El primer paso a la hora de abordar el estudio del Derecho Mercantil es
enmarcarlo o ubicarlo dentro de las ramas del Derecho Objetivo. A este respecto, cuando hablamos sobre ramas del derecho nos encontramos con dos grandes ramas, el Derecho Pblico y el Derecho Privado. Dentro del Derecho Privado, el cual gira en torno a la figura de la Persona, nos encontramos con la subrama concreta del Derecho Patrimonial Privado (centrado en la persona que desempea actividades econmicas o patrimoniales) dentro del cual, a su vez, encontramos el Derecho Civil Patrimonial y el Derecho Mercantil. Este ltimo se constituye pues como una rama especial diferenciada dentro del Derecho Patrimonial Privado.
Podemos afirmar pues, que a diferencia de lo que ocurre en otros
sistemas jurdicos, existe una dualidad en el Derecho Patrimonial Privado. Tanto es as que eso explica que exista una legislacin independecizada para cada uno de ellos (un cdigo para cada uno de ellos).
Es necesario destacar que el Derecho Mercantil ha experimentado una
evolucin histrica cambiante, no siempre habiendo existido siempre, ni habiendo sido siempre una rama de derecho diferenciado. El Derecho Mercantil, como derecho especial, surge durante la Baja Edad Media (Ss. XI-XV). Durante esta poca, el auge del comercio lleva a que el tradicional ius civile romano quede obsoleto por su falta de celeridad a las necesidades de mercaderes y comerciantes. Se buscaba pues un derecho que ofreciese mayor Agilidad, seguridad jurdica y uniformidad. Surge de esta forma el ius mercatorum, como derecho especial creado por los propios mercaderes y comerciantes (organizados en corporaciones y gremios) y adaptado a sus necesidades. Este ius mercatorum se caracteriza por dos notas: 1) su contenido se ve determinado por un criterio subjetivo delimitador de la materia del mismo, es decir, es un derecho aplicable nicamente a los mercaderes y comerciantes inscritos como tal en los gremios; 2) se trata de un derecho, que por su propia naturaleza y creacin, es un derecho consuetudinario, es decir, se trata de un derecho no escrito, basado en las prcticas y costumbres seguidas por los comerciantes y mercaderes.
Podemos hablar de una segunda etapa de desarrollo del Derecho
Mercantil, durante la Edad Moderna (Ss. XV-XVIII). En esta poca se produce un importantsimo incremento de la actividad mercantil (Descubrimiento de Amrica y rutas martimas a Asia). Sin embargo, el surgimiento del Absolutismo en Europa lleva a la creacin de leyes que subordinan el Derecho Mercantil a la autoridad del Monarca, se convierte ste, por tanto, en un derecho legal.
Por ltimo, podemos hablar de una ltima etapa de desarrollo de este
derecho, durante la Edad Contempornea (Ss. XIX-act.). Con el advenimiento de la Revolucin Francesa y los principios liberales que instaur, se produce el fin del criterio subjetivo de ste derecho y el libre acceso a la actividad mercantil (supresin de los gremios). La codificacin Napolenica (Cdigo Civil 1804 y Cdigo de Comercio 1807) instaurara el criterio objetivo para determinar o delimitar el Derecho Mercantil. Este criterio objetivo es el acto de comercio, es decir, el Derecho Mercantil pasar aplicarse a aquellos actos que el legislador considere como actos mercantiles, con independencia de la persona que los realice. Los legisladores espaoles copiaran esta regulacin en los posteriores cdigos de comercio espaoles (1829 y 1885).
LA SITUACIN ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL EN ESPAA
Actualmente, subsiste en nuestro pas la dualidad del Derecho
Patrimonial Privado siguiendo la lgica francesa. Esto se evidencia en la regulacin del art. 149 de la CE que establece una regulacin de las competencias del Estado, concretamente en el apartado 1.6 al reconocer la competencia en legislacin mercantil y el 1.8 en legislacin civil (sin perjuicio de los derechos forales all donde existan). En Espaa existe, sin embargo una mayor uniformidad en lo que respecta al derecho mercantil que al derecho civil.
EL CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL HOY
Atendiendo al actual Cdigo de Comercio (1885) en su art. 2, el Derecho
Mercantil se aplica a los actos de comercio contenidos en el Cdigo as como a los actos de comercio de cualquier otra naturaleza que sean anlogos. Como vemos este Cdigo no define que es un acto de comercio, ni los enumera. Adems, existen algunos contratos que el Cdigo define como mercantiles pero en los que se utiliza un criterio subjetivo (supedita su clasificacin a que una de las partes sea empresario):
Ej: art. 144 Contrato de Comisin "el mandato es
mercantil, existe comisin, si se refiere a un acto de comercio y una de las partes es empresario" Vemos, por tanto, que el criterio que establece el Cdigo Mercantil es intil para delimitar el Derecho Mercantil.
A la vista de la legislacin vigente, la doctrina y la jurisprudencia han
venido estableciendo que el contenido esencial del Derecho Mercantil surge, parte o se estructura en torno a la empresa, recalcando que el Derecho Mercantil no se corresponde con el Derecho de la Empresa. Podemos afirmar que el contenido esencial del Derecho Mercantil es el Trfico Empresarial, es decir, el derecho del empresario y del trfico empresarial (Derecho de los empresarios y regulacin de los actos que stos desempean habitualmente dentro de su actividad empresarial).
La tendencia que sin embargo se aprecia en la legislacin y las
recientes sentencias es una expansin del mbito del Derecho Mercantil, avanzando hacia una identificacin con el Derecho del Mercado, es decir la parte del Derecho Patrimonial Privado que regule las actividades patrimoniales de los sujetos, sean quienes sean, en el mbito del mercado.
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Enunciadas en el art. 2 del Cdigo de Comercio, que establece el
sistema de fuentes de este derecho, destacando que cuando se plantee una materia mercantil se aplicar en primer lugar la legislacin mercantil (Cdigo de Comercio o cualquier otra ley especial mercantil); si esta cuestin no estubiese regulada en la legislacin mercantil, ser de aplicacin el uso de comercio y en defecto de ambos se aplicar el Derecho Comn (Derecho Civil). Apreciamos, pues, que no se establece un sistema de fuentes diferente del que se establece en el Derecho Civil, la diferencia radica en la especialidad de la materia, el mbito mercantil en este caso. Es preciso destacar que, cuando el sistema de fuentes se refiere al Derecho Comn o Civil como supletorio, no se refiere al Cdigo Civil en concreto, sino a la legislacin Civil aplicable en cada caso
sta es la regla general de aplicacin de fuentes, aunque existe una
excepcin a dicho sitema de fuentes (art. 50 del Cdigo de Comercio), que afecta a ciertos aspectos de los contratos mercantiles, para los cuales se aplicar en primer lugar la legislacin mercantil y, en segundo lugar, el Derecho Comn, omitiendose pues lo que pueda establecer el Uso de Comercio.
Como hemos mencionado, la primera fuente del Derecho Mercantil es la
Ley Mercantil, por lo cual se entiende a la norma escrita, en principio estatal, dentro del mbito mercantil. Decimos en principio estatal pues, aunque la Constitucin atribuye al Estado la competencia en legislacin sobre materia mercantil, es posible la existencia de leyes mercantiles propias de las CCAA as como supranancionales (Derecho Comunitario y Tratados Internacionales). A este respecto, la competencia estatal se circunscribe nicamente a legislacin relativa a las bases de la regulacin (art. 149 1, 11 CE), quedando el desarrollo normativo como competencia de las CCAA (algo que ha creado problemas de interpretacin a la jurisprudencia y al TC). Adems, el art. 150 CE establece que toda aquella competencia no atribuida expresamente por la Constitucin al Estado podrn ser atribuidas por las CCAA en sus respectivos Estatutos de Autonoma. Al hablar de Ley mercantil nos referimos, principalmente, al Cdigo de Comercio (1885), aunque tambin existen Leyes mercantiles especiales que se encuentran fuera de dicho cdigo.
En lo que respecta a los usos de comercio, se trata de prcticas
comunmente observadas por los empresarios en sus negocios. Aunque se constituyan como segunda fuente del derecho mercantil, no han perdido su importancia en materia de contratacin mercantil, sobre todo en el mbito internacional. No obstante, hemos de tener en cuenta que no todo uso de comercio es fuente de segundo grado del derecho mercantil.
Clases y Formacin de los Usos de Comercio
Existen dos clases de usos de comercio, los normativos y los
interpretativos (estos no son fuente del derecho mercantil). Los segundos sirven para interpretar la voluntad de las partes, mientras que los primeros, que s son fuente del derecho mercantil, son prcticas que a base de repetirse se impone a la voluntad de las partes, formando lo que se conoce como una opinio iure, integrando el contenido del contrato.
El uso normativo no es una mera repeticin de una prctica, sino
que se forma a travs de tres fases: 1) una determinada clusula de un contrato se repite en sucesivos contratos, hasta llegar un momento en el que se estandariza; 2) La sucesiva repeticin de esta clusula lleva a la presuncin de la voluntad de las partes de su inclusin, por lo que ya no es necesario incluirla en el mismo; 3) Esta clusula queda incluida como parte del contenido del contrato, imponindose la voluntad de las partes salvo que las mismas excluyan su aplicacin. El Tribunal Supremo en su sentencia del 8 de abril de 1984, en tema de clculo de intereses en materia de prstamos bancarios: <<la existencia de una norma derivada de un uso no nace de una voluntad individual aunque se repite, sino que requiere la conviccin de de cumplimiento de una norma jurdica [...]>>. La eficacia del uso de comercio, o los requisitos para su aplicacin, quedan recogidos en el art. 2 del CdC, destacndose en primer lugar, que se trate de un uso perteneciente a la materia mercantil. En segundo lugar, han de tratarse de <<usos observados en cada plaza>>, es decir, que es necesario que el uso que se invoca tenga vigencia y sea observado en el lugar donde se pretende aplicar. En tercer lugar, es necesario destacar que existe la posibilidad de que exista un uso contra legen siempre y cuando las partes hayan descartado la aplicacin de una Ley mercantil, siempre dispositiva.
La funcin del uso de comercio es, pues, completar el contenido
de una norma, la falta de contenido de un contrato y, en definitiva, suplir las lagunas del sistema legal mercantil. La principal ventaja del uso es que, dado que este procede de la prctica, presentan una fcil adaptacin a las necesidades del trfico. Sin embargo, su principal desventaja es la necesidad de prueba, ya que a los usos no les es aplicable el principio iura novit curia.
EL PROBLEMA GENERAL DE LA CONSIDERACIN DE LAS CONDICIONES
DE CONTRATACIN
Antes de abordar la posicin que puedan o no tener las condiciones
generales de contratacin dentro del sistema de fuentes del derecho, pero ms concretamente dentro del derecho mercantil, debemos realizar una aproximacin conceptual de las mismas.
Recogidas en el art. 1 LCGC, podemos definirlas como las clasulas
pre-redactadas utilizadas por los empresarios con la intencin de crear contratos Tipo, de tal manera que quienes quieran contratar con estos empresarios deban nicamente suscribir dichos contratos preestablecidos.
Como primera consideracin, es preciso destacar que, de manera
genrica, ni el art. 1 CC ni los arts. 2 y 50 del CdC, recogen las condiciones generales de contratacin como fuentes del derecho y, por tanto, de forma general, la doctrina entiende que stas no forman parte de las fuentes del derecho mercantil. Adems, de la redaccin de los arts. 5 y 7 de la LCGC se puede deducir claramente que estas condiciones son claramente clusulas contractuales, por lo que requieren la aceptacin de la parte que queda obligada para su validez.
Como ltimo apunte, es necesario establecer que estas consideraciones
sobre las condiciones generales de contratacin deben ser entendidas teniendo presentes la matizacin pertinente que corresponde a las condiciones de contratacin que "impone" la Administracin Pblica que, realmente, no constituyen verdaderas clusulas de naturaleza contractual.