propriedade da superfcie, regida pelo direito comum,
no inclui a das jazidas arqueolgicas ou pr-histricas, nem a dos objetos
nelas incorporados na forma do art. 152 da mesma Constituio2.

A preservao das jazidas arqueolgicas e pr-histricas, considerada


sob o ponto de vista cientfico, visa tambm controlar a explorao sistem-
tica desse bem cultural; para tanto ser necessria a atuao de pesquisado-
res na propriedade, usando efetivamente o espao territorial de domnio de
terceiros. Este um aspecto cujos efeitos no encontramos, como veremos,
no tombamento.
Ainda no mbito de preservao por fora imediata da lei, encontra-
mos, por exemplo, a Lei 4.845, de 19 de novembro de 1965. Esta norma
legal probe a sada, para o exterior, de obras de arte e ofcios produzidos
no Pas, at o final do perodo monrquico. Trata-se, evidentemente, de
limitao aos elementos de uso e disposio da propriedade, impondo-lhes
determinadas restries circulao: a lei probe que proprietrio de bem
mvel o retire do Pas, com ou sem alienao. Tambm esta forma de pro-
teo ao patrimnio cultural independe de processo e ato administrativo, j
que decorre da imediata eficcia da lei. Entretanto, ao contrrio da proteo
s jazidas arqueolgicas, e semelhana do instituto de tombamento, essa

2 A meno ao art. 152 referia-se Constituio de 1946. A Constituio de 1988, no seu art. 20,
inc. X, inclui, textualmente, as cavidades naturais e subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-
histricos dentre os bens da Unio. Entendemos que este texto da Constituio de 1988, compatvel
com o art. 1 da Lei 3.924, deu-lhe amparo constitucional, sem inovar o seu contedo.

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

modalidade de preservao no interfere na integralidade material do bem


protegido, e para efeito de sua aplicao no exige o uso concomitante do
bem. Todavia, no cabvel denominar-se tombamento esta forma de pre-
servao a bens culturais, pois tal proteo se d de forma diversa, sendo
diversos, por conseguinte, seus efeitos legais.
Esses so exemplos de atos legislativos que criam espcies diferencia-
das de proteo ao bem cultural, dentro do gnero da preservao.
Referimo-nos acima a modalidades imediatamente relacionadas pre-
servao de bens culturais; mas h outras formas, segundo as quais bens
so protegidos por atos e aes estatais, cujo objetivo imediato no a
proteo do patrimnio cultural. o caso, tambm como limitao ao di-
reito de propriedade, das florestas e demais formas de vegetao pela apli-
cao do Cdigo Florestal3, ou da preservao de mananciais de nascentes
e rios, da proteo do meio ambiente ecolgico4, ou ainda da de locais de
interesse turstico5. Em todas essas situaes, embora o interesse pblico
seja assemelhado, o procedimento administrativo, o motivo do ato e sua
finalidade especfica so diversos.
Vale ainda destacar uma espcie de proteo de bem cultural asseme-
lhada com o tombamento, sobretudo quanto aos efeitos, mas dele se di-
ferenciando em outros aspectos. Trata-se da preservao de reas de inte-
resse cultural e ambiental atravs de instrumentos legais de planejamento
urbano, a nvel municipal. A criao dessas reas tanto pode se dar por
meio de procedimento legislativo, isto , sua insero na prpria lei de uso
do solo urbano, quanto virem a ser estabelecidas por decreto executivo,
quando a lei de uso e parcelamento do solo urbano assim o permitir. Tra-
ta-se, basicamente, de legislao de carter urbanstico, somente aplicvel
a imveis urbanos. No entanto, pode produzir os mesmos efeitos prticos
do tombamento, j que a legislao urbana pode impor ao proprietrio
do bem imvel as restries que julgar cabveis, do ponto de vista do meio
ambiente urbano. Isso porque, dentre as diretrizes que orientam o planeja-

3 Ver a Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965, que Institui o novo Cdigo Florestal.
4 Ver a Lei federal 6.938, de 31 de agosto de 1981, que Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio
Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao.
5 Ver a Lei federal 6.513, de 20 de dezembro de 1977, que Dispe sobre reas Especiais e de
Locais de Interesse Turstico.

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S R I E reedi es do ip h an

mento urbano e o uso do solo, est a preservao ambiental6. No se pode


afirmar que esse tipo de preservao seja tombamento. Embora os efeitos
possam ser praticamente os mesmos, limitando o direito de propriedade,
impondo condies de uso e conservao do imvel, o procedimento para
imposio da limitao diverso, assim como podem ser diversos a com-
petncia, a forma, o motivo e a finalidade.
Podemos verificar, portanto, que h uma grande diversidade de formas
jurdicas assemelhadas que, restringindo o direito de propriedade, acabam
por proteger o bem cultural direta ou indiretamente. O tombamento
apenas uma dessas formas legais. A lei o delimita, estabelecendo os lindes
do exerccio desse poder de polcia da administrao, dispondo sobre seu
contedo, seu procedimento e, a partir da, estabelecendo os efeitos jurdi-
cos que lhe so especficos.

6 O Plano delimita os conjuntos urbanos e ambientais que dizem respeito memria histrica,
social ou cultural e, em particular, aqueles que contribuem para formao da paisagem urbana ca-
racterstica da cidade (...) (Instituto de Planejamento de Curitiba, Preservao cultural de Curitiba,
mimeo, jun. 1984)

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

C aptulo II

A fonte constitucional

A proteo ao denominado patrimnio histrico e artstico mereceu


da Constituio de 1988 referncia explcita em alguns de seus trechos,
dentre os quais destacamos, no momento:

Art. 216: Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natu-


reza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes
grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I as formas de expresso;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos
destinados s manifestaes artstico-culturais;
V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico,
artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.

1 O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover


e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inven-
trios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de
outras formas de acautelamento e preservao.

A Constituio em vigor refere-se questo da preservao cultural


no s na seo relativa cultura (inserta no captulo III do ttulo VIII),
como tambm nos seus arts. 23 e 24, onde estabelece as competncias
legislativas e executivas dos entes polticos.

1 Corresponde ao art. 180 e seu pargrafo nico da Constituio Federal de 1967, alterado pela
Emenda Constitucional 1, de 1969 EC/69.

23
S R I E reedi es do ip h an

Contudo, no somente esses, mas muitos outros dispositivos cons-


titucionais so fundamentais ao nosso estudo. Sua leitura deve ser feita
de forma sistmica e integrada; no h possibilidade de isol-los, sepa-
rando-os uns dos outros, j que o que se objetiva uma interpretao
teleolgica da Lei Maior.
O ato administrativo do tombamento tem como finalidade a conser-
vao da coisa, a entendida como bens materiais, sejam eles mveis ou
imveis. Como a coisa aproprivel, objeto do direito de propriedade,
so importantes para a anlise da fonte constitucional todos os disposi-
tivos da Carta Magna que, direta ou indiretamente, se refiram proprie-
dade e s suas limitaes em funo do interesse pblico.
Iniciamos, pois, por abordar a questo da propriedade na Constituio,
uma vez que este um dos aspectos mais crticos do ato de tombamento.
O debate sobre esse tema propriedade inesgotvel. Entretanto,
devemos nos restringir somente a alguns aspectos que, na Constituio, nos
parecem importantes sobre o assunto (mormente por no ser esse o tema
central de nosso trabalho). Destacamos alguns dispositivos constitucionais
relevantes o art. 5, caput, e seus incisos XXII, XXIII, XXIV, XXV:

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natu-


reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII garantido o direito de propriedade;
XXIII a propriedade atender a sua funo social;
XXIV a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, me-
diante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituio;
XXV no caso de iminente perigo pblico, a autoridade compe-
tente poder usar de propriedade particular, assegurada ao
proprietrio indenizado ulterior, se houver dano.

Os direitos dispostos no ttulo Dos Direitos e Garantias Funda-


mentais Captulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos,

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

de modo algum podem ser entendidos como absolutos. At os direitos


concernentes vida e liberdade so de certa forma limitados, pois
seu exerccio h de ser adequado lei que os regula. Assim tambm o
o direito de propriedade, que nasce com a norma constitucional que
assegura sua existncia, mas no a forma absoluta de seu exerccio. Inte-
ressante ressaltar a o 2 do art. 5, que introduz importante elemento
para compreenso da extenso dos denominados direitos e garantias in-
dividuais e coletivos. Assim dispe o referido pargrafo:

Art. 5 - (...)
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no ex-
cluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.

Nesse sentido, entendemos que nenhum direito individual expli-


citado, como o direito de propriedade, pode ser tido como mais
fundamental do que outro direito, ainda que no explicitamente men-
cionado, mas cujo sentido se possa inferir do conjunto das normas
constitucionais. Se, por um lado, a Constituio faz nascer o direito
propriedade individual, este direito j nasce limitado em funo de
um outro dispositivo da prpria Constituio, que, dispondo sobre a
ordem econmica e financeira, determina a necessria presena de in-
teresse pblico e social para seu exerccio:

Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do tra-


balho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os seguintes princpios:
(...)
II propriedade privada;
III funo social da propriedade.

Podemos destarte concluir que, ao aparecer no mundo jurdico, a


propriedade nasce obrigatoriamente condicionada sua funo social.
O exerccio do direito de propriedade, sem funo social , pois, in-

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S R I E reedi es do ip h an

constitucional. A propriedade no preexiste sua funo social, mas


s existe, constitucionalmente, se est a ela atrelada2.
So duas as faces do direito de propriedade: a face pblica, que
necessariamente a condiciona enquanto princpio e pressuposto de sua
existncia social; e a face privada, que se expressa pela apropriao in-
dividual da coisa, pela sua expresso econmica e pelas relaes priva-
das da decorrentes. Em relao ao primeiro aspecto, so as normas de
direito pblico, derivadas do exerccio da competncia constitucional
de cada um dos entes polticos, que iro dar o contorno da funo so-
cial. Quanto ao segundo aspecto, so as normas de direito privado que
iro orientar as relaes entre os cidados, concernentes ao direito de
propriedade3. Portanto, o direito de propriedade, como princpio estru-
tural de uma sociedade, no s um instituto de direito civil, mas um
instituto de direito constitucional e administrativo, de ordem pblica,
cujo desdobramento mostrar seus contornos privados, no que disser
respeito s relaes entre indivduos, e seu contorno pblico, quando
o Estado delimitar o sentido daquilo que entende ser sua funo so-
cial, atravs de lei ordinria federal, estadual ou municipal, conforme
o objeto da disciplina legal. Efetuada a apropriao individual da coi-
sa, cabe lei civil definir-lhe o conjunto de situaes jurdicas, ativas
ou passivas, pertinentes s relaes privadas. As limitaes de ordem
pblica sero as estabelecidas nas leis editadas pelos entes polticos
segundo a discriminao das competncias constitucionais. Entende-
mos, por via de consequncia, que as formas ou tipos de limitaes ao

2 Jos Afonso da Silva diz ser a funo social da propriedade norma programtica dirigida ordem
econmico-social. A ela se referindo, defende a posio de que seu cumprimento independe da lei.
Neste sentido, essas normas postulam observncia de toda a ordem scio econmica, diante das
quais qualquer sujeito, pblico ou privado, que age em sentido oposto ao princpio, comporta-se in-
constitucionalmente. (Jos Afonso da Silva, A Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 134.)
Ver ainda o voto do Ministro Castro Nunes no Acrdo STF (Apelao n 7.377 19.08.43 RF,
jun./44, p. 84): A antiga noo que no vedava ao proprietrio seno o uso contrrio s leis e re-
gulamentos se completou com a da utilizao ao servio do interesse social. A frmula propriedade
obriga tem esse sentido. A propriedade no legtima, explica RIPERT, seno quando se traduz por
uma realizao vantajosa para a sociedade. O proprietrio deve sociedade conta de sua explorao;
deve-lhe conta de sua conservao ou cesso de sua propriedade; deve-lhe conta at mesmo da falta de
explorao (Georges Ripert, Le Regime Democratique et le Droit Civil Moderne, p. 242).
3 As limitaes e determinaes do contedo da propriedade so assunto de direito pblico ou de
direito privado. (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Civil, vol. 13, p. 297)

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direito de propriedade no tero de ser necessariamente previstos em


lei federal, sob o argumento de que, pelo art. 22, I, da CF/88, cabe
Unio legislar sobre direito civil. O direito civil da propriedade no
pode englobar as limitaes pblicas a ela impostas, pois estas decor-
rem da repartio da competncia constitucional e do poder de polcia
conferido a cada um dos entes polticos4.
A norma constitucional no definiu os elementos constitutivos do di-
reito de propriedade; deu-nos apenas dois parmetros: assegurou sua exis-
tncia enquanto apropriao individual e exigiu-lhe a funo social. Foi a
lei civil que definiu os chamados elementos do direito de propriedade
portanto, lei federal. Consequentemente, apenas outra lei federal pode-
ria eliminar qualquer dos chamados elementos do direito de propriedade,
desde que no afetasse a chamada apropriao econmica da coisa; isto
porque as limitaes federais s encontram limites na prpria Constitui-
o, que garante ao proprietrio o direito, sem, contudo, especificar seu
contedo5. O Cdigo Civil de lei ordinria federal, e uma outra lei fede-
ral modificadora dos elementos do direito de propriedade em funo de
interesse social norma da mesma hierarquia. Assim, se o Cdigo Civil
que define os elementos do direito de propriedade, outra lei da mesma
hierarquia, ao contrari-lo, pode revog-lo (inclusive para efeitos de hi-
pteses especficas), definindo assim novo contedo para o direito de pro-

4 As limitaes administrativas ao uso da propriedade particular podem ser expressas em lei ou re-
gulamento de qualquer das 3 (trs) entidades estatais, por se tratar de matria de direito pblico ( e
no de direito civil, privativo da Unio), da competncia concorrente federal, estadual e municipal.
O essencial que cada entidade, no impor a limitao, mantenha-se no campo de suas atribuies
constitucionais. (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, p. 533)
a) Em contrrio, o parecer de Carlos Medeiros da Silva em 29.01.74 (Revista do Direito Admi-
nistrativo, vol. 120, abr./jun. 1975, p. 465) diz: (...) Como o direito de propriedade est em causa,
e deve ser assegurado, cabe Unio legislar sobre a matria, no que toca s restries que entender
de estabelecer para que tal proteo se torne eficaz (direito civil, desapropriaes, processo civil,
etc art. 8, n XVIII, b) (...) (sic).
b) Em contrrio, o acrdo do TJPR (Tribunal de Justia do Paran Apelao Cvel n 311-
82, de Curitiba, em 22.06.82) diz: (...) No que diz respeito ao artigo 572 do Cdigo Civil, o
proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, saldo o direito dos
vizinhos e os regulamentos administrativos, no se conexa com os princpios conceituais do
tombamento, porque: de ordem geral e ao tombamento se opera com restries ao direito de
propriedade em carter particular. Destaca-se a impossibilidade do Estado e Municpio legislar
sobre direitos adjetivos e substantivo art. 8, XVII, da Constituio Federal (...).
5 Face ao modelo econmico adotado no Brasil, atravs de suas normas constitucionais, tem aceita-
o pacfica o princpio do contedo econmico do direito de propriedade.

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priedade, desde que no o elimine, isto , inviabilize a apropriao e sua


funo econmica6. No entanto, o mesmo no ocorre com as leis estadu-
ais ou municipais. A Constituio possibilita a esses entes polticos, dentro
do mbito das matrias de sua competncia, estabelecer normas limitado-
ras do direito de propriedade. Essas limitaes encontram, entretanto, os
limites no s da prpria Constituio, como tambm das leis federais que
dispem sobre o contedo bsico do direito da propriedade, isto , seus
elementos formadores7. Assim que leis estaduais e municipais podem
propor formas diversas de limitao propriedade, desde que no elimi-
nem (apenas regulem) qualquer dos elementos do direito de propriedade
previsto na lei federal. Cabendo Unio legislar sobre direito civil, essa
norma federal estabeleceu, no seu mbito de competncia, o que entende
serem os elementos formadores do direito de propriedade; como o direito,
no caso, um s (duas faces de uma mesma moeda), no poderia a lei
estadual, ou municipal, desconsiderar a lei federal8.
No contrariando a lei federal, no que disser respeito manuteno
dos elementos formativos do direito da propriedade, as normas estaduais e
municipais podem estabelecer formas de limitao ao seu contedo, desde
que compatveis com sua competncia constitucional, e com os demais prin-
cpios e normas que decorrem da Carta Magna.

6 No se garante o direito privatstico, nem sequer qualquer dos direitos que resultam das leis civis e co-
merciais o que se garante a atribuio de direito patrimonial aos indivduos. No se cogita, tampouco,
e vale a pena insistir, de garantia de status quo (Pontes de Miranda. Comentrios Constituio de 1967,
vol. V, p. 395-6). Acrescenta ainda Pontes de Miranda: Assim, existe regra de interpretao da Consti-
tuio que a de no se subentender qualquer direito, ou garantia constitucional propriedade, fora do
22 do art. 153, tanto mais que outros textos da Constituio a respeito, em vez de atriburem direitos,
seguranas e garantias importam limitaes maiores ao direito de propriedade. (Ibidem, p. 660)
7 No h, na Constituio de 1967, conceito imutvel, fixo, de propriedade. (Ibidem, p. 396)
8 A propriedade tem passado, desde o terceiro dcimo do sculo, por transformao profunda; quela
ainda no se habituaram os juristas propensos s consulta do Cdigo Civil, em se tratando do direito
de propriedade. No art. 153, 22, propriedade toda patrimonialidade. (Ibidem, p. 397)
(...) O que se deve reconhecer to somente a prevalncia do interesse federal, em relao a qualquer
das matrias reservadas competncia da Unio, na hiptese de conflito entre ele e o interesse local na
preservao do valor histrico, artstico ou paisagstico de determinado bem. Supondo-se, por exemplo,
que as restries decorrentes do tombamento, por entidade menor, deste ou daquele imvel do domnio
federal, viessem a revelar-se incompatveis com as exigncias da segurana nacional, que Unio incumbe
tutelar (Constituio do Brasil, art. 8, n V). obvio que, em semelhante caso, seria inevitvel o sacrifcio
do interesse local. No poderia o Estado, ou o Municpio, insistir no exerccio de uma atividade protetiva
de que resultasse detrimento para a federao considerada como um todo. A, como alhures, ter-se-ia de
optar entre o menos dos dois males (...) (Grifos no original) (Parecer de Jos Carlos Barbosa Moreira, em
25.05.70, n 11/70 PGE Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro).

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

A Emenda Constitucional 1, de 1969, no seu art. 180, pargrafo ni-


co, estabelecia claramente que o amparo cultura era no s um direito
do cidado, mas tambm um dever do Estado. Da Constituio atual,
embora no se referindo ao tema com as mesmas locues, infere-se esse
mesmo dever na medida em que impe ao Estado o encargo de garantir
a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, bem como de proteger o
patrimnio cultural (arts. 215 e 216).
A EC/69 silenciava quanto s diversas modalidades de proteo ao
tema cultural. J o texto da Constituio Federal de 1988 esclarece que
essa proteo dar-se- por formas diversas, enumerando algumas de-
las, exemplificativamente. Decorre, portanto, que o objetivo da norma
constitucional em vigor de que o poder pblico efetivamente proteja os
bens culturais, garantindo este direito a todos da Nao.
Ressalte-se, contudo, que houve mudanas substanciais trazidas pela
atual Constituio, quanto competncia legislativa relativa matria.
Nas Constituies anteriores, pode-se afirmar, todos os entes polticos
tinham competncia para estabelecer, autonomamente, formas de limi-
taes que seriam impostas aos documentos, obras e locais de valor his-
trico e artstico, e aos monumentos e s paisagens naturais notveis,
e s jazidas arqueolgicas, com o objetivo de proteg-los, amparando,
desta forma, a cultura9. O dispositivo constitucional era categrico, es-
tabelecendo a tutela genrica do poder pblico sobre os bens de valor
cultural. Por isso, a Unio, os Estados e Municpios podiam estabelecer
as formas de proteo aos bens culturais que melhor atendessem ao co-
mando constitucional. Quanto aos Estados e Municpios, essas formas
de proteo, que se consubstanciavam em limitaes ao direito de pro-
priedade, no podiam se opor norma federal no sentido de eliminar
qualquer de seus elementos, mas to-somente conformar seu exerccio
ao interesse pblico.
Os trs entes polticos deviam (como devem tambm hoje) cumprir o
comando constitucional de proteo aos bens culturais. Indaga-se, ento,
de que forma? A forma de constituir limitao a direitos obedece ao prin-

9 Ver parecer de Verena Nygaard Becker (Revista de Direito Pblico, vol. 49/50, p. 197): (...) Por
fim, no seria de se admitir que, em virtude de o tombamento acarretar limitaes propriedade, a
edio das normas disciplinando-o fosse da alada exclusiva da Unio.

29
S R I E reedi es do ip h an

cpio da legalidade, que implica exigncia de uma atuao subordinada


lei formal10, princpio este contido hoje no inc. II, do art. 5, da CF/88:

Art. 5 - (...)
II Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude da lei.

Da infere-se que, quando a proteo a bens culturais se fizer atravs


da limitao a direitos, dentre eles o direito propriedade, a ao do
Estado h de estar previamente estabelecida em lei no sentido de fonte
primria do Direito , nela previstos os seus efeitos jurdicos, e os direi-
tos e obrigaes decorrentes11.
Nem a EC/69, nem a Constituio de 1988 limitaram a ao do poder
pblico quanto s formas de proteo ao bem cultural. O poder pblico po-
der preservar o patrimnio cultural, seja atravs de formas diversas de li-
mitaes a direitos, seja atravs de fomento e incentivos. No entanto, quan-
do houver restries a direitos a ao do Estado dever estar previamente
regrada em norma jurdica emanada do Poder Legislativo competente, po-
dendo ser concretizada por ato do Executivo. Assim, atende-se ao preceito
constitucional do inc. II, do art. 5, da Constituio Federal de 1988.
No mbito federal, o Decreto-lei 25/37 instituiu a forma de prote-
o que veio a denominar-se tombamento. A Constituio de 1937, na
esteira da Constituio de 1934, j previa o condicionamento do direito
de propriedade sua funo social; com isto, presumia-se a competncia
do ente poltico para, por lei ordinria, dispor sobre o denominado inte-
resse preconizado na Constituio. A Constituio de 1934, no art. 148,
previa a competncia da Unio, dos Estados e dos Municpios para:

(...) proteger os objetos de interesse histrico e o patrimnio arts-


tico do Pas (...)

10 As limitaes propriedade decorrentes do tombamento so de natureza administrativa porque


impostas verticalmente pelo Poder Pblico com fundamento no interesse pblico e, como tais, cada
uma das trs esferas do governo tem competncia para imp-lo. (Jos Celso Mello Filho. Constitui-
o Federal Anotada, p. 429; Ref.: Constituio, EC/69)
11 Somente a lei pode criar tais limitaes de direito pblico. (Pontes de Miranda, Tratado de
Direito Civil, vol. 13, p. 380)

30
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

A Constituio de 1937 manteve essa competncia, alterando, no en-


tanto, a palavra objetos para monumentos, e incluindo ao lado dos mo-
numentos histricos e artsticos, os denominados monumentos naturais. A
Constituio de 1946 substituiu a meno expressa aos trs entes polticos
pela expresso poder pblico, mantida na Constituio de 67 e na Emenda
Constitucional 1, de 1969.
Vimos, assim, que a partir da Constituio de 1934 as Constitui-
es federais sempre incluram, dentre os interesses pblicos a merecer
tutela estatal, a proteo aos chamados bens de valor histrico e ar-
tstico, atribuindo esse interesse competncia da Unio, dos Estados
e dos Municpios, a partir da Constituio de 193412. At a Emenda
Constitucional 1/69, caracterizava-se tal competncia legislativa como
concorrente, e no como supletiva ou complementar, j que estas lti-
mas se consubstanciavam nas hipteses previstas no pargrafo nico
do art. 8, e que pressupunham o suprimento de lacunas das normas
federais pelas normas estaduais13. Ou, respectivamente, por desenvol-
ver e pormenorizar os princpios gerais fixados nas normas emanadas
da Unio14.
Em funo da competncia concorrente, prevista no art. 180 da EC
1/69, as normas emanadas pelos trs entes polticos eram autnomas,
autossuficientes e independentes, encontrando seus limites apenas nos
princpios constitucionais. Ou em normas ordinrias de ente poltico que
eventualmente viessem a tratar do mesmo objeto a partir de outra fonte de
competncia que o caso do direito civil, ao tratar da propriedade.
Ao ser editado, o Decreto-lei 25/37 lanou dvidas quanto ao aspec-
to da ento competncia concorrente dos trs entes polticos, ao dispor,
no seu art.23, que:

12 Neste sentido ver o parecer de Jos Carlos Barbosa Moreira de 25 de maio de 1970. (Parecer 11/70
JCBM PGE/RJ, fls. 2/3 e 4)
13 No quis a EC 1/69 incluir a matria de proteo ao patrimnio histrico e artstico dentre o rol
das competncias suplementares do art. 8. Em relao ao assunto, preferiu destac-la, atribuindo
igual dever aos poderes pblicos (entes polticos).
14 Ver Jos Celso Mello Filho, op.cit., p. 51. Em sentido contrrio, referindo-se ao sistema constitu-
cional da EC 1/69, Hely Lopes Meirelles diz: Compete Unio, precipuamente, legislar e prover so-
bre o patrimnio histrico e artstico nacional, por se tratar de atividade ou interesse geral da Nao,
mas os Estados-membros podero sancionar a ao federal nos limites de seus territrios, mediante
acordo com o governo central (art.23) ou mesmo isoladamente (Direito de Construir, p. 131).

31
S R I E reedi es do ip h an

Art. 23 O Poder Executivo providenciar a realizao de acordos en-


tre a Unio e os Estados, para melhor coordenao e desenvolvimento
das atividades relativas proteo do patrimnio histrico e artstico
nacional e para a uniformizao de legislao estadual complementar
sobre o mesmo assunto (grifo nosso).

Esse dispositivo no estava compatvel com o disposto na Constitui-


o de 1934, pois Unio, aos Estados e aos Municpios era conferida,
explicitamente, a competncia da proteo aos bens culturais; desde en-
to, atribui-se competncia concorrente aos trs entes polticos, e aquela
norma de lei ordinria, estabelecendo a complementaridade por lei esta-
dual, surgiu patentemente inconstitucional, j que a Constituio a fonte
nica para distribuio de competncia entre os entes polticos. Tratando-
se de matria essencialmente constitucional, seria juridicamente imprprio
que at mesmo lei complementar dispusesse sobre o assunto15.
A Constituio Federal de 5 de outubro de 1988 mudou essa j tradi-
cional distribuio de competncia. No art. 24, que trata da competncia
legislativa concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal, foi expressa-
mente includa a matria pertinente proteo de patrimnio histrico,
cultural, artstico, turstico e paisagstico (inc. VII). Ressalta-se que os
1 e 2, do art. 24 rezam que, para as matrias dispostas nos seus incisos,
a competncia da Unio de estabelecer as normas gerais, sem excluir a
competncia concorrente dos Estados. E os municpios? Podero eles legis-
lar sobre a matria? Entendemos que sim, pois o art. 30, inc. II, dispe:

Art. 30 Compete aos Municpios:


(...)
II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber (...)

15 Titulares dos direitos, pretenses, aes ou excees que nascem do tombamento, bem como do
direito e da pretenso a tombar bens que entrem nas categorias mencionadas no texto, so a Unio, o
Estado-membro, o Distrito Federal e o Municpio em que se achem tais bens (...)
Mas pode o interesse na conservao e guarda ser mais especialmente para o Estado-membro, o
Distrito Federal, ou o Municpio. (Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, vol.
VI, p. 376)
(a) O Poder da Unio no exclui o dos Estados-membros e dos Municpios: a competncia conferi-
da ao servio federal para o tombamento de bens no exclui a de servios congneres institudos para
o mesmo fim, pelos Estados e Municpios (Revista do Direito Administrativo, 120, p. 459). (Jos
Celso Mello Filho, op.cit., p. 539)

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Outrossim, cabe tambm aos municpios a competncia executiva co-


mum relativa proteo cultural, sendo certo que sua competncia legisla-
tiva hoje supletiva legislao federal e estadual, sobre o assunto16.

Art. 23 competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito


Federal e dos Municpios:

(...)
III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor his-
trico, artstico e cultural, as paisagens naturais notveis e os stios
arqueolgicos (...)

e ainda:

Art. 30 Compete aos Municpios:


(...)
IX promover a proteo do patrimnio histrico cultural local,
observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.

Face a esta nova sistemtica de distribuio de competncia, pode-se afir-


mar que os municpios, no obstante continuem a ter competncia executiva
para proteo de seus bens culturais, perderam a autonomia legislativa ampla
que lhes era atribuda pelas Constituies anteriores, j que tero de observar
as normas gerais para proteo, de mbito federal, bem como as normas esta-
duais sobre o assunto. Resta-lhes, portanto, observadas as normas referidas,
suplementar a legislao no que lhes for especificamente local.
Assegurada, no campo constitucional, a distribuio de competncias
para dispor sobre proteo ao patrimnio cultural, importante indagar
quais os limites da ao de cada um desses entes polticos. O limite mais
evidente, e sem qualquer questionamento, o limite territorial de cada
uma dessas entidades17. princpio constitucional que cada um dos entes

16 A Constituio no situou os Municpios na competncia comum do art. 24, mas lhes outorgou
competncia para suplementar a legislao federal e a estadual no que couber, o que vale possibilitar-lhes
disporem especialmente sobre as matrias ali arroladas e aquelas a respeito das quais se reconheceu
Unio a normatividade geral. (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 435)
17 Neste sentido pronunciou-se Prudente de Moraes em voto no Conselho Consultivo do IPHAN,
em 5 de setembro de 1977:Nestes trs nveis, ou mbito de competncia, entretanto, a pessoa
jurdica de direito pblico interno que exerce jurisdio sobre a rea em que o bem se localiza, tem
irrecusvel competncia para tomb-la. (Atas do Conselho Consultivo do IPHAN, Srie Conselho
Consultivo, Arquivo Central do IPHAN/Seo Rio de Janeiro)

33
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polticos dispe unicamente no mbito dos seus limites territoriais. Por


mais evidente que possa parecer a questo, faz-se necessrio acentu-la,
sobretudo com relao ao eventual interesse de Estados e Municpios de
proteger bens mveis que, embora a eles estejam culturalmente vincula-
dos, esto localizados fora de suas fronteiras. Neste caso ser inconstitu-
cional a ao de qualquer ente poltico fora de seus limites territoriais, pois
somente no seu territrio que a Constituio lhe garante os poderes pol-
ticos prprios de entidade estatal. Consequentemente, conclui-se que s a
Unio poder proteger bens em qualquer parte do territrio nacional.
Outro limite que se pode inferir da norma constitucional o grau de
interesse em relao ao bem a ser protegido. Se os trs entes polticos
tm competncia executiva concorrente para tombar, qual seria o limite
desta competncia? Parece-nos que, neste caso, a competncia executiva
concorrente impe a necessidade de se avaliar o grau de interesse. Isto
significa que a Unio ter competncia para proteger bens que tiverem
importncia nacional; os Estados, bens que tiverem significado regional; e
os Municpios, aqueles bens de interesse local. evidente que, tendo um
bem importncia nacional, sua importncia regional, ou local, quase,
automaticamente, decorrente. Esta lgica no implica, entretanto, o exer-
ccio necessariamente vinculado da competncia de proteo daqueles ou-
tros entes polticos. Eles a exercero, na forma estabelecida em legislao
pertinente que, de modo geral, atribui ao Poder Executivo a competncia
para fixar, por ato administrativo, os bens a serem protegidos. Para um
determinado bem que tenha importncia nacional, fica o bastante fcil
demonstrar sua importncia regional ou local; mas o inverso pode no
ser verdadeiro. H bens que tm importncia exclusivamente regional ou
local; nesta ltima hiptese, apenas o Estado, ou Municpio, ter interesse
jurdico em proteg-los; um bem de importncia apenas regional ser pro-
tegido pelo Estado-membro, refugindo Unio o interesse da proteo18.

18 O princpio geral que norteia essa repartio de competncia baseia-se na predominncia do


interesse, segundo o qual Unio cabero aquelas matrias e questes de predominante interesse
geral, nacional; ao passo que aos Estados ho de ser afetas as matrias e questes de predominante
ou peculiar interesse regional. No Brasil, ainda h que considerar a posio do Municpio, ao qual a
Constituio confere autonomia, especialmente no que concerne aos assuntos de peculiar interesse.
(...) Acontece que, no Estado moderno, se torna cada vez mais problemtico discernir o que de
interesse geral ou nacional do que seja de interesse regional ou local. (Jos Afonso da Silva, Direito
Positivo Brasileiro, 1976, p. 60)

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Essa questo vale ser bem esclarecida quanto ao seguinte aspecto:


um determinado bem pode ter vinculao estreita cultura de uma
regio ou de um local, isto , ser caracterstico de determinada rea.
Nem por esse motivo passa a ter significado nacional, porque a cultura
de um Pas no una, nem uniforme, mas uma composio, um soma-
trio de culturas regionais ou locais, com elos de ligao comuns19. O
que diferenciamos na repartio de competncia a hiptese de um
bem desprovido de importncia nacional vir a ser protegido pela Unio
unicamente para suprir a eventual omisso do Estado ou do Munic-
pio; neste caso, entendemos no existir interesse jurdico para ao da
Unio, por falta de amparo legal.
A Constituio Federal no explcita quanto especificao do
grau de interesse. Ao dispor que cabe ao poder pblico a promoo e a
proteo dos bens de interesse cultural, ela estabelece a concorrncia da
competncia executiva. Esta competncia concorrente deve ser compre-
endida a partir da sistemtica que deflui de outros princpios constitucio-
nais. Parece-nos evidente que, se determinado bem no tem importncia
para a cultura nacional, falece Unio competncia para agir na sua
proteo por falta de interesse jurdico. Consequentemente, esta pro-
teo poder estar na rbita do interesse do Estado, ou do Municpio.
Por outro lado, nada obsta que ocorra uma ao conjunta dos trs en-
tes polticos. Esta pode acontecer se determinado bem tiver importncia
tanto para a Unio, como para o Estado e o Municpio. A podero agir
todos os entes polticos, cada um per si, praticando os atos necessrios
proteo do bem. O ato de proteo de qualquer deles no obsta o
do outro ente poltico. Poder haver dois ou mais atos de proteo
tantos quantos forem as competncias correspondentes aos respectivos
interesses jurdicos, e nenhum deles, em princpio, eliminar os efeitos
do outro. bem verdade que se os efeitos de cada ao forem diversos,

19 (...) deve-se ressaltar que o tombamento de um bem pela Unio, Estado ou Municpio no est
ligado ao seu tamanho, mas sua relevncia nacional, questo esta de mrito administrativo. A auto-
ridade pblica federal, estadual ou municipal investida de poderes especficos apreciar e julgar a
importncia do tombamento que for proceder. Como conseqncia, no caber a nenhuma das enti-
dades polticas opor-se ao julgamento de mrito de outras. (Sonia Rabello, Tombamento e proteo
aos bens culturais) Ver, neste sentido, tambm o parecer de Paulo Francisco Rocha Lagoa, de 2 de
janeiro de 1986 (Ofcio 01/86 CEJUR Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, p. 4).

35
S R I E reedi es do ip h an

mas compatveis, incidiro todas as restries, de modo que, cumprindo


a mais restritiva, se cumpra as demais. Entretanto, se as determinaes
de cada um dos entes polticos forem diversas e incompatveis entre si,
aplicar-se- o princpio do maior interesse, prevalecendo as exigncias
do ente federal sobre o estadual e, desse ltimo, sobre o municipal20.

20 Ver o parecer de Jos Carlos Barbosa Moreira, em 25.05.70 (nota n 8, neste captulo).

36
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

C aptulo III

Parmetros da legislao civil

O direito de propriedade tem, na legislao civil, a delimitao de pa-


rmetros bsicos. O Direito Civil determina o contedo e os limites civis
do direito de propriedade. A encontraremos os elementos que compem
o direito de propriedade, bem como as faculdades que defluem desse
direito enfim, os limites civis do seu exerccio previstos nas disposies
relativas ao direito de vizinhana, os direitos reais sobre a coisa alheia e,
ainda, as formas de aquisio e perda da propriedade.
Importante ressaltar que o livro do Cdigo Civil que trata da pro-
priedade refere-se unicamente coisa aproprivel. Clvis Bevilcqua
menciona, nos comentrios ao art. 43 da Parte Geral do Cdigo, a dife-
rena entre bens e coisas; os primeiros, no seu sentido jurdico, podem
ser imateriais, no econmicos (insusceptveis dessa medida de valor),
no integrando o patrimnio individual. Ao contrrio, o direito das coi-
sas tem esta designao porque da propriedade e dos desmembramen-
tos que se trata1.
Decorre da, portanto, que o que tratado no Direito das Coisas
apenas parte do universo relativo ao bem: trata da coisa, enquanto
valor econmico aproprivel individualmente, e de suas relaes pri-
vadas. Escapam das disposies legais ali explicitadas aquelas relativas
aos bens imateriais, valores no econmicos que possam tambm conter
e representar. Sobre esses bens, inapropriveis individualmente, e que
escapam das relaes de ordem privada, no coube ao Cdigo dispor.
Muitos desses valores imateriais so denominados interesses pblicos,
cuja competncia normativa para sobre eles dispor do ente poltico a
quem a Constituio atribuir o interesse. Esta distino esclarecida por
Clvis Bevilcqua, para quem bem uma utilidade, porm com exten-

1 Clvis Bevilcqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, p. 259. O direito de
propriedade, em sentido genrico, abrange todos os direitos que formam o nosso patrimnio, isto
, todos os direitos que podem ser reduzidos a valor pecunirio (grifo nosso). (Laffayette Pereira,
Direito das Coisas, p. 63)

37
S R I E reedi es do ip h an

so maior do que a utilidade econmica, porque a economia gira dentro


de um crculo determinado por trs pontos: o trabalho, a terra e o valor,
ao passo que o direito tem por objeto interesses que se realizam dentro
deste crculo, e interesses outros, tanto do indivduo, quanto da famlia e
da sociedade. (...) Assim, no direito, h os bens econmicos e os bens que
no o so. Os bens econmicos formam o nosso patrimnio2.
Historicamente, a propriedade, e em especial a propriedade imobili-
ria, j apresentou formas diversas de apropriao, limitaes em inten-
sidades diversas, alm de diversos modos de transmisso e perda. Cl-
vis Bevilcqua, em seu Direito das Coisas, demonstra essa variao do
contedo do direito de propriedade nos vrios sistemas jurdicos. Vale
destacar, contudo, a meno feita ao Direito Romano, pois nele que o
direito brasileiro ir buscar seus elementos bsicos para a construo das
linhas mestras do seu direito positivo.
Ao Direito Romano de propriedade individual antecederam fases
que se caracterizavam pela comunho agrria e pela propriedade fami-
liar. Mais tarde desaparecem os regimes de propriedade coletiva e fa-
miliar, subsistindo exclusivamente a propriedade individual O pro-
prietrio dispe, livremente, do seu patrimnio, e o seu direito prevalece
contra todos. A propriedade abrange o que est acima e embaixo, e tudo
se incorpora ao solo, como as plantaes e edificaes. Mas o interes-
se social lhe impe certas restries em favor da navegao e da pesca
(usus publicus ripuarum). O direito de vizinhana dos romanos merece
uma referncia, ainda que incompleta, para mostrar que a propriedade
no era, como se costuma dizer, direito absoluto. Os campos de cultura
deviam ter, nos limites, faixas de 2,5 ps no plantadas, afim de, unida
faixa do vizinho, formar entre os dois campos um caminho de 5 ps
(ambitus). Bevilcqua cita outros exemplos: o direito do vizinho aos
frutos que caiam em sua casa, a obrigao de o proprietrio no impedir
o curso natural de gua que desa do prdio alheio sobre sua proprie-
dade; a faculdade do vizinho a embargar obra nova que lhe prejudique
(operis novi nuntiatia), ou o embargo de ameaa de runa para proteger-
se contra dano futuro3.

2 Clvis Bevilcqua, Direito das Coisas, p. 109.


3 Ibidem, p. 108-9.

38
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

As restries propriedade no se estabeleciam s em relao ao


vizinho, mas impunham tambm obrigaes de fazer funo do interesse
pblico, tal como a que exigia que o proprietrio marginal de rua ou
caminho se encarregasse de sua conservao, na parte que lhe correspon-
desse. Havia a obrigao de suportar fazer em sua propriedade quando
o descobridor de mina podia explor-la em seu proveito, dando apenas
certa indenizao ao proprietrio e pagando determinado imposto ao
fisco (servido de uso, para explorao mineral). J se aludiu obriga-
o, que o ribeirinho tinha de suportar o uso transitrio das margens aos
que ali aportassem ou usassem as guas neste ltimo caso, instituio
de servido em funo do interesse social.
Inmeras foram, portanto, as restries de interesse de vizinhos, de
interesse pblico ou social que incidiam sobre a propriedade no Direito
Romano, limitando o seu uso, gozo ou disposio, ou fazendo incidir
sobre ela direitos de terceiros. Mostra-se, desta forma, que o direito de
propriedade j se conformava lei que o restringia, de modo a compati-
biliz-lo, no seu exerccio, a outros interesses privados ou da sociedade.
O Cdigo Civil brasileiro, do incio deste sculo, no deixou de con-
siderar o aspecto da funo social da propriedade, embora esta exigncia
no estivesse explicitada em dispositivo da Constituio ento vigente,
a Constituio de 1891. O Cdigo Civil, enquanto lei ordinria federal,
disps sobre os elementos que compem o direito de propriedade: o uso,
o gozo e a disposio, bem como o direito de reaver a propriedade do
poder de quem injustamente viesse a possu-la. Pressupe-se, entretanto,
que o exerccio deste direito h de estar conformado s limitaes que
lhe forem impostas pela lei. O prprio Cdigo o primeiro a limitar o
direito de propriedade, de modo a conform-lo aos interesses sociais,
quando faz ampla discriminao dos direitos de vizinhana, ali tratados
por serem concernentes s relaes civis concernentes ao direito de pro-
priedade. Menos explcita neste sentido era a redao primitiva do ento
projeto do Cdigo Civil, que dispunha no art. 602: A lei assegura ao
proprietrio, dentro dos limites por ela traados, o direito de utilizar-se
de seus bens como bem entender e de reivindic-los, quando corpreos,
do poder de quem injustamente os possua4.

4 Ibidem, p. 116

39
S R I E reedi es do ip h an

Esta a idia bsica que se infere da leitura sistemtica dos artigos do


atual Cdigo Civil; da porque estes continuam atualizados e compatveis
com a insero, explcita na Constituio, da funo necessariamente so-
cial da propriedade. Os dispositivos do Cdigo Civil, embora regulando
os aspectos civis da propriedade, em momento algum obstam determi-
nao de outras limitaes emanadas de outras leis, editadas pelo ente
poltico que tenha competncia constitucional para faz-las em funo
do interesse pblico. As disposies bsicas do Cdigo Civil sobre a pro-
priedade se ajustam perfeitamente s restries que sobre ela incidam ou
a amoldem, tanto as de ordem civil ali contidas (direitos de vizinhana e
direitos reais sobre coisa alheia), quanto as limitaes de ordem pblica
que, evidentemente, no cabe legislao civil sobre elas dispor, mas sim
s leis de direito pblico: constitucionais ou administrativas, financeiras
ou tributrias5. Esta distino faz-se importantssima no que concerne,
como consequncia, ao direito de ao ao interesse de agir e sua
legitimidade. Em relao aos direitos civis de vizinhana, o interesse e
a legitimidade cabem ao vizinho que de forma direta sofreu o dano6.
Quanto s limitaes de ordem pblica propriedade, estas criam para
a sociedade, como um todo, interesses pblicos e, decorrentemente, o
direito de exigir cumprimento dessas normas pelos proprietrios e pelo
poder pblico, tendo a sociedade e/ou o cidado, portanto, legitimidade
e interesse de agir na forma prevista nas normas processuais.
No se entenda, com isso, que as normas administrativas sejam
estaduais ou municipais que tratam de interesses pblicos relativos
sade, e ao sossego, por exemplo, possam excluir as hipteses de dano
infecto de ordem puramente civil, de vizinhana, relativo ao mau uso da
propriedade. Neste sentido, contribui Pontes de Miranda, ao comentar
acrdo sobre esse assunto:

5 Pontes de Miranda entende que as leis de direito pblico que limitam a propriedade so explicitado-
ras da lei civil federal: Sempre que as leis de direito pblico, federais, estaduais ou municipais, dentro
das regras de competncia legislativa e sem ofensa aos princpios constitucionais, apontam, no interes-
se geral, como uso nocivo, algum ato positivo ou negativo, atribuindo dever a algum proprietrio ou
possuidor, tem-se de entender que houve explicitao do contedo do art. 554 do Cdigo Civil, isto ,
se interpretou no caso concreto o art. 554, sem que, com isso, se haja de acolher no direito brasileiro
a permisso das leis interpretativas. (Tratado de Direito Civil, vol. 13, p. 292)
6 referncia do art. 554 do Cdigo Civil que Pontes de Miranda se refere como interesses parti-
culares ou protegidos privatisticamente (op. cit., p. 299).

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

O acrdo atribui aos atos normativos da administrao ou administra-


tivos o poder de limitar ou restringir o contedo do direito de proprie-
dade, como se a Assemblia Legislativa do Estado-membro e, in casu, o
prprio Poder Executivo pudessem legislar sobre direito privado e dis-
pensar, em matria de direitos de vizinhana, a responsabilidade.7

Seguindo essa linha de raciocnio, a leitura do art. 527 do Cdigo Civil


no deve ser feita literalmente, mas usando a interpretao teleolgica: O
domnio presume-se exclusivo e ilimitado, at prova em contrrio.

Sugeriu Bevilcqua a palavra plena, em vez de ilimitada, para relacio-


n-la talvez com o art. 525, que explica e enquadra o art. 527. Entende-se,
ento, que a ilimitao a mencionada refere-se reunio dos elementos
de uso, gozo e disposio no titular do domnio. At prova em contrrio,
que segundo o Cdigo se faz mediante a averbao imobiliria (art. 676),
no est limitada a propriedade plena, pela reunio dos seus elementos
exclusivamente nas mos do titular de domnio8. Caracteriza-se, assim, a
diferenciao sobre a coisa alheia. As limitaes, sejam civis ou adminis-
trativas, no tiram do proprietrio a faculdade do exerccio exclusivo de
qualquer dos elementos que compem seu direito. Os segundos, os direitos
reais limitados, constituem, na sua maioria, a imposio da concomitncia
de exerccio de qualquer dos elementos pelo proprietrio e por terceiros
neste caso, no h a exclusividade do domnio , pressuposto do direito
pleno da propriedade. Essa exclusividade est referida na Constituio
por inferncia, a contrario sensu do art. 5, inciso XXV, que diz:

No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder


usar a propriedade particular, assegurada ao proprietrio indeniza-
o ulterior, se houver dano (...)

Merece referncia, ainda, o art. 526 do Cdigo Civil, pelo qual fa-
cultada ao proprietrio a utilizao de profundidade e altura da proprie-
dade. Tal artigo tem especial pertinncia com o art. 572, que tambm
faculta ao proprietrio a construo em seu terreno,

(...) salvo o direito dos vizinhos, e os regulamentos administrativos.

7 Ibidem, p. 307.
8 Neste sentido, entende-se o princpio do Direito Romano, Plena in re potestas. (Institutas, II, 4, 4)

41
S R I E reedi es do ip h an

Esses artigos tomaram maior relevncia a partir do crescimento das


cidades, mormente quando este crescimento passa a ser regulado pelo
planejamento urbano. poca em que foi elaborado o Cdigo Civil,
a explorao do solo pelo proprietrio tinha as limitaes da prpria
engenharia da construo, ainda pouco desenvolvida9. Hoje, so as ne-
cessidades sociais, incrementadas pelo prprio desenvolvimento da cida-
de, que impem propriedade urbana restries construo, de modo
a viabilizar a vida nesses centros, preservando necessidades sociais de
meio ambiente, transportes, lazer, cultura, sade etc.
O Cdigo Civil acentua que a questo da utilidade de propriedade
est ligada questo de sua economia. O exerccio do direito de pro-
priedade h de ser til ao proprietrio. No define, como no seria
prprio, alis, a intensidade dessa utilidade; tal indeterminao encontra
limites impostos pela lei em funo do interesse do vizinho, e pelo inte-
resse pblico quando ajustam o exerccio til do proprietrio funo
social da propriedade. evidente que uma das utilidades da proprieda-
de, mormente a propriedade urbana, de nela se construir. A construo
viabiliza a utilidade econmica do lote urbano, seja pela habitao, seja
pelo comrcio ou indstria enfim, pelo seu uso, ou pela obteno direta
ou indireta dos frutos que de sua explorao possam advir10.
interessante que o Cdigo Civil tenha inserido o chamado direito
de construir dentro da seo relativa aos direitos de vizinhana, e no
dentro do captulo referente propriedade em geral; isto pode significar
que o direito de construir no , necessariamente, um direito decorrente
do direito de propriedade. So elementos do direito de propriedade o
uso, o gozo e o poder de dispor. O que acontece ( o mais comum que
acontea nas cidades) que, para exercer o direito de uso ou gozo teis,
haja a necessidade de construir. Entretanto, se houver hiptese de uso
ou gozo teis sem construo, no vemos por que, nestes casos, esta-
ria a propriedade desfalcada de qualquer de seus elementos essenciais.
Ressalta-se que a redao do Cdigo menciona que o proprietrio pode
levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o di-

9 Esta matria adquiriu importncia e complexidade, que no apresentava no tempo em que se ela-
borou o Cdigo Civil. (Clvis Bevilcqua, Direito das Coisas, vol. 2, p. 158)
10 O Direito que constitui a essncia do domnio (...) o direito substncia da coisa. (Lafayette
Pereira, Direito das Coisas, p. 66)

42
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

reito dos vizinhos e os regulamentos administrativos, e no de acordo


com os regulamentos administrativos (grifo nosso). Pela redao dada,
portanto, se os regulamentos administrativos lhe impedirem a constru-
o, o proprietrio no poder edificar em seu terreno; ele ter, porm,
o direito constitucional, como j visto, de ter garantida a economicidade
de sua propriedade por qualquer outro uso ou gozo que lhe seja til.
Importa assinalar, portanto, que, em face do texto do direito positi-
vo, inexiste no feixe de faculdades em que consiste o direito de proprie-
dade a necessria existncia do direito construo, o qual pode ser
inserido ou retirado pelo legislador ordinrio, tendo em vista a melhor
satisfao dos interesses da coletividade. Ao Direito Civil cabe explicitar
as limitaes privadas propriedade; ao Direito Administrativo, as limi-
taes de interesse pblico11. As modalidades dessas ltimas, entretanto,
no encontram sua origem na legislao civil, mas na competncia legis-
lativa dos entes polticos e, sobretudo, nos princpios constitucionais do
direito de propriedade.

11 Esse direito, porm, encontra limitaes determinadas pela vizinhana e pelos regulamentos ad-
ministrativos. As limitaes da primeira classe esto indicadas, em traos gerais, nos artigos seguintes.
As da segunda referem-se forma, segurana e higiene dos prdios urbanos, assim como polcia dos
estabelecimentos industriais. (Clvis Bevilcqua, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 3, p. 114)

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S R I E reedi es do ip h an

44
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

C aptulo IV

O tombamento como ato do Executivo

4.1. O interesse da ao do Estado

H que se distinguir, na proteo do patrimnio cultural, qual o


objetivo dessa proteo. O bem jurdico, objeto da proteo, est materia-
lizado na coisa, mas no a coisa em si: o seu significado simblico, tra-
duzido pelo valor cultural que ela representa. A partir do surgimento da
coisa, passa ela a ter uma presena no mundo ftico, podendo ou no vir
a ter interesse jurdico. Cabe ao Estado esse reconhecimento jurdico. H,
portanto, uma bifurcao na relao jurdica quanto ao objeto uma en-
quanto coisa, aproprivel, objeto do direito de propriedade; outra, como
bem no econmico, que, a partir do reconhecimento de seu valor cultural
pelo Estado, se torna de interesse geral. Todas as coisas tm potencialmen-
te este valor simblico. Condicionada a propriedade s limitaes esta-
belecidas em lei, estas podem traduzir outros valores que transcendem a
coisa: so eles os bens jurdicos susceptveis de proteo pelo Estado1.
Interessa ressaltar que o Cdigo Civil distinguiu, na sua parte geral,
as categorias de bens e de coisas. A coisa aproprivel e pode constituir
patrimnio do sujeito. A coisa, enquanto objeto, tratada na parte es-
pecial do Cdigo, e esta objeto do Direito de Propriedade e dos seus
desdobramentos os denominados direitos reais2.
O exerccio do direito de propriedade, isto , o exerccio do domnio,
consubstancia-se basicamente na apropriao da coisa atravs de seu uso,
na obteno de seus frutos e no poder de dela dispor. Tais faculdades, con-

1 (...) bens so valores materiais que servem de objeto a uma relao jurdica: um conceito mais
amplo que o de coisa (...) ao lado das coisas e dos bens econmicos, h outros de ordem moral,
inapropriveis como a vida, a liberdade, a honra, e os que constituem os direitos de famlia puros.
(Clvis Bevilcqua, Teoria Geral do Direito Civil, p. 259)
2 (...) os bens no econmicos so irradiaes da personalidade que, por no serem susceptveis de
medida de valor, no fazem parte de nosso patrimnio. (Idem)

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tudo, so exercitadas nos limites da lei, de modo que o exerccio do dom-


nio no se contraponha a outros valores, no econmicos. Estes ltimos
so inapropriveis e decorrem do interesse coletivo. Os valores e interesses
coletivos, de diversas ordens higiene, sade, segurana, cultura e outros
, so o objeto das restries e limitaes administrativas, tuteladas pela
administrao pblica atravs do seu poder de polcia administrativa.
O Decreto-lei 25/37 foi um instrumento institudo por meio de lei
federal para proteo de determinados bens de valor cultural. A for-
ma legislativa dessa norma satisfaz a condio de legalidade prevista na
Constituio, uma vez que o decreto-lei foi fonte primria de direito, e
suficientemente apto, portanto, para criar obrigaes, estabelecer com-
portamentos e limitar direitos. Limitando direitos, no caso o direito de
propriedade, confere-se ao Poder Executivo o exerccio do poder de po-
lcia para proteo do interesse pblico de preservao de bens de valor
cultural que determinadas coisas possam conter.
O Decreto-lei 25/37 no escolheu o sistema de proteo ex vi legis,
isto , decorrente automaticamente da lei. Poderia a lei federal ter es-
colhido frmula vigente em alguns pases segundo a qual coisas com
certo tempo de existncia ficam imediatamente protegidas. Entretanto
o Decreto-lei 25/37 previu processo administrativo pelo qual cabe ao
rgo do Executivo avaliar quais os bens que merecem proteo federal.
Com esta previso legal abriu-se ao Executivo o espao legal necessrio
ao exerccio de poder de polcia nesta rea, j que lhe caber determinar
os bens passveis de proteo. Outrossim, os bens apontados, aps o
processo administrativo competente, passaro a estar sob a tutela espe-
cial do Estado, integrando seu domnio eminente.
O Decreto-lei 25/37 previu a causa que determinar a proteo do
bem, o rgo do Executivo que ter competncia para escolher e julgar
o valor de determinado bem, alguns aspectos do processo adminis-
trativo e os efeitos que iro operar a partir da determinao da tutela
especial do Estado. Efeitos esses que criam obrigaes tanto para o
titular de domnio do bem, quanto para os cidados em geral. Trata-
se, portanto, de ato do Executivo: ato administrativo decorrente do
seu poder de polcia administrativa, j que, por ele, a administrao
pblica restringir direitos de particulares, com o fim de resguardar o
interesse pblico geral da preservao.

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

4.2. Tombamento ato legislativo?

Tal como est previsto no Decreto-lei 25/37, o tombamento ato ad-


ministrativo cuja competncia para pratic-lo foi atribuda pela lei a r-
gos especficos do Poder Executivo. A lei, como decorre de suas carac-
tersticas de generalidade e abstratividade, previu as hipteses genricas
nas quais caber o exerccio do poder de polcia pelo rgo competente
da administrao federal. Deste modo, no restam dvidas de que, no
mbito delimitado pela Constituio e pelo Decreto-lei 25/37, a admi-
nistrao pblica praticar, mediante ato administrativo, a proteo dos
bens que julgar inseridos nos critrios de valor genericamente previstos
na norma, e especificados nos seus estudos tcnicos. Ser atravs de seus
estudos tcnicos que ficaro determinadas as hipteses nas quais bens
podem ser considerados de valor cultural. Quando nos referimos a es-
tudos tcnicos que serviro de verificao do motivo do ato administra-
tivo, pressupomos que esses estudos informem uniformemente critrios
que motivem o ato administrativo. No , portanto, admissvel que este
ato administrativo deixe de mencionar a base terica coerente na qual
se pautou para determinar o valor cultural de determinado bem. Pressu-
pe-se, ao menos, que a tcnica conduza a critrios objetivos, ainda que
subjetivamente escolhidos pelo sujeito competente para determin-los, e
variveis em relao ao tempo de sua aplicao.
A questo que se apresenta, por ora, a indagao sobre a possibili-
dade de se concretizar a proteo de bens culturais, ou seu tombamento,
por meio de ato legislativo.
A primeira distino que se deve relembrar diz respeito diferena
conceitual entre proteo genrica e tombamento. Este ltimo ato es-
pecfico de proteo, previsto no Decreto-lei 25/37, e caracteriza-se pelos
aspectos jurdicos ali previstos.
J mencionamos que o tombamento no esgota as formas legais de
proteo dos bens de valor cultural, uma vez que a Constituio no
determinou as formas, e sim o dever do Estado de proteger. Destarte, s
haver tombamento se a proteo se der atravs do processo previsto
naquele diploma legal, sem que isto implique a eliminao de outras
formas jurdicas de proteo. Pelo Decreto-lei 25/37, que institui o tom-
bamento, este se d por ato do Poder Executivo.

47
S R I E reedi es do ip h an

A pergunta que se faz, por outro lado, se poderia o Legislativo fe-


deral tombar bens por intermdio de atos por ele emanados3.
A questo envolve aspectos de duas ordens. A primeira, relativa
matria, objeto do ato legislativo; e a segunda, relativa subjetividade
do ato praticado pelo Legislativo.
Em relao primeira, ressaltamos basicamente a questo da compe-
tncia e da natureza da norma. competente o Legislativo para dispor
sobre o assunto? Parece bvia a resposta, uma vez que se assim no
fosse no poderia ele estabelecer a regra geral que confere ao Executivo
a necessria legalidade para a sua ao, bem como os parmetros dentro
dos quais ir exercer o seu poder de polcia. O Legislativo , pois, com-
petente para legislar sobre qualquer forma de proteo ao bem cultural.
Contudo, de se acentuar que a norma jurdica (legislativa) tem carac-
tersticas peculiares que a distinguem de outros atos vale mencionar
especialmente, neste caso, as caractersticas de generalidade e de abstra-
tividade. A primeira pressupe uma situao igual das pessoas (ou grupo
de pessoas a quem se dirige), sem distingui-las, passando a ser atingidos
pela norma todos aqueles que estiverem na situao por ela prevista, sem
individualizao. O segundo aspecto, o da abstratividade, caracteriza-se
por dispor sobre situaes em tese. No entanto, quanto a este segundo
aspecto, muitos doutrinadores, entre eles Kelsen, Ripert e Savatier, ad-
mitem a incidncia, cada vez maior, das chamadas normas in concreto,
considerando relativo o carter de abstratividade da norma jurdica4.
Aplicando-se esses conceitos matria de proteo por ato legislati-
vo, formulam-se duas hipteses: a primeira seria aquela atravs da qual

3 O assunto ainda no mereceu uma apreciao mais ampla do Poder Judicirio de modo a delinear
tendncia da jurisprudncia. Sobre a matria no conhecemos seno a deciso proferida pelo Egr-
rio Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, atravs do seu rgo Especial, ao apreciar a Argio de
Inconstitucionalidade no Mandado de Segurana n 2.807/84, tendo como relator o Desembargador
Pedro Amrico Rios Gonalves.
4 Ver Paulino Jacques, Da Norma Jurdica, p. 14. Outros autores continuam mencionando e defendendo
esta caracterstica da norma jurdica, ao menos com alguma relatividade: A lei sempre mais ou menos
abstrata precede e regulamenta uma futura volio concreta (...) no porque deva ser, como afirma uma
opinio muito difundida, geral, isto , contemplar uma classe ou srie de fatos, aes, indivduos, relaes,
mas porque precede o fato jurdico e no tem a concreo imediata deste ltimo (...) A generalidade um
requisito apenas natural da lei, da qual, pelo contrrio, requisito essencial o da abstrao, no sentido de
que a lei consiste numa volio no concreta, mas preliminar s futuras volies concretas que ela prev e
regula. (Santi Romano, Princpios de Direito Constitucional Geral, pp. 107-8 e 225)

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

o ato legislativo protege, automaticamente, toda uma categoria de bens.


A segunda seria a hiptese na qual o ato legislativo protege um bem
certo e determinado. No primeiro caso, no vemos qualquer dificuldade
em admitir sua constitucionalidade a lei, como fonte de direito, que
restringiu o exerccio de direitos relativos a um grupo de bens, tendo, no
mnimo, a caracterstica de generalidade. De generalidade porque opera
em relao a todos quantos forem titulares de direitos em relao quela
categoria de bens, sem distingui-los, seno enquanto insertos nesta cate-
goria. o que comumente acontece nas leis de preservao florestal, de
arqueologia, sada de bens de valor cultural do Pas, j mencionadas.
importante esclarecer que a proteo de uma categoria genrica
de bens, por via legislativa, h de prever os efeitos relativos a esta prote-
o, uma vez que, no sendo ato emanado do Executivo, pelo processo
referido no Decreto-lei 25/37, no se pode chamar de tombamento esse
tipo de proteo. A lei que prev a proteo de uma categoria genrica
de bens poder, eventualmente, equiparar os efeitos de sua proteo aos
efeitos do tombamento; ainda assim, porm, no se inserir na categoria
de bens tombados, mas naquela de bens preservados, cujos efeitos jur-
dicos podem at se equivaler. Uma lei que apenas diga que determinados
bens esto protegidos, sem estabelecer a consequncia desta proteo,
incua; se a lei objetivar que seus efeitos venham restringir direitos, ao
menos a previso genrica dos efeitos dessa restrio dever estar nela
indicada, para que se obedea ao princpio constitucional da legalidade.
A questo da abstratividade da lei relaciona-se diretamente com o
princpio da separao de poderes prevista na Constituio Federal. De
modo geral, as leis no abstratas, e que de fato realizam manifestaes
volitivas in concreto, no so normas de previso e ordenao de direi-
tos e obrigaes, mas atos de realizao do Direito. Ora, prprio do
Poder Executivo o exerccio da funo de realizao dos atos concretos
de Direito, enquanto ao Legislativo cabe a previso das suas hipteses
abstratas. certo que a abstrao da norma no encontra limites rgidos
ou absolutamente definidos. Como mencionamos anteriormente, esta
sua caracterstica, atualmente, bastante relativizada por alguns autores.
Parece que a discusso dos limites da abstratividade da norma jurdica
encontra sua repercusso exatamente no ponto de distino das funes
estatais. Ao se admitir, amplamente, a no abstratividade da norma ju-

49
S R I E reedi es do ip h an

rdica, estar-se-ia, na prtica, admitindo o exerccio da funo executiva


pelo Poder Legislativo, j que este poderia no s prever o direito em tese,
como tambm estabelecer e concretizar sua aplicao caso a caso5.
Assim o entende Santi Romano, quando especifica que h princpios
constitucionais decorrentes da prpria estruturao da separao consti-
tucional de poderes na Constituio. Segundo o referido autor,

(...) existem princpios fundamentais, estejam ou no contidos na Carta


Constitucional, a cuja observncia, sempre como regra diretiva, o Poder
Legislativo est obrigado (...) outros limites resultam do prprio princ-
pio da diviso de poderes pelo qual (...) o Poder Legislativo deve abster-
se de exercer atribuies que seriam prprias dos outros dois poderes.6

Para concluso deste pensamento, faz-se necessrio distinguir cla-


ramente as funes dos poderes do Estado, sem o que no haveria ra-
zo ou sentido na prpria separao: funo executiva foi reservada
a atividade de efetivao dos fins estatais mais imediatos, enquanto ao
Legislativo coube a sua previso abstrata7.
No caso que examinamos, e dentro da relatividade desses limites, pode-
ramos conceber que, quando a preservao derivar de ato legislativo e ine-
xistir abstratividade na norma, ao menos a caracterstica de generalidade h
que ser respeitada. Quando generalidade, ela estar presente se, de alguma
forma, o objeto da preservao estiver inserido em alguma categoria ampla

5 (...) nenhum Poder pode ser considerado superior ao outro. Da a necessidade decorrente de que
ainda que o Poder Legislativo faa as leis, estas efetivamente tenham o carter de leis e no de atos de
concretizao da vontade executiva do Estado. Esta funo na organizao estatal foi deferida a um
outro Poder e dela no pode se afastar. (Ibidem, p. 227)
6 Ibidem, p. 333.
7 (...) Da se infere que o tombamento s pode ser feito por iniciativa do Poder Executivo, no sendo
funo abstrata da lei, que apenas estabelece normas de tombamento. O tombamento autntico poder
de polcia administrativa, a ser exercitado pela Unio, Estados e Municpios, na esfera de competncia de
seus poderes polticos com funo de administrar (...) (grifos no original). Voto do Desembargador-rela-
tor Pedro A. Rios Gonalves Argio da Inconstitucionalidade no Mandado de Segurana 2.807/84,
acolhido pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em 18 de junho de 1987.
No mesmo sentido, ver: Representao de Inconstitucionalidade 1/87 Rel. Des. Jos Carlos
Barbosa Moreira (Revista Forense, vol. 303, p. 168-72).
No mesmo sentido, ver o parecer de Joaquim Torres Arajo em 28.02.85 (Visto ao Processo
07/32086/83, Resposta ao Ofcio 63/84, Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro): (...) A

50
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

ou, em outras palavras, se o que estiver preservado, por decorrncia direta


da lei, no for um bem especfico, mas uma categoria de bens.
Devemos, ainda, acrescentar outro limite constitucional em relao
a este tema: o princpio da isonomia, que, de alguma forma, se conjuga
com a caracterstica da generalidade da norma.
Entende-se que o princpio constitucional da isonomia no se resume
na igualdade dos cidados perante a lei, mas tambm igualdade na lei.
No cabe, portanto, norma jurdica distinguir ou fazer distines ale-
atrias ou arbitrrias8. Admitem-se as distines, desde que logicamente
adequadas. No caso especfico, a preservao de bem individualizado, por
ato legislativo, no inserido em nenhuma categoria especfica ou ampla,
estaria estabelecendo distino infundada (j que no cabe lei justifica-
tiva tcnica de tombamento, como o caso da motivao do ato admi-
nistrativo). No cabendo lei justificao tcnica, a preservao de bem
individualizado daria coisa e, consequentemente, ao seu titular de do-
mnio, por falta de generalidade, tratamento no isonmico e, portanto,
inadmissvel perante a Constituio9.

doutrina explicita que a funo legislativa consiste na edio de lei, no sentido material do tempo,
que se qualifica pelos elementos da generalidade, da coercibilidade e da impessoalidade. A funo
executiva consiste na prtica de atos de concretizao da lei abstrata, geral, impessoal, atos subje-
tivos, ditos administrativos. (...) O tombamento, in concreto, ato administrativo tpico, prprio
da funo executiva e, como tal, somente pelo Prefeito deve ser praticado. (...) Lei imperativa que
objetive tombar determinado bem especfico ser inconstitucional, porque, visando realizao de
uma situao jurdica particular, individual, concreta, ser, verdadeiramente, um ato subjetivo, um ato
administrativo. Ao pratic-lo, a Cmara estar invadindo o mbito de competncia do Executivo. (...)
Autorizativa que fosse, no teria existncia real como lei, dado que se lhe acrescentaria a imperfeio
tcnica de carncia de coercibilidade. (...) Em mais de uma oportunidade, o Supremo Tribunal Federal
tem consagrado a ortodoxia do entendimento de que o Legislativo no pode interferir na formao de
ato subjetivo especfico, do nuto do Executivo, nem mesmo editando leis autorizativas. F-lo, v.g., ao
julgar a Representao 686 e a Representao 993-9-RJ.
8 O que ele (princpio de isonomia) impede, efetivamente, que a ordem jurdica promova desequi-
paraes arbitrrias, aleatrias ou mal-inspiradas. (...) Ser legtima a desequiparao quando funda-
da e, logicamente, subordinada a um elemento discriminatrio objetivamente afervel, que prestigie,
com proporcionalidade, valores obrigados no texto constitucional. (Lus Roberto Barroso, A igual-
dade perante a lei: algumas reflexes, Revista da Procuradoria Geral do Estado, RJ, p. 66)
9 Miguel Reale ensina que: Alm disso, a generalidade possui um sentido deontolgico de funda-
mental alcance nos planos da exegese correlacionvel que o imperativo da igualdade (isonomia);
quando se proclama que uma lei deve ser genrica estabelece-se uma correlao ideal entre o princpio
de que todos devem ser iguais perante a lei e o de que a lei deve ser igual para todos que se encontram
em situaes idnticas (grifo nosso). (Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, p. 15)

51
S R I E reedi es do ip h an

Vimos, deste modo, que a questo relativa da generalidade da lei


pode, na hiptese discutida, juntar-se ao princpio constitucional da iso-
nomia para anlise dos limites da possibilidade de preservao atravs
de ato legislativo. , pois, de concluir-se que esta ao do Legislativo
encontra restries constitucionais a partir do princpio da separao de
poderes e do princpio da isonomia. Em ambos os casos, ser necessrio
que a lei, ao estabelecer a preservao de forma direta, o faa ao menos
para categorias de bens das quais se possa inferir a legitimidade dessa
distino em relao aos demais.

52
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

C aptulo V

O ato de tombamento e seus requisitos

O ato de tombamento, como ato administrativo, tem como pressu-


posto de sua legalidade o preenchimento, por parte da administrao,
dos seus requisitos: competncia, finalidade, objeto, motivo e forma.

5.1. Da competncia

Quanto ao requisito da competncia, no nvel federal, a deciso


do ato de tombamento cabe, precipuamente, ao rgo especificamente
designado pelo Decreto-lei 25/37, ou seja, ao Conselho Consultivo do
Patrimnio. Isso no quer significar que, no processo do tombamento,
no haja a participao de outros rgos ou agentes administrativos que
informem o processo, praticando os atos preparatrios.
A questo da preservao, a cada dia, vem se tornando mais complexa,
envolvendo estudos especializados e reflexo da qual participam tcnicos de
vrias reas. Tradicionalmente, poder-se-ia conceber que o valor cultural de
um prdio, em que estivesse em discusso seu aspecto artstico, envolvesse
to somente profissionais da rea da arquitetura. Hoje, esta viso restrita do
bem cultural acha-se ultrapassada, uma vez que os aspectos de arquitetura,
da arte, da histria, e de outras reas de conhecimento especializado, de
fato, e para fins de preservao, devem refletir a questo maior, que a da
cultura nacional. Por esta razo que o trabalho de conceituao do que
seja patrimnio cultural exige a participao integrada de outros tcnicos,
mormente das reas relacionadas ao estudo do conhecimento epistemol-
gico e filosfico, bem como de reas de estudo da cultura das sociedades,
como a antropologia, a histria, e demais cincias sociais. Se o fundamental
no a coisa em si, e sim o seu valor simblico, importante detectar no
s a questo objetiva da arquitetura de um prdio, por exemplo, mas sua
insero como valor cultural para determinado grupo social.

53
S R I E reedi es do ip h an

Face complexidade desse objeto de trabalho, to amplo quanto in-


definvel, que se tornou necessria, antes da manifestao do Conselho
Consultivo, a elaborao de estudos e trabalhos tcnicos que examinem
e opinem sobre o bem proposto para tombamento. Estes estudos, con-
tudo, no constituem atos administrativos, mas sim procedimentos pre-
paratrios que, encaminhados ao Conselho, facilitaro sua manifestao
sobre a matria proposta.
O ato de tombamento, portanto, praticado pelo Conselho, atravs
de deliberao coletiva, a ser submetido homologao ministerial1. O
Conselho Consultivo o rgo competente para esta deciso, confor-
me previsto na lei, o Decreto-lei 25/37, complementado pelo que dispe
a Lei 6.292/752. Por conta desses dispositivos legais e especficos, essa
competncia no poder ser delegada ou avocada3.
Ao se pautar estritamente no texto legal ordinrio (Decreto-lei 25/37),
o processo administrativo de tombamento poderia prescindir dos estu-
dos tcnicos referidos4; o Decreto-lei 25/37, em momento algum, se refe-
re necessidade dos estudos tcnicos. O que necessrio segundo a lei,
a manifestao do Conselho Consultivo, manifestao esta que dever
estar em conformidade com a previso legal de adequao da coisa ao
conceito de bem de interesse pblico pelo seu valor cultural. No entan-
to, os Conselhos, em geral, no so rgos executivos; por esse motivo,
e para subsidiar a deciso, comum que os processos sejam instrudos
com estudos tcnicos.

1 Maurice Hauriou, ao se referir a atos decisrios executivos, afirma: On comprend que ces actes
soient les plus importantes de tous et que tous les autres actes qui ne produisent pas, par eux-mmes,
effet de droit, ne soint considrs que comme des mesures de prparation ou des mesures dexecution
de ceux-l. (Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, p. 425)
2 La competencia es el poder de querer um effecto jurdico. El exerccio del poder de querer es la
manifestacin de voluntad. La manisfestacin de voluntad es el acto jurdico. (Gaston Jze, Los
Princpios Generales del Derecho Administrativo, p. 35)
3Par contre une autorit de Police gnrale ne peut pas intervenir dans um domaine de Police
spciale lorsquil apparait que la loi a entendu de reserver titre exclusif la rglementation de cette
police lautorit laquelle elle a donne la comptence. (Andr de Laubadre, Trait lmentaire
de Droit Administratif, p. 54)
4 Esta a regra inserida a partir dos textos legislativos ordinrios. Em nvel federal, no entanto, a
administrao pblica autovinculou-se, quando regulamentou, em portaria, procedimento adminis-
trativo de tombamento, estabelecendo a necessidade dos estudos tcnicos antes da deliberao do
Conselho. (Portaria n 11/SPHAN, de 11/09/86, publicado no D.O.U. de 12.09.86)

54
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

A manifestao do Conselho no se assemelha do ministro do pon-


to de vista de sua discricionariedade. Enquanto a manifestao ministe-
rial, pela homologao, tem por objetivo o controle da legalidade, bem
como da convenincia e oportunidade do tombamento, a deliberao
do Conselho est estritamente vinculada avaliao do efetivo valor
cultural do bem5.
A competncia, sendo um requisito vinculado do ato administrativo,
impe-se imperativamente sua validade. Praticado o ato fora dos par-
metros estritamente legais, torna o ato administrativo nulo e, portanto,
sujeito impugnao tanto administrativa quanto judicial.
Ainda que a deciso do Conselho venha, ou no, a ser ratifica-
da pelo ministro, adquirindo ou no eficcia, aceita grande parte dos
doutrinadores que a homologao no impede a interposio de re-
curso administrativo, ou impugnao desde ento. Entende-se que o
ato, uma vez deliberado, perfeito, ainda que no eficaz6. Esta posio
doutrinria predominante parece-nos, entretanto, pouco prtica. O
ministro de Estado, pela homologao, visar eficcia do ato, como
tambm, pela no homologao, nega-lhe eficcia, no produzindo
este os seus efeitos e, portanto, no gerando direitos ou obrigaes;
ele apenas existe, sem modificar situaes preexistentes7. Se do ponto
de vista terico j se pode dizer que um ato perfeito, do ponto de
vista prtico e objetivo ele ainda no alterou, criou ou modificou os
direitos, de modo a criar interesse jurdico de impugnao administra-

5 Comumente a deciso do Conselho Consultivo baseada nos estudos tcnicos. O Conselho, de


modo geral, no reestuda o apresentado, mas faz uma avaliao e conferncia do que lhe exposto.
Da a importncia da composio do Conselho, j que a notoriedade cultural e acadmica dos seus
membros que ir legitimar sua deliberao.
6Ainsi les decisions des autorits soumises une tutelle ont force excutoire au moment de leur
emission, alors que les approbations tutlaires nont ps encore t donnes: elles peuvent tre imm-
diatement attaques par les recours pour exces de pouvoir; ainsi encore la notification ou la publi-
cation najoutent rien la force excutoire: la consquence est quem aucun cas une irrgularit dans
la notification ou dans la publication ne saurait entacher dillgalit la dcision qui en a t lobjet.
(Maurice Hauriou, op. cit., p. 428)
7Il faut, em effet, tenir grande compte de ceci que le pouvoir propre de dcision en vue de produire
un effet de droit, l o il existe, tend par lui-mme transformer en un droit lintrt administratif
que lorgane cherche faire prevaloir. A ce point de vue, le pouvoir propre de dcision, rvle le droit
propre, parce quil affirme le droit en vue de as ralisation. (Ibidem, p. 430.)

55
S R I E reedi es do ip h an

tiva ou judicial8; acrescente-se, portanto, que a impugnao anterior


homologao contrariaria o princpio da eficincia administrativa, j
que a manifestao negativa do ministro eliminaria o interesse jurdico
da impugnao. Na hiptese em contrrio, no entanto, haveria interesse:
digamos que, submetidos estudos tcnicos ao Conselho Consultivo, este
delibere que o bem no possui os atributos necessrios para fazer parte
do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. Por decorrncia, esta deli-
berao no seria enviada para o ministro, j que a Lei 6.292/75 dispe
sobre a homologao ministerial no de todas as decises do Conselho,
mas daquelas que visem ao tombamento, isto , das favorveis a ele.
Havendo interesse da comunidade, ou de qualquer cidado no tomba-
mento, a deciso negativa do Conselho seria impugnvel no momento de
sua comunicao, j que esta negou o pedido de tutela9.
O ato de tombamento, conforme previsto no Decreto-lei 25/37, ca-
racteriza-se como ato administrativo; no se pode classific-lo como um
ato poltico10. Sendo ato administrativo, mister que tenha os pressu-
postos tcnicos que constituiro sua motivao.
O Decreto-lei 25/37, inicialmente, havia estabelecido a forma admi-
nistrativa de sua consecuo com a manifestao do Conselho Con-
sultivo, necessariamente, para os casos por ela previstos de tombamento
compulsrio, e nos casos de tombamento voluntrio a pedido do inte-
ressado11. Nos casos de tombamento de bens pblicos, ou no caso de
tombamento de bens privados, por iniciativa do rgo, ao qual o pro-
prietrio da coisa manifestava-se pela anuncia, o Decreto-lei 25/37 no

8 Flvio Bauer Novelli defende que: embora perfeito e vlido, enquanto perdurar o estado de pen-
dncia, no podem ser levados a efeito, sendo invlidos e eventualmente ilcitos os atos de execuo
que se antecipem ao pronunciamento do rgo de controle ou ato de comunicao, nem ser impugna-
dos judicialmente, salvo no caso de mandado de segurana por justa ameaa de violao de direito.
(Eficcia do ato administrativo, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: FGV)
9 Embora haja dever constitucional de tutela dos bens culturais, no tendo sido esse valor cultural
identificado em determinado bem pelos rgos competentes, a comunidade no pode exigir o tomba-
mento, j que a situao jurdica no foi reconhecida e, portanto, criada: decorrentemente, a comuni-
dade tem apenas o interesse e no o direito tutela. Ver Maurice Hauriou, op. cit., p. 433.
10 Ver art. 7 do Decreto-lei 25/37.
11 Segundo Maurice Hauriou, a funo administrativa consiste essencialmente no poder de satisfazer
as necessidades pblicas pelo poder de polcia administrativa, e pela organizao dos servios pbli-
cos. (Op. cit., p. 37)

56
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

previa a audincia do Conselho Consultivo. Entretanto, a Lei 6.292, de


15 de dezembro de 1975, dispondo sobre tombamento de bens pelo Ins-
tituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, fez inserir na pro-
cessualstica do tombamento a necessria manifestao do Ministro de
Estado da Educao e Cultura, dando-lhe competncia para homologa-
o do parecer do Conselho Consultivo12. A partir de ento, portan-
to, em qualquer das hipteses acima enunciadas, o tombamento far-se-
pela sua inscrio em um dos Livros de Tombo, aps a homologao do
parecer do Conselho Consultivo pelo Ministro de Estado, hoje Secret-
rio de Estado da Cultura.
A Lei 6.292 de 1975, ao mencionar que a homologao do ministro
dar-se-ia com relao ao parecer do Conselho Consultivo, no se referiu
explicitamente hiptese na qual este parecer no se fazia necessrio,
pelo Decreto-lei 25/37, mencionada anteriormente. Assim, parece-nos
razovel interpretar-se que, a partir da edio desta lei, em qualquer
hiptese, far-se- necessrio o parecer do aludido Conselho Consultivo,
a fim de que haja, em funo do mesmo, a manifestao homologatria.
Este entendimento decorrente da prpria redao do texto legal, que
no fez qualquer exceo ao dispor que:

Art. 1 - O tombamento de bens no Instituto do Patrimnio Histrico


e Artstico Nacional (IPHAN) previsto no Decreto-lei 25, de 30 de no-
vembro de 1937, depender de homologao do Ministro de Estado da
Educao e Cultura, aps parecer do respectivo Conselho Consultivo.

O texto citado afirmativo, no excepcionando qualquer outra hi-


ptese na qual se poderia ter tombamento sem homologao ministerial,
firmada sobre o parecer do Conselho Consultivo do rgo do Patrim-
nio Histrico e Artstico.
O ato do tombamento, como ato administrativo, no poder produ-
zir seus efeitos legais sem o cumprimento de processualstica prevista na
lei. No quis o legislador conferir ao ato do tombamento caractersticas
de ato poltico; se assim o fosse, especificaria competncia explcita que-
le que centraliza os poderes polticos da Nao, no mbito federal, para

12 Ver art. 1 da Lei 6.292, de 15 de dezembro de 1975.

57
S R I E reedi es do ip h an

que, por ato prprio, fizesse tombamento. Destarte, no obstante ser o


chefe do Executivo, hierarquicamente, o titular mximo da administra-
o federal, a ele a lei no deixou qualquer competncia para proceder a
tombamentos, para o exerccio deste poder de polcia13. A competncia
para impor tombamentos, no mbito federal, restou estritamente para o
rgo administrativo previsto no Decreto-lei 25/3714, complementando
o processo com a homologao ministerial. Por consequncia, o pre-
sidente da Repblica no poder, nem mesmo por meio de seu poder
hierrquico, chamar a si a deciso atravs da avocao do processo de
tombamento15. Nesse caso, o chefe do Executivo somente poder influir
na deciso do Ministro de Estado, embora cabendo a este exclusiva e
discricionariamente a homologao.
Costuma-se, na classificao dos atos administrativos, diferenciar
os atos compostos dos atos complexos. Esta diferenciao tem como
objetivo bsico saber o momento em que o ato administrativo torna-se
perfeito e acabado e, portanto, impugnvel16.
O ato de tombamento, da forma em que est atualmente previsto
no Decreto-lei 25/37, complementado pela Lei 6.292/75, mais se afina
classificao de ato composto (aceitando-se a existncia desta categoria
de ato administrativo). O ato composto aquele que resulta da von-
tade de um rgo, mas depende da verificao por parte de outro para
se tornar exequvel17. Podemos entender que a homologao ministerial
consubstancia-se nesta verificao, de carter discricionrio, aferindo-

13 Ces polices administratives spciales font chacune lobjet de textes particuliers qui les organisent
dterminent aux autorits comptentes pour les exercer et les mesures que celles-ci peuvent dicter.
(Andr de Laubadre, op. cit., p. 544)
14 (...) pour savoir quels sont les agentes qui ont lexercise des droits et, par consquent, peuvent
prendre des dcisions excutoires, il faut en rfrer la loi qui joue ici le role de statut des administra-
tions. (Maurice Hauriou, op. cit., p. 427)
15 No poder hierrquico decorrem faculdades implcitas para o superior, tais como a de dar ordens,
a de fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuies, e a de rever os atos de seus infe-
riores. (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 83)
16 Lintert principal de la distinction entre lacte simple et lacte complexe est que le droit positif
admet trs largement, en point de vue du rgime juridique, le caractre dissociable de loperation com-
plexe, notamment en ce qui concerne les recours contre les mesures qui concourent cette opration
mais en demeurent dtachables. (Andr de Laubadre, op. cit., p. 161-6)
17 Hely Lopes Meirelles, op.cit., p. 130.

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

se com ela a oportunidade e convenincia do tombamento. O ato com-


posto torna-se perfeito com a deciso favorvel do Conselho Consultivo.
No obstante a Lei 6.292/75 mencione a expresso parecer, este ma-
terializa uma deliberao do Conselho.
O ato de homologao da deciso do Conselho, em princpio, daria efi-
ccia ao tombamento, j que os atos homologatrios, como os vistos, tm
este objetivo. Entretanto, o prprio Decreto-lei 25/37 estabeleceu o momen-
to dessa eficcia definitiva ao dispor, no pargrafo 1, do art. 1, que:

Art. 1 (...)
1 Os bens a que se refere o presente artigo s sero considerados
parte do patrimnio histrico e artstico nacional, depois de inscritos
separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que
trata o art.4 desta lei. (grifo nosso)

Assim, a prpria norma legal estabeleceu, de maneira clara e objeti-


va, o momento a partir do qual o bem passa a constituir definitivamen-
te parte do patrimnio cultural, decorrendo ento da os efeitos legais
do tombamento18.
Se, por um lado, a homologao ministerial condio da inscrio
de um bem como patrimnio cultural19, por outro lado sua manifestao
negativa, pela no homologao, acarretar, necessariamente, a sua ine-
ficcia, pelo impedimento de sua inscrio no Livro do Tombo.
Os atos administrativos tm como consequncia de sua existncia a
transformao de interesses jurdicos em direitos. Antes da deliberao,
h apenas o interesse genrico de proteo dos bens culturais que se ma-
terializa, no caso do tombamento, quando da manifestao positiva de
vontade da administrao em relao a determinado bem20. A partir de
ento, criam-se obrigaes tanto para a administrao, consubstanciada
no seu poder-dever de tutela, como para o proprietrio, e tambm para a

18 Ressaltamos que a meno de constituir-se definitivamente patrimnio cultural relaciona-se tam-


bm com a questo do tombamento provisrio, a ser analisado adiante.
19 Tambm o ministro no poder, obviamente, homologar ou praticar ato de tombamento sem o
prvio parecer do Conselho Consultivo.
20 Ver nota 6 deste captulo.

59
S R I E reedi es do ip h an

comunidade em geral. O interesse jurdico transforma-se em direito p-


blico e coletivo, tutelado pela administrao e oponvel erga omnes21.
A deliberao do Conselho Consultivo torna o ato jurdico perfeito,
sendo este o ato administrativo principal. No , contudo, ato poltico,
em seu contedo, uma vez que os agentes que expressam a vontade da
administrao no o fazem enquanto agentes polticos, mas sim como
agentes honorficos. Destarte, esta manifestao de vontade da adminis-
trao est condicionada ao atendimento dos pressupostos legais vincu-
lantes desse ato, ou seja, ao efetivo valor cultural do bem. Neste sentido
que se pressupe a motivao do ato administrativo, de modo a que
fique demonstrada, de maneira genrica ou especfica, a relao existente
entre os pressupostos fticos e legais do tombamento (valor cultural) e
os atributos do bem que est sendo tutelado pelo ato.
Ficando demonstrado o valor cultural do bem, poder-se-ia indagar: o
Conselho Consultivo teria possibilidade de deliberar contrariamente ao
seu tombamento? A resposta seria negativa. Acreditamos tenha sido nes-
te sentido que Pontes de Miranda, corroborado e citado por Jos Celso
Mello Filho, afirma que o ato do tombamento um ato vinculado. Ha-
vendo os pressupostos legais de valor cultural do bem, a administrao
tendo o dever constitucional de proteo, no poder se omitir prtica
do ato de tutela.
A mesma pergunta poder-se-ia fazer com relao ao ato homologat-
rio. Ao se entender que com a homologao perfaz-se no s o controle
de legalidade, como tambm um controle de convenincia e oportuni-
dade, poder-se-ia concluir que a apreciao homologatria poder levar
em conta, de forma mais amplamente discricionria, o interesse pblico
daquele ato. Pelo exposto, ainda que demonstrado o valor cultural do
bem, esta circunstncia no seria absolutamente vinculante para mani-
festao positiva na homologao, a partir do pressuposto de que nela
pode estar inserida avaliao de convenincia poltico-administrativa.
Poder-se-ia contrapor eventual no homologao, por motivos de con-
venincia, a mesma colocao quanto ao dever constitucional de preser-
var. Neste caso, seriam duas as posies: a primeira, de que o preceito
constitucional dever preservar impe-se soberana e absolutamente;

21 Ver Maurice Hauriou, op. cit., p. 432.

60
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

assim, mesmo que a autoridade homologante optasse pela convenincia


poltico-administrativa da no homologao, restaria a responsabilida-
de ampla da administrao pela omisso na proteo do bem que, de-
monstradamente, tivesse valor cultural. Posio diversa seria baseada
no argumento de que o preceito constitucional dependente da lei or-
dinria para sua execuo; assim, a Lei 6.292 previu, no procedimento
administrativo do tombamento, a deciso amplamente discricionria do
ministro; consequentemente, ao us-la, na forma legal, o ministro no
estar cometendo nenhuma ilegalidade. Ao contrrio, estar avaliando a
convenincia, usando da amplitude discricionria que lhe foi conferida
pelo ordenamento jurdico e, portanto, nesse caso, no responderia a ad-
ministrao pblica por qualquer dano por omisso, pois, no havendo
ilcito, no h que se falar em responsabilidade22.
Poder-se-ia indagar ainda sobre o ato homologatrio, se haveria para
ele algum limite. Somos pela afirmativa. O ato homologatrio, ainda que
de controle poltico-administrativo, no deve ferir os princpios bsicos que
regem a administrao pblica em geral, sobretudo quanto moralidade,
ao seu poder-dever, como tambm sua discricionaridade no poder ser
substituda por arbitrariedade. Da resultar evidente que a no homologa-
o de tombamento de um bem que tenha valor cultural s se justificar se
outro interesse pblico se impuser, implicando escolha de oportunidade e
convenincia entre um e outro. Ainda que de difcil verificao e compro-
vao, tendo a discricionaridade da homologao ultrapassado as frontei-
ras da legalidade ou legitimidade e, portanto, se tornando arbitrria, este
ato poder ser objeto de impugnao e questionamento judicial23.

22 A deciso do Conselho implica efeito reflexo do ato, qual seja, o poder-dever do ministro em praticar
o ato controlador. Ver Celso Antonio Bandeira de Mello, Elementos do Direito Administrativo, p. 40.
23 Esta a posio que nos parece mais adequada ao sistema jurdico brasileiro vigente. Ver opinio
divergente em Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos, Tombamento. Uma anlise constitucio-
nal. Aspectos da discricionariedade aplicveis ao instituto, 1987.
Com relao a este assunto, no h qualquer jurisprudncia que possa, ainda que preliminarmen-
te, dizer qual seria a orientao dos nossos Tribunais.
No que tange matria de responsabilidade, interessante notar que na aplicao da Lei 7.347/85,
no havendo tombamento, e acreditando ter a coisa valor cultural, o Ministrio Pblico tem proposto
inmeras aes civis. No contra a administrao, que eventualmente tenha se omitido da prtica
do ato de proteo, e, portanto, seria responsvel pela no tutela do bem, mas contra o proprietrio
da coisa que, de direito, a estava usando conforme o ordenamento legal at ento aplicvel.

61
S R I E reedi es do ip h an

Resta ainda mencionar a questo de competncia para o tombamento


provisrio. Este est previsto no art. 10 do Decreto-lei 25/37, que destaca
dois momentos do processo, relacionando-os aos seus efeitos jurdicos.
O art. 10, acima mencionado, atribui notificao, feita ao proprie-
trio do bem, efeitos de tombamento provisrio. Interessante notar que
a competncia para a notificao no necessariamente do diretor do
rgo. O art. 5 do Decreto-lei 25/37 explicita apenas a competncia do
diretor do rgo para decidir quanto ao tombamento de bens pblicos.
Para tombamento de bens privados, voluntrio ou compulsrio, a refe-
rida lei, no seu art. 9, apenas menciona:

Art. 9 (...)
1) O Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, por seu
rgo competente, notificar o proprietrio para anuir ao tombamento
(...) (grifo nosso)

Pelo disposto, a lei deixou espao para que decreto regulamentar es-
tabelecesse a autoridade competente para decidir quanto notificao (e
tombamento provisrio), nos casos de tombamento de bens privados.
Esta distino entre a autoridade competente para ordenar a notifica-
o para os casos de tombamento de bens pblicos e bens privados bas-
tante compreensvel, nos termos do Decreto-lei 25/37, antes da vigncia da
Lei 6.292/75; isto porque, at ento, o tombamento de bens pblicos (pelo
referido decreto-lei) prescindia de apreciao pelo Conselho, fazendo-se,

(...) de ofcio, por ordem do Diretor de Servio do Patrimnio Histrico


e Artstico Nacional,

(art.5 do Decreto-lei 25/37), mas devendo ser notificado entidade a quem


pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa a ser tombada, a fim de produ-
zir os efeitos necessrios. A rigor, antes da vigncia da Lei 6.292/75, para o
tombamento de bens pblicos no se fazia necessria a notificao (tomba-
mento provisrio), j que a matria no seria submetida deciso do Con-
selho. Deste modo, assim que o processo estivesse devidamente informado,
a deciso do diretor do rgo seria suficiente para inscrio do bem no Livro
do Tombo, consubstanciando o ato de tombamento definitivo. (O diretor

62
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

do rgo sob cuja guarda estivesse o bem seria comunicado da deciso art.
5, Decreto-lei 25/37). No entanto, com o advento da Lei 6.292/75, todo
tombamento h de ter parecer do Conselho Consultivo para que, sobre esta
deliberao, haja a manifestao homologatria. Por conseguinte, como o
mencionado art. 5 tratava exclusivamente do tombamento definitivo de
ofcio, de bens pertencentes Unio, Estados e Municpios, atravs da noti-
ficao, no h mais como aplic-lo, j que pelo que dispe a Lei 6.292/75
no mais poder haver tombamento de ofcio. Ressalte-se, no entanto, que
apesar de no mais haver o tombamento de ofcio, a essas pessoas jurdicas
no dada a prerrogativa legal de impugnao do tombamento no curso do
processo, j que o Decreto-lei 25/37 explicita que tombamento voluntrio e
compulsrio, com anuncia ou impugnao notificao, somente se refere
s pessoas jurdicas ou fsicas de direito privado.
Finalmente, h que se mencionar o Decreto-lei 3.866, de 29 de no-
vembro de 1941, que dispe sobre o cancelamento do tombamento de
bens do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. No seu nico artigo,
esta norma d competncia ao Presidente da Repblica para, atenden-
do a motivo de interesse pblico, determinar, de ofcio ou em grau de
recurso, interposto por qualquer legtimo interessado, seja cancelado o
tombamento de bens pblicos ou privados.
Desse modo, foi atribuda ao Presidente da Repblica competncia
especfica, cuja deciso encerra, na apreciao dos motivos, alto grau de
discricionariedade. Entrementes, faz-se necessrio que o cancelamento
do tombamento se justifique por motivo de interesse pblico, e no ar-
bitrariamente, motivo este que pode ser apreciado por provocao do
interessado em recurso, ou de ofcio. Como o interesse pblico pode ser
superveniente ao tombamento, somos de opinio que ele pode ser alega-
do a qualquer momento. Havendo interesse pblico para cancelamento
do tombamento, pode a administrao pblica rever seus prprios atos.
Se o interesse pblico for relacionado ao prprio mrito do tombamen-
to, a reviso do ato administrativo pode ser feita pelo prprio rgo que
o praticou; entretanto, se se tratar de outro interesse pblico federal,
que obste ou se contraponha permanncia do tombamento, refoge
competncia do rgo do Patrimnio Histrico a avaliao sobre a pre-
valncia de um ou outro interesse. Nesta hiptese, somente ao chefe do
Executivo cabe optar entre um ou outro interesse federal conflitante.

63
S R I E reedi es do ip h an

5.2. Da forma e do procedimento

5.2.1. Tombamento voluntrio e compulsrio, e a notificao

O Decreto-lei 25/37 previu apenas alguns aspectos relacionados ao


processo de tombamento e sua forma24. J foi dito que o ato de tom-
bamento a manifestao positiva de vontade, feita pelo Conselho Con-
sultivo, no sentido de que determinado bem integre o Patrimnio His-
trico e Artstico Nacional. Essa deciso, para produo de seus efeitos,
sujeita-se ao controle mediante homologao.
O tombamento de bens reveste-se de aspectos jurdicos complexos,
alm de no prescindir de estudos tcnicos aprofundados relacionados
com o sentido e a compreenso do que seja valor cultural. Da porque,
independentemente de previso legal, so elaborados estudos tcnicos
que embasam a deciso do Conselho Consultivo. O Decreto-lei 25/37
no faz meno a esses estudos, fato este que no os torna obrigatrios.
Entretanto, eles se impem, no por fora da letra da lei, mas para escla-
recer a motivao do ato administrativo, explicitando a relao entre a
escolha de determinado bem e o interesse pblico de conserv-lo.
Os estudos, os pronunciamentos, os encaminhamentos da matria
at esta chegar deciso do Conselho Consultivo, formam o processo
administrativo de tombamento. No obstante ser a deciso do Conse-
lho o ato de manifestao de vontade do poder pblico, a instruo do
processo de tombamento torna-se de grande importncia no s para
subsidiar sua deciso, como tambm para informar quanto a aspectos
fundamentais do tombamento, isto , precisar seu objeto, determinar sua
caracterstica e sua expresso enquanto bem de valor cultural do Pas.
Em relao ao processo de tombamento, o Decreto-lei 25/37 especifica
dois procedimentos: o tombamento voluntrio e o tombamento compul-
srio. Esta distino baseava-se no fato de, no primeiro caso, o propriet-
rio solicitar o tombamento ou anuir com ele. O tombamento compulsrio
dar-se-ia quando o proprietrio do bem impugnasse o tombamento. O
principal motivo da distino legal consistia na desnecessidade de delibe-

24 Beaucoup des dcisions ne peuvent daprs la loi tre prises quen conclusion dune procdure dans
laquelle interviennent plusieurs organes, dont les dliberations concordantes sont ncessaires: lest ce qu
Hauriou appelait une opration procdure.(Marcel Waline, Droit Administratif, p. 436)

64
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

rao do Conselho Consultivo para tombamento voluntrio, exceto na hi-


ptese de ter o proprietrio solicitado o tombamento (art. 7 do Decreto-
lei 25/37). No tombamento compulsrio, a impugnao apresentada seria
submetida ao Conselho, juntamente com a resposta dada a ela pelo rgo
do qual tivesse emanado a iniciativa do tombamento (art. 9, VIII).
O art. 9 do Decreto-lei 25/37 estabelece que o proprietrio tem o
prazo de 15 (quinze) dias para manifestar-se sobre o tombamento do bem,
prazo este contado a partir do recebimento da notificao. O caput refere-
se ao processo de tombamento compulsrio, e o seu item 2 enquadra den-
tro desta hiptese tambm o caso de no haver resposta do proprietrio
notificao; mas, isto acontecendo, o Decreto-lei 25/37 previa a inscrio
do bem por simples despacho do diretor do rgo.
Resumindo, o Conselho Consultivo seria ouvido em duas hipteses:
pelo processo previsto no Decreto-lei 25/37, no caso de o proprietrio so-
licitar o tombamento e no de impugnao, configurando-se o tombamen-
to compulsrio. A distino entre tombamento voluntrio e compulsrio
est hoje, no seu aspecto prtico, superada pelo entendimento de que a Lei
6.292/75, que dispe sobre a homologao ministerial, no dispensa o pa-
recer do Conselho Consultivo para nenhum tipo de tombamento. Assim
que, com o advento desta lei, todos os tombamentos, sejam eles voluntrios
ou compulsrios, passaram a ter a necessria manifestao do Conselho
Consultivo. Desse modo, o processo de tombamento segue a seguinte trami-
tao, vista do Decreto-lei 25/37 c/c a Lei 6.292/75: o proprietrio do bem
notificado, tendo o prazo de 15 (quinze) dias para anuir, ou no, ao tom-
bamento. Havendo impugnao, o rgo que encaminhou o tombamento
manifestar-se- sobre ela, enviando o processo apreciao do Conselho.
No havendo impugnao no prazo legal, o processo tambm ser encami-
nhado ao Conselho, para deliberao. Em ambos os casos, aps manifesta-
o do Conselho, submeter-se- a deciso homologao ministerial.
O Decreto-lei 25/37, dispondo apenas sobre o essencial para atender ao
princpio da legalidade, menciona que o proprietrio do bem ser notificado,
sem determinar a forma desta notificao. Deixou-se a espao para regula-
mentao atravs de decreto. Discute-se se a notificao haveria de ser pessoal
ao proprietrio, ou no. A questo envolve uma srie de indagaes que inter-
ferem no curso do processo de tombamento, e que se relacionam, muitas ve-
zes, com a possibilidade de cumprimento efetivo do procedimento previsto e,

65
S R I E reedi es do ip h an

consequentemente, com a questo da legalidade do processo administrativo.


Poder-se-ia exemplificar arguindo sobre a legalidade de um tombamento no
curso do qual o rgo competente notifica aquele que aparentava ser o titular
do domnio, mas que, devido a razes jurdicas supervenientes, j no mais o
; ou a hiptese em que no h possibilidade jurdica e ftica de se identificar o
titular do domnio, j que no consta no registro imobilirio sua indicao.
Para responder a essa e a outras indagaes necessrio acentuar a fina-
lidade jurdica da notificao, caracterizando sua natureza dentro do sistema
jurdico da administrao pblica. Conforme previsto no Decreto-lei 25/37,
a notificao era um dos elementos em funo dos quais se diferenciava o
tombamento voluntrio e o compulsrio. Se o proprietrio anusse ao tom-
bamento, o bem era inscrito no Livro do Tombo de ordem do diretor do
Servio (art. 7). Caso o impugnasse, suas alegaes, junto com a justificati-
va tcnica dada pelo rgo, iriam apreciao do Conselho Consultivo; isto
, a impugnao gerava a necessria apreciao pelo Conselho Consultivo
acerca do bem a ser tombado. Com o advento da Lei 6.292/75, entendemos
que a deliberao do Conselho Consultivo necessria para qualquer tipo
de tombamento, tendo, com isso, igualado o procedimento administrativo
do tombamento voluntrio ao do tombamento compulsrio.
No havendo mais esta diferenciao prtica, decorrente da impug-
nao ao tombamento, qual seria a funo jurdica da notificao?
comumente afirmado que a notificao tem por objetivo formar o con-
traditrio dentro do processo administrativo de tombamento. Entende-
se que ela se impe como princpio bsico de formao deste processo
administrativo, e de sua legalidade, sem a qual poder-se-ia alegar cerce-
amento de defesa. Faz-se, a, analogia direta e simplista ao princpio do
contraditrio, necessrio formao de qualquer processo judicial25.

25 Segundo o Acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran PN, Apelao Cvel 311/82 de
Curitiba, de 22.06.82: (...) H necessidade de notificao ao ato de tombamento, suficientemente
clara, de modo a tornar possvel a defesa no processo administrativo. Os Ofcios 177/74 e 180/74 do
DPHA de notificao para concordar ou impugn-lo no possuem fundamentos, sem indicao dos
motivos ou razes, impossibilitando a defesa que obrigou-a defesa em tese, sem conhecimento do
fundamento e razes do tombamento, havendo omisso de qual livro seria anotado. (...) Sendo o pro-
cesso administrativo contencioso, se rege pelo princpio constitucional do contraditrio e com direito
a recurso ao rgo superior, que o Conselho nega com esteio em disposies inconstitucionais (...).
Sobre o assunto, A. Cotrin Neto exemplifica com o Direito Processual Administrativo alemo, em que o
Direito Processual Civil empresta em parte seu pensamento central formao do processo administrativo,
mas que com ele no se confunde, pois que visam fins diversos: a sentena e o ato administrativo.

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

No parece cabvel, no entanto, simples analogia neste sentido. A


formao do processo administrativo rege-se por princpios prprios,
que o direcionam e o balizam em funo do atendimento de interesses
coletivos. Neste sentido diverge, em certos casos, da relao processual
judicial, que se forma a partir de um direito alegado, que resistido pela
outra parte26. Na relao processual judicial as partes esto em posio
de igualdade perante o juiz, no importando ser, qualquer delas, pessoa
de direito pblico. A prestao jurisdicional do Estado est em estabele-
cer e declarar o direito controvertido pela pretenso divergente das par-
tes a lide. No processo administrativo que ora examinamos no h lide
e, consequentemente, no h necessariamente contraditrio; no h ne-
cessariamente direito de uma parte que resistido pela outra. O processo
administrativo de tombamento visa, basicamente, ao estudo e exame,
pela administrao, do mrito da imposio da restrio a determinada
propriedade em funo do interesse pblico. Para proteger a cultura,
obrigao constitucional do poder pblico, os entes polticos, atravs da
administrao, exercem seu respectivo poder de polcia, conformando o
exerccio dos direitos individuais ao interesse pblico, que os condiciona
e limita. Portanto, no se pode afirmar que neste processo administrati-
vo haja, essencialmente, contraditrio, pois pode no haver conflito de
direitos27. Pode no haver direito resistido ou oposto, j que o direito
individual deve ser adequado ao interesse pblico. A impugnao ao
tombamento, portanto, deve ser entendida no como uma contestao,
mas como forma de recurso administrativo.
Tambm o contedo jurdico destas peas processuais a contestao no
processo judicial e a impugnao no processo administrativo de natureza
diversa. Na contestao, o ru apresenta a defesa do seu direito, pretendido
pelo autor, havendo, pois, uma disputa entre duas pretenses conflitantes
e excludentes entre si. Na impugnao, feita no processo administrativo
de tombamento, no h qualquer disputa de direito pretendido e resistido.

26 Jos Cretella Jr. diz: (...) a expresso global contencioso administrativo uma contradictio in terminis,
porque no possvel haver contenda ou litgio onde h, ao mesmo tempo, ausncia de direito violado
(...). (Citado por Francisco Mauro Dias, Contencioso Administrativo na Constituio Estadual, 1977)
27 De uma maneira ou de outra, apresenta-se o processo administrativo como gracioso ou con-
tencioso, seja de interesse pblico ou particular (...). (Manoel de O. Franco Sobrinho, Revista
dos Tribunais, 448/12)

67
S R I E reedi es do ip h an

H um interesse pblico a ser tutelado que, sendo legal e legtimo, se impe


como princpio constitucional; os direitos individuais nascem condiciona-
dos a essas imposies de interesse pblico que se materializam e se concre-
tizam atravs dos atos da administrao no exerccio regular do seu poder
de polcia. Portanto, o contedo da impugnao no se deve fundamentar
na existncia de interesse individual, ou na expectativa de exerc-lo irrestri-
tivamente. A alegao oponvel administrao ser aprecivel somente se
o interessado levantar questes relativas legalidade do tombamento, ou a
sua legitimidade, em face do interesse pblico. So, destarte, inoponveis
administrao, no caso da impugnao, alegaes de natureza estritamente
privadas, relacionadas a interesses individuais, ressalvados os direitos ad-
quiridos, mas que podero ser sempre expropriados ou indenizados.
Dessa forma, entendemos que o Decreto-lei 25/37, ao se referir no-
tificao ao proprietrio, no est criando um contraditrio como prin-
cpio necessrio a esta espcie de processo para expedio do ato admi-
nistrativo de tombamento, mas estabelecendo a legitimidade, o direito
e o prazo para o proprietrio recorrer da deciso administrativa, ainda
que esta no esteja aperfeioada com a deliberao do Conselho28.
Dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados do recebimento da no-
tificao, diz o art. 9, item 1 do Decreto-lei 25/37, o proprietrio tem o
direito de recorrer da proposta de tombamento, levantando razes de m-
rito ou de legalidade que obstem aquela pretenso, e de ver apreciada sua
argumentao pelo Conselho Consultivo. Feita nesse prazo, a lei garante
que haver necessariamente o exame de suas alegaes. Entendemos ser
este o nico recurso previsto na lei e que faculta ao proprietrio, notifica-
do, arguir contra o tombamento do bem do qual titular do domnio.
Interessante acentuar que o tombamento como ato administrativo no
tem efeitos somente em relao ao proprietrio do bem tombado. Podemos
nos referir, por exemplo, aos efeitos da restrio na ambincia vizinha ao bem
tombado, conforme previsto no art. 18 do Decreto-lei 25/37. Entretanto, o
decreto-lei no se referiu a qualquer notificao aos proprietrios dos imveis

28 Poder-se-ia dizer que s haver processo administrativo contencioso naqueles onde houvesse contro-
vrsia a direito individual (ex.: modificao de situao j constituda ou de direito adquirido).
Ora, o condicionamento do direito de propriedade funo social prerrogativa constitucional
do poder pblico; por isso, quando de sua imposio, no se h de falar, normalmente, em situaes
definitivamente constitudas ou em direito adquirido.

68
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

vizinhos e, consequentemente, no lhes atinge. Tanto quanto o proprietrio


do bem, ainda que de forma indireta, os vizinhos podem ter interesses indivi-
duais no no tombamento do imvel, j que so atingidos com restries que
podem ser quase to severas quanto as incidentes sobre o bem tombado. Qual
a diferena ento que poderia ser estabelecida entre um e outro caso?
Entendemos que o legislador quis que o ato de interesse pblico se im-
pusesse como qualquer ato coercitivo e imperativo da administrao pbli-
ca. Juridicamente, o tombamento de determinado bem, ainda que produza
efeitos especialmente com relao ao proprietrio do bem, esses se irradiam
erga omnes, criando obrigao de fazer e no fazer para os vizinhos, para
todo cidado e tambm para o Estado. Ao contrrio do que afirmamos em
outro estudo29, no consideramos, hoje, a notificao como forma de pu-
blicidade do ato administrativo. A notificao a oportunidade dada pela
lei ao proprietrio do bem para que este apresente recurso administrativo
ao tombamento. A publicidade do tombamento, como veremos adiante, do
mesmo modo que em qualquer ato administrativo, ser feita atravs do r-
go oficial de divulgao. Mesmo o tombamento produzindo efeitos contra
terceiros que no o proprietrio, a lei no previu para eles legitimidade, pra-
zo e forma de recurso. Apenas para o proprietrio abriu-se essa faculdade,
que uma vez exercida obrigar a administrao a apreciar e a manifestar-se
sobre as objees levantadas. Desse modo, entendemos que terceiros, ainda
que seus interesses sejam atingidos pelos efeitos do tombamento, no tm
direito a recurso especfico, por falta de previso legal30.
Com isto no se deve afirmar que terceiros interessados no possam
peticionar junto administrao para, levantando argumentos relativos
ao mrito ou legalidade do ato administrativo, venha ela a apreciar a
matria. O direito de petio garantia constitucional. Apenas, nesse
caso, a administrao no ser obrigada a submeter suas razes ao Con-
selho nem, a cada petio, sustentar as razes do tombamento, podendo,
quando julgar cabvel, nem sequer apreci-las.

29 Ver Sonia Rabello, op. cit., p. 182.


30 Neste sentido, ver o parecer de Carlos Medeiros da Silva, em 22.02.72 (Revista de Direito Admi-
nistrativo, vol. 108, 1972, p. 429-44): (...) No se notificam, outrossim, os proprietrios vizinhos do
titular do bem a ser tombado. E no tero eles, ante essa omisso, ou de notificao imperfeita, a opor-
tunidade legal de impugnar o tombamento (compulsrio ou voluntrio), apesar de seus efeitos recarem
indiscriminadamente sobre esses terceiros, criando-lhes nus reais de alcance imprevisvel (...).

69
S R I E reedi es do ip h an

A notificao tem dois objetivos fundamentais: abrir prazo para recurso


ao proprietrio do bem e estabelecer o tombamento provisrio. Nesse sen-
tido que consideramos que sua falta no deve necessariamente acarretar
a nulidade do ato de tombamento se, em relao ao proprietrio do bem, a
falta puder ser sanada31. Digamos que o proprietrio do bem, para onde foi
dirigida a correspondncia, no se encontre no local ou, supostamente, aquele
que a administrao notificou no seja proprietrio e, consequentemente, no
tenha havido de fato a notificao. Poder-se-ia considerar que todo o processo
de tombamento estaria nulo pela no notificao ao proprietrio? Entende-
mos que no32. No poderia o ato de interesse pblico ser sacrificado em
razo de erro justificvel e sanvel pela administrao. Para que haja nulidade
do processo de tombamento seria necessrio que a falta de notificao fosse
infrao legal manifesta e comprovada por parte da administrao. Entende-
mos, como Miguel Reale, que para legitimar o anulamento necessrio que
haja lei cujo desrespeito, manifesto ou comprovado, tendo em vista os fins
determinantes, importe na caracterizao de sua invalidade (grifo nosso)33.
Ora, o objetivo da notificao, como dissemos, abrir prazo para recurso ao
proprietrio do imvel. Se este, por erro justificvel, deixou de ser notificado,
abrir-se-ia ento, para ele, o prazo legal do recurso para que, querendo im-
pugnar, sejam suas razes reapreciadas pelo Conselho Consultivo34. Assim,

31 La nullit relative diffre essentiellement de la nullit absolute, en ce quelle ne peut pas tre
invoque par tout intress mais seulement par ceux pour la protection de qui cette nullit a t expres-
sement prvue par la loi. Cette ide qui, dans certains cas, seuls, ceux en faveur de qui a t prescrite
une certaine formalit, peuvent se prvaloir de lomission de celle-ci, est applique par la jurisprudence
administrative. (M. Waline, op.cit., p. 448)
(...) par ailleurs, dans le controle administratif, ladministration peut non seulement dtruire les
effects de lacte en lannulant or le retirant, mais aussi le modifier, le rformer.(Andr de Laubadre,
op. cit., p. 213)
32 Segundo o Acrdo do Tribunal Federal de Recursos Apelao Cvel n 8.330 (Revista de Direito
Administrativo, vol.79, jan/mar 1965, p. 235-38): (...) Resulta, evidncia, a irregularidade da ins-
crio feita pela Diretoria do Patrimnio Histrico e Artstico, procedida ao arrepio dos dispositivos
legais acima mencionados e, quando regular o tombamento, devia dele ser notificada a proprietria, no
bastando a serdia comunicao Municipalidade (...).
33 Miguel Reale, Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, 1980, p. 32
34 Puesto que toda la actuacin de la autoridad administrativa se encamina a obtener um resultado,
se explica que procure subsanar los actos administrativos defectuosos. (...) Ante una orden nula solo
es lcito mantener su validez cuando el resultado jurdico que pretende pueda conseguirse tambin por
outro procedimento jurdico, y quepa suponer tambin in sta si tenga su realizacin el propsito de la
autoridad administrativa. (Fritz Fleiner, Instituiciones de Derecho Administrativo, p. 167)

70
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

os objetivos e os efeitos resultantes do direito ao recurso seriam satisfeitos,


atendendo-se com isso a finalidade legal. Entendemos que o erro ou falta
justificvel da notificao ao proprietrio no retira a validade pblica do ato
de tombamento com relao a terceiros. Este se torna eficaz com sua inscrio
no Livro do Tombo ( 1, art. 1 do Decreto-lei 25/37), ressalvados, porm,
os efeitos em relao ao proprietrio, se este no foi notificado, e desde que
no se apresente, voluntariamente, no processo35. Quanto ao efeito do tom-
bamento provisrio, entendemos que este no opera enquanto no notifica-
do eficazmente o proprietrio, mas somente contra este. Se a notificao foi
enviada, ainda que com erro justificvel de destinao, operar efeitos contra
terceiros, se publicado o ato36.
Devem-se distinguir os efeitos da notificao, dirigida ao propriet-
rio do bem a ser tombado, da publicidade do ato administrativo erga
omnes. Esta ltima, sendo princpio da administrao, faz com que os
atos administrativos sejam presumidamente conhecidos por todos, im-
plicando seu cumprimento imperativo. A publicidade do ato lhe d re-
cognoscibilidade social. Antonio Carlos Cintra do Amaral, ao se referir
a ato administrativo, diferencia notificao e publicidade, dando a esta
ltima o efeito da abrangncia ampla do ponto de vista social37.
A diferenciao que se faz, no tombamento, entre notificao ao pro-
prietrio e publicidade do ato de tombamento, no impede que estes
dois momentos do procedimento administrativo se materializem em um
mesmo instrumento. Em momento algum o Decreto-lei 25/37 referiu-se,
como j foi dito, forma de se fazer a notificao. Consequentemente,
no se pode inferir que ela ser necessariamente pessoal. A administra-
o pode e deve regulamentar o assunto. No o fazendo, ser aceitvel
notificar o proprietrio da forma que seja mais conveniente e segura
administrao pblica para atender a seu interesse e exigncia legal.

35 Ds le jour o il est fait [o ato administrativo], et sans quil soit ncessaire dattendre la notifi-
cation, lacte est dj susceptible dexecution dans toute la mesure ou celle-ci ne prjudicie pas aux
droits des tiers. (Marcel Waline, op. cit., p. 547.)
36 Les effects juridiques de lacte administratif non encore publi dcoulent du principe gnral
indiqu ci-dessus: labsence de publicit nattaint pas la validit de lacte, mais lacte occulte est
inopporable aux administres.(Andr de Laubadre, op.cit., p. 174)
37 Quando se diz, pois, que o ato administrativo perfeito significa que a declarao estatal se tornou
socialmente reconhecvel como tal. (Antonio Carlos Cintra do Amaral, Extino dos Atos Adminis-
trativos, p. 95)

71
S R I E reedi es do ip h an

A notificao pessoal ao proprietrio pode ser a forma escolhida pela


administrao para os casos compatveis com este tipo de notificao,
sobretudo nos tombamentos de bens individuais, quando o proprietrio
indubitavelmente identificvel (e achvel). Essa notificao, no entan-
to, no supre a necessria publicidade do ato, no rgo oficial, para
produo de efeitos contra terceiros.
H casos, no entanto, em que a administrao opta por fazer no-
tificao por edital, por ser este o meio mais seguro e eficaz no s de
identificar os proprietrios, como tambm de garantir a presuno de
sua cincia (nas hipteses de tombamento de conjuntos urbanos, de con-
domnios com condminos ausentes ou no identificveis, de grandes
reas urbanas ou rurais etc.)38.
A notificao por edital, sem dvida mais tranquila e segura para a
administrao, pode neste mesmo instrumento ser a prpria publicidade
do ato em relao a terceiros.
No havendo norma que especifique a forma de notificao, cabe
administrao a escolha de faz-la mais segura e eficaz para o interesse
pblico, sem detrimento do direito de o proprietrio conhec-la e receb-
la, seja factualmente ou presumidamente, como no caso do edital.

5.2.2. Os prazos

Quando se menciona a questo do processo de tombamento, deve-


mos nos referir, necessariamente, questo dos prazos. interessante
observar que o Decreto-lei 25/37 estabeleceu apenas trs prazos espe-
cficos: o primeiro, j mencionado, o prazo de 15 (quinze) dias para
o proprietrio, aps o recebimento da notificao, anuir ou impugnar
o tombamento; os outros dois prazos esto especificados no item 3 do
art. 9, in verbis:

38 Toda orden ha de ser comunicada al interessado. La forma em que h de efectuarse esta publi-
cacin (notificacin), depende de la naturaleza de la orden. As, por ejemplo, las rdenes de ndole
individual de la Administracin pblica han de ser comunicadas a cada obligado, por lo general en
forma escrita, mientras que para las disposiciones dirigidas a um nmero ilimitado de personas hasta
fijar um edicto pblico. (Fritz Fleiner, op. cit., p. 155)

72
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

Art. 9 (...)
3) se a impugnao for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-
vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao rgo de que
houver emanado a iniciativa do tombamento, a fim de sustent-la. Em
seguida, independentemente de custas, ser o processo remetido ao Con-
selho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacio-
nal, que proferir deciso a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a
contar do seu recebimento. Dessa deciso no caber recurso.

Logo no incio, o item 3 do art. 9 quer indicar que a impugnao
feita pelo proprietrio s ser apreciada, tanto pelo rgo tcnico quan-
to pelo Conselho Consultivo, se tiver sido feita no prazo legal. Portanto,
sendo intempestiva, no estar a administrao obrigada a apreci-la,
uma vez que o interessado no exerceu o seu direito no prazo legal. No
obsta, contudo, que a administrao aprecie a impugnao intempesti-
va, se assim julgar conveniente, mas fora do prazo esse exame no ser
cogente para a administrao39.
Sendo tempestiva, o rgo do qual tiver emanado a iniciativa do
tombamento ter 15 (quinze) dias para sustent-la. A lei refere a 15
(quinze) dias fatais (grifo nosso). Indaga-se qual a consequncia legal
caso a administrao no cumpra este prazo. A lei no se refere s con-
sequncias, nem h qualquer referncia jurisprudencial sobre o assunto.
Parece-nos, no entanto, que a nfase dada ao prazo no poderia seno
acarretar a caducidade ou a perempo do processo de tombamento,
com o desaparecimento de todos os efeitos porventura vigentes, como
o de eventual tombamento provisrio. Desrespeitado o prazo para res-
ponder impugnao, o processo administrativo seria atingido por este
descumprimento legal. O interessado poder ento solicitar adminis-
trao que declare a nulidade do ato de tombamento. Tratando-se de
questo de legalidade do ato administrativo, a matria susceptvel de
apreciao pelo Judicirio, caso a administrao se mostre inerte nas
providncias solicitadas pelo interessado, ou negue seu direito.

39 De esto se deduce, por otra parte, que el ciudadano puede tambin solicitar em cualquier mo-
mento que se modifique o derogue uma disposicin dictada para l, alegando que el interes comn no
requiere ya que sea mantenida. (Ibidem, p.159)

73
S R I E reedi es do ip h an

O outro prazo mencionado ainda no item 3 do art. 9 o de 60


(sessenta) dias para o Conselho Consultivo apreciar a impugnao e sua
sustentao. Interessante notar que a lei no assinalou prazo para que,
aps a sustentao da impugnao pelo rgo tcnico, esta fosse remetida
a Conselho: apenas se referiu expresso: Em seguida.... O prazo de
60 (sessenta) dias dado ao Conselho para deciso contado a partir do
recebimento por este (normalmente por sua secretaria) do processo. No
existe, portanto, prazo assinalado para remessa do processo ao Conselho,
mas depois de remetido, este ter que se reunir e decidir em 60 (sessenta)
dias. Tal como o prazo anterior, a lei no disps sobre as consequncias
do no cumprimento deste prazo, mas afirmamos que seriam aplicveis os
mesmos efeitos mencionados.
H ainda que se ressaltar que os prazos no assinalados especifica-
mente na lei, como o da remessa do processo ao Conselho para aprecia-
o, no do administrao possibilidade de abusar deste espao de
tempo. Nesse caso, a lei menciona que ser em seguida e, portanto,
estando entre dois prazos fatais, a remessa ser feita dentro de um tem-
po razovel para se exarar um despacho e fazer a remessa do processo
administrativo dentro dos trmites burocrticos normais.
A lei tambm no determinou prazos para os estudos de tombamen-
to, mas feita a notificao, cuja consequncia o tombamento provis-
rio, correm os prazos assinalados para impugnao, para sua resposta,
o tempo razovel de remessa do processo ao Conselho e o prazo desta
sua apreciao.
A Lei 6.292/75 tambm no assinala prazo para a homologao do
ministro; ser aplicvel, no caso, os prazos de tramitao e deciso razo-
avelmente avaliados ou, se houver, os prazos assinalados para os proces-
sos administrativos em geral.
Para todas as hipteses acima mencionadas, para as quais no h
prazos assinalados na lei, aplicam-se os prazos gerais da administrao
para tramitao dos seus processos. Na falta destes, aplicar-se-o os
princpios da eficincia e da boa administrao, que obrigam a adminis-
trao a decidir em prazos razoveis, apreciveis pelo Judicirio os casos
de eventual abuso de poder, quando a autoridade no decide ou no faz
tramitar o processo regularmente.

74
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

5.3. Do objeto material do tombamento

5.3.1. Dos objetos em geral

O Decreto-lei 25/37 especificou o interesse pblico a ser protegido pelo


rgo competente o patrimnio histrico e artstico nacional. Interessan-
te a redao dada ao art. 1 do Decreto-lei 25/37, uma vez que o conjunto
dos bens mveis e imveis que constitui o patrimnio histrico e artstico
nacional; isto significa que cada bem faz parte dessa universalidade, partes
estas identificveis pelo interesse pblico que sua conservao possa trazer.

Art. 1 - Constitui o patrimnio histrico e artstico nacional o con-


junto de bens mveis ou imveis, existentes no pas e cuja conservao
seja de interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis
da historia do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou
etnogrfico, bibliogrfico ou artstico.
1 (...)
2 - Equiparam-se os bens a que se refere o presente artigo e so
tambm sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como
os stios e paisagens que importe conservar e proteger pela feio no-
tvel com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela
indstria humana.

Vrios so os aspectos apreciveis neste artigo, a comear pela sua


referncia genrica, quanto ao objeto de sua ao qual seja, a organi-
zao e proteo da universalidade que denominou de patrimnio his-
trico e artstico nacional. Mais preciso, no entanto, seria denomin-lo
de patrimnio histrico e artstico federal, j que se refere a bens de in-
teresse da Unio que, no mbito de sua competncia executiva, resolveu
proteger sem que, com isso, tenha afastado as competncias estaduais e
municipais de institurem e formarem seus respectivos patrimnios his-
tricos e artsticos. (A palavra nacional vem sendo usada no sentido de
abarcar interesses no s federais como tambm estaduais e municipais.
Assim, no se deve entender, com a meno da palavra nacional no texto
do Decreto-lei 25/37, que esta compreende a universalidade dos patri-
mnios estaduais e municipais.)

75
S R I E reedi es do ip h an

O Decreto-lei 25/37 diz respeito, precipuamente, proteo federal.


Consequentemente, alguns dispositivos a contidos aplicam-se basica-
mente ao federal, como, alis, se pode inferir de diversos dos seus
dispositivos, sobretudo quando se referem processualstica de atuao
do rgo competente para preservar (art. 4 e segs., art. 14 e segs.).
Alguns artigos do Decreto-lei 25/37, no entanto, referem-se aos estados
e municpios (art. 11 e art. 22). O primeiro estabelece a inalienabilidade
especial dos bens tombados pela Unio e pertencentes ao seu patrimnio,
ao patrimnio dos Estados e ao dos Municpios; o segundo, tambm se
referindo aos bens tombados pela Unio, estabelece direitos de preferncia
Unio, aos Estados e Municpios, caso o particular queira alienar bem
tombado de sua propriedade. No h nesses artigos nenhuma meno
a bens tombados pelos Estados e Municpios. Nesses casos, no est a
Unio, evidentemente, regulando ou referindo-se a tombamentos feitos
por estes outros entes polticos, mas estabelecendo efeitos jurdicos para
os bens pblicos ou privados que tenham sido por ela tombados. Apenas
o art. 23 refere-se complementariedade de legislao estadual. Este arti-
go, que em face das Constituies anteriores surgiu inconstitucional, hoje,
pela Constituio de 1988, porque com ela compatvel, readquire legitimi-
dade ante o ordenamento da Carta Maior.
O art. 1 do Decreto-lei 25/37, ao referir-se ao objeto de sua prote-
o, se ajusta ao entendimento de que, embora seja a coisa que detm
o valor a ser preservado, este valor dela se destaca, constituindo-se um
bem que, por ser imaterial e no econmico, insusceptvel de apropria-
o individual. O valor contido nas coisas de interesse cultural formam,
no seu todo, o patrimnio histrico e artstico nacional, que uma
universalidade que, como bem jurdico, interessa a toda a coletividade,
sociedade nacional.
Ora, se o patrimnio cultural nacional, uma vez reconhecido atravs
da preservao, bem de interesse da coletividade, pode-se inferir que esta
comunidade de cidados passa a ter o direito pblico subjetivo de t-lo
protegido. O reconhecimento pelo Estado do valor de determinado bem
no se resume em, unicamente, estabelecer o poder do Estado de agir na
tutela desse bem. Instituda pelo processo legal a tutela, esta cria para o
cidado, automaticamente, um direito pblico subjetivo de ver protegido
o bem que constituiu o patrimnio histrico e artstico nacional. Ao in-

76
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

divduo, embora no titular de domnio do patrimnio, deferido o inte-


resse e sua defesa. Como o patrimnio constitudo pela Unio atravs do
Decreto-lei 25/37 federal, pressupe-se que todo cidado nacional tenha
interesse e legitimidade para ao que vise proteg-lo, seja onde for que
o bem se localize, ainda que em local diverso do domiclio do cidado.
certo que Unio cabe diretamente o poder de tutela, mas, por princpio
j assentado em Direito Administrativo, a esse poder corresponde o dever
de agir (princpio do poder-dever). Se assim no o fizer, colocando em ris-
co a preservao do bem cultural, cria-se para o cidado o direito, perante
o Estado, de exigir a proteo, pelos meios processuais prprios.
As partes que constituem a universalidade, objeto da tutela federal,
podem ser bens mveis ou imveis. Imediatamente verifica-se que o
tombamento s poder se materializar sobre a coisa, pois s as coisas
so mveis ou imveis. Ficam, portanto, excludos da proteo, atravs
de tombamento, os direitos ou bens imateriais que, ainda que tambm
possam merecer a proteo do Estado, so insusceptveis de ser tomba-
dos, pois no so coisas. Nesta hiptese esto includos, por exemplo,
as manifestaes culturais, as prticas religiosas, os hbitos sociais, as
metodologias industriais e outras prticas equivalentes. No que estes
aspectos da produo cultural da sociedade no meream a proteo do
Estado; ao contrrio, sabido que a formao cultural se faz a partir do
conjunto de bens e prticas cotidianamente mantidas, e que s atravs
delas se pode evoluir para a formao da cidadania. Entretanto o tom-
bamento, como instrumento especfico, dirigiu-se para a preservao das
coisas mveis e imveis, pois assim est especificado no art. 1 do Decre-
to-lei 25/37. O que no se inclui nas categorias jurdicas de bens mveis
ou imveis ter que merecer outra forma jurdica de proteo, prevista
em outro diploma legislativo. A Constituio no restringiu as formas
e frmulas legais de proteo; o tombamento uma delas, aplicvel a
uma determinada categoria de bens os mveis e imveis. Para as outras
categorias no materializveis no prprio o uso do instrumento do
tombamento para proteg-los.
A classificao de bens mveis ou imveis encontra-se definida nos
artigos 43 e 47 do Cdigo Civil. Vale ressaltar alguns aspectos relativos a
esta classificao. O primeiro deles refere-se a tombamento de conjunto (o
tombamento, neste caso, ir abranger no uma coisa individualizada): so

77
S R I E reedi es do ip h an

as hipteses de tombamento de determinada biblioteca, ou de coleo de


obras de arte de um museu, ou tombamento de uma cidade (ou de seu
ncleo histrico)40. Evidentemente que, tanto no caso de tombamento
de conjunto de bens mveis como no de imveis, as coisas em si no
perdem sua caracterstica individual para efeitos civis, mas, para efeitos
de tombamento, tornam-se uma s o bem tombado. No tombamento
do centro histrico da cidade de Salvador, o que se est tombando pelo
ato administrativo no cada imvel individualmente, mas sim o todo.
Da porque o 1 do mesmo art. 1 refere-se inscrio separada ou
agrupadamente dos bens no Livro do Tombo; isto porque o valor, o bem
imaterial susceptvel de interesse pblico, o conjunto e no cada coisa
individualmente. O suporte do bem imaterial protegido a coisa, ou o
conjunto de coisas mveis ou imveis; no entanto, o objeto jurdico de
interesse pblico no a individualidade, mas aquilo que as coisas repre-
sentam em seu conjunto. O tombamento de conjunto de bens de valor
cultural, mveis ou imveis, forma uma universalidade de direito que
por sua vez compe a universalidade maior que o prprio patrimnio
histrico artstico nacional41. O interesse maior de se compreender o
tombamento de um conjunto de coisas como um todo refere-se especial-
mente aos seus efeitos jurdicos, embora a coisa individual continue a
existir, como propriedade individualizada para o titular do direito.
No poder haver tombamento sem a especificao do bem, mvel
ou imvel, sobre o qual incidiro os efeitos do ato administrativo. O art.
1 do Decreto-lei 25/37 dispe que ser tombado o conjunto de bens
mveis ou imveis, existentes no pas cuja conservao seja de interesse
pblico. O art. 1 est a a apontar o primeiro e principal efeito do
ato do tombamento, que a permanncia a conservao da coisa,
por causa de seu valor cultural; necessria, pois, se torna a determina-
o do objeto do tombamento, pelo ato administrativo. Nada obsta, no
entanto, que a especificao do objeto do tombamento se faa pelo seu
conjunto, nos casos em que o conjunto, enquanto tal, que tem interesse

40 Por exemplo, o tombamento do acervo do Museu de Arte Moderna de So Paulo e o tombamento


da cidade de Olinda, pela SPHAN.
41 Resultando a universalidade de direito de diversas razes e realizando-se para diversos fins, no
se submete a regras uniformes. (Clvis Bevilcqua, Teoria Geral do Direito Civil, p. 187)

78
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

de ser tutelado, e no cada coisa individualmente considerada. Havendo


o tombamento do conjunto de coisas, incidiro os efeitos do tomba-
mento sobre todas as suas partes. O ato de tombamento que ir definir
o bem a ser protegido no necessitar, portanto, de especificar as partes
do todo, desde que determine, de forma clara e precisa, o todo. o todo,
o conjunto das partes, que o bem imaterial, objeto da tutela do Estado.
Dessa forma, quando o ato de tombamento determinar o valor cultural do
ncleo cultural de uma cidade, especificando os limites fsicos do objeto
tombado, todos os imveis inseridos naquele espao passam a fazer parte
do todo tombado, como parte do mesmo.
Duas questes podem ser levantadas a: a primeira que se o tomba-
mento do conjunto urbano, evidente que somente estaro atingidos
pelo ato os bens integrantes daquela categoria que compem o todo isto
, os imveis. Se o ato do tombamento transmuta em bem coletivo, para
efeitos de tutela jurdica de interesse pblico bens que podem ser indi-
vidualmente considerados para efeitos civis, esse ato administrativo, no
entanto, no alcana os bens de uma outra categoria, no essenciais, como
parte, formao do todo. Assim, por exemplo, ao se tombar o ncleo
histrico de uma cidade, estaro sob a tutela do poder pblico os prdios,
ruas, a vegetao que adere ao solo, os adereos fixados nos prdios, en-
fim, a paisagem urbana constituda de imveis. No estaro tombados os
mveis que guarnecem as habitaes, nem os automveis circulantes nos
logradouros, pois, sendo bens mveis, no constituem elementos necess-
rios composio do todo imvel tombado. O mesmo se d, com clareza
mais evidente, em relao ao tombamento de conjunto composto de coi-
sas mveis. Ao tombar-se o mobilirio de uma casa no se estar tomban-
do, por via de consequncia, a casa, e nem mesmo a permanncia no local
fsico onde o conjunto encontrado no momento do tombamento.
Ainda com relao ao tombamento de bem imvel, interessante
destacar o caso em que, por exceo, poder-se-ia compreender que o
ato de tombamento, ao estabelecer sua tutela sobre coisa desta natu-
reza, estaria tambm se estendendo sobre algumas coisas mveis que o
guarnecem, ainda que no o mencione expressamente. O rgo federal
do Patrimnio Histrico e Artstico muitas vezes tombou igrejas uni-
camente pelo nome que era chamado o templo religioso, no fazendo
qualquer meno a bens mveis nele contidos, tais como as alfaias, os

79
S R I E reedi es do ip h an

santos e tudo o mais relacionado ao culto. Discutiu-se se poder-se-ia


ou no considerar tombados estes bens mveis, j que o ato de tom-
bamento a eles no se referia expressamente. Houve decises do Poder
Judicirio acerca do assunto; em algumas foi mencionado claramente
que o bem, objeto da tutela por parte do poder pblico, era o valor
imaterial da coisa. Ao se efetivar o tombamento de templo religioso
parece evidente que o que se quer conservar tudo aquilo que o ca-
racteriza como tal. Assim, caracteriza um templo religioso no s o
prdio, bem imvel com suas caractersticas prprias de construo e
os objetos que a ele aderem, permanentemente, chamados de bens inte-
grados, mas tambm os objetos do culto religioso que, embora destac-
veis do imvel sem dano fsico, completam sua feio enquanto templo
religioso. Quanto aos bens integrados no h dvida, pois estes, uma
vez fixados ao prdio, a ele aderem materialmente. Estes se tornaram
imveis por fora do inciso II, do art. 43, do Cdigo Civil, quando
especifica que se torna imvel:

Art. 43 (...)
II Tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo,
(...) os edifcios e construes, de modo que se no possa retirar sem
destruio, modificao, fratura ou dano.

Contudo, com relao aos bens mveis, como os santos, estes podem
ser retirados sem dano material, mas no sem dano imaterial. Parece
correto o argumento de que estes se inserem perfeitamente na hiptese
prevista no inciso III, do art. 43, do Cdigo Civil, que prev a chamada
acesso intelectual.

Art.43 (...)
III Tudo quanto no imvel o proprietrio mantiver intencional-
mente empregado na sua explorao industrial, aformoseamento,
ou comodidade.

Na acesso intelectual que se opera na imobilizao da coisa mvel


feita pelo proprietrio de modo a coloc-la a servio da destinao do

80
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

imvel, fica estabelecido um vnculo meramente subjetivo42 entre o


imvel e seus mveis, passando ambos a formar um s complexo.
A regra da decorrente que, pela acesso intelectual, os bens im-
veis nessas situaes atraem para as relaes de que a coisa se torna
objeto, a unidade das regras jurdicas aplicveis aos bens imveis43.
A doutrina francesa, ao denominar a acesso intelectual de acesso
por destino, captou a essncia do pensamento que configura esse tipo
de relao jurdica44. A coisa mvel que colocada no prdio de modo
permanente, a servio de seu destino de utilidade especfica, a ele se
agrega, passando a captar os efeitos das regras e relaes jurdicas que
atingem o prprio prdio. inescapvel desse raciocnio o tombamen-
to aventado. Certamente, os bens mveis religiosos que guarnecem os
templos enquadram-se, de forma exemplar, na hiptese de acesso in-
telectual45. No h como conceber templo religioso sem os objetos dos
seus servios nestes casos o tombamento no seria da Igreja tal ou
qual, mas do prdio de nmero tal. Quando se tomba uma igreja, e
no o prdio, o sentido jurdico deste ato se estende no s ao imvel,
mas tambm a todos os objetos mveis que por destino lhe acedem
intelectualmente. H de se acrescentar ainda que, do ponto de vista
do ato administrativo, relevante o fato de que a designao do bem

42 Ver Caio M. da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, p. 361.


43 Ibidem, p. 362.
44 Ver Clvis Bevilcqua, op. cit., p. 221.
45 Neste sentido, decidiu o Tribunal Federal de Recursos (Apelao Cvel n 21.477 Pernambuco
Revista do TFR, n 29, out/dez.1970, p. 33-37):
[Ementa:] Os bens que constituem o patrimnio histrico e artstico podem ser inscritos no Li-
vro de Tombo, quer de maneira separada, quer de maneira agrupada (art. 1, do Decreto-lei 25/37).
No caso do Convento S. Alberto de Siclia, situado em Goinia, Pernambuco, a inscrio abrange o
imvel e mveis que nele se contm, inclusive as imagens de santos.
[Voto do Ministro Antnio Neder:] (...) Ora, o fato de o mencionado Convento achar-se inscrito nos
dois referidos livros, como coisa de interesse histrico ou obra de arte histrica, e, ainda, como coisa de
arte erudita, de logo induz no intrprete a certeza de que a inscrio do Convento nos mencionados livros
no se referiu, exclusivamente, ao prdio desse Convento, mas ao todo, como conjunto de imvel e coisas
mveis, formando o que no campo do direito civil se chama bens indivisveis por fora da lei, ou, ento,
coisas coletivas ou universais, talvez melhor dizendo, universalidades de fato, que so os agregados de
coisas corpreas, como uma biblioteca, uma loja, qual o diz Clvis ao comentar o art. 54 do Cdigo Civil.
(...) Evidencia-se, de logo, que h mveis que, isoladamente considerados, constituem obra de arte, e que
h mveis que integram obra de arte, formando um conjunto artstico, como ocorre a certos imveis e os
mveis que o guarnecem. (...) No caso do Convento, restou em que no s o prdio constitui obra de arte,
mas, guarnecido com as imagens, essa obra se forma mais valiosa por ser completa (...).

81
S R I E reedi es do ip h an

como igreja e no como prdio revela o objetivo do ato de vonta-


de do administrador quando de seu tombamento, como especificao
do bem cultural a ser protegido.
A segunda questo refere-se a elementos inseridos no conjunto que,
embora tendo a mesma natureza de todo mvel ou imvel , no pos-
suem caractersticas de valor cultural individualmente, e nem como par-
te de todo. o caso de edifcios novos, inseridos em conjuntos urbanos
tombados por seu valor histrico. Estaria tombado o prdio construdo
no sculo XX e inserido em conjunto do sculo XVIII, sujeitando-se aos
mesmos efeitos do tombamento?
Claro est que o tombamento do conjunto no se d pelo valor cul-
tural individualizado de cada parte, mas pelo que elas representam no
seu conjunto: a soma de valores individuais, vistos na sua globalida-
de; isto porque, tivessem as coisas valores culturais individuais, o tom-
bamento seria individual para cada uma delas do contrrio, sendo o
valor um s, formam um bem coletivo. Eventualmente, alguma parte
pode no se adequar ao todo; neste caso, ainda sob os efeitos de tutela
do tombamento, o grau de modificao ou alterao que ser permitido
naquela parte poder ser maior ou menor, mas sempre de modo a ade-
qu-la composio do todo. As partes que compem o todo podero
sofrer interferncia em maior ou menor grau, em funo indiretamente
proporcional adequao e integrao contextual do bem jurdico do
que se quer proteger.
O mesmo pode acontecer com relao a tombamento de conjunto de
bens mveis. Tombada a coleo de um museu, poder-se-ia, posteriormen-
te, desagregar alguma de suas peas? E as peas novas agregadas, passa-
riam a ser automaticamente tombadas ao serem includas no acervo?
Partindo-se do princpio de que no tombamento de colees de bens
mveis, ou conjunto de bens imveis, o que se est tombando no
cada bem em si, mas o valor coletivo que possa ter, entendemos que a
coisa individual que nada some valorizao do conjunto poder ser
dele (conjunto) destacada, alterada ou at mesmo substituda. Esta
situao anloga quela na qual se fazem alteraes na coisa tombada
individualmente, quando ento possvel destacar, alterar, modificar ou
at mesmo retirar qualquer de suas partes que no afete o valor da coisa
em si desde que, com esta alterao, a coisa continue a conservar suas

82
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

caractersticas essenciais, motivadoras do tombamento. O fato de o tom-


bamento incidir sobre coisas materialmente individualizveis no tira o
carter coletivo do bem protegido. Assim, qualquer de suas partes, uma
vez destacada do conjunto, perder a tutela jurdica um quadro que
seja tirado da coleo tombada deixar de ser protegido, por no per-
tencer mais quela coleo; por outro lado, inserida uma nova parte do
conjunto, esta passar a ter a proteo que incide sobre o todo. Aplica-
se, no caso, o regime jurdico da coisa sub-rogada, de modo a resguardar
o efeito principal da tutela46.

5.3.2. Do objeto quando bem natural

importante destacar, com relao categoria de bens tombveis


feita pelo Decreto-lei 25/37, a equiparao estabelecida no pargrafo 2
do art. 1, que dispe:

Art. 1 (...)
1 (...)
2 - Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e so
tambm sujeitos a tombamento os naturais, bem como os stios e
paisagens que importe conservar e proteger pela feio notvel com
que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela inds-
tria humana.

A lei no deixa dvida de que no s as coisas criadas pelo homem


podem ser objeto de tombamento, como tambm os chamados monu-
mentos, stios e paisagens naturais. Nessas denominaes podem
ser includas quaisquer espcies de elementos da natureza, isto , poder
ser uma rocha, ou poder ser todo um stio florestal, ou mesmo uma
paisagem litornea.
46 Este regime jurdico aplicvel, nos seus efeitos, substituio de coisas que compem univer-
salidades, sobretudo s chamadas universalidades de direito, onde o todo forma um bem imaterial
indiviso. Podemos fazer analogia sub-rogao real, que, assim, se caracteriza segundo Caio Mrio
da Silva Pereira: A sub-rogao real, em que subsiste a mesma idia de substituio, tem lugar quan-
do um bem toma o lugar de outro bem como objeto de direito. A causa da sub-rogao no altera o
efeito. (Op.cit., p. 375)

83
S R I E reedi es do ip h an

Discute-se a questo da adequabilidade do instrumento jurdico do


tombamento para a proteo de elementos da natureza que so vivos
ou dinmicos. Poder-se-ia tombar um rio, uma rvore, uma floresta
nativa? Haveria diferena entre os trs bens? Juridicamente, todos so
coisas e, em tese, sendo coisas, sem dvida estas podem ter valor ou
interesse cultural.
O ato jurdico do tombamento tem uma condio e um objetivo.
A condio (motivo) que a coisa seja um bem de valor cultural, em
sentido lato, como veremos adiante; o objetivo (finalidade) a sua
conservao para preservao do patrimnio cultural. O Decreto-lei
25/37 enfatiza, repetidamente, esta finalidade: o caput do art. 1, as-
sim como o seu pargrafo 2, refere-se a esse efeito jurdico do ato de
tombamento. Entretanto, parece adequado explicitar, com exatido, o
que seja conservao.
Conservar proteger do dano, da mutilao e da descaracterizao.
Este o conceito da prpria lei (DL 25/37), disposto no seu art. 17. Com
isso, a coisa tombada deve ser resguardada de qualquer ao de destrui-
o opcional ou provocada. No obstante, no adequado entender a
noo de conservao como de permanncia absoluta, ou de completa
inalterabilidade; ao contrrio, se a coisa , pela sua natureza, mutvel,
sua conservao importa proteger as condies bsicas que permitam
a continuidade de suas caractersticas, segundo sua prpria natureza.
Assim que um rio no pode ter suas guas paralisadas, pois de sua
natureza a gua corrente, e que nunca sero as mesmas; no caso, o im-
portante a conservao de sua paisagem enquanto rio, dentro dessas
suas condies naturais.
Por outro lado, a conservao no implica impedimento do desapa-
recimento natural; pelo contrrio, conserva-se para que a coisa cumpra
o seu ciclo natural, evitando-se que, antes de cumpri-lo, o ato proposital
ou intencional venha a destru-la ou descaracteriz-la.
Assim, podemos deduzir que, em princpio, no juridicamente ina-
dequado o tombamento de bens naturais, especialmente daqueles que
possam ter caractersticas bsicas de permanncia, a fim de atender o
objetivo da lei, que sua conservao natural.
J houve, no Brasil, precedentes de tombamentos de bens naturais,
alguns amplos e outros mais especficos. O rgo federal j tombou rea

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

de floresta, como no caso do tombamento do Parque Nacional da Tiju-


ca, no Rio de Janeiro47; tambm tombou os rios da cidade de Petrpolis,
inseridos que esto na paisagem daquela urbe48. Outro caso de tomba-
mento de stio natural ao qual podemos nos referir o do denominado
Monte Pascoal, na Bahia49, e tambm do tombamento do Jardim Bot-
nico e do conjunto paisagstico do Horto Florestal50, no Rio de Janeiro,
bem como dos Morros do Po de Acar, da Urca, Cara de Co e da
Babilnia, na mesma cidade51. Estes vrios tombamentos de reas e stios
naturais, a maioria deles inscritos no denominado Livro do Tombo Ar-
queolgico, Etnogrfico e Paisagstico, em funo de suas caractersticas
prprias, podem gerar efeitos jurdicos especficos diversos. Se a conser-
vao o objetivo bsico do tombamento, a especificidade e a motivao
de cada tombamento de bem natural ir balizar a orientao do seu efei-
to jurdico principal, que a conservao. De qualquer forma, quanto
mais permanente e imutvel for a natureza das coisas naturais, mais elas
se afinaro com o instituto do tombamento, j que sua finalidade bsica
a conservao; assim com o tombamento de um morro, como o Mor-
ro do Po de Acar, que mantm suas caractersticas naturais inaltera-
das por milnios, j que seu processo de mutabilidade imperceptvel
aos nossos olhos. Sua conservao implica, basicamente, impedir que a
ao humana lhe altere a fisionomia paisagstica, motivo pelo qual foi
tombado. Situao diversa, no entanto, o do tombamento da Floresta
Nacional da Tijuca. O tombamento de uma mata, pela sua feio notvel,
pressupe o seu processo constante de mutao e substituio natural.
Claro est que o objeto do tombamento o conjunto, e no cada elemento

47 Inscries n.os 42, 55 e 57, Livro Arqueolgico, Etnolgico e Paisagstico, 1967 e 1973. Procs.
762-T-65 e 869-T-73 (SPHAN/Pr-Memria, Bens moveis e imoveis inscritos nos livros do tombo do
Patrimonio Historico e Artistico Nacional, 1982).
48 Conjunto urbano-paisagstivo, inscrio n 34, Livro Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico,
1964 (SPHAN/Pr-Memria, op. cit.).
49 Acervo paisagstico do municpio de Porto Seguro, especificadamente o do Monte Pascoal
(...). Livro Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico e Livro Histrico, inscries n.os 414 e 446,
1968 e 1974 (Ibidem).
50 Inscries n.os 2 e 61, Livro Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico, 1938 e 1973. Procs. n.os
101-T, 157-T e 638-T (Ibidem).
51 Inscries n os 52, 53, 54 e 58, Livro Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico, fls. 13/1973 (Ibidem).

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S R I E reedi es do ip h an

vegetal per si. O todo, isto , a floresta, compe-se das diversas partes que,
pela sua prpria natureza, esto em processo constante de substituio.
Esta substituio, no entanto, o prprio sentido e a materializao da
sua conservao e, por conseguinte, do tombamento; atravs deste seu
processo natural que a floresta se conserva, e tudo aquilo que necessrio
a esse processo de conservao no poder ser destrudo.
Vale destacar que a preservao, atravs de tombamento, distingue-se
da preservao de ecossistemas prevista na lei federal do meio ambiente. A
finalidade e o motivo de uma e de outra so diversos tombamentos tm
como finalidade a conservao paisagstica, histrica etc.; a preservao de
ecossistemas tem como finalidade a manuteno dos sistemas ecolgicos
vitais e interdependentes. Por consequncia, os efeitos jurdicos de interven-
o estatal em um e em outro caso tambm o sero. Tombada uma flores-
ta, por sua feio notvel, enquanto paisagem, o efeito jurdico ser evitar
toda ao danosa que possa intervir naquele bem enquanto paisagem, e no
enquanto ecossistema. evidente que existe relao entre a destruio de
determinados setores vitais da floresta e a sua conservao, mas quando esta
relao no for necessariamente dependente e interferente, ela no interessa-
r ao tombamento. Sendo os interesses pblicos diversos, a ao do Estado,
nesses casos, dever ser orientada pelo motivo da preservao no sentido de
alcanar a finalidade de cada uma das leis especficas.
Situao diversa encontramos no caso do tombamento de stios natu-
rais agenciados pela indstria humana, como o caso do Jardim Botnico.
Ali no h de se falar da conservao de sua feio primitiva (natural em
sentido estrito), j que sua formao e manuteno totalmente agenciada
pela indstria humana. Por outro lado, o jardim uma atividade que se
implanta num espao; o que especfico do Jardim Botnico a coleo de
espcies vegetais, conservando umas, agregando outras. O tombamento
do Jardim Botnico inscreveu-se no Livro do Tombo Paisagstico. Dife-
rente seria se sua inscrio fosse histrica; esta ltima acarretaria o dever
de conservar tudo aquilo que viesse caracterizar aquele stio como jardim
histrico, fundado por D. Joo VI a incluso o traado, as espcimes
plantadas, os prdios etc. Como o tombamento paisagstico, sua mo-
tivao implica uma viso mais global da coisa do seu todo enquanto
paisagem. Nesta hiptese, o que interessa conservao o espao que
contm aquela atividade botnica o jardim de espcies vegetais.

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Tombamento histrico de stio natural o caso do tombamento do


Monte Pascoal, na Bahia rea diretamente vinculada ao descobrimento
do Brasil, que importa conservar para que seja resguardado o valor sim-
blico do lugar. Sero importantes, no caso, a manuteno das caracte-
rsticas que vinculem, na memria do cidado de hoje, aquele espao ao
fato histrico, j que este o vetor motivo deste tombamento.

5.3.3. Restries ao tombamento de bens pblicos e privados

O art. 2 do Decreto-lei 25/37 estabelece que:

Art. 2 - A presente lei se aplica s coisas pertencentes s pessoas


naturais, bem como s pessoas jurdicas de direito privado e de
direito pblico interno.

Com a meno especfica s pessoas jurdicas de direito pblico


interno pode-se inferir que, a contrario sensu, excluem-se da possibili-
dade de vir a ser tutelados, atravs do tombamento, os bens pertencentes
s pessoas jurdicas de direito pblico externo.
O art. 3 do Decreto-lei 25/37 exclui, expressamente, de integrarem
o patrimnio histrico e artstico nacional as seguintes obras de origem
estrangeira:

Art. 3 (...)
1) que pertenam s representaes diplomticas ou consulares
acreditadas no pas;
2) que adornem quaisquer veculos pertencentes a empresas estran-
geiras, que faam carreira no pas;
3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introduo ao
Cdigo Civil, e que continuam sujeitos lei pessoal do proprietrio;
4) que pertenam a casa de comrcio de objetos histricos ou artsticos;
5) que sejam trazidas para exposies comemorativas, educativas
ou comerciais;
6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente
para adorno dos respectivos estabelecimentos.

87
S R I E reedi es do ip h an

Feitas essas excees, todos os demais bens existentes no territrio


nacional, sejam eles pblicos ou privados, podem sujeitar-se ao tomba-
mento pelo rgo federal. Portanto, no h o que se discutir quanto
possibilidade jurdica de a autoridade federal competente tombar bens
pertencentes prpria Unio, ou pertencentes aos Estados ou aos Muni-
cpios. A eventual existncia de outro interesse federal sobre um mesmo
bem no impede, necessariamente, seu tombamento, j que no h na
lei qualquer restrio a este fato. Isto pode ocorrer quando o rgo fe-
deral decide tombar determinada paisagem que tenha de ser modificada
em funo de construo de obra pblica federal. Neste caso, h duas
possibilidades: ou o ministro no homologar a deciso do Conselho
vista do outro interesse federal ou, sendo o interesse superveniente, o
assunto inserir-se- na competncia do presidente da Repblica, que po-
der proceder ao cancelamento do tombamento, atendendo a motivo
de interesse pblico, tanto de bens pblicos, quanto de bens privados
(Decreto-lei 3.866/41).
H outra hiptese: a de tombamento federal sobre bem estadual que
impea a construo de obras pblicas tambm de interesse estadual. Teria
o Estado direito ao cancelamento? A teramos um conflito de interesses: o
federal, de preservar; e o estadual (ou municipal), de construir a obra pblica.
Ocorrendo esta hiptese, o Estado (ou Municpio) no teria direito ao cance-
lamento, pois se sobre o mesmo bem houver conflito de interesses, prevalece-
r o interesse federal sobre o interesse estadual, e deste sobre o municipal.
Com relao a tombamento de bens pblicos, a dvida geralmente
levantada quanto possibilidade jurdica de Municpio tombar bens
da Unio ou dos Estados, ou de Estados tombarem bens pblicos fede-
rais. H quem argumente quanto impossibilidade de entidades pol-
ticas menores procederem proteo de bens pblicos de entidades
superiores, por analogia lei de desapropriao. No cabe de forma
alguma este entendimento, pois seria estender a outro instituto uma in-
terpretao restritiva, fazendo exceo onde a prpria lei no o faz; no
h qualquer razo de se fazer a transposio analgica restritiva de um
instituto (desapropriao) para outro (tombamento).
A Constituio garante e prev o dever de qualquer das entidades
polticas proceder proteo de bens culturais de seu interesse, no ex-
cluindo ou restringindo este exerccio pelo fato de o titular de domnio

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

ser ou no pessoa de direito pblico. Ora, se o particular pode ter limita-


es sua propriedade, tendo em vista o interesse coletivo, no h razo
para que entidade de direito pblico tambm no as possa ter, j que em
qualquer caso existe o interesse pblico.
As entidades polticas no se podem subtrair ao legtimo exerccio,
pelas outras, do poder de polcia contido no mbito de suas atribuies,
de conformidade com o sistema jurdico. Em nosso sistema federativo, o
ato administrativo legal deve ser cumprido, e impe respeito a toda pessoa
jurdica de direito pblico. Em funo disso, mesmo um tombamento re-
alizado em nvel municipal no poderia ser revisto, cancelado ou tornado
sem efeito pela Unio ou pelo Estado, se tiver sido legalmente praticado.
Ressalte-se apenas a hiptese de acontecer conflito de competncia
sobre o mesmo objeto. Neste caso, haver prevalncia do interesse fe-
deral sobre o estadual ou municipal, ou daquele em relao a estes. Se
existe, sobre o bem tombado, interesse federal, como, por exemplo, re-
lativo segurana nacional, que seja incompatvel com a manuteno
do tombamento estadual ou municipal sobre este bem, prevalecer, ob-
viamente, o interesse federal em detrimento do tombamento de interesse
estadual ou municipal52.

52 A Unio, os Estados e os Municpios tm competncia concorrente para preservar o patrimnio


histrico e artstico. Quanto possibilidade de algumas dessas pessoas jurdicas tombar bem do dom-
nio de outra no h, na Constituio, proibio expressa. O tombamento, por sua vez, comparado
com a limitao administrativa como se v no seguinte trecho: Os efeitos do tombamento, em grande
parte, afetam o exerccio do direito de construir, e as normas que os discriminam se inscrevem entre
os regulamentos administrativos, integrando a chamada legislao edilcia. Ora, no h porque
supor que a Unio, ou qualquer outra entidade de direito pblico, fique imune observncia de tais
regras. Editadas pelo Municpio, no uso de competncia que o sistema constitucional lhe reconhece,
no exclui a respectiva incidncia o fato de pertencer o imvel a outra pessoa jurdica de direito p-
blico, ainda que de nvel superior. (...) Na aplicao destes princpios (...): Assim tambm se h de en-
tender mesmo no tocante a outros aspectos da matria. Fazendo competentes o Estado e o Municpio
para proverem a tutela do interesse, que acaso tenham, no resguardo de valores histricos, artsticos
ou paisagsticos, no diz a Lei Maior, explcita ou implicitamente, que tal competncia deva cessar, e
desproteger-se o interesse, quando porventura hajam de recair sobre a Unio os nus impostos por
aquela atividade protetora. (...) Em termos mais gerais, poder-se- afirmar que as entidades polticas
maiores no se subtraem, pela mera circunstncia, da sua preeminncia, ao legtimo exerccio, pelos
menores, do poder de polcia contido no mbito de suas atribuies, de acordo com o ordenamento.
(...) O que deve reconhecer to-somente a prevalncia do interesse federal (...) quando as restries
decorrentes do tombamento, por entidade menor deste ou daquele imvel do domnio federal, viessem
a revelar-se incompatveis com as exigncias da segurana nacional, que Unio incumbe tutelar. (...)
Assim, em princpio, inexiste bice a que a administrao municipal tombe bens do Estado ou da
Unio. (Jos Carlos Barbosa Moreira, Revista da Procuradoria Geral do Estado, p. 42 e segs.)

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S R I E reedi es do ip h an

5.4. Do motivo e da finalidade

Motivo e finalidade, requisitos diversos do ato administrativo de


tombamento, sero analisados conjuntamente. Estes dois requisitos do
ato de tombamento encontravam-se especificados na EC/69, no seu art.
180, ao dispor que:

O amparo cultura dever do Estado.

O pargrafo nico do art. 180 referia-se especificamente proteo es-


pecial do poder pblico, tutelando os bens de valor histrico ou artstico
e as paisagens e stios naturais notveis. Muito se alegava, em impugna-
es administrativas a tombamentos, a ausncia ou insuficincia de motivo,
por falta do denominado excepcional valor histrico ou artstico ou pai-
sagem natural notvel. Faz-se mister assinalar que o pargrafo nico do
art. 180 especificava uma ao do Estado, isto , a proteo especial de de-
terminados bens em razo do seu valor histrico e artstico, entendidos esses
atributos como o valor cultural de um bem. No h como admitir, porm,
que o legislador constitucional tenha objetivado a proteo de somente bens
de valor histrico ou artstico, deixando sem a proteo do Estado outros
bens significativos e importantes para a cultura nacional, enquadrveis no
dispositivo legal, atravs de uma interpretao mais ampla.
Esse entendimento mais genrico sobre o conceito de bem cultural
foi incorporado textualmente Constituio de 1988. O dever do Es-
tado em proteger o patrimnio cultural est compreendido no art. 215,
quando dispe que:

O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e


acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valori-
zao e a difuso das manifestaes culturais (grifo nosso).

No art. 216, a Constituio de 1988 referiu-se expresso patrim-


nio cultural como sendo constitudo pelos bens de natureza material e
imaterial, tomados individualmente ou em seu conjunto, portadores de
referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos forma-
dores da sociedade brasileira (...)

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

Est, portanto, consagrada, em sede constitucional, a viso mais am-


pla do que seja patrimnio cultural, especificada, exemplificativamente,
nos incisos que se seguem ao caput do artigo. E em um desses incisos
que a Constituio menciona as expresses mais tradicionais justificado-
ras da preservao:

Art. 216 (...)


V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artsti-
co, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.

A Constituio de 1988 no deixou dvidas quanto concepo


ampla do que seja bem de valor cultural e, nesse sentido, o Decreto-lei
25/37 foi por ela recepcionado, sendo que a conceituao dos motivos
especificamente apontados nesta norma deve ter agora o sentido lato que
a Constituio de 1988 necessariamente lhe imprime.
De fato, os conceitos de histrico e artstico devem ser compre-
endidos em sentido amplo, embora no passado a viso de historicidade
tenha se prendido a uma determinada faco da realidade, deixando de
lado grande parte de acontecimentos sociais que, envolvendo parte da
populao, tambm compem e integram a formao cultural de um
povo. Dentro dessa perspectiva que a Constituio de 1988 impe a
interpretao de patrimnio cultural:

Entender o conceito de patrimnio histrico e artstico para patri-


mnio cultural significa compreender que o valor de um bem trans-
cende em muito o seu valor histrico comprovado ou reconhecido
oficialmente, ou as suas possveis qualidades artsticas. compre-
ender que este bem parte de um conjunto maior de bens e valores
que envolvem processos mltiplos e diferenciados de apropriao,
recriao e representao construdos e reconhecidos culturalmen-
te e, a sim, histrica e cotidianamente, portanto anterior prpria
concepo e produo daquele bem.53

53 Ana Cludia Aguiar, A Comunidade a melhor guardi de seu patrimnio?, p. 2.

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S R I E reedi es do ip h an

dentro dessa noo de valor cultural que se traduz hoje o conceito


de bem histrico, e tambm a nova concepo do artstico, j menos
como resultado de trabalho individual, puro e clssico, e mais como re-
sultado da produo esttica de uma cultura. Em documento oficialmen-
te aprovado no II Congresso Internacional de Arquitetura e de Tcnicos
de Monumento Histrico (1964), e que veio a integrar a denominada
Carta de Veneza, documento bsico na orientao internacional de pre-
servao, explicitou-se:

A noo do monumento no s a criao arquitetnica isolada, mas


tambm a moldura em que est inserida. O monumento inseparvel
do meio em que est situado e da histria da qual testemunho. Con-
seqentemente, conferido um valor cultural monumental tanto aos
grandes conjuntos arquitetnicos quanto s obras modestas que adqui-
riram, no decorrer do tempo, significao cultural e humana.

Devemos ressaltar que a idia de monumentalidade, em trabalhos espe-


cializados, no mais se encontra ligada, necessariamente, grandeza fsica
da obra ou stio, mas sua expresso como processo e resultado da forma-
o e da expresso do saber cultural de um povo54. Embora encontre ainda
algumas poucas persistncias que insistem em conceituar o histrico e arts-
tico com viso restrita, o conceito mais amplo e moderno dessas categorias
j se fixou na concepo daqueles que so especialistas na matria.
importante ainda considerar que os atributos do objeto contido na
Emenda Constitucional de 1969 e na Constituio de 1988 no so literal-
mente os mesmos daqueles contidos na norma ordinria federal. Esta lti-
ma, sem se opor Carta Maior, especificou mais suas qualidades, acrescen-
tando-lhe inclusive o indicador de excepcional, que no est mencionado
na Constituio. Entretanto, o legislador federal no estabeleceu critrios

54 Na construo de determinado bem h a composio do trabalho de diversos elementos e pes-


soas: daquele que o projetou, ou que o concebeu tecnicamente, daquele que o realizou. Toda ex-
presso do homem revela sua cultura. Cada criao a expresso individual e tambm coletiva de
um conhecimento acumulado, absorvido e elaborado. Se fruto de seu trabalho pessoal, tambm
traduo cultural de uma poca. Neste sentido, Carvalho de Mendona defende o princpio da
cooperao no espao e no tempo, indispensvel criao e conservao do capital humano, de
onde resulta que a riqueza tem origem social e deve ter destino social. (Citado por Clvis Bevilc-
qua, Direito das Coisas, p. 115)

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fixos, explicitando o contedo do que considera excepcional valor ou fei-


o notvel. Consequentemente, deixou para o rgo da administrao,
a quem conferiu competncia para praticar o ato de tombamento, estabele-
cer o contedo tcnico pertinente a essas adjetivaes55 (hoje orientado pela
ampliao ideolgica do conceito explicitamente contido na Carta Maior).
Ainda que o rgo competente trabalhe objetivamente nestes conte-
dos, salienta-se que eles no perdero de todo o aspecto de subjetividade,
prprio da escolha. Ser excepcional e notvel aquilo que a administra-
o, no mbito de sua legalidade e legitimidade, assim o considerar. O que
a lei d uma diretriz programtica, sem contedo objetivo rgido ou de-
terminado. Encontra-se a espao para aplicao discricionria de critrios
a serem usados pelo rgo competente em determinado tempo e lugar.
J foi mencionado que alguns autores, como Pontes de Miranda,
Jos Celso Mello Filho, consideram o ato de tombamento um ato vincu-
lado. H de se acrescentar tambm a posio do Ministro Nunes Leal,
que, se referindo ao tombamento, disse:

A atribuio de valor ou artstico a um bem no , pois, ativida-


de discricionria, porque no envolve apreciao de convenincia e
oportunidade. Ato discricionrio , por exemplo, o tombamento em
si mesmo, ou a ocasio de o efetuar, porque a autoridade, mesmo
reconhecendo o valor histrico ou artstico de um bem, tem liber-
dade de o tombar ou no, como tem a liberdade de escolher a oca-
sio mais apropriada para praticar esse ato. (...) Mas na qualificao
de um bem como compreendido no patrimnio histrico e artstico
nacional, o que se tem a devida ou indevida aplicao da lei, isto
, matria pertinente como exame da legalidade, segundo o critrio
assentado na Lei 221, de 1984.56

55 Quanto apreciao pelo Judicirio sobre a matria, destacamos o voto proferido pelo Ministro
Castro Nunes na Apelao Cvel n 7.377 (17.06.42) Acrdo STF Revista dos Tribunais, vol.
147, jan. 1944: (...) o que ao Judicirio cabe examinar to-somente o processo de tombamento,
a observncia das formalidades legais previstas para o ato, cuja falta possa importar em nulidade.
A sentena s pode concluir pela nulidade do ato administrativo, nunca pela sua justia ou im-
procedncia. (...) No o pode submeter a nenhuma apreciao subjetiva, mas apenas examin-lo
objetivamente, o que prprio da matria de nulidade (...).
56 Vitor Nunes Leal, Comentrios ao acrdo proferido na Apelao Cvel n 7.377, Revista
Forense, p. 143.

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No podemos compartilhar da mesma opinio do ilustre ministro.


No a acolhe Prudente de Moraes Neto57 e Lus Rafael Mayer. No obs-
tante a lei traga os parmetros gerais, a fixao do seu contedo tem ca-
rter tcnico, que inclui uma opo por determinada posio ou corrente
cientfico-social58. H de se ressaltar tambm que o ato administrativo
do tombamento, como ato administrativo que , no deve ser classifica-
do de discricionrio ou vinculado; o que deve ser verificado nele o po-
der discricionrio contido no ato59. nesse sentido que discricionrio o
poder da administrao de escolher o critrio tcnico para determinao
do que entende ser valor cultural de um bem. Entendendo-se, porm,
como dever da administrao a proteo de bens de valor cultural, no
h, na deciso do Conselho, poder discricionrio quanto verificao da
oportunidade do tombamento, observado tal aspecto, todavia, na mani-
festao ministerial da homologao, j mencionada anteriormente.
de se admitir tambm a mudana dos critrios que orientam na deter-
minao do que seja valor cultural dos bens ao longo do tempo. A evoluo
e o aprofundamento dos estudos sociais, sobretudo aqueles relativos com-
preenso dos fenmenos socioculturais nas diversas reas da Antropologia,

57 Prudente de Morais Neto faz as suas restries em comentrio publicado na Revista Forense,
v. 98, p. 586 e segs.
58 Lus Rafael Mayer faz referncia discricionariedade da administrao em parecer publicado
na Revista de Direito Administrativo, vol. 120, abr./jun. 1975, p. 403 e segs.
Entendemos que o conceito de cultura insere-se dentre aqueles denominados plurissignificativos.
Celso Antnio Bandeira de Mello assim discorre sobre o tema, embasando-se nas lies de Afonso
Rodrigues Queirs: Em sntese: ao lado de conceitos unissignificativos apoderados de conotao e
denotao precisa, unvoca, existem conceitos padecentes de certa impreciso, de alguma fluidez e
que, por isso mesmo, se caracterizam como plurissignificativos. Quando a lei se vale de noes do
primeiro tipo, ter-se-ia vinculao. De revs, quando se vale de noes de um tanto vagas ter-se-ia
discricionariedade. (Celso A. Bandeira de Mello, op. cit., p. 235)
59 Referindo-se discricionariedade e vinculao, diz Laubadre: (...) Il y a au contraire pouvoir
li lorsque ces motifs sont ennoncs par la loi; encore faut-il quils soient nnoncs avec une suffi-
sante prcision, cest--dire, toujours selon lauteur, de manire telle que leur contrle donne lieu a
une simple constatation dexistence matrielle san apprciation de qualit et de valuer (grifos
no original). (Andr de Laubadre, op. cit., p. 223.)
Il est devenue banal de rpter aprs Hauriou quil nexiste pas dactes discrtionnaires mais
seulement un certain pouvoir discrtionnaire desautorits administratives. Cette prcision est une
allusion une catgorie dactes aujourdhui disparue dont la notion tait en effet trs diffrente de
celle pouvoir discrtionnaire. On appelait actes discrtionnaires (ou de pure administration) certain
actes lgard desquels aucune critique de lgalit ne paraissait concevable et qui chappaient ainsi
par leur nature tout contrle (grifos no original). (Ibidem, p. 218-9.)

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Sociologia, Psicologia, etc., certamente implicam e condicionam a mudana


evolutiva dos critrios de avaliao dos bens culturais, informados que so
por estas cincias, e por absorverem as informaes cientficas desses estu-
dos. Sob tal tica, o critrio aplicado em determinada poca para justificar
um tombamento pode vir a ser alterado se os estudos sociais e tcnicos que
o informam assim indicarem60. Destarte, est na escolha dos conceitos que
informam estes critrios a discricionariedade da administrao, e nesse
sentido que h certa dose de subjetividade, inafastvel e inegvel61.
O que importante, e que afasta a discricionariedade da arbitrarie-
dade, a possibilidade de se verificar que aplicao desses conceitos
baseada em estudos tcnicos coerentes e sistemticos62. Poder-se-ia ques-
tionar a legitimidade e a legalidade do exerccio desse poder discricio-
nrio se o rgo da administrao no usasse, em determinado tempo e
lugar, isto , para hipteses similares e anlogas, critrios semelhantes.
Ou se em um caso motivasse o tombamento a partir de determinado
conceito cultural e em outro negasse o tombamento, embora verificado
no bem, comprovadamente, os mesmos pressupostos qualitativos63.

60 La autoridad puede modificar o retirar su propia decisin, no solo por haber cambiado las
circunstancias externas, sino por cambio o divergncia de opinin; es decir, si la autoridad estima
de outra manera los hechos o interpreta los princpios jurdicos de modo diferente de como lo hizo
al dictar la orden. (Fritz Fleiner, op.cit., p. 159.)
61 The criteria laid down require the Departments investigators to be selective: and where there
is selectivity there is room for subjectivity. (A Future for old buildings? Textos selecionados e edi-
tados por Sweet and Maxwell, Londres, 1977).
62 Pour que le motif allgu par lAdministration soit lgal, cest--dire de nature a justifier la d-
cision, il faut dabord quil soit matriellement exact et dautre part quil soit de ceux qui pouvaient
lgalement justifier la dcision. (Marcel Waline, Trait de droit administratif, p.473.)
Por definio, um conceito noo finita, exatamente por corresponder a uma operao mental
que isola um objeto de pensamento (...)
certo que todas as palavras tm um contedo mnimo, sem o que a comunicao humana
seria impossvel. Por isto, ainda quando recobrem noes elsticas, esto de todo modo circuns-
crevendo um campo de realidade suscetvel de ser apreendido porque recortvel no universo das
possibilidades lgicas, mesmo que em suas franjas remanesa alguma impreciso.
(...) Salvo disparatando, no h fugir, pois, concluso de que ao Judicirio assiste no s o direito,
mas o inadivel dever de se debruar sobre o ato administrativo, praticado sob o ttulo discricionrio, a
fim de verificar se se manteve ou no fiel aos desiderata da lei; se guardou afinamento com a significao
possvel dos conceitos expressados guisa de pressuposto ou de finalidade da norma ou se lhes atribuiu
inteligncia abusiva (grifos no original). (Celso Antonio Bandeira de Mello, op. cit., p. 242.)
63 (...) lgalit consiste a trait ingalement les choses ingales. (Marcel Waline, op. cit., p. 466.)

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O Decreto-lei 25/37, alm de mencionar a adjetivao de excep-


cional valor, acrescenta ainda especialidades tais como: arqueolgico,
etnogrfico, bibliogrfico. A Constituio Federal de 1967 (EC/69) re-
portava em seu texto, to somente, os denominados valor histrico e
artstico e as jazidas arqueolgicas. Mencionamos, anteriormente,
que o motivo bsico do tombamento no o valor histrico, no seu
sentido estrito, mas o interesse cultural do bem. Os incisos I a V, do
art. 216, da Constituio Federal de 1988, vm exemplificar o comando
da norma geral e programtica contida no seu caput, isto , o universo
cultural que pode e deve ser objeto da proteo do Estado. A finalidade,
pois, dos atos da administrao devem dirigir-se a esse comando geral:
o motivo do tombamento ser a identificao do valor cultural de um
bem, seja histrico, artstico ou arqueolgico, para atender finalidade
da norma que a proteo cultural. Portanto, no h como se possa
afastar da finalidade constitucional ampla direito cultura eventuais
categorias de bens culturais no enumerados na lei ordinria. Assim, o
aplicador da norma no deve, eventualmente, se atendo literalidade da
lei ordinria, perder de vista sua finalidade constitucional maior, seu al-
cance teleolgico. As categorias de conhecimento acrescidas ou repetidas
no Decreto-lei 25/37 (histrico, artstico, etnogrfico, bibliogrfico, etc.)
devem ser entendidas como menes de carter unicamente exemplifica-
tivo. O que motiva o tombamento a existncia ftica de valor cultural
no bem; este valor cultural pode ter contedo histrico, artstico, arque-
olgico, bibliogrfico, etnogrfico, ou de qualquer outro tipo ou catego-
ria do conhecimento, ainda que no mencionada na lei ordinria, mas
de legtima e reconhecida expresso cultural. Somente entendendo deste
modo o motivo do ato de tombamento que o administrador atender o
preceito maior e finalstico da Constituio, que a garantia, pelo Esta-
do, do pleno exerccio dos direitos culturais (art. 215)64.
J est delineada a a questo da finalidade do ato. Diz-se que a fina-
lidade genrica do ato administrativo sempre o interesse pblico a ser
protegido. No h ato administrativo que, sem consubstanciar desvio
de finalidade, desatenda este objetivo mais amplo. No caso, a prpria

64 Torna-se claro, por conseguinte, que todo ato administrativo possui como fundamento o inte-
resse pblico, a utilidade social que a lei consagra e reclama, realizando fins que se contenham na
lei ou que com ela se harmonizem. (Miguel Reale, op. cit., p. 30.)

96
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

Constituio que determina que do interesse pblico, inafastvel, a


proteo cultural; por conseguinte, todos os atos praticados pela admi-
nistrao que objetivem esta finalidade estaro acobertadas de legalida-
de e de legitimidade do ponto de vista finalstico65.
O Decreto-lei 25/37, no seu art. 1, declarou, expressamente, que o
objetivo do ato a conservao dos bens que fossem do interesse pblico
proteger fazendo, primeiro, esta meno genrica, para ento exempli-
ficar, dispondo:

Art. 1
(...) quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil,
quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico (...)

Da redao mencionada v-se, com bastante clareza, que a nfase


dada no interesse pblico genrico, obviamente amparado na norma
constitucional que determinou esta ao do Estado. O interesse pblico
genrico , pois, a proteo do bem cultural, em seu sentido amplo, sen-
do tambm seu sentido finalstico.
Qual seria ento a finalidade especfica e imediata? o prprio
art. 1 do Decreto-lei 25/37 que o diz: a conservao para proteo
do bem cultural66. O ato de tombamento materializa-se em objetos,
bens mveis e imveis, para os quais o legislador quis a conservao.
Essa finalidade especfica da lei determina sua inaplicabilidade a obje-
tos culturais que, fsica ou culturalmente, sejam insusceptveis de con-
servao. Isso quer dizer que no podem ser tombados bens culturais
que no se materializem em coisas e, por outro lado, no devem ser
tombados bens culturais que, ainda que se materializem em coisas, pela
sua dinmica cultural no se prestem conservao. Essa uma ques-
to bastante interessante, uma vez que se relaciona diretamente com os
denominados efeitos jurdicos do tombamento. A finalidade de conser-

65 Le dtournement de pouvoir est ce que le doyen Josserand appelait une notion tlologique,
cest--dire que lon considre le but poursuivi par lauteur dum acte pour juger ce dernier. (Marcel
Waline, op. cit., p. 482.)
66 Ver o voto do Ministro Castro Nunes no Acrdo do Supremo Tribunal Federal Apelao Cvel
n 7.377 17.06.42 (Revista dos Tribunais, vol. 147, jan. 1944): (...) I A finalidade do tombamento
conservar a coisa reputada de valor histrico ou artstico com a sua fisionomia caracterstica (...)

97
S R I E reedi es do ip h an

var implica determinar o que conservar, e de que modo faz-lo. Esses


so os aspectos, cujos princpios bsicos esto contidos no art. 17 do
Decreto-lei 25/37, que trataremos no prximo captulo.

98
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

C aptulo VI

Efeitos do tombamento

6.1. Momento da produo dos efeitos definitivos

O tombamento, como ato do Poder Executivo no exerccio do seu


poder de polcia, tem como finalidade a imposio de delimitao a pro-
priedades, pblicas ou privadas, tornando-as tuteladas pelo poder pbli-
co em virtude de seu valor cultural.
Para que haja essa proteo pelo poder pblico necessria a mani-
festao da autoridade competente, que determinar que regime jurdico
especial incidir sobre a propriedade em funo da proteo. importan-
te, portanto, precisar o momento a partir do qual tal tutela passar a ope-
rar, j que so inmeros os efeitos do ato previsto no Decreto-lei 25/37,
criando obrigaes para o proprietrio do bem, para o poder pblico e
para terceiros. Consequentemente, a determinao do momento a partir
do qual a tutela comear a existir reveste-se de grande importncia, pois
a partir dela que se podero exigir as obrigaes da decorrentes.
Mencionou-se, anteriormente, o princpio constitucional de que no se
exigiro de nenhum cidado obrigaes e deveres que no estejam previa-
mente previstos em lei ou constitudos a partir de ato executivo, quando
do exerccio do poder de polcia. No caso de proteo a bens culturais,
muitas vezes a lei determina que, existindo uma srie de pressupostos, a
tutela constituir-se- independentemente de manifestao de vontade, ou de
reconhecimento do mesmo por parte do Poder Executivo. o caso de algu-
mas formas de proteo de bem cultural to s pelo efeito da lei, tal como
as jazidas arqueolgicas, tratadas na lei 3.924/61. Outras vezes, a lei prev
que, em funo de circunstncias factuais, constitua-se a tutela, e esta carece
de manifestao do poder pblico. Nesses casos, o ato administrativo ser
meramente declaratrio, pois o nascimento da tutela retrocede a momento
anterior sua manifestao. O ato declaratrio, por conseguinte, reconhe-
ce os efeitos a partir do momento em que se admite o aparecimento dos

99
S R I E reedi es do ip h an

pressupostos fticos que, face lei positiva, fazem nascer o direito. Nesta
hiptese, pode ser includa a proteo cultural a descobertas fortuitas ou de
objeto de interesse arqueolgico ou pr-histrico, numismtico ou artstico,
previstas, respectivamente, nos arts. 17 e 20, da lei 3.924/61.
Em relao ao tombamento, conforme 1, do art. 1, do Decreto-lei
25/37, no restam dvidas quanto ao momento do nascimento da tutela
e, por conseguinte, quanto natureza constitutiva desse ato administra-
tivo. Diz o pargrafo, in verbis:

Art. 1 (...)
1 - Os bens a que se refere o presente artigo s sero considerados
parte integrante do patrimnio histrico e artstico nacional, depois de
inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tom-
bo, de que trata o art. 4 desta Lei.

O referido 1 especifica, explicitamente, que a inscrio o mo-


mento a partir do qual o bem far parte do patrimnio, e s ento se
produziro os efeitos jurdicos da proteo definitiva. evidente que
para haver a deciso do Conselho, e a homologao do ministro, h os
pressupostos fticos do tombamento, isto , o real valor cultural do bem,
e que constitui o interesse pblico a ser reconhecido e protegido. No
entanto, o Decreto-lei 25/37 no conferiu simples existncia ftica de
valor cultural a potncia de, por si s, constituir a tutela. Quis o legisla-
dor, para o caso, exigir a manifestao do poder pblico, reconhecendo
aqueles pressupostos fticos como elemento essencial para o nascimento
da tutela. Desse modo, para integrar o patrimnio cultural nacional
preciso que o seja bem tombado, isto , que no s tenha os pressupos-
tos fticos de valor cultural, como tambm que estes sejam reconhecidos
atravs de processo administrativo, com a manifestao de vontade do
poder pblico, e inscrio do bem no Livro do Tombo1.
Cabendo a apreciao desses pressupostos fticos ao rgo do poder
pblico competente, este constituir ou no o direito, se verificada, no

1 Tudo isto inova a situao jurdica dos bens tombados, transforma sua posio jurdica e impe
a seus proprietrios condutas jurdicas, ob rem, que antes no havia demonstrado que o tomba-
mento, em qualquer caso, ato constitutivo (grifo no original). (Jos Afonso da Silva, Direito
Urbanstico Brasileiro, p. 500)

100
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

mbito de sua discricionariedade, a existncia do valor cultural. No


sendo o ato de tombamento ato administrativo declaratrio de situao
jurdica preexistente, no pode o Executivo ser substitudo nesta apre-
ciao discricionria pelo Judicirio, j que no h direito preexistente
declarao do Executivo. Acentue-se que o rgo executivo vai declarar
a existncia ftica dos pressupostos, e este ato constitutivo da tutela,
pois sem ele os condicionantes fticos no produzem qualquer efeito ju-
rdico, seno o da responsabilidade da administrao na omisso ou m
avaliao de sua verificao2.
Poder-se-ia, ainda, levantar dvidas face redao dada ao caput do art.
216 da Constituio Federal de 1988, uma vez que ele determina que:

Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens (...)

Esta redao pode levar a crer, num primeiro momento, que o pre-
ceito constitucional estabeleceu proteo automtica de todos os bens
culturais. Entretanto, no se pode inferir a proteo automtica uma
vez que nem a identificao do bem, nem a forma de proteo esto
previstas na Constituio. O artigo constitucional no autoaplicvel.
Por este motivo, necessita de lei que viabilize sua exequibilidade. Cabe
lei, cumprindo a determinao constitucional, estabelecer a forma e o
modo de proteo, os seus efeitos jurdicos, sua constituio e os bens a
serem protegidos.
A proteo feita com base no Decreto-lei 25/37, ao contrrio de ou-
tras formas de proteo j mencionadas, implica que os bens a serem
protegidos, identificados pelo rgo competente, s depois de inscritos
passem a fazer parte do denominado patrimnio cultural, como coisas
tombadas; , pois, o ato de tombamento ato constitutivo, sendo seus
efeitos jurdicos produzidos a partir de ento, isto , ex nunc.
Com a inscrio do bem nos Livros do Tombo, o tombamento con-
siderado definitivo, e a coisa passa a fazer parte do patrimnio cultural
nacional, produzindo o ato administrativo os efeitos da tutela ora insti-

2 Na linha de pensamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, o ato constitutivo quando dis-
cricionrio quanto verificao de valor. Este difere no ato vinculado, que interpretativo da lei.
(Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos do Direito Administrativo)

101
S R I E reedi es do ip h an

tuda. A inscrio, como momento do tombamento definitivo, afirmada


no Decreto-lei 25/37, tanto no 1, do art. 1, quanto no art. 10 da nor-
ma. Com isso, no deixou a lei de tambm conferir efeitos ao denominado
tombamento provisrio; ao contrrio, o tombamento provisrio passa a
produzir os efeitos sobre a coisa a partir da notificao ftica ou presumi-
damente recebida pelo proprietrio do bem (esta ltima quando feita por
edital)3. Diz o pargrafo nico do art. 10 que o tombamento provisrio
produz os mesmos efeitos do tombamento definitivo, com exceo da ne-
cessidade de averbao do ato junto ao registro de imveis e, consequen-
temente, no operando as restries alienabilidade previstas na lei.
O Decreto-lei 25/37 previu dois momentos para a produo dos efei-
tos do ato administrativo do tombamento: o primeiro, o momento da
notificao ao proprietrio, que submete o bem ao regime de tomba-
mento provisrio, com exceo feita aos efeitos relativos s restries
alienao que tambm est condicionada deciso definitiva; o segundo
momento o da inscrio dos bens no Livro do Tombo, que torna o bem
protegido definitivamente, assentado, atravs desta forma de registro, a
tutela do interesse pblico em questo.
de se acentuar que o Decreto-lei 25/37 no vinculou publicidade
em rgo oficial o momento a partir do qual o bem passaria a ter a pro-
teo do poder pblico. E assim bem o fez, uma vez que a publicidade,
embora seja princpio da administrao como forma de conhecimento
erga omnes dos atos administrativos, no integra necessariamente o pro-
cesso de formao do ato administrativo vlido4.

3 Nesse sentido, ver o Acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo Mandado de Segurana n


34.293-1 21.06.83 (Revista dos Tribunais, vol. 576, CUT. 83, p. 59-61): (...) Sendo assim, tendo
sido tombada provisoriamente a Fazenda Jussara, a respectiva notificao Cica tem o legtimo
condo de impor desde logo restries a condutas de donos que possam prejudicar ou esvaziar a
finalidade procurada com o tombamento definitivo (...).
4 La force excutoire existe au moment de lmission de la dcision, si toutes les formalits de
lmission mme on t remplies; em prncipe, les formalits postrieures lmission nont pas
dinfluence sur la force excutoire.Ainsi les dcisions des autorits soumises une tutelle ont force
excutoire au moment de leur mission, dont que les approbations tutlaires nont pas encore t
donnes; elles peuvent tre immdiatement attaques par les recours pour excs de pouvoir; ainsi
encore, la notification ou la publication najoutent rien la force excutoire: la consquence est
quen aucun cas une irrgularit dans la notification ou dans la publication ne saurait entacher
dillgalit la dcision qui em a t lobject; la notification ou la publication nont dimportance que
pour render la dcision opposable et par consquence pour faire courir le dlai du recours. (Mau-
rice Hauriou, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, p. 428.)

102
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

A publicidade do ato administrativo em rgo oficial faz presumir


contra terceiros o conhecimento do ato, que, a partir de ento, no mais
podero alegar seu desconhecimento. Com relao ao proprietrio do
bem, uma vez notificado presume-se sua cincia, para os efeitos do tom-
bamento provisrio. Portanto, a publicidade, como no elemento for-
mativo do ato administrativo, mas requisito de sua moralidade e eficcia
com relao a terceiros, no pode ser considerada, no caso, elemento
essencial validade do tombamento.
Com relao ao Decreto-lei 25/37, h a situao peculiar da inscri-
o no Livro do Tombo, que ainda podemos relacionar publicidade do
ato5. A inscrio do bem no Livro do Tombo um registro administrati-
vo que, como tal, tem fim pblico qual seja o de constituir direito.
Os registros pblicos, de modo geral, tm dentre as suas finalida-
des bsicas a publicidade do ato, sua autenticidade e sua segurana6.
Embora o Decreto-lei 25/37 tenha especificado que a partir da inscri-
o no Livro do Tombo que o bem passa a fazer parte do patrimnio
histrico e artstico nacional, a norma no explicitou a natureza desse
registro, nem o seu espectro de atuao. Como conciliar ento a ins-
crio de bem tombado em livro especfico, que deve ter a natureza
de registro especial, e como tal produzir os efeitos pertinentes, com os
princpios gerais que regem os atos administrativos, sobretudo quanto
sua validade e eficcia?
Homologado o tombamento pelo ministro, o ato administrativo v-
lido ainda no eficaz, pois o 1, do Decreto-lei 25/37 exige que este
seja inscrito no Livro do Tombo, para integrar a universalidade dos bens
culturais federais.
Feita a inscrio, teria esta a funo de dar eficcia ampla ao ato
de tombamento? Entendemos que no. Embora a inscrio seja um re-

5 A lei no impe a notificao dos titulares das coisas vizinhas do bem tombado para que o tom-
bamento seja eficaz em relao a eles. Tampouco submete uma eficcia transcrio e averbao do
tombamento no registro imobilirio, e nem havia razo de faz-lo, porque o tombamento j uma
inscrio pblica, portanto, j um registro pblico, como sua lavratura no Livro do Tombo da
repartio competente. (Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 505.)
6 A Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispe sobre registros pblicos, especifica no seu
art. 1, que os servios concernentes aos registros pblicos nela tratados ficam sujeitos ao regime
jurdico ali estabelecido, no que concerne autenticidade, segurana, eficcia dos atos jurdicos
estabelecidos pela legislao civil. Portanto a Lei 6.015/73 no exclui a possibilidade de registros
especficos, com finalidade pblica, para atos estabelecidos na legislao administrativa.

103
S R I E reedi es do ip h an

gistro administrativo e, como tal, tem como objetivo dar ao ato deter-
minadas garantias, como segurana, autenticidade, acesso informao
etc., quanto publicidade seu alcance relativo. H que se distinguir, no
caso, publicidade de publicao. Na administrao pblica, em geral, a
garantia de publicidade dos atos administrativos feita atravs de sua
publicao nos veculos de comunicao oficial, ressalvados os casos de
comunicao pessoal ao interessado (ao contrrio dos atos jurdicos pri-
vados, cuja publicidade garantida por meio dos registros pblicos). Esse
princpio justifica-se na medida em que os efeitos dos atos administrativos
em geral podem no operar exclusivamente entre as partes, mas tambm
com relao a terceiros. a hiptese do tombamento: como vimos, o tom-
bamento cria obrigaes de fazer, e de no fazer, oponvel erga omnes e,
por isso, necessrio que o ato tenha publicidade irrestrita, isto , atravs
de sua publicao, como os atos administrativos em geral. Entendemos,
portanto, que a inscrio do tombamento no Livro do Tombo, enquan-
to forma de registro administrativo, tem como funo bsica garantir a
autenticidade, a segurana, o acesso s informaes e uma publicidade
restrita. Isto , aps inscrito, o ato operar efeitos para a administrao
pblica, no tocante s suas obrigaes em relao ao bem tombado, e em
relao queles que eventualmente venham a tomar conhecimento oficial
da inscrio, por ato prprio ou por comunicao especial. Entretanto,
com relao a terceiros, a inscrio no substitui a publicao para os
efeitos da publicidade, pois para tanto seria necessrio expressa meno
legal, j que se trata de excepcionar a forma genrica de publicidade dos
atos administrativos. Deste modo o tombamento inscrito s oponvel a
terceiros e, portanto, eficaz, erga omnes, aps publicidade, feita por meio
de publicao no rgo oficial de divulgao.


6.2. Efeitos especficos do tombamento

6.2.1. Restrio alienao

Completo e eficaz o ato do tombamento, o Decreto-lei 25/37, a par-


tir do seu art. 11, trata dos efeitos especficos, anunciando as restries
impostas ao exerccio do direito de propriedade, as obrigaes do pro-

104
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

prietrio e a de terceiros, e as do prprio poder pblico. Comea por


se referir questo da alienao dos bens tombados, distinguindo seus
efeitos quer quando se trata de bens pblicos, quer de bens privados.
Com relao aos bens pertencentes Unio, Estados e Municpios, a lei
estabeleceu uma inalienabilidade especial. Com esse dispositivo legal, ser
inaplicvel aos bens pblicos tombados a regra geral de que a inalienabi-
lidade desses bens possa ser dispensada por lei emanada, individualmente,
por essas pessoas polticas (art. 67 do Cdigo Civil). Havendo tombamen-
to, pela Unio, de bem pblico federal, estadual ou municipal, sua inalie-
nabilidade s poder ser liberada por lei federal especfica em relao a
este bem, que autorize sua alienao. Entretanto, a inalienabilidade desses
bens pblicos no absoluta, j que permitida sua transferncia a qual-
quer uma dessas pessoas jurdicas entre si. O art. 11 do Decreto-lei 25/37
lei especial e, portanto, s pode ser modificado ou alterado por outra lei
especial, e no por lei geral que disponha sobre a alienabilidade dos bens
pblicos, salvo se houver dispositivo especfico neste sentido7.
Ainda com relao questo da inalienabilidade especial dos bens tom-
bados pertencentes s pessoas mencionadas no art. 11 do Decreto-lei 25/37,
no h que se estender o preceito aos bens pertencentes a pessoas jurdicas
de direito privado criadas pelo poder pblico, tais como as empresas pbli-
cas, sociedades de economia mista, entes de cooperao do poder pblico.
Duas so as razes: a primeira, porque considera-se privado o patrimnio
dessas pessoas jurdicas, uma vez que este segue a mesma natureza jurdica
de suas personalidades e, como tal, seu patrimnio seguir as regras aplic-
veis aos bens privados; a segunda razo que, trazendo a lei uma restrio
ao direito de alienao, impe a melhor regra de hermenutica que no se
estenda, por analogia, regras jurdicas restritivas a direitos no especifica-
mente previstos na lei. Assim, h de se atribuir restritivamente s pessoas
jurdicas mencionadas no art. 11 do Decreto-lei 25/37 a inalienabilidade
especial ali prevista.
Com relao aos bens das autarquias, porm, o Decreto-lei 25/37
no claro; isto porque, se o art. 11 refere-se a bens da Unio, dos esta-
dos e municpios, o art. 12 refere-se a bens de propriedade de pessoas

7 Desse modo atende-se ao que dispe o art. 2 e seu 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942).

105
S R I E reedi es do ip h an

naturais ou jurdicas de direito privado, a includos os bens das j


mencionadas pessoas da administrao indireta do Estado, com exceo
das autarquias. Estas ltimas, por terem personalidade jurdica de direi-
to pblico, tm, por consequncia, patrimnio pblico. Como tal, em
relao aos seus bens recaem as mesmas restries incidentes sobre os
bens pblicos. No seria plausvel compreender que houvesse o Decreto-
lei 25/37 institudo restries alienao com relao a determinadas
pessoas de direito pblico e a pessoas de direito privado, deixando to-
talmente fora de sua sistemtica unicamente os bens das autarquias. Ter-
se- ento que compreend-los numa ou em outra hiptese. Enquadrar
os bens das autarquias nas restries previstas para os bens privados
parece-nos mais inadequado do que compreender que o artigo 11, ao se
referir aos bens pertencentes Unio, Estados e Municpios, acentuando
seu atributo inalienveis por natureza , estava se referindo catego-
ria de bens pblicos em geral. A inalienabilidade especial ali prevista no
muito mais acrescentaria ao princpio da inalienabilidade prprio dos
bens pblicos. Deste modo, ainda que no mencionados expressamente,
os bens de autarquias, como bens pblicos inalienveis por natureza
que so, enquadram-se na hiptese do art. 11 do Decreto-lei 25/37.
Sistema diverso foi previsto para os bens privados, cujo pressuposto, ao
contrrio dos bens pblicos, a alienabilidade. Poder dispor do bem um dos
elementos do direito de propriedade. Estabelecer a inalienabilidade absoluta
para os bens privados poderia acarretar sua eventual inviabilidade econmica,
pois estaria fora do comrcio gerando, com isso, esvaziamento econmico
da propriedade. Preferiu o legislador, no mbito da regulamentao do poder
de polcia a ser exercido pelo rgo competente, estabelecer apenas limitao
faculdade de disposio pelo proprietrio de bem tombado.
O art. 12 do Decreto-lei 25/37 apenas enunciativo, na medida em que
no relaciona quais as restries alienao, mas explicita que so todas
aquelas constantes na lei, ou seja: averbao junto ao Registro de Imveis
das transferncias de domnio, ainda que sejam estas causa mortis ou por
sentena judicial (art. 13, 1); comunicao da transferncia de bens ao
rgo do patrimnio (art. 13, 3); proibio de sada do pas, salvo para
intercmbio cultural e sem transferncia de domnio (art. 14); estipulao
do direito de preferncia, a ser exercido pelas pessoas polticas, nos casos
de alienao onerosa dos bens (art. 22 e pargrafos).

106
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

A redao dada ao art. 13 do Decreto-lei 25/37 tem causado algumas


polmicas quanto sua interpretao; dispe o artigo, in verbis:

Art. 13 O tombamento definitivo dos bens de propriedade particu-
lar ser, por iniciativa do rgo competente do Servio do Patrim-
nio Histrico e Artstico Nacional, transcrito para os devidos efeitos
em livro a cargo dos oficiais do registro de imveis e averbado ao
lado da transcrio do domnio (grifo nosso).

Alguns autores afirmam que esse dispositivo legal determina a necessi-


dade de averbao do tombamento no Registro de Imveis para que o ato
administrativo produza seus efeitos8. Esta posio foi insistentemente de-
fendida por grandes juristas, como Pontes de Miranda, Temstocles Caval-
canti e Carlos Medeiros, e logicamente adequada para os que defendem
a posio de que ao tombamento, no sendo limitao administrativa,
mas nus real propriedade, seria indispensvel a averbao junto ao
Registro, se no para sua constituio, ao menos para sua eficcia9.
Quanto a ser o tombamento uma limitao administrativa proprie-
dade, o tema ser objeto de discusso no captulo seguinte; no entanto,
para melhor compreenso do art. 13, desde j o afirmamos. Historica-
mente, o atual art. 13 do Decreto-lei 25/37 muito similar ao primeiro
artigo do esboo de anteprojeto de lei federal elaborado pelo jurista Jair
Lins, na qualidade de relator da comisso designada, em julho de 1925,
pelo presidente Mello Vianna, do Estado de Minas Gerais, para organi-
zar a proteo do patrimnio histrico e artstico daquele Estado10.

8 Nesse sentido, ver o parecer de Carlos Medeiros Silva, em 16.12.74 (Revista de Direito Admi-
nistrativo, vol. 120, abr./jun. 1975, p. 169 e 459): (...) os tombamentos relacionados com as cotas
80 e 100 no foram inscritos no Registro de Imveis, conforme determina o art. 13 do Decreto-lei
25/37. Esta omisso importa na nulidade, de pleno direito, dos referidos tombamentos (...).
9 O jurista Carlos Medeiros estende, inclusive, vizinhana a ineficcia dos efeitos do tombamento,
quando este no tiver sido averbado no Registro de Imveis. Ver parecer dado em 22.02.72. Revista
de Direito Administrativo, vol. 108, abr./jun. 1974, p. 440: (...) 2) Sem a transcrio ou averbao
do bem tombado, no Registro de Imveis, iniciativa que o art. 13 do Decreto-lei n 25, de 1937,
comete ao IPHAN, ainda que da propriedade pblica, no possvel sujeitar as reas vizinhas de
propriedades privadas s restries do art. 18 do mesmo Decreto-lei (...).
10 Ver o texto completo do anteprojeto em: SPHAN, Proteo e revitalizao do patrimnio cul-
tural no Brasil, p. 71-78.

107
S R I E reedi es do ip h an

O referido anteprojeto de lei iniciava com o estabelecimento do di-


reito de preferncia sobre as coisas de interesse cultural catalogadas,
a ser exercido pela Unio ou Estado. Nesse anteprojeto, a preleo por
estas pessoas polticas investe-se de capital importncia, sendo seu prin-
cipal efeito, conforme disposto logo sem eu art. 1:

Art. 1 - Os mveis ou imveis, por sua natureza ou destino, cuja


conservao possa interessar coletividade, devido a motivo de or-
dem histrica ou artstica, sero catalogados, total ou parcialmente,
na forma desta lei e, sobre eles, a Unio ou os Estados passaro a ter
o direito de preferncia.

Segue o anteprojeto de lei dando especial nfase ao exerccio da prela-


o pelo Estado, direito que passa a ser considerado nus real, e, por esse
motivo, necessria a sua averbao junto ao Registro. Diz o art. 3:

Art. 3 - O direito de preferncia surgir desde o momento em que o


proprietrio for notificado para a catalogao e se tornar definitivo
desde que inscrita em livro especial, anexo ao registro geral de hipotecas
e a cargo dos respectivos oficiais.
Este direito constitui nus e acompanha a coisa no poder de quem quer
que a detenha.

E o completa o art. 5, ainda do anteprojeto:

Art. 5 - A catalogao se far por meio da inscrio em livros especiais,


anexo ao registro geral de hipotecas (...)

Interessante notar que outros efeitos da denominada catalogao,


como o de no modificar a coisa sem prvia autorizao, so colocados
de forma subsidiria no anteprojeto, cuja nfase sem dvida o direito
de preferncia como nus real sobre a coisa.
O texto em vigor do Decreto-lei 25/37, que como se pode perceber
muito se nutriu no anteprojeto que Jair Lins estabeleceu, de modo bem
mais aperfeioado juridicamente, sistema diverso do registro do ato ad-
ministrativo do tombamento; optou o Decreto-lei 25/37 pela inscrio

108
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

administrativa em Livro do Tombo. Por outro lado, no deixou de in-


cluir dentre os efeitos do tombamento as restries alienao, previstas
por Jair Lins, e dentre elas o direito de preferncia. Entretanto a redao
do art. 13, ao mencionar que caberia ao rgo do patrimnio mandar
transcrever, junto ao registro, o tombamento definitivo para os devidos
efeitos, no foi clara para especificar quais os efeitos a que se referia.
Parece-nos, entretanto, que no se referia aos efeitos do tombamen-
to, enquanto ato administrativo de interesse pblico, mas to somente
aos efeitos que, da decorrentes, envolvessem a questo da alienao de
domnio dos bens privados, no intuito de salvaguardar os direitos indi-
viduais de terceiros. Seria por esta razo que o art. 13 e seus pargrafos,
que obviamente se referem determinao do seu caput, s dispem
sobre matria relativa transferncia de domnio.
Esta a nica compreenso que se pode dar ao referido art. 13, j
que seria incompreensvel limitar os efeitos do ato administrativo sua
averbao no Registro de Imveis11.
No da sistemtica dos atos administrativos vincular sua eficcia ao
registro de imveis, bastando-lhes unicamente a publicidade para vigo-
rarem erga omnes, publicidade esta que se d por seus prprios registros
e com a publicao de seus atos. Seria contrariar princpios bsicos da
eficcia do ato jurdico administrativo essa vinculao. Tanto assim que
o Decreto-lei 25/37 divergiu do anteprojeto de Jair Lins, pois enquanto
este ltimo estipulava que a catalogao seria averbada em registro, o
Decreto-lei 25/37 explicitou no seu art. 1, 1, e no art. 10 que o tom-
bamento definitivo se daria com a inscrio administrativa no Livro do

11 Ver o parecer de Luiz Rafael Mayer, em 23.01.75 (Revista de Direito Administrativo, vol. 120,
abr./jun. 1975, p. 406): (...) Entretanto, essa omisso, no reflui sobre a validade e eficcia do
tombamento definitivo. A transcrio e averbao no constituem elementos do processo de tomba-
mento, no o aperfeioam, nem condicionam os seus efeitos, seno em um plano e para fins estritos
e especiais. (...) Com efeito, as inscries registrrias, no tendo, de nenhum modo, o intento de
constituio de direitos reais de natureza privada, visam apenas publicidade que assegure a obser-
vncia das restries legais sobre a alienabilidade dos bens tombados e o exerccio das preferncias
do Poder Pblico (arts. 12,13 e 22, do Decreto-lei n 25/37). (...) O eventual descumprimento, pelo
IPHAN, do dever de promover o registro dos bens particulares, definitivamente tombados, resulta
em prejuzo de interesses das entidades pblicas em exercer a preferncia na aquisio deles e exone-
ra o adquirente da obrigao de notific-las. Mas, ainda assim, no plano do direito administrativo,
o tombamento produzir todos os seus efeitos, facultando ao IPHAN que pratique, nos limites de
sua competncia, os atos tendentes vigilncia e proteo dos bens tombados (...).

109
S R I E reedi es do ip h an

Tombo e, como efeito do tombamento definitivo, a averbao dos bens


imveis no Registro de Imveis, para operar consequncias especficas.
Outras razes ainda nos levam a afirmar que o registro, referido no
art. 13, quer vincular-se apenas aos efeitos do tombamento relacionados
alienao do imvel tombado. Neste sentido, apresentamos os pontos
que se seguem:
1) No seria concebvel estabelecer eficcia diversa do ato adminis-
trativo do tombamento em razo da natureza mvel ou imvel da coisa.
Com relao aos bens mveis, no sendo possvel a anotao no registro
de imveis, a eficcia do seu tombamento dar-se-ia ento, neste caso,
pela publicao da inscrio? No se pode compreender que se estabele-
a essa diferenciao unicamente em razo da natureza mvel ou imvel
do bem tombado, pois que o ato administrativo teve, pela lei, o mesmo
tratamento processual para imposio da restrio propriedade, seja
ela mvel ou imvel.
2) No seria concebvel determinar que os efeitos, com relao a
bens tombados, s teriam eficcia com o registro, e aqueles, s vezes
to restritivos em relao a sua vizinhana, independeriam do referido
registro, j que o Decreto-lei 25/37 no o determina. Em ambos os ca-
sos, tm-se limitaes propriedade, que operam em relao a terceiros
interessados. Por que haveria de proteger aqueles interessados nos bens
tombados e no os bens vizinhos, tambm igualmente restringidos?
3) Deve-se ainda atentar para o fato de que o registro de imveis,
enquanto registro pblico, deve seguir a sistemtica de procedimento
prevista na sua lei especial.
Como regra bsica que norteia o registro de imveis, so susceptveis
de registro os denominados direitos reais a propriedade e os que a
oneram. A lei de registros pblicos abre algumas excees, estabelecen-
do que so registrveis outros direitos, que no direitos reais, mas aos
quais o legislador quis conferir esta espcie de segurana e publicidade12.
No entanto os direitos registrveis so taxativamente fixados em lei,
e constituem numerus clausus; isto, justifica Afrnio de Carvalho, para
que no torne o registro de imveis um acmulo insensato de ttulos que

12 Apesar de o Registro de Imveis se destinar inscrio dos direitos reais e suas mutaes, a enu-
merao estabelece a maior promiscuidade entre direitos reais e nus que lhe so equiparados e atos
que no operam qualquer mutao jurdica (...). (Afrnio de Carvalho. Registro de Imveis, p. 80)

110
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

no se relacionam com a sua finalidade bsica.13 Ora, a averbao do ato


de tombamento no est prevista entre os direitos registrveis seno se
entender incluvel na previso daquelas contidas no item 12 do inciso II
do art. 167 (Lei 6.015/73):

(...) das decises, recursos e seus efeitos, que tenham por objeto atos ou
ttulos registrados ou averbados.

Dvidas pairam quanto possibilidade dessa averbao!

4) Por outro lado, como o tombamento no ttulo de alienao,


no se trata de registro e sim de averbao; como tal, seria necess-
rio que houvesse o registro prvio do bem para que se pudesse averbar
o tombamento. Neste caso, os bens imveis sem registro, inmeros no
Brasil, no poderiam, at, ter matrcula e os efeitos do tombamento, j
que a averbao do ato no poderia preceder ao seu registro inicial.
5) Tambm faz-se necessrio estabelecer diferenciao entre os atos ad-
ministrativos que visam constituir direitos para pessoas de direito pblico,
exercitveis por elas enquanto pessoas aptas a adquirir direitos e obrigaes, e
aqueles atos que visam tutelar interesses pblicos. O ato de tombamento, sem
dvida, enquadra-se nesta ltima hiptese e, como tal, no pode se subordi-
nar reserva de interesses privados. Esses atos jurdicos so perfeitos aps
cumpridos os procedimentos, e eficazes aps a publicao, dando legitimida-
de ao cidado de exigir que a administrao exera a tutela administrativa em
funo do seu poder-dever. Interesse pblico no registrvel; o que pode ser
passvel de registro so os direitos de pessoa jurdica de direito pblico.
Ora, como consequncia do ato jurdico do tombamento, o Decreto-
lei 25/37 quis conferir administrao direitos especficos, como o de pre-
ferncia, que embora gerado pelo ato administrativo, constituiu-se direito
individualizado da administrao, oponvel aos terceiros envolvidos na
negociao de determinado bem privado a alienao. absolutamente
compatvel com a lgica e sistemtica do direito positivo brasileiro que a
constituio de direitos especficos que interfiram na relao da alienao
de bens imveis, sujeitos segurana do sistema do registro, tenham que

13 Afrnio Carvalho, op. cit., p. 76

111
S R I E reedi es do ip h an

ser tambm registrados, para que produzam os seus efeitos. A funo do


registro na aquisio do imvel de fundamental importncia. Por conse-
guinte, ainda que a lei estabelea a preferncia na aquisio de pessoa de
direito pblico, compreensvel que, para exerccio desta faculdade, tenha
a administrao de mandar averbar esse direito no registro imobilirio, a
fim de que produza efeitos contra terceiros adquirentes.
Pelos motivos expostos que no se pode admitir que os efeitos do
ato jurdico do tombamento possam estar vinculados averbao do ato
no Registro de Imveis. Pelo histrico, pela leitura integrada da lei, pela
funo especfica do registro de imveis e pela natureza do ato adminis-
trativo de tombamento, no se aceita a exigncia do registro seno para
a eficcia dos efeitos jurdicos do tombamento relacionado s restries
previstas alienao, especialmente relativa ao exerccio do direito de
preferncia na aquisio de bens imveis.

6.2.2. A conservao

J tivemos ocasio de nos referir que a finalidade especfica do tom-


bamento de um bem a sua conservao. Essa finalidade est expressa
no art. 1 do Decreto-lei 25/37, quando menciona que patrimnio his-
trico e artstico nacional conjunto de bens (...) cuja conservao seja
de interesse pblico (grifos nossos).
Est a o preceito bsico que ir direcionar o principal efeito jurdico
do tombamento a obrigao de conservar a coisa tombada. Por ser esta
a principal consequncia do ato administrativo que ser inadequado
fazer-se incidir tombamento sobre bens cujo valor cultural necessite de
sua mutabilidade. Digamos que determinado grupo social produza suas
residncias, como os ndios, mas sua sobrevivncia faa com que seja
necessria a mudana constante das habitaes, sendo este fator caracte-
rstico de sua cultura. Neste caso o tombamento iria exigir a paralisao,
ainda que relativa, daquela dinmica cultural, j que ser demandada a
conservao da coisa, ou de seus elementos bsicos.
Por outro lado, o tombamento inadequado para preservao do
fazer cultural: tecnologias patrimoniais, modos de produo etc., j que,
no sendo coisas, so insusceptveis de tombamento. Se determinada f-

112
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

brica produz bens e valor cultural, atravs de processo peculiar, a preser-


vao deste fazer cultural no se pode dar pelo tombamento; isto porque
o tombamento, sendo materializado em bens mveis ou imveis, faria
incidir a conservao sobre objetos, e no sobre o modo de produo.
Por este mesmo motivo, o ato de tombamento no deve incidir sobre
planos, ideias ou direitos, j que tambm no so coisas mveis ou im-
veis e, consequentemente, insusceptveis de conservao como tal.
Para preservao desses valores culturais, que no se materializam ou
agregam aos objetos, a tutela dever fazer-se por outras formas, previstas (ou
ainda no) em instrumentos legislativos que no o tombamento. A prpria
natureza jurdica desses bens modos de fazer, tecnologias patrimoniais,
ideias, planos, ou direitos tem como pressuposto bsico a mutabilidade.
No seria concebvel exigir-se que determinada fbrica, cujo objetivo a
produo, mantivesse ou conservasse determinado modo de fazer indepen-
dentemente de suas necessidades tecnolgicas ou industriais. Neste caso a
conservao, alm de no incidir sobre coisa mvel ou imvel, poderia in-
tervir gravosamente no desenvolvimento ou aperfeioamento da produo.
Ainda dentro dessa linha de argumentao, insusceptvel de tomba-
mento o uso especfico de determinado bem. Ainda que se tombe o im-
vel, no poder a autoridade tombar o seu uso, uma vez que o uso no
objeto mvel ou imvel. Com relao ao aspecto do uso, o que pode
acontecer que, em funo da conservao do bem, ele possa ser ade-
quado ou inadequado. Assim, se determinado imvel acha-se tombado,
sua conservao se impe; em funo disso que se pode coibir formas
de utilizao da coisa que, comprovadamente, lhe causem dano, gerando
sua descaracterizao. Nesse caso, poder-se-ia impedir o uso danoso ao
bem tombado, no para determinar um uso especfico, mas para impedir
o uso inadequado.
O art. 17 do Decreto-lei 25/37 o que especifica a obrigao de no
identificar o bem tombado, ao dispor que:

Art. 17 As coisas tombadas no podero, em caso nenhum ser des-
trudas, demolidas ou mutiladas, nem sem prvia autorizao especial
do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, ser repara-
das, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cinqenta por cen-
to do dano causado.

113
S R I E reedi es do ip h an

Ressalte-se que o dispositivo legal no se dirige necessariamente para


o proprietrio ou para eventual possuidor do bem tombado. A norma
legal se impe contra todos, erga omnes, j que, aps o tombamento, a
ningum lcito destruir, demolir ou mutilar o bem tombado.
Nesse sentido que, independentemente da condio de propriet-
rio, terceiro no poder, direta ou indiretamente, vir a causar dano ao
bem tutelado e nesta hiptese est includa a do uso inadequado do
bem. Ou at o exerccio de determinadas atividades na vizinhana, pr-
xima ou remota, do bem tombado que lhe venham a causar dano (seria
o caso, por exemplo, da incidncia de bate-estacas na vizinhana do
prdio tombado, que lhe cause estremecimentos na estrutura; ou o caso
da expedio de gs corrosivo por uma fbrica que, aos poucos, altere a
conservao dos prdios de um ncleo urbano tombado)14.
Sendo a norma dirigida a todos os cidados, evidente que no exclui o
prprio proprietrio da coisa. Este, como veremos, alm de ter a obrigao
de no causar dano ao bem, ainda lhe acresce o dever de conserv-lo. E
por este motivo que, ainda que no esteja ele mesmo causando o dano ao
bem tombado, isto , o dano esteja sendo causado por terceiros, como lhe
cabe o dever de conservar a coisa, consequentemente lhe cabe a responsa-
bilidade de denunciar a ocorrncia de eventual agresso ao bem tombado,
de modo que a autoridade competente venha a tomar as providncias cab-

14 Neste sentido, ver o Acrdo do Tribunal Federal de Recursos Apelao Cvel n 177 06.04.49
(Revista dos Tribunais, vol. 191, maio 1951, p. 378-98):
[Ementa:] Tem a Unio nacional qualidade para tomar medidas judiciais tendentes a proteger
imveis tombados como monumento histrico ou artstico, sendo a ao cominatria adequada
para impedir a prtica de danos causados pela vizinhana. (...) A ao tendente a proteger imvel
histrico ou artstico prescreve em trinta anos. (...) Provados os danos causados igreja considera-
da obra artstica nacional, provocados pela fumaa de torrefao de caf nas vizinhanas, julga-se
procedente ao cominatria tendente a obter a remoo de maquinaria dessa indstria.
[Voto do Ministro Mouro Brasil:] (...) Prosseguindo no meu voto, estou convencido de que o fun-
cionamento de um conjunto de mquinas com fora superior a 400 HP, instalado a poucos metros da
Igreja de So Pedro dos Clrigos, construda no sculo XVIII, entre os anos de 1728 e 1782, tem influ-
ncia, no sentido de agravar a estabilidade da construo, a qual apresenta fendas, algumas das quais
se revestindo de gravidade, sobretudo uma, na fachada principal do edifcio, que qualificada como de
real gravidade, nos laudos de fls. . (...) Antes que seja tarde, indiscutvel a necessidade de se afastar
de local to prximo a uma obra de valor inestimvel o funcionamento desse grupo de motores (...).
[Voto do Ministro Macedo Ludolf:] (...) A meu ver, no se pode pr em dvida tal afirmativa, por-
que basta verificar a posio em que se encontra a Igreja ao lado do estabelecimento de torrefao de
caf e beneficiamento de milho, de cujas chamins se desprende muita fuligem para logo se concluir
que, realmente, o Templo h de receber toda essa fumaa. O mal, entretanto, pode ser sanado sem
necessidade de remoo do estabelecimento. Acho perfeitamente possvel uma providncia de ordem
tcnica capaz de impedir que esse Templo continue a sofrer os efeitos da fuligem desprendida (...).

114
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

veis sua proteo. evidente que a autoridade tem o dever de fiscalizar;


no entanto, se o proprietrio, a quem cabe conservar a coisa, no toma
providncias de denunciar dano causado por terceiros, estar ele, assim,
negligenciando no seu dever de conservao, compactuando, ainda que de
modo indireto, com o ilcito, pois o est deixando acontecer.
O ilcito de causar dano a bem tombado insere-se na categoria de ilci-
to administrativo. O ilcito administrativo consubstancia-se na infringn-
cia objetiva da norma legal: no seu descumprimento, que pode ser fruto de
uma ao ou de uma omisso. Nesse sentido, no aplicvel o princpio
do art. 159 do Cdigo Civil, o qual investiga a negligncia, a imprudncia
ou a impercia como elementos ponderveis na verificao da culpa no
ilcito. Entendemos que, no mbito do Direito Administrativo, a respon-
sabilidade pelo descumprimento de ordem legal objetiva, isto , tanto
do proprietrio do imvel (que responsvel pela conservao da coisa),
quanto de terceiros, que diretamente causarem o dano. O primeiro por ter
a obrigao derivada de sua condio de titular do domnio; o segundo
porque a lei no distingue o agente, para efeitos de responsabilizao pelo
dano. A eliso da responsabilidade pelo dano s ocorreria nos casos de
fora maior ou caso fortuito, ou, ainda, eventualmente, poder-se-ia exclu-
la quando da ausncia de qualquer tipo de nexo de causalidade entre o
dano e o indigitado agente, seja por ao ou omisso15.
A primeira parte do art. 17 cuida que as coisas tombadas no sejam
destrudas, demolidas ou mutiladas. No menciona o referido artigo que
os bens no venham a ser modificados apenas condiciona as reparaes,
pinturas e restauraes prvia autorizao do rgo competente.
A interpretao do art. 17 de fundamental importncia na medida
em que o que basicamente proibido a destruio do bem tombado. Este
pode seguir seu ciclo vital, mais ou menos longo, em funo da sua pr-
pria natureza e a natureza que o levar ao seu desaparecimento. Com
relao s coisas vivas, a conservao implica a manuteno das condies
vitais e ambientais propcias permanncia da coisa. A alterao de cir-
cunstncias vitais que afetem a permanncia do bem tombado, interferin-
do no seu ciclo, estaria causando dano sua conservao e, consequente-
mente, contribuindo para sua destruio; e isto vedado pela lei.

15 Neste sentido, ver o Acrdo do Tribunal Federal de Recursos Apelao Cvel n 34.539
22.06.82.

115
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Por outro lado, e o que mais comum, o tombamento incide sobre


coisas mveis ou imveis, fruto da indstria humana, tais como cidades,
prdios, objetos de arte etc. A no destruio destes bens tombados pode
ter dois aspectos. O primeiro, relativo ao proposital aquela que o
indivduo, por ato prprio, investe sobre o objeto, fazendo-o desapa-
recer ou mutilando-o. Esta ao facilmente caracterizvel, j que fica
clara a relao entre a ao do indivduo e o desaparecimento da coisa.
No entanto, a segunda hiptese, mais sutil, relaciona-se com a omisso.
Neste caso, o indivduo, embora veja a necessidade de reparos para a
conservao do bem tombado de modo a evitar sua deteriorao rpida,
omite-se em faz-lo, permitindo, desse modo, que a ao do tempo no
objeto tombado acelere sua prpria destruio. Essa omisso do proprie-
trio em conservar o bem tombado, viabilizando seu perecimento clere,
enquadra-se na hiptese de omisso por negligncia, uma vez que, tendo
obrigao de conservar a coisa, deixou de cumprir esta sua obrigao.
Para os bens tombados fruto da indstria humana, em funo desta
sua natureza no de se esperar a conservao natural ou ambiental.
Cada espcie de bem tombado impe tipos diferentes de conservao.
Se o bem tombado foi produzido pelo homem, sua conservao dar-se-
atravs da ao humana que, interferindo nos agentes de deteriorao,
evitar o seu desaparecimento. J com os bens naturais a interferncia
humana ser no sentido de evitar as circunstncias ambientais que alte-
rem o ciclo vital da coisa tombada. Em ambos os casos, o que se visa a
permanncia da coisa atravs da sua conservao.
Quando o bem tombado totalmente destrudo ou demolido, tor-
na-se fcil caracterizar a ao danosa. No entanto, menos objetiva a
compreenso da expresso mutilar, contida no art. 17 do Decreto-lei
25/37. O que mutilar?
A mutilao ao bem tombado deve ser compreendida junto com o dis-
posto no final do art. 17, que determina a audincia do rgo competente
para autorizar reparos, pinturas ou restauraes no bem. Caber, portan-
to, ao rgo ao qual a lei conferiu o poder de polcia especfico determinar,
em cada caso, o que poder ser feito no bem tombado, de modo que a
alterao pretendida no o descaracterize, mutilando-o. Ser, portanto, o
rgo do patrimnio que determinar o que ser, ou no, mutilao ao
bem tombado, dentro dos limites de seu poder discricionrio.

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Se existe a proibio de alterar o bem tombado sem a autorizao


da autoridade competente, aquele que viola esta determinao estar
cometendo infrao norma legal, ainda que sua alterao venha, pos-
teriormente, a ser considerada admissvel. A dificuldade est em determi-
nar a pena aplicvel, j que decorre da ao ilegal a responsabilidade de
reparar o dano e a multa de cinquenta por cento sobre o dano causa-
do (art. 17). Em ambos os casos, seja de reconstituio, seja de multa,
pressupe-se o dano. Se no h dano, apenas ilegalidade da ao por
falta da autorizao, no h legalmente prevista cominao aplicvel16.
A mutilao, portanto, est ligada questo da forma de interfe-
rncia e alterao no bem tombado, cujos critrios so da competn-
cia do rgo do patrimnio estabelecer. Estabelecer os critrios que
permitam alterar o bem tombado dever estar ligado ao prprio cri-
trio do tombamento e, consequentemente, inscrio do bem num
ou noutro Livro do Tombo. O Decreto-lei 25/37 refere-se no seu art.
4, a 4 (quatro) Livros do Tombo, nos quais as coisas podero estar
inscritas. Em um ou mais deles, separada ou agrupadamente. O ato
administrativo da inscrio em determinado Livro do Tombo significa
a razo preponderante que justificou o tombamento. Tomemos, como
exemplo, o tombamento do acervo arquitetnico e paisagstico da
cidade de Igarau, em Pernambuco, bem inscrito no Livro do Tombo
Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico. Neste mesmo conjunto ar-
quitetnico e paisagstico, foram objeto de tombamento bens isolados
como a Capela de Nossa Senhora do Livramento, com inscrio no
Livro Histrico e no Livro de Belas-Artes. As inscries diferenciadas
justificam determinaes tambm diferenciadas com relao diretriz
de conservao do bem, a ser dada pelo rgo que assim as inscreveu.
Pressupe-se que o tombamento de uma cidade, ou parte dela, inscri-
ta no Livro Paisagstico, significa que o que est sendo tombado o
conjunto, cujas partes formam o todo o bem tombado. Consequente-
mente, a alterao de qualquer de suas partes, dependendo da forma de
faz-lo, dever ser examinada no especificamente com relao a elas

16 No obstante, caso a falta de autorizao j tenha sido objeto de ao judicial visando para-
lisao do ilcito, evidente que, nesta via, poder ser pedida cominao por no cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer.

117
S R I E reedi es do ip h an

mesmas, mas com relao ao todo17. E ainda mais: se o tombamento


paisagstico, includas a a parte agenciada pelo homem e a natural,
no se poder exigir a conservao daquilo que no forme a paisagem,
isto , o interno; pelo exposto, de nenhuma relevncia a manuteno
do partido arquitetnico do interior das casas, na medida em que este
no compe a paisagem tombada.
Por outro lado, com relao Capela Nossa Senhora do Livra-
mento, tombada individualmente, se exigir, de conformidade com sua
inscrio histrica e de belas-artes, a conservao de tudo aquilo que
justifique esta inscrio. Por via de consequncia, no se poder alterar
qualquer elemento que descaracterize o motivo histrico de sua inscri-
o, nem os elementos constitutivos que justificaram sua classificao
de belas-artes. No exame, portanto, de todo pedido de alterao
no referido bem, dever-se- levar em conta este duplo fator a razo
histrica do seu tombamento e os elementos que o caracterizam como
uma obra de belas-artes.
A inscrio do bem em diversos Livros do Tombo tem como efei-
to jurdico estabelecer a diretriz e o mbito da ao discricionria do
rgo do patrimnio quando do exame tcnico das modificaes ou
alteraes a serem feitas no bem tombado. Trata-se de campo de traba-
lho especializado, mas que no poder contrariar a motivao do ato
do tombamento. A discricionariedade do exame tcnico s se manter
dentro dos limites da legalidade e da legitimidade do ato administrativo
se as exigncias pertinentes conservao do objeto forem coerentes e
compatveis com o motivo que justificou, jurdica ou tecnicamente, o
prprio tombamento.

17 Neste sentido, ver o Acrdo do Tribunal Federal de Recursos Apelao Cvel n 40.130 Pernam-
buco 07.11.80:
[Ementa:] O tombamento pode atingir apenas determinado prdio ou um conjunto de prdios,
impondo a restrio a quantos sejam proprietrios na rea tombada. (...) A edificao na rea tom-
bada deve estrita obedincia fiscalizao do IPHAN. (...) Se a obra, de interesse pblico, j est
em estgio adiantado, h que conciliar a sua concluso com as linhas do conjunto, de modo a no
desfigurar este e no prejudicar aquele interesse.

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6.2.3. Obrigaes do proprietrio da coisa tombada

O Decreto-lei 25/37 no se refere, seno a contrario sensu, obrigao de


o proprietrio conservar a coisa tombada. O art. 19 dispe que o proprietrio
sem recursos para sua conservao dever levar o fato ao conhecimento do
rgo do patrimnio, sendo sua omisso, neste sentido, punida com multa.
Na prtica, a verificao da disponibilidade de recursos do proprie-
trio para proceder a obras de reparao pode ser de difcil avaliao;
isto porque, em alguns casos, essas obras podem ser de grande monta,
inviabilizando o dispndio dos recursos por parte dos proprietrios. A
causa das grandes obras de restaurao pode ter vrias origens; em al-
guns casos, o bem tombado j se encontra num estado adiantado de de-
teriorao; a, como no havia tombamento, tambm no poder ser im-
putada ao proprietrio a responsabilidade pela sua restaurao. Noutros
casos, porm, o bem se deteriora por falta de conservao permanente
do prprio proprietrio; a, pode ser apontado ilcito do proprietrio, j
que este deixou que o dano se tornasse vultoso, de modo a inviabilizar
as obras de restaurao com seus prprios recursos. Nesta ltima hip-
tese, ainda que o poder pblico realize obras no bem particular, como
o dano teve como causa o ilcito praticado pela negligncia do proprie-
trio, cabe-lhe arcar com a responsabilidade, atravs do pagamento das
despesas, respondendo pela dvida com seu patrimnio.
De modo geral, no se permite a aplicao de recursos pblicos em
bens particulares. No entanto, com relao aos bens tombados de do-
mnio privado, o Decreto-lei 25/37 permitiu, em casos especiais, que a
autoridade realizasse obras nesses bens com recursos pblicos. Parece
bastante razovel este comando da legislao, pois, embora a coisa seja
privada, seu valor cultural reveste-a de interesse pblico, caracterizan-
do-a por dois interesses o privado, enquanto propriedade particular, e
o pblico, enquanto bem de valor cultural. Desse modo, as obras realiza-
das, se por um lado podero acrescer o valor da propriedade, este aspec-
to ser subsidirio, j que elas se justificam pela razo de conservao e
manuteno do valor cultural de interesse pblico que o bem tem.
Duas hipteses referidas no Decreto-lei 25/37 justificam o dispndio
de recursos pblicos em bens privados: a hiptese de no ter o proprie-
trio recursos para proceder a obras ( 1 do art. 19), e na hiptese de

119
S R I E reedi es do ip h an

urgncia de realiz-las ( 3 do art. 19). Em qualquer uma delas, inde-


pendentemente de autorizao do proprietrio, o poder pblico poder
execut-las s suas expensas de modo a atender finalidade da tutela,
que e conservao do bem.
O proprietrio, em funo do art. 19, sempre que tiver recursos, tem obri-
gao de conservar o bem; ressalvada a circunstncia, que ilidiria sua respon-
sabilidade, o proprietrio ter sempre que responder pelas obras de conserva-
o ou executando-as diretamente, ou ressarcindo o poder pblico, se este
as executar. A falta de conservao do bem tombado, tendo o proprietrio
recursos, constitui ilcito, decorrendo da a responsabilidade por seu ressarci-
mento, de conformidade com o previsto no Decreto-lei 25/37.
A obrigao de reparar o dano, pela sua recomposio, no deve ser con-
fundida, ou substituda, pelas multas previstas nos arts. 17 e 19 do Decreto-lei
25/37. Embora a redao do artigo refira que o dano ao bem tombado ser
punido com multa, esta tem natureza administrativa, no se substituindo
obrigao principal de reparao18. Admitir que a multa administrativa subs-
titua a obrigao de reparao do dano desatender finalidade da lei que
a conservao da coisa que, quando mutilada, deve ser reparada. A multa pre-
vista no referido art. 17 de cinquenta por cento do dano causado. evidente
que metade do valor do dano no permitir jamais a sua reparao, ainda que
o poder pblico receba a multa. Deve-se entender, portanto, que a multa a
prevista tem carter coercitivo, com o objetivo de obrigar o proprietrio a re-
parar o dano. De outro modo, tambm no faria sentido a multa prevista no
art. 19, quando se impe ao proprietrio sem recurso multa correspondendo
ao dobro da importncia em que for avaliado o dano sofrido pela mesma
coisa, quando no avisar ao rgo do patrimnio sobre as obras de conser-
vao que forem necessrias ao bem. Neste caso, apesar de o proprietrio no
ter, inicialmente, obrigao de reparar a coisa, a falta da comunicao presu-
mir sua negligncia de pedir sua conservao ao rgo competente. V-se,
portanto, que as multas nesses casos tm carter meramente coercitivo, no
podendo faz-las substituir o cumprimento da obrigao principal.
Finalmente, ainda com relao s multas, h que se referir forma
pela qual se apura o valor da multa. A lei sempre menciona um percen-

18 Para alguns autores, a multa administrativa a imposio pecuniria a que se sujeita o proprietrio
a ttulo de compensao do dano presumido da infrao. (Hely L. Meirelles, Direito Administrativo
Brasileiro, p. 153)

120
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

tual sobre o valor do dano. Ora, o maior dano, quando se mutila um


bem tombado, o prprio valor cultural avariado; no entanto, este valor
inestimvel. Na circunstncia especfica das multas, contudo, no se
deve ater ao valor inestimvel do bem cultural j que se assim fosse, a
multa seria incobrvel. A fim de viabilizar o previsto na lei, h que se
considerar dano as condies materiais necessrias eventual recupe-
rao daquele bem. No obstante, muitas vezes, a recuperao de um
bem tombado mutilado no seja completa e integral, h de se avaliar a
recuperao possvel e, a partir dela, perquirir o valor da multa.
Circunstncia especial deve ser considerada no caso de perda total do
bem tombado, com sua destruio ou demolio. Nestes casos, o prprio
rgo do patrimnio histrico, tecnicamente, pode recomendar a no re-
construo do bem, de modo a no se erigir reprodues ou cpias de docu-
mentos culturais. Essa hiptese tambm no obsta a aplicao de multa, j
que esta poderia ser apurada pelo valor que seria eventualmente necessrio
reconstituio do bem, ainda que a construo no venha a ser feita. Em
casos graves como este, a punio deve estar, sem dvida, no na esfera civil,
mas na esfera penal. O art. 165 do Cdigo Penal prev hipteses de ilcito
penal para os casos de destruio, inutilizao ou deteriorao de coisas
tombadas19 e, ainda no art. 166, punibilidade para o fato enquadrvel
tambm como ilcito penal de alterar, sem licena da autoridade compe-
tente, o aspecto de local especialmente protegido por lei, aplicvel, esta
hiptese, vizinhana de bem tombado, que abordaremos a seguir.

6.2.4. Efeito do tombamento na vizinhana do bem tombado

Dos efeitos do ato de tombamento, as restries feitas pelo Decreto-


lei 25/37 vizinhana do bem tombado so de importncia fundamen-
tal. Diz o art. 18, in verbis:

Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Ar-


tstico Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer

19 Ver julgado da Justia Federal de Sergipe Processo n 4.349/76. Trata-se de processo criminal
em que foi condenado o prefeito da cidade de So Cristvo (SE) tombada pelo IPHAN , por
mandar demolir o mercado municipal e construir sanitrio pblico em desarmonia com o conjunto
arquitetnico da cidade (vizinhana do bem tombado)

121
S R I E reedi es do ip h an

construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar


anncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar
o objeto, impondo-se neste caso multa de cinqenta por cento do valor
do mesmo objeto.
A restrio que se impe vizinhana decorrente da prpria exis-
tncia de um bem tombado, logicamente bem imvel, no intuito de que
ele seja visvel e, consequentemente, admirado por todos.
interessante ressaltar que a visibilidade do bem tombado exigida pela
lei tomou, hodiernamente, interpretao menos literal. No se deve consi-
derar que prdio que impea a visibilidade seja to somente aquele que, fi-
sicamente, obste, pela sua altura ou volume, a viso do bem; no somente
esta a hiptese legal. Pode acontecer que prdio, pelo tipo de sua constru-
o ou pelo seu revestimento ou pintura, torne-se incompatvel com a viso
do bem tombado no seu sentido mais amplo, isto , a harmonia da viso do
bem, inserida no conjunto que o rodeia. Entende-se, hoje, que a finalidade
do art.18 do Decreto-lei 25/37 a proteo da ambincia do bem tomba-
do, que valorizar sua viso e sua compreenso no espao urbano20.
Neste sentido, no s prdios reduzem a visibilidade da coisa, mas
qualquer obra ou objeto que seja incompatvel com uma vivncia integra-
da com o bem tombado21. O conceito de visibilidade, portanto, ampliou-

20 Neste sentido, ver o parecer de Luiz Rafael Mayer (Revista de Direito Administrativo, vol. 120,
abr./jun. 1975, p. 403 e segs.): Sem dvida, cabe ao IPHAN o poder discricionrio, nos limites da
lei, de ajuizar da vizinhana comprometedora e da reduo ou impedimento da visibilidade, que
importem em prejuzo do bem paisagstico a resguardar. A validade do seu julgamento s deve ceder
diante de fatos que demonstrem um excesso de poder, erro nos motivos determinantes do seu ato.
Seria preciso, para nulific-lo, esclarecido que a construo no se erige na vizinhana de imvel
tombado, nem constitui detrimento para a visibilidade e a ambincia. (...) Acentua-se que os concei-
tos em causa e o contedo do juzo discricionrio devem ser considerados em face da peculiaridade
dos bens e valores e proteger, isto , a ambincia paisagstica, as belezas naturais (...)
Ver tambm o voto do Ministro Vitor Nunes Leal no Acrdo do Superior Tribunal Federal RE
41.279 09.10.1965 (Revista de Direito Administrativo, vol. 84, abr./jun. 1966, p. 155-65): (...) No
caso dos autos, o Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional no foi ouvido para a construo
do edifcio e sustentou, convincentemente, que ficava prejudicado o monumento histrico e artstico do
Outeiro da Glria, na sua visibilidade, com a obra em questo. Evidentemente, no se trata da simples
visibilidade fsica, mas da visibilidade de um ponto de vista esttico ou artstico, porque est em causa a
proteo de um monumento de arte: a igreja histrica integrada num conjunto paisagstico(...).
21 Assim decidiu o Tribunal Federal de Recursos na Apelao Cvel 1.515-PB, de 05.12.52 (Revista
dos Tribunais, 222, p. 559):
[Ementa:] Patrimnio Histrico e Artstico Convento tombado como monumento histrico
Respeito sua visibilidade Conceito diverso desta ltima Levantamento de prtico para gins-
tica nas proximidades Inadmissibilidade.

122
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

se para o de ambincia, isto , harmonia e integrao do bem tombado


sua vizinhana, sem que exclua com isso a visibilidade literalmente dita.
O art. 18 do Decreto-lei 25/37 tambm conferiu ao rgo do patrim-
nio histrico o poder discricionrio de autorizar obras, objetos, cartazes
na vizinhana do bem tombado visando sua ambincia. Tambm neste
caso, o mbito da discricionariedade da administrao bastante amplo,
mas estritamente tcnico. De fato, seria difcil se estabelecer na lei critrios
que, uniformemente, se aplicassem a qualquer espcie de tombamento de
imvel. H legislaes estrangeiras e de Estados-membros nacionais que
optaram por adotar o critrio objetivo da distncia, por exemplo, deter-
minando previamente que so vizinhos os imveis situados a 500 metros,
no dimetro de qualquer bem tombado. Entretanto, nenhuma delas con-
seguiu ainda estabelecer, objetivamente, critrios uniformes aos quais se
submeteriam todos os bens vizinhos no mbito previamente determinado.
Como tratar da mesma forma a visibilidade de uma igreja, ou de uma
serra tombada, a de um ncleo histrico ou de um bem isolado? Parece
evidente que os tratamentos so diversos, sem o que o objetivo da lei no
ser atingido; caso contrrio, a visibilidade e a ambincia do bem podero
estar satisfatoriamente protegidas em um caso, e no em outro22.
Caber ao rgo competente estabelecer para cada tombamento os crit-
rios pelos quais proteger a viso do bem tombado, critrios estes que varia-
ro conforme a categoria, tamanho, espcie de bem. Muitas vezes, o rgo
no regulamenta esses critrios, mas este fato no exclui a possibilidade de
sua existncia. Ter critrios para aprovao de obras e objetos na vizinhana
do bem tombado o pressuposto da legitimidade e, consequentemente, da
validade do ato administrativo de aprovao. Ainda que no haja ato admi-
nistrativo normativo fixando os parmetros a serem aplicados a cada caso
de vizinhana de bem tombado, evidente que o rgo do patrimnio ja-
mais poder adotar critrios diferenciados para duas aprovaes, tratando-
se da mesma hiptese de bem tombado; neste caso a discricionariedade que
lhe conferida pelo art. 18 estaria transformada em arbitrariedade.

22 Ver o parecer de Adroaldo Mesquita da Costa, dado em 15.03.69 (Revista de Direito Admi-
nistrativo, vol. 93, out.68, p. 379 a 381): (...) No basta que a construo esteja na vizinhana
da coisa tombada, necessrio que a mesma impea ou reduza a visibilidade. Essa vizinhana no
est nem poderia estar delimitada matematicamente. Est, entretanto, condicionada ao prejuzo
da visibilidade da coisa tombada. Se esse prejuzo no existir, tambm inexiste a possibilidade de
aplicao do art. 18 do Decreto-lei 25, de 1937 (...)

123
S R I E reedi es do ip h an

No se quer dizer com isto que, ao longo do tempo, os critrios para


vizinhana de determinado bem no possam ser alterados e aperfeio-
ados com estudos tcnicos. Negar esta possibilidade seria dificultar a
prpria proteo. O que no se admite que, numa mesma ocasio, sem
que tenha havido novos estudos, e sem se ter decidido objetivamente
pela adoo de novos critrios, a autoridade, para casos anlogos, adote
posies tcnicas diferentes, ou que seus critrios no sejam baseados em
trabalhos que demonstrem o motivo da determinao.
To importante quanto a coerncia de critrios tcnicos para casos an-
logos a explicitao dos motivos que levaram a autoridade a adotar este
ou aquele critrio. No obstante a lei tenha dado autoridade poder discri-
cionrio para decidir quanto convenincia e oportunidade para adoo do
critrio que julgar mais adequado e pertinente, isto no significa a possibi-
lidade de no se ter critrios, ou de no explicit-los. No se pode admitir,
no ato administrativo, a ausncia de motivo falta do critrio, no caso. E
ainda que este exista, a falta de sua meno impossibilitaria ao administra-
do o controle de sua legitimidade, o que tambm no de se admitir. O que
no cabe, como pacfico na doutrina e jurisprudncia, questionar o m-
rito do critrio adotado. Havendo vrias possibilidades tcnicas, est dentro
do mbito da discricionariedade do poder pblico, no caso, a escolha de
qualquer delas; a adoo de uma ou de outra inoponvel pelo particular,
bem como no cabe lev-la apreciao do Judicirio. A este ltimo caber
somente manifestar-se sobre a ausncia de critrios, ou sua falta de consis-
tncia com outras hipteses anlogas, que caracterizariam sua ilegitimidade
por extravasar o mbito da discricionariedade para o da arbitrariedade23.

23 Neste sentido, ver o parecer de Luiz Rafael Mayer, de 23.01.75 (Revista de Direito Administrati-
vo, vol. 120, abr/jun 1975, p. 403 a 411): (...) Outro mestre de direito, Gastone Pasini [La tutela del-
le bellezze naturali. Napoli: Morano, 1967, p. 46 e segs.], desse mesmo pas onde o assunto de not-
vel preocupao dos juristas, refora o ensinamento de que, qualquer que seja a qualificao jurdica a
atribuir-lhe, o provimento (autorizao para obras) da autoridade competente, pacfico que se deva
considerar como amplamente discricionria, dado que, em substncia, se trata de uma apreciao em
ordem ao prejuzo, que pode ser causado pelas modificaes requeridas, ao aspecto exterior dos bens
sujeitos tutela; apreciao indubiamente deixada discricionariedade tcnica da administrao p-
blica. (...) Os provimentos da autoridade devem, obviamente, ser motivados com base em apreciao
de ordem esttica e paisagstica, sendo exclusivamente sob esse ngulo visual que realizado o regime
de proteo. E conclui que a negativa de autorizao exaure sua eficcia nos confrontos do projeto
apresentado, mas no preclui a apresentao de ulteriores projetos a que a autoridade apreciando a
compatibilidade como interesse pblico possa consentir na realizao (...). (grifos nossos)

124
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

Muitas vezes, contudo, a autoridade competente faz baixar ato admi-


nistrativo normativo estabelecendo, objetiva e explicitamente, os critrios
que adotar para os casos de vizinhana de determinado bem tombado.
Nesta hiptese, h um estudo tcnico que abrange toda a rea, e se deter-
minam, a priori, as regras aplicveis, os critrios que adotar para os casos
de vizinhana de determinado bem tombado. A no ser, evidentemente,
necessrio que se explicite, a cada aprovao, seu motivo, j que aplic-
vel a regra contida no ato administrativo normativo e genrico que, para
sua edio, j se motivou em estudos tcnicos. Por outro lado, a partir da
edio do ato, a administrao se autovincula, no podendo deixar de
aplicar as regras ali contidas em nenhum caso especfico. Para revog-las,
ser necessria a edio de outro ato administrativo normativo. Embora
o objetivo das restries a imveis da vizinhana de bens tombados seja
permitir a ambientao do bem tombado para sua melhor apreciao,
evidente que as limitaes a serem feitas nesses imveis no devem ser da
mesma ordem ou intensidade daquelas feitas coisa tombada. Aos im-
veis da vizinhana no se lhes pode exigir a conservao do prdio, com
seus caracteres, pois isto equivaleria ao prprio tombamento.
Enquanto em relao aos bens tombados, a obrigao de conservar,
de fazer a conservao e de no lhes fazer alteraes que descaracterizem o
bem, com relao aos prdios vizinhos passa-se a exigir que estes no per-
turbem a viso de bem tombado, sem que, contudo, tenha de se manter se
manter o imvel tal como ; basta que sua utilizao ou modificao no
afete a ambincia do bem tombado, seja pelo seu volume, ritmo da edifica-
o, altura, cor ou outro elemento arquitetnico. So, portanto, de ordem e
intensidade diversas as limitaes feitas ao bem tombado, cujo objetivo a
conservao, e ao bem vizinho, cujo objetivo, no sendo a conservao, a
de no perturbao da ambincia da coisa tombada. Para um a obrigao
a de fazer (conservar), e para outro de no fazer (no perturbar).
Muitas vezes as limitaes impostas a imveis vizinhos de bens tom-
bados so igualmente restritivas, do ponto de vista econmico, como
ao prprio bem tombado, sobretudo quando elas obrigam a manuten-
o do gabarito daqueles bens. Faz-se mister ento definir o momento
a partir do qual essas limitaes se impem. J tivemos oportunidade
de abordar a questo de que o tombamento, sendo ato administrativo,
torna-se eficaz a partir da publicao da sua inscrio no Livro do Tom-

125
S R I E reedi es do ip h an

bo, e a partir desta publicao, insusceptvel de ser alegado por terceiros


seu desconhecimento. Portanto, com relao aos vizinhos exigir-se- o
cumprimento de suas obrigaes a partir do momento da publicao
da inscrio definitiva ou, no tombamento provisrio, da publicao da
notificao dirigida ao proprietrio.
Outra questo, com relao ao art. 18, a definio do que venha a
ser vizinhana do bem tombado. Deixou a lei ao alvedrio da autoridade
administrativa estabelecer, a cada caso, os limites desta vizinhana. Uma
pergunta coloca-se: possvel admitir-se a incidncia da tutela sem ato
administrativo que se estabelea previamente os seus limites? Isto , sem
prvia definio do objeto da vizinhana do bem tombado, o art. 18 seria
autoexecutvel? Em princpio, no h por que se negar execuo ao art.
18 para o prdio que seja, indubitavelmente, vizinho a um bem tombado.
No nos parece razovel negar-se a aplicao do artigo para os casos em
que, pelo consenso social, inquestionvel a situao de vizinhana do
prdio. No entanto, como vimos, a vizinhana pode no ser s uma ques-
to de proximidade absoluta, mas, muitas vezes, pode se estender por uma
rea que s seria compreensvel e detectvel, em princpio, aos olhos do
tcnico. Neste caso, quando a rea no detectvel ao olho do cidado co-
mum, para fazer-se exigir a tutela ser necessria a prvia determinao da
rea; isto porque, pela simples publicao da inscrio do tombamento, o
que pode ser admissvel e, portanto, exigvel que o art. 18 seja aplicvel,
naquela rea vizinha que tenha recognoscibilidade social, ampla e indubi-
tvel. No ser, entretanto, exigvel a aplicao de tutela em reas que, re-
cognoscveis como vizinhana apenas por olhos tcnicos, no tenham sido
previamente demarcadas, pois sua publicidade pela prpria divulgao do
tombamento no poderia ter sido ordinariamente presumida. Oponvel
administrao este questionamento, caber a ela avaliar sua pertinncia;
mas tratando-se de avaliar a questo do alcance da publicidade presumida
do ato administrativo, caberia tambm sua apreciao pelo Judicirio, j
que no se trata de apreciar o mrito do ato administrativo, mas aspecto
de sua legalidade e legitimidade.
Vimos que a vizinhana de bem tombado limitao necessria
decorrente do tombamento de bem imvel. Presume-se que todo bem
imvel tenha vizinhana protegida, salvo manifestao em contrrio da
administrao, ao verificar, face s circunstncias peculiares, que esta

126
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

no se faz necessria. Ainda que seja efeito decorrente do ato de tomba-


mento, a tutela da vizinhana caracteriza-se por limitar direitos de uso
e gozo da propriedade vizinha, sem que com isso se caracterize como
servido administrativa, como veremos no prximo captulo.

127
S R I E reedi es do ip h an

C aptulo VII

Natureza jurdica do tombamento

O principal efeito jurdico do tombamento transformar em interesse


jurdico os valores culturais contidos na coisa. O proprietrio do bem, ao
se tornar titular de domnio, ele o sobre os aspectos materiais (e econ-
micos) da coisa. A coisa, no entanto, pode ter funes de interesse pblico,
enquanto objeto inserido no contexto social; dentre esses interesses, esto
os valores culturais, bens imateriais inapropriveis individualmente.
Uma vez regulado em lei, cabe administrao limitar o exerccio
dos direitos individuais, em funo do interesse coletivo1.
evidente que no escapa desse princpio geral o direito de proprie-
dade, mvel ou imvel, rural ou urbana, pblica ou privada. A legisla-
o moderna acolhe o princpio da limitao ao exerccio do direito da
propriedade em funo do interesse pblico; a questo que se coloca a
intensidade desta limitao2.
Existe, por vezes, uma aparente contradio entre a face privada e a
face pblica do direito de propriedade. No entanto, se entendermos que o
direito de propriedade nasce, necessariamente, com esses dois aspectos, no
h como aceitar qualquer contraposio entre a sua funo social e o seu
desfrute individual. O Cdigo Civil, que, como j mencionamos, regula os
aspectos privados da propriedade, em momento algum impede, antes, pelo
contrrio, expressa a incidncia da limitao de carter pblico, decorrente
do interesse coletivo as chamadas limitaes administrativas.

1 Poder de polcia inclui todas as restries impostas pelo Poder Pblico aos indivduos, em benefcio
do interesse coletivo, sade (...), interesses econmicos e sociais. (...) Resolve-se em um conjunto de
limitaes impostas ao indivduo e propriedade para assegurar os fins gerais da sociedade. (grifos
no original) (Themstocles B. Cavalcanti, Curso de Direito Administrativo, 1964, p. 135)
2 Neste sentido, parecer o de Verena Nygaard Becker (Revista de Direito Pblico, p. 49-50): (...)
Evidentemente, as limitaes previstas em lei no podem ser tais que cheguem a interditar o uso da
propriedade. Se, assim, de fato, for, o Poder Pblico dever desapropriar o bem tombado, hiptese que
expressamente prevista na Lei das Desapropriaes (Decreto-lei 3.365/41, art. 5, k).

128
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

As limitaes administrativas, em geral definidas como imposio de ca-


rter geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica, condicionadora do exer-
ccio de direitos ou atividades particulares ao bem-estar social3, formam o
contedo do poder de polcia da administrao pblica; , portanto, instituto
tpico de direito pblico, do direito administrativo, determinante e modelador
do aspecto pblico do direito de propriedade. Tem a limitao administrativa
carter diverso dos direitos de vizinhana e dos nus reais sobre a proprieda-
de, previstos no Cdigo Civil. As limitaes existem porque h um interesse
pblico a ser protegido, e a partir do seu surgimento cria-se tambm um direi-
to pblico coletivo determinante do seu cumprimento pelo Estado; o Estado
passa a ter o poder-dever de cumprir e fazer com que se cumpram as restries
impostas. Ao especificar uma limitao administrativa, o Estado no titular
de um direito especfico, mas gestor de um interesse pblico indeclinvel4.
Os direitos de vizinhana, assim como os direitos reais sobre proprie-
dade alheia, caracterizam-se pela titularidade de direito prprio, decor-
rente de uma situao especfica seja de vizinho, seja de compartilha-
mento de um dos elementos do direito de propriedade, e no tm carter
de generalidade, pois so exercitveis apenas por sujeito especfico, o
titular do direito, seja ele pessoa pblica ou privada.
Ao se falar em tombamento, fundamental que se caracterize a na-
tureza jurdica deste instrumento. atravs da especificao de sua na-
tureza jurdica que se poder aplicar ao instituto as diversas regras a ele
pertinentes e melhor delinear os efeitos jurdicos que da decorrero.
No existe uniformidade na doutrina jurdica nacional quanto
caracterizao da natureza jurdica do tombamento: alinham-se os au-
tores ora definindo o tombamento como limitao administrativa, ora
o definindo como uma servido administrativa. H ainda aqueles que,
embora definam o tombamento como uma limitao administrativa, in-
dicam que as restries visibilidade ao bem tombado so servides
administrativas. Finalmente, h alguns autores que no enquadram o
tombamento nem como limitao administrativa, nem tampouco como

3 Hely L. Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 531.


4 Hely Lopes Meirelles (op. cit.) menciona que as limitaes podem gerar obrigaes e direitos sub-
jetivos entre vizinhos interessados na sua observncia. Entretanto, somos da opinio que os direitos
dos vizinhos, do campo do direito privado, so regulados pelo Direito Civil. As limitaes, tendo o
carter de interesse pblico geral, devem fazer nascer direitos pblicos coletivos, exigveis pelos cida-
dos, no sentido de fazer o Estado, no mbito da lei cumprir o seu poder-dever.

129
S R I E reedi es do ip h an

servido, fazendo crer que se trata de instituto diferenciado da limitao


e da servido administrativa5.
A no uniformidade em enquadrar o tombamento, seja como limita-
o, seja como servido administrativa, no decorre s do delineamento
da figura jurdica do tombamento, mas sim da eventual impreciso, em
direito pblico, quanto aos institutos da limitao administrativa e, so-
bretudo, da servido administrativa. No h, inclusive, uniformidade
de entendimento quanto ao uso dos termos restries administrativas e
limitaes administrativas6.
A questo remonta, evidentemente, concepo do prprio direito
de propriedade, da definio de seu contedo jurdico, das suas limita-
es, dos nus e direitos de terceiros em relao a ela. No cabvel, e
nem possvel, tratar aqui de tema to amplo, seno para estabelecer uma
ligao, minimamente essencial compreenso da natureza jurdica do
tombamento. Cada uma destas figuras jurdicas e institutos (proprie-
dade, limitao administrativa, servido, nus reais etc.) so, por si s,
assuntos quase que infindveis de se abordar em estudos jurdicos. Faz-
se necessrio discutir no essas figuras, mas, sim, com relao a elas e a
partir de algumas de suas referncias e peculiaridades, a compreenso da
figura do tombamento.
No sistema jurdico brasileiro, o direito de propriedade tem no Direi-
to Romano sua fonte inspiradora de princpios bsicos; decorrentemen-
te, portanto, l encontraremos tambm os delineamentos das restries
propriedade. Embora muitas vezes se mencione que no Direito Romano
o direito de propriedade era absoluto, esta afirmao traduz de modo
simplista a questo; ao contrrio, o Direito Romano previu inmeras
restries ao direito de propriedade7.
A propriedade, na sua concepo mais absoluta, muito mais afeta
tradio do sculo XVIII do que quela expressada no Direito Romano.

5 Surgem, ento, as figuras do tombamento e das servides, s vezes se entremesclando, de tal sorte
que se torna difcil saber se nos referimos figura jurdica do tombamento ou da servido, e no aos
rtulos tombamento e servido. (Lcia V. Figueiredo, Disciplina Urbanstica da Propriedade, p. 15)
6 Alguns autores distinguem limitao de restrio: no direito brasileiro, como limitaes aquelas que
no implicam desdobramento do direito de propriedade, mas na regulamentao do seu exerccio, para
conform-los ao interesse pblico, filiam-se Celso Antnio Bandeira de Mello, Evaristo Silveira Jnior,
Temstocles Cavalcanti, Hely Lopes Meirelles.
7 Ver, neste sentido: Fernando A. Oliveira, Limitaes administrativas propriedade privada, p. 35-7.

130
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

Na tradio denominada liberal o Estado tinha, dentre suas funes es-


senciais, a de resguardar o amplo domnio da propriedade. E por este
motivo que a Constituio brasileira de 1824, introduzindo os direitos
e garantias individuais, colocou a garantia do direito de propriedade
ao lado do direito vida e liberdade. Esta colocao, no que se refere
ao direito de propriedade, sem dvida, reflete com muito mais vigor as
idias iluministas do sculo XVIII do que a tradio romanista.
Na tradio romana, sobretudo com referncia ao perodo de Jus-
tiniano, havia inmeras restries ao direito de propriedade. Essas res-
tries eram concernentes, sobretudo, ao uso da propriedade, de modo
a proteger direitos de passagem, de pedestres, de aquedutos, de luz, de
altura etc., chamados todos servides8.

A servido, no Direito Romano, inicia-se como um acidente fsico e


passa depois a ter um carter de utilidade fsica ou jurdica. Pode-se
observar, a, que a servido nasceu no campo do direito privado, dis-
tinguindo-se as denominadas servides reais das servides pessoais9.

As restries impostas propriedade no Direito Romano embora se-


jam, em princpio, vistas como de interesse privado, pois faziam nascer o
direito para aqueles que delas se serviam, no se lhes pode tirar tambm
o sentido da ordem pblica, pois, de certo modo, estabeleciam regras de
convvio social entre vizinhos10.
No Direito Romano no havia o que hoje chamamos de limitaes
administrativas. No entanto as denominadas servides pessoais muito se

8 Servitus cloacoe
Servitus aquaeductus
Servitus no luminibus officiatur
Servitus altius non tollendi.
As maneiras genricas, sem fazer meno a este ou aquele perodo, mas concebendo o Direito
Romano como um todo, podemos definir as servides como direitos reais sobre coisa alheia (jura
in re aliena), quer em proveito de um prdio, quer em proveito de uma pessoa. (Jos Cretella Jr.,
Tratado de Direito Administrativo, vol. V, p. 181)
9 Ruy Cirne Lima, Princpios de Direito Administrativo.
10 Relembremos, mais uma vez, que a figura de servido administrativa, como categoria jurdica, no
exclusivamente do direito privado, devendo seu estudo ser empreendido pela teoria do direito. (Jos
Cretella Jr., op. cit., p. 182)

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S R I E reedi es do ip h an

aproximam dos chamados direitos de vizinhana, que no so servides


no direito brasileiro. As servides, no nosso direito positivo privado, so
aquelas que se caracterizam pelo uso concomitante de determinada proprie-
dade pela servincia que faz o prdio dominante sobre o prdio serviente.
J os direitos de vizinhana, no obstante criem direitos a serem impostos
em funo de situao especfica, no implicam uso concomitante da pro-
priedade serviente. Impe-se ao vizinho uma obrigao de no fazer ou de
suportar, sem que isto caracterize um desdobramento, para outro sujeito, da
titularidade de um dos elementos que compem o direito de propriedade.
A servido, no nosso direito positivo privado, est inserida no nume-
rus clausus dos direitos reais. O direito sobre a coisa implica necessaria-
mente jus in re aliena11. A titularidade sobre um dos elementos do direito
de propriedade d quele que a possui o direito ao seu exerccio sobre o
bem, o direito de sequela e, em regra, o direito sua alienao.
Ao contrrio do que pode ser observado no direito francs, que absorveu
a tradio romana no sentido de admitir tanto as servides reais como as ser-
vides pessoais, no direito brasileiro privado s podero ser reais, pois assim
a lei especificou; os direitos de vizinhana, que se assemelham s chamadas
servides pessoais, no so direitos reais para nossa legislao privada.
Inmeras so, na doutrina ptria, as definies para as servides ci-
vis, mas tendo o Cdigo Civil estabelecido determinadas regras para sua
aplicao, fica mais fcil distingui-las dos demais direitos reais, e dos di-
reitos de vizinhana. Caracterizam a servido os princpios: da perpetui-
dade, mediante a perda, pelo proprietrio do prdio serviente, do exerc-
cio de alguns dos seus direitos dominiais (art. 695 do Cdigo Civil); o da
no presumibilidade (art. 696, Cdigo Civil); o da indivisibilidade (art.
707, Cdigo Civil) e o do seu exerccio moderado, restringindo-se s ne-
cessidades do prdio dominante (arts. 704, 705 e 706 do Cdigo Civil).
Ao contrrio das servides civis, a servido administrativa, enquanto
figura genrica de direito pblico, no est prevista em lei (ressalvada a
previso ou criao de algumas servides especficas). Seria mais fcil
caracterizar a figura da servido administrativa se esta seguisse estrita-
mente os moldes e os pressupostos da servido civil. No entanto, o que

11 Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, as servides tm jus in re aliena, no qual alguns poderes do
contedo do domnio se destacam e se transferem a terceiros. (Servides Administrativas, p. 44)

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

basicamente as diferencia a inexistncia do prdio dominante, como


fato jurdico determinante da servido, sobre o prdio serviente. O que
basicamente as assemelha a constituio de um direito real sobre coisa
alheia, elemento essencial na sua caracterizao de nus real. Reputamos
que a existncia do prdio dominante, em Direito Civil, justificvel,
uma vez que este ramo do Direito, regulando as relaes privadas sobre
a propriedade, haveria de estabelecer o pressuposto bsico desta relao,
indicando o motivo a partir de um sujeito para com outro sujeito, no
caso, de coisa privada com relao a outra coisa privada, e seus respec-
tivos titulares. Para transpor, contudo, esta figura basicamente de direito
privado, para o ramo do direito pblico, necessrio que no se perca
sua ideia geral. preciso admitir que determinados institutos e prin-
cpios constituem-se formulaes genricas, in abstrato, com suas
conotaes essenciais ainda no (...) totalmente (...) comprometidas com
nenhum dos dois ramos em que se divide a cincia jurdica12.
A maioria dos autores acolhe a figura da servido administrativa
como um nus real, de finalidade pblica, constitudo sobre proprieda-
de alheia. Como em direito pblico inexiste o pressuposto do chama-
do prdio dominante, a dificuldade se d no enquadramento de muitas
situaes jurdicas nesta caracterizao. Se no possvel, no mbito
do direito administrativo, a perfeita semelhana com figura de direito
privado, necessrio identificar os elementos bsicos que caracterizam
a servido como direito real sobre coisa alheia. J que certo que no
direito privado h de existir o prdio dominante para construir-se uma
servido, em direito pblico faz-se necessria a utilidade pblica sobre
prdio alheio, alm, evidentemente, do interesse pblico que motiva os
atos administrativos em geral. , portanto, a servido administrativa
uma utilidade pblica que afeta um bem como direito real, dando, por
conseguinte, a titularidade deste direito ao sujeito que o constituiu
uma pessoa jurdica de direito pblico (ou ente delegado).
Como em qualquer direito real, a servido administrativa implica-
r desmembramento do contedo do direito de proprietrio; afastar o
proprietrio, total ou parcialmente, da titularidade exclusiva do desfrute
de um dos seus elementos13. Compartilhar o titular do domnio de outra

12 Jos Cretella Jr., Categorias jurdicas e o direito pblico, 1967, p. 214.

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S R I E reedi es do ip h an

titularidade de direito, por parte de outro sujeito, sobre o mesmo bem.


Este segundo titular poder no s exercer seu direito, especificamente,
sobre o elemento do direito que passa a compartilhar, como tambm po-
der em princpio alien-lo; exercer este direito como direito prprio, e
no como obrigao pessoal ou interesse geral a proteger.
Com relao servido administrativa, pode-se dizer que se apli-
cam os mesmos princpios j mencionados para as servides civis. Po-
dem as servides administrativas, no entanto, quando decorrentes de lei,
atingir toda uma categoria de bens no individualizados. O que parece
fundamental que se estabelea com ela o nus real de uso, imposto
pela administrao pblica propriedade particular, para assegurar a
realizao e conservao de obras e servios pblicos ou de utilida-
de pblica, mediante indenizao de prejuzos efetivamente suportados
pelo proprietrio14. Interessante ressaltar que a existncia de um prdio
pblico dominante sobre um prdio privado serviente no transforma
esta servido civil em servido administrativa.
Com toda a impreciso doutrinria que cerca a figura jurdica da
servido administrativa, tambm no pacfico o entendimento sobre
o cabimento de indenizao quando da imposio de servides admi-
nistrativas pelo poder pblico. Alguns autores defendem a posio de
que esta s ser cabvel quando houver prejuzo efetivo na imposio
do nus real da servido; a partir desta posio haveria possibilidade de
ocorrer o uso concomitante da propriedade, sem indenizao, quando
este uso no viesse acarretar efetiva diminuio patrimonial da coisa.
H ainda mais uma hiptese que a maioria dos doutrinadores acolhe
como servides insusceptveis de indenizao: so as que decorrem da
lei, impostas a uma categoria genrica de bens. Neste ltimo caso, o fun-
damento para no indenizar de que esta imposio, sendo geral, no
cabe o ressarcimento de eventuais prejuzos.

13 (...) nas chamadas servides, os diferentes atributos do direito de propriedade, em vez de se concen-
trarem nas mos do proprietrio exclusivamente, so partilhados com terceiros, constituindo o que os
romanos denominavam jura in re aliena. (Jos Cretella Jr., op. cit., vol. V, Poder de Polcia, p. 180)
14 Desta definio de Hely Lopes Meirelles compartilhamos inteiramente, salvo no que se refere pro-
priedade particular. (Direito Administrativo Brasileiro, p. 530) Melhor seria, a nosso ver, a expresso
propriedade alheia, j que uma entidade pblica, como a Unio, poderia constituir servido sobre
propriedade de algum Estado-membro. Incompatvel, no entanto, a instituio de servido de um ente
poltico sobre um bem que lhe pertence.

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

A se acolher o princpio de que o titular da propriedade, embora no


tenha direitos absolutos sobre a coisa, tem a exclusividade sobre o bem,
parece-nos que a imposio de servides, independentemente de aprecia-
o do prejuzo, ser sempre indenizvel pelo valor do custo de uso do
bem; apenas ilidiria a hiptese da indenizao a total ausncia de custos
de uso (impossibilitando, desse modo, sua aferio), o acordo entre as
partes ou a previso, por lei federal, de sua no incidncia15.
A limitao administrativa, entendida no seu sentido estrito, isto ,
no como qualquer tipo de restrio propriedade, a includas as desa-
propriaes, a ocupao temporria, a servido, as prprias limitaes
administrativas, difere substancialmente da servido, na medida em que,
sendo uma das formas do exerccio do poder de polcia pela adminis-
trao pblica, no interfere na exclusividade das faculdades do dom-
nio do proprietrio, mas to somente na modulao do seu exerccio,
adequando-os ao convvio e s necessidades sociais16.
O poder pblico, ao instituir limitao administrativa propriedade,
o faz em razo do seu poder de polcia administrativa, que restringe gene-
ricamente direitos sobre bens e direitos, em razo do interesse pblico.

15 A previso em lei de nvel federal necessria na medida em que se trata de imposio de nus
sobre a propriedade, interferindo na titularidade de um dos elementos que compem o domnio;
no se trata, a, de conformar o exerccio de direitos ao interesse pblico, mas de constituio e
compartilhamento de uma das faculdades do domnio por outro sujeito (de direito pblico). Neste
sentido, deve se entender que o estabelecimento de servides, impostas compulsoriamente pelo
poder pblico constitui uma espcie de aquisio de uma das faculdades do direito da propriedade
atravs de processo expropriatrio, conforme prev o art. 40 do Decreto-lei 3.365, de 21 de junho
de 1941, que dispe sobre desapropriao por utilidade pblica.
16 Neste sentido, ver: Cunha Peixoto, citado em voto proferido pelo Ministro Carlos Velloso,
do Tribunal Federal de Recursos, na Apelao Cvel 84.819/SP (Revista do Tribunal Federal de
Recursos, p. 122-61): (...) No seu voto, o eminente Ministro Cunha Peixoto leciona que o Estado
intervm na propriedade privada de trs modos: pela desapropriao, pela servido administrativa
e pela limitao administrativa. Enquanto que, na desapropriao, o indivduo perde a sua pro-
priedade, da a necessidade de indenizao, na segunda, vale dizer, na servido administrativa, h
interferncia de terceiros no uso e gozo da propriedade, interferncia que afeta a exclusividade da
propriedade no seu integral aproveitamento, pelo que se impe indenizar a parte em que o proprie-
trio fica privado no desfrute. Todavia, tratando-se de limitao administrativa, no h perda da
propriedade, nem terceiro intervm no uso e gozo da propriedade. O que h simples restrio ao
uso, restrio que deflui do prprio direito de propriedade (...) j que este deve ser exercido no
com exclusividade, mas tendo em considerao o interesse pblico. O Poder Administrativo, aqui,
no exerce um direito subjetivo, com fundamento no qual restringe a propriedade, mas o prprio
direito de propriedade que de antemo admite esta restrio, conforme ensina Rafael Bielsa (De-
recho Administrativo, IV/372, n 856).

135
S R I E reedi es do ip h an

No resta qualquer dvida de que as limitaes administrativas so im-


posies unilaterais e de ordem pblica, e por serem condicionadoras do
exerccio de direitos so, em princpio, gratuitas, como veremos adiante17.
A caracterstica de generalidade atribuda s limitaes administra-
tivas que deve ser bem compreendida, j que em funo dela que
justificada a no indenizao por parte do poder pblico. A generalidade
das limitaes administrativas no significa dizer que quando a adminis-
trao as impe atravs de atos administrativos, neste momento, os bens
no possam ser determinveis18. Nesse sentido, em particular, difere a
limitao administrativa da servido, j que as limitaes, como poder
de polcia, so simples delimitaes do mbito do exerccio do direito
de propriedade que se obtm uma genrica e indiscriminada utilidade
social, isto , no se trata de gravame institudo de modo especial sobre
certos bens onerados com uma peculiar sujeio ao interesse pblico19,
ou, mais estritamente dizendo, a uma utilidade pblica.
Atente-se ao fato de que as limitaes administrativas podem decorrer
diretamente da lei que as institui, sendo imediatamente autoaplicveis ca-
tegoria de bens e direitos por elas referidos, prescindindo, por este motivo,
de ato administrativo para seu cumprimento. De outro modo, a lei pode
abordar genericamente uma classe de bens ou direitos que, em tese, estaro
sujeitas s limitaes, cabendo a verificao de sua insero na hiptese le-
gal discricionariedade do administrador; decorre da que o ato administra-
tivo identificar o bem sujeito limitao, operando os efeitos jurdicos da
limitao a partir de ento20. Neste caso, verificam-se os pressupostos legais,
visando o ato administrativo assegurar a realizao do interesse pblico.

17 Neste sentido, ver o parecer de Paulo Francisco Rocha Lagoa (Ofcio n 01/86 RL/CEJUR - Procu-
radoria Geral do Estado do Rio de Janeiro): (...) O tombamento uma limitao administrativa, inerente
ao poder de polcia da administrao (...) pois o simples exerccio do poder de polcia, tendo por objeto
instituir uma simples limitao ao direito de propriedade (...) (em se referindo ao ato de tombamento).
18 As limitaes ho de ser gerais, isto , dirigidas a propriedades indeterminadas, determinveis no
momento de sua aplicao. Ver: Alcides Greca, Regimen Legal de la Construccin, p. 36.
19 Celso A. Bandeira de Mello, Apontamentos sobre poder de polcia.
20 (...) sua universalidade, quer venha a ter aplicabilidade uniforme sobre propriedades ou atividades
de uma mesma classe, garante-lhe a gratuidade. O sacrifcio limitatrio imposto a todos, na mesma me-
dida, sem exceo; a generalidade da incidncia sobre relaes jurdicas indeterminadas, determinveis
apenas quando da aplicao, justifica a gratuidade, mesmo porque os benefcios coletivos igualmente
atingiro a todos. (Maria Sylvia Zanella di Pietro, op.cit., p. 257)

136
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

importante frisar, portanto, que o aspecto da generalidade atribudo


limitao administrativa no deve ser compreendido no aspecto quan-
titativo, isto , quantidade de bens ou direitos atingidos por determinado
ato administrativo especfico21; mesmo porque, seria polmico e arbitrrio
estabelecer o nmero a partir do qual se poderia dizer que a incidncia seria
genrica: se determinado ato atingisse trs, quatro ou vinte propriedades?
E se o ato administrativo, incidindo sobre toda uma rea, atingisse uma s
propriedade? O aspecto da generalidade h de estar inserido basicamente na
lei. No caso de bens culturais, a generalidade deve ser compreendida como
uma classe: todos os que tm as caractersticas e os pressupostos legais de se
inserirem nesta categoria passam, com a manifestao de vontade da admi-
nistrao expressada no ato administrativo, a constituir este conjunto gen-
rico. Neste sentido, a generalidade nada tem a ver com incidncia especial
do ato administrativo para caracteriz-la22. Os bens culturais podem estar
agrupados em um conjunto s, ou em vrios conjuntos, ou podem estar
isolados; o que interessa que, ainda que isolados, com o ato administrativo
especfico para um bem, passa ele a fazer parte de uma classe, um conjunto
a universalidade que j mencionamos anteriormente. Por esse motivo, o ato
que declara de valor cultural um bem isolado insere-o na categoria genrica
de bem cultural previsto na lei23.

21 Em sentido contrrio, ver o voto do Ministro Carlos Medeira, no Acrdo do Tribunal Federal de
Recursos Apelao Cvel n 40.130-PE: (...) Como forma de interveno na propriedade, o tomba-
mento tanto pode acarretar uma restrio individual como uma restrio geral. Aquela atinge um bem
determinado e esta uma coletividade, um conjunto, um lugar, visando preservao de padres urbans-
ticos ou arquitetnicos, como ocorre com o tombamento de locais histricos ou paisagsticos (...).
22 A generalidade da lei tem, porm, outra acepo, ligada, no incidncia numrica de seus disposi-
tivos, mas sim fora de sua vigncia: com aquele critrio, quer-se significar que a lei dever ser aplicada,
indistintamente, a todas as hipteses correspondentes aos seus preceitos, ainda mesmo quando o legislador
houver tido o propsito de disciplinar um nico caso, salvo se a excepcionalidade resultar expressamente
do contedo mesmo de norma legal. Alm disso, a generalidade possui um sentido deontolgico, de funda-
mental alcance nos planos da exegese, correlacional que ao imperativo da igualdade (isonomia): quando
se proclama que a lei deve ser genrica, estabelece-se uma correlao ideal entre o princpio de que todos
devem ser iguais perante a lei, e o de que a lei deve ser igual para todos os que se encontram em idnticas
situaes. (Miguel Reale, Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, p. 15.)
23 (...) os direitos restritivos decorrem de atos concretos, (...) j nascem individualizados ou indivi-
dualizveis, pois que o ato concreto pode ser especial ou geral (...) por declarao espontnea, ou so
impostos coletivamente e, neste caso, torna-se necessrio que a lei estabelea o limite do direito, com
a previso das hipteses em que a previso legal pode ter lugar, confinando-se assim ao terceiro direito
potestativo a esta imposio. (Srgio de Andria Ferreira, Direito Administrativo Didtico, p. 189)

137
S R I E reedi es do ip h an

O tombamento como ato administrativo visa proteo do interesse


pblico genrico, que a cultura nacional, manifesta e materializada em
coisas mveis ou imveis, existentes no territrio nacional e identifica-
das pelo rgo que a lei atribuiu competncia para tal. Atravs do ato
administrativo do tombamento, a administrao pblica insere o bem
identificado na classe dos bens culturais, passando a tutelar o interesse
pblico que a coisa detm, sem detrimento das suas relaes de direito
concernentes ao domnio.
Entrementes, com o ato administrativo identificando interesse cul-
tural, o exerccio das faculdades do domnio passa a estar modulado
pelas limitaes impostas pela administrao pblica, visando prote-
o e conservao daquele bem; no tira o tombamento, em momento
nenhum, a exclusividade do proprietrio sobre a coisa, mas condiciona
a forma do exerccio das faculdades do domnio24. A imposio das limi-
taes pela administrao no d a esta nenhum direito prprio nem ti-
tularidade sobre qualquer das faculdades do domnio, mas simplesmente
explicita o interesse pblico sobre a coisa, criando para si o poder-dever
de agir na proteo daquele bem. Por outro lado, cria tambm obriga-
es para o proprietrio (obrigao de fazer e de no fazer conservar a
coisa e no lhe causar dano); para os vizinhos do bem tombado (no fa-
zer, no prejudicar a visibilidade e ambincia do bem tombado); e, para
o cidado em geral (no fazer, no causar dano ao bem tombado).
No caso do tombamento, o ato administrativo traduz no a servin-
cia da propriedade, visando realizao de determinado servio pblico,
mas a qualidade intrnseca de determinada propriedade que, alm da sua
simples existncia material, retrata e materializa um interesse pblico.
No , pois, constituio de direito real pblico, como a servido;
trata-se de interesse pblico geral, inegocivel e inalienvel pelo ente
poltico que a impe, no caso sobre coisa mvel ou imvel25.

24 Neste Neste sentido, ver o parecer de Luiz Rafael Mayer, em 23.01.75 (Revista de Direito Admi-
nistrativo, vol. 120, abr./jun. 1975, p. 403-13): (...) 3. As limitaes impostas, com amparo em lei e
ao amparo da Constituio, no restringem, em carter absoluto, o uso da propriedade, nem esvaziam
seu contedo econmico, permitindo a sua utilizao de acordo com os parmetros competentemente
estabelecidos base de juzo tcnico e no legtimo exerccio do poder de polcia (...).
Interessante, tambm, o voto do Ministro Castro Nunes na Apelao Cvel n 7.377 (Revista dos
Tribunais, p. 147-85).
25 Ver Temstocles B. Cavalcanti, Tratado de Direito Administrativo.

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

As limitaes relacionam-se com o poder de polcia dos entes pol-


ticos, e s eles tm competncia para imp-las, j que visam restringir
direitos de particulares em funo do interesse pblico. A forma legal
dessas limitaes no nica, e nem rigidamente preestabelecida consti-
tucionalmente. Pode a lei que a cria especificar o modo de melhor con-
dicionar os direitos privados para atingir o interesse geral. J os direitos
reais, embora tambm restrinjam o direito de propriedade, diferem subs-
tancialmente das limitaes, pois estabelecem direitos de terceiros sobre
a coisa alheia, alterando-lhe a exclusividade dos elementos do domnio,
com a constituio de direito de terceiro sobre a coisa, objeto do Direito
Civil. Neste caso, as espcies e as formas dos direitos reais, como matria
de partilhamento do domnio da coisa, esto afetos regulamentao da
prpria composio da propriedade civil, compreendida no mbito da
legislao federal.
O tombamento, conforme previsto no Decreto-lei 25/37, impe ao
proprietrio da coisa tombada, seja ela mvel ou imvel, obrigao de
conservao, condicionando, sobretudo, seu uso adequado e a obrigao
de zelar por suas caractersticas culturais. Impe aos prdios vizinhos,
em funo da coisa imvel tombada, a obrigao de uso adequado de
sua propriedade de modo a no prejudicar a ambincia do bem tomba-
do. Traduz-se, por isso, o tombamento numa limitao de uso, acoplado
a uma obrigao de fazer a conservao da coisa. O tombamento no
retira do proprietrio a exclusividade do domnio; o proprietrio con-
tinua no desfrute da coisa, mormente na sua possibilidade de uso eco-
nmico. Caracterizam-se assim o tombamento e as restries impostas
vizinhana da coisa tombada como limitaes administrativas ao uso
e gozo da propriedade em funo do interesse pblico de proteo do
patrimnio cultural. Deste modo, seguindo a regra geral das limitaes

26 Em parecer (Ofcio n 01/86), o procurador do Estado do Rio de Janeiro, Paulo Francisco Rocha
Lagoa, defende: (...) O tombamento considerado uma limitao administrativa, inerente ao poder de
polcia da administrao, no cabendo, portanto, indenizao. Esse ponto de vista ilustrado com dois
leading cases norte-americanos. O primeiro, Village of Euclid v. Ambler Realty Co., foi assim decidido
pela Corte: (...) a possvel diminuio do lucro de que o bem susceptvel de gerar, caso objeto de limi-
tao administrativa, no constitui motivo gerador de indenizao. (...) O segundo, Penn Central Trans-
portation Co. versus New York, foi assim decidido: (...) o ato de tombamento no constituiria jamais
uma desapropriao, seja ela direta ou indireta, quando em determinado imvel for limitado o direito de
construir por perturbar o entorno de uma edificao de especial interesse histrico e artstico(...).

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S R I E reedi es do ip h an

administrativas, elas no so indenizveis26; isto no significa que no


haja exceo a esta regra geral, tampouco que, ao se verificar a hiptese
de se indenizar a imposio de uma limitao administrativa, este efeito
excepcional acarrete a mudana de sua natureza jurdica.
Diz-se comumente que as limitaes no do direito indenizao, j
que no so seno uma carga geral imposta a todas as propriedades27.
Entretanto, como j vimos, a limitao deve ser compreendida como ge-
ral no por atingir, no seu ato de imposio, um ou mais bens, mas por
inserir a coisa numa classe de bens legalmente prevista e potencialmen-
te protegida. Desse modo, ainda que o ato administrativo da limitao
aparentemente condicione coisa individualizada a um uso ou desfrute
diferenciado das demais situadas em determinado espao, tal restrio
compatvel com a imposta categoria de bens de que a coisa tombada e
sua vizinhana fazem parte a universalidade que o patrimnio hist-
rico e artstico nacional. neste sentido genrico que no h indenizao
pela imposio de restries ao bem tombado e sua vizinhana.
comum a argumentao de que a indenizao meio de equidade
e de compensao da diminuio do valor da propriedade, quando da
imposio de algumas formas de limitao. preciso, no entanto lidar
com cuidado com esses argumentos. A idia de indenizao para se bus-
car a justia pode apresentar contornos diferenciados. O princpio da
equidade a ser levado em conta pelo administrador, e considerado pelo
juiz como um dos fatores para seu julgamento, ser visto por qual n-
gulo social? Face questo da propriedade no Brasil, difcil ser achar
o termo mdio da justia, isto porque vrios podem ser os aspectos da
justa distribuio de encargos pelos cidados. Se partimos da premissa
de que ser proprietrio no Brasil um fato excepcional, na medida em
que s pequena parcela da populao tem acesso titularidade do do-
mnio, as restries aos elementos do direito de propriedade que tragam
vantagens coletivas podem ser, por si s, fator preponderante de justia
social. Sobretudo se levarmos em considerao a diretriz constitucional
que impe propriedade, desde seu nascimento, potencial e efetivamen-
te as limitaes de ordem pblica. Da podemos inferir que a questo da
justia, quanto s restries impostas propriedade, varia em funo da

27 Rafael Bielsa, op. cit., T. IV, p. 377.

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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

categoria social do grupo que as observa. Justo poderia ser indenizar ou


no indenizar, dependendo do lado de quem observa a situao28.
Se virmos a questo unicamente pelo aspecto de diminuio de valor
patrimonial, h que se considerar as circunstncias fticas e jurdicas que
podem envolver a apreciao. Neste aspecto h de se indagar por que e
quando deve o Estado indenizar? O valor da propriedade decorrente de
faculdades legais ou limitaes administrativas circunstncia externa, de
ordem pblica, qual a propriedade est sujeita. H de se distinguir clara-
mente os direitos incorporados propriedade, porque j exercitados pelo
seu titular, das faculdades de ordem pblica que, envolvendo os direitos pri-
vados, condicionam seu exerccio; estas faculdades conferem ao indivduo
expectativas para o exerccio do direito. No exercida a faculdade, ainda
no h incorporao definitiva do direito; exercidas, segundo previso legal,
as faculdades que a lei confere ao titular do direito, estas se incorporam ao
seu patrimnio. Entretanto, podemos afirmar que, hoje, o valor da maioria
das propriedades, sobretudo as imobilirias urbanas, decorre muito mais
das possibilidades e potencialidades gratuitas a ela atribudas pela lei em
vigor, e no incorporadas, ao menos juridicamente, ao patrimnio do indi-
vduo, do que de fatores acrescidos por seu proprietrio propriedade.
A distoro na compreenso geral de que as normas que condicio-
nam o uso e gozo da propriedade so pblicas, e portanto mutveis
segundo o interesse coletivo, levam ao raciocnio comum de que, ao ser
proprietrio de um bem, estar-se-ia adquirindo tambm o direito pblico
da forma de exercit-lo. Este, porm, no se incorpora ao patrimnio
do titular de domnio seno quando j realizado. Se no o foi, trata-se
apenas de uma potencialidade, cuja relatividade o valor comercial da
coisa deveria retratar, mas que, por falta de conhecimento ou clareza em
relao a estes princpios de Direito, muitos se deixam enganar.
Muitas so as posies e argumentaes apresentadas na defesa de
indenizao, ou da no indenizao, concernentes s restries feitas
ao direito de propriedade. Dentro do que hodiernamente pode ser so-
cialmente aceitvel, e tambm mais concilivel com o direito brasileiro,
poder-se-ia colocar o seguinte:

28 Joo Urangatura ensina que a igualdade social no importa, nem pressupe um nivelamento entre
os homens naturalmente desiguais. O que ela estabelece a supresso das desigualdades artificiais cria-
das pelos privilgios da riqueza.

141
S R I E reedi es do ip h an

1. So indenizveis, em princpio, todas as restries propriedade


que resultarem no uso concomitante pelo poder pblico, isto ,
que retirarem do proprietrio, temporria ou definitivamente, a
exclusividade do exerccio de quaisquer dos elementos do dom-
nio. Faz-se exceo a essa regra quando no se verifica qualquer
custo para o proprietrio com tal interveno.

2. As restries, chamadas de limitaes administrativas em sentido


estrito, por condicionarem o exerccio das faculdades do domnio,
no so indenizveis. Esta regra ter como exceo, indenizando-
se, a limitao que, excepcionalmente restritiva, impedir o uso
efetivo, inerente e atual de determinada propriedade, esvaziando-
lhe o contedo econmico de forma absolutamente significativa,
acarretando uma verdadeira desapropriao indireta29.

Qual a diferena entre essas duas situaes? Na segunda regra, a limi-


tao tem como princpio no indenizar, ainda que ela atinja uma nica
propriedade, pois este fato no modifica a natureza da limitao, do ponto
de vista do interesse pblico. No primeiro caso, a restrio imposio do
tipo de servido, que s no ser indenizada se o uso concomitante no
houver trazido qualquer diminuio de uso ou fruio da propriedade, ou
sua desvalorizao, isto , cabvel a indenizao. Esta regra, porm, ser
afastada quando for demonstrado no ter havido qualquer prejuzo atual
ou potencial para o proprietrio. Desse modo, tem-se como linha limite
ao raciocnio o direito de uso exclusivo pelo proprietrio, direito este que,
como j vimos, vem sofrendo adaptao ao interesse social na medida em
que se condiciona a indenizao ao prejuzo.
Muitas vezes, na prtica, as limitaes administrativas podem trazer
aos proprietrios encargos e diminuies patrimoniais (por desvaloriza-
o vista do valor potencial) muito mais elevadas do que o eventual uso
concomitante de parte de seu bem; no entanto, o direito no deve proteger
os ganhos potenciais da propriedade, que so meras faculdades de ordem

29 Ver o parecer de Adroaldo Mesquita Costa (Revista de Direito Administrativo, p. 120-403): (...)
Quando, porm, como no caso em exame, essa restrio ou limitao imposta, pelo tombamento, no
esvaziamento do contedo econmico da propriedade, j no h, apenas, restrio, seno verdadeira su-
presso, apreenso, ou que outro nome lhe d, dessa propriedade, decorrente de sua intocabilidade (...).

142
O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

pblica. Esta a compreenso que se deve ter da funo social da proprie-


dade, que condiciona seu exerccio, desde seu nascimento, a maiores ou
menores limitaes, variveis ao longo do tempo e do lugar30.
No obstante, foi mencionado que a regra geral da no indenizao
das restries decorrentes da limitao, como no caso do tombamento,
poderia conter, excepcionalmente, exceo: a restrio impedir o uso
inerente, efetivo e atual de propriedade, tambm chamado por alguns
autores como uso natural31. Destaque-se, mais uma vez, que no se
trata de o ato administrativo atingir certo nmero de propriedades, mas
da avaliao das circunstncias especficas das propriedades atingidas.
A imposio no deve causar distoro substancial a determinada pro-
priedade quanto ao seu uso, se comparada s propriedades que lhe so
assemelhadas, isto , a destinao especfica no deve se contrapor, de
modo intolervel, ao uso geral das propriedades que, em determinado
local e momento, lhe so assemelhadas. Embora determinada proprieda-
de possa ainda ter, faticamente, um uso residual, h de se verificar se ela
deixa (ou no) de estar inserida no contexto que lhe condiciona o uso,
com maior ou menor intensidade, mas no tolerando contraposio.
O chamado uso natural da coisa, portanto, deve ser observado
no s do ponto de vista da sua natureza fsica, como tambm do ponto
de vista social (costume e abrangncia especial); quando determinada
propriedade atingida com uma limitao tal que lhe distorce o uso
natural, esta restrio, se no faz mudar a natureza jurdica da limita-
o administrativa, pode alterar-lhe, contudo, seus efeitos. A pergunta

30 Ver o voto do Ministro Castro Nunes no Acrdo do STF Apelao Cvel 7.377 (Revista dos Tri-
bunais, 147/785): Hoje, porm, a clusula constitucional muito mais flexvel. Continua assegurando o
direito de propriedade como direito individual, subjetivo, com a garantia correspondente que o abroquela
contra o confisco e se expressa na desapropriao mediante prvia indenizao. Mas as demais restries,
ainda que lesivas em grau maior ou menor do direito do proprietrio, so restries de faculdades deriva-
das do domnio, faculdades que formam o contedo daquele direito. (...) Tal encargo incumbe ao proprie-
trio, de cujo patrimnio no sai a coisa, da qual continua ele a poder dispor, vendendo-a, hipotecando-a,
locando-a etc., proibido somente de a destruir ou transformar. (...) Essa limitao no suprime ou extingue
no seu titular o direito de propriedade, limita-o no exerccio de uma de suas faculdades, limitao que diz
com o contedo do direito, ao alcance do legislador, nos termos da Constituio (arts. 122, 14).
31 Ver Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. Ver, tambm, o parecer de Sabino Lame-
go Camargo Ofcio n 02/8 SLS PGE-RJ: O tombamento constitui uma limitao administrativa
ao uso do bem tombado. As limitaes no dizem respeito substncia do direito de propriedade, mas,
sim, ao uso do bem. Mas, as limitaes que decorrem do tombamento podem afetar substancialmente a
finalidade ou o destino do bem sobre o qual incidem.

143
S R I E reedi es do ip h an

que se coloca ento : quando que a propriedade deixa de ter seu uso
natural? No h como se definir prvia e teoricamente a questo, j que
o chamado uso natural h de ser verificado em cada caso e circuns-
tncia. Dir a sensibilidade do administrador, conferido e orientado pela
construo pretoriana (ainda que se possa correr determinados riscos em
funo de julgamentos mais ou menos radicais). Entretanto, necessrio
reafirmar-se a posio de que a limitao indenizvel ter de provocar na
propriedade uso social distorcido, incongruente ou invivel economica-
mente, sobretudo em relao quelas que lhe so circundantes32.
Nessa anlise, contudo, no se deve perder de vista que a proprie-
dade tem seu valor social, valor de utilidade. A preservao, muitas
vezes, lhe diminui o valor econmico, atribudo por um direito pblico
potencial e, portanto, suprimvel em funo de outro interesse pblico
superveniente. Sua compensao, por vezes, no financeira e nem
direta; isto seria reduzir o direito de propriedade feio nica e exclu-
sivamente econmica. Se no aceitvel que ela perca este seu atributo
econmico, tambm no o que deixe de apresentar e representar os
interesses sociais e pblicos que, nem sempre, so traduzidos em valo-
rizao financeira imediata.
O principal efeito jurdico do ato do tombamento transformar em
um direito os valores culturais (simblicos) contidos na coisa. O pro-
prietrio da coisa o titular dos seus direitos materiais; ela, no entanto,
pode conter valores imateriais que, j na viso de Clvis Bevilacqua,
so inapropriveis individualmente. Pelo ato de tombamento, o Estado
reconhece em determinada coisa um valor imaterial, merecedor da tu-
tela pblica, que se sobrepe ao interesse individual, mas que com ele
h de se compatibilizar, na forma e nos limites do Direito; no digo nos
limites da lei, pois estaria restringindo sua aplicao to somente ao
ordenamento positivo. O Direito mais amplo que a lei. O Direito a
construo jurdica a partir da lei. A lei determina to somente alguns
parmetros e hipteses que de modo algum poderiam abarcar a diversi-

32 Embora nossa tradio seja extremamente positivista, no h por que deixar de abrir novos
caminhos no sentido do alargamento do espao dos precedentes judiciais, sobretudo no campo
do direito administrativo. No caso especfico, o prprio Direito Romano pode nos dar como
referncia o princpio aplicado s servides, qual seja, o exerccio moderado (civiter exercere),
aplicvel analogicamente.

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dade da dinmica social33. A adequao dos limites da limitao admi-


nistrativa do tombamento ao direito de propriedade no est previsto
no direito positivo brasileiro; e, de fato, seria muito difcil especific-los,
dada a diversidade de hipteses. A eventual contraposio que se d a
entre o interesse pblico, na constituio de um direito pblico perten-
cente a toda comunidade, sobre um bem privado, ter que ser avaliada,
no tocante a seus limites, para se determinar outros efeitos, caso a caso,
tendo-se como parmetro o ordenamento jurdico como um todo, no
momento da sua aplicao pelo jurista.

33 O direito positivo no somente a literalidade da lei. Sua concepo muito mais ampla. O
direito que historicamente antecede ao Estado, que o produtor da lei escrita, forma ulterior do
direito, que, alis, no o contm integralmente, apenas seu ponto de referncia, o seu fato gera-
dor, seu vetor de orientao. No h interpretao contra legem; mas face ao leque de possibilidades
sociais, a interpretao deve ser a vlvula para eu a lei no se torne a camisa-de-fora da sociedade,
seno seu fio condutor orientador. (Ver Clvis Bevilcqua, Direito das Coisas, p. 112)

145
S R I E reedi es do ip h an

Concluso

Neste trabalho procuramos abordar diversos aspectos do ato admi-


nistrativo do tombamento, conforme previsto no Decreto-lei 25, de 30
de novembro de 1937. Em cada uma das partes firmou-se um ponto de
vista jurdico sobre o que estava sendo tratado, no se pretendendo que
esta viso seja a nica ou a definitiva.
O que nos pareceu mais essencial no desenvolver do trabalho foi estabe-
lecer um pensamento sistematizado sobre o tombamento federal no Brasil,
enquanto instituto jurdico, e sua interligao com outras disciplinas acad-
micas, como o Direito Constitucional e o Direito Civil, bem como com os
princpios e normas que regulam o Direito Administrativo brasileiro.
O Decreto-lei 25, como instrumento legislativo, existe no nosso di-
reito positivo h mais de cinquenta anos. Afora alguns poucos pontos
que nos parecem merecer algum aperfeioamento ou regulamentao,
pela sua preciso e conciso continua a ser uma norma atualssima, o
que permite sua constante renovao atravs da anlise do intrprete.
A est a sua riqueza, e a riqueza de instrumentos legislativos que,
como este, mereceram a redao justa e adequada do legislador. Para
estes so sempre aplicveis e atuais as palavras de Lafayette Pereira:

As pessoas pouco familiarizadas com os estudos jurdicos acreditam que


o Direito Civil, preso letra dos textos legislativos, no capaz de pro-
gresso, seno por via de reformas legislativas.
Este modo de ver incorreto.
Certo, os textos no podem ser alterados seno por via de decretos do
Poder Legislativo, mas a formao cientfica do Direito caminha perpe-
tuamente, no obstante a imobilidade da lei. O Direito objetivo, isto ,
os textos, as fontes, encerram os princpios reguladores; esses princpios,
porm, restringem-se lgica dos jurisconsultos e casustica da prti-

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ca, desabrocham de conseqncias, tomam os mais largos desenvolvi-


mentos e recebem aplicaes surpreendentes. Denvolta com as regras
expressas, subsistem as regras latentes, germens fecundos que o legisla-
dor, formulando o pensamento e a necessidade do seu tempo, depositou
no texto da lei, sem uma conscincia clara do assunto. A cincia e a
prtica arrancam aquelas regras dos meios em que permanecem ocultas
e, dando-lhes uma preciso luminosa, as reduzem a mximas defini-
das. Ainda mais: a combinao dos diversos elementos fornecidos pelos
textos permite cincia a formao de novas noes e de novas regras.
Assim, pois, de gerao em gerao, a doutrina, ainda tendo por base a
mesma coleo de textos, progride, muda de fisionomia, enriquece-se,
completa-se, aperfeioa-se.

(Lafayette Pereira, Direito das Coisas)

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