Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
RODRIGO GOLDSCHMIDT
FLORIANPOLIS
2008
RODRIGO GOLDSCHMIDT
Florianpolis
2008
Ficha catalogrfica
GOLDSCHMIDT, Rodrigo
Flexibilizao dos direitos trabalhistas: aes afirmativas da dignidade
da pessoa humana como forma de resistncia / Rodrigo Goldschmidt.
Florianpolis: UFSC, 2008, 253 p.
Tese aprovada como requisito parcial para obteno do ttulo de Doutor, na Ps-Graduao
stricto sensu em Direito, da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC, na rea de
concentrao: Direito Constitucional e do Estado, com a seguinte Banca Examinadora:
______________________________________________
Presidente: Orientador Dr. Jos Isaac Pilati UFSC
______________________________________________
Professor Dr. Antnio Carlos Wolkmer UFSC
______________________________________________
Professora Dra. Aldacy Rachid Coutinho UFPR
______________________________________________
Professor Dr. Alexandre Luiz Ramos CESUSC
______________________________________________
Professor Dr. Paulo de Tarso Brando UNIVALI
Agradeo ao meu professor orientador, Dr. Jos Isaac Pilati, que sempre acreditou no
meu potencial e atuou com dedicao na minha orientao. Agradeo, tambm, a minha
esposa Marilde Anglica Webber Goldschmidt que, pacientemente, soube ouvir minhas idias
e dvidas, sempre ajudando com suas oportunas consideraes. Por fim, agradeo a Deus pela
minha filha Lvia, que veio completar a felicidade da minha vida.
RESUMO
A Tese apresenta uma construo terica de resgate da dignidade da pessoa humana no campo filosfico e
jurdico, acoplando esse aporte s especificidades do Direito do Trabalho. A construo da Tese, indita nesse
aspecto, fornece ao Direito do Trabalho as condies para fazer frente ao fenmeno da flexibilizao, limitando
ou impedindo os seus efeitos deletrios, respaldando as aes afirmativas da dignidade da pessoa do trabalhador,
aqui propostas, tambm, com ineditismo. O estudo divide-se em quatro captulos, sistematicamente ligados e
estruturados. O primeiro parte da noo de dignidade da pessoa humana, plasmada em partes da filosofia e da
cincia poltica. Estuda a dimenso jurdica da dignidade da pessoa humana, acompanhando a sua positivao
nos tratados internacionais e na constituio. O segundo aborda a base principiolgica e a crise do Direito do
Trabalho contemporneo, estabelecendo uma anlise inicial da globalizao econmica neoliberal e seus efeitos
no mundo do trabalho. O terceiro estuda o fenmeno da flexibilizao dos direitos trabalhistas, abordando temas
conexos como globalizao, privatizao e terceirizao, estabelecendo o conceito e a tipologia da flexibilizao
e seus efeitos nocivos para o Direito do Trabalho. O quarto e derradeiro resgata as noes tericas estabelecidas
ao longo da pesquisa, defendendo a Tese das aes afirmativas da dignidade da pessoa humana como forma de
opor resistncia aos efeitos nocivos da flexibilizao dos direitos trabalhistas, destacando o papel que o Estado, a
Sociedade Civil e o particular podem assumir no contexto. O mtodo de abordagem o indutivo. O mtodo de
procedimento o monogrfico. As tcnicas de pesquisa so a bibliogrfica e a documental. O resultado final da
pesquisa evidencia que as aes afirmativas do princpio da dignidade da pessoa humana, levadas a cabo pelo
Estado, pela Sociedade Civil e pelos particulares, alm de atualizar e fortalecer as bases do Direito do Trabalho,
constituem meios eficazes de resistncia contra os efeitos nocivos da flexibilizao.
La Tesis presenta una construccin terica de rescate de la dignidad de la persona humana en los campos
filosfico y jurdico, acoplando ese aporte a las especificidades del Derecho Laboral. La construccin de la
Tesis, indita en ese aspecto, le otorga al Derecho Laboral las condiciones para hacer frente al fenmeno de la
flexibilizacin, limitando o impidiendo sus efectos nocivos, respaldando las acciones afirmativas de la dignidad
de la persona del trabajador, aqu propuestas, tambin, de forma indita. El estudio se divide en cuatro captulos,
sistemticamente ligados y estructurados. El primero, parte de la nocin de dignidad de la persona humana,
plasmada en partes de la filosofa y de la ciencia poltica. Estudia la dimensin jurdica de la dignidad de la
persona humana, acompaando su positivacin en los tratados internacionales y en la constitucin. El segundo,
aborda la base principiolgica y la crisis del Derecho Laboral contemporneo, estableciendo un anlisis inicial
de la globalizacin econmica neoliberal y sus efectos en el mundo del trabajo. El tercero estudia el fenmeno de
la flexibilizacin de los derechos laborales, abordando temas conexos como globalizacin, privatizacin y
tercerizacin, estableciendo el concepto y la tipologa de la flexibilizacin y sus efectos nocivos para el Derecho
Laboral. El cuarto y ltimo rescata las nociones tericas establecidas a lo largo de la investigacin, defendiendo
la tesis de las acciones afirmativas de la dignidad de la persona humana como forma de oponer resistencia a los
efectos nocivos de la flexibilizacin de los derechos laborales, destacando el papel que el Estado, la Sociedad
Civil y el particular pueden asumir en el contexto. El mtodo de abordaje es el inductivo. El mtodo de
procedimiento es el monogrfico. Las tcnicas de pesquisa son la bibliogrfica y la documental. El resultado
final de la pesquisa muestra que las acciones afirmativas del principio de la dignidad de la persona humana,
llevadas a cabo por el Estado, por la Sociedad Civil y por los particulares, adems de actualizar y fortalecer las
bases del Derecho Laboral, constituyen medios eficaces de resistencia contra los efectos nocivos de la
flexibilizacin.
Palabras clave: dignidad de la persona humana, derechos laborales, principios, flexibilizacin, globalizacin,
neoliberalismo, privatizacin, tercerizacin, precarizacin, acciones afirmativas, resistencia, Estado, Sociedad
Civil.
ABSTRACT
The Thesis presents a theoretical construction from the dignity of the human person rescue on the philosophical
and juridical areas coupling this basis to the Labour Law circumstances. The thesis construction, novel in this
aspect, provides to the Labour Law the conditions to face the flexibility phenomenon, restricting or hindering its
deleterious effects, rendering the dignity of the worker affirmative actions, here proposed, also in a novel way.
The study is divided into four chapters linked and structured systematically. The first chapter starts from the
notion of the dignity of the human person, based on parts of Philosophy and Political Science. It studies the
juridical dimension of the dignity of the human person keeping up with its positivation on the international
treaties as well as on the Constitution. The second one approaches the principles centre and also the
contemporaneous Labour Law crisis, establishing an initial analysis on the neoliberal economic globalization
and its effects on the working world. The third chapter studies the flexibility in the labour rights, coming up with
connected topics such as globalization, privatization and outsourcing, trying to establish the concept and the
flexibility type and its harmful effects to the Labour Law. The fourth and final chapter rescues the theoretical
notions established throughout this research, defending the use of affirmative actions related to the dignity of the
human person as a way to set against resistance to the harmful effects from the flexibility in the labour rights,
standing out the roles that the State and Society may have on these aspects. The approach method is the
inductive. The proceeding method used is the monographic. The research techniques applied are the
bibliographical and documentary ones. The final result from the research makes evident that the affirmative
actions related to the dignity of the human person, strictly carried out by the State, by the Civil Society as well as
by the private individual, besides up dating and strengthening the Labour Law basis, are effective means of
resistance related to the harmful effects from the flexibility of the Labour Law.
Key words: dignity of the human person, labour rights, principles, flexibility, globalization, neoliberalism,
privatization, outsourcing, precariousness, affirmative actions, resistance, State, Civil Society.
SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................................ 12
CAPTULO I
1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................................... 19
1.1 A dignidade da pessoa humana na perspectiva da filosofia e da cincia poltica .............. 20
1.2 A dimenso jurdica da dignidade da pessoa humana ........................................................ 62
1.3 A constitucionalizao da dignidade da pessoa humana .................................................... 71
1.3.1 A dignidade da pessoa humana na Constituio da Repblica Federativa do Brasil ...... 73
1.4 As dimenses defensiva e prestacional da dignidade da pessoa humana........................... 76
1.4.1 A dimenso defensiva (negativa) da dignidade da pessoa humana................................. 78
1.4.2 A dimenso prestacional (positiva) da dignidade da pessoa humana.............................. 82
CAPTULO II
2 A BASE PRINCIPIOLGICA E A CRISE DO DIREITO DO TRABALHO .................... 87
2.1 A Revoluo Industrial e a contra-revoluo social: um direito imprimido pelo
oprimido ................................................................................................................................... 88
2.2 A base principiolgica do Direito do Trabalho .................................................................. 92
2.2.1 O conceito de princpio e sua funcionalidade no sistema jurdico .................................. 93
2.2.2 Os princpios do Direito do Trabalho ............................................................................ 100
2.2.2.1 Princpio da proteo .................................................................................................. 100
2.2.2.2 Princpio da irrenunciabilidade................................................................................... 106
2.2.2.3 Princpio do contrato realidade................................................................................... 109
2.2.2.4 Princpio da continuidade da relao de emprego ...................................................... 111
2.2.2.5 Princpio da irredutibilidade salarial........................................................................... 113
2.2.2.6 Princpio da autodeterminao coletiva...................................................................... 115
2.2.2.7 Princpio da boa-f ..................................................................................................... 116
2.2.2.8 Princpio da proibio do retrocesso social ................................................................ 118
2.2.2.9 Princpio da dignidade da pessoa humana.................................................................. 120
2.3 O iderio econmico neoliberal e a crise do Direito do Trabalho.................................... 122
CAPTULO III
3 O FENMENO DA FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO ..................... 130
3.1 Aproximaes contextuais e tentativa de conceituao do fenmeno da
flexibilizao .......................................................................................................................... 131
3.1.1 Globalizao .................................................................................................................. 131
3.1.2 Privatizao ................................................................................................................... 138
3.1.3 Terceirizao ................................................................................................................. 140
3.2 Tentativa de conceituao do fenmeno flexibilizao.................................................... 143
3.3 A tipologia da flexibilizao ............................................................................................ 145
3.4 A Flexibilizao frente s bases filosficas do Direito do trabalho. Uma abordagem
crtica inicial ........................................................................................................................... 152
CAPTULO IV
4 AES AFIRMATIVAS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO
FORMA DE RESISTNCIA ................................................................................................. 167
4.1 A dignidade da pessoa humana como fundamento material e instrumental de
resistncia flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas .......................................... 167
4.2 O papel do Estado na afirmao da dignidade da pessoa humana: polticas pblicas
e jurisdio.............................................................................................................................. 171
4.2.1 Polticas pblicas ........................................................................................................... 173
4.2.2 Jurisdio ....................................................................................................................... 192
4.3 O papel da Sociedade Civil e dos particulares na afirmao da dignidade da pessoa
humana ................................................................................................................................... 198
4.4 Perspectivas de uma resistncia (in)exitosa: o futuro do Direito do Trabalho e do
homem trabalhador ................................................................................................................. 221
CONCLUSES ...................................................................................................................... 231
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 237
12
INTRODUO
Nesse contexto que vem sendo pregado, no mundo do trabalho, com veemncia e
eficcia preocupantes, o discurso da flexibilizao dos direitos trabalhistas.
garantem a proteo do empregado na relao contratual com o seu empregador, com vistas a
baratear a mo-de-obra e o custo da produo, viabilizando, pretensamente, a
competitividade das empresas no mercado globalizado.
pela Sociedade Civil e pelos particulares, constituem meios eficazes de resistncia aos efeitos
nocivos da flexibilizao do Direito do Trabalho.
Para confirmar (ou no) a hiptese acima levantada, necessrio buscar a noo, a
funcionalidade e a fora normativa do princpio da dignidade da pessoa humana voltadas
construo de um referencial terico e de um mecanismo, juridicamente sustentvel, de
resistncia contra os efeitos precarizantes da flexibilizao dos direitos trabalhistas.
Para os fins desta Tese, entende-se por dignidade a capacidade racional que a pessoa
humana possui de perceber o contexto em que se insere e, diante dele, tomar decises
essenciais sobre a sua prpria existncia, fator que o torna singular e, ao mesmo tempo, igual
aos seus semelhantes, por ser credor e devedor do mesmo tratamento e respeito.
Mais do que isso, tal princpio constitucional, consoante o artigo 170 da Constituio,
limita a ordem econmica e a livre iniciativa, determinando, expressamente, que elas devem
no s respeitar, como, tambm, promover a dignidade da pessoa humana.
Partindo desse pressuposto, este estudo apresenta uma construo terica de resgate da
dignidade da pessoa humana nos campos filosfico e jurdico, acoplando esse aporte terico
s especificidades do Direito do Trabalho, atualizando e fortalecendo as suas bases.
subsdios tericos para fazer frente flexibilizao precarizante, respaldando aes que
afirmam a dignidade humana do trabalhador, reconhecendo-o como fim e no como meio do
processo econmico-produtivo.
Nessa linha, como forma de resistir e de impor limites a essa flexibilizao, defende-
se, tambm de forma indita, a Tese das aes afirmativas da dignidade da pessoa humana.
Partindo dessa constatao, vislumbrou-se que esse tema constitui um campo aberto
para novas pesquisas, merecendo contribuies doutrinrias.
O mtodo de abordagem aplicado nesta pesquisa o indutivo, uma vez que se parte de
17
CAPTULO I
A Filosofia, desde sempre, questionou: O que torna o homem diferente dos demais
seres vivos do planeta? Qual o papel do homem ao longo de sua existncia? O que torna
possvel a convivncia entre os homens?
A Cincia Poltica, por seu turno, desde a sua origem, ocupou-se de investigar e
explicar, entre outros temas conexos, as relaes de poder entre os homens: Por que alguns
dominam e outros se sujeitam? Quais as formas de obteno e de manuteno do poder? O
que leva os homens a promoverem a guerra e a celebrarem a paz?
Mais do que isso, pode-se dizer que o homem e a sua dignidade constituem a razo da
instrumentalidade da Filosofia, da Cincia Poltica e do Direito, j que tais esferas do saber
so frutos da cultura humana e, como tais, idealizados pelo homem como forma de manter e
20
No se quer afirmar, com isso, que a dignidade da pessoa humana constitua um valor
absoluto, em face do qual tudo se deduz ou se reduz, mas, inegavelmente, que se trata de um
bem valioso, sentido at mesmo intuitivamente nas mltiplas relaes interpessoais, cujos
contornos o saber humano, desde sempre, busca entender, explicar e, acima de tudo,
preservar.
Dessa forma, somente assumindo uma postura aberta e plural que se poder
pretender introduzir algo de novo, ou seja, um colorido diferente sobre o tema, com o intuito
de fornecer novos elementos para a produo e a interpretao do Direito, especialmente do
Direito do Trabalho, tornando-o mais eficaz como mecanismo de defesa e de promoo dos
justos anseios do homem e da sociedade.
1
FARIAS, Edlson Pereira de. Coliso de direitos. Porto Alegre: Fabris, 1996, p. 50.
21
determinado estrato social, tanto maior seria a dignidade de seus integrantes. Vale dizer
que, quanto maior a dignidade de uma pessoa, maior a sua proeminncia social em relao aos
demais.
Muitas culturas em que existe uma estratificao social dispe de um cdigo moral
ou de regras protocolares que exigem que os membros das classes superiores se
comportem de maneira digna, ou seja, com a conteno e a presena de esprito
que supostamente exprimem de maneira apropriada sua posio social superior.2
De fato, para se distinguir dos sditos e, ao mesmo tempo, para domin-los, o nobre
invocava a sua dignidade real, que, pelos usos e costumes vigentes, atribua-lhe uma
condio social superior, digna de respeito e de considerao. Percebe-se, aqui, um paradoxo
inicial em torno da idia de dignidade, na medida em que, ao mesmo tempo em que designa
uma posio elevada e diferenciada de uma determinada pessoa (de quem se espera, por
corolrio, uma compaixo e uma tolerncia maior para com as pessoas menos favorecidas),
engendra, tambm, uma manifestao de poder e de dominao, por dar uma condio de
superioridade a uma pessoa em face de outra.
De fato, foi assim na Roma antiga, entre patrcios e plebeus; na Idade Mdia, entre
senhores feudais e servos e; na idade moderna, entre colonizadores e colonizados.
2
HILL Jr., Thomas E. Dignidade. Traduo de Magda Lopes. In: CANTO-SPERBER, Monique. Dicionrio de
tica e filosofia social. So Leopoldo: Unisinos, 2003, v. I, p. 441.
3
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Braslia Jurdica,
2001, p. 16.
22
O estoicismo constitui uma das grandes escolas filosficas do perodo helenista, tendo
sido fundado em 300 a.C., por Zeno de Ctio.5
Alm da fase grega, o estoicismo teve a fase Romana, destacando-se como principais
4
Segundo Galves O Estoicismo um sistema de filosofia que teve grande influncia no mundo antigo. Teve
duas fazes: a grega e a romana. primeira pertencem os filsofos gregos Zeno de Ctio (336 a 264 a.C.), seu
fundador, e, entre outros, Possidnio (135 a 264 a.C.), de quem Ccero foi aluno. Na segunda fase sobressaem
os romanos: Ccero (106 a 43 a.C.), Sneca (4 a.C. a 64 A.D.), Epteto (50 a 93 A.D.) e Marco Aurlio,
imperador (121 a 180 A.D.). Os esticos influenciaram, ainda, nos sculos ulteriores, grandes figuras da
literatura e da filosofia do Ocidente. Os esticos gregos concentraram-se nos temas da filosofia do Direito. Os
romanos usaram, predominantemente, dos princpios da Filosofia Estica na elaborao e aplicao do Direito
Positivo. Essas idias associam-se concepo estica de que o mundo o logos, de tal modo que suas partes
encontram-se unidas entre si e com o todo numa relao bem precisa: a simpatia. GALVES, Carlos. O direito
natural: teoria e crtica. 3. ed. Passo Fundo: UPF, 1988, p. 18. Ainda, de acordo com Abro Dentre as
correntes filosficas do helenismo, o estoicismo a que melhor traduz o esprito cosmopolita que caracteriza o
perodo. Num mundo onde comeavam a diluir-se as fronteiras e a distino entre os povos, o estoicismo faz
dos novos e mais amplos horizontes o seu ideal e difunde-se para alm de Atenas [...] O ideal cosmopolita
traduz-se por idias de humanidade (humanitas, em latim) e de ecumenismo (palavra derivada de oecumenicu,
ou terra de todos). ABRO, Bernardette Siqueira. Histria da filosofia. So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 74.
5
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Traduo de Alfredo Bossi e de Ivone Castilho Benedetti. 5.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 437
23
filsofos desta, Marco Tlio Ccero (106 a.C. a 43 a.C.) e Marco Aurlio (121 a 180 d.C.).6
A complexidade dessa noo, cuja efetividade no plano real e concreto das relaes
intersubjetivas desafia as sociedades contemporneas, coloca em destaque a filosofia estica,
uma vez que foi a primeira a identificar essa qualidade intrincada do homem, um misto de
respeito individual e de igualdade universal.
6
GALVES, op. cit., p. 18.
7
COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo: Companhia das
Letras, 2006, p. 109.
8
ABBAGNANO, op. cit., p. 438.
9
GALVES, op. cit., p. 190.
24
Mas h diferena entre o homem e o animal; pois este obedece exclusivamente aos
sentidos, s vive o presente, o que est perante dele e no tem qualquer percepo de
passado e futuro. O homem, ao contrrio, com o auxlio da razo, que o seu
galardo, percebe as conseqncias, a origem, o passo das coisas, compara-os uns
com outros, liga e reata o futuro ao passado; envolve, de um golpe de vista, todo o
fluxo de sua vida, e faz guarnio do necessrio para iniciar a sua profisso.11
Ccero detecta, com acuidade, que a racionalidade do homem que permite aproxim-
lo do seu prximo, fazendo-o dialogar e viver em comum, fazendo-o desejar reunies e
conservar sociedade com seus semelhantes, alm de lutar pela conservao e por
comodidades, no s para si, mas para o coletivo.12
Lembre-se que a natureza nos deu dupla personalidade: uma, comum a todos ns,
poro de razo e dignidade que nos eleva acima dos animais, princpio de todos os
nossos deveres, e de onde derivam o que se chama dignidade e decncia: a outra,
prpria de cada um de ns. Assim, como h diferena entre os homens segundo suas
qualidades corporais, que fazem uns leves e prprios para as corridas, outros,
robustos e prprios para a luta, prevalecendo nuns a dignidade, noutros a
amabilidade, assim entre os espritos h as mesmas circunstncias.13
10
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direito do trabalho e dignidade da pessoa humana, no contexto da
globalizao econmica: problemas e perspectivas. So Paulo: Ltr, 2005, p. 22.
11
CCERO, Marco Tlio. Dos deveres. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 34.
12
Idem, p. 34.
13
Idem, p. 63.
25
Digno de nota, em Ccero, seu refinado senso para a preservao do bem comum,
ministrada pela justia social. A respeito, Ccero assevera:
igualmente contra a natureza abandonar o cuidado pela coisa pblica, pois esse
abandono uma injustia. Assim, a prpria lei natural, que mantm o bem pblico,
favorvel ao homem de merecimento e de virtude que no pode perecer e aceita que
se tome o que preciso do homem intil e ocioso para salvar uma vida. Isso,
entretanto, sem cometer injustia, arrogncia ou amor prprio, s tendo em vista a
utilidade pblica e o bem da sociedade.16
14
CCERO, op. cit., p. 120.
15
A propsito, Comparato assevera: Na vida social, a insero do homem na natureza universal implica
tambm a necessria admisso da unidade de gnero humano, princpio tico que os esticos foram os
primeiros na Histria a afirmar. COMPARATO, op. cit., p. 111.
16
CCERO, op. cit., p. 121.
17
Vide o tpico 1.4.2 desta pesquisa.
26
Uma que a ao dos que injuriam; outra que omisso, quando podemos evitar
no o fazemos. Atacar de maneira injusta seus semelhantes, por movimento de fria
ou outra qualquer paixo, como levar a mo cara do prximo; no impedir uma
injustia, quando tal se pode fazer, como se abandona seus pais, seus amigos, sua
ptria.18
Com efeito, em seu livro Meditaes, escrito durante as guerras que liderou e os
afazeres do seu governo, onde esto condensados os seus pensamentos, Aurlio dedica-se a
falar do homem e de sua racionalidade, assim como da relao do homem com os seus
semelhantes.
18
CCERO, op. cit., p. 37.
19
AURLIO, Marco. Meditaes. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2002, p. 34.
27
derivam da inteligncia.
As coisas todas se ligam entre si por um lao sagrado e quase nenhuma estranha
outra. Coordenadas, concorrem para a harmonia do mesmo mundo. Eis o que h um
s mundo formado de tudo, um s Deus por tudo repartido, uma s substncia, uma
s lei, uma s razo comum a todos os seres inteligentes, uma s verdade, j que h
uma s perfeio para todos os seres que tm a mesma natureza e participam da
mesma razo.20
Tambm, por ser dotado de razo, o homem digno do mesmo tratamento e respeito,
j que, por ser um ente inteligente, submete-se s mesmas leis que regem a conduta do seu
semelhante, colocando-se em situao de igualdade, um cidado com os mesmos deveres e
direitos, um co-cidado do mundo.
20
AURLIO, op. cit., p. 64.
21
Idem, p. 63-64.
28
Disso decorre uma nota interessante para o conceito de dignidade da pessoa humana,
que lhe d um sentido til, conclamando para aes prticas, voltadas para o bem comum.
Com efeito, Toms de Aquino estabelece uma espcie de escala entre os seres
inanimados e animados, destacando, entre estes ltimos, o homem como ser supremo, dado a
sua inteligncia, fator que o aproxima do Divino.
Ademais, as coisas, quanto mais inferiores so na escala dos seres, tanto mais se
aproximam de escala divina. Vemos, no nfimo grau, umas coisas participarem da
semelhana divina s quanto ao ser, como os seres inanimados; outras, quanto ao ser
e ao viver, como as plantas; outras quanto tambm ao sentir, como os animais; e,
finalmente, suprema maneira e mais conveniente participao da semelhana
divina, pela inteligncia. Por conseguinte, as criaturas inteligentes so as supremas.
E, porque entre as demais criaturas so as que mais se aproximam da semelhana
divina, diz-se que foram constitudas imagem de Deus.23
22
COMPARATO, op. cit., p. 143.
23
AQUINO, Toms. Compndio de teologia. Traduo de D. Odilo Moura. Rio de Janeiro: Presena, 1977, p.
82-83.
29
Ainda sobre esse tema, Aquino registra: A inteleco pertence ao homem, e ela o
coloca acima de todos os animais. evidente que s o homem considera as coisas de modo
universal, bem como as relaes existentes entre as coisas e as coisas imateriais, pois s por
ato da inteligncia isso tudo conhecido.25
Em quinto lugar, porque fomos criados por Deus, devemos reconhecer a nossa
dignidade. Deus fez todas as coisas para o homem, como se l na Escritura: todas as
coisas submetem-se aos seus ps (Sl 8.8). O homem, depois dos anjos, a criatura
que mais se assemelha a Deus, como se l no livro do Gnesis: Faamos o homem
nossa imagem e semelhana (1,16). No se referiu Deus neste texto nem s estrelas,
nem aos cus, mas ao homem. No , porm, pelo corpo, mas pela alma, que possui
vontade livre e incorruptvel, que o homem mais se assemelha a Deus que s
outras criaturas.27
Por ser dotado de racionalidade, Toms v no homem, depois dos anjos, a criatura que
mais se assemelha a Deus (imago Dei), razo pela qual exorta o homem a reconhecer a sua
prpria dignidade no plano da criao.
Aquino refere que Deus alm da faculdade natural da sua razo, confere ao homem
a luz da graa, pela qual ele interiormente aperfeioado para a virtude, quer quanto ao
conhecimento, enquanto a inteligncia humana elevada por essa luz para conhecer aquilo
que exceda a razo.28
24
AQUINO, Toms. Suma Teolgica. Traduo de Aldo Vannucchi et al. So Paulo: Loyola, 2001, p. 630, v. 2,
parte 1.
25
AQUINO, op. cit., 1977, p. 84-85.
26
O artigo primeiro do Credo o seguinte: Creio em um s Deus, Pai todo-poderoso, criador do cu e da terra.
27
AQUINO, Toms. Exposio sobre o credo. Traduo de D. Odilo Moura. So Paulo: Loyola, 1981, p. 31.
28
AQUINO, op. cit., 1977, p. 161.
30
Parece que o corpo do primeiro homem no foi feito do barro da terra. Com efeito,
necessrio maior poder para produzir alguma coisa do nada do que a partir de algo,
pois o no-ente est mais distante do ato do que o ente em potncia. Ora, como o
homem a mais digna das criaturas inferiores, convinha que o poder de Deus se
manifestasse no mais alto grau na criao do seu corpo. Logo, deveria ele ser criado
no a partir do barro da terra, mas do nada.29
Sobre esse mesmo tema, arremata: Alm disso, os corpos celestes so mais nobres do
que os terrestres. Ora, o corpo humano goza da mais alta nobreza, pois recebe sua perfeio
da forma mais nobre, a alma racional. Logo, no deveria ser formado a partir de um corpo
terrestre, mas antes de um corpo celeste.30
Ainda, ao tratar do tema da encarnao de Cristo no homem, mais uma vez Aquino
coloca em relevo a dignidade da pessoa humana, asseverando:
De outra sorte, ao perquerir se a natureza humana foi a mais apta para ser assumida
(encarnada) pelo filho de Deus, Aquino responde negativamente, aduzindo que Cristo podia
encarnar em todos os seres, ou tanto nos seres racionais ou irracionais. Todavia, Aquino acaba
dizendo que foi conveniente Cristo encarnar no homem, explicando que:
29
AQUINO, op. cit., 2001, p. 600, v. 2, parte 1.
30
Idem, p. 601, v. 2, parte 1.
31
Idem, p. 81, v. 8, parte 3.
32
Idem, p. 124, v. 8, parte 3, grifos do autor.
31
Fica assentado, nessa linha tomista de pensamento, que o homem possui uma
proeminncia, uma dignidade que o destaca dos demais seres vivos, uma vez que, por ser
racional e intelectual, capaz de conhecer e de amar Deus, portando-se segundo os desgnios
deste.
Nessa esteira, colocando mais uma vez em relevo a dignidade da pessoa humana,
Toms de Aquino preceitua:
Devemos, pois, considerar que o homem , depois dos Anjos, a mais digna de todas
as outras criaturas, e, por conseguinte, de maneira nenhuma queiramos diminuir essa
nossa dignidade pelo pecado ou por algum desejo desordenado de coisas corpreas,
pois elas so inferiores a ns e foram feitas para nos servir. Que nos comportemos
de acordo com os desgnios de Deus ao nos criar. Deus fez o homem para governar
tudo o que h na terra, mas para que o homem ficasse submetido a Ele. Devemos,
por isso, dominar e governar o mundo, mas nos submetendo a Deus, a Ele
obedecendo e servindo. Por esse caminho certamente chegaremos unio com
Deus. Assim seja.33
Com isso, a idia de direito natural foi resgatada, justificando que o homem, por sua
natureza, dotado de razo e de autodeterminao e, por isso mesmo, pode tomar decises
sobre o seu prprio destino e entabular pactos com os seus semelhantes visando assegurar a
sua sobrevivncia e a sua convivncia social.
33
AQUINO, 1981, op. cit., p. 31.
34
COMPARATO, op. cit., p. 149-150.
35
RABENHORST, op. cit., p. 26.
32
Vale dizer, o homem passou a se mover no tabuleiro das relaes sociais no mais por
imposio divina, mas sim pelos imperativos da sua prpria razo, ora avanando, ora
recuando, na busca da melhoria de sua posio ou de sua autopreservao.
Nesse contexto que veio luz o Discurso sobre a dignidade do homem, de autoria
de Giovanni Pico Della Mirandola, considerado o maior expoente do humanismo
renascentista.
36
MIRANDOLA, Giovanni Pico Della. Discurso sobre a dignidade do homem. Traduo e apresentao de
Maria de Lourdes Sirgado Ganho, Lisboa: Edies 70, 2006, p. 57.
33
Vale dizer que, para ser digno, no basta o homem ser racional e livre, j que pode no
fazer uso da sua racionalidade e da sua liberdade (permanecer inerte, aptico, sem nada
contribuir para com a civilizao) ou fazer mau uso das mesmas, adotando prticas desairosas
ou malficas para humanidade.
Sem dvida, essa sutileza no pensamento de Pico de grande valia para estabelecer os
contornos da noo da dignidade da pessoa humana, j que dito autor introduz uma nota tica
na conduta do ser humano, permitindo falar de dignidade do homem quando o mesmo adota
condutas positivas, voltadas para a prtica de suas prprias virtudes ou para o bem comum.
Nessa linha, Maria de Lourdes Sirgado Ganho, que fez a traduo do discurso ora
em estudo, do Latim para o Portugus, ao traar algumas consideraes sobre o pensamento
de Pico Della Mirandola, assim se manifesta: A tematizao do antopocentrismo piquiano
vem dada essencialmente a partir da considerao da liberdade humana, virada, sem dvida,
para ao tica, portanto, com alcance prtico [...].38
37
MIRANDOLA, op. cit., p. 61-62.
38
Idem, p. XXII.
34
Kant, estabelece uma distino entre os seres irracionais, considerando-os como meio,
e os seres racionais, considerando-os como um fim em si mesmo. Estes ltimos, porque
dotados de razo, possuem autonomia que os torna dignos de respeito e de considerao.41
Nessa linha, so as palavras do aludido filsofo:
Tal imperativo categrico lanado por Kant nos seguintes termos: Procede de
maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de todos os outros,
39
Luis Loia, ao fazer uma um estudo pedaggico introdutrio do discurso, esclarece que: Para o Conte di
Concrdia e della Mirandola, o homem um ser entre dois mundos o mundo celeste que superior o mundo
terrestre, inferior e entre dois tempos a finitude e a eternidade mas tambm um ser dotado de corpo, de
sensibilidade e de razo e, como suprema e mais perfeita criatura de Deus, portador de uma natureza
indefinida que necessita de ser concretizada, isto , realizada de acordo com a esta sua essncia. Neste
sentido, o homem livre e responsvel perante a vida que tem e a vida que quer ter, visto que esta obra sua.
Pode-se, assim, falar de uma natureza animal, uma natureza propriamente humana e uma natureza divina que
coexistem no homem, visto, neste sentido, como um microcosmo de toda a realidade. MIRANDOLA, op. cit.,
XLVI.
40
RABENHORST, op. cit., p. 16.
41
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo de Antnio Pinto de Carvalho. So
Paulo: Companhia Editora Nacional, 1964, p. 91.
42
Idem, p. 91, grifos do autor.
35
Para Kant44 o homem no uma coisa, um objeto que possa ser utilizado
simplesmente como um meio para obter uma satisfao, realizar uma necessidade ou atingir
um determinado objetivo. Ao contrrio, o homem um fim em si mesmo e, como tal, dotado
de uma individualidade que o torna singular e digno de respeito.
Explicando os termos do imperativo categrico que formulou, indo alm de uma viso
meramente negativa de conduta, tendente a proteger a autonomia do homem, Kant lana, com
maestria, uma idia de conduta humana positiva, vale dizer, impulsionada no sentido de
produzir uma maior quantidade de felicidade para os demais integrantes da sociedade. Eis o
que diz Kant:
Da porque, para Kant: Os seres racionais esto todos sujeitos lei, em virtude da
qual cada um deles nunca deve tratar-se a si e aos outros como puros meios, mas sempre e
simultneamente como fins em si.46
Assim agindo, o homem cria uma relao de alteridade47 para com o seu semelhante,
vale dizer, ao mesmo tempo em que toma uma conduta positiva em face de uma determinada
pessoa, espera receber, em igual medida, uma mesma conduta, tambm positiva, dessa pessoa.
43
KANT, op. cit., p. 92, grifo do autor.
44
Idem, p. 92.
45
Idem, p. 93, grifos do autor.
46
Idem, p. 96, grifo do autor.
47
Segundo Abbagnano, alteridade deriva do latim alteritas e significa ser o outro, pr-se ou constituir-se como
outro. ABBAGNANO, op. cit., p. 35.
36
Com essas idias, Kant chega a uma noo aproximada de dignidade como algo
inerente racionalidade do homem, que o torna diferente dos demais seres animados e
inanimados do planeta, por no poder ser instrumentalizado por qualquer razo, justamente
por ser um fim em si mesmo.48
Nessa linha, Kant formula a idia de dignidade nos seguintes termos: No reino dos
fins tudo tem um PREO ou uma DIGNIDADE. Uma coisa que tem um preo pode ser
substituda por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrrio, o que est acima de todo
preo e, por conseguinte, o que no admite equivalente, o que tem uma dignidade.49
Do sistema filosfico de Kant vem a idia, fundamental para este estudo, de que o
homem, por ser dotado de dignidade, um fim em si mesmo e, por isso mesmo, no pode ser
coisificado (tratado como mero objeto) e, muito menos, ser instrumentalizado (tratado como
meio para atingir um determinado fim) por seus semelhantes.
Essa idia apia-se na constatao de que o homem difere-se dos demais seres vivos
por ser dotado de razo. Mais alm, cada homem possui idias e concepes prprias,
oriundas de sua racionalidade peculiar, que o distingue do conjunto da sociedade em que se
insere.
En ce qui concerne la dignit humaine dans ce cadre, il est hors de doute quelle
nest pas conue par rapport lhomme ou lhumanit rels. Son sujet, la
personnalit, et sa condition, la libert, as matire, la moralit sont tous des ides,
partant la dignit elle aussi nest quune ide dont le sige est dans um monde ideal.
Et il semble que Kant aurait sans peine souscrit cette conclusion. Ce quil
nadmettrait probablement pas, cest que ce monde, mme dans son idalit, est tout
fait mal fond.50
48
A propsito, colhe-se a lio de Raz: Os dois fundamentos do respeito (isto , as pessoas que exemplificam a
lei moral por segui-la e as pessoas que so fins em si mesmas) so bem diferentes e poderiam levar a agir por
diferentes razes. Para Kant, porm, as duas convergem, de modo que fcil deixar passar o lapso de
significado. Se a lei moral consiste na exigncia de tratar os outros no s como meios, mas tambm como
fins em si mesmos, ento, ao respeitar a lei moral, estamos respeitando os outros. Nesse caso, respeitamos as
pessoas no porque exemplificam a lei moral com sua conduta, e sim porque devem trat-las como fins em si
mesmas. O respeito s pessoas (nesse segundo sentido) o mesmo que tratar as pessoas (ou melhor, a sua
humanidade) como fins em si mesmas. RAZ, Joseph. Valor, respeito e apego. Traduo de Vadim Nikitin.
So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 128-129.
49
KANT, op. cit., p. 98, grifo do autor.
50
Traduo livre: No que diz respeito dignidade humana neste contexto, sem dvida que no concebida em
relao ao homem ou a humanidade reais. Seu sujeito, a personalidade e a sua condio, a liberdade, matria
em destaque, a moralidade, so idias; portanto a dignidade tambm somente uma idia baseda em um
mundo ideal. E parece que Kant, sem dvida, estaria de acordo com esta concluso. O que ele provavelmente
no admitiria que este mundo mesmo em sua idealizao, seria mal fundamentado. KLEIN, Zilvia. La notion
de dignit humaine dans la pense de Kant et de Pascal. Paris: Librairie Philosphique J. Vrin, 1968, p. 53.
37
A respeito, destaca Gomes: Exurge da concepo Kantiana que o outro deve ser
compreendido no como mero objeto, porm reconhecido como sujeito, tratado com fim em si
mesmo, de onde se vislumbra no somente a dimenso individual da pessoa humana mas,
tambm, sua dimenso comunitria e social.51
Disso extraem-se duas esferas de dignidade: uma coletiva, que destaca o homem dos
demais seres vivos do planeta, outra individual, que difere o homem em si considerado dos
demais seres humanos.
Dessa forma, vale a pena perpassar algumas concepes de Thomas Hobbes e de John
Locke acerca da relao entre o homem e o Estado, nomeadamente, o surgimento, a funo e
o poder deste ltimo.
Antes de se iniciar o intento, cumpre advertir que em Hobbes, Locke e Rousseau ainda
no se est diante de um Estado constitudo, mas sim de como um Estado deve se instaurar e
de como, uma vez constitudo, deve se portar em relao a si prprio e s pessoas que o
criaram. Nada obstante, nesse dever ser, encontram-se elementos valiosos para estabelecer
alguns contornos da noo de dignidade da pessoa humana, em suas dimenses individual e
51
GOMES, op. cit., 2005, p. 24, grifo da autora.
38
coletiva.
Essa noo bem acentada no pensamento de Kant, visto nas linhas pretritas, onde
fica claro que o homem possui dignidade por ser livre para agir, impulsionado por sua razo,
no podendo ser instrumentalizado ou coisificado por seu semelhante.
Construindo sua concepo a partir da natureza racional do ser humano, Kant sinala
que a autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo
e agir em conformidade com a representao de certas leis, um atributo apenas
encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da
natureza humana.54
52
Assim denominados os que conceberam o Estado originado de um pacto ou contrato social, a exemplo de
Hobbes, Locke e Rousseau.
53
COMPARATO, op. cit., p. 297.
54
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual., e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 33.
39
Segundo referido autor, num estado natural ou primitivo das coisas, o homem vive
numa condio de guerra de todos contra todos, sendo governado por sua prpria razo,
podendo lanar mo da generalidade dos meios que dispuser para manter a sua prpria
sobrevivncia, por ser seu direito natural agir dessa maneira.
Todavia, a perenidade desse direito sob todas as coisas, sem limites, no permite que o
homem siga uma vida segura e planejada, j que a sua incolumidade encontra-se
permanentemente ameaada pela possvel ao danosa de seu semelhante, que detm igual
liberdade e poder.
Disso decorre que o estado da natureza um estado incerto e anrquico, que retira do
homem a possibilidade de extrair da vida sua mxima potencialidade, na medida em que
sobrevive numa condio precria, marcada pela potencial ameaa de sua prpria integridade
e de seu patrimnio.
Dessa forma, somente o consenso entabulado entre os homens, abrindo cada qual parte
do seu direito de liberdade em prol do outro (no sentido de que cada qual respeita a liberdade
do outro), que permitir engendrar um estado de paz.
Ora, enquanto perdurar esse direito de cada homem a todas as coisas, no poder
haver para nenhum homem por mais forte e sbio que seja a segurana de viver
todo o tempo que geralmente a natureza permite aos homens viver. um preceito ou
regra geral da razo, que todo homem deve se esforar pela paz, na medida em que
tenha esperana de consegui-la. Se no conseguir, pode procurar e usar toda a ajuda
e vantagens da guerra. A primeira parte desta regra encerra a lei primeira e
fundamental da natureza, que procurar a paz, e segui-la. A segunda resume o
direito natural, isto , por todos os meios possveis, cuidar da prpria defesa.56
Extrai-se dessa lio que para poder seguir uma vida minimamente ordenada e segura,
55
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Traduo de Alex
Martins. So Paulo: Martin Claret, 2005, p. 101.
56
Idem, p. 101-102.
40
o homem deve objetivar primeiramente a paz, buscando-a atravs do consenso com o seu
semelhante, entabulando limites recprocos ao direito de liberdade de agir.
Desta lei fundamental da natureza, que ordena a todos os homens que procure a paz,
deriva esta segunda lei: Que um homem concorde, conjuntamente com outros, e na
medida em que tal considere necessrio para a paz e para a defesa de si mesmo, em
renunciar a seu direito a todas as coisas, contentando-se em relao aos outros
homens, com a mesma liberdade que aos outros homens permite em relao a si
mesmo.57
Mas o mero consenso entabulado entre os homens em torno da paz no capaz, por si
s, de gerar um estado de justia, uma vez que, em sendo descumprido o pacto, no h uma
fora externa capaz de restabelec-lo em seus efeitos.
Para que as palavras justo e injusto possam ter sentido, necessrio alguma
espcie de poder coercitivo capaz de obrigar igualmente os homens ao cumprimento
dos pactos, mediante o medo de algum castigo que seja superior ao benefcio que
esperam tirar do rompimento do pacto, e capaz de fortalecer aquela propriedade que
os homens adquirem por contrato mtuo, como recompensa ao direito universal a
que renunciaram. No pode haver tal poder antes de erigir-se um Estado.58
Desse modo, somente pela instituio do Estado que os pactos firmados pelos
57
HOBBES, op. cit., p. 102.
58
Idem., p. 111.
41
Eis o conceito de Estado elaborado por Hobbes: Uma grande multido institui uma
pessoa, mediante pactos recprocos uns com os outros, para em nome de cada um como
autora, poder usar a fora e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para
assegurar a paz e a defesa comum.60
Todavia, tal concepo merece uma anlise crtica: se verdade que a paz entre os
homens pressupe limites na conduta destes, verdade tambm que o Leviat, ainda que
institudo pelo pacto de uma coletividade, no pode agir de forma incondicional e ilimitada.
Vale dizer, falta na concepo de Hobbes uma noo mais apurada de limites ao poder
Estatal. Limites esses cuja necessidade a Cincia Poltica e o Direito, ao longo da histria,
iro identificar e proclamar.
Na sua clssica obra denominada Segundo tratado sobre o governo, John Locke
estabelece uma concepo mais completa e melhor acabada da relao que deve se estabelecer
59
HOBBES, op. cit., p. 15.
60
Idem, p. 131.
61
Idem, p. 132.
42
entre o homem e o Estado, identificando limites formais e materiais que devem pautar a
atuao deste em face daquele.
Na construo do seu sistema de filosofia poltica, assim como Hobbes, Locke parte
da dicotomia entre estado de natureza e de Sociedade Civil (Estado). Todavia, na
identificao e na caracterizao do estado de natureza, Locke fornece valiosas noes sobre a
condio (dignidade) humana62. De fato, Locke diz que, por ser dotado de razo, o homem,
no podendo fazer mal a si mesmo, no pode infligir mal a outrem, devendo respeitar a vida e
a propriedade de seus semelhantes.
O estado natural tem uma lei de natureza para govern-lo, que a todos obriga; e a
razo, que essa lei, ensina a todos os homens que a consultem, por serem iguais e
independentes, que nenhum deles deve prejudicar a outrem na vida, na sade, na
liberdade ou nas posses.63
Mais adiante, Locke, sem usar a expresso dignidade humana, mas falando
materialmente dela, diz o que tempos depois Kant ir dizer, ou seja, que o homem no detm
o poder de destruir o seu semelhante, como se este fosse um mero objeto, semelhana do
que so os animais irracionais.
Mais do que isso, pelo que se depreende das palavras de Locke, em virtude de sua
racionalidade, o homem no est autorizado a fazer mal a si mesmo, devendo zelar por sua
autopreservao.
62
Segundo Bobbio, Locke foi o principal inspirador dos primeiros legisladores dos direitos do homem.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004,
p. 75.
63
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Traduo de Alex Martins. So Paulo: Martin Claret, 2005,
p. 24.
64
Idem, p. 24-25.
43
Feito esse parntesis, Locke constata que a lei natural da racionalidade, que
impulsiona o homem a preservar a sua dignidade e respeitar a do prximo, no suficiente
para garantir o convvio social de forma segura e isenta de problemas.
Assim como Hobbes, Locke vai defender a necessidade de um pacto entre os homens,
atravs do qual cedem parte de suas liberdades individuais para um ente denominado Estado,
que, por seu corpo legislativo, constitui o poder supremo, editando leis gerais e impessoais,
que iro regular a vida social, dando aos homens um mnimo de certeza e de segurana.
Nessa linha, vlido citar, por fidelidade ao pensamento do autor, as prprias palavras
de Locke:
Sempre que, pois, certo nmero de indivduos se rene em sociedade, de tal modo
que cada um abra mo do prprio poder de executar a lei da natureza, transferindo-o
comunidade, nesse caso, e somente nele, haver uma sociedade civil ou poltica. E
tal ocorre sempre que certo nmero de homens, no estado de natureza, se associa
para constituir um povo, um corpo poltico sob o governo supremo, ou ento quando
qualquer indivduo se junta ou se incorpora a uma comunidade j constituda; com
isso autoriza a sociedade ou, o que vem a dar no mesmo, o poder legislativo dela a
elaborar leis para ele, dentro da exigncia do bem comum da sociedade.65
De fato, Locke diz que o Estado s age corretamente quando pauta a sua conduta na
lei e na conformidade do desejo da maioria do corpo social. Vale dizer, ainda que no use tal
65
LOCKE, op. cit., p. 70.
44
terminologia, Locke identifica limites formais (lei) e materiais (legitimidade) para a correta
atuao do Estado, reconhecendo que o homem tem o direito de se rebelar em face de atos
praticados pelo Estado que no respeitem tais limites66.
Com efeito, quanto aos limites formais da atuao do Estado, Locke sustenta que:
Para alm dos limites formais da Lei, os atos praticados pelo Estado somente sero
considerados justos se estiverem de acordo com o bem comum, ou seja, em conformidade
com o desejo da maioria dos cidados que integram uma determinada comunidade, vale dizer,
se revestidos de legitimidade (limite material).
Todo poder concedido como encargo para se obter certo objetivo limitado por esse
mesmo objetivo, e sempre que este for desprezado ou claramente contrariado, perde-
se necessariamente o direito a esse poder, que retorna s mos que o concederam,
que podero deposit-lo em quem julguem melhor para garantia e segurana
prprias. Por isso, a comunidade sempre conserva o poder supremo de se
salvaguardar contra os maus propsitos e atentados de quem quer que seja, at dos
legisladores, quando se mostrarem levianos ou maldosos para tramar contra a
liberdade e propriedades dos cidados.68
66
Bobbio, analisando as idias do autor em foco, assevera: Ora, Locke diz que, no caso de uma obrigao
material, aderimos lei no s com a nossa vontade, mas tambm com o nosso julgamento. No tocante a uma
obrigao formal, contudo, s aderimos com a nossa vontade, e no com o nosso julgamento. O que significa
que, distinguindo a liberdade de julgamento da liberdade da vontade, no caso da interveno poltica nas
coisas indiferentes, nossa vontade no est livre, pois estamos obrigados obedincia obrigao ativa, como
se disse , mas nosso julgamento permanece livre, por no estarmos obrigados a guardar na conscincia a
necessidade daquela lei. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Traduo de Srgio Bath. Braslia:
Universidade de Braslia, 1997 (a).
67
LOCKE, op. cit., p. 102.
68
Idem, p. 109.
45
Vale dizer que, segundo Locke, o Estado no pode se voltar contra os interesses
legtimos de quem o instituiu, devendo se abster de praticar condutas lesivas vida,
dignidade, liberdade e ao patrimnio do homem.
Essa idia est to enraizada no pensamento de Locke que ele defende, em que pese
no utilizar tal expresso, o direito de resistncia do homem em face de atos injustos do
Estado, conforme se depreende da passagem acima citada.
Todas essas noes sero explicitadas de forma mais completa ao longo deste
trabalho, nos tpicos especficos que lhes so destinados.
69
LOCKE, op. cit., p. 109.
46
os direitos naturais do homem. Caso contrrio, age de forma desptica, com desvio de
finalidade.
Locke sustenta que o Estado, para agir legitimamente, deve observar o desejo da
maioria, que deve ser convertido em lei e, como tal, obrigar tambm o prprio Estado a
cumpri-la.
Jefferson vai alm, ao afirmar que o Estado, para agir de forma equnime e legtima,
deve tambm proteger os justos interesses da minoria. Por fidelidade ao pensamento do autor,
cumpre citar as suas prprias palavras:
Todos, tambm, tero em mente este sagrado princpio que, conquanto a vontade da
maioria deva prevalecer em todos os casos, essa vontade, para ser legtima, tem que
ser razovel: que a minoria possui iguais direitos, que leis iguais devem proteger e
que viol-los, seria opresso. [...] Que a justia a lei fundamental da sociedade; que
a maioria, oprimindo o indivduo, culpada de um crime, abusa de sua fora, e,
agindo de acordo com a lei do mais forte, destri os fundamentos da sociedade.71
70
JEFFERSON, Thomas. Escritos polticos. Traduo de Lenidas Contijo de Carvalho. So Paulo: IBRASA,
1964, p. 52-53.
71
Idem, p. 38-45.
47
Feito esse parntesis, Jefferson posicionou-se contra a escravido, muito embora tenha
reconhecido que os discursos que proferiu, bem como suas aes no foram suficientes para,
ainda em vida, ter presenciado a extino, no seu pas, dessa forma de explorao humana.
Mas esse paradoxo no exclusivo da poca de Jefferson, posto que ainda nos tempos
atuais manifestam-se, em nmeros expressivos, os casos de escravido tpica ou de tratamento
de pessoas em condies anlogas a de escravo. Sobre tal tema, voltar-se- a falar
oportunamente, no fecho desta pesquisa.
72
Segundo Cruz As aes afirmativas podem ser entendidas como medidas pblicas e privadas, coercitivas ou
voluntrias, implementadas na promoo/integrao de indivduos e grupos sociais tradicionalmente
discriminados em funo de sua origem, raa, sexo, opo sexual, idade, religio, patogenia fsica/patolgica,
etc.. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena: as aes afirmativas como mecanismo de
incluso social de mulheres, negros, homossexuais e pessoa portadoras de deficincia. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. 185.
73
JEFFERSON, op. cit., p. 58.
48
Rousseau, ao falar do direito do mais forte, nega a existncia deste, afirmando que
no se pode falar de direito que se sustente unicamente pela imposio da fora. Diz, ao
contrrio, que o direito somente pode se impor, como tal, quando legitimamente estabelecido,
posto que, se no for assim, os homens no esto obrigados a observ-lo.
O mais forte nunca o bastante para ser sempre amo, se no transformar sua fora
em direito e a obedincia em dever. [...] A fora um poder fsico; no vejo que
moralidade pode resultar dos seus efeitos. Ceder fora um ato de necessidade,
no de vontade, , entretanto, um ato de prudncia. [...] Convenhamos, pois, em que
a fora no constitui um direito e que no somos obrigados a obedecer seno aos
poderes legtimos.74
Nesse sentido, assevera o autor: Posto que nenhum homem tem autoridade sobre seus
semelhantes, e desde que a fora no produz direito, ficam as convenes como base de toda a
autoridade legtima entre os homens.75
74
ROUSSEAU, Jean-Jaques. O contrato social. Traduo de Antnio P. Machado. 19. ed. Rio de Janeiro:
Ediouro, 1999, p. 28-29.
75
Idem, p. 29.
49
aptides pessoais.
Mas essa racionalidade, que a nota do homem, poder libert-lo desse Estado
inseguro, em que a fora prepondera sobre o direito? Rousseau responde afirmativamente
indagao, concebendo as idias de contrato (pacto) social e de Estado.
Para sair do Estado onde vigora o direito do mais forte, vale dizer, para salvaguardar
a sua vida da agresso de terceiros e para atingir objetivos maiores que, individualmente, com
suas limitadas foras, o indivduo no conseguiria, o homem busca entabular um consenso
com os seus semelhantes, uma espcie de pacto social.
Por intermdio de tal pacto, segundo Rousseau, o homem abre mo de sua autonomia,
delegando poderes a um ente fictcio, denominado Estado, o qual se incumbir de organizar a
vida em sociedade, atravs de regras coercitivas de conduta, que passaro a ser respeitadas
por todos.
A alienao total de cada associado com todos os seus direitos a favor de toda a
comunidade, porque primeiramente, entregando-se cada qual por inteiro, a condio
igual para todos, e, por conseguinte, sendo esta condio idntica para todos,
nenhum tem interesse em faz-la onerosa aos outros. Ademais, verificando-se a
alienao sem reserva, a unio to perfeita quanto possvel e nenhum associado
tem direito a reclamar, porque se restassem aos particulares alguns direitos, como
no haveria eles e o pblico, sendo cada qual, em certo ponto, seu prprio juiz,
pretenderia s-lo em tudo. O estado natural subsistiria e a associao degeneraria
necessariamente em tirnica ou v.76
Mais do que isso, o Estado, por fora do aludido pacto, constitui um aparato suficiente
para alcanar aos seus constituintes, bens do mundo da vida que, o homem, individualmente
considerado, com suas prprias foras, no conseguiria, v.g., segurana e propriedade.
Para Rousseau, quando o homem aliena poderes ao Estado, em verdade no faz uma
renncia verdadeira, embora ganhe liberdade e segurana, bens que no tinha no mundo da
natureza; todavia, admite que o juiz dessa liberdade e segurana o prprio Estado, e no
mais o homem individualmente considerado.77
76
ROUSSEAU, op. cit., p. 35-34.
77
Idem, p. 50-51.
50
Estado se reveste de poderes ilimitados, traando os destinos dos cidados, com base no
desejo da maioria. Arrematando, Rousseau afirma:
Rousseau comenta, na seqncia, que dita questo difcil de responder, por estar mal
fundamentada, uma vez que, em sua concepo: O contrato social tem por fim a conservao
dos contratantes. Quem deseja o fim quer os meios, e estes meios so inseparveis de alguns
riscos e ainda de algumas perdas. Quem quer conservar a sua vida, a expensas da dos outros,
deve tambm d-la por eles, quando for preciso.80
78
ROUSSEAU, op. cit., p. 51.
79
Idem, p. 51.
80
Idem, p. 51.
51
O prprio Rousseau relata que o Estado move-se e limita-se pelo disposto na Lei. Mas
da ressurge o mesmo problema: A lei feita pelo Estado, logo, a quem compete o controle da
legitimidade e da correo da lei? Ora, a lei instrumento de atuao do Estado e, por ser a
ele anexo ou acessrio, deve passar pelo mesmo controle material acima mencionado. Idia
esta que ser aprofundada no decorrer deste estudo.
Todavia, a revoluo industrial, muito embora tenha causado profundo impacto social
e econmico (talvez por esse aspecto tenha sido denominada revoluo), na verdade, no
trouxe, a priori, melhoria nas condies de vida da grande massa trabalhadora; ao contrrio,
constituiu um triste cenrio da degradao humana, deixando marcas indelveis na histria,
repercutindo os seus efeitos at os dias atuais.
81
De acordo com Bobbio, Matteucci e Pasquino: Revoluo a tentativa, acompanhada do uso da violncia, de
derrubar as autoridades polticas existentes e de as substituir, a fim de efetuar profundas mudanas nas
relaes polticas, no ordenamento jurdico-constitucional e na esfera scio-econmica. BOBBIO, Norberto,
MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. 13. ed. Traduo de Joo Ferreira.
Braslia: UNB, 2007, v. 1 e 2, p. 1121.
52
situao propcia para o burgus industrial aumentar ainda mais a margem de lucro. S que,
isso ocorreu, no em face da produo em escala industrial, mas sim do aviltamento do salrio
do trabalhador que, faminto, sem propriedade e morando em situao de precria higiene nas
periferias das cidades, passou a se submeter a qualquer condio de trabalho, por msero
salrio, como nica forma de manter a sua sobrevivncia.
Mulheres e crianas tambm bateram nas portas das fbricas com o intuito de
aumentar o ganho familiar quando o trabalho delas no constitua o nico ganho com o qual
a famlia inteira sobrevivia.
Foi em virtude dos movimentos paredistas (greves) dos operrios que o Estado liberal,
82
CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sntese, 2003, p. 33.
53
No tocante sociedade burguesa, afirmam que esta nasceu das runas da sociedade
medieval e que no foi capaz de eliminar o antagonismo entre as classes, ao contrrio,
engendrou nova forma de dominao, fulcrada no poder econmico de quem possui a
propriedade e os meios de produo em face daquelas pessoas despossudas, que apenas
contam com a fora do trabalho para se sustentar.
Os autores do manifesto referem que o poder poltico do Estado moderno nada mais
representa do que um comit para administrar os negcios comuns de toda a classe
burguesa,84 vale dizer, o Estado, naquele contexto, representava os interesses da classe
dominante, os burgueses, nada fazendo em prol da classe dominada, no caso, os operrios e os
trabalhadores campesinos.85
83
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do partido comunista. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo:
Martin Claret, 2003, p. 15-16.
84
Idem, p. 47.
85
A respeito, Boron assevera, Aquela afirmao, por exemplo, que dizia que o estado no seno o comit que
administra os negcios conjuntos da burguesia, parecia uma simplificao inaceitvel luz dos compromissos
de classe gestados durante os anos do ps-guerra e da dinmica do estado Keynesiano. No entanto, com a
restaurao conservadora dos anos oitenta, que outra coisa o estado capitalista de nossos dias, seno isso?
No foram Ronald Regan e Margareth Thatcher, por acaso, governos que atuaram apenas orientados pela
necessidade de satisfazer exclusivamente os interesse do big business? E o que dizer das novas democracias
latino-americanas, que abraaram com ardor ao neoliberalismo condenando seus povos excluso social, a
renovadas penrias econmicas e injustias de todo tipo? BORON, Atlio. A coruja de minerva: mercado
contra democracia no capitalismo contemporneo. Traduo de Ana Carla Ferreira. Rio de Janeiro: Vozes,
2001, p. 22, grifos do autor.
54
Sustentam que a burguesia86 [...] fez da dignidade pessoal um simples valor de troca e
no lugar das inmeras liberdades j reconhecidas e duramente conquistadas colocou a
liberdade de comrcio sem escrpulos.87
86
De acordo com Bobbio, Matteucci e Pasquino o termo burguesia no tem sentido unvoco, podendo-se dar do
conceito pelo menos duas definies (se no mais) alternativas. Num primeiro sentido, que perdeu muito de
sua validade quando referido atual sociedade, entende-se por Burguesia a camada social intermediria, entre
a aristrocracia e a nobreza, detentoras hereditrias do poder e da riqueza econmica, e o proletariado,
composto de assalariados ou mais genericamente de trabalhadores manuais (as gramscianas classes
subalternas). Num sentido mais fecundo e mais atual, luz dos acontecimentos histricos contemporneos,
da Revoluo Industrial, da revoluo poltica de 1789 e da revoluo social ainda em curso, pode-se dar uma
segunda definio que mais corresponde atual realidade. A Burguesia, pois, seria a classe que detm, no
conjunto, os meios de produo e que, portanto, portadora do poder econmico e poltico. Seu oponente
seria o proletariado que, desprovido destes meios, possui unicamente sua fora de trabalho. BOBBIO;
MATTEUCCI; PASQUINO, op. cit., 2007, p. 119.
87
MARX; ENGELS, op. cit., p. 48.
88
Nas palavras de Boron: A consolidao dos monoplios, o aumento da polarizao social (no apenas nos
capitalismos da periferia, mas tambm nos centros metropolitanos), a universalizao do fenmeno da
pobreza, da degradao do trabalho humano e do meio ambiente, o ressurgimento do racismo e a crescente
desigualdade internacional que abre um abismo entre os pases industrializados e as naes que compem
80% da populao mundial so outras tantas provas, inquestionveis e contundentes, que atestam a vigncia
dos diagnsticos e prognsticos fundamentais formulados por Marx e Engels nos longnquos dias de fevereiro
de 1848. BORON, op. cit., p. 21-22.
89
MARX; ENGELS, op. cit., p. 49.
90
A respeito da globalizao econmica, vide o tpico 3.1.1 desta pesquisa.
55
Contudo, essa revoluo, que enriqueceu ainda mais a classe burguesa, teve um preo.
E o preo dessa revoluo no foi suportado pela burguesia, mas sim pelo proletariado.
Nessa linha, Marx e Engels afirmam que os operrios so [...] obrigados a se vender
pea por pea, so uma mercadoria como qualquer outro artigo de comrcio e esto, portanto,
expostos a todas as vicissitudes da concorrncia, a todas as flutuaes do mercado.93
Quanto menos habilidade e fora exige o trabalho manual, quer dizer, quanto mais a
indstria moderna se desenvolve, mais o trabalho dos homens suplantado pelo das
mulheres e crianas. As diferenas de sexo e de idade no tm mais valor social para
a classe operria. Ficam apenas instrumentos de trabalho, cujo custo varia conforme
a idade e o sexo.95
91
MARX; ENGELS, op. cit., p. 49.
92
O art. 6o da CF dispe: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
93
MARX; ENGELS, op. cit., p. 52.
94
Idem, p. 52.
95
Idem, p. 52.
56
Diante dessa realidade, Marx e Engels, com perspiccia, constatam que o mpeto de
lucro da burguesia, potencializado pela concorrncia desenfreada, vai ampliando as fbricas e
reduzindo cada vez mais os salrios praticados, fazendo com que a classe trabalhadora, cada
vez mais numerosa e oprimida, comece a tomar conscincia de tal condio indigna,
desencadeando os primeiros movimentos ascendentes por melhores condies de trabalho.
Na tica dos citados autores, trata-se de um modelo inadequado e que gera uma srie
de problemas para a prpria burguesia, na medida em que vai conduzindo uma grande massa
de homens trabalhadores a uma condio de pobreza acentuada, cujos efeitos, em ltima
anlise, tero de ser suportados, mais tarde, pela prpria burguesia.
96
MARX; ENGELS, op. cit., p. 54.
57
Esta situao obriga o governo a estabelecer como principal meta de sua atividade
polticas pblicas de erradicao da fome, com programas assistenciais de transferncia de
renda, como a bolsa famlia98.
Constatam, ditos autores, que [...] o preo mdio do trabalho assalariado o mnimo
de salrio, ou seja, a soma dos meios de subsistncia necessrios para que o operrio viva
como operrio. Portanto, o que o operrio assalariado obtm com sua atividade apenas
97
MARX; ENGELS, op. cit., p. 56-57.
98
Segundo o conceito do Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate a Fome, extrado do stio
http://www.mds.gov.br/programas/transferencia-de-renda/programa-bolsa-famlia, acessado em 1/10/2007,
O Programa Bolsa Famlia (PBF) um programa de transferncia direta de renda com condicionalidades
que beneficiam famlias pobres (com renda mensal por pessoa de R$ 60,01 a R$ 120, 00) e extremamente
pobres (com renda mensal por pessoal de at R$ 60, 00).
99
De acordo com Abbagnano o termo Comunismo indica, em geral, as doutrinas que descrevem uma sociedade
baseada na abolio da propriedade privada e na coletivizao dos meios de produo. ABBAGNANO, op.
cit., p. 193.
58
Em face disso, Marx e Engels desejam [...] abolir o carter miservel dessa
apropriao, que faz com que o operrio viva unicamente para aumentar o capital e s viva na
medida em que exige o interesse da classe dominante.101
Com isso, Marx e Engels querem, no modelo comunista, tornar o indivduo ativo, o
senhor do seu prprio destino, angariando para si os frutos do seu prprio trabalho, num
ambiente coletivo dos meios de produo, sem que haja classes sociais e, por decorrncia, a
dominao de uma classe sobre a outra. Nesse modelo, ao contrrio do modelo burgus, o
homem passa a ser independente e com sua individualidade respeitada (reconhecimento de
sua dignidade humana).
Todavia, o conflito entre o capital e o trabalho, cada vez mais crescente, impeliu a
Igreja Catlica a se manifestar sobre o assunto, ainda mais diante do Manifesto do Partido
Comunista, de Marx e Engels, que pretendia abolir a propriedade privada dos meios de
produo, em flagrante descompasso com os interesses patrimoniais da Igreja.
Foi assim que o Papa Leo XIII, em 15 de maio de 1891, publicou uma Carta
Encclica denominada Rerum Novarum (Das coisas novas), que versa sobre a condio dos
operrios.
100
MARX; ENGELS, op. cit., p. 61.
101
Idem, p. 61.
102
Idem, p. 61.
59
Leo XIII identifica como causas do suposto conflito a usura e o monoplio da riqueza
por uma reduzida parcela de ricos e opulentos, os quais, atravs da explorao desenfreada da
fora do trabalho humano, reduzem a classe trabalhadora a uma condio degradante, criando
uma desigualdade social entre umas pouqussimas pessoas muito ricas (os capitalistas) e uma
imensa maioria de miserveis (os trabalhadores).
Os socialistas, para curar este mal, instigam nos pobres o dio invejoso contra os
que possuem, e pretendem que toda a propriedade de bens particulares deve ser
suprimida, que os bens dum indivduo qualquer devem ser comuns a todos, e que a
sua administrao deve voltar para os Municpios ou para o Estado. [...] Mas
semelhante teoria, longe de ser capaz de por termo ao conflito, prejudicaria o
operrio se fosse posta em prtica. Outrossim, sumamente injusta, por violar os
direitos legtimos dos proprietrios, viciar as funes do Estado a tender para
subverso completa do edifcio social.104
De outra sorte, o Papa sustenta que o Estado existe para apoiar e no para criar
obstculos ao desenvolvimento do homem e da famlia, posto que, do contrrio, a [...]
sociedade seria mais para evitar do que para procurar.105
103
LEO XIII. Rerum Novarum. In: Encclicas e documentos sociais. Frei Antonio de Canctis (org.). So Paulo:
Ltr, 1972, p. 13.
104
Idem, p. 14-15.
105
Idem, p. 19.
60
sejam elevados ao mesmo nvel. sem dvida, isso o que desejam os socialistas; mas contra a
natureza todos os esforos so vos.106
No plano das obrigaes dos operrios e patres, Leo XIII afirma que aqueles devem
cumprir fielmente os seus misteres, no devendo lesar o patro, reivindicando os seus direitos
sem violncia, afastando-se, o quanto possvel, de falsos discursos e promessas exageradas,
que s os levariam runa. J estes:
No tocante interveno do Estado, como se viu linhas atrs, tal no pode, jamais,
colocar em cheque a propriedade privada. Todavia, o Papa admite que o Estado deva coibir a
explorao do patro sobre o operrio e, quanto aos direitos particulares, deva ser a
providncia dos pobres e dos menos favorecidos, cuidando, tambm, do bem comum.108
Pelo que at aqui foi visto, pode-se dizer que a posio da Igreja, manifestada por seu
lder mximo, de certo modo ambgua, pois, ao mesmo tempo em que condena a explorao
desenfreada do capital sobre o trabalho humano, faz uma defesa veemente da propriedade
privada, critica a atuao mais incisiva do Estado na relao entre o capital e o trabalho e, por
fim, afasta a possibilidade de igualdade material e formal entre os homens.
106
LEO XIII, op. cit., p. 21.
107
Idem, p. 23.
108
Idem, p. 33.
109
Idem, p. 21.
61
ser vista como uma concesso, uma tolerncia de uma pessoa para com outra, mas sim como
um elemento presente em todas as pessoas, que as tornam destinatrias de igual respeito.
Nesse sentido, entende-se por dignidade a capacidade racional que a pessoa humana
possui de perceber o contexto em que se insere e, diante dele, tomar decises essenciais sobre
a sua prpria existncia, fator que o torna singular e, ao mesmo tempo, igual aos seus
semelhantes, por ser credor e devedor do mesmo tratamento e respeito.110
110
Sarlet tem por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva em cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos
destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. SARLET, op.cit,
2004, p. 59-60, grifo do autor.
111
Denomina-se tais medidas de aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, com as quais se almeja
estabelecer limites flexibilizao precarizante do Direito do Trabalho. Essa idia, que ser melhor abordada
e aprofundada no quarto captulo, constitui o ineditismo mais expressivo da presente Tese.
62
abordagem obter referencial terico necessrio para culminar com o ineditismo que se
pretende firmar com o presente estudo, qual seja, a Tese aqui defendida das aes
afirmativas da dignidade humana como forma de resistncia aos efeitos nefastos da
flexibilizao dos direitos trabalhistas, objeto, como j se assinalou, do derradeiro captulo.
112
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos: desafios da ordem internacional contempornea. Revista da Escola da
Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. n.1. So Paulo: Revista Oficial do TRT da 2
Regio, 2006, p. 92.
63
113
Os tratados internacionais e as declaraes de direito, que versam sobre direitos humanos e sobre direitos
fundamentais, acabaram sendo aambarcados pelo fenmeno da constitucionalizao de direitos, possuindo,
a partir da, uma fora normativa, vale dizer, podendo ser exigido o cumprimento dos seus preceitos de forma
coercitiva. A propsito, o pargrafo 2 do art. 5 da Constituio assim dispe: Os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
114
PIOVESAN, op. cit., 2006, p. 92.
115
O texto integral do Tratado de Versalhes pode ser obtido, em lngua inglesa, no stio
http://net.lib.byu.edu/~rdh7/wwi/versailles.html. Acesso em: 14/11/07.
116
A respeito, Camino assevera: Sem embargo, o fim da I Grande Guerra deve ser mantido como marco do
nascimento do direito do trabalho enquanto ramo autnomo da cincia jurdica, porque foi a partir de ento
que se verificou o fenmeno de sua universalizao. O Tratado Versalhes, de 1919, com seus nove princpios
fundamentais, adotados pelos Estados firmatrios, passou a informar a regulamentao do trabalho.
CAMINO, op. cit., 2003, p. 36-37.
117
Os nove princpios fundamentais do Direito do Trabalho, proclamados no art. 427 do Tratado de Versalhes,
so os seguintes: First -The guiding principle above enunciated that labour should not be regarded merely as
a commodity or article of commerce; Second -The right of association for all lawful purposes by the
employed as well as by the employers; Third -The payment to the employed of a wage adequate to maintain a
reasonable standard of life as this is understood in their time and country; Fourth -The adoption of an eight
hours day or a forty-eight hours week as the standard to be aimed at where it has not already been attained;
Fifth -The adoption of a weekly rest of at least twenty-four hours, which should include Sunday wherever
64
Ora, est subjacente nesse princpio uma matriz filosfica nitidamente kantiana, j
abordada nas linhas anteriores, segundo a qual o homem, por ser dotado de razo, no pode
ser instrumentalizado por outro homem, j que dotado de igual dignidade.
Como se discorreu anteriormente, Kant diz que as coisas possuem um preo ou uma
dignidade. As primeiras podem ser substitudas ou vendidas; as segundas, no. Logo, o
homem possui dignidade, j que, por ser nico e dotado de racionalidade, no pode ser
substitudo ou vendido.
Disso tudo se extrai que o Tratado de Versalhes, muito embora no tenha feito aluso
literal dignidade humana, em verdade, dela se ocupou e protegeu ao proclamar que o
practicable; Sixth -The abolition of child labour and the imposition of such limitations on the labour of young
persons as shall permit the continuation of their education and assure their proper physical development;
Seventh -The principle that men and women should receive equal remuneration for work of equal value;
Eighth -The standard set by law in each country with respect to the conditions of labour should have due
regard to the equitable economic treatment of all workers lawfully resident therein; Ninth -Each State should
make provision for a system of inspection in which women should take part, in order to ensure the
enforcement of the laws and regulations for the protection of the employed. Traduo livre: Primeiro - o
trabalho no h de ser considerado mercadoria ou artigo de comrcio; Segundo - tanto patres como
empregados tm o direito de associao visando a alcanar qualquer objetivo lcito; Terceiro - o salrio a ser
pago aos trabalhadores dever assegurar um nvel de vida conveniente, em relao poca e ao seu pas;
Quarto - o trabalho ser limitado a oito horas por jornada e quarenta e oito horas semanais; Quinto - o
descanso semanal ser de, no mnimo, vinte e quatro horas, preferencialmente, aos domingos; Sexto -
supresso do trabalho das crianas e imposio de limites ao trabalho dos menores de ambos os sexos,
necessrias para permitir-lhes continuar a instruo e assegurar seu desenvolvimento fsico; Stimo - salrio
igual sem distino de sexos, por um trabalho de igual valor; Oitavo - tratamento econmico eqitativo nas
leis relativas a condies de trabalho, promulgadas em cada pas, para trabalhadores que nele residem
legalmente; Nono - organizao, em cada Estado, de um servio de inspeo, que inclusa mulheres, a fim de
assegurar a aplicao das leis para a proteo dos trabalhadores.
118
Essa realidade apanhada por Hobsbawm, um dos mais expressivos historiadores do mundo do trabalho, o
qual deixa assentado, em suas pesquisas, que, por trs do trabalho est o homem que trabalha, o qual merece
a maior considerao. Nessa linha, so as palavras do referido autor: Em que sentidos e direes desejamos
transformar o mundo, ou: nossas pesquisas implicam transformao? Corremos o perigo de esquecer que o
sujeito e o objeto de nossas pesquisas so seres humanos? No deveramos correr este risco, pois so pessoas
no o trabalho, mas homens e mulheres trabalhadores reais, mesmo que freqentemente ignorantes,
mopes e preconceituosos o que nosso estudo focaliza. Para muitos de ns o objeto final de nosso trabalho
criar um mundo no qual os trabalhadores possam fazer sua prpria vida e sua prpria histria, ao invs de
recebe-las prontas de terceiros, mesmo dos acadmicos. HOBSBAWM, Eric J. Mundos do trabalho: novos
estudos sobre histria operria. Traduo de Walden Barcellos e Sandra Bedran. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 2000, p. 30.
65
Parece pouco e singelo, mas na verdade o princpio em questo tem uma grande fora
e importncia para o mundo jurdico, em especial para o Direito do Trabalho, j que coloca o
homem na centralidade do sistema, sinalizando sempre para o aplicador do Direito, como
diretriz hermenutica inarredvel, que o capital est a servio do homem e no o contrrio.119
[...] el trabajo no deve ser considerado simplesmente como una mercanca o como
un artculo de comercio, expressa un claro propsito que debe servir de guia al
legislador y al intrprete y, al mismo tiempo, reivindica la autonoma del Derecho
del Trabajo respecto de la Economia.120-121
119
A propsito, Delmas-Marty registra: Fazer do respeito s normas sociais mnimas condio prvia
participao no comrcio internacional, tal a idia simples que se denomina clusula social. Simples, sem
dvida, mas cuja realizao sempre retardada pelas fortes reclamaes e suspeitas lanadas pelos que dela
compartilham, e pelos seus adversrios. A idia germinou j em 1919, com a criao da OIT pelo Tratado de
Versalhes: O trabalho no dever ser considerado como uma mercadoria ou um objeto de comrcio.
DELMAS-MARTY, Mireille. Trs desafios para um direito mundial. Traduo de Fauzi Hassan Choukr. Rio
de Janeiro: Lmen Juris, 2003, p. 60.
120
Traduo livre: o trabalho no deve ser considerado simplesmente com uma mercadoria ou um artigo de
comrcio, expressa um claro propsito que deve servia de guia ao legislador e ao intrprete e, ao mesmo
temo, reivindica a autonomia do Direito do Trabalho a respeito da Economia.
121
BARBAGELATA, Hector-Hugo. El particularismo del derecho del trabajo. Montevieo/Uruguai: Fundacin
de cultura universitaria, 1995, p. 13-14, grifos do autor.
122
Traduo livre: A tenso insolvel entre trabalho-objeto e trabalho-sujeito continua recorrendo os itinerrios,
sempre mais retorcidos, de um direito do trabalho, cujo futuro no est assegurado. Precisamente, para nossa
sorte, o trabalho no mais uma mercadoria; tal proibido categoricamente na Declarao da Filadlfia. Se
d o caso, todavia, que o trabalho, em baixo de muitos cus, continua sendo tratado como se fosse.
123
GRANDI, Mario. El trabajo no es una mercancia: reflexiones al margen de una formula para volver a
meditar. In: Estdios en homenaje al Prof. Hctor-Hugo Barbagelata. Montevideo-Uruguai: Fundacion de
Cultura Universitria, 1997, p. 206.
66
Com tal princpio, para alm de estabelecer um limite mximo dirio de trabalho,
buscou-se garantir ao homem espaos de tempo na sua rotina diria para que este pudesse se
dedicar famlia, ao lazer, cultura e ao esporte, bem como participar de entidades coletivas,
como associaes, sindicados e partidos polticos.
Por tal razo, percebe-se que na idia de fixar um patamar salarial mnimo para uma
existncia digna e a proibio de desigualdade salarial est subjacente a inteno de assegurar
e de promover a dignidade humana, no permitindo que o trabalhador seja reduzido
condio indigna (abaixo das condies mnimas de subsistncia) ou tenha a sua dignidade
inferiorizada em relao a um colega de trabalho, em igualdade de condies (isonomia
salarial).
Mais tarde, agora aps o trmino da Segunda Grande Guerra Mundial, a Organizao
das Naes Unidas proclamou a Declarao Universal dos Direitos Humanos124, em
resposta s atrocidades cometidas pelos nazistas contra os judeus e, tambm, pelos milhares
de mortos em funo do lanamento, pelos Estados Unidos, da bomba atmica sobre as
cidades japonesas de Nagasaki e Hiroxima.
124
O texto integral da Declarao em tela pode ser obtido no stio http:www.onu-brasil.org.br/documentos-
direitoshumanos.phb. Acesso em 15/10/07.
125
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 6. ed. So Paulo: Max
Limonad, 2004, p. 146.
68
dignidade estabelecendo uma identidade comum entre os homens (dignidade que iguala), que
justamente o fato de possurem razo e conscincia, situao que pe o homem como credor
e devedor do mesmo tratamento jurdico dispensado ao seu semelhante.
Ora, justamente esse esprito de fraternidade que faz o homem diferente dos demais
seres vivos que habitam o planeta, permitindo manter e edificar uma sociedade justa e
solidria, capaz de viver em paz, calcada no s no respeito recproco entre os homens, mas
no desejo destes de servir o seu semelhante naquilo que for possvel, para que ele possa
desenvolver ao mximo as suas potencialidades e fazer-se digno de fato.
De outra sorte, o artigo quarto da Declarao preconiza que ningum ser mantido em
escravido ou servido, e que a escravido e o trfico de escravos esto proibidos em todas as
suas formas. Aqui est reiterada a idia de que o homem dotado de dignidade, razo ela qual
no pode ser tratado como res127, ou seja, como objeto de comrcio.
A escravido talvez seja a forma mais degradante de tratamento humano, pois lhe
retira no s a liberdade, como tambm a prpria dignidade humana. Da a vedao de sua
126
Como adverte Delmas-Marty: A universalidade dos direitos do homem remete preferencialmente a um
universo mental que a um universo real. Afirmada pela declarao universal de 1948, ela essencialmente
ainda est por ser construda. Trata-se, pois, como a globalizao econmica, de um processo em curso, que
possui as interrogaes suscitadas pela sua aparente fragilidade. DELMAS-MARTY, op. cit., p. 19.
127
Res, do latim, que significa coisa ou objeto.
69
Tambm cabe apontar o artigo doze da Declarao, que estabelece que o homem,
como membro da sociedade, deve ter acesso aos direitos econmicos, sociais e culturais
indispensveis sua dignidade e ao seu livre desenvolvimento.
De outra sorte, vlido mencionar o artigo vinte da Declarao, que consagra o direito
da livre associao, permitindo que o homem, associado com os seus semelhantes, busque,
por meios lcitos, a melhoria de sua condio social, dando vazo, para tanto, formao de
empresas, de associaes e de sindicatos.
Por seu turno, os artigos vinte e trs, vinte e quatro e vinte e cinco da Declarao se
ocupam dos direitos trabalhistas, praticamente reafirmando os princpios do Tratado de
Versalhes, visto linhas atrs.
128
Sobre o combate do trabalho escravo no Brasil, vide a ao da OIT, escritrio do Brasil, no stio:
http://www.oitbrasil.org.br/trabalho_forcado/index.php, acessado em 18 de maro de 2008.
129
A respeito, vale a pena refletir sobre a ponderao de Bobbio, A quem pretenda fazer um exame
despreconceituoso do desenvolvimento dos direitos humanos depois da Segunda Guerra Mundial,
aconselharia este salutar exerccio: ler a Declarao Universal e depois olhar em torno de si. Ser obrigado a
reconhecer que, apesar das antecipaes iluminadas dos filsofos, das corajosas formulaes dos juristas, dos
esforos dos polticos de boa vontade, o caminho a percorrer ainda longo. E ele ter a impresso de que a
histria humana, embora velha de milnios, quando comparada s enormes tarefas que esto diante de ns,
talvez tenha apenas comeado. BOBBIO, op. cit., 2004, p. 64.
130
Sobre o tema, cabe consultar o Plano Nacional para a Erradicao do Trabalho Escravo, que pode ser
encontrado no stio http://www.oitbrasill.org.br/trabalho-forado/brasil/iniciativas/plano-nacional.pdf, acesso
em 2/10/2007.
70
Com efeito, o artigo vinte e trs estabelece que o homem tem direito ao trabalho,
podendo escolher livremente um emprego, com condies justas e favorveis, bem como
proteo contra o desemprego. Tambm reafirma o direito a um salrio decente, capaz de
garantir uma existncia compatvel com a dignidade humana; bem como o princpio da
isonomia, segundo o qual devida igual remunerao para igual trabalho. Ainda, ratifica que
o homem tem direito de organizar-se em sindicados e neles ingressar, para proteger e
promover os seus interesses.
Desse modo, considerando os limites desta pesquisa, acredita-se que essa breve
digresso sobre a Declarao suficiente para evidenciar como o Direito se ocupou de
conceituar e de regulamentar a dignidade humana, trazendo-a para o mundo jurdico, no s
para proclam-la, mas tambm para revesti-la de exigibilidade, mediante coero.
A propsito, como bem salienta Sarlet, a dignidade humana no subsiste apenas onde
reconhecida pelo Direito, j que constitui um dado prvio, que existe independentemente do
fenmeno jurdico, basta ver que dela se ocuparam, e se ocupam, a filosofia e a cincia
poltica.131
Todavia, como adverte o citado autor, o Direito poder exercer um papel fundamental
na proteo e promoo da dignidade humana, fato j sinalizado pelos tratados internacionais
antes abordados.
131
SARLET, op. cit., 2004, p. 42.
71
132
De acordo com Sarlet Diretos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas concernentes s
pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e importncia
(fundamentalidade em sentido material), integrados ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera
de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentabilidade formal), bem como as que, por seu
contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou no,
assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do Catlogo). SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. rev., atual., e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 85.
133
Clusula Ptrea significa, literalmente, Clusula de pedra, dando o sentido de Clusula dura,
imutvel. De acordo com o artigo 60, pargrafo 4, da CF, so ptreos, ou seja, no passveis de reforma
pela pela via de emenda constitucional, as noras que verso: I sobre a forma federativa de Estado; II o
voto direito, secreto, universal e peridico; III a separao de Poderes, IV- os direitos e garantias
individuais. Segundo Sarlet as clusulas ptreas tm proteo expressa contra a ao erosiva do legislador
ordinrio e at mesmo contra eventuais reformas da Constituio. Idem, p. 77-78.
134
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. Revista da Escola
Nacional da Magistratura. Ano I, n. 2. Braslia: Escola Nacional da Magistratura, 2006, p. 30.
72
135
Traduo livre: Um ordenamento jurdico constitucionalizado se caracteriza por uma constituio
extremamente invasora, intrometida (persuasiva, invasora) capaz de condicionar tanto a legislao como a
jurisprudncia e o estilo doutrinrio, a ao dos atores polticos, assim como as relaes sociais.
136
GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In:
CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 49.
137
SARLET, op. cit., 2004, p. 61.
138
PIOVESAN, op. cit., 2006, p. 92-93.
139
BARROSO, op. cit., 2006, p. 31.
73
Aps esse rpido apanhado, cumpre-se agora abordar a proteo jurdica da dignidade
da pessoa humana na Constituio brasileira de 1988, deixando de lado a evoluo histrica
do instituto nas constituies brasileiras anteriores, tendo em vista os limites e os objetivos
mais imediatos desta pesquisa.
Com isso, a dignidade da pessoa humana, para alm de ser um fundamento tico da
Repblica brasileira, constitui-se em uma categoria jurdica fundamental, revestida de
normatividade a garantir plena eficcia na realidade concreta da vida das pessoas em
sociedade.
140
O artigo 1, inciso III, da CF assim dispe: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: [...] III a dignidade da pessoa humana.
141
Doravante, a pesquisa utilizar apenas a expresso constituio para designar a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.
74
Isso estabelecido, cumpre-se observar que o artigo primeiro da Constituio, para alm
de uma mera coincidncia ou sutileza, subordinou os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa (igualmente fundamentos da Repblica) ao respeito da dignidade da pessoa humana,
tanto que previu esta no inciso III, ao passo que aqueles no inciso IV, dando dignidade da
pessoa humana um condio de proeminncia.
De outro canto, assim como a dignidade da pessoa humana, por fora da Constituio,
assume uma posio de proeminncia sobre o valor social do trabalho, este se coloca
igualmente em posio de ascendncia sobre o valor social da livre iniciativa.
142
SARLET, op. cit., 2004, p. 70.
143
SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de
direito administrativo, n. 212. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 92, grifo do autor.
144
Conforme foi visto na parte inicial deste captulo.
145
Tal assunto ser melhor aprofundado no ltimo captulo desta pesquisa.
75
Prova disso que o artigo 170 da Constituio146 expressamente declarou que a ordem
econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, com a
finalidade de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
Ora, como foi abordado linhas atrs, acolhendo a filosofia de Kant, o Tratado de
Versalhes e a Declarao Universal dos Direitos do Homem proclamaram que o trabalho no
mercadoria e nem artigo de comrcio. E tal se deve ao fato de que o trabalho indissocivel
do homem que o presta; razo pela qual o valor social do trabalho, que traz subjacente a idia
do homem que trabalha e a dignidade deste, assume posio de destaque sobre a ordem
econmica e a livre iniciativa.
146
O artigo 170 da Constituio estabelece: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: [...]
147
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: Ltr, 2006, p. 241-242.
76
outros preceitos. Todavia, dado o objeto e os limites deste estudo, os mesmos no sero ora
comentados, ficando, todavia, citados em nota de rodap.148-149
O que importa deixar assentado, nesse diapaso da pesquisa, em resumo do que foi
visto nas linhas pretritas, que: a) a dignidade da pessoa humana constitui uma norma
jurdica constitucional e, por isso mesmo, dotada de fora normativa; b) por possuir uma
grande carga valorativa, a ordem jurdica pretende garantir e promover a dignidade humana
com a maior eficcia possvel; c) a ordem jurdica est a servio do homem, reconhecendo-o
como sujeito dotado de dignidade, no podendo servir-se da pessoa humana como mero
instrumento para atingir fins econmicos.
Pelo exposto at aqui, percebe-se que o pensamento humano evoluiu para reconhecer
trs situaes (dados) fundamentais: a) que o homem, por ser dotado de racionalidade,
distingue-se dos demais seres que habitam o planeta, possuindo uma dignidade que o torna
nico e merecedor do mesmo respeito e tratamento por parte dos seus semelhantes; b) que o
homem, individualmente considerado, no consegue, por suas prprias foras, obter uma srie
de bens do mundo da vida, razo pela qual necessita da ajuda de seus semelhantes para se
148
O artigo 226, pargrafo 7, da Constituio assim dispe: A famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado. [...] 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais ou privadas;
149
O artigo 227 da Constituio estabelece: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
77
Sarlet trata com acuidade dessa temtica, vislumbrando a dignidade como limite e
tarefa do Estado, da comunidade e dos particulares, aduzindo, na esteira do pensamento at
aqui posto, que:
150
SARLET, op. cit., 2004, p. 110.
78
dignidade.
Para alm dessa vinculao (na dimenso positiva e negativa) do Estado, tambm a
ordem comunitria e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares
encontram-se diretamente vinculados pelo princpio da dignidade da pessoa humana.
Com efeito, por sua natureza igualitria e por exprimir a idia de solidariedade entre
os membros da comunidade humana, o princpio da dignidade da pessoa vincula
tambm no mbito das relaes entre os particulares.151
Tal limitao consiste na proibio de aes arbitrrias por parte dos entes referidos,
como forma de proteger a incolumidade da dignidade da pessoa humana, Consiste, em outras
palavras, na proibio de afetar indevidamente ou arbitrariamente os direitos individuais
fundamentais do homem como a vida, a liberdade, a intimidade, a personalidade, enfim,
aqueles valores revestidos e garantidos pela ordem jurdica (em especial pela Constituio)
que conformam e do sentido idia de dignidade da pessoa humana.
151
SARLET, op. cit., 2003, p. 111.
152
FARIAS, op. cit., p. 51.
79
Contudo, Nunes, muito embora admita que a dignidade de uma pessoa possa sofrer
restries em face da dignidade de outra pessoa, conclui suas idias aduzindo que a dignidade
da pessoa humana um princpio absoluto, por ser ele a luz de todo o ordenamento.155
Todavia, deve ficar assentado que o princpio da dignidade da pessoa humana o que
goza de maior carga valorativa dentro do sistema jurdico-poltico, a ponto de ser considerado
origem dos demais direitos fundamentais158; da porque dito princpio, em que pese no se
revestir de carter absoluto, sem dvida o que, no conflito aparente com outros princpios
(que no ele prprio)159, deve receber maior densidade ou preponderncia, sob pena de se
153
SILVA, op. cit., 1998, p. 92.
154
De acordo com a lio de Sarmento: Ao realizar a ponderao, deve o aplicador do Direito, em primeiro
momento, verificar se o caso concreto est efetivamente compreendido na esfera de proteo de mais de um
princpio, o que pode ser feito atravs da interpretao dos cnones em jogo. Caso se constante que a hiptese
realmente tutelada por mais de um princpio, passa-se a fase ulterior, da ponderao propriamente dita: a o
interprete, luz das circunstncias concretas, impe compresses recprocas sobre os bens jurdicos
protegidos pelos princpios em disputa, objetivando lograr um ponto timo, onde a restrio a cada bem seja
a mnima indispensvel sua convivncia com o outro. SARMENTO, Daniel. Os princpios constitucionais
e a ponderao de bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 56.
155
NUNES, Rizzato. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2002, p.
56-57.
156
SARLET, op. cit., 2003, p. 73.
157
Sobre esse tema, vide ainda SARLET, op. cit., 2003, p. 124-141.
158
SARLET, op. cit., 2004, p. 79.
159
Nessa linha Jacintho assevera: [...] reiteramos que a dignidade como valor supremo a orientar a interpretao
constitucional impondervel, insuscetvel de ceder, diante do caso concreto, a outro direito, qualquer que
seja ele. Como posio subjetiva, plasmada como princpio ou regra, no. A, em se tratando do confronto
entre dignidade de pessoas diversas, uma pessoa pode ter o seu direito dignidade relativizado, em benefcio
da dignidade alheia, mas a dignidade no pode ser relativizada diante de um outro direito. JACINTHO,
Jussara Maria Moreno. Dignidade humana: princpio constitucional. Curitiba: Juru, 2008, p. 175.
80
Aps esse parntesis, retomando-se a trilha que vinha conduzindo esta pesquisa,
importante ter presente que no s o Estado, mas tambm a Sociedade Civil e o particular
devem se abster de violar a dignidade de uma dada pessoa, no s por temor de coero
jurdica, mas tambm por imperativo tico de alteridade, cuja mxima reza: no faas ao
prximo aquilo que no queres que faa a ti mesmo.
Dando-se seguimento a essa abordagem, agora sob outro prisma, salienta-se que a
dimenso defensiva da dignidade da pessoa humana pode e deve ser acionada quando o
homem atenta contra a sua prpria dignidade.
Vale dizer, por fora do princpio da dignidade humana, o Estado, a Sociedade Civil e
160
A propsito, cumpre registrar que na 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho,
evento promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), pela Escola Nacional de Magistrados do
Trabalho (ENAMAT) e Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (ANAMATRA), de 21
a 23 de novembro de 2007, na sede do TST (Braslia, DF), restaram aprovados 79 Enunciados sobre Direito
Material e Processual do Trabalho, despontando como primeiro Enuciado o seguinte, que ratifica justamente
a idia aqui defendida: DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAO E APLICAO. Os direitos
fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistmica da
Constituio, a estabilizar as relaes sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito
fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana.
Disponvel em: http://www.anamatra.org.br/jornada/index.cfm. Acesso em: 17/01/2008.
161
BOBBIO, op. cit., 2004, p. 43, grifos do autor.
81
Tal noo fundamental para esta pesquisa, em especial para compreender os efeitos
nocivos da flexibilizao dos direitos trabalhistas, objeto do terceiro captulo, e o papel da
ao afirmativa da dignidade da pessoa humana como forma de resistncia dita
flexibilizao (proposta indita desta Tese), que obriga o trabalhador a renunciar direitos,
tema que ser aprofundado no quarto e ltimo captulo deste estudo.
162
Nesse ponto, oportunas as palavras de Silva: Assim como a responsabilidade pela prpria vida, o dever de
ajudar a viver quando o outro ainda no tem, ou no mais tem, capacidade de faz-lo por si mesmo, no
uma imposio heternoma, um dever imposto de fora, mas uma resposta a algo que diz respeito natureza
da cada homem e de todos os homens. Esclarece Erich Fromm que responsabilidade e resposta tm a mesma
raiz, respondere. Ser responsvel significa, portanto, estar disposto a responder. Em termos de pensamento
forte, a vida considerada o fundamento da dignidade da pessoa humana na exata medida em que cada
homem est disposto a responder s demandas de sua natureza. SILVA, Reinaldo Pereira e. Biotica e
biodireito: as implicaes de um reencontro. 2002, p. 2. Disponvel em:
<http://www.advocaciapasold.com.br/artigos. Acesso em: 15/10/ 2007.
163
SARLET, op. cit., 2003, p. 113.
82
Feito esse apanhado sobre a dimenso defensiva, cumpre-se agora encerrar este
captulo, abordando a dimenso prestacional da dignidade da pessoa humana, noo que
tambm de grande importncia para compreender a Tese aqui defendida, j anunciada nas
linhas pretritas.
Tendo tudo isso em mente, quando se fala de dignidade da pessoa humana na sua
164
SARLET, op. cit., 2003, p. 41.
165
Idem, p. 42.
83
166
MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princpio constitucional fundamental.
Curitiba: Juru, 2006, p. 125.
84
Nesse sentido, o Estado apenas uma das mltiplas formas de organizao humana
coletiva, no suplantando nem o homem e nem a coletividade, j que estes que do sentido e
legitimidade quele.
Tendo isso presente, o que se quer deixar assentado que o particular (a pessoa
individualmente considerada) e a coletividade (a Sociedade Civil, nas suas mltiplas facetas)
tambm tm o dever (tarefa) de prestar os meios para que o homem viva com dignidade.
Dito isso, vislumbra-se que a Sociedade Civil vem se engajando nessa cruzada
desencadeada pela Constituio, no s na luta para a defesa, mas tambm para a promoo
da dignidade da pessoa humana.
Na mesma linha das ONGs, atuam as associaes de bairro, todavia com atividades
especficas no atendimento das necessidades locais, como iluminao e pavimentao
pblicas, criao de creches, de postos de sade e de escolas; e os sindicatos, na defesa e na
promoo dos direitos das categorias profissionais que congregam, implementando aes para
resistir precarizao do contrato de trabalho imposta pela onda flexibilizante oriunda do
neoliberalismo econmico.
167
VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania: a sociedade civil na globalizao. Rio de Janeiro: Record, 2001,
p. 79-80.
168
A propsito, Keller registra: As Organizaes No Governamentais (ONGs), tm melhor organizao, mais
dinamismo e maior capacidade de influncia junto ao poder do que os movimentos sociais isolados, com fins
especficos. Elas tiveram participao fundamental na criao de instrumentos legais para a tutela e defesa
dos Interesses Difusos. KELLER, Arno Arnoldo. O descumprimento dos direitos sociais: razes polticas,
econmicas e jurdicas. So Paulo: Ltr, 2001, p. 62.
85
Quanto aos particulares, vale registrar o crescente nmero de pessoas que se engajam
nos mais diversos segmentos da Sociedade Civil e do prprio Estado para prestar trabalhos
voluntrios, saindo do seu individualismo para se solidarizar com o prximo, levando
dignidade ao seu semelhante e, ao faz-lo, dignificando-se tambm.169
No se desejando antecipar nada desse assunto para esse momento, mas com o intuito
de assinalar a importncia do tema que anima e impulsiona este estudo, no se pode deixar de
destacar a advertncia de Silva:
169
Vale apontar o projeto Amigos da escola, da Rede Globo, atravs do qual, pessoas prestam servios
voluntrios em estabelecimentos de ensino pblicos ou privados. A respeito, vide o stio
http://amigosdaescola.globo.com/TVGlobo/Amigosdaescola/0, , AA1277302-6960, 00.html. De acordo com
o contido neste stio, consultado em 3/10/2007, Amigos da Escola um projeto criado pela Rede Globo (TV
Globo e emissoras afiliadas) que tem o objetivo de contribuir com o fortalecimento da escola pblica de
educao bsica por meio do trabalho voluntrio e da ao solidria, e implementado em parceria com o Faa
Parte, Conselho Nacional dos Secretrios de Educao (Consed), Unio Nacional dos Dirigentes Municipais
de Educao (Undime), alm de instituies e empresas comprometidas com a educao de qualidade para
todos. O projeto incentiva a participao de voluntrios (inclusive alunos, professores, diretores e
funcionrios) no desenvolvimento de aes educacionais - complementares, e nunca em substituio, s
atividades curriculares/educao formal - e de cidadania em benefcio dos alunos, da prpria escola e seus
profissionais e da comunidade. O Amigos da Escola um projeto de comunicao, de implementao
descentralizada. Ele utiliza a fora mobilizadora da Rede Globo para sensibilizar a populao e a comunidade
escolar a darem sua contribuio para a melhoria contnua da escola pblica (em seu papel essencial de
educao formal e centro da comunidade); e desenvolve ferramentas teis para a escola que realiza, ou
pretende realizar, atividades com voluntrios.
170
SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de
direito administrativo, n. 212. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 93, grifo do autor.
86
Deve-se recordar que o mais forte argumento adotado pelos reacionrios de todos os
pases contra os direitos do homem, particularmente contra os direitos sociais, no
a sua falta de fundamento, mas a sua inexiqibilidade. Quando se trata de enunci-
los, o acordo obtido com relativa facilidade, independentemente do maior ou
menor poder de convico de seu fundamento absoluto; quando se trata de passar
ao, ainda que o fundamento seja inquestionvel, comeam as reservas e as
oposies. O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no
tanto justific-los, mas o de proteg-los.171
Tal estudo necessrio para entender a razo de ser do Direito do Trabalho, assim
como para dimensionar os efeitos nocivos que o fenmeno da flexibilizao vem imprimindo
ao trabalhador, suprimindo ou precarizando os seus direitos laborais arduamente conquistados
ao longo da histria.
171
BOBBIO, op. cit., 2004, p. 43.
87
CAPTULO II
Com efeito, o Direito do Trabalho marcado pelo seu contedo tutelar em relao ao
trabalhador, ou seja, as normas jurdicas que o compem so voltadas proteo da parte
mais fraca da relao de trabalho, que justamente a pessoa do trabalhador.
Logo, o Direito do Trabalho, que tem por objeto a regulao do trabalho humano,
repousa as suas bases na proteo e na promoo da dignidade da pessoa humana,
nomeadamente o trabalhador, ligando-se umbilicalmente ao Direito Constitucional, que tem,
em ltima anlise, o mesmo objetivo precpuo.
172
CAMINO, op. cit., 2003, p. 107-108.
88
Nas linhas que seguem, tal temtica ser tratada de forma sinttica, necessria para os
fins imediatos desta pesquisa. Na seqncia, sero abordados os princpios do Direito do
Trabalho, os mais importantes, sem olvidar de antes estabelecer, ainda que rapidamente, a
noo de princpio e a sua funcionalidade para o sistema jurdico.
Por fim, o captulo abordar a crise dos princpios do Direito do Trabalho nos tempos
atuais, frente ao fenmeno da globalizao econmica neoliberal, que vem pregando a
necessidade da flexibilizao dos direitos trabalhistas como imperativo de reduo de custos e
de competitividade das empresas no mercado globalizado.
A criao da mquina a vapor e seu emprego para fins industriais causou um impacto
profundo no processo de produo de bens e servios.
173
CAMINO, op. cit., 2003, p. 108.
174
Idem, p. 32.
89
Os donos das fbricas passaram a lucrar mais do que nunca, uma vez que dispunham
de mo-de-obra barata, contratando quem se dispusesse a trabalhar mais por menor salrio.
175
HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. Traduo de Waltensir Dutra. 21. ed. Rio de Janeiro:
LTC, 1986, p. 176.
90
Como mulheres e crianas podiam cuidar das mquinas e receber menos que os
homens, deram-lhes trabalho, enquanto o homem ficava em casa, freqentemente
sem ocupao. A princpio, os donos de fbricas compravam o trabalho das crianas
pobres, nos orfanatos; mais tarde, como os salrios do pai operrio e da me operria
no eram suficientes para manter a famlia, tambm as crianas que tinham casa
foram obrigadas a trabalhar nas fbricas e minas.176
Vale registrar que toda essa realidade teve impulso tambm na filosofia liberal ento
em curso, oriunda da Revoluo Francesa de 1789. De fato, no campo jurdico-poltico,
grassava a noo de que os homens nasciam livres e iguais e, como tais, possuam liberdade
para estabelecer, em p de igualdade, as condies contratuais que bem lhes aprouver.
Diante disso, os donos das fbricas no tinham nenhum remorso em impor condies
aviltantes aos trabalhadores, uma vez que estavam legitimados no campo poltico e jurdico
para agir dessa maneira. De fato, de acordo com a filosofia liberal, o que era contratual era
justo, razo pela qual no podia o trabalhador reclamar perante o Estado contra clusulas que
livremente e em condies de igualdade estabeleceu.
O direito burgus estava a criar a forma mais eficaz de ocultar o facto de que, na
realidade, os indivduos concretos no eram iguais, mas antes inevitavelmente
hierarquizados pelas respectivas condies econmicas e polticas. Mas esta funo
ideolgica de ocultamento era completada pela fico jurdica da liberdade,
nomeadamente, da liberdade negocial. Tambm aqui, o direito construa uma
realidade imaginria a de indivduos senhores das suas vontades, negociando
paritariamente -, totalmente contraditria com a realidade efectiva, que era antes a
de indivduos condicionados pelos constrangimentos econmico-sociais do
capitalismo oitocentista, em que o patro, economicamente forte e dispondo de uma
grande capacidade de escolha entre uma grande oferta de trabalho, se confronta com
um assalariado economicamente dbil e com escassas possibilidades de encontrar
quem o admita.177
mile Zola, na clebre obra denominada Germinal, fez-se passar como um mineiro,
numa mina de carvo, para retratar a dura e crua realidade do operrio na poca da Revoluo
176
HUBERMAN, op. cit., p. 178.
177
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. 3. ed. Portugal: Europa-
Amrica, 2003, p. 317.
91
Industrial.178
O pior de tudo que todos dizem que isso no vai mudar... Eu no quero mal a
ningum, mas s vezes essa injustia me revolta. Entre uma frase e outras, o silncio
causava mal-estar. S o velho Boa Morte arregalava os olhos, surpreso, porque
nunca ningum havia se preocupado com aquilo: eles nasciam no carvo,
trabalhavam na mina e pronto. Agora, novas idias enchiam os mineiros de ambio.
No devemos nos queixar - dizia o velho. Os chefes so sempre canalhas; mas
sempre vai haver chefes, no verdade? No vale a pena quebrar a cabea com
essas coisas. tine se revoltava. Os operrios no deviam ser proibidos de pensar.
Na poca do velho, o mineiro vivia como um animal, enterrado na mina, sem se dar
conta do que acontecia. Por isso, os ricos podiam chupar o sangue dos operrios.
Mas estes j estavam acordando. No fundo da terra germinava uma semente, e um
belo dia os homens brotariam da terra, um exrcito de homem que viria restabelecer
a justia.179
178
Tambm com o intuito de denunciar as condies precrias de trabalho de trabalhadores estrangeiros, o
jornalista Gnter Wallraff publicou, em 1985, o livro cujo ttulo, no Brasil, Cabea de Turco: uma viagem
aos pores da sociedade alem. Fruto de uma reportagem investigativa, Wallraff fez-se passar por um
operrio turco, submetendo-se a vrios servios que os operrios alemes no se submetem, sem qualquer
proteo jurdica ou social. A respeito da motivao do livro em questo, eis as palavras do prprio autor:
Atravs de relatos de amigos e de vrias publicaes eu j podia fazer uma idia da vida dos estrangeiros na
Repblica Federal da Alemanha. Sabia que mais da metade dos imigrantes jovens sofre de doenas psquicas.
No conseguem mais digerir os inmeros desaforos. Praticamente no tm chances no mercado de trabalho.
Para eles, que aqui cresceram, no h possibilidade de regresso a seus pases de origem. So aptridas. O
aviltamento do direito de asilo, o dio aos estrangeiros, os confinamentos nos crescentes guetos tudo isso
eu conhecia, mas nunca havia vivenciado. WALLRAFF, Gnter. Cabea de turco: uma viagem aos pores
da sociedade alem. Traduo de Nicolino Simone Neto. 14 ed. So Paulo: Globo, 2004, p. 19, grifo do
autor.
179
ZOLA, mile. Germinal. Traduo de Silvana Salermo. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 58.
180
De acordo com Bobbio, Matteucci e Pasquino A contra-revoluo pode se entendida no s como
movimento subseqente a uma Revoluo vitoriosa, com o objetivo de destruir suas vantagens, mas tambm
como um movimento orientado tanto a impedir qu se d uma Revoluo, quando a pr obstculo a mudanas
de grande envergadura que ameaam seriamente as bases do poder de certos grupos dominantes. BOBBIO;
MATTEUCCI; PASQUINO, op. cit., 2007, p. 1129.
92
Estado, at ento inerte e omisso, passasse a intervir na relao entre o capital e o trabalho.
Ainda que timidamente, o Estado passou a editar leis de proteo ao trabalhador, primeiro
reduzindo jornada de trabalho e, aps, estabelecendo salrios mnimos.
Essas primeiras leis que deram origem ao Direito do Trabalho e ao seu suporte
filosfico, qual seja, a proteo do trabalhador.
181
A respeito, vide o tpico 1.2 desta pesquisa.
93
No plano do Direito, o princpio pode ser conceituado como a idia que fundamenta
um dado sistema jurdico, orientando a sua aplicao e interpretao.
182
A respeito da relao de poder x sujeio, Melhado assevera: O poder capitalista (a subordinao do
trabalhador, por antonomsia) tem no fenmeno da alienao mercantil da capacidade de trabalho, tomado
em si mesmo, seu fundamento primrio mais elementar. Ao alienar sua capacidade de trabalho o operrio
subsumido materialmente ao modo de produo capitalista e o trabalho morto passa a exercer seu domnio
sobre o trabalho vivo. O trabalho passa a ter seus movimentos controlados pela maquinaria e subordinado
como pea, como elemento estranho dinmica de interao coletiva. A moderna diviso do trabalho
funciona como mecanismo de coeso e coero. Ao lado desses fenmenos, ocorre a circunstncia de que o
capitalista detm o conhecimento tcnico obtido tambm mediante uma relao mercantil de compra e
venda necessrio para pr em marcha o sistema de produo. Portanto, os poderes diretivos do empregador,
exercitados como poder privado, resultam de um lado do desequilbrio primrio ou endgeno cujos
elementos so (a) a alienao mercantil da fora de trabalho em si mesma considerada, (b) a subsuno
material do trabalhador no processo de produo capitalista, (c) a questo do domnio do conhecimento
tcnico, (d) um sistema de interao implicativa e (e) a discricionariedade sob certas condies contratuais.
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeio: os fundamentos da relao de poder entre capital e trabalho e o
conceito de subordinao. So Paulo: Ltr, 2003, p. 216-217, grifos do autor.
94
A idia de princpio ou sua conceituao, seja l qual for o campo do saber que se
tenha em mente, designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou
normas por uma idia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa,
donde todas as demais idias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou
se subordinam.184
Bonavides, ao seu turno, recorre ao conceito erigido pela Corte Constitucional Italiana
num de seus primeiros julgamentos, que remonta a 1956:
Cumpre notar que as primeiras conceituaes acerca dos princpios jurdicos no lhes
reconheciam uma caracterstica fundamental e sobremaneira importante, qual seja, a da
normatividade (ou fora normativa). Essa caracterstica, com efeito, agregou nos princpios o
smbolo da existncia formal e material, dando-lhes aplicabilidade concreta, evoluindo em
relao noo at ento vigorante, que preconizava, to-s, a funo interpretativa do
Direito positivo.
Nesse passo evolutivo, lembra Bonavides que a juridicidade dos princpios passa por
trs distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista.186
183
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 47.
184
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma formulao
dogmtica constitucionalmente adequada. So Paulo: RT, 1998, p. 47-48.
185
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 256.
186
Idem, p. 259.
95
vila, que em sua obra se prope a descrever os fundamentos dos trabalhos mais
importantes acerca do tema, elabora o panorama de evoluo da teoria e da distino entre
princpios e regras:
Para Josef Esser, princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos para
que determinado mandamento seja encontrado. Mais do que uma distino baseada
no grau de abstrao da prescrio normativa, a diferena entre os princpios e as
regras seria uma distino qualitativa. O critrio distintivo dos princpios em relao
s regras seria, portanto, a funo de fundamento normativo para a tomada de
deciso. Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz define os princpios como normas
de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem
187
BONAVIDES, op. cit., p. 264.
188
O artigo 126 do Cdigo de Processo Civil assim dispe: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as
havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
189
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Trad. de Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 158 (b).
190
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.
166, grifo do autor.
96
Contudo, quem parece ter evoludo mais na distino proposta e, por conta disso,
construdo uma teoria mais acertada foi Alexy:
Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe
ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones denticas bsicas
del mandato, la permisin y la prohibicin. Los principios, al igual que las reglas,
son razones de un tipo muy diferente. La distincin entre reglas y principios es pues
una distincin entre dos tipos de normas.192-193
El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios
son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro
de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son
mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo
depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas.194-195
191
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 26-27, grifo do autor.
192
Traduo livre: Tanto as regras como os princpios estabelecem um dever-ser e podem ser formulados com
base nas expresses nucleares dos mandamentos (permisso e proibio). A distino entre regras e
princpios uma distino de dois tipos de normas.
193
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Polticos y
Constitucionales, 1993, p. 83, grifo do autor.
194
Traduo livre: O ponto distintivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas
que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais
verificadas. Portanto, os princpios so mandados de otimizao, que se caracterizam pelo fato de poderem
ser cumpridos em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento no depende apenas das
possibilidades reais, mas tambm das jurdicas.
195
ALEXY, op. cit., p. 86, grifo do autor.
97
princpio.196
Alexy sustenta que a distino entre regras e princpios mostra-se de forma mais clara
nas hipteses de conflitos de regras e de coliso de princpios. Segundo o autor, um conflito
196
ALEXY, op. cit., p. 87.
197
CANOTILHO, op. cit., p. 166-167, grifo do autor.
198
STUMM, Raquel Denize. O princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 41.
98
de regras somente pode ser solucionado atravs da invalidao de uma delas. Por seu turno, a
soluo de uma coliso de princpios pressupe que um dos princpios ceda, em parte, o seu
espao em prol da realizao do(s) outro(s).199
Por essa razo que se afirma que a conformao dos princpios serve melhor teoria
dos direitos fundamentais do que as regras, principalmente em face de que direitos
fundamentais no se anulam ou invalidam mas, sim, em casos especialssimos, cedem eficcia
a um mais importante.
199
ALEXY, op. cit., p. 87-89.
200
Diniz sustenta que os critrios para a soluo de antinomias no direito interno so os seguintes: a) hierrquico
(lex superior derogat legi inferiori), segundo o qual um conflito entre normas de diferentes nveis, a de nvel
mais alto, qualquer que seja a ordem cronolgica, ter preferncia em relao de nvel mais baixo; b)
cronolgico (lex posterior derogat legi priori), segundo o qual, de duas normas de mesmo nvel ou escalo, a
ltima prevalece sobre a anterior; c) especialidade (lex especialis derogat legi generali), segundo o qual a
norma especial derroga a norma geral. DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
1996, p. 34-39.
99
O terceiro atributo cinge-se ao fato de que os princpios ostentam o seu sentido prprio
apenas numa combinao de complementaes e de restries recprocas. De fato, o
entendimento de um princpio sempre, e ao mesmo tempo, o dos seus limites (seja dos seus
limites imanentes, seja dos seus limites externos, isto , resultante dos condicionamentos
impostos pela oposio a outros princpios). Em outras palavras, o princpio no se justifica
de forma isolada e restrita, pelo contrrio, manifesta e mantm seu sentido prprio a partir do
entrechoque ou do relacionamento com outros princpios.
Por fim, o quarto atributo consiste no fato de que os princpios necessitam, para a sua
201
CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo de
Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 66-68.
100
Numa viso inicial, ditos princpios apresentam-se vivos e necessrios nos tempos
atuais, posto que presente, nas relaes sociais contemporneas, assim como na origem da
questo social, o profundo desequilbrio material na relao entre patro e empregado.
Com efeito, o princpio tutelar prega que a desigualdade material existente entre as
partes em conflito somente pode ser superada pela concepo de uma desigualdade jurdica da
mesma proporo. Vale dizer, necessrio criar desigualdades jurdicas em favor do
empregado para que ele, no plano da soluo dos conflitos, possa ser tratado em p de
igualdade com o seu empregador. , em sntese, a prevalncia da igualdade substancial sobre
a igualdade formal.
Nas palavras de Delgado203: [...] informa este princpio que o Direito do Trabalho
estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princpios e presunes prprias, uma
teia de proteo parte hipossuficiente na relao empregatcia o obreiro , visando retificar
(ou atenuar), no plano jurdico, o desequilbrio inerente ao plano ftico do contrato de
trabalho.
No dizer de Sssekind:
202
RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. Traduo de Wagner D. Giglio. 3. ed. atual.
So Paulo: LTr, 2000, p. 83.
203
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 197-198.
204
CAMINO, Carmem. Direito individual do trabalho. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 57, grifo da autora.
205
SSSEKIND, Arnaldo. Os princpios social-trabalhistas na Constituio brasileira. Revista do Tribunal
Superior do Trabalho. Braslia, vol. 69, n. 1, p. 40-46, jan./jun. 2003 (b).
102
O aludido princpio subdivide-se em trs subprincpios: (a) in dubio pro operrio; (b)
norma mais favorvel; e (c) condio mais benfica, os quais vo mais bem esclarecidos nos
pargrafos que seguem.
[...] alla nozione di principio di favore nelle sua varie accezioni, come principio
che si assume, di norma, caratterizzare il diritto del lavoro nel suo complesso oppure
come principio ermeneutico che sorregga linterprete di fronte a soluzioni
antinomiche o dubbie nellapplicazione della norma. E cos al concetto, che risulta
strettamente collegato al precedente, di lavoratore come contraente debole,
giuridicamente o sul piano scio-economico; e al concetto di inderogabillit della
legge e del contratto collettivo, di inderogabilit salvo condizione pi favorevoli,
che alludono alla tecnica legislativa di tutela, e quindi di favore, del contraente
debole; mi riferisco, ancora, al frequente riinvio alla ratio del diritto del lavoro come
protettiva o compensativa [...].206-207
206
Traduo livre: [...] noo de "princpio de favor" nas suas diversas acepes, como princpio que se
assume, de norma, caracterizar o direito do trabalho no seu complexo ou ento como princpio interpretativo
que sustenta o intrprete diante de solues antinmicas ou dvidas na aplicao da norma. E assim ao
conceito, que resulta estreitamente coligado ao precedente de trabalhador como 'contraente fraco',
juridicamente ou no plano scio-econmico; e ao conceito de 'inderrogabilidade' da lei e do contrato coletivo,
de inderrogabilidade, salvo condies mais favorveis que aludem tcnica legislativa de tutela, e, portanto,
de favor, do contraente fraco; refiro-me, ainda, ao freqente adiamento ratio do direito do trabalho como
protetora ou compensativa [...].
207
CASTELVETRI, Laura. Il Diritto del lavoro delle origini. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1994, p. 05-10.
208
CAMINO, op. cit., 1999, p. 66, grifo da autora.
209
RODRIGUEZ, op. cit., p. 110.
103
aplicao, exige a verificao cumulativa das seguintes condies: (1) a efetiva existncia de
dvida sobre o alcance da norma legal; e (2) a inexistncia de desacordo com a vontade do
legislador.
210
APOSENTADORIA. PROSSEGUIMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria no
enseja a automtica extino do contrato de trabalho, o qual, salvo se interrompida a prestao de servios, se
mantm ntegro. Entendimento estabelecido pelo STF nos autos da ADI n. 1.721-DF, com efeito vinculante.
Provido o recurso da autora. Relatora: Maria Beatriz Condessa Ferreira. Dirio da Justia: 16 mar., 2007.
211
O artigo 7, caput, da CF tem a seguinte redao: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
outros que visem melhoria de sua condio social: (grifou-se).
212
CAMINO, op. cit., 1999, p. 66.
104
Essa imperatividade do subprincpio em tela, que deve ser saudada, corrobora com a
213
Norma mais favorvel. Prevalncia. No conflito entre a clusula coletiva, a lei e a jurisprudncia, tem
aplicao a norma mais favorvel ao empregado. A clusula coletiva prejudicou o interesse dos empregados
da reclamada e, portanto, da coletividade, na medida em que limitou o direito s horas de percurso. Dentro
desse critrio de interpretao, resulta a prevalncia da lei e da jurisprudncia, reconhecendo-se o direito s
horas de percurso, como fixada na sentena guerreada. Relatora: juza Maria Helena Guedes Soares de Pinho.
Dirio da Justia: 11 set., 2003.
214
INTERVALOS INTRAJORNADA. REDUO POR NORMA COLETIVA. invlida a clusula de
conveno coletiva que contempla a possibilidade de reduo do intervalo intrajornada, porquanto sua
concesso constitui norma de ordem pblica, que no pode ser negociada. Ausncia de autorizao do
Ministrio do Trabalho. Adoo da Orientao Jurisprudencial n. 342 da SDI-1 do TST e Smula n. 38 deste
Regional. Recurso parcialmente provido, para limitar a condenao ao tempo faltante para completar o
intervalo e para excluir a condenao relativamente ao perodo posterior a 01.08.04, quando passou a ser
concedido integralmente o intervalo. CRITRIO DE CONTAGEM DAS HORAS EXTRAS. As normas
coletivas que autorizam a desconsiderao de perodo maior do que o previsto em lei devem ser observadas,
em respeito ao princpio da autonomia das vontades coletivas. Recurso provido. Vencida a Relatora.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromticos e/ou
isocianatos enseja o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade em grau mdio, conforme
enquadramento previsto no Anexo 13 da NR 15 da Portaria MTb n. 3.214/78. Recurso no provido.
HONORRIOS PERICIAIS. Em que pese a excelente qualidade do trabalho realizado pelo perito, tem-se
que o valor arbitrado aos honorrios revela-se excessivo, observado o usualmente praticado nesta Justia,
bem como a circunstncia de que se trata de matria bastante conhecida. Recurso parcialmente provido.
Relatora: juza Cleusa Regina Halfen. Dirio da Justia: 8 jan., 2007.
105
idia desenvolvida por Vecchi, o qual, tecendo comentrios ao caput do artigo 7 do texto
constitucional, assevera: Como vemos, o artigo em anlise, estabelece um modus operativo e
interpretativo que dever ser seguido no s pelo Poder Judicirio, mas tambm pelos poderes
Executivo e Legislativo (eficcia vertical), bem como alcanando os particulares (eficcia
horizontal).215
Com efeito, nem poderia ser de outra forma, pois, a concretizao do iderio do
princpio protetor numa de suas nuanas aproxima-se da consecuo da dignidade da
pessoa do trabalhador.
Exemplo de aplicao legislativa desse princpio pode ser vista no teor do caput do
artigo 468 da CLT218, que trata das alteraes contratuais, segundo o qual, qualquer alterao
no contrato de trabalho s vlida (carter imperativo) se: a) resultar de mtuo acordo entre
as partes e, b) no causar prejuzos ao trabalhador.
215
VECCHI, Ipojucan Demtrius. Noes de direito do trabalho: um enfoque constitucional. 2 ed. rev. e ampl.
Passo Fundo: UPF, 2007, p. 105.
216
O inciso XXXVI do artigo 5 da CF assim dispe: A leis no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada;
217
DELGADO, op. cit., 2004, p. 202.
218
O artigo 468 da CLT assim dispe: Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das
respectivas condies, por mtuo consentimento, e, ainda assim, desde que no resultem, direta ou
indiretamente, prejuzos aos empregados, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.
106
De acordo com esse princpio, o trabalhador no pode renunciar a um direito que est
incorporado ao seu patrimnio jurdico. A base filosfica desse princpio repousa no fato de
que o trabalhador no pode abrir mo de direitos que lhe so assegurados sob pena de
enfraquecer, gradativamente, o arcabouo de proteo jurdica que conquistou ao longo da
histria.
Cremos que a noo de irrenunciabilidade pode ser expressa em termos muito mais
gerais na forma seguinte: a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de
uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefcio prprio. [...]
A proibio de renunciar importa em excluir a possibilidade de poder realizar-se, de
maneira vlida e eficaz, o desligamento voluntrio dos direitos, no mbito alcanado
por aquela proibio.221
219
SMULA N. 51. Norma Regulamentar. Vantagens e opo pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT
(incorporada a Orientao Jurisprudencial n. 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - As
clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os
trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. (ex-Smula 51-RA41/73, DJ
14.06.1973). II - Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do empregado por um
deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do outro. (ex-OJ n. 163 da SBDI-1- inserida em
26.03.99).
220
INTERVALO DE 15 MINUTOS. ACRSCIMO JORNADA. Afronta o disposto no artigo 468 da CLT a
alterao contratual que, embora respaldada por lei, modifique situao h muito existente e mais favorvel
ao trabalhador. Aplicao do princpio da condio mais benfica. Provimento negado. Relatora: Ana Rosa
Pereira Zago Sagrilo. Dirio da Justia: 4 mai., 2007.
221
RODRIGUEZ, op. cit., p. 142-143.
107
222
CAMINO, op. cit., 1999, p. 57, grifo da autora.
223
exatamente isso que dispe o art. 444 da CLT, in verbis: As relaes contratuais de trabalho podem ser
objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de
proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades
competentes.
224
Traduo livre: O tema da irrenuciabilidade crucial em funo da flexibilidade. H uma relao estreita em
ambos os conceitos. Em nosso entender, a irrenunciabilidade dos direitos bsicos do mundo do trabalho
108
vinculados ao ser humano como pessoa so intransigveis e, para tanto, tem sempre carter de rgidos.
Existem, por tanto, certas normas que tem que ser forosamente rgidas, ainda quando elas so discutveis
desde o ponto de vista econmico por poder perturbar eventualmente o funcionamento do mercado. Em
outros termos, o princpio de que o trabalho no deve estar sujeito absolutamente aos vaivens do mercado
um tpico que no pode deixar de ser considerado como essencial no Direito do Trabalho. Em certos casos
excepcionais a defesa do ser humano como tal deve predominar sobre determinados logros econmicos.
225
ERRAZURIZ, Francisco Walker. La flexibilidad laboral y los princpios orientadores del derecho del trabajo,
teniendo en cuenta, en forma particular, algunos aspectos da la legislacion chilena. In. Estdios en homenaje
al Prof. Hctor-Hugo Barbagelata. Montevideo-Uruguai: Fundacion de Cultura Universitria, 1997, p. 606,
grifo do autor.
226
Nesse julgamento, cuja ementa adiante colacionada, fica clara a aplicao do princpio da
irrenunciabilidade, o qual no permite que o empregado abra mo de direitos trabalhistas mnimos,
contemplados em normas de ordem pblica e de carter cogente, razo pela qual o Direito do Trabalho no
cogita de quitao em carter absoluto e irrevogvel: RECURSO DE REVISTA - ADESO DO
EMPREGADO AO PLANO DE DESLIGAMENTO VOLUNTRIO - TRANSAO EXTRAJUDICIAL -
DIREITO DO TRABALHO - PRINCPIO DA IRRENUNCIABILIDADE OU DISPONIBILIDADE
RELATIVA - RES DUBIA E OBJETO DETERMINADO - CONDIES ESPECFICAS DE VALIDADE
DA TRANSAO DO ARTIGO 477, 1 E 2, DA CLT EFEITOS - ARTS. 9 DA CLT E 51 DO CDC.
O Direito do Trabalho no cogita da quitao em carter irrevogvel em relao aos direitos do empregado,
irrenunciveis ou de disponibilidade relativa, consoante impe o artigo 9 consolidado, porquanto se admitir
tal hiptese importaria obstar ou impedir a aplicao das normas imperativas de proteo ao trabalhador.
Neste particularismo reside, portanto, a nota singular do Direito do Trabalho em face do Direito Civil. A
clusula contratual imposta pelo empregador que ofende essa singularidade no opera efeitos jurdicos na
esfera trabalhista, porque a transgresso de norma cogente importa no apenas incidncia da sano
respectiva, mas nulidade ipso jure, que se faz substituir automaticamente pela norma heternoma de natureza
imperativa, visando tutela da parte economicamente mais debilitada, num contexto obrigacional de
desequilbrio de foras. Em sede de Direito do Trabalho a transao tem pressuposto de validade na
assistncia sindical, do Ministrio do Trabalho ou do prprio rgo jurisdicional, por expressa determinao
legal, alm da necessidade de determinao das parcelas porventura quitadas, nos exatos limites do artigo
477, 1 e 2, da Consolidao das Leis do Trabalho, sem prejuzo do elemento essencial relativo
existncia de res dubia ou objeto determinado, que no se configura quando a quitao levada a efeito com
contedo genrico e indeterminado, pois ao tempo em que operada, nenhuma delimitao havia quanto a
supostos direitos descumpridos ou controvertidos, bem como nenhuma determinao se especificou quanto
ao objeto, se pretendia apenas satisfazer todos os direitos e obrigaes decorrentes do contrato de trabalho. A
transao ou a compensao pretendidas, em termos genricos, porque abusivas, e como tal consideradas
nulas, afrontam as normas j citadas que as desqualificam, mxime quando se tem em vista princpio idntico
contido no artigo 51 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), segundo o qual so consideradas
nulas de pleno direito as clusulas contratuais que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,
que colocam o consumidor em desvantagem ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade, princpio
inafastvel do direito e processo do trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. Relator: ministro
Vieira de Mello Filho. Dirio da Justia: 4 mai., 2007.
109
Vale apontar que h diferena entre transao e renncia. No primeiro caso, as partes
resolvem um litgio atravs de concesses recprocas; todavia, o direito em debate incerto,
vale dizer, no h pronunciamento judicial atribuindo o direito ao patro ou ao empregado. E
justamente por ser incerto que o direito pode ser transacionado.
Encerrando-se, o princpio em foco est contemplado nos artigos 444 e 468 da CLT
(este ltimo que fundamenta, tambm, o subprincpio da condio mais benfica, para o qual
se reportou), ambos j citados em nota de rodap.
Por fora desse princpio, quando houver descompasso com o que ocorre na realidade
dos fatos e aquilo que est formalizado nos registros do empregado, acata-se o que se d no
plano dos fatos.
227
RODRIGUEZ, op. cit., p. 351-352.
110
O princpio em tela est em perfeita consonncia com o que dispe o artigo 442 da
CLT, o qual fornece o conceito material (realidade ftica) do contrato de trabalho, dispondo
que dito contrato o acordo ftico ou expresso correspondente relao de emprego.228
Logo, para saber se se est diante de uma relao de emprego, cumpre investigar no
plano da realidade concreta se esto presentes os requisitos definidos nos artigos 2 e 3 da
CLT (o primeiro define empregador e o segundo empregado).
Assim, independente do que diz o contrato formal (se de estgio ou de sociedade, por
exemplo), se no plano da realidade concreta estiverem presentes os requisitos da relao de
emprego (pessoalidade, no- eventualidade, subordinao, onerosidade e riscos da atividade
econmica), o juiz, atento ao princpio do contrato realidade, descaracterizar a relao
formal para reconhecer a relao material, qual seja, o vnculo de emprego, at mesmo
porque se trata de um regime contratual mais benfico (princpio da proteo).
228
Eis a redao do mencionado dispositivo celetista: Artigo 442. Contrato individual de trabalho o acordo
tcito ou expresso, correspondente relao de emprego.
229
Este julgado pe em evidncia o contrato realidade, aduzindo que a veracidade do controle de jornada permite
prova em contrrio, vale dizer, deve prevalecer o que sucede no mundo dos fatos e no o que est
contemplado nos registros: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS
EXTRAS. FOLHA INDIVIDUAL DE PRESENA (FIP). A presuno de veracidade da jornada de trabalho,
ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrrio, nos termos da Smula
n. 338, II, do TST, tal como ocorreu no caso concreto, constituindo bice ao recurso de revista o disposto no
artigo 896, 4, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Relator: juiz convocado Walmir
Oliveira da Costa. Dirio da Justia: 4 mai., 2007.
111
Por sua vez, a declarao judicial de invalidade das folhas individuais de presena
no se refere sua forma ou finalidade como meio de controle de freqncia do
empregado, mas, to-somente, quanto sua eficcia probatria, no havendo que se
falar, portanto, na alegada afronta ao artigo 7, XXVI, da CF/88. Na verdade, ainda
que as FIPs tenham embasamento legal e sejam consideradas vlidas por
instrumentos coletivos, isso no impede o rgo julgador de, com apoio em outros
elementos probatrios, declarar que os registros de entrada e sada nelas anotados
no correspondem efetiva jornada de trabalho cumprida pelo reclamante,
mormente, se considerado o princpio da primazia da realidade, segundo o qual o
aspecto formal no pode prevalecer sobre a realidade ftica.
Segundo Rodriguez, Para compreender este princpio devemos partir da base que o
contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo, ou seja, que a relao de emprego no
se esgota mediante a realizao instantnea de certo ato, mas perdura no tempo. A relao
empregatcia no efmera, mas pressupe uma vinculao que se prolonga.232
230
Smula n. 12. Anotaes em carteira de trabalho. As anotaes apostas pelo empregador na carteira
profissional do empregado no geram presuno juris et de jure, mas apenas juris tantum.
231
A respeito, vide o artigo 443 da CLT, cujo teor o seguinte: O contrato individual de trabalho poder ser
acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
1 - considerar-se- como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo
prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da relao de certo acontecimento suscetvel de
previso aproximada. 2 - O contrato por prazo determinado s ser vlido em se tratando: a)de servio
cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; b) de atividades empresariais de
carter transitrio; c) de contrato de experincia. (grifou-se).
232
RODRIGUEZ, op. cit., p. 239.
112
para sobreviver, sendo em razo dele que recebe o salrio, parcela de natureza alimentar, vital
para o trabalhador e para a sua famlia.
Nessa esteira, e nada obstante, cumpre-se realar que tal princpio opera-se to-s em
favor do trabalhador, nunca do empregador. Assim, por exemplo, no poder este ltimo
invoc-lo para justapor-se ao livre desligamento do emprego, pelo empregado.
233
DELGADO, op. cit., 2004, p. 210, grifo do autor.
234
Cuja redao segue: Art. 489. Dado o aviso prvio, a resciso torna-se efetiva depois de expirado o respec-
tivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, outra parte facultado aceitar
ou no a reconsiderao. Pargrafo nico. Caso seja aceita a reconsiderao ou continuando a prestao
depois de expirado o prazo, o contrato continuar a vigorar, como se o aviso no tivesse sido dado.
235
A respeito, cita-se a smula 212 do TST: O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando
negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidade da
relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado.
236
Justa Causa. Desdia. Necessidade de Aplicao de Prvias Medidas Disciplinares. As reiteradas ausncias
do empregado ao servio sem justificativa exigem uma adequada reao do empregador, mediante a
aplicao de sanes disciplinares de cunho pedaggico, considerando a natureza da falta e a gradao das
penalidades aplicadas, a fim de buscar a correo do comportamento desidioso do empregado. Somente aps
tais procedimentos que o empregador poderia aplicar a pena mxima, qual seja, a demisso com justa
causa. Embargos conhecidos por divergncia e desprovidos. Rel.: Min. Aloysio Corra Veiga. DJ: 5.08. 05.
113
De fato, alm dos descontos legais previstos no artigo 462 da CLT237 (imposto de
renda, contribuio previdenciria, prestao alimentcia e prestao da casa prpria), por
237
O artigo 462, caput, da CLT diz o seguinte: Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios
do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivo de lei ou de contrato coletivo
(atualmente conveno coletiva).
114
fora da smula n. 342 do TST238 possvel, ainda, descontar do salrio, uma vez autorizado
pelo empregado, despesas para tratamento mdico e odontolgico, seguro de vida,
mensalidade de associao de empregados, entre outros. At mesmo parcelas de emprstimos
pessoais podem ser descontadas, sendo os aposentados os principais alvos dessa prtica.
E tanto assim que Delgado relaciona o princpio sob exame com o prprio princpio
basilar do Estado democrtico de direito, qual seja, o da dignidade da pessoa humana:
238
Smula n. 342. Descontos salariais. Artigo 462 da CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para
ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou
de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefcio e de seus
dependentes, no afrontam o disposto no artigo 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existncia de
coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico.
239
O inciso VI do artigo 7 da CF assim dispe: Irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou
acordo coletivo.
240
DELGADO, op. cit., 2004, p. 206, grifo do autor.
115
241
Nessa linha, Camino leciona: A desigualdade econmica, ignorada pelo Estado absentesta, inspirada nos
princpios do lisser faire, lisser passer, do que contratual justo, gerou situao de misria sem
precedentes para a classe operria que, explorada e faminta, iniciou movimento ascendente de grandes
propores, impulsionada pelo sentimento de solidariedade que prprio dos oprimidos. CAMINO, op. cit.,
2003, p. 33-34.
242
CAMINO, op. cit., 2003, p. 124.
116
estabilidade no emprego para dirigentes sindicais,243 titulares e suplentes, bem como para
integrantes de CIPA,244 nas mesmas condies.
Por este princpio se reconhece que o individuo trabalhador est em estrita conexo
com seu grupo, havendo, em muitos casos, uma submisso do interesse individual
ao interesse coletivo, o que, contudo, no pode reduzir a pessoa de forma a
desnaturar sua condio de dignidade. Os instrumentos de negociao coletiva, antes
vistos como mecanismos de emancipao dos trabalhadores, com o fenmeno da
globalizao neoliberal e a flexibilizao, tm ganho grande enfoque numa
perspectiva bem diferente, ou seja, como instrumento de reduo e precarizao das
relaes de trabalho para afianar a sade das empresas.245
Como se ver no ltimo captulo desta Tese, faz-se necessrio adotar aes afirmativas
no sentido de fortalecer os sindicatos profissionais, que so expresses da Sociedade Civil, na
defesa dos interesses legtimos de seus representados, como forma de garantir que a
negociao coletiva no seja instrumento de supresso ou de precarizao, mas sim de
evoluo e de aperfeioamento dos direitos trabalhistas.
O princpio da boa-f deve presidir todas as relaes jurdicas, j que se espera das
partes conduta reta e tica, tanto na formao, quanto no desenvolvimento e no trmino do
negcio jurdico. Assim que o contrato de trabalho sujeita suas partes incidncia da regra
contida no artigo 422 do vigente Cdigo Civil,246 que manda as partes agir com boa-f, tanto
243
A respeito, cita-se o art. 8o, inciso VIII, da CF: Art. 8o livre a associao profissional ou sindical,
observado o seguinte: [...] VIII- vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da
candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o
final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
244
A propsito, dispe o art. 165 da CLT: Art. 165 Os titulares da representao dos empregados nas CIPA(s)
no podero sofrer despedida arbitrria, entendendo-se como tal a que no se fundar em motivo disciplinar,
tcnico, econmico ou financeiro.
245
VECCHI, op. cit., 2007, p. 280.
246
O Artigo 422 do cdigo civil assim estabelece: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f.
117
Segundo Camino:
[...] essa forma de atuar da boa f objetiva conduz a que nas relaes negociais no
se apresentem apenas os direitos e obrigaes decorrentes da declarao de vontade
ou somente os direitos e deveres expressos impostos por lei, sejam principais ou
acessrios, mas, sim, toda uma gama de direitos e deveres que nascem do concreto
relacionamento das partes.249
Vale dizer, a boa-f objetiva no se confunde com a boa-f subjetiva, j que a primeira
constitui dever de conduta contratual, ainda que no escrita, mas objetivamente exigvel,
como o dever de informao e de segurana que as partes contratantes tm um para com o
247
ARAJO, Francisco Rossal. A boa-f no contrato de emprego. So Paulo: Ltr, 1996, p. 236-237.
248
CAMINO, op. cit., 2003, p. 120.
249
VECCHI, op. cit., 2007, p. 255.
118
outro; ao passo que a segunda tem a ver com conduta tica e moral de se abster de praticar
atos reprovveis ou desonestos.
Partindo dessa tica, o princpio em tela alcana elevada importncia, posto que
amparado por norma constitucional que veda qualquer modificao legislativa ou
interpretativa que tenda a abolir um direito fundamental reconhecido. Disso decorre, em
ltima anlise, a possibilidade de se argir, com base no princpio da proibio de retrocesso
social, a inconstitucionalidade de norma legal ou constitucional que impea, suprima ou
restrinja um direito fundamental reconhecido nas constituies anteriores.
Assim, evidente que entre ns tambm tem plena vigncia a clusula de proibio
de retrocesso social, entretanto, entrando, ento, em discusso se o legislador
infraconstitucional, aps j ter colocado em vigncia um patamar mnimo de
direitos, poderia dar competncia para que o poder negocial coletivo aniquilasse tais
direitos. Parece evidente que no pode o poder negocial dos grupos possibilitar o
retrocesso social, atacando direitos que j so uma conquista dos trabalhadores, pois
se nem ao Poder Constituinte Derivado dada tal competncia, muito menos pode o
legislador infraconstitucional conferir tal competncia aos atores coletivos. 251
250
CANOTILHO, op. cit., p. 542.
251
VECCHI, Ipojucan Demtrius. Consideraes sobre a proposta de alterao do artigo 618 da CLT. In:
FREITAS, Jos Mello (Org.). Reflexes sobre direito do trabalho e flexibilzao. Passo Fundo: UPF, 2003,
p. 46-47.
120
252
GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O trabalho, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana: Uma viso
sistemtica. In: FREITAS, Jos Mello de (Org.). Reflexes sobre o direito do trabalho e flexibilizao. Passo
Fundo: UPF, 2003, p. 136.
253
A propsito, Jacintho registra: Ao atuar como princpio hermenutico a dignidade da pessoa assume a
envergadura de um superprincpio, o qual no pode ser subdimensionado, devendo prevalecer sempre sobre
os demais. , pois, mais que um princpio, um valor que confere legitimidade ao Estado Democrtico de
Direito. JACINTHO, op. cit., p. 250-251.
121
254
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 387.
122
Todavia, ao seu trmino, num movimento contrrio aos seus efeitos nefastos, passou-
se a cristalizar o chamado Estado do bem estar social, assegurando e promovendo os
direitos sociais, atravs da forte atividade estatal intervencionista.
255
LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 69.
123
O direito e o Estado esses resumos da luta de classes, como lhe chamara K. Marx
seriam tambm caracterizados por essa natureza contraditria da sociedade.
Embora globalmente dominados pelos poderes socialmente estabelecidos e
funcionalizados aos seus interesses, no deixariam de refletir o carcter incompleto
das relaes de dominao e os compromissos a que os grupos dominantes tinham,
por isso, sido obrigados. Exemplo disto seriam aqueles ramos do direito em que os
movimentos progressistas tinham conseguido impor normas de proteco dos grupos
mais fracos. Era o caso, nomeadamente, do direito do trabalho e das garantias que
ele tinha fixado a favor dos trabalhadores (horrio de trabalho, descanso semanal,
direito associao sindical e greve, etc.), fruto das lutas operrias, desde os finais
do sculo XIX. Mas era tambm o caso das garantias e liberdades individuais, bem
como das garantias jurdicas dos mais desprotegidos (crianas, mulheres, pobres,
doentes, diminudos, inquilinos, etc.) fixadas na legislao do Estado-Providncia
(welfare State, Wohlfahrtstaat), a partir dos anos 30. Todos estes casos davam
exemplo dos compromissos existentes no seio do direito, impostos pela ousadia e
combatividade dos grupos dominados, e contraditrios com os interesses das classes
dominantes.256
Esta nova formatao dada ao Estado Moderno, enquanto Social de Direito, vem ao
encontro de vrias conquistas sociais e polticas dos movimentos sociais e da
capacidade de organizao e mobilizao dos indivduos e suas representaes
oficiais ou informais, apresentando-se mesmo como um avano em face do Estado
Liberal de Direito. Porm, a tentativa de atender a tamanha responsabilidade no foi
cumprida pelo Estado, eis que, romanticamente, acreditou que seria possvel
compatibilizar dois projetos sociais, econmicos e polticos: o capitalismo como
forma de produo e a implementao do bem-estar social.259
256
HESPANHA, op. cit., p. 322.
257
A respeito da Declarao Universal dos Direitos do Homem, vide a abordagem desenvolvida no tpico 1.2 do
primeiro captulo desta pesquisa, intitulado A dimenso jurdica da dignidade da pessoa humana.
258
A Encclica Mater et Magistra, me e mestra, foi escrita pelo Papa Joo XXIII em 1961 e versa sobre a
evoluo da questo social, poca, luz da doutrina crist. In: As Encclicas Sociais de Joo XXIII, 1
volume. Rio de Janeiro: Olympio, 1963.
259
LEAL, op. cit., p 70.
124
[...] com a crise do petrleo, em 1973, que culminou com a alta da inflao e a
estagnao do crescimento econmico, o mundo vivenciou uma grande recesso.
Era necessrio implementar mudanas, propagando-se com vigor o discurso de que
o Estado encontrava-se inflado e deficitrio, sendo urgente a sua diminuio.
Buscava-se um Estado mnimo e, sob o argumento de dficit estatal e da conteno
inflacionria, o terreno encontrava-se frtil para o receiturio neoliberal.261
O capital, de fato, precisava de uma sada, uma ideologia que justificasse suas aes,
para reverter o quadro que lhe era adverso. Surgiu a o resgate do liberalismo que vigia na
260
BUSNELLO, Ronaldo. Processo de produo e regulao social. Iju: Uniju, 2005, p. 306.
261
SOUZA, Daniela Lustoza Marques de. A precarizao das relaes de trabalho e a desestabilizao dos
vnculos sociais. Revista Trabalhista direito e processo Anamatra e Forense. Vol. VII. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 83.
262
DELGADO, op. cit., 2004, p. 97.
125
Com efeito, o liberalismo clssico, na sua faceta econmica, pregava que os homens
nasciam iguais em direitos e oportunidades, devendo buscar, por si prprios, sua realizao
pessoal. No campo jurdico, preconizava a no interveno do Estado, a liberdade contratual e
a fora normativa do contrato o princpio da autonomia da vontade, nessa medida, sempre
foi corolrio.
Afirma-se muitas vezes que a liberdade poltica nada significa sem a liberdade
econmica. Isso em parte verdade, porm num sentido quase oposto ao usado
pelos defensores da planificao. A liberdade econmica que constitui o requisito
prvio de qualquer outra liberdade no pode ser a qual que nos libera dos cuidados
econmicos, segundo nos prometem os socialistas, e que s se pode obter eximindo
o individuo ao mesmo da necessidade e do poder de escolha: deve ser a liberdade de
ao econmica que, junto com o direito de escolher, tambm acarreta
inevitavelmente os riscos e as responsabilidades inerentes a esse direito.264
263
VECCHI, op. cit., 2007, p. 44.
264
HAYEK, Friedrich Auguste. O caminho da servido. Traduo e reviso de Anna Maria Capovilla, Jos talo
Stelle e Liande de Morais Ribeiro. Rio de Janeiro: Expresso e Cultura: Instituto Liberal, 1987, p. 107.
265
A esse respeito, Joseph e. Stiglitz, Prmio Nobel de Economia em 2001, assevera: A austeridade fiscal, a
privatizao e a liberalizao do mercado foram os trs pilares das recomendaes do Consenso de
Waschington durante a dcada de 1980 e 1990. As polticas desse Consenso foram elaboradas com o intuito
126
De fato, sob esse iderio (liberalismo econmico) vrios abusos foram cometidos,
principalmente no campo das relaes entre o capital e o trabalho, visto que, sob a gide da
liberdade de contratar, o empregado era explorado pelo empregador, com baixos salrios e
com extensas jornadas de labor, como se viu linhas atrs.
de atender aos verdadeiros problemas da Amrica Latina e faziam bastante sentido na poca. Todavia, o
citado autor, que foi tambm integrante do Banco Mundial, afirma que tais diretrizes traadas pelo Consenso
no deram certo, posto que os resultados alcanados ficavam aqum dos pretendidos. A austeridade fiscal,
quando levada longe de mais e nas circunstncias erradas, pode causar recesso, e as altas taxas de juros
podem cercear novos empreendimentos comerciais. O Fundo Monetrio Internacional buscava a privatizao
e a liberalizao de maneira contundente, e o fazia a uma velocidade e de tal forma que, via de regra,
impunha custos muito altos a pases que no estavam suficientemente bem estruturados para suporta-los.
STIGLITZ, Joseph E. A globalizao e seus malefcios: a promessa no cumprida de benefcios globais.
Traduo de Bazn Tecnologia e lingstica. So Paulo: Futura, 2002, p. 86-87.
266
Agostinho Ramalho Marques Neto, professor de filosofia jurdica e poltica, em palestra denominada
Neoliberalismo e direito do Trabalho, proferida no 12 Congresso Nacional de Magistrados do Trabalho,
realizado em maio de 2004, em Campos do Jordo/SP, ratificou que o neoliberalismo se consubstanciaria no
liberalismo clssico investido de nova roupagem. Alertou, todavia, que a novidade que o destaca repousa na
supresso de direitos. Sustentou, assim, ser o Estado do bem estar social o verdadeiro alvo do neoliberalismo,
haja vista as barreiras que o mesmo cria ao capital. CONGRESSO NACIONAL DE MAGISTRADOS DO
TRABALHO. XII, 2004, Campos do Jordo (SP). Neoliberalismo e direito do trabalho. Campos do Jordo,
2004, Agostinho Ramalho Marques Neto.
267
Traduo livre do texto citado: O neoliberalismo usa a referncia da globalizao como argumento para
desfazer-se das obrigaes sociais do capital, e assim especula com o raciocnio de que, como os estados
competem por postos de trabalho, h que atrair investimentos com medidas que eliminem os chamados
impedimentos para ditos investimentos, entendendo por tais os aspectos ecolgicos, sindicais, sociais e
impositivos. O globalismo neoliberal uma ideologia legitimadora do movimento sem travas do capital na
sua busca de condies favorveis de rentabilidade.
268
SAFRANSKI, Rdiger. Cunta globalizacin podemos soportar? Buenos Aires: Tusquets Editores, 2005, p.
21.
127
Com efeito, foi o que ocorreu a partir de ento. Empresas nacionais tornaram-se
multinacionais. O capitalismo, antes produtivo, tornou-se especulativo e exacerbou-se. As
empresas passaram a ser annimas, com capital flutuante; a economia internacionalizou-se.271
Nesse iter, o Estado passou a render-se ao poder do capital. Basta se ter em mente o
fato de que, para instalar um empreendimento, o capital internacional estabelece (para no
dizer exige) ao Estado determinadas condies, tais como: vantagens tributrias (entenda-se
renncia fiscal), linhas de crdito a juros subsidiados, relativizao de direitos trabalhistas,
frouxido das exigncias de proteo ao meio ambiente, entre outras.273
269
A propsito, Friedman assevera: A queda do Muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989, liberou foras que
acabariam libertando todos os povos dominados pelo Imprio Sovitico mas, na realidade, fez muito mais
do que isso: inclinou a balana do poder mundial para o lado dos defensores da governana democrtica,
consensual, voltada para o livre mercado, em detrimento dos adeptos do governo autoritrio, com economias
de planejamento centralizado. A Guerra Fria foi um embate entre dois sistemas econmicos capitalismo e
comunismo. Com a queda do Muro, sobrou apenas um sistema, pelo qual todos, de alguma forma, tiveram de
se orientar. FRIEDMAN, Thomas L. O mundo plano: uma breve histria do Sculo XXI. Traduo de
Cristiana Serra, Sergio Duarre e Bruno Casotti. Rio de Janeiro: Objetiva, 2007, p. 67.
270
No dizer de Vizentini, o colapso do Campo Sovitico e o fim da Guerra Fria aprofundaram ainda mais
tendncias no incio dos anos 90. A ausncia de um inimigo externo permitiu o aprofundamento da
globalizao, o triunfalismo do discurso neoliberal e o refluxo das foras politicamente de esquerda. Parte
dela desertou, outros procuraram adaptar-se aos valores liberais, enquanto o restante ficava extremamente
isolado. VIZENTINI, Paulo G. Fagundes. A globalizao e os impasses do neoliberalismo. In: CARRION,
Raul K. M.; VIZENTINI, Paulo G. Fagundes (Org.). Globalizao, neoliberalismo, privatizaes: quem
decide este jogo? 2. ed. Porto Alegre: Universidade/UFRGS, 1998, p. 46.
271
CAMINO, op. cit., 2003, p. 38-39.
272
DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho contemporneo. So Paulo: Ltr,
2003, p. 55.
273
Nessa linha so as consideraes de Bauman: Um governo dedicado ao bem-estar de seus cidados tem
pouca escolha alm de implorar e adular, e no pode forar o capital a vir e, uma vez dentro, a construir
128
Enfim, nessa realidade que foi forjada a idia de flexibilidade e com ela o Direito do
Trabalho entrou em profunda crise275, posto que, segundo a ideologia neoliberal, as normas
trabalhistas so duras e inflexveis, aumentando o custo da produo, razo pela qual devem
ser flexibilizadas ou relativizadas, como forma de baratear a mo-de-obra e de viabilizar a
competitividade das empresas no mercado local e global.276
arranha-cus para seus escritrios em vez de ficar em quartos de hotel alugados por dia. E isso pode ser feito
ou tentado (para usar o jargo comum poltica da era do livre comrcio) criando melhores condies para a
livre empresa, o que significa ajustar o jogo poltico s regras da livre empresa isto , usando todo o
poder regulador disposio do governo a servio da desregulao, do desmantelamento e destruio das leis
e estatutos restritivos s empresas, de modo a dar credibilidade e poder de persuaso promessa do governo
de que seus poderes reguladores no sero utilizados para restringir as liberdades do capital; evitando
qualquer movimento que possa dar a impresso de que o territrio politicamente administrado pelo governo
pouco hospitaleiro como os usos, expectativas e todas as realizaes futuras do capital que pensa e age
globalmente, ou menos hospitaleiro que as terras administradas pelos vizinhos mais prximos. Na prtica
isso significa baixos impostos, menos regras e, acima de tudo um mercado de trabalho flexvel. Em termos
muito gerais, significa uma populao dcil, incapaz ou no desejosa de oferecer resistncia organizada a
qualquer deciso que o capital venha a tomar. Paradoxalmente, os governos podem ter a esperana de manter
o capital em seu lugar apenas se o convencerem de que ele est livre para ir embora com ou sem aviso
prvio. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2001, p. 172-173.
274
VECCHI, op. cit., 2007, p. 45.
275
Segundo Bobbio, Matteucci e Pasquino Chama-se Crise a um momento de ruptura no funcionamento de um
sistema, a uma mudana qualitativa em sentido positivo ou em sentido negativo, a uma virada de improviso,
algumas vezes at violenta e no prevista no mdulo normal segundo o qual se desenvolvem as interaes
dentro do sistema em exame. BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, op. cit., 2007, p. 303.
276
A respeito, novamente Vecchi: A flexibilizao das relaes trabalhistas, conforme j explicitado, uma das
receitas neoliberais. Pretensamente, afirma que a diminuio da proteo trabalhista visa aumentar o
investimento, o emprego e a competitividade das empresas. Com isso, prope uma profunda
individualizao das relaes de trabalho, at o limite do politicamente possvel, pregando a no
interveno estatal nas relaes individuais do trabalho, ou seja, postulando um afrouxamento das proteo
estatal. Com isso, as relaes individuais de trabalho voltam a se aproximar das relaes civis, como um
retorno ao perodo anterior ao nascimento do direito do trabalho. J as relaes coletivas (travadas entre
sindicatos de empregados e sindicato de empregadores ou empresas) devem ser limitadas pelo Estado para
impedir prticas monopolistas que impedem o livre-jogo da oferta e da procura. Como percebemos,
aumenta-se o poder das empresas e diminui-se ao mximo possvel a proteo dos trabalhadores,
flexibilizando-se o trabalho e protegendo o capital. Idem, 2007, p. 51.
129
Para se ter uma idia inicial dos efeitos precarizantes da flexibilizao, que pe em
crise o Direito do Trabalho contemporneo, cumpre-se citar Nascimento:
Tal temtica ser mais bem aprofundada no captulo que segue, o qual versa,
justamente, sobre o fenmeno da flexibilizao dos direitos trabalhistas. Ali sero apontados
vrios exemplos legais e jurisprudenciais de precarizao do Direito do Trabalho, colocando
em evidncia as repercusses nefastas que tal fenmeno traz para a vida do trabalhador.
277
DELGADO, op. cit., 2004, p. 98.
278
NASCIMENTO, op. cit., p. 168.
130
CAPTULO III
279
Maldonado Filho bem explica o que se entende por ideologia neoliberal: segundo os economistas
neoliberais, a modernizao e o desenvolvimento econmico dos pases dependem apenas da capacidade dos
governos de reformarem as estruturas econmicas de seus pases com vistas a adapt-los ao mundo
globalizado, ou seja, imprescindvel realizar as seguintes reformas econmicas: abrir a economia
concorrncia internacional, propiciar ampla liberdade de movimento ao capital, desregulamentar os mercados
internos, em especial o mercado de trabalho, e realizar uma ampla privatizao das empresas estatais. Em
outras palavras, as reformas econmicas devem ser feitas de forma a permitir a maior liberdade possvel ao
capital em sua busca do lucro mximo. Se isso for feito, o resultado ser o de elevar o crescimento
econmico, reduzir o desemprego, eliminar os desequilbrios no comrcio internacional, estabilizar os preos
e o prprio sistema econmico ou seja, criaremos as condies bsicas para termos uma economia prspera
e eficiente. MALDONADO FILHO, Eduardo. Globalizao e neoliberalismo: o surgimento do novo ou a
volta ao passado? In: CARRION, Raul K. M.; VIZENTINI, Paulo G. Fagundes (Org.). Globalizao,
neoliberalismo, privatizaes: quem decide este jogo? 2. ed. Porto Alegre: Universidade/UFRGS, 1998, p.
23.
280
Traduo livre: combater o dirigismo e obter a desintegrao do sistema que dado chamar de Estado do
bem estar, ainda que em seu conceito inicial, pugnava por eliminar os vcios do antigo regime de produo.
281
BARBAGELATA, op. cit., 107.
131
Tais fenmenos, como se ver ao longo deste captulo, no s abriram o caminho para
a teoria da flexibilizao, mas tambm potencializaram e foram potencializados por esta.
3.1.1 Globalizao
Nas ltimas dcadas do sculo XX, mormente a partir dos anos oitenta, o mundo
assistiu a sensveis modificaes no modo de vida das pessoas. Tais mudanas, sejam
geogrficas, econmicas ou polticas, trouxeram o fim da bi-polarizao mundial entre
Estados Unidos da Amrica e Unio Sovitica, a criao de blocos econmicos regionais, a
132
Nesse cenrio, correto afirmar que o tipo clssico fundado na soberania do Estado
perde espao para uma noo de aldeia global, sem fronteiras nem limites. assente que tais
transformaes so produtos de uma planificao neoliberal,285 que preconiza a livre
circulao de capitais. Se, de um lado, traz nsito o avano tecnolgico e cientfico286, de
outro, a globalizao exacerba as diferenas econmicas e sociais.287
282
A respeito, Vieira registra: Uma das conseqncias fundamentais da globalizao a convivncia
problemtica entre a lgica do poder territorializado e a do poder crescentemente desterritorializado do
capitalismo globalizado. Diante das novas condies de internacionalizao da produo, do comrcio e das
finanas, tornam-se evidentes as restries que seu funcionamento e suas foras dominantes impem
soberania e s margens de autonomia dos Estados nacionais bem como a seu papel de agente do
desenvolvimento econmico e garantidor da coeso e integrao social e nacional. VIEIRA, op. cit., 2001,
p. 93.
283
Traduo livre do texto citado: O novo da era global que se perdeu o nexo entre a pobreza e a riqueza, e
isto , segundo Bauman, a causa da globalizao que divide a populao mundial em ricos globalizados, que
dominam o espao e tem tempo, e pobres localizados, que esto presos ao espao e tem que matar o tempo,
com o qual no tem nada para fazer.
284
BECK, Ulrich. Qu es la globalizacin? falacias del globalismo, respuestas a la globalizacin. Buenos
Aires: Paids, 2004, p. 90-91.
285
No ponto, Barbagelata destaca: los adeptos al neoliberalismo continan siendo, en sustancia, partidarios del
laissez faire y del achicamiento del Estado tanto en su dimensin como en sus fines. Obviamente, condenan
todas las acciones que puedan distorsionar el funcionamiento de un mercado libre, reclaman la desregulacin
de la economia, as como la restitucin al sector privado de las empresas estatizadas y son hostiles tanto a las
interferncias de la legislacin como las acciones colectivas. Traduo livre: os adeptos do neoliberalismo
continuam sendo, em substncia, partidrios do laissez-faire e da ridicularizao do Estado em sua dimenso
como em seus fins. Obviamente, condenam todas as aes que possam distorcer o funcionamento de um
mercado livre, reclamam a desregulao da economia, assim como a restituio ao setor privado das empresa
estatizadas e so hostis tanto s interferncias da legislao como s aes coletivas. BARBAGELATA, op.
cit., p. 108.
286
Friedman destaca pontos positivos na globalizao, aduzindo que quanto mais uma cultura local se globaliza,
introduzindo idias e prticas globais em suas tradies, mais ela tem capacidade de competir e se destacar
no mundo. A par disso, sustenta que a globalizao permite a globalizao do local, ou seja, atravs dos
meios de comunicao, possvel levar idias e prticas regionais para o conhecimento do mundo todo, com
ganho geral para todos. De outra sorte, o autor em tela pe em relevo as facilidades da comunicao e de
trnsito no mundo, trazidas pela globalizao, que no conhece fronteiras, tornando o mundo plano.
FRIEDMAN, Thomas L. O 1mundo plano: uma breve histria do sculo XX. Traduo de Cristiana Serra,
Sergio Duarte e Bruno Casotti. Rio de Janeiro: Objetiva, 2007, p.366-380.
287
Nessa esteira, so as tocantes palavras de Bauman: O desejo dos famintos de ir para onde a comida
abundante o que naturalmente se esperaria de seres humanos racionais; deixar que ajam de acordo com esse
desejo tambm o que parece correto e moral conscincia. por sua inegvel racionalidade e correo
tica que o mundo racional e eticamente consciente se sente to desanimado ante a perspectiva da migrao
em massa dos pobres e famintos; to difcil negar aos pobres e famintos, sem se sentir, culpado, o direito de
133
No dizer de Vieira,
[...] as novas foras que operam na atual ordem mundial, dominada pela economia
capitalista de cunho neo-liberal, reduzem os espaos do Estado-Nao, obrigando
reformulao de seus projetos nacionais. As naes buscam proteger-se formando
blocos geopolticos e celebrando acordos sob o controle de organizaes
internacionais, como FMI, OMC (ex-GATT), BIRD, ONU etc. Ao mesmo tempo,
surgem novos centros de poder que agem em todos os nveis, do local ao global,
estabelecendo normas e leis nacionais que podem contrariar os interesses pblicos
da sociedade civil.288
Com o advento da circulao eletrnica de valores, num mbito cambial sem a devida
regulamentao, cada vez maior a evaso de divisas e a lavagem de dinheiro obtido por
meios ilcitos, o que fomenta um crescente trfico internacional de substncias entorpecentes
e de armas.
O aspecto social, sua vez, tambm recebeu mudanas; e para pior. A inovao
financeira acabou por perpetuar uma sndrome de excluso social violenta. A mdia de massa,
operadora da manuteno do estado reinante, transmite populao a teoria da
inexorabilidade do discurso globalizante, incutindo a crena de que a mesma necessria e
irreversvel. o discurso da manipulao social. Alm disso, a ausncia do Estado
enfraquecido na promoo de polticas pblicas essenciais, faz com que as pessoas de
classes sociais baixas vivam marginalizadas em subrbios que no tm um mnimo de
habitabilidade.292
290
PILATI, Jos Isaac. Por uma nova agora perante o desafio da globalizao. Revista jurdica, n. 19, jan./jun.,
Blumenau: Edifurb, 2006, p. 10-11.
291
VIEIRA, op. cit., 2001, p. 94.
292
A respeito, Stiglitz assevera: A globalizao hoje no est dando certo para muito dos pobres do mundo. No
est dando certo para grande parte do meio ambiente. No est dando certo para a estabilidade da economia
global. A transio do comunismo para uma economia de mercado foi to mal administrada que, por exceo
da China, do Vietn e de alguns pases da Europa Oriental, a pobreza aumentou enquanto a renda diminuiu.
STIGLITZ, op. cit., p. 263.
135
Fica claro, assim, um grande paradoxo, posto que a integrao regional vista,
alhures, como um reflexo econmico da globalizao pressupe a cesso de certa parcela da
soberania. Quanto maior for o grau de desenvolvimento dessa integrao, menor ser o de
soberania e, nessa esteira, tanto menores passam a ser as possibilidades de se formular e de se
implantar polticas pblicas e sociais internas.
293
FREITAS JR., Antnio Rodrigues de. Direitos sociais e direitos humanos numa economia globalizada.
Revista de Direito do Trabalho. So Paulo, n. 104, p. 34-50, out./dez. 2001, p. 39.
294
PILATI, op. cit., p. 11.
295
REIS, Jos Pedro dos; TRINDADE, Raquel Pinto. Degradao ambiental e humana: o trabalho escravo nas
carvoarias. In: VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves (Coord.). Trabalho escravo contemporneo: o
desafio de superar a negao. So Paulo: LTr, 2006, p. 98-99.
136
296
COELHO, Luiz Fernando. Saudade do futuro. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2001, p. 20.
297
ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre modernidade e globalizao: lies de filosofia do direito e do
estado. Traduo de Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 18.
298
Em se pretendendo aprofundar o tema que envolve o direito do trabalho de crise, consulte-se Genro.
GENRO, Tarso. Calor e humanismo para o direito do trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho.
Braslia, vol. 65, n. 1, p. 254-259, out./dez. 1999, p. 254-259.
137
Com esse cenrio amplo de reflexos e explicadas, justamente, por tais repercusses
neoliberais que surgem alteraes legislativas que, a pretexto de aumentarem a oferta de
emprego e, por conseqncia, a melhor distribuio de renda e de bens, usurpam direitos e
garantias laborais conquistadas ao longo da histria da humanidade.300
No dizer de Uriarte,
299
SILVA, op. cit., 1998, p. 61.
300
A propsito, Arnaud pondera: O medo que a globalizao faz pairar sobre o mundo dos trabalhadores no
destitudo de fundamento. Os efeitos prejudiciais so considerveis. A deslocalizao dos empregos menos
especializados em direo a zonas do planeta onde os custos salariais so mais reduzidos j contribui para
agravar de maneira significativa o ndice de desemprego. E no garantido que a intensificao da formao
e preparao dos jovens, que o aumento das competncias tcnicas dos operrios e dos empregados, e que a
poltica de reorientao dos recursos humanos em direo a empregos menos ameaados, possam constituir
remdios estruturais. ARNAUD, op. cit., introduo.
301
Esse programa de destruio metdica da coisa coletiva aponta ao objetivo de causar a individualizao total
das relaes de trabalho. Levado expresso mxima, o projeto neoliberal criaria, entre o trabalhador e o
empregador, uma relao individual e desregulada, sem sindicato, sem negociao coletiva, sem direito de
greve, sem legislao especial, sem inspeo do Trabalho e sem Justia especializada. (traduo livre).
302
URIARTE, Oscar Ermida. Globalizacin y relaciones laborales. Revista Pistas, Buenos Aires, n. 3, p. 1-11,
fev. 2001, p. 03.
303
Muitos outros exemplos poderiam ser citados a respeito de demonstrar o processo h muito em curso da
flexibilizao. Seria o caso da crescente contratualizao do Direito do Trabalho, ou, ainda, das vrias formas
de reduo do salrio fundadas no pagamento mediante rendimento (participao nos lucros). Vide, adiante,
vrios casos de flexibilizao no Direito do Trabalho brasileiro, item 3.3 desta pesquisa.
138
O que neste estudo procura-se demonstrar vai, entretanto, de encontro aos anseios
flexibilizatrios, uma vez que a falaciosa tese consubstanciada no afastamento do Estado da
proteo das relaes sociais mitiga, principalmente, o princpio da proteo, esteio mximo
do direito laboral, j visto no captulo anterior.
3.1.2 Privatizao
304
SILVA, Reinaldo Pereira e. O mercado de trabalho humano: a globalizao econmica, as polticas
neoliberais e a flexibilidade dos direitos sociais no Brasil. So Paulo: LTr, 1998, p.27
139
neoliberal, inteleco do que determina o artigo 174, tambm do texto constitucional, que o
Estado s estaria legitimado para agir como agente regulador e fiscalizador da atividade
econmica, cabendo-lhe, por isso, to-somente as funes fiscalizadora e de planejamento.
Entretanto, tal posio cede a uma interpretao sistemtica da Carta Poltica, visto que esta
no fixa nenhum limite interveno estatal na economia.
305
CATHARINO, Jos Martins. Neoliberalismo e seqela. So Paulo: LTr, 1997, p. 40.
306
STIGLITZ, op. cit., p. 86.
307
Para aprofundar o assunto, vale consultar o livro A arte da poltica: a histria que vivi escrito pelo ex-
presidente do Brasil Fernando Henrique Cardoso. Os dados bibliogrficos mais especficos da obra em
questo constam na bibliografia desta pesquisa.
308
VIDAL, Bautista. Entregar a Vale traio. In: CARRION, Raul K. M.; VIZENTINI, Paulo G. Fagundes
(Org.). Globalizao, neoliberalismo, privatizaes: quem decide este jogo? 2. ed. Porto Alegre:
Universidade/UFRGS, 1998, p. 202-203.
140
Essa discusso em torno das privatizaes, entretanto, pode e deve ser fomentada,
visto que apenas o conhecimento crtico do processo ser capaz de fre-lo a tempo de serem
evitados danos maiores aos trabalhadores, populao em geral e ao prprio Estado.
3.1.3 Terceirizao
309
DANTAS, Marcos. Telecomunicaes: uma alternativa social e nacional globalizao subalterna. In:
CARRION, Raul K. M.; VIZENTINI, Paulo G. Fagundes (Org.). Globalizao, neoliberalismo,
privatizaes: quem decide este jogo? 2. ed. Porto Alegre: Universidade/UFRGS, 1998, p. 202-203.
141
alterassem seus modos de gesto para adequ-los a uma realidade de custo mnimo na
persecuo do lucro crescente. A terceirizao, para essa finalidade, figura para o
empresariado como uma alternativa.
Em sntese, correto dizer que o intuito maior da terceirizao ter quem trabalhe, a
baixo custo, sem que haja vnculo de emprego direto com o tomador de servio.
[...] o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra
empresa certa tarefa (atividades ou servios no includos nos seus fins sociais) para
que esta a realize habitualmente com empregados desta; transporte, limpeza e
restaurante so exemplos tpicos.310
310
CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho: legislao complementar e
jurisprudncia. 31. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 307.
311
Eis o teor da aludida Smula: Contrato de prestao de servios. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res.
96/2000, DJ 18.09.2000. I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o
vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de
03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de
emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (artigo 37, II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de
20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das
obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das
fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666, de
21.06.1993).
142
Por isso, e pelo mais que poderia ser dito, a terceirizao uma via aberta, em
ltima anlise, explorao do trabalho humano, no fundo considerado como
mercadoria, ao gosto dos economistas puros, como os neoliberalistas, adeptos da
mxima liberalizao de um mercado auto-regulado.312
Podem ser relacionadas como espcies do gnero terceirizao, entre tantas, o trabalho
temporrio (Lei n. 6.019/74), os casos de servios de limpeza e de conservao (Lei n.
5.645/70) e de vigilncia (Lei n. 7.102/83). Registram-se, tambm, a sub-empreitada, de que
cogita a Consolidao das Leis do Trabalho no seu artigo 455,313 e o trabalho de cooperativas,
a que alude o pargrafo nico do artigo 442314 do mesmo diploma legal.
312
CATHARINO, op. cit., p. 71, grifo do autor.
313
Artigo 455. Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do
contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o
empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro. Pargrafo nico. Ao
empreiteito principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a
reteno de importncias a este devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo.
314
Artigo 442. Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso correspondente relao de
emprego. Pargrafo nico. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe
vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela.
315
DELGADO, op. cit., 2003, p. 175.
316
No julgado em questo, o TST consagrou a responsabilidade subsidiria do tomador do servio justamente
para garantir o pagamento dos crditos trabalhistas, uma vez que, na maioria das vezes, as empresas
143
A pretexto de finalizar este tpico, necessrio registrar que o falacioso discurso que
prega a inexorabilidade da flexibilizao (e de suas aproximaes) no pode escapar do
pensamento crtico das pessoas mormente dos trabalhadores. Uma das razes porque tal
processo lhes retira de forma sorrateira, posto que mediante o pretenso (e falso) fundamento
da abertura de mais postos de emprego ou do no-fechamento dos j existentes o mnimo de
direitos e garantias positivados constitucional e infraconstitucionalmente. Outra, porque a
supresso desse mnimo de proteo que o ordenamento por enquanto garante ao
trabalhador significa exatamente atentar, no contra o emprego, mas contra a prpria
dignidade daquele.
Todavia, acredita-se ter encontrado em Uriarte essa mais bem acabada definio do
fenmeno em foco: Em termos muito gerais e no mbito do Direito do trabalho, a
317
CATHARINO, op. cit., p. 49.
318
FERNANDES, Francisco. Dicionrio brasileiro globo. 30. ed. So Paulo: Globo, 1993, p. 365.
319
SILVA, op. cit., 1998, p. 74.
320
SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de direito do trabalho. 21. ed. atual. So Paulo: LTr, 2003, p. 202-
203. (a)
145
Nessa linha, para os fins desde estudo, entende-se por flexibilizao o movimento
impulsionado pela ideologia neoliberal, que pretende suprimir ou relativizar as normas
jurdicas que garantem a proteo do empregado na relao contratual com o seu empregador,
com vistas a baratear a mo-de-obra e o custo da produo, viabilizando, pretensamente,
a competitividade das empresas no mercado globalizado.
Dificilmente uma classificao completa e perfeita, posto que existem tipos que no
se encaixam perfeitamente nos critrios classificatrios adotados, ao passo que outros se
classificam em duas ou mais classes ao mesmo tempo ou em nenhuma delas, por possuir
particularidades especficas.
321
URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade. Traduo de Edilson Alkimin. So Paulo: LTr, 2002, p. 09.
322
Idem, p. 10-17.
146
323
Eis o teor do citado dispositivo constitucional: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm
de outros que visem melhoria de sua condio social: [...]. De acordo com o dispositivo em tela a
Constituio permite e reconhece outros direitos ao trabalhador, desde que contemplem uma melhoria, um
avano em relao ao status quo. Vale dizer, no permite o retrocesso ou a supresso de direitos, como visto
nos itens 2.2.2.1 e 2.2.2.7 desta pesquisa.
324
Tal interpretao decorre da teoria do conglobamento, segundo a qual, de acordo com Camino: pressupe
o estudo comparativo dos dois sistemas em conflito na sua integralidade e de forma estanque, prevalecendo
aquele que, no conjunto, for o mais favorvel, ainda que nele, eventualmente, haja normas menos favorveis
quando comparadas uma a uma. CAMINO, op. cit., 1999, p. 76.
325
Vide Lei n. 5.107/66 e Lei n. 8.036/90.
326
Vide Lei n. 9.307/96, que dispe sobre a arbitragem. Ver tambm o artigo 114, pargrafos 1 e 2, da
Constituio Federal, que contemplam tal modalidade de soluo de conflitos.
147
Tal modo de flexibilidade a autnoma atingiu seu pice no Brasil com o projeto de
Lei n. 5483/2001, que ainda tramita no Congresso Nacional, visando alterar o artigo 618 da
CLT, para fazer prevalecer o negociado sobre o legislado, num total anacronismo
jurdico-sistmico328, justamente num momento histrico em que os sindicatos profissionais
esto enfraquecidos e, por conta disso, sem poder de barganha. Nessa mesma esteira, vale
mencionar que atualmente tramita no Congresso Nacional a proposta de Emenda
Constitucional n. 369/2005, que visa implementar a chamada reforma sindical. Nela so
sinalizadas, entre outras medidas precarizantes, a prevalncia do negociado sobre o legislado,
a pluralidade sindical e a interferncia do Estado na organizao sindical.
327
Vide artigo 625-A e seguintes da CLT, que abordam o assunto.
328
A respeito, so dignos de leitura os seguintes artigos cientficos: (a) Consideraes sobre a proposta de
alterao do artigo 618 da CLT, do professor Ipojucan Demtrius Vecchi, e (b) Direito do trabalho e
negociao coletiva: crtica ao projeto de Lei n. 5.483/01, que altera o artigo 618 da CLT, do professor
Nlson Julio Martini Ribas, ambos publicados na obra Reflexes sobre o Direito do Trabalho e
Flexibilizao, Passo Fundo: EDIUPF, 2003, do qual este pesquisador participa como co-autor com o artigo
intitulado O trabalho, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana: uma viso sistemtica.
329
Dispositivo constitucional com o seguinte teor: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
outros que visem melhoria de sua condio social [...]: VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em
conveno ou acordo coletivo.
148
330
Dispe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e d outras providncias.
331
So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social
[...]: XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de
trabalho.
332
o seguinte o teor do citado dispositivo: Artigo 469 - Ao empregador vedado transferir o empregado, sem
a sua anuncia, para localidade diversa da que resultar do contrato, no se considerando transferncia a que
no acarretar necessariamente a mudana do seu domiclio. 1 - No esto compreendidos na proibio
deste artigo: os empregados que exeram cargo de confiana e aqueles cujos contratos tenham como
condio, implcita ou explcita, a transferncia, quando esta decorra de real necessidade de servio. 2 -
licita a transferncia quando ocorrer extino do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 3 - Em
caso de necessidade de servio o empregador poder transferir o empregado para localidade diversa da que
resultar do contrato, no obstante as restries do artigo anterior, mas, nesse caso, ficar obrigado a um
pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salrios que o empregado
percebia naquela localidade, enquanto durar essa situao.
333
Artigo 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja durao no exceda a vinte e
cinco horas semanais. 1 O salrio a ser pago aos empregados sob regime de tempo parcial ser
proporcional sua jornada, em relao aos empregados que cumprem, nas mesmas funes, tempo integral.
2 Para os atuais empregados, a adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo manifestada
perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociao coletiva.
334
Vide Lei n. 6.019/74.
335
Vide Lei n. 9.601/98.
336
Vide smula 331 do TST e artigo 442 da CLT, ambos j citados nas notas n. 311 e 314, respectivamente.
149
a) Flexibilidade por ao: quando o Estado edita normas que suprimem ou precarizam
direitos trabalhistas consagrados. So exemplos disso, (1) a possibilidade de reduo salarial
mediante negociao coletiva (artigo 7, inciso VI, da Constituio) quando, at ento, tal no
era possvel, tendo em vista o princpio da irredutibilidade salarial; (2) a possibilidade de
compensao de jornada de trabalho e banco de horas (artigo 7, inciso XIII, da Constituio,
e artigo 59 da CLT337), quando, at ali, a regra era a vedao das horas extras ou, acaso
realizadas, o pagamento diferenciado das mesmas (adicional de horas extras); (3) Emenda
Constituio n. 28, que igualou o trabalhador rural ao urbano no que diz respeito ao prazo
prescricional dos crditos trabalhistas, nivelando por baixo (unificou em cinco anos o prazo
da prescrio parcial), quando, em verdade, em ateno ao caput do artigo 7 da Constituio,
deveria ter feito o contrrio, nivelando por cima, alargando o prazo prescricional do urbano de
forma a equipar-lo com o antigo prazo do rural. Por este prazo, podia-se, desde que se
promovesse a reclamatria dentro do perodo de dois anos aps a extino do contrato de
337
Eis o teor: Artigo 59 - A durao normal do trabalho poder ser acrescida de horas suplementares, em
nmero no excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante
contrato coletivo de trabalho. 1 - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho dever constar,
obrigatoriamente, a importncia da remunerao da hora suplementar, que ser, pelo menos, 20% (vinte por
cento) superior da hora normal. 2 Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo
ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente
diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de cento e vinte dias, soma das
jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de dez horas dirias. 3 Na
hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensao integral da jornada
extraordinria, na forma do pargrafo anterior, far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras no
compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso. 4 Os empregados sob regime
de tempo parcial no podero prestar horas extras.
150
338
Art. 58A - Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja durao no exceda a vinte e cinco
horas semanais. 1o O salrio a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial ser proporcional
sua jornada, em relao aos empregados que cumprem, nas mesmas funes, tempo integral. 2oPara os
atuais empregados, a adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo manifestada perante a
empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociao coletiva.
339
Art.130A - Na modalidade do regime de tempo parcial, aps cada perodo de doze meses de vigncia do
contrato de trabalho, o empregado ter direito a frias, na seguinte proporo: I - dezoito dias, para a durao
do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, at vinte e cinco horas; II - dezesseis dias, para a durao
do trabalho semanal superior a vinte horas, at vinte e duas horas; III - quatorze dias, para a durao do
trabalho semanal superior a quinze horas, at vinte horas; IV - doze dias, para a durao do trabalho semanal
superior a dez horas, at quinze horas; V - dez dias, para a durao do trabalho semanal superior a cinco
horas, at dez horas; VI - oito dias, para a durao do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
Pargrafo nico. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas
injustificadas ao longo do perodo aquisitivo ter o seu perodo de frias reduzido metade.
340
Art. 458 - Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a
alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do contrato ou do
costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas
alcolicas ou drogas nocivas. 1 Os valores atribudos s prestaes in natura devero ser justos e
razoveis, no podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salrio-
mnimo (arts. 81 e 82). 2o Para os efeitos previstos neste artigo, no sero consideradas como salrio as
seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos
aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao do servio; II educao, em
estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrcula,
mensalidade, anuidade, livros e material didtico; III transporte destinado ao deslocamento para o trabalho
e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico; IV assistncia mdica, hospitalar e
odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade; V seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI previdncia privada; VII (VETADO); 3 - A habitao e a alimentao fornecidas como salrio-
utilidade devero atender aos fins a que se destinam e no podero exceder, respectivamente, a 25% (vinte e
cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salrio-contratual. 4 - Tratando-se de habitao coletiva, o
valor do salrio-utilidade a ela correspondente ser obtido mediante a diviso do justo valor da habitao pelo
nmero de co-habitantes, vedada, em qualquer hiptese, a utilizao da mesma unidade residencial por mais
de uma famlia.
341
Smula n. 294: Tratando-se de ao que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrente de alterao do
pactuado, a prescrio total, exceto quando o direito parcela esteja tambm assegurado por preceito de
lei.
342
Smula n. 330: A quitao passada pelo empregado, com assistncia da entidade sindical de sua categoria,
ao empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos pargrafos do artigo 477 da CLT, tem eficcia
liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e
especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas. I A quitao no abrange parcelas no
consignadas no recibo de quitao e, conseqentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas
constem desse recibo. II Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do contrato
de trabalho, a quitao vlida em relao ao perodo expressamente consignado no recibo de quitao.
151
contrato e no ressalvados pelo empregado; (c) a smula n. 342,343 que legitima uma srie de
descontos salariais at ento desautorizados pelo artigo 462 da CLT; (d) a antiga orientao
jurisprudencial n. 182 da Seo de Dissdios Individuais 1 (SDI 1), hoje incorporada na
smula n. 85,344 que permite o acordo individual de compensao de horas, quando a prpria
Carta Constitucional, no seu artigo 7, inciso XIII, exige a formulao de acordo coletivo.
arbitrria; (b) o inciso XX do artigo 7,346 que prev a proteo do mercado de trabalho da
mulher; (c) o inciso XXI do artigo 7,347 que versa acerca do aviso prvio proporcional ao
tempo de servio; (d) o inciso XXIII do artigo 7,348 no que se refere s atividades penosas;
(e) o inciso XXVII do artigo 7,349 que pretende proteger o trabalhador da automao.
343
Smula n. 342: Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do
empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de
previdncia privada, ou de entidade corporativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em
seu benefcio e de seus dependentes, no afrontam o disposto no artigo 462 da CLT, salvo se ficar
demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico.
344
Compensao de jornada (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais n.s 182, 220 e 223 da SBDI-1) -
Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I. A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por
acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. (ex-Smula n. 85 - primeira parte - alterada
pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II. O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se
houver norma coletiva em sentido contrrio. (ex-OJ n. 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000). III. O mero
no-atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante
acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no
dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Smula n. 85 - segunda
parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). IV. A prestao de horas extras habituais descaracteriza
o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal
devero ser pagas como horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a
mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. (ex-OJ n. 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).
345
Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;
346
Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social [...]: XX proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos
termos da lei.
347
Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social [...]: XXI aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias,
nos termos da lei.
348
Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social [...]: XXIII adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da lei.
349
Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social [...]: XXVII proteo em face da automao, na forma da lei.
152
350
CATHARINO, op. cit., p. 52-53.
351
Pontua-se que o referido autor aborda a questo da desregulao em tpico apartado da flexibilizao,
relacionando-a com a privatizao decorrente do pensamento neoliberal.
352
Vide o stio www.panejamento.gov.br, especificamente a publicao Radar Social, acesso em 15 de maro
de 2007.
153
indigentes vivem em domiclios com renda per capita inferior a salrio mnimo, atingindo
11,3% da populao,353 ao passo que, no ano de 2003, 1% dos brasileiros mais ricos se
apropria de parcela da renda total semelhante quela detida por 50% dos mais pobres 12,8%
e 14,0%, respectivamente.354
O diagnstico que deu origem ao Fome Zero identifica que a fome no pas decorre
da desigualdade de acesso e no de disponibilidade dos alimentos. Por essa razo, o
desafio assumido foi integrar e articular aes das trs esferas de governo e da
sociedade civil, visando acabar com a fome e, ao mesmo tempo, enfrentar a questo
da pobreza.356
353
BRASIL, 2006, p. 39.
354
BRASIL, 2006, p. 56.
355
De acordo com o stio oficial http://www.fomezero.gov.br/, acessado em 3/10/2007, o Programa Fome Zero
uma estratgia impulsionada pelo governo federal para assegurar o direito humano alimentao
adequada s pessoas com dificuldades de acesso aos alimentos. Tal estratgia se insere na promoo da
segurana alimentar e nutricional buscando a incluso social e a conquista da cidadania da populao mais
vulnervel fome.
356
BRASIL, 2006, p. 39.
154
O relatrio lanado pela OIT em maio de 2005 denominado Uma Aliana Global
contra o Trabalho Escravo aponta que no mundo h diversas modalidades e
denominaes do que venha a ser considerado trabalho forado. Embora
apresentem-se de maneiras diferentes, ora impostas pelo Estado, ora exploradas para
fins econmicos pelo setor privado, todas elas tm sempre em comum duas
caractersticas: o uso da coao e a negao da liberdade. [...] Passados 118 anos da
abolio oficial da escravido, o Brasil do sculo XXI, ainda convive,
inacreditavelmente, com a prtica do trabalho escravo. O fenmeno desconhecido da
maioria da populao ocorre sobretudo nas reas de expanso da fronteira agrcola,
no chamado arco do desmatamento amaznico.358
A idade constitui-se em um dos pontos frgeis das relaes laborais. Nesse aspecto,
tanto os jovens como os idosos sentem os efeitos de um mercado de trabalho que
no alberga a sua populao economicamente ativa, deixando de fora um
contingente expressivo de trabalhadores. A ltima dcada tambm trouxe consigo
um novo grupo de trabalhadores segregados em razo da idade, aqueles que
atingiram a maturidade e ainda possuem vigor fsico, porm muitas vezes vm sendo
considerados ultrapassados, no adaptveis s inovaes, enrijecidos, velhos,
ou, outras vezes, de alto custo, haja vista que acumularam benefcios ao longo do
tempo de servio, considerando-se mais rentvel a sua permuta por trabalhadores
mais jovens.359
357
BRASIL, 2006, p. 17.
358
AUDI, Patrcia. A escravido no abolida. In: VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves (Coord.). Trabalho
escravo contemporneo: o desafio de superar a negao. So Paulo: LTr, 2006, p. 74-75.
359
CHAVES, Daniela Lustoza Marques de Souza. Mercado de trabalho e discriminao etria: a
vulnerabilidade dos trabalhadores envelhescentes. So Paulo: LTr, 2006, p. 97.
155
A par disso, est-se diante de uma legislao processual ultrapassada, a qual prev
inmeros recursos e incidentes processuais, exigindo, por conseqncia, vrias instncias
revisoras da sentena de primeiro grau. Tambm na esfera processual, vale apontar o
significativo aumento da competncia da Justia do Trabalho, provocado pela Emenda
Constitucional n. 45. Tais realidades procrastinam a soluo dos feitos e engessam o Poder
360
Veja-se, a esse respeito, a cobertura feita pela imprensa durante a Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI)
destinada a apurar denncias de pagamento de propinas a deputados federais e senadores. Breve excerto pode
ser encontrado na matria entenda a CPI do mensalo, elaborado pelo Jornal Folha de So Paulo.
Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u71874.shtml. Acesso em: 04/05/2007.
361
o caso do artigo 6 da Constituio Federal, cuja redao a seguinte: Artigo 6 So direitos sociais a
educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade
e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
156
Judicirio.
O que est por trs desse panorama social, poltico e jurdico do Brasil? A ideologia do
neoliberalismo econmico. O que prega essa ideologia? Prega a desigualdade entre as
pessoas, com o fito de fomentar a competio, a eficincia e a lucratividade. Nas palavras de
Uriarte:
Como tcnicas para atingir tais objetivos so estabelecidas metas a serem atingidas,
estatsticas peridicas para avaliar a performace e o controle de qualidade.
362
URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilizao do direito do trabalho na experincia latino-americana. Revista da
Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Regio. So Paulo, n. 1, p. 114-139,
set. 2006, p. 118.
363
CHAVES, op. cit., p. 125.
364
A propsito, Delgado assevera: [...] sob o manto da superficialidade e da afasia cultural, os trabalhadores
so facilmente manipulados pelo sistema, o que lhe impede de formar conscincia crtica para contest-lo.
DELGADO, op. cit., 2003, p. 59.
365
Souza explica que a expresso darwinismo social tem por pano de fundo a Teoria da Evoluo,
desenvolvida por Charles Darwin: No campo social, designa que somente os mais aptos sobrevivem,
ignorando-se as condies desiguais em que a competio por determinado espao ocorre entre as pessoas,
gerando uma significativa massa de excludos. SOUZA, Daniela Lustoza Marques de. A precarizao das
relaes de trabalho e a desestabilizao dos vnculos sociais. Revista Trabalhista direito e processo
Anamatra e Forense. Vol. VII. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 88-89.
157
Vive-se hoje a era do instantneo e do descartvel. Tudo que fcil, rpido, simples
e globalizado consumido pelo mundo em grande escala. Exemplos reluzentes
dessa nova tendncia o imprio da Disney, McDonalds, Microsoft e MTV. O
ritmo que nos imposto to abrupto que no temos tempo para pensar, refletir ou
resistir. O modismo e a pseudonecessidade de mudanas nos afetam e nos afligem.
At mesmo nossas relaes afetivas esto sendo atingidas por essas regras sutis de
precariedade.367
366
COMPARATO, op. cit., p. 698-699.
367
DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Direito do trabalho contemporneo. So Paulo: LTr, 2003, p. 14-15.
368
Sobre o tema, Stiglitz sintetiza: A liberalizao a remoo da interferncia do governo nos mercados
financeiros, nos mercados de capitais e nas barreiras comerciais tem muitas dimenses. Hoje, at o FMI
concorda que pressionou demais a agenda da liberalizao que a liberalizao de mercado de capitais e
financeiros contribuiu para as crises financeiras globais da dcada de 90 e pode levar um pequeno pas
emergente devastao. STIGLITZ, op. cit., p. 91.
158
a modernidade encerra sua fase histrica: vivemos a era daquilo que se denominou
ps-modernidade com sua lgica de ps-capitalismo avanado e globalizado.
Valores, ideologias, modelos e sistemas econmicos, sociais e jurdicos so
questionados, desconstitudos ou simplesmente abandonados. Conceitos como nao
e soberania so postos em xeque pelos interesses do capitalismo globalizado e pelo
imprio liderado pelos EUA, que por meio de instrumentos como o Fundo
Monetrio Internacional (FMI), a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), a Alca
e o Banco Mundial, monitoram, impem (ou tentam impor) modelos, prticas
econmicas e comerciais, quando no polticas e jurdicas.369
Ora, a flexibilizao nada mais faz do que reproduzir e fomentar o quadro social,
poltico, jurdico e ideolgico acima esboado. As suas implicaes, em linhas gerais, so
justamente o desmonte do Estado, a retirada de direitos, a desarticulao social, o
individualismo e o consumismo.
369
MENEZES, Cludio Armando Couce de. Novos contornos das relaes de trabalho e emprego direito do
trabalho e a nova competncia trabalhista estabelecida pela emenda n. 45/2004. Repertrio de Jurisprudncia
IOB, So Paulo, v. 2, n. 14, jul. 2005, p. 432.
370
A respeito dissso, colhe-se a lio de Capella: O reconhecimento em forma de direitos de algumas das
aspiraes das classes trabalhadoras na sociedade capitalista estabelece uma precariedade bsica,
fundamental, na garantia das prestaes. Durante muito tempo permaneceu invisvel. Sem embargo, se por
de manifesto na bablica fase da histria que se inicia com a terceira revoluo industrial, quando os
contedos dos direitos sociais se convertem em negociveis. Na prtica isso supe que alguns direitos ficam
reduzidos a direitos de papel isto , direitos nominais, ainda que nesta forma sirvam para legitimar o
sistema e outros vem limitados seu contedo a mnimos impessados. CAPELLA, Juan Ramn. Fruto
proibido: uma aproximao histrico-terica ao Estudo do Direito e do Estado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002, p. 204.
371
VECCHI, op. cit., 2003, p. 22.
159
O novo Cdigo Civil, publicado em 2002 e vigente a partir de 2003, como foi visto,
consagrou o ideal da solidariedade, preconizado no art. 3, I, da Constituio,373 trazendo ao
cenrio do direito privado a funo social do contrato,374 instituto que reclama algumas
digresses, ainda que perfunctrias.
Primeiramente, mister pontuar, com o auxlio de Barros, o que se deve entender por
funo social:
372
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Modernidade e direito do trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho.
Braslia, vol. 67, n. 1, p. 153-159, jan./mar. 2001, p. 156.
373
O artigo 3, inciso I, da Constituio assim dispe: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: I constituir uma sociedade livre, justa e solidria. (grifou-se)
374
Artigo 421 do CC: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.
160
Tal raciocnio vem ratificado por Fachin, quando este afirma que [...] a idia de
interesse social corresponde ao incio da distribuio de cargas sociais, ou seja, da previso de
que ao direito subjetivo da apropriao tambm correspondem deveres.378
375
BARROS, Wellington Pacheco. Contratos: estudos sobre a moderna teoria geral. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 36.
376
REALE, op. cit., 2007, p. 1.
377
MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 157.
378
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 289.
379
CORTIANO JUNIOR, Eroulths; DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso (Org.). O impacto do novo cdigo
civil no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2003, p. 13-14.
161
Entretanto, essa funo social do contrato de trabalho no deve e nem pode ficar
restrita ao mbito do intervencionismo estatal tambm deve, em verdade , sendo imperioso
que abarque, tambm, o relacionamento direto empregado-empregador.
Tal funo, entretanto, tambm no deve se revelar apenas no plano individual, mas
englobar os instrumentos que defluem da negociao coletiva. Com efeito, atravs deste
processo dialtico de negociao que empregados e empregadores em tese discutem,
analisam e acabam por criar as normas jurdicas e as condies de trabalho que nortearo suas
relaes no curso da avena, exercendo democraticamente a funo social do contrato.
Nesse estado de coisas que fatos econmicos e sociais supervenientes, que venham a
romper o equilbrio contratual, provocando onerosidade excessiva a uma das partes, por
380
Segundo Silva; A funo social do contrato, por sua vez, uma forma de concretizao do objetivo
constitucional da solidariedade social. Ela acaba por reconhecer a insero do contrato no mundo econmico,
percebendo seu valor para alm da inteno volitiva das partes envolvidas, bem como minorando alguns
efeitos da autonomia Nesta linha de raciocnio, os terceiros devem cooperar para o bom andamento da
relaes contratuais, seja abstendo-se de feri-las, seja assumindo obrigaes originalmente fixadas inter alios.
Com isto estaro sendo solidrios com o projeto social do contrato e com o objetivo constitucional. SILVA,
Luis Renato Ferreira da. A funo social do contrato no novo cdigo civil e sua conexo com a solidariedade
social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 148-149.
381
Nessa linha, a lio de Barros: possvel retroagir-se na histria para se sustentar que a sedimentao do
princpio da funo social do contratos teve origem como um efeito perverso produzido pela revoluo
industrial na Europa a partir de meados do sculo XIX, que levou milhares de pessoas ao desemprego ou ao
subemprego. A resciso imotivada nos contratos ou a submisso aviltada do trabalhador ao patro gerou, no
campo dos contratos, o pensamento de que inexistia, em verdade, autonomia de vontade para o trabalhador j
que, tendo como nico patrimnio o trabalho, no podia opor, em igualdade de condies, manifestao livre
ao patro detentor do capital e, portanto, de uma vontade bem superior. Entre ns, embora de forma no
expressa e tendo como marco poltico o governo ditatorial de Getlio Vargas, possvel estabelecer-se nesse
perodo o ponto de introduo no direito positivo brasileiro do princpio da funo social dos contratos,
especificamente nos contratos de trabalho, estendido, tempos depois, para os contratos agrrios, de locao,
de consumo, de consrcio, de sade, entre outros. BARROS, op. cit., p. 36-37.
382
Vide, por exemplo, o disposto no artigo 444 da CLT, j citado em nota de rodap (nota n. 224).
162
exemplo, podero suscitar uma nova rodada de negociaes, para que o equilbrio seja
recomposto e a paz social seja preservada, evitando greves desnecessrias e o esvaimento da
riqueza da produo.
Assim, pode-se afirmar que, se em alguma seara do Direito o conceito de funo social
do contrato pode ter alguma aplicao prtica, precisamente no Direito do Trabalho. Esse
ramo do Direito aparece como o ramo jurdico em cujo mago a funo social do contrato de
emprego deve alcanar o mais alto desenvolvimento, porquanto, nele, a proteo da parte
economicamente mais fraca encontra sua mais ampla dimenso, seja por sua especial
importncia em face do carter infungvel e contnuo dessa relao , seja porque seu objeto
reclama, como j se viu, uma garantia jurdica especial.
A mayor abundamiento, hay que recordar que no solo la proteccin del trabajo, el
trabajador y sus organizaciones es el resultado del avance de la civilizacin hacia la
dignificacin de la vida humana, sino que adems est salvaguardada por las normas
de ms alta jerarqua, que no puedem ser desnaturalizada sin poner en crisis toto el
sistema jurdico y comprometer seriamente la paz social.383 384
O acordo de 1997 prev na verdade uma ampliao das causas da dispensa por
motivo econmico, reduzindo pois o custo da dispensa (o empregador deve pagar ao
assalariado 20 dias por ano por antiguidade em vez de 45, sabendo que a contratao
de pessoas de menos de 30 anos ou de desempregados de muito tempo reduz a
indenizao de dispensa para 33 dias por ano de antiguidade em vez de 45 dias). O
acordo prev tambm um enquadramento do trabalho temporrio: o recurso para a
criao de empresas ou lanamento de atividades foi suprimido; as partes signatrias
se comprometem a fazer para moralizar este recurso. Alguns meses depois, uma
nova regulamentao foi adotada, que visa garantir aos trabalhadores temporrios
um salrio equivalente quele praticado na empresa cliente (para um posto
equivalente). [...] Pois a partir de 1997 a Espanha conheceu uma volta do
crescimento como o conjunto da Unio Europia e de criaes muito intensas de
empregos a taxa de desemprego baixando de 10,6% em 1997 para 13% em 2001
(sic).385
Mais adiante, em 1998, a Holanda daria vazo ao modelo que preconiza a coexistncia
de proteo e flexibilizao, atravs da lei de flexibilizao e segurana. Em face dela, por
exemplo, os contratos temporrios, em certas hipteses, so re-qualificados, automaticamente,
em empregos permanentes. Repousa tal tratamento no reforo dos direitos dos assalariados
que laboram mediante o cunho mais protetivo da lei holandesa. Sobre tal, assinala o j citado
Pedreira:
383
Traduo livre: Com mais abundncia, h que recordar que no s a proteo do trabalho, o trabalhador e
suas organizaes so o resultado do avano da civilizao para a dignificao da vida humana, sendo que
est salvaguardada por normas de mais alta hierarquia, que no podem ser desnaturalizadas sem por em crise
todo o sistema jurdico e comprometer a paz social.
384
BARBAGELATA, op. cit., p. 118.
385
PEDREIRA, Pinho. Um novo modelo social: a flexissegurana. Revista LTr. So Paulo, v. 69, n. 6, p.
645/647, jun. 2005, p. 646.
164
Seja como for, preciso deixar afirmado que tal sistemtica possvel, sim, em pases
pequenos e sem grandes diferenas sociais, como a Dinamarca onde as desigualdades
sociais e a pobreza so praticamente inexistentes. Alis, consenso que as baixas taxas de
386
PEDREIRA, op. cit., p. 645.
387
Idem, p. 646.
388
Idem, p. 647.
165
Todavia, como se viu linhas atrs, esse, com efeito, no o caso do Brasil. Aqui, afora
as dimenses territoriais serem imensas, h um gigantesco descompasso social, fruto de uma
excluso violenta da grande maioria da populao e da perpetuao de um status quo
manipulador, exercido por um reduzidssimo grupo de pessoas que detm o poder econmico.
Encerrando este tpico e ainda que no captulo vindouro tais consideraes sejam
retomadas antes de se cogitar um modelo que mescle proteo com flexibilidade o que
enseja um estgio mais avanado de conscincia por parte de todos necessrio defender e
garantir os direitos mnimos dos trabalhadores, consubstanciados nos princpios do Direito do
Trabalho, j estudados no captulo anterior, sob pena de, logo, no haver mais o que mesclar.
Ainda assim, observa-se que o discurso daqueles que preconizam a retirada do Estado
do intervencionismo da relao de emprego vem ganhando coro e espao.
Dessa forma, mais do que se falar em retirada, deve o Direito do Trabalho se submeter
a uma evoluo necessria, porquanto ramo de uma cincia dinmica, que sofre o impacto
389
A propsito, colaciona-se o inciso I do enunciado n. 9, aprovado pela 1 Jornada de Direito Material e
Processual na Justia do Trabalho, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST, Escola Nacional de
Magistrados do Trabalho ENAMAT, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho -
ANAMATRA e Conselho de Escolas de Magistratura Trabalhista CONEMATRA, ocorrida nos dias 21, 22
e 23 de novembro de 2007, disponvel em www.anamatra.org.br, acesso em 06/02/2008:
FLEXIBILIZAO: I FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS. Impossibilidade de
desregulamentao dos direitos sociais fundamentais, por se tratar de normas contidas na clusula de
intangibilidade prevista no art. 60, 4, inc. IV, da Constituio da Repblica; II - [...]
390
SOUTO MAIOR, op. cit., p. 157-158.
166
Tudo o que foi dito at aqui tem por objetivo conscientizar, ou seja, abrir os olhos
para esse panorama que, antes de sinistro, real.
No captulo seguinte, que fecha este estudo, sero abordadas as chamadas aes
afirmativas da dignidade da pessoa humana, voltadas a estabelecer um movimento de
resistncia aos efeitos precarizantes da flexibilizao do Direito do Trabalho, Tese indita e
que constitui a contribuio desta pesquisa para a Cincia do Direito.
167
CAPTULO IV
Agora, tendo presente essa problemtica e os referenciais tericos que sobre ela
gravitam, possvel, ento, adentrar o ponto culminante desta pesquisa, que justamente o
arremate da Tese que se pretende defender, consistente na utilizao de aes afirmativas da
dignidade da pessoa humana como forma de opor resistncia flexibilizao dos direitos
trabalhistas.
deve valorizar o trabalho humano; e seu objetivo precpuo assegurar a todos existncia
digna conforme os ditames da justia social.391(grifou-se)
Por tal razo, no difcil constatar que o capital (ou o poder econmico) o meio
para assegurar e promover a dignidade do ser humano, sendo ilegtimo e inconstitucional
qualquer raciocnio que pretenda inverter esta ordem, ou seja, colocar o homem como meio,
como um mero fator de produo, para fomentar o capital, sem dele participar ou se
beneficiar.
391
O artigo 170 da CF assim dispe: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
392
Bobbio, sustenta que no h dvida de que o velho problema da resistncia opresso voltou a se tornar
atual graas imprevista e geral exploso do movimento de contestao. Segundo o citado autor,
contestao e resistncia so conceitos distintos, j que o contrrio da resistncia a obedincia, o contrrio
da contestao a aceitao. Mais especificamente quanto resistncia, esclarece que enquanto contrria
obedincia, a resistncia compreende todo o comportamento de ruptura contra a ordem constituda, que
ponha em crise o sistema, pelo simples fato de produzir-se [...]. Todavia, o autor em questo pondera que
na prtica, a distino no assim to ntida: numa situao concreta, difcil estabelecer onde termina a
contestao e onde comea a resistncia. BOBBIO, op. cit., 2004, p. 152-153.
393
De acordo com Delgado: Enfatiza-se: se, na origem do Direito do Trabalho, o arsenal de princpios bsicos
era tido como eixo de orientao do ramo justrabalhista, a compreenso do Direito do Trabalho
contemporneo tambm deve perpassar os princpios cardeais. Inclusive, a moderna doutrina constitucional
garante aos princpios carter vinculante, com funo normativa prpria, o que somente ratifica sua
importncia no contexto da interpretao, aplicao e integrao das normas jurdicas. DELGADO, op. cit.,
2003, p. 190.
169
Por aes afirmativas da dignidade da pessoa humana deseja-se designar aes que
afirmem, ou seja, que torne firme e eficaz o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana.
Tal idia liga-se ao fato de que o princpio em tela tem figurado na Constituio
brasileira mais como um apelo humanitrio, sem aplicabilidade concreta. Da porque as aes
no sentido de reconhecer a sua fora normativa e transformadora ser designado, nesta
pesquisa, como afirmativas.
Cumpre-se deixar claro que a idia de aes afirmativas que ora empregada neste
estudo no se confunde com a noo estrita, definida na doutrina, de discriminao
positiva,395 de incluso social de minorias discriminadas.
Na verdade, a noo de aes afirmativas que ora se adota tem pretenso mais ampla,
j que se trata de afirmar o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e, pela via
reflexa, proteger a generalidade dos trabalhadores (a tambm includos segmentos de
trabalhadores ainda mais vulnerveis e discriminados, como mulheres, envelhescentes e
portadores de necessidades especiais) contra os efeitos precarizantes da flexibilizao dos
direitos trabalhistas.
394
De acordo com Bobbio, Matteucci e Pasquino: Como indica, do ponto de vista lexical, o prprio termo,
trata-se mais de uma reao que de ao, de uma defesa que de uma ofensiva, de uma oposio que de uma
revoluo. BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, op. cit., 2007, p. 1114.
395
A doutrina conhece duas formas de discriminao: a) a negativa, que diz respeito discriminao ilcita,
proibida por lei, v.g., por motivo de sexo, idade e cor; b) positiva, que considerada lcita, e tem por escopo
criar uma desigualdade, via de regra temporria, visando igualar, juridicamente, pessoas que, materialmente,
so desiguais. Essa desigualdade criada pode ser uma ao de incluso ou um tratamento compensatrio.
Como acentua Cruz, a discriminiao positiva, ou as aes afirmativas, so atos de discriminao lcitos e
necessrios para o aperfeioamento da sociedade. No so esmolas ou clientelismos, mas elemento
essencial conformao do Estado Democrtico de Direito, sendo exigncia em estados desenvolvidos,
como os EUA, e em desenvolvimento, como o Brasil. CRUZ, op. cit., p. 185-186.
170
Tais aes, alm de imprimir fora normativa ao princpio em foco, visam a preservar
o contedo mnimo de proteo das normas trabalhistas, tais como originalmente concebidas
e, tambm, envolver, na sua prtica efetiva, o Estado, a Sociedade Civil e os particulares, pois
todos esses so responsveis pela proteo e pela promoo da dignidade da pessoa humana.
uma idia nova, uma concepo positiva e transformadora, que pretende resgatar e
afirmar a dignidade do homem e o seu verdadeiro lugar no processo civilizatrio, libertando-o
e emancipando-o de sua condio de meio para os desgnios do capital, invertendo essa lgica
hoje corrente, para fazer justamente o contrrio: colocar o capital como meio para atingir os
desgnios do homem e de sua dignidade.
Nessa esteira, o presente estudo pretende, ainda que humildemente, aceitar o desafio
de Coelho, lanado nos seguintes termos:
396
A ttulo de exemplo, vide as aes da Secretaria Especial de Polticas Pblicas para Mulheres SPM, nos
stios www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sepm/, acesso em 13/02/2008, bem como da Secretaria
Especial de Polticas Pblicas de Promoo de Igualdade Racial SEPPIR,
www.presidencia.gov.br/estrutura/seppir/, acesso em 13/02/2008.
397
A respeito, Gomes assevera: No se pode mais reservar s ao Estado a responsabilidade pela soluo dos
problemas sociais. mister que se desenvolvam a participao cidad e o carter institucional da empresa
como comunidade capaz de realizar plenamente sua destinao econmica de um modo bem mais humano e
solidrio. GOMES, op. cit., p. 232.
398
COELHO, op. cit., p. 166.
171
Nos tpicos que seguem sero estabelecidas as linhas gerais de tais aes, que nem de
longe so exaustivas, mas meramente exemplificativas, contudo, suficientes para demonstrar
que possvel no s resistir aos efeitos nocivos da flexibilizao dos direitos trabalhistas,
mas tambm promover novos direitos, visando a melhorar a condio social dos
trabalhadores.
Esse processo deletrio e deprimente no pode seguir sem limites. Impem-se aes
de resistncia, principalmente do Estado, a quem compete garantir e proporcionar dignidade
humana aos seus cidados, atravs da justa distribuio de direitos e de riquezas, implantando
uma agenda positiva de aes concretas e efetivas com esse norte, como forma de cumprir o
399
DELGADO, op. cit., 2003, p. 91.
172
Somente trilhando esse caminho que o Estado cumprir o desiderato para o qual foi
criado, do contrrio, figurar como ente decorativo e simblico, bem ao sabor da ideologia
neoliberal. Ideologia esta que quer justamente isto: seguir livre no af de acumular o capital,
cada vez mais, na mo de alguns poucos, em detrimento da esmagadora maioria da populao
brasileira que, em que pese moverem as engrenagens do capitalismo, no usufruem das
riquezas da oriundas, vivendo margem, excludos por essa lgica perversa e reduzidos a
condies indignas de vida.
Para reverter esse quadro nefasto, o Estado tem de intervir na relao entre o capital e
o trabalho, afirmando a base principiolgica do Direito do Trabalho abordada no captulo
segundo desse estudo , tendo em vista que se trata de diretivas absolutamente atuais e
eficazes para garantir a justa distribuio de riqueza no pas: incluso de mais trabalhadores
na formalidade do emprego, gerando renda a estes e impostos ao Estado e impulsionando a
economia para uma espiral positiva de crescimento; incremento do consumo interno,
proporcionado pelos salrios pagos aos trabalhadores que, em ltima anlise, so tambm
consumidores; e garantindo as obras de infra-estrutura to desejadas pelos empresrios como
forma de crescimento, o que s possvel com o incremento dos impostos.
400
POCHMANN, Marcio. Relaes de trabalho e padres de organizao sindical no Brasil. So Paulo: Ltr,
2003, p. 14.
173
trabalho401, viabilizando que eles mesmos busquem os bens do mundo da vida, com suas
prprias foras, sem assistencialismos.
O discurso neoliberal, que propugna pela flexibilizao dos direitos trabalhistas, prega
o contrrio, aduzindo que o contrato de emprego um modelo ultrapassado, engessado,
pesado e oneroso, gerando custos para as empresas e impedindo o crescimento do pas e sua
insero no mercado internacional competitivo.
Todavia, estudos recentes rechaam tal discurso, demonstrando uma realidade oposta,
provando que as polticas pblicas de incluso do trabalhador no regime do contrato de
emprego, com a manuteno dos direitos trabalhistas tal e como previstos na Consolidao
das Leis do Trabalho, constituem a forma mais efetiva para se obter uma melhor distribuio
de riqueza e para construir uma economia mais slida, sem perda de competitividade interna
ou externa.
401
Como bem aponta Delgado: [...] a Constituio de 1988 entrelaou as noes de dignidade e de trabalho,
fixando neste um marco para a afirmao social daquela. DELGADO, op. cit., 2003, p. 91.
402
DELGADO, op. cit., 2006, p. 121.
174
403
DELGADO, op. cit., 2006, p. 124-125.
404
POCHMANN, op. cit., p. 167.
405
DELGADO, op. cit., 2003, p. 31.
175
406
De fato, o artigo 170 da Constituio, que inaugura o ttulo Da ordem econmica e financeira, diz que o
capital tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Vale dizer,
o capital est a servio do homem e no o contrrio.
407
DELGADO, op. cit., 2006, p. 240, grifos da autora.
408
Traduo livre: O critrio da proteo do trabalho consta, de efeito, de forma expressa, ou est implcito, em
muitos textos constitucionais. Por sua vez, est solenemente consagrado no prembulo da Constituio da
176
Por seu turno, Delgado410 adverte que o grande erro da poltica estatal brasileira foi
justamente negar, de forma sistemtica, a generalizao do Direito do Trabalho para a
populao, impedindo a justa distribuio de riquezas e o fortalecimento da nao. Nessa
linha, ilustra com as polticas ultraliberalizantes colocadas em prtica a partir de 1990, com
a crescente e desenfreada flexibilizao dos direitos trabalhistas que, em linhas gerais, j
foram estudadas no terceiro captulo dessa pesquisa.
OIT e na Declarao da Filadlfia que lhe complementa. Assim mesmo, o direito a condies eqitativas e
satisfatrias de trabalho e a satisfao dos direitos econmicos, sociais e culturais est consagrado pela
Declarao Universal de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (especialmente em seus artigos 7, 8 e 9).
bvio, ento, que para alm de certos limites. A flexibilidade atentaria contra princpios e normas
constitucionais e traria, na maioria dos casos, um agravo a preceitos aceitos pela conscincia jurdica
universal e sancionados por instrumentos internacionais.
409
BARBAGELATA, op. cit., p. 100-101.
410
DELGADO, op. cit., 2006, p. 129-133.
411
CAMINO, op. cit., 2003, p. 586.
412
justamente isso o que prega o caput do artigo 7o da Constituio, o que seja, a implementao de outros
direitos sociais que visem a melhoria da condio social do trabalhador. Como visto, a flexibilizao no
implementa novos direitos, mas sim reduz ou retira direitos trabalhistas, infringindo a Constituio.
413
DELGADO, op. cit., 2006, p. 143, grifos do autor.
177
Por isso que, como bem considera Dallegrave Neto, citando Souto Maior:
Tudo o que at aqui se falou diz respeito a uma grande maioria de trabalhadores
excludos, que esto e permanecem na informalidade. Todavia, h srios problemas de alguns
segmentos de trabalhadores que, por sua condio de raa, sexo ou idade, so penalizados
com uma excluso social ainda mais agressiva, marcada pela discriminao.
o caso dos negros e dos ndios416, historicamente discriminados pela cor e pela raa,
afastados, por isso mesmo, dos postos formais de trabalho. Quando raramente conseguem
emprego, em geral so admitidos para postos subalternos, reproduzindo um ciclo permanente
de pobreza, que os impede de se emancipar.
Tambm, vale apontar, apenas para exemplificar, o caso dos trabalhadores que, com
quarenta anos ou mais de idade, j so considerados velhos417 pelo mercado de trabalho.
Assim, quando em situao desemprego, dificilmente conseguem nova colocao formal,
sendo discriminados.
414
DALLEGRAVE NETO, op. cit., p. 21.
415
DELGADO, op. cit., 2006, p. 143, grifos do autor.
416
Em se desejando aprofundar o tema, vide os artigos intitulados Os novos direitos indgenas e o O novo
direito velho: racismo & Direito inseridos no Livro Os Novos Direitos no Brasil, organizado por Antonio
Carlos Wolkmer e Jos Rubens Morato Leite, cujas referncias constam na bibliografia desta pesquisa.
417
A respeito, LUSTOSA, Daniela Marques. Discriminao etria. So Paulo: Ltr, 2006, p. 97.
178
Mas para que o Estado cumpra o seu papel precpuo e fundamental, inclusive
implantando aes afirmativas da dignidade da pessoa humana pela via legislativa e pela via
das polticas pblicas, corrigindo as citadas discriminaes418, necessrio que os
trabalhadores exeram a sua cidadania, vale dizer, que reivindiquem e lutem por seus direitos
to sofridamente conquistados ao longo da histria, exigindo o cumprimento da Constituio,
principalmente na afirmao e promoo da dignidade da pessoa humana.
Ora, a cidadania ativa aquela em que o cidado exerce, de fato, os seus direitos,
exigindo, individualmente, ou organizado em grupos, aes concretas do Poder Pblico, com
polticas pblicas de incluso e elaborao de leis que atendam aos anseios sociais. O cidado
participativo denuncia irregularidades, cobra resultados e, se necessrio for, exige a sada do
poltico inoperante. Como instrumentos de ao, por exemplo, o cidado pode formular
denncias s autoridades competentes; participar de mobilizaes, de greves e de passeatas;
acompanhar votaes na Cmara de Vereadores, na Assemblia Legislativa e no Congresso
Nacional, bem como participar de referendos e plebiscitos.
418
A propsito, vale citar Nascimento: Como entender aes afirmativas? Por se tratar de aes, o seu plano o
sociolgico e no o normativo, embora possam neste ser previstas. Mesmo que no o sejam, podem ter
existncia prpria, independentemente de uma fonte legal, uma vez que por serem aes se configuram como
realizaes. Podem caracterizar-se tanto como aes pblicas, quando a sua iniciativa e consecuo
competem ao Poder Pblico, quanto como aes privadas, quando surgem por obra de uma iniciativa
particular desenvolvida por uma entidade que resolve promove-las, como as aes afirmativas de iniciativa
de uma organizao no governamental. Segundo o glossrio do Ministrio do Trabalho e Emprego, ao
afirmativa uma estratgia de poltica social ou institucional voltada para alcanar a igualdade de
oportunidades entre as pessoas, distinguindo e beneficiando grupos afetados por mecanismos
discriminatrios com aes empreendidas em tempo determinado, com o objetivo de mudar positivamente a
situao de desvantagem desses grupos. NASCIMENTO, op. cit., p. 381, grifo do autor.
419
VIEIRA, op. cit., 1998, p. 40.
179
Trazendo essa diretriz para o mundo do trabalho, o cidado ativo, consciente dos
efeitos nefastos da flexibilizao, ir contra ela se rebelar, exigindo do Estado uma ao
concreta e direta na manuteno dos direitos trabalhistas, que so, em sua maioria, direitos
fundamentais sociais, que visam a proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Mais
do que isso, ir exigir a regulamentao das normas constitucionais que prevem novos
direitos, como o aviso prvio proporcional ao tempo de servio e a proteo em face da
automao.
[...] cada sociedad puede estar abierta, en mayor o menor medida, segn sus prprias
condicionantes culturales y econmicas, a eliminar rigideces del mercado de trabajo,
no es verosmil suponer que fuera de circunstancias excepcionales pueda
implantarse uma cultura de la flexibilidad; ni que sea tolerado el restabelecimiento
de un mercado en la forma que funcionaba hasta que la legislacin social introdujo
un sistema de normas inderogables.420-421
vlido dizer que, na seara pblica e social, urge a implementao das chamadas
aes afirmativas da dignidade da pessoa humana. De fato, necessrio que o Estado e a
Sociedade Civil idealizem e ponham em prtica polticas pblicas que superem as mazelas
sociais, combatendo, com aes solidrias, o chamado darwinismo social.
420
Traduo livre: [...] cada sociedade pode estar aberta, em maior ou menor medida, segundo suas prprias
condicionantes culturais e econmicas, a eliminar rigidezes do mercado de trabalho, no verossmil supor
que fora de circunstncias excepcionais possa implantar-se uma cultura de flexibilidade, nem que seja
tolerado o restabelecimento de um mercado de trabalho na forma que funcionava antes que a legislao social
introduziu um sistema de normas inderrogveis.
421
BARBAGELATA, op. cit., p. 96.
422
VIEIRA, op. cit., 2001, p. 37.
180
Tendo em mente que o Estado um ente fictcio, criado pela cultura humana, fruto da
racionalidade do homem e idealizado para executar aes que o homem, individualmente, ou
em grupo (ante a pluralidade de idias, no raro divergentes) no conseguiria executar, no se
concebe que possa perpetrar, ou dar vazo, a um conjunto de aes que contrarie o interesse
da generalidade das pessoas. Isso seria contrrio sua finalidade precpua, que servir aos
interesses do homem e da coletividade.
Dessa forma, compete ao Estado por em prtica aes de resistncia quanto aos efeitos
precarizantes da flexibilizao dos direitos trabalhistas, j que tal misso lhe atribuda pelo
povo.
Ter sensibilidade, nesse contexto, perceber que aes concretas devem executar para
proporcionar justia social ao povo, distribuindo melhor a riqueza gerada pela produo,
garantindo acesso aos direitos sociais para a generalidade das pessoas que integram o corpo
social que legitima a existncia e finalidade do Estado.
423
Vide artigo 1o, III, da CF.
181
Vale-se dizer, o Estado s age legitimamente e coloca as suas aes de acordo com o
fim a que se destina quando pe em prtica aes que visam a no s proteger, mas tambm,
promover a dignidade humana.
Mais do que isso, como se teve oportunidade de ver no terceiro captulo desta
pesquisa, essa lgica justamente aquela que fomenta o desemprego, o subemprego, a
terceirizao e a precarizao generalizada dos direitos trabalhistas, j que o capitalismo quer
minimizar a perda da lucratividade, gerada pela estagnao da produo, pela diminuio dos
encargos sociais e trabalhistas, como forma de compensao dos supostos prejuzos.
E, assim, essa viso perversa piora cada vez mais as condies de vida do trabalhador,
424
A respeito, Gomes leciona: Orienta-se modernamente o Direito das Obrigaes no sentido de realizar melhor
equilbrio social, imbudos seus preceitos, no somente da preocupao moral de impedir a explorao do
fraco pelo forte, seno, tambm, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos
interesses individuais de cunho meramente egostico. Corrige situaes injustas a que conduziu, quando
imperava na rbita poltica e econmica o liberalismo, dando-lhes contedo mais humano, social e tico.
GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1967, p. 2-3.
425
Vide artigo 170, caput, da CF.
182
posto que, alm de achatar salrios, precariza, gradativamente, os direitos sociais dos
trabalhadores, tornando-os cada vez mais pobres e despossudos, acentuando o desequilbrio
social e promovendo, largamente, a injustia social.
426
Lei 8.900 de 30 de junho de 1994, que dispe sobre o benefcio do seguro-desemprego, altera dispositivo da
Lei 7.998, de 11 de janeiro de 1990, e d outras providncias.
427
Artigo 7, inciso II, da Constituio que assim dispe: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] II seguro desemprego, em caso de
desemprego involuntrio;
428
Nesta ementa, foi determinara a expedio de ofcio ao rgo do Ministrio Pblico Estadual para tomar
medias contra fraude na habilitao do seguro desemprego: SEGURO DESEMPREGO. FRAUDE NA
HABILITAO E PERCEPO DO BENEFCIO. Demonstrados no processo atos comissivos e omissivos
de fraude e de violao na habilitao e na percepo dos benefcios institudos pela Lei 7.998/09, impe-se a
expedio de ofcio ao rgo do Ministrio Pblico Estadual para a responsabilizao criminal, em
atendimento ao disposto no art. 40 do CPP, alm da Delegacia Regional do Trabalho, da Caixa Econmica
Federal e do INSS. (Proc. 00996-2002-002-12-00-0. Acrdo 4765/2003. Juza gueda M. L. Pereira
Publicado no DJ/SC em 23-05-2003, p. 208). Disponvel em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/
juris.asp?seguro+desemprego+fraude&cb-em=S&dt1_dia=. Acesso em: 29/5/2007.
183
Tal constitui um triplo prejuzo: para o Estado, que paga sem causa, para a sociedade,
que financia o benefcio do seguro desemprego, e para o prprio trabalhador, que permanece
em condio precria, sem computar tempo de servio para futura aposentadoria e sem
recolher para a conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS).
O trabalhador age assim na expectativa de ter um incremento nos seus ganhos; uma
forma de contornar o baixo salrio que recebe, com o qual sequer possvel adquirir os bens
essenciais do mundo da vida. Todavia, o preo que paga por isso a prtica de um ilcito e a
precarizao ou mesmo ausncia de acesso aos direitos sociais (pela no-formalizao de sua
nova relao de emprego).
Outra poltica pblica implementada pelo governo brasileiro foi a chamada Lei do
Primeiro Emprego429, que visa a incentivar os empresrios a contratarem jovens que ainda no
ingressaram no mercado de trabalho formal, para que tenham renda e, tambm, experincia
tcnica e profissional suficiente para continuar na empresa contratante ou em outras empresas,
no futuro.
Tal lei cria incentivos aos empresrios, mediante a subveno de recursos por parte do
Governo Federal430. uma lei de incluso social e que deve ser aprimorada e ampliada para
contemplar desempregados em geral.
429
Lei n. 10.748 de 22 de outubro de 2003, que cria o Programa Nacional de Estmulo ao Primeiro Emprego para
os Jovens PNPE, acrescenta dispositivo Lei n. 9608, de 18 de fevereiro de 1998, e d outras providncias.
430
O artigo 5 da Lei 10.748/2003 assim dispe: Fica o Poder Executivo autorizado a conceder subveno
econmica gerao de empregos destinados a jovens que atendam aos requisitos fixados no artigo 2 desta
Lei. 1 Os empregadores que atenderem ao disposto no artigo 4 A desta Lei tero acesso subveno
econmica de que trata este artigo, no valor de 6 (seis) parcelas bimestrais de R$ 250, 00 (duzentos e
cinqenta reais), por emprego gerado. 2 No vaso de contratao de empregado sob o regime de tempo
parcial, o valor das parcelas referidas no 1 ser proporcional respectiva jornada. 3 - revogado. 4 A
concesso da subveno econmica prevista neste artigo fica condicionada disponibilidade dos recursos
financeiros, que sero distribudos na forma definida pelo Ministrio do Trabalho e Emprego.
431
Eis o teor do art. 442 A da CLT: Para fins de contratao, o empregador no exigir do candidato a
emprego comprovao de experincia prvia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de
atividade. (Redao dada pela Lei n. 11.644, de 2008).
184
meses de experincia, para a mesma funo, como condio para contratar novos empregados.
Tal dispositivo visa, numa primeira anlise, justamente facilitar o ingresso dos jovens no
mercado de trabalho.
Tais Leis, assim como a Lei do Primeiro Emprego, veiculam polticas pblicas de
incluso social, de ao afirmativa da dignidade da pessoa humana, colocando na formalidade
um grande contingente de trabalhadores que, por serem portadores de alguma necessidade
especial, so discriminados e excludos dos postos de trabalho.
Essa excluso gera prejuzo sociedade, j que esses sujeitos consomem recursos da
seguridade social433 quando, em verdade, podiam trabalhar em atividades produtivas formais,
adaptadas s suas necessidades, buscando, eles mesmos (os portadores de necessidades
especiais), a prpria sobrevivncia, com dignidade e sem assistencialismos.
inegvel que a seguridade social, nesses casos, seja necessria. De fato, ela
essencial para a manuteno da vida e da dignidade do portador de necessidade especial,
inserindo-o, ante o princpio da solidariedade, no convvio social minimamente digno.
Mas afora essas polticas pblicas j implantadas que aqui so referidas apenas para
exemplificar que tais polticas so possveis e que, mesmo com suas imperfeies, tentam
reduzir a excluso social outras tantas so cabveis, basta ver que so sinalizadas pela
Constituio, em que pese, at hoje, no terem sido colocadas em prtica (ou
432
Lei 7.853 de 24 de outubro de 1989, que dispe, entre outros temas, sobre o apoio s pessoa portadoras de
deficincia e sua integrao social. Decreto n. 3.298 de 20 de dezembro de 1999 que regulamenta a Lei
7.853/89 e Lei 8.213 de 24 de julho de 2001, que, no seu artigo 93, obriga as empresas com 100 empregados
ou mais a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de
deficincia.
433
De acordo com o artigo 194 da Constituio A seguridade social compreende um conjunto integrado de
aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social.
185
Desse modo, mesmo os empregados mais antigos e mais treinados quedaram-se sem
perspectivas frente revoluo dos meios eletrnicos e autmatos de processamento e
informao de dados, sendo pressionados inexoravelmente a aderir aos cada vez mais
correntes planos de demisso incentivada (PDIs). Amealharam, ento, indenizaes
resilitrias simblicas e paliativas, por suster o empregado e sua famlia por pouco tempo. O
trabalhador com quarenta anos ou mais foi colocado no mercado de trabalho, agora velho
demais para pleitear novos postos de trabalho.
uma situao deprimente, para no dizer trgica, muito bem abordada por Chaves,
que delineia tecnicamente a categoria dos trabalhadores envelhescentes, os quais, tendo
entre quarenta anos e mais, so vergonhosamente discriminados no mercado de trabalho, por
serem considerados ultrapassados ou jurssicos e no possurem mais a necessria
flexibilidade para se amoldar s novas exigncias do mercado. Este, propugna por
trabalhadores versteis e flexveis para assimilar as novas exigncias tecnolgicas e para
colocar a integralidade do tempo de suas vidas a servio da concorrncia sem limites, imposta
pelo modelo neoliberal do mercado de trabalho.436
434
Artigo 7, inciso XXVII, da CF.
435
Artigo 7, inciso XX, da CF.
436
CHAVES, op. cit., p. 97.
186
437
CHAVES, op. cit., p. 103.
438
DEJOURS, Christophe. A banalizao da injustia social. Traduo de Luiz Alberto Monjardim. 5. ed. Rio
de Janeiro: FGV, 2003, p. 66-67.
187
O menor custo do trabalho dos jovens constitui um atrativo para o uso da sua fora
de trabalho, incorporando menos investimentos em treinamento, assim como os
jovens possuem menor capacidade de organizao e presso reivindicatria,
afastando a proteo da legislao trabalhista.439
Nessa ordem de idias, e seguindo o objetivo traado pela presente pesquisa, urge que
o Estado regulamente o preceito constitucional que determina a proteo do trabalho humano,
criando, v.g., cotas de emprego ou salvaguarda de direitos trabalhistas e sociais que coloquem
a salvo a dignidade da pessoa humana do trabalhador, garantindo os meios para lhe assegurar
a prpria subsistncia e de sua famlia.
439
CHAVES, op. cit., p. 101.
440
DEJOURS, op. cit., p. 48.
188
impossvel diante do poder criativo que marca a condio humana441. Todavia, cumpre
proteger o ser humano da tecnologia que ele mesmo criou.
Assim, h que se editarem leis e implantar polticas pblicas que afirmem a dignidade
da pessoa humana do trabalhador, colocando a tecnologia a servio do homem e no o
contrrio, preservando os empregos e proporcionando adaptaes e treinamentos aos
trabalhadores para que esses, gradativamente, possam dominar as novas tecnologias e, diante
da experincia acumulada, sugerir novas possibilidades e melhorias no desenvolvimento do
trabalho e do processo produtivo, em benefcio da prpria empresa. Uma espiral positiva e
ascendente, calcada na valorizao do trabalho humano, secundado e potencializado pelas
novas tecnologias, como de resto determinam o artigo 1o, III, e artigo 170, ambos da
Constituio.
Tais polticas pblicas so possveis e nada mais so do que a prtica daquilo que a
prpria Constituio promete: proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Nessa
linha, Sarlet444 observa: [...] o princpio da dignidade da pessoa humana no apenas impe
um dever de absteno (respeito), mas tambm condutas positivas tendentes a efetivar e
proteger a dignidade dos indivduos. Prova de que tais polticas so possveis a edio do
recente Estatuto do Idoso, que manda o Poder Pblico criar e estimular programas de incluso
de trabalhadores idosos no mercado de trabalho, observadas as suas realidades especficas445.
441
Nas palavras de Comparato: Enfatiza-se, porm, que a mundializao humanista no significa, de forma
alguma, desprezo pelo saber tecnolgico, ou o no-reconhecimento do seu papel insubstituvel no processo
evolutivo da espcie humana. Tcnica e tica complementam-se, necessariamente, para impulsionar os povos
e as civilizaes a se unirem. A tecnologia, divorciada da tica, conduz inevitvel fratura da humanidade. A
tica, ignorante do saber tecnolgico, ineficiente e vazia.. COMPARATO, op. cit., p. 435.
442
Segundo Asimov as trs leis da robtica so as seguintes: 1. Um rob no pode prejudicar um ser humano ou,
por omisso, permitir que o ser humano sofra dano; 2. Um rob tem de obedecer s ordens recebidas dos
seres humanos, a menos que contradigam a Primeira Lei; 3. Um rob tem de proteger sua prpria existncia,
desde que essa proteo no entre em conflito com a Primeira e Segunda Leis. ASIMOV, Isaac. O homem
bicentenrio. Traduo de Milton Person. Porto Alegre: L&PM, 1999, p. 9.
443
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 388.
444
SARLET, op. cit., 2003, p. 111.
445
Vide Lei 10.741 de 1o/10/2003, que institui o Estatuto do Idoso. Eis os artigos do referido estatuto que versam
sobre proteo do trabalho e polticas pblicas de incluso: Artigo 26. O idoso tem direito ao exerccio de
atividade profissional, respeitadas suas condies fsicas, intelectuais e psquicas. Artigo 27. Na admisso do
idoso em qualquer trabalho ou emprego, vedada a discriminao e a fixao de limite mximo de idade,
inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. Pargrafo nico. O
primeiro critrio de desempate em concurso pblico ser a idade, dando-se preferncia ao de idade mais
189
Essa realidade tem razes histricas mais remotas do que a flexibilizao em si, j que
provm do modelo patriarcal e patrimonialista do sistema jurdico-poltico brasileiro, que
sempre relegou a mulher a um segundo plano, considerando-a, at pouco tempo,
relativamente capaz, alijando-a do mercado de trabalho, reservando a ela, to somente, os
afazeres domsticos. Como bem salienta Gomes:
elevada. Artigo 28. O Poder Pblico criar e estimular programas de: I profissionalizao especializada
para os idosos, aproveitando seus potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas; II
preparao dos trabalhadores para a aposentadoria, com antecedncia mnima de 1 (um) ano, por meio de
estmulo a novos projetos sociais, conforme seus interesses, e de esclarecimento sobre os direitos sociais e de
cidadania; III estmulo s empresas privadas para admisso de idosos ao trabalho.
446
A propsito, vale citar trecho da matria publicada na Revista Tribuna 12: Contratao Reparatria. Se na
contratao de executivos a discriminao por faixa etria pode aparecer de forma mais velada, nos anncios
dos classificados a limitao por idade escancarada. Foi o que constatou o Ncleo Igualdade no Trabalho
da Delegacia Regional do Trabalho (DRT) do Rio Grande do Sul, que h trs anos vem fiscalizando ofertas
de empregos publicadas nos jornais. Encontramos restrio nos anncios inclusive para pessoa acima de 35
anos de idade, conta a coordenadora do ncleo, a auditora-fiscal do trabalho Ana Maria Costa. Ao invs de
simplesmente punir as empresas, a DRT gacha optou por uma soluo pedaggica: a contratao
reparatria. As empresas fiscalizadas assumem um termo de compromisso com o rgo estatal que prev a
contratao de uma pessoa acima de 50 anos para cada anncio restritivo. Os pr-requisitos para essas
contrataes so os mesmos elencados no anncio, s que sem a limitao de idade, explica a auditora. S
em 2006, forma firmados 56 termos de compromisso e realizadas 309 contrataes reparatrias. Em razo
dessa iniciativa, a DRT teve que autuar apenas cinco empresas no mesmo ano. WOSGRAU, Clayton
Haviaras, CEMIM, Letcia e RICKEN, Vanderlei. Obstculo do tempo. Revista Tribuna 12. Florianpolis, n.
5, p. 10-12, out-dez. 2007.
447
Artigo 7o. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: [...]; XX proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos
termos da lei;
190
Assim agindo, o Estado estar reparando uma injustia histrica e estar resistindo aos
efeitos nocivos da flexibilizao que tambm estende os seus tentculos nesse segmento,
discriminando a mulher ante a sua condio de vulnerabilidade, para reduzir salrios e
precarizar direitos.
448
GOMES, Renata Raup P. Os novos direitos na perspectiva feminina: A constitucionalizao dos direitos
das mulheres. In: WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, Jos Rubens Morato (Org.). Os novos direitos no
Brasil: natureza e perspectivas. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 58.
449
O artigo 5o, inciso I, da CF assim dispe: Artigo 5o - Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
450
GOMES, op. cit., 2003, p. 70.
451
Vide Lei 10.224 de 15 de maio de 2001, que altera o Decreto-lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940 Cdigo
Penal, para dispor sobre o crime de assdio sexual e d outras providncias. A respeito, vide a seguinte
ementa de acrdo, que versa sobre assdio sexual: APELAES CVEIS. RESPONSABILIDADE
CIVIL. ASSDIO SEXUAL. DANO MORAL. 1. ATO ILCITO. Atuao inconveniente do ru no ambiente
de trabalho, constrangendo trabalhadora com piadas e comentrios de conotao sexual, chegando a intentar
191
Todavia, tais medidas so tmidas e paliativas, cumprindo ao Estado ser mais efetivo e
ousado na implementao de aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, voltadas
proteo efetiva do mercado de trabalho da mulher, at porque est legitimado
constitucionalmente para tanto.
De todo o exposto, resta claro que a finalidade do Estado buscar o bem comum.
Resta claro, tambm, que para atingir tal objetivo o Estado est legitimado formal e
materialmente pela Constituio para criar leis e implementar polticas pblicas voltadas
manuteno e promoo da dignidade da pessoa humana, como forma de opor resistncia
flexibilizao dos direitos trabalhistas, o que se defende, com ineditismo, nesta pesquisa.
Com esses temas superados, cumpre-se agora adentrar na anlise de uma outra faceta
do Estado, que a Jurisdio, verificando-se de que forma o Poder Judicirio pode contribuir
com as mencionadas aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, voltadas resistncia
contra a flexibilizao dos direitos trabalhistas.
contato corporal com a autora, acariciando-a fora, configura ato ilcito. 2. NUS DA PROVA. Autora se
desincumbiu satisfatoriamente do nus de comprovar que o ru realmente comportou-se do modo como
narrado na inicial, atuando, assim, ilicitamente, de modo a causar-lhe sentimentos de constrangimento e
humilhao capazes de ensejar dano moral. Configurada, ento, a responsabilidade civil. 3. QUANTUM DA
INDENIZAO. O prudente arbtrio do juiz deve examinar a trplice funo do dano moral - reparatria,
punitiva e pedaggica -, de modo a sopesar, com razoabilidade, as peculiaridades do caso concreto e a
realidade econmica das partes, com o fito de chegar a um valor que compense o sofrimento da vtima sem
implicar enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que puna o infrator. Aumento da verba
indenizatria em face da considerao dos vetores da hiptese vertente. Voto vencido, majorando em maior
extenso. 4. HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. Majorao da verba honorria, com suporte nos
parmetros do artigo 20, 3, do CPC. DESPROVIDO O APELO DO RU E PROVIDO O RECURSO DA
AUTORA. (Apelao Cvel N 70009761255, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator
Vencido: Ubirajara Mach de Oliveira, Redator para Acordo: Antnio Corra Palmeiro da Fontoura, Julgado
em 08/03/2007, publicado no Dirio da Justia do Rio Grande do Sul em 30/03/2007).
452
A propsito, o artigo 373-A da CLT assim dispe: Art. 373-A Ressalvadas as disposies legais destinadas a
corrigir as distores que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades
estabelecidas nos acordos trabalhistas, vedado: I- publicar ou fazer publicar anncio de emprego no qual
haja referncia ao sexo, idade, cor ou situao familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser
exercida, pblica e notoriamente, assim o exigir; II- recusar emprego, promoo ou motivar a dispensa do
trabalho em razo de sexo, idade, cor, situao familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da
atividade seja notria e publicamente incompatvel; III- considerar o sexo, a idade, a cor ou situao familiar
como varivel determinante para fins de remunerao, formao profissional e oportunidades de asceno
profissional; IV- exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovao de esterilidade ou
gravidez, na admisso ou permanncia no emprego; V- impedir o acesso ou adotar critrios subjetivos para
deferimento de inscrio ou aprovao em concursos, em empresas privadas, em razo de sexo, idade, cor,
situao familiar ou estado de gravidez; VI- proceder o empregador ou preposto a revistas ntimas nas
empregadas ou funcionrias. PARGRAFO NICO. O disposto neste artigo no obsta a adoo de medidas
temporrias que visem ao estabelecimento das polticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular
as que se destinam a corrigir as distores que afetam a formao profissional, o acesso ao emprego e as
condies gerais de trabalho da mulher.
192
4.2.2 Jurisdio
A jurisdio453 uma funo do Estado que tem por finalidade dizer, diante de um
conflito intersubjetivo, a qual dos sujeitos envolvidos compete o Direito.
De acordo com o pensamento clssico,454 a Jurisdio inerte, isto , ela s age se for
provocada para tanto, por um sujeito que pretende recompor um direito que entende lesado,
ou que pretende constituir um novo direito ou, ainda, que pretende ver declarada a certeza de
um determinado direito.
Mais do que isso, mesmo que provocada, a Jurisdio no livre para agir, posto que
sua ao fica restrita aos limites do pedido formulado pelo sujeito, no podendo a Jurisdio
dizer menos, mais ou diferentemente do que foi solicitado pelo autor da ao.455
Como se pode perceber, essa noo clssica de Jurisdio est defasada e ultrapassada
diante da realidade do Brasil. A injustia social, que aqui graa, e a profunda desigualdade
social que marcam o pas somente podero ser minimizadas, ou at mesmo superadas, atravs
de um Poder Judicirio efetivamente atuante, que transcenda a noo clssica de poder inerte
para ser um poder de ao transformadora.
Ditos autores, consagrados pela doutrina do direito processual brasileiro, realizam uma
453
De acordo com Santos a jurisdio uma das funes da soberania do Estado. Funo de poder, do Poder
Judicirio. Consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o prprio Estado elaborou, compondo os
conflitos de interesse e dessa forma resguardando a ordem jurdica e a autoridade da lei. SANTOS, Moacyr
Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v.1. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 67.
454
Nessa linha, Miranda: Ao juiz s excepcionalmente, isto , com permisso pela lei, dado julgar sem que
haja iniciativa do interessado. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo I. 2
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 70.
455
A respeito, o artigo 128 do Cdigo de Processo Civil assim estabelece: O Juiz decidir a lide nos limites em
que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa
da parte.
456
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 37.
193
Ora, como foi visto nos tpicos anteriores, o Brasil marcado por profundas
desigualdades sociais e regionais. A esmagadora maioria das pessoas est excluda dos
direitos sociais fundamentais como educao, sade e trabalho. Diante desse quadro, no h
457
De acordo com Dinamarco: A instrumentalidade o ncleo e a sntese dos movimentos pelo aprimoramento
do sistema processual, sendo consciente ou inconscientemente tomada como premissa pelos que defendem o
alargamento da via de acesso ao Judicirio e eliminao das diferenas de oportunidades em funo da
situao econmica dos sujeitos, nos estudos e propostas pela inafastabilidade do controle jurisdicional e
efetividade do processo, nas preocupaes pela garantia da ampla defesa no processo criminal ou pela
igualdade em qualquer processo, no aumento da participao do Juiz na instruo da causa e da sua liberdade
na apreciao do resultado da instruo. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo.
4. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 23.
458
A respeito, Bobbio assevera que o problema grave do nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no
era mais o de fundament-los, e sim de proteg-los. Da porque, de acordo com o referido autor, no se
trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais
ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que,
apesar de solenes declaraes, eles sejam continuamente violados. BOBBIO, op. cit., 2004, p. 45.
194
mais como manter a noo clssica de uma Justia inerte, marcada por formalismos e
solenidades exageradas.
No se quer com isso dizer que o Poder Judicirio possa agir sem quaisquer limites.
No disso que se trata. O que se quer dizer que a Jurisdio deve efetivamente cumprir a
sua misso constitucional, que aplicar, com justia, o Direito ao caso concreto.
S que, para atingir esse objetivo, tendo em vista a injustia social que marca o nosso
pas, a Jurisdio tem de se libertar das amarras do formalismo ainda exagerado que as
normas processuais impem, para ficar mais prximo do povo e, a ento, promover as
mudanas que esse almeja e espera.
459
O inciso IX do art. 93 da Constituio assim dispe: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico
informao.
460
A propsito, o inciso LV do art. 5 da Constituio estabelece: aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
195
fundamento. Vale se dizer, a Jurisdio est legitimada, por fora da prpria Constituio,
para agir (leia-se: decidir) de forma concreta e efetiva, no s para proteger, mas tambm para
promover a dignidade da pessoa humana.
Mas no se trata apenas de legitimao, uma vez que a Constituio determina que a
Jurisdio paute suas aes na afirmao da dignidade da pessoa humana, j que tal o
fundamento, a razo de existir da prpria Jurisdio.
461
Para ilustar a idia que aqui se defende, cita-se o teor do enunciado n. 11, aprovado pela 1 Jornada de Direito
Material e Processual na Justia do Trabalho, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST, Escola
Nacional de Magistrados do Trabalho ENAMAT, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do
Trabalho - ANAMATRA e Conselho de Escolas de Magistratura Trabalhista CONEMATRA, ocorrida nos
dias 21, 22 e 23 de novembro de 2007, disponvel em www.anamatra.org.br, acesso em 06/02/2008:
AES CIVIS PBLICAS. TRABALHO ESCRAVO. REVERSO DA CONDENAO S
COMUNIDADES LESADAS. Aes civis pblicas em que se discute o tema do trabalho escravo.
Existncia de espao para que o magistrado reverta os montantes condenatrios s comunidades diretamente
lesadas, por via de benfeitorias sociais tais como a construo de escolas, postos de sade e reas de lazer.
Prtica que no malfere o artigo 13 da Lei 7.347/85, que deve ser interpretado luz dos princpios
constitucionais fundamentais, de modo a viabilizar a promoo de polticas pblicas de incluso dos que
esto margem, que sejam capazes de romper o crculo vicioso de alienao e opresso que conduz o
trabalhador brasileiro a conviver com a mcula do labor degradante. Possibilidade de edificao de uma
Justia do Trabalho ainda mais democrtica e despida de dogmas, na qual a responsabilidade para com a
construo da sociedade livre, justa e solidria delineada na Constituio seja um compromisso palpvel e
inarredvel.
196
O Juiz deve se empenhar na fundamentao de suas sentenas, para criar fonte jurdica
slida, que d subsdios para a proteo e o aprimoramento dos direitos trabalhistas, atravs
da afirmao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.464
Nada mais justo e claro do que isso, j que o povo quem d legitimidade
Constituio, no podendo essa voltar-se contra as pessoas que lhe deram existncia e
sentido.465
462
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 492.
463
Nessa linha, so as lies do professor de Carvalho: 1-Diz-se, pois, que o Juiz neutro como se isso possvel
fosse. A nica forma de uma pessoa ser neutra estar fora do mundo, como se as coisas acontecessem abaixo
dela. Na verdade ningum, nem mesmo o cientista, pode ser neutro. J se disse antes que o ato sentencial
fruto da ideologia do julgador (mesmo o da lavra dos positivistas Dennis Lloyd, op. cit., p. 183) e todos
sabemos que a viso de mundo que temos comprometida com a nossa histria. Ao decidir, ou se est
aplicando uma lei que no neutra, ou se est aplicando uma justia que tambm no o . 2- O jurista,
desde que orgnico, contribuir para o avano social. Sua misso fundamental buscar utopicamente uma
sociedade dirigida soluo dos problemas da maioria (ou seja, mais justa). Seu instrumento de trabalho (o
direito) arma para consagrar conquistas populares e para instrumentalizar conquistas futuras. Ento, o
direito no necessariamente conservador. S o ser, como mero instrumento que , se a ideologia-fim do
jurista que com ele manipule for conservadora. CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e direito
alternativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003, p. 41 e 75, respectivamente.
464
A respeito, Santos assevera: Decises judiciais mais humanas e com viso aberta so capazes de impulsionar
polticas pblicas. Com exemplo, podemos citar que, graas a juzes corajosos e justos, milhares de jovens
esto estudando em universidades pblicas e particulares, favorecidos pela iseno de taxa do vestibular e do
Exame Nacional do Ensino Mdico ENEM -, que garante vaga para o Prouni. OFM, Frei David Santos.
Aes afirmativas e o judicirio o papel da magistratura nas demandas sociais. Revista da Escola Nacional
da Magistratura. Ano II, n. 3. Braslia: Escola Nacional da Magistratura, 2007, p. 113.
465
Cabe, aqui, a lio de Perelman: [...] nos campos jurdico, poltico, filosfico, os valores intervm como base
de argumentao ao longo de todo o desenvolvimento. Recorre-se a eles para motivar o ouvinte a fazer certas
escolhas em vez de outras e, sobretudo, para justificar essas, de modo que se tornem aceitveis e aprovados
por outrem. PERELMAN, Cham. Tratado da argumentao. Traduo de Maria Ermantina Galvo G.
Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 84-85.
197
Entre esses atores est o Ministrio Pblico, a quem compete zelar pela ordem
jurdica, no s fiscalizando as aes das pessoas, grupos sociais e rgos estatais, mas
tambm promovendo ajustamento de condutas e demandas judiciais que defendam os direitos
de pessoas ou grupos de pessoas consideradas, lato senso, vulnerveis.466
que, assim como acontece com o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico tem o dever
constitucional de implementar aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, que resistam
flexibilizao dos direitos sociais.
466
A propsito, o artigo 127 da Constituio dispe: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis. De acordo com Silva: O Ministrio Pblico vem ocupando
lugar cada vez mais destacado na organizao do Estado, dado o alargamento de suas funes de proteo de
direitos indisponveis e de interesses coletivos. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 510.
467
O artigo 134 da Constituio assim prescreve: A Defensoria Pblica instituio essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados,
na forma do art. 5, LXXIV. Silva, no ponto, observa: Os pobres ainda tm acesso muito precrio justia.
Carecem de recursos para contratar advogados. O patrocnio gratuito tem-se revelado de deficincia
alarmante. [...] Nesse sentido, justo reconhecer que a Constituio deu um passo importante, prevendo, em
seu art. 134, a Defensoria Pblica como instituio essencial funo jurisidicional [...]. SILVA, op. cit.,
1994, p. 516.
198
advogados468, sem os quais no possvel que a Jurisdio esteja presente e seja efetiva
generalidade da populao.
Logo, aos defensores e aos advogados que promovem os interesses dos trabalhadores
cumpre tambm resistir aos efeitos precarizantes da flexibilizao dos direitos trabalhistas,
aprimorando a argumentao jurdica voltada defesa da dignidade da pessoa humana
preconizada na Constituio. Assim, o Poder Judicirio poder, como foi dito, formar
jurisprudncia slida, fonte viva do Direito, que fortalecer o sistema e sua pedra fundamental
que , justamente, a prpria Constituio.
Como j foi referido nesta pesquisa, o Estado um ente cultural idealizado e criado
pela sociedade para executar obras e tarefas voltadas ao bem comum. Todavia, o Estado no
o nico e exclusivo ente responsvel por tal atribuio, j que a prpria Sociedade Civil
468
O art. 133 da CF dispe: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus
atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Sobre a advocacia como profisso, Silva
assevera: A advocacia no apenas uma profisso, tambm um mnus e uma rdua fatiga posta a servio
da justia, como servidor ou auxiliar da Justia. um dos elementos da administrao democrtica da
Justia Por isso, sempre mereceu o dio e a ameaa dos poderosos. SILVA, op. cit., 1994, p. 509. Ainda,
vale registrar a ressalva de Moraes: O princpio constitucional da indispensabilidade da interveno do
advogado, previsto no art. 133 da Carta Maior, no absoluto. Assim, apesar de constituir-se fator
importantssimo a presena do advogado no processo, para garantia dos direitos e liberdades pblicas
previstos na Constituio Federal e em todo o ordenamento jurdico, continua existindo a possibilidade
excepcional da lei outorgar o ius postulandi a qualquer pessoa, como j ocorre no habeas corpus e na reviso
criminal. MORAES, op. cit., p. 516.
199
Tal realidade designada pela doutrina como pluralismo475, que pode ser dividido
469
VIEIRA, op. cit., 1998, p. 46.
470
O Inciso XVII do artigo 5 da CF dispe: plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de
carter paramilitar.
471
O artigo 8 da CF dispe: livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:
472
O pargrafo nico do artigo 170 da CF disciplina: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo os casos previstos em lei.
473
No ponto, Vieira leciona: Em meio a inmeras ambigidades de sentido relacionadas ao emprego da
sociedade civil, a concepo que adotamos assume uma defesa a sociedade civil moderna capaz de preservar
sua autonomia e formas de solidariedade em face do Estado e da economia. Esse terceiro caminho busca,
em outras palavras, garantir a autonomia da economia e do Estado moderno, ao mesmo tempo em que
protege a sociedade civil da penetrao destrutiva realizada por aquelas duas esferas. VIEIRA, op. cit.,
1998, p. 47.
474
ARNAUD, op. cit. cit., p. 187.
475
Segundo Wolkmer Pluralismo, ao contrrio do monismo, designa a existncia de mais de uma realidade, de
mltiplas formas de ao prtica e da diversidade de campos sociais com particularidade prpria, ou seja,
envolve o conjunto de elementos autnomos e elementos heterogneos que no se reduzem entre si.
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 2. ed. So
Paulo: Alfa-omega, 1997, p. 158.
200
Adverte-se, desde logo, que dada a importncia do papel dos sindicatos nas aes de
resistncia, necessrio dedicar-se algumas linhas para estabelecer o conceito, as espcies e
as formas dessas organizaes sociais, bem como para comentar alguns aspectos da chamada
476
Para Wolkmer pluralismo poltico pode ser entendido como variedade de partidos e movimentos polticos
que disputam entre si, atravs do voto ou de outros meios, o poder na sociedade e no Estado. Idem, p. 159.
477
De acordo com Wolkmer, vrias so as acepes de pluralismo jurdico, mas a que o autor defende, e a qual
esta pesquisa se alia, um pluralismo jurdico de teor comunitrio-participativo destinado a se contrapor e a
responder s insuficincias do monismo legal, produzido e monopolizado pelos rgos do Estado moderno.
Este pluralismo ampliado e de novo tipo, alm de possuir certos pressupostos fundantes de existncia
material e formal, encontra a fora de sua legitimidade em cidadanias coletivas insurgentes e participativas.
Estas cidadanias so, por sua vez, fontes por excelncia de uma nova forma de produo dos direitos, direitos
relacionados satisfao das necessidades humanas desejadas. Idem, p. 311.
478
Em relaoa isso, o artigo 17 da CF assim dispe: livre a criao, fuso, incorporao e extino de
partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos
fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos.
201
reforma sindical.
Com efeito, ainda que tal temtica no constitua o ponto central desta pesquisa, a
atualidade e a pertinncia da matria em foco no pode ser desconsiderada, uma vez que
justamente pela negociao coletiva, levada a cabo pelos sindicatos, que se opera de forma
mais significativa a flexibilizao dos direitos trabalhistas.
479
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 621.
480
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK. Curso de direito do trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.
54.
202
como o caso, por exemplo, do sindicato dos vigilantes, muito embora alguns deles sejam
empregados da empresa bancria. Trata-se daquilo que a lei e a doutrina chama de categoria
diferenciada.481
481
O pargrafo 3 do artigo 511 da CLT dispe: Categoria profissional diferenciada a que se forma dos
empregados que exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou
em conseqncia de condies de vida singulares.
482
MARTINS, op. cit., 2000, p. 629.
483
O pargrafo segundo do artigo 511 da CLT assim estabelece: A similitude de condies de vida oriunda da
profisso ou trabalho em comum, em situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades
econmicas similares ou conexas, compe a expresso social elementar compreendida como categoria
profissional.
484
O inciso II do artigo 8 da CF dispe: vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida
pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio.
485
O artigo 534 da CLT dispe: facultado aos sindicatos, quando em nmero no inferior a 5 (cinco), desde
que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profisses idnticas, similares ou conexas,
organizarem-se em federao.
486
O pargrafo segundo do artigo 534 da CLT dispe: As federaes sero constitudas por Estados, podendo o
Ministro do Trabalho autorizar a constituio de federaes interestaduais ou nacionais.
203
As centrais sindicais, por seu turno, at pouco tempo, no eram regulamentadas pela
Consolidao das Leis do Trabalho,489 mas reconhecidas por leis esparsas490 e constituem a
cpula da organizao sindical brasileira.
Nesse diapaso, imperioso deixar registrado que tramita no Congresso Nacional uma
proposta de Emenda Constitucional492 e de um Anteprojeto de Lei de Relaes Sindicais493
genericamente chamadas de reforma sindical, normas essas que, se aprovadas, alteraro
significativamente as bases da organizao sindical brasileira.
487
O artigo 535 da CLT disciplina: As confederaes organizar-se-o com o mnimo de trs federaes e tero
se na Capital da Repblica.
488
MARTINS, op. cit., 2000, p. 639.
489
Pinto Martins observa que: As centrais sindicais so entidades que existem na prtica, mas no h
regulamentao legal que trata de sua organizao ou do mbito de sua atuao: Exemplo: CUT (Central
nica dos Trabalhadores), CGT (Confederao Geral dos Trabalhadores) e USI (Unio Sindical
Independente). Idem, p. 640.
490
O pargrafo 3, do artigo 18 da Lei 7.998/90 (que trata do seguro desemprego) assim dispe: Os
representantes dos trabalhadores sero indicados pelas centrais sindicais e confederaes de trabalhadores; e
os representantes dos empregadores, pelas respectivas confederaes. Por seu turno, o pargrafo 3 do artigo
3 da Lei 8.036/90 (FGTS) disciplina: Os representantes dos trabalhadores e dos empregadores e seus
respectivos suplentes sero indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederaes nacionais e
nomeados pelo Ministro do Trabalho e da Previdncia Social, e tero mandato de 2 anos, podendo ser
reconduzidos uma nica vez.
491
O pargrafo nico do art. 1 da Lei 11.648 de 31 de maro de 2008 d o conceito legal de central sindical,
assim dispondo: art. 1 [...]. Pargrafo nico. Considera-se central sindical, para os efeitos do disposto nesta
Lei, a entidade associativa de direito privado composta por organizaes sindicais de trabalhadores.
492
Proposta de Emenda Constituio n. 369/2005, que pretende dar nova redao aos artigos 8, 11, 37, e 114
da Constituio. Disponvel em: www.camara.gov.br/sileg/integras/280671.htm. Acesso em: 17/11/2005.
493
Por ser anteprojeto, o mesmo no possui um nmero especfico. Todavia, foi encaminhado ao Sr. Presidente
da Repblica, pelo ento Ministro de Estado do Trabalho e do Emprego, Exmo. Sr. Ricardo Jos Ribeiro
Berzoini, em novembro de 2004. O Anteprojeto denomina-se Anteprojeto de Lei de Relaes Sindicais. O
texto completo pode ser encontrado no stio www.contratuh.org.br/agencia/anteprojeto_novo.htm. Acesso
em: 17/11/2005.
204
Outra modificao consta no artigo 100 do aludido Anteprojeto, o qual legaliza uma
prtica hoje corrente, j visto linhas atrs, de concentrao de poderes na cpula da
organizao sindical. O artigo estabelece que o contrato coletivo de nvel superior poder
indicar clusulas que no sero objeto de modificao nos nveis inferiores. Como se pode
perceber, prevaleceria a negociao da cpula, em detrimento das necessidades e das
peculiaridades dos sindicatos de base, esses mais prximos da realidade dos trabalhadores.
Todos esses preceitos mostram, de forma ntida, uma facilitao para a flexibilizao
precarizante dos direitos trabalhistas, posto que, num primeiro olhar, em vez de fortalecer,
enfraquece a organizao sindical, reduzindo o seu poder de presso e de barganha na
negociao coletiva.
494
Traduo livre: bvio, ento, que a resistncia a flexibilidade de parte dos sindicatos depende vrios
fatores, posto que em toda situao em que exista liberdade sindical e um mnimo de organizao dos
trabalhadores, a ao dos sindicatos estar marcando um limite a flexibilidade que pretendem impor os
governos e os empresrios.
495
BARBAGELATA, op. cit., p. 98.
206
De fato, o sindicato constitui fora viva da sociedade, sendo a expresso coletiva dos
trabalhadores por excelncia. Desse modo, a participao direta e ativa dos sindicatos na
definio de polticas pblicas voltadas ampliao de empregos formais, reposies
salariais, expanso dos direitos sociais e combate precarizao dos direitos trabalhistas
representa aes afirmativas da dignidade da pessoa humana. Implementveis ainda no plano
macroestrutural da economia, voltam-se ao resgate da centralidade do homem na relao entre
o capital e o trabalho.
496
Nesse sentido, cita-se o caso do Frum Nacional do Trabalho, integrado, entre outros, por representantes
das Centrais Sindicais. Segundo o stio oficial http://www.mte.gov.fnt/default.asp, consultado em
10/10/2007, o Frum Nacional do Trabalho tem por objetivo promover a democratizao das relaes de
trabalho por meio da adoo de um modelo de organizao sindical baseado em liberdade e autonomia.
Atualizar a legislao do trabalho e torn-la mais compatvel com as novas exigncias do desenvolvimento
nacional, de maneira a criar um ambiente propcio gerao de emprego e renda. Sobre as entidades que
compem o Frum, consulte, no mesmo stio, o regimento interno.
207
interesses neoliberais, dando vaso flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas, num
verdadeiro retrocesso social e desvio de finalidade.
497
O pargrafo primeiro do artigo 611 da CLT assim dispe: facultado aos sindicatos representativos de
categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com um ou mais empresas da correspondente categoria
econmica, que estipulem condies de trabalho, aplicveis no mbito da empresa ou das empresas
acordantes s respectivas relaes de trabalho. Logo, como se pode perceber, acordo coletivo aquele que
se estabelece entre o sindicato profissional e uma ou mais empresas, regendo as contratos dos empregados
dessas.
498
O caput do artigo 611 da CLT reza: Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo pelo
qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de
trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho. Ento,
conveno coletiva aquela entabulada entre o sindicato profissional e o sindicato econmico, regendo os
contratos individuais de trabalho dos empregados que se inserem no mbito da representao de ditos
sindicatos.
499
fonte autnoma aquela que deriva da vontade dos sujeitos contratantes, v.g., o acordo, o contrato; ao passo
que fonte heternoma aquela originria de um ente estranho aos sujeitos envolvidos, p. ex., a lei e a
jurisprudncia. Camino leciona: As fontes heternomas so fruto da atividade do Estado. Revestem-se de
positividade originria e imediata. So a lei em sentido amplo (abarcados aqui a prpria Constituio, as leis
ordinria, complementar, delegada e as medidas provisrias, os regulamentos e as portarias) e, tambm, as
sentenas normativas, estas especficas e peculiares ao direito do trabalho, oriundas do poder normativo da
Justia do Trabalho. As fones autnomas so de origem no-estatal. Nascem da autodisciplina dos prprios
destinatrios, atravs dos contratos, das convenes e dos acordos coletivos de trabalho. CAMINO, op. cit.,
2003, p. 132.
208
Inicialmente, tudo o que foi dito linhas atrs sobre a necessidade de conscincia
coletiva de organizao e fortalecimento do sindicato vale nessa esfera de atuao da
organizao profissional, posto que somente um sindicato forte e combativo, legitimado por
sua base constitutiva, ter condies de resistir flexibilizao deletria dos direitos
trabalhistas.
Desse modo, poder firmar bons acordos ou convenes coletivas que serviro de
fonte do Direito do Trabalho, inclusive prevalecendo, se mais benficas, prpria lei estatal
(fonte heternoma), ante o princpio da proteo, j estudado no segundo captulo desta
pesquisa.
Com efeito, como j foi estudado, o caput do artigo 7 da Constituio representa uma
clusula aberta de direitos sociais, pois, permite, pela via da negociao coletiva, ampliar
direitos trabalhistas. Todavia, de forma contraditria, alguns incisos desse mesmo artigo
constitucional, como o que se refere ao salrio500 e jornada de trabalho501, justamente as
colunas mestras do contrato individual de trabalho, permitem, tambm, pela via negociada,
flexibilizar, para pior, tais institutos do Direito do Trabalho, j que autorizam a reduo de
500
O inciso VI do artigo 7 da CF dispe: irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou
acordo coletivo (grifou-se). Note-se, por acordo ou conveno coletiva de trabalho possvel haver reduo
salarial, sem a proporcional reduo da jornada de trabalho.
501
O inciso XIII do artigo 7 da CF estabelece: durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo de jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva de trabalho. (grifou-se). Por acordo ou conveno coletiva de trabalho
possvel laborar em horas excedentes aos limites legais, mediante compensao com folga em outro dia da
semana, sem que isso implique em pagamento de horas extras.
209
Como visto no captulo anterior, justamente pela via da negociao coletiva que os
empresrios pretendem flexibilizar, para menos, os direitos trabalhistas, justamente por saber
que os sindicatos profissionais encontram-se, atualmente, desarticulados e enfraquecidos.
502
CAMINO, op. cit., 2003, p. 40.
503
Traduo livre: Por outro lado, o estabelecimento de limite a flexibilidade pela ao do sincidato em relao
ao vasto processo de precarizao, caracterstico do mundo subdesenvolvido, aparece, neste momento, pouco
factvel. No s pela debilidade do movimento sindical nessas regies, como tambm pelas dificuldades que
enfrenta o terceiro mundo, como tambm os restantes, para integrar ao setor formal e inclusive para
compreender sua problemtica e orientar suas reinvindicaes.
504
BARBAGELATA, op. cit., p. 98-99.
210
Nessa esteira, tendo em vista o princpio da liberdade sindical, que veda a interveno
estatal nesse tipo de organizao, cumpre ao Estado intervir mais na relao entre o capital e o
trabalho, reduzindo as possibilidades de flexibilizao dos direitos trabalhistas, pela via
negociada.505
A bem da verdade, a origem da greve se confunde com a origem do sindicato, uma vez
que o movimento paredista revelou-se o principal instrumento de luta da organizao coletiva
de trabalhadores na busca de melhores condies de trabalho. Entendida como a paralisao
total ou parcial das atividades laborais, a greve tem o fito de pressionar o empregador a
atender alguma determinada reivindicao da classe trabalhadora.
Por seu turno, Gomes e Gottschalk sustentam que [...] greve uma declarao
sindical que condiciona o exerccio individual de um direito coletivo de suspenso temporria
505
A propsito, cita-se o teor do enunciado n. 33 aprovado pela 1 Jornada de Direito Material e Processual na
Justia do Trabalho, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST, Escola Nacional de Magistrados
do Trabalho ENAMAT, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho - ANAMATRA e
Conselho de Escolas de Magistratura Trabalhista CONEMATRA, ocorrida nos dias 21, 22 e 23 de
novembro de 2007, disponvel em www.anamatra.org.br, acesso em 06/02/2008: NEGOCIAO
COLETIVA. SUPRESSO DE DIREITOS. NECESSIDADADE DE CONTRAPARTIDA. A
negociao coletiva no pode ser utilizada somente como um instrumento para supresso de direitos,
devendo sempre indicar a contrapartida concedida em troca do direito transacionado, cabendo ao magistrado
a anlise da adequao da negociao coletiva realizada quando o trabalhador pleiteia em ao individual a
nulidade de clusula convencional.
506
URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade da greve. Traduo de Edilson Alkmin. So Paulo: Ltr, 2000, p. 10,
(grifo do autor).
211
Pela regra, o direito de greve poder ser exercido em todos os ramos da atividade
privada. Todavia, h determinados servios509 que, por serem imprescindveis e de
necessidade contnua, no podem sofrer paralisaes, restringindo-se, conseqentemente, o
direito de greve em tais setores da atividade laboral.
No se quer com isso dizer que o direito de greve pode ser exercido
indiscriminadamente, at porque a paralisao da atividade produtiva medida excepcional
que afeta o curso da economia e desencadeia efeitos colaterais perigosos, v.g.,
desabastecimento e inflao. Por isso que tal direito, como qualquer outro, passa pelo crivo
507
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, 1995, op. cit., p. 629.
508
O artigo 9 da CF dispe: assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
509
O artigo 10 da Lei 7783/89 dispe: So considerados servios ou atividades essenciais: I tratamento de
abastecimento de gua, produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis: II assistncia
mdica e hospitalar; III distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV funerrios; V
transporte coletivo; VI captao e tratamento de esgoto e lixo; VII telecomunicaes; VIII guarda, uso e
controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX- processamento de dados ligados
a servios essenciais; X controle de trfego areo; XI compensao bancria.
510
Como o caso da possibilidade do empregador contratar novos empregados com o propsito genrico de
assegurar os servios cuja paralisao resulte em prejuzo irreparvel, pela deteriorao irreversvel de bens,
mquinas e equipamentos, bem como a manuteno daqueles essenciais retomada das atividades da
empresa quando da cesso do movimento, conforme faculta o pargrafo nico do artigo 9, da lei 7783/89,
que tambm enfraquece o poder de presso da greve, pela possibilidade de novas contrataes no perodo do
movimento paredista.
212
O fato que o direito constitucional de greve deve ser preservado, no podendo sofrer
restries indevidas, uma vez que constitui poderoso instrumento de resistncia contra os
efeitos nocivos da flexibilizao dos direitos trabalhistas.
511
Barros, ao mesmo tempo que define, explica a funcionalidade do princpio da proporcionalidade, nos
seguintes termos: A exigncia de uma ponderao de interesses em conflito, como demonstrar-se-, requer
do legislador uma tarefa de concordncia prtica entre os direitos em jogo, de maneira a impedir o sacrifcio
de um relao ao outro. Nesse delicado procedimento, o princpio da proporcionalidade funciona como um
parmetro tcnico: por meio dele verifica-se se os fatores de restrio tomados em considerao so
adequados realizao tima dos direitos colidentes ou concorrentes. Afinal, o que se busca a garantia aos
indivduos de uma esfera composta de alguns direitos, tidos por fundamentais, que no possam ser
menosprezados a qualquer ttulo. BARROS, op. cit., 2000, p. 28, grifo da autora.
512
URIARTE, op. cit., 2000, p. 48.
513
Idem, p. 35.
213
Feitas essas breves consideraes sobre o direito de greve, cumpre-se agora dar um
passo adiante na pesquisa, passando pelo papel das organizaes no-governamentais na
tomada de aes afirmativas da dignidade da pessoa humana e de resistncia flexibilizao
dos direitos trabalhistas.
Segundo Arnaud,
514
VIEIRA, op. cit., 1997, p. 68.
214
515
ARNAUD, op, cit., p. 187.
516
A respeito, Nascimento secundado por Jeremy Rifkin (autor da obra The end of work 1994), assevera: um
terceiro setor abre caminho na sociedade: as atividades comunitrias, que vo desde os servios sociais de
atendimento sade, educao, pesquisa, artes, religio e advocacia at as organizaes de servios
comunitrios, que ajudam idosos, deficientes fsicos, doentes, desamparados, desabrigados e indigentes, com
voluntrios que do colaborao e assistncia a creches e programas de reforo escolar, ampliam-se numa
sociedade cujo problema de excluso de uma grande parcela das pessoas preocupante. O servio
comunitrio, alternativa para as formas tradicionais de trabalho, em grande parte voluntrio, tambm,
paralelamente, muitas vezes, uma atividade com expectativa de ganho material, e para esse setor devem
voltar-se as atenes maiores do governo. NASCIMENTO, op. cit., p. 44.
517
CARDOSO, Fernando Henrique. A arte da poltica: a histria que vivi. 3. ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2006, p. 512.
518
VIEIRA, op. cit., 2001, p. 75.
215
Dessa forma, para a promoo e a defesa de seus interesses especficos, nada mais
apropriado do que essas trabalhadoras constiturem ONGs, que passariam a atuar
paralelamente aos sindicatos e ao prprio Estado, na implementao de aes de melhoria das
condies de trabalho das mulheres; atuando, tambm, na defesa da dignidade dessas, ante as
agresses discriminatrias521 que sofrem.
519
VIEIRA, op. cit., 1997, p. 68.
520
Uma das manifestaes mais preocupantes e contemporneas de discriminao no trabalho o caso do
assdio moral, o qual, segundo Hirigoyen comea freqentemente pela recusa de uma diferena. Ela se
manifesta por um comportamento no limite da discriminao propostas sexistas para desencorajar uma
mulher a aceitar uma funo tipicamente masculina, brincadeiras grosseiras a respeito de um homossexual...
Provavelmente, da discriminao chegou-se ao assdio moral, mais sutil e menos identificvel, a fim de no
correr o risco de receber uma sano. HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho: redefinindo o
assdio moral. Traduo de Rejane Janowitzer. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p. 37-38.
521
Entre ditas agresses, pode-se citar: a) o assdio sexual no trabalho, quando a mulher alvo da ao
libidinosa de seu superior hierrquico, b) revistas ntimas, quando a mulher exposta a humilhao no
trabalho por revistas desairosas, que atingem sua honra e intimidade, c) percepo de salrios mais baixos do
que os homens, nada obstante possurem a mesma responsabilidade e produo.
216
Mais do que isso, tal hipottica organizao poderia ser uma grande parceira do
sindicato profissional e da prpria empresa, auxiliando na implementao de aes de
atualizao profissional, treinamentos, planos de sade e de previdncia privadas; com vistas
a manter o emprego e a dignidade do trabalhador envelhescente.
522
A respeito, valido consultar-se o livro intitulado Cabea de turco: uma viagem aos pores da sociedade
alem, de autoria de Gnter Wallraff (os dados completos da obra constam na referncia bibliogrfica desta
pesquisa). No livro em questo h minucioso relato da discrimiao que o operrio extrangeiro,
nomeadamente de nacionalidade turca, sofre no mercado de trabalho alemo, recebendo baixssimo salrio,
sem cobertura previdenciria, para exercer atividades braais, insalubres ou perigosas.
523
Stio: www.oitbrasil.org.br, acessado em 25 de janeiro de 2008.
524
Stio: www.anamatra.org.br, acessado em 25 de janeiro de 2008.
525
Stio: www.fundabrinq.org.br, acessado em 25 de janeiro de 2008.
217
IPC526: a) qualificao de pessoas com deficincia (seja essa deficincia fsica, visual,
auditiva, mental ou mltipla) e promoo da integrao dessas pessoas no mercado de
trabalho, b) trabalho voluntrio;
Isso tudo colocado, cumpre-se agora abordar a temtica do trabalho voluntrio, outro
instrumento poderoso para implantar aes afirmativas da dignidade da pessoa humana,
voltadas resistncia contra a flexibilizao dos direitos trabalhistas.
Como j se referiu ao longo deste captulo, o Estado no consegue satisfazer uma srie
de necessidades sociais, e no consegue atender a contento outras tantas. Diante dessa
realidade, a Sociedade Civil organiza-se e atua de distintas formas, ora constituindo empresas,
ora associaes, ora sindicatos, para tentar satisfazer uma determinada necessidade que o
Estado, sozinho, no consegue.
526
Stio: www.institutoprocidadania.org.br, acessado em 25 de janeiro de 2008.
527
Stio: www.cvsp. org.br, acessado em 25 de janeiro de 2008.
528
VIEIRA, op. cit., 2001, p. 81-82.
218
529
Sobre trabalho voluntrio, vide o disposto na Lei n. 9.608/98.
530
HINZ, Henrique Macedo. Direito individual do trabalho. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 17.
531
Todavia, o prprio autor adverte que o trabalho voluntrio e as ONGs tambm surgiram como instrumento
para flexibilizar e desregulamentar o Direito do Trabalho, posto que passaram a assumir certas atividades
sociais que eram atribuies do Estado. Nessa linha, so as palavras de Capella: Um das estratgias
desreguladoras no mbito laboral consiste em substituir as funes assistenciais at agora prestadas por
instituies pblicas por uma utilizao do voluntariado social e de certas ONGs com estes fins. Se trata, em
definitivo, de reduzir o custo da assistncia social publicamente garantida substituindo o trabalho caro dos
funcionrios pblicos pelo trabalho praticamente gratuito dos voluntrios. Isso conduz, em definitivo, a uma
diminuio das prestaes assistenciais totais. ONGs e voluntariado surgiram precisamente como resposta
ao crescimento de tais necessidades assistenciais. CAPELLA, op. cit., 2002, p. 276.
219
Dessa forma, desde que o Estado passou a no atuar ou atuar de forma deficitria em
certas atividades que lhe eram inerentes, a Sociedade Civil passou a idealizar formas de
superar a defasagem estatal e uma delas foi, justamente, o trabalho voluntrio.
Desse modo, o trabalho voluntrio pode contribuir de vrias formas para a melhoria
das condies de trabalho dos obreiros, atravs de uma atuao mais ampla no campo do
acesso ao emprego, educao geral e profissionalizante, sade, previdncia, bem como
atravs de uma atuao mais especfica, v.g., na erradicao do trabalho escravo e no combate
ao trabalho infantil.
532
A propsito, vide na citao acima, a linha de atuao do Centro de Voluntariado de So Paulo.
220
H ainda, a luta pela erradicao do trabalho escravo, que um mal que vem afetando
o pas, em pleno sculo XXI, e necessita de toda a sorte de contribuio, em especial do
trabalho voluntrio. Faz-se imprescindvel que pessoas se disponham a se engajar nessa luta,
criando e pondo em prtica aes eficazes para estirpar, em definitivo, essa vergonhosa
realidade.534
Essas aes so mltiplas, partem da incluso social pela educao e pelo trabalho, at
a punio dos que exploram o trabalho escravo, com a perda da propriedade, a converso
desta em assentamentos e formao de cooperativas de trabalhadores para produzir e
comercializar o produto oriundo da terra, aes que podem ser acompanhadas e promovidas
por trabalhadores voluntrios.
Isso tudo pode ser implementado direta ou indiretamente pela via do trabalho
espontneo. Constituem-se aes afirmativas da dignidade da pessoa humana e eficaz
resistncia flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas, confirmando a hiptese desta
pesquisa, alm de constituir uma forma de crescimento pessoal e de participao ativa na
melhoria do pas.
533
A propsito, vide a linha de atuao da Fundao Abrinq, citada nas linhas pretritas.
534
Confira, a respeito, a atuao da OIT-Brasil e da ANAMATRA, acima apontadas.
535
O artigo 3, I, da Constituio assim estabelece: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
federativa do Brasil: I- construir uma sociedade livre, justa e solidria;
221
Nesse sentido, a flexibilidade que o Direito do Trabalho, desde sua origem, permitiu
foi no sentido ascendente ou positivo, vale dizer, para agregar melhores condies sociais ao
trabalhador, como exatamente dispe o artigo 7, caput, da Constituio, j visto e abordado
nesta pesquisa.
Desse modo, como j se teve oportunidade de ver no segundo captulo deste estudo, o
Direito do Trabalho consagra, entre outros, os princpios da proteo e da proibio do
retrocesso social, os quais constituem o ncleo do artigo constitucional antes mencionado.
536
URIARTE, op. cit., 2000, p. 09
222
O segundo princpio preconiza que uma vez tendo o Direito consagrado uma melhor
condio social para os cidados, no pode dali para frente retroceder, tornando ineficaz ou
suprimindo tal conquista social. A esse respeito, vale a pena transcrever as pertinentes
consideraes de Sarlet:
Nesse mesmo contexto ou seja, no mbito de uma funo protetiva (e, portanto,
defensiva) da dignidade situa-se a noo de que a dignidade da pessoa humana
constitui um dos critrios materiais para a aferio da incidncia de uma proibio
de retrocesso em matria de direitos fundamentais, notadamente (mas no
exclusivamente) na esfera dos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional.
A idia nuclear que aqui no poder ser desenvolvida a de que eventuais
medidas supressivas ou restritivas de prestaes sociais implementadas (e, portanto,
retrocessivas em matria de conquistas sociais) pelo legislador haver de ser
considerada inconstitucional por violao do princpio da proibio do retrocesso,
sempre que com isso restar afetado o ncleo essencial legislativamente concretizado
dos direitos fundamentais, especialmente e acima de tudo nas hipteses em que
resultar uma afetao da dignidade da pessoa humana (j que tambm aqui no h
identidade necessria entre as noes de contedo essencial e contedo em
dignidade) no sentido de um comprometimento das condies materiais
indispensveis para uma vida com dignidade, no contexto daquilo que tem sido
batizado como mnimo existencial.537
537
SARLET, op. cit., 2004, p. 121.
538
VECCHI, op. cit., 2003, p. 47.
223
vlido dizer: a flexibilidade que o Direito do Trabalho consagra aquela que protege
e promove a dignidade do trabalhador,539 colocando as riquezas geradas pela produo
humana a seu servio, e no o contrrio (a riqueza como instrumento do homem e no o
homem como instrumento da riqueza).
Com efeito, a flexibilidade hoje reinante, como se teve oportunidade de ver e inclusive
exemplificar no terceiro captulo desta pesquisa, aquela que est a servio de interesses
meramente econmicos, relegando o trabalhador para um segundo (ou ltimo?) plano.540
539
A propsito, cita-se o teor do inciso II do enunciado n. 9 aprovado pela 1 Jornada de Direito Material e
Processual na Justia do Trabalho, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST, Escola Nacional de
Magistrados do Trabalho ENAMAT, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho -
ANAMATRA e Conselho de Escolas de Magistratura Trabalhista CONEMATRA, ocorrida nos dias 21, 22
e 23 de novembro de 2007. Disponvel em: www.anamatra.org.br. Acesso em: 06/02/2008:
FLEXIBILIZAO: I- [...]; II- DIREITO DO TRABALHO. PRINCPIOS. EFICCIA. A negociao
coletiva que reduz garantias dos trabalhadores asseguradas em normas constitucionais e legais ofende
princpios do Direito do Trabalho. A quebra da hierarquia das fontes vlida na hiptese de o instrumento
inferior ser mais vantajoso ao trabalhador.
540
Esse enfoque desastroso e deprimente para o mundo do trabalho. Bauman aponta o caso dos trabalhadores
de rotina, os quais, presos linha de montagem ou s redes de computadores tendem a ser as partes mais
dispensveis, disponveis e trocveis do sistema econmico. Em seus requisitos de emprego no constam
nem habilidades particulares, nem a arte da interao social com clientes e assim so os mais fceis de
substituir; tm poucas qualidades especiais que poderiam inspirar seus empregadores a desejar mant-los a
todo o custo; controlam, se tanto, apenas parte residual e negligencivel do poder de barganha. Sabem que
so dispensveis, e por isso no vem razes para aderir ou se comprometer com seu trabalho ou entrar numa
associao mais durvel com seus companheiros de trabalho. Para evitar frustrao eminente, tendem a
desconfiar de qualquer lealdade em relao ao local de trabalho e relutam em inscrever seus prprios planos
de vida em um futuro projetado para a empresa. uma reao natural flexibilidade do mercado de
trabalho, que, quando traduzida na experincia individual de vida, significa que a segurana de longo prazo
a ltima coisa que se aprende a associar ao trabalho que se realiza. BAUMAN, op. cit., 2001, p. 174-175.
224
Todavia, dito autor entende que a soluo possvel, desde que criadas condies de
mobilizao, precedidas da difuso e do debate daquilo que ele denomina de banalizao do
541
Nessa linha, so as consideraes de Capella: O direito laboral e assistencial se tornou selvtico. Sofreu os
efeitos da desregulamentao, que volatizou elementos substanciais da proteo laboral e esvaziou
notavelmente de contedo os direitos sociais. Uma parte do trabalho se tornou coreano, isto , se presta em
regime mercantil ou de direito privado sem que se lhe reconhea a proteo especificamente laboral (no
s em termos econmicos seno nos da segurana do trabalho); e uma frao no deprecivel do trabalho que
se realiza nas metrpoles assume caracteres de ilegalismo tolerado ao estar a cargo de imigrantes estrangeiros
em situaes anmalas de clandestinidade ou semilegalidade, vtimas de todos os abusos. CAPELLA, op.
cit., 2002, p. 275.
542
A propsito, digna de colao a lio de Vizentini: Hoje a luta pela criao de empregos, atravs da reduo
da jornada de trabalho, a manuteno dos direitos sociais existentes e a criao de novos constituem uma
necessidade objetiva para que a Revoluo Cientfica Tecnolgica (RCT) e a globalizao se realizem como
modernidade. Isso porque o neoliberalismo consiste numa opo equivocada mesmo pela tica do
capitalismo, alm de historicamente suicida, e pode conduzir a humanidade pelo caminho da violncia
incontrolvel e da estagnao ou regresso histrica. Os recursos gastos com a gerao de empregos, a
criao de direitos sociais e a reduo da jornada de trabalho, certamente diminuiriam o montante destinado
aos investimentos econmicos. Mas isto produziria uma dupla vantagem: criaria mercados domsticos
estveis, garantindo demanda das empresas e terminando com a concorrncia internacional desenfreada, e
reduziria um pouco o ritmo da modernizao tecnolgica, permitindo que a sociedade tenha o tempo
necessrio para criar estruturas compatveis e adaptar-se. VIZENTINI, op. cit., p. 51-52
543
DEJOURS, op. cit., p. 22.
225
mal.544
Considerando esses aspectos que esta pesquisa tem por escopo apresentar o
problema e suas repercusses para o mundo do trabalho, justamente para esclarecer e
fomentar o debate em torno da flexibilizao que vem debilitando os direitos trabalhistas.
Todavia, no contentente s com isso, idealizou-se uma Tese indita, ou seja, uma
proposta de combate a esse modelo perverso, consistente no que aqui se denominaram aes
afirmativas da dignidade da pessoa humana.
544
Banalizao do mal, segundo que se depreende da obra do citado autor, seria um estado de acomodao, de
falta de resistncia, de assimilao e de reproduo da dominao do capital sobre o homem, precarizando os
direitos trabalhistas e perpetuando a injustia social.
545
Traduo livre: O modelo de sistema jurdico que emerge da reconstuo do neoconstitucionalismo est
caracterizado por uma Constituio invasora, pela positivao de um catlogo de diritos fundamentais, pela
onipresena na Constituio de princpios e regras, e por algumas peculiaridades de interpretao e aplicao
226
Com efeito, segundo Barroso, um dos marcos tericos mais importantes do chamado
neoconstitucionalismo o reconhecimento da fora normativa da Constituio.546
O Estado pode, mas no pode tudo. As entidades coletivas podem, mas no podem
tudo. As corporaes podem, mas no podem tudo. As regras econmicas
embasadas na necessidade/privao/escassez de meios podem, mas no podem tudo.
H um ncleo inalienvel, que pertence a cada pessoa, sem o qual ela deixa de
existir como sujeito de direitos e se transforma em sdito, um objeto a ser
manipulado pelos desejos e interesses de outrem. esse ncleo que os princpios
preservam no mundo trabalho, independentemente de existir um vnculo de natureza
empregatcia ou no.549
Somente a solidariedade, prpria dos oprimidos, que foi capaz de inverter essa lgica
perversa, unindo os trabalhadores em torno de objetivos comuns, num movimento ascendente
de reivindicao por melhores condies de trabalho, que fizeram com que o Estado sasse de
sua inrcia e comeasse a editar leis voltadas proteo do homem trabalhador.
549
GEMIGNANI, op. cit., p. 49.
228
550
VIEIRA, op. cit., 2001, p. 87-88.
551
Nessa esteira, colhe-se a profunda lio de Arendt: [...] a ao e o discurso so os modos pelos quais os seres
humanos se manifestam uns aos outros, no como meros objetos fsicos, mas enquanto homens. Esta
manifestao em contraposio mera existncia corprea, depende da iniciativa, mas trata-se de uma
iniciativa da qual nenhum ser humano pode abster-se sem deixar de ser humano. Isto no ocorre com
nenhuma outra atividade da vita activa. Os homens podem perfeitamente viver sem trabalhar, obrigando a
outros a trabalhar para eles; e podem muito bem decidir simplesmente usar e fruir do mundo das coisas sem
lhe acrescentar um s objeto til; a vida de um explorador ou senhor de escravos ou a vida de um parasita
pode ser injusta, mas nem por isto deixa de ser humana. Por outro lado, a vida sem discurso e sem ao
nico modo de vida em que h sincera renncia de toda vaidade e aparncia na acepo bblica da palavra
est literalmente morta para o mundo; deixa de ser uma vida humana, uma vez que j no vivida entre os
homens. ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 189.
552
DEJOURS, op. cit., p. 24.
229
nessa zona de luz que coloco, em primeiro lugar, juntamente com os movimentos
ecolgicos e pacifistas, o interesse crescente de movimentos, partidos e governos
pela afirmao, reconhecimento e proteo dos direitos do homem. Todos esses
esforos para o bem (ou, pelo menos, para a correo, limitao e superao do
mal), que so uma caracterstica essencial do mundo humano, em contraste com o
mundo animal, nascem da conscincia, da qual h pouco falei, do estado de
sofrimento e de infelicidade em que o homem vive, do que resulta a exigncia de
sair de tal estado.553
Nada obstante, acredita-se que o fim da histria no chegou. Acredita-se que ainda
possvel optar por um caminho diferente. Um caminho calcado na solidariedade e na defesa
incondicional da dignidade da pessoa humana.555
553
BOBBIO, 2004, op. cit., p. 71-72.
554
Cita-se, nesse sentido, a lio de Coelho: Tal como alguns pensadores absorveram a idia totalitria de que o
Estado nazista germnico serio o momento culminante da evoluo do esprito que se objetiva na histria,
para os profetas da ps-modernidade esse fim da histria j teria chegado, o que se evidenciaria pelo triunfo
definitivo da democracia como sistema de governo e do capitalismo como modo de produo. COELHO,
op. cit., p. 49.
555
Nas palavras de Capella: Inclusive nos maus tempos h signos dos tempos, contudo. As pessoas que
resistem colonizao de sua conscincia pelo consumismo, que conservam tenso moral laica,
democrtica, esto pondo em p, sem instruo de centro alguma, sem nenhum acordo prvio, uma
modesta, fraca, comunidade de iniciativas. CAPELLA, Juan Ramn. Os cidados servos. Traduo de
Ldio Rosa de Andrade e de Tmis Correia Soares. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 225. Oportunas, tambm,
as palavras de Comparato: Estejamos convictos de que a humanidade saber decidir livremente o seu futuro,
construindo aquela sociedade comum do gnero humano de que falou Ccero, onde j no existiro
dominadores e dominados, nababos e miserveis, mas na qual todos os seres humanos podero, enfim,
exercer, em igualdade de condies, o seu fundamental direito busca da felicidade. COMPARATO, op.
cit., p. 436.
230
556
COMPARATO, op. cit., p. 699.
557
DALRI JR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de (Org.). Direito internacional econmico em expanso. Iju:
Uniju, 2003, p. 18.
231
CONCLUSES
O Direito, quanto mais for adequado e coerente ao meio social, mais ser aceito e
observado.
Tendo isso em conta, necessrio lanar uma viso crtica sobre as ideologias e os
discursos que pretendem alterar, de forma significativa, a Ordem Jurdica posta, pois se corre
o risco de implantar um sistema injusto, desconectado dos anseios e das necessidades sociais,
capaz de gerar injustias e, por decorrncia, danos de difcil ou de quase impossvel
reparao.
Diante desse contexto, que antes de sinistro real, fica evidente que a ideologia
econmica neoliberal e o discurso da flexibilizao dos direitos trabalhistas no guardam total
relao de adequao e de pertinncia com a atual realidade brasileira, posto que, aqui, as
partes contratantes no esto em p de igualdade para negociar, no havendo uma organizao
sindical forte e independente, capaz de zelar pelos interesses dos empregados no mbito da
negociao coletiva.
Assim que a flexibilizao dos direitos trabalhistas, colocada pelos neoliberais como
medida necessria para viabilizar a competitividade das empresas e o aumento do nmero de
postos de trabalho, deve ser vista com cautela e com ressalvas. Porquanto, ante o constatado
nesta pesquisa, a implantao pura e simples de medidas flexibilizadoras, de forma
indiscriminada e sem limites, suprime ou precariza direitos trabalhistas fundamentais,
afetando, diretamente, a vida do trabalhador e afrontando preceitos constitucionais.
Em razo disso, nada mais certo do que buscar no princpio da dignidade da pessoa
humana, consagrado na Carta Magna, o fundamento jurdico material e instrumental para opor
resistncia e limites flexibilizao, que suprime ou precariza direitos trabalhistas, no s
como forma de resgatar a imperatividade e a fora normativa da Constituio, mas, tambm,
233
Pode-se afimar, nesse diapaso, que a hiptese desta pesquisa (as aes afirmativas da
dignidade da pessoa humana, levadas a acabo pelo Estado, pela Sociedade Civil e pelos
particulares, constituem meios eficazes de resistncia aos efeitos nocivos da flexibilizao do
Direito do Trabalho) restou confirmada.
econmica, nada obstante, vem operando os seus efeitos no ordenamento jurdico ptrio,
havendo j um bom nmero de leis, alteraes legislativas e jurisprudncias flexibilizando,
efetivamente, direitos trabalhistas fundamentais.
4 Dita flexibilizao est corroendo a base filosfica sobre a qual se assenta o Direito
do Trabalho, qual seja, o princpio da proteo do trabalhador, retirando direitos fundamentais
que lhe foram assegurados pelo ordenamento jurdico ao longo da histria.
11o Por seu turno, a Sociedade Civil pode contribuir com as seguintes aes
afirmativas da dignidade humana: a) fortalecimento dos sindicatos profissionais,
principalmente os de base, como forma de aumentar o seu poder de barganha e, com isso, para
alm de resistir flexibilizao dos direitos trabalhistas j existentes, negociar condies de
trabalho mais favorveis categoria; b) resistncia reforma sindical precarizante, que
enfraquece a organizao do sindicato profissional, bem como dos seus instrumentos de
atuao; c) participao ativa dos sindicatos profissionais nos rgos de gesto e fiscalizao
estatal, bem como nos projetos de lei e polticas pblicas que visem a melhoria das condies
de trabalho; d) exerccio do direito de greve, como forma de resistir aos efeitos nocivos da
flexibilizao; e) criao de ONGs para representar e defender os interesses de determinados
segmentos de trabalhadores mais vulnerveis no mercado de trabalho, v.g., mulheres e
trabalhadores envelhescentes.
REFERNCIAS
_____. Exposio sobre o credo. Traduo de D. Odilo Moura. So Paulo: Loyola, 1981.
_____. Suma Teolgica. Traduo de Aldo Vannucchi et al. So Paulo: Loyola, 2001, vol. 1,
2, 3 e 8.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Polticos
y Constitucionales, 1993.
ASIMOV, Isaac. O homem bicentenrio. Traduo de Milton Person. Porto Alegre: L&PM,
1999.
ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 10. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003.
AUDI, Patrcia. A escravido no abolida. In: VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves
(Coord.). Trabalho escravo contemporneo: o desafio de superar a negao. So Paulo: LTr,
2006.
AURLIO, Marco. Meditaes. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2002.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
So Paulo: Malheiros, 2003.
238
BARROS, Wellington Pacheco. Contratos: estudos sobre a moderna teoria geral. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
______. Modernidade lquida. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2001.
BERTLIO, Dora Lucia de Lima. O novo direito velho: racismo & direito. In:
WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, Jos Rubens Morato (Org.). Os novos direitos no
Brasil: natureza e perspectivas. So Paulo: Saraiva, 2003.
BIBLIA. Sociedade Bblica Catlica Internacional. Bblia sagrada. So Paulo: Paulus, 1990.
Edio pastoral.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004.
______. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Trad. de Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. Braslia: Universidade de Braslia, 1997. (b)
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. 34. ed. So Paulo: Ltr, 2007.
239
BRASIL. Emenda Constituio n. 41, de 19 de dezembro de 2003. Modifica os arts. 37, 40,
42, 48, 96, 149 e 201 da Constituio Federal, revoga o inciso IX do 3 do art. 142 da
Constituio Federal e dispositivos da Emenda Constitucional n. 20 de 15 de dezembro de
1998, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 31 dez. 2003.
Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 5 abr. 2007.
BRASIL. Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966. Cria o Fundo de Garantia por Tempo de
Servio e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 14 set. 1966.
Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 18 jun. 2007.
BRASIL. Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispe sobre o trabalho temporrio nas
empresas urbanas e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 3 jan. 1974.
Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 18 jun. 2007.
BRASIL. Lei n. 7.102, de 20 de junho de 1983. Dispe sobre segurana para establecimentos
financeiros, estabelece normas para constituio e funcionamento das empresas particulares
que exploram servios de vigilncia e de transportes de valores e d outras providncias.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 20 jun. 1983. Disponvel em:
<https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 18 jun. 2007.
240
BRASIL, Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989. Dispe sobre o exerccio do direito de greve,
define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 19 jun. 1989.
Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 18 jun. 2007.
BRASIL, Lei n. 7.853 de 24 de outubro de 1989. Dispe sobre o apoio s pessoas portadoras
de deficincia, sua integrao social, sobre a coordenadoria nacional para integrao da
pessoa portadora de deficincia CORDE, institui a tutela jurisdicional de interesses
coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuao do Ministrio Pblico, define crimes,
e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 25 out. 1989. Disponvel em:
<https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 18 jun. 2007.
BRASIL. Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispe sobre o Fundo de Garantia do Tempo
de Servio e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 14 mai. 1990.
Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 18 jun. 2007.
BRASIL. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispe sobre a arbitragem. Dirio Oficial
da Unio, Braslia, DF, 24 set. 1996. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso
em: 18 jun. 2007.
BRASIL. Lei n. 9.601, de 21 de janeiro de 1998. Dispe sobre o contrato de trabalho por
prazo determinado e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 22 jan.
1998. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 18 jun. 2007.
BRASIL. Lei n. 11.644 de 10 de maro de 2008. Acresenta o art. 442 A Consolidao das
Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943,
impedindo a exigncia de comprovao de experincia prvia por tempo superior a 6 (seis)
meses. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 maro 2008. Disponvel em:
<https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 18 mar. 2008.
BRASIL. Lei n. 11.648 de 31 de maro de 2008. Dispe sobre o reconhecimento formal das
centrais sindicais para os fins que especifica, altera a CLT e d outras providncias. Dirio
Oficial da Unio, Braslia, DF, 1 de abril 2008. Disponvel em:
<https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 7 abr. 2008.
BRASIL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70009761255, Sexta
Cmara Cvel. Apelante/Apelado: Rosmeri Teresinha Borelli, Apelante/Apelado: Antonio
Vilson dos Santos. Relator vencido: Des. Ubirajara Mach de Oliveira. Redator do Acrdo,
Presidente e Revisor: Des. Antnio Corra Palmeiro da Fontoura. Julgado em 8 de maro de
2007, publicado no Dirio da Justia do Rio Grande do Sul em 30 de maro de 2007.
Disponvel em <http://tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.phb>. Acesso em 17 de out.
2007.
Recorrente: Hospital Cristo Redentor S.A. Recorrido: Jucinara Rodrigues dos Santos e
Outros. Relatora: Juza Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo. Porto Alegre, 4 de maio de 2007.
Disponvel em: <http://www.trt4.gov.br>. Acesso em: 18 jun. 2007.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n. 330. A quitao passada pelo empregado,
com assistncia da entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observncia dos
requisitos exigidos nos pargrafos do artigo 477 da CLT, tem eficcia liberatria em relao
s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e
especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas. I A quitao no abrange
parcelas no consignadas no recibo de quitao e, conseqentemente, seus reflexos em outras
parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II Quanto a direitos que deveriam ter sido
satisfeitos durante a vigncia do contrato de trabalho, a quitao vlida em relao ao
perodo expressamente consignado no recibo de quitao. Disponvel em:
<http://www.tst.gov.br/basesjuridicas/>. Acesso em: 18 jun. 2007.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n. 342. Descontos salariais. Artigo 462 da
CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Descontos salariais efetuados pelo
empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para ser integrado em
planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou
de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu
benefcio e de seus dependentes, no afrontam o disposto no artigo 462 da CLT, salvo se ficar
demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico. Disponvel
em: <http://www.tst.gov.br/basesjuridicas/>. Acesso em: 18 jun. 2007.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n. 342. Descontos salariais efetuados pelo
empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para ser integrado em
planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou
de entidade corporativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu
benefcio e de seus dependentes, no afrontam o disposto no artigo 462 da CLT, salvo se ficar
demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico. Disponvel
em: <http://www.tst.gov.br/basesjuridicas/>. Acesso em: 18 jun. 2007.
empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do outro (ex-OJ
n. 163 da SBDI-I inserida em 26.03.1999). Disponvel em:
<http://www.tst.gov.br/basesjuridicas/>. Acesso em: 18 jun. 2007.
CAMINO, Carmem. Direito individual do trabalho. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999.
______. Direito individual do trabalho. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sntese, 2003.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Livraria
Almedina, 1993.
______. Os cidados servos. Traduo de Ldio Rosa de Andrade e de Tmis Correia Soares.
Porto Alegre: Fabris, 1998.
CARDOSO, Cassiano Pereira. Princpios gerais de direito. Passo Fundo: UPF, 2003.
245
CARDOSO, Fernando Henrique. A arte da poltica: a histria que vivi. 3. ed. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2006.
CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e direito alternativo. 6. ed. Rio de Janeiro:
Lumem Juris, 2003.
CASTELVETRI, Laura. Il Diritto del lavoro delle origini. Milano: Dott. A. Giuffr Editore,
1994.
CCERO, Marco Tlio. Dos deveres. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret,
2007.
DALRI JR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de (Org.). Direito internacional econmico em
expanso. Iju: Uniju, 2003.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2004.
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
FARIAS, Edlson Pereira de. Coliso de direitos. Porto Alegre: Fabris, 1996.
FERNANDES, Francisco. Dicionrio brasileiro globo. 30. ed. So Paulo: Globo, 1993.
FREITAS JR., Antnio Rodrigues de. Direitos sociais e direitos humanos numa economia
globalizada. Revista de Direito do Trabalho. So Paulo, n. 104, p. 34-50, out./dez. 2001.
FRIEDMAN, Thomas L. O mundo plano: uma breve histria do Sculo XXI. Traduo de
Cristiana Serra, Sergio Duarre e Bruno Casotti. Rio de Janeiro: Objetiva, 2007.
GALVES, Carlos. O direito natural: teoria e crtica. 3. ed. Passo Fundo: UPF, 1988.
GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Princpios: marcos de resistncia. Revista Ltr. Vol. 71,
n. 1. So Paulo: Ltr, 2007, p. 46-45.
GENRO, Tarso. Calor e humanismo para o direito do trabalho. Revista do Tribunal Superior
do Trabalho. Braslia, vol. 65, n. 1, p. 254-259, out./dez. 1999.
______. O trabalho, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana: Uma viso sistemtica.
In: FREITAS, Jos Mello de (Org.). Reflexes sobre o direito do trabalho e flexibilizao.
Passo Fundo: UPF, 2003.
GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1967.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 19. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1996.
_____. Mundos do trabalho: novos estudos sobre histria operria. Traduo de Walden
barcellos e Sandra Bedran. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000.
HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. Traduo de Waltensir Dutra. 21. ed. Rio
de Janeiro: LTC, 1986.
KLEIN, Zilvia. La notion de dignit humaine dans la pense de Kant et de Pascal. Paris:
Librairie Philosphique J. Vrin, 1968.
LEO XIII. Rerum Novarum. In: Encclicas e documentos sociais. Frei Antonio de Canctis
(org.). So Paulo: Ltr, 1972.
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Traduo de Alex Martins. So Paulo:
Martin Claret, 2005.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2000.
MENEZES, Cludio Armando Couce de. Novos contornos das relaes de trabalho e
emprego direito do trabalho e a nova competncia trabalhista estabelecida pela emenda n.
45/2004. Repertrio de Jurisprudncia IOB, So Paulo, v. 2, n. 14, p. 423-432, jul. 2005.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo I. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1979.
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Traduo de Jean Melville. So Paulo: Martin Claret,
2006.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2006.
OFM, Frei David Santos. Aes afirmativas e o judicirio o papel da magistratura nas
demandas sociais. Revista da Escola Nacional da Magistratura. Ano II, n. 3. Braslia: Escola
Nacional da Magistratura, 2007.
PEDREIRA, Pinho. Um novo modelo social: a flexissegurana. Revista LTr. So Paulo, v. 69,
n. 6, p. 645/647, jun. 2005.
PILATI, Jos Isaac. Por uma nova agora perante o desafio da globalizao. Revista jurdica,
n. 19, jan./jun., Blumenau: Edifurb, 2006.
RAZ, Joseph. Valor, respeito e apego. Traduo de Vadim Nikitin. So Paulo: Martins
Fontes, 2004.
REIS, Jos Pedro dos; TRINDADE, Raquel Pinto. Degradao ambiental e humana: o
trabalho escravo nas carvoarias. In: VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves (Coord.).
Trabalho escravo contemporneo: o desafio de superar a negao. So Paulo: LTr, 2006.
ROUSSEAU, Jean-Jaques. O contrato social. Traduo de Antnio P. Machado. 19. ed. Rio
de Janeiro: Ediouro, 1999.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v.1. So Paulo:
Saraiva, 1995.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. rev., atual., e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual., e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. So Paulo: Malheiros,
1994.
SILVA, Luis Renato Ferreira da. A funo social do contrato no novo cdigo civil e sua
conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo cdigo civil
e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de direito do trabalho. 21. ed. atual. So Paulo: LTr,
2003, v. 1. (a)
URIARTE, Oscar Ermida. Globalizacin y relaciones laborales. Revista Pistas, Buenos Aires,
n. 3, p. 1-11, fev. 2001.
______. Consideraes sobre a proposta de alterao do artigo 618 da CLT. In: FREITAS,
Jos Mello (Org.). Reflexes sobre direito do trabalho e flexibilzao. Passo Fundo: UPF,
2003.
VIDAL, Bautista. Entregar a Vale traio. In: CARRION, Raul K. M.; VIZENTINI, Paulo
G. Fagundes (Org.). Globalizao, neoliberalismo, privatizaes: quem decide este jogo? 2.
ed. Porto Alegre: Universidade/UFRGS, 1998.
Universidade/UFRGS, 1998.
WALLRAFF, Gnter. Cabea de turco: uma viagem aos pores da sociedade alem.
Traduo de Nicolino Simone Neto. 14. ed. So Paulo: Globo, 2004.
ZOLA, mile. Germinal. Traduo de Silvana Salermo. So Paulo: Companhia das Letras,
2000.
SITIOS CONSULTADOS: